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N o debo dejar que pase esta ocasin sin decir. una vez mas.
algunas, pocas, sencillas. elementales, palabras acerca del "Dere-
cho notarial". Premuras de tiempo y espacio no permiten otra cosa.
No aspiro a dar una definicin del "Derecho notarial". Mz
conieiitaria con mostrar una comprensin descriptiva d e su posi-
ble contenido.
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su organizacin gremial o corporativa, su separacin del poder judi-
cial, su especial organizacin jerrquica, su autonoma y sus institu-
ciones mutualistas. d e una parte. y de otra el rgimen jridico del
instrumento pblico, hacen que sus normas orgnicas y funcionales
en todos los paises hayan sido desplazadas del Derecho adminis-
tractivo nacional, por lo que deben ser recogidas en el Derecho
notarial, Esta legislacin "orgnica" del notariado, probablemente,
no tranforma su naturaleza jurdica d e Derecho administrativo;
pero. al referirse al notariado, en rgimen excepcional o, por lo
menos, por completo, al margen del Derecho administrativo co-
mn. indudablemente cambia el objeto o contenido de la norma
y tambin el modo de su vigencia, por cuanto los rganos d e su
aplicacin son distintos. la remuneracin, la jerarqua, la disciplina,
las sanciones y las vas de justicia (reciirsosl son diferentes.
b ) Existencia del instrumento pblico.- H a y una clase de do-
cumentos pblicos que estn autorizados por el Notario y que se
llaman. por lo menos a partir del siglo XIII, instrumentos pb!i-
cos.
El instrumento pblico es, pues. muy anterior a las codifica-
ciones del siglo XIX. Lo que equivale a decir que la ley que regula
el instrumeiito pblico cualquiera que sea su fecha. es anterior al
Cdigo Civil. En Francia y en Espaa lar leyes del notariado son
anteriores a los Cdigos civiles y tuvieron vigencia, simultanea-
mente. con el Derecho antiguo, anterior al Cdigo. E n otros pases,
con leyes notariales ms modernas. el fenmeno es el mismo, por
cuanto dichas leyes han recogido normas notariales ms antiguas.
Las normas formales referentes al instrumento pblico estan
contenidas en las leyes notariales. a partir de la ley del Ventoso;
y los Cdigos civiles no hablan de la forma de los instrumentos p-
blicos. sino de la forma de los negocios jurdicos. El Derecho no-
tarial es un Derecho formal. instrumental y no un Derecho con-
tractual (21. Naturalmente. que el notario manela. en proporciones
ingentes, el Derecho contractual. Tambin el i n g e h i e r maneja y
disciplina el agua en las turbinas. y no se puede decir que la "inge-
niera" sea agua.
El instrumento pblico tiene. pues, una vieja legislacin distinta
d e los Cdigos civiles y , adems. tiene, en estos Cdigos civiles. un
numero determinado d e preceptos de forma y prueba del negocin~
y de eficacia del instrumento que, por su naturaleza, son estricta-
mente notariales.
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( 2 ) Sobre la diitincion entre instrumentum v negotium. vansc mis Esquemas
c'mceptuales dpl instrumento pbliio. nm. 10.
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c) .Existencia de una legislacin notarial.- D e los dos apar-
tados anteriores hemos llegado a la conclusin de que existe una Le-
gislacin notarial. Este es el hecho : en todos los paises, incluso cn
el sistema anglosajn. existe una legislacin notarial.
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16) La escue1;l de In Excgcsia, cont&a. Yin saberlo, con una base cientificcl
la qiie sign!ficab,i ~l vstrrna inipliiito en el Cdigo de Napolen, esto es.
priniipalnimtc. el rirtem.1 de Potliiw.
( 7 ) L,i ercucla dc la Exrgesis w v i los designios iiniforinistds de la Codifica-
cin ficin<is;i. frente ;! la diversidad de los historicos derechos reigonales.
Pruiidliorn decia: ' L'unite de la Igislation tdblie p a r le C o d e Napoleon.
cst un avdntage inestimable pour la France. inais paur en obtcnir la p i s -
sance tout rntirr nous devons avoir soin de nuus dgager de beaucoup
d',inciens pwjugs" "Ccs prejugs -aade Bonnrcnsc- N'etaint autres.
que 13 tciidancr a remontrr , I'ancirn D r o ~ tou o Dtoit romain, pour expli-
qurz le Ciide Nnpolcon" Introduction a l'tude du Droit. Paris. 1930,
pg 182. Pero erte "teln de riirero" frente al derecho anterior. al pr-S-
cindx dc muchos textos v preceptos se privo de muchos conceptos. Se
empobrrciu la terminologia jurjdica v por lo rnismo, 13s bases en qiie apo-
var una sistemtica cientifica.
( 8 ) La ~volucioii del Derecho procesal. puede verse lelementalmentc) e n E s -
quemas, nota 6
( 9 ) La mdteria no podrin limitarre a las fuente., formales. sino a todo lo que
G e n y ha llamado "donn reel. d o m historique: donn rationel et donn
ideal".
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(10) "LE smant dolt ordonner; on fait la science avec des faits comme une
maison avec des pierrcs; mais une accumulation de faits n'est pas plus une
scince qu'un tas de pierres n'est une maison". (H POINCARE. La Scienie
et 1'Hypoth~e. Pars. Flammarion, pg. 168). "L'experience est la source
unique de la verit. Qu'est-ce donc qu'une bonne exprrience' C'est celle
qui nous fait connaitre autre chose qu'un fait isol, c c s t relle q u i nous
permet de prevoir. c'est-a-dir celle qui nous permet de qneraliser. Car sans
genralisation. la previsin est imposible". (Ibidem, pg. 169).
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(14 bis) Nuestro pensamiento est, en buena parte, reflelado en Esquemas. cit.
131 v s. La tcrminologia "fe pblica". es de (irm arraigo en Derecho
notarial: "La Fonction des Notaires consiste donc assurer la foi des
Actes.. . 11s oiit la foi piihliqup e n leurs mains leurs Actes sont propre-
ment Escritures puhl~ques.solemmelles. et tutentiques" De Ferrire. La scien-
ce parfaite des Notaires. ou Le parfait Notaire Paris. 1744. pg. 9).
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Este principio agrupa:
Comunicacin a partes e interesados; comunicacin a terce-
ros (Registros pblicos, etc.); intervencin judicial en la comunica-
cin del instrumento pblico; modos d e comunicacin y "clase d e
copias".
E L D E R E C H O A U T O N O M O DE LA F O R M A
F O R M A D E LA F O R M A
El deiecho Notarial -repitmoslo- no comprende todo el
Derecho de la forma -quedan fuera las formas sin notario-; pe-
ro, en cambio, la parcela de1 "Derecho de la forma" que pertenece
a1 Derecho notarial ha de ser objeto de una consideracin directa
y principal y no accesoria. E n Derecho civil pensamos directa-
mente en el negocio jurdico y la forma se nos presenta como u n
ingrediente constitutivo (esencial. natural o accidental), que aconi-
pana al acto. En Derecho notarial hemos d e posar nuestra mi-
rada en ese ingrediente formal en su sentido inmanente y conver-
tirlo en objeto directo de nuestro estudio cientifico. Este esfuer-
zo mental que convierte en objeto de reflexin exclusiva lo que
normalmente es mero medio. no es la posicin acostumbrada del
civilista, pero ha de ser, desde luego. la del investigador del De-
recho notarial.
El primer resultado de este punto de vista es diferenciar dos
cosas distintas. pero no idnticas: el instrumento como forma (vo-
luntaria o necesaria) del negocio jurdico, y el instrumento en 5i
niismo, conlo forma del acto -procedimiento- notarial. La ley
exige. por ejemplo. para un contrato, la forma escrita, la forma
notarial o la forma judicial. Pero lo exige como resultado -la
escritura. la resolucin judicial- pero no como procedimiento.
Ser la ley procesal ( o la notarial) la que regular la forma (el
procedimiento) para la forma (resultado). El Derecho notarial
no regula la forma de los contratos, sino las formalidades o formi
procesal -procedimiento (16)- para dar forma sustantiva a los
contratos ( o negocio6 jurdicos). Para llegar a una resolucin ju-
dicial -forma exigida. por ejemplo, para la adopcin- hace falta
seguir un procedimiento, producir una serie de actos procesales
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d e las partes y del Juez. El "auto" aprobando la adopcin es uno
de los dos elementos integrantes de la forma pblica (auto
critura notarial). pero, para el Derecho procesal, el auto es uno
es- +
de los tantos eslabones o actos procesales. D e igual modo, el ins-
trumento pblico es el resultado de aplicar una serie d e actos y
formalidades, d e normas de Derecho notarial -aspecto corporal
del instrumento pblico: papel, escritura. redaccin. lectura, con-
sentimiento. firma, protocolizacin, numeracin del instrumento,
foliatura, copias. notas. etc.-. El notario no puede. con su sola
intervencin, producir el instrumento pblico: uno por uno, todos
sus movimientos estn reglados. El notario necesita sujetarse. an-
tes de la f ~ r m a .durante la firma y despus de la firma, a una serie
de normas adletivas. formales, y que en su conjunto definen el
Derecho notarial como Derecho formal: lo que antes que nada
quiere decir: Derecho que en s es todo, coleccin de formalidades.
esto es, forma y procedimiento ( 1 7 ) , FORMA D E LA F O R M A y
no slo forma de actos y contratos civiles. La forma de los actos
notariales se nos presenta ms amplia, y mas compleja. que la for-
ma del acto jurdico o contrato que se contenga en el instrumento.
Desde otro punto de vista. sustituido como hemos dicho, el
objeto del anlisis lgico -suplantado el negotium por el instru-
mentum- percibinios en seguida. que el mismo negotium se mo-
difica necesariamente, colocndonos en la obligacin de investigar
cules son esas modificaciones morfolgicas y su trascendencia en
la,escala de los valores iuridicos. Lo que implica conocer, crtica-
mente. el negotium, antes y despues de la forma notarial: su valor
constitutivo. declarativo o reconoscitivo: su fuerza de obligar y su
fuerza d e probar. La misma materia pude tener distintas cuali-
dades. teida de rolo o tenida de azul. El mismo pacto, distinto
valor. al pasar por el crisol de las solemnidades notariales: la mis-
ma materia civil se convierte. por la forma del molde, en materia
autnticamentc: querida, otorgada y publicada. Por aqu hay una
direccin que investigar. ( V e r despus "Teora de la redaccin".).
LA O R D E N A C I O N DE LAS FORMALIDADES NOTARIALES
El Derecho notarial es un Derecho d e la "forma de la forma".
d e formalidades en o p a r e la forma. El cumplimiento d e las nor-
( 1 7 ) A diferencia de las leyes procesales. la Ley notarial. si bien regula la
forma y modo de todas y de cadd una de las actividades instrumentales
del Notario, no regula. en canibio. el tiempo de cada una de ellas, por lo
que n o hay plazos de preclusin Sin embargo. la pre~lusin. aunque no
se da evidentemente por el plazo. si se da por el acto. pues no cabe duda.
de que despus de firmada la matriz, ha precluido el derecho de desisti-
miento que tenia la parte. y despus d~ obtenida una primera copia. ha
precluido el derecho a obtener. la misma parte, otra primera copia.
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122) Seria. sin duda. mas correcto hahldr de Derecho civil (u coinerrial) apli-
cado al Notariado Pero nos aleja del ncleo aglutinante. del troquel, que
n o rs otro que a forma notarial, el instrumentum De igual forma que
Savigny hahlaba de Derecho de familia puro y Derecho de familia apli-
cado (en lugar di. hablar de propicdad y contratos aplicados al Derecho de
familia. que hubiera aido lo exacto) nosotros h e m o ~hablado de Derecho
notarial puro v Derecho notarial aplicado, con idtktico sentido traslativo
y tal vez con igual impropiedad que ~l glorioso fundador de la "Escuela
histiica del Derccho", en cuya autoridad amparo la distincin.
( 2 2 ) Cfr Esquemds. (cit. nm 68 y s.
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M u y esquemticamente podemos sealar:
a ) Deber de presencia fsica.-Es la principal aplicacin del
principio d e inmediacin. Entra en juego toda una "teoria de las
personas en el instrumento pblico": distintas clases d e compare-
cientes, testigos, peritos, etc.. etc. (Cfr. Esquemas. nm. 12 y sig.).
b ) Deber d e simultaneidad.-Lo impone la unidad de acto for-
mal -todos los comparecientes, testigos, etc., distinta d e la unidad
d e acto sustantiva -todas las partes contratantes-. (Cfr. Esque-
mas. nm. 78 y sig.).
C ) Deber d e lectura.
d ) Deber de advertencias.
e ) Actos de significacin jurdica por parte de los compare-
cientes.
1 ) Deber d e hablar ("verbis") : declaracin d e los comparecien-
tes al Notario d e que se han enterado y que estn ( o no) confor-
mes. (Actos d e perfeccin).
2 ) Deber d e prestm (("re"): cumplimiento total o parcial d e
obligaciones: entrega de precios. cosas, etc. ("dationes").
Estos actos de significacin juridica son trascendentales en la
tcnica notarial. El compareciente ha acudido a la audiencia. 3
solemnizar el instrumento pblico. para realizar precisamente esos
actos de significacin juridica.
Son actos que el compareciente quiere comunicar al Notario
(que vende, que compra, etc.) y que debe comunicarlos para per-
feccionar el acto autntico.
Son actos a los que el compareciente quiere d a r un sentido.
una eficacia; que tengan un valor jurdico (el comprador, adquirir
las cosas. etc.).
Este sentido o significacin es el que tambin quieren comu-
nicar al Notario. El fin persegido por los comparecientes adyace
en sus actos.
Son actos. finalmente. que quieren los comparecientes que se
fijen autnticamente en el documento.
f ) Firma del instrumento.-Es un acto final de cumplimiento
significativo.
(24) Breslau. Handbuch der Urkunden lehre fr Deutschland und Italien. 1915,
t. 1 Pg. 83.
(25) Brunner: Zur Rechtsgeschichte der rrnischen und gerrnanischen Urkundc,
Pigs. 74 y S
(26) Vase Esquemas. nota 88.
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por eso deja d e tener por destinario. en segundo plano. a la con-
traparte. A la inversa. el "deber d e prestar" (dstianes) tiene por
destinatario principal a la contraparte daccipiens- y el Notario
no recibe, sino que ve, interviene y autentica.
111) Despus de la firma del instrumento pblico.
Las relaciones jurdicas entre las partes, despus de la firma
del documento pblico, son mltiples:
1 ) E n cuanto al negocio: fuerza d e obligar.
2 ) E n cuanto al instrumento: fuerza de probar.
1 ) Fuerza de obligar.-La fuerza d e obligar de los contratos
procede en el Derecho moderno del consentimiento. Incluso los con-
tratos llamados reales o formales por el Derecho civil necesitan
(antes y adems de la entrega o la forma solemne), el consenti-
miento~
La fuerza de obligar pertenece al Derecho civil. Mas todos los
Cdigos civiles, a partir del de Napolen. han incluido un tipo de
documentos denominados "actos reconoscitivos" (artes rcognitis,
Art. 1,337 C. Napolen; 1,224 Cdigo civil espaol).
Los actos de reconocimiento suponen un documento primordial
que el acto de reconocimiento necesariamente recoge. confirma y
solemniza. Mas si frente al documento primordial, el documento
subsiguiente puede reconocer. tambin puede derogar, extinguir.
Luego el instrumento pblico. en s mismo, puede responder a una
d e estas tres categoras: a ) documento priniordial, b ) documento
reconoscitivo. c ) documento extintivo. Estc hace que el'instrumento
se interfiera en la eficacia constitutiva, ~econoscitiva o extintiva
del negocio.
El instrumento pblico ser primordial cuando sea autnoma,
cuando el consentimiento de los comparecientes no quede enlazado
con un consentimiento y documento anterior que le sirva de me-
dida y de calibre. Lo que no quiere decir que tal consentimiento y
documento anterior necesariamente no existan, sino que, aunque
hayan existido. no subsistan, con vigencia plena o menos plena.
porque si subsisten, el acto no es primordial. sino reconoscitivo. Pri-
mordial es una categora lgica; cualidad y rango de primero. E n
l, y slo en l, viven las relaciones jurdicas. O no es primordial.
Esta autonoma de consentimiento es autonoma en su "Per,:
fecciii" y, por tanto, el negocio jurdico, es constitutivo. "nace
con la Firma del instrumento. N o hace referencia ni a un consenti-
miento anterior ni a ningn consentimiento posterior.
As. son constitutivos:
1 ' ) Los documentos pblicos exigidos por la ley como forma
a d solemnitatem. (Testamento, adopcin, donacin. enfiteusis. hi-
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poteca, etc.) Antes de la firma del instrumento. el negocio es in-
existente.
2') Los instrumentos notariales, cuando antes d e su otorga-
miento no existen, o si existen no tienen an vigencia, de hecho o
d e derecho, relaciones jurdicas entre las partes.
3 ' ) Las escrituras sustitutivac. Las partes, antes d e la forma-
lizacin del instrumento pblico, han tenido relaciones jurdicas de
arras. precontratos, etc., en documentos privados, por ejemplo. Pero
el instrumento pblico prescinde, en su texto. en su redaccin. de
tales relaciones juridicas y documentos privados. porque precisa-
mente no quiere ser recognoscitivo ,y se coloca en la posicin pri-
mordial de acto constitutivo, de contrato autnomo. En dos pala-
bras: el instrumento constitutivo o primordial es un acto "isla"; el
recognoscitivo. un acto "peninsula": queda necesariamente comu-
nicado con el precedente acto primordial.
T a l vez se nos puede alegar que los trminos "constituciii.
reconocimiento y extincin", pertenecen al Derecho civil. Ten-
driamos que rectificar diciendo que a la "Teora General del De-
recho", un paso mas que la "Parte general". y comn a todas las
ramas jurdicas ( 2 7 ) . El Derecho admiinstrativo y el procesal -so-
bre todo ste- los utili~a.tanto o ms que el Derecho civil. Hubo.
precisamente. un gran avance en el Derecho procesal cuando se
aplic esa distincin a las sentencias. y se hall e1 tipo de senten-
cia "declarativa" ( o reconoscitiva) y "c~nstitutiva" en contrapo-
sicin a las clsicas sentencias "de condena". La misma distincin
se ha aplicado a la clasificacin de las acciones y. en general. d e
todas las actuaciones o resoluciones procesales.
Con igual lgica, podemos hacer aplicacin de dichos elemen-
tos -(constitutivo, reconoscitivo, extintivo) de la Teoria Gene-
ral del Derecho -(comn a todas las ramas del Derecho)- al
-
Derecho notarial. para situar los instrumentos pblicos, por su con-
tenido y redaccin. los unos respecto de los otros. E s una ordena-
cin lgico-juridica de los instrumentos pblicos en relacin con su
fuerza de obligar entre las partes.
2 ) Fuerza de probar. ( H a sido tratado en "Esquemas". Nm.
131 y Sig.)
c ) Relacin jurdica d e Notario a instrumento pblico.
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lo-Antes d e la firma.-El instrumento pblico es una "cosa
corporal". El Notario entra en relacin con l desde que toma po-
sesin del protocolo de su antecesor -(nacimiento d e los deberes
especficos de custodia y de la responsabilidad consiguiente y, en
especial, la criminal por infidelidad en la custodia de documento
pblico)- y estampa su firma en la nota de apertura -(primera
formalidad instrumental)- de su propio protocolo, al que v a in-
-
corporado ( 2 8 ) , numerando y foliando -(formalidades d e tracto
sucesivo) uno a uno, los subsiguientes instrumentos pblicos ( 2 9 ) .
E s una relacin jurdica de Notario a protocolo, de persona a
cosa. Mas a diferencia d e los derechos reales, el Notario no es el
propietario. sino el servidor del protocolo.
Inmediacin. forma de la forma y protocolo son los tres gran-
des principios de la fe pblica notarial. Notario y protocolo son
interdependientes.
Antes de redactar y extender un determinado y concreto ins-
trumento pblico, el Notario est en relacin con l. por un conjunto
d e normas que lo prevn. Son las formalidades y deberes del Nota-
rio en cuanto a la apertura y formacin d e protocolos ( o d e libros
especiales). uso de determinada clase de papel. su aspecto y distri-
bucin de renglones, escritos y en blanco. reglas formales de redac-
cion, enmiendas y salvedades, etc.
11. Durante la audiencia.
El texto del instrumento es lo que s e exhibe, s e lee ( y no su
borrador, pruebas o copia). lo que s e aprueba y lo que se firma.
Cualquier infraccin de los deberes del Notario en esta aplicacin
del principio de inmediacin ( d e cosa) tendra carcter gravsimo.
111. Despus de la firma.
El Notario tiene una serie de deberes frente al instrumento en
si mismo como cosa corporal. El Notario es, no el dueo, sino el
servidor del instrumento.
a ) Formalidades de protoco1izacin.-El Notario debe incor-
porar el instrumento al protocolo. dndole numeracin subsiguiente
al ltimo instrumento protocolizado. Debe, adems, foliar todas sus
( 2 8 ) Para Francia. cfr. DE FERRIERE. "Le Rov Louis XII, par son Ordonnan-
ce Lvon au mois de jouin 1610. article 65, enjoint tous Notaires et
Tabell~onsde faire bons et suffisans Registres et Protocoles des Contracts
et Actes par eux recus et passs, et de les mettre par ordre selon la prio-
rit. et posteriorit afin que SI on en avoit besoin. on ;iut avoir recours au
Protocole a u Registre". (Ob. cit.. pg. 8.)
(29) E n los paises e n que los instrumentos pblicos se extienden en libros oficia-
les. foliados, sellados y diligenciados por autoridad superior y entregados
al Notario en blanco. variar la clase de las formalidades iniciales y suce-
sivas. pero subsistirttn stas.
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CODIFICACION DEL D E R E C H O NOTARIAL