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O constitucionalismo e a formao do estado

constitucional
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1) ACEPES DA PALAVRA CONSTITUCIONALISMO


CONSTITUCIONALISMO um termo que pode ser empregado para designar qualquer sistema jurdico que
tenha uma Constituio para regular o poder do Estado. Nesse estudo, trataremos do constitucionalismo em
seu sentido ESTRITO, que estabelece a limitao dos poderes governamentais e estabelece um leque de
direitos e garantias fundamentais dos cidados. Ser visto como um sistema jurdico dotado de uma
constituio do regime democrtico, que se consolidou a partir das revolues do sculo XVIII.

2) EVOLUCO HISTRICA
A evoluo histrica do constitucionalismo representa o poder dos governantes contra a liberdade dos
governados. Enfoque interdisciplinar, pois se conecta com elementos da cincia poltica.

O constitucionalismo no um paradigma igualmente utilizado em todos os pases. Movimentos constitucionais


se diferenciam do constitucionalismo. O primeiro se refere ao desenvolvimento do constitucionalismo, da se
verificar as diferenas entre o constitucionalismo de um pas em relao ao do outro. Vejamos a classificao
do constitucionalismo

Constitucionalismo PRIMITIVO surgiu nas primeiras coletividades humanas, as quais eram geralmente
grafas, regidas por costumes (convices religiosas), e no seio delas comearam a ser lanadas as primeiras
sementes. Essas comunidades se baseavam no costume, no havia constituies escritas. Porm existiam
referncias antigas, que a doutrina majoritria, costuma citar como exemplo os Hebreus que so considerados
os precursores do constitucionalismo. Eles de forma costumeira desenvolveram a noo de que os poderes dos
governantes estariam limitados pelos chamados poderes do senhor, e os profetas deveriam dar esses limites.

Constitucionalismo ANTIGO a antiguidade greco-latina uma fonte importante do constitucionalismo e


para o direito pblico. Na Grcia antiga vigorou uma forma de organizao poltica chamada de polis. As
cidades podem ser visualizadas como importantes formas de reconhecimento dos cidados, sobretudo nas
cidades-Estado que seguiam o modelo de Atenas de democracia direta (os cidados participavam ativamente
das decises da comunidade). Com isso vemos a afirmao da cidadania e dos direitos dos cidados. Marcado
pela supremacia do Estado sobre a sociedade. Scrates (colocou o homem como a medida de todas as coisas,
valorizou um governo limitado pela lei, e morreu porque observou a lei necessrio que os homens bons
sigam as leis ms, para que os homens maus sigam as leis boas). Plato e Aristteles (obra poltica) criaram
uma teoria de governo, nas formas puras e impuras, at hoje seguidas por ns. Se essas formas puras de
governo (seguir o interesse comum) se degenerassem, haveria uma transio de uma forma de governo para
outra que tambm contriburam para a afirmao do constitucionalismo. Em Roma tambm pode ser observada
sementes do constitucionalismo. Embora no houvesse Constituies escritas nem controle de
constitucionalidade, havia uma valorizao do parlamento e algumas sementes que limitavam o poder dos
governantes.

Constitucionalismo MEDIEVAL perodo marcado por uma profunda fragmentao poltica econmica e
cultural. Panorama fragmentrio, desenvolvendo o feudalismo, onde os senhores feudais exerciam no s o
poder econmico, mas tambm o poder poltico. Marcado pela prevalncia do poder da Igreja. Como
contribuio importante, podemos citar o desenvolvimento da idia de que o REI s seria REI se respeitasse a
Lei, a qual nesse caso, no era o diploma escrito lei nesse momento, era um conceito amplo, que abarca do
direito natural e os costumes. Descumprindo esse conceito, o REI estaria descumprido as ordens de DEUS.

Constitucionalismo INGLS Magna Carta Libertatum considerada uma Constituio porque estabeleceu

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uma limitao ao poder do Rei, garantindo o direito de propriedade, sobretudo da burguesia. Petition of right, bill
of rights, so exemplos de pactos escritos que foram moldando o constitucionalismo ingls, com a progressiva
limitao do poder dos governantes e poder da burguesia. Foram se aprimorando as idias de liberdade dos
cidados, do tribunal do jri, habeas corpus, liberdade religiosa, acesso justia, e o devido processo legal. O
processo de formao do constitucionalismo ingls peculiar, pois no fruto de revolues constituio
histrica de governo misto pois ao longo da histria foi acomodando diversas forcas (rei, igreja, burguesia),
criando um governo equilibrado, harmonizando as foras. Essa harmonizao inspirou Montesquieu. CRTICA:
no nos levou a outros elementos importantes (princpio da supremacia constitucional, porque na Inglaterra com
a valorizao do parlamento, o qual tinha atos Supremos, no puderam adotar esse princpio) e tambm no se
afirmou o constitucionalismo escrito, e nem a idia de Rigidez constitucional (divergncia na doutrina).

Constitucionalismo MODERNO a rigor, o que entendemos hoje como constitucionalismo, surge no


constitucionalismo em sua acepo estrita. A idade moderna no se inicia muito aberta para a idia do
constitucionalismo, pois ela se inicia baseada no absolutismo monrquico, onde a burguesia almejava no s
poder econmico, mas tambm poltico. A burguesia tinha uma aliana com o rei, constituindo os primeiros
Estados absolutistas monrquicos, sendo muito importantes, pois firmaram 02 noes: a) noo de
territorialidade (territrio com espao para exerccio do poder soberano do Estado); b) afirmao da soberania
do poder estatal. Entretanto o absolutismo monrquico se tornou um estorvo para a monarquia, exatamente por
limitar o poder dos governantes. Um dos autores que mais contribuiu foi John Locke (tratados sobre o governo
civil idia de relao de fidcia direito natural revoluo), que se contrapunha s idias do Leviat. 02
marcos simblicos:

a) a Constituio dos Estados Unidos da Amrica do Norte 1787 a independncia dos EUA, foi um
marco importante para a afirmao do constitucionalismo moderno revoluo burguesa. Com a declarao de
independncia, foi criada a constituio escrita dos EUA que at hoje est em vigor. Contratos de colonizao
Contribuio importante: em 1 lugar a afirmao de uma constituio escrita; em 2 lugar a supremacia
constitucional; em 3 lugar a idia de controle de constitucionalidade realizado pelo poder Judicirio (Madison X
Marbury); em 4 lugar foi o Presidencialismo como sistema de governo, porque este a melhor salvaguarda a
separao dos poderes; em 5 lugar o Federalismo, porque este, nada mais do que uma forma de repartio
vertical de poder; em 6 lugar o Bicameralismo, pois limita o poder do parlamento, com a desvantagem de
manter a casa dos Lordes os norte-americanos criaram o Bicameralismo democrtico, onde o povo elege os
representantes; em 7 lugar contribuiu para a reafirmao da democracia representativa, enfatizando o papel do
povo, pois o poder legislativo emana do povo.

b) a Constituio Francesa de 1791 se desenvolveu de modo totalmente contrrio do constitucionalismo


ingls. Aqui, foi criado atravs de um processo revolucionrio, de uma ruptura constitucional atravs da
revoluo francesa. Foi a revoluo liberal burguesa de maior relevncia. Contribuiu para o constitucionalismo
ao criar a Declarao dos direitos do cidado frente a sociedade, afirmando que s haveria Constituio se o
Estado prevesse a declarao de poderes e os direito dos cidados, posteriormente se transformando no
prembulo da Constituio francesa. Contribuies importantes: em 1 Constituio escrita; 2 soberania /mais
associada nao e no ao povo Jackes Rousseau; 3 princpio da separao dos poderes, em sua forma
Tripartite; 4 previso de direitos e garantias individuais; 5 no edificou a idia do constitucionalismo no
controle de constitucionalidade, pois temiam que o Judicirio pudesse restaurar o antigo regime (embora
estivesse sofrendo mutaes), mas podemos observar o Conselho de Estado fazendo um controle de
constitucionalidade.

CONCLUSO

As grandes contribuies do constitucionalismo MODERNO foram:

1) poder constituinte (poder do povo);


2) afirmao do direito escrito / constituio;
3) rigidez constitucional;
4) afirmao de um Estado de direito / imprio da legalidade constitucional / processo de jurisdicizao do
Estado;
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5) afirmao da legalidade como expresso da vontade popular;
6) afirmao do princpio da democracia representativa;
7) afirmao da dignidade da pessoa humana.

Constitucionalismo CONTEMPORNEO
Final do sculo XIX para o incio do sculo XX um constitucionalismo social. Perodo marcado pela questo
social frente ao capitalismo, onde as sociedades constatam a explorao dos trabalhadores no socialismo.
Verifica-se assim a necessidade do Estado intervir no livre jogo das foras individuais, passando a um processo
de interveno do Estado para proteger os mais fracos (trabalhadores) realizando justia social. Essa tendncia
se robustece no incio do Sculo XX. Pode citar como marcos desse momento: a Constituio mexicana (1917)
e a Constituio Alem (1919) referidas como modelos importantes para a criao da Constituio Brasileira de
1934.

CONTRIBUIES:

a) a idia de um Estado intervencionista na economia, com a idia de Justia social;


b) previso dos direitos sociais e econmicos direitos de 2 dimenso ou gerao;
c) prestaes positivas do Estado para implementar direitos sociais e econmicos, como educao, moradia,
previdncia social etc.;
d) constitucionalismo DIRIGENTE que muitos negam ser base para a Constituio brasileira;
e) desenvolvimento dos instrumentos de democracia participativa, pois verificou-se que a democracia
representativa no atendia vontade do povo, pois os governantes atuavam em nome prprio buscando seus
prprios interesses;
f) iniciativa popular plebiscito, referendo, veto popular, Recall etc.;
g) normas constitucionais programticas;
h) relativizao do poder legislativo;
i) previso ou organizao do Estado social de direito, Estado comprometido com a Justia Social.

NEOCONSTITUCIONALISMO
Nova forma de interpretao surgida aps a segunda grande guerra mundial. Tem como primeiras referncias
histricas, a Constituio alem de 1949 e a Constituio Italiana de 1947. No se inicia ao mesmo tempo em
todos os pases. Na Europa continental se deu com a promulgao das Constituies acima descritas; no
Brasil, com a Constituio Federativa do Brasil de 1988. Do ponto de vista filosfico, o chamado
neoconstitucionalismo uma expresso do ps-positivismo jurdico, que um novo modelo de compreenso e
interpretao do direito. Ele representa a superao das posies do jus naturalismo e do positivismo jurdico
dos sculos XIX e XX, porque o jusnaturalismo uma doutrina dos direitos naturais, fundamentao axiolgica
do direito. Essa concepo embora tenha um mrito, muito critica por tratar de um valor justia nico e
imutvel, pressupondo uma nica idia de justia. Positivismo Legalista direito legislado implica no sistema
jurdico como sistema de normas teoria de Hans KELSEN. Positivismo Jurdico, embora oferea parmetros
de segurana dimenso normativista, no contempla o exame da legitimidade e justia do sistema jurdico;
essa discusso se tornou ntida com a segunda grande guerra mundial.

Com tudo isso se criou o PS-POSITIVISMO JURDICO, aproveitando do ps-naturalismo o debate jurdico
sobre a justia realizada na dimenso concreta / princpios. Do positivismo ele se apropria da preocupao em
operacionalizar a aplicao de normas. O NEOCONSTITUCIONALISMO a expresso desse movimento no
mbito da Constituio. No Brasil com a CF/88, ele veio a oferecer elementos importantes para o direito
brasileiro.

CARACTERSTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO:

A) Previso da forma do Estado constitucional de direito Estado que sintetiza o Estado social de direito, o
Estado deve buscar atravs de suas polticas sociais e fins em si mesmo, conciliar legalidade com legitimidade,
igualdade com liberdade;
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B) As Constituies deixam de ser vislumbradas como meras cartas polticas, cartas que ofereciam meras
recomendaes, pois nele as constituies so entendidas como conjunto de normas fundamentais imperativas
com ampla eficcia jurdica e fundamental para os cidados;

C) Implica a considerao da Constituio no somente em seu sentido formal, mas tambm no sentido
substancial ou material a CF no deve ser entendida como um sistema PURO de normas, deve ser entendida
tambm como um espelho dos fatos sociais e repositrio dos valores mais importantes da sociedade;

D) Previso de novo valor fundamental do Estado de direito a dignidade da pessoa humana. Proibio de toda
e qualquer ao do Estado ou do particular que venha a degradar a dignidade do ser humano. Hoje largamente
reconhecida, promove tambm a conexo da ordem jurdica interna com a ordem jurdica internacional (art. 5,
3, CF/88. BLOCO de constitucionalidade, ampliando os parmetros para o controle de
constitucionalidade);

E) Previso de amplo aberto e inexaurvel catlogo de direitos humanos fundamentais. Lembrando que esses
direitos no excluem outros direitos sociais como sade, segurana, educao, proteo maternidade, etc.
Direito trans-individuais interesses difusos (art. 216, CF e art. 5, 2, CF);

F) Normas regras ex: Braslia a capital Federal art. 18, CF;

G) Desenvolvimento de uma nova interpretao constitucional hermenutica constitucional no mais


aqueles mtodos: gramatical, sociolgico, intelectual, etc., mas a colocao de novo mtodos como, por
exemplo: mtodo hermenutico concretizador e normativo estruturante;

H) Os princpios constitucionais so normas jurdicas, devem ser levados a srio, considerados superiores do
ponto de vista axiolgico;

I) Nova teoria da justia hoje em dia vem sendo discutida a teoria de John Rawls, inserindo 02 princpios: o da
liberdade e o da diferena;

J) Legitimao do ativismo judicial o poder judicirio est sendo chamado para implementar os direitos
fundamentais, para promover a concretizao do regime democrtico, podendo examinar o mrito de opes
discricionrios feitas pelo administrador em funo da sociedade RESERVA DO POSSVEL;

K) A emergncia do fenmeno da constitucionalizao do direito. Constitui-se em 03 sentidos bsicos:

SENTIDO AMPLSSIMO seria a previso de uma Constituio como lei fundamental e hierarquicamente
superior. No nos ajuda a compreender a essncia do fenmeno.

SENTIDO AMPLO seria mera previso do direito infraconstitucional no texto da Constituio. O Brasil se
identifica com esse sentido, pois prev os diversos ramos do direito, diversos artigos, etc. No Brasil essa
Constituio prolixa se justifica pelos fatos histricos envolvidos.

SENTIDO ESTRITO seria a prpria expanso dos efeitos jurdicos da Constituio que se situada no centro
do sistema jurdico passa a irradiar a aplicao a todos os ramos do direito condicionando a aplicao dos
mesmos, inclusive a aplicao do direito privado processo de filtragem hermenutica. Estabelece os
vetores para a interpretao e aplicao de todos os direitos.

3) CONCLUSO
No direito CIVIL brasileiro, a dignidade da pessoa humana se projeta de forma muito interessante, ex: bem de
famlia, protegendo a propriedade, para determinadas pessoas que so mais vulnerveis que outras entidades
familiares; reduo de dvidas quando as mesmas se tornaram impagveis; estender direitos da unio estvel
para as unies homoafetivas.

No direito do TRABALHO em nome da dignidade da pessoa humana, j se protegeu trabalhadoras que eram
revistadas intimamente; empresa que impedia seus trabalhadores de ir ao toalete; discriminao entre
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trabalhadores estrangeiros e nacionais.

No direito PENAL, a dignidade da pessoa humana j foi observada como no caso do fim da proibio de
progresso de regime de cumprimento de pena.

Em sntese, a evoluo do constitucionalismo nada mais do que um processo histrico dialtico


constitucional, marcado por avanos e retrocessos, mas permanentes, limitando poderes dos governantes e
privilegiando os direitos fundamentais. Representa o triunfo do direito sobre a fora.

De fato, precisamos recusar o conceito de uma Constituio meramente formalista, precisamos entend-la
como uma carta Magna que espelha os fatos e os mais altos valores da sociedade, e com base numa
compreenso mais substancial das constituies contemporneas ns podemos desenvolver uma interpretao
constitucional mais justa, sobretudo se aparada por princpios. Os princpios constitucionais pela sua
maleabilidade e flexibilidade oferecem um suporte mais adequado, mais razovel para construo de um direito
mais justo, com especial ateno ao princpio da dignidade da pessoa humana, que de alguma forma
representa o cerne de todo o catlogo de direitos fundamentais de uma Constituio como a brasileira. A
interpretao constitucional mais justa, passa pela otimizao no uso dos princpios constitucionais, sobretudo o
princpio da dignidade da pessoa humana. Com isso consegue-se realizar justia a partir de uma leitura moral
do direito posto, conciliando dialeticamente o jusnaturalismo (a exigncia de justia) com o direito positivo (o
direito posto) nas sociedades contemporneas.

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Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado UNIDERP/REDE LFG.

Por Luiz Lopes de Souza Jnior


Advogado, Ps-graduando em Direito Pblico, Ps-graduando em Direito do Estado.

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