DIPRI AULA 31/08

CONTINUAO DA MATRIA DE TRATADOS INTERNACIONAIS:

Resumo sumrio de como um tratado entra em vigor no Brasil: o tratado, depois que
negociado e assinado, ele submetido ao presidente do Congresso Nacional, e se o Congresso
aprovar, o presidente ratifica o tratado e faz o tratado entrar em vigor no plano internacional,
mas no significa que o tratado est em vigor no Brasil. Para entrar em vigor no Brasil, o
tratado precisa, ainda, de mais uma coisa: DECRETO EXECUTIVO, que o decreto do
Presidente da Repblica.

CONFLITO DE FONTES

O legislador brasileiro, Congresso Nacional, nem sempre pensa exatamente da mesma

maneira que os rgos que elaboram convenes internacionais. Ento, eles podem dar
solues diferentes para o mesmo problema. E a, o que a gente faz quando tem uma
disposio de tratado internacional em vigor no Brasil que diz uma coisa, e existe uma norma
jurdica de direito interno que diz outra? Esse o problema da antinomia entre normas. Em
relao s regras de direito internacional privado, ou aos tratados internacionais de forma
especfica, a gente tem um problema especial, pois a regra geral : quando um mesmo
legislador edita leis com contedo diferente, voc considera que a lei anterior fica revogada.
Ser que a gente pode fazer isso aqui tambm? O que a gente faz quando uma norma de
direito internacional conflita com uma norma do direito interno brasileiro? Estamos diante dos
casos de conflito de fontes. E a, vocs j estudaram isso em direito internacional pblico,
ento vocs certamente j ouviram falar de dois nomes especficos: MONISMO E DUALISMO.
Quais so as duas ideias subjacentes ao monismo e ao dualismo?

Quem defende a corrente dualista, tem dois argumentos diferentes em relao a esse
eventual conflito entre direito interno e direito internacional. O primeiro argumento, o
argumento mais central para a ideia dualista, que esse conflito, na verdade, nunca vai
acontecer ou nunca aconteceria, pois o direito internacional e o direito interno cuidam de
relaes diferentes. O direito internacional cuida da relao entre Estados, e o direito interno
(a legislao nacional de cada pas) cuida dos problemas nacionais. Portanto, como o objeto do
direito internacional e o objeto do direito interno seriam diferentes, nunca haveria conflito
entre as normas do direito internacional e do direito interno. Hoje, talvez vocs j saibam, por
umas regras de experincia prtica, que isso no verdade. Existem diversas convenes que
regulam matrias que no so propriamente de relaes entre ESTADOS, mas sim de relaes
entre PARTICULARES. Exemplo: Conveno de Varsvia, sobre a responsabilidade civil do
transportador areo. Nada regulado por essa conveno tem a ver com a relao entre
Estados, tem a ver com a relao entre uma parte privada (companhia area) e outra parte
privada (usurio do servio dessa companhia). Essa tese at fazia sentido muito antigamente,
quando era menos frequente a existncia de tratado que cuidava de matria como essa, e em
segundo lugar, da segunda metade do sculo XX da ideia da ascenso normativa dos tratados
de direitos humanos, que fizeram grande diferena no sentido de que eles no regulam
propriamente uma relao entre Estados, mas definem direitos inerentes a cada pessoa, que

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devem ser respeitados por toda a comunidade internacional, inclusive e principalmente pelos
Estados. Ento, a partir desse momento, ficou muito difcil dizer que direito interno e direito
internacional so esferas absolutamente distintas e que regulam objetos absolutamente
separados. Ento, primeira premissa do dualismo era essa: os objetos so separados.

Uma consequncia dessa premissa e a segunda caracterstica importante do dualismo

que as regras do direito internacional no tinham vigncia automtica no direito interno de
cada pas. Ento, s um fato de um Estado se vincular ao tratado internacional no
repercutiria no ordenamento jurdico interno, pois o tratado uma norma do direito
internacional e no tem nada a ver com direito interno, com cdigo civil, com constituio,
ento o direito interno continuaria inclume, inalterado, ainda que o pas ratificasse o tratado
ou se vinculasse a qualquer outra norma de direito internacional. Como que voc faz,
segundo esse sistema dualista, para fazer com que algumas disposies especficas do direito
internacional tenham vigncia no seu pas? Voc teria que produzir uma outra lei com o
mesmo contedo. Se voc quer que um tratado, por alguma razo, produza efeitos no Brasil
isso era uma hiptese muito abstrata e esquisita para os dualistas, pois, afinal, para que que
uma norma que s cuida da relao entre Estados teria que produzir efeitos domesticamente?
voc deveria editar uma outra lei com o mesmo contedo do tratado. Em relao a essa
segunda parte especfica forma de internalizao das normas do direito internacional ao
direito interno ainda existem alguns pases no mundo que so dualistas, mas no porque
consideram que os objetos so separados, mas porque exigem uma forma especfica de
internalizao dos tratados que envolve edio de lei no mesmo sentido. o caso da
Inglaterra. Para um tratado entrar em vigor na Inglaterra, no basta que a rainha assine.
necessrio que o Parlamento edite uma lei no mesmo sentido. Isso tem muito mais a ver com
a ideia de primazia do parlamento, do que com qualquer problema do direito internacional,
pois a competncia para assinar um tratado no do Parlamento, e o Parlamento, na
organizao poltico-jurdica inglesa, tem grande primazia. Ento, a ideia de condicionar a
vigncia de um tratado internacional no direito interno edio de uma lei tem a ver com
manter as prerrogativas do Parlamento, no propriamente com nenhuma questo mais
abstrata do monismo e dualismo. Alguns pases no mundo, para fins de internalizao dos
tratados, ainda tm um sistema que corresponde ideia dualista, ou seja, para que a norma
do direito internacional valha naquele pas, necessrio que se edite uma lei nesse sentido.
Geralmente, l essa lei no s reproduz o contedo do tratado, mas tambm regulamenta,
especifica algumas regras.

Quem defendia isso na doutrina? Existe um autor italiano e um alemo, mas no

importa o nome para vocs. A ideia geral que se associa essa defesa do dualismo ao processo
de unificao dos estados constitucionais. Alemanha e Itlia tiveram unificaes tardias, ento,
a ideia que eles defendiam com mais rigor a separao das ordens jurdicas.

O Brasil aderiu ao sistema dualista? NO, pois o processo de internalizao de um

tratado no direito brasileiro no o processo que eu acabei de descrever, o outro processo
que expliquei na ltima aula e eu repeti hoje no comeo rapidamente. Existe um
procedimento especfico para internalizao. Portanto, no somos dualistas. Ser que somos o
pas que adota a outra corrente (monismo)?

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 A ideia geral do monismo, e para isso vale a pena descrever o que Kelsen falava, ele
dizia que no faz sentido voc considerar que existem dois sistemas jurdicos independentes e
simultaneamente vlidos num mesmo territrio. No pode dizer que o Brasil est vinculado
por um lado a um sistema jurdico do ordenamento jurdico interno, das leis nacionais, e ao
mesmo tempo estaria vinculado a um sistema de direito internacional. A frase que ficou
famosa dele : voc no pode servir ao mesmo tempo a dois senhores. Essa a lgica geral.
No podem existir dois ordenamentos jurdicos igualmente vlidos, igualmente obrigatrios,
simultaneamente vlidos. E o que ele dizia? Se temos que escolher pela prevalncia de um ou
de outro, Kelsen se inclinou pela prevalncia do direito internacional. E a qual seria a ideia
geral? Havendo um conflito entre uma norma interna e uma norma de direito internacional
(que pode ser um tratado, mas no necessariamente um tratado, pode ser um costume
internacional, que tambm fonte do direito internacional), prevaleceriam as regras do direito
internacional. Ento, essa a corrente que se chama MONISMO COM PREVALNCIA DO
DIREITO INTERNACIONAL. Quem defendia, por exemplo, era Kelsen.

Existe uma corrente monista que prega exatamente o contrrio: MONISMO COM
PREVALNCIA DO DIREITO INTERNO. Qual a ideia? Havendo um conflito entre um tratado e
uma disposio de direito interno, prevalece o direito interno. Por razes que vocs devem
imaginar, essa no a corrente mais frequentemente defendida pelos autores de direito
internacional pblico, mas existem alguns que preferem essa corrente.

O Brasil adota alguma dessas duas correntes? Sabemos que no a dualista. No Brasil,
os tratados internacionais tm prevalncia em qualquer caso sobre o direito interno? No.
Ento, acabamos de excluir o monismo com prevalncia do direito internacional. Mas a gente
tambm no adota o monismo com prevalncia do direito interno. As normas do direito
interno sempre prevalecem em relao aos tratados internacionais? Tambm no. Talvez
exista alguma coisa no meio do caminho: entre o monismo com prevalncia do direito
internacional e o monismo com prevalncia do direito interno. exatamente a ideia do
MONISMO MODERADO. Mas o que o monismo moderado? No monismo moderado no
existe, a priori, uma preferncia por uma fonte ou por outra. No existe preferncia pelo
direito interno, nem pelo direito internacional, a priori. A gente tem que analisar algumas
coisas. Que coisas? Um critrio ver se o tratado de direitos humanos, que de fato isso vai
dar um status especial para ele e a gente vai ver daqui a pouco. O que mais? Se for um tratado
de compra e venda de mercadorias? Outro critrio possvel o da especialidade: o que mais
especfico prevalece sobre o que mais genrico. Falta um critrio, que o temporal.

Ento, no Brasil, a regra geral que os conflitos entre tratados e a legislao interna
so resolvidos pelos critrios da especialidade e temporal. O que mais especfico prevalece
em relao ao que mais genrico, e o que mais recente prevalece em relao ao que mais
antigo. Salvo por uma exceo: existe um conjunto de regras do direito brasileiro que sempre
vai prevalecer em relao aos tratados internacionais. So as regras CONSTITUCIONAIS. As
normas constitucionais sempre vo ter prevalncia em relao ao direito internacional.
Havendo um conflito entre uma regra da Constituio e um tratado, vale a Constituio. Ento,
por isso que no Brasil a gente no adota nem o monismo com prevalncia do direito
internacional, nem o monismo com prevalncia do direito interno, nem dualismo. Temos que
analisar quais so as regras em conflito, seja do lado do direito interno, seja do lado do direito

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internacional. Logo, a primeira distino relevante tem a ver com conflito entre normas da
Constituio e normas do direito internacional. No Brasil, a jurisprudncia do STF e STJ
entendem que SEMPRE vai prevalecer a norma constitucional. Nesse caso especfico, h
prevalncia do direito INTERNO.

OBS: se a incompatibilidade parcial, a gente s vai resolver o conflito em relao as

normas que so incompatveis. Isso no afeta, a princpio, a invalidade do tratado ou da norma
inteira. Se existe, por exemplo, um tratado que conflita com o Cdigo Civil, e entende-se pela
prevalncia do tratado, naturalmente a gente no vai revogar o Cdigo Civil inteiro. A gente vai
dizer s que o tratado prevalece em relao aos pontos especficos que ele deve prevalecer, se
for o caso. Se for o contrrio, nesse mesmo exemplo, se uma regra especfica do tratado
conflitar com o Cdigo Civil, e pelo critrio da especialidade ou temporal chegar-se concluso
de que o que deve prevalecer o Cdigo Civil, isso no vai invalidar o tratado inteiro, s vai
afastar a eficcia daquela norma especfica que est em conflito com o Cdigo Civil.

Voltando ao assunto: a regra geral que SEMPRE prevalece o que est na Constituio,
pois essa a jurisprudncia do STF, desde o Recurso Extraordinrio n 80004, que se
estabeleceu uma equiparao genrica entre tratados internacionais e legislao federal. Ou
seja, um tratado internacional tem status de lei, portanto, est abaixo da Constituio.
Segundo motivo que diversas pessoas extraem essa mesma concluso, desse mesmo status,
a partir de alguns dispositivos da Constituio, que equiparam lei federal a tratado. Por
exemplo, os dispositivos que regulam as hipteses em que possvel interpor Recurso
Especial. Recurso Especial pode ser interposto por violao LEI OU TRATADO. Ento, a partir
dessa disposio da Constituio, se entende que h uma equiparao entre lei e tratado
prevista expressamente no texto constitucional, portanto, esse o status dos tratados no
direito brasileiro.

Algumas pessoas diro que o status do tratado de lei ordinria, mas isso no faz
sentido nenhum, pois se o tratado versar sobre matria reservada lei complementar ele
tambm vai ser vlido, ento, no existe essa discusso. O status de lei federal. Logo,
havendo um conflito entre tratado e a Constituio, vale a Constituio.

Mas e se o conflito for entre tratado e uma lei federal? O que acontece? Vamos usar os
critrios que j identificamos: especialidade e temporal. O que for mais recente vale, e o que
for mais especfico vale. Qual dos dois deve ser utilizado primeiro? O da especialidade, pois
muito dificilmente duas leis vo ter sido editadas no mesmo dia e publicadas no Dirio Oficial
no mesmo dia. Isso quer dizer que se voc aplicar primeiro o critrio temporal, voc nunca avai
usar o critrio da especialidade. Alm disso, a ideia do critrio da especialidade que, na
verdade, a incompatibilidade apenas aparente. A ideia que a lei especfica regula situao
especfica e a lei genrica regula todas as situaes genricas quando no h lei especfica.
Portanto, no havendo incompatibilidade voc nem recorre ao segundo critrio, que o
temporal. A gente s vai recorrer ao critrio temporal, se o critrio da especificidade no
resolver nosso problema.

Quando a gente for resolver um conflito entre um tratado e uma legislao interna,
primeiro temos que ver se existe uma regra constitucional de um lado. Se existe, no precisa
nem olhar para o outro lado, pois voc sabe que o que vai prevalecer vai ser a Constituio. Se

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o conflito no com uma regra constitucional, com outra regra da legislao interna, a gente
tem que ver, em primeiro lugar, se a gente pode estabelecer uma relao de especificidade
entre o tratado e a legislao interna, e a vale o que for mais especfico, e em segundo lugar, o
critrio temporal. Se nada for especfico, se o tratado e a legislao interna dispuserem sobre a
mesma situao jurdica, sobre a mesma relao, vale o que vier depois.

Existe uma discusso, que no tem muito efeito prtico, mas s para vocs
entenderem, em geral se considera que quando h duas leis federais esqueam o direito
internacional por um segundo duas leis federais so editadas com contedos diferentes
sobre a mesma matria, no se podendo aplicar o critrio da especialidade. Se considera em
geral que a lei posterior revoga a lei anterior. E a, temos todos aqueles problemas de ab-
rogao, derrogao, que so problemas de direito interno. Mais tecnicamente falando,
quando um tratado internacional posterior legislao interna, se poderia dizer que esse
tratado no revoga a legislao interna, s torna a legislao interna INEFICAZ enquanto o
tratado estiver em vigor, pois o tratado no uma LEI posterior, o tratado um tratado que
entrou em vigor no Brasil. Eu estou dizendo que isso no uma discusso que vocs deveriam
se preocupar tanto, pois, embora boa parte da doutrina sustente isso em tese, esse argumento
nunca foi testado no STF. Portanto, ningum sabe se essa vai ser a interpretao do STF ou se
o Supremo, ao contrrio, vai equiparar tratado e lei para todas os fins, inclusive para regras de
direito intertemporal relativos revogao da legislao anterior.

Aluna pergunta se seria possvel uma lei temporria suspender a eficcia de um

tratado por um determinado perodo de tempo. Professor responde que sim, pois voc
poderia usar o critrio da especialidade, ou o critrio temporal. A lei vem depois do tratado,
suspendendo os efeitos por um tempo, ento vai produzir efeitos enquanto ela estiver em
vigor. Depois, o tratado volta a valer. Isso poderia ser um problema no Brasil no plano
internacional? Descumprir um tratado tanto porque existe uma lei posterior ou mais especfica
que regula o tema de maneira diversa, e o tratado no aplicado no Brasil, ou porque o fato
de uma lei temporria suspender um tratado pode ensejar a responsabilizao no Brasil no
plano internacional? Pode. Essa a regra geral. Vamos comear a cuidar das excees.

O exemplo da Conveno de Varsvia. Existe uma conveno que a Conveno de

Varsvia sobre a responsabilidade civil do transportador areo no extravio de bagagem. Essa
conveno, na verdade, no mais de Varsvia, pois ela foi atualizada duas vezes por dois
protocolos, um feito em Montreal, no Canad, e outro nos Pases Baixos, mas todo mundo
ainda chama de Conveno de Varsvia, ento vocs podem chamar tambm. Essa conveno
prev basicamente um limite para indenizao do extravio de bagagem. Se voc compra uma
passagem area do Brasil para Portugal e quando voc chega em Portugal sua mala
extraviada, voc vai ficar bem chateado e possivelmente quando voc voltar ao Brasil voc vai
pedir uma indenizao. E a, fosse a Conveno aplicada, essa indenizao seria limitada a um
nmero X, um nmero varivel, um ndice que voc tem que atualizar, mas seria limitado a
um valor previsto na Constituio. Hoje em dia acho que d em torno de quatro ou cinco mil
reais, se for fazer as contas. Ainda que a sua mala tivesse muito mais bens e voc pudesse
provar isso, a responsabilidade do transportador areo seria limitada ao valor da Constituio,
quatro ou cinco mil reais. Essa regra incompatvel com alguma regra do direito brasileiro?
incompatvel com algumas regras do Cdigo de defesa do consumidor. Primeira regra com a

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qual incompatvel o Princpio da Reparao Integral. A regra geral no CDC que se o
consumidor sofrer algum dano, o prestador de servio ou fornecedor do produto devem
reparar integralmente o consumidor pelo dano sofrido. O que significa que se o valor
comprovado na sua mala superior a quatro ou cinco mil reais, a companhia area seria
responsvel por te indenizar nesse valor, no estaria limitada a quatro ou cinco mil reais a sua
responsabilidade. Se a gente fosse utilizar o critrio da especialidade, o que mais especfico?
Uma conveno que rege os casos de responsabilidade do transportador areo ou o CDC que
disciplina genericamente todas as relaes de consumo? A Conveno. Logo, se a gente fosse
utilizar esse critrio, prevaleceriam as regras da Conveno. Mas, por hiptese, vamos fingir
que a gente pudesse ultrapassar o critrio da especialidade e pudesse ir at o critrio
temporal. O CDC de 1990. A Conveno, originalmente, anterior ao CDC, mas os protocolos
seguintes regras jurdicas novas - foram internalizados pelo Brasil depois do CDC. A ltima
atualizao dessa Conveno, ratificada pelo Brasil, j dos anos 2000 mais ou menos.
Portanto, tambm pelo critrio temporal a gente teria que chegar concluso de que o que
vale a Conveno e no o CDC. Ento, o primeiro conflito existente entre regras dessa
Conveno e do direito brasileiro, tem a ver com a reparao integral por danos materiais.

Segundo conflito possvel: no direito brasileiro, por causa do artigo 5, incisos V e X, as

violaes de direito extrapatrimoniais tambm so indenizveis danos morais. Se voc tem
uma violao honra, sua imagem etc, voc ajuza uma ao por danos morais. A Conveno
no prev indenizao por danos morais. Isso eventualmente chegou ao STF, e o STF pensou
as companhias areas nunca podero ser condenadas a indenizar os consumidores por danos
morais em casos de extravio de bagagem?. O STF decidiu, no precedente do Recurso
Extraordinrio n 172720, onde o caso concreto era que um juiz brasileiro decidiu tirar frias e
ir para um Congresso na Europa. Quando ele chegou l, a mala dele foi extraviada. Ele ficou
muito indignado com a companhia area e teve que gastar dinheiro comprando roupas na
Europa para ir ao Congresso. Ele teve problemas de danos materiais e tambm teve de danos
morais. O STF teve que julgar se a Conveno inclua ou no danos morais. Apesar de o caso
concreto ser um caso inusitado, acho que a deciso do STF foi certa. E o que se decidiu?
Primeiro que, se tivesse chegado concluso de que de fato existe um conflito entre a
Constituio e o tratado, teramos que dizer que o que vale a Constituio. Ento, se de fato
existisse uma antinomia entre a CF e a Conveno, os danos morais prevaleceriam. Mas o que
o STF decidiu, e acho que com razo, que sequer existe essa antinomia, essa antinomia s
aparente, pois a Conveno no probe expressamente a condenao por danos morais. Ela
omissa. E faz sentido ela ser omissa, pois como essa Conveno antiga, ela anterior a essa
ideia de dano moral. Ento, o STF decidiu com razo nesse tema. OBS: essa deciso do STF
anterior aos dois protocolos da Conveno, mas isso no foi corrigido (a Conveno continua
omissa). Danos morais um fenmeno tipicamente brasileiro, isso no existe no resto do
mundo da maneira que existe no Brasil.

Mas em relao ao primeiro conflito (sobre danos materiais), vamos voltar a ele. A
gente viu que em relao ao CDC, a Conveno mais especfica e mais recente. Os casos
comearam a chegar no STJ e o STJ decidiu que o que vale o CDC. Qual foi a ideia do STJ?
Existe algo chamado DILOGO DAS FONTES. A professora Cludia Lima Marques, da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, defende essa ideia. Ela estudou na Alemanha. A
ideia geral do Dilogo das Fontes que a gente tem que interpretar o ordenamento jurdico de

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maneira teleolgica e no s luz desses critrios da especialidade ou temporalidade. A gente
tem que ver a razo de ser das regras jurdicas e aplic-las em funo da sua razo de ser. A
ideia do CDC proteger o consumidor. Isso, axiologicamente, vale mais do que a Conveno de
Varsvia. Portanto, temos que interpretar essas normas em conjunto, no devemos dizer que
uma ou outra vai prevalecer em tese. Mentira n, pois na verdade o que vai prevalecer em
tese o CDC, mas estou s reproduzindo o discurso do Dilogo das Fontes para vocs
entenderem. Ento, a ideia que a gente deve ver qual a norma que produz o resultado
concreto mais querido pelo legislador. Essa a ideia de dilogo das fontes. Esse nem o
cenrio ideal para aplicao dessa teoria, mas foi onde ela mais vingou. E a, s pra registro,
essa teoria de dilogo das fontes, que a Cludia Lima Marques trouxe para o Brasil, vale
basicamente no Brasil. Mesmo na Alemanha, essa ideia bastante criticada. No fundo, foi uma
ideia que s pegou no Brasil. O STJ aplicou essa teoria. Por que eu falei que esse no o
cenrio ideal para aplicao do dilogo das fontes? Qual o caso tpico de aplicao dessa
teoria? Uma regra prevista num sistema mais protetivo, por exemplo o CDC, que menos
protetivo do que uma regra que esteja em outro lugar. Isso tambm acontece no caso da
Conveno. Qual o prazo prescricional para demandas do direito do consumidor em geral?
Cinco anos, mas tem algumas demandas que prescrevem em dois ou trs anos. O prazo da
Conveno maior do que o prazo do CDC. Nesse caso, o que o STJ disse? Que prevalece a
Conveno, pois, afinal, a ideia proteger, no faz sentido afastar uma outra regra que esteja
em outro lugar que seja mais favorvel ao consumidor. Ento, sempre que existir uma regra
mais favorvel ao consumidor em outro lugar, pode ser no Cdigo Civil, vale a regra mais
favorvel, pois a ideia do CDC proteger, no faz sentido aplicar o CDC nesse caso. Isso pode
gerar uma grande insegurana jurdica e outros problemas. Essas teorias - melhor interesse da
criana, dignidade da pessoa humana, razoabilidade, dilogo das fontes - faz todo mundo
dormir bem. Voc fala essas coisas, d uma deciso que favorece o consumidor, e vai dormir
tranquilo, pois voc sabe que voc favoreceu a parte mais fraca e a empresa no vai falir por
causa disso. Um dos problemas que s pensam no caso concreto (anlise micro, e no
macro). No caso da Conveno, o problema que se voc no limita o valor da indenizao
pelo extravio da bagagem, as companhias areas tm que levar em conta, na hora de fazer o
preo da passagem, que eventualmente algumas bagagens sero perdidas e as pessoas diro
que o que estava dentro da mala era basicamente tudo da vida delas, e que tinha muito mais
dinheiro do que de fato tinha. As companhias areas vo ter que pagar as indenizaes, as
passagens vo ficar mais caras e isso ruim para todo mundo. Notadamente porque a
legislao dos pases muito diferente, ento, voc nunca sabe quando voc vai ter que pagar
em dobro, quando voc vai ter que pagar com juros e correo, quando que voc vai ter que
pagar s o valor normal, quando voc vai ter que pagar danos morais tambm. Ento, qual a
ideia dessa Conveno? promover um equilbrio entre os direitos dos consumidores - das
pessoas transportadas - e das companhias areas. A Conveno um sistema equilibrado.

Com o CDC, tambm um sistema equilibrado. Quando voc pega em geral esse o
grande defeito dessa ideia dos dilogos das fontes, para todos os ramos do direito regras de
sistemas diferentes e junta todas elas para favorecer s um lado da relao, essa relao deixa
de ter o equilbrio pretendido pelo legislador. Eu no estou dizendo que todas as relaes tm
que ser paritrias no. O CDC, por exemplo, d muito mais vantagens para o consumidor do
que para as empresas, fornecedores ou prestadores de servios. Mas essas vantagens no so

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infinitas, elas tm um limite, existe um ponto ideal de vantagem que o legislador considerou
que o consumidor deveria ter em relao aos prestadores de servios. Se voc vai alm e d
mais do que isso, voc est favorecendo o consumidor para alm do que o legislador achou
razovel. Isso bom? Possivelmente no.

At esse ano, o que valia era o CDC, por causa dessa ideia de dilogo das fontes. O que
mudou? Nesse caso, dois errados acabaram fazendo um certo. O STJ estava errado, mas a as
companhias areas apresentaram um Recurso Extraordinrio, que foi admitido com
repercusso geral reconhecida no STF. O artigo 178 da Constituio diz que na regulao de
transporte areo, a legislao interna obedecer s disposies dos tratados internacionais. O
que a CF diz? Em matria de transporte areo, prevalecem as disposies dos tratados
internacionais. O que as companhias areas disseram no RE? Que por causa desse dispositivo
da CF, nesse caso especfico prevalecem as disposies dos tratados, ento no pode
prevalecer o CDC, na hora de regular o transporte areo temos que levar em conta os tratados.
Qual a dvida em relao interpretao desse dispositivo constitucional? Existem duas
interpretaes possveis: a primeira interpretao mais restritiva e mais tradicional - diz que
a ideia de regulao do transporte areo no tem a ver com toda a cadeia de fornecimento,
com toda a atividade do transporte areo, tem a ver com o qu? Se quando dois avies vo
bater, qual deles tem que ir para a direita e qual deles tem que ir para a esquerda, ou subir ou
descer, como eles vo desviar. Isso tem regras diferentes nos pases. Todo mundo tem que
saber quais so as regras. Essa a primeira interpretao, de quando se fala em regulao do
transporte areo, do TRANSPORTE em si. Fazendo uma analogia, como se fossem as
regras de trnsito do transporte areo. A segunda interpretao mais ampla foi a
interpretao defendida pelas companhias areas. a interpretao de que esse dispositivo
dava prevalncia no s a essas regras de trnsito, mas tambm a todas as regras envolvidas
no transporte areo, inclusive na relao entre consumidor e transportador. Ento, essas
decises do STJ eram inconstitucionais, eram incompatveis com a CF, pois davam prevalncia
a algo que no era o tratado internacional que regulava o tema.

O que o STF tinha que fazer? Dizer se era certa a interpretao A ou B. O que o STF
fez? Ele simplesmente fez a mesma coisa que o STJ j tinha feito, que era interpretar essas
disposies luz do princpio da especialidade e do critrio temporal. O STF falou que
prevalece a Conveno, pois esse negcio de dilogo das fontes no vale. Esse foi o resumo
sumrio. O STF poderia ter feito isso? No, pois antinomia entre legislao federal e tratado
equiparado a legislao federal devem ser resolvidas usualmente pelo STJ, que quem tem a
competncia para dar a ltima palavra sobre interpretao de legislao federal. O STF poderia
ter se metido nesse caso para dizer qual a interpretao correta do artigo 178 da
Constituio, mas isso ele no fez, os votos no dizem claramente qual a interpretao desse
artigo da CF. O STF no fundo considerou que a jurisprudncia do STJ estava errada,
simplesmente reviu a jurisprudncia do STJ. O que no se sabe dessa deciso do STF, pois eles
no tocaram nesse ponto, se isso quer dizer uma mudana da orientao anterior do STF em
relao aos danos morais ou se essa deciso mudou apenas em relao aos danos materiais.
Como o STF no falou sobre isso explicitamente na deciso, ningum sabe o que eles
decidiram, se daqui para frente, nos juizados especiais, o consumidor vai ganhar s o limite da
Conveno e nada mais, ou se ele vai ganhar o limite da Conveno para danos materiais e,
ainda, os danos morais. Isso no se sabe. At porque o acrdo no foi publicado ainda, ento,

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no sei se nos votos isso est explcito. Mas na deciso os ministros no enfrentaram essa
questo e no deram soluo para ela. A extenso dessa deciso do STF desconhecida. Essa
deciso foi esse ano, acho que foi em abril, salvo engano.

As pessoas que so mais pr-consumidor ficaram muito revoltadas com essa deciso,
mas se o STF no tiver excludo os danos morais, a verdade que na prtica essa deciso vai
ter feito pouca diferena, pois no to comum que em uma mala estejam bens com valor
superior a cinco mil reais. Na prtica, isso vai ter feito pouca diferena se os danos morais no
tiverem sido excludos.

Para vocs no acharem que o STF foi muito malvado, essa Conveno tem essa
indenizao tarifada, que tem esse limite, mas se voc tiver bens com valor superior na mala,
voc pode declarar isso e a companhia pode te cobrar um pouco mais para se responsabilizar.
A lgica geral que voc paga um pouco a mais, pois a empresa est correndo um risco de
perder a mala e ter que pagar uma indenizao grande. Ela faz os clculos e v quanto vai
cobrar para transportar aquela mala.

Bom, essa a primeira exceo regra geral, que deixou de ser exceo quando o STF
decidiu que esse negcio de dilogo das fontes no vale, mas um caso famoso que vocs
devem conhecer, que o conflito entre o CDC e a Conveno de Varsvia, em matria de
transporte areo. No mais exceo, voltou a ser a regra.

Segunda exceo regra geral do monismo moderado: artigo 98 do CTN. Esse artigo
diz que se o tratado vier depois da lei, a lei anterior est revogada. Se o tratado anterior lei,
a lei tem que observar o contedo do tratado, no pode dispor no sentido contrrio. Ento,
esse um caso especfico em que a prpria legislao brasileira conferiu prevalncia aos
tratados internacionais. Em matria tributria, os tratados tem prevalncia em relao
legislao. Logo, no vamos usar o critrio da especialidade, nem o critrio temporal. Vale a
norma do tratado. H uma exceo a esse artigo 98 do CTN: o STJ tem aplicado esse artigo
restritivamente, s para os tratados-contrato, no para os tratados-lei. Vimos na ltima aula a
diferena entre tratado-contrato e tratado-lei.

Existe mais uma exceo que so os tratados de extradio. A jurisprudncia

tradicional do STF (artigo 102, I, g, da CF = o STF quem tem competncia para apreciar
extradio no Brasil) considera que os tratados de extradio prevalecem em relao s
disposies do direito interno sobre a matria. As disposies sobre extradio esto at hoje
no Estatuto do Estrangeiro, que ainda no foi revogado, e esto na Lei de imigrao, que est
no perodo de vacatio, vai passar a valer em novembro desse ano. O Estatuto do Estrangeiro
vai ser revogado em novembro, por isso vamos estudar a nova Lei de Imigrao, que o que
vai valer para os prximos anos.

Ento, vimos trs excees at agora: Conveno de Varsvia, tratados de direito

tributrio e tratados de extradio.

Agora a sesso mais problemtica, que tem a ver com Tratados de Direitos Humanos.
Qual o caso que trouxe essa discusso para a jurisprudncia? Conflito entre a Conveno
Americana de Direitos Humanos (que o Pacto So Jos da Costa Rica) e a legislao

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infraconstitucional brasileira que previa a priso do depositrio infiel. Vocs j estudaram
contrato de depsito. O depositrio infiel o sujeito para quem voc d seus bens e pede para
cuidar deles, mas quando voc retorna, o sujeito fala que seus bens sumiram. O caso
especfico que chegou ao STF foi de um sujeito que era depositrio judicial de uma empresa,
de processos de recuperao judicial ou falncia. Era uma empresa de sapatos que estava
falindo e tinha 30 mil pares de sapatos como ativo. Esses sapatos ficaram depositados com um
indivduo que sumiu com os 30 mil pares de sapatos. O que aconteceu com ele? Foi preso, pois
na poca era a consequncia prevista na legislao brasileira. Qual foi o problema? O Pacto
So Jos da Costa Rica (Conveno Americana de Direitos Humanos), que poca era como
hoje, um tratado em vigor no Brasil, veda a priso civil genericamente, s admite a priso civil
em uma hiptese: devedor de alimentos. Vamos dizer que o sujeito perdeu os sapatos, isso
no uma dvida de natureza alimentar, ento, ele no pode ser preso. O problema que a
Constituio brasileira prev a priso civil em dois casos: depositrio infiel e devedor de
alimentos. A Constituio obriga a priso nesses dois casos? No. Ela diz que todo mundo que
for devedor de alimentos ou depositrio infiel tem que ser preso? No, ela s autoriza. Isso
quer dizer que o legislador tem a opo de instituir ou no esse tipo de priso, e a legislao,
de fato, previu esse tipo de priso. Logo, o conflito era entre o tratado, que proibia, e a
legislao, que permitia. O STJ tem uma jurisprudncia oscilante, em alguns casos prevalecia a
Conveno, em outros casos ele dizia que prevalecia a legislao interna, que era mais recente.
O STF deu uma nova categoria, at ento inexistente no direito brasileiro, que so os tratados
supralegais. So os tratados que hierarquicamente esto acima da legislao
infraconstitucional, mas esto abaixo da Constituio. Como que era at o STF decidir esse
caso? As caixinhas que existiam no direito brasileiro: a primeira caixinha, das coisas mais
valiosas, eram as normas da Constituio; a segunda caixinha, logo abaixo, eram as leis
federais e os tratados, que so equiparados s leis federais; e tinha um monte de coisa abaixo
disso, que no importam muito para a gente, que so os decretos, regulamentos, portarias etc.
Mas o que importa mesmo so as duas primeiras. O que o STF fez? Ele criou mais uma caixa,
uma prateleira no MEIO dessas duas que j existiam. O que tem nessa prateleira nova? Os
tratados com status SUPRALEGAL, que esto abaixo da Constituio e acima da legislao
federal, ordinria e complementar. Como a Conveno Americana de Direitos Humanos estava
nesse status supralegal, ela prevalecia em relao legislao interna brasileira, que permitia a
priso do depositrio infiel. E a, isso o que vale no Brasil. A Conveno tem status supralegal,
logo, a priso do depositrio infiel invlida. Onde est isso? Em vrias decises do STF e na
Smula Vinculante n 25.

Existem vrias crticas a essa orrientao do STF, inclusive em relao extenso. Uma
coisa voc no poder ser preso por causa de um contrato de depsito. Voc faz um contrato
de depsito com um banco ou com uma pessoa, por exemplo, e essa pessoa perde o seu bem,
ou vende, e voc no poder prender essa pessoa. Outra coisa voc no poder prender o
sujeito que depositrio judicial. O magistrado confia quela pessoa a posse de um bem e
essa pessoa perde. Para quem critica a posio do STF, isso no seria um caso de priso civil.
Voc no estaria prendendo a pessoa porque ela descumpriu um contrato privado, voc
estaria prendendo essa pessoa, pois ela tinha uma atribuio que foi confiada a ela pelo juiz e
ela descumpriu aquela atribuio. Seria diferente. Isso gera vrios problemas, por exemplo, no
direito do trabalho. Tanto que recentemente algumas associaes de magistrados pediram

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que o STF revisasse a Smula n 25 para excluir da sua incidncia os casos do depositrio infiel
quando fosse um depsito judicial, ou seja, quando o juiz confiasse a algum a guarda de um
bem, pois nesse caso no seria uma dvida civil. Voc no teria uma dvida civil nesse caso,
voc violou uma obrigao que voc tinha perante o judicirio, perante o magistrado. O STF
rejeitou essa tese, sem dizer muito o motivo e dizendo que a Smula abrangia tudo e que no
havia razo para ela ser revista.

De onde veio essa ideia de supralegalidade? Veio basicamente da cabea do Gilmar

Mendes, que tirou isso do direito alemo. Qual o problema dessa orientao? Existe um
problema bastante prtico. Se voc tem uma deciso judicial de segundo grau, uma apelao
julgada pelo TJRJ, que descumpriu um dispositivo da Conveno Americana de Direitos
Humanos, qual o recurso cabvel? Recurso Especial ou Recurso Extraordinrio? O que voc
tem que ter em mente que Recurso Extraordinrio para violao norma constitucional. A
Conveno Americana de Direitos Humanos norma constitucional? No, ela est abaixo da
Constituio. Recurso Especial serve para violao lei federal. A Conveno Americana tem
status de lei federal? No, est bem acima. Por isso que, hoje em dia, o STJ no admite Resp e
o STF no admite RE contra violao Conveno Americana. Basicamente ningum diz nada.
No o nico caso em que isso acontece, mas um caso bastante peculiar, pois se criou uma
categoria s para esse efeito especfico de conflito de fontes, que no estava previsto em lugar
nenhum do direito brasileiro, ento, ningum sabe o que fazer com isso. por isso que agora
alguns autores de direito internacional pblico inventaram uma histria de controle de
convencionalidade. Existe a ideia de controle de constitucionalidade, onde voc afere a
validade de uma norma infraconstitucional de acordo com a Constituio, e existe tambm
controle de convencionalidade, que voc aferir a validade de uma norma ordinria, com
status de lei federal, luz de uma conveno.

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