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Brasileira
de Direito ISSN 2358-6974
VOLUME 6
Civil OUT/DEZ 2015
Abstract: The article will examine the "new" category of existential contracts,
provisionally conceptualized as those in which the interest of at least one of the
contracting parties not to return to profit, studying its contextualization and effects. For a
better study, we will study the theme of functionalization of law, the effectiveness of
fundamental rights in private relationships and the passage of freedom of choice for
private autonomy.
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Introduo
1
Nessa ordem scio-econmica, de natureza cada vez mais multifacetada e policntrica, o direito positivo
enfrenta dificuldades crescentes na edio de normas vinculantes para os distintos campos da vida scio-
econmica; suas regras de mudana, suas regras de reconhecimento e suas regras de adjudicao,
que at ento asseguravam a operacionalidade a funcionalidade do sistema jurdico, revelam-se agora
ineficazes; direitos individuais, direitos polticos e direitos sociais h tempos institucionalizados so
crescentemente flexibilizados ou desconstitucionalizados. Cf. FARIA, Jos Eduardo. O Direito na
economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 15.
2
Acerca do da expresso: No um termo preciso, mas antes a denominao de um tipo, por conseguinte,
no se pode certamente fornecer uma definio exata, mas apenas referir as caractersticas mais
importantes. Neste contexto, assume evidentemente uma importncia fundamental o fato de o direito
privado no desempenhar, nesta ordem social, um papel marginal, mas antes um papel constitutivo.
Domnios importantes da vida jurdica e econmica devem, consequentemente, ser regulamentados atravs
de meios de direito privado. Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. A liberdade e a justia contratual na
sociedade de direito privado. In: MONTEIRO, Antnio Pinto. Contratos: actualidade e evoluo.
(Congresso Internacional organizado pelo Centro Regional do Porto da Universidade Catlica Portuguesa).
Porto: Universidade Catlica Portuguesa, 1997, p. 51.
3
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 19-21.
4
Gustavo Tepedino, acerca das dificuldades para a promoo da pessoa humana frente lgica do mercado,
nos alerta: De nada adiantaria aguardar a interveno reformista do legislador, sendo mais til, ao revs,
e urgente, procurar solues interpretativas que ampliem a proteo da pessoa humana, atribuindo-se a
mxima efetividade social aos princpios constitucionais e aos Tratados internacionais que ampliam o leque
de garantias fundamentais da pessoa humana. Cf. TEPEDINO, Gustavo. A incorporao dos direitos
fundamentais pelo ordenamento brasileiro: sua eficcia nas relaes privadas. In.: Temas de Direito Civil.
Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 46.
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Utilizamos, como marcos tericos, os autores Pietro Perlingieri,5
Antonio Junqueira de Azevedo6 e Teresa Negreiros.7
O objetivo geral dessa pesquisa analisar a existncia ou no dos
chamados contratos existenciais, apontando suas principais caractersticas para, ao final,
oferecermos um conceito suficiente do instituto. Para que tal objetivo maior seja
alcanado, traamos outros mais especficos que, juntos, nos levaro ao principal.
Inicialmente, nos remeteremos ao movimento de funcionalizao do
Direito, iniciado na segunda metade do sculo XX, aps a Segunda Guerra Mundial,
quando a comunidade jurdica internacional despertou-se para a importncia da
preservao e promoo da dignidade humana, a chamada virada kantiana.
Em seguida, analisaremos a eficcia horizontal dos direitos e garantias
fundamentais nas relaes privadas, com suas subteorias. Tais estudos nos permitiro
compreender a passagem da autonomia da vontade para a autonomia privada, fenmeno
que marcou e transformou os rumos do Direito Privado.
Compreendias essas premissas tericas, passaremos ao estudo
especfico da pesquisa, os contratos existenciais, buscando demonstrar o dualismo entre
situaes jurdicas patrimoniais e existenciais, bem como a necessidade de diferentes
regulamentaes para cada tipo de situao.
1. A funcionalizao do direito
5
PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008; PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Trad. De MariaCristina De Cicco.
3. ed., ver., e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
6
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Dilogos com a doutrina: entrevista com Antonio Junqueira de
Azevedo. In: Revista Trimestral de Direito Civil. v. 9, n. 34, p. 304-305. Rio de Janeiro: Padma, abr./jun.
2008.
7
NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
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Passada a onda liberal,8 instala-se o constitucionalismo social. No
Brasil, inicia-se o Estado Social com a Constituio de 1934. Surge, ento, devido ao
adjetivo social, outra funo dos direitos fundamentais, alm daquela de resguardo
perante o poder estatal (entendido como direito pblico subjetivo). A esta nova funo
d-se o nome de dimenso objetiva dos direitos fundamentais.9 Da funo meramente
negativa, surge a funo positiva, prestacional.
Na doutrina de Robert Alexy,10 os direitos fundamentais no tm mais
somente a tarefa de defender o indivduo perante o Estado, mas tambm exercem uma
funo de prestao, que subdivide-se em trs atribuies: a) funo de organizao e
procedimento, que se revela na exigncia de normas que criem rgos, instituies e
procedimentos voltados realizao dos direitos fundamentais; b) funo de prestao
em sentido estrito, que vincula o Estado a prover as demandas sociais e econmicas da
sociedade, caracterizando-se por pretenses normativas de ndole positiva, em oposio
mera funo de defesa exercida no Estado Liberal; c) a funo de proteo, que obriga
o Estado a proteger os direitos fundamentais dos particulares de investidas indevidas dos
prprios particulares.
O Estado Liberal cedeu lugar ao Estado Social, de modo que as polticas
legislativas tiveram que se adequar s novas demandas da sociedade. Como reflexo desse
fenmeno, o Direito sofreu transformaes, na medida em que se adaptava para garantir
e promover esses novos anseios. Dentre todos os ramos do Direito, talvez o que mais
teve que se modelar aos novos tempos foi o Direito Civil (Direito Privado como um todo).
8
No constitucionalismo liberal, o mbito de incidncia dos direitos fundamentais era restrito, atuando
exclusivamente na relao Indivduo-Estado, pois, perante o Estado, todos os indivduos eram iguais e no
caberia Constituio, vista apenas como Carta Poltica que regulava as relaes estatais, interferir na vida
privada. Assim, os direitos fundamentais eram oponveis somente ao Estado. Para regular a vida privada
existia o Cdigo Civil, cujo maior expoente fora o Cdigo Napolenico. Afirma Daniel Sarmento que o
cdigo civil desempenhava o papel de constituio da sociedade civil (...) nos postulados do racionalismo
jusnaturalista, que tinham seu centro gravitacional na ideia de autonomia privada. Cf. BARROSO, Lus
Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (o triunfo tardio do direito
constitucional no Brasil). Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado. n 9, 2007, p. 23. Disponvel em:
<http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-9-MAR%C7O-2007-
LUIZ%20ROBERTO%20BARROSO.pdf>. Acesso em 25/02/2012; SARMENTO, Daniel. Direitos
Fundamentais e Relaes Privadas. 2. ed. 3. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 12.
9
O Estado deve no apenas abster-se de violar tais direitos, tendo tambm de proteger seus titulares diante
de leses e ameaas provindas de terceiros. Este dever de proteo envolve a atividade legislativa,
administrativa e jurisdicional do Estado, que deve guiar-se para a promoo dos direitos da pessoa humana.
Cf. SARMENTO, op. cit., p. 129.
10
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad Ernesto Garzn Valdez, Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1997, p. 430.
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Nas palavras de Teresa Negreiros, na obra Teoria do contrato: novos
paradigmas,11
(...) o Direito no est recluso em si mesmo, e que, por isso, tanto quanto
outros ramos, o direito civil responde s demandas sociais, e estas, uma
vez alteradas, resultam em correspondentes alteraes nos institutos
jurdicos. Com efeito, hoje incontestvel o fato de que o direito civil
se mostrou to suscetvel s transformaes econmicas, sociais e
filosficas quanto os demais ramos do Direito.
11
NEGREIROS, op. cit., p. 6.
12
BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Trad. de Daniela
Beccaccia Versiani. Rev. tcnica de Orlando Seixas Bechara, Renata Nagamine. Barueri: Manole, 2007, p.
13.
13
NEGREIROS, op. cit. p. 1-24.
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No se trata de uma perda de direitos subjetivos, mas sim de sua funcionalizao, de
modo que no podem mais ser individualmente considerados, mas sim inseridos num
contexto social.
Segundo Claudio Luiz Bueno de Godoy, 14
14
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Funo social do contrato: os novos princpios contratuais. 2 ed. So
Paulo: Saraiva, 2007. p. 116.
15
BOYADJIAN, Gustavo Henrique Velasco; BIZELLI, Rafael Ferreira. A clusula geral da funo social
do contrato: enfoque especfico na sua eficcia externa, sob a perspectiva civil-constitucional. In: Revista
de Direito Privado. Ano 15, vol. 58, abr.-jun./2014, p. 111-137. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p.
119.
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de intimidaes legislativas, o Estado visava preservar os interesses tutelados. No Estado
Social, por sua vez, na medida em que visa a promoo dos indivduos e da sociedade, ao
lado da funo protetora, surge a tcnica de encorajamento, atravs das sanes positivas,
com o objetivo de estimular a prtica de atos considerados socialmente teis e
desejveis.16
Norberto Bobbio compara as tarefas do Estado contemporneo com as
tarefas do Estado Liberal e conclui que, devido a esse acmulo de atribuies, o Direito
passa a ter a funo promocional. Em suas palavras:17
16
BOBBIO, op. cit., p. 13 e 24.
17
BOBBIO, op. cit., p. 100-101.
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menos uma das partes contratantes, a funo promocional do direito, de efetivao dos
direitos fundamentais se mostra importante instrumento para a preservao desses
interesses, devendo a legislao infraconstitucional, portanto, ter como objetivo sua
proteo e promoo, utilizando-se tanto da tcnica tradicional das sanes negativas,
como da moderna tcnica das sanes premiais.
Dentre as consequncias da influncia do solidarismo e da
funcionalizao do Direito Privado, uma das mais importantes foi a passagem da
autonomia da vontade para a autonomia privada, que ser adiante analisada, aps o estudo
da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
18
SARMENTO, op. cit., p. 188-191.
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segundo alguns precedentes daquela corte, quando um particular exercer atividade
tipicamente estatal, ou atividade particular patrocinada pelo Estado, estar vinculado
tambm aos direitos fundamentais.
Wilson Steinmetz19 explica, suscintamente, o funcionamento judicial
desse artifcio:
19
STEINMETZ. Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros,
2004, p. 179.
20
SARMENTO, op. cit., p. 197-201.
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influncia no direito privado seria indireta, isto , atuariam como ordem de valores a
nortear a interpretao e aplicao das normas privadas.
A atuao dos direitos fundamentais entre os particulares se daria em
dois planos: primeiro, vinculando o legislador privado, que teria o dever de respeit-los e
a obrigao de promov-los ao promulgar novas leis; segundo, norteando a atividade
jurisdicional, que deveria utilizar-se dos direitos fundamentais como valores, como ordem
axiolgica, na aplicao dos institutos do direito privado, de modo que eles respeitassem,
ao mesmo tempo, os direitos fundamentais e a autonomia privada dos particulares. Essa
ingerncia no direito privado se daria atravs das clusulas gerais e dos conceitos jurdicos
indeterminados, que serviriam como janelas abertas para a infiltrao das normas
constitucionais.21
De forma semelhante, Canaris, maior expoente da teoria dos deveres de
proteo, sustenta que somente o Estado est diretamente vinculado aos direitos
fundamentais. Desse modo, o Estado tem uma dupla funo: no apenas abster-se de lesar
os direitos fundamentais, mas tambm o dever de proteg-los quando provenientes de
leses ou ameaas de terceiros (particulares). O professor alemo, ainda, denomina essas
duas funes de proibio de interveno e de imperativo de proteo,
respectivamente. Para ele, a influncia dos direitos fundamentais frente aos particulares
encontra-se na vinculao imediata do legislador do Direito Privado ao respeito aos
direitos fundamentais e na aplicao judicial do Direito Privado pelo Poder Judicirio,
que dever se abster de um julgamento causador de leso aos direitos fundamentais, bem
como buscar a efetiva sua efetiva proteo.22
A teoria da eficcia direta ou imediata dos direitos fundamentais nas
relaes privadas, por sua vez, diz respeito incidncia dos mandamentos constitucionais
referentes aos direitos e garantias fundamentais nas relaes entre particulares,
vinculando-os de forma imediata e direta a esses preceitos. Isto , no se necessita de
outra atividade (legislativa ou jurisdicional) para se fazer valer entre os particulares. Nas
palavras de Lus Roberto Barroso, 23
21
MARTINS, Fernando Rodrigues. Princpio da Justia Contratual. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 240-
241.
22
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e
Paulo Mota Pinto. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 28-36 e 52-74.
23
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Ed. Saraiva, 1996, p.
260.
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(...) em uma perspectiva de avano social, devem-se esgotar todas as
potencialidades interpretativas do Texto Constitucional, o que inclui a
aplicao direta das normas constitucionais no limite mximo do
possvel, sem condicion-las ao legislador infraconstitucional.
24
PERLINGERI. op. cit., p. 11.
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possvel, o mesmo restaria prejudicado contra a vontade da parte hipossuficiente, haja
vista que ela no possui poder de barganha frente parte dominante. Nesse caso, somente
a parte dominante estaria exercendo sua autonomia privada, ao passo que a autonomia
privada da parte hipossuficiente estaria comprometida pela desigualdade
socioeconmica. No admitir a invocao do direito fundamental como direito subjetivo
frente ao particular quando h a relao de hipossuficincia sentenciar que a autonomia
privada da parte dominante est acima dos direitos fundamentais da parte hipossuficiente.
Foi mencionado, no captulo 2 deste estudo, a funo de prestao dos
direitos fundamentais. Faremos, de forma singela, uma correlao entre a funo de
prestao na subespcie de atribuio de proteo dos direitos fundamentais e a teoria ora
defendida, da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas.
Como alinhavado acima, a funo de proteo obriga o Estado a
proteger os direitos fundamentais dos particulares de investidas indevidas dos prprios
atores privados. Fernando Martins25 ensina que
25
MARTINS, op. cit., p. 232.
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fundamental alheio, porque e aqui se mostra evidente a esse direito fundamental est
submetido, vinculado, haja vista que, se assim no o fosse, no estaria proibido de ofend-
lo.
Desse modo, negar a eficcia direta dos direitos fundamentais nas
relaes privadas , de fato, autorizar o desrespeito e fomentar o descaso para com os
prprios direitos fundamentais.
Defende-se, portanto, que a funo de prestao na atribuio de
proteo dos direitos fundamentais tem como um de seus instrumentos a teoria da eficcia
direta e imediata dos direitos fundamentais nas relaes particulares. Negar essa teoria
transformar a funo de proteo em mera retrica, desprovida de efetividade.
Importante que se entenda o seguinte: a teoria da eficcia direta e
imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas no significa necessariamente o
abandono da legislao infraconstitucional. Caso haja essa legislao e ela seja suficiente
e adequada para a efetivao e proteo do direito fundamental, ela deve ser usada. Por
outro lado, caso no haja a legislao ou a mesma seja insuficiente ou inadequada, a
incidncia do direito fundamental dever ser direta.
No outra a concluso de Wilson Steinmetz.26 Vejamos:
26
STEINMETZ, op. cit., p. 295-296.
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direta dos direitos fundamentais quando for omissa ou falha a legislao
infraconstitucional, de modo que a pessoa no restar prejudicada pela inrcia legislativa.
Em sede de contratos existenciais, onde os interesses extrapatrimoniais,
relacionados dignidade e personalidade de ao menos uma das partes contratantes, so
de primeira ordem, so a razo de ser do contrato, importante que se adote a teoria mais
protetiva, isto , a teoria que, ao menos em tese, oferea os melhores meios de proteo e
promoo desses valores. Desse modo, inconteste que a teoria da eficcia direta matizada
dos direitos fundamentais nas relaes privadas se mostra a teoria mais bem preparada a
regular as situaes subjetivas extrapatrimoniais presentes nos contratos existenciais.
27
NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais: autonomia privada, boa-
f, justia contratual. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 111.
28
NORONHA. op. cit., p. 113.
29
PACHECO, Keila Ferreira. Abuso de direito nas relaes obrigacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2006,
p. 163-173.
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exercesse sua liberdade contratual, j que os indivduos eram considerados livres e iguais
perante a lei igualdade formal , a autonomia privada se mostra como um corolrio do
princpio da igualdade substancial, do solidarismo e da funcionalizao do direito, na
medida em que o carter absoluto dos direitos subjetivos so mitigados, relativizados em
prol da sociedade, de modo que o ordenamento, agora, principalmente atravs da
axiologia constitucional, fornece parmetros legais para que o indivduo exera sua
liberdade contratual.
O resultado do exerccio dessa atual liberdade contratual fundada na
autonomia privada continua a fazer lei entre as partes. Entretanto, seu trao distintivo em
relao ao princpio antecessor reside justamente na imposio de limites legais a essa
liberdade. Corroborando com esse entendimento, Luigi Ferri defende que o negcio
jurdico a fonte normativa que ocupa o escalo mais baixo no sistema escalonado de
fontes e, desse modo, encontra-se subordinado lei, o que significa dizer que o negcio
jurdico ser vlido se estiver em conformidade com a lei, posto que fonte superior.30
Ferri afirma que a autonomia privada o poder normativo dos
particulares. Em suas palavras,31
30
FERRI, Luigi. La autonomia privada. Trad. Luis Sancho Mendizbal. Granada: Editorial Comares, S.L.,
2001, p. 71-72.
31
FERRI, op. cit., p. 73 e 306.
32
NORONHA, op. cit., p. 115.
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Nota-se, portanto, que a autonomia privada o poder dos particulares
de criarem normas jurdicas privadas que regulamentem situaes a eles relacionadas.
Esse poder, no entanto, no absoluto, posto que o contedo dessas normas privadas deve
estar em conformidade com a lei fonte superior -, isto , em conformidade com o
ordenamento jurdico. Importante que se interprete o vocbulo lei em sentido amplo,
de modo a abarcar todo o sistema jurdico.
A autonomia privada se mostra limitada, portanto, pelos princpios
constitucionais, pelo valor da dignidade da pessoa humana, pelos direitos fundamentais,
pelo princpio da solidariedade e, a nvel infraconstitucional, pela proteo aos direitos
da personalidade e pela funo social33-34 dos contratos, entre outras normas de ordem
pblica, alm dos bons costumes.35
Ainda, de acordo com o que se sustentou acima, outro limite
autonomia privada, atualmente observado, a aplicao da teoria da eficcia direta e
imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas, de modo que o contrato no
pode dispor de clusulas que atinjam negativamente os direitos fundamentais.
Assim, como os contratos existenciais so contratos que tratam de um
objeto que, pelo menos para uma das partes, mostra-se essencial, nele que a autonomia
privada sofrer a maior limitao possvel, uma vez que os direitos e garantais
fundamentais incidiro com toda sua fora normativa, impedindo que o regramento
particular contra eles disponha.
33
Quanto funo social, foi aprovado o Enunciado n 23 na I Jornada de Direito Civil do Conselho da
Justia Federal, com o seguinte texto: A funo social do contrato, prevista no art.421 do novo Cdigo
Civil, no elimina o princpio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio,
quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo dignidade da pessoa
humana. V-se, portanto, que a funo social limite autonomia privada.
34
Nesse aspecto merece referncia os termos do art. 421 do Cdigo Civil: em razo e nos limites da
funo social dos contratos. O primeiro termo d a entender que o contrato deve ser formado tendo como
objetivo precpuo a funo social, a promoo da coletividade. No nos parece ser esse, contudo, o melhor
entendimento. Cremos haver um duplo objeto em qualquer contrato: a satisfao do interesse particular,
como objeto direto, e a promoo da coletividade, como objeto indireto, onde se verifica a funo social
dos contratos. O termo em razo da funo social dos contratos deve ser interpretado em consonncia
com a funcionalizao do direito, com a utilizao das normas de encorajamento. Por sua vez, o termo nos
limites da funo social dos contratos refere-se ao contedo do contrato, isto , a funo social passa a ser
requisito de validade do contrato. Desse modo, o contrato que no cumpre um mnimo de funo social ou
que deliberadamente a ofenda, como nos casos de terceiro ofensor, terceiro ofendido e ofensa a interesses
metaindividuais, deve ser considerado nulo, no merecendo a proteo do ordenamento. Ainda, ressalte-se
que os limites impostos pela funo social incidem tanto no plano interno como no externo do contrato,
como visto acima. Cf. BOYADJIAN; BIZELLI, op., cit., p. 134-135.
35
CABRAL, rico de Pina. A autonomia no direito privado. In: Obrigaes e Contratos: princpios e
limites. Org.: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 96.
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Defende-se, portanto, que, nos contratos existenciais, onde o paradigma
da essencialidade encontra o seu pice, a autonomia privada sofra sua maior mitigao,
sendo legtima, nesses contratos, uma maior ingerncia estatal, sempre com o objetivo de
resguardar a parte hipossuficiente, a parte que tem no objeto contratual um bem
existencial, essencial.
Essa ingerncia estatal pode aparecer sob a forma de normas especficas
que regulamentem e/ou restrinjam o contedo desses contratos a exemplo do Cdigo de
Defesa do Consumidor e da Consolidao das Leis do Trabalho , com vistas a atender
ao interesse pblico de proteo e promoo dos valores e interesses extrapatrimoniais.
Trata-se do fenmeno do dirigismo contratual, acima mencionado quando do estudo da
funcionalizao do direito.
Nas palavras de Paulo Luiz Netto Lbo,36
(...) como sendo uma tcnica destinada a revelar melhor a proteo dos
interesses do elemento economicamente fraco, restringindo a liberdade
contratual do elemento economicamente forte, especialmente no que se
refere discusso do contedo do negcio. Trata-se da sujeio da
vontade dos contratantes ao interesse pblico, como se por atuao de
um verdadeiro freio que moderasse a liberdade contratual.
36
LBO, Paulo Luiz Netto. Dirigismo contratual. In: Obrigaes e Contratos: princpios e limites. Org.:
TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 403.
37
HIRONAKA, Giselda M. Fernandes Novaes. A funo social do contrato. In: Obrigaes e Contratos:
princpios e limites. Org.: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2011. p. 747.
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lucro, bem como o novo paradigma contratual da essencialidade, de Teresa Negreiros, e
a diviso entre situaes subjetivas existenciais e situaes subjetivas patrimoniais de
Pietro Perlingieri.
38
PERLINGIERI, op. cit., p. 669.
39
PACHECO, Keila Ferreira; BIZELLI, Rafael Ferreira. A clusula geral de tutela da pessoa humana:
enfoque especfico no dano existencial, sob a perspectiva civil-constitucional. In: Revista de Direito
Privado. Ano. 14, vol. 54, abr.-jun./2013, p. 11-43. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2013, p. 16-17.
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patrimoniais at os extrapatrimoniais. O vocbulo interesse, assim,
abarca os danos patrimoniais e os danos extrapatrimoniais. A partir
dessa teoria que foi reconhecida a reparao por dano moral, visto que
houve uma libertao da ideia de que somente os bens materiais
poderiam ser reparados. J que a pessoa possui o interesse em no ter
seus direitos fundamentais, direitos da personalidade, ou de
simplesmente no se sentir magoada, qualquer ao que se conduza
contrariamente a esse interesse se configura em dano e, por isso, deve
ser reparado. Adotamos nesse trabalho, portanto, conceito de dano
como toda e qualquer leso a interesse juridicamente tutelado.
40
PERLINGIERI, op., cit., p. 760.
41
ANDRADE, Andr Gustavo Correa de. Dano Moral em Caso de Descumprimento de Obrigao
Contratual. In: Revista de Direito do Consumidor, v. 53, p. 55 jan./mar. 2005. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
42
OLIVA, Milena Donato. Dano moral e inadimplemento contratual nas relaes de consumo. In: Revista
de Direito do Consumidor, 93, p. 13 maio/2014. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
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necessariamente, adstrito ao campo patrimonial. Como cedio,
interesses extrapatrimoniais podem ser a razo preponderante do
contrato, nada obstante a patrimonialidade da prestao.
43
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Natureza jurdica do contrato de consrcio. Classificao dos atos
jurdicos quanto ao nmero de partes e quanto aos efeitos. Os contratos relacionais. A boa-f nos contratos
relacionais. Contratos de durao. Alterao das circunstncias e onerosidade excessiva. Sinalagma e
resoluo contratual. Resoluo parcial do contrato. Funo social do contrato. In: Revista dos Tribunais.
n. 832, p. 115 . So Paulo: Revista dos Tribunais, fev. 2005.
44
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Dilogos com a doutrina: entrevista com Antonio Junqueira de
Azevedo. In: Revista Trimestral de Direito Civil. v. 9, n. 34, p. 304-305. Rio de Janeiro: Padma, abr./jun.
2008.
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transporte, aos meios de comunicaes e provedores virtuais, dentre outras
possibilidades.45
Por sua vez, contratos de lucro so firmados entre particulares em igual
posio socioeconmica, onde ambos buscam a circulao de riquezas, espao em que a
autonomia privada encontra seu pice. Aqueles, por sua vez, geralmente so formados
por particulares em posies dspares, onde uma parte tem no objeto do contrato um bem
existencial e o outro contratante tem a prestao contratual apenas como mercadoria,
visando o lucro. Antonio Junqueira de Azevedo, ento, afirma que cada categoria
contratual merece um tratamento normativo especfico, pois produzem efeitos diferentes.
Em suas palavras,46
45
MARTINS, Fernando Rodrigues; PACHECO, Keila Ferreira. Contratos existenciais e intangibilidade da
pessoa humana na rbita privada. Homenagem ao pensamento vivo e imortal de Antonio Junqueira de
Azevedo. In: Revista de Direito do Consumidor. v. 79, p. 265. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul. 2011.
46
AZEVEDO, op. cit., p. 304-305.
47
NEGREIROS, op., cit., p. 449.
48
NEGREIROS, op. cit., p. 388.
49
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado. Contratos relacionais, existenciais e de lucro. Revista Trimestral de
Direito Civil V. 45 jan./mar. 2011 Rio de Janeiro: Padma, 2000, p. 106.
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seja externa (realizao dos fins sociais para os quais existe o contrato),
garantindo e assegurando os valores inerentes dignidade da pessoa.
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Ainda, ao se verificar esses possveis contedos prestacionais,
relacionados a bens e interesses fundamentais, necessrio reconhecer que a parte
contratante cujo interesse existencial na relao jurdica encontra-se em posio de
desvantagem em relao outra parte, cujo interesse na relao rege-se pelo lucro. Isso
porque, claramente, a parte que tem o interesse existencial no poder exercer plenamente
sua autonomia privada, pois, invariavelmente, necessita do bem prestacional, dele no
podendo abrir mo, o que faz com que, em regra, concorde com clusulas abusivas. Desse
modo, esse contratante encontra-se em posio de vulnerabilidade jurdica em relao
outra parte, situao adversa que obriga o direito a ter ferramentas aptas a corrigir esse
desequilbrio para restaurar a harmonia da relao.
Quanto proteo dos vulnerveis, Cludia Lima Marques e Bruno
Miragem50 afirmam que
50
MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteo dos vulnerveis. 2.
ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 17.
51
MARTINS, Fernando Rodrigues; PACHECO, Keila Ferreira. Vulnerabilidade financeira e economia
popular: promoo de bem fundamental social em face da prtica de institutos lucrativos ilusrios (das
pirmides ao marketing multinvel). In: Revista de Direito do Consumidor. Vol. 98/2015, p. 105-134, mar.-
abr./2015. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
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tericas de 06 (seis) paradigmas, sendo que, ao nosso tema de estudo, interessa-nos o
Paradigma de Acesso aos Bens Jurdicos Primrios e o Paradigma Protetivo.
Quanto ao primeiro, Paradigma de Acesso, Lorenzetti52 afirma que
52
LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da Deciso Judicial. Fundamentos de Direito. Trad. Bruno
Miragem. Notas de Claudia Lima Marques. 2. ed., ver., e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2010, p. 230.
53
LORENZETTI., op. cit., p. 251.
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Por esse paradigma, por exemplo, justifica-se a interveno
jurisdicional determinando a reviso contratual, nas hipteses em que, apesar de lcito,
frente s peculiaridades do caso concreto o contrato se mostrar leonino, oneroso a uma
das partes.
Assim, uma vez constatada a presena desses interesses fundamentais
em relaes travadas entre particulares (parte forte e parte vulnervel), ao mesmo tempo
em que h outras relaes privadas destitudas desse carter essencial (partes paritrias),
como nos contratos de lucro (ex.: trespasse), necessrio que a doutrina e jurisprudncia
delimitem campos de atuao normativa distintos. No se mostra razovel aplicar iguais
diplomas legislativos para situaes to dspares, para situaes que tratem de interesses
to opostos.
Feitos os apontamentos acima, podemos conceituar os contratos
existenciais, portanto, como aqueles em que, ao menos para uma das partes contratantes,
no h objetivo de lucro, de modo que, para esta parte, o objeto prestacional se caracteriza
mais pela sua expatrimonialidade do que pela sua patrimonialidade, haja vista ser um
objeto relacionado existncia da pessoa, essencial plenitude de sua dignidade e/ou
personalidade, o que, por caracterizar uma situao subjetiva existencial, exige a proteo
e aplicao de ferramentas normativas especficas, distintas das comumente utilizadas
para as situaes essencialmente patrimoniais.
5. Concluso
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legislao infraconstitucional para operacionalizar os direitos fundamentais, mas, no caso
de sua omisso ou falha, est autorizado a aplica-los diretamente.
Em seguida, foi analisada a passagem da autonomia da vontade para a
autonomia privada, que, basicamente, significa a passagem da liberdade contratual
absoluta para a liberdade contratual regulada, isto , a autonomia se faz nos moldes
daquilo permitido pelos princpios constitucionais.
Por fim, chegamos ao estudo especfico dos contratos existenciais, onde
se apontou sua contraposio aos contratos de lucro, bem como sua principal
caracterstica: hipossuficincia e/ou vulnerabilidade de uma das partes contratantes em
decorrncia do seu interesse extrapatrimonial no objeto prestacional ser mais relevante
do que a patrimonialidade do objeto. Foi constatada a possibilidade de situaes jurdicas
serem mais bem caracterizadas pelos interesses extrapatrimoniais (relacionados
dignidade e personalidade) do que pelos interesses patrimoniais, isto , situaes em que
a extrapatrimonialidade o interesse de primeira ordem, relegando ao segundo plano o
aspecto patrimonial.
Aqui, o principal exemplo o contrato existencial.
Necessrio que doutrina e jurisprudncia, portanto, voltem os olhos
para essa diferena e construam, paulatinamente, ferramentas normativas distintas para
cada grupo contratual, haja vista ser incoerente e inadequado aos valores de realizao
social elencados na Constituio Federal de 1988 que se apliquem os mesmos institutos
para situaes to divergentes: as patrimoniais e as existenciais.
Por fim, defende-se a adoo dos paradigmas do acesso e da proteo,
como meios para que o operador do direito possa realizar uma hermenutica e aplicao
concreta do direito adequadas aos valores constitucionais de proteo da pessoa humana.
Recebido em 23/07/2015
1 parecer em 27/07/2015
2 parecer em 27/07/2015
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