Sie sind auf Seite 1von 13

Pontificia Universidad Catolica del Peru

From the SelectedWorks of Jos Balczar Quiroz

January, 2013

El sistema penal juvenil como privilegio". A


propsito del proyecto de ley para reducir la edad
de imputabilidad penal
Jos Balczar Quiroz, Pontificia Universidad Catlica del Per

Available at: http://works.bepress.com/jose_balcazarquiroz/7/


EL SISTEMA PENAL JUVENIL COMO "PRIVILEGIO'N.
A PROPSMO DEL PROYECTO DE LEY PARA REDUCIR
I-A EDAD DE IMPUTABILIDAD PENAL
JOS BALGZAR QUIROZC)

L SUMARIO
o
F l. lntroduccin. ll. Marco terico del proyecto de reduccin
G de la edad de imputabilidad penal. lll. Anlisis de la viabili-
dad del proyecto de ley. lV. Conclusiones.
o

o MARCO NORMATIVOT
L .
o
?
Cdigo Penal: art.2Qinc.2
L . Cdigo de los Nios y Adolescentes: art. 184.
o
I. INTRODUCCIN

La primera pregunta que debemos formular-


nos es: Cul es la pretensin que legtima-
mente puede perseguir el legislador median-
te la reduccin de la edad de imputabilidad
penal? La respuesta a esta interrogante no es
dogmtica sino que tiene que hallarse, bsi-
camente, en el campo de la Criminologa. La
segunda pregunta que debemos plantearnos
es de ndole tcnica, pues debe matenalizar
la pretensin legtima de punicin, dentro del

(-) A.g"do por la Pontificia Universidad Catlica del


Peru.

3eI
H
PENAL
No 13 . ENERO 2013

marco de respeto de los derechos humanos, argumento es falaz pues hay que recordar que
a travs de una adecuada tcnica legislativa. la postura garantista a favor del tratamiento
de los menores infractores de la ley penal no
Una pretensin legtima de punicin estatal,
en mi opinin, no puede sustentaxse solamen-
pretende "absolver" a los adolescentes crimi-
te en la simple retribucin o castigo al adoles- nales. Tal es asi que nuestro Derecho vigente
cente que infringe la ley penal. Bienso que el conoce la medida de internamiento que no es
procedimiento de rehabilitacin es condicin sino una especie de pena privativa de libertd
que puede llegar a los seis (6) aos y que
se cumple en un centro de menores, bajo
estrictas medidas de seguridadtr), pero sin
3f Ia pena privativa de libertad a canpli$e en
descuidar el elemento educativo y correc-
tor de la medida socioeducativa. Es decir,
un cenfit penilenciaill de adultos y la medida
la pena privativa de libertad a cumplirse
de internaniento prcvista en el Codiga de los en un centro penitenciario de adultos y
Nias y Adolescentes se diferencian en cuanto la medida de internamiento prevista en
a la orma, no en cuanto altondo.ll el Cdigo de los Nios y Adolescentes
(en adelante, CNyA) se diferencian en
cuanto'a la forma, no en cuanto al fondo.

No puede pasarse por alto que existen ca-


previa para, en todo caso, enervar el argumen- sos lmite de adolescentes que malinterpretan
to de la "falta de capacidad para distinguir el el sistema tuitivo garantista y lo utilizan no
bien del mal". En otras palabras, el Estado se para su readaptacin sino para seguir delin-
encontrar legitimado para imputar al adoles- quiendo, como si tuvieran algn tipo de "li-
cente infractor de la ley penal la conciencia cencia" o "inmunidad". En estos casos, no
y la voluntad de realizacin de una conducta veo problema alguno en que la balanza, esta
que tipifica como delito si y solo si el ado- vez, se incline a favor de la sociedad. Pero,
lescente previamente ha sido "tratadooo por para ello, estimo que es el Estado quien pri-
el Estado en un programa de rehabilitacin, mero debe asumir la iniciativa de dota e
pues alli el menor infractor idefectiblemente implementar un sistema de tratamiento ("re-
tomar conocimiento de que lo que hizo es- habilitacin") eficaz. Un sistema tan solo
tuvo incorrecto. A partir de ese momento, el "aparente" es inadecuado para imputar res-
adolescente no podr alegar desconocimiento ponsabilidad al adolescente infractol2). Si
del ilcito. Por eso, el Estado no puede saltar- esto sucediera en un caso concreto, el adoles-
se esa etapa. cente tendra derecho a pennanecer al interior
del sistema juvenil.
Existen algunas posturas que niegan el tra-
tamiento para aquellos adolescentes que co- El sistema juvenil no debe idearse ni como
meten feroces crmenes. Sin embargo, dicho una guardera ni como un centro de retiro

(1) E-t" * tttuyeuna pretensin legtima de la ciudariana: saberse tranquila de que los menores no escaparn. De
tal manera que la limitacin a la punicin estatal encuenta su contrapartida enla acentuacin de las medidas de
seguridad.
(2) Me reflero a los establecimientos "fachada" donde bien se puede afirmar que el programa de readaptacin es una
trula. Cosa diferente, pero tambin preocupante, es la incoherencra en la ejecucin del programa de rehabilita-
cin. Pinsese en el centro de menores que pone pelculas con contenido violento, com "distraccin", para los
adolescentes.

l*
DERECHO PENAL

espiritual, sino como un programa de con- o, ii si.llcitar la transferencia del adolescen-


cientizacin a los adolescentes infractores te infractor a lajusticia penal en caso de que
que conlleva la ms trascendente opcin de este demuestre indiferencia o pocas ganas de
vida: optar por vivir segn las reglas del sis- participar en el programa de rehabilitacin(3).
tema jurdico o persistir en la conducta in-
fractora de la ley penal. El sistema juvenil Este sera un buen paso para iniciar el debate
debe idearse a partir de la internalizacin sobre qu hacer con los casos ms extremos
del respeto a los derechos y de la asuncin de adolescentes violentos e incorregibles.
de responsabilidad por los propios actos.
La idea de libertad no puede ser ajena al II. MI\R@ rENrcO DEL PROYECTO
sistema juvenil pues el adolescente deber DE REDUCCN DE I-A EDAD DE
decidir, finalmente, su destino. Es por eso
. IMPUTABILIDAD PENAL
que el sistema juvenil debe apoyarse en un
sistema de premios y castigos, siendo que el l. Panorama
castigo ms duro debe consistir en la prdi-
da de la principal ventaja de su ..privilegio', Lajusticia de menores en los EE.UU. fue crea-
como adolescente: el mantenerse dentro del da a finales del siglo )ilX en respuesta a con-
sistema juvenil. En otras palabras, queda en ductas antisociales de pequea entidad(a). La
manos del adolescente el hacer buen uso del situacin actual es completamente diferente.
tiempo que pase en el centro de menores, as Ahora los adolescentes porlan armas al colegio
como de los servicios que el Estado ponga y cometen crmenes violentos. por dicha razn,
a su disposicin para mejorar como ser hu- muchos Estados de aquel pas se han visto en
mano, o el no colaborar en absoluto con el la necesidad de emitir leyes que imponen seve-
tratamiento. ras penas a los adolescentes como respuesta a
los pedidos de mayor seguridad por parte de la
Veamos qu sucede en el Derecho compa-
sociedad(s) a pesar de que las mismas conkadi-
rado. El Tizxas Youth Commission, que tiene
gan frontalmente la filosofia de rehabilitacin
bajo su cargo la implementacin del progra-
que est en la base de la justicia de menores tal
ma de rehabilitacin de los menores infracto-
como fue concebida en sus inicios(6).
res a la ley penal en sl Estado norteamericano
de Texas, tiene competencia para disponer Precisamente, el Proyecto de Ley N. lll3/
dos cosas: i) disponer la libertad bajo pala- 2Oll-CR hace eco de esta demanda popu-
bra del adolescente que participe activamente lar, no para cualquier delito ni para cualquier
en el programa de rehabilitacin (..premio',); adolescente sino para los (considerados) ms

(3) DEITCH, Michele. Juveniles in lhe Adult Criminal Justice System in Ttas. Austin, TX:
The University of Texas
atAustin, LBJ School ofPublic Affairs. A Special projectReport, 2011, p. 5.
(4) Para el caso nacional vase: HURIADO POZO, Jos. Manual de Derecho penal. parte general.Grijley, Limq
2005, p. 611 y ss.
(5) "After almost a centuD/ ofpreserving the distinction between juvenile and adult offenders, the tide
began to
shift backwards in the 1980s
-9 ?ot, when rising youth crime iates and a media focus on the imagined iotion
of'juvenile super-predators' took hold. Most stats passed new laws permitting more children to bi transferred
to adult crninal court" and created moe sentencing options forjuveniiejudges-to respond
to serious violent
yjl 9ry": Though the threat ofa wave of serious juvenile crime nevel m-ateriali, the policie- andi";
during this time of fear have lasted to the current day.' DEITCH,Michele, Juveniles in the ila
Adult Criminal Jus-
tice System in Texas. Ob. cit-, p. 3.
(6) I!!KEL' Josenh F. "Violent Juvenile Offendes: Rethinking Federal Intervention i Juvenile Justice,',51 Wash.
U. J. Urb. & Contemp. L. 331, 1997, p. 2.

41 I
t
PENAL
No43. ENERO2013

graves(7) y para los adolescentes entre 16 y ltimos tiempos es una prueba fehaciente de
18 aos. Si dicho proyecto se convirtiera en que el sistema de rehabilitacin ha perdido la
ley, entonces los adolescentes mayores de 16 batalla de manera definitiva.
aos podran ser llevados ajuicio, ya no ante
un juez de familia sino ante un juez penal y, Para otros, como Richards(to| los adolescen-
de ser hallados responsables, se les aplicara tes deben estar sornetidos a un sistema de jus-
las penas establecidas en el Cdigo Penal y ticia penal que los separe del sistema penal
tendran que purgar prisin en una circel de de adultos y que reconozca su inexperiencia
e inmadurez, cuestin que encontrara asidero
adultos(8).
en el Standard Minimum Rules for the Admi-
La pregunla a plantearse, entonces, es si la nistration of Juvenile Justice ("The Beijing
comisin de los delitos que seala el Pro- Rules").
yecto de Ley No lll3/2011-CR por parte
de un adolescente mayor de 16 aos es un Existen bsicamente dos modelos de justi-
signo inequvoco e irrebatible de que el me- cia juveniltrt): el modelo de asistencia (wel-
nor nunca podr ser rehabilitado y que, por fare model) y el modelo de justicia Qustice
ende, su tratamiento de "rehabilitacin" re- mode[). El primero considera las necesidades
presenta un desperdicio de tiempo, gasto y del adolescente infractor y se endereza a su
esfi-rerzo- rehabilitacin. Como fundamento de dicho
modelo se arma que el comportamiento del
Para algunos, como Yeckelle), el incremento adolescente infractor proviene de factores
del comportamiento violento y destructi- que estn fuera de su control, como las carac-
vo asociado a la delincuencia juvenil de los tersticas de su familia-

(7) Homicidio simple (art. 106), parricidio (art. 107), asesinato (art. 108), lesiones graves (art. 121), lesiones al feto
(I24A), secuestro (art. 152), trata de personas (art.l53), violacin sexual (arts.170-173,4.), seduccin (art. 175),
actos contra el pudor (ar. 176, 176A), hurto simFle (art. 185), hurto agravado (art. 186), robo (art. 188), robo
agravado (art. I 89), extorsin (art. 200), asociacin ilcit (art. 3 I 7), marcaje (art. 3 1 7A). Es preciso sealar que
el hurto simple no se encuentra previsto como crimen grave o violento en las legislaciones estudiadas.
(8) La reduccin legal de la edad de la imputabilidad penal no es la nica via existerte en el Derecho comparado
para transferir a los adolescentes a la justicia penal de los adultos. En los Estados Unidos de Norteamric exis-
ten 3 vlas (YECKEL, Joseph F. Violent Juvenile Offenders.... Ob. cit., p. 336):
a. La ley permite que el juez de menores se inhiba del caso, a su discrecin, y transfiera al menor a rm juez pe-
nal. En los hechos, los jueces basan su discrecin en la edad del adolescente, el delito cometido, el record ante-
rior del adolescente y la disposicin del adolescente al tratamiento.
b. Los estados conceden discrecionalidad al fiscal para formular cargos contra los adolescentes ranto ante unjuez
de menores oomo un juez penal. Ls jueces de menores y los jueces penales tienen competencia originaria para
cargos de delitos graves, violentos y repetidos.
c. La ley establece supuestos excepcionales por los cuales el adolescente es emovido de lajusticiajuvenil. Una
de las formas de exclusin legal adoptada por el legislador es la reduccin de la edad que se requiere como m-
nimo para ser perseguido como un adulto. Tpicos delitos graves que fundamentan la exclusin de la justicia ju-
venil son, por ejemplo, violacin o robo. En ohos estados, la posesin ilegal de armas, el tnffico de estupefacien-
tes, delitos contra la propiedad, etc.
Los proyectos de ley en nuestro pas se han concentrado en esta uhima forma como respuesta a los delitos ms
graves cometidos por adolescentes. ,
(9) YECKEL, Joseph F., Violent Juvenile Ofendes.... Ob. cit., p. 336.
(10) RICHARDS, Kelly.'What Makes Juvenile Offenders Different fromAdult Offenders?". En Trends & Issues in
Crime and Criminal Justice,N" 409, 2011, p. 1.
(11) Ibidem, p.5.

42
DERECHO PENAL

En cambio, el modelo de justicia conceptuali- sino que la eliminara totalmente del discurso
zaalainfraccin como el resultado de la libre constitucional.
voluntad del adolescente. Los adolescentes
infractores se perciben como sujetos que son Si resulta evidente que los adolescentes no
responsables de sus acciones y merecedores, pueden equipararse, sin ms, a los adultos,
en consecuencia, de la pena. entonces salta a la vista la caencia de un
programa totalizador y multidisciplinario en
Ciertamente estos modelos no se presentan el discurso reformador que plantee la discu-
puros en sus manifestaciones jurdico-lega- sin sobre varios tpicos de aguda relevan-
les, pero se puede apreciar una tendencia en cia, dentro de los cuales podemos enumerar
los sistemas de derecho juvenil a estar rhs (si bien no exhaustivamente):
oientados a la asistencia de los adolescentes
infractores.
- La proporcin de los crmenes perpetra-
dos por los adolescentes.
En Australia, pas miembro de la Convencin - La relacin entre edad y crimen
sobre los Derechos del Nio,la edad mnima ("The age-crime curve").
de responsabilidad penal es 10 aos, con lo - La trayectoria criminal juvenil.
cual los nios menores de 10 aos no pueden
ser legal yjurdicamente responsables por sus
- La proporcin de adolescentes que toman
contacto con el sistema penal juvenil.
actos(r2). En nuestro pas, la edad mnima de
responsabilidad penal es 14 aos pues es a - Eltpo de delito que cometen los adoles-
partir de dicho mnimo que se pueden apli- centes.
car las medidas socioeducativas (art. 184 del - La naturaleza del crimen juvenil.
CNyA), las que tienen un componente repre- Esto es, una propuesta legislativa como la que
sivo llegando a imponer una pena privativa de se trae entre manos, para ser seria, debe con-
libertad llamada "internamiento" que puede siderar diferentes puntos de vista, utilizando
durar hasta seis (6) aos. Los pases miem- un mtodo holstico, aun cuando se pretenda
bros de la Convencin sobre los Derechos del solamente penalizar los crmenes ms graves
Nio se caracfeizanpor poner el acento so- cometidos por los adolescentes. De all que
bre la rehabilitacin del adolescente infractor, me parezca demasiado improvisada la idea
antes que considerarlo como un sujeto aut- de eliminar el modelo de rehabilitacin en fa-
nomo, con plena capacidad penal. vor de una idea retributiva mal entendida, sin
contar a la mano con literatura cientfica que
Lo que se pretende con los proyectos que bus-
sustente la respectiva exposicin de motivos.
can reducir la edad de imputabilidad penal
es, en el fondo y en pocas palabras, transfe- El argumento altamente reduccionist y sim-
rir al adolescente a una prisin para adultos, plista que manejan los partidarios del sistema
privndolo de la terapia rehabilitadora que retributiv.o penalizador es que aquellos que
est presente en el diseo de las medidas so- infringen la ley penal "se merecen la pena"(r3).
cioeducativas, cuestin que ya no solo hara La pena sera la nica va para disuadir o in-
de la rehabilitacin la excepcin a la regla, capacitalr4) al adolescente violento, ante la

(12) Ibdem, p. L
(l 3) YECKEL, Joseph F., Violent Juvenile Offenders.... Ob. cit., p. 350.
(14) Consiste en privar al adolescente in-fractor de la capacidad de perpetrar nuevos crmenes, usuahnente por medio
de la detencin en prisin.

43 I
t
PENAL
No 4t - ENERO 2013

"incapacidad" del programa de rehabilitacin cuenta, al momento de separar al adolescente


juvenil{ts). infractor y someterlo a la justicia penal de los
adultos, la seguridad del adolescente y la de
El Derecho occidental ciertamente conoce la comunidad.
supuestos bajo los cuales la jurisdiccin or-
dinaia penal juzga a los adolescentes. Es el La seguridad del adolescenle, porque este
caso de Texas(16) cuya legislacin permite enfrenta altos riesgos de suicidio, violacin
desde el ao 1996('7) que los adolescentes sexual(2r), trauma psicolgico y enfermedad
mayores de 14 aos que han cometido graves mental(22). La seguridad de la comunidad,
delitos sean transferidos del juez de menores porque se ha comprobado que luego de este
al juez penal, para que este los sentencie y les episodio traumtico, el adolescente se toma
imponga una pena privativa de libertad, pro- ms agtesivo y violento, con lo cual aumenta
cedimiento conocido como " certificationo'(t8)' el peligro de reincidencia.
Este procedimiento tiene su razn de ser en
En el 2007, el Center for Disease Control re-
la proteccin de la sociedad antes que en la
vis toda la literatura cientfica disponible a
rehabilitacin del adolescente infractor' Mien-
dicha fecha y concluy en forma enftica que
tras espera el juicio el menor es recluido en
"el traslado de los adolescentes a la justicia
una crcel para adultos, frecuentemente por
penal de 4dultos generalmente resulta en un
periodos mayores a un (1) ao y en condicio-
incremento antes que en una reduccin de la
nes de aislamiento. Una vez sentenciados, los
violencia posterior, comparado con la pobla-
adolescentes son confinados en prisiones para
cin de adolescentes que han permanecido al
adultos(re). Dependiendo del delito cometido,
interior del sistema de menores. El traslado de
eljuez puede condenar al adolescente (habili-
los adolescentes a lajusticia penal de adultos
tado como adulto) a una sentencia de ms de
es contraproducente con el propsito de redu-
cuarenta (40) aos{20).
cir la violencia juvenil y de aumentar la se-
Sin embargo, lo que se critica a ordenamien- guridad ciudadana"(23). Los resultados de esta
tos como el antes referido, es el no tomar en investigacin impulsaron a esta organizacin

(I 5) YECKEL, Joseph F., Violent Juvenile Offenders... , ob. cit-, p. 346. Tambin cfr. "Selective Incapacitation: Re-
pp.
ducing Crime Through Predictions of Recidivism" .En: Harvard Law Review, Vol' 96, No- 2 (Dec.' 1982),
5r 1-533.
(l) EE.UU. no ha firmado a la fecha la Convencin sobre los Derechos del Nio'

(17) Acts 1995, 74th Tex. Leg., Ch. 262, Sec.34. La ley que regul por primera vez el procedimiento de habilitacin
(certification) fue puesta en vigencia en el ao 1973 (Acts 1973, 63rd Tex. Leg., Ch. 5214, Sec. 1).
(18) DEITCH, Michele. Jweniles in the Adult criminal Justice system in Texas. Ob. cit., p. D(.
(1e) Texas Family Code $54.02 (h).
(20) DEITCH, l|lichele, Juveniles in the Adult criminal Justice system in Texas. Ob. cit.' p. IX.

(2t) eue se produce dento de las 48 horas como regla general: "As one adult correctional officer interviewed for an
Jicle in The New Republic observed yo,rog i*ut". in adult facilities have little hope of avoiding rape: He'll
-forty-iight
gJ raped within the first twenty-five to hours. That's alrnost standad." DEITCH, Michele - Juveniles
in the Adult Criminal Justice System in Texas' Ob. cit.' p. 7'
(22) DEITCH, }|lichele, Jtmeniles in the Adult criminal Justice $ystem in Texas. Ob. cit., p. 7.
(23) MCGOWAN, Angela et al., Centers for Disease Control Task Force on Community Preventive Services, "Effgcts
on Violence of La'ws and Policies Facilitating the Transfer of Juveniles from the Juvenile Justice System to the
Adult Justice System: A Report on Recommendations of the Task Force on Community Preventive Services," 32
(4S) Americanioumal of Preventive Medicine (2007), p. S20. Citado por: DEITCH, Michele, Juveniles in the
dr,lt C.i*ittul Justice System in Texas, op. cit-, p. 7 [traduccin nuesra].

l*
DERECHO PENAL

a recomendar a los legisladores que en lo su- en el tratamiento del menor que en dar
cesivo rechazaran las leyes y las polticas que como perdido su caso, pues el adolescente
facilitaran la transferencia de los adolescentes se volver ms agresivo en contacto con
a la justicia penal de adultos. Ia poblacin adulta y. en consecuencia,
mayor ser el peligro parala sociedad de
2. Resumen crtico
que vuelva a reincidir de una manera ms
peligrosa una vez que cumpla su condena.
En atencin a lo antes expuesto puedo sealar
que: III. ANH$S DE I-AVIABILIDAD DEL
PROYECTO DE LEY
1. El legislador tiene que proyectar la ley
tomando como base de su exposicin de
A la cuestin de si existe una salida dogmti-
motivos el estado de los conocimientos
ca sustentada en criterios poltico-criminales
cientficos con relacin a la problemtica
para reducir la edad de imputabilidad penal
de la criminalidad juvenil.
en el Peru -es decir, para poder procesar a
2. El legislador tiene que proyectar la ley to- los menores de l8 aos como adultos y sen-
mando en consideracin el balance entre tenciarlog como tales-, la respuesta debe ser
la proteccin integral del menor con la le- contestada, en mi olinin, de manera negati-
gtima pretensin de seguridad ciudadana. va. Sin embargo considero que, con relacin
3. El legislador tiene que asumiq como a los delitos ms graves, s cabe la posibilidad
pun-
to de partida, que el kaslado del menor de sacar adelante una reforma del Derecho
a un centro penitenciario de adultos no Penal juvenil.
desvincula al Estado de su obligacin de
mantener separado al menor del resto de 1. Justificacin del tratamiento diferen.
ciado para los adolescentes
poblacin carcelaria ni de sus prestacio-
nes asistenciales y educacionales. En otras
Para empezar, considero incorrecto plantear-
palabras, el legislador debe tomar con-
se la pregunta por la reduccin de la edad de
ciencia que el mismo efecto de proteccin
imputabilidad penal pues ello implicara ex-
a la sociedad se lograra manteniendo al
tender arbitrariamente el concepto de adulto
menor en el sistema juvenil (por ejemplo,
a los adolescentes(1s) y, con ello, convertir a
a travs de la medida de internamiento){zr).
los adolescentes de la noche a la maana en
4. EI legislador tiene que evaluar que, a la lar- adultos por el simple hecho de que una ley as
ga, es recomendable invertir ms recursos lo establezca. Sera una absurda ficcin legal,

(24) Lo que no superara el "test de necesidad". Cfr. STC Exp. N. 0045-2004_4I.


(25) Poradolescentemereferiaquienes_tenganentre14yl8aos.Recordemosqueenuniniciolaresponsabilidad
penal surga a los 12 aos, pero fue elevada en el ao 2007 a 14 aos medianti Dec. Leg.
N.990.
"f) La responsabilidad penal: en cuanto a la esponsabilidad penal, en el Per se mantiene un sistema de imputa-
cin a partir de los 18 aos de edad. Los menores de 18 aoJy mayores de 12 aos son inimputables p"rul-"o-
te, siendo, sin embargo, penalmente responsables. La responsabiliad penal significa que a los adolescentes (de
12 a 18 aos incompletos) se les atribuyen, en forma diGrenciada resiecto a los aduttos, las
consecuencias de
sus hechos, que siendo tpicos,antijurdicos y culpables, significan la realizacin de algo denominado
delito, fal-
ta o contravencin. Siendo las-leyes penales el punto de efeencia comn para adultoi y menores
de lg as, el
concepto de responsabilidad difiere sustanciaknente respecto del de impubilidad, en tres puntos fundamenta-
les: los,mecanismos procesales; la duracin y tipo de penas aplicadas a-los adultos
difi"." d" l" auta"iOn y tifo
de medidas socioeducativas aplicadas a los adolescents, y el lugar ffsico de cumplimiento de
la medida,'.

45
I
t
PENAL
No43. ENERO2013

pues el concepto de adolescente es, ante todo por tensiones, inseguridades, dificultades de
y sobre todo, un concepto psicolgico. adaptacin normativa". Sobre la base de esta
constatacin, con sustento en una profusa
literatura cientfica, el Tribunal Consti-
tucional alemin concluy que el adoles-
ff Las neddas slcileducatiras prcsuponen cente se encuentra en una edad en la que
Ia culpabilidad del adolescente. Entlnces, la todava precisa que alguien se haga res-
diierencia n0 dehe uscarse en el plana de la ponsable por su desarrollo(27).

culpabilidad: es la situaciln especial p Ia que El adolescente es perfectamente capaz de


transita el adolescente l0 que iustiica un trato comprender la relevancia jurdico-penal
dit e r encia d o y privilegiado.l I de su accin. Prueba de ello es que las
medidas socioeducativas (entre las que
se encuentra la medida de internamiento)
Ahora bien, si la realidad nos muestra que presuponen la culpabilidad del adolescen-
existen comportamientos realizados por los te(28). Entonces, la diferencia no debe buscarse
adolescentes que califican como delitosQ6), tampoco en el plano de la culpabilidad: es la
entonces es legtimo preguntarnos por qu situacin especial por la que transita el ado-
la reaccin estatal no es idntica para el lescente lo que justifica un trato diferenciado
adolescente y pam el adulto. En el fondo de y privilegiado. Como sostuvieron los espe-
la cuestin se encuentra la razn de ser del cialistas consultados por el Tribunal Cons-
Derecho Penal juvenil: el trato diferenciado titucional alemn, profesores Dres. Frieder
no se halla en la dogmtica penal sino en los Dnkel, Bernd-Rdeger Sonnen y Joachim
aportes de las ciencias nojurdicas: "losjve- Waltef2e), el Dsrecho Penal juvenil no ss ni
nes se encuentran en un estadio de transicin debera ser una edicin pocket del Derecho
biolgica, psquica y social que se caracteriza Penal del adulto, ni el Derecho de Ejecucin

"142.Los menores de 12 aos, no solo.son inimputables sino que adems son penalmente irresponsables. A un
menor de 12 aos, que comete un hecho sancionable (debidamente comprobado), no corresponde aplicarle una
medida socioeducativa, sino una medida de proteccin. Por ese mismo hecho, cometido por un adolescente, este
pudiera constituir alguna infraccin penal." Observaciones Finales del Segundo Informe del Estado Peruano:
CRC/C/65/Add.8 del 22 de febrero de 2006.
(26) Cfr. Nro. 2l dela Recommendation CIul/Rec (2008)11 of the Committee of Ministers to members states on the Eu-
ropean Rules for juvenile offenders subject to sanctions or measures. El trmino "offence" significa "any act or
omission that infringes criminal law". Tambin se hace la distincin, que no aplica a nuestro ordenamiento pero
s al alemn, entre "juvenile offender" (Jugendlicher, en alemn) que es el meno de 18 aos y el "young adult
offender" (Heranwachsender, en alemn) que es quien est en el rango de I 8 a 2 I aos. Decimos que no aplica
a nuestro ordenamiento porque quienes tienen ms de 18 affos y menos de 21 aos s se encuentran sometidos al
derecho penal del adulto segn el artculo 22 del CP.
(27) BVerfG: Urteil 2 BvR I673104,28vF.2402/M, Nr. 50. Sentencia del Tribunal Constitucional aleman del 31 de
mayo de 2006 que se pronunci sobre 1a constitucionalidad de la ejecucin en el Derecho Penaljuvenil. 'T.{r."
Indicar en lo sucesivo, el nmero de fundamento jurdico en la sentencia antes citada. Asimismo, cfr. STEIN-
BERG, Laurence, "Cognitive and affective development in adolescence". En: Trends in Cognitive Sciences.Yol.
9, N" 2,2005.
(28) GROPR Walter. Strafrecht. Allgemeiner Tbil.Heidelberg: Springer, 2005,p.69. La Doctrina de la Situacin lrre-
gular que concitte al menor de edad como un objeto de tutela y no un sujeto de derechos y que, por tanto, lo tra-
ta como una persona incapaz al igual que los enfermos mentales, es una teora ya superada. Ahora rige la Doctri-
na de la Proteccin Integral, contenida en la Convencin cobre los Derechos del Nio de 1989, que reconoce al
meno como zujeto de derechos. Al respecto, cfr. Informe Defensorial N" 157, El Sistena Penal Juvenil,p.2l.
(2e) BVerfG, Nr. 21.

46
DERECHO PENAL

Penal juvenil una variante light del Derecho vigor de su niez yjuventud, sus capacidades
de Ejecucin Penal del adulto pues, en esen- deben ser adecuadamente canalizadas para
cia, estamos frente a dos cosas muy distintas. prevenir su involucramiento en actividades al
La situacin especial por la que atraviesa el margen de la ley"(321.
adolescente no es querida por este, sino que
le es impuesta por la propia nattnaleza. La La ratio que justifica la diferente regulacin
ley no puede dar la espalda a esta realidad, legal reside, pues, en el carcter maleable
sino que debe dar una salida satisfactoria y del adolescente, en su aptitud connafural
proporcional al problema de la delincuencia para ser moldeado ("readaptado", ..rehabili-
juvenil, a la vez de tutelar adecuadamente a tado") dado su estado de indefinicin, a efec-
la vctimatro). tos de que pueda integrarse a la sociedad en
forma exitosa (es decir, a las normas y valo-
Pero, como quiera que el adolescente est en res de esta). De tal suerte que, a diferencia de
trinsito hacia convertirse en un adulto, el Es- lo que sucede con un criminal adulto, cuyo
tado est obligado a asumir la problemtica carctetya est perfilado y definido, en el
con miras al futuro pues, como bien sosfuvo adolescente el logro de la ansiada resociali-
Ctinther Kaiser, la "delincuencia juvenil de zactn es ms prometedor, siempre y cuando
hoy es la criminalidad adulta del rraana"(t). el Estado ponga en ejecucin un programa
En la misma direccin se ha expresado la De- integral dotado de recursos humanos y ma-
fensora del Pueblo cuando sostuvo: 'Dentro teriales de primer orden(33). No constituye
de este gnpo, no se puede ignorar ni dejar argumento que reste valor a lo antes dicho el
de lado a aquellos adolescentes que cometen problema de la reincidencia juvenil asociado
infracciones de la ley penal pues merecen una al "delincuente nato", "perverso" o ..inco-
especial atencin. En la medida en que el fu- rregible"(r+), pues el privilegio relacionado
turo del pas reside en el enorme potencial y a la condicin de adolescente no se pierde

(30) Con relacin a ello incluso se habla de'Justicia restaurativa", para diferenciarla de la "justicia retributiva',
que
es el modelo que sigue el Derecho Penal de mayores. Cfr. N' It
de la Recommendation CIuf/Rec (2005) 11 ofihe
Committee of Ministers to members states on lhe European Rules
for juvenile ofenders subject'to saaiois or
measures: "Mediation or other restorative measures shall be encouragd at all sges
of dealing wittr uveoites;;
N'44: "Juveniles shall be encouraged to make reparation to the best of their abiliiy fo. any dairage ;";Ati;;
effects caused by the offence, in so far as such reparation is within the scope ofthe ommunity
sanJtions or-mea-
sures to which they are subject."
(31) KAISE& Gnfher. Kriminologie. Ein Lehrbuch.Heidelberg: C.F. Mller, 1996, p. 566.
(32) "Presentacin".En..InformeDefensorialN"I5T,ElSistemapenalJuvenil,p.T.
(33) La Defensora del Pueblo ha dicho al respecto: "Los Centrosjuveniles de las regiones situadas al interior del pas,
con las limitaciones sealadas, no ofrecan a los magistrados la posibilidad de ictar y ejecutar medias
socioedu-
cativas no privativas de libertad" . Informe Defensoriat M I 57,'El Siqtema penal jui"rit, p. tl . Las medidas
so-
cioeducativas se encuentran en el artculo 217 del CNyA: u*onerturitr, p..stacin de servicios a la
comunidad,
libertad asistida, libertad restringida e intemacin en un establecimiento errado. Vase tambin las Observacio-
nes a1 Segundo Informe del Estado peruano donde el Comit de los Derechos del Nio llama la atencin sobre la
falta de personal suciente y capacitado para la aplicacin del CNyA, as como que las condiciones de los cen-
tros de detencin son precarias y no supervisadas debidamente.
(34) De acuerdo a las cifras de la Defensora del Pueblo, el 70.4 % estaba integrado por grupos de
I a l8 aos, mien-
tras que las infracciones ms frecuentes eran contra el patrimonio (56.4 %), de viocin sexuaf
1Zt. f Z",'contra
el cuerpo, la vida y la salud (16.6 %), trfico ilcito de drogas (3.: %) y panditlaje pemicioso p.)
X. ei-l.rno
seiala: "Al cotejar la relacin de los egresados durante el i003 con t nigist o acional peniLnciao,
se obser-
v que un grupo de dichos adolescentes, al cumplir la mayora de edad, ha mantenido una conducta
icita. As,
los egresados de centros juveniles muestran un 16.40 % d reincidencia. Informe Defensoriat
N" t 57, gt sitnti
Penal Juvenil,p. 16.

47 I
HPENAL
No43. ENERO2013

a causa de la conducta de este sino a causa particular del adolescente y en su forma tipi-
de la adquisicin de la mayora de edad, ra- ca de reaccionar frente al medioambiente. De
zn por la cual, al extinguirse la situacin de ello dan cuenta los estndares internaciona-
privilegio, recin se estar en la posibilidad les sobre derechos humanos (Naciones Uni-
de imputar el fracaso de dicho caso, en par- das(36), Directivas de la Unin Europea, etc.),
ticular, al sistema de reinsercin juvenil o a a los que el Peru debe seguir y no ignorar,
la falta de cooperacin de la sociedad y del pues los mismos responden a criterios cien-
individuo en cueslin. tficos. No es por otra ruz6n que el Tribunal
Constitucional alemn haya dicho que el le-
Como puede apreciarse, la diferencia norma- gislador est en la obligacin de conocer y
tiva no reside en el terreno de la culpabilidad, orientarse segn lo prescrito por el estado ac-
puesto que al adolescente infractor tambin
tual de los conocimientos cientficos al mo-
debe de imputrsele una conducta sobre la mento de regular el Derecho Penal juvenil en
base de la culpa (de lo contrario se lo asi- armona con los estndares internacionales
milara a un incapaz absoluto); tampoco se sobre derechos humanos(37).
halla en la promesa de seguridad ciudada-
na que dio origen al concepto de Estado(35) Luego de las explicaciones dadas anterior-
y que aconseja separar al individuo nocivo mente se est en capacidad de entender por
del resto de la sociedad cuando viola bienes qu el Comit de los Derechos del Nio de
jurdicos bsicos de la vida en relacin, pues las Naciones Unidas deplor la dacin del
el Derecho Penal juvenil tambin conoce Decreto Ley N' 25564 que redujo la edad
de medidas privativas de libertad, entre las de imputabilidad penal en casos de terroris-
cuales destacan las medidas de internamien- mo(38), insistiendo en que los menores de 18
to. La diferencia de tratamiento jurdico se aos son nios?e), siendo svestatus,portan-
encuenka en la constitucin psico-biolgica to, privilegiado, gozando en consecuencia

(35) Cfr. HOBBES, Leviatn, Cap. X]/ll.


(36) Cft., por ejemplo, 1as Observaciones Finales del Comit de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio
donde se recalca que la Convencin sobre los Derechos del Nio estabiece que las medidas no privativas de li-
berfad deben aplicarse de modo preferente a las medidas limitativas de derechos (internamiento). Ello no es sino
una expresin del "privilegio" al que hemos hecho refeencia a lo largo de este trabajo. Otra expresin lo cons,
tituye el derecho-deber de los familiares cercanos del adolescente a participar activamente en su rinsercin, po-
sicin firme del TC que prohbe ordenar el traslado de un adolescente infractor de la ley penal de un centro ju-
venil a otro, en tanto ello afecte la "unidad familiar". Cfr. Informe Defensorial N' I57, EI Sktema Penal Juvenil,
p. 19.
(37) BVerlG, Nr. 62-63.
(3 8) "9. El Comit deplora que en virtud del DecretoJey N' 25 .564, los nios entre 1 5 y 1 8 aos de edad sospecho-
sos de haber participado en actividades terroristas no dispongan de las salvaguardias y garantas que normalmen-
te ofrece el sistema de administracin de la justicia de menores.
(.. .)
18. El Comit tambin ecomienda que se revoquen o modifiquen las disposiciones del Decreto-ley No 25564 rc-
lativas a la responsabilidad penal de los nios sospechosos de haber participado en actividades terroristas a fin
de gxantizar a los nios menores I 8 aos de edad el pleno disfrute de los derechos enunciados en los artculos
37, 39 y 40 de 1a Convencin." Observaciones finales del Comit de los Derechos del Nio: Peru. l8/10/1993.
cRC/C/15/Add.8.
(39) Artculo 1, Convencin sobre los Derechos del Nio: "Para los efectos de ia presente Convencin, se entiende
por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayora de edad"- Ci., tambin, Observacin General N' 10 del Comit de los erechos
de Nio del 2007; "Los derechos del nio y lajusticia de menores".

l*
DERECHO PENAL

del derecho a contar con una legislacin nos demuestra que los sicarios de Trujillo, El
especial que garantice sus derechos y haga Callao y Lima son en su mayora menores de
valer su responsabilidad separados de los edad, entre 16 y 18 aos, menores que des-
adultos teniendo en cuenta su grado de de- atan el pnico en la poblacin peruana".
s6lls{+0).
La salida que encuentro no pasa por rebajar
2. Salida dogmtica y propuestas la edad de imputabilidad penal sino, por el
contrario, en aumentar la pena(+z) (porque,
En la primera parte de nuestra argumenta- en efecto, lo es) de internamiento. En otras
cin hemos establecido las bases tericas que palabras, considero que la salida debemos de
impiden equiparar a un adolescente con un encontrarla dentro de las posibilidades del
adulto, desde el punto de vista del Derecho propio sistema'penal juvenil. Desde la pers-
Penal y de la Poltica Criminal. Ahora queda pectiva del Derecho comparado podramos
por responder si es que existe una salida dog- apoyarnos en el pargrafo I 8 de la Ley de Tri-
mtica al problema de la comisin de delitos bunales de Jvenes alemana (Jugendgerichts-
de gravedad por pafe de los adolescentes(ar). gesetz, JGG) que seala que la pena mnima
De dicha problemtica dio cuenta el Proyec- ser de seis meses, mientras que la mxima de
to de Ley N' 1113/201l-CR cuando seal: cinco aos. Sin embargo -contina el legisla-
"La norma viene atender una realidad que dor alemn-, si se trata de un hecho para el
ha estado permanentemente postergada, sin cual el Cdigo Penal establece una pena supe-
tener en cuenta que en las ciudades de Tru- rior a los diez aos de pena privativa de liber-
jillo, Callao y Lima se ha incrementado los tad, entonces la pena mxima para el adoles-
delitos perpetrados por menores de edad, en cente ser de diez aos(a3). Este plaateamiento
especial los homicidios por encargo, realiza- bien podra aplicarse al tipo de homicidio ca-
dos por sicarios adolescentes (...) la realidad liflcado "por lucro", citado expresamente en

(40) Informe Defensorial N" t 5 7, E I Sistema Penal Juvenil, p. 28.


(41) Bsicamente los proyectos proponen la modificacin del atculo 20, numeral 2 del Cdigo penal para que los ado-
lescentes de 1 6 y 17 aos que infrinjan la ley sean juzgados bjo e1 marco legal del Derecho penl de ddtos.
(42) Por eso en alemn se utiliza la palabra "Strafe" que signiflcap ena. La diferencia entre la pena para adolescentes
y la de los mayores es que con la primera se busca permanentemente infuir sobre la conducta del joven a efec-
tos de moldear su conducta y, con ello, rehabilitarlo. Las medi-das limitativas de libertad en el Dlrecho penal
juvenil no estin diseadas parareprimir, pues con ello nunca se lograra readaptar aljoven. As
se comprende
que un adolescente que ha cometido rn asesinato requiere se le trate con medidas soci-oeducativas po.
r- tia--
po mucho mayor que a un adolescente que ha cometido un simple hurto. El tiempo previsto para elio es dejado
a criterio del legislador, considerando los informes de los expertos forenses.
Que quede claro, entonces, qrie el
mero tiempo de intemamiento (diez aos, por ejemplo) no determina la injusticia de la pena. Lo que detennina la
arbitrariedad del criterio del legislador son dos cosas: primero, que no . fundamente cientificamente y, segun-
do, que solo busque castigar ai inftactor antes que rehabilitarlo. El plazo del intemamiento debe dar so la c-
sin para readaptar al infractor. Solo as, a mi entende se podr respetar los principios constitucionales de pro-
porcionalidad y razonabilidad.
(43) Cfr' N'21.5 de laRecommendation CI4/Rec (2005)11 of the Committee of Ministers to members states on the
European Rules for juvenile offenders subject to sanctions or measures: "deprivation of liberty means any form
ofplacement in an institution by decision ofajudicial or administrative authority, from which thejuvenil is not
permitted to leave at will". Incluso el Derecho Penaljuvenil alemn prev que la pena puede aumentar a 15 aos
en caso de que el infractor de entre 18 a 21 aos cometa un deiito muy grave. Vase el pargrafo 105, prrafo 3
del JGG, en su versin a partir de septiembre de 2o12. Sobre dicha exigincia de ugtauaiio-de la pena ya infor-
maba el Ministro de Justicia alem n Geert Mackenroth como wa idea compartida p or vanos LndLr y por la co-
munidad cientifica alemana: Jugendkiminalitt und Jugendstrafrecht. Red uon H".- Staatsminister ber Justiz
Geert Mackenroth in der 100. Sitzung des Schsischen Landtages am Freitag, den 25. Janua 2008.

4eI
H
PENAL
No 43 . ENERO 2013

el Proyecto de Ley N" i113/2011-CR como discriminado con respecto al adulto en cuanto
fundamento de la reforma proyectada(44). a la reaccin estatal por infraccin de la ley
penal, lo cual se expresa en el diseo y en la
De tal suerte considero que es dogmtica- implementacin de un programa de rehabili-
mente posible elevar a diez aos, o incluso a tacin. Sin embargo,lonavez dentrodel pro-
quince aios(4s) para casos gmves como el ase- grama, el adolescente tiene que poner de su
sinato(46), la duracin de la medida de interna- parte para que se puedan alcanzar las metas
miento que, segn el CNyA vigente (art. 235) individuales, mediante su colaboracin ac-
tiene una duracin mxima de 6 aos. Eso s, tva. La actitud rebelde del adolescente de
y a efectos de respetar los estndaes intema- frustrar su avance en el programa de reha-
cionales, si el adolescente alcanzara la mayo- bilitacin puede conllevar a la prdida de su
ra de edad durante la purga de su condena, derecho a gozar de los beneficios y prerroga-
ello no legitimar su traslado a una crcel de tivas que conlleva el programa y, en ltimo
mayores, sino que deber permanecer en el extremo, a ser juzgado por la justicia ordina-
centro de internamiento, aunque separado de ria penal.
los dems menores. A su vez, tendr derecho
a una audiencia especial para que se examine Los adolescentes que han cometido graves
nuevamente su caso a efectos de analizar su ilcitos penales, pero que muestren predispo-
rehabilitacin(a7). sicin para cumplir las metas individuales del
programa de rehabilitacin, si bien soporta-
rv. coNcLusroNES rn las medidas de internamiento (que en la
actualidad ascienden a 6 aos pero que pue-
El Proyecto de Ley N" ll13/201I-CR no se den ser elevadas de legeferenda a l0 o a 15
sustenta ni en criterios cientficos ni en estu- aos inclusive), podrn acceder a beneflcios
dios criminolgicos, lo que es un claro indi- extraordinarios como la libertad bajo vigi-
cio de que solo se busca la retribucin por la lancia, cumpliendo ciertos requisitos esta-
comisin del hecho delictuoso. blecidos en la ley y, ante todo, gozarn del
privilegio de no ser tratados como adultos y,
El adolescente tiene el privilegio de ran- por ende, evitar ser enviados a los centros pe-
go constitucionafa8) de merecer un trato nitenciarios de adultos.

(44) I."l"t" Minisko de Justicia alemn Geert Mackenoth ha afirmado que los alemanes deberan sentirse orgu-
llosos de"lque su Derecho Penal juvenil sea uno de los pocos en cumplir con los estndares internacionales. Cfr.:
Jugendkiminalitt und Jugendstrafrecht.
(45) En esta misma linea de pensamiento se encuenta el Ministro de Justicia alemn Geert Mackenrotl, argumentan-
do sobre la base del sicariato y tambin sobre el caso que remeci a la opinin pblica alemana: el caso del ase-
sinato del empresario Dominik Brunner en el S-Bahnhofde Mnich por parte de unos adolescentes: Jugendkri-
minalitt und Jugendstrafrecht.
(46) Represe en que la diferencia de ser meno de edad y mayor de edad es arbitraia pues, en realidad, estamos fren-
te afl continuurn, a un proceso gradual, razn por la cual res'ulta sumamente arbitrario que un da marque la di-
ferencia abismal entre los 6 aos como mximo, que corresponde a 1a medida de intemamiento, frente a los 15
aos como mnimo que est pevisto, por ejemplo, para el caso de asesinato (art. 108 del CP).
(47) El "second look" del que habla el Texas Family Code g 54.1 1.
(48) Por cuanto el Estado peruano es pas signatario de la Convencin sobre los Derechos del Nio.

50