EL DERECHO PATRIMONIAL O DE EXPLOTACIN

Introduccin - Denominaciones - Caractersticas - Contenido - El derecho de

reproduccin ~ El derecho de distribucin El derecho de comunicacin pblica El
derecho de transformacin - El derecho de importacin Disposiciones comunes a los
derechos morales y patrimoniales: el derecho de acceso y el de colocar dispositivos
tcnicos de autotutela.
I

INTRODUCCIN

1. Como apunta Colombet, el creador, adems del honor, espera sacar prove-
cho de la explotacin de su obra1 y de all que el derecho patrimonial o pecuniario
del autor est reconocido en los convenios internacionales y en todas las leyes na-
cionales sobre la materia.

2. Pero el derecho de explotacin que por mucho tiempo se redujo a las

escasas formas existentes para el uso de las obras, o sea, la reproduccin por
imprenta de obras escritas o la representacin "en vivo" de composiciones musicales y
obras escnicas, se ampli a partir de la invencin sucesiva del fongrafo, el cinemat-
grafo, la radiodifusin (sonora y televisiva), las fijaciones audiovisuales, la reprografa,
las transmisiones por satlite y cable, as como del surgimiento de las grabaciones y las
comunicaciones digitales, entre otros.

3. Por ello, ante la imposibilidad de prever en el tiempo las modalidades de

explotacin que surgen con el avance tecnolgico, la tendencia ms generalizada,
particularmente en la tradicin continental, es la de reconocer al autor el derecho de
explotar su obra por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocerse, salvo
excepcin legal expresa.

II
DENOMINACIONES

4. En doctrina, la facultad del autor de autorizar o prohibir el uso de su obra se ha

denominado "derecho de disfrute econmico" (Stolfi), "derecho pecuniario" (Mouchet
y Radaelli), "derecho de utilizacin" (Ascarelli) o "derecho patrimonial"

1
V.: COLOMBET, Claude: "Grandes principios del derecho de autor y los derechos conexos en el
mundo". Ob. Cit. p. 63.
(Satanowsky)2, mientras que en las legislaciones nacionales las expresiones ms
empleadas, incluso de modo indistinto por algunas leyes, son:

a. "Derecho patrimonial" (Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Costa Rica, Ecuador,

Francia, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Portugal,
Repblica Dominicana, Venezuela, Decisin 351 de la Comunidad Andina).
b. "Derechos de explotacin" (Alemania, Espaa, Venezuela).
c. "Derechos de utilizacin" (Austria).
d. "Derechos de explotacin econmica" (Italia).
e. "Derecho pecuniario" (El Salvador).

III
CARACTERSTICAS

5. Tomando como referencia las tendencias ms comunes en el derecho de tradicin

latina, son caractersticas del derecho patrimonial las siguientes:

a. Es un derecho exclusivo, de modo que solamente el autor -o su derechoha-

biente-, puede realizar, autorizar o prohibir todo acto que implique el uso de
su obra y ese derecho es oponible a todos, incluso al adquirente del soporte
material que contiene la creacin, a menos que una norma expresa o una
clusula contractual disponga lo contrario.3

b. Es un derecho de contenido ilimitado o no sometido a numerus clausus, des-

de el momento en que comprende la explotacin de la obra "bajo cualquier
forma o procedimiento" (u otra expresin equivalente) como lo sealan mu-
chas leyes de modo expreso (Brasil, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecua-
dor, Espaa, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Portugal, Rep-
blica Dominicana, Venezuela), de suerte que:

i. La enumeracin de las modalidades que conforman el derecho exclusivo

slo tienen carcter enunciativo, como lo aclaran algunas leyes naciona-
les (Alemania, El Salvador, Honduras, Panam, Paraguay, Per).

ii. Si la ley no prev algunos modos de uso de la obra, "ello no es bice para
que el autor disponga igualmente de todos ellos, porque los derechos
patrimoniales son reconocidos con carcter genrico".4

2
V.: ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: "Consideraciones sobre el Derecho de Autor". Ob. Cit. p. 125.
3
La exclusividad del derecho patrimonial tiene vocacin de universalidad, si se toman en cuenta, por ejemplo,
los artculos 9, 11, Ubis, Xiter, 12 y 14 del Convenio de Berna y el artculo IVbis de la Convencin Universal
(Revisin de Pars, 1971).

4
LIPSZYC, Delia: "Derecho de Autor y Derechos Conexos". Ob. Ct. p. 176.
c. Como se trata de un derecho general que comprende la utilizacin de la obra
por todo medio o procedimiento, conocido o no, las excepciones a ese derecho
exclusivo tienen que ser de interpretacin restrictiva, como adems lo aclaran algunos
ordenamientos internos (Ecuador, Paraguay y Per, as como Panam, Repblica
Dominicana y Venezuela por va reglamentaria). En todo caso, las limitaciones legales
al derecho exclusivo (y su interpretacin) deben respetar los usos honrados5, por los
cuales las excepciones a ese derecho exclusivo deben circunscribirse a:

i. Determinados casos especiales, o sea, establecidos taxativamente en la ley;

ii. Que no atenten contra la explotacin normal de la obra; y

iii. Que tampoco causen un perjuicio injustificado a los legtimos intereses de los
autores.

d. Las modalidades de explotacin que conforman el derecho patrimonial ex-

clusivo son independientes entre s, es decir, que la autorizacin para una
modalidad no implica consentimiento para ninguna otra forma de uso y los
efectos de toda cesin del derecho pecuniario o de una licencia de uso se
limitan a los modos expresamente previstos en el contrato o en la licencia,
principio que surge de disposiciones contenidas en muchas leyes (Brasil,
Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Espaa, Guatemala, Honduras,
Mxico, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Venezuela).

e. El derecho patrimonial es disponible por acto entre vivos a travs de un con-

trato de cesin de derechos de explotacin, cuyas particulares caractersticas
y efectos sern estudiados en la unidad 6 de este mdulo.

f. El autor puede fraccionar la validez temporal o espacial de su derecho patri-

monial, de modo que, como lo prevn muchas leyes nacionales:

i. Los efectos de la cesin de derechos patrimoniales (o de la licencia de uso

de una obra, segn el caso), se limitan al tiempo y al mbito territorial
expresamente convenidos (Brasil, Ecuador, El Salvador, Espaa, Guate-
mala, Honduras, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Domini-
cana), aunque alguna ley mencione solamente el de la validez temporal
(Mxico).

ii. La interpretacin de los negocios jurdicos es siempre restrictiva (Brasil,

Colombia, Costa Rica y Repblica Dominicana, as como Venezuela por
reglamento) y no se admite el reconocimiento de derechos ms amplios de los
taxativamente concedidos (Brasil, Colombia, Repblica Dominicana).

iii. La validez espacial de los contratos deja a salvo la posibilidad de que en los
procesos de integracin se impongan normas que eviten el compartimiento del
5
Vanse los artculos 9,2 del Convenio de Berna, 13 del Acuerdo sobre ios ADPIC y 10 de Tratado de la OMPI
sobre Derecho de Autor (TODA).
 mercado nico o interior, de modo que, por ejemplo, una vez que el autor ha
autorizado la reproduccin de los ejemplares de la obra para su distribucin en
uno de los pases integrados, no pueda impedir esa misma distribucin, de acuerdo
a la modalidad de uso autorizada, en los dems pases de la unin, pero tal
limitacin debe provenir de una norma comunitaria expresa.

g. El derecho patrimonial es expropiable, en cuanto lo permita la ley aplicable

(Colombia, Chile, Repblica Dominicana, Uruguay, Venezuela) o la norma-
tiva de derecho comn.

h. La autorizacin concedida implica una remuneracin para el titular del dere-

cho, salvo que se pacte expresamente una cesin o una licencia gratuita que
est permitida por la ley (Colombia, Repblica Dominicana, Venezuela) o
cuando sta admita la transferencia del derecho patrimonial bajo cualquier
contrato previsto en el Cdigo Civil (Ecuador), lo que no impide que:

i. Se disponga que la remuneracin constituye un derecho irrenunciable (Es-

paa, Chile, Mxico).

ii. Se contemplen legislativamente lmites al derecho patrimonial que permitan la

utilizacin libre y gratuita de la obra, en casos de excepcin y de interpretacin
restrictiva que respeten los usos honrados, como ya fue visto y se analizar con
ms detalle en la unidad 5 del mdulo II.

i. Aunque el derecho patrimonial es inembargable en s mismo, los ingresos

derivados de la explotacin o los ejemplares de la obra pueden embargarse
conforme a la ley especial aplicable (Guatemala, Panam, Paraguay, Vene-
zuela) o a las normas del derecho comn, lo que no obsta para que:

i. Las remuneraciones puedan gozar de los privilegios que se reconocen al salario

(Espaa) o se fije legalmente un porcentaje de las mismas como inembargables
(Paraguay).

ii. Se establezca la inembargabilidad de los beneficios del autor generados

por algunas formas de uso, por ejemplo, de espectculos pblicos (Bra-
sil).

iii. Se faculte al Juez para limitar los efectos del embargo y que el autor reci-
ba una parte de la remuneracin a ttulo alimentario (Venezuela).

j. El derecho patrimonial es temporal, porque se extingue luego de un periodo

determinado por la ley, como se estudiar en la unidad 5 de este mdulo.
 IV
CONTENIDO

6. Como se ha visto, el derecho patrimonial del autor no est sometido al rgimen

del numerus clausus, vale decir, que no se agota en la lista ejemplificativa de
modalidades de explotacin indicadas en la ley y, en consecuencia, cualquier forma de
utilizacin que no est legalmente contemplada como excepcin expresa, forma parte de
ese derecho exclusivo.

7. De all que el estudio de su contenido tenga un carcter enunciativo y as se

analizarn las normas de muchas leyes nacionales para designar las formas de ex-
plotacin exclusivas del autor, en particular las de los derechos de reproduccin,
distribucin, comunicacin pblica y transformacin.

8. El "droit de suite", como un derecho aplicable en la mayora de las leyes slo a las
obras de artes plsticas, se estudiar en la unidad 1 del mdulo III.

V
EL DERECHO DE REPRODUCCIN

9. Conforme al artculo 9,1 del Convenio de Berna, el autor tiene el derecho

exclusivo de autorizar la reproduccin de su obra bajo cualquier procedimiento y en
cualquier forma, derecho igualmente previsto en el artculo IV bis de la Convencin
Universal (Revisin de Pars, 1971).

10. Nada distinto ocurre con el Acuerdo ADPIC, cuyo artculo 9,1 impone la
obligacin para los pases de la OMC de aplicar los artculos 1 a 21 del Convenio de
Berna (1971) y el Apndice del mismo, as como en el Tratado de la OMPI sobre
Derecho de Autor (TODA), pues su artculo 1,4 dispone que las partes contratantes deben
dar cumplimiento a lo dispuesto en los artculos 1 a 21 y en el Anexo del Convenio de
Berna.

11. En cuanto a las expresiones empleadas por el Convenio de Berna, Schus-

ter comenta que la de "por cualquier procedimiento" implica que se comprenden
todos los medios o procesos empleados para la reproduccin (edicin, grabacin
sonora o audiovisual, almacenamiento electrnico, etc.) y la de "bajo cualquier
forma" incluye todos ios soportes a travs de los cuales se logre la fijacin o la
obtencin de las copias (grficos, reprogrficos, sonoros, audiovisuales, magnti-
cos, etc.).6

12. Las tendencias legislativas apuntan a definir la reproduccin como la fija-

6
V,: SCHUSTER VERGARA, Santiago: "Derechos de reproduccin y transformacin de las obras".
Documento OMPI-SGAE/DA/COS/00/163. Sptimo Curso Acadmico Regional de la OMPI sobre Derecho de Autor
y Derechos Conexos para pases de Amrica Latina. San Jos, Costa Rica, 2000, p. 2.
cin de la obra en cualquier soporte o medio que permita su comunicacin, as
como la obtencin de copias o parte de ella.

13. Esa definicin permite aclarar que la reproduccin no slo comprende la

obtencin de varios ejemplares, sino tambin (como surge del artculo 9,3 del Con-
venio de Berna77) la simple fijacin de la obra en un soporte material. De all que el
mero almacenamiento electrnico es una fijacin y, por tanto, una forma de repro-
duccin (como lo aclara la "Declaracin Concertada" al artculo 1,4 del Tratado
de la OMPI sobre Derecho de Autor), cuestin que tiene importantes consecuencias
en relacin con la tecnologa digital, como se estudiar en esta misma unidad.

14. Dicha "Declaracin Concertada" reza:

"El derecho de reproduccin, tal como se establece en el Artculo 9 del Convenio de

Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el
entorno digital, en particular a la utilizacin de obras en forma digital. Queda entendido
que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrnico de una obra protegida,
constituye una reproduccin en el sentido del artculo 9 del Convenio de Berna.

15. Ejemplos de reproduccin son la fijacin o duplicacin grfica de la obra

mediante palabras, dibujos o signos, sea a travs de la imprenta o por medios repro-
grficos; la grabacin de los sonidos y la obtencin de copias de esa fijacin; la grabacin
de imgenes y sonidos, as como la produccin de ejemplares de esa fijacin en pelculas
de celuloide o en videogramas; la fijacin y obtencin de soportes digitales donde se
representan los signos, las palabras, los sonidos o las imgenes; la fijacin y la
produccin de ejemplares de una obra plstica, incluyendo la fotografa, la serigrafa y
la refundicin; el almacenamiento de un programa de ordenador (o de cualquier otra
obra mediante su fijacin digital) y la obtencin de los soportes magnticos, etc.

16. En todo caso, como la reproduccin alcanza a cualquier forma o procedimiento,

el listado de modalidades que conforman este derecho tiene un carcter simplemente
enunciativo.

17. Segn Lipszyc el derecho de reproduccin descansa en los principios siguientes:

a. Se extiende sobre el todo y cada parte o fragmento de la obra.

b. Se aplica sobre todas las formas de reproduccin, sean directas (fotocopias

de impresos, grabacin en cinta de un disco o cassette, etc.), o bien indirectas
(v.gr.: transcripcin de una obra literaria para su incorporacin en la memoria
de un computador, etc.).

c. No importan ni la finalidad de la reproduccin (comercial, cultural, benfica,

de investigacin o docencia), ni el mbito en que se utilice (pblico o priva-
do).

7
Art. 9,3: "Toda grabacin sonora o visual ser considerada como una reproduccin en el sentido de! presente
Convenio", de lo que surge que la mera fijacin, aunque no se obtengan ms ejemplares de ella, constituye una
reproduccin.
 d. Cada reproduccin debe ser expresamente autorizada por el autor o titular
del derecho.

e. Se protege al autor contra el hecho de hacer copias de la obra, con indepen-

dencia de la cantidad y de que sean o no distribuidas o puestas en circulacin.

f. La falta de mencin en la ley de determinado medio tcnico no puede inter-

pretarse como excluido de la proteccin, toda vez que el derecho de repro-
duccin concedido a! autor tiene un carcter genrico.8

18. En consecuencia, es ilcita sin el consentimiento expreso y previo del autor,

toda reproduccin total o parcial de la obra por cualquier medio, salvo excepcin
legal, de interpretacin restrictiva, como ocurre con los lmites al derecho de explo-
tacin, a estudiarse en la unidad 5 del mdulo II.
VI
EL DERECHO DE DISTRIBUCIN9

19. De acuerdo a la mayora de las leyes nacionales en Amrica Latina (y en la

Decisin 351 de la Comunidad Andina), el autor tiene el derecho exclusivo de autorizar
o prohibir la distribucin pblica de ejemplares de su obra mediante venta o alquiler
(Brasil, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam,
Paraguay, Per, Venezuela), cualquiera que sea el gnero de la obra y el tipo de soporte
que la contiene.

20. Un concepto ms amplio figura, por ejemplo, en la Directiva Europea de 1992

sobre derechos de alquiler y prstamo 1011, as como en las legislaciones de Costa Rica y
Per, en las cuales se agrega el derecho de prstamo o, al estilo de la ley dominicana,
que adems de la venta, el alquiler y el usufructo, est el de "cualquier otra forma",

8
V.: LIPSZYC, Delia: "La proteccin de las obras literarias y la poltica cultural del libro", en el libro-
memorias del IV Congreso Internacional sobre ia proteccin de los Derechos Intelectuales. Guatemala, 1989. pp. 19-
47.
9
Para una amplia informacin sobre el derecho de distribucin, vase a SANTIAGO, Vanisa: "Derechos de
puesta en circulacin, distribucin, alquiler e importacin de las abras". Documento OMPI-SGAE/DA/COS/00/l6b.
Sptimo Curso Acadmico Regional de la OMPI sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos para pases de
Amrica Latina. San Jos, Costa Rica, 2000.
10
Para la la Directiva del Consejo de la Comunidad Econmica Europea 92/900 dei 19 de noviembre de 1992,
sobre derechos de alquiler y prstamo y oros derechos afines a los derechos de autor en ei mbito de la propiedad
intelectual, se entiende por prstamo de objetos "su puesta a disposicin, para su uso, por tiempo limitado sin
beneficio econmico o comercia! directo ni indirecto, siempre que dicho prstamo se Heve a cabo a travs de
entidades accesibles al pblico".
11
Sobre el prstamo y el alquiler, vase a BAARES ACEDO, Mara Dolores: "Nuevas formas de explotacin
y nuevos derechos patrimoniales. Los derechos de alquiler y prstamo". Conferencia publicada en el Libro Memorias
del III Congreso Iberoamericano sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos. Ed. Organizacin Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI). Instituto Interamericano de Derecho de Autor (IIDA). Repblica Oriental del
Uruguay. Montevideo, 1997; y a LIPSZYC, Delia: "Distribucin y Alquiler Nuevos derechos patrimoniales?".
Curso OMPI/SGAE para Amrica Latina sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos. Punta del Este/Montevideo,
1997.
todo ello sin perjuicio del derecho general y exclusivo del autor de autorizar el uso de su
obra por todo medio o procedimiento, salvo excepcin legal expresa.

21. Como expresa Desurmont:

"estas formas de explotacin que calificaremos de secundarias con respecto a

la venta de ejemplares para uso privado del comprador, tienen por denominador
comn el aumentar el nmero de personas a las que un mismo ejemplar permitir
el acceso a la obra, disminuyendo el nmero de ventas y permitiendo a nuevos
empresarios que explotan esa obra realizar nuevos ingresos" .12

22. Y la situacin se complica con las nuevas tecnologas digitales cuando el

arrendatario, por ejemplo, puede obtener una copia fcil y de mnimo costo de la obra
contenida en el ejemplar, de manera que al devolverlo al arrendador ya ha conseguido
un nuevo soporte, sin necesidad de adquirir un "origina!".

23. Es de hacer notar que aun en ausencia de un reconocimiento explcito de un

derecho de distribucin, la jurisprudencia en varios pases lo consider innecesario en el
sentido de que era una consecuencia del derecho de reproduccin, ya que si el autor
ostentaba el derecho de autorizar o no la obtencin de copias o ejemplares de su obra,
tambin lo tena para resolver acerca del destino de esos soportes ("derecho de destino"
o de "destinacin).

24. Conforme a una tendencia generalizada en las recientes legislaciones de

Amrica Latina, una vez que el autor autoriza la transmisin de la propiedad de los
ejemplares ya no puede oponerse a sus sucesivas reventas, pero conserva siempre los
derechos de reproduccin y alquiler, as como el de comunicacin pblica de la obra a
partir de ese soporte, por cualquier medio o procedimiento.

25. De all que:

a. La autorizacin otorgada para la distribucin de los ejemplares mediante

venta,
no implica el consentimiento para su alquiler, ni viceversa.

b. Por tanto, como el arrendamiento tiene fines lucrativos y puede perjudicar la

explotacin normal de la obra ya que cada ejemplar alquilado, as se trate de
una copia autorizada, podra desestimular la adquisicin de un "original", el
titular de los derechos conserva, a pesar de la primera venta, el derecho de
autorizar el arrendamiento de las reproducciones y, en su caso, tambin el
prstamo pblico de esos ejemplares.

12
'DESURMONT, T., citado por SCHUSTER, Santiago: "Derechos de reproduccin y transformacin de las
obras". Documento OMPI/DA/HAV/98/8, presentado en el Curso OMPI/SGAE de formacin en Derecho de Autor y
Derechos Conexos para Amrica Latina. La Habana, 22 a 30 de junio de 1998. p. 21.
 c. El titular tiene la facultad de autorizar otras reproducciones de la obra, as
como impedir que a partir de los ejemplares a disposicin del pblico con su
autorizacin, se realicen duplicaciones de la misma.

d. De acuerdo al principio segn el cual el derecho de autor es independiente del

objeto material que contiene la obra, cuya enajenacin no produce en favor de!
adquirente la cesin de los derechos de explotacin, la propiedad del soporte
cuya distribucin se ha permitido no implica facultad alguna para el propietario
en cuanto a realizar a partir de l una comunicacin pblica, sujeta al derecho
exclusivo de autorizacin previa y remuneracin.

26. Por ello, comenta Schuster, podran efectuarse sucesivas reventas de una
partitura, de un disco, de un ejemplar impreso, de un cuadro, de una escultura, etc., sin
que ello afecte el derecho del autor, pero "el problema surge cuando el ejemplar ha
salido de la esfera de dominio del autor y se realizan nuevos actos jurdicos respecto
del soporte no traslaticios del dominio, sino de transferencia de la posesin, para que
terceros realicen actos especficos de utilizacin de la obra".13

27. El derecho de distribucin puede verse tambin desde una ptica ms res-
tringida, es decir, como un derecho de "puesta en circulacin", o sea, el exclusivo de
autorizar o no la distribucin al pblico del origina! o ejemplares de la obra mediante
venta u otra transferencia de la propiedad, como a ttulo de derecho mnimo figura en el
Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, TODA (art. 6,1), y sin perjuicio de que,
por separado, se reconozca, como un derecho autnomo, el de alquiler y prstamo de los
soportes o el mismo emane del principio por el cual el autor tiene el derecho exclusivo
de explotar su obra por cualquier medio o procedimiento.

28. El Acuerdo sobre los ADPIC reconoce (siempre como un atributo mnimo, sin
perjuicio para los pases de conceder facultades ms amplias), el derecho de autorizar o
prohibir el "arrendamiento comercial" al pblico de los originales o copias de las obras
(art. 11).

29. Sin embargo, el ADPIC no consagra un derecho general de alquiler (o sea, para
todo gnero de obras, como s lo hacen muchas leyes nacionales), sino que la obligacin
mnima se restringe a dos: los programas de ordenador y las obras cinematogrficas (as
como los fonogramas, como derechos conexos), en todos esos casos por la facilidad de
la copia por parte del arrendatario.

30. Por lo que se refiere al TODA se consagra, siempre como obligacin mnima, el
derecho exclusivo de los autores de programas de computacin, de obras
cinematogrficas y de obras incorporadas en fonogramas ~en este caso tal como lo
establezca cada legislacin nacional-, a autorizar el "alquiler comercial" al pblico del
original o de los ejemplares de sus obras (art. 7,1).
31. La expresin "comerciar utilizada por los dos ltimos instrumentos citados es
desafortunada por confusa, ya que podra interpretarse, equivocadamente, que el
derecho exclusivo de autorizar o prohibir el arrendamiento solamente se aplica cuando
el alquiler pueda calificarse como un "acto de comercio", no obstante que tal no podra
ser la interpretacin correcta de la norma si el arrendamiento -acto de comercio o no-,

13
SCHUSTER, Santiago: "Derechos de reproduccin y transformacin de as obras". San Jos, 2000. Ob. Cit. p. 26.
atenta contra la explotacin norma! de la obra o causa un perjuicio injustificado a los
legtimos intereses del titular del derecho, principio de los "usos honrados" que figura
tanto en el ADPIC (art. 13) como en el TODA (art. 10).

32. En todo caso, como se trata de una proteccin convencional mnima, es de hacer
notar que las legislaciones latinoamericanas que han reconocido de forma explcita el
derecho de alquiler (o el derecho de distribucin en "cualquier forma"), no lo limitan al
arrendamiento "comercial", con lo cual la interpretacin del derecho as reconocido es
mucho ms transparente, dado el carcter restrictivo de las excepciones o limitaciones
establecidas por las mismas leyes al derecho de explotacin en cualquiera de sus
modalidades.
VII
EL DERECHO DE COMUNICACIN PBLICA14
Generalidades.

33. Aunque el Convenio de Berna no establece expresamente un derecho gene-

ral de comunicacin pblica, sino algunas de sus modalidades (arts. 11,11 bis, 11 ter,
14), es de recordar que el autor tiene el derecho exclusivo de autorizar el uso de su

obra por todo medio o procedimiento, como ia comunicacin pblica de su obra en

cualquier forma.

14
Para una informacin ms detallada sobre el derecho de comunicacin pblica, vase a ANTEQUERA PARILLI,
Ricardo: "El Derecho de comunicacin pblica de las obras protegidas por el derecho de Autor". Conferencia
dictada en el Curso para formacin de jueces de la Repblica de Chile, Santiago, 2001; DELGADO PORRAS,
Antonio: "Derecho de comunicacin pblica por el medio de la radiodifusin. Ampliacin del derecho de
comunicacin pblica". Curso OMPI/SGAE de formacin en Derecho de Autor y Derechos Conexos para Amrica
Latina. Documento OMPI/DA/ANG/99/15. Antigua, Guatemala, 1999; DELGADO PORRAS, Antonio: "Los
derechos de emisin y retransmisin inalmbrica y almbrica- de las obras". Sptimo Curso Acadmico Regional
de la OMPI sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos para pases de Amrica Latina. Documento
OMPI/SGAE/DA/COS/00/20b. San Jos, Costa Rica. 2000; DELGADO PORRAS, Antonio: "Comunicacin Pblica
de obras y fonogramas efectuada en las habitaciones de hoteles, hospedajes y establecimientos similares". III
Seminario Nacional sobre derechos de Propiedad Intelectual. Mar del Plata (Argentina), 2001; RODRGUEZ
MIGLIO, Leandro D.: "Comunicacin pblica de radiodifusiones primarias mediante altavoz u otro procedimiento
anlogo". Documento OMPI/DA/SDO/96/11. Curso OMPI/SGAE de formacin en Derecho de Autor y Derechos
Conexos para Amrica Latina. Santo Domingo, 1996; RODRGUEZ MIGLIO, Leandro D.: "Consecuencias de la
Adhesin al Convenio de Berna para un Pas Miembro de la OMC. Consecuencias sustantivas de la adhesin. El
contenido de la proteccin. Los derechos reconocidos: derecho de representacin o comunicacin pblica. Derecho
de recitacin pblica". Documento OMPI/DA/HAV98/12. Curso OMPI/SGAE de formacin en Derecho de Autor y
Derechos Conexos para Amrica Latina. La Habana, 1998; RODRGUEZ MIGLIO, Leandro D.: "La nocin de
'pblic'o y las facultades/derechos de representacin, ejecucin y recitacin pblicas de las obras 'en vivo' y por
'cualquier medio o procedimiento". Documento SGAE/DA/COS/00/19. Sptimo Curso Acadmico Regional de la
OMPI sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos para pases de Amrica Latina. San Jos, Costa Rica, 2000.
 34. La tendencia en las nuevas legislaciones es a reconocer el derecho del autor
a autorizar o no toda comunicacin pblica de la obra, es decir, cualquier acto por el
cual una o varias personas, reunidas o no en el mismo lugar, puedan tener acceso a la
obra sin previa distribucin de ejemplares a cada una de ellas, por cualquier
medio o procedimiento conocido o por conocerse que sirva para difundir los signos,
las palabras, los sonidos o las imgenes, independientemente de que la persona o
las personas puedan recibir la obra en el mismo lugar y al mismo tiempo o en dife-
rentes sitios y en diversos momentos.

35. El anlisis de ese concepto implica que:

a. Todo el proceso necesario y conducente a que la obra sea accesible al pblico

constituye comunicacin, sometido al rgimen del derecho exclusivo de au-
torizar o prohibir.

b. Para la comunicacin pblica basta que puesta la obra a disposicin del p-

blico, un nico individuo en un momento dado solicite su acceso a la misma,
lo que ocurre con las transmisiones digitales "a pedido" o "a la carta".
c. Importa poco que las personas a quienes la obra se pone a disposicin se
encuentren reunidas o no en un mismo lugar ya que, por ejemplo, en las
transmisiones por radiodifusin o por cable, cada uno de los destinatarios de
la programacin puede encontrarse en sitios distintos.

d. Basta que el pblico "pueda" acceder a la obra, aunque en un momento

determinado nadie acceda a ella, por ejemplo, si colocada la misma a dispo-
sicin del pblico a travs de una red digital ninguna persona, en un preciso
momento, desea recibir la transmisin, pues el hecho de poner la obra en los
canales de transmisin, constituye comunicacin pblica.

e. La comunicacin es pblica sin que para ello sea necesaria la previa distribu-
cin de ejemplares a cada una de las personas que pueden acceder a la obra:
una cosa es la comunicacin pblica y otra la distribucin de ejemplares,
ambos derechos de explotacin independientes entre s.

f. Como existe comunicacin pblica desde que se inicia el proceso necesario y

conducente para que la obra pueda ser accesible al pblico, la transmisin a
travs de una seal lanzada hacia el satlite, por ejemplo, ya constituye comu-
nicacin en su fase ascendente aunque el pblico no reciba todava la seal (y
las obras all contenidas) porque se pretenda transmitirla "en diferido".

Principales modalidades de comunicacin pblica.

36. Dado el sinnmero de formas que constituyen actos de comunicacin p-

blica, analizaremos como ejemplos los casos ms sealados expresamente en las
legislaciones latinoamericanas (y en la Decisin 351 de la Comunidad Andina), las
cuales han seguido, en lo fundamental, a la ley espaola (y antes, incluso, bajo la
inspiracin francesa) en el entendido de que se trata siempre de un catlogo mera-
mente enunciativo.

37. Veamos:

"Las representaciones escnicas, recitaciones, disertaciones y ejecuciones

pblicas de las obras dramticas, dramtico-musicales, literarias y musicales
mediante cualquier forma o procedimiento".

38. Esta modalidad constituye la clsica forma de representacin, es decir, el

espectculo "en vivo", aunque la expresin "mediante cualquier forma o procedimiento"
no impide que, adems de la interpretacin corporal de los intrpretes o ejecutantes de
la obra, se utilice la ayuda de instrumentos, procesos o aparatos sonoros, audiovisuales
o de cualquier otra ndole.

39. Conforme al artculo 11,1 del Convenio de Berna los autores de obras dra-
mticas, dramtico-musicales y musicales, gozan del derecho exclusivo de autorizar la
representacin y la ejecucin pblica de sus obras, comprendidas la representacin y la
ejecucin pblica por todos los medios o procedimientos y la transmisin pblica por
cualquier forma, de la representacin o ejecucin de sus obras.

40. Del mismo modo, el Convenio reconoce el derecho de los autores literarios de
autorizar o no la recitacin pblica y la transmisin pblica, por todo medio, de la
recitacin de sus obras (art 11ter).

"La proyeccin o exhibicin pblica de las obras audiovisuales".

41. La claridad de esta modalidad no justifica mayores comentarios. Baste se-

alar que la proyeccin puede realizarse a travs de los soportes autorizados espec-
ficamente para la exhibicin (como las pelculas en celuloide que sirven para la

exhibicin del filme en las salas de cine) o, lo que sera an ms grave de no estar
autorizado, por medio de soportes destinados exclusivamente para su proyeccin
domstica ("videocasetes" y "videodiscos").

"La emisin de cualesquiera obras por radiodifusin o por cualquier medio

que sirva para la difusin inalmbrica de signos, sonidos o imgenes".

42. A los efectos de interpretar la anterior forma de comunicacin pblica debe

sealarse, como se encargan de aclararlo muchos ordenamientos nacionales, que "el
concepto de emisin comprende, asimismo, la produccin de seales desde una
estacin terrestre hacia un satlite de radiodifusin o de telecomunicacin", vale decir,
un satlite que permita la captacin directa de la seal por parte del pblico o uno que
requiera de una estacin terrestre que la reciba y la distribuya a los receptores finales.

43. Y ello es as porque al utilizarse el espacio hertziano para la transmisin (lo que
ocurre tanto en las transmisiones tradicionales como en las satelitales), hay
radiodifusin y, en consecuencia, comunicacin pblica.

44. La radiodifusin comprende tanto la transmisin sonora (radio) como la

televisiva pues, como lo aclara el Convenio de Berna, los autores de obras literarias y
artsticas tienen el derecho exclusivo de autorizar la radiodifusin o la comunicacin
pblica de sus obras, por cualquier medio que sirva para difundir sin hilo los signos, los
sonidos o las imgenes (art. 11bis,l,i).

"La transmisin de cualesquiera obras al pblico por hilo, cable, fibra

ptica u otro procedimiento anlogo".

45. Comprende esta forma de comunicacin a toda difusin almbrica de la obra, o

sea, utilizando para la transmisin algn conductor fsico.

46. Dicha explotacin puede ser o no mediante abono, es decir, a ttulo gratuito u
oneroso para el receptor final, pues a los efectos de la comunicacin pblica el lucro
directo o indirecto es irrelevante, se trata de hacer posible que una pluralidad de
personas pueda tener acceso a la obra por todo medio o procedimiento, en este caso, por
transmisin almbrica.

47. El Convenio de Berna dispone que los autores tienen el derecho exclusivo de
autorizar la transmisin pblica, por cualquier medio, de la representacin y de la
ejecucin sus obras (art. 11,1,ii).

La retransmisin, por cualquiera de los medios citados anteriormente y por

entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada".

48. Tambin esta modalidad permite aclarar que cualquier retransmisin, realizada a
partir de una emisin de origen efectuada por ondas hertzianas (radiodifusin) o a
travs de guas artificiales (cable, fibra ptica), constituye una forma de comunicacin
pblica exclusiva del titular del respectivo derecho y conforme a la "independencia de
los derechos", la autorizacin otorgada para la transmisin de origen de una obra
(almbrica o inalmbrica), no implica ni alcanza a la autorizacin para la retransmisin
de esa emisin originaria, sea utilizando el espacio radio-elctrico o por medio de guas
artificiales.

49. El Convenio de Berna consagra el derecho de los autores de obras literarias y

artsticas de autorizar o no la comunicacin pblica, por hilo o sin hilo de la obra
radiodifundida, cuando esta comunicacin se realice por un organismo distinto del de
origen (art. 11bis\,1,ii).

50. La expresin "por entidad emisora distinta de la de origen" quiere decir que el
organismo emisor de la seal transportadora de la obra puede retransmitira, sea por
ondas hertzianas o bien por medio de conductores fsicos, con sus propios medios y con
sus propias estaciones, es decir, por su misma emisora y no a travs de estaciones de
terceros.

51. Por otra parte, para que esa retransmisin por el propio organismo de origen sea
legtima, es necesario que haya contado con la autorizacin del autor para la emisin
originaria (pues de lo contrario la propia emisin inicial sera ilcita), y siempre que la
retransmisin se haga en forma inalterada y simultnea con la de origen y no se haya
pactado otra cosa con el titular del derecho al momento de autorizarse la transmisin
inicial.

"La captacin, en lugar accesible al pblico mediante cualquier instrumento

idneo, de la obra difundida por radio o televisin".

52. Esta modalidad se armoniza con el artculo 11bis1,iii del Convenio de Berna,
cuando atribuye a los autores el derecho de autorizar o no la comunicacin pblica
mediante altavoz o cualquier otro instrumento anlogo transmisor de signos, sonidos o
de imgenes de la obra radiodifundida.

53. La Gua del Convenio de Berna, comenta que:

... la tercera situacin que se prev en el prrafo 1) de! artculo 11 bis es aquella
en la que, una vez radiodifundida, la obra es objeto de comunicacin pblica
mediante altavoz o instrumento anlogo. En la vida moderna, este caso se da cada
vez con ms frecuencia: all donde se rene gente hay una tendencia creciente a
amenizar el ambiente con msica (cafs, restaurantes, salones de t, hoteles,
grandes almacenes, vagones de ferrocarril, aviones, etc.), sin tener en cuenta el
espacio cada vez mayor que ocupa la publicidad en los lugares pblicos. Con ello
se plantea la cuestin de si la autorizacin de radiodifundir una obra que se
concede a la emisora comprende adems cualquier utilizacin de la emisin,
incluso su comunicacin pblica mediante altavoz, sobre todo si persiguen fines de
lucro15

54. Y es la propia gua quien contesta: "la respuesta del Convenio es negativa al
atribuir al autor, en este caso, un derecho exclusivo"16.

55. De all que, por ejemplo, la autorizacin concedida por el titular del derecho
para la comunicacin de la obra por cualquier medio almbrico o inalmbrico, no
implica la del derecho de comunicar pblicamente la obra transmitida, a travs de
altoparlantes o pantallas al pblico o por cualquier otro instrumento anlogo de
transmisin de sonidos o imgenes.

56. Resultan claros los comentarios de la "Gua del Convenio de Berna":

.... cuando la recepcin de la emisin va seguida de una comunicacin pblica de

la misma, dirigida a un nuevo crculo de oyentes ( o de televidentes), bien mediante una
nueva emisin o bien mediante transmisin por hilo,... se considera que la
comunicacin a travs de altavoz ( o instrumento anlogo) llega a un pblico nuevo,

15
Gua del Convenio de Berna O. cit. P. 81
16
Idem
distinto del que el autor tuvo presente cuando autoriz la radiodifusin de su obra.
Efectivamente, y aunque por definicin la radiodifusin puede llegar a un nmero
indeterminado de personas, al autorizar esta modalidad de explotacin de su obra el
autor slo tiene presentes a los usuarios directos, es decir, los proveedores de aparatos
receptores que captan las emisiones individualmente o en un mbito privado o familiar.
A partir del momento en que se efecta esta captacin para destinarla a un auditorio
todava ms vasto ( a veces con fines de lucro), es una fraccin del pblico receptor la
que puede beneficiarse de la escucha ( o de la visin) de la obra, con lo cual la
comunicacin de la emisin a travs de altavoz ( o instrumento anlogo) no constituye
ya la simple recepcin de la emisin misma, sino un acto independiente mediante el
cual la obra emitida es comunicada a un pblico nuevo. Y esta recepcin pblica da
lugar al derecho exclusivo de autorizacin, que corresponde al autor.17

57. En relacin con la puesta a disposicin de los huspedes en hoteles de apa-

ratos sonoros o audiovisuales para la recepcin de la programacin transmitida,
Delgado Porras hace una relacin no exhaustiva de los distintos supuestos que per-
miten a los clientes la captacin de las obras por:

a. Aparatos instalados en las habitaciones y conectados a una antena colectiva

nica;

b. Equipos ubicados en dichas habitaciones y que se sirven de una antena indi-

vidual (por aparato).

c. Aparatos que no estn instalados en las habitaciones, pero que son ofrecidos
por el hotelero y stos -mediante un pago o sin l-, pueden obtener su uso
temporal en la habitacin estando conectados a una antena colectiva nica o
servidos de una antena individual.

d. Equipos conectados a una red de cable que parte de un centro emisor instala-
do en el establecimiento y que se extiende a las habitaciones donde se en-
cuentran los dispositivos de recepcin.

e. Un programa estructurado por el propio cliente desde su habitacin, utilizan-

do un servicio de transmisin digital interactiva de un proveedor de conteni-
do en una red de telecomunicacin como Internet (por ejemplo, un provee-
dor de servicios musicales o cinematogrficos), siendo el hotelero quien pone
a disposicin de ese cliente, tanto el acceso a ese servicio como los dispositi-
vos tcnicos necesarios (computador personal, lnea telefnica, "modem",
contrasea, etc.), con o sin pago especial18.

58. Y luego de esa relacin llega a la conclusin, conforme a los principios que
rigen el derecho de comunicacin pblica y las disposiciones pertinentes del Con-

17 1
V.: OMPI: "Gua del Convenio de Berna". Ob. Cit. pp. 81-82.

18
V.: DELGADO PORRAS, Antonio: "Comunicacin Pblica de obras y fonogramas efectuada en las
habitaciones de hoteles, hospedajes y establecimientos similares". III Seminario Nacional sobre derechos de
Propiedad Intelectual. Mar del Plata (Argentina), 2001, pp. 2-3.
venio de Berna, de que todas las operaciones o actos antes descritos son, antes que
nada, formas de explotacin de las obras contenidas en la programacin y de los
fonogramas (con inclusin en este ltimo caso de las interpretaciones o ejecuciones
artsticas incorporadas a esos fonogramas)19

"La presentacin y exposicin pblicas de obras de arte o sus re-

producciones".

59. Esta modalidad est referida, especialmente, a las obras visuales tales como
dibujos, esculturas, pinturas, grabados y litografas.

60. Es de hacer notar, sin embargo, que, por va de excepcin (y, por tanto, de
interpretacin restrictiva), algunas legislaciones disponen que el adquirente de! ejemplar
que contiene una obra de arte queda facultado, por el hecho de la adquisicin, a exponer
pblicamente dicho soporte (pero no otras formas de utilizacin), como en las de
Ecuador, Espaa, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana y
Venezuela, mientras que algunas, como la chilena, no permiten exponer la obra
"confines de lucro".

61. Aun bajo aquellos ordenamientos donde se permite al adquirente del objeto que
contiene la obra de arte exponerlo pblicamente, tal atribucin no la tendra si en el
contrato de enajenacin entre el autor y el comprador, se excluyera expresamente ese
derecho.
"El acceso pblico a bases de datos de computador por medio de
telecomunicacin, cuando stas incorporen o constituyan obras protegidas".

62. Las bases de datos son compilaciones de elementos de informacin, en buena

medida de obras preexistentes, protegidas en s mismas por el derecho de autor o estn
constituidas por la recopilacin de hechos y datos, que no son obras pero que por la
seleccin o disposicin de las materias pueden resultar en creaciones personales y, en
consecuencia, tuteladas por el derecho de autor, como lo aclaran el artculo 10,2 del
Acuerdo sobre los ADPIC y el artculo 5 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de
Autor (TODA) y as ser estudiado en la unidad 4 el mdulo III de este curso.

63. Esa base de datos puede ser objeto de difusin, especialmente mediante su
acceso pblico por telecomunicaciones, pero para estar amparada por el derecho
exclusivo del autor es menester que las obras all recopiladas gocen de proteccin o que
la base misma -sea recopilacin de obras o de datos no protegidos-, tenga caractersticas
de originalidad por la seleccin o disposicin de las materias.

64. De acuerdo a las variantes del caso, dicha comunicacin requerir de la

autorizacin de los autores de las obras primigenias y del creador de la base de datos (a
menos que ste ya cuente con el consentimiento de los primeros para otorgar ese
permiso a terceros) o solamente del autor de la base, cuando ella, siendo obra, no
contenga a su vez elementos protegidos por el derecho de autor.

19
Idem . DELGADO PORRAS, Antonio: "Comunicacin Pblica de obras y fonogramas efectuada en las
habitaciones de hoteles, hospedajes y establecimientos similares".
 65. Este modo ejemplificativo de comunicacin pblica reviste gran importancia en
el entorno digital, pues ya en redes como Internet (y todava ms en el futuro, con el
crecimiento de la "sociedad de la informacin" y el acceso global a las "superautopistas
de la informacin"), el "proveedor de contenidos" almacena en grandes bases de datos
la informacin que coloca a disposicin del pblico, para que cualquier abonado a la red
pueda acceder a los elementos recopilados en la base (hechos, datos, obras de diversa
ndole), desde su ordenador personal, por medio de las telecomunicaciones.

66. Y es evidente que en esos casos una pluralidad de personas puede acceder a la
obra, razn por la cual es un acto de comunicacin pblica.

67. Pero, adems, muchas legislaciones nacionales anteceden o complementan la

anterior enumeracin de formas de comunicacin pblica con la expresin:

"En fin, la difusin, por cualquier procedimiento que sea, conocido o por
conocerse, de los signos, de las palabras, los sonidos o las imgenes".

68. Esta ltima frase tiene un carcter residual, o sea, est dirigida a prever cualquier
otra forma de difusin de la obra al pblico no contemplada en los nmeros anteriores,
as como toda nueva modalidad futura.

69. Y aunque la misma pueda parecer redundante, figura expresamente en varias

legislaciones nacionales (Ecuador, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana,
Venezuela) y en la Decisin 351 de la Comunidad Andina.

70. La difusin, por cualquier medio o procedimiento, como forma de comunicacin

pblica exclusiva del autor, de universal aceptacin, fue incorporada con fines
aclarativos en el artculo 8 del nuevo Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor
(TODA), cuando se dispone que "... los autores de obras literarias y artsticas gozarn
del derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicacin al pblico de sus obras
..." (hemos destacado).

El derecho de comunicacin pblica y la jurisprudencia.

71. La comunicacin pblica que ha generado ms debates en estrados y, en

consecuencia, fallos judiciales, ha sido la que se realiza a partir de una grabacin y los
organizadores del espectculo o propietarios del lugar donde se realiza la ejecucin
pblica o del organismo de radiodifusin (radio y televisin), pretenden alegar para
eludir la obligacin de obtener autorizacin y el pago de la remuneracin co-
rrespondiente, que como propietarios del soporte fsico que contiene la obra pueden
usarlo de cualquier manera, con fundamento en disposiciones del derecho comn
relativas al derecho de propiedad.

72. El argumento olvida, en primer lugar, que los cdigos civiles, si bien consagran
a la propiedad como el derecho exclusivo de usar, gozar y disponer de una cosa,
tambin imponen como lmite las restricciones y obligaciones legales; en segundo lugar,
que el adquirente del "corpus mechanicum" de la obra (es decir, del soporte fsico) no
tiene ningn derecho sobre la creacin all incorporada ("corpus misticum"); y, en tercer
lugar, que el derecho del autor es independiente de la propiedad del objeto que contiene
la obra por lo que su adquisicin no confiere al propietario derecho alguno de
explotacin, como el de comunicacin pblica, como fue visto en la unidad 3 de este
mismo mdulo.

73. Aunque la mayor parte de las sentencias recopiladas estn referidas a la

ejecucin pblica de obras musicales, los fundamentos de esas decisiones son apli-
cables, mutatis mutandis al de otras comunicaciones, como las efectuadas a partir de
una grabacin audiovisual o las realizadas en relacin con un programa de computacin
mediante el acceso a l de una pluralidad de personas a travs de redes a las cuales se
conectan las estaciones de trabajo o los monitores; y tambin son orientadoras para los
casos de retransmisin de emisiones de radiodifusin o de ejecucin pblica de
fonogramas.

74. Veamos algunas situaciones especficas:

Ejecucin pblica a travs de sinfonolas u otros aparatos

reproductores de sonido.

75. La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de Venezuela declar

vlidas las tarifas fijadas por la entidad autoral SACVEN para el cobro por el uso de
las obras musicales que administraba, mediante su ejecucin a partir de aparatos de
sonido en bares y otros establecimientos similares.20

76. La Corte Suprema de Justicia de Chile, al debatirse si los vocablos "pre-

sentacin" y "ejecucin" solamente comprendan las comunicaciones en vivo o si
tambin abarcaban las efectuadas a travs de su comunicacin mediante discos y
equipos reproductores de sonido, resolvi:

"... ninguna de las acepciones que el diccionario de la lengua da a los

trminos 'presentacin', 'presentar', 'ejecucin' o 'ejecutar' excluye la posibilidad
de que esas acciones, no puedan llevarse a efecto median-te medios mecnicos,

20
V.: ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: "La fijacin de tarifas por las entidades autorales y el con-
tencioso-administrativo". Ed. Diario de Tribunales-Instituto de Estudios Jurdicos del Estado Lara. Bar-quisimeto,
Venezuela, 1986.
 pues mediante stos se puede hacer manifestacin de una cosa, ponerla en
presencia de uno, o poner en obra una cosa abstracta como es una pieza musical".

77. Concluyendo la sentencia as:

"... cuando la ley se refiere a la ejecucin de piezas musicales, comprende

tambin a las que se hacen por medios mecnicos o elctricos"21

Ejecucin pblica en bares y restaurantes: el atractivo para la clientela y el

lucro indirecto.

78. La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en el juicio seguido

contra un restaurante de Nueva York, sentenci:

"Las ejecuciones musicales que efecta el demandado en su local, no las hace

con afn caritativo hacia sus clientes. Ellas forman parte del ambiente en virtud
de! cual el pblico acude a ese local a comer y pagar un precio en el cual est
incluida la msica. Aunque es verdad que la msica no es el nico atractivo del
restaurant, tampoco es la comida. El objeto por el cual se pone msica en un
restaurant, es para distraer al cliente con limitados poderes de conversacin o
satisfacer a aqul que no est acostumbrado a comer en silencio. Si la msica no
dejara utilidad, no sera utilizada. Si la deja, esta utilidad sale, en todo caso, del
bolsillo del cliente".22

79. La Corte Suprema de Justicia de Tucumn, Argentina, en fallo del 17 de

diciembre de 1966, afirm:

"... un negocio de bar no es un domicilio exclusivamente familiar sino que por

el contrario, es un sitio pblico y es notorio que la instalacin de un televisor en el
mismo es hecho por su dueo para aumentar la afluencia de parroquianos e
incrementar el rendimiento del negocio" 23

Ejecucin pblica en medios de transporte.

80. El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil No. 8 de Madrid, el 26-3-41, al

dictaminar sobre la ejecucin de obras por medio de gramolas en un buque de pasa-
jeros, sentenci:

"Siempre resultar que, constituyendo la ejecucin musical uno de los varios

elementos del confort de que la Compaa rodea a su clientela, influye en las
condiciones de atraccin de pasajeros a los barcos, representando una ventaja
notoria respecto a otras empresas competidoras, que no cuentan con ese motivo de
estmulo, al que por tanto ha de atribuirse una participacin, siquiera sea

21
Sentencia del 30 de diciembre de 1963 (Castao G., Rafael. Recurso de queja).
22
Cfr.: ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: "Consideraciones sobre el Derecho de Autor". Ob. Cit. pp. 76-77.
23
Cfr.: RODRGUEZ MIGLIO, Leandro D.: "Comunicacin pblica de radiodifusiones primarias mediante altavoz
u otro procedimiento anlogo". Ob. Cit. p. 4.
 imprecisa, ora en el precio del pasaje, ora -y esto es ms indiscutible-, en el
incremento de pasajeros".24

Ejecuciones pblicas en salas de fiestas.

81. La Cmara Nacional Criminal y Correccional, Sala I de la Repblica Ar-

gentina, en sentencia del 14-12-73, dijo:

"El responsable del hecho que la ley reputa infraccin es, se recalca, el
propietario del negocio que explota el saln para los fines indicados (sea o no a
su vez el propietario del inmueble). N o cabe la menor duda que forma parte de la
atraccin para dar fiestas la posibilidad de que haya msica y para eso estn el
aparato que la reproduce y estn los discos, careciendo de importancia que en
algunos casos, como se ha probado testificalmente, se ejecute la que
proporcionaban los clientes. Lo importante es que se lo haca en el saln que, por
lo dicho anteriormente y a los fines de la Ley, debe ser considerada ejecucin
pblica de obras musicales sin autorizacin de los autores o derechohabientes".25

Ejecuciones pblicas en festivales de msica.

82. El Juzgado Octavo Civil de Valparaso, Chile, ante la demanda introducida

contra la Municipalidad de Via del Mar por la ejecucin de composiciones musicales
en el famoso festival, sostuvo:
".. en cuanto a! fin de lucro, entendido como toda forma de provecho o
beneficio ... es un objetivo perseguido por la parte demandada a! realizar
anualmente los festivales de la cancin; ya que como ella misma lo dice tienen por
finalidad incentivar el turismo y el desarrollo comunal...".

83. En orden a ese razonamiento, la sentencia consider que el festival "est afecto
al pago de los derechos de autor y conexos por as ejecuciones pblicas de msica
habida durante los eventos realizados"26.

Ejecuciones pblicas por radiodifusin.

84. En Argentina, el asunto qued resuelto en 1930, incluso respecto de los

derechos de los artistas intrpretes, a pesar de que la ley vigente para la poca no
contemplaba expresamente el derecho de ejecucin pblica en favor del artista (pero s
en relacin con el autor) y la Cmara Civil la. de la Capital Federal, el 28-10-30, ante la
demanda promovida por Andrs Corsini, Carlos Gardel y Jos Razzano, resolvi que la
adquisicin de discos fonogrficos no autorizaba su difusin por radiofona sin el
consentimiento de los intrpretes.27

24
Cfr.: MOLAS VALVERDE, J.: "Normas procesales de especializacin en Propiedad Intelectual". Ed. Nauta.
Barcelona, 1968. pp. 76-77.
25
Cfr.: "El Derecho". Buenos Aires. Tomo 54. pp. 197-200.
26
Cfr.: ANTEQUERA PARILLI, Ricardo: "La ejecucin pblica de obras grabadas" en el V Con greso
Internacional sobre la proteccin de los Derechos Intelectuales. Buenos Aires, 1990. pp. 199-200.
27
27 Cfr.: VILLALBA, Carlos y LIPSZYC, Delia: "Derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes,
 85. La Corte Suprema de Justicia chilena, en sentencia dictada el 5-10-99 reconoci
la procedencia de la demanda introducida por la entidad autoral chilena SCD por la
comunicacin pblica de su repertorio por medio de radiodifusin, desechando el
argumento de la demandada segn el cual la tarifa fijada por la entidad de gestin era
inconstitucional, ilegal y arbitraria, al haberse fijado en un 1,5% de los ingresos brutos
mensuales de cada estacin que le perteneca, pretendindose, siempre segn la
demandada, cobrar por actividades desarrolladas dentro de su giro social que nada
tenan que ver con la ejecucin de la msica, como en los espacios informativos,
deportivos y polticos. Dicha defensa fue descartada en la sentencia, al considerarse que:

"En este caso, lo que se busca es remunerar los derechos de autor y

conexos por el uso de las creaciones intelectuales musicales, por tanto, la ley
es legtima y justa y acta dentro del marco de nuestro ordenamiento jurdico,
presumiendo la racionalidad y constitucionalidad de la actuacin del
legislador, considerando para ello principalmente el alto porcentaje que en la
programacin de las radios ocupa ejecutar obras musicales como es pblico y
notorio y el bajo monto porcentual de los derechos que se cobran"28.28

Ejecucin pblica mediante la colocacin de altavoces o televisores en lugar

pblico.
86. La Cmara Civil de Rosario, Argentina, en fallo del 9-2-77, dictamin:

"El derecho de autor que abonan las emisoras de televisin, llamado derecho de
antena, es independiente del que corresponde abonar por la utilizacin en pblico de
dicha emisin, que constituye una retransmisin pblica"29,29

Ejecucin pblica en las habitaciones de hoteles.

87. El Juzgado Noveno Civil de Santiago de Chile, en sentencia del 14-7-88,
resolvi:

"... debe ser rechazada la pretensin de la demandada de que en el caso de

ejecutarse msica en su establecimiento esa ejecucin no sera pblica pues se efectuara
en las habitaciones que son recintos privados, porque, adems de haber quedado
demostrado que a ejecucin tambin se efecta en los pasillos y en el lohby, el art. 47 de
la Ley 17.336 establece que para los efectos de esta Ley, no se considerar comunicacin
ni ejecucin pblica, inclusive tratndose de fonogramas, su utilizacin dentro del ncleo
familiar, en establecimientos educacionales, de beneficencia u otras instituciones

productores de fonogramas v organismos de radiodifusin". Ed. Vctor P. de Zavala. Buenos Aires, 1976.
p. 79.
28
Sentencia del 5/10/99. Rol C-3216-93. Sociedad Chilena del Derecho de Autor (SCD) c/ Compaa
Chilena de Comunicaciones S.A.

29 29
Cfr.: RODRGUEZ MIGLIO, Leandro D.: "Comunicacin pblica de radiodifusiones primarias
mediante altavoz u otro procedimiento anlogo". Ob. Cit. pp. 3-4.
 similares, siempre que esta utilizacin se efecte sin nimo de lucro, y en ninguna de esas
entidades puede incluirse un hotel".30

88. En igual orientacin existe una rica jurisprudencia europea,31 que apunta al
mismo sentido y de la cual merece citarse la sentencia francesa en el caso "Hilton
France c. SACEM" (18-9-74), en la cual se dijo que los clientes del hotel -que l no elige ni
recibe gratuitamente-, constituyen un pblico en el sentido de la ley y, por tanto, no son un
"crculo de familia" a los efectos del lmite al derecho de explotacin recogido en esa
legislacin32.32

Ejecucin pblica y carga de la prueba.

89. La Casacin Chilena, ante la demanda intentada por la entidad autoral SCD y el
argumento de la demandada (discoteca donde se ejecutaba msica), por el cual era dicha
sociedad quien deba probar que en el local bailable se usaban obras del repertorio musical
administrado por ella, sentenci:

"... incumbe probar al que sostiene una proposicin contraria al estado normal u
ordinario de las cosas de modo que, si como sucede en la especie, se encuentra
demostrado que la demandada explota una discoteca donde se difunde msica bailable
contempornea, lo normal, corriente u ordinario ser que dichas obras estn
incorporadas al repertorio de la SCD, pues eso sucede con la generalidad de los opus y,
por el contrario, las obras del patrimonio cultural comn, a que alude el artculo 11 de la
ley 17.336, son absolutamente excepcionales y corresponden, bsicamente a creaciones
folcloricas o cuyo plazo de proteccin se encuentra cumplido...".33

Comunicacin pblica y autorizacin previa.

90. La Corte Suprema de Justicia de Colombia, en sentencia No. 80 de su Sala Plena, del
2/1/82, declar conformes con la Constitucin de ese pas los artculos 160 y 161 de la ley
nacional, el primero de los cuales ordenaba a las autoridades administrativas a abstenerse de
autorizar la realizacin de espectculos o audiciones pblicas cuando el responsable no
presentara el programa acompaado de la autorizacin de los titulares de derechos de autor o de
sus representantes; y el segundo, tambin una orden a las autoridades para no expedir licencias
de funcionamiento a aquellos establecimientos donde se ejecutaran obras musicales, si los peti-

30
Cfr.: ANTEQUERA PAR1LLI, Ricardo: "La ejecucin pblica de obras grabadas". Ob. Cit. p. 202.

31
V.: MICHNELLVAREZ, Miguel ngel: "Distribucin por cable y derecho de autor" , en Actas
de Derecho Industriai y Derecho de Autor. Ed. Marciai Pons. Tomo XVI. Madrid, 1994-1995. pp. 299-300.

32
dem. p. 300.
33
Sentencia del 15/1/2001. Rol 2.293. Sociedad Chilena del Derecho de Autor (SCD) c/Sociedad Torres y
Compaa Limitada.
cionarios no presentaban el comprobante de haber pagado los correspondientes derechos de
autor34.34

VIII
EL DERECHO DE TRANSFORMACIN

91. Conforme a los artculos 8 y 12 del Convenio de Berna, los autores de obras
literarias y artsticas gozan del derecho exclusivo de hacer o autorizar traducciones,
adaptaciones, arreglos y otras transformaciones de sus obras.

92. Ese derecho de transformacin, como los dems que conforman el derecho
patrimonial, se extingue transcurrido el plazo de proteccin, de manera que el autor de
una obra derivada (traduccin, arreglo, adaptacin) basada en otra cada en el dominio
pblico, no puede oponerse a que terceros traduzcan, adapten, modifiquen o
compendien la misma obra originaria, siempre que sean trabajos originales distintos del
suyo.

93. Las caractersticas de las obras "derivadas", as como los distintos aspectos que
plantean su autora y titularidad, fueron objeto de anlisis en las unidades 1 y 2 de este
mismo mdulo y a las cuales nos remitimos.

IX
EL DERECHO DE IMPORTACIN

94. No existe consenso en la legislacin comparada para reconocer de modo expreso

un derecho de importacin, no de ios ejemplares producidos en forma ilcita (pues por s
mismos infringen el derecho de reproduccin), sino sobre el ingreso en un territorio de
ejemplares autorizados por el titular del derecho para otro pas.

95. La situacin fue muy discutida durante los Comits de Expertos convocados por
la OMPI con miras a lo que en 1996 se aprob como nuevo Tratado sobre Derecho de
Autor (y nuevo Tratado sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas), pero la falta
de consenso aconsej que el asunto quedara librado a las leyes nacionales.

34
Cfr.: PLAZAS, Arcadio: "Estudio sobre Derecho de Autor" (reforma legal colombiana). Ed Temis
Bogot, 1984. p. 179.
 96. En Amrica Latina ese derecho figura de modo expreso en algunos textos
(Ecuador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Paraguay), pero tambin se deduce de otros
en los cuales los efectos de un contrato de cesin de derechos o de licencia de uso se
limitan al "mbito territorial" convenido (Brasil, Ecuador, El Salvador, Espaa,
Guatemala, Honduras, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana), como ya fue
visto.

97. En cuanto al derecho de importacin, comenta la Oficina Internacional de

la OMPI:
.los derechos conferidos en virtud del Convenio de Berna se han
interpretado siempre como derechos territoriales, es decir, derechos que existen
separada e independientemente y que varan de un pas a otro. Por consiguiente,
es evidente que el mero hecho de que un acto determinado (por ejemplo, la
reproduccin), cuya ejecucin requiere la autorizacin del autor segn la ley de
un pas, haya sido autorizado por el autor en ese pas, no hace que la ejecucin
de dicho acto ( o de cualquier otro) sea legtimo en otro pas.... Parecera pues
que, a los efectos de una aplicacin apropiada del principio de la territorialidad
del derecho de autor con respecto a uno de los derechos bsicos, el derecho de
reproduccin, es necesario contar con disposiciones que expliquen que sin
autorizacin del titular del derecho de autor, la importacin de ejemplares de una
obra a un pas para su distribucin en el mismo constituye una infraccin"35.35

X
DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS MORALES Y
PATRIMONIALES

Generalidades.

98. Aunque algunas leyes ubican los derechos a estudiarse en este Captulo
entre los de orden moral (como el de acceso a la obra) o entre los patrimoniales (el
de colocar dispositivos tcnicos de autotutela), son facultades de "defensa", tanto
para el respeto de los derechos morales como de los de explotacin y, por tanto,
sern tratados como facultades comunes a ambos derechos, como figura por ejem-
plo en el reglamento de la ley dominicana

El derecho de acceso.

99. Como una facultad de defensa, algunos textos (Espaa, Nicaragua, Pana-
m, Paraguay, Per, Venezuela, as como Repblica Dominicana por va reglamen-
taria), consagran el derecho del autor a acceder al ejemplar que contiene su obra,
aun cuando dicho soporte pertenezca a un tercero.

35
V.: Organizacin Mundial de ia Propiedad Intelectual (OMPI): "Derecho de Autor". Ao IV. No. 4 Ginebra,
1992. pp. 72-73.
 100. El ejercicio de esa facultad puede estar dirigido a velar por el respeto al
derecho moral (v.gr.: para verificar que el soporte material que contiene la obra de arte
o la partitura original de una musical, no han sido mutilados) o para hacer efectivo el
derecho patrimonial, por ejemplo, para la fijacin fotogrfica necesaria de una pintura,
con miras a su publicacin en un libro.

101.Aunque para la mayora de los ordenamientos este derecho de acceso puede

nicamente invocarse cuando se trate de un ejemplar "nico" (Panam) o tambin
"raro" de la obra (Espaa, Nicaragua, Paraguay, Per, Repblica Dominicana), la ley
venezolana no restringe el acceso al ejemplar "nico o raro" sino a cualquier soporte
material que la contenga.

102.En todo caso, el derecho de acceso debe ejercerse en la forma que mejor
convenga a los intereses del autor y del propietario del objeto (o "en el lugar y forma
que ocasionen menos incomodidades al poseedor"), de modo que no procedera si
existieran otros ejemplares de acceso pblico (como libros de venta en las libreras) o si
se trata de una pretensin caprichosa, no dirigida a ejercitar alguno de los derechos
morales o patrimoniales.

103.A falta de disposicin especial en la ley autoral y como quiera que ese acceso
puede resultar indispensable, sea para la defensa de los derechos morales (inalienables e
irrenunciables) o bien para al ejercicio del derecho exclusivo de explotacin, el mismo
podra invocarse acudiendo a las normas del derecho comn, inclusive por medio del
sistema cautelar.

El derecho de colocar dispositivos tcnicos de autotutela.

104.El tema de los medios tcnicos de autotutela y el "entorno digital", ser

estudiado en la unidad 8 de este mdulo al cual nos remitimos.

105.Baste sealar, por el momento, que el Tratado de la OMPI sobre Derecho de

Autor (TODA) y el Tratado de la OMPI sobre Interpretacin o Ejecucin y Fonogramas
(TOIEF), comprometen a los pases miembros a proporcionar una proteccin jurdica
adecuada contra la accin de eludir las medidas tecnolgicas efectivas, utilizadas por los
autores (y, en su caso, por los intrpretes o ejecutantes y los productores de
fonogramas), en relacin con el ejercicio de sus derechos y que, respecto de sus obras (o
interpretaciones o ejecuciones y producciones), restrinjan actos que no hayan sido
autorizados.

106.Por esa razn, ya varias legislaciones latinoamericanas han consagrado el

derecho del autor a implementar o a exigir que se implementen para la reproduccin
o la comunicacin de su obra, mecanismos, sistemas o dispositivos de autotutela
con el fin de impedir toda utilizacin no autorizada (Per) o han tipificado como
ilcita la accin de soslayar o alterar esos medios tcnicos de autoproteccin o de
fabricar o importar aparatos destinados a esa infraccin (Brasil, Ecuador, Honduras,
Nicaragua, Paraguay, Per y Repblica Dominicana, as como Costa Rica mediante
ley especial de observancia de los derechos de propiedad intelectual) a veces
solamente en relacin con las seales codificadas y los programas de cmputo
(Mxico).