Para qu sirve la argumentacin jurdica?

Por: Licurgo Daniel Solorio Banda

(Profesor de la Facultad de Derecho de la UABC, Campus Mexicali)

1. Panorama
En las ltimas dcadas, y como primera aparicin en los pases de vanguardia jurdica y
judicial, se ha puesto atencin al aspecto argumentativo en la aplicacin del derecho. Este
nuevo acercamiento a la comprensin del derecho, vendra apareciendo con el nombre de
Teora de la Argumentacin Jurdica. La segunda guerra mundial, como coyuntura
histrica dej, tras su doloroso paso, un nuevo auge en la vida poltica y jurdica que
vigilaba aquella exigencia de fundar y motivar los fallos judiciales y las resoluciones
administrativas. Hoy resulta poco probable considerar que un acto de poder no vaya
antecedido por una motivacin. En el mbito legislativo es natural que se acompae el
nacimiento de una ley siempre antecedida por una exposicin de motivos.
La experiencia nazi, la insatisfaccin de que los derechos no eran esferas de proteccin
asequibles y la falta de mecanismo efectivos de acceso a la justicia, produjeron la cada
vez mayor exigencia de fundar y motivar los fallos judiciales, superando aquellas viejas
prohibiciones de los siglos anteriores que vean en la motivacin una excusa para que la
parte perdedora deseara revocar o debatir las decisiones de los jueces.1[1]
En la actualidad las complejas sociedades con interrelaciones del mbito privado con el
pblico, la biogentica, las reivindicaciones obreras, la igualdad y la discriminacin, la
autonoma de la persona, el multiculturalismo y las diversas normativas del sector privado,
producen que la actividad judicial se torne cada vez ms especializada y eficiente para
tener una solucin a los problemas de la nueva cotidianeidad. Sumado a ello, la actividad
judicial en un Estado Democrtico tiene como requisito que con claridad se expresen las
razones que condujeron a la toma de decisin. Por ello se exige que la motivacin
proporcione al interesado las indicaciones necesarias para saber si la decisin est, o no,
bien fundamentada y, por otra parte, permitir el control de la legalidad.
Sin embargo, concluir que la actividad judicial se reduce a estos dos esquemas de
fundamentacin y motivacin sera un reduccionismo del complejo modelo de tomar una
decisin. Aqu es donde la teora de la argumentacin jurdica tiene su desarrollo.

2. Cmo surge la Teora de la Argumentacin?

Las teoras de la argumentacin propiamente dichas nacen principalmente de esfuerzos

acadmicos de notables profesores: Chaim Perelman en Francia, Robert Alexy en
Alemania, Neil McCormick en Inglaterra, por citar solo algunos de los ms conocidos
exponentes. La argumentacin jurdica es la pretensin de solucionar la vieja disputa
entre las distintas concepciones del juez, como mero aplicador del derecho, que sera en
palabras de Montesquieu el juez que pronuncia las palabras de la ley y la visin del juez

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que reivindica la funcin jurisdiccional como una actividad de tipo valorativo, donde el juez
es el factor central en la adjudicacin de deberes y derechos. El primer modelo vendra
representado por la postura determinista la cul ve, en los cdigos, leyes y normas, todo
el conocimiento que el juez necesita para decidir y por lo tanto la decisin viene
predeterminada por la norma jurdica. De esta manera la actividad del juez es una
actividad de tipo cognoscitivo: interpretar es verificar el significado objetivo de los textos
normativos. El segundo modelo, el decisionismo, es aquella postura que se muestra
escptica respecto al papel que juegan las normas en la toma de la decisin judicial,
todo texto segn esta teora, puede ser entendido en diversos modos y, depende la
decisin de las distintas posturas valorativas de los jueces o intrpretes. Desde este punto
de vista, las normas jurdicas no preexisten a la interpretacin, sino que existirn solo en
tanto se haya concretizado a travs de la sentencia. El primer modelo vendra
representado principalmente por la Escuela de la Exgesis. El segundo, la teora escptica,
es sostenida especialmente por las corrientes del llamado realismo jurdico americano,
escandinavo o italiano.2[2]

3. Un control al arbitrio?

Quiz nos sea til realizar una primer distincin entre arbitrio y arbitrariedad. El arbitrio,
vendra asimilado con la facultad del juez de ejercer un discernimiento asociado con
ciertas virtudes como la prudencia o el buen juicio. La arbitrariedad es el alejamiento o la
ignorancia de todo medio de control ajustando bajo parmetros de legalidad a la decisin.
As la argumentacin es un medio de control en un estado democrtico de derecho. La
argumentacin responde a la crisis metodolgica de un tipo de positivismo jurdico, y es el
intento de proporcionar nuevas bases metdicas para evitar que la decisin sea producto
de la arbitrariedad o an, cuando se cumpla con la fundamentacin y motivacin, es
probable que no se muestre con claridad el por qu se lleg a tal conclusin, es decir,
dejando sin justificar el seguimiento de tal razonamiento judicial. El punto de partida es
que all donde no es posible la obtencin de verdades o certezas como consecuencias
de meras operaciones lgicas, de la aplicacin del mtodo cientfico-natural, de intuiciones
valorativas o de la pura emotividad, se impone partir de la necesidad de construir
permanentemente los criterios prcticos de lo justo en un proceso social de participacin y
dilogo, de constante intercambio de razones y justificaciones, de argumentacin .3[3]
De tal modo, diversas teoras de la argumentacin han sealado que el derecho consiste
prcticamente en una actividad de tipo discursiva; que el derecho exige dar buenas
razones para justificar la decisin. An cuando tenemos ante nosotros, en un caso una
norma vlida, eso no significa que tenga que ser aplicada automticamente. Es aqu
donde entra en juego el discurso de aplicacin. Este discurso est centrado en la
adecuacin de las normas a las circunstancias relevantes del caso concreto.
Es importante advertir, que como consecuencia de que la teora de la argumentacin es
un punto intermedio entre deterministas y decisionistas, se puede presentar el caso de
que el derecho no ofrezca la respuesta jurdica deseada o buscada, por lo que la actividad
argumentativa ser la de ofrecer razones que justifiquen la adopcin de una nueva
decisin o impliquen lo que se ha dado a llamar creacin judicial. Es preciso mostrar que
esta decisin a la cul puede llevar el modelo argumentativo no significa dejar de lado las
2

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normas legales sino que podramos decir que se trata de aplicar, en palabras de Kelsen,
el ordenamiento en su conjunto. Debido a esta posibilidad la obligacin de motivar es
decir, mostrar el camino conducente a la adopcin de la decisin, adems de una
exigencia del orden legal que deriva de la idea misma de jurisdiccin como actividad.

Si tenemos en cuenta que la argumentacin siempre tiene un destinatario, resulta una

obviedad que no se trata de convencer a la parte contraria de que se tiene la razn
legal, pero s de persuadir al juez que hemos presentado mejores argumentos en base a
normas y principios que apoyen nuestra afirmacin, adems de los comunes argumentos
utilizados como el argumento analgico, sistemtico, pragmtico, de autoridad, es decir la
citacin de jurisprudencia y otras modalidades como el argumento a simili, a fortiori y
teleolgico, entre otros. Es factible que el desarrollo de la argumentacin jurdica pueda
lograr que entre abogados, jueces y tericos del derecho exista un puente de
comunicacin que facilite o logre poner los puntos esenciales del debate de manera clara y
ordenada contribuyendo as a la confiabilidad de las resoluciones ante la sociedad. Por su
parte, los argumentos utilizados han de ser persuasivos, es decir, que busquen influir en
las actitudes y conductas de los dems para alcanzar el fin preestablecido. Pero, de
ninguna manera significa esto, que la prctica forense se convierta en mera pasin o
astucia, sino que es posible acompaar pasiones y razones distinguiendo claramente
entre ambos planos y evitando confundirlos.

4. Los grandes problemas de la argumentacin

Es observable que la mayora de las contribuciones a la teora de la argumentacin

distinguen entre lo que se ha dado a llamar justificacin interna y justificacin externa.
Todas las resoluciones se sustentan en una justificacin interna, es decir, se llega a tal
conclusin en base a un razonamiento de tipo deductivo: se tienen fijados los hechos
como premisa y stos se subsumen dentro de otra premisa general que son los artculos
legales aplicables. Los problemas para la argumentacin surgen en la necesariedad o
plausibilidad del paso de dichas premisas a la conclusin, es decir, se requiere ir ms all
de la justificacin interna y realizar una justificacin externa. sta ltima pondr en
cuestin las normas aplicables y los hechos fijados.
Los problemas que se pueden presentar en la determinacin de la premisa normativa son
los problemas de relevancia, cuando existe duda sobre si tal norma existe o no, es decir,
verificar si es posible que el ordenamiento reconozca una obligacin o algn derecho an
cuando explcitamente no aparece. Otro problema es el de interpretacin, cuando la
norma aplicable admite diversos sentidos o significados. Este problema surge dado que el
lenguaje en que estn redactadas las normas es un lenguaje natural y, como todo
lenguaje natural, adolece de vaguedad, pinsese por ejemplo en la palabra joven,
cuntos aos deben tenerse para no seguir siendo joven? Otro factor es la ambigedad
del lenguaje que se presenta como problema cuando no queda claro el contexto, por
ejemplo, es ambiguo el trmino doctor. Debemos entender por doctor los licenciados
en medicina o los licenciados en general, o los llamados doctores por investigacin?4[4]
Los problemas que se pueden presentar en el establecimiento de los hechos son el
problema de prueba, que vendra presentado por la coherente vinculacin entre

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proposiciones, particularmente la prueba circunstancial contribuye en la actualidad a
resolver muchos casos, es por ello que es necesario poner atencin a la libre apreciacin
en la determinacin de hechos. Otro problema presentado en la fijacin de los hechos es
la calificacin, hechos no controvertidos, pero lo que se discute es, si esos hechos se
subsumen dentro de la norma que se quiere aplicar. Por ejemplo ante la prohibicin legal
de entrar con animales a un mercado de alimentos, el perro de un invidente queda
comprendido en esa disposicin?5[5]
Una vez que las premisas, normativa y de hechos, resultan fijadas, el paso de las premisas
a la conclusin, es decir, a la sentencia se puede decir que han aprobado un test de
coherencia normativa y narrativa y un test de racionalidad. En ese momento podemos
hablar de una sentencia argumentada.

5. A modo de conclusin: La argumentacin para el derecho en Mxico

En la tradicin anglosajona, se hizo comn entender la funcin judicial como una actividad
valorativa, donde no se puede separar la prctica y la aplicacin del derecho de
cuestiones sociolgicas o polticas. El caso de los jueces en los Estados Unidos ha
producido movimientos transformadores tanto en la enseanza como en la prctica del
derecho. Las decisiones judiciales fueron dando protagonismo al poder judicial.
Personalidades como Marshall, BenjamnN. Cardozo, Oliver W. Holmes, Jerome Frank y
Roscoe Pound, por citar algunos de los protagonistas, fueron influyendo en la vida jurdica
de ese pas formando toda una tradicin en la actividad judicial, vista como un poder ms
dentro del esquema de gobierno.
Es cierto que la tradicin de la familia jurdica romana-continental, ha corrido una suerte
distinta de la cultura del common law, sin embargo ahora se comienza a hablar, por parte
de algunos de los propios ministros de la SCJN, del siglo de los jueces. Desde hace
tiempo la jurisprudencia se coloca a un lado o por encima de las leyes y no existe un claro
tratamiento a los precedentes judiciales en nuestro pas. Es por ello que la argumentacin
jurdica se torna indispensable en el gran entramado de disposiciones que rigen la prctica
judicial y forense. Adems es posible, a modo de prever el por qu de la argumentacin,
el hecho de que la actividad jurisdiccional constitucional en nuestro pas este teniendo un
despegue provocando con ello que los jueces constitucionales interpreten la Constitucin y
leyes generales en el sentido de valores y principios de no fcil concrecin y conocimiento.
El acercamiento de los sistemas jurdicos del common law y germnico-romano o civilista,
- ambos herederos del derecho romano est reivindicando, para la cultura occidental, el
papel del derecho como regulador de toda la vida, concediendo espacio de libertad hasta
llegar a los derechos de intimidad o de autonoma personal y hasta los derechos de la
libertad contractual, en su ms grande escala. El control de la constitucionalidad de leyes
y lo que se ha denominado jurisprudencia de valor o principialista torna a la actividad
judicial como una actividad compleja.
En el derecho confluyen principios y derechos en conflicto como los derechos que surgen
del liberalismo individualista y los derechos sociales por citar un solo ejemplo. Esto vuelve
a la funcin jurisdiccional en rbitro de la vida nacional hasta cierto grado. De esta
manera la argumentacin jurdica al otorgar herramientas de eficiencia y control en un
Estado de Derecho, a travs del conocimiento de la dinmica jurdica a los abogados,
estudiantes, secretarios y jueces, presta su noble contribucin al sistema de
5
administracin de justicia.
Bibliografa:
-Riccardo Guastini, Estudios sobre la interpretacin jurdica, Editorial Porra y UNAM,
Mxico, 2003.

-Alejandro Nieto, El arbitrio judicial, Ariel Derecho, Madrid, 2000.

-Manuel Atienza, Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, UNAM,
Mxico 2002. Argumentacin jurdica en El derecho y la justicia, eds. E. Garzn Valdez y
Francisco Laporta, Editorial Trotta, Madrid, 2002.

-Victoria Iturralde Sesma, Aplicacin del Derecho y Justificacin de la Decisin Judicial,

Valencia, 2003.
6[1]
Para un excelente compilacin histrica del tema ver El arbitrio judicial de Alejandro
Nieto, publicado en Editorial Ariel Derecho, pginas 140-153, Madrid 2000.
7[2]
Para una breve pero sustanciosa informacin del tema consultar: Riccardo Guastini.
Estudios sobre la interpretacin jurdica, Editorial Porra y UNAM, Mxico, 2003, pp. 13-
19.
8[3]
Garca Amado, citado en Aplicacin del Derecho y Justificacin de la Decisin Judicial
de Victoria Iturralde Sesma, Valencia, 2003.
9[4]
Para una mayor explicacin del tema puede consultarse Ricardo Guastini, Estudios
sobre la interpretacin jurdica, Editorial Porra y UNAM, Mxico, 2003, pp. 60-69.
10[5]
Manuel Atienza en Las razones del derecho, UNAM, 2003, realiza una exposicin
completa de las principales teoras de la argumentacin. En el captulo V, explica con
mayor detalle los problemas de interpretacin, relevancia, calificacin y prueba.

Para citar este documento

SOLORIO, Licurgo.Para qu sirve la argumentacin jurdica?. [En lnea] Disponible en:

www.enj.org [Fecha de consulta]

Tomado de: http://www.poder-judicial-bc.gob.mx/admonjus/n24/AJ24_001.htm

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