CASOS EN QUE ES PROCEDENTE LA NULIDAD DE OFICIO

Sala Constitucional
Sentencia 3242
Exp. 02-0468
Fecha: 12/12/2002
Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondn Hazz.
Consta en autos que, el 6 de septiembre de 2001, la abogada Claudia Febres Cordero
de Gmez Lpez, inscrita en el Inpreabogado, bajo el n 15.291, actuando como
apoderada judicial del ciudadano GUSTAVO ADOLFO GMEZ LPEZ, titular de la cdula
de identidad n. 4.083.458, present ante esta Sala escrito continente de solicitud
de revisin contra el fallo que pronunci la Sala de Casacin Penal de este Mximo
Tribunal, el 10 de enero del ao en curso, dentro de la causa penal que se le sigue
actualmente, entre otros, al recurrente y por el cual:
Fue declarada la nulidad de la decisin que dict, el 11 de julio de 2001, la Sala
Accidental Primera para el Rgimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones
del Circuito Judicial Penal de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana
de Caracas, y Fue ordenada la consiguiente reposicin de la referida causa penal al
estado de que la predicha Corte emita una nueva sentencia, con estricta sujecin a
la doctrina de casacin que qued establecida en el fallo de la referida; todo, de
conformidad con lo que establecen los artculos 257 y 13, de la Constitucin y el
Cdigo Orgnico Procesal, respectivamente.
Luego de la recepcin del expediente de la causa, la Sala dio cuenta de ello por
auto de 26 de febrero de 2002 y fue designado Ponente el Magistrado Dr. Pedro
Rafael Rondn Haaz.
DE LA PRETENSIN DEL RECURRENTE
Aleg:
1.1. Que, el 03 y el 14 de agosto de 1998, el Juzgado Quinto de Primera Instancia
en lo Penal, Bancario y de Salvaguarda del Patrimonio Pblico de la Circunscripcin
Judicial del rea Metropolitana de Caracas, pronunci sentencia condenatoria contra
su representado y otros coprocesados, a quienes declar responsables penalmente,
por la comisin de cinco delitos; que el Ministerio Pblico no apel contra este
fallo;
1.2. Que, el 25 de agosto de 1999, la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de
Caracas dict decisin unnime, de segunda instancia, dentro del proceso penal
antes referido, por la cual absolvi a su defendido, en relacin con cuatro de los
delitos que le fueron imputados y confirm el pronunciamiento condenatorio de
primera instancia, en lo que concerna al cargo por el delito de incumplimiento de
los deberes del fiduciario;
1.3. Que, contra la sentencia que se mencion en el precedente aparte, el
Ministerio Pblico y el coprocesado Folco Falchi ejercieron el recurso de casacin,
por defecto de forma, ante la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de
Justicia; que, el 13 de junio de 2000, dicha Sala dict la sentencia n. 818,
mediante la cual declar sin lugar el recurso que interpuso el Ministerio Pblico
y con lugar, el que ejerci el encausado Folco Falchi; que, por razn de ello,
declar la nulidad total de la sentencia de alzada que se mencion en el anterior
aparte, en la cual apreci que adoleca del vicio de inmotivacin y, por tal razn,
repuso la causa al estado de que la Corte de Apelaciones, en Sala distinta, dictara
nueva sentencia, en la cual quedara subsanado el vicio que dio lugar a la nulidad
de la anterior;
1.4. Que, coetneamente, el Banco Latino, el Ministerio Pblico y la Procuradura
General de la Repblica, ejercieron, ante esta Sala Constitucional, accin de
amparo constitucional contra la decisin de alzada en referencia; que esta Sala,
previa la acumulacin de las respectivas causas, dict auto por el cual declar
inadmisibles las antedichas pretensiones, por cuanto ya la Sala de Casacin Penal
haba declarado la nulidad que se mencion en al aparte anterior; que,
adicionalmente, la Sala Constitucional restableci las medidas cautelares que
haban sido decretadas por el juez penal de primera instancia;
 1.5. Que la Sala Accidental Primera para el Rgimen Procesal Transitorio de la
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del rea Metropolitana de Caracas, a la
cual correspondi ejecutar el mandamiento de casacin, elev, antes de emitir
sentencia, consulta ante la Sala de Casacin Penal, acerca del alcance de la
predicha decisin que pronunci esta ltima; que, como respuesta, la Sala Penal le
indic compulsivamente a dicha Sala Accidental, que estaba facultada para dictar
un nuevo fallo, apreciando los hechos y calificndolos como corresponda. Es ms
acus a dicha Sala Accidental de que su actuacin caus grave retardo en el asunto
tramitado, razn por la cual le inst a cumplir con lo ordenado, bajo amenaza de
remitir copia de esas actuaciones a la Inspectora General de Tribunal a los fines
consiguientes;
1.6. Que, en consecuencia con lo que orden la Sala de Casacin Penal, la
antedicha alzada dict sentencia, el 11 de julio de 2001, el cual result
cabalmente ajustado a la vinculante doctrina de casacin y dentro de todos los
requisitos que la Ley exige al sentenciador; que, en dicho fallo, la Corte de
Apelaciones confirm la absolucin que, por cuatro de los delitos que le fueron
imputados a su representado, haba decretado la Sala 10 de dicha Corte, pero,
adems, tambin absolvi a este ltimo, de responsabilidad penal, en lo atinente a
la acusacin por la comisin del delito de incumplimiento de las obligaciones del
fiduciario,
por cuanto el tribunal, unnimemente y en forma motivada y expresa, declar que
no haba ninguna prueba en el expediente que permitiera comprobar el cuerpo del
delito y en consecuencia, mucho menos la culpabilidad en un delito que nunca
existi;
1.7. Que la Comisin de Funcionamiento y Reestructuracin del Sistema Judicial
decidi la suspensin y, posteriormente, la arbitraria destitucin de las tres
juezas titulares de la precitada Sala Accidental, con fundamento en el error
judicial inexcusable; que, posteriormente y de manera sorpresiva, dicho tribunal
fue eliminado;
1.8. Que, como reaccin frente a las decisiones que se mencionaron en el aparte
anterior, todos los jueces superiores penales suscribieron un escrito de apoyo a
las jurisdicentes que fueron afectadas por las mismas, por cuanto entendan que
ellas haban actuado conforme a derecho y a los principios que caracterizan al
sistema de justicia penal venezolano;
1.9. Que, el 18 de julio de 2001, el Ministerio Pblico demand, ante la Sala de
Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la declaracin de nulidad de la
sentencia que, el 11 de julio del precitado ao, dict la Sala Accidental Primera
para el Rgimen Procesal Transitorio, conforme qued asentado en el aparte 1.7.
Para sustentar su pretensin, la representacin fiscal aleg que dicha Sala no
acat la doctrina de casacin, por cuanto el pronunciamiento condenatorio,
concerniente al cargo por incumplimiento de las obligaciones del fiduciario, era
cosa juzgada; ello, no obstante que dicho pronunciamiento estaba contenido en una
decisin que haba sido anulada, lo cual constituye un superlativo error lgico y
jurdico;
1.10. Que, igualmente y en la conviccin de la debilidad de sus argumentos para
pedir la nulidad, el mismo fiscal del ministerio pblico, con fecha 17 de
septiembre de 2001, paralelamente introdujo por ante esta Sala a la que hoy
ocurrimos, un recurso de revisin extraordinario pidiendo la nulidad de la
sentencia N 818 de la Sala de Casacin Penal, lo que, adems de contradictorio, en
derecho implicaba el desistimiento de la accin de nulidad;
1.11. Que, el 10 de enero de 2002, la Sala Accidental de Casacin Penal del
Tribunal Supremo de Justicia, luego de que seal que el antes mencionado recurso
fiscal estaba fundamentado incorrectamente, sin motivacin alguna
y cercenando el derecho de la defensa, sentenci nulidad de oficio, acogiendo una
pretendida nulidad virtual, que no existe en derecho y orden a la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, que en
la Sala que corresponda el conocimiento del caso, se dicte un nuevo fallo, con
estricta sujecin a la doctrina sealada y contenida en la tantas veces mencionada
decisin N 818, de fecha 13 de junio de 2000. Esta Sala Accidental se constituy,
como quedar demostrado en este escrito, violando el principio del juez natural;
1.12. Que el Captulo 1: La Nulidad de los Actos Procesales en el Cdigo
Orgnico Procesal Penal, de la sentencia cuya revisin se ha solicitado en la
presente causa, parte de la conviccin de que el principio contenido en el
artculo 190 del mencionado Cdigo est estrechamente vinculado con el del artculo
49.1 de la Constitucin, en el sentido de que este ltimo reconoce el derecho a
solicitar del Estado el restablecimiento o reparacin de la situacin viciada por
error judicial, retardo u omisin injustificada,
lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpacin o contrarios a la Ley,
acarrean la nulidad del acto y la responsabilidad individual del funcionario;
1.13. Que, asimismo, uno de los fundamentos de la nulidad de la decisin que es
objeto del actual anlisis, es que el sistema acusatorio que es caracterstico del
vigente procedimiento penal venezolano es principista, lo cual significa que, segn
el cuestionado sentenciador, el Cdigo Orgnico Procesal Penal est inspirado en
una serie de principios cuya falta de especificidad
no se puede alegar, para obviar su aplicacin, aun cuando dichos principios no
estn establecidos, o lo estn de manera vaga o general; que, en tal sentido, el
fallo de la Sala Penal sostiene que el principio de nulidad que, expresamente, se
establece en el citado Cdigo adjetivo,
forma parte de las reglas mnimas que sustentan el debido proceso, presentndose
ste, en consecuencia, como una garanta para todos los sujetos procesales y no tan
slo para el imputado;
1.14. Que, a pesar de lo anteriormente expuesto y de que la Sala de Casacin
Penal sostuvo que nuestro sistema procesal penal slo se refiere a las nulidades
absolutas de las decisiones judiciales, dicha sentenciadora estim, con base en una
interpretacin del artculo 190 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, que ste admite
las llamadas nulidades virtuales o nulidades abiertas; vale decir, aquellas
causales de nulidad que no se encuentran expresamente establecidas en la ley;
1.15. Que el Magistrado Ponente de la decisin que es objeto de la actual
impugnacin pretendi dictar doctrina procesal, cuando impuso la aplicacin de un
sistema abierto de nulidades, el cual no tiene existencia legal en Venezuela;
que, del texto de la doctrina invocada por el Ponente, se infiere que la pretendida
nulidad virtual es posible en casos muy especficos y muy razonados,
como son que el acto se ejecute ante el tribunal incompetente, procedimiento no
autorizado, partes no legitimadas, ausencia del Ministerio Pblico, falta de la
citacin o notificacin o que la irregularidad motivara la violacin de los
principios fundamentales del juicio, circunstancies las cuales ninguna se present
en el fallo anulado por el Magistrado Mayaudn, quien sin motivacin alguna y en
perjuicio del reo, dict la sentencia cuya revisin solicitamos y sent tan
perjudicial y dudosa jurisprudencia;
1.16. Que, a pesar de que en el Captulo II: Admisibilidad del recurso de
nulidad, de la decisin de la Sala Penal que se cuestiona en este proceso, se
reconoce, tcitamente, cules son los medios disponibles para impugnar las
decisiones judiciales (revocacin, apelacin, casacin, aclaratoria, planteamiento
de excepciones y recurso de amparo constitucional), se sostiene que, si se plantea
la nulidad del acto viciado, a travs de alguno de tales recursos, y ste sea
declarado inadmisible, por inobservancia de formalidades legales,
el Tribunal ante el cual se haya planteado la nulidad del acto viciado, debera
declarar de oficio dicha nulidad, por aplicacin del principio contenido en el
artculo 190 del Cdigo Orgnico Procesal Penal en concordancia con el artculo 191
ejusdem, cuando se trate de nulidades absolutas. En criterio del sentenciador, esa
nulidad de oficio debe declararse de conformidad con el artculo 257 de la
Constitucin Nacional;
1.17. Que, de acuerdo con el Ponente del fallo de cuya solicitud de revisin se
conoce en este proceso, las disposiciones legales que fueron invocadas por el
Ministerio Pblico, como fundamento de su precitado recurso de nulidad; esto es,
los artculos 507 y 511 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, en concordancia con el
artculo 352 del extinto Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, no eran aplicables por
cuanto la causa dentro de la cual fue dictada la decisin cuya nulidad solicit la
representacin fiscal, se encontraba plenamente dentro del mbito temporal de
aplicacin del Cdigo Orgnico Procesal Penal; que, del texto del fallo que
actualmente se analiza, se infiere, de manera clara e indudable, que el
procesamiento del recurso de nulidad que ejerci el Ministerio Pblico debe ser
regido por la citada ley procesal, porque era la vigente, para el momento en el
cual dicho recurso fue interpuesto; criterio este que fue ampliamente ratificado en
el voto salvado que emiti la Magistrada que disinti del referido fallo;
1.18. Que la Sala Penal pretendi sustentar su antes enunciada teora sobre
nulidades, en doctrina que cit y transcribi la accionante, la cual, sin embargo,
al establecer ciertos supuestos de nulidad, como es el que consiste en actuar en
contradiccin con lo que se haya decidido en una instancia superior, no concluye
que los supuestos sealados sean de nulidad absoluta, la cual, por ende, debe ser
pronunciada, aun de oficio; que el ponente del fallo cuya revisin ha sido
solicitada pretendi, de esta manera, dictar doctrina procesal, imponer la
aplicacin de una sistema abierto de nulidades, inexistente en nuestra legislacin;
que el propio autor de la doctrina que invoc el Magistrado Ponente, para apoyar su
proyecto de sentencia, opina que, en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, el rgimen
de las nulidades aparenta configurarse como un sistema mixto, con privilegio de las
nulidades taxativas y, en casos muy especficos y razonados, admisibilidad de las
implcitas;
1.19. Que, con el pronunciamiento de su antes comentada decisin, la Sala de
Casacin Penal se apart del criterio que, hasta entonces, haba sostenido, en el
sentido de que la nulidad absoluta no debe ser entendida slo en beneficio del
imputado, sino, tambin, de la vctima, del Ministerio Pblico y del querellante;
1.20. Que, como conclusin, respecto de los Captulos I y II del fallo que es
objeto de la actual impugnacin, se puede afirmar que, en criterio del
sentenciador, el recurso de nulidad que interpuso el Ministerio Pblico, contra la
anteriormente referida sentencia que, el 11 de julio de 2001, dict la Corte de
Apelaciones, no est fundado en supuesto que est contenido en el Cdigo Orgnico
Procesal Penal; sin embargo,
el Magistrado Mayaudn lo admite en virtud del principio de las nulidades
previsto en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, del cual a su entender- derivan las
nulidades implcitas o virtuales;
1.21. Que, segn la opinin del antes citado Magistrado, las nulidades
virtuales deben ser declaradas, de oficio,
dado que se trata de violaciones constitucionales, o las establecidas en los
tratados sobre derechos humanos, sosteniendo en consecuencia que en virtud del
citado principio las reglas del debido proceso se presentan como una garanta para
todos los sujetos procesales y no slo limitadas al imputado;
1.22. Que, conforme al criterio expresado por el sentenciador, en el fallo que
actualmente se impugna, contrariar lo decidido por una instancia superior
constituye una causal de nulidad absoluta, la cual, por tanto, debe ser declarada,
aun de oficio; que, sin embargo, ni siquiera la doctrina que se invoc, para
sostener dicho argumento, considera que dicho supuesto se encuentre comprendido
entre los de nulidad absoluta, ya que, cuando dicho autor se refiere a los motivos
de nulidad absoluta, seala que sta debe admitirse slo cuando el acto viole o
menoscabe derechos o garantas constitucionales; que la sentencia cuya revisin se
ha solicitado jams expres cul fue la violacin que motiv la nulidad absoluta
del fallo,
lo cual es necesario para conocer cul es el vicio que trae como consecuencia la
nulidad virtual, y pareciera que la causa fue que el Tribunal de Reenvo no
decidi conforme a lo ordenado por la sentencia N 818, pero esto es un verdadero
absurdo, ya que esta sentencia N 818 anul todo el fallo dictado por la Corte
Dcima de Apelaciones, y el Juzgado de Reenvo estaba obligado a sentenciar todo el
expediente de nuevo, es decir, decidir sobre la culpabilidad o inocencia de todos
los imputados, no slo en lo que respecta al recurrente Folco Falchi, como
pretendi el Ministerio Pblico y fall la Sala Accidental de Casacin de Tribunal
Supremo de Justicia. Esta falta de motivacin del fallo causa indefensin, como lo
ha manifestado esta Sala Constitucional en diferentes sentencias;
 1.23. Que, en el Captulo III: Nulidad de oficio en inters de la Ley, de la
sentencia que actualmente se impugna, la Sala Accidental de Casacin Penal pas a
resolver, de oficio, la nulidad que haba solicitado el Ministerio Pblico; ello,
porque, a su vez, la Sala Accidental Primera para el Rgimen Procesal Transitorio
del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas no observ la
doctrina vinculante de casacin, contenida en el antes referido fallo n. 818, de
13 de junio de 2000; que, cuando revoc decisiones firmes y no impugnadas, sobre
las cuales no se pronunci la referida sentencia n. 818, se situ dentro del
supuesto del artculo 191 del Cdigo Orgnico Procesal Penal,
al inobservar las mximas establecidas en la sentencia N 818, la cuales tienden a
preservar las garantas fundamentales que sustentan el debido proceso;
1.24. Que, en virtud de los argumentos que se acaba de transcribir, la Sala
Accidental de Casacin Penal, con fundamento en los artculos 190 y 191 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal, y en el artculo 257 de la Constitucin declar, de
oficio, la antecitada sentencia de 11 de julio de 2001 y orden a la Corte de
Apelaciones que dictara un nuevo fallo, con estricta sujecin a la doctrina
contenida en la decisin de 13 de junio de 2000, adems de que transcribi,
nuevamente, el contenido de la antes referida sentencia n. 818;
1.25. Que, como conclusin del anlisis del Captulo III, de la sentencia que es
objeto de la solicitud de revisin por la cual se sigue el actual proceso, se puede
afirmar que,
cuando el sentenciador transcribi el texto o la doctrina contenida en el fallo
N 818, presumi que la Sala Accidental en cuestin slo deba pronunciarse sobre
los particulares objeto del pronunciamiento expreso en el fallo N 818, es decir,
que no obstante que dicho fallo declar la nulidad de la sentencia de fecha 11 de
julio de 2001 por defecto de forma y en consecuencia, orden dictar un nuevo fallo,
la referida Sala Accidental Primera se extralimit al pronunciarse de nuevo sobre
todos los hechos;
1.26. Que, frente a la conclusin que se expres en el anterior aparte, debe
sealarse que el recurso de casacin que, por defecto de forma, ejerci el
coprocesado Folco Falchi, contra la sentencia de 25 de junio de 1999, fue declarado
con lugar, por cuanto se estim que qel fallo era inmotivado, razn por la cual
omiti el cumplimiento de los requisitos formales que exige el artculo 365 (hoy,
364) del Cdigo Orgnico Procesal Penal; que, en relacin con el citado particular,
debe sealarse que constituye jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal, que
el efecto de la declaratoria con lugar del recurso de casacin por defecto de
forma de la sentencia recurrida, produce la nulidad total del fallo casado;
1.27. por tal razn, el tribunal de alzada deba producir un nuevo fallo,
conforme le fue ordenado en la sentencia n. 818 y fue confirmado, mediante Oficio
n. 2081, de 24 de octubre de 2000, remitido por la Sala de Casacin Penal, con
ocasin de la consulta que, ante sta, elev la Sala Accidental Primera para el
Rgimen Procesal Transitorio, segn fue dicho ut supra; que dicha jurisprudencia
fue acogida por el precitado Magistrado Ponente, en un fallo que suscribi el 16 de
enero de 2002, es decir, cinco das despus de que fuera publicada la sentencia que
es objeto de la presente impugnacin;
1.28. Que, igualmente, el antes mencionado Magistrado Ponente, en decisin de 21
de marzo de 2001, la cual fue pronunciada dentro de la causa n. 00-1268, sostuvo
la inadmisibilidad del recurso de casacin mltiple, por cuanto el mismo no estaba
establecido en el Cdigo Orgnico Procesal Penal,
por acogerse estrictamente a lo previsto en el artculo 425 ejsdem (actualmente
artculo 432) con lo cual est admitiendo la inadmisibilidad, por parte de esa
Sala, de recursos inexistentes en el Cdigo Orgnico Procesal Penal;
1.29. Que, del mismo modo, en ponencia de 23 de marzo de 2001, el mismo
sentenciador sostuvo que, luego de que se haya declarado con lugar el recurso de
casacin de forma, no ser admisible otro recurso sino el de revisin que establece
el artculo 463 (ahora, 470) del Cdigo Orgnico Procesal Penal;
1.30. Que el Magistrado Ponente de la sentencia cuya revisin se ha solicitado en
el presente proceso, siempre sostuvo la inadmisibilidad del recurso de nulidad,
tanto en sus ponencias anteriores al fallo de 10 de enero de 2002, como en la
decisin n. 01-773, de 16 de enero de 2002; es decir, slo ha aplicado su
particular concepto de las nulidades virtuales en la sentencia cuya revisin
solicitamos;
1.31. Que es ms grave an el hecho de que esta Sala Constitucional, el 27 de
marzo de 2001, conociendo como tribunal de amparo, decret la nulidad total de la
sentencia que, el 25 de agosto de 1999, dict la Sala 10 de la Corte de Apelaciones
del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, decisin esta que, a
su vez, haba sido previamente anulada por el precitado fallo 818, de la Sala de
Casacin Penal; que dicho fallo de la Sala Constitucional
ratifica la doctrina de la Sala de Casacin Penal que venimos sosteniendo, es
decir, que la declaratoria con lugar del recurso de casacin por vicios de
inmotivacin contenidos en la sentencia recurrida, produce la nulidad total del
fallo casado, tal y como lo resolvi la Sala Accidental Primera para el Rgimen
Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del
rea Metropolitana de Caracas. Tan cierto es lo que venimos afirmando que la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia restituy nuevamente las medidas
preventivas decretadas en primera instancia, las cuales recobraron su vigencia al
producirse la nulidad del fallo recurrido. Es decir, la nulidad de la sentencia de
fecha 25 de de agosto de 1999 dictada por la Sala Dcima, oblig a la Sala
Accidental Primera a conocer en alzada de las sentencias de primera instancia, que
son las emanadas del Juzgado Quinto Penal, Bancario y de Salvaguarda del Patrimonio
Pblico de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y en
consecuencia, dicha Sala Accidental Primera qued obligada a emitir una nueva
decisin pronuncindose sobre la totalidad de las consultas y apelaciones
interpuestas contra la sentencia de primera instancia, como efectivamente lo hizo
mediante su sentencia del 11 de julio del 2001. Por lo tanto, mal puede el
sentenciador declarar la nulidad de oficio de este nuevo fallo (de fecha 11 de
julio de 2001) por contravenir supuestamente la doctrina sentada en la sentencia N
818 de la Sala de Casacin Penal, arguyendo que la Sala Accidental Primera se
extralimit al pronunciarse sobre la totalidad de los hechos y no nicamente sobre
los particulares descritos en la sentencia N 818;
1.32. Que la sentencia que es objeto del presente proceso carece de motivacin,
lo cual deriv en lesin del derecho a la defensa, tal como esta Sala lo expres en
su fallo n. 150, de 24 de marzo de 2000;
1.33. Que, como conclusin de todo lo antes expuesto, se deduce que el fallo cuya
revisin ha sido solicitada, se limit a transcribir el texto de la parte
dispositiva del antes referido fallo n. 818; que, por lo tanto, no contiene
motivacin,
porque omiti sealar efectivamente los vicios en que incurri el fallo de fecha
11 de julio de 2001 que supuestamente contraviene la doctrina establecida en la
sentencia N 818 de fecha 13 de junio de 2000, afectndose en consecuencia el orden
pblico al n contener el fallo objeto de revisin la motivacin necesaria para
conocer el proceso de juzgamiento, que es el que garantiza el derecho a conocer
porque (sic) la decisin se tom en un sentido u otro, y esto es lo que caracteriza
el acto de juzgamiento; la motivacin.
1.34. Que no se puede estar en presencia de un juez natural, cuando uno de los
miembros de la Sala Accidental de Casacin Penal en este caso, el Ponente-
expres, de manera abierta y a travs de medios de prensa, que
los abogados de los procesados por los delitos bancarios, o algunos bufetes
trabajaban como murcilagos en la oscuridad, dictando o revocando autos de
detencin y manipulando a los jueces sobre los cuales ejercan influencia... en el
otro artculo citado, es evidente que para el magistrado Mayaudn los acuerdos
reparatorios que adelantaba (sic) FOGADE y la Procuradura General de la Repblica
por los delitos bancarios, supona colocarle precio a la justicia, para evitar una
condena a prisin, y ms importante, en ese artculo el magistrado Julio Elas
Mayaudn expres abiertamente que los banqueros enjuiciados cometieron delitos de
estafa contra el Estado. Al expresare esta opinin, el juez Julio Elas Mayaudn es
un juez parcializado, nunca estudiara el proceso como el verdadero juez natural,
porque de antemano el procesado es culpable y ya est sentenciado por l.
 1.35. Que el voto del antes citado Magistrado Ponente era decisivo, visto que la
Magistrada Mrmol de Len haba salvado el suyo, por lo cual se requera que la
ponencia fuera aprobada por los dos Magistrados restantes, sobre quienes no deba
pender ninguna causal de recusacin;
1.36. Que la parcialidad del antes mencionado Magistrado Ponente fue tan evidente
que se vio precisado a a crear una nueva teora de las nulidades no contenidas en
el Cdigo Orgnico Procesal Penal, segn la cual las nulidades virtuales deben
ser conocidas, de oficio, por el juez, aun cuando, con ello, se atente contra el
reo, nunca en su beneficio; que, al apartarse el sealado Ponente, del principio de
la taxatividad, acogi una teora basada en una amplia discrecionalidad, lo cual le
ofreci un indebido margen de accin para anular la sentencia que absolvi al
actual accionante, conforme a sus prejuiciadas opiniones;
1.37. Que es, ms bien, el fallo cuya revisin se solicita en este proceso el que
est viciado de nulidad absoluta,
pues fue dictado en contravencin a las garantas consagradas en la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela, las leyes procesales y los tratados
internacionales suscritos por Venezuela, que consagran el sagrado principio de ser
juzgado por un un juez imparcial.
1.38. Que est ampliamente probado que el predicho Magistrado Ponente abus de la
discrecionalidad que, si de ser procedente, le otorgara la aplicacin de la teora
de las nulidades virtuales,
para calificar indebida e inmotivadamente a la sentencia emitida por la Sala
Accidental Primera de Reenvo para el Rgimen Procesal Transitorio de la Corte de
Apelaciones el 11 de julio de 2001, como una infraccin de garantas
constitucionales o de la normativa internacional de derechos humanos, cuando por el
contrario dicho fallo se apeg difanamente tanto a las formas consagradas en la
ley, a la jurisprudencia dominante en las ltimas dcadas, como a las directrices
emanadas de los fallos del Tribunal Supremo de Justicia, de la Sala de Casacin
Penal el 13 de junio de 2000 y de la Sala Constitucional el 27 de marzo de 2001.
Denunci:
2.1. La violacin del derecho fundamental al juez natural, en los trminos bajo
los cuales dicho derecho qued precisado por esta Sala, a travs de los fallos que
pronunci, el 23 de marzo de 2000 (caso Atilio Agelvis Alarcn), y el 07 de junio
de 2000 (caso CORPOTURISMO). Fund la presente denuncia en la circunstancia de que
el Magistrado Ponente de la sentencia cuya revisin es el objeto de este proceso,
fue recusado por el actual accionante, por causa de parcialidad manifiesta, ya que
este ltimo fue acusado, a travs de la prensa, por dicho Magistrado, de haber
contratado los servicios profesionales de un profesional del Derecho, con el objeto
de que desarrollara una campaa contra el Cdigo Orgnico Procesal Penal; asimismo,
manifest el referido Ponente manifest, pblicamente, que los procesados el
actual accionante, incluido- eran culpables de estafa contra el patrimonio pblico.
Aleg el demandante que la predicha recusacin no fue tramitada, por cuanto fue
presentada el 20 de diciembre de 2001, pero la ponencia ya haba sido aprobada dos
das antes, con el voto salvado de la Magistrada Blanca Rosa Mrmol de Len;
asimismo, record que, en el fallo que se dict en el caso Agelvis Alarcn,
se dej muy en claro que a pesar de que se haya recusado al funcionario y la
misma no se haya declarado con lugar, tal negativa no significa que la parte fue
juzgada por una juez imparcial, si los motivos de parcialidad existieron, y como
consecuencia de ello, la parte as lesionada careci de juez natural.
A los efectos de sustentar la expresada denuncia, el demandante consign el acta
de inspeccin judicial realizada en los archivos del diario El Nacional;
1.2. Violacin al principio de la legalidad, establecido en el artculo 49.6 de
la Constitucin, principio este que, para el caso especfico de los medios
disponibles par la impugnacin de las decisiones judiciales, se encuentra expresado
en el artculo 432 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. En el sealado sentido,
aleg que el fallo que es objeto de la presente impugnacin, cuando admiti las
llamadas nulidades virtuales o implcitas, viol el principio de la legalidad,
porque declar con lugar un recurso que no est previsto en la ley, como medio para
atacar el antes mencionado fallo de reenvo; que, sin embargo,
 Debe acotarse que la admisin de este tipo de causales no previstas en la ley,
debe hacerse con carcter restrictivo, toda vez que constituyen una excepcin al
principio de la legalidad o especificidad y, por tanto, slo deben admitirse cuando
el vicio atente contra derechos constitucionales.
2.3. Violacin del de la Constitucin, en derecho fundamental al debido proceso,
establecido en el artculo 49concordancia con los artculos 26 y 257 eiusdem. A tal
respecto, aleg la parte accionante que, en la sentencia que ahora se impugna, el
Ponente consider que el principio de la nulidad el cual a su entender est
expresamente establecido en el artculo 190 del Cdigo Orgnico Procesal Penal-
forma parte de las reglas mnimas que sustentan el debido proceso, el cual
constituye una garanta para todos los sujetos procesales y no solamente para el
imputado.
Asimismo, seal la parte actora, de las disposiciones que recientemente fueron
enunciadas, se deriva que, para acceder a los rganos de la administracin de
justicia, deben, necesariamente, cumplirse las formalidades legales; concretamente,
aqullas que estn referidas a la regulacin de los lapsos para acudir a dichos
entes, as como a la forma o el contenido de las solicitudes que sean sometidas al
conocimientos de los mismos; que, en este sentido, los medios disponibles para la
impugnacin de las decisiones judiciales y las condiciones de tiempo y de forma,
para el ejercicio de los mismos- estn expresamente sealados en los artculos 432
y 435 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, normas estas que no deben ser entendidas
como formalismos no esenciales, sino que, por el contrario, el incumplimiento de
los mismos tiene como efecto, la inadmisibilidad de los medios o recursos par
impugnar la decisin judicial, tal como fue expresado por la Magistrada Mrmol de
Len, en su supradicho voto salvado. Por consecuencia,
en el fallo a revisar por esta Sala el sentenciador incurri en violacin al
debido proceso y consecuencialmente, en violacin al principio de acceso a la
justicia, toda vez que declara con lugar un recurso no previsto en la ley y,
adems, tal declaratoria la hace de oficio considerando que el fallo recurrido (de
fecha 11 de julio de 2001) estaba viciado en opinin del sentenciador- de nulidad
absoluta, cuando lo cierto es que deba declarar inadmisible el recurso interpuesto
por el Ministerio Pblico. El haberle atribuido la cualidad de causal de nulidad
absoluta al hecho de que la sentencia recurrida supuestamente incumpli lo ordenado
en el fallo N 818 de fecha 13 de junio de 2000, constituye igualmente una
violacin tanto del principio de legalidad como del debido proceso, y del acceso a
la justicia y, adems, con ello est procediendo en contravencin a lo dispuesto
por la Sala Constitucional, quien en fecha 27 de marzo de 2001, y bajo Ponencia del
Magistrado Pedro Rondn Haaz, declar la nulidad de la totalidad del fallo de fecha
25 de agosto de 1999.
2.4. Violacin del principio de la retroactividad de la ley penal ms favorable al
reo, que se reconoce en el artculo 24 de la Constitucin y el cual constituye una
excepcin al principio de la irretroactividad de la ley, por cuanto slo deben
admitirse las nulidades implcitas o causales de nulidad absoluta no previstas en
la ley, cuando dichas causales favorezcan al reo, o se interponga un recurso no
autorizado en la ley, pero sea acogido por el juez, para beneficio del procesado,
mas nunca en su perjuicio. Al respecto, aleg el demandante que el fallo de la Sala
de Casacin Penal, de 10 de enero de 2002, declar, de oficio, la nulidad de la
antes mencionada sentencia de 11 de julio de 2001, en beneficio de personas
distintas al reo o imputado, en inters de la ley, segn los trminos de dicho
sentenciador de casacin, siendo que la mencionada Sala
revisa todas sus decisiones para verificar que no se han vulnerado derechos del
imputado, o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio o en
provecho del reo.
1.5. Violacin del derecho a la igualdad de las partes, reconocido en los
trminos del artculo 21 de la Constitucin; ello, por cuanto, en el fallo que
actualmente se impugna, el sentenciador otorg al Ministerio Pblico un privilegio
que no le corresponde, al admitir un recurso inexistente en el Cdigo Orgnico
Procesal Penal, el cual consiste en la oportunidad del sometimiento de los
imputados a un nuevo enjuiciamiento penal, luego de quedaran absueltos, al final de
un proceso que se prolong por varios aos; en trminos de la parte accionante,
este privilegio a que nos referimos, somete a mi representado al grave riesgo de
una nueva e impune violacin de su garanta constitucional de tener un juicio
imparcial, transparente y objetivo. La ventaja establecida a favor del Ministerio
Pblico, sumada al grave precedente creado por la Comisin de Funcionamiento y
Reestructuracin del Sistema Judicial con ocasin de la destitucin de las
Magistradas integrantes de la hoy suprimida Sala Accidental Primera, por la emisin
del fallo del 11 de julio de 2001, constituyen una explcita amenaza para los
jueces a quienes corresponda conocer esta causa. Para ellos, decidir acorde con lo
que arrojen las actas procesales, representa la certeza de correr la injusta suerte
de las citadas Magistradas de la Sala Primera de Apelaciones.
La parte actora expres su pretensin, en los siguientes trminos:
En nombre de mi representado, Gustavo Adolfo Gmez Lpez, y por todas las razones
expuestas que evidencian que la sentencia cuya revisin se solicita ha violado, en
forma explcita y evidente, sus derechos y garantas establecidas en la
Constitucin Nacional y en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, solicito que esta
Sala admita el presente recurso de revisin y lo declare con lugar, en virtud,
repetimos, de la necesidad de restablecer los derechos constitucionales
transgredidos a mi poderdante, ya que se la he violado el derecho a la legalidad y
el debido proceso, el principio de la retroactividad de la ley penal cuando lo
beneficie y el derecho al juez natural e imparcial, ms an cuando la accin penal
est prescrita. Lo narrado en este escrito encuadra en lo establecido en los
numerales 3 y 4 de la sentencia de Corpoturismo (6 de febrero de 2001, expediente N
00-1529), al violarse interpretaciones de los artculos de la Constitucin Nacional
referidos al derecho a la defensa, igualdad de las partes ante la ley, el derecho a
ser juzgado por el juez natural (juez imparcial) hechas por esta Sala
Constitucional en diferentes sentencias, y a su vez, la transparencia de la
justicia se vio empaada, ya que no es concebible dejar sin efecto un fallo, cuando
contra l no existe recurso previsto en la ley y adems no se expresa el fundamento
jurdico y fctico para tal declaratoria (inmotivacin), sino que se crea una nueva
teora que nunca es en beneficio del reo sino en su total perjuicio.
DE LOS TERCEROS INTERVINIENTES
1. El 19 de noviembre del corriente ao, las abogadas Esther Bigott de Loaiza y
Carmen Isabel Vargas Prez, inscritas en el INPREABOGADO, bajo los nmeros 18.410 y
27.414, respectivamente, actuando como representantes judiciales del ciudadano
FOLCO MARA FALCHI TIBERI, quien se encuentra sometido al mismo proceso penal que
se le sigue al demandante, presentaron escrito, mediante el cual se incorporaron a
su representado, como tercero interviniente, a la presente causa.
1.1. Alegaron:
1.1.1 Que el artculo 370.3 del Cdigo de Procedimiento Civil faculta al tercero
que tenga un inters jurdico actual en sostener las razones de alguna de las
partes a inervenir en un proceso; que, con tal fundamento, su predicho representado
se constituye en tercero adherente coadyuvante, por cuanto se encuentra sometido al
beneficio de sometimiento a juicio, el cual fue decretado por el extinto Juzgado
Quinto de Primera Instancia en lo Penal Bancario;
1.1.2 Que, ante la Sala Accidental Segunda Reenvo, cursa, actualmente, el juicio
principal que se le sigue al ciudadano Folco Mara Falchi Tiberi, a quien el
Ministerio Pblico acus por la comisin de los delitos de aprovechamiento
fraudulento de fondos pblicos en grado de continuidad, apropiacin indebida
calificada, actos violatorios de las obligaciones del fiduciario, suscripcin,
elaboracin y publicacin de balances y estados financieros falsos y
agavillamiento; que, en primera instancia, su representado fue absuelto de los
cargos fiscales y condenado, por la comisin del delito de encubrimiento, a cumplir
la pena de dos aos de prisin; que, contra la expresada sentencia de primera
instancia interpusieron recurso de apelacin, el cual fue declarado sin lugar, por
la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea
Metropolitana de Caracas, la cual decret la misma pena de dos aos de prisin,
pero cambi la calificacin jurdica inicialmente aplicada a los hechos imputados,
por la de actos violatorios de las obligaciones del fiduciario, en grado de
participacin de cmplice necesario; que, contra este fallo de alzada, ejercieron
recurso de casacin, el cual fue declarado con lugar, razn por la cual el
respectivo expediente fue remitido a la Sala Accidental Primera de Reenvo, la cual
dict sentencia plenamente absolutoria, por cuanto result probado que su
representado no formaba parte de la Junta Directiva, ni del Comit de Crdito, ni
de la alta gerencia del Banco Latino; asimismo, por no haberse probado que dicho
encausado tuviera relacin alguna con las empresas que obtuvieron prstamos a
travs de la mesa de dinero del Latino Caracas, y slo se demostr que ejerca el
cargo de Coordinador de Filiales Internacionales;
1.1.3 Que, contra la antes referida sentencia de reenvo, el Ministerio Pblico
ejerci recurso de nulidad, conforme a las normas del rgimen de transicin que
regula el Cdigo Orgnico Procesal Penal, a partir de cuya vigencia qued derogado
el recurso de nulidad que, contra las sentencias de reenvo, regan los artculos
352 y 353 del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal; que, respecto, de dicho recurso,
la Sala de Casacin Penal determin que estaba incorrectamente fundamentado, mas,
de oficio, anul el predicho fallo de reenvo, con lo cual viol normas
constitucionales reconocidas internacionalmente, como las de la cosa juzgada, el
juez natural, el principio de legalidad, irretroactividad de la ley penal, igualdad
de las partes, debido proceso;
1.1.4 Que, en dicha sentencia, se decret, con perjuicio para su representado, una
nulidad que no exista para el momento en el cual comenz la investigacin del
conocido caso del Banco Latino; que aplicaron la ley vigente,

aun cuando lejos de favorecerlo lo perjudicaba, violando con ello el debido

proceso y la certeza jurdica de la cosa juzgada, por cuanto contra la sentencia
dictada por la Sala Accidental Primera no exista recurso alguno por haberlo
establecido as el legislador y por haber la Sala de Casacin Penal entrado a
conocer el fondo de un recurso que ella misma admite no estaba fundamentado,
otorgando a favor del Ministerio Pblico, una institucin que esta Sala, ha
admitido, ha sido creada para proteger las garantas constitucionales del imputado.
Sentencia de fecha 27-03-01, con ponencia del Dr. Jess E. Cabrera.
1.1.5 Que, por ltimo, era necesario traer a colacin la sentencia que, el 15 de
octubre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondn Haaz, se declar con
lugar parcialmente y por las razones que aparecen registradas en el fallo que las
exponentes agregaron, parcialmente a su escrito- la solicitud de revisin de la
sentencia que dict la Sala Penal, el 10 de agosto de 2001 y se decret la nulidad
del dispositivo del fallo y, por consiguiente, declar firme y con autoridad de
cosa juzgada, la sentencia por la cual la Corte de Apelaciones del Circuito
Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas desestim el recurso de apelacin
que, dentro de ese proceso penal, ejerci el Ministerio Pblico;
1.1.6 Que, de la parte del fallo que fue reproducida, segn se refiri en anterior
aparte, se evidencia claramente que, en el presente caso, se encuentran
actualizados los mismos supuestos que fueron descritos en dicha sentencia, por
cuanto, como antes fue dicho, la Sala de Casacin Penal anul, de oficio, la
sentencia que dict la Sala Accidental Primera de Reenvo, no sin que, previamente,
hubiera afirmado que el recurso de casacin que interpuso el Ministerio Pblico era
infundado, con lo cual viol
las interpretaciones que hasta la fecha haba venido manteniendo al declarar
inadmsibles innumerables recursos intentados contra sentencias dictadas por las
Salas Especiales de Reenvo, bajo el fundamento que dicho recurso haba sido
suprimido por el legislador en el Cdigo Orgnico Procesal Penal y que el rgimen
de transicin nada estableca al respecto, violando el debido proceso, la
irretroactividad de la ley, el juez natural, igualdad de las partes, legalidad y la
cosa juzgada....
1.2 Bajo el ttulo: De la grotesca y grosera violacin de los derechos y
principios constitucionales que hacen posible la revisin de la sentencia
impugnada, denunciaron:
La violacin del debido proceso, legalidad, igualdad de las partes, cosa juzgada,
juez natural e irretroactividad de la ley y, para efectos de sustentar esta
denuncia dieron por reproducidos, en su precitado escrito, los alegatos que fueron
expresados por la formalizante del presente recurso de revisin.
1.3 Las exponentes expresaron su petitorio, en los trminos siguientes:
En fuerza de las precedentes consideraciones es que acudimos ante su competente
autoridad en la oportunidad de constituirnos como en efecto lo hacemos, en terceros
adherentes coadyuvantes en la presente causa, contentiva del recurso extraordinario
de revisin intentado contra la sentencia dictada por la Sala de Casacin Penal de
este mximo Tribunal en fecha 10-01-02, en la cual se anul de oficio la sentencia
dictada por la Sala Accidental Primera de Reenvo en lo Penal, que absolvi a
nuestro defendido Folco Mara Falchi Tiberi de los cargos fiscales que le fueran
formulados por la comisin de los delitos de aprovechamiento fraudulento de fondos
pblicos en grado de continuidad, apropiacin indebida calificada, actos
violatorios de las obligaciones del fiduciario, suscripcin.elaboracin y
publicacin de balances y estados financieros falsos y agavillamiento y solicitamos
se nos tenga como tales en la presente causa en representacin de nuestro defendido
el ciudadano Folco Mara Falchi Tiberi....
2. El 25 de noviembre del ao en curso, el abogado Agustn Andrade Cordero,
inscrito en el INPREABOGADO, bajo el n. 536, actuando como representante del
ciudadano Pedro Miguel Gilly Calzadilla, present, ante esta Sala, escrito mediante
el cual l y su predicho representado se constituyeron como terceros adherentes
interesados en las resultas de la presente causa, para efectos de lo cual,
2.1 Aleg:
2.1.1 Que, de acuerdo con lo que dispone el artculo 370.3 del Cdigo de
Procedimiento Civil, aplicable al presente caso, de conformidad con lo que se
establece en el artculo 371 del Orgnico Procesal Penal, se constituyeron en
terceros adherentes coadyuvantes, por cuanto su representado, Pedro Miguel Gilly
Calzadilla fue absuelto de todos los cargos que le atribuy el Ministerio Pblico,
segn decisiones del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal Bancario y de
la Sala Primera de Reenvo;
2.1.2 Que, actualmente, la Sala de Reenvo conoce de la causa penal que se le
sigue a su representado, por razn de los cargos fiscales que fueron referidos en
el anterior aparte y respecto de los cuales, como ya se dijo, result absuelto, en
primera y segunda instancias;
2.1.3 Que el Ministerio Pblico ejerci recurso de nulidad contra la predicha
decisin de la Sala Accidental de Reenvo, con base en las disposiciones del
rgimen de transicin, establecidas en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, el cual
derog el recurso de nulidad contra las sentencias de reenvo, regulado por los
artculos 352 y 353 del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal;
2.1.4 Que la Sala de Casacin Penal apreci que el recurso fiscal de nulidad
estaba incorrectamente fundado, razn por la cual anul, de oficio, la citada
decisin de la Sala Primera Accidental de Reenvo, con lo cual viol disposiciones
constitucionales, reconocidas expresamente, como las relativas a la cosa juzgada,
al juez natural, al principio de legalidad, a la irretroactividad de la ley penal,
a la igualdad de las partes y al debido proceso;
2.1.5 Que, como consecuencia de lo antes narrado, en el caso procesal de su
representado, se decidi un recurso de nulidad que no tiene existencia legal, pues
ya el legislador lo haba derogado, a travs del Cdigo Orgnico Procesal Penal;
que, en consecuencia, en la investigacin del caso del Banco Latino, la referida
Sala (sic) aplic la ley vigente (sic), con lo cual lo perjudic, en lugar de
favorecerlo, por cuanto le aplic, desfavorablemente, la retroactividad adjetiva
(sic), lo cual est prohibido por la Constitucin y el Cdigo Orgnico Procesal
Penal; que, con ello, viol el debido proceso y la certeza jurdica que se
garantiza, conforme a doctrina de esta Sala, mediante la cosa juzgada, por cuanto
contra la mencionada sentencia de la Sala Accidental de Reenvo no exista recurso
alguno, y porque la Sala de Casacin Penal decidi sobre el fondo de un recurso
cuya falta de fundamentacin fue declarada por ella misma, con lo cual concedi, a
favor del Ministerio Pblico, una institucin (sic) que esta Sala ha admitido,
reiteradamente, que ha sido creada para proteger las garantas constitucionales del
imputado. Para sustentar este ltimo alegato, el exponente invoc la sentencia de
23 de julio de 2001, cuyo Ponente fue el Magistrado Jess Eduardo Cabrera);
2.1.6 Que, segn fallo de esta Sala, de 15 de octubre de 2001 (Ponente: Magistrado
Pedro Rondn Haaz), mediante el cual se declar parcialmente con lugar, la
solicitud de revisin de la sentencia, de 10 de agosto de 2001, dictada por la Sala
de Casacin Penal, as como la nulidad del dispositivo de dicho fallo y, por tanto,
la firmeza y autoridad de cosa juzgada, de la decisin que dict la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, por el
cual declar sin lugar la recurso fiscal de apelacin, se demuestra plena e
indubitablemente, que esa misma situacin est planteada en el presente caso;
2.1.7 Que la Sala de Casacin Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, anul
de oficio la sentencia dictada por la Sala Accidental Primera de Reenvo, afirmando
en dicho fallo que el recurso interpuesto por el Ministerio Pblico era
infundado..., violando, en consecuencia, las interpretaciones que hasta ese momento
vena sosteniendo al declarar inadmisibles recursos intentados precedentemente en
contra de sentencias dictadas por las Salas especiales de Reenvo con fundamento en
que el recurso de nulidad haba sido suprimido por el legislador en el Cdigo
Orgnico Procesal Penal y que el rgimen de transicin nada estableca al respecto;
2.2. Con base en los anteriores alegatos, denunci la violacin de los siguientes
derechos o garantas fundamentales:
2.2.1 Al debido proceso, reconocido en los artculos 49, de la Constitucin, y 1,
7 y 12, del Cdigo Orgnico Procesal Penal;
2.2.2 Irretroactividad de la ley, establecido en los artculos 24, de la
Constitucin, 8, del Pacto de San Jos de Costa Rica, y 9, del Cdigo de
Procedimiento Civil, aplicable por remisin del artculo 371 del Cdigo Orgnico
Procesal Penal;
2.2.3 Al juez natural, contenido en el artculo 49.4 de la Constitucin;
2.2.4 A la Legalidad, establecido en el artculo 49.6 de la Constitucin, y
2.2.5 Cosa juzgada, reconocido en los trminos de los artculos 49.7, de la
Constitucin, y 21, del Cdigo Orgnico Procesal Penal.
2.3 El exponente manifest su pretensin, en los trminos siguientes:
Con fundamento en la motivacin precedente, acudimos ante este rgano judicial,
mxima autoridad jurisdiccional, para constituirme en terceros adherentes
coadyuvantes en el presente juicio, contentivo del recurso extraordinario de
revisin, intentado en contra de la sentencia dictada por la Sala de Casacin Penal
de esta ms alta instancia el 10 de enero del ao 2002, mediante la cual se anul
de oficio la sentencia que en la fecha inmediatamente antes citada pronunciara la
Sala Accidental Primera en lo Penal, y que absolvi a nuestro defendido, el General
(r) Pedro Gilly Calzadilla de todos y cada uno de los cargos que le fueron
formulados por la representacin del Ministerio Pblico, por la presunta comisin
de los delitos de aprovechamiento fraudulento pblicos y distraccin de fondos
pblicos (artculo 71, ordinal 2 de la Ley Orgnica de Salvaguarda el Patrimonio
Pblico); actos violatorios de las obligaciones del fiduciario (artculo 31 de la
Ley de Fideicomisos); elaboracin de, autorizacin, certificacin, presentacin,
publicacin de balances financieros falsos (artculo 202 de la Ley General de
Bancos y Otras Instituciones Financieras); agavillamiento (artculo 287 del Cdigo
Penal), y estafa agravada continuada (artculo 464 del Cdigo Penal en concordancia
con el artculo 99 ejusdem). Asimismo, se me tenga como parte, en el presente
juicio, en representacin de mi defendido Pedro Miguel Gilly Calzadilla.
DE LA COMPETENCIA DE LA SALA
Por cuanto, con fundamento en las disposiciones del artculo 336.10 de la
Constitucin de la Repblica, esta Sala resulta competente para la revisin de las
sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de la
constitucionalidad de leyes o normas jurdicas que dictan los Tribunales de la
Repblica, en los trminos que establece la ley orgnica respectiva;
Por cuanto esta Sala, en fallo de 6 de febrero de 2001 (caso CORPOTURISMO/OLIMPIA
TOURS AND TRAVEL, C.A.), decidi que es constitucionalmente competente para la
revisin, de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, de
actos jurisdiccionales definitivamente firmes, en los siguientes trminos:
1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier
carcter, dictadas por las dems Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por
cualquier juzgado o tribunal del pas;
2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad
de leyes o normas jurdicas por los tribunales de la Repblica o las dems Salas
del Tribunal Supremo de Justicia;
3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las dems
Salas de este Tribunal o por los dems tribunales o juzgados del pas apartndose u
obviando expresa o tcitamente alguna interpretacin de la Constitucin contenida
en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado,
realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la
norma constitucional;
4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las dems
Salas de este Tribunal o por los dems tribunales o juzgados del pas que de manera
evidente hayan incurrido, segn el criterio de esta Sala, en un error grotesco en
cuanto a la interpretacin de la Constitucin o que simplemente hayan obviado por
completo la interpretacin de la norma constitucional. En estos casos hay tambin
un errado control constitucional.
Por ltimo, por cuanto en el presente caso, y con base en la doctrina que
estableci esta Sala, ha sido solicitada la revisin del precitado fallo
definitivamente firme que dict la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de
Justicia, esta Sala se declara competente para el conocimiento de la solicitud en
referencia. As se decide.
De LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO
1. La parte dispositiva del fallo cuya revisin ha sido solicitada en la presente
causa, se expres en los siguientes trminos:
1.1 Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de
Casacin Penal, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de
la Ley, declara con lugar el recurso interpuesto por la defensa de Folco Mara
Falchi, anula el fallo impugnado y ordena la remisin del expediente al Presidente
del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, de acuerdo a lo
establecido en el Pargrafo nico del artculo 4 de la Resolucin N 284, de 4 de
abril del ao 2000, dictada por la Comisin de Funcionamiento y Reestructuracin
del Sistema Judicial, para que ste lo remita, previa distribucin, a una de las
Sala Accidentales de Reenvo para el Rgimen Procesal Transitorio, de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripcin Judicial del rea
Metropolitana de Caracas. Asimismo deber la Sala de la Corte de Apelaciones que ha
de conocer, pronunciarse sobre las solicitudes y pedimentos o cualquier otra
incidencia que haya sido planteada a este Tribunal Supremo por las partes
1.2 Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en la Sala
de Casacin Penal, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad
de la Ley ANULA la decisin dictada por la Sala Accidental Primera para el Rgimen
Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del
rea Metropolitana de Caracas de fecha 11 de julio del 2001,y se ordena a la Corte
de Apelaciones del Circuito Judicial Penal que en la Sala correspondiente dicte un
nuevo fallo con estricta sujecin a la doctrina aqu establecida, todo de
conformidad a lo establecido en los artculos 257 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela y del artculo 13 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal en concordancia con los artculos 190 y 191 eiusdem.
2 En el criterio del sentenciador:
2.1 El Cdigo Orgnico Procesal Penal contempla, en el Captulo II del Ttulo VI
(del Libro Primero. Observacin de la Sala), referido a los actos procesales y las
nulidades, un captulo referido exclusivamente al instituto procesal de las
nulidades, cuyo artculo 190 contiene un principio que rige todas las etapas del
proceso e, incluso, posteriormente a la sentencia definitivamente firme y el cual
est estrechamente vinculado con la disposicin que contiene el artculo 49.8 de la
Constitucin, lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpacin, as como
los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo
actuado y responsabilidad individual del funcionario;
2.2 Que el sistema acusatorio que contiene el Cdigo Orgnico Procesal Penal es de
corte principista y no reglamentario, por lo cual jams podra concluirse que
algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de
aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del
tribunal;
2.3 Que este principio de nulidad, expresamente establecido en el Cdigo Orgnico
Procesal Penal, forma parte de las reglas mnimas que sustentan el debido proceso,
el cual se concibe, en un rgimen democrtico, como un conjunto de reglas para la
adopcin de procedimientos y toma de decisiones, tendentes a asegurar la igualdad
entre las partes y la ms amplia participacin posible de los interesados en la
solucin del conflicto respectivo;
2.4 Que el ius puniendi marcha correlativamente con el deber de regular su proceder
dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia;
2.5 Que el proceso se presenta como una garanta para todos los sujetos procesales
y no tan slo para el imputado;
2.6 Que nuestro sistema no acoge la distincin entre nulidades absolutas y
relativas, sino entre nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables;
2.7 Que nuestro sistema procesal acoge, en materia de nulidades absolutas, la
doctrina de Leone, para quien dichas nulidades pueden ser invocadas en cualquier
momento y estn sujetas a tres condiciones: A) Deducibilidad; B)Insaneabilidad; C)
Declarabilidad, por iniciativa del juez o de las partes;
2.8 Que si bien el Cdigo Orgnico Procesal Penal se refiere a las nulidades
absolutas, adhiere, sin embargo, a las nulidades implcitas, cuya idea se adapata a
los lineamientos actuales, pues, difcilmente se podran acoplar todos los casos
como tantas transgresiones sean imaginables;
2.9 Que lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando se trate de
nulidades absolutas, stas se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras
que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son
normalmente saneables;
2.10 Que el artculo 190 del Cdigo Orgnico Procesal Penal establece el sistema
de nulidades de manera abierta, slo atendiendo a la infraccin de garantas
constitucionales y aquellas que se encuentren planteadas en los convenios
internacionales sobre derechos humanos, en cuyo caso se proceder a la nulidad de
los actos procesales, con lo cual se est consagrando un sistema de nulidades
implcitas o virtuales;
2.11 Que la mayora doctrinaria se pronuncia porque no se establezca, de manera
exhaustiva y expresa cada causa de nulidad de los actos procesales, ya que lo se
busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a
la invalidez;
2.12 Que, como se ha sealado, basta la anunciabilidad de la violacin del
principio para que, sistemticamente, se aplique el procedimiento que ha de servir
para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por
violacin del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando
stas son de los tipos denominadas absolutas, han de llevarse a la instancia
superior quien decretar la nulidad mediante cualquiera de los trmites procesales
de impugnacin que establece la ley;
2.13 Que, en nuestro sistema procesal penal, cualquier acto nulo puede llegar al
conocimiento del juez, a travs de los recursos que establece la ley y, adems,
mediante las aclaratorias, excepciones y el amparo constitucional, pero que, si
fuera el caso de que si, planteada la nulidad, a travs de alguno de dichos medios,
se declarara su inadmisibilidad, por infraccin de las formas legales, el tribunal
deber decretar dicha nulidad, por aplicacin de lo dispuesto en los artculos 190
y 191 del Cdigo Orgnico Procesal Penal;
2.14 Que la Sala de Casacin Penal ha venido decretando, reiteradamente, nulidades
de oficio, con fundamento en el artculo 257 de la Constitucin; que en otras
decisiones tambin complementan el argumento para la nulidad de oficio en la
disposicin del artculo 13 del Cdigo Orgnico Procesal Penal;
2.15 Que ha sido criterio reiterado de la Sala de Casacin Penal la aplicacin de
la nulidad de oficio, en beneficio del imputado o en inters de la ley, segn sea
el supuesto de violacin al debido proceso del cual se trate;
 2.16 Que, en sentencia de 10/08/2001, la Sala de Casacin Penal declar
inadmisible el recurso de casacin, por cuanto el mismo es inadmisible contra los
autos de sobreseimiento dictados por los tribunales a quo; que, sin embargo, la
Sala anul, de oficio y con base en los artculos 257, de la Constitucin, y 13
del Cdigo Orgnico Procesal Penal-, la decisin que fue impugnada por el recurso
de casacin que fue declarado inadmisible;
2.17 Que la situacin planteada en la presente causa no difiere, en cuanto a los
supuestos planteados, de la decisin que fue referida en al anterior aparte;
2.18 Que, en el caso, de autos, es evidente que el Fiscal del Ministerio Pblico
hizo conocer a la Sala de Casacin Penal, el vicio que afectaba a la referida
sentencia de reenvo, cumpli con el principio contenido en el artculo 190 del
Cdigo Orgnico Procesal Penal;
2.19Que si bien es cierto que el recurrente fundament el recurso de casacin, en
los artculos 507 (actualmente,522) y 511 (ahora, reformado, 526) del Cdigo
Orgnico Procesal Penal, en concordancia con el 352 del Cdigo de Enjuiciamiento
Criminal, por el cual se regulaba el recurso de nulidad contra las sentencias de
reenvo, dicha fundamentacin no es la correcta para impugnar la sentencia y
procurar su nulidad, porque la referida norma del Cdigo derogado era inaplicable,
no porque la motivacin de la nuliad hubiera sido eliminada en la nueva ley
procesal, sino en virtud de que la causa en cuestin se haba insertado en el nuevo
sistema procesal, por lo cual la misma deba ser sustanciada conforme a las normas
del Cdigo Orgnico Procesal Penal;
2.20 Que, no obstante lo anteriormente afirmado, ya se ha sealado que el Cdigo
Orgnico Procesal Penal trata, de manera abierta, el tema de las nulidades y
contempla no solamente la nulidad relativa a aquellas hiptesis expresamente
sealadas en la ley, sino tambin, a aquellos casos en los cuales la irregularidad
que motive la violacin de los principios fundamentales del juicio, entre otras
hiptesis, no estn especificadas en la ley procesal,
Tal como es el caso de las motivaciones sealadas por la acertada doctrina,
cuando en la clasificacin que hace de los motivos, para anular el acto o los
actos, contempla el caso de que se acte contrariando lo decidido por la instancia
superior, concretamente la conocida inobservancia de la doctrina vinculante de la
Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia al momento de remitir su
decisin para que se dicte nueva sentencia atenindose a lo decidido por ella.
2.21Que el Ministerio Pblico ha debido interponer el recurso de nulidad, con
acatamiento del criterio anteriormente expuesto y segn los principios que recoge
el Cdigo Orgnico Procesal Penal; no, fundamentado en la citada disposicin
derogada;
2.22 Que, como consecuencia de lo antecedentemente expuesto, No es que ahora con
el nuevo sistema, no exista el recurso de nulidad contra las decisiones tomadas por
las Cortes de Apelaciones, como se ha interpretado en otras ocasiones por esta
misma Sala, jurisprudencia que ha servido de argumentacin a los defensores que
actan en la presente causa; sino que la nulidad bajo este rgimen abierto que
contempla el Cdigo Orgnico Procesal Penal puede ser planteada a instancia de
partes o aplicadas de oficio en cualquier etapa o grado del proceso por quien
conozca de la causa, y as lo ha sostenido esta Sala de casacin penal en los casos
citados en que se ha anulado la decisin objeto de un recurso de casacin declarado
inadmisible;
2.23 Que, tampoco es rechazable la nulidad que demand el Ministerio Pblico, bajo
el criterio de que dicha nulidad deber entenderse, siempre, en beneficio del
imputado, como lo haba venido sosteniendo la Sala de Casacin Penal, sino que,
como lo ha sealado el Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en varios votos
salvados, tal nulidad deber entenderse, tambin, en beneficio de la vctima, del
representante del Ministerio Pblico y del querellante; criterio este que calza con
el antes enunciado concepto de debido proceso;
2.24 Que la Sala de Casacin Penal entr en conocimiento, de oficio, del vicio de
nulidad absoluta que afecta a la antes referida sentencia que dict, el 11 de junio
de 2002, la Sala Accidental Primera para el Rgimen Procesal Transitorio de la
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas,
en ejecucin del predicho fallo n. 818, de la Casacin penal, de 13 de junio de
2000;
2.25 Que, conforme a lo que se expres en el anterior aparte, la Sala Accidental
Primera para el Rgimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas inobserv la doctrina
vinculante que la Sala de Casacin Penal estableci en su sentencia n. 818, de 13
de junio de 2000, con motivo del recurso de casacin que interpuso el ciudadano
Folco Falchi Tiberi, en el caso del Banco Latino S. A. C. A., proceso este donde se
produjo la decisin que es objeto de la actual pretensin de revisin; que la Sala
Accidental de la Corte de Apelaciones, cuando se pronunci, decidi, incluso la
revocacin de decisiones definitivamente firmes y no impugnadas, sobre las cuales
la Sala Penal no se haba pronunciado en su referida sentencia, razn por la cual
le decisin de la referida alzada se encuentra subsumida en el supuesto que seala
el artculo 191 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, por cuanto inobserv las
mximas establecidas en la doctrina contentiva del fallo y tendentes a preservar
las garantas fundamentales que sustentan el debido proceso;
2.26 Que, Constatado en consecuencia por esta Sala el vicio de nulidad absoluta
del cual adolece el fallo de la Sala Accidental Primera para el Rgimen Transitorio
de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de
Caracas de fecha 11 de julio del 2001 de conformidad con el principio establecido
en el artculo 190 del Cdigo Orgnico Procesal Penal en concordancia con el
artculo 191 eiusdem y en virtud de lo dispuesto en el artculo 257 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela esta Sala de Casacin Penal
del Tribunal Supremo de Justicia declara la nulidad de la decisin anteriormente
citada. Y en consecuencia se ordena a la Sala de la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas al cual corresponde el
conocimiento del caso que dicte un nuevo fallo con estricta sujecin a la doctrina
aqu sealada y contentiva en la decisin de esta misma Sala de fecha 13 de junio
de fecha 13 de junio del 2000....
3. Respecto de la decisin que es objeto de la presente impugnacin, salv su voto
la Magistrada Blanca Rosa Mrmol de Len, con base en las siguientes razones:
3.1 Que dicha decisin, de declarar de oficio la nulidad de la sentencia que
dict, el 11 de junio de 2001, la Sala Accidental Primera de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas,
contradice jurisprudencia reiterada de la Sala de Casacin Penal;
3.2 Que fue contra la antedicha decisin que el Ministerio Pblico ejerci recurso
de nulidad, conforme a lo dispuesto en el artculo 511 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal, en concordancia con el 352 del derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal;
3.3 Que pruebas de la afirmacin que contiene el anterior aparte, son los
mltiples escritos de contestacin al predicho recurso, presentados por los
defensores privados, mediante los cuales solicitaron, de manera reiterativa, que
aqul fuera declarado inadmisible, pretensin esta que fundamentaron en
jurisprudencia pacfica de la Sala Penal, la cual se sustenta en los siguientes
puntos:
3.4 El derecho a recurrir, como manifestacin de la tutela judicial efectiva; pero
que, no obstante lo anterior, la tutela judicial efectiva, lejos de consistir en
el derecho de acceder a los Tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje
al ciudadano, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el
contrario, de un derecho de configuracin legal; de all que deban observarse los
requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan
ser tildados de formalidades no esenciales;
3.5 La impugnabilidad objetiva y las formalidades no esenciales, en el sentido de
que el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artculo 26 de la
Constitucin, garantiza la libertad de acceso de todos los ciudadanos a los
tribunales de justicia, de conformidad con la ley y a travs de las vas procesales
que sta establece; que la ley establece, al respecto, algunos formalismos, por los
cuales se determina que ciertas consecuencias no se tendrn por producidas, si hay
inobservancia de los requisitos de admisibilidad o procedibilidad; ello, en
beneficio de la certeza y la seguridad jurdicas; que, no obstante, tal
inobservancia de dichas exigencias formales, las cuales, por lo general, son
ordenadoras del proceso, slo debe tener, como efecto, la inadmisibilidad del
recurso
y debe interpretarse en el sentido ms favorable para su efectividad, tratando de
que stas no se conviertan en un obstculo insalvable que no permita la
continuacin del proceso, sin embargo deben ser perfectamente observadas por el
recurrente para que sea admisible el recurso. Lo antes dicho se encuentra recogido
en el artculo 257 de la Constitucin de la Repblica...;
3.6 Que, no obstante lo anteriormente afirmado, el cumplimiento de las exigencias
formales tiene, en el caso del recurso de casacin, mxima importancia,
porque el formalismo es imprescindible y est relacionado ntimamente con su
contenido, dado su mbito especial y su carcter extraordinario, lo que hace
necesaria cierta precisin procesal en la interposicin del recurso, cuya omisin
no pudiera ser suplida por esta Sala; aunque en algunos casos resulte
incomprensible que el exceso de formalismo genere la inadmisin del recurso;
3.7 Que si se trata de meras irregularidades instrumentales de contenido menor, de
actos imperfectos que no afectan lo esencial del recurso, los mismos podran ser
eventualmente subsanados por la Sala, siempre que no se verifique una causal de
desestimacin, tal como la extemporaneidad del recurso, falta de cualidad para
ejercer el recurso, incumplimiento de los requisitos esenciales que enumera el
artculo 462 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, la inexistencia del recurso
propuesto;
recordemos que no existe lesin del derecho a la tutela judicial efectiva cuando
la situacin alegada es debida a la pasividad, desinters, negligencia, error
tcnico o impericia de las partes o de los profesionales que las representan o
defienden.
3.8 Que el derecho a recurrir, como integrante del derecho a la tutela judicial
efectiva, se satisface, sea con un pronunciamiento del tribunal sobre el fondo, sea
con una resolucin razonada de inadmisibilidad; sin embargo, ninguna de estas
opciones se puede verificar en el presente caso, por cuanto fue interpuesto un
recurso de nulidad, el cual, si bien es cierto que se encontraba contenido en el
derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, no lo es menos, y as ha sido
ratificado, reiteradamente, por la jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal, que
el Cdigo Orgnico Procesal Penal, ni antes ni despus de sus reformas, lo admiten
para casos como el que, actualmente, se analiza,
En cuyo caso resulta imposible su resolucin, ya que, sin preceptos legales que lo
regulen no hay interposicin factible del recurso y sin recurso no hay
pronunciamiento posible ni siquiera sobre los requisitos de admisibilidad;
3.9 Que se debe recordar que el artculo 352 del Cdigo de Enjuiciamiento
Criminal, adems de establecer el recurso de nulidad, describi el procedimiento
para la interposicin del mismo. El proceso penal vigente en Venezuela, en cambio,
no contiene ninguna previsin sobre dicho recurso; por tal razn es inadmisible
cualquier escrito de fundamentacin que pretenda su resolucin, conclusin esta que
se encuentra fundada en el artculo 432 del Cdigo Orgnico Procesal Penal;
3.10 Que, en el presente caso, no es admisible el recurso de nulidad fundado en el
artculo 511 (ahora, 526) del Cdigo Orgnico Procesal Penal, en concordancia con
el 352 del extinto Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, tal como lo plante el Fiscal
recurrente, ya que el rgimen de transicin que era aplicable a este proceso era el
que describa el antiguo artculo 510 de la ley adjetiva penal vigente, pues, para
la entrada en vigencia de esta ltima, de esta causa se encontraba conociendo la
Sala de Casacin Penal;
Al respecto, ha sostenido esta Sala en jurisprudencia reiterada y unvoca que el
artculo 526 del Cdigo Orgnico Procesal Penal se refiere al rgimen procesal
transitorio aplicable a las causas pendientes de decisin por ante los tribunales
de reenvo, los cuales, una vez decididas, en caso de anunciarse contra ellas
recurso de nulidad, se aplicar lo dispuesto en el artculo 352 del derogado Cdigo
de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo es importante resaltar que dicha
disposicin era aplicable dentro del rgimen procesal transitorio aplicable a las
causas pendientes en el nuevo proceso penal, por lo que, casado un fallo por este
tribunal, despus del 1 de julio de 1999, como en el caso de autos, y remitido el
expediente a la Corte de Apelaciones de la Circunscripcin Judicial del rea
Metropolitana de Caracas, a los fines de que dicte nueva sentencia con
prescindencia de los vicios que dieron lugar a su nulidad, se debe aplicar el nuevo
rgimen procesal dispuesto en el Cdigo Orgnico Procesal Penal como tal, en lugar
del rgimen transitorio o el derogado;
3.11 Que, por tanto, lo ajustado a Derecho, en el presente caso, era la
declaracin de improcedencia del recurso de nulidad en cuestin.
MOTIVACIN PARA LA DECISIN
1. En la presente causa, el recurrente ha solicitado, conforme a lo que dispone el
artculo 336.10 de la Constitucin, la revisin del fallo que pronunci, el 10 de
enero de 2002, la Sala de Casacin Penal de este Mximo Tribunal, por el cual fue
declarado inadmisible el recurso de nulidad que, el 18 de julio de 2001, intent el
Ministerio Pblico, contra la sentencia que, el 11 de julio del antes citado ao,
dict la Sala Accidental Primera para el Rgimen Procesal Transitorio de la Corte
de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas,
mediante la cual absolvi de los cargos que, por los delitos de aprovechamiento
fraudulento o distraccin de fondos pblicos (artculo 71.2 de la Ley Orgnica de
Salvaguarda del Patrimonio Pblico), actos violatorios de las obligaciones del
fiduciario (artculo 31 de la Ley de Fideicomiso), elaboracin, suscripcin,
autorizacin, certificacin, presentacin o publicacin y estados financieros
falsos (artculo 202 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones
Financieras), agavillamiento (artculo 287 del Cdigo Penal), estafa en grado de
continuidad (artculos 464 y 99 del Cdigo Penal), aprovechamiento de cosas
provenientes de delito (artculo 472 del Cdigo Penal) imput, en sus respectivos
casos, la representacin fiscal a las personas que, en dicha decisin, se
mencionan, incluidos el representado por la recurrente y los de quienes consignaron
escritos como terceros legtimamente interesados en el presente proceso. Asimismo,
dicho rgano jurisdiccional decret un sobreseimiento, respecto de la imputacin
que, por el delito de porte ilcito de armas de fuego, imput el Ministerio Pblico
al representado de la recurrente, y declar sin lugar la demanda civil y las
excepciones que fueron opuestas, en relacin con el imputado delito de
aprovechamiento fraudulento de fondos pblicos. Ahora bien, en la presente decisin
han quedado reproducidos los supuestos de sentencias definitivamente firmes que,
con arreglo a lo que establece dicho dispositivo constitucional, pueden ser
sometidas -de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional- a
revisin por esta Sala, de acuerdo con una uniforme jurisprudencia constitucional y
mediante un uso prudente de la antedicha potestad, en cuanto a los pronunciamientos
sobre admisin y procedencia de las solicitudes de revisin de sentencias
definitivamente firmes y, por ende, pasadas con autoridad de cosa juzgada.
En el caso bajo anlisis, el alegato crucial de los recurrentes es el hecho de que
la Sala de Casacin Penal, luego de que declar inadmisible el recurso de nulidad
que se refiri en el prrafo anterior, con lo cual la decisin que se impugn
adquiri carcter de definitivamente firme, procedi, en segundo trmino, a la
anulacin o casacin de oficio de dicha decisin, con base en lo que disponen los
artculos 257 de la Constitucin y 13, 190 y 191 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal, con lo cual se viol el principio de la cosa juzgada. En relacin con el
predicho alegato, la Sala hace las siguientes consideraciones:
1. Atinente a la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de casacin:
1.1 En su referida decisin de 10 de enero del presente ao, la Sala de Casacin
Penal declar, implcitamente, inadmisible el recurso de nulidad que intent el
Ministerio Pblico, contra la sentencia absolutoria que, dentro del presente
proceso, dict, el 11 de julio de 2001, el predicho tribunal de reenvo de la Corte
de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas; ello,
por cuanto, en criterio de dicha Sala, el precitado recurrente fundament,
incorrectamente, su pretensin, en las disposiciones de los artculos 507 y 511 del
Cdigo Orgnico Procesal (vigente para esa oportunidad), en concordancia con el 352
del derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, las cuales no eran aplicables en la
presente causa, por cuanto la misma ya se encontraba plenamente insertada en el
nuevo sistema procesal, razn por la cual era contrario a Derecho fundamentar el
recurso en cuestin en la referida norma del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal.
1.2 Como consecuencia del antecedente anlisis, no se observan, en el dispositivo
en comentario, vicios que lo hagan subsumible en alguno de los supuestos de
procedencia de la revisin, enumerados ut supra, razn por la que se concluye que
dicho dispositivo escapa de la potestad revisora que fue asignada
constitucionalmente a esta Sala. As se declara;
1.3 La referida inadmisibilidad del recurso de casacin, que decret la Sala de
Casacin Penal, produjo, como principal e inmediato efecto procesal, la
confirmacin de la decisin que, mediante el mismo, fue impugnada por el Ministerio
Pblico y la cual, como consecuencia, adquiri la cualidad de sentencia
definitivamente firme. Con tal declaratoria, la Sala de Casacin Penal agot su
competencia dentro del predicho proceso penal y, adicionalmente, cre derechos
subjetivos a favor de la parte actora en la presente causa, los cuales, salvo
impugnacin mediante el ejercicio de los recursos procesales o que se trate de
alguno de los supuestos de nulidades que sern analizados ms adelante, no son
revocables, pues ello resultara contrario a la prohibicin legal de la reformatio
in peius, segn lo que dispone el artculo 434 (hoy, 442) del Cdigo Orgnico
Procesal Penal, en concordancia con el 433 (441, en el Cdigo vigente) eiusdem. As
se declara.
1.4 Ahora bien, no obstante lo que ha quedado asentado en el aparte inmediatamente
anterior, se observa que en el fallo que, en la presente causa ha sido sometido a
revisin, en sede constitucional, la Sala de Casacin Penal, con base en las
razones que antes han quedado reseadas, anul, de oficio, la precitada decisin de
la Corte de Apelaciones y orden la reposicin de la causa al estado de que se
dicte un nuevo fallo, con estricta sujecin a la doctrina qued expresada en la
impugnada sentencia. Ahora bien, para la decisin, en relacin con el presente
punto, la Sala hace las siguientes consideraciones previas:
1.5 Como lo dej claramente expresado esta Sala, en fallo anterior (sentencia de
15 de agosto de 2002, caso directiva del Consejo Nacional Electoral), dentro del
sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se
encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme
se establece en el precitado artculo 433 (hoy, 441) del Cdigo Orgnico Procesal
Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuir el conocimiento del
proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisin que hubieren sido
impugnados. Esta es una disposicin que obliga a todas las instancias
jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del
Cdigo, incluso el extraordinario de casacin, por cuanto la misma est contenida
dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
1.6 Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio estn preestablecidos en
el Cdigo Orgnico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente,
de interpretacin restrictiva:
1.6.1 Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de
manera taxativa, en el artculo 208 (ahora, modificado, 191) del Cdigo Orgnico
Procesal Penal;
1.6.2 Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a
hacer valer la preeminencia de la Constitucin, a activar el control difuso que
dispuso el artculo 19 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, disposicin esta que
desarrolla el principio fundamental que contiene el artculo 7, en concordancia con
el 334, de la Constitucin;
1.6.3 Cuando la nulidad comporte una modificacin o revocacin de la decisin, a
favor del imputado o acusado, segn lo establece el segundo prrafo del artculo
434 (ahora, 442) del Cdigo Orgnico Procesal Penal.
1.7 En el presente caso, se observa que la nulidad que declar la Sala de Casacin
Penal no encuadra en ninguno de los supuestos que acaban de ser descritos, ni dicha
Sala declar fundamentarse en los mismos, para la toma de la decisin en
comentario. La Sala observa que, en la sentencia que es objeto del actual anlisis,
no se menciona cul o derecho o garanta constitucional se pretendi tutelar,
mediante la nulidad que declar oficiosamente, salvo una muy vaga e imprecisa
referencia al debido proceso; vaguedad e imprecisin que, respecto de este derecho
se torna an mayor, visto que el mismo se encuentra definido a travs de los
diversos supuestos que describe el artculo 49 de la Constitucin, de manera que
resulta imposible determinar a cul de las especificidades del debido proceso
podra referirse esta tutela oficiosa; en otros trminos, no es posible identificar
el derecho constitucional que podra haber querido salvaguardar. Se requiere,
entonces, para que sea vlida la pretendida tutela del derecho fundamental,
claridad y precisin y precisin en la identificacin del derecho o garanta
constitucional infringidos, pues, de lo contrario, tal tutela resulta inmotivada y,
por tanto, nula. As se declara. No respondiendo, por otra parte, dicha nulidad a
una solicitud de parte, tal pronunciamiento comporta un vicio de ultrapetita, por
cuanto la misma no responde a ninguno de los pedimentos que contiene el recurso que
inco el Ministerio Pblico e infringi, en consecuencia, el entonces vigente
artculo 431 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Pero, por otra parte, no estaba
tampoco legalmente autorizada la referida Sala para la declaracin oficiosa de la
nulidad en cuestin, pues se aprecia que el supuesto que sirvi de fundamento de la
misma no se encuentra entre los que, de manera restrictiva, dispuso el legislador,
como ha quedado previamente anotado.
1.8 La Sala ratifica el carcter taxativo de la enumeracin de las nulidades
absolutas, que son las nicas declarables de oficio, y el carcter restrictivo de
la interpretacin de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por
razones de estricta justicia y de seguridad jurdica, no es abierto o virtual,
como lo pretendi la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el
listado de los derechos o garantas constitucionales y legales cuya violacin es
susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposicin de Ley, por
cuanto stos, como lo reconoce el artculo 22 de la Constitucin, no estn
totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponder, entonces, al
intrprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aqullos
que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango
constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de
acuerdo con lo que establece el artculo 191 del Cdigo Orgnico Procesal Penal
1.9 Como consecuencia de la antedicha declaratoria de nulidad, la Sala de Casacin
Penal, a pesar de que agot su competencia, luego de que hubo declarado inadmisible
el recurso de casacin que formaliz la representacin fiscal, orden la reposicin
del proceso penal contra los recurrentes de autos, a la etapa de que sea dictado un
nuevo fallo por la Corte de Apelacioens, siendo que ya existe, en favor de dichos
recurrentes, una decisin de fondo definitivamente firme y por ende, con autoridad
de cosa juzgada- de sobreseimiento, la cual impide una nueva persecucin penal que
est fundada en los mismos hechos, segn se ha sealado expresamente en la decisin
que es objeto de la presente revisin. En tales circunstancias, se aprecia que, en
caso de la realizacin, de nuevo, del acto procesal que orden la Sala de Casacin
Penal, nos encontraramos en franca infraccin del principio non bis in idem, que
acogi el artculo 49.7 de la Constitucin y desarrollo el artculo 20 de la
predicha ley adjetiva. As se declara.
1.10. Adems del efecto que acaba de explicarse, el dispositivo bajo anlisis
orden una reposicin que, por ser ilegal y sujeta, por tanto, a una eventual
declaratoria de nulidad, conform una reposicin intil y, si se efectuara,
sometera al proceso penal en cuestin a una dilacin indebida, con grave e
injustificado dao para los procesados y un claro desconocimiento de la garanta
fundamental del debido proceso, en los trminos de los artculos 26 y 257 de la
Constitucin; este ltimo, por cierto, sealado como uno de los soportes normativos
del fallo bajo anlisis.
1.11. La censura que se expres en el fallo de casacin antes mencionado indic
supuestos defectos o vicios en el referido fallo de reenvo, sobre los cuales slo
era legalmente admisible pronunciarse cuando los mismos hubieran sido expresamente
impugnados por el recurrente, segn se ha afirmado previamente. En estas
circunstancias, se debe concluir que la mxima instancia penal del pas obvi,
igualmente, su deber constitucional de garantizar la efectiva vigencia del derecho
fundamental al debido proceso y, consiguientemente, del de la tutela judicial
efectiva, desarrollados, respectivamente, en los artculos 49 y 26 de la
Constitucin. Por otra parte, con su presealada extralimitacin, la Sala de
Casacin Penal actu fuera del marco de su competencia y, en consecuencia, se
apart de la condicin de juez natural; as, obvi la garanta fundamental que
contiene el artculo 49.4 de la Constitucin. As se declara.
1.12 Esta Sala, en definitiva, concluye que en el fallo que dict la Sala de
Casacin Penal de este Mximo Tribunal, el 10 de enero de 2002, pertinente al
recurso de nulidad que ejerci el Ministerio Pblico, contra la sentencia que, el
11 de julio de 2001, pronunci la Sala Accidental Primera de Reenvo para el
Rgimen Procesal Transitorio de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
del rea Metropolitana de Caracas, dentro de la referida causa penal contra los
solicitantes de autos, fue obviada la interpretacin de las disposiciones que
contienen los artculos 26, 49 y 257 de la Constitucin, lo cual conduce a la
estimacin de que el fallo en cuestin se encuentra incluido en el cuarto supuesto
de los que, segn ha establecido esta Sala (ver ut supra), son pasibles de ser
impugnados por va de la solicitud extraordinaria de revisin. As se declara.
1.13 Con base en las consideraciones que anteceden, se concluye que es procedente
la demandada nulidad del precitado fallo de la Sala de Casacin Penal. As se
declara, en cumplimiento del imperativo de garantizar el imperio de la Constitucin
de la Repblica, que impone esta Sala Constitucional el artculo 335 de la misma.
DECISIN
Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la
Ley declara CON LUGAR la solicitud de revisin de la sentencia que dict la Sala de
Casacin Penal del mismo Mximo Tribunal, el 10 de enero de 2002, dentro del
proceso penal que, por la comisin de los delitos aprovechamiento fraudulento o
distraccin de fondos pblicos, actos violatorios de las obligaciones del
fiduciario, elaboracin, suscripcin, autorizacin, certificacin, presentacin o
publicacin de balances y estados financieros falsos, agavillamiento, estafa en
grado de continuidad, aprovechamiento de cosas provenientes de delito y porte
ilcito de arma de fuego, se sigue, entre otros, contra el preidentificado
ciudadano GUSTAVO ADOLFO GMEZ, en el proceso penal que se ha mencionado
anteriormente. En consecuencia, declara la NULIDAD de dicho fallo. Por tanto,
declara firme y con autoridad de cosa juzgada la referida sentencia absolutoria que
pronunci, el 11 de julio de 2001, la Sala Accidental Primera de Reenvo para el
Rgimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
del rea Metropolitana de Caracas.
Publquese y regstrese. Remtase copia certificada de la presente decisin a la
Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Archvese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Saln de Despacho de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 12 das del mes de diciembre de dos
mil dos. Aos 192 de la Independencia y 143 de la Federacin.
El Presidente,
IVN RINCN URDANETA
El Magistrado Ivn Rincn Urdaneta, salva su voto por disentir del criterio
sostenido por la mayora sentenciadora, al declarar CON LUGAR la revisin
solicitada por el ciudadano Gustavo Adolfo Gmez Lpez de la sentencia dictada por
la Sala de Casacin Penal de este mximo Tribunal el 10 de enero de 2002.
Dicha decisin declar inadmisible el recurso de casacin interpuesto por el
Ministerio Pblico contra la sentencia dictada por la Sala Accidental Primera para
el Rgimen Penal Transitorio de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
del Area Metropolitana de Caracas el 11 de julio de 2001.
Estim la mayora sentenciadora, entre otros argumentos, que el pronunciamiento
emitido por la Sala de Casacin Penal de este Tribunal Supremo de Justicia no
encuadra en ninguno de los supuestos contenidos en el artculo 191 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal.
Para la mayora sentenciadora, los supuestos de nulidad de oficio previstos en el
artculo 208 -hoy 191- del Cdigo Orgnico Procesal Penal son de interpretacin
restrictiva, por lo cual declar la decisin in commento, que la Sala de Casacin
Penal obvi la interpretacin de las disposiciones contenidas en los artculos 26,
49 y 257 del Texto Constitucional.
Ahora bien, estima quien disiente, que si bien el artculo 433 -hoy 441- del
Cdigo Orgnico Procesal Penal le atribuye al tribunal que resuelva el recurso el
conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisin
que han sido impugnados, ello no puede ser bice para ignorar o tolerar la
inobservancia o violaciones de derechos o garantas constitucionales.
En efecto, si bien las leyes procesales son las que desarrollan el contenido de
los derechos fundamentales del justiciable, stas no pueden soslayar en modo
alguno, los preceptos constitucionales que los contienen, pues a la luz de las
disposiciones contenidas en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela -artculos 26 y 257- se instituye el proceso como el instrumento
fundamental para la realizacin de la justicia. De all, que el nico medio
constitucionalmente legtimo para la satisfaccin del derecho fundamental relativo
a la tutela judicial efectiva es el debido proceso.
Al respecto, quien suscribe estima, que la norma contenida en el artculo 191 del
Cdigo Orgnico Procesal Penal, al referirse a la inobservancia o violacin de
derechos y garantas fundamentales, no puede en modo alguno ser interpretada en
forma restrictiva, como afirma la mayora sentenciadora, pues ello implicara el
desconocimiento de la preeminencia de los derechos constitucionales y una ilegtima
limitacin en su desarrollo.
De tal modo, que una interpretacin restrictiva ira en detrimento de una tutela
judicial efectiva, habida cuenta que los preceptos y garantas fundamentales
pasaran a ser simples enunciados de carcter dogmtico, pues el Texto
Constitucional propugna el valor normativo supremo de sus preceptos y la
realizacin de la justicia a travs del proceso.
Por lo anterior, no comparte quien disiente el criterio sostenido por la mayora
sentenciadora, relativo a que la Sala de Casacin Penal de este Tribunal Supremo de
Justicia no estaba legalmente autorizada para declarar de oficio la nulidad
decretada, conforme a lo previsto en el artculo 441 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal, ya que si bien dicha disposicin limita el conocimiento del recurso
exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisin que hubieren sido
impugnados, ello excluye la posibilidad de observar la vulneracin de algn
derecho fundamental.
Por tanto, la referida Sala de Casacin Penal s estaba plenamente autorizada
para, no obstante la inadmisibilidad del recurso interpuesto, declarar la nulidad
cuestionada por el solicitante de la presente revisin, pues conforme al artculo
191 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, dicha nulidad de oficio procede cuando se
est en presencia de una inobservancia o violacin de derechos y garantas
constitucionales, lo cual en concordancia con los artculos 26 y 257 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, resulta obligatorio para el
juzgador (en este caso Sala de Casacin Penal) en su funcin jurisdiccional, velar
por el cumplimiento de los preceptos fundamentales en resguardo del supremo valor
constitucional, los cuales, por ser materia de orden pblico, son de ineludible
cumplimiento.
Queda as expuesto el criterio de quien disiente respecto a lo expresado por la
mayora en el presente fallo. Fecha ut supra.
El Presidente - Disidente
Ivn Rincn Urdaneta
Quien suscribe, JESS EDUARDO CABRERA ROMERO, emite su voto concurrente en razn de
los siguientes fundamentos:
En criterio de quien suscribe, la Sala Penal as declare inadmisible un recurso,
s puede declarar nulidades de oficio, como una forma de tuicin constitucional si
ese fuere el caso, y tal criterio lo sostuvo quien suscribe, con motivo del voto
salvado al fallo de 15-10-02 (caso Eduardo Semtei Alvarado), de esta Sala. En
consecuencia, quien suscribe sostiene el mismo criterio con relacin a las
posibilidades de la sala de casacin penal en el sentido expuesto.
Pero en el caso de autos, considera el concurrente, que la Sala Penal, pudiendo
decretar nulidades de oficio, sin embargo se extralimit al decretar la nulidad con
base en una supuesta violacin del debido proceso, sin sealar en cul de los
supuestos del artculo 49 constitucional haba incurrido el fallo impugnado; y sin
que pueda precisarse en qu consisti la infraccin que amerit se declarara la
nulidad de oficio.
De all, por esta causa, quien suscribe considera que el presente fallo,
necesariamente tena que declarar con lugar el recurso de revisin, al existir una
extralimitacin de la Sala Penal, a su vez violatoria de derechos fundamentales,
como se explican en la sentencia, y por tanto hace suyo esos razonamientos para
fundar la revisin ordenada.

Queda as expuesto el criterio del concurrente

Caracas, en la fecha ut- supra.

El Presidente de la Sala,

Ivn Rincn Urdaneta