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Divisin de la instancia
El rasgo caracterstico del procedimiento romano, desde la Republica hasta finalizar el siglo III
de nuestra era, es decir, bajo los dos primeros sistemas, es la divisin de las funciones
judiciales en dos categoras de personas: los magistrados y los jueces. Un proceso comprende
dos partes: la primera tiene lugar ante el magistrado, in jure; la segunda, ante el juez, in
judicio. El magistrado es quien regla la marcha general de la instancia, quien fija el objeto de
los debates. Tal regla ha subsistido hasta el reinado de Diocleciano, quien ordeno a los
magistrados estatuir ellos mismos todos los asuntos que les fuesen sometidos.
Esta regla duro ms de diez siglos, resultaba muy conveniente por los siguientes motivos:
remediaba la confusin de los poderes pblicos; gracias a la divisin de la instancia, las
diferencias son solucionadas por simples particulares, que las mismas partes han podido elegir;
este arreglo descargaba al magistrado de la parte ms extensa y fastidiosa del proceso, desde
entonces podan ocuparse de todos los asuntos; las listas de ciudadanos llamados a juzgar era
de miles, los cuales podan consagrarle mucho tiempo a cada caso.
El poder de los magistrados judiciales estaba designado con el nombre general de potestas o
de imperium. Permiten cuatro divisiones: a) el imperium merum, es un poder de
administracin y de polica. Comprende el derecho de infligir castigos corporales; b) el
imperium mixtum, es el poder del magistrado que une al imperium merum la administracin
de justiciam, es decir la jurisdictio; c) la jurisdictio, los magistrados encargados de las funciones
judiciales publican edictos que contenan reglas aplicables a todos los ciudadanos.
De los jueces
Bajo los dos primeros sistemas de procedimiento, hay dos clases de jueces: a) los simples
particulares designados para cada asunto y cuya misin fenece no bien han pronunciado la
sentencia; b) los jueces que componen los tribunales permanentes.
1. Jueces designados para cada asunto: se distinguen el judex, el arbiter y los recuperatores.
a) Nunca haba ms que un juez para un asunto uno judex, en tanto que se nombraban uno o
varios rbitros: la ley de las XII tablas exiga tres para las acciones de particin. Los litigios que
se reducan a la solucin precisa de una cuestin de derecho estricto eran llevados ante el
unus judex y se los llamaba judicia. Por el contrario, se confiaban a los rbitros los asuntos que
correspondia apreciar segn la buena fe, estos eran los arbitria.
Hasta los ltimos tiempos de la republica fueron escogidos exclusivamente entre los
senadores, bajo el imperio contenan ya miles de ciudadanos. Para ser juez era necesario tener
20 aos porque era un carga pblica como la tutela
2. Jueces permanentes: los jueces que componan los tribunales permanentes eran los
decemviri stilitus judicandis y los centumviri
Acciones de la ley
El sistema de las acciones de la ley remonta al origen mismo de Roma; quedo en vigor durante
los seis primeros siglos.
Los ritos de cada accin se realizaban in jure, ante el magistrado. Las partes cuya presencia era
necesario procedan a sus riesgos y peligros. Las palabras que deban pronunciar estaban
fijadas con gran precisin y segn los trminos de la ley. No se poda proceder a los ritos de las
acciones de la ley sino durante los das fastos. Este procedimiento parece haber sido
reservados a los ciudadanos romanos. Bajo las acciones de la ley, nadie puede, en asuntos de
justicia, figurar por otro. El objeto de la condena es pecuniario.
Las cinco acciones de la ley tenan lugar ante el magistrado, salvo, la pignors capio, con el
cumplimiento de los ritos determinados.
Marcha del proceso: el proceso empieza por el acto cuyo objeto es llevar a las partes ante el
magistrado:la in jus vocatio. Llegadas ante el magistrado las partes tiene que cumplir el rito de
la accin de la ley aplicable al proceso. Mas tarde se procede a la desgnacion del juez. todo el
procedimiento ante el juez era oral, se tomaban como testigos a los presentes para comprobar
que su cumplimiento. Ante el juez se terminaba el proceso sin que hubiera que sealar nada
de particular.
Ante el magistrado, in jure las partes deban llevar el objeto al litigio. Teniendo as la cosa cada
uno de los litigantes, resultaba para ellos la imagen de una lucha.
Despus de otras palabras intercambiadas entre las partes, se llega a la segunda fase, en que
se provocan a una apuesta. Despus de la apuesta, el pretor reglaba la posesin provisoria, es
decir, atribua a una de las partes la posesin de la cosa en litigio durante el proceso y, por
consiguiente, el papel de demandado. El juez, despus de haber examinado las pretensiones
de los adversarios, declara quien ha ganado la apuesta. Cuando el proceso era favorable al
demandado, es decir, al poseedor interino: se queda con el objeto del litigio y todo ha
terminado. Pero cuando el que gana es el demandante, necesita otra satisfaccin.
Judicis postulatio: se cre para remediar en ciertos casos, los inconvenientes de este
procedimiento. El dominio de la judicis postulatio se extenda ciertamente a las acciones de
particin y demarcacin, y a la accin ad exhibendum. Se ha conjeturado que ella se aplicaba
tambin a las obligaciones que tenan por objeto una datio, para las cuales se poda proceder
per sacramentum.
Condictio: al parecer esta creacin tuvo por objeto llenar un vaco en el procedimiento, porque
los litigios sobre las obligaciones semejantes habran podido ser zanjados de la actio
sacramenti o de la judicis postulatio. El legislador quiso, sin duda, instituir para esta clase de
asuntos un procedimiento ms simple.
Manus injectio: siendo pecunaria toda condena, el demandado condenado era reconocido
deudor de una suma de dinero. El procedimiento de derecho comn organizado para forzarlo a
ejecutar la condena era manus injectio. Segn la ley de las XII tablas, se aplicaba no solamente
al demandado judicatus o damnatus, sino tambin al que haba reconocido su deuda ante el
magistrado, confessus in jure. Le estaban concedidos para liberarse treinta das, diez justi. Si
dejaba pasar este trmino sin haber pagado, quedaba expuesto a los rigores de la manus
injectio. El deudor no poda negar el derecho del acreedor y rechazar la captura, manum
depellere, nada ms que pagando o suministrando un vindex.
El formalismo riguroso de las acciones de la ley las haba hecho odiosas. Aun despus de la
divulgacin de los ritos, las partes, a quienes incumba la tarea de cumplir ante el magistrado
las formalidades de este procedimiento corran el riesgo de perder su proceso, por el ms leve
error. Por eso a principios de el Imperio se la ley aebutio, la cual restringia la aplicacin, y a
hacer un nuevo procedimiento.
Del procedimiento formulario
Las acciones de ley fueron reemplazadas por el procedimiento formulario, llamado asi porque
el magistrado redacta y remite a las partes una formula, es decir, una especie de instruccin
escrita que indica al juez la cuestin a resolver, dndole el poder de juzgar. Es designada
tambin con el nombre de procedimiento ordinario, porque el magistrado no estatuye por si
ismo mas que en casos excepcionales. Se limita a organizar la segunda parte de la instancia
que debe realizarse ante el juez: ordinat judicium. Los procesos, pues, se juzgan secundum
ordinem, judiciorum y cuando, por excepcinm el magistrado mismo resuelve la diferencia, se
dice que estatuye extra ordinem.
Segn la opinin mas acreditada, el procedimiento formulario ha nacido con motivo de los
litigios entre ciudadanos y peregrinos o entre peregrinos. Siendo inaplicables las acciones de la
ley en jurisdiccin, habra ideado resumir brevemente en un escrito o formula los hechos a
verificar para la solucin del juicio, y confiar esta verificacin a los recuperadores, dndoles el
poder de condenar o de absolver al demandado.
La formula petitoria se distingue por los caracteres siguientes: a) no hay sponsio. La formula es
expedida sin ninguna formalidad previa y contiene la verdadera causa del proceso; el
demandante reclama, petit, la cosa misma de la cual se dice propietario; b) el juez esta
investido de poderes mas extensos.
Despus de esta innovacin la rei vindicatio pudo ejecerse de tres diferentes modos: per
sponsionem, per formulam petitoriam o per sacramentum ante los centunviros.
Procedimiento in jure
Comparecencia de las partes: es siempre necesario que las dos partes comparezcan ante el
magistrado para que la instancia puedan organizarse. La in jus vocatio ha perdido su rigor
primitivo. Desde Mario Aurelio, fue permitido al demandante dirigir ante todo a su adversario
la denuntiatio Litis, es decir, una notificacin escrita del objeto de su demanda y del dia fijado
para comparecer.
Cognitores y procuratores: las partes no estan obligadas a comparecer en persona, como era
la regla bajo las acciones de la ley. Pueden, en adelante hacerse reemplazar en justicia por
mandatarios.
Actionis editio y debates in jure: estando las partes in jure, el demandante expone su
pretensin; designa sobre el edicto la accin que quiere ejercer y pide que le sea entregada la
frmula: es la actionis editio. Esta eleccin no le traba. Es libre de pedir otra accin, hasta la
litiscontestatio.
Los debates se abren enseguida. Puede ocurrir que no alcance el da o que el demandado
reclame un plazo.
Partes accidentales: estas partes no figuran en la formula sino cuando son agregadas a
demanda de los litigantes. Segn Gayo, la variedad de los asuntos causo la introduccin de
estas adjectiones que permiten al magistrado poner la formula en relacin con las exigencias
de la demanda y de la defensa. Pero los esfuerzos del pretor para suavizar ciertas soluciones
rigurosas del derecho civil tambin contribuyeron a ellos. Se distinguen las excepciones y las
proescriptiones.
Las excepciones: en principio, el juez puede tomar en cuenta todas las alegaciones relativas a
la cuestin planteada en la intentio, pero no las que sean extraas. El demandado se limita a la
contradiccin directa de la pretensin del demandante, el debate puede entablarse
libremente, que sea til aadir nada a la formula.
La litiscontestatio
Cuando los debates sobre la composicin de la formula han tenido fin. El pretor la redacta y se
la entrega al demandante. Este la comunica en presencia del magistrado, al demandado, que
debe aceptarla. Si la rehsa, impidiendo as al proceso seguir su curso, se expone a las
rigurosas medidas ordenadas contra el indefensus. Si la acepta, el acuerdo de las partes para
que el litigio sea examinado y resuelto por el juez pone fin al procedimiento in jure. Este es el
momento llamado litescontestatio. Si bien la formula escrita dispensa de tomar testigos, como
era de practica con las acciones de la ley, la palabra litescontestatio quedo para designar el
ltimo acto del procedimiento formulario ante el magistrado.
Extincin del derecho anterior: bajo las acciones de la ley, el derecho del demandante era
siempre absorbido ipso jure por la litiscontestatio. El mismo efecto solo se produce en el
sistema formulario, cuando el proceso rene tres condiciones: a) si constituye un judicium
legitimium, es decir si se celebra en roma, entre ciudadanos romanos y ante el unus judex; b)
si la accin es in personam; c) si la formula est concebida in jus.
Creacin de una nueva obligacin: cualquiera que haya sido la naturaleza del derecho
primitivo, la litiscontestatio crea una obligacin entre las partes. El demandado est obligado a
sufrir la instancia hasta que el juez haya pronunciado la sentencia que lo condena o lo
absuelve. Reglas que completan la litiscontestatio:
Procedimiento in judicio
Misin del juez: ante el juez se cumple la segunda fase del proceso. Su misin consiste en
examinar la cuestin planteada en la formula, en verificar los hechos que se relacionan y en
hacer la aplicacin de los principios de derecho que pone en juego. Despus, cuando est
suficientemente informado, resuelve el proceso con la sentencia.
Para cumplir esta misin, el juez esta investido de un poder llamado officium. Ese poder es
mas o menos amplio, segn la naturaleza de la accin. Bajo la Republica se distinguan a este
respecto los judicia y los arbitria. Los judicia eran los procesos sometidos a un judex y que
tenan por objeto una determinada suma de dinero o cualquier otra cosa cierta. El juez se
limitaba, entonces, a examinar si la cosa era debida. En los arbitria, sometidos a uno o varios
arbitrios, la pretensin del demandante era indeterminada, de manera que el arbitro tenia un
poder ms extenso; deba decidir si la pretensin del demandante era fundada y precisar lo
que era debido.
Cualquiera que fuese la extensin de los poderes del juez, estaban siempre contenidos a
ciertos lmites. 1 debe conformarse a las indicaciones suministradas por la formula. Aun
cuando le pareciesen contrarias a la equidad o inexactas, no pueden adaptarse de ellas, so
pena de hacer suyo el proceso. 2 debe aplicar fielmente los principios del derecho. Si no, la
sentencia es nula; hace suyo el proceso y puede incurrir en penas mas severas. 3 debe
pronunciar la sentencia en un lapso determinado. Distinguindose los judicia legitima y los
judicia imperio continentia. Los judicia legitima eran los pocos procesos organizados segn los
principios del antiguo derecho civil, es decir en roma, o dentro del radio de una milla en torno
de Roma, entre ciudadanos romanos y ante del unus judex; su duracin no poda exceder de
dieciocho mesesm segn una ley julia judctaria. Si, por el contrario, uno de los litigantes era
peregrino o si el proceso era enviado ante los recuperadores o si se celebraba fuera del radio
de una milla en torno en Roma, el judicium no estaba ya apoyado en la autoridad de la ley,
sino solo en los poderes del magistrado, que lo haba organizado en vertud de su imperium:
era un judicium imperio contenes,, cuya duracin tenia por limite la expiracin de las
funciones del magistrado que haba entregado la formula.
Debates y pruebas: