Sociologa Jurdica

DEL DERECHO SOCIALIZADO AL

CDIGO SOCIALIZADO

Hago constar que el capitulo precedente no es sino el esbozo de un tratamiento sociopoltico

antecedente de un anlisis a fondo, indispensable para la construccin de una futura
constitucionalizacin social y real del Per. Ser el prximo trabajo que cumplir y ojal Dios
me permita lograrlo. Intentar una Lectura Sociolgica del Constitucionalismo en el Per.
En este tramo del libro abordar, a vuelo de pjaro y con el mismo carcter precursor, la
consistencia sociolgica de la legislacin concretada en cdigo, leyes y dems normas
vigentes en el Per, recordando que, desde Durckheim, quien vinculara la evolucin de la
coaccin con la del Derecho, se ha intentado generalizar la aplicacin de ese principio en los
terrenos del Derecho Positivo. De este orden son los estudios de W. Friedmann, Fredrich
Mller, Richard Falk, etc., aun que en forma muy discreta la opinin o por la falta de una
metodologa adecuada para dar firmeza a sus descubrimientos. Lo real es que, y poco
generalizada1. Tal limitacin puede explicarse o por el impacto ms vigoroso que el Derecho
Pblico tiene en muchos rasgos de esa relacin han solido desenvolverse, y as los
conocemos, en un marco de abstracciones sujetas a la anfibologa de los conceptos legales
usados.
Ahora bien, la norma general socializada la conocemos en los cdigos, que, al fin de cuentas,
son los repositorios del Derecho Positivo y los canales de su socializacin.
Julius Stone2 afirma que, en los siglos anteriores al nuestro, en aquellos que conocieron los
primeros destellos del Derecho y la justicia en Occidente, los estudios de estas materias no
estaban centrado en la teorizacin en Occidente, los estudios de estas materias no estaban
centrados en la teorizacin y explicacin del Derecho. Lo que es explicable pues entonces se
peda una respuesta emprica que resolviera los problemas particulares planteados y no se
analizaban nociones superiores a una indiscutida socialibilidad. Esa etapa ha sido superada
por una socializacin proteica, animada por la codificacin racionalizada. Segn Luis Diez
Picazo, se puede considerar a este tramo- como el de la racionalizacin del mundo jurdico,
ejercicio que ha llevado a la codificacin y exigido un basamento social.
Los cdigos son un intento de transmisin de ideales de vida y de justicia, criterios de valor o
directrices sobre la organizacin de la res publica. En su famoso Discurso Parlamentacion,
POrtalis vea en el Codigo Civil la manera de consolidar la Revolucin mas gandes que los
siglos conocieron y de dar estabilidad a las conquistas revolucionarias. Para Thiabaut, como
es bien sabido, el Codigo Civil era un modo de obtener la unidad de la nacin alemana y de
conseguir que los alemanes fueran felices en sus relaciones civiles. Lo cul slo podra lograrse
cuando todos los gobiernos alemanes trataran de poner en vigor, uniendo sus fuerzas, un
1 Fernando de Trazegnies en LA IDEA DE DERECHO EN EL PER REPUBLICANO DEL SIGLO XIX se acerca a esta
idea.

2 Julius Stone. EL DERECHO Y LAS CIENCIAS SOCIALES. EICE, 1973

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cdigo unitario.3
Edward Mc Whinney4 nos brinda una explicacin sociolgica de la palabra cdigo precisando
que, en un sentido estricto, puede equivaler a Constitucin, mas ahora se la usa para referirse
a compilaciones de derecho privado (contratos, daos, etc.) y tambin para el derecho penal,
procedimental etc. Hay un derecho codificado, heredero del romano y diferente al common
law no codificado. En trminos corrientes estara representado pro el Code Civil francs,
fuente de los cdigos hispanoamericanos, o por el Brgerliches Gesetzbuch (B.G.B. Derecho
Civil Alemn) que ha inspirado los cdigos asiticos. Pero igualmente algunos pases
common law sistematizaron sus normas consuetudinarias o les reconocieron un rgimen
especial.
Se ha sealado el diferentes espritu de los codificados modelos: francs y alemn. El
primero, de redaccin clara, sirve para democratizar, el segundo, abstracto, como obra de
profesores alemanes, es preferido por la burocracia judicial. En verdad, como lo manifiesta
Mc Whinney:
Los cdigos, como las constituciones, si ha de ser viables, deben cambiar con la sociedad en
la que operan; y esa deseable relacin, o simbiosis, entre derecho y sociedad se ve ayudada
por el uso de formulas generales en su elaboracin. Cuando los socialdemcratas alemanes se
mostraron dispuestos a desafiar el proyecto B.G.B. a causa de su supuesta tendencia liberal e
individualista, el gran jurista Rudolf Stammler se atrevi a asegurarles que el carcter
lapidario de las disposiciones generales del cdigo lo haran siempre aceptable a la comunidad
de ideas socialdemcratas. La propia generalidad de las disposiciones principales de un
cdigo como las clausulas del debido proceso legal en las enmiendas quinta y
decimocuarta de la constitucin de Estados Unidos- hace posible verter nuevos contenidos en
las viejas formulas. As, el proceso de interpretacin puede servir para efectuar cambios e
innovacin en el derecho, evitando al tiempo la ruptura aparentemente radical de la reforma
legislativa.5
La codificacin civil se traduce en el Derecho Civil, aspecto del Derecho Privado que, segn
Ihering, se revela en un proceso evolutivo del Derecho-norma o conjunto de reglas siguientes
en la comunidad para las relaciones particulares hasta alcanzar el Derecho-ciencia que son las
normas organizadas por un tipo de pensamiento dominante y racionalizador. En este proceso
van tomando forma e independencia los derechos que responden a la condicin personal del
ser humano, claro est sin aceptar los excesos de pluma, como el expresado por Vctor
Guevara Pezo, cuando proclama que El Derecho Civil es el ncleo y raz de todo el Derecho
(y con ello de la vida social)6

3 Luis Diez Picazo. EXPERIENCIAS JURDICAS Y TEORIA DEL DERECHO. Ed. Ariel, Madrid, 1973, pg. 154

4 EICS, T. IX, pgs. 748 y sgts.

5 Edward Mc Whinney. EICS, T. VI, Pg. 750

6 Vctor Guevara Pezo. INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL PERUANO. T.I, Cultural Cusco S.A., 1996, pg. 25

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Es convenido que el Derecho Civil, vigente en la mayor parte de los pases del mundo, naci
con el Derecho romano y ste proporcion a la humanidad un sistema fundamental de
codificacin que abarc la integridad de las relaciones jurdicas de su tiempo. El modelo
romano fue eminentemente ocasional y no respondi a un propsito preconcebido. De ah
que, cuando surgieran las corrientes corporativas medioevales, las sindicalistas
decimonnicas, las econmicas de hogao y la legislacin contempornea, el Cdigo se
distanciara de esa postura atomizante, carente de un centro poltico director, situacin
explicable por las circunstancias histricas anteriores al Estado nacional.
Sin embargo, la influencia en las nuevas corrientes ideolgicas no fue acelerada en la
totalidad del Derecho Civil, incluso en los pases mas socializados, no ha podido deshacerse
de ese presupuesto romano individualista, empiricista.

Rodrguez Arias Bustamante escribe:

el ostracismo del Derecho romano se va manifestado paulatinamente en

todas las legislaciones positivas, como reaccin a la corriente individualista
consagrada por el Cdigo napolenico. En Alemania, por ejemplo, a partir
del proyecto del Cdigo Civil, nacido de la pandectstica, se le censura la
inspiracin romanstica en perjuicio de la tradicin germnica. Tampoco el
nazismo fue favorable al Derecho de Roma, considerado como judaico-
oriental, hasta tal punto, que el programa del Partido estableci en su
pargrafo 19: nosotros nos proponemos las substitucin del ordenamiento
universal materialstico romano, por el estudio del Derecho comn alemn7.

Sin embargo, hay una tendencia moderna hacia la socializacin jurdica visible en los
proyectos actualizadores de los cambios sociales. Se dice: "las leyes civiles han entrado ms
de cerca en la vida de los hombres y los hombres ms de cerca en la vida de las leyes".
Prcticamente no existen, en la vida actual, seres humanos que no se vean afectados por
problemas de responsabilidad, de propiedad, de sociedad o alquiler de inmuebles, nos advierte
Friedmann. El Derecho Civil se ha popularizado y las masas han llegado as a saber algo de
los principios que rigen sus instituciones. La experiencia universal contempornea nos
muestra una inclinacin generalizada a legalizar toda la existencia y la burocratizacin
cosmopolita es la prueba con sus efectos socializadores consiguientes. No fue as el pasado,
Roma consigui, en las primeras fases de su desarrollo histrico, una elemental comunidad de
Derecho Privado con las otras tribus pobladoras de la Pennsula Itlica sin sacrificar la
individualidad del ciudadano romano. Segn Rodrguez-Arias quien cita a Bonfante, el autor
de Historia del Derecho Romano:
Bonfante dice:
"La familia primitiva, la gens o la tribu, no poseen naturaleza distinta de la
del Estado: son aglomeraciones nacidas para el orden y la defensa y

7 Lino Rodrguez Arias Bustamante. CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAOL. Ed. Boch, Barcelona,
1956, pg. 87.

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uniformes en su composicin. Realizan, en efecto, todas las finalidades

propias del Estado y no las que corresponden a la familia actual, y la base de
la aglomeracin, es decir, la estructura de los grupos primitivos, es el
parental, aunque podan elementos extraos ser admitidos de pleno derecho
por la autoridad que diriga el grupo, lo mismo que los miembros nacidos en
l podan salir de ste para entrar a formar parte de otro distinto".8

Dicho de otro modo: el Estado no era absolutamente superior a la familia y en sta el

individuo medianamente socializado no se rega por la ley poltica nicamente.
El mismo valor normativo de las agrupaciones polticas corresponda a la familia, la gens,
como lo han contado Thedor Mommsen en su Historia de Roma (capitulo VIII).
El Derecho Privado se basaba en el consuetudinario y sus fuentes eran la costumbre, la moral
y la fides, que regulaba las relaciones econmicas y comerciales. En el Derecho gentilicio
habra que reconocer un Derecho Civil que atraviesa por dos etapas: la del minifundio y la del
latifundio. En este desarrollo no puede perderse de vista la presencia de la Ley de las XII
Tablas, la prctica jurdica, la secularizacin de las normas, la creacin jurisprudencial
romana, el Derecho pretorio y el surgimiento de la ius gentium y la ius naturale y el corpus
iuris de Justiniano, autntica creacin sociolgica y jurdica.
El proceso seguido nos es importante porque jalona las etapas que ha superado el cuerpo del
Derecho Civil en sus cdigos hasta llegar a nosotros. Nuestras instituciones jurdicas, surgidas
al calor de los acontecimientos histricos de Espaa, seran introducidas en el Per colonial.
Jorge Basadre en Historia del Derecho Peruano nos ha presentado el cuadro de las
Recopilaciones y Compilaciones que sellan el proceso de introduccin del Derecho Civil
Hispano en la Colonia. En 1792, de acuerdo con el autor mencionado, se aprobaba el Libro I
de un nuevo Cdigo que reemplazara a la Recopilacin de 1680. Para Basadre, la nueva
norma fue pobre en sus objetivos. Era el Derecho castellano el que primaba porque en la
efectividad y en la prctica de las relaciones jurdicas, sus disposiciones eran indiferentes a la
autntica poblacin peruana. En cambio, para los conquistadores y sus descendientes, ms
influencia tena el Derecho castellano.
Un examen de conjunto, permite sealar como nicos ncleos legales que ofrecen inters
histrico y jurdico dentro de la esfera el Derecho privado, a los que hacen referencia a las
circunstancias modificatorias de la capacidad jurdica. Singularmente en cuanto precisan la
condicin jurdica de los indios; a las que, en el orden familiar, tratan de conseguir que los
casados que viven en Indias ausentes de sus mujeres, vuelvan a Espaa a reanudar su
interrumpida vida marital; a las que modifican la doctrina civil y cannica de los
impedimentos matrimoniales para evitar posibles abusos de poder de las autoridades de las
colonias o para salvar el obstculo que representaban para las informaciones previas de
libertad y .para la obtencin del consentimiento paterno la dificultad de comunicaciones entre
unos y otros territorios; a las que regulan los matrimonios de los indios tanto en el orden
cannico como en el orden civil con un criterio elevado y altamente comprensivo; a las que
definen el derecho sucesorio en las encomiendas y a las que contienen minuciosas medidas

8 Lino Rodrguez Arias Bustamante. Bo. cit., pg. 87.

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para conseguir que los bienes de difuntos en Indias con sus familiares radicados en Espaa o
en otros territorios coloniales del Imperio espaol lleguen a poder de sus legtimos herederos;
a las que articulan el nuevo derecho de propiedad de las colonias; a las que en la rbita del
derecho de obligaciones regulan la contratacin mercantil, y las que estructuran el contrato de
arrendamiento de servicios, singularmente en cuanto se relaciona con el trabajo personal de
los indios.9 Por lo dems, el Derecho Indgena sobrevivi en la subterrnea aceptacin social:
Tinese el problema del derecho consuetudinario indgena como fuente supletoria. Cabe
sealar tres formas de su permanencia en la Colonia:
1. La influencia indgena en la legislacin que tiene ms importancia de lo que se cree en
la mita, en el tributo, etc. Los apologistas del virrey Toledo, aluden justamente a que
este virrey se inspir en el derecho indgena.
2. La facultad para que funcionasen los usos indgenas no opuestos a la legislacin o a la
religin catlica.
3. La vigencia de las costumbres indgenas en contra de la ley, en lo que se refiere a la
propiedad, derecho familiar, etc.10

La Independencia y la Repblica no cambiaron ese panorama en lo sociolgico. Los cdigos

de 1852 y 1936 lo testimonian11. En la ideologa de los juristas del siglo XIX, como lo
atestigua Trazegnies12, no hay ms que una erudicin bebida en fuentes europeas.
En los ltimos tiempos se ha levantado un debate entre partidarios del Cdigo Civil actual
(1984) frente a los aorantes defensores del Cdigo de 1936.La polmica considera a ste
como de inspiracin individualista opuesta a la socializante del vigente. Marcar la plida
participacin de la Sociologa Jurdica en esa polmica sera apasionante porque si
quisiramos aclarar el conflicto, la luz no debera provenir slo de las transformaciones
econmicas que impulsaron a los gobiernos para codificar la vida jurdica de esos tiempos y,
tampoco de las abstracciones legales reducibles a formas sin contenido, sino de la
coincidencia entre aquellos desarrollos legales con los que sostienen la sociabilidad humana
en el Per en ambos perodos cronolgicos, coordinados con los grandes ideales cuya
consecucin propone una filosofa de la comunidad. Esa coincidencia se nos presentar
cuando tengamos un registro sociolgico del Per, si no completo, por lo menos trazado y
expuesto en sus cimientos.

9 Jorge Basadre. HISTORIA DEL DERECHO PERUANO, biblioteca de Ciencias Jurdicas y Sociales, 1937, Lima, pg.
269.

10 Jorge Basadre. Ob. cit., pg. 274.

11 Gustavo Bacarozo ha elogiado el Cdigo de 1852 reforzando su argumentacin con las opiniones de Francisco Garca
Caldern y J. Len Barandiarn; pero el mismo reconoce que: Nuestro Cdigo Civil no tuvo pues, fuentes comparativas
prximas que pudieran orientar o hacer recapacitar sobre la manera de conocer y regular fenmenos de pases similares as
escribe en INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL PERUANO, Ref. Cit., pg. 56. Por cierto que el Cdigo Civil de 1936
mereci, mejor atencin social. As lo demuestra Margarita Guerra en la misma obra.

12 Fernando de Trazegnies. Ob. cit.

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Hasta entonces reconozcamos que ambos cdigos no tuvieron en cuenta sino una parte de la
realidad social peruana. No encontramos este planteo en el estudio del Dr. Jos Basadre
Ayulo. Me temo que Bacacorzo, Guerra y Basadre Ayulo, tan eminentes en su condicin de
juristas, slo tuvieron en cuenta un tipo de lectura histrica: el biogrfico, y omitieron la raz
sociolgica en sus estudios sobre ambas legislaciones13. Es de suponer que llegarn a ellas
dada sus capacidades y seriedad de investigadores.

EL DERECHO CIVIL
El Derecho Civil en el Per, al igual que con otros pases del mundo y, siguiendo la tendencia
a la codificacin, se expresa en el Cdigo Civil. Nos rige el aprobado por el Decreto
Legislativo N 295 con fecha 24 de junio de 1984 que comprende un Titulo Preliminar, diez
libros y un Titulo Final en un total de 2121 artculos que legislan del siguiente modo:

TITULO PRELIMINAR Artculo I a X

LIBRO I
Derechos de las Personas Artculos 1 a 139
LIBRO II
Acto Jurdico Artculos 140 a 232
LIBRO III
Derechos de Familia Artculos 233 a 659
LIBRO IV
Derechos de Sucesiones Artculos 660 a 880
LIBRO V
Derechos Reales Artculos 881 a 1131
LIBRO VI
Las Obligaciones Artculos 1132 a 1350
LIBRO VII
Fuentes de las Obligaciones Artculos 1351 al 1988
LIBRO VIII
Prescripcin y Caducidad Artculos 1989 a 2007
LIBRO IX
Registros Pblicos Artculos 2008 a 2045
LIBRO X

13 Me refiero al libro INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL PERUANO, editado por la Fundacin Manuel J.
Bustamante de la Fuente y la UNIFE, 1996, tres tomos.

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Derechos Internacional Privado Artculos 2046 a 2111

TITULO FINAL artculos 2112 a 2122
No me es posible en este volumen leer sociolgicamente el mencionado articulado. Solo
expondr aqu breves consideraciones sobre los libros antes citados. En este entendido, digo
sobre el Titulo Preliminar, que es frecuente su inclusin en la mayor parte de los cdigos
civiles del mundo. Se parte de ciertos principios que, en nuestros cdigos, corresponden al
llamado Titulo Preliminar, en el cual se distinguen sentencias propias de las generalidades
jurdicas. Se dice que la ley se deroga por otra ley o que la ley no ampara el abuso del
Derecho a sabiendas de que el Derecho no puede aceptar un acto ilgico, aun cuando el
Estado, munido de su fuerza, lo imponga. Igual confusin aparece en el principio. Segn el
cual los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. La
realidad sociolgica e histrica de nuestra vida judicial es un soberano ments a tales
apreciaciones. El problema social seria precisar a quien reconocemos como juez.
Un juicio somero de los artculos correspondientes a las personas nos dan una encogida visin
de ellas; la que se ubica en el marco que las ha de convertir en sujetos de obligaciones de
concrecin econmica futura. Desde este ngulo, es evidente que, para el Cdigo, la autentica
relacin social es la basada en la relacin econmica. Por lo mismo el Cdigo reconoce para
este efecto la necesidad de atribuir a toda persona ciertos derechos: nombre, estado,
patrimonio, capacidad y, naturalmente, cualquier carcter general de las personas naturales es
atribuirle igualmente a las personas jurdicas, en lo aplicable.
Siendo nuestro Cdigo simplemente declarativo y no expositivo surgen vacios en numerosas
expresiones victimas de las interpretaciones nacidas de inters sociales, palabras que
provocan dudas no resueltas por la legislacin. Este es el caso de saber a quien llama persona
el Cdigo. Solo afirma que el nacimiento determina la personalidad y al que est por naces se
le reputa como nacido para todo lo que le favorece. Es visible la proclividad a considerar una
identificacin de la persona inteligible claramente dentro del marco de las posibilidades
patrimoniales. La persona, no es tambin un ente cultural, social? La ley protege slo
aspectos patrimoniales? Por cierto que slo la mencin de estos variados temas y el planteo de
interrogaciones no ser del agrado de mis amigos juristas; pero son preguntas que el socilogo
no puede eludirlas en nombre de una comunidad. Por lo dems, en otro libro har ms
precisiones sobre esa lectura sociolgica. El Cdigo Civil concluye el libro de las personas
admitiendo que la muerte pone fin a la personalidad. No as a las proyecciones de su finada
existencia.
La existencia de los registros es la demostracin de la participacin del Estado en el control
de la vida de las personas a pesar de las teoras liberales. Es el Estado quien marca la vida y la
muerte. Si el Estado no lo confirma no se ha nacido ni se ha muerto, lo que no es justo
evidentemente. Dejemos de lado otros ttulos por las razones ya expuestas.

EL DERECHO A LA PROPIEDAD
El ms importante de los Derechos Reales es el derecho de propiedad que es el sometimiento
de las cosas al poseedor. Por cierto que hay diferencias en ese sometimiento. Las
consideraciones sociolgicas alrededor de este derecho y su sentido en el Per deben ser
materia de un tratamiento ms especial. El Dr. Vctor Guevara escribe a este propsito que no

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 Sociologa Jurdica

siempre los Derechos Reales coinciden con el poder sobre las cosas: Puede haber derechos
reales sin poder efectivo sobre el bien y puede haber efectivo podero que no configure
derecho real y as no es dueo el ladrn que se apoder de una cosa y la retiene, y en cambio,
lo es en los sentido destacados, el sujeto a quien aquel rob14. Esta falta de correspondencia
en los sentidos destacados revela una contradiccin en la base fundamental de los Derecho
Reales.
No se admite contemporneamente un derecho irrestricto de propiedad y ya se configura un
concepto institucional de sus limitaciones sociales; pero ellas afectan la base de la realidad de
un sistema social. En la sociedad capitalista la propiedad es tema de muchos criterios que se
extienden desde el jus utendi et abutendi hasta la propiedad limitada por el inters social, en la
sociedad socialista predomina el inters social.
Otro aspecto sobre el cual se revela la dependencia de los cdigos frente a lo patrimonial es el
que concierne a los contratos y las obligaciones. El contrato, mas all de su ubicaciones
econmica, es definitivamente un acto social y su esencia se explica por el concert de
voluntades que se desprenden de una condicin social. El Cdigo Civil Peruano prescribe
sobre una gama de contratos econmicos sin diferenciar las condiciones sociales en las cuales
se ubican dichos contratos. Empieza con la compra venta, cesin, permuta, donacin, etc.,
hasta la fianza. Se quedan fuera del enunciado formas contractuales que estn surgiendo como
resultado de los nuevos tipos de transaccin econmica.
En el caso de las obligaciones se dice que estas aparecen como consecuencias del
reconocimiento de la existencia de una condicin de deudor. En la antigedad el deudor poda
ser condenado a la esclavitud. Hoy da, las constituciones se apresuran a declara que no hay
prisin por deudas, principio que la legislacin tributaria nacional ha negado. No obstante hay
dos cargas que el deudor soporta: de una parte, su dependencia social y de otra la facilidad par
que se ejecuten ciertas presiones sobre su persona. Legalmente las obligaciones son de
condicin suspensiva o resolutiva.
Creo que Augusto Ferrero Costa en sus investigaciones sobre Sucesiones no tardar en
elaborar su apreciacin sociolgica que completar su brillante anlisis doctrinario dogmatico.
Rindo homenaje a Don Germn Aparicio Gmez Snchez porque en su benedictina tarea de
acotar la concordancias del Cdigo Civil de 1936, proyect el Derecho del Per hacia los
mundo de la cultura jurdica mundial.

DERECHO PRIVADO
El Derecho Privado amplia sus campos de accin para incluir, temticas que antes se
engloban fcilmente en el simple Derecho Civil. Algunos tratadistas han objetado este
crecimiento independiente por considerar que todos los aspectos de la vida de relacin
econmica deban estar comprendidos estrictamente en la legislacin civil; pero otros han
llamado la atencin respecto a las modalidades especficas de relacin jurdico-social que
fueron desconocidos por los romanos y que no quedaron eslabonadas en un Cdigo. Este es el
caso de los Derechos Agrarios, Comercial, Bancario, y Financiero, etc.
Se entiende la singularidad de lo agrario si se reflexiona que la propiedad de la tierra ha sido

14 Ver INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL PERUANO, T. 2, Ob. cit.

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 Sociologa Jurdica

objeto de mltiples evaluaciones en las cuales han tenido presencia de conceptos

fundamentales: la lucha contra el monopolio en su tenencia y la urgencia de ordenar nuevos
regmenes de produccin a tenor con los cambios sociales y tecnolgicos del mundo.
Por lo que se refiere a los Derecho Comercial, Bancario y Financiero, en apariencia no son
sino facetas del mismo objeto. En verdad sealan la influencia del capital financiero en las
acciones sociales. Es cierto que fenmenos tan especiales como la inflacin, por ejemplo,
cambian en mucho la significacin de tradicionales conceptos tales como el de la usura. Se
estimula la bsqueda de intereses altos y las instituciones financieras y bancarias juegan con
esos intereses. No slo las nacionales, pues tambin las internacionales son las que prescriben
esas recetas. El Fondo Monetario Internacional recomienda elevar las tasas de inters con el
objeto de sustraer dinero del mercado y reducir la demanda, supuesta causa de la inflacin.
Tambin se considera que la contratacin en el orden comercial bancario asume nuevas
modalidades y se tiene en cuenta nuevos aspectos que incrementan los sealados por las
obligaciones civiles. En todo caso, estamos comprobando una tendencia a desgajar de la base
civil legislaciones novedosas nacidas de las transformaciones sociales.
No se necesitan mayores demostraciones para entender la necesidad de una lectura
sociolgica del Cdigo y para saber si estamos frente a un sistema o frente a un
amontonamiento de regulaciones nacidas de la fuerza o de la abstraccin que es otro modo de
lo mismo. Penosamente entiendo que no estoy en condiciones particulares de emprender esta
obra y me permito reclamar un concurso de juristas y socilogos empeados en su validacin.

EL DERECHO PENAL
De este aspecto de la vida jurdica nacional cabe reconocer la vigencia de idnticos conceptos
a los manifestados en el prrafo anterior admitiendo que, sin duda alguna, ha sido el Derecho
Penal el que ha merecido un tratamiento sociolgico especial desde el planteo de su existencia
hasta el presente. Dos tendencias han predominado en su anlisis: la individualista, que ha
buscado en la personalidad del sujeto la etiologa determinante del acto ilcito, que ha
considerado el peso del grupo en la casualidad de esa conducta. En los ltimos aos este
debate ha concluido porque se lo aborda en caminos especializados cada ms complejos.
B.J. Jr. Escribe:
El Derecho Penal, considerado en su aspecto sustantivo, constituye un
conjuntos de normas formalmente promulgadas a travs de diversos
organismos especficos gubernamentales, y cuya violacin da lugar a la
imposicin de la penalidad correspondiente mediante el oportuno
procedimiento actuado en nombre de la propia sociedad o del Estado. El
procedimiento penal no es otra cosa que el resultado de la actividad oficial,
debidamente formalizada, que da fe de la comisin de un delito y autoriza a
los jueces para castigar al delincuente. Esta es la definicin mas
generalizada, si bien no abarca todos los sistemas jurdicos ni todas las
etapas o fases del desarrollo de un sistema jurdico, ni comprende todos los
elementos que intervienen en un determinado sistema jurdico.15

15 REVISTA PERUANA DE CIENCIAS PENALES N 05, pg. 254.a 58

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 Sociologa Jurdica

Hay una escuela sociologista del Derecho Penal no confundible con la teora
socialista marxista. Durkheim vincul el Derecho Penal con la solidaridad
mecnica y el Civil con la orgnica. El socilogo ha estado bsicamente
interesado en dar una explicacin social a la conducta marginal y son
conocidos los estudios sobre el comportamiento de los reclusos, las pandillas
de delincuentes, la resocializacin, etc. W. Friedmann16 ha considerado como
temas de estudios la preferencia profesional de los abogados por el Derecho
Civil en oposicin al Derecho Penal, la definicin del delito, los efectos de los
cambios sociales, el ambiente social influido por el humanitarismo
contemporneo que procura la disuasin de las tendencias delictivas, las
variaciones conceptuales acerca del sentido social de la propiedad, los delitos
contra el bienestar pblico y las sanciones para penales, etc. Temas
universales que cobran una significacin especial en cada comunidad y que,
lamentablemente, el actual Cdigo Penal, promulgado por el Decreto
Legislativo N 635 en 1997, no ha logrado encarar ni en la Exposicin de
Motivos, ni en el texto positivo. Las omisiones son tan considerables que,
sucesivas leyes o decretos legislativos han introducido modificaciones o
consignado novedades. Lo social ha sido apreciado como de menor
importancia, quizs a tenor de la ficta poltica liberal del Estado peruano,
segn proclama la propia Constitucin.

De este modo, algunos juristas intentan disolver el sentido sociolgico del Derecho Penal en
lo que llaman la Enciclopedia de las Ciencias Sociales. Uno de los temas de esta Enciclopedia
sera el estudio antropolgico del delito y su correlato en la sociologa del delito.
Nosotros creemos que, adems, y, por encima de una simple sociologa del delito, hay toda
una sociologa del Derecho Penal que se advierte cuando se estudia el Cdigo como
formalizacin de los conceptos que un sistema de dominacin social impone en la sociedad.
En el mismo marco se debe incluir el Derecho Procesal Penal que es la formalizacin exigida
por la Sociedad para la determinacin del delito, formalizacin que comprende el proceso y la
sentencia. Otro aspecto que impone relacin con la Sociologa Jurdica es el Derecho Penal
Penitenciario que, para Marque es "la serie de ordenanzas que reglamentan la forma en que
deben hacerse efectivas las penas, especialmente las privativas de la libertad". La Ciencia
Penitenciaria estudia las penas y su prctica.
Todas estas ciencias estn henchidas de un significado sociolgico insoslayable. El profesor,
Dr. Bernd Schnemann, de la Universidad de Munich, Alemania, en un artculo transcrito en
la Revista de Ciencias Penales, dirigida por el estudioso profesor sanmarquino Jos Urquizo,
al expresar sus "Consideraciones Crticas sobre la Situacin Espiritual la Ciencia Jurdico
penal Alemana" reconoce que la escuela de Francfort est fracasando en su intento de
reconducir el Derecho Penal a los delitos de resultado al ignorar las condiciones de actuacin
de la sociedad moderna17. La Dra. Laura Ziga Rodrguez, en la misma revista, al

16 W. Friedmann. EL DERECHO.etc., Ob. cit.

17 REVISTA PERUANA DE CIENCIAS PENALES N 05, pg. 254.a 58

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 Sociologa Jurdica

preguntarse si tiene futuro la dogmtica jurdico-penal en el Per ratifica el papel del Derecho
en el control social y recuerda la crtica de Hurtado Pozo en la Ley Importada, coincidente
con la ma, precisando la importacin de la norma. El anlisis de Gnther Jakobs y el debate
consiguiente sern otros tantos hitos para esclarecer los cimientos de la Sociologa Jurdica
Penal.
Hasta ahora muchos estudios se han detenido concretamente en la especificacin de los
derechos del individuo ante la justicia. Esta preocupacin ha sido el tema de las Declaraciones
de los Derechos del Hombre y ha impulsado la impugnacin de los actos arbitrarios
cometidos por el poder y por las policas de los estados. No ignoramos la importancia que
imponen estos documentos.
Por cierto ya es un paso adelante el reconocimiento de derechos. No desconozco que hay un
progreso en la colocacin sociolgica del delito desde Beccaria, autor del libro Del delito y de
la pena, hasta la Declaracin comentada, a pesar de las observaciones de los socilogos
positivistas como Spencer y sus herederos Lombroso, Garofalo y Ferri, abanderados del
determinismo social negador de la libertad individual quienes, a la distincin entre imputables
inimputables oponen la anormalidad del delincuente; a la teora de la gravedad del delito
enfrentan la peligrosidad del delincuente. Son llamadas de atencin sobre la importancia de
los fenmenos sociales.
Equivocadamente los positivistas construyeron una sociologa que no tena en cuenta el
fenmeno del conflicto social y sus efectos en la estratificacin social.
En la moderna represin del delito han asumido importancia primero los delitos contra el
orden pblico, la salud, la moral, vagancia, drogas, prostitucin, etc. ltimamente, se concede
un mayor inters a los delitos de trfico de drogas, terrorismo e informtica, formas
contemporneas de la delincuencia con una gnesis y desarrollo sociolgico estudiado por
Han Magnus Enzensberger18 y, en general, la escuela de Francfort.
Un tercer tipo est constituido por los que se refieren a los cometidos contra las personas:
homicidios, violaciones; un cierto tipo son los delitos contra la propiedad: hurto, robo,
extorsin, falsificacin. Una cuarta categora son los delitos contra la familia: bigamia,
poligamia, incesto, adulterio, infanticidio y se discute sobre la homosexualidad.
Esta variedad de situaciones ilcitas es conocida parcialmente en la legislacin. Nuestro
Cdigo Penal consta de 466 artculos distribuidos entre un Ttulo Preliminar, un Libro
Primero o Parte General, otro Segundo o parte especial y el Libro Tercero de las Faltas con
Disposiciones Finales Transitorias. Lo ignorado es su condicionamiento social. Tan distante
aparece el Cdigo frente a la realidad que no puedo por menos referirme al artculo 28,
concerniente a las penas y donde seala las de privacin de la libertad, la restriccin de la
misma, la limitacin de los derechos y la multa. Ha olvidado que, conjuntamente con la
privacin de la libertad, est la imposicin de una convivencia no deseada y las penas de
violacin, martirio, sadismo y brutalidad que se ejecutan en las prisiones desde tiempos
remotos y que se han agudizado en los ltimos tiempos, determinando reyertas y homicidios
impresionantes. Adems las prisiones repiten las diferencias sociales sobre la capacidad
econmica de los detenidos. No ha concluido todava la influencia de los narcotraficantes en

18 Hans Magnus Enzensberger. POLTICA DEL DELITO. Seix Barral S.A., Barcelona, 1968

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 Sociologa Jurdica

los centros de reclusin. Por lo pronto, la prctica de las sevicias es asunto muy frecuente en
todas las prisiones del mundo a pesar de los adelantos que se han propuesto para regular la
conducta sexual de los reclusos.

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