Discriminacion en El Derecho Nacional....

DELITO DE DISCRIMINACIN
INTRODUCCION
La discriminacin es uno de los problemas ms graves que afecta a la

sociedad pues perpeta un contexto de desintegracin de parte de
ciertos sectores e instituciones contra aquellos que son considerados
como diferentes y hasta inferiores. La existencia de prcticas
discriminatorias en nuestra colectividad es amplia y frecuente, sus
manifestaciones se encuentran presentes en la mayora de las
interacciones sociales. Sin embargo, frente a esta situacin, el Estado
no ha desplegado una poltica consistente y eficaz que permita
revertir esta problemtica. Las polticas pblicas que deberan estar
destinadas a eliminar las desigualdades y las inequidades han
resultado insuficientes y, en algunos casos, han contribuido a
preservarlas.
En efecto, la actual previsin del gasto y asignacin de prioridades en

temas como la educacin, la salud, el transporte pblico, el agua
potable y saneamiento, no permiten a las poblaciones de zonas
rurales, urbano marginales y de escasos recursos econmicos,
acceder adecuadamente al disfrute de sus derechos.
Atendiendo a ello, la lucha contra la eliminacin de la discriminacin

se presenta como un desafo impostergable. Enfrentarla de manera
decidida e integral constituye una tarea que se debe atender de
inmediato, toda vez dicha prctica es un obstculo importante para
construir una verdadera Nacin de ciudadanos y ciudadanas.
El respeto, la tolerancia y la no discriminacin son valores centrales

de los proyectos modernos de las naciones, pues definen el modo
1
democrtico para la convivencia social. En efecto, como ha sealado

Alain Touraine, lo que ocurri en Bosnia demuestra que la
democracia no se define por la participacin ni por el consenso, sino
por el respeto de las libertades y la diversidad.
La Defensora del Pueblo ha iniciado una lnea de intervencin

defensorial en este tema debido a la gravedad de los actos de
discriminacin que afectan a los derechos de las personas.
Esta decisin emerge de la preocupacin por la inadecuada

respuesta que brindan las autoridades para prevenir, investigar y
sancionar los casos que se presentan, los esfuerzos todava
insuficientes por parte de las autoridades para que las polticas
pblicas atiendan las necesidades de todas las personas sin
discriminacin, as como por la conviccin de que las consecuencias
que genera esta problemtica en el fortalecimiento de la democracia
son adversas.
En efecto, dicha institucin ha decidido asumir una tarea

imprescindible: contribuir con la transformacin del pas para superar
la fractura social existente, proteger adecuadamente a las personas
frente a los actos de discriminacin, supervisar a la administracin
estatal para que no los cometan y, de esta manera, propender a la
eliminacin de la exclusin, el racismo y toda forma de discriminacin
latente en la sociedad.
La intervencin defensorial se realiza en el marco de lo establecido

en la Dcimo primera poltica de Estado adoptada en el seno del
Acuerdo Nacional, que seala como objetivo primordial la promocin
2
sin discriminacin de la igualdad de oportunidades econmicas,

sociales y polticas, as como en el Plan Nacional de Derechos
Humanos, cuyo Cuarto Lineamiento Estratgico seala la necesidad
de establecer polticas afirmativas en favor de los derechos de los
sectores de la poblacin en condicin de mayor vulnerabilidad,
promoviendo la igualdad de trato y la lucha contra la discriminacin.
En este sentido, el presente documento de trabajo es un primer paso

para alcanzar este objetivo pues desarrolla una primera aproximacin
a la problemtica de la discriminacin como un fenmeno social y
cultural que afecta a la integracin social y a la participacin de la
ciudadana. Proporciona, desde una perspectiva conceptual y jurdica,
los distintos aspectos del derecho a la no discriminacin, enfatizando
sus dimensiones como derecho humano fundamental y los
mecanismos para su proteccin.
En efecto, uno de los grandes desafos que debemos enfrentar para

lograr esta nueva cultura de convivencia es dejar de considerar a la
discriminacin como una situacin privada y evaluarla como un
problema social que genera un impacto negativo en la vida de un
grupo considerable de ciudadanos y ciudadanas. Esto significa un
mayor conocimiento del problema, posicionarlo dentro del debate
pblico y en la poltica social, promover cambios normativos y, por
sobre todo, analizar sus causas y plantear actuaciones para
corregirlas.
Es preciso iniciar un proceso de reconocimiento y aceptacin de las

diferencias tnicas, raciales, culturales, sociales, religiosas, sexuales,
fsicas, entre otras, que signifique una revisin crtica de muchas de
3
nuestras concepciones sobre ser persona y ciudadano. El debate

debe centrarse no en eliminar las diferencias, sino, por el contrario, en
cmo las vivimos y damos pasos cualitativos para la construccin de
una sociedad pacfica, ms democrtica e igualitaria.
CAPTULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.2. FORMULACION DEL PROBLEMA
Discriminar significa diferenciar, distinguir, separar una cosa de la

otra. La discriminacin es una situacin en que una persona o grupo
es tratada de forma desfavorable por diferentes motivos; que pueden
ser por raza, costumbres, religin, color de la piel, por el gnero, entre
otros y que tiene su repercusin en la formacin de la autoestima, es
por ello que despierta gran inters.
El Estado tiene que promover las condiciones para que la igualdad

sea real y efectiva; ya sea adoptando medidas a favor de grupos o
personas discriminados. Tambin proteger y sancionara a los
abusos o maltratos que se cometen a los discriminados, todo
discriminador debe ser sancionado.
Si los casos de discriminacin no son tomados en cuenta por el

Estado y no se soluciona seguiremos viviendo en medio de la
discriminacin esperando que los problemas se vuelvan ms graves
de lo que estn. Viviremos viendo que las personas afectadas por
este tipo de casos tomen decisiones drsticas que marcan la vida de
estas personas.
4
De tal manera siendo un problema relevante para todos. Es por lo que

llegamos a la formulacin de la siguiente pregunta:
SON SUFICIENTES LOS MECANISMOS JURDICOS Y LOS

MECANISMOS DEL ESTADO DESTINADOS A CONTRARRESTAR
LA DISCRIMINACIN EN EL PER?
1.2. OBJETIVOS
Objetivos generales
- Identificar la regulacin y el tratamiento jurdico de la

discriminacin.
Objetivos especficos
- Analizar la regulacin nacional e internacional sobre el delito de

discriminacin.
- Establecer cules son las instituciones nacionales e
internacionales que brindan tutela jurdica al delito de
discriminacin.
5
CAPITULO II: MARCO TEORICO
2.1. ANTECEDENTES DE LA DISCRIMACION

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2.1.1. La antigedad
El racismo se practicaba desde la antigedad y la esclavitud tuvo

mucho que ver. Los griegos se consideraban como una raza superior
a sus esclavos y sobre todo estaba vigente la superioridad ante los
extranjeros pero no por su aspecto "racial. Los grandes filsofos
griegos reconocan en los egipcios (a los que describan como
negros) a representantes dignos de la civilizacin. En la Edad Media
las personas negras estaban asociadas a la riqueza del mundo
islmico y numerosos santos fueron negros, mientras que, hasta la
Edad Moderna, los cristianos persiguieron a los judos por su religin,
y no por atribuirles una condicin tnica o "racial".
Si bien era habitual que las culturas antiguas manifestaran rechazo y

desprecio hacia otros pueblos y hacia los extranjeros, el racismo
como tal, es un concepto moderno que tiene sus primeras
manifestaciones en Europa y las colonias espaolas en Amrica,
durante la Edad Moderna.
2.1.2. La ideologa espaola de la "Limpieza de Sangre"
Unas de las primeras formas que actuaba el racismo, segn las

fuentes histricas, apareci en el siglo XV en Espaa. La ideologa
fue llamada Limpieza de Sangre. Se orden la persecucin,
expulsin y muerte de cualquier judo de Espaa. Muchos de estos se
convirtieron al Cristianismo Catlico para obtener los privilegios que
los dems catlicos de Espaa. Entonces surgieron los Estatutos de
Limpieza de Sangre. Estos establecan la investigacin genealgica
de las personas con fin de determinar si tenan sangre juda, mora o
hereje. A estos de les prohiban ingresar a cualquier institucin en
toda Espaa. Esto significo el primer uso de formas de discriminacin
como estrategia de marginacin.
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2.1.3. El Racismo Biolgico Seudocientfico
El renacimiento tambin fue atrado por el racismo. Los avances

cientficos permitieron que diversos grupos racistas utilizaran la
ciencia como medio para justificar la superioridad europea o de
algunas de sus etnias, frente a las dems razas, as como la
necesidad de que stos fueran gobernados por aquellos. Este modelo
de racismo seudo-cientfico fue luego repetido tambin en algunos
pases extra europeos como Estados Unidos para imponer el
dominio anglosajn, Japn para colonizar Corea, China y otros
pueblos del sudeste asitico. Australia para impedir la inmigracin
asitica, y en Amrica Latina con las polticas implementadas para
"reducir el factor negro", a travs del mestizaje y otros mecanismos de
"limpieza" tnica.
2.1.4. El racismo y el Imperialismo europeo
El racismo fue intensamente utilizado a partir de las ltimas dcadas

del siglo XIX y principios del siglo XX por sobre todo los pases
europeos y para justificar la legalidad de acciones de dominacin
colonial y genocidio, en varias partes del mundo. El Imperio Otomano
justifico la necesidad del exterminio contra los armenios en fin de
limpiar al Imperio Otomano de otras razas. Los europeos justificaron
la superioridad sobre los pueblos africanos para colonizar y repartir
las tierras africanas. La colonizacin de gran parte del mundo por
parte de Europa y Estados Unidos fue acompaada por una intensa
propaganda racista, as como de obras artsticas que tenan como
finalidad instalar el racismo como componente natural de la cultura
humana. Muchos esclavos africanos fueron llevados a Europa e
incluso EE.UU. para ser exhibidos en zoolgicos como muestra de la
superioridad europea.
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En frica, la discriminacin se torna inusual, ya que son las personas

tnicas de frica quienes discriminan a personas que son albinas.
frica posee una mayor prevalencia de albinismo. La falta de
pigmentacin en la piel que tienen los albinos es un estigma en
muchos pases del continente africano. Con frecuencia son acusados
de brujera y sufren el repudio de sus comunidades y de sus
familiares, muchos de ellos son asesinados. Cruelmente extraen
partes de su cuerpo, para ser ritualizados con brujera satnica para
deshacer cualquier maldicin que llegara a la familia. El perverso
ritual incluye quemar las chozas de las vctimas. Los asesinos reciben
como recompensa una o dos vacas, que les entregan los lderes
comunales por su buen trabajo. los que consiguen sobrevivir en este
ambiente tan hostil, son obligados a trabajar en las duras condiciones
del sol africano, llegando irremediablemente a enfermar de cncer de
piel. Se calcula que el promedio anual es de unos cien asesinatos, y
hasta ahora las autoridades creen que desde los aos ochenta han
perecido ms de tres mil por estos crmenes, cometidos con lanzas y
machetes.
La evolucin de la ideologa racista en la cultura alemana tuvo su pico

mximo desarrollo con el movimiento nacional socialista (nazismo),
liderado por Adolf Hitler, que obtuvo la adhesin de una gran parte de
la poblacin alemana en las dcadas de 1930 y 1940, hasta que
colaps con la derrota de Alemania en la Segunda Guerra Mundial,
en 1945.
Los alemanes introdujeron todo tipo de represalias, persecucin y

marginacin contra los judos, principalmente, y contra los gitanos,
homosexuales, testigos de Jehov, etc. Introdujeron el sistema de
Guetos, que aislaba a los supuestos inferiores, de la raza aria, pronto
9
el nazismo implant los campo de concentracin, donde los obligaban

a cumplir trabajos forzosos y finalmente los ejecutaban.
2.1.5. El racismo estadounidense y las luchas por los

"derechos civiles"
Este prejuicio se ha manifestado principalmente de los blancos

anglosajones y estadounidenses de nacimiento contra los negros
trados de frica para trabajar como esclavos durante los 1800s, y
ms recientemente chinos, japoneses, otros inmigrantes como los
hispanoamericanos u otros. Despus de su liberacin durante la
Guerra Civil por Abraham Lincoln, los estados del sur, resentidos por
su derrota durante la guerra civil sancionaron una variedad de leyes
para discriminar a ciudadanos de color. El proceso de
"reconstruccin" por parte de los Estados del Sur despus de la
guerra civil fue tan intenso y extenso que al final de esta en 1877 y la
eleccin de Rutherford B. Hayes como 19th presidente que la
discriminacin se extendi a los estados del norte que inicialmente no
la tuvieron, a tal punto que a comienzos del siglo 20 se poda ver la
severidad de la discriminacin y racismo en lugares como Nueva
York, Boston, Detroit y Chicago.
Durante varias dcadas surgieron los movimientos en lucha por los

derechos civiles de los afroamericanos. Eran reconocidos entre ellos,
Malcom X y Martin Luther King, quienes guiaban a grandes multitudes
a marchas por el reconocimiento de sus derechos. Aunque Malcom X
y Martin Luther King fueron asesinados las luchas siguieron.
El apartheid vena siendo practicado en Sudfrica por muchos aos,

pero no fue sino hasta 1948 que tom forma jurdica al ser respaldado
por leyes promulgadas a tal efecto. En las elecciones de 1947, el
radical Partido Nacionalista gan las elecciones en una coalicin con
10
el Partido Afrikans, dirigido por el pastor protestante Daniel Franois

Malan.
Poco despus de ganar se segreg a cada individuo de acuerdo a su

supuesta raza. Una ley promulgada en 1950 reservaba ciertos
distritos en las ciudades donde slo podan ser propietarios los
blancos, forzando a los no blancos a emigrar a otros lugares. Las
leyes establecieron zonas segregadas tales como playas, autobuses,
hospitales, escuelas y hasta bancos en los parques pblicos. Los
negros y dems gente de color deban, por otra parte, portar
documentos de identidad en todo momento y les estaba prohibido
quedarse en algunas ciudades o incluso entrar en ellas sin debido
permiso.
2.1.6. La ilegalizacin del racismo
En 1963 se promulgan los Declaracin sobre la eliminacin de todas

las formas de discriminacin racial y es gracias al avance de las
diferentes ciencias, sobretodo el descubrimiento del ADN, la cual
cientficamente afirma que todos los humanos son iguales, y al
retroceso progresivo del oscurantismo social, moral y religioso, que
desde el ltimo cuarto del Siglo XX, existe un estigma social asociado
con los que se describen a s mismos como racistas. Las causas son
varias, incluido el progreso social y tecnolgico, pero principalmente la
atencin generada por los horrendos crmenes cometidos por
britnicos y espaoles contra los habitantes de las Antillas y Amrica,
el comercio de las naciones europeas con esclavos africanos -
creados y suministrados por los rabes-, norteamericanos contra las
naciones amerindias del continente, los turcos con el exterminio de
los armenios, o con Alemania nazi contra judos, gitanos y otros, y el
horror causado por el Japn imperial en Corea, China y otros lugares,
11
y los avances en las conquistas sociopolticas de los afroamericanos

en EEUU.
As que la identificacin de un grupo o persona como racista tiene una

carga de valor sumamente negativa. El ltimo pas en declararse
oficialmente racista ha sido Sudfrica que en 1990 modific su
sistema de apartheid por presiones internas y externas.
El racismo es hoy definido en todas las instancias y foros

internacionales como una afrenta a la dignidad humana bsica y una
violacin de los derechos humanos. Un nmero de tratados
internacionales han tratado de terminar con el racismo. La
Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) utiliza una definicin de
discriminacin racial asentada en la Declaracin sobre la eliminacin
de todas las formas de discriminacin racial.
En algunos pases hoy en da est penalizado el racismo entre penas

menores hasta mayores, considerando esta discriminacin como
delito lo mismo como sucede por orientacin sexual, cultural u otra
caracterstica. Algunos la penalizan con sanciones como puede ser el
cobro de multas con dinero.
2.1.7. El racismo hoy
Se puede decir que el racismo est casi muerto, este mismo esta
ilegalizado en todos los pases y existen diversas organizaciones en
contra. Sin embargo existen varios grupos en favor del racismo que
actan de forma ilegal, algunos acuden a medidas de violencia, tales
como asesinatos, golpizas, persecuciones. Cabe destacar a los
Skinheads, grupos neonazi organizados a favor del racismo y la
violencia para perpetuarlo, pero que actan en forma ilegal y en forma
casi oculta. Existen tambin algunos grupos que sobrevivieron a la
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ilegalizacin, como el Ku Klux Klan, quienes son marginados por la

ley y poseen unos 3000 miembros actuales. Sin embargo los
prejuicios siguen vigentes, en Espaa y algunas partes de Europa
abunda el racismo y los prejuicios hacia los latinoamericanos y
africanos inmigrantes, en Argentina siguen vigente la discriminacin
hacia los inmigrantes de los pases limtrofes. En Bolivia, actualmente
los llamados Collas y Cambas se discriminan entre si. Estos
hechos, generan hechos de violencias tales como se vivi en Francia
en 2006, cuando varias movilizaciones a favor de los derechos de los
extranjeros produjeron disturbios en Paris, o como tambin, este 2008
en donde hechos de violencia, movilizaciones y asesinatos ocurren en
Bolivia por la autonoma del Departamento de Santa Cruz la cual
reapareci la vieja rivalidad entre Collas y Cambas.
2.2. CONCEPTO DE DISCRIMINACIN
La discriminacin racial es toda y cualquier forma que impone la

superioridad o inferioridad entre grupos tnicos que d a algunos el
derecho a dominar o eliminar a los dems, presuntos inferiores, o que
haga juicios de valor basados en una diferencia racial. De este modo
el racista suprime sus derechos civiles, sociales, polticos y humanos.
El racismo se publicita desde casi toda la historia de la humanidad.
La discriminacin racial es un concepto que suele identificarse con el

de racismo y que lo abarca, aunque se trata de conceptos que no
coinciden exactamente. Mientras que el racismo es una ideologa
basada en la superioridad de unas razas o etnias sobre otras, la
discriminacin racial es un acto que, aunque suele estar fundado en
una ideologa racista, no siempre lo est. En este sentido hay que
tener en cuenta que la discriminacin racial positiva (cuando se
establecen discriminaciones con el fin de garantizar la igualdad de las
13
personas afectadas), constituye una forma de discriminacin

destinada a combatir el racismo.
El racismo suele estar estrechamente relacionado y ser confundido

con la xenofobia, es decir el "odio, repugnancia u hostilidad hacia los
extranjeros". Sin embargo existen algunas diferencias entre ambos
conceptos, ya que el racismo es una ideologa de superioridad,
mientras que la xenofobia es un sentimiento de rechazo; por otra
parte la xenofobia est dirigida slo contra los extranjeros, a
diferencia del racismo. Las actitudes, valores y sistemas racistas
establecen, abierta o veladamente, un orden jerrquico entre los
grupos tnicos o raciales, utilizado para justificar los privilegios o
ventajas de las que goza el grupo dominante.
Segn la CONAPRED (consejo nacional para prevenir la

descremacin) estable que la discriminacin es una prctica cotidiana
que consiste en dar un trato desfavorable o de desprecio inmerecido
a determinada persona o grupo, que a veces no percibimos, pero que
en algn momento la hemos causado o recibido. Los efectos de la
discriminacin en la vida de las personas son negativos y tienen que
ver con la prdida de derechos y la desigualdad para acceder a ellos;
lo cual puede orillar al aislamiento, a vivir violencia e incluso, en casos
extremos, a perder la vida.
CAPITULO III: EL BIEN JURDICO TUTELADO DE LA

DISCRIMINACION DE DISCRIMINACIN
Hay un notable consenso en el pensamiento tico y jurdico de

nuestro tiempo, fruto en buena medida de la dolorosa experiencia
histrica, en el sentido de que todos los diversos derechos humanos
tienen en comn que slo por motivo de la dignidad humana es que
14
ellos existen y que ellos emergen del concepto general de la dignidad

humana1. En la Exhortacin apostlica Christifideles laici (30. I. 89),
expresa elocuentemente el PAPA JUAN PABLO II la relacin directa
que existe entre la dignidad humana, como fuente de los derechos
humanos, y las conductas de discriminacin como negacin de la
misma: La dignidad de la persona -expresa JUAN PABLO II-
constituye el fundamento de la igualdad de todos los hombres entre
s. De ah que sean absolutamente inaceptables las ms variadas
formas de discriminacin grave que, por desgracia, continan
dividiendo a la familia humana: desde las raciales y econmicas, a las
sociales y culturales, desde las polticas hasta las geogrficas. Toda
discriminacin -aade- constituye una injusticia completamente
intolerable, no tanto por las tensiones y conflictos que puede acarrear
a la sociedad, cuando por el deshonor que se inflige a la dignidad de
las personas.
Como puede verse, los principios de dignidad e igualdad del ser

humano, por el hecho de serlo, se traducen, pues, como su correlato,
en el derecho a la no discriminacin2. La idea de que el amparo de la
dignidad de las personas es el fundamento en que se inspira la
introduccin en las legislaciones de las diversas figuras de
discriminacin punible aparece de manifiesto, por ejemplo, en el
nuevo Cdigo Penal francs, promulgado el 22 de julio de 1992,
cuyos artculos relativos a los delitos de discriminacin, que
comienzan con una definicin de la misma (arts. 225 1 a 4), se
contienen en un pargrafo que lleva el epgrafe, precisamente, de
1Haim H. Cohn, On the meaning of Human Dignity, IYHR, vol. 15, pp. 212-240.194 IUS ET
PRAXIS
2Cf. sobre la dignidad humana y sobre el principio constitucional de igualdad, Nogueira Alcal,
Humberto, Dogmtica constitucional, Talca, 1997, pp. 107 y ss.
15
Atentados contra la dignidad de las personas (Captulo VII, del Ttulo

II del Libro II). Ello no impide que se reconozcan figuras
pluriofensivas, como el artculo 432-7 del mismo Cdigo, que castiga
la discriminacin definida en el artculo 225-1, cometida respecto de
una persona fsica o moral por una persona depositaria de la
autoridad pblica o encargada de una misin de servicio pblico, en el
ejercicio o con ocasin del ejercicio de sus funciones..., hiptesis
prevista entre los abusos de autoridad cometidos contra los
particulares (seccin 2 del Captulo II del Ttulo III del mismo Libro II).
En tales casos, siendo que el funcionario, es garante de la integridad
de la autoridad pblica, al quebrantar el principio de igualdad, viola la
confianza de los ciudadanos en la objetividad e imparcialidad de las
decisiones de la administracin.
Cabe precisar, que aunque en la determinacin del bien jurdico

tutelado a travs de las figuras de discriminacin punible no haya
necesariamente coincidencias de nomenclatura en las legislaciones y
existan tambin algunas variaciones segn sea la forma de la
descripcin legal no se discute que en la base de esos tipos delictivos
est siempre el principio de la dignidad e igualdad de las personas,
expresado en un derecho a la no discriminacin.
As acontece, para citar un caso expresivo, en el Cdigo alemn

vigente. Su pargrafo 130 (del que la ltima versin, despus de
diversas modificaciones, con el objetivo de extender y hacer ms
severo su alcance3data de 30 de octubre de 1994) que contiene las
disposiciones penales en materia de incitacin al odio racial y otras
acciones discriminatorias, las ha encuadrado bajo la rbrica Delitos
3Schnke/Schrder (Lenckner), Strafgesetzbuch. Kommentar, 25.e edicin, Karlsruhe, 1997, p.
1103.
16
contra el orden pblico (Seccin VII del Libro II). Los comentaristas de
ese Cdigo coinciden, empero, en que, si bien en primera lnea esos
delitos, por la manera como estn descritos, seran atentados en
contra de la paz pblica, el bien jurdico tutelado es tambin la
dignidad de las personas4.
El Cdigo espaol actual, que entr en vigencia en 1996, contiene

diversas figuras de provocacin a la discriminacin y de injurias
discriminatorias, en los artculos 510 a 512, que se hallan
comprendidos en la seccin 1 (del Captulo IV, del Ttulo XXI), donde
estn previstos los Delitos cometidos con ocasin del ejercicio de los
derechos fundamentales y de las libertades pblicas garantizadas por
la Constitucin. Pero la justificacin especfica para la proteccin del
llamado derecho a la no discriminacin se hace consistir por los
tratadistas, ante todo, en la condicin humana, esto es, en el
principio de la dignidad esencial e igual de cada persona5, ya que,
como hizo constar una sentencia del Tribunal Supremo espaol,
es el principio de igualdad (el) que impide cualquier tipo de
discriminacin, ya que ni la raza, ni el nacimiento, ni el sexo, ni las
creencias, etc. pueden determinar diferente trato en las personas6.
Tambin los comentaristas del Cdigo Penal holands, el cual, tras

dar una definicin del concepto de discriminacin (artculo 90 quater),
describe diversas figuras discriminatorias y de incitacin al odio y la
discriminacin (arts. 137 c hasta g), en el Ttulo V del Libro II, que es
el relativo a los delitos contra el orden pblico, afirman que la base de
las incriminaciones reside en los principios de dignidad e igualdad de
4HerbertTrndle/ Thomas Fischer,Strafgesetze und Nebengesetzte, Munich, 1999, p. 816.
5Bernaldel Castillo, Jess, La discriminacin en el derecho penal, Granada, 1998, p. 25.
6Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de noviembre de 1981, cit. p. Francisco Muoz Conde,
Derecho penal - Parte especial, Valencia, 1996, p. 706.

17
todos los hombres7, consagrados, asimismo, como se sabe, en la

Carta de las Naciones Unidas y en otros importantes instrumentos
internacionales8.
Las figuras delictivas de discriminacin punible, introducidas en la

legislacin penal ms moderna de diversos pases las cuales no se
refieren exclusivamente a la discriminacin racista, sino tambin a
otras clases de discriminacin, como la religiosa, la discriminacin por
el sexo, por la opinin poltica o por la procedencia geogrfica tienen
en comn, pues, segn se ha visto, que en todas ellas aparece
lesionada la dignidad de la persona, pero a la vez, segn sea su
forma, esos delitos podrn significar, un atentado contra otros bienes
jurdicos colectivos, sea sta la paz pblica o el orden pblico. En
ocasiones, todava, a la lesin al derecho a la no discriminacin se
aade un peligro o dao para la seguridad e integridad de las
personas. Todo ello tiene que ver con la intensidad que alcanza la
conducta inspirada en una motivacin o finalidad discriminatorias.
7 J.L. van der Neut, Discriminatie en strafrecht, Arnhem, 1986, p. 29.

8Segn la Carta, los Estados, colectiva o individualmente, estn obligados a promover que los
derechos humanos y las libertades fundamentales sean garantizados, sin distincin de raza, sexo,
lengua o religin. En la Declaracin Universal de los Derechos Humanos tiene un papel central el
principio de no discriminacin (Arts. 1, 2, inciso 2, y 7). A ello cabe aadir lo preceptuado en
tratados especficos. Tal es, entre otros, la Convencin Internacional sobre Derechos Civiles y
Polticos, de 16 de diciembre de 1966, que entr en vigencia el 23 de marzo de 1976, dispone en
su artculo 26 que la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a toda las personas igual y
efectiva proteccin contra la discriminacin, cualquiera que sea su fundamento, tal como la raza,
color, sexo, lengua, religin, opinin poltica u otra, origen nacional o racial, propiedad, nacimiento
u otro status. Particularmente importante en materia de discriminacin es la referida Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de la Discriminacin Racial, aprobada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 21 de diciembre de 1965, y que entr en vigencia
el 4 de enero de 1969 (en Chile vigente desde 1971). Con arreglo a esta Convencin, los Estados
se obligaron, en particular a travs de su artculo 4, a castigar penalmente diversas conductas de
instigacin a la discriminacin racial y a los que tomaren parte en las organizaciones y en las
propagandas racistas.
18
CAPITULO IV: MECANISMOS PARA CONTRARRESTAR LA

DISCRIMINACIN
Somos un pas diverso y multicultural. No obstante ello, el racismo y

la discriminacin son males que aquejan a nuestra sociedad y que,
particularmente, los sufren los pobres, los provincianos quechua
hablantes y los afroperuanos.
La discriminacin es el trato diferenciado o desigual que --sin

justificacin-- se ejerce sobre una persona o grupo, ocasionando el
menoscabo en el ejercicio o goce de sus derechos individuales o
colectivos. Dicho trato no justificado se sustenta en motivos
prohibidos por el ordenamiento jurdico.
La discriminacin atenta de manera directa contra la dignidad humana

y el principio de igualdad, en la medida que se constituye una
negacin de estas condiciones inherentes a la persona. En ese
sentido, la discriminacin tnico-racial es un fenmeno social que
debe ser enfrentado de manera integral por las instituciones estatales
y la sociedad civil, a travs de estrategias transversales, de las cuales
forma parte del sistema legal.
Los mecanismos legales (denuncia penal, accin constitucional o

administrativa) constituyen vas que contribuyen con la garanta de
derechos y acceso a la justicia para las personas que han sufrido
discriminacin, buscando la restitucin del derecho vulnerado y la
reparacin para la vctima, asegurndose de la interpretacin y la
19
aplicacin de normas jurdicas existentes de manera congruente con

los principios de igualdad, equidad y prohibicin de discriminacin.
Al denunciar un caso de discriminacin, la finalidad no recae

nicamente en la resolucin judicial o administrativa, sino tambin en
el efecto que la misma producir en la sociedad, puesto que el
objetivo final es contribuir a la erradicacin de las prcticas de
discriminacin y el racismo, utilizando como mecanismo los tribunales
de justicia.
Para que se produzca un acto discriminatorio se deben configurar tres

elementos:
Un trato diferenciado injustificado.
Que el trato diferenciado se base en un motivo prohibido: color de

la piel, origen, etnia, sexo, idioma, religin, opinin, filiacin
poltica, discapacidad, enfermedad, orientacin sexual, identidad
de gnero, condicin econmica, social o de cualquier otra
ndole.
Que se produzca la anulacin o menoscabo en el reconocimiento,

ejercicio y/o goce de un derecho.
4.1. LA DEFENSORA DEL PUEBLO
Es una institucin que busca combatir frontalmente a la discriminacin

en nuestra sociedad. En razn de ello, atiende en sus oficinas casos
por presuntos actos de discriminacin en diversas partes del pas,
investigando los hechos y solicitando a las instituciones pblicas
llamadas a intervenir en cada caso para erradicar los actos
discriminatorios, con el objetivo de restituir los derechos vulnerados.
20
Adems, lleva a cabo reuniones de trabajo, talleres y eventos de

sensibilizacin para incidir de manera positiva en las instituciones
pblicas y privadas, as como en la sociedad en su conjunto,
destacando el valor de las diferencias y la defensa de los derechos
fundamentales.
Durante el periodo 2000 - 2010, la Defensora del Pueblo ha

conocido 352 quejas sobre presuntos actos de discriminacin.
La Defensora del Pueblo ha impulsado la promulgacin de

ordenanzas regionales y municipales contra la discriminacin y su
efectivo cumplimiento sobre todo en locales pblicos.
Actualmente existen cerca de 60 normas de este tipo.
La primera sentencia por discriminacin fue en agravio de Vilma
Palma, persona con discapacidad motora y de lenguaje, que fue
impedida de continuar realizando sus prcticas en un instituto
superior debido a su condicin.
Afroperuanos: en el Per, no existe una cifra real y actualizada

sobre el nmero de personas afroperuanas ni tampoco se conoce
la ubicacin geogrfica de sus comunidades.
Pueblos Indgenas: las personas indgenas ascienden a 1.4

millones del total de la poblacin, segn el Censo realizado por el
Instituto Nacional de Estadsticas - INEI en el ao 2007.
La discriminacin por VIH-Sida y por sexo, son las principales

quejas presentadas ante la Defensora del Pueblo.
El delito de discriminacin fue incorporado al Cdigo Penal en el

ao 2000 y tiene penas entre los 2 y 3 aos privativas de libertad o
prestacin de servicios a la comunidad de 60 a 120 jornadas.
21
El ao 2011 fue reconocido por Naciones Unidas como el Ao

Internacional de los Afro descendientes.
La Defensora del Pueblo es consciente de que se deben sumar todos

los esfuerzos institucionales y sociales con el objeto de disear
polticas preventivas contra la discriminacin, impulsar una reforma
cultural y educativa orientada a la tolerancia y a la comprensin, as
como promover un sistema de justicia que asegure una investigacin
seria e imparcial frente a una alegacin de discriminacin o ante la
existencia de motivos razonables que hagan suponer su comisin.
En nuestro pas, las mujeres deben enfrentar diversas barreras que

limitan el ejercicio sus derechos. El acceso limitado a los mbitos de
la educacin, el trabajo, la salud, la justicia y la participacin poltica,
as como la violencia en sus diversas modalidades, constituyen
obstculos para su desarrollo en condiciones de igualdad.
Esta situacin hace que las mujeres requieran ser consideradas como
un grupo de especial proteccin.
De manera continua, la Defensora del Pueblo ha elaborado informes,

atendido quejas y realizado acciones de supervisin para verificar el
nivel de cumplimiento de las polticas pblicas diseadas en favor de
la igualdad. Con el mismo propsito, ha emitido recomendaciones
para contribuir al pleno ejercicio de los derechos humanos de las
mujeres en el Per.
Uno de los temas que genera una especial preocupacin es la

atencin que brindan las instituciones del Estado a las mujeres en los
casos de violencia familiar y sexual, as como en el cuidado de la
salud materna. De igual modo, desde el ao 2007, la institucin
22
supervisa anualmente el cumplimiento de la Ley de Igualdad de

Oportunidades entre Hombres y Mujeres en el pas.
V. EL AMPARO DE LA NO DISCRIMINACIN EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO NACIONAL
El ordenamiento jurdico interno tiene tres mbitos de proteccin

frente a los actos de discriminacin: el constitucional, el
administrativo y el penal.
5.1. LA PROTECCION DEL DERECHO A LA NO

DISCRIMINACION SEGN LA CONSTITUCION
El artculo 2, inciso 2 de la Constitucin consagra el derecho a la

no discriminacin en los siguientes trminos:
Toda persona tiene derecho () A la igualdad ante la ley.

Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de
cualquiera otra ndole.
Este derecho ha adquirido progresivamente autonoma conceptual

y normativa respecto del tradicional principio de igualdad. En
efecto, el derecho a la no discriminacin, tal como se encuentra
previsto en la redaccin de nuestra Constitucin, protege
preponderantemente un aspecto esencial de la dignidad humana.
En virtud de ello, no resulta admisible crear diferencias basadas en
criterios prohibidos que restrinjan la igualdad de oportunidades,
derechos y libertades.
23
La Constitucin seala que no se puede recibir un trato

diferenciado por razones de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin y condicin econmica. Ha contemplado adems una
frmula legal abierta cualquier otra ndole de modo que se
entienda que los motivos antes sealados no son los nicos
proscritos por el ordenamiento jurdico. Sin embargo, como se ha
mencionado en el captulo 2 del presente documento, esta
clusula debe ser interpretada de manera tal que no se incorpore en
ella cualquier motivo que carezca de relevancia.
Para la proteccin del derecho a la no discriminacin, el artculo

200 inciso 2) de la Carta Poltica prev el proceso constitucional de
amparo, el cual constituye una garanta constitucional destinada a
la proteccin de derechos distintos a la libertad individual y a los
tutelados por el hbeas data, que procede contra el hecho u omisin
por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere
o amenace los derechos fundamentales.
El Cdigo Procesal Constitucional seala en su artculo 37 que el

proceso de amparo protege, entre otros derechos:
(i) El derecho a la igualdad y la no discriminacin por razn de
origen, sexo, raza, orientacin sexual, religin, opinin,
condicin econmica, social, idioma, o de cualquier otra
ndole,
(ii) El derecho al ejercicio pblico de cualquier confesin
religiosa,
(iii) El derecho al trabajo,
(iv) El derecho de sindicacin, negociacin colectiva y huelga,
24
(v) El derecho a la educacin, as como el derecho de los

padres de escoger el centro de educacin y de participar en
el proceso educativo de sus hijos.
Este proceso tiene por objeto la proteccin de los derechos antes

sealados en los casos en que la vulneracin o amenaza de
vulneracin de stos sea cierta y de inminente realizacin. Su
finalidad es reponer las cosas al estado anterior a la violacin o
amenaza de violacin de un derecho constitucional o disponer el
cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. De
modo que si a la fecha de presentacin de la demanda la
amenaza ha cesado o sta se ha convertido en irreparable, no
ser procedente.
En tal sentido, el amparo constituye una manifestacin de la tutela
de urgencia de carcter restitutivo y no declarativo de derechos,
que cuenta con determinados requisitos de procedibilidad. As, la
norma procesal constitucional exige el agotamiento de las vas
previas, la inexistencia de vas procedimentales igualmente
satisfactorias para la proteccin del derecho amenazado o
vulnerado9, la no eleccin por parte del afectado de otro proceso
judicial para solicitar la tutela respectiva de su derecho
constitucional, la subsistencia de la amenaza o violacin de un
derecho constitucional, entre otros.
De esta forma, el proceso de amparo no constituye una forma
9
De acuerdo con el Cdigo Procesal Constitucional el proceso de amparo es de carcter subsidiario
a diferencia del rgimen alternativo que estaba previsto en la anterior legislacin. En efecto, el artculo
59 inciso 2) del mencionado Cdigo establece la improcedencia de las demandas constitucionales
cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho constitucional amenazado o vulnerado.
25
ordinaria o comn de proteccin de los derechos constitucionales.

Por el contrario, es un instrumento extraordinario de proteccin de
stos.
La naturaleza sumaria del amparo convierte a ste en un

mecanismo idneo para la proteccin de los derechos conculcados,
aun cuando existan mecanismos legales en la va ordinaria para la
proteccin de los mismos (como en los temas laborales), a
condicin de que el hecho requiera de proteccin urgente. En tal
sentido, para el Tribunal Constitucional los despidos originados
en la lesin a la libertad sindical y al derecho de sindicacin
siempre tendrn la tutela urgente del proceso de amparo, aun
cuando las vas ordinarias tambin puedan reparar tales
derechos.10 Lo mismo cabe decir de los despidos originados en la
discriminacin por razn de sexo raza, religin, opinin, idioma o
de cualquier otra ndole, o los despidos producidos con motivo
del embarazo, entre otras situaciones contempladas por el
artculo 37 del referido Cdigo.
5.2. LA DISCRIMINACION EN EL AMBITO ADMINISTRATIVO
Adems de la proteccin constitucional frente a la discriminacin, esta

conducta tambin se encuentra prohibida en el mbito
administrativo. En efecto, existen normas que sancionan al
servidor pblico por haber transgredido sus deberes. Tambin
existen normas que sancionan los actos discriminatorios en el
acceso a centros de formacin educativa, en las ofertas de empleo,
en las relaciones laborales, en las relaciones de consumo, entre
10
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 28 de noviembre del 2005 recada en el Expediente N
0206-2005-PA/TC (caso Bayln Torres), F.J. 14
26
otros. Como lo veremos a continuacin:
Transgresin De Los Principios Y Deberes ticos Del

Servidor Pblico
De acuerdo con la Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica,

Ley N 27815, del 14 de agosto del 2002, cuando desempee
actividades o funciones en nombre del Estado, todo servidor
pblico de las entidades de la Administracin Pblica debe
adecuar su conducta hacia el respeto de la Constitucin y las
leyes. La mencionada norma agrega que son deberes de los
funcionarios pblicos desarrollar sus funciones a cabalidad y en
forma integral, asumiendo con pleno respeto su funcin
pblica.
El derecho a la no discriminacin se encuentra contemplado en

la Constitucin y en diversas normas legales por lo que su
observancia y respeto constituyen obligaciones fundamentales de
todo servidor pblico. En tal sentido, un funcionario que realice un
acto de discriminacin vulnerara no slo la Constitucin, sino las
disposiciones de este Cdigo, incurriendo en responsabilidad
pasible de sancin, la que deber ser investigada por la Comisin
Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios de la entidad
afectada o el rgano que haga sus veces.
El artculo 11 de la Ley dispone que todo empleado pblico, bajo

responsabilidad, tiene el deber de comunicar los actos contrarios a lo
sealado en el Cdigo ante la respectiva Comisin Permanente de
27
Procesos Administrativos Disciplinarios. Tambin establece que

toda persona natural o jurdica tiene derecho de denunciar tales
hechos.
De acuerdo con el Reglamento de la Ley del Cdigo de tica de la

Funcin Pblica, aprobado por Decreto Supremo N 033-2005-
PCM, del 19 de abril del 2005, las sanciones por la infraccin al
Cdigo de tica pueden ser de amonestacin, suspensin, multa de
hasta 12 UIT, resolucin contractual, destitucin o despido. Dichas
sanciones sern aplicadas teniendo en cuenta diversos criterios,
como:
(i) El perjuicio ocasionado a los administrados o a la
administracin pblica,
(ii) La afectacin a los procedimientos,
(iii) La naturaleza de las funciones desempeadas, as como el
cargo o jerarqua del infractor,
(iv) El beneficio obtenido por el infractor, y
(v) La reincidencia o la reiteracin (artculo 10).
Finalmente, la Ley del Cdigo de tica dispone la anotacin de las

sanciones en el Registro Nacional de Sanciones, Destitucin y
Despido.
5.3. REGULACION DE LA NO DISCRIMINACION EN EL

AMBITO EDUCATIVO
La educacin es un derecho humano y un deber social

fundamental. Constituye una herramienta indispensable para el
ejercicio de los derechos ciudadanos y la participacin efectiva en la
28
sociedad. Conforme lo ha sealado el Tribunal Constitucional

dentro de las funciones que condicionan la existencia del Estado,
la educacin ostenta una importancia del ms alto rango pues se
vincula directamente con el desarrollo de las personas y de la
nacin. Por ello, el Estado la asume como una funcin
indeclinable y est obligado a impulsar su disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad.11
Atendiendo a estas consideraciones, el artculo 13 de la

Constitucin garantiza el derecho a la educacin con la finalidad de
contribuir al desarrollo integral de la persona humana y reconoce
el deber de los padres de educar a sus hijos y el derecho de escoger
los centros de educacin para stos. Adicionalmente, el artculo
16 de la Carta Poltica establece que es deber del Estado
asegurar que nadie se vea impedido de recibir una educacin
adecuada por razn de su situacin econmica o de limitaciones
mentales o fsicas.
A su turno, el Cdigo de los Nios y Adolescentes, aprobado

mediante Ley N 27337, del 7 de agosto del 2000, establece en su
artculo 14 que ningn nio o adolescente debe ser discriminado en
un centro educativo por su condicin de discapacidad ni por causa
del estado civil de sus padres. Tampoco se deber impedir a la nia
o adolescente, embarazada o madre, iniciar o proseguir sus
estudios. Para evitar cualquier forma de discriminacin en el
mbito educativo, el mencionado Cdigo establece que las
autoridades de dicho sector debern adoptar las medidas
11
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 3 de marzo del 2005 recada en el Expediente N 4232-
2004-AA/TC (Caso Ormeo Cabrera), F. J. 10.
29
pertinentes.
Estas disposiciones se encuentran tambin contenidas en la Ley N

28044, Ley General de Educacin, la cual en su artculo 8
establece que la educacin tiene a la persona como centro y
agente fundamental del proceso educativo, y se sustenta entre
otros, en el principio de inclusin, que incorpora a las personas con
discapacidad, grupos sociales excluidos, marginados y
vulnerables, especialmente en el mbito rural, sin distincin de
identidad tnica, religin, sexo u otra causa de discriminacin,
contribuyendo as a la eliminacin de la pobreza, la exclusin y las
desigualdades.
La misma norma tambin seala que para compensar las

desigualdades derivadas de factores econmicos, geogrficos,
sociales o de cualquier otra ndole que afectan la igualdad de
oportunidades en el ejercicio del derecho a la educacin, el
Estado toma medidas que favorecen a segmentos sociales que
estn en situacin de abandono o de riesgo para atenderlos
preferentemente, debiendo el Estado elabora y ejecuta
proyectos educativos que incluyan objetivos, estrategias, acciones
y recursos tendientes a revertir situaciones de desigualdad y/o
inequidad por motivo de origen, etnias, gnero, idioma, religin,
opinin, condicin econmica, edad o de cualquier otra ndole.
Las disposiciones antes sealadas tienen como propsito

garantizar el derecho a la igualdad y a la no discriminacin en el
mbito educativo, de modo que nadie pueda ser excluido de ste
30
en funcin de sus caractersticas innatas o de las posiciones

asumidas voluntariamente en la sociedad.
Cabe sealar que, adems de las normas sealadas, existen

muchas otras que prohben la discriminacin de las personas en
el mbito educativo. As, por ejemplo, la Ley General de la
Persona con Discapacidad, Ley N 27050, establece la prohibicin de
negar el acceso a un centro educativo por razones de
discapacidad fsica, sensorial o mental, declarando nulo todo
acto que basado en motivos discriminatorios afecte de cualquier
manera la educacin de una persona con discapacidad. La misma
norma establece tambin la necesidad de que los establecimientos
educativos de cualquier nivel adecen sus procedimientos de
admisin y evaluacin, a fin de facilitar la participacin, de acuerdo
a sus condiciones, de los estudiantes con discapacidad.
En tal sentido, conviene destacar que, en el marco de la Dcada de

la Educacin Inclusiva 2003-2012, se ha previsto para el ao
2007 la realizacin de un Plan Piloto para la Inclusin
Progresiva de los Nios, Nias y Adolescentes con Discapacidad en
instituciones educativas regulares de cuatro regiones del pas: Junn,
Lambayeque, Lima y Loreto. No obstante, la obligacin de recibir a
dichos estudiantes comprende a todas las escuelas regulares
ubicadas dentro del territorio nacional.
El enfoque de educacin inclusiva propone la incorporacin de

los nios y nias con discapacidad al sistema de educacin
regular mediante el diseo de escuelas preparadas para recibir
31
estudiantes con cualquier tipo de necesidad educativa. Para ello,

las instituciones deben ofrecer una respuesta educativa que respete
las caractersticas y necesidades, propias y especficas, de todos
sus estudiantes.
Por otro lado, en lo que al idioma se refiere, la Constitucin asigna

al Estado el deber de fomentar la educacin bilinge intercultural y
preservar las diversas manifestaciones culturales y lingsticas del
pas, segn las caractersticas de cada zona. La norma
fundamental establece tambin que son idiomas oficiales el
castellano y, en las zonas donde predominen, tambin lo son el
quechua, el aymara y las dems lenguas aborgenes. De este
modo, segn la Ley N 28044, la educacin bilinge intercultural
debe ser ofrecida y garantizada en todo el sistema educativo.
En atencin al marco jurdico sealado, la Ley N 26772,

modificada por la Ley N 27270, Ley contra actos de
discriminacin, establece que el acceso a medios de formacin
educativa (pblicos o privados) no podr contener requisitos que
constituyan discriminacin, anulacin o alteracin de igualdad de
oportunidades o de trato.
La norma contempla como sancin administrativa por estos actos

una multa no mayor de tres unidades impositivas tributarias (UIT)
o el cierre temporal del local, el cual no deber exceder de un ao.
En este mbito destaca la creacin, mediante Resolucin
Ministerial N 0074-2005-ED, del 9 de febrero del 2005, de la
Comisin de Atencin de Denuncias y Reclamos (CADER) en la
32
Direccin Regional de Educacin de Lima Metropolitana y sus

respectivas Unidades de Gestin Educativa Local (UGEL), como
entidad encargada de recibir, verificar, investigar y procesar las
denuncias, quejas y reclamos cuya atencin no corresponda a la
Oficina de Control Institucional del Ministerio de Educacin.
Dado que la norma slo prev la creacin del CADER en Lima

Metropolitana, son las Direcciones Regionales de Educacin, a
travs de sus respectivas UGEL, las entidades encargadas de
investigar y sancionar los actos discriminatorios que se
presenten en el mbito educativo en los dems departamentos del
pas.
Se debe destacar el importante papel que le corresponde efectuar al

CADER, as como a las Direcciones Regionales de Educacin, en la
medida en que dichas entidades son competentes para investigar
los hechos, determinar las responsabilidades e imponer las
sanciones administrativas correspondientes, cuando una persona
natural o jurdica incurra en una conducta que pueda ser considerada
como discriminatoria.
Ley N 29719, Ley Que Promueve La Convivencia

Sin Violencia En Las Instituciones Educativas Conocida
Como "Ley Anti Bullying".
Mediante Ley 29719, Ley que promueve la convivencia sin violencia

en las instituciones educativas, se regula la prohibicin del acoso
escolar en cualquiera de sus modalidades cometido por los alumnos
entre s, para cuyo efecto entre otras disposiciones declara de
necesidad la designacin de un profesional en Psicologa en cada
33
institucin educativa, que estar encargado de la prevencin y el

tratamiento de los casos de acoso y de violencia entre los alumnos.
DECRETO SUPREMO N 010-2012-ED, por medio del

cual, se aprueba el Reglamento de la Ley N 29719, Ley que
promueve la convivencia sin violencia en las Instituciones
Educativas
Ley N 27337 - Cdigo De Los Nios Y Adolescentes
Artculo III del Ttulo Preliminar.- Igualdad de oportunidades
Para la interpretacin y aplicacin de este Cdigo se deber

considerar la igualdad de oportunidades y la no discriminacin a que
tiene derecho todo nio y adolescente sin distincin de sexo.
El tema que me convoca en esta oportunidad trata

sobre Discriminacin: generalidades y referencias al caso Bullying en
el Per, no pretendo hacer de esta temtica una presentacin
estrictamente jurdica, porque entiendo que el pblico de este evento
de trascendencia no solo est integrado por hombres y mujeres
de leyes sino tambin por estudiantes del Derecho y pbico en
general. Se suele disertar en los Congresos Nacionales temas de
reflexin para lograr un esfuerzo colectivo proyectando alternativas de
solucin y enmiendas.
La discriminacin y su tratamiento es de naturaleza compleja y sobre

todo de alta sensibilidad social, porque es el ser humano sean nios,
nias, mujeres y hombres, grupos tnicos, raciales, y los que
manifiestan su opcin sexual, entre otros quienes son el "blanco del
menosprecio humano" pero la discriminacin es una "confrontacin
entre seres humanos por no decir, la gran destruccin de la propia
humanidad". Recordemos, lo que signific la II guerra mundial Cul
34
fue el mvil? Sin duda la uno de ellos, fue la "discriminacin racial" la

superioridad de la raza aria por las dems, los judos, los polacos,
austriacos, alemanes casados con judos eran aniquilados, se deca
que esa raza era una ofensa a la humanidad, y todo aquel opositor al
rgimen Nazi eran aniquilados y enviados a los campos de
concentracin.
Todo acto de discriminacin implica un trato humillante y denigrante a

la persona porque es reducir la dignidad de todo ser humano a su
mnima expresin. El hacer sentir a una persona que no es til en
la sociedad, o dirigirnos con expresiones insultantes,
menospreciativas, burlonas ya comporta un inicio de discriminacin y
eso no se concientiza o no nos damos cuenta que venimos
proliferando un conducta antisocial. Los actos de discriminacin es un
afrenta a los derechos humanos y tambin comportan "conducta
antisociales" porque va en contra de todos los principios y valores de
nuestra sociedad. Precisamente ah donde hay un dficit o deterioro
de valores en sociedad es cuando proliferan expresivamente este tipo
de comportamientos. Pues el que, tiene actitudes discriminatorias no
profesa la tolerancia ni el respeto a los dems, por tanto, no sabe de
derechos humanos. Los derechos humanos abarcan todos los
aspectos de la vida. Su ejercicio permite a hombres y mujeres
conformar y determinar su propia vida en condiciones de libertad,
igualdad y respeto a la dignidad humana.
Es primordial la prctica de valores en nuestra sociedad para ser

mejores seres humanos, lo que hemos denominado
"La calidad humana". La prctica de valores consiente y responsable
permite construir una sociedad con justicia social, donde prime el
respeto a uno mismo y a los dems, sin discriminacin.
35
En el Per, las diferentes causales de discriminacin normalmente no

aparecen aisladas, implica un conjunto de situaciones y vinculadas
por ejemplo, las carencias econmicas, escasa educacin, sus
apellidos, vestimenta, lugar de origen o residencia; igualmente, el
machismo se acenta hacia aquellas mujeres que son pobres, tienen
rasgos indgenas, provienen de las zonas rurales, hablan quechua,
aymara y emplean vestimenta tradicional.
El Per es un pas pluricultural y multilinge, donde cada una de ellas

tiene una identidad cultural peculiar. Las sociedades tienden a lo
Multicultural y multitnico. De ah que la vigencia de los derechos
humanos y participacin de los pueblos excluidos en espacios
democrticos es legtima, ya que nuestro pas est poblado de las
mayoras que todava no sienten la presencia del Estado
5.4. La proteccin de la no discriminacin en el mbito

laboral
La discriminacin en el trabajo se puede manifestar en el acceso a un

empleo, durante el desempeo laboral, o a travs del despido.
Segn el Tribunal Constitucional, la discriminacin en materia laboral se

acredita por los dos tipos de acciones siguientes:
Por accin directa: la conducta del empleador genera una distincin

basada en una razn inconstitucional. En esta hiptesis, la intervencin
y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una decisin
carente de razonabilidad y proporcionalidad, y
Por accin indirecta: la conducta del empleador crea una distincin

basada en una discrecionalidad antojadiza revestida con la apariencia de lo
36
constitucional, cuya intencin y efecto perseguible, empero, son

intrnsecamente discriminatorios para uno o ms trabajadores.12
Conforme a lo sealado por la Organizacin Internacional del

Trabajo (OIT), discriminar en el empleo y la ocupacin consiste
en dispensar a las personas un trato diferente y menos favorable
debido a determinados criterios como el sexo, el color de su
piel, la religin, las ideas polticas o el origen social, sin tomar
en consideracin los mritos ni las calificaciones necesarias
para el puesto de trabajo de que se trate.13
Segn el mismo organismo internacional, el tratamiento
discriminatorio en el empleo limita la libertad de las personas para
conseguir la clase de trabajo a la que aspiran, merma las
oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su
potencial, aptitudes y cualidades y para ser remunerados en
funcin de sus mritos. Asimismo, dicho acto genera
desigualdades en los resultados del mercado de trabajo y pone en
situacin de desventaja a los miembros de determinados
colectivos.
Prohibicin De Discriminacin En El Acceso Al Empleo
La Ley N 26772, modificada por la Ley N 27270, Ley contra

actos de discriminacin, establece que las ofertas de empleo no
podrn contener requisitos que constituyan discriminacin,
12TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 12 de agosto del 2005 recada en el Expediente N 008-
2005-PI/TC (Demanda de inconstitucionalidad contra diversos artculos de la Ley N 28175, Ley Marco del
Empleo Pblico), F. J. 23.
13
Informe Global con arreglo al seguimiento de la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo 2003. La hora de la igualdad en el trabajo. Citado por TOYAMA MIYAGUSUKU,
Jorge y CARO PACCINI, Eliana. Discriminacin en las ofertas de empleo. p. cit., pp. 22-23
37
anulacin o alteracin de la igualdad de oportunidades o de trato.

Segn la norma, tales actos discriminatorios se pueden presentar en
los requerimientos de personal o en los requisitos para acceder a
una formacin tcnica y profesional, por estar basados en motivos
de raza, sexo, religin, opinin, origen social, condicin econmica,
estado civil, edad o de cualquier otra ndole.
La citada ley faculta al Ministerio de Trabajo y Promocin del

Empleo a investigar los hechos, determinar las responsabilidades e
imponer las sanciones administrativas correspondientes. Entre las
sanciones establecidas para tales actos, la norma prev en su
artculo 3 la imposicin de una multa no mayor de tres Unidades
Impositivas Tributarias o el cierre temporal del local que no
exceder de un ao. Cabe indicar que esta ltima medida puede ser
sustituida por el doble de la multa impuesta si la consecuencia que
puede traer el cierre temporal lo justifica.
Al prohibir el trato discriminatorio en las ofertas de empleo, esta

ley parte de la premisa de que toda persona calificada para obtener
determinado empleo debera tener la oportunidad de competir por
l y, eventualmente, de obtenerlo y conservarlo con total
prescindencia de su pertenencia a un determinado grupo racial,
sexual, religioso o de su apariencia fsica.
Lo que la norma pretende impedir es que existan personas que

sean descalificadas debido a ciertos motivos que nuestro
ordenamiento considera prohibidos. Naturalmente, ello supone
limitar la decisin del empleador a criterios referidos esencialmente
38
a las calificaciones de trabajo. El objetivo de la norma no es anular

la libertad de contratacin del empleador, sino, ms bien,
compatibilizarla con el derecho a la igualdad, procurando que la
seleccin del personal se realice con razonabilidad y justificacin
atendiendo a los mritos y aptitudes de quien postula a un empleo.
De esta manera se busca un equilibrio entre la libertad de

contratacin del empleador y el derecho a no ser discriminado. En
esta medida, el empleador tiene la libertad de exigir las
calificaciones para el puesto que est ofertando acorde con las
necesidades de su institucin. Por ello, el artculo 1.2 del
Convenio 111 de la OIT seala que no se considerarn
discriminatorias las distinciones, exclusiones o preferencias
basadas en las calificaciones exigidas para un empleo
determinado.
El reglamento de la referida norma, aprobado por Decreto Supremo

N 002-98-TR, publicado en el diario oficial El Peruano el 1 de febrero
de 1998, precisa los alcances de la Ley N 26772, modificada por la
Ley N 27270, estableciendo que la prohibicin de la discriminacin
en las ofertas de empleo y acceso a medios de formacin educativa es
aplicable a los empleadores contratantes, a los medios de formacin
educativa, as como a las agencias de empleo y otras que sirvan de
intermediadoras en las ofertas de empleo.
La norma establece tambin la obligacin de los medios de

comunicacin masiva que difundan ofertas de empleo y de acceso a
medios de formacin educativa a brindar la informacin necesaria a
39
la autoridad administrativa de trabajo y facilitar las investigaciones

que sta realice. Asimismo, seala algunas situaciones que no
constituyen prcticas discriminatorias por estar sustentadas en una
justificacin objetiva y razonable.
Teniendo en cuenta esta situacin, las personas pueden formular
sus denuncias ante la autoridad administrativa de trabajo,
adjuntando a stas los medios probatorios pertinentes que, en los
casos de discriminacin difundidos a travs de un medio de
comunicacin social, consistirn en una copia del aviso publicitario
que presuntamente utiliza un criterio de seleccin de personal que
resulta discriminatorio.
Cabe indicar que hasta antes de la vigencia del Reglamento de la

Ley General de Inspeccin del Trabajo, aprobado por Decreto
Supremo N 019-2006-TR y publicado en el diario oficial el 29 de
octubre del 2006, los artculos 6 y 7 del Decreto Supremo N 002-
98-TR establecan el procedimiento administrativo para la
investigacin y sancin de las ofertas de empleo que contengan
requisitos que constituyan discriminacin, anulacin o alteracin de
igualdad de oportunidades o de trato, siendo la entidad encargada
de investigar tales hechos la Direccin de Empleo y Formacin
Profesional del Ministerio de Trabajo.
La nueva norma faculta a la Direccin de Inspeccin Laboral de la
Direccin Regional de Trabajo y Promocin del Empleo de Lima y
Callao a investigar los actos discriminatorios en las ofertas del
empleo y durante la relacin laboral. De igual modo, faculta a las
Direcciones de Prevencin y Solucin de Conflictos de las
Direcciones de Trabajo o Promocin del Empleo, o a quien haga sus
veces, a conocer estos casos en los dems departamentos del pas
40
(tercera disposicin final y transitoria).
El Reglamento de la Ley General de Inspeccin del Trabajo

considera en su artculo 31 numeral 31.3 como infraccin muy
grave en materia de empleo y colocacin:
la publicidad y realizacin, por cualquier medio de
difusin, de ofertas de empleo discriminatorias, por
motivo de origen, raza, color, sexo, edad, idioma, religin,
opinin, ascendencia nacional, origen social, condicin
econmica, ejercicio de la libertad sindical, discapacidad,
portar el virus HIV o de cualquiera otra ndole.
Prohibicin De Discriminacin Durante La Relacin

Laboral
El artculo 23 de la Constitucin establece que el trabajo en sus

diversas modalidades es objeto de atencin prioritaria del Estado,
el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al
impedido que trabajan (). Ninguna relacin laboral puede limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar
la dignidad del trabajador. Adicionalmente, el artculo 26 inciso 1)
de la Carta Poltica seala que en la relacin laboral se debe
respetar el principio de igualdad de oportunidades sin
discriminacin.
Comentando este ltimo dispositivo, Corts Carceln y Toyama

Miyagusuku afirman que, pese a lo positivo de la norma, el desarrollo
legislativo no contiene mecanismos suficientes que hagan viable este
41
derecho en toda su extensin debido a que la legislacin laboral peruana

se limita a prohibir la discriminacin en el empleo.14
Cabe sealar que segn el artculo 30 inciso f) del Texto nico

Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-
TR del 27 de marzo de 1997, son actos de hostilidad equiparables
al despido los actos de discriminacin por razn de sexo, raza,
religin, opinin o idioma. El mencionado artculo tambin establece
otros supuestos de hostilidad en el trabajo:
a. La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad

correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito
debidamente comprobados por el empleador
b. La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la
categora;
c. El traslado del trabajador a lugar distinto de aqul en el que
preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle
perjuicio;
d. La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda
afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador;
e. El acto de violencia o falta grave de palabra en agravio del
trabajador o de su familia
f. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la

dignidad del trabajador.
Teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminacin es un
14
CORTS CARCELN, Juan Carlos y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Flexibilizacin del
derecho laboral y discriminacin por razn de sexo. En Discriminacin sexual y aplicacin de la ley.
Volumen II. Derecho Laboral. Defensora del Pueblo, Lima, junio, 2000, p. 110.
42
derecho relacional por su vinculacin con otros derechos, cabe la

posibilidad de que los actos discriminatorios puedan verse
materializados a travs de los supuestos antes mencionados.
En estos casos, el trabajador antes de accionar judicialmente

deber emplazar por escrito a su empleador a fin de imputarle los
actos de discriminacin, otorgndole un plazo razonable no menor
de seis das naturales para que efecte su descargo o enmiende
su conducta.
Finalmente, el artculo 35 del Texto nico Ordenado del Decreto

Legislativo N 728, faculta alternativamente al trabajador que se
sienta hostilizado a accionar judicialmente para que cese la
hostilidad o demandar la terminacin del contrato de trabajo. En el
primer caso, de declararse fundada la demanda el juez dispondr
el cese de la hostilidad imponiendo al empleador una multa que
corresponda a la gravedad de la falta. En el segundo caso, el
trabajador tendr derecho al pago de la indemnizacin como
reparacin por el dao sufrido equivalente a una remuneracin y
media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con
un mximo de doce remuneraciones. La mencionada
indemnizacin es independiente de la multa que pueda imponerse
al empleador.
De otro lado, conviene sealar que los actos discriminatorios
tambin son considerados como infracciones administrativas en
nuestra legislacin. En efecto, el artculo 25 del Reglamento de
la Ley General de Inspeccin del Trabajo, modificado por
Decreto Supremo N 019-2007-TR del 1 de septiembre del 2007,
43
califica como infracciones muy graves en materia de relaciones

laborales los siguientes supuestos:
La discriminacin de un trabajador por el libre ejercicio

de su actividad sindical, est contratado a plazo
indeterminado, sujetos a modalidad, a tiempo parcial, u
otros.
Los actos de hostilidad y el hostigamiento sexual, as como
cualquier otro acto que afecte la dignidad del trabajador o el
ejercicio de sus derechos constitucionales.
No adoptar las medidas necesarias para prevenir o
cesar los actos de hostilidad y hostigamiento sexual, as
como cualquier otro acto que afecte la dignidad del
trabajador o el ejercicio de sus derechos constitucionales.
()
La discriminacin del trabajador, directa o indirecta, en
materia de empleo u ocupacin, como las referidas a la
contratacin, retribucin, jornada, formacin, promocin y
dems condiciones, por motivo de origen, raza, color, sexo,
edad, idioma, religin, opinin, ascendencia nacional,
origen social, condicin econmica, ejercicio de la libertad
sindical, discapacidad, portar el virus HIV o de cualquiera
otra ndole.
5.5. Proteccin contra la discriminacin en el consumo
El artculo 65 de la Constitucin reconoce los derechos de los

consumidores y usuarios, destacando el rol que compete al Estado en la
defensa de los intereses de estas personas. En tal sentido, dicho
44
dispositivo establece dos obligaciones a ser satisfechas por el

Estado:
(i) Garantizar el derecho a la informacin sobre los bienes y

servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado,
y
(ii) Velar por la salud y la seguridad de la poblacin.
Conforme a lo sealado por el Tribunal Constitucional, el

mencionado artculo no debe entenderse en forma restrictiva
respecto a las obligaciones del Estado frente a los consumidores,
ya que stos no son los nicos que traducen la real dimensin
de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitucin. Por el
contrario, [e]s de verse que en la Constitucin existe una pluralidad
de casos referidos a ciertos atributos que, siendo genricos en su
naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente
incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un numerus
apertus a otras expresiones sucedneas.
De este modo, tomando en cuenta lo sealado en el artculo 3 de la
Constitucin Poltica y la Ley de Proteccin al Consumidor, no slo
[se] ha regulado los derechos vinculados con la informacin, salud y
seguridad, sino que [se] ha comprendido a otros de naturaleza
anloga para los fines que contrae el artculo 65 de la Constitucin.
Por ello, los derechos de acceso al mercado, a la proteccin de los
intereses econmicos, a la reparacin por daos y perjuicios y a la
defensa corporativa del consumidor, se erigen tambin en derechos
fundamentales reconocidos a los consumidores y usuarios.
Cabe indicar que los derechos de los consumidores y usuarios se
encuentran regulados con mayor amplitud en el Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo N 716, Ley de proteccin al
45
consumidor, aprobado por Decreto Supremo N 039-2000-ITINCI.

Dicha norma consagra una serie de derechos de los consumidores,
entre los que se encuentran el derecho de acceder a la variedad de
productos y servicios valorativamente competitivos y el derecho a la
proteccin de sus intereses econmicos mediante el trato equitativo y
justo en toda transaccin comercial (artculo 5). Para este ltimo
supuesto se establece el derecho de los consumidores a no ser
discriminados por motivos de raza, sexo, nivel socioeconmico,
idioma, discapacidad, referencias polticas, creencias religiosas o de
cualquier ndole, en la adquisicin de productos y prestacin de
servicios que se ofrecen en locales abiertos al pblico.15
Asimismo, el artculo 7B del Decreto Legislativo N 716, adicionado
por la Ley N 27049, del 6 enero de 1999, establece lo siguiente:
Los proveedores no podrn establecer discriminacin

alguna respecto a los solicitantes de los productos y
servicios que los primeros ofrecen en locales abiertos al
pblico. Est prohibido realizar seleccin de clientela,
excluir a personas o realizar otras prcticas similares,
sin que medien causas de seguridad del
establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras
razones objetivas y justificadas. La carga de la prueba
sobre la existencia de un trato desigual corresponde al
consumidor afectado o, de ser el caso, a quien lo
represente en el proceso o a la administracin cuando
sta acte de oficio. Acreditar la existencia de una
causa objetiva y justificada le corresponde al
proveedor del bien o servicio. S el proveedor demuestra
15
De conformidad con la precisin efectuada en virtud del artculo 1 de la Ley N 27049.
46
la existencia de una causa objetiva y justificada, le

corresponde a quien alegue tal hecho, probar que sta
es en realidad un pretexto o una simulacin para incurrir
en prcticas discriminatorias. Para todos estos efectos,
ser vlida la utilizacin de indicios y otros sucedneos
de los medios probatorios.
Como se puede apreciar, las disposiciones antes sealadas

prohben la realizacin de actos discriminatorios contra los
consumidores o usuarios de los servicios en locales abiertos al
pblico.
Atendiendo a estas consideraciones normativas, el INDECOPI ha

investigado, de oficio y a peticin de parte, algunos casos de
discriminacin en el consumo, habiendo sancionado a ciertos
establecimientos privados (proveedores) por haber incurrido en
prcticas discriminatorias que resultaron lesivas a los intereses de
los consumidores y sus derechos fundamentales.
Comentando el mencionado dispositivo, el INDECOPI ha

sealado que los proveedores establecen dos mecanismos
distintos para restringir el acceso del pblico a sus
establecimientos. Uno de ellos es el trato diferenciado, mientras que
el otro resulta ser el trato discriminatorio. Como ya se ha
mencionado en la segunda parte de este documento, el trato
diferenciado es lcito en la medida en que exista una razn
objetiva y razonable. Por el contrario, el segundo siempre ser
ilcito en tanto que, en este caso, no se permite el acceso a un
47
determinado segmento de la poblacin a determinados bienes o

servicios por razones meramente subjetivas e injustificadas.16
La discriminacin es un fenmeno cultural que hace que

determinados individuos vean afectados sus derechos por
el simple hecho de pertenecer a un grupo al cual
culturalmente se le atribuyen caractersticas o
comportamientos no deseables. Los individuos que
pertenecen a esos grupos son de esta manera juzgados no
por sus reales mritos y acciones, sino por los prejuicios
que la sociedad generaliza al grupo de manera injustificada.
En tal sentido, lo relevante para determinar cundo nos

encontramos frente a un caso de diferenciacin y cundo frente a
uno de discriminacin es evaluar si el comportamiento pretendido o
impuesto por el proveedor se basa en caractersticas prejuiciosas por
las cuales se otorga un trato de inferioridad debido a motivos de
diversa ndole, es decir, cuando no existan razones objetivas y
justificadas que sustenten dicha diferencia en el trato y, por el
contrario, stas se sustenten en prejuicios de raza, sexo, religin,
condicin social u otras variables.
Cabe sealar que la modificacin introducida por la Ley N 27049 tuvo

como antecedente los casos de presunta discriminacin cometidos
por personal de algunos establecimientos nocturnos de Lima,
quienes aparentemente impedan el ingreso a sus locales de personas
de determinadas caractersticas raciales, apariencia o condicin
socioeconmica, as como las limitaciones que tena el INDECOPI
16
INDECOPI. Resolucin N 307-1999/CPC, Comisin de Proteccin al Consumidor, (Caso tiendas Ripley)
48
para practicar publicaciones, y realizar actos, inspecciones,

investigaciones, procedimientos y/o imponer sanciones con relacin a
tales hechos, por considerar que tales situaciones contravenan el
libre ejercicio del derecho de contratacin.17
Pese a la importancia de la norma que prohbe todos los

supuestos de discriminacin en el consumo, la exigencia al
afectado de probar la existencia de un trato desigual, as como
probar que la causa objetiva y justificada alegada es en realidad
un pretexto o una simulacin para incurrir en prcticas
discriminatorias, constituyen elementos que dificultan la
investigacin de los hechos.
Conforme se ver ms adelante, se sabe de la enorme dificultad

que encaran las personas para probar que han sido vctimas de
discriminacin. Por ello, en diversos pases, las legislaciones han
regulado la carga de la prueba estableciendo que corresponde a la
parte demandada demostrar que no ha existido vulneracin del
principio de igualdad, y a la parte demandante la alegacin de
hechos que permitan presumir la existencia de discriminacin directa
17
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La tutela constitucional del consumidor. En: La Constitucin
comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I. Primera Edicin, Lima: diciembre del 2006, p. 899.
En abril de 1998, INDECOPI difundi un comunicado en el que se recordaba los deberes y derechos de los
proveedores de los servicios de esparcimiento en locales abiertos al pblico. Luego de la difusin del
comunicado, dicha institucin visit 16 establecimientos nocturnos abiertos al pblico de Lima, iniciando
procedimientos de oficio contra cinco empresas debido a que existan indicios de la realizacin de
prcticas discriminatorios mediante la seleccin de la clientela. Dicha investigacin fue llevada a cabo
por la Comisin de Proteccin al Consumidor. Adicionalmente, la Asociacin Peruana de Consumidores y
Usuarios (ASPEC) denunci a cuatro discotecas de Lima por presunta discriminacin. En primera
instancia siete de los nueve establecimientos fueron sancionados elevndose los expedientes en consulta
al Tribunal del INDECOPI. Paralelamente, una de las empresas present una accin de amparo contra el
INDECOPI a fin de que el Poder Judicial pusiera fin a la amenaza de violacin de su libertad de
contratacin. Dicha demanda fue declarada fundada en segunda instancia. Vase: TREJO MAGUIA,
Alejandro. Nos reservamos el derecho de admisin! El derecho a la no discriminacin en el
consumo. En Actualidad Jurdica, Tomo 154, Lima, septiembre 2006, p. 26 y ss.
49
o indirecta.
Las Directivas del Consejo de la Unin Europea 2000/43 y

2000/78 han adoptado estos criterios de acuerdo con la evolucin
del marco de proteccin de los derechos fundamentales. As, la
Directiva 2000/43/CE del Consejo, del 29 de junio del 2000,
relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato de las
personas independientemente de su origen racial o tnico,
establece en su artculo 8 lo siguiente:
1. Los Estados miembros adoptarn, con arreglo a su

ordenamiento jurdico nacional, las medidas necesarias para
garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar
que no ha habido vulneracin del principio de igualdad de trato
cuando una persona que se considere perjudicada por la no
aplicacin, en lo que a ella se refiere, de dicho principio alegue,
ante un tribunal u otro rgano competente, hechos que permitan
presumir la existencia de discriminacin directa o indirecta.
2. Lo dispuesto en el apartado 1 se entender sin perjuicio de que
los Estados miembros adopten normas sobre la prueba ms
favorables a la parte demandante.
3. Lo dispuesto en el apartado 1 no se aplicar a los
procedimientos penales.
El origen de estas disposiciones es la existencia de un desequilibrio

entre los proveedores de servicios y los consumidores en materia de
informacin.
50
Finalmente, un aspecto que cabe subrayar es la expedicin, por

parte de la Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar, de la
Ordenanza N 292-MDMM, del 13 de diciembre del 2006,
mediante la cual se establece como causal de revocatoria de la
licencia de apertura de un establecimiento abierto al pblico la
comisin de actos de discriminacin en perjuicio de los
consumidores por motivo de raza, sexo, nivel socioeconmico,
idioma, discapacidad, creencias religiosas o de cualquier otra
ndole, en la adquisicin de productos y prestacin de servicios que se
ofrecen en locales abiertos al pblico, previo pronunciamiento del
rgano respectivo.
CAPITULO VI: LA DISCRIMINACION A LOS PUEBLOS

INDIGENAS
Evolucin De La Participacin Poltica De Los Indgenas En Las

Constituciones Del Per Del Siglo XX
Desde el ao 1920 las Constituciones del Per han incorporado
disposiciones relacionadas con derechos especiales a las
comunidades indgenas y con la formulacin de un modelo de
relacin del Estado y la Sociedad Nacional con estas poblaciones.
Se inicia un proceso de formacin de una nueva institucionalidad en
este campo. Retomando en parte de los postulados del Derecho
Indiano y con el avance de los nuevos postulados sobre pluralismo
tnico y cultural, comenz a definir los nuevos mbitos y manejos de
los derechos especiales de los pueblos indgenas y comunidades.
La Constitucin de 1920 en su artculo 58, consagra por
primera vez en un texto constitucional americano, los
51
principios aceptados en la mayora de las constituciones de la

regin, de las naciones como culturalmente y tnicamente
diferentes. Asimismo el mismo texto reconoce la existencia
legal de las comunidades indgenas y seala la condicin de
imprescriptibles y que el Estado peruano concibe a la
existencia de las comunidades una condicin permanente e
indefinida.
Sin embargo esta Constitucin marca el inicio de una nueva

relacin del Estado con las comunidades y pueblos indgenas, no
permite el voto a la gran masa indgena, debido a que era requisito
indispensable ser alfabeto. (Art. 66) Este artculo tambin es
recogida en la de 1933 (art. 86) exigiran saber leer y escribir.
La Constitucin de 1933, adopt un buen nmero de normas
que representaban no slo una ratificacin y precisin de
algunos principios de la Constitucin de 1920, sino que
ampli las responsabilidades del Estado en su compromiso de
asegurar el respeto de los derechos especiales de las
comunidades.
En relacin a la Constitucin 1920, el rgimen constitucional del 33

representa cambios muy significativos en diversas materias como:
tierras, Gobierno, Autonoma, reconocimiento de su identidad y su
cultura y el apoyo estatal para asegurar la vigencia de sus derechos.
Los cambios en materia de tierras resultan claros al determinar que

el Estado debe garantizar la integridad de la propiedad de las
comunidades (art.208), que tendr la responsabilidad de dotar de
52
tierras a aquellas que carezcan de ellas o las posean en forma

insuficiente, y al haber determinado que las tierras son inajenables,
imprescriptibles e inembargables.
En relacin a la carta magna de 1920 la responsabilidad estatal en

el mbito de los asuntos territoriales de los indgenas abarca la
bsqueda de solucin para quienes carecen de tierra, la proteccin
de la propiedad de la tierra para quienes ya la tienen y la
proteccin a largo plazo para que la aseguren a perpetuidad.
En lo referente al otorgamiento o ampliacin de facultades de

gobierno y fortalecimiento de su autonoma administrativa para las
comunidades indgenas el artculo 205 les otorga la capacidad de
tener un personero de sus designacin en los concejos municipales
y el otorgamiento de personera jurdica, per se (art. 207)
ampliando el beneficio del simple reconocimiento de su existencia
legal que les haba dado la Constitucin del 20.
A partir de esta Constitucin se hicieron algunas iniciativas de

orden legislativo por ejemplo el Decreto Supremo N 03, del 1ro.
De marzo de 1957, se autoriz la entrega de tierras a las
comunidades indgenas, no con la calidad de titulaciones en
propiedad sino de reservas que otorgaban a sus beneficiarios el
simple usufructo. Alberto Chirif ha sealado que en cumplimiento de
este decreto, pudieron haberse entregado un total aproximado de
114 reservas, sobre una superficie de 130,000 hectreas.
Un hecho relevante en la historia legislativa del Per es la Ley
de Reforma Agraria (Decreto Ley N 17716) iniciada en 1969 por
53
el General Juan Velasco Alvarado, quien rebautiz a las

comunidades de indgenas por comunidades campesinas, pero no se
ocup en absoluto de las llamadas tribus selvcolas, que continuaron
siendo vistas como salvajes.
En 1974 se promulg el Decreto Ley N 20653, conocida
como la Ley de Comunidades Nativas y de Promocin
Agropecuaria de las regiones de Selva y Ceja de Selva.
Esta Ley es la promotora de un verdadero cambio de
estructuras en la Amazona, a partir del reconocimiento de
las tribus silvcolas en comunidades nativas. La ley
reconoci su existencia legal y personera jurdica.
En relacin con las tierras comunales, estableci el rgimen de

proteccin de la propiedad territorial, cuyas caractersticas
especificaban que las tierras comunales eran inalienables,
inembargables e imprescriptibles, garantizando la integridad
territorial. Les otorg a las autoridades facultades jurisdiccionales
para resolver cuestiones litigiosas de mnima cuanta que se originen
entre los miembros de una comunidad nativa.
Esta norma tenia algunos vacos como la falta de criterios que

deban ser considerados para determinar la superficie de las reas
reconocidas y la carencia de elementos jurdicos para formular una
definicin de comunidad que respondieran a la realidad de estas
sociedades tnicas y culturalmente diferenciadas y los efectos
posibles que este sistema tendra en la futura unidad tnica de
estas comunidades como parte de un todo o comunidad mayor.
El 9 de mayo de 1978 se modifica sustancialmente la Ley de
54
Comunidades Nativas mediante el Decreto Ley 22175. La nueva

Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las
Regiones de Selva y Ceja de Selva modific un aspecto
importante, al introducir una norma (Artculo 11) que estableci que
parte del territorio comunal, cuando se tratase de tierras con aptitud
forestal, les sera cedido en uso, no siendo en adelante ms
otorgado en propiedad.
La Constitucin de 1979, recogiendo los principios de la Ley

Reforma Agraria, la normatividad sobre Comunidades
Campesinas y la Ley de Comunidades Nativas, estableci
que las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen
existencia legal y personera jurdica, que son autnomas en
su organizacin, trabajo comunal y uso de la tierra, as como
en lo econmico y administrativo. Tambin que las tierras de
las comunidades eran inalienables, inembargables e
imprescriptibles. Se deja la opcin de la enajenabilidad con
mayora de los dos tercios de los miembros de la
comunidad. As mismo pueden ser expropiadas por
razones de utilidad pblica.
Un aspecto importante en la construccin de ciudadana es la relativa

al voto. En el caso de indgenas, ste siempre ha sido un factor de
exclusin, por eso en la Asamblea Constituyente de 1978 se
segua debatiendo sobre el inconveniente de dar el voto al
indgena analfabeto.
Su analfabetismo no es el nico signo de una incultura

55
excepcional. No hablan castellano o lo hablan y lo entienden

muy mal y viven aislados, sin contactos civilizadores,
rodeados de gentes tan ignorantes como ellos. En las ciudades
asimilan cierta educacin. Su ignorancia se concentra y
multiplica por el contacto permanente con la ignorancia. Y esta
clase de incultura sin ventanas al exterior es particularmente
adversa a la funcin poltica. El indgena analfabeto no ha
votado nunca, tuvo derecho de sufragio y nunca se percat de
ello, no lo us ni lo defendi, lo vio como un lujo intil y
molesto. Slo sirvi para las batallas electorales donde corri
sangre. Su derecho le serva para corromperse, embriagarse y
dejarse matar estpidamente. El encomendero lucraba, pero no
gobernaba; el encomendero republicano lucraba y gobernaba.
Cuando se le quit el voto al indgena analfabetoagrega
Villarn el despojo se consum sin ruido. Como nunca haba
usado el voto, se lo dej quitar sin protestar ni darse por
notificado. Y agrega la Repblica ha faltado y falta a su deber
privndolo del voto y dejndolo sin representacin. Pero de
estos dos deberes, antes de cumplir el segundo, hay que
cumplir el primero, so pena de que continuemos, en materia de
representacin al borde de la barbarie... (Villarn, mencionado
por Ramrez Villar. Sesin del mircoles 16 de mayo de 1979.
Debate del captulo ciudadana y sufragio).
No obstante los opositores del voto al analfabeto, la Constitucin de

1979 (art. 65) y la de 1993 (art. 30) reconocen el derecho de voto
a los ciudadanos que estn en el goce de su capacidad civil (18
aos) sin ningn otro requisito que el de la inscripcin electoral.
Es importante sealar el cambio legislativo ocurrido en el Cdigo
56
Penal. La pluralidad tnicocultural ha hecho necesario el respeto

de valores culturales diferentes a los de la Sociedad nacional. El
nuevo Cdigo Penal en el Artculo 15 establece lo siguiente: El que
por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder
comprender el carcter delictuoso de su acto o determinarse de
acuerdo a esa comprensin, ser eximido de responsabilidad.
Cuando por igual razn, esa posibilidad se halla disminuida, se
atenuar la pena.
La Constitucin Poltica de 1993 introdujo dos preceptos

novedosos uno referido al reconocimiento de la identidad
tnica como derecho fundamental de toda persona (art.2,
inc.19); y el reconocimiento de la jurisdiccin indgena y el
derecho consuetudinario dentro del territorio comunal. Por lo
dems, las tierras comunales perdieron su carcter
proteccionista cuando sta Constitucin les retir la calidad de
inembargabilidad e inajenabilidad.
El derecho a la autonoma o autogobierno est expresado en el

artculo 89 de la Constitucin, donde se reconoce que las
comunidades campesinas y nativas tienen existencia legal y son
personas jurdicas; son autnomas en su organizacin, en el trabajo
comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras. As como
en lo econmico y administrativo, pero todo ello dentro del marco
que la ley del Estado establece. La autonoma est limitada por la ley
del Estado.
Posteriormente se han promulgado leyes, como la cuestionada
Ley de Tierras 26505, aprobada en Julio de 1995, que han
afectado la integridad y la proteccin especial de los territorios.
57
Este perodo marcado por la Constitucin de 1993, es necesario

resaltar la ratificacin del Convenio 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en
pases independientes, ratificado mediante Resolucin Legislativa
26253 el 2 de febrero de 1994. Como el ms importante instrumento
internacional de reconocimiento y vigencia de derechos como
individuos y como colectivos culturalmente diferenciado de sus
respectivas sociedades nacionales.
Al haber sido ratificado por el Estado, tiene carcter vinculante y

por consecuencia la obligatoriedad de adecuar las normas internas
al convenio en concordancia con la Cuarta Disposicin Transitoria
de la Constitucin Poltica del Estado. El Convenio tiene siete
artculos dedicados a la tierra/ territorios y recursos naturales. De su
texto es claro que no se obliga a los Estados a reconocer territorios
con la significacin que tiene este trmino en el derecho
internacional y tampoco obliga al Estado a reconocer a los pueblos
indgenas derechos de propiedad sobre los recursos minerales y del
subsuelo que estn en su territorio. Establece que los derechos
sobre la tierra son fundamentales para garantizar la continuidad y
existencia perdurable de los pueblos indgenas y que la tierra y sus
recursos naturales son la fuente principal del sustentamiento
econmico, cohesin social y cultural de estos pueblos.
Reforma Constitucional: Pueblos Indgenas y

Comunidades una tarea pendiente
En los ltimos aos, los Estados de la regin han realizado
profundos cambios en su relacin con los grupos tnicos, que se
58
expresan en el reconocimiento constitucional y se explican por el

carcter multitnico y pluricultural de varios pases de la regin8. Si
bien es cierto en muchos de estos pases ha tenido un carcter ms
bien formal, no deja de ser un reflejo de las profundas
transformaciones ocurridas en las ltimas dcadas. Todava se
percibe que la participacin y visibilizacin de los discursos y
prcticas polticas de los pueblos indgenas siguen siendo
consideradas como evidencias de un conflicto, el conflicto
tnico.
Estas reformas en muchos casos respondieron a objetivos que no

han resuelto el fondo del problema y que han generado ms
expectativas y frustraciones. No se puede desconocer que a pesar
de estas circunstancias, la problemtica indgena se encuentra en
todas las agendas pblicas de la regin. En este contexto es
que lo pueblos indgenas se van convirtiendo en protagonistas de
su propio proceso de ciudadanizacin, demostrando su afn de
participar y aportar en distintos mbitos. El reconocimiento legal
implementado en varios pases no tiene medidas concretas que
apunten a la transformacin de las relaciones y los mecanismos
que siguen perpetuando la exclusin y la discriminacin basada
en criterios de raza o etnia.
En la regin las identidades tnicas han comenzado a expresarse

como identidades de carcter poltico. Por tanto los derechos
ciudadanos ya no se pueden seguir definiendo solamente
respecto a la entidad poltica de Estado Nacin. El reconocimiento
real y activo de los derechos fundamentales y los derechos
59
colectivos de los ciudadanos indgenas es una forma de entender

la Interculturalidad y el fortalecimiento de la gobernabilidad
democrtica de nuestros pases.
Un proceso de reforma del Estado implica que se debe encaminar a

iniciar un periodo de transicin y de transformacin poltica de un
Estado Nacin hacia un Estado plural; transitar de una
democracia poco inclusiva a una democracia plena, y de una
ciudadana excluyente hacia una ciudadana incluyente e
intercultural. Construir una teora y una prctica de la ciudadana
que sean capaces de conjugar dos exigencias: la de asegurarle
autonoma a los grupos excluidos para decidir y practicar sus
formas de vida y de asegurarles participacin en la unidad del
estado.
El Per es un pas multitnico, lingstico, cultural y socialmente

plural. Esto no significa afirmar que deba organizarse
necesariamente como un Estado multinacional, sino reconocer que
todas las culturas y los pueblos que las poseen, deben tener el
mismo espacio poltico y social dentro del EstadoNacin.
Consideramos que es en la dimensin poltica donde el
reconocimiento de las diferencias culturales deja de ser un tema
solamente terico y cobra la mayor importancia como asunto
prctico de representacin ciudadana. Se requiere una
transformacin de las condiciones jurdicas que, hoy en da, no
reflejan el verdadero carcter nacional de nuestro pas, mediante
una nueva reorganizacin del poder a travs de la Constitucin.
Reconocimiento de derechos culturales

60
La particularidad tnicocultural de los pueblos indgenas exige que

se adopten acciones tendientes a expresar esa diversidad que los
caracteriza y que se manifiesta en la existencia de una religin
propia, idioma y costumbres.
Estos derechos aspiran a que se elimine la discriminacin y el

prejuicio y como resultado estos pueblos, sus comunidades y
miembros puedan practicar sus religiones, lenguas y costumbres en
condiciones de igualdad y no discriminacin con otros sectores
de la sociedad.
Reconocimiento a la Autonoma, Libre Determinacin y

Participacin Poltica
La autonoma es reconocer a los pueblos indgenas derechos que

implican poder, control, para regular sus asuntos internos. As, los
pueblos indgenas tienen derecho a establecer sus formas de
representacin ante el Estado y a escoger libremente su
organizacin social, econmica, cultural y poltica
Los niveles en que se debe ejercerse la autonoma corresponden
a los pueblos indgenas plantearlo. Sea cual fuere el nivel poltico en
que se articule la autonoma, su contenido exige el establecimiento
de las condiciones jurdicas y polticas que hagan posible y
aseguren su ejercicio. Dentro de la institucionalidad de los Estados
debe:
a. Garantizar la representacin directa de los pueblos

indgenas en las instancias de gobierno; y
61
b. Legitimar sus formas propias de autoridad,

representacin y administracin de justicia.
c. Consistira en el derecho a mantener y desarrollar su
propia identidad, identificarse y ser reconocidos como
tales
Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus

propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la
medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y
bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna
manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio
desarrollo econmico, social y cultural.
CAPITULO VII: LA DISCRIMINACIN COMO DELITO
La importancia del derecho a la no discriminacin, la gravedad de

los actos discriminatorios que afectan la esencia misma del ser
humano, as como la necesidad de asegurar la vigencia de ese
derecho, han conducido a que las conductas discriminatorias sean
consideradas como punibles por el sistema penal.
En efecto, la Ley N 27270, Ley contra actos de discriminacin,

publicada el 29 de mayo del 2000, introdujo por primera vez en
nuestro ordenamiento jurdico el delito de discriminacin en el
artculo 323 del Cdigo Penal, dentro de los delitos contra la
humanidad. Dicha norma sancionaba con la pena de prestacin
de servicios a la comunidad de 30 a 60 jornadas o limitacin de
das libres de 20 a 60 jornadas a quien discriminara a otra
persona o grupo de personas, por su diferencia racial, tnica,
62
religiosa o sexual.
La incorporacin del delito de discriminacin en nuestra

normatividad fue un hecho relevante. No obstante ello, el
mencionado artculo contena algunas insuficiencias. As, slo
contemplaba algunos motivos prohibidos (raza, identidad tnica,
religin y sexo) para considerar que un hecho era discriminatorio,
no encontrndose tipificada, por ejemplo, la discriminacin por
motivos como discapacidad, edad, idioma, entre otros. Por otro
lado, la pena establecida para dicho delito era simblica.
La modificacin introducida por la Ley N 28867, publicada el 9 de

agosto del 2006, complet la anterior redaccin. De acuerdo con
la citada norma, el delito de discriminacin se encuentra
tipificado actualmente en los siguientes trminos:
El que, por s o mediante terceros, discrimina a una o

ms personas o grupo de personas, o incita o
promueve en forma pblica actos discriminatorios, por
motivo racial, religioso, sexual, de factor gentico,
filiacin, edad, discapacidad, idioma, identidad tnica y
cultura, indumentaria, opinin poltica o de cualquier
ndole, o condicin econmica, con el objeto de anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos de la persona, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos aos, ni mayor
de tres o con prestacin de servicios a la comunidad
de sesenta a ciento veinte jornadas.
Asimismo, la norma establece dos supuestos de agravacin de la

pena:
(i) Cuando el agente sea un funcionario o servidor pblico y

(ii) Cuando la discriminacin se ha materializado mediante
actos de violencia fsica o mental. Para estos casos, la
pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos e
inhabilitacin conforme al inciso 2) del artculo 36 del
Cdigo Penal.
7.1. Tipo objetivo

El delito de discriminacin constituye un delito comn debido a que
puede ser cometido por cualquier persona. El tipo penal no exige
una cualidad especial para ser autor del delito, salvo en lo
referente a la agravante: funcionario o servidor pblico del
agente, la cual, sin embargo slo tiene incidencia respecto a la
pena a aplicarse.
El bien jurdico protegido por este delito es un aspecto concreto de

la igualdad. De esta manera, la tipificacin de esta figura
pretende proteger la igualdad en un sentido restringido,
vinculado con el hecho de que las personas no sean tratadas de
manera desigual ni se les restrinja sus derechos en funcin de
determinadas caractersticas innatas (racial, sexual, identidad
tnica, idioma, etc.) o de las posiciones asumidas voluntariamente en
la sociedad (religin, opinin, etc.)
El artculo 323 del Cdigo Penal sanciona dos modalidades

alternativas de conducta:
a) Discriminar a una o ms personas o grupo de personas.

El verbo tpico discriminar supone establecer o brindar un trato
diferenciado o desigual a una persona o grupo de personas
basado en algunos de los motivos proscritos por el tipo penal.
b) Incitar o promover en forma pblica actos

discriminatorios.
El verbo tpico incitar significa estimular, provocar o alentar.

De otro lado, promover debe entenderse como facilitar, impulsar
o fomentar. En ambos casos se requiere que los actos
discriminatorios sean realizados en forma pblica, esto es, ante
un mnimo de dos personas, ya que esta modalidad pretende
sancionar la difusin de actos discriminatorios.
Para que tales conductas sean pasibles de persecucin penal deben

estar fundadas en cualquiera de los motivos sealados en el tipo
penal, como raza, religin, sexo, factor gentico, filiacin, edad,
discapacidad, idioma, identidad tnica y cultural, indumentaria,
opinin poltica o de cualquier ndole, o condicin econmica.
Los motivos establecidos por el tipo penal son taxativos, de

modo que si un acto de discriminacin no se adeca a ninguno
de ellos, el hecho ser atpico. En tal sentido, sera deseable, en
una futura modificacin, establecer que el tipo penal contemple
algunos motivos adicionales como los de orientacin sexual y

enfermedad para asegurar una adecuada cobertura del bien
jurdico protegido.
7.2. Tipo subjetivo

El delito de discriminacin es un delito doloso. El dolo exige que
el agente tenga conocimiento y voluntad de realizar los
elementos del tipo objetivo.18 En tal sentido, ste debe saber que
est discriminando a otra persona o grupo de personas, o que su
actuacin supone incitar o promover actos discriminatorios.
Sin embargo, adems del dolo, este delito requiere para su

configuracin de un elemento subjetivo especial, en este caso,
que la conducta dolosa del sujeto tenga por objeto anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos
de la persona. En la doctrina, este elemento es conocido como
de tendencia interna trascendente, en la medida en que la
finalidad o motivo del autor va ms all de la realizacin del
hecho tpico. Se trata de una especial tendencia o motivo, aparte del
dolo, exigido por el artculo 323 del Cdigo Penal para la
configuracin del ilcito.
Sin embargo, el Cdigo Penal no exige que tales resultados

tengan que producirse efectivamente, sino que es suficiente que el
18
Como seala MIR PUIG, Santiago: desde antiguo se discute si el dolo requiere conocimiento y
voluntad (). La doctrina dominante se ha inclinado por exigir tanto el conocimiento como la voluntad,
aunque ltimamente ha ganado terreno la opinin que considera suficiente el conocimiento. Es evidente
que el hecho doloso presupone un comportamiento humano que, en cuanto tal, requiere voluntariedad
(), quien realiza un comportamiento un comportamiento humano (voluntario) conociendo los
elementos que lo hacen tpico, acta ya, sin ms, con la voluntad consciente que caracteriza al dolo
(). Basta aadir a la voluntad general de la accin el conocimiento de los elementos de la conducta
tpica, para poder afirmar que se quiere (al menos en el sentido que se acepta). Derecho Penal.
Parte General. 7 edicin. Barcelona: Editorial Reppertor, 2004, p. 262
autor haya actuado con dicho propsito.
CAPITULO VIII: LOS DIVERSOS GRADOS DE ATENTADO

DISCRIMINATORIO Y SU REGULACIN EN EL DERECHO
COMPARADO
8.1. Los atentados fsicos contra la vida, la integridad fsica

y la salud y de otros bienes personales por motivos
discriminatorios.
8.2. La forma extrema: el genocidio.
Desde su aparicin en el derecho internacional19 y la
incorporacin del correspondiente tipo legal en algunos
Cdigos Penales (as, el art. 211-1 del C.P. francs; el art.
607 del C.P. espaol; el 220 a del C.P. alemn; el art.
239 del Cdigo Penal portugus), el delito de genocidio se
describe esencialmente, con algunas variaciones sobre la
clase de mal infligido a las personas, como una figura
pluriofensiva, que consiste en matar, causar lesiones
graves, etc., en el marco de un plan o intencin de aniquilar
total o parcialmente a un determinado grupo nacional,
tnico, racial o religioso, o un grupo determinado a partir de
cualquier otro criterio arbitrario (al decir del Cdigo
francs).
Caracterstica fundamental de esa figura, que no es en
primera lnea un delito contra la vida, sino ms bien un
19A travs de la Convencin sobre Prevencin y Castigo del Genocidio, de 9.12. 48, que est
en vigor desde 1951.
delito contra la humanidad20, es que su objeto de tutela

son los referidos grupos nacionales, raciales, religiosos,
etc. como tales, cuyos miembros son vctimas de las
conductas detalladas de agresin fsica y que el propsito a
que apuntan esas conductas (elemento subjetivo del tipo)
es la aniquilacin total o parcial de ese grupo humano. La
intencin discriminatoria como seala el profesor espaol
BERNAL DEL CASTILLO forma parte de la intencin de
destruir ese grupo o comunidad y, por ello, en virtud de
este propsito no se castigan como delitos independientes
los actos concretos realizados21. Slo de no resultar
probado el propsito de aniquilacin del grupo se
castigarn autnomamente los delitos particulares de
homicidio, lesiones, etc.
8.3. La circunstancia agravante del motivo discriminatorio

en los delitos comunes
Hay numerosos cdigos penales que no han incorporado

an a sus textos la figura del genocidio. Por otra parte,
tambin algunos cdigos que s contemplan tal figura, han
previsto, en ocasiones, la posibilidad de que en la comisin
del homicidio, lesiones u otros delitos comunes, aunque
haya existido un motivo discriminatorio, ste no
necesariamente sea expresin de un plan de exterminio del
respectivo grupo humano.
20Schnke/Schrder (Eser), Op. cit. p. 1596; en el mismo sentido, Bernal del Castillo, Op. cit.,
p. 137.
21Bernal del Castillo, Op. cit., Ibd.
Para tales hiptesis, algunos Cdigos han previsto una

circunstancia agravante de responsabilidad criminal. Tal es
el caso, por ejemplo, del Cdigo espaol, cuyo artculo 22,
circunstancia 4, ha previsto una agravacin de la
responsabilidad penal del hechor, en el caso de cometer el
delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de
discriminacin referente a la ideologa, religin o creencias
de la vctima, la etnia, raza o nacin a la que pertenezca,
su sexo o por su orientacin sexual, o la enfermedad o
minusvala que padezca. Igual carcter tiene el artculo 2
de la Ley Antidiscriminatoria argentina (de agosto de 1984),
cuyo artculo 2 dispone: Elevase en un tercio el mnimo y
en un medio el mximo de la escala penal de todo delito
reprimido por el Cdigo Penal o leyes complementarias
cuando sea cometido por persecucin u odio a una raza,
religin o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o
en parte a un grupo nacional, tnico, racial o religioso. En
ningn caso se podr exceder del mximo legal de la
especie de pena de que se trate. Como puede observarse,
la circunstancia agravante del Cdigo espaol concibe un
caso de culpabilidad ms intensa por el motivo
discriminatorio, no aplicable al delito de genocidio, por ser
inherente a ste, mientras la circunstancia agravante de la
ley argentina comprende tanto la motivacin genocida
como otros motivos discriminatorios de persecucin u odio,
que no consistan necesariamente en el propsito de
destruccin total o parcial del grupo a que pertenece la
vctima.
Como la ley chilena no contiene ningn precepto

semejante, los doctrinarios creen que es conveniente
adoptar la indicacin propuesta por el Diputado seor
CERONI, al proyecto que penaliza los actos de
discriminacin y violencia racial en actual discusin en la
Cmara de Diputados, en el sentido de agregar al catlogo
de circunstancias agravantes del artculo 12 del Cdigo
Penal, como circunstancia vigsima, la que l propone y
que es parecida, en lo esencial, al texto respectivo del
Cdigo espaol vigente.
8.4. Delitos discriminatorios en sentido estricto

En el derecho comparado se advierten figuras delictivas
que pueden consistir en:
a) Actos de instigacin al odio y la discriminacin.
b) actos directos de ofensas o injurias discriminatorias a
grupos de personas;
c) discriminacin en servicios pblicos;
d) discriminacin en las prestaciones; y
e) asociaciones ilcitas con fines discriminatorios.
8.4.1. La incitacin al odio y a la hostilidad discriminatoria

Las figuras delictivas de que aqu se trata (que antes
signamos con a)) se construyen, generalmente, como
hiptesis de incitacin a un grupo indeterminado de
personas, ya sea a un conglomerado de personas
presentes o a travs de medios de difusin pblica, para
moverlos al odio o la violencia contra los integrantes del
determinado grupo racial, religioso, tnico, etc. o a que se

practique a su respecto alguna clase de discriminacin en
los servicios pblicos, en las prestaciones o en materia
laboral.
Diversas legislaciones han previsto, en efecto, tipos

delictivos en los que, en vez de un atentado fsico u otra
ofensa directa contra las vctimas de la discriminacin, se
utiliza como instrumento la palabra o alguna accin que
exteriorice una opinin discriminatoria, reveladores de
hostilidad o menosprecio, hacia personas o grupos de
personas, para mover al receptor del mensaje a la
violencia, el odio o la discriminacin arbitraria a los que
pertenezcan a un determinado segmento de la poblacin
identificable por la raza, la religin, el credo u otras
caractersticas comunes.
El hechor busca crear, generalmente mediante la

excitacin de emociones irracionales, un clima
crimingeno, esto es, un clima que legitime por el odio
contra el grupo humano descrito como enemigo o
despreciable, los actos de violencia, su exclusin y la
discriminacin arbitraria a su respecto. Se trata aqu de
hechos en que lo que se persigue va ms all de la simple
expresin de rechazo o antipata, sino que se trata de
promover la hostilidad contra las personas respecto de
quienes se dirige la conducta discriminatoria.
CAPITULO IX: LIMITACIN DE LA CONDUCTA PUNIBLE A LA

DIFUSIN DE LAS ACCIONES HOSTILES, DE ODIO, O
MENOSPRECIO POR ALGUNOS MEDIOS DE PUBLICIDAD.
En efecto, el artculo 137d, del Cdigo Penal holands, castiga con

prisin y multa al que en pblico, verbalmente o por escritos o
imgenes, incita al odio o discriminacin contra personas o a la
ejecucin de actos violentos contra personas o bienes de personas,
debido a su raza, su religin o sus creencias o por su orientacin
hetero u homosexual. De la discusin parlamentaria de esta clase
de incriminaciones en los Pases Bajos aparece que el criterio de
que el hecho ocurra en pblico no se refiere tanto al lugar en que
ste se realiza como a la circunstancia de que pueda ser percibido
por personas cuya presencia se pueda suponer ocasional22. Cabe
observar, todava, que la publicacin o difusin de textos del
contenido que nos ocupa est penado en un artculo separado (art.
137 e) del Cdigo holands). Tampoco el Cdigo espaol limita la
incriminacin las acciones de incitacin al odio y a la discriminacin
a las realizadas por los medios de publicidad. Se lee en el artculo
510.1 de ese cuerpo legal: Los que provocaren a la discriminacin,
al odio o a la violencia, por motivos racistas, antisemitas u otros
referentes a la ideologa, religin o creencias, situacin familiar, la
pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional,
su sexo, orientacin sexual, enfermedad o minusvala, sern
22T.J. Noyon, Het Wetboek van Strafrecht, Arnhem, 1954, I, pp. 629 y 603.
castigados con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de seis

a doce meses.
En cuanto al Cdigo alemn, en el antes citado 130, ste castiga,

entre otras conductas discriminatorias, al que de una manera apta
para perturbar la paz pblica, incita al odio en contra de una parte
de la poblacin o llama al empleo de violencia o de medidas
arbitrarias en su contra (inciso 1) y, adems, en el segundo inciso
del mismo precepto, al que difunde o hace accesible escritos o
transmisiones de radio o televisin que inciten al odio, violencia u
otras medidas arbitrarias o que lesionan la dignidad de parte de la
poblacin o dirigidos en contra de un grupo nacional, racial,
religioso o caracterizado por su pertenencia a una etnia
determinada o si ofrece esos textos a menores de 18 aos. De tal
suerte que el hecho de tratarse de textos transmitidos por los
medios de comunicacin masivos es slo una modalidad especial
de la infraccin.
Cabe sealar que la represin de un aspecto especialmente odioso

de la provocacin demaggica, especialmente hiriente para las
vctimas de crmenes contra la humanidad, ha sido incorporado a la
legislacin penal de Alemania, Francia y otros pases. Se trata de
las acciones que consisten en minimizar o trivializar los crmenes
cometidos por el rgimen nazi. El 130 (3) del C.P. de la Repblica
Federal de Alemania castiga con pena privativa de libertad que
puede llegar hasta cinco aos al que, de una manera que pueda
perturbar la paz pblica, ya sea pblicamente o en una reunin,
aprueba, niega o trivializa acciones criminales perpetradas bajo el
rgimen nacionalsocialista. Como se hace presente por el
tratadista LECKNER, se ha introducido, as, el envenenamiento del

clima poltico a travs de la negacin de la existencia del
Holocausto (la mentira de Auschwitz). Tambin en Francia, la Ley
90-615, que cre diversas figuras para combatir toda actividad
racista, antisemita o xenfoba, as como la apologa de los
crmenes de guerra, de los crmenes contra la humanidad, como se
los ha definido por el Tribunal de Nuremberg, y la negacin del
Holocausto.
Entre los pases europeos puede citarse an, con carcter

ilustrativo, la Ley Suiza, de 3 de marzo de 1993, que entr en
vigencia en virtud de un referndum, y cuyo artculo 161 bis, castiga
a quienquiera que menosprecie o discrimine a una persona o grupo
de personas por su raza, antecedentes tnicos o religin, de una
manera que viole su valor humano, o que por este motivo trate de
justificar el genocidio u otros crmenes contra la humanidad. El acto
puede perpetrarse a travs de palabras, escritos, ilustraciones y
actos de violencia y basta para hacerse punible, al igual que en el
sistema holands, cuando se comete en pblico. La indicada ley
suiza se ha inspirado en el artculo 283 del Cdigo austraco que
incrimina la incitacin a la hostilidad en contra de una persona por
pertenecer a una asociacin religiosa, raza, pueblo o grupo de
comn origen y prev el mismo castigo al que de alguna otra
manera trate de hacer escarnio de la dignidad humana de la
persona ofendida. Un reciente fallo de un tribunal suizo, de Baden,
conden por este delito al autor y editor de panfletos sobre
negacin del Holocausto, calificados por los jueces de cnicos y

atentatorios a la dignidad humana23.
En Latinoamrica, puede mencionarse el artculo 149 del Cdigo

Penal uruguayo que castiga con pena de prisin al que
pblicamente o mediante cualquier medio apto para su difusin
pblica, incitare al odio, desprecio o a cualquier forma de violencia
moral o fsica contra una o ms personas en razn del color de su
piel, su raza, religin u origen nacional o tnico.
En cuanto a la ley brasilea 8.081, de 21 de septiembre de 1990,

que introdujo la incriminacin de las acciones de induccin o
incitacin discriminatorias, con pena de reclusin de dos a cinco
aos, dispuso que esa hiptesis es punible cuando se realiza por
los medios de comunicacin social o por publicacin de cualquier
naturaleza, frmula probablemente de un sentido ms amplio que
la del artculo 16 de la Ley chilena sobre Abusos de Publicidad.
9.1. Las injurias discriminatorias en contra de grupos de

personas
Nuestro Cdigo Penal no contiene una disposicin relativa a las

injurias colectivas. En el derecho comparado se han introducido
figuras delictivas (que hemos signado con b)), por las que se
protege el honor de grupos de personas, de una comunidad o
colectividad, en razn de su raza, religin, origen nacional o tnico,
etc. contra las injurias discriminatorias. As, el C.P. holands, en su
23Cf. Peter Hug, Das Netz der Holocaust-Leugner, en Tages Anzeige, 22 de julio de 1998, p.
artculo 137c, castiga con prisin o multa al que en pblico, de

palabra o por escrito o imagen se expresa de manera
intencionalmente ofensiva sobre un grupo de personas debido a su
raza, su religin o credo o por su orientacin hetero u homosexual.
Es interesante anotar que, si bien la ofensa discriminatoria dirigida

en contra de una persona determinada podra constituir una injuria
personal agravada, ella puede tambin -segn los casos-
entenderse como que trasciende a un grupo de personas. El
Tribunal Supremo holands (Hoge Raad), por ejemplo, en un caso
en que el hechor, refirindose a una mujer juda afirm que se
olvidaron manifiestamente de gasearla, decidi que para cualquier
lector normal es claro que esas expresiones son injuriosas para la
poblacin juda del pas, de suerte que el hecho era injurioso, a la
vez, para la destinataria de las palabras y para la colectividad juda
en su conjunto24. Se sigue de lo dicho que, como observa el
comentarista holands VAN DER NEUT, la frmula grupo de
personas no constituye una barrera para perseguir por ese delito
en casos en que la injuria desborda la persona concreta contra
quien se han formulado las expresiones discriminatorias25.
9.2. Las acciones de discriminacin en servicios pblicos y la

denegacin de prestaciones por motivos discriminatorios.
Algunos Cdigos han extendido adecuadamente la proteccin

contra la discriminacin a conductas (antes signadas con c)) que,
sin consistir necesariamente en expresiones ofensivas o en la
24HR 26 de junio de 1984, NJ 1985, 40, cit. p. Van der Neut, Op. cit. p. 68.
25Vid. Van der Neut, Op. cit. loc.cit.
propaganda o instigacin a la discriminacin, consistan en la

negacin de derechos o en la exclusin ilegtima de actividades en
razn de la raza, religin, etc.
El penoso incidente, que trascendi a la prensa internacional, en

que se vio envuelta una seora coreana a la que se impidi el
acceso a una piscina pblica en Santiago, tratndose en este caso
de una discriminacin racial o nacional.
La Corte de Apelaciones de Santiago hizo constar en un elocuente

fallo, de 7 de abril de 1993, pronunciado con relacin al caso antes
referido, que el hecho de impedir a una persona o grupo de
personas poder entrar a un lugar pblico o de atencin al pblico en
general, sea gratuito o pagado, basado en circunstancias de raza,
sexo, idioma, religin o cualquiera otra circunstancia tica, social o
cultural implica un trato desigual y discriminatorio que contraviene
los principios que hoy imperan en las sociedades modernas
relativos a los derechos humanos, pese a lo cual la conducta
denunciada slo pudo ser subsumida entre las disposiciones que
resguardan al consumidor, frente a la negativa injustificada a prestar
un servicio comprendido en el respectivo giro de una entidad que
ofrece productos o servicios al pblico (entonces artculo 3 de la
Ley 18.233; actualmente Ley 19.496).
El desvalor que importa el acto discriminatorio que la comunidad,

cada vez ms, considera grave y atentatorio contra la dignidad
humana, al decir de la sentencia de segunda instancia, pudo
imputarse, en cuanto tal, nicamente por va indirecta, esto es,
como fundamento para la elevacin del monto de la multa que el
fallo del juez a quo haba impuesto a la persona jurdica infractora

de la Ley del Consumidor.
De ah la importancia de pasar revista a la accin legislativa en el

orden penal que se ha llevado a cabo en otros pases para reprimir
hechos semejantes de discriminacin. Buenos ejemplos de tales
preceptos se contienen, entre otros, en los Cdigos penales de
Espaa, Francia y Holanda.
CAPITULO X: COMPARACION CON OTROS CODIGOS

10.1. El modelo francs.
En este Cdigo se parte - ya se ha dicho- de una definicin
amplia del concepto de discriminacin, para luego recortar y
circunscribir en forma precisa los casos de discriminacin
punible.
Segn el artculo 225-1 del C.P. francs, constituye una
discriminacin toda distincin efectuada entre las personas
fsicas en razn de su origen, su sexo, su situacin de familia,
su estado de salud, su discapacidad (handicap), sus
costumbres, sus opiniones polticas, sus actividades
sindicales, su pertenencia o no pertenencia, verdadera o
supuesta a una etnia, una nacin, una raza o una religin
determinada.
El inciso segundo extiende ese concepto de discriminacin a
la distincin efectuada entre las personas morales (personas
jurdicas), en razn del origen, sexo, etc. De miembros o de
ciertos miembros de esas personas morales.
A continuacin, el artculo 225-2 dispone: La discriminacin

definida en el artculo 225-1, cometida respecto de una
persona fsica o moral est penada con dos aos de prisin y
200.000 francos de multa, cuando ella consista:
1 En rehusar el suministro de un bien o de un servicio;
2 En impedir el ejercicio normal de una actividad econmica
cualquiera;
3 En rehusar la contratacin, sancionar o despedir a una
persona;
4 En subordinar el suministro de un bien o de un servicio a
una condicin fundada en alguno de los elementos tenidos en
vista por el artculo 225-1.
Las contraexcepciones se previenen en el artculo 225-3:

Art. 225-3. No son aplicables las disposiciones del artculo
precedente:
1 A las discriminaciones fundadas en el estado de salud,
cuando ellas consistan en actuaciones que tengan por objeto
la prevencin y la cobertura del riesgo de muerte, de riesgos
que importen atentado a la integridad fsica de la persona o de
riesgos de incapacidad para el trabajo o invalidez;
2 A las discriminaciones fundadas en el estado de salud o

discapacidad, cuando ellas consistan en rehusar la
contratacin o en un despido, en razn de ineptitud
mdicamente constatada, sea en el marco del ttulo IV del
Libro II del Cdigo del Trabajo, sea en el marco de las leyes
que contienen las disposiciones estatutarias relativas a la
funcin pblica;
3 A las discriminaciones, en materia de contratacin laboral,

fundadas en el sexo, cuando la pertenencia a uno u otro sexo
constituya, conforme a las disposiciones del Cdigo del
Trabajo o de las leyes que contienen las disposiciones
estatutarias relativas a la funcin pblica, condicin
determinante para el ejercicio de un empleo o de una
actividad profesional.
No necesito referirme aqu al artculo 225-4, ltimo del
pargrafo sobre las discriminaciones, ya que ese artculo se
refiere a las penas aplicables a las personas jurdicas (las
que, como es sabido, no estn previstas en nuestro sistema
penal).
Interesante es, en cambio, el artculo 432.2, situado entre los

abusos de la autoridad contra particulares, en que, bajo el
epgrafe De las discriminaciones, se castiga a la persona
depositaria de la autoridad pblica o encargada de una misin
del servicio pblico que, en el ejercicio de sus funciones,
comete discriminacin, segn la definicin del antes citado
artculo, respecto de una persona fsica o moral, si ella
consiste en rehusar el beneficio de un derecho acordado por
la ley o impedir el ejercicio normal de una actividad econmica
cualquiera.
10.2. El modelo holands

El C.P. holands incluy entre sus definiciones, en el artculo
90 quater, un concepto menos detallado y ms lacnico de
discriminacin que el empleado por el Cdigo francs, de
modo que las referencias especficas a raza, religin, etc., se

han dejado a la descripcin de los tipos penales. La definicin
del Cdigo holands dice como sigue:
Se entiende por discriminacin toda exclusin, limitacin o
preferencia, que tenga como objetivo o pueda tener como
consecuencia que se anule o menoscabe el reconocimiento,
el goce o el ejercicio en pie de igualdad de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales en el terreno
poltico, econmico, social o cultural o en otros terrenos de la
vida social26.
El legislador holands incorpor, sucesivamente, dos figuras

penales (el artculo 137g y el artculo 429 quater) que, en
sntesis, castigan al que en el ejercicio de un cargo pblico,
profesin o empresa discrimina a personas debido a su raza,
credo religioso, ideologa, sexo o su orientacin hetero - u
homosexual. La discriminacin intencionada por motivos
raciales, introducida antes al Cdigo, en obedecimiento a la
Convencin Internacional contra el Racismo, tiene una pena
algo mayor que los restantes tipos de discriminacin
profesional, aadidos ms tarde.
En el Mensaje gubernativo (Memorie van Toelichting), por el

que se introdujeron esas hiptesis penales destinadas a poner
atajo a la discriminacin racial, nacional, religiosa, etc. En toda
la esfera socioeconmica, se hizo presente que el mbito de
26Esta definicin del Cdigo holands es parecida al concepto de discriminacin de la Ley

Antidiscriminatoria de Costa Rica (Ley 7711, artculo 2), aunque ms amplia en sus alcances.
En el plano del Derecho penal, la ley costarricense slo castiga la discriminacin por razones
tnicas.
accin del tipo legal se extenda tambin a la llamada

discriminacin indirecta, sealndose, entre otros ejemplos,
los avisos en que se soliciten slo a autnticos holandeses o
en que se advierta que extranjeros o personas de tipo
mediterrneo no les vale la pena postular27.
10.3. El modelo espaol

El C.P. espaol no ha previsto una definicin del concepto de
discriminacin, pero ha previsto tres clases de discriminacin
punible:
a) La discriminacin en servicios pblicos cometida por un
funcionario pblico o por un particular encargado de un
servicio pblico (la pena es mayor en el primer caso), que
deniegue a una persona una prestacin a la que tiene
derecho por razn de su ideologa, religin o creencias, su
pertenencia a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo,
orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o
minusvala (art. 511.1).
El segundo apartado de ese artculo se refiere a la

discriminacin en contra de una asociacin, fundacin,
sociedad o corporacin o contra sus miembros por razn
de su ideologa, religin o creencias, pertenencia a una
etnia o raza, etc.;
b) La discriminacin profesional o empresarial (art. 512) se

refiere a los que en el ejercicio de sus actividades
27Citado p. Wedzinga, en Cleiren/Nijboer, Tekst en Commentaar, Deventer, 1997, p. 1149.

profesionales o empresariales denegaren a una persona

una prestacin a la que tenga derecho por los mismos
motivos discriminatorios antes sealados;
b) La discriminacin laboral (art. 314), que concierne tanto al

mbito del empleo pblico como del privado, es de
preferente aplicacin respecto de las figuras penales
precedentes de discriminacin, pero comprende mayores
requisitos: no basta aqu la simple discriminacin, por los
motivos antes referidos, sino que ha de tratarse de los
casos de discriminacin graves, exigiendo el precepto,
adems, que haya habido un previo requerimiento o
sancin administrativa y que, a pesar de ello no se haya
restablecido la situacin, reparando los daos econmicos
que se hayan derivado.
Como dice en su comentario a esa disposicin el profesor

MUOZ CONDE: Tantos requisitos, no exigidos en los
arts. 511 y 512 hacen de este delito ms un delito de
desobediencia que de discriminacin28.
POR QU UNA PROTECCIN PENAL DEL DERECHO A

LA NO DISCRIMINACIN?
La necesidad de proteger a las minoras contra el dao

material y moral derivado de conductas discriminatorias,
derivadas del odio racial, de la xenofobia y de otras conductas
gravemente discriminatorias por razones raciales, tnicas o
28Muoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte especial, Valencia, 1996, p. 295.
nacionales, no se discute ya. El legislador de cada pas debe

decidir, todava, sobre la base de la necesaria superacin de
prejuicios fuertemente arraigados y las posibilidades de
alcanzar consensos en el circuito poltico, si se va ms all y,
como se ha hecho en Espaa, Holanda o Francia, se extiende
la proteccin contra la discriminacin al mbito de la
orientacin sexual. Si se piensa en el carcter irracionalmente
agresivo que a menudo toma la discriminacin por este
motivo, es explicable que diversos pases hayan optado
resueltamente por extender a tales casos la proteccin penal.
Pero, ha de ser el amparo contra los actos de discriminacin

necesariamente por la va penal? No es bastante la va civil?
Considero que hay importantes razones para concluir en la

necesidad de la va penal, siquiera para las formas de
discriminacin respecto de cuya represin ya se ha alcanzado
mayor consenso y a que nos obligan los instrumentos
internacionales vinculantes para nuestro pas. En efecto:
a) Cuando se trata de la instigacin al odio racial, las injurias

discriminatorias contra grupos de personas y otras conductas
discriminatorias sealadas ms arriba y que se han recogido
en el Derecho comparado, sus autores son muchas veces
difcilmente identificables por la vctima y slo pueden ser
individualizados a travs de la indagacin del aparato penal,
que dispone de los instrumentos para ello;
b) La discriminacin que consiste en la negacin de

prestaciones por motivos raciales, religiosos, tnicos, etc.
supone, generalmente, una posicin de poder del hechor,
difcilmente enfrentable por la vctima por la va civil;
c) La estructura del proceso civil, su lentitud y sus costos,

hacen ilusorio un amparo efectivo del discriminado por esa
va;
Pero tal vez lo ms importante:
El significado simblico de la represin penal, que eleva al

rango de bien jurdico esencial la dignidad, la igualdad de
las personas y su derecho a no ser discriminado, va
acompaado de un innegable valor instrumental preventivo
contra la violencia, de la que la discriminacin es a menudo
la necesaria antesala y supuesto.
El primer acto de discriminacin de la poblacin juda en

Holanda, que culmin en el aniquilamiento de ms de
100.000 personas, comenz con un, aparentemente poco
significativo decreto, que exclua a los judos de la lista de
donadores de sangre. Sigui con la expulsin de los
puestos pblicos y ctedras universitarias, la prohibicin de
visitar cafs, restaurantes, teatros, lugares deportivos,
museos, bibliotecas, salas de concierto, participar en
mercados, ejercer profesiones, tomar tranvas, etc., para
culminar con la obligacin de llevar la estrella de David
como signo distintivo29, y, finalmente, con la deportacin y

la muerte en los campos de exterminio. Las atrocidades de
la limpieza tnica en la ex Yugoslavia, fueron precedidas,
como se sabe, de un largo proceso de aos de incitacin al
odio y a la intolerancia. Por la radio se incitaba al odio en
Ruanda, contra la etnia tutsi, lo que culmin en el genocidio
de todo conocido.
Crmenes discriminatorios por razones raciales o

nacionales se han traducido en la Alemania actual, en
Francia y otros pases en el incendio de centros de
refugiados y en el asesinato de numerosas personas. Ha
aumentado la influencia en algunos pases de partidos y
movimientos que se declaran abiertamente racistas y
xenfobos, lo que excita a individuos particulares a realizar
brbaros actos de agresin.
La legislacin comparada revela una enrgica reaccin de

la comunidad internacional para afrontar en su germen el
clima crimingeno que emana de las acciones
discriminatorias. La discriminacin en nuestro pas, en
diversos terrenos de la vida social, econmica y cultural en
contra del pueblo mapuche y de otros grupos indgenas,
apenas si amparados por una nfima disposicin penal
entre las faltas (art. 8 de la Ley N 19.253), respecto de los
29Vase la recopilacin de leyes holandesas bajo la ocupacin nazi, Nieuwe bepalingen van
strafrecht, strafvordering en rechterlijke organisatie, elaborada por P. Meyes y A.E.M.A. Bakker,
Alphen aan den Rijn, 1942, pp. 118, 135, 152, 153, 154.
actos manifiestos de discriminacin en razn de su origen

y cultura, es un caldo de cultivo para la violencia.
10.4. MODELO DE BLGICA
a. Clusulas antidiscriminatorias de rango constitucional
La Constitucin belga de 1974 (modificada en 1994,

Constitucin coordinada) contiene el principio de igualdad
ante la ley en los artculos 10, 11 y 23. Ninguno de estos
artculos hace referencia a la discriminacin por razn de
gnero o sexo. El artculo 10 establece la igualdad de todos
los belgas ante la ley, sin distincin de rdenes. El artculo 11
recoge la prohibicin de discriminacin en el goce de los
derechos y libertades. En particular, dice el artculo 11, la ley
garantiza los derechos y libertades de las minoras ideolgicas
y filosficas. El artculo 23 reconoce el derecho a una vida
conforme a la dignidad humana y la obligacin de la ley de
garantizar los derechos econmicos, sociales y culturales, as
como las condiciones de su ejercicio.
b. Legislacin antidiscriminatoria especifica en materia

laboral
Por cuanto concierne el mercado de trabajo, Blgica tiene una

especfica ley de 1999 sobre la igualdad de trato entre
hombres y mujeres, que transpone las Directivas comunitarias
de 1996 y 1997 en materia de igualdad30. La ley establece el

principio de igualdad de trato en el acceso al trabajo, la
promocin, el acceso a una profesin independiente, en las
condiciones de trabajo, as como en los regmenes
complementarios de la seguridad social.
La igualdad de trato implica, en particular, la prohibicin de

referencias al sexo en las ofertas y anuncios de trabajo y de
promocin incluyendo las referencias no explcitas y en los
criterios de seleccin; as como la prohibicin de rechazar
candidaturas a un empleo o a una promocin por motivos
explcita o implcitamente basados en el sexo (artculo 8).
Igualmente prohbe las referencias al sexo en las condiciones

de trabajo y en las condiciones, criterios o motivos de despido,
as como la utilizacin en dichas condiciones y criterios de
elementos que, sin referencia al sexo, lleven a una
discriminacin (artculo 12). El artculo 14 establece, sin
embargo, que no son provisionalmente consideradas
contrarias a la ley las disposiciones que aseguran una
proteccin especfica a las mujeres en materia de bienestar
laboral (bien-tre des travailleurs). La igualdad salarial,
incluida en la ley del 1999, estaba regulada precedentemente
en el artculo 47bis de la ley de 1965 sobre la proteccin de la
remuneracin de los trabajadores, modificada por un Real
Decreto de 1975 que impona la igualdad salarial.
30 Directiva 96/97/CEE relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato en los

regmenes profesionales autnomos de seguridad social; y Directiva 97/80/CE sobre la
inversin de la carga de la prueba.
La ley de 1999, define la igualdad de trato como la ausencia

de toda discriminacin basada en el sexo, tanto directa como
indirectamente (artculo 4).
a. Discriminacin directa existe cuando una diferencia de trato

se base directamente sobre el sexo, el embarazo, parto o
maternidad31. La discriminacin directa dice la ley no puede
justificarse en ninguna circunstancia.
b. Discriminacin indirecta existe cuando una disposicin,

criterio o prctica aparentemente neutros afecten a una
proporcin netamente superior de personas de un sexo, a
menos que esta disposicin, criterio o prctica sean
apropiados y necesarios y puedan ser justificados en base a
factores objetivos independientes del sexo de los afectados.
La ley precisa que las disposiciones relativas a la proteccin

del embarazo y la maternidad no constituyen discriminacin,
sino que son una condicin para la realizacin de la igualdad
de trato entre hombres y mujeres.
En esta misma ley se establece la nulidad de todas las

disposiciones contrarias al principio de igualdad de trato
(artculo 18). El artculo 19 recoge el mecanismo de la
inversin de la carga de la prueba. Toda persona que
justifique un inters puede, segn este artculo, presentar una
accin legal para hacer aplicar las disposiciones de la ley. Si
31La legislacin belga recoge as la jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia que ha

calificado el embarazo y la maternidad como causas de discriminacin directa. Casos C-177/88
Dekker [1990] y C-32/93 Webb [1994].
dicha persona presenta hechos que permitan presumir la

existencia de una discriminacin directa o indirecta, la carga
de la prueba de que no ha habido una violacin del principio
de igualdad de trato incumbe a la parte contraria32.
La ley prohbe adems despedir o modificar las condiciones

de trabajo de un trabajador que haya presentado una
denuncia por discriminacin (artculo 23.1). En caso de
despido o de modificacin unilateral de las condiciones de
trabajo en los 12 meses posteriores a la denuncia,
corresponde al empleador demostrar que los motivos de tales
acciones no estn relacionados con la denuncia por
discriminacin.
c. Discriminacin estructural: acoso y desigual distribucin

del cuidado de los hijos.
En 1998 se ha introducido un artculo 442bis en el Cdigo

Penal para sancionar el acoso sexual. El acoso sexual se
considera tambin, e independientemente de las sanciones
previstas por el Cdigo penal, como una discriminacin
basada en el sexo (artculo 5 de la Ley 1999 sobre la igualdad
de trato en el trabajo). Por acoso sexual en el trabajo se
entiende toda forma de comportamiento verbal, no verbal o
corporal de naturaleza sexual, dnde el culpable sabe, o
32Esta norma no se aplica a los procedimientos penales, a las disposiciones del artculo 23.2
relativas al despido o modificacin de las condiciones de trabajo de una trabajadora que haya
presentado en los doce meses precedentes una denuncia por discriminacin, o a otras
disposiciones legales ms favorables relativas a la carga de la prueba (artculo 19, tercer
prrafo).
debera saber que su comportamiento afecta a la dignidad de

mujeres y hombres en el lugar de trabajo.
Un Decreto Real de 1992 obliga a los empleadores a

establecer en el reglamento de trabajo las medidas destinadas
a proteger a los trabajadores contra el acoso sexual. En
particular, estas medidas incluyen una declaracin de
principio, la designacin de una persona o servicio
responsables de prestar ayuda y apoyo a las vctimas, la
designacin del procedimiento en el caso una queja de acoso
y de las sanciones.
Otro aspecto clsico de la discriminacin estructural es la

desigual distribucin de las responsabilidades familiares y
del cuidado de los hijos y parientes mayores o enfermos. La
Ley del Trabajo de 1971 ha sido modificada en varias
ocasiones para adoptar los nuevos derechos de las
trabajadoras embarazadas, que acaban de dar a luz o que
estn amamantando. Esta ley recoge en los artculos 39 al 44
las clusulas de proteccin de la maternidad. El artculo 39
establece el permiso de maternidad obligatorio que abarca un
perodo de siete das antes de la fecha presunta del parto y de
ocho semanas posteriores8.
Una reforma de 1995 introduce tambin el derecho de una

trabajadora embarazada a ausentarse durante las horas de
trabajo para hacer las visitas mdicas necesarias. Los
artculos 41 y 42 contienen normas sobre la proteccin en el
trabajo de las trabajadoras embarazadas y de las que estn
amamantando. La ley, adems, prohbe el trabajo nocturno

(artculo 43) y las horas extras (artculo 44) a las trabajadoras
embarazadas, las que acaben de dar a luz y las que estn
amamantando.
La ley de 1978 sobre el Contrato de trabajo establece que

sern nulas las clusulas que prevean la terminacin del
contrato en caso de matrimonio o maternidad (artculo 36) y la
Ley del Trabajo de 1971 prohbe al empleador despedir a una
trabajadora desde el momento que sta le comunique su
embarazo hasta un mes despus del final del permiso de
maternidad de ocho semanas, a no ser que los motivos del
despido no estn relacionados con el embarazo y la
maternidad de la trabajadora. Una reforma de 1995 establece
que en caso de despido durante dicho perodo la carga de la
prueba corresponde al empleador.
Adems, Blgica cuenta con disposiciones que transponen la

Directiva 96/34/EC sobre el permiso de paternidad (cong
parental). Este permiso ha sido reconocido en primer lugar por
negociacin colectiva y ratificado mediante la reforma del
Decreto Real de 19979 que regulaba la interrupcin del
contrato de trabajo33.
El derecho al permiso parental, que se ejerce en el marco de

un convenio colectivo34, consiste en el derecho del trabajador
que quiera cuidar de su hijo, tanto biolgico como adoptado, a
33La reforma del Decreto Real se llev a cabo mediante otro Decreto de 1998.
34Convenio colectivo n 64 del 29 de abril 1997.
suspender por tres meses su contrato de trabajo o a trabajar a

tiempo parcial durante seis meses35. El derecho al permiso
subsiste hasta la fecha del cuarto cumpleaos del hijo o del
cuarto aniversario de la fecha de inscripcin en el registro en
el caso de una adopcin. Este perodo se prolonga hasta los
ocho aos del hijo si ste tuviera una discapacidad fsica o
mental de al menos el 66%. El artculo 4 del Decreto
establece, sin embargo, que para obtener el beneficio de este
derecho el trabajador debe haber tenido una relacin
contractual durante al menos 12 meses de los 15 precedentes
a la peticin.
Un Real Decreto de 1998 establece, adems, un derecho a

obtener un permiso para la asistencia y el cuidado de
miembros del hogar o de la familia hasta el segundo grado
que sufran un enfermedad grave (artculo 2)36. Este permiso
consiente la suspensin del contrato, con arreglo a la ley
sobre indemnizaciones de 1985, por periodos de entre 1 y 3
meses, consecutivos o no, hasta un mximo de 12 meses por
paciente.
35La ley prev la exencin de esta segunda opcin para las pequeas y medianas empresas de
menos de 10 trabajadores. En estos casos la posibilidad de trabajar a tiempo parcial depende
de un acuerdo con el empleador. Las compensaciones durante la interrupcin del contrato de
trabajo, as como la prohibicin de terminar unilateralmente la relacin contractual, estn
recogidas en una ley de indemnizaciones de 1985, que contiene disposiciones sociales,
modificada en varias ocasiones.
36El prrafo segundo de este artculo exonera de la aplicacin de este derecho a las pequeas
y medianas empresas con menos de 10 trabajadores.

10.5. MODELO DE CANAD
a. Clusulas antidiscriminatorias de rango constitucional
En el ordenamiento constitucional canadiense hay dos

instrumentos fundamentales que recogen el principio de
igualdad o, ms exactamente, la prohibicin de discriminacin
sexual, La Carta Canadiense de Derechos y Libertades (1982)
y la Ley Canadiense de Derechos Humanos (1985).
En general, se puede decir que la Carta Canadiense de

Derechos y Libertades se aplica a las relaciones entre los
individuos y el gobierno. Este documento contiene dos
artculos que otorgan proteccin constitucional a la igualdad
de gnero, los artculos llamados secciones 15 y 28. El
artculo 15 prohbe la discriminacin basada en la raza, el
origen tnico o nacional, el color, la religin, el sexo, la edad,
la discapacidad mental o fsica.
Seccin 15
(1) Todos son iguales ante y bajo las leyes y tienen el derecho
a la igual proteccin y al igual goce de la ley sin discriminacin
y, en particular, sin discriminacin basada en la raza, el origen
nacional o tnico, el color, la religin, el sexo, la edad, o la
discapacidad psquica o fsica.
(2) La subseccin (1) no prohbe leyes, programas o

actividades que tengan como objeto la mejora de las
condiciones de los individuos y grupos desaventajados
incluyendo aqullos que se encuentren desaventajados a
causa de la raza, el origen nacional o tnico, el color, la

religin, el sexo, la edad y la discapacidad psquica o fsica.
El artculo 28 establece que todos los derechos y las libertades

consagradas en la Carta sean igualmente garantizados a mujeres y
a hombres.
En relacin con las clusulas de prohibicin de la discriminacin, es

de gran inters la interpretacin del Tribunal Supremo de Canad.
As, en el caso Andrews vs. the B.C. Law Society (1989), el Tribunal
Supremo afirm que el objetivo de las normas de igualdad de la
Carta es el de proteger de la discriminacin a aqullos grupos que
sufren desventajas sociales, polticas y legales en la sociedad.
La discriminacin, dice el Tribunal, ocurre cuando una ley, tanto

por su finalidad/intencin (purpose) como por su efecto, impone una
desventaja a los miembros de uno de dichos grupos en
comparacin con otros miembros de la sociedad. Para alcanzar el
ideal de la completa igualdad ante y bajo la ley, la principal
consideracin debe ser el impacto de una ley sobre el individuo o
grupo. El Tribunal ha rechazado de manera firme el mismo o
idntico tratamiento como estndar de igualdad, reconociendo que
no todos los tratamientos diferenciados entre individuos resultan
necesariamente en desigualdades, y que, de la misma manera, el
tratamiento idntico produce frecuentemente graves desigualdades.
La discriminacin no es simplemente una distincin entre el

tratamiento de grupos o individuos: debe suponer una desventaja.
La igualdad, por tanto, se protege cuando la legislacin y las
polticas del gobierno tienen en cuenta las especficas

circunstancias de aqullos canadienses que, debido a un atributo
innato como el color o el gnero, se encuentran en una posicin de
desventaja social, poltica o legal.
b. Legislacin antidiscriminatoria especifica en materia

laboral
La prohibicin de discriminacin se recoge tambin en la Ley

Canadiense de Derechos Humanos. Esta ley establece los
mecanismos de proteccin del principio de no discriminacin
en el caso de denuncias de individuos y grupos relativas a
programas, polticas o legislacin gubernativa y a actos
discriminatorios en el trabajo o en la prestacin de servicios
en los que se vean involucradas empresas reguladas por
leyes federales, ya que, como se ha mencionado
anteriormente la Carta Canadiense de Derechos y Libertades
se refiere nicamente a la actividad del gobierno.
La ley establece, en el artculo 2, que su finalidad es aplicar el

principio por el cual todos los individuos deberan tener
igualdad de oportunidades para construirse las vidas que
desean, ser capaces de crear y tener sus necesidades
cubiertas, sin ser obstaculizados o excluidos mediante
prcticas discriminatorias basadas en la raza, el origen
nacional o tnico, el color, la religin, la edad, el sexo, la
orientacin sexual, el estado civil, la situacin familiar, la
discapacidad o una condena por delitos de los que hayan sido
perdonados.
El artculo 3(2) incluye el embarazo y la maternidad en la

discriminacin sexual.
La discriminacin se entiende, a lo largo del articulado de toda

la parte I del captulo 6 (dedicada a la discriminacin
prohibida) como: a) la exclusin o negacin de acceso; y b)
como la diferenciacin adversa.
La ley de Derechos Humanos no se aplica nicamente al

mbito del trabajo y, por ejemplo, prohbe la discriminacin en
la prestacin de servicios, beneficios o alojamiento (artculo 5)
o en el alquiler, venta, etc., de locales comerciales o
alojamientos (artculo 6).
En el mbito del empleo la prohibicin de discriminacin, en

su doble significado de exclusin y de diferencia de trato
adversa basada en los criterios recogidos en los artculos 2 y
3 se aplica al acceso al empleo y a las condiciones de trabajo
(artculos 7 y 8); a los acuerdos para la promocin, la
formacin, el aprendizaje, el traslado o cualquier otro aspecto
en grado de quitarle a un individuo o a una clase de individuos
oportunidades (artculo 10); al salario (artculo 11.1); y a la
valoracin y evaluacin del trabajo (artculo 11.2)37.
37Elartculo 11.3 especifica que los establecimientos que el empresario mantenga separados,
sola o principalmente, con la finalidad de establecer o mantener diferencias salariales entre
hombres y mujeres sern considerados, por lo que concierne esta ley, el mismo
establecimiento.
Esta misma ley establece un mecanismo para responder a las

denuncias de individuos y grupos relativas a la violacin de la
prohibicin de discriminacin.
c. Discriminacin estructural: acoso sexual
En el caso especfico de la violencia de gnero en el puesto

de trabajo, el Cdigo Laboral canadiense promueve la
eliminacin del acoso sexual entre las medidas de salud y
seguridad laboral. El acoso sexual se define en el artculo
247.1 como cualquier conducta, comento, gesto o contacto de
naturaleza sexual:
a. Que cause probablemente ofensa o humillacin a cualquier

trabajador; o
b. Que pueda ser razonablemente percibido por un trabajador
como la imposicin de una condicin de naturaleza sexual
sobre la relacin laboral o sobre cualquier oportunidad de
formacin o promocin.
Trabajadores y trabajadoras tienen derecho a una relacin de

empleo libre de acoso sexual, segn el artculo 247.2 y el ente
empleador est obligado a hacer todo esfuerzo razonable
para asegurar que nadie en la empresa sea sometido a acoso
sexual
El Cdigo Laboral impone al empleador la obligacin de

establecer una declaracin sobre el acoso sexual que
contenga: la definicin de acoso sexual, el derecho del
personal trabajador a un entorno laboral sin acoso sexual, la

declaracin del empleador de que har todo lo que sea
posible para evitar el acoso sexual en la empresa, una
declaracin de que se tomarn medidas disciplinarias contra
todo aqul que acose sexualmente al personal y el
procedimiento para informar el empleador de los eventuales
casos de acoso sexual. El empleador est igualmente
obligado a facilitar el conocimiento de dicha declaracin a todo
el personal subordinado.
El Cdigo laboral canadiense contiene tambin disposiciones

relativas a la maternidad y el permiso parental (parental
leave). El artculo 204.1 establece que las trabajadoras
embarazadas o que tengan hijos recin nacidos (nursing)
tienen derecho, durante todo el perodo del embarazo y hasta
veinticuatro semanas despus del parto, a pedir la
modificacin de sus tareas laborales o pedir el traslado a otro
trabajo si su trabajo o funciones habituales constituyesen un
riesgo para su salud, la del feto o la del nio. Si es
razonablemente posible, el empleador tiene la obligacin de
modificar las funciones o el trabajo (artculo 205.1). La
modificacin no supone la prdida del puesto original y la
trabajadora continuar percibiendo el salario y los beneficios
correspondientes al puesto original (205.5). La carga de
probar que la modificacin de las funciones o el traslado de
puesto no son razonablemente posibles corresponde al
empleador (artculo 205.3). La trabajadora tiene tambin
derecho a pedir un permiso de ausencia durante el perodo
establecido en el artculo 204.1, si presenta un certificado
mdico donde conste que la continuacin de su trabajo

supone riesgos para su salud y da un preaviso de dos
semanas.
Las trabajadoras que hayan completado seis meses de

empleo continuo con el empleador y que presenten un
certificado mdico que testifique el embarazo tienen derecho a
un permiso de maternidad de hasta 17 semanas (artculo
206).
Cualquier trabajador/a que haya completado seis meses

consecutivos de empleo tiene derecho a un permiso de
ausencia de hasta 37 semanas para cuidar a su hijo recin
nacido o adoptado. El permiso se puede coger durante un
perodo de 52 semanas desde el nacimiento o desde la
adopcin (artculo 206.1).
El empleador no puede despedir, suspender, incluir en una

reduccin de personal, disminuir de grado o abrir expediente
disciplinario a una trabajadora porque est embarazada o por
haber pedido permiso de maternidad, ni a nadie por haber
pedido el permiso parental. Tampoco se puede tener en
cuenta el embarazo o la intencin de coger los permisos de
maternidad o parental para tomar decisiones relativas a la
promocin o la formacin del personal trabajador.
c. PLAN MAINSTREAMING:
Aunque no utiliza la expresin gender mainstreaming, el

gobierno canadiense comenz ya en 1976 a incluir el
impacto sobre las mujeres en el anlisis de sus polticas.
Un enfoque sistemtico del mainstreaming de gnero se
articul formalmente en el Plan Federal para la Igualdad de
Gnero de 1995. Este enfoque lleva al gobierno a aplicar el
anlisis de gnero en el desarrollo de las polticas,
programas y legislacin.
El Plan crea las condiciones para aplicar el anlisis de

gnero mediante la infraestructura institucional
(mecanismos nacionales, mecanismos de colaboracin
intergubernamental, mecanismos de intercambio de
informacin entre los gobiernos federal, provincial y
territorial); mediante la publicacin de los resultados del
anlisis de gnero, y mediante la construccin de sistemas
de colaboracin con actores no gubernativos. El Plan viene
implementado y controlado por la agencia Status of Women
Canada (SWC), una agencia encargada de controlar lo
realizado y la colaboracin entre los 24 departamentos y
agencias gubernativas empeadas en el proceso de
mainstreaming, y promueve la colaboracin con otras
autoridades, con las ONGs y a nivel internacional.
BIBLIOGRAFA:
1. IUS ET PRAXIS 193 - INFORME SOBRE LOS DELITOS DE

DISCRIMINACIN EN EL DERECHO PENAL COMPARADO
(A la luz del Proyecto de Ley sobre Discriminacin Racial y
tnica (Boletn N 2142-17)) Sergio Politoff (38).
2. DERECHO COMPARADO: BLGICA, CANAD Y SUECIA -

Dolores Morondo Taramundi.
3. http://alertacontraelracismo.pe/wp-
content/uploads/2014/03/Gu%C3%ADa-de-Buenas-
Pr%C3%A1cticas.-MINTRA.pdf
4. http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-
content/uploads/2014/09/Patrones-sobre-la-
discriminaci%C3%B3n-en-el-Per%C3%BA-Wilfredo-Ardito.pdf
5. http://peru21.pe/actualidad/congreso-aprobo-ampliacion-
licencia-maternidad-hasta-14-semanas-2214980
6. http://www.vivienda.gob.pe/normas_oga/Documentos/Persona
l/Ley_29409_Ley_de_Paternidad.pdf
38Profesor titular de Derecho Penal de la Universidad de Talca y de la Universidad de Chile. Ex

Profesor de Derecho Penal y de Derecho Penal Comparado de la Universidad Erasmus de
Rotterdam, Pases Bajos.
LEY QUE CONCEDE EL DERECHO DE LICENCIA POR PATERNIDAD A

LOS TRABAJADORES DE LA ACTIVIDAD PBLICA Y PRIVADA Artculo 1.-
Del objeto de la Ley La presente Ley tiene el objeto de establecer el derecho del
trabajador de la actividad pblica y privada, incluidas las Fuerzas Armadas y la
Polica Nacional del Per, en armona con sus leyes especiales, a una licencia
remunerada por paternidad, en caso de alumbramiento de su cnyuge o
conviviente, a fin de promover y fortalecer el desarrollo de la familia. Artculo 2.-
De la licencia por paternidad La licencia por paternidad a que se refiere el
artculo 1 es otorgada por el empleador al padre por cuatro (4) das hbiles
consecutivos. El inicio de la licencia se computa desde la fecha que el trabajador
indique, comprendida entre la fecha de nacimiento del nuevo hijo o hija y la
fecha en que la madre o el hijo o hija sean dados de alta por el centro mdico
respectivo. Artculo 3.- De la comunicacin al empleador El trabajador debe
comunicar al empleador, con una anticipacin no menor de quince (15) das
naturales, respecto de la fecha probable del parto. Artculo 4.- De la
irrenunciabilidad del beneficio Por la naturaleza y fines del beneficio concedido
por la presente norma, ste es de carcter irrenunciable y no puede ser cambiado
o sustituido por pago en efectivo u otro beneficio.
EXP. N. 2317-2010-AA/TC
LIMA
MIGUEL ARMANDO CADILLO PALOMINO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 03 das del mes de septiembre de 2010, la Sala

Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados
Mesa Ramrez, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don

Miguel Armando Cadillo Palomino contra la resolucin de fecha 15
de abril de 2010, obrante a fojas 219, expedida por la Sexta

Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando
la apelada, declar improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 09 de noviembre de 2009, el recurrente interpone

demanda de amparo contra el Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo, con el objeto de que se declare inaplicable la Carta
N.06000-2009-MTPE/ST, mediante la cual se resolvi no
considerarlo dentro de la relacin de ex trabajadores inscritos en el
Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente, en
aplicacin de la Ley N. 29059, alegando la vulneracin de sus
derechos al trabajo, a la igualdad, a no ser discriminado por motivo
de discapacidad y al debido proceso.
Con fecha 20 de noviembre de 2009, el Cuarto Juzgado

Especializado en lo Constitucional de la Corte Superior de Justicia
de Lima, declara la improcedencia liminar de la demanda, por
considerar que el procedimiento contencioso administrativo
constitua una va igualmente satisfactoria para la dilucidacin de la
controversia planteada. A su turno, la Sexta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima confirma la apelada por similares
razones.
FUNDAMENTOS
1. Petitorio
1. El objeto de la presente demanda es que se declare

inaplicable al caso del demandante la Carta N. 06000-2009-
MTPE/ST, su fecha 03 de septiembre de 2009, emitida por el
Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, mediante la cual
se resolvi no incluirlo dentro de la relacin de ex trabajadores
inscritos en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados
Irregularmente.
2. Aspectos formales
2.1. Rechazo liminar de la demanda

2. Tanto la resolucin recurrida como, en su momento, la

apelada, han declarado la improcedencia liminar de la demanda,
tras considerar que, en aplicacin del precedente establecido
en la STC N. 0206-2005-PA/TC, la controversia deba ser
dilucidada en el proceso contencioso administrativo.
3. Al respecto, cabe sealar que este Colegiado, en la sentencia

en referencia, estableci aquellos lineamientos jurdicos bsicos
que permiten delimitar las pretensiones que, por pertenecer al
contenido esencial del derecho fundamental al trabajo, merecen
proteccin a travs del proceso de amparo. As pues, en el
fundamento 22 de dicha sentencia, este Tribunal dispuso que el
proceso contencioso administrativo es la va idnea, adecuada e
igualmente satisfactoria, tratndose de:
() pretensiones por conflictos jurdicos individuales respecto

a las actuaciones administrativas sobre el personal
dependiente al servicio de la administracin pblica y que se
derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como
() reincorporaciones () y cuestionamiento de la actuacin
de la administracin con motivo de la Ley N. 27803, entre
otros. (nfasis agregado)
4. No obstante ello, es preciso anotar que, en el fundamento 24

del citado precedente, se estableci tambin que a manera de
excepcin el proceso de amparo constituye la va idnea para los
casos relativos a despidos de servidores pblicos cuya causa
sea () la condicin de impedido fsico o mental () (nfasis
agregado).
5. Al respecto, de la lectura de las resoluciones que obran en

autos, se aprecia que tanto la Sala emplazada as el juez a quo,
han aplicado al caso del demandante lo establecido en el
fundamento 22 antes trascrito, en mrito a lo cual han declarado
la improcedencia liminar de la demanda. Sin embargo, dichas
instancias no han advertido la circunstancia de que el recurrente
padece de la enfermedad deparapleja (laminectoma L3 y L4 -
fragmentacin de apfisis transversa L4), la cual se encuentra
debidamente acreditada mediante Certificado de Discapacidad
N. 09-00381, expedido por el Hospital Nacional Dos de Mayo
(obrante a fojas 3).
6. En relacin a este punto, el recurrente sostiene que las

instancias judiciales no han realizado una correcta lectura del
citado precedente, pues a pesar de tener conocimiento de mi
discapacidad fsica no aplic en el presente caso la excepcin
sealada en el fundamento 15, segundo prrafo [de la
sentencia].
7. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional concuerda con la

posicin sostenida por el demandante, en el sentido de que
resultaba aplicable a su caso la excepcin prevista en el segundo
prrafo del fundamento 15 del precedente en referencia, al cual
remite su fundamento 24. Y es que, si bien es cierto que la regla
general en el caso de los servidores pblicos es que la va
igualmente satisfactoria est constituida por el proceso
contencioso administrativo, tambin lo es que el aludido
precedente ha establecido dos excepciones a dicha regla, una de
las cuales se configura cuando la causa del despido del
trabajador consiste en su condicin de impedido fsico o mental.
8. Desde luego, este Tribunal no pierde de vista que lo que

cuestiona aqu el demandante no es que la discapacidad fsica
que padece haya sido la causa de su despido lo que,
ciertamente, no es materia de controversia, sino que dicha
condicin haya sido el motivo de su exclusin del Registro
Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente (RNTCI). A
juicio de este Colegiado, sin embargo, esta divergencia no
impide afirmar que ambas circunstancias resultan
sustancialmente anlogas, en la medida en que la
aludida exclusin determina en la prctica la no reincorporacin
del demandante en su puesto de trabajo, al ser ste uno de los
beneficios que la Ley N. 27803 otorga a las personas inscritas
en el mencionado registro.
9. Aunado a ello, es preciso subrayar que la justificacin de este

trato prioritario dispensado a las personas con discapacidad
fsica o mental, radica en la especial situacin de desventaja que
caracteriza a este grupo humano. En efecto, tal como lo ha
sealado este Tribunal en el fundamento 15 del citado
precedente, que forma parte de su ratio decidendi:
[E]l proceso de amparo ser el idneo frente al despido que

se origina en la condicin de impedido fsico mental, a tenor
de los artculos 7 y 23 de la Constitucin que les garantiza
una proteccin especial de parte del Estado. En efecto,

conforme al artculo 18 del Protocolo adicional a la
Convencin Americana de Derechos Humanos en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de
San Salvador, sobre proteccin de los minusvlidos, toda
persona afectada por una disminucin en sus capacidades
fsicas o mentales tiene derecho a recibir una atencin
especial con el fin de alcanzar el mximo desarrollo de su
personalidad. (nfasis agregado)
10. En ese sentido, resulta vlido concluir que una aplicacin

simplemente mecnica o automtica de los precedentes
vinculantes emitidos por este Tribunal, desprovista de la
necesaria consideracin de suratio decidendi y de la interaccin
de sta con las peculiaridades del caso concreto, difcilmente
sera compatible con la eficacia y utilidad que aquellas
decisiones deben ostentar en el Estado Constitucional, as como
con la idea de una adecuada proteccin de los derechos
fundamentales. Y es que, como parece evidente, la
interpretacin del llamado derecho jurisprudencial, lejos de
valerse de los clsicos mtodos lgico-deductivos propios
del derecho legislado, exige incorporar al razonamiento prctico
de los jueces aquellas consideraciones o argumentos que
sirvieron de base al Tribunal para tomar la decisin finalmente
adoptada; ello con el objeto, no de propiciar indebidos
apartamientos de la doctrina sentada por este Alto Tribunal, sino
de adecuar la aplicacin de los mismos a la realidad de los casos
concretos, siempre que con ello se favorezca una mayor y ms
efectiva proteccin de los derechos fundamentales.
11. Siendo ello as, este Tribunal considera que las instancias
judiciales precedentes, al no haber advertido que la razn
fundamental para la apertura excepcional de la va del amparo
en el caso de las personas con discapacidad fsica o mental
radica en la especial situacin de desventaja en que stas se
encuentran, han desconocido el derecho de las mismas a recibir
una atencin especial o preferente que permita el mximo
desarrollo de su personalidad.
12. En consonancia con ello, este Tribunal estima que tanto la

Sala emplazada, as como el juez a quo, han realizado un
indebido rechazo liminar de la demanda, al no existir una razn
objetiva que permita acreditar de manera indubitable una causal
de improcedencia manifiesta, en los trminos establecidos en el

artculo 47 del Cdigo Procesal Constitucional.
2.2. Necesidad de emitir un pronunciamiento de fondo en el

presente caso
13. Estando a lo expuesto, y al haberse incurrido en un vicio

procesal insubsanable que afecta decisivamente las resoluciones
judiciales emitidas, lo que correspondera entonces, ahora, sera
anular todo lo actuado y disponer que se admita a trmite la
demanda, en aplicacin del artculo 20 del Cdigo Procesal
Constitucional.
14. Sin embargo, este Colegiado considera que, a la luz de las

circunstancias concretas que rodean al caso sub jdice,
resultara inoficioso decretar la existencia del quebrantamiento
de forma y la recomposicin total del proceso, habida cuenta que
con los elementos probatorios existentes en autos y de acuerdo
con las caractersticas del reclamo producido (situacin de
discapacidad fsica del demandante), es posible, y ciertamente
necesario, emitir un pronunciamiento de fondo que resuelva de
inmediato la controversia planteada por el demandante.
15. Aunado a ello, es preciso advertir que la parte demandada en el

presente caso ha sido debidamente notificada con la apelacin
(fojas 211) as como con el recurso de agravio constitucional
(fojas 253), con lo cual el derecho de defensa de la misma ha
quedado suficientemente garantizado.
16. En suma, y en atencin a las consideraciones expuestas, este

Tribunal entiende que es competente para resolver el fondo del
asunto.
3. Anlisis de la controversia
17. De manera preliminar a la dilucidacin de la presente

controversia, este Tribunal estima conveniente realizar un
recuento detallado de los hechos expuestos en la demanda, los
cuales pueden ser expuestos de la siguiente manera:
Con fecha 31 de julio de 2002, el recurrente present ante la

Comisin Ejecutiva creada por la Ley N. 27803 (en
adelante, la Comisin Ejecutiva) su solicitud de inscripcin en
el Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente

(RNTCI), creado por Ley N. 27803.
Con fecha 22 de diciembre de 2002, se public en el diario

oficial El Peruano la Resolucin Ministerial N. 347-2002-TR, a
travs de la cual se aprob el Primer Listado de Ex-
Trabajadores Cesados Irregularmente, de acuerdo con los
dispuesto en las Leyes N.os 27452, 27586 y 27803. Asimismo,
con fecha 27 de marzo de 2003, fue publicada la Resolucin
Ministerial N. 059-2003-TR que aprob el Segundo Listado, y
con fecha 24 de diciembre de 2003, la Resolucin
Suprema N. 021-2003-TR, que aprob el ltimo Listado.
Con fecha 15 de enero de 2004, el recurrente present

ante la Comisin Ejecutiva una solicitud de reconsideracin
dirigida a cuestionar la exclusin de su persona de los listados
que hasta entonces haban sido publicados.
Con fecha 09 de marzo de 2004, se public en el diario

oficial El Peruano la Resolucin Suprema N. 007-2004-TR,
mediante la cual se orden la revisin del ltimo Listado, con
el objeto de corregir los errores materiales y reemplazar a
aquellas personas incorporadas que no cumplan los
requisitos previstos por ley. En cumplimiento de ello, con
fecha 02 de octubre de 2004, se public laResolucin
Suprema N. 034-2004-TR, que aprob la ltima lista de
trabajadores cesados irregularmente, y dej sin efecto los
artculos 1, 3 y 4 de la Resolucin Suprema N. 021-2003-
TR.
No obstante ello, con fecha 06 de julio de 2007, se public en

el diario oficial El Peruano, la Ley N. 29059, que dispuso la
revisin de los casos de los ex trabajadores cuyo derecho
haba sido reconocido por la Resolucin Suprema N. 034-
2004-TR y que no obstante haban sido excluidos en la
Resolucin Suprema N. 034-2004-TR; as como de aquellos
que, habiendo presentado sus expedientes en el plazo de ley,
haban presentado recursos de impugnacin judicial o
administrativa al no estar comprendidos en ninguna de las
listas publicadas hasta la fecha (Resoluciones Ministeriales
Nos. 347-2002-TR y 059-2003-TR y Resolucin Suprema N.
034-2004-TR).
Cabe destacar que el artculo 3 de esta Ley estableci como

criterio para la revisin de los casos, la () aplicacin del
principio de analoga vinculante ante la existencia de casos
similares y observacin del debido proceso.
En vista de ello, con fecha 10 de julio de 2007, el recurrente

solicit ante la Comisin Ejecutiva la revisin de su
expediente, por encontrarse dentro del supuesto Impugnante
de la Resolucin Ministerial N. 347-2002-TR. Asimismo, es
preciso sealar que, con fecha 06 de agosto de 2007, el
recurrente remiti a la Comisin Ejecutiva los elementos
probatorios que, a su criterio, permitan a sta aplicar el
principio de analoga vinculante previsto en la ley.
As pues, con fecha 05 de agosto de 2009, se public en el

diario oficial El Peruano la Resolucin Suprema N. 028-2009-
TR, que aprob la lista final de ex trabajadores que deban ser
inscritos en el RNTCI. Cabe indicar que en el artculo 3,
segundo prrafo de este dispositivo, se dispuso que los ex
trabajadores no incluidos deban ser notificados mediante
comunicacin escrita, quedando agotada la va administrativa
con dicha notificacin.
Finalmente, con fecha 03 de septiembre de 2009, la

Secretara Tcnica de la Comisin Ejecutiva emiti la Carta N
06000-2009-MTPE, a travs de la cual se le comunic al
recurrente las razones por las cuales no haba sido
considerado dentro de la relacin de ex trabajadores inscritos
en el RNTCI. Dicha carta fue notificada al demandante con
fecha 10 de septiembre de 2009. Al respecto, cabe precisar
que la mencionada Carta (obrante a fojas 122) se bas en las
siguientes consideraciones para denegar la solicitud
interpuesta por el recurrente:
i) Que el caso del demandante no era el de un ex

trabajador excluido por la Resolucin Suprema N. 021-
2003-TR, por lo que su solicitud no cumpla con el primer
requisito sealado en el artculo 1 de la Ley N. 29059.
ii) Que el demandante no haba demostrado objetivamente
que haya impugnado en la va administrativa alguna de las
resoluciones ministeriales sealadas en el artculo 1 de la
Ley N. 29059.
iii) Que el demandante no haba presentado la demanda

autenticada o legalizada, conforme a la Resolucin
Suprema N. 185-2007-TR, que acreditara el inicio de
alguna impugnacin judicial contra su exclusin del
registro.
18. Hechas estas precisiones, este Tribunal estima conveniente

ingresar al anlisis del caso concreto, teniendo en cuenta los
especficos supuestos de afectacin que han sido denunciados
por el demandante.
3.1. Derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley
19. Como ha sealado reiteradamente este Tribunal, la igualdad,

adems de ser un derecho fundamental, es tambin
un principio rector de la organizacin del Estado Social y
Democrtico de Derecho y de la actuacin de los poderes
pblicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye
necesariamente una discriminacin, toda vez que no se proscribe
todo tipo de diferencia en el ejercicio de los derechos
fundamentales, sino que la igualdad ser vulnerada cuando el
trato desigual carezca de una justificacin objetiva y razonable
(STC N. 0048-2004-AI/TC, Fundamento 39)
20. A su vez, este Colegiado ha establecido que el principio-

derecho a la igualdad, reconocido en el artculo 2, numeral 2)
de la Constitucin, contiene las siguientes dos facetas: igualdad
ante la ley eigualdad en la aplicacin de la ley. As, mientras que
la primera faceta se configura bsicamente como un lmite al
legislador, la segunda de ellas se manifiesta como un lmite al
accionar de los rganos jurisdiccionales o administrativos, y
exige que los mismos, al momento de aplicar las normas
jurdicas, no atribuyan distintas consecuencias jurdicas a dos
supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales (STC N.
0004-2006-PI/TC, Fundamentos 123-124).
21. Asimismo, es postura reiterada de este Tribunal el concepto de

que, para plantear un supuesto de tratamiento discriminatorio
basado en la diferencia de las personas, es preciso que se
proponga un tertium comparationis vlido, esto es, un trmino de
comparacin que sea suficiente y adecuado, a partir del cual sea
posible constatar que, ante situaciones fcticas iguales, uno de
los sujetos de la relacin ha sufrido un trato diferente, sin mediar
razones objetivas y razonables que lo legitimen (STC N. 4587-

2004-AA/TC)
22. En relacin a este punto, el recurrente acompaa a su

demanda, a manera de tertium comparationis, los casos de
varios ex-trabajadores que, al igual que l, fueron cesados en el
ao 1996 por causal de excedencia en virtud de un mismo acto
administrativo, a saber: la Resolucin del Secretario General N.
043-96-TR/SG (obrante a fojas 53). As pues, el recurrente
presenta el caso de trece ex-trabajadores contemplados en dicha
Resolucin, de los cuales diez han sido incorporados en el
Primer Listado mediante Resolucin Ministerial N. 347-2002-TR,
y los otros tres, en el Cuarto Listado aprobado por Resolucin
Ministerial N. 028-2009-TR.
A juicio del demandante, este trato diferenciado resulta violatorio

de su derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley, por cuanto
no se han expresado las razones para realizar dicha distincin;
es decir, no se ha establecido por qu, a pesar de cumplir con
los mismos requisitos que las personas antes indicadas, el actor
no ha sido incluido en ninguna de las listas publicadas.
23. En atencin a lo expuesto, este Tribunal considera que el

trmino de comparacin ofrecido por el demandante resulta
vlido y adecuado para el presente caso, por cuanto permite
apreciar el trato desigual que la parte emplazada le ha conferido
a su caso respecto de otros sustancialmente iguales. En
consecuencia, y como paso siguiente, corresponde analizar si la
entidad demandada ha ofrecido una justificacin objetiva y
razonable para realizar dicho trato desigual.
24. Al respecto, conviene reiterar que, mediante escrito de fecha 06

de agosto de 2007, obrante a fojas 155, el demandante remiti
a la Comisin Ejecutiva aquellos elementos probatorios que, a su
criterio, permitan aplicar a su caso el principio de analoga
vinculante establecido en el artculo 3 de la Ley N. 29059. En
efecto, de la lectura de dicho documento, se aprecia que el
recurrente hizo saber a la entidad demandada el caso de varios
ex-trabajadores que, estando en una situacin anloga a la suya
esto es, haber sido cesados por la misma resolucin
administrativa-, haban sido incluidos en alguno de los listados
publicados por la Comisin Ejecutiva. No obstante ello, de la
lectura de la Carta N. 0600-2009-MTPE (obrante a fojas 122),
se aprecia que la entidad demandada no se pronunci sobre esta

informacin suministrada por el demandante, limitndose a
exponer las razones por las cuales su caso no se subsuma en
ninguno de los supuestos habilitantes establecidos en el artculo
1 de la Ley N.29059.
25. Dicha circunstancia, a criterio de este Tribunal, demuestra

fehacientemente que la entidad emplazada no ha brindado una
justificacin objetiva y razonable que respalde el trato desigual
que realiz respecto a la situacin del demandante, no obstante
haber sido informado de ello en forma previa y oportuna, por lo
cual ha quedado demostrada la violacin del derecho del
demandante a la igualdad en la aplicacin de la ley.
3.2. Derecho al debido proceso y a la motivacin de los actos

administrativos
26. Como este Tribunal tiene sealado, el derecho fundamental al

debido proceso, consagrado en el artculo 139, numeral 3) de la
Constitucin, comprende una serie de garantas, formales y
materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento
efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se
encuentre inmersa una persona, pueda considerarse justo (STC
N. 10490-2006-AA, Fundamento 2). De ah que este Tribunal
haya sealado que el mbito de irradiacin de este
derecho continente no abarca exclusivamente al mbito judicial,
sino que se proyecta tambin al mbito de los procesos
administrativos (STC N. 07569-2006-AA/TC, Fundamento
6). Por lo dems, as tambin lo establece el artculo IV, numeral
1.2 del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, cuando seala que [l]os
administrados gozan de todos los derechos y garantas
inherentes al debido procedimiento administrativo, que
comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y
producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en
derecho ().
27. Precisamente, uno de los contenidos bsicos del derecho al

debido proceso en sede administrativa es el derecho a la
motivacin de los actos administrativos. Sobre el particular, este
Tribunal ha sostenido que motivar una decisin no slo significa
expresar () bajo qu norma legal se expide el acto
administrativo, sino, fundamentalmente, exponer en forma
sucinta pero suficiente las razones de hecho y el sustento

jurdico que justifican la decisin tomada. (STC 8495-2006-
PA/TC, Fundamento 40).
Del mismo modo, es preciso advertir que el artculo 6.1 de la Ley

N. 27444 prescribe expresamente que la motivacin del acto
administrativo () deber ser expresa, mediante una relacin
concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso
especfico, y la exposicin de las razones jurdicas y normativas
que con referencia directa a los anteriores justifican el acto
adoptado.
28. Siendo ello as, es posible entonces afirmar que el deber de

motivacin de los actos administrativos alcanza tambin a
la suficiencia de dicha argumentacin, lo que es tanto como decir
que la Administracin Pblica incumple aquel deber cuando no
ofrece una motivacin suficiente al administrado. Sobre este
concepto, el Tribunal ha afirmado que:
La motivacin insuficiente () (s)e refiere, bsicamente, al

mnimo de motivacin exigible atendiendo a las razones de
hecho o de derecho indispensables para asumir que la
decisin est debidamente motivada. Si bien () no se
trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones
planteadas, la insuficiencia, vista aqu en trminos
generales, slo resultar relevante desde una perspectiva
constitucional si es que la ausencia de argumentos o la
insuficiencia de fundamentos resulta manifiesta a la luz
de lo que en sustancia se est decidiendo [STC N. 00728-
2008-HC, fundamento 7, literal d)] (nfasis agregado).
29. Pues bien, sobre la base de estas consideraciones, y en lo que

concierne al presente caso, corresponde sealar que el
comportamiento omisivo de la Comisin Ejecutiva respecto a la
informacin cursada por el demandante, ha violado tambin el
derecho de ste al debido procedimiento administrativo, en la
vertiente de motivacin insuficiente, por cuanto aquella entidad
se encontraba obligada a pronunciarse respecto a las razones
por las cuales no resultaba aplicable, al caso del recurrente, el
principio de analoga vinculante establecido en el artculo 3 de la
Ley N. 29059. En consecuencia, la demanda tambin debe ser
estimada en este extremo.
3.3. Derecho a la no discriminacin por motivos de

discapacidad
30. Por ltimo, el recurrente alega en su demanda que el acto

administrativo contenido en la Carta N. 06000-2009-MTPE,
vulnera su derecho a la no discriminacin por motivos de
discapacidad. Y en relacin a este extremo, manifiesta lo
siguiente:
Efectivamente, lo que oculta la referida resolucin () es una

evidente discriminacin que ciertamente no se desprende
del tenor literal de la resolucin, pues ninguna autoridad
pondra tal motivo de manera expresa pues se colige de
contrastar la documentacin que present para mi
incorporacin en la lista y lo resuelto finalmente por la referida
Secretara Tcnica. Pues a pesar de cumplir los mismos
requisitos que las personas que he citado () no he recibido
el mismo tratamiento, por lo que es razonable la conviccin de
que esto ha sido por mi especial situacin de discapacidad,
pues ello es lo que me distingue de las dems personas a las
que se reconoci el derecho a ser inscrito ()
31. A juicio de este Tribunal, el problema advertido por el

demandante en este punto se encuadra dentro de aquello que la
doctrina denomina discriminacin indirecta, que es aquella
en la cual el trato desigual no se manifiesta de forma clara o
evidente, razn por la cual es necesario acudir a elementos de
prueba adicionales a fin de acreditar que el trato discriminatorio
se ha producido.
As por ejemplo, en el mbito laboral, este Alto Tribunal ha

interpretado que la discriminacin indirecta u oculta se
configura cuando ciertas normas jurdicas, polticas y actos del
empleador de carcter aparentemente imparcial o neutro tienen
efectos desproporcionadamente perjudiciales en gran nmero de
integrantes de un colectivo determinado, sin justificacin alguna
e independientemente de que stos cumplan o no los requisitos
exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trate, pues la
aplicacin de una misma condicin, un mismo trato o una misma
exigencia no se les exige a todos por igual (STC N. 5652-2007-
PA, Fundamento 45).
32. Siendo ello as, corresponde ahora a este Tribunal aadir que,
cuando la discriminacin indirecta se funda en un criterio
sospechoso o potencialmente discriminatorio, el acto u omisin
que la genera debe reputarse, en principio, inconstitucional.
Al respecto, se entiende por categoras sospechosas o

especialmente odiosas a aquellos criterios de clasificacin que
aluden a determinados grupos sociales que han sido
histricamente discriminados y que, por ende, merecen recibir
una tutela especial o diferenciada de parte del ordenamiento
jurdico. En este caso, dicha proteccin cualificada consiste en
establecer que toda distincin que se funde en alguno de estos
criterios expresamente vedados, estar afecta a una presuncin
de inconstitucionalidad, la cual slo podr ser desvirtuada a
travs de una justificacin estricta, objetiva y razonable.
33. En ese sentido, pues, cuando la Constitucin seala en su

artculo 2., numeral 2) que [t]oda persona tiene derecho a la
igualdad ante la ley, y agrega a continuacin que [n]adie debe
ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole,
debe entenderse que a travs de esta enumeracin la
Constitucin no ha hecho sino explicitar aquellos criterios que,
por razones de tipo histrico o social, merecen ser tenidos como
potencialmente discriminatorios cuando son afectados por la
accin u omisin del Estado o de los particulares.
34. Siendo ello as, este Tribunal ha de concluir que cuando una
determinada forma de discriminacin, sea
sta directa o indirecta, afecta el derecho a no ser discriminado
por alguno de los motivos expresamente prohibidos por la
Constitucin, el juez constitucional habr de sujetarse a las
siguientes reglas: i) en primer lugar, ser deber del demandado,
y no del demandante, probar que dicha discriminacin no se ha
producido; ii) en segundo lugar, dicha demostracin habr de ser
enjuiciada a travs de un control estricto, con lo cual no basta
con que el agresor demuestre la legitimidad del fin y la
racionalidad de la medida, sino que debe justificar la imperiosa
necesidad de la misma; y finalmente iii) en caso de duda, el juez
habr de inclinarse por la inconstitucionalidad de la medida
adoptada.
35. En cuanto al anlisis del caso sub litis, y segn se dijo en el

fundamento 24 de la presente sentencia, se aprecia que el acto
administrativo contenido en la Carta N. ,0600-2009-MTPE no
ofrece ningn elemento de justificacin en relacin a la no
aplicacin del principio de analoga vinculante al caso del
demandante, establecido en el artculo 3 de la Ley N. 29059;
por lo que, al haberse demostrado en el fundamento
25 supra que dicho proceder de la demandada ha vulnerado el
derecho del recurrente a la igualdad en la aplicacin de la ley,
cabe concluir que en el presente caso se ha producido un
supuesto de discriminacin indirecta basada en un motivo
sospechoso que, en este caso, no es otro que la discapacidad
fsica del demandante. Por consiguiente, la demanda debe ser
estimada tambin en este extremo.
3.4. Derecho al trabajo y reincorporacin al puesto laboral
36. El demandante ha alegado que el acto administrativo contenido

en la Carta N. 0600-2009-MTPE vulnera tambin su derecho
fundamental al trabajo, pues al haber sido excluido del Registro
Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente, se le ha
negado en la prctica la oportunidad de ser restituido en su
puesto laboral. En consonancia con ello, solicita a este Tribunal
que ordene su inmediata reincorporacin al cargo de oficinista III,
servidor Auxiliar B que vena ejerciendo al momento de ser
cesado arbitrariamente por su empleador.
37. Al respecto, conviene precisar que la Ley N. 27803 establece

que las personas inscritas en el Registro Nacional de
Trabajadores Cesados Irregularmente, tienen derecho a optar
alternativa y excluyentemente entre los siguientes beneficios: 1)
Reincorporacin o reubicacin laboral; 2) Jubilacin Adelantada;
3) Compensacin Econmica; y 4) Capacitacin y Reconversin
Laboral.
38. Siendo ello as, este Tribunal estima que la pretensin del
demandante en este extremo no resulta amparable, toda vez que
la reposicin de las cosas al estado anterior en el caso sub
litis supone la anulacin del acto administrativo que le causa
agravio y, en consecuencia, la inscripcin del actor en el Registro
del cual fue arbitrariamente excluido. En consecuencia,
corresponder al propio demandante optar en la va
administrativa por el beneficio legal que estime conveniente.
39. Sin perjuicio de lo expuesto, este Colegiado no puede dejar de

advertir que el artculo 2 de la Resolucin Suprema N. 028-
2009-TR, que aprob el Cuarto Listado de Ex-Trabajadores
Cesados Irregularmente, dispone que los ex trabajadores
incluidos en el Registro debern optar por uno de los beneficios
previstos en el artculo 2 del Decreto de Urgencia N. 026-2009
dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes a la publicacin
de dicha resolucin. Asimismo, seala que cuando el ex
trabajador no realiza la eleccin o la comunica fuera del plazo, el
beneficio que le corresponde ser la compensacin econmica.
En vista de ello, y habida cuenta que en el presente caso dicho
plazo legal habra transcurrido en exceso, este Tribunal
considera que ello no puede constituir un impedimento para la
ejecucin de lo aqu decidido, debindose entender que dicho
plazo ha de computarse a partir de la fecha de notificacin de la
presente sentencia a la parte demandante, momento a partir del
cual sta podr optar por el beneficio que corresponda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad

que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda, por haberse

acreditado la violacin del derecho fundamental a la igualdad en
la aplicacin de la ley, al debido proceso y a la no discriminacin
por motivo de discapacidad fsica.
2. ORDENAR a la Comisin Ejecutiva creada por la Ley

N. 27803 la inmediata inscripcin de don Miguel Armando
Cadillo Palomino en el Registro Nacional de Trabajadores
Cesados Irregularmente.
3. DISPONER que la entidad demandada habr de observar lo

establecido en el fundamento 39 supra, en la etapa de ejecucin
de sentencia.
Publquese y notifquese.
SS.
MESA RAMREZ
CALLE HAYEN
ETO CRUZ

Discriminacion en El Derecho Nacional....

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DELITO DE DISCRIMINACIN

La discriminacin es uno de los problemas ms graves que afecta a la

En efecto, la actual previsin del gasto y asignacin de prioridades en

Atendiendo a ello, la lucha contra la eliminacin de la discriminacin

El respeto, la tolerancia y la no discriminacin son valores centrales

democrtico para la convivencia social. En efecto, como ha sealado

La Defensora del Pueblo ha iniciado una lnea de intervencin

Esta decisin emerge de la preocupacin por la inadecuada

En efecto, dicha institucin ha decidido asumir una tarea

La intervencin defensorial se realiza en el marco de lo establecido

sin discriminacin de la igualdad de oportunidades econmicas,

En este sentido, el presente documento de trabajo es un primer paso

En efecto, uno de los grandes desafos que debemos enfrentar para

Es preciso iniciar un proceso de reconocimiento y aceptacin de las

nuestras concepciones sobre ser persona y ciudadano. El debate

CAPTULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.2. FORMULACION DEL PROBLEMA

Discriminar significa diferenciar, distinguir, separar una cosa de la

El Estado tiene que promover las condiciones para que la igualdad

Si los casos de discriminacin no son tomados en cuenta por el

De tal manera siendo un problema relevante para todos. Es por lo que

SON SUFICIENTES LOS MECANISMOS JURDICOS Y LOS

- Identificar la regulacin y el tratamiento jurdico de la

- Analizar la regulacin nacional e internacional sobre el delito de

CAPITULO II: MARCO TEORICO

2.1. ANTECEDENTES DE LA DISCRIMACION

El racismo se practicaba desde la antigedad y la esclavitud tuvo

Si bien era habitual que las culturas antiguas manifestaran rechazo y

2.1.2. La ideologa espaola de la "Limpieza de Sangre"

Unas de las primeras formas que actuaba el racismo, segn las

2.1.3. El Racismo Biolgico Seudocientfico

El renacimiento tambin fue atrado por el racismo. Los avances

2.1.4. El racismo y el Imperialismo europeo

El racismo fue intensamente utilizado a partir de las ltimas dcadas

En frica, la discriminacin se torna inusual, ya que son las personas

La evolucin de la ideologa racista en la cultura alemana tuvo su pico

Los alemanes introdujeron todo tipo de represalias, persecucin y

el nazismo implant los campo de concentracin, donde los obligaban

2.1.5. El racismo estadounidense y las luchas por los

Este prejuicio se ha manifestado principalmente de los blancos

Durante varias dcadas surgieron los movimientos en lucha por los

El apartheid vena siendo practicado en Sudfrica por muchos aos,

el Partido Afrikans, dirigido por el pastor protestante Daniel Franois

Poco despus de ganar se segreg a cada individuo de acuerdo a su

2.1.6. La ilegalizacin del racismo

En 1963 se promulgan los Declaracin sobre la eliminacin de todas

y los avances en las conquistas sociopolticas de los afroamericanos

As que la identificacin de un grupo o persona como racista tiene una

El racismo es hoy definido en todas las instancias y foros

En algunos pases hoy en da est penalizado el racismo entre penas

2.1.7. El racismo hoy

ilegalizacin, como el Ku Klux Klan, quienes son marginados por la

2.2. CONCEPTO DE DISCRIMINACIN

La discriminacin racial es toda y cualquier forma que impone la

La discriminacin racial es un concepto que suele identificarse con el

personas afectadas), constituye una forma de discriminacin

El racismo suele estar estrechamente relacionado y ser confundido

Segn la CONAPRED (consejo nacional para prevenir la

CAPITULO III: EL BIEN JURDICO TUTELADO DE LA

Hay un notable consenso en el pensamiento tico y jurdico de

ellos existen y que ellos emergen del concepto general de la dignidad

Como puede verse, los principios de dignidad e igualdad del ser

Humberto, Dogmtica constitucional, Talca, 1997, pp. 107 y ss.

Atentados contra la dignidad de las personas (Captulo VII, del Ttulo