FUENTES DEL DERECHO

1.1 la metfora de las fuentes del derecho y sus ambigedades. un mapa

conceptual.
las fuentes del derecho se construyen sobre la base de una analoga (
semejanzas de relaciones).
el origen del derecho a 3 discursos diferentes:
1.explicativo:fenomenos juridicos dentro de los fenomenos sociales , origen del
derecho en el sentido de causas sociales.
2.justificativo:fundamentos de obligariedad= porque obliga el derecho? se
presenta al derecho dentro de otros fenomenos practicos.(la moral)
3. sistematico: afirmar el caracter autonomo de los fenomenos juridicos=
derecho un tipo de orden normativo que se autorregula contiene normas
juridicas que regulan la produccion de otras normas juridicas.
a) derecho se trata de un objeto social:el discurso sobre el derecho construye
el propio objeto derecho.b)se trata de un objeto controvertido === estas dos
propiedades explican porque los discursos sobre el derecho no son
compatibles entre si no se pueden yuxtaponer unos a otros.
ambiguedad en la palabra fuentes y el derecho, aveces se usa derecho para
referirse al todo y aoras veces a sus partes como las nromas juridicas.
CUADRO
3 autores coinciden en la casilla 3B consitutye el nucleo escencialde la doctrina
de las fuentes.
kelsen: combina el 3b con 3a autonomia del derecho frente a las ciencias
sociales y ala moral y la politica.
Hart.combian 3b con 1a pues la tesis de la regla del conocmiento como una
regla social aceptada afirma el derecho como un orden social de naturaleza
escencialmente convencional.
Alexy 3b con 2a tesis del derecho: afirmar la doble naturaleza (posiiva e ideal)
del derecho
en conclusion los 3 aceptan que en el derecho hay fuentes formales pero
discrepan de cual es el papel de las fuentes en el razonmaineto y el metodo
juridicos.
1.2 que aporta la idea de fuente a la idea de norma? aporta dos cosas:
1)la fuente , el origen , determina la juridiciad de la norma en
cuestion.=identificacion del derecho.
2)la fuente le otroga un lugar dentro de la jerarquia normativa.= unidad del
derecho=genera multiples cuestiones= cuales son sus condiciones de validez/
quien puede derogarla o modificarla/ como se resuelve conflitos de normas?
1.3 Dos concepciones de las fuentes del derecho: las fuentes desde el sistema
y las fuentes desde el caso
1.3.las fuentes son el origen de la juridicidad de las normas= son el origen de
las normas juridicas.= si hay normas juridicas es porque hay hechos y actos
juridicos que las crean y si hay hechos y actos juridicos creadores de normas
juridcas es porque hay normas juridicas que regulan tales hechos y actos
juridicos.= fuentes se entiende a los hechos y actos juridios creadores de
nromas juridicas.
genera ciertas implicCIONES:= A)DETERMINAR EL CONJ. DE HECHOS Y
ACTOS JURIDICOS SUSCEPTIBLES DE GENERAR NROMAS JURIDICAS.
B) TODAS LAS NROMAS URIDICAS SU ORIGEN EN UNA FUENTE ES
DECIR EN UN HECHO O ACTO JURIDICO.
C)TODO ACTO JURIDICO EN VIRTUD DE NORMA JURIDICA
D)ORIGEN DE NORMAS PERMITE DISTINGUIR ENTRE NROMAS
JURIDICAS Y NORMAS NO JURIDICAS.
1.3,2 segunda aproximacion a las fuentes: las fuents son las nromas juridicas
vistas por su origen
pueden haber normas juridicas cuyo origen no se situe en hechos ni actos
juridicos, no e puede sdistingui entre normas juridicas y no
juridicas.=formulacion por parte del juez de las reglas en las que se basa su
decision = el propio juez formule la norma que necesita.
esto implica:
a) hablar de un catalogo de origenes de las normas juridicas pero no todos son
hechos y actos juridicos.
b) algunas normas derivan de hechos y actos juridicas pero otras provienen de
las relevancia o necesidad para el caso a resolver.
c)no es posible determinar el conj. de normas juridicas.
1.3.3 las fuentes desde el sistema y las fuentes desde el problema (caso)
se ve alas fuentes desde el sist. o desde el prolema el caso.
la teroria del derecho para construir un concepto de derecho para dar cuenta
de la practica y la doctrina juridca ha recurrido a las fuentes para componer la
imagne del derecho.dos probemas basicos de los juristas (la identifiacion y el
de la unidad)
1.3.4. el problema de la identificacion del derecho es el de la identificacion de
las normas juridicas.
no toda norma social sea usada en la resolucion de casos juridicas= todo
jurista tiene que distinguir entre estandares juridicos y estandares que no lo
son.= han encontrado el origen de las nromas en el criterio de separacion. para
determinar su juridicidad.
la teorida de fuentes construida desde el caso es menos satisfactoria dado a la
gradualidad en la juridicidad que desemboca que el derecho se resuelve en
una argumentacion y o decision para el caso.= la concepcion de las fuentes
desde el sistema es mucho mas satisfactorio que la concepcion de las fuentes
del caso.
1.3.5 el problema de la unidad del derecho
la unidad del derecho es una propiedad relativa hay que referirla a los casos,
en los casos regulados(resueltos por el sist.) la unidad es real.pero en los
casos no regulados la solucion (la unidad) se decide discrecionalmente.
rasgo comun es decir que no es verdad ue el derecho no tenga nada que decir
cuando no son resueltos por el sist. de reglas, la unidad de derecho porque el
derecho no es cerrado respeto del conj. de razones relevantes para la
resolucion de casos.
si el sistema no es unitario para un caso, no hay solucion solo decision. las
razones que puedan alegarse en favor de una decision son extrajuridicas.
1.4 El derecho como practica y la doctrina de las fuentes.
1.4.1 la tension entre la identificacon y la unidad del derecho
suministrar claro y preciso para identificar los estandares juridicos de forma que
se eliminen los componentes decisionales en la determinacion de lo juridico.
para que las solucion de los difertenes casos nunca sea cuestion de decision
sino una justificacion juridicaes necesario abrir los catalo de raones juridicas y
maspermeable la distincion entre estandares juridicos y no juridicos.
1.4.2 las fuentes y el derecho como una practica orientada a erradicar el
decisionismo
la seguridad= erradicacion del decisionismo el principio estar detras de las dos
formas de entender las fuentes del derecho y encarar los problemas de
identificacion y unidad del derecho.
el derecho como una paractica orientada a erradicas los terminos indeseables (
no diferenciacion entre estandares juridicos no juridicos) y de decision libre de
los casoso no rgulados.
una practica que trata de minimizar el decisionismo en la resolucion de los
problemas juridicos , distinguir los estndares juridicos y no, y justificar la
solucion segun el dercho.. el valor del propio derecho proviene de su dimension
institucional tomar los aspectos formales como los aspectos sustantivos( lo que
supone que la solucion de los casos no decididas). una adecuada concepcion
de las fuentes del dercho tiene que lidiar con la tension entre la identificaacion
(a separacion) y la cuestion de la unidad (justificacion)
2. ALGUNOS TIPOS DE FUENTES
2,1 la ley y las fuentes-acto
2.1.1 actos juridicos y fuentes-acto
normas su origen en actos juridicos todos los actos juridicos presuponen una
regla que confiere poder, pero no todos lo actos juridicos son fuentes-acto.la
regla que confiere poder se la lama regla de competencia, el sujeto del poder =
autoridad y el resultado institucional = disposicion juridica, fuente de derecho,
regla de competencia= el ejercicio de ese poder normativo puede alterar la
situacion normativa de ciertos sujetos sin el concurso de su voluntad
las fuente-acto son producto del procedimiento ( secuencia de actos juridicos)
realizacion de unos actos se configura como condicion necesaria para la
realizacion de otros actos posteiores
el acto juridicos tiene que tener eficaci general, la eficacia general exige no que
el resultado sea comunicado a los interesados sino que sea hecho publico.
2.1.2 la validez de las fuentes-acto:
existencia y correcion.validez constitutiva =existencia del resutado institucional
y validez regulativa=legitimidad del mismo.
diferenciacion entre lo que es posible hacer y lo que esta perimitido hacer. las
reglas que confieren poder crean posibilidad de pe que ciertos sujetos
produscan ciertos resukltados intitucionales, lo no titulares de estso poderes
normativos les resulta imposible. la posibilidad de producir resultados
institucionales (fuente-acto) tienen ciertas autoridades juridicas: legislador,
gobirno, el ayuntamiento,etc.
una ley es inconstitucioanl que aquello lo que se se predica de
insconstitucioanlidad es una ley, pero por otro que el contenido de ese
resultado institucional es ilegitimo dado que contradice el contenido de normas
sueriores, alli se ve los dos sentidos de validez.
disociasion del juicio de validez: distinguir entre: entre dekegacion de poderes
normativos y8competencia para producir resultados intitucionales) y
establecimiento de deberes al ejercicio de esos poderes normativos.(limites en
la competencia) lo material, la territorial y personal son ambitos de la
competencia.
en el ambito de lo material: la competencia material de una autoridad
determinada por el conj. de materia s que puede regular., no se le esta
permitido violar el contenido de normas superiores.la competencia material se
comporta del mismo modo que la competencia formal= pretension de regular
una materia para lo que no tiene competencia materia produce lo mismo que la
pretension de producir una fuente -acto para la que no se tiene comptencia
formal.. los requisitos de competencia material son tmb condicion de
existencia del resultado institucional.
2.1.3 derecho de origen deliberado, derecho delegado y derecho prescrito.
derecho de fuentes-actos es deliberado, delegado y prescrito.derecho
deliberado vs derecho espontaneo.
todas las fuentes-acto son deliberados ya que tienen caracter intencional.
derecho delegado: proviene de autoridades que el propio derecho ha creado.
derecho prescrito: manifestacion de voluntad de que otro se comporten de
una determinada manera lo quieran o no.
2.2 LAS COSTUMBRES Y FUENTES-HECHO.
2.2.1 HECHOS JURIDICOS Y FUENTES D-HECHO
LOS HECHOS JURIDICOS PRESUPEN UNA REGLA CONSTITUTIVA=SI SE
DA CIERTO ESTADO DE COSAS ESNTONCS SE PRODUCE EL
RESULTADO INSTITUCIOANL.
LA COSTUMBRE ABORDA CUESTION DE LA RELEVANCIA JURIDICA DE
LAS REGLAS SOCIALES.
+ CUANDO UN INDIVIDUO RPITE LA LA CONDUCTA EN SEMEJANTES
CIRCUNSTANCIAS= habito de conducta.
cuando ese habito es compartido durante un tiempo en una comunidad= es un
habito social.
cuando el modelo de conducta se genera reacciones criticas decimos que ese
modelo es una regla social= una norma consuetudinaria o costumbre.
2.2.2 la costumbre y su validez
la doctrina juridica suele considerar que hay dos elemtnos constitutivos de la
costumbre : el elemento material(repeticion general, uniforme, constante,
frecuente, y publica de cierta conducta) y el elemnto espiritual( conciencia de
obligatoriedad)
sin embargo estas estos elementos no permiten distinguir la costumbre del
resto de normals sociales distinguir entre habitos sociales, reglas sociales y
reglas sociales que son costumbres juridicas.
diferenciar o deslindar entre reglas sociales irrelevates para el derecho y
reglas sociales relevantes. que debe estar fundado en la idea de coherencia.
distincion entre consistencia y coherencia normativa= consistencia cundo no
hay una contradiccin logica entre nromas.
la idea de coherencia= que las normas regulativas pueden ser vistas no solo
como guias de la conducta sino tmb como instrumentos de proteccion y
promocion de bienes y valores juridicos.. coherencia como como criterio de
correcion respecto de todas as operaciones juridicas que consisten en una
extension analogia o una contradiccion de las normas regulativas.= coherencia
remite a argumentos sustanciales y valorativos( principios) y no argumentos
formales y autoritarios.
las costumbres juridcas se alegan no es que se estudia, sino que quien las
alega debe probarla, probar que se trata de una regla social y que es relevante
al derecho.19 mostrar que el contenido de la regla social se refiere a la relacion
juridica, a una relacion socal ya consituida como juridica por el propio derecho.
2) la regla social es horente en principios y valores que el propio derecho trata
de protegr.
caracteristica de las costumbres juridicas es que hay aunsencia de de
autoridades. decir que una regla social es costumbr politica es decir que es
coherente, correcta, reacion con el orden juridico.
2.2.3. dercho espontaneo, derecho recibido y derecho prescrito.
derecho espontaneo: no deliberado no intencional.
derecho recibido pues no es el resultado del ejercicio de ningun poder
normativo. es derecho no prescrito , si no intervvienen autoridades juridicas y
no hay aacion noarmtiva no hay sentido hablar de prescriciones.
2.3 Normas de origen judicial: jurisprudencia y precedente.
2.3.1 dificultades ideologicas y dificultades teoricas.
normas de origen judcial: dos dificultades: una ideologicas y otras teoricas.
ideologicas: nrmas de orden judicial interferida por discucion sobre el ideal de
juez y grado de vinculacion que el juez debe mostra a la ley.
dificultades teoricas= incapacidad de la concepcion dominante de kas fuentes
del dercho para dar entrada a los componentes de coherencia y justificacion
presentes en el derecho y sentencia.= se necesita moverse desde la
concepcion de las fuentes del sist, hasta las fuentes del caso habra que tomar
cuanto hay de justificacion en la decision judicial.
2.3.2 la sentencia como resutado institucional y como documnto normativo.
sentencias vistas como resultados institucionales y doc. normativos.,
resultados intitucionales: actos juridicos.a) confiere poder ciertos sujetos para
producirlas.
b) simere intencionales, vistas como declaraciones de voluntad
c)su validez: validez constitutiva: en terminos de existencia
validez regularidad
sentencia: doc. normativo: consta de una fallo y fundamentacin.
fallo: decisin que consiste en la emision de una norma particular dirigida alas
partes del proceso.2..3. el modelo del precedentte y el modelo ela
jurisprudencia
2 modelos basicos de incorporacion de normas de origen judicial al derecho
objetivo( sist. del comow law) y modelo de la jurisprudencia( sist. del civil law).