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humanos fundamentais. ISSN 1809-1873.

PARA ALM DO POSITIVISMO JURDICO: A METODOLOGIA

JURISPRUDENCIALISTA DE A. CASTANHEIRA NEVES

Lucas Abreu Barroso1

RESUMO

No apagar das luzes da modernidade o jurisprudencialismo surge com a pretenso de reconstituir

criticamente o sentido do direito. A partir de alguns pressupostos, deixa evidncia sua formulao
terica. Ser, nos fundamentos, axiolgico-normativo; na intencionalidade, prtico-normativo; e, no
modo metodolgico, judicativo. Tal padro de juridicidade a conjugar uma certa intencionalidade
normativa ali contida com um especfico modelo de pensamento jurdico voltado sua realizao.
E tendo como consequncias a autonomia, os limites e as alternativas ao direito.

Palavras-chave: Ps-modernidade. Ps-positivismo. Metodologia jurdica. Jurisprudencialismo.

ABSTRACT

At the end of modernity jurisprudentialism arises with the intention to critically reconstruct the sense
of law. From some presuppositions, it evidences its theoretical formulation. It will be axiological-
normative in the foundations; practical and normative in the intentionality; and methodology-wise,
judicative. Such a pattern of juridicity combines a certain normative intentionality contained
therein with a specific legal thought model aimed at its realization. And it has as consequences
autonomy, the limits and alternatives to law.

Keywords: Post-modernity. Post-positivism. Legal methodology. Jurisprudentialism.

INTRODUO

O esgotamento dos modelos paradigmticos da teoria jurdica da modernidade ensejou o

desenvolvimento, sempre aberto, de uma multiplicidade de formulaes crticas no direito
a partir do ltimo quarto do sculo XX (CRCOVA, 2007, p. 107). De origem heterognea,
provocaram rupturas de diversas naturezas e graus de profundidade (CRCOVA, 2007, p.
XIII-XIV).

Tais anlises crticas, entretanto, compartilhavam pressupostos semelhantes. E a elas se

seguiram os aportes de consagrados pensadores da atualidade e de correntes tericas

1
Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
Professor na Universidade Federal do Esprito Santo. Advogado.
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concebidas em outros campos do conhecimento (CRCOVA, 2007, p. XIV).

Enfim, pairava naquele momento histrico um mal-estar provocado por profundos

cmbios epistemolgicos e polticos (CRCOVA, 2007, p. XV). Era preciso recorrer a novos
recursos tericos e dar espao a posturas construtivistas no saber jurdico (CRCOVA, 2007,
p. XV).

Nessa esteira, surgem as teorias jurdicas ps-positivistas. Nem todas rompendo

epistemologicamente com o juspositivismo e suas metamorfoses (CALSAMIGLIA, 1998, p.
209). Mas, por certo, fruto das consequncias da ps-modernidade e da globalizao a
alcanar a juridicidade, agora ressignificada pela realidade - e por si mesma.

O recorte temtico deste estudo intenta dialogar com o jurisprudencialismo de A.

Castanheira Neves enquanto proposta de uma metodologia alternativa de realizao do
direito (NEVES, 1993, p. 25), nesses tempos de crise que colocam em dvida sua autonomia
e ameaam sua prpria sobrevivncia.

1. SUPERANDO AS OPES DOMINANTES NA MODERNIDADE

A exaltada cincia do direito no alcanou um discurso homogneo no pensamento

jurdico da modernidade (FARIA, 1993, p. 19). Em verdade, ela concretizou a utilizao
simultnea de distintos paradigmas (FARIA, 1993, p. 19). [Cabe frisar que a ideia de
paradigma aqui suscitada guarda a mesma orientao que lhe foi atribuda por Thomas
Kuhn (KUHN, 2011, p. 29)].

Dentre os mais destacados deles, o jusnaturalismo e o positivismo jurdico, no se verificou

uma paridade de foras, em virtude do ideal monoltico de uma cincia do direito
hegemnica (FARIA, 1993, p. 20). Pde-se mesmo constatar a apropriao de um
paradigma pelo outro, at o ponto de constituir-se o direito uma cincia madura, a
recusar a evoluo, a criatividade e a crtica (FARIA, 1993, p. 20).

Isso imps ao conhecimento jurdico um confinamento e uma alienao em progressiva

contradio com a realidade, diante da qual esse tipo de cincia reduziu a
normatividade ao senso comum terico dos juristas, o que implicara necessariamente no
abandono da construo do saber com lastro nas relaes sociais, em vista de sua
justificao por meio de um discurso padronizado (FARIA, 1993, p. 21).

Da s haver possibilidade de reafirmao da autonomia do direito no atual contexto

cultural e histrico-social no momento em que a alternativa jusnaturalismo e positivismo
jurdico no mais permanecer absoluta (NEVES, 2010, p. 62). A ocasio agora parece, pois,
favorvel a um terceiro gnero, dado numa autopressuposio axiolgico-normativa
fundamentante e regulativamente constitutiva (NEVES, 2010, p. 63).

A opo entre jusnaturalismo e positivismo jurdico j no representa mais que um falso

dilema (ATIENZA; MANERO, 2007, p. 9). necessrio superar em definitivo a antinomia
imobilista dessas escolhas dominantes na modernidade (SANT'ANNA, 1993, p. 28).

O pensamento jurdico continua em larga medida obstacularizado por essas correntes

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reducionistas, porquanto ideologias que no permitem perceber o direito em toda sua

complexidade (SANT'ANNA, 1993, p. 27-28).

A uma, pois

contra o jusnaturalismo e a sua procura dos fundamentos

constitutivos do direito numa manifestao ou modalidade do Ser
('a natureza'), [...] se compreende, irreversivelmente, que o direito
compete autonomia cultural do homem, que ele, tanto no seu
sentido como no contedo da sua normatividade, uma resposta
culturalmente humana (resposta por isso s possvel, no necessria)
ao problema tambm humano da convivncia no mesmo mundo e
num certo espao histrico-social, e assim sem a necessidade ou a
indisponibilidade ontolgica, mas antes com a historicidade e o
condicionamento histrico-sociais de toda a cultura (NEVES, 2010, p.
62).

Depois, porque

contra o positivismo jurdico se ter de negar que o direito seja to-

s o resultado normativo de uma voluntas simplesmente orientada
por um finalismo de oportunidade ou mera expresso da
contingncia poltica ou dos compromissos estratgico-sociais. Pois a
prtica humana histrico-cultural e de comunicativa coexistncia
(quer a prtica tica em geral, quer particularmente a prtica
jurdica), com a sua to especfica intencionalidade validade em
resposta ao problema vital do sentido, e estruturalmente constituda
pela distino entre o humano e o inumano, o vlido e o invlido, o
justo e o injusto, refere sempre nessa intencionalidade e convoca
constitutivamente na sua normatividade certos valores e certos
princpios normativos que pertencem ao ethos fundamental ou ao
epistme prtico de uma certa cultura numa certa poca (NEVES,
2010, p. 62-63).

Com efeito, quando indagado sobre ainda poder-se considerar o direito uma cincia,
Castanheira Neves exps sua dual discordncia:

Esta pergunta quero entend-la num duplo sentido. Um primeiro

sentido toma-a literalmente, perguntando-se se o direito se pode
considerar em si prprio uma cincia; um segundo sentido, e que
admito ser sobretudo aquele que se visa, referindo a possibilidade
epistemolgica no j do direito em si, mas especificamente do
pensamento jurdico.

A considerao do prprio direito como 'cincia' j teve, certo, a

sua poca e ser difcil admiti-la actualmente, perante a
aprofundada crtica epistemolgica dos nossos dias. [...]

O segundo sentido da pergunta, a referir a hipottica possibilidade,

se no a exigncia, de ser o pensamento jurdico uma 'cincia',
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remeto-nos, bem caracteristicamente, para o cientismo do sc. XIX.

Foi a partir de a e uma vez que ento a cincia, a cientificidade,
seria o critrio da prpria validade cultural em geral, que tambm
o pensamento jurdico se passou a preocupar em afirmar-se e
pretendia ser reconhecido como 'cincia' - a 'cincia do direito'. Os
juristas acrescentaram ento sua problemtica especfica, a do
problema do direito e dos problemas jurdicos qua tale, um outro
problema, o problema epistemolgico do seu prprio pensamento
jurdico [...] (NEVES, 2013).

A oportunidade de momento para uma inexorvel superao do modelo

precedentemente triunfante, conquanto refundadas as circunstncias culturais, histricas,
econmicas e sociais que apoiavam o positivismo jurdico.

Nas preciosas lies de Roberto Freitas Filho:

A realidade para a qual se preparam os atores jurdicos e para a

qual teoricamente se produziu o juspositivismo parece no existir. A
natureza dos conflitos se alterou, as caractersticas do sujeito de
direito se modificaram, e, portanto, os conhecimentos do ator
jurdico devem ser outros. Questes macroeconmicas, novos direitos,
a globalizao econmica, a perda de capacidade normativa do
Estado-nao, entre outros fatos, provocam o ator jurdico a pensar
o Direito de forma diversa daquela de uma realidade
socioeconmica de matriz liberal na qual a tradio do pensamento
jurdico ocidental foi conformada (FREITAS FILHO, 2013, p. 23-24).

Portanto, importa agora perguntar sobre a transposio do sentido do direito de ontem

para o dos dias presentes: o positivismo jurdico pode seguir cumprindo o papel que
desempenhou na modernidade? El positivismo jurdico ha agotado ya, nos parece, su ciclo
histrico, afirmam Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero (2007, p. 25). Mas isso no significa,
como salientam, que todo o legado da tradio positivista deva ser reprovado (2007, p.
25).

O positivismo nem mesmo a teoria adequada para sustentar a realidade jurdica no

Estado constitucional. O direito como prtica social complexa precisa decidir casos, justificar
decises, produzir normas. Algo muito distante de um simples conjunto de princpios e de
regras (ATIENZA; MANERO, 2007, p. 25-26). Uma teoria jurdica cujo centro de ateno
no esteja nos casos usuais ou na determinao do direito, seno que nos casos difceis e na
indeterminao deste, com interesse muito maior nos conflitos no resolvidos do que nas
solues engendradas no passado (CALSAMIGLIA, 1998, p. 211).

2. O JURISPRUDENCIALISMO E A RECONSTITUIO CRTICA DO SENTIDO DO

DIREITO

O tempo tambm corre contra a histria. As sucessivas civilizaes conheceram a tragdia

do fim ou o perigo do colapso. Foram convocados, sempre, esforos de superao: de
sentido - antes de quaisquer outros. Vive-se o fechamento de mais um ciclo, o da
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Modernidade... Jamais fomos modernos? (LATOUR, 2011, passim). [Experimentou-a o

povo brasileiro?] Prosseguir preciso, em um modo constituinte novo. Momento de renovar
as esperanas no futuro (NEVES, 2012, p. 10).

O jurisprudencialismo, enquanto proposta de reconstituio crtica do sentido do direito,

reclama por alguns pressupostos:

O filosfico-antropolgico: Voltado a um entendimento especfico do tipo humano nele

envolvido, que no pode ser outro seno o homo pessoalis, que se compreende como
humano centro de imputao tica e de dignidade axiolgica na interlocutora e
responsabilizante convivncia prtico-comunitria (NEVES, 2010, p. 60-61). O homem-
pessoa que tem por essencial uma constitutiva dimenso tica, numa autonomia de
transcenso axiolgica e normativamente vinculante (NEVES, 2010, p. 61).

A praxis humano-social: Aquela prtica relacionada a uma validade axiolgico-

normativa e crtica [...]. Praxis humano-social no de sentido apenas racional [...], mas de
uma irredutvel dimenso axiolgica (NEVES, 2010, p. 61).

O meio humano de existncia: A comunidade, como histrica e irredutvel realidade do

homem, que no h de ser confundida com a sociedade, de organizao associativo-
individualstica, mas como universo de convivncia em suas dimenses existenciais,
possibilitantes e histrico-scio-culturais, em que se desenvolve a vida humana (NEVES,
2010, p. 61-62).

Com efeito, a apresentao desses pressupostos permite enunciar as caractersticas da

teoria jurdica de A. Castanheira Neves: axiolgico-normativa nos fundamentos, prtico-
normativa na intencionalidade e judicativa no modus metodolgico (NEVES, 2010, p. 62).

Este novo padro de juridicidade exigir a conjugao: (a) de uma certa intencionalidade
normativa a compreender na juridicidade (NEVES, 2010, p. 62) e (b) de um especfico
modelo de pensamento jurdico chamado sua realizao (NEVES, 2010, p. 62).

No plano da intencionalidade, pela integrao dialtica entre uma perspectiva, um sentido

(direcionado a uma inteno de validade) e uma determinante normatividade.

Perspectiva: Faz substituir a compreenso da juridicidade orientada pela perspectiva da

sociedade (de ndole macroscpica, regulatoriamente macroscpica) pela perspectiva do
homem (de ndole microscpica, judicativamente microscpica) (NEVES, 2010, p. 62).
Assim, o objetivo do direito estar na soluo de validade normativa dos problemas da
prtica humana concreta (NEVES, 2010, p. 62-63). E seu ncleo no estar na lei, mas no
juzo prtico-normativo (NEVES, 2010, p. 63).

Sentido: Questiona o constitutivo da emergncia do direito como direito, do que ao

direito com o sentido de direito o constitui (NEVES, 2010, p. 63). Para tanto, devem ser
evocadas suas condies possibilitantes e as dimenses constitutivas da sua validade
normativa, isso no momento de uma compreensiva determinao da validade do direito
[momento intencional e estritamente normativo] enquanto o axiolgico-normativamente
fundamentante, pois uma segunda e intransigvel procura vem da problemtico-
concreta realizao dessa regulativa validade [momento metodolgico de uma tambm
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especfica problemtica e racionalidade], continuamente a reconstituir na sua

normatividade por essa mesma problemtica realizao (NEVES, 2010, p. 65). As
condies possibilitantes, com destaque para a condio tica do direito [a pessoa2, o
referente e o titular da humana prtica jurdica], mas tambm relevantes a condio
mundanal e a comunidade (NEVES, 2010, p. 65-66)3 Quanto ao direito como validade,
este traduz uma vinculao ao sujeito tico, a pessoa, com a sua autonomia-liberdade e a
sua integrao-responsabilidade (NEVES, 2010, p. 67). Entretanto, como validade
normativa (NEVES, 2010, p. 67)4 no simplesmente como norma, lei ou regra; mas
fundamento, de intencionalidade e expresso axiolgico-normativa a invocar como
exigncia normativa na prtica humano-social e em todos os juzos decisrios suscitados por
essa prtica (NEVES, 2010, p. 67). E sem deixar pendente o problema do fundamento
desta validade normativa do direito, arremata: [...] fundamento histrico-culturalmente
de constituio humana, mas que no obstante ao homem indisponivelmente vincula
(NEVES, 2010, p. 70).

Normatividade: Atribui contedo validade do direito. Tal normatividade de validade

(normatividade jurdica fundamentante) no abarca a normatividade que emana das
fontes do direito (normatividade jurdica positiva), sendo certo que esta dever estar
sempre em consonncia com aquela, que haver de concretamente determinar-se e
realizar-se sem a violar e assimilando-a - assim se cumprir o sentido do direito e respeitar
a normatividade da sua validade (NEVES, 2010, p. 70).

No plano do pensamento jurdico, por assumir um vis axiolgico-prudencial e um especial

modo judicativo-decisrio (NEVES, 2010, p. 71). O modelo enunciado volta-se para uma
peculiar compreenso do problema metodolgico-jurdico (o problema do problemtico-
concreto juzo jurdico), ao mesmo tempo em que est referido a um apropriado tipo de
racionalidade (prtico-jurisprudencial) e que justifica o caso jurdico (o concreto
problema jurdico na sua especfica autonomia problemtica), como o 'prius
metodolgico' (que no apenas ponto de partida e objecto decisrio) quer na inteno
judicativa, quer na identificao e delimitao da juridicidade (NEVES, 2010, p. 71). No
seguimento, intenta viabilizar um debate prprio entre sistema e problema, tendo no juzo
a sua mediao normativa5.

O pensamento jurisprudencialista impe como resultado de seu esquema terico trs

corolrios: a) a autonomia do direito; b) os limites do direito; c) as alternativas ao direito.
As primeiras no universo prtico humano. A ltima na realidade humano-histrico-social.

Autonomia do direito: Ao atingir o sentido do direito, imediatamente h de se deparar

com a sua autonomia: autonomia j relativamente aos prprios 'direitos do homem', j
perante o poltico e tambm ao puramente tico e ainda no contexto de um qualquer
holismo prtico-social (NEVES, 2010, p. 72 e ss.).

2
[...] a pessoa, enquanto sujeito tico, ela em si mesma sujeito de direito, sujeito de direitos e sujeito do
prprio direito, [...] pelo que o direito -o de pessoas e para as pessoas. NEVES, 2010, p. 66.
3
Cf. COELHO, 2006, passim.
4
Neves, neste sentido, explicita que um sentido normativo (nos valores e princpios que a substantivem) que
transcende as posies e as pretenses de uma qualquer relao intersubjectiva e os transcende pela
referncia e a assuno de uma fundamentante normatividade de sentido integrante e assim vinculante
para todos os membros de uma comunidade prtica, donde seus membros se reconhecerem com igual
dignidade e imputvel determinao nessa unidade de sentido (NEVES, 2010, p. 67).
5
Na linhas posteriores, o autor passa a explicitar o significado de cada um desses elementos estruturais
(sistema, problema e juzo) segundo seu particular entendimento terico (NEVES, 2010, p. 71).
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Limites do direito: identificao da autonomia do direito segue-se o desafio de

reconhecer seus limites. Isso porque, os limites do direito vo implicados no seu prprio
sentido, pois por esse sentido se delimita a sua problemtica especfica, na intencionalidade
e na possibilidade das suas solues (NEVES, 2010, p. 76-78). Tornar o direito um todo
disponvel desconhecer sua vocao e sacrificar sua misso histrica.

Alternativas ao direito: A pleitear por ordens sociais que no constituam ordens de

direito, seja pela alternativa do poder (ordens de necessidade), seja pela alternativa
cientfico-tecnolgica (ordens de possibilidade), seja pela alternativa poltica (ordens de
finalidade). Contudo, o direito a nica escolha que se concretiza verdadeiramente como
a alternativa humana (NEVES, 2010, p. 78-79).

3. ALGUMAS PALAVRAS FINAIS

O jurisprudencialismo consolida-se como uma das formulaes jusfilosficas de maior

destaque dentre as propostas terico-metodolgicas de cunho ps-positivista. Ao mesmo
tempo em que sua problematizao oferece um consistente suporte ao pensar o direito
numa perspectiva ps-essencialista (COELHO, 2006).

Ademais, considera o direito como pensamento voltado ao decidir concreto, ambientado

na historicidade - presente e projetada para o futuro (COELHO, 2006). Por isso, apenas o
jurisprudencialismo, no encontro com as coisas mesmas, com o direito mesmo, consegue
atingir tal historicidade radical do direito. Da seu decisivo contributo para uma
refundao fenomenolgica da filosofia do direito (COELHO, 2006).

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