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Teoria Del Derecho - Apuntes, temas 1 - 8

Teora del Derecho (Universidad Carlos III de Madrid)

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Mnica Antelo

TEORA DEL DERECHO

1. EL CONCEPTO DE DERECHO
El derecho tiene tres dimensiones bsicas:
- social, cuando hablamos de derecho hablamos de sociedad;
- normativa al ser un conjunto de normas, el derecho es norma fundamentalmente, el derecho se
mueve en el mbito de lo que se denomina el deber ser, las normas no describen una realidad sino
que prescriben, no cmo son sino cmo deben ser. Es una dimensin constitutiva (no hay derecho
sin normas).
- valorativa, esto se deben a la relacin con la idea de justicia, igualdad o libertad. hace referencia
siempre a principios o a valores que se pretenden conseguir a travs del derecho. En toda base de
sistema jurdico hay una ideologa, una mentalidad propia de cada poca.

Estas tres dimensiones se enmarcan a su vez en un sistema jurdico. El derecho no es una suma de
normas, sin mas, sino que tambin tiene una sistematicidad interna, la unidad.

1.1. La norma

Hay tres caractersticas de las normas jurdicas: validez, eficacia y justicia.

Cmo diferenciamos un sistema jurdico (sistema de normas de comportamiento), de otros sistemas

que pueden regular comportamientos pero no son jurdicos. Cmo definimos una norma como
jurdica de otra que es norma pero no jurdica. Aparece, entonces, el concepto de validez jurdica,
estamos haciendo referencia a un conjunto de estructuras como rganos, instituciones, etc. Para decir
que una norma es vlida nosotros diramos que tiene que ser creada por un rgano competente a travs
de un procedimiento establecido y con una delimitacin material. Cuando la norma se deroga deja de
ser una norma vlida.
Una norma no es solo las leyes, sino todas las decisiones jurdicas como una sentencia, un contrato.
Cuando hablamos de validez hablamos de criterios formales de existencia de cualquier norma
del sistema jurdico.

Adems de esto la norma tiene que ser eficaz. La norma es eficaz cuando se cumple. La norma si no
se cumple de manera espontnea, se hace cumplir y se pone una sancin. Cumplimiento de la norma
o espontneo (eficacia de primer grado) o coactivo (eficacia de segundo grado). La norma puede no
ser eficaz cuando hay un comportamiento en contra de ella y no se practica.
Al mencionar la eficacia tambin hay que relacionarla con la utilidad. El derecho tientan funcin den
la sociedad. Antes de empezar el articulado en las leyes se encuentra la exposicin de motivos en
donde se justifica la ley (objetivos o motivos), esto hay que tenerlo en cuenta para hablar de utilidad.
Si estos objetivos o motivos se consiguen o no, ser eficaz o no lo ser. Puede que la norma se aplique
y se cumple, pero los objetivos no se consiguen (o se consiguen otros), entonces decimos que la norma
se ha calculado mal, entonces no cumple la eficacia social (que no eficacia jurdica).

Las normas pueden ser justas o no. Una norma e justa cuando est de acuerdo a los principios bsicos
del sistema jurdico, esos principios sern los que estn recogidos en la constitucin o en los tratados
internacionales.

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Estas caractersticas son tambin propios del sistema, del todo:

Cundo un sistema jurdico es vlido? El sistema jurdico es vlido cuando existe, cuando rige en
una sociedad o estado. El criterio de existencia de la validez de un sistema es el criterio de legalidad
o de legitimidad (puede venir dado por principio, valores o prcticas sociales).
En el criterio de legitimidad es donde aparece el termino del deber ser material en el que se cuestiona
la tica y la moral de las normas. Al contrario que en el deber ser formal.

El criterio de legitimidad va ms all que el de legalidad. Se quiere ver si hay un reconocimiento, una
aceptacin, compromiso, etc. Con la legitimidad conectamos la justicia o la eficacia.

Cundo un sistema jurdico es eficaz?

Cundo un sistema jurdico es justo?

1.2. Teoras reduccionistas del derecho:

A lo largo de la historia se han elaborado una serie de teoras que han dado hincapi en uno de los
valores del derecho:
- Iusnaturalista (teora del derecho natural); reconduce todo lo jurdico a la justicia
- Positivista: reconduce todo lo que tiene que ver con el derecho a la norma y la validez
- Realista: reconduce a las conductas sociales
Todas ellas caen en el error del del reduccionismo.

Iusnaturalista: La concepcin iusnaturalista es una concepcin metafsica del derecho. Consiste en

partir de una concepcin dualista del derecho (dualismo jurdico), en base a la cual se dice que existen
dos tipos de derechos: 1. derecho positivo (el derecho creado por el legislador) y 2. derecho natural
(est por encima del derecho positivo, por lo que le condiciona). Solo puede considerarse derecho
aqul que es justo. Un derecho es justo cuando respeta al derecho natural.
De dnde viene el derecho natural? Segn las corrientes histricas se puede encontrar en diferentes
instancias: se puede decir que el derecho natural lo encontramos en la naturaleza fsica (poca griega),
en la ley divina (corrientes del iusnaturalismo medieval), en la razn humana (derecho moderno) que
dice que los valores y principios se encuentran en la naturaleza humana universal (derechos
humanos). El derecho natural est por encima del derecho positivo siempre y cuando haya un pacto,
un acuerdo, no puede estar impuesto.
Llegamos a la conclusin que hay algo de derecho natural siempre y cuando no llegamos a ello por
la metafsica o la ley divina, sino que tiene que estar pactado de ma era universal.
La teora iusnaturalista es reduccionista porque afirma que el derecho injusto no es derecho. S es
derecho y funciona como tal, aunque se injusto.

Positivista: El derecho es simplemente el derecho que tiene vigencia y validez en un determinado

momento. La idea de justicia no condiciona para nada la existencia del derecho. Lo que interesa es la
norma impuesta, nica y exclusivamente. Hay un positivismo extremo (positivismo ideolgico) es
aqul que llega a decir que adems de ser vlida es una norma incuestionable llegando a ser justo por
s mismo.
La existencia del derecho no se puede condicionar a su carcter justo o injusto. El derecho es aquel
sistema de normas que tiene capacidad procesal en un determinado momento y en un determinado

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Mnica Antelo

espacio.El positivismo como teora del conocimiento es contrario a la metafsica. Lo que nos dice es
que para conocer algo tenemos que atenernos a los hechos, a la realidad emprica.
El positivismo del derecho tiene una concepcin monista (monismo jurdico): hay solo un tipo de
derecho, el derecho positivo. A partir de las teoras positivistas se empieza a diferenciar el derecho
de la moral y la religin (derecho privado).
En el positivismo aparece el concepto de tica pblica. La tica pblica es el mnimo tico o moral
necesario que tiene todo sistema jurdico que deriva de un pacto, de un consenso y que se basa en
unos principios que pueden llegar a ser universales, no por imposicin sino porque se aceptan por
todos como universales.

Realista: Son una derivacin del positivismo porque diramos que una concepcin realista es tambin
una cierta concepcin anti-metafsica. La diferencia est en que si el positivismo pone el punto de
atencin en la norma jurdica vlido (derecho jurdico impuesto), las concepciones realistas ponen el
acento en las conductas o prcticas sociales, es decir, vienen a destacar a la dimensin social por
encima de las otras. Se basa en el paradigma del pluralismo jurdico, lo determinante para saber si
existe un sistema jurdico o no son las prcticas sociales, las conductas sociales. Adems del derecho
del Estado pueden existir otros sistemas jurdicos, el estado no tiene el monopolio exclusivo de la
produccin jurdica. Junto al derecho del Estado pueden existir otros sistemas jurdicos.
Qu es un sistema jurdico? un sistema jurdico sera aqul que tiene capacidad procesal para crear
y aplicar normas dentro de un grupo social. El derecho del Estado es un tipo ms de sistema jurdico,
pero no es lo mismo. Luego lo determinante del derecho se encuentra en la sociedad.

2. EL DERECHO COMO FENMENO SOCIAL Y CULTURAL Y COMO

FORMA DE ORGANIZACIN SOCIAL
El derecho sirve para resolver conflictos, organizar la sociedad y regular los comportamientos
sociales. Por eso no lo podemos analizar como un hecho aislado sino como una parte ms de la
sociedad, interacta con otros sistemas.
Es un sistema cerrado y sistema dinmico, las normas cambian.

2.1. Concepto de Funcin

El derecho sirve para cumplir una serie de funciones para la sociedad. La funcin es la tarea que un
rgano realiza para un todo.
Las funciones pueden ser positivas o negativas.
- Decimos que una funcin es positiva cuando existe una correlacin entre la tarea que realiza y lo
que el derecho hace.
- Ser negativa cuando no hay correlacin entre lo que se le pide al derecho y lo que realmente est
haciendo.

Podemos hablar de funciones tanto del sistema jurdico en su totalidad como de normas concretas o
instituciones.
Tambin hablaremos de funcionalidad o disfuncionalidad. La funcionalidad es realmente que la tarea
o funcin que est realizando un rgano est funcionando correctamente, la disfuncionalidad es lo
contrario.

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Ademas de las funciones asignadas, a veces se habla de las funciones no queridas o funciones latentes.
Creamos una institucin o norma para algo, puede que la norma resuelva el conflicto pero a largo
plazo van apareciendo otras funciones o utilidades que no eran queridas inicialmente. Lo normal es
que las funciones no queridas son negativas, aunque no tiene por qu ser as.

2.1. Las funciones del derecho

La primera funcin es la denominada funcin de control social; el derecho es un sistema de control

social. Necesitamos dos elementos:
- un elemento material: algo que se quiere transmitir: valores, principios, etc)
- un elemento forma: los instrumentos a travs de los cuales se transmite el contenido material del
control social. Si hablamos del derecho los instrumentos formales son fundamentalmente la
coaccin institucionalizada y coaccin organizada.

En una norma nos encontramos el deber ser (material, algo que queremos transmitir) y adems nos
encontramos la sancin (para poner en marcha esta sancin es necesario el mecanismo de coaccin
del derecho: elemento formal).
La sancin siempre lleva acarreada una carga negativa. El control que ejerce el derecho es un control
represivo y a posteriori.
Sin embargo, hay casos que existen las llamadas sanciones positivas, cuando el derecho dice que
conviene a hacer algo y al hacerlo se recibe un beneficio (control promocional y a priori). El control
es represivo para eliminar conductas nocivas para la sociedad. En cambio el control promocional es
para alentar buenas conductas en la sociedad.

A travs del derecho se lleva a cabo la socializacin. Este proceso no siempre es el adecuado, a veces
se generan discrepancias y ah aparece lo que se denomina la anomia social. La anomia social es la
no aceptacin de una norma.
Tambin tiene una funcin de regular el comportamiento. Realmente esta funcin est dentro del
mecanismo social.

La segunda funcin de resolucin de conflictos o funcin de tratamiento de los conflictos sociales.

La caracterstica de todo sistema es el conflicto. Consecuentemente una de las funciones del derecho
es dar tratamiento a ese conflicto. El conflicto no llega a desaparecer nunca en una sociedad. En
cualquier relacin social que se establece hay un detrs de l un conflicto, eso se debe a que hay un
antagonismo de intereses. El conflicto social es algo inherente en las relaciones sociales.

EL derecho no resuelve los conflictos sociales, porque estos siguen existiendo, no van a desaparecer.
El derecho lo que hace es dar un tratamiento jurdico al conflicto, hay tambin otros sistemas sociales
que tambin tratan conflictos de intereses.
El tratamiento del conflicto tiene su origen cuando se elabora una ley. La ley siempre es un norma
general y abstracta, lo que la ley hace es tratar un conflicto pero de manera general. Cuando hay una
patologa concreta en el sistema, no vale con la ley sino que hay que declararlo ante un tribunal, por
lo que el tribunal (en ese caso) s resuelve un conflicto. La va judicial es la va oficial y formal de
declarar un conflicto.

An as se ofrecen otras herramientas para declarar conflictos patolgicos. Los conflictos

extrajudiciales (que no extrajurdicos) seran la mediacin, la conciliacin y el arbitraje que sirven
para resolver un conflicto. Los tres son mecanismos judiciales pero no jurdicos. El mediador o el
rbitro no son jueces.

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- La mediacin: un mediador es una persona que media en un conflicto declarado. Un mediador se

utiliza sobre todo para el derecho de familia. El mediador lo que hace es poner de acuerdo a las
partes, no toma ninguna decisin. Con la decisin tomada puede que acudan al tribunal para
ratificarla y darle efectos jurdicos.

- La conciliacin: el conciliador se da sobretodo en el derecho del trabajo, en el derecho laboral,

coincide con el juez. La conciliacin es una resolucin extrajudicial pero el conciliador coincide
con el juez. Los juicios laborales siempre comienzan de la misma manera, comienzan cuando el
juez pregunta si quieren conciliar antes de entrar a juicio. El conciliador es el juez que acta como
conciliador pero es un juez. El juez no decide sino que son las partes y lo que hace simplemente es
ratificar y dar efectos jurdicos a lo que han decidido las partes.

- El arbitraje: un rbitro es una persona que decide y resuelve un conflicto pero no es un juez, y
adems lo que decide el rbitro tiene plenos efectos jurdicos, en este caso ya no hay que ir a un
tribunal. El rbitro lo eligen las partes, normalmente es una persona que no est vinculado al mbito
judicial sino que es un experto de la materia.

Tambin puede haber mecanismos de resolucin extrajurdicos. Aqu es donde entrara en

competencia otros sistemas para resolver conflictos. El derecho es el principal sistema que resuelve
pero puede haber otros sistemas que den una resolucin mejor. La religin, la moral, la economa,
etc. son tambin mecanismos que resuelven conflictos.
La tercera funcin del derecho es que sirve para distribuir poder. Uno de los principios bsicos del
derecho es que todos estamos vinculados a ala ley por igual. El conflicto de intereses es siempre un
conflicto de poderes, de quin tiene ms poder o quin controla ms.
Lo que hace es repartir el poder y el uso de la fuerza, no pacifica sino que distribuye. En este momento
el derecho define roles sociales, que a travs de ellos legitimamos nuestros papeles.

3. EL DERECHO Y OTROS SISTEMAS NORMATIVOS

El derecho no tiene el monopolio de la normatividad social, aunque si aspira a la totalidad. Tienes un

afn expansionista de instar regular bajo las normas jurdicas casi todos los comportamientos
humanos. A pesar de esto, no abarca toda la totalidad de las normas por las cuales los humanos nos
guiamos cotidianamente.

Aparecen otros sistemas:

- orden normativo del sistema moral: compite con el derecho a la hora de ejercer control social
- Orden normativo de costumbres o usos sociales: condicionan nuestro comportamiento, regulan
nuestras relaciones y expresan normas de comportamiento al igual que el sistema jurdico.
Por esto hay tres tipos de normatividad social: jurdico, moral y social.

Hay problemas que afectan tanto a la moral, como a la practica social como al derecho. Sabemos que
hay divergencias y confluencias entre normativas.

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Mnica Antelo

Existen tres tipos de teoras a la hora de establecer las relaciones entre el derecho, la moral, y los usos
sociales:
- El derecho es una parte de la moral y de los usos sociales, otros que el derecho es la juridificacin
de las normas sociales o morales. El derecho sirve para reforzar los otros sistemas.
- Los sistemas se encuentran en determinados momentos a la hora de regular comportamientos (el
matar: castigado legalmente, moralmente y socialmente). El derecho aporta algo ms, no es solo
una tcnica regulativa ni est dentro de los otros sistemas. Los sistemas confluyen en algunos
casos.
- El derecho, la moral y las prcticas no tienen nada que ver entre ellos. Son sistemas cerrados en
los que cada uno se ocupa de una cosa en los que puede haber comunicacin.

3.1. Caractersticas comunes:

- Generan normas (caracter normativo)
- Carcter prescriptivo (deber ser)
- No hay sanciones ad hoc (arbitraria), tienen que estar previamente establecidas

3.2. Diferencias:
- En el derecho la normativa tiene que estar institucionalizada. En la social es una sancin
espontnea, difusa. En la moral la sancin es interior, no hay exteriorizacin (como en la social).
- Las normas de la moral derivan del principio de la autonoma, y las del derecho derivan del
principio de la heteronoma. A travs de la ficcin de la representacin poltica, lo que nos viene
a decir es que nosotros elegimos a los representantes que van a hacer las leyes, que las hacen en
nuestro nombre; la heteronoma del derecho, en la modernidad, tiene este matiz. Nosotros somos
responsables de las normas jurdicas de nuestro pas. Las reglas del trato social son tambin
heternomas.
- El derecho y el trato social genera en nosotros el deber ser formal (no implica la aceptacin), la
moral genera en nosotros un deber ser material (implica la aceptacin).
- En el derecho y las reglas del trato social lo que interesa es que la norma se cumpla, no el por qu.
Podemos decir que se fijan fundamentalmente en el aspecto exterior de los comportamientos,
mientras que la moral se fija en el interior de los comportamientos.

3.3. Interrelaciones

Segn las diferentes teoras la comunicacin es diferente. La comunicacin entre los sistemas suele
ser bastante fluida a pesar de las diferencias. En su funcionamiento estos tres sistemas tienen muchos
ms vnculos que diferencias.
El derecho se nutre de las relaciones sociales y las reglas de trato social. Adems de esto, normalmente
en los sistemas jurdicos modernos hay un reconocimiento formal de la necesidad de incorporar
determinadas practicas, usos o costumbres sociales.

Hay tres tipos de fuentes de produccin normativa:

- La ley: principal forma de legislacin
- Costumbre del lugar: los sistemas jurdicos modernos tienen una pretensin de regular todos los
mbitos de la sociedad, no siempre lo consiguen (lagunas jurdicas).

3.4. tica Privada y tica pblica

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La tica privada est vinculada siempre a una concepcin religiosa o bien a una concepcin filosfica.
Se caracteriza fundamentalmente porque pretende desarrollar al autonoma moral de cada ser
humano. Se desarrolla en el mbito de la autonoma.
La tica privada es aqul conjunto de reglas o normas que tienen como objetivo desarrollar la
autonoma o libertad individual de cada ser humano.

La tica pblica es aquel conjunto de principios morales y ticos que tienen como objetivo el bien
comn o el inters general de una colectividad, no solo la autonoma individual. Cuando hablamos
de tica pblica en el Estado hablamos de legitimidad. Sirve para otorgar al sistema poltico
legitimidad y al sistema jurdico justicia.
La tica pblico es el conjunto de prestaciones que da el sector pblico a los destinatarios de ese
derecho. Cuando hablamos de derecho entonces la tica pblica se transforma en justicia.
Las teoras del contrato social son las teoras pactistas (Hobbes, Locke y Rousseau). A partir de aqu
empieza a surgir la tica pblica. La tica pblica tiene un esquema de legitimacin laico y racional.
El esquema de legitimacin se basa en las ficciones (como s). Existen distintos tipos de tica
pblica dependiendo de lo que queremos legitimar.
Todo pacto tiene unas condiciones. Las condiciones del pacto seran el contenido que le damos a la
tica pblica.
La tica pblica tiene como objetivo un proyecto de sociedad (cmo queremos que sea nuestra
sociedad?).
El mundo occidental moderno ha ido reduciendo
Cuando hablaos de derechos fundamentales, estos seran los que se recogen en un texto legal las
aspiraciones bsicas de la tica pblica de la modernidad. no solamente lo reconoce sino que tambin
abarca medidas jurdicas para garantizarlo.

Falta el da 4/10

4. DERECHO Y FUERZA
Las dos situaciones bsicas son las que el derecho prima sobre la fuerza o la fuerza prima sobre el
derecho. En la modernidad esto no ocurre.
Un ejemplo de la fuerza por encima del derecho sera una monarqua absolutista, en el que el rey no
est sometido a la ley.

El Estado derecho lo que prima es la ley o el principio de la legalidad, es decir el sometimiento de

todos a la ley, incluso poder poltico a la ley. El derecho est por encima de la fuerza. El gobierno de
las leyes y por las leyes.
Tambin est el principio de seguridad jurdica que es un principio procedimental bsico del estado
de derecho que implica que todo lo que se decida en derecho se decide a travs de leyes, que tienen
la caracterstica de la generalidad y la abstraccin. Las leyes no establecen ningn tipo de privilegio
en base a las personas, son para todos por igual.

Otro elemento del Estado de derecho es la divisin de poderes, el reparto de fuerza, a travs de las
normas jurdicas. Se distribuye la fuerza para evitar los abusos de poder. En los sistemas moderno de
derecho se incluye otro poder que es el poder constitucional, tiene la funcin especfica de estudiar
la constitucin, la funcin de interpretar la Constitucin. Estos poderes deben tener un sistema de
control.

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El Estado de derecho tiene ms caractersticas: desde el momento en el que aparece hasta ahora ha
ido incorporando elementos nuevos a su estructura. Las Constituciones modernas, incluyen un
articulado material. En l se van incorporando derechos, principios, etc. (tica pblica). Esto da lugar
a que el derecho vaya adquiriendo nuevas formas.

Se habla de un estado liberal, un estado democrtico y un estado social, con combinaciones entre
ellos. El Estado Liberal es aquel que se basa fundamentalmente en el respeto y garanta de la libertad,
la propiedad privada y el contrato y la seguridad. El eje sobre el que pilota toda la estructuracin del
estado es bsicamente la libertad, entendida como derechos civiles individuales. En el momento en
el que el EL se le incluyen derechos de participacin poltica, se habla de un Estado Democrtico
(no hay ED o cuando no hay sufragio universal o una participacin poltica de todos). Cuando adems
tenemos tambin el respeto a las libertades individuales, seria un estado liberal-democrtico.

El Estado Social aparece cuando el criterio de igualdad aparece. Cuando se incorpora la igualdad se
necesitan derechos prestacionales (aquellos que requieren una prestacin pblica). En estos derechos
necesitamos una poltica pblica, una intervencin directa del poder poltico para garantizarlos
(educacin, sanidad, dependencia, etc.). La igualdad material (divisin material de la igualdad)
garantiza que todos seamos igual ante la ley. A veces por algunos obstculos materiales no se puede
llegar a la libertad o a la igualdad material.
La direccin de la intervencin poltica es en favor de la seguridad ciudadana y del bienestar de todos
los ciudadanos, por eso el Estado Social a veces es denominado como Estado de Bienestar.

5. LA NORMA JURDICA
El derecho se manifiesta a travs del lenguaje (metalenguaje). Vamos a ver la norma como lenguaje.

La norma jurdica es una expresin lingstica que se manifiesta por escrito en las leyes, cdigos,
sentencia, contrato, etc. Se puede expresar a travs de palabras o a travs de smbolos (seal de trfico,
semforo). Tienen un carcter prescriptivo, no se describe. Las normas jurdicas van dirigidas a
nuestra voluntad.

Una norma expresa el deber ser formal (no material, que apela a la moral). Vamos a seguir la
clasificacin de la norma de Von Wright (Hart: normas primarias - normas de comportamiento - y
secundarias - definitorias y tcnicas-).
El derecho lo analizamos como un sistema, no como una suma de normas, por lo que hablamos de un
todo. El derecho, en su conjunto, tiene carcter prescriptivo, aunque puede haber algn tipo de norma
que no prescriba.
- Reglas definitorias: establecen el SER
- Regla tcnica: Expresa un TENER QUE (una necesidad), establecen procedimientos
- Normas de comportamiento/prescriptiva: Expresan un DEBER SER, tienen el carcter
prescriptivo

Lo que ms identifica al derecho son las NORMAS PRESCRIPTIVAS. La primera caractersticas es

que tienen un carcter de deber ser formal y siempre enlazan una sancin (tanto positivas como
negativas). Son normas que prescriban, van directamente a modificar nuestro comportamiento, hay
tres tipos de carcter dentico: prohiben, obligan, permiten (positivo y negativo) -> cuadro
dentico
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Adems, las normas de comportamiento, hacen referencia a una actividad. A esto se le denomina el
contenido de la norma.
En base a los comportamientos se pueden dividir las normas en abstractas y concretas:
- Abstracta: cuando se regula un comportamiento en general (se prohibe fumar, es una accin
general)
- Concreta: regula una accin determinada (sentencia, contrato)
Las normas de comportamiento, adems del comportamiento dentico y del carcter que se regula,
tiene unas condiciones de aplicacin. Estas condiciones son las circunstancias para que la norma se
pueda realizar, en base a esto, las normas de comportamiento pueden ser:
- Categricas: aquella norma en la que de su formulacin lingstica se deduce directamente su
realizacin (p.e.: cierra la ventana, est prohibido fumar en el aula, sentencia)
- Hipotticas: aquella norma en que su formulacin lingstica se establecen diferentes condiciones
para poder realizar la norma, y si no se dan esas condiciones no se puede realizar la norma (p.e.:
est prohibido fumar en el aula los mircoles de 3 a 4). En general, las leyes suelen ser de este tipo
Las normas van dirigidas a destinatarios, a los sujetos normativos. Principio de legalidad, todos
estamos sujetos a la ley. La norma, en general, va dirigida a todos:
- Normas generales, porque van dirigidas a una generalidad.
- Normas particulares. Puede que vayan dirigidas a unas ciertas personas identificadas, con
nombres y apellidos.
Una sentencia es una norma concreta y particular; una ley del parlamento suele ser abstracta y general.
En el derecho solo hay norma heternomas (hay diferencia entre el que crea la norma y el
destinatario), no autnomas, segn la autoridad. Aunque si se encuentran normas autnomas en el
derecho, por medio del contrato (ya que son los creadores y los destinatarios de la ley)..

Hay normas en las reglas jurdicas que no son una regla tcnica, ni definitoria ni prescriptiva. Estos
son los principios. Las reglas que incorporan principios, incorporan la dimensin material del
derecho, no la dimensin formal.
Desde el punto de vista estructural, la diferencia entre el resto de reglas y la regla que incorpora un
principio es la diferencia de interpretacin. Una regla tcnica, definitoria o de prescripcin su
aplicacin es clara, no hay indeterminacin, en los principios hay una fundamentabilidad, tienen un
carcter ms general, son ms indeterminados, ms vagas su enunciacin.
En los principios media siempre la hermenutica, la interpretacin. En el sistema jurdico anglosajn
existen una serie de principios que no estn escritos, que vienen de la casustica judicial, de las
costumbres pero que toman forma en las sentencias, esto es ms difcil que aparezca en nuestro
sistema.
Cuando incorpora un principio, se define ese principio dentro del derecho. Por eso se dice que es
una regla definitoria. La diferencia entre un principio y una regla definitoria se encuentra en la
interpretacin, porque para interpretar un principio necesitas dar ponderacin a ese principio ya
que es indeterminado (p.e. la igualdad), al contrario que las definiciones (p.e. la compra-venta). Se
necesita la discrecionalidad, que no es arbitrariedad.

6. EL ORDENAMIENTO JURDICO

Al hablar de un sistema lo que hacemos es una construccin basndonos en un material, que es el

material de las normas jurdicas. Para hablar de un sistema necesitamos un criterio de unidad

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(sistema cerrado), tambin necesitamos saber como funciona internamente el sistema que tiene como
base dos caractersticas fundamentales:
- Caracterstica de la coherencia: que no existan contradicciones. Las normas pueden ser
incoherentes pero el sistema no
- Caracterstica de la plenitud: el sistema tiene que tener siempre respuesta para cualquier
conflicto que se plantea. Sin embargo, hay casos concretos que no estn taxativamente regulados
por la ley, hay lagunas.

6.1. Unidad del sistema jurdico

Nos suministra el cierre del sistema. El sistema jurdico es un sistema cerrado (que no quiere decir
que est aislado, ya que interacta dentro del sistema social).
Hablar de un sistema cerrado implica que el derecho se desarrolla dentro de la pirmide, no hay
ninguna norma que est aislada en el sistema jurdico, todas estn enlazadas, esto es lo que se llama
cadena de validacin.
Desde un puto de vista lgico-formal el criterio de cierre del sistema sera la norma fundamental,
esta es la ficcin de la norma fundamental(recurso cognitivo, esta norma no existe, es una hiptesis
lgico-formal). El sistema es dinmico, internamente se est renovando sin que el sistema cambie.

6.2. Coherencia
El sistema tiene que ser coherente significa que hacia el exterior no puede presentar incoherencias,
pero puede tener contradicciones en el interior (antinomias jurdicas: cuando hay contradicciones
entre normas).
El sistema preve que va a haber contradicciones entre normas, por esto crea una serie de criterios para
solucionarlos: el criterio cronolgico/ criterio jerrquico/ criterio de la especialidad/ criterio de
la competencia (apuntes consti).

Sin embargo, tambin se pueden dar casos en los que los criterios entren en contradiccin, esto es lo
que se llama antinomias de segundo grado. Estas se dan cuando para resolver la antinomia, los
propios criterios entran en contradiccin

6.3. Plenitud del sistema

Un sistema es completo cuando tiene soluciones para todos los concilios, sin embargo las normas,
frecuentemente, no son completas. Las lagunas son ausencia de regulacin.
La resolucin de las lagunas se pueden dar dependiendo de la ausencia:
- Ausencia total: se recurren a los principios fundamentales del derecho
- Ausencia parcial: se resuelve por el criterio de interpretacin. Puede ser interpretacin extensiva
(aquella interpretacin que me permite extender un supuesto de hecho a supuestos no
especificados, pero que se suponen que estn en la intencionalidad del legislador) o interpretacin
analgica (existen casos anlogos, no previstos, que no han sido precisados en la ley). La
diferencia se encuentra en que en el derecho penal la interpretacin analgica est taxativamente
prohibida, ya que supone la creacin de un grupo delictivo nuevo (nadie nos puede poner una
sancin si no est sealado en la norma)

TEMA 7: LA CREACIN DEL DERECHO

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Los centros de produccin normativa. Cuando se habla de las fuentes del derecho se hace una
diferencia clara entre el derecho legal y el derecho judicial.
Hay que tener en cuenta tambin los dos grandes sistemas de derecho que han existido:
- Sistema anglosajn: basado en la costumbre y en la casustica judicial. En este sistema el poder
judicial sera el encargado de la produccin normativa
- Sistema continental o de derecho legislado: el poder legislativo es el centro casi exclusivo de
produccin normativa. Se basa en la ley, que aparece como una especia de dogma. Tiene su
comienzo en el trnsito a la modernidad con todo un proceso que se llama de codificacin (donde
se crean los grandes cdigos), donde se intenta compilar toda la regulacin sobre una materia.
Son tipos puros (Weber), ideales. En la realidad esto no ocurre, sino que hay una mezcla entre ambos.

El derecho legislado

La fuente principal de derecho es la ley, es el centro neurlgico. Hay que entenderlo con unos ciertos
matices: el poder legislativo tiene una funcin de delegacin, por el que delega funciones al poder
ejecutivo.

El sistema de fuentes es ms complejo de lo que parece:

El primer nivel de produccin normativa es bloque de constitucionalidad no solo est la
Constitucin sino que tambin se encuentran normas que tienen cierto rasgo de constitucionalidad, y
estaran por tanto en la parte superior del sistema jurdico (sistema jerrquico). En este bloque
constitucional se encuentran: la Constitucin, sentencias interpretativas del TC (se producen
cuando se desestima un recurso de inconstitucionalidad, pero al hacer esto el TC tiene que hacer una
interpretacin de la norma), los tratados internacionales, los Estatutos de Autonoma (es un
sistema descentralizado hacia dentro, por lo que es necesaria una norma que estructure el
funcionamiento de la CCAA) y el derecho comunitario o sentencias de los tribunales europeos
(debido a que tambin es un sistema descentralizado hacia fuera)

El segundo nivel de produccin normativo estara en el poder legislativo. Encontramos la

diferenciacin bsica entre leyes orgnicas (reserva material de ley, y requisito formal: se necesita
mayora absoluta) y leyes ordinarias. Este poder tambin es un sistema descentralizado. Hay que
tener en cuenta las leyes centrales y las leyes autonmicas.
Adems, el legislativo puede crear lo que se denominan las leyes de base y las leyes marco. Las leyes
de base son aquellas leyes en las que se establece unas bases mnimas de regulacin, para que el
poder ejecutivo pueda crear leyes. Leyes marcos es aquella ley en la que el poder legislativo delega
ciertas competencias a las CCAA.
En el poder legislativo tambin se encontraran los decretos ley y los decretos legislativo:
- El decreto legislativo: lo aprueba el gobierno cuando previamente hay una ley de bases que ha
aprobado el Parlamento y ha autoriza al gobierno para regular esta materia.
- El decreto ley: no necesita una aprobacin expresa del poder legislativo, es la propia CE la que
autoriza al gobierno crear un decreto ley. El requisito es que el Parlamento lo tiene que ratificar y
adems tiene que haber una situacin de urgencia

En el tercer nivel de produccin se encuentran las normas administrativas. Son los reglamentos
administrativos y las rdenes ministeriales. Un reglamento administrativo es una norma creada por
la administracin cuya funcin es la de desarrollar o interpretar una ley aprobada por el Parlamento.
Las rdenes ministeriales son normas de rango administrivada creadas por los ministerios para
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Mnica Antelo

especificar problemas de interpretacin y aplicacin de las leyes, lo que hace es aclarar estos
problemas de las normas.

Por ltimo se encontrara el poder judicial. Segn la divisin clsica de poderes (Montesquieu) los
jueces son la boca cerrada de la ley, son los encargados de aplicar la ley. Esto no es as pues la labor
es aplicar la norma pero tambin interpretar la norma.
Desde el punto de vista de lo que son las estructuras de las normas, las sentencias judiciales era una
norma concreta, particular y prescriptivas, con lo cual, siguiendo la tesis de Kelsen, el poder judicial
crea norma. Adems de esto, la sentencia tambin incluye una interpretacin de la ley.
A travs de la ficcin del derecho es el pueblo el que crea las leyes al ser representados por el
Parlamento que ha sido votado por este. Pero esto no ocurre con el poder judicial.
TEMA 8: LA INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

La interpretacin de la normas se produce cuando el juez aplica una norma en un momento concreto.
Sin embargo tambin hay otro momentos en los que las normas se interpretan.
Hay que entender que toda norma que se crea dentro del sistema jurdico se crea por un proceso de
interpretacin. El sistema est lleno de operadores jurdicos, estos tambin interpretan el derecho,
estos operadores son los que trabajan directa o indirectamente las normas.
La interpretacin del derecho no es una funcin exclusiva de los jueces, aunque es prioritaria.
Hablamos de interpretacin judicial en sentido estricto. Adems, os jueces no solo interpretan una
norma sino que tambin argumentan jurdicamente (el juez tiene que justificar la interpretacin).
Los criterios que se llevan a cabo para argumentar son los llamados criterios de interpretacin:

- Criterio de la literalidad: ajustarse a la letra de la ley. Hay que tener en cuenta la existencia de
conceptos jurdicos generales e indeterminados, que el derecho es un metalenguaje y la
determinacin.
- Criterio sistemtico: No se puede interpretar como si fuera aislada, sino con otras normas que
tengan que ver con la norma en cuestin. Hay que relacionarla
- Criterio finalista: tiene que ver con la finalidad de la norma, hay que buscar la intencionalidad de
la ley o del legislador. Tiene que ver con la interpretacin extensiva
- Criterio consecuencialista: criterio de las consecuencias, interpretar una ley por las consecuencias
a las que me pueda llevar.
- Criterio de la interpretacin restrictiva (o extensiva): cuando el juez interpreta restrictivamente
la ley, es decir, si la ley ha dicho a solo puede ser a
- Criterio de la interpretacin analgica: va ms all del extensivo e implica resolver un caso con
otro caso que jurdicamente es parecido. Cuando no hay una norma realmente para resolver el caso.
Est prohibido en el derecho penal
- Criterio de la jurisprudencia: el TS y el TC son los que crean la jurisprudencia. La jurisprudencia
es la interpretacin correcta en un momento determinado.

Hay una serie de criterios que surgen y se van consolidando en la prctica judicial. Son los llamados
de los criterios del foro: como por ejemplo el llamado in dubio pro reo (en caso de duda, pro acusado)

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