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v. 2, n. 2, julho-dezembro 2016
traduo 2016 by RDL doi: 10.21119/anamps.22.187-268
NOMOS E NARRAO*
R OBERT M. C OVER
I INTRODUO
Ns vivemos em um nomos um universo normativo. Ns criamos e
mantemos constantemente um mundo de certo e errado, de legal e ilegal, de
vlido e invlido2. O estudante de direito pode vir a identificar o mundo
normativo com a parafernlia profissional de controle social. As regras e os
princpios de justia, as instituies jurdicas oficiais e as convenes de
uma ordem social so, de fato, importantes para esse mundo; elas so,
contudo, apenas uma pequena parte do universo normativo que deve
* Agradecemos Sra. Diane Cover pela autorizao para a publicao deste artigo na
Anamorphosis. O texto foi originalmente publicado em: COVER, Robert M. The
Supreme Court, 1982 Term -- Foreword: Nomos and Narrative. Harvard Law Review, n.
97, v. 4, p. 4-68, Nov. 1983. https://doi.org/10.2307/1340787. Mantivemos, aqui, a
formatao da publicao em lngua inglesa que consta no Yale Law School Legal
Scholarship Repository: http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/2705 (N. do E.)
Jurista norte-americano. Foi professor da Yale Law School (EUA) de 1972 at 1986,
quando veio a falecer.
1 W. STEVENS, Connoisseur of Chaos, em THE COLLECTED POEMS OF WALLACE STEVENS, p.
215 (1954).
2 Sobre a ideia de construo de mundo com suas implicaes normativas, ver, por
exemplo, P. BERGER, THE SACRED CANOPY (1967); P. BERGER & T. LUCKMANN, THE SOCIAL
CONSTRUCTION OF REALITY (1966); J. GAGER, KINGDOM AND COMMUNITY (1975); K.
MANNHEIM, IDEOLOGY AND UTOPIA (1936); cf. P. BERGER, THE SACRED CANOPY, p. 19 passim
(1967) (evocando a ideia de um nomos e de uma ordem de significado).
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3 Eu no desejo afirmar que existe um cnone oficial e privilegiado das narraes. De fato,
ainda que alguns cnones, como a Bblia, integrem material jurdico com textos
narrativos, em geral os textos jurdicos contemporneos no o fazem (com a possvel
exceo de alguns acrdos dos tribunais). sobre o carter difuso e sem privilgios das
narrativas em um mundo moderno, junto com a indispensabilidade da narrativa para a
conquista do significado, que se centra o presente ensaio.
4 Textos prescritivos alteram seu significado a cada novo pico que ns escolhemos
revisitar. Nesse sentido, cada nova redao da Constituio cria um novo texto. Quando
o texto se prova incapaz de assimilar os significados das novas narraes que, de toda
forma, so constitutivos de significado, as pessoas criam novos textos elas emendam a
Constituio. Assim, a adoo das 13, 14 e 15 Emendas pode ser vista como a criao
de novos textos ajustados a novos picos constitutivos. Mas outros modos de criao
textual podem ser menos oficiais e mais perigosos. A profunda diviso sobre os picos
constitutivos pode levar a textos precritivos secessionistas prescries concorrentes
que acompanham narrativas concorrentes. Compare-se o art. IV, 2, cl. 1 da Constituio
dos Estados Confederados da Amrica (que estipulava que um escravo no pode se
tornar livre ao acessar um territrio livre), com o art. IV, 2, cl. 3 da Constituio dos
Estados Unidos (clusula do escravo fugitivo). Para o contexto narrativo desse conflito
prescritivo, ver R. COVER, JUSTICE ACCUSED, p. 86-88, 284 (1975).
5 Essas colocaes so similiares, se no idnticas, quelas feitas pelo falecido Lon Fller
em L. FULLER, THE LAW IN QUEST OF ITSELF (1940).
6 Ver, por exemplo, WHITE, The Value of Narrativity in the Representation of Reality, em
ON NARRATIVE, p. 1, 20 (ed. W. Mitchell, 1981) (Eu sugiro que a demanda pelo
fechamento de uma histria histrica uma demanda por significado moral, uma
demanda em que as sequncias de eventos reais podem ser acessadas por sua
significncia enquanto elementos de um drama moral); ver, nesse sentido, a nota 23
(sugerindo-se que a demanda pelo fechamento na representao dos eventos reais
surge de um desejo de os eventos reais demonstrarem coerncia, integridade,
completude e fechamento de uma imagem de vida que , e somente pode ser,
imaginria).
7 Existe uma intensa contextualidade para todas as situaes morais. Cf. C. GEERTZ, THE
INTERPRETATION OF CULTURES, p. 5 (1973) (O homem um animal suspenso em uma teia
de significados que ele mesmo produziu.). Para discusses sobre os textos sociais que
formam esse contextos, ver C. GEERTZ, NEGARA (1980); FISS, Objectivity and
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Interpretation, 34 STAN. L. REV. 739 (1982). Sobre a angstia que cerca toda
interpretao, ver H. BLOOM, THE ANXIETY OF INFLUENCE (1973). O denso contexto da
teoria literria e da poltica examinado em Q. SKINNER, FOUNDATIONS OF MODERN
POLITICAL THOUGHT (1978). No que se refere ao papel central da histria e da pessoa
humana na anlise do direito, ver J. NOONAN, PERSONS AND MASKS OF THE LAW (1976).
8 Ver, por exemplo, E. ERIKSON, CHILDHOOD AND SOCIETY 247 (195O); L. KOHLBERG, THE
PHILOSOPHY OF MORAL DEVELOPMENT (1981); J. PIAGET, THE MORAL JUDGMENT OF THE
CHILD (1932); J. PIAGET, PLAY, DREAMS AND IMITATION IN CHILDHOOD (1962). Para uma
definio teortica estendida das implicaes da alteridade [otherness], ver J. BOWLBY,
ATTACHMENT AND LOSS (1969-198o), p. 1-3, especialmente v. I, p. 177-298 (1969).
instrutivo notar as similaridades estruturais das teorias do desenvolvimento, tais como
aqueles de Piaget, Erikson, Bowlby e Kohlberg, que incluem componentes emocionais,
sociais e morais. Todos sublinham um sistema no qual o desenvolvimento possui uma
dependncia fisicolgica, somtica, junto da percepo da existncia de objetos abstratos
e culturais. Um desenvolvimento similar implica a construo de um conceito como o de
espao. Ver, por exemplo, J. PIAGET & B. INHELDER, THE CHILD'S CONCEPTION OF SPACE
(1967).
9 As civilizaes jurdicas grega e hebraica so lembradas por ns, majoritariamente, por
seu uso magnfico da narrativa para explorar as grandes questes normativas no que se
refere ao uso tcnico preciso em uma controvrsia de importncia menor. Para tanto, ver
infra ponto B (discusso de textos bblicos). Para uma viso (possivelmente
idiosincrtica) da integrao dos ideiais gregos de direito e justia com as grandes
conquistas culturais da antiga civilizao helnica, ver W. JAEGER, PAIDEIA (1939-1943), p.
1-2, especialmente Livro I (1939).
10 Eu sugiro uma tnue correspondncia entre a compreenso de Kuhn da cincia no
como um corpo de proposies sobre o mundo, tampouco como um mtodo, mas como
paradigmas integrando mtodo, crena e proposio como uma criao. Ver T. KUHN,
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17 Ver, por exemplo, W. STEVENS, Sunday Morning, em THE COLLECTED POEMS OF WALLACE
STEVENS, p. 66-70 (1954).
18 Esse ponto pode ser ilustrado na descrio de Irving Howe do radicalismo idiche no
Lower East Side:
Que os anarquistas e os social-democratas optem por demonstrar sua liberdade de
superstio realizando desfiles na noite de Yom Kippur, o momento mais sagrado do
calendrio judaico, mostrou no somente falta de sensibilidade, mas tambm a
extenso na qual a f tradicional dominou aqueles que a negam.
I. HOWE, WORLD OF OUR FATHERS, p. 1o6 (1976).
19 Sobre dominao e submisso, ver Hay, Property, Authority and the Criminal Law, em
D. HAY, P. LINEBAUGH, J. RULE, E. THOMPSON & C. WINSLOW, ALBIONS FATAL TREE 17
(1975).
20 Ver, por exemplo, R. KLUGER, SIMPLE JUSTICE (1975).
21 A histria de Gary Gilmore proporciona um poderoso exemplo do uso da lei para
zombaria. Ver N. MAILER, THE EXECUTIONERS SONG (1979).
22 A gama expressiva do direito profunda e, assim como com outros recursos da
linguagem, a relao do contedo manifesto do direito com seu significado
frequentemente complicada. Considere-se a questo do uso da pena capital para
expressar a dignidade da vida humana e sua validade ltima:
Essa viso da singularidade e da supremacia da vida humana possui ainda outra
consquncia. Ela coloca a vida alm do alcance de outros valores. A ideia de que a
vida pode ser medida em termos de dinheiro (...) excluda. Qualquer forma de
compensao descartada. A culpa do assassino infinita porque a vida do
assassinado inestimvel. (...) O efeito dessa viso certamente paradoxal: em razo
da vida humana ser inestimvel, tomar essa vida implica a aplicao da pena de
morte. De toda forma, o paradoxo no deve nos cegar para o julgamento de valor que
o direito busca corporificar.
GREENBERG, Some Postulates of Biblical Criminal Law, em THE JEWISH EXPRESSION, p.
18, 26 (ed. J. Goldin, 1970) (nota de rodap omitida).
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23 Ver, por exemplo, Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). Marbury um
exemplo particularmente poderoso de um fenmeno comum. Toda denegao de
jurisdio de um tribunal uma afirmao do poder de determinar a jurisdio e, com
isso, de constituir a norma.
24 Com o reconhecimento, j bem desenvolvido no pensamento grego antigo, da
relatividade e do carter essencialmente contingente de muito da percepo de qualquer
sociedade, surge a possibilidade de se zombar dos preceitos especficos de uma sociedade
e, especialmente, do grande investimento que as estruturas da autoridade fazem em algo
que no possui necessria relao (malum in se) com os grande e potencialmente
trgicos choques entre o bem e o mal. Quando o demnio nossa prpria criao, ele se
torna cmico.
25 Ver G. GILMORE, THE AGES OF AMERICAN LAW III (1977) (No inferno no haver nada a
no ser a lei, e o devido processo legal ser meticulosamente observado.).
26 Ver WHITE, The Value of Narrativity in the Representation of Reality, em ON NARRATIVE,
p. 1, 20 (ed. W. Mitchell, 1981).
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28 A garantia de sanidade equivale a tanto quanto o progresso social que ela gera. Eu
percebo a diferena, contudo, entre os ultrajes coletivos que por vezes etiquetamos como
loucura e o ato idiossincrtico de um indivduo.
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Tor era sempre feito no singular na escrita do Deuteronmio, de acordo com a noo
de uma Tor canonizada, ver M. WEINFELD, DEUTERONOMY AND THE DEUTERONOMIC
SCHOOL, p. 338 (1972). Certamente, nos escritos ps-bblicos o aparecimento de Tor
no plural possui um poder extraordinrio, pouco usual e expressivo. Ver, por exemplo,
The Beraitha of Rabbi Jose, no TALMUD BABILNICO, Sindrio 88b.
32 MISHN, Avt 1:18.
33 J. CARO, BEIT YOSEF em TUR: HOSHEN MISHPAT, p. i (traduo de R. Cover). Para um
estudo biogrfico til de Caro, ver R. WERBLOWSKY, JOSEPH KARO, LAWYER AND MYSTIC
(1962). Sobre o significado do Beit Yosef, ver ENCYCLOPAEDIA JUDAICA, v. 5, p. 1951-1996
(1971).
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44 A afirmao clssica da hierarquia dos preceitos e seu padro de trama consistente pode
ser observada, em parte, em J. GRAY, THE NATURE AND SOURCES OF THE LAW (1909), onde
se tem, em alguma medida, um catlogo de preceitos controlados, e em H.L.A. HART, THE
CONCEPT OF LAW (1961), especialmente os captulos trs e cinco, que estabelecem o
carter articulador das normas primrias e secundrias. A crtica de Dworkin ao
positivismo construdo por Hart no nega o controle social sobre a articulao dos
preceitos que estou colocando aqui. Ainda que Dworkin discorde de Hart sobre a forma
com que o juiz, em particular, conduz sua tarefa judicial como fonte privilegiada de
articulao normativa, Dworkin no nega o controle social especial exercido em virtude
de seu cargo. Ver R. DWORKIN, TAKING RIGHTS SERIOUSLY, p. 81-82 (1977).
45 Eu uso o termo Babel deliberadamente. Ele no sugere incoerncia, mas uma
multiplicidade de sistema coerentes; e o problema de inteligibilidade entre as
comunidades. Se o significado da lei dado atravs de mitos, e se o campo desse mito
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50 Eu no posso afirmar com certeza se, de fato, psicologicamente realista supor que tal
preceito pode ser sempre no-problemtico da mesma forma que os preceitos que
proporcionam prioridade para credores assegurados no so problemticos. Contudo,
podemos concordar por um momento que esse efetivamente o caso. Talvez em uma
sociedade sem problemas, as crianas saiam a conquistar e governar as provncias.
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51 Deuterommio 21:15-17. Para uma norma jurdica geral, ver SPEISER, Comment em THE
ANCHOR BIBLE: GENESIS, p. 210 (trad. de E. Speiser, 1964):
Legalmente, o filho mais velho tinha o direito de receber o quinho duplo preferencial
da herana, especialmente na sociedade hurriana. Mas desde momento em que o
estatuto do filho mais velho (...) pode ser regulado por um pronunciamento do pai,
independentemente da precedncia cronolgica, e desde que o legado, nessa
instncia, foi estabelecido por dotao divina, a nfase na tradio de transferncia
dos direitos de nascimento de uma beno no leito de morte com a aprovao de
Jav (...) pode ser prontamente apreciada.
SPEISER, Comment em THE ANCHOR BIBLE: GENESIS, p. 213 (trad. de E. Speiser, 1964).
Qualquer que seja o contexto jurdico especfico dos hurrianos, a anlise de Speiser e
todas aqueles similares erram no ponto da criao do significado atravs da lei. As
tradies davdicas posteriores dos israelitas no reconheciam o direito do patriarca de
designar seu filho mais velho. As histrias, quaisquer que sejam suas origens, foram
dessa forma utilizadas do modo explicado no texto. As intenes literrias do autor ou
redator so esboadas de maneira iluminadora por R. ALTER, THE ART OF BIBLICAL
NARRATIVE, p. 42-46 (1981).
52 Ver S. LEIMAN, THE CANONIZATION OF HEBREW SCRIPTURE (1976).
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63 No supreende observar uma narrativa da vida americana nos anos 1920 que descreve
personagens bebericando bebidas alcolicas apesar da proibio pois, de fato, a lei era
rotineiramente desobedecida, e o que retratado se trata de um simples fato da vida, no
a mo divina do destino ou o espectro da revoluo.
64 E Esa desprezou a primogenitura. Gnese 25:34. A escritura testemunho de seu ato
vil de desprezo ao culto de Deus. RASHI, comentrio de Gnese 25:34. Comentadores
supunham que o direito de nascena estava associado com as responsabilidades e os
sacrifcios familiares, assim como (ou no lugar de) um duplo quinho. [Ele desprezava]
isso tambm, o direito de primogenitura, pois ele viu que seu pai no possuia riqueza.
IBN EZRA, em Gnese 25:34. Os comentadores tradicionais frequentemente combinam a
desaprovao do mtodo ou do carter de Jac com afirmaes firmes da indignidade de
Esa em se tornar beneficirio da primogenitura. Ver, por exemplo, N. LEIBOWTZ, STUDIES
IN BERESHIT (GNESE), p. 264-269, 275-278 (trad. de A. Newman, 2. ed. 1974) (coletnea).
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65 A discusso de Rober Alter sobre a relao entre normas e destino parece-me sensvel:
Se algum insiste em enxergar as narrativas patriarcais estritamente como
paradigmas da histria israelita posterior, a concluso a que se deveria chegar que
os autores e o redator da histria de Jac eram subversivos polticos que levantavam
questes oblquas, mas danosas, sobre o empreendimento nacional. Atualmente,
pode existir alguma garantia teolgica para essa introduo das ambiguidades em
uma histria do heri homnimo de Israel, pois, na perspectiva do monotesmo tico,
privilgios contratuais de nenhuma forma conferem automaticamente perfeio
moral (...)
R. ALTER, THE ART OF BIBLICAL NARRATIVE, p. 45-46 (1981). Permita-me reformular esse
ponto: o eterno conflito entre o lcito, de um lado, e o destino e a inteno, de outro,
pode ser exemplificado pelo quadro dessa lei e por seus protagonistas homnimos.
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66 Essa introspeco a base de muitos dos grandes trabalhos da literatura religiosa, tal
com O grande inquisidor, captulo chave de F. DOSTOEVSKY, THE BROTHERS KARAMAZOV
(188o). Outro material bem conhecido a histria de Achnais Oven na literatura
rabnica, na qual os rabinos em disputa rejeitam a voz do cu que intervm durante a
discusso em favor de uma das partes. Ver TALMUD BABILNICO, Tratados de Baba
Metzia. De acordo com uma interpretao plausvel da histria, Deus regozijou-se
quando suas crianas (os Sbios) o venceram em uma discusso jurdica, rejeitando a
interveno divina. Uma discusso bastante til que tambm possui serventia para
introduzir a vasta literatura rabnica sobre a histria pode ser encontrada em ENGLARD,
Majority Decision vs. Individual Truth: The Interpretations of the Oven of Achnai
Aggadah, TRADITION, p. 137 (1975). Os problemas levantados por essa midrsh esto
conectados com as disputas teorticas, filosficas e teolgicas que assolaram o judasmo
por centenas de anos quanto relativa autoridade da lei e da profecia. Ver, por exemplo,
A. REINES, MAIMONIDES AND ABRABANEL ON PROPHECY (1970). O extraordinrio julgamento
de Anne Hutchinson na Baa de Massachusetts, em 1637, tambm demonstra o carter
perigoso do retorno revelao em um mundo normativo fundado sobre a revelao.
Ver, por exemplo, C. ADAMS, ANTINOMIANISM IN THE COLONY OF MASSACHUSETTS BAY, p.
285-336, 636-638 (1894); G. HASKINS, LAW AND AUTHORITY IN EARLY MASSACHUSETTS, p.
48-50 (196O).
O fenmeno do perigoso retorno aos mitos de origem tem sido mais fortemente notado
no que diz respeito aos movimentos religiosos escatolgicos e ao desafio que a profecia e
a revelao apresentam para uma igreja. Mas tambm existem exemplos seculares.
Considere-se a anlise da opresso poltica pelo relativamente sbrio Joseph Story em
seus Commentaries on the Constitution: Se algum remdio existe (...) um remdio
nunca fornecido pelas instituies humanas. um recurso ao derradeiro direito de todos
os seres humanos de, em casos extremos, resistir opresso, e de aplicar a fora contra a
flagrante injustia. J. STORY, COMMENTARIES ON THE CONSTITUTION OF THE UNITED STATES,
V. 1, 395, p. 374-375 (Boston, 1833). Considere-se, tambm, a interessante discusso de
Gary Wills sobre a tendncia de Abraham Lincoln em apelar para a Declarao de
Independncia, frequentemente em contextos que privilegiavam a perspectiva do poder
escravo, que deve ter soado como desconfortvel lembrana de conotao
revolucionria. Ver G. WILLS, INVENTING AMERICA: JEFFERSONS DECLARATION OF
INDEPENDENCE, p. xvi-xxi (1978).
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contrato social67. O retorno aos atos fundacionais nunca pode ser prevenido
ou inteiramente domesticado. Assim como nos lembramos das
descontinuidades especiais que dotam os atos fundacionais com autoridade,
tudo que podemos fazer esboar a convico de que eles so exemplares.
Existe uma ampla gama de tcnicas para inferir essa concluso, mas elas
no so infalveis; tampouco so elas persuasivas para uma pessoa
suficientemente convencida do destino ou da providncia que acredita
possuir um papel de protagonismo.
As narrativas bblicas sempre mantiveram sua fora subversiva a
memria de que o destino divino no legal (lawful). A tal ponto que Paulo
conseguiu direcionar as narrativas a servio de uma extenso alegrica
revolucionria da tipologia em sua epstola aos Glatas68. Nesse lugar, os
judeus com seu direito so comparados a Agar e Ismael, os pioneiros, cuja
reivindicao se baseia no direito. A nova Igreja Crist Sara e Isaac, os
retardatrios, despidos de quaisquer direitos, mas portadores da promessa
divina do destino. Com isso, todo edifcio do direito se despedaa atravs de
uma alegoria baseada no motivo onipresente que liga a dimenso
problemtica das normas ao mistrio do destino. Nesse ponto, torna-se
especialmente poderoso, na crtica ao direito de Israel, utilizar uma alegoria
construda sobre a temtica que expressa, por si s, a extra-legalidade do
destino de Israel.
Dessa forma, conhecer as narrativas no significa apenas ter cincia
das complexidades psico-familiares da sucesso, no somente observar os
motivos para a superao da norma de sucesso como mecanismo do
problema da sucesso dinstica, mas tambm compreender tais
mecanismos como formas de expresso para os problemas morais no-
resolvidos da geopoltica e como uma pontecial fonte de diviso sectria.
Nessa primeira seo, tenho utilizado de material bblico na parte do
problema do significado jurdico por diversas razes. Primeiramente, o
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76 Trata-se de uma questo legtima se perguntar se a igreja crist primitiva era uma
comunidade que vivia de acordo com a lei. A rejeio da lei como conexo
fundamental entre Deus e o indivduo, e entre Deus e a igreja, crtica para as crenas
dessa comunidade. De uma perspectiva externa, ainda assim a comunidade
indubitavelmente constri um mundo normativo que ela protege e conscientemente
preserva. Alm disso, a rejeio conveno da lei e a opo pela graa divina no
implica a ausncia da lei para o funcionamento interno das comunidades mundanas. De
fato, no memorial Amish apresentado no caso Yoder se afirma poderosamente a fora
coerente e normativa da doutrina Amish. Ver Alegaes do demandado, p. 14-26, Yoder
(n. 70-11o).
77 Memorial menonita de amicus curiae, p. 3-4 (notas de rodap omitidas).
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para com a lei do estado seja medida por algum parmetro externo ao
direito seja ele tico, religioso ou poltico enfrenta o mesmo problema
potencial que os menonitas e a Velha Ordem Amish. Contudo, nem todos
ns que afirmamos um limite externo s obrigaes que devemos lei
identificamo-nos com as narraes nas quais tal possvel dilema teortico se
torna uma crise paradigmtica um dos mais desafiadores aspectos de
nossa experincia religiosa. As narrativas menonitas, sejam elas os contos
quase sagrados dos mrtires78 ou as histrias mais recentes dos casos de
objeo de conscincia79, ajudam a construir a identidade do crente e a
estabelecer o compromentimento essencial atravs do qual qualquer lei do
estado e especialmente qualquer legislao ordinria ser interpretada.
As esperanas, medos e possibilidades que esse ponto de identidade e
comprometimento traz tona possui, naturalmente, severas implicaes no
que se refere generalidade do princpio utilizado como fundamento na
deciso de Bob Jones University.
O que perturbava os menonitas, os Amish e vrios outros grupos
religiosos no era especificamente a perda da condio de inseno
tributria para as escolas religiosas que praticavam discriminao racial.
Poucos dos amici curiae, se que h algum, em suas razes apresentadas
em favor da Universidade Bob Jones ou das Escolas Crists de Goldsboro,
fizeram qualquer discriminao racial ou estavam sendo processados
administrativamente pela Receita Federal e, portanto, ameaados de perder
seu estatuto de iseno tributria80. O princpio que incomodava esses
amici era a forte percepo de que a mera poltica pblica, ainda que
admirvel e louvvel, poderia triunfar sobre a reivindicao de proteo
especial contra as crises de conscincia contidas na Primeira Emenda.
Estou fazendo uma forte reivindicao da compreenso menonita da
Primeira Emenda. Esse entendimento no deve ser levado em conta como
simples posicionamento de um jurista apesar de ser, precisamente, isso.
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98 Ver R. COVER, JUSTICE ACCUSED (1975), onde discuto o modo como a estrutura de
autoridade da jurisdio judicial coloca um fim na explorao das bases constitucionais
para um ataque s leis dos escravos fugitivos. O professor Dworkin frequentemente faz
referncia hermenutica do juiz livre sem falar das limitaes da jurisdio, ver
Dworkin, The Law of the Slave-Catchers, 1975 TIMES LITERARY SUPP. (London) 1437
(Resenha de R. COVER, JUSTICE ACCUSED).
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formar tal consenso, porque iria existir uma discordncia sobre a justificao da lei e
sobre como uma pessoa deveria se comportar em relao lei. Somente poderia se
afirmar que os dois grupos, no segundo mundo, concordam sobre o significado do
documento, parte da necessidade ou da vontade de aplic-lo. Contudo, o texto um
meio para a ao em seus prprios termos. E no se pode afirmar que duas pessoas
concordam com o que o texto requer se elas discordam das circunstncias nas quais o
texto servir de respaldo para suas aes.
105 Ver W. WIECEK, THE SOURCES OF ANTISLAVERY CONSTITUTIONALISM IN AMERICA, 1760-1848,
p. 247 (1977).
106 Wiecek examina a filosofia, as tticas e a influncia do movimento constitucional radical
antiescravagista, ver W. WIECEK, THE SOURCES OF ANTISLAVERY CONSTITUTIONALISM IN
AMERICA, 1760-1848, p. 249-275 (1977).
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107 F. DOUGLASS, LIFE AND TIMES OF FREDERICK DOUGLASS, p. 261-262 (ed. R. Logan, 1967).
108 Douglass invocou, em vrios trechos de sua autobiografia, uma imagem do comeo de
sua vida para descrever sua liberdade. Ver F. DOUGLASS, LIFE AND TIMES OF FREDERICK
DOUGLASS, p. 202, 216, 259 (ed. R. Logan, 1967). Ele tambm escreveu e verbalizou,
diversas vezes, seu medo de retornar escravido. Ver F. DOUGLASS, LIFE AND TIMES OF
FREDERICK DOUGLASS, p. 218-219 (ed. R. Logan, 1967); Carta de Frederick Douglass para
Henry C. Wright (22 de dezembro de 1846), reimpresso em F. DOUGLASS, THE LIFE AND
WRITINGS OF FREDERICK DOUGLASS, v. 1, p. 204 (ed. P. Foner, 1975).
109 CONVENO DOS ABOLICIONISTAS POLTICOS RADICAIS, ATAS DA CONVENO DOS
ABOLICIONISTAS POLTICOS RADICAIS, p. 44 (New York, 1855).
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110 Sobre o rompimento de Douglass com os garrisonianos, ver F. DOUGLASS, THE LIFE AND
WRITINGS OF FREDERICK DOUGLASS, v. 2, p. 48-66 (ed. P. Foner, 1975). Para uma
declarao poderosa do posiciomento constitucional de Douglass, ver seu discurso, The
Constitution of the United States: Is It Pro-Slavery or Anti-Slavery? (26 de maro de
1860), reimpresso em F. DOUGLASS, THE LIFE AND WRITINGS OF FREDERICK DOUGLASS, v. 2,
p. 467- 480 (ed. P. Foner, 1975).
111 W. WIECEK, THE SOURCES OF ANTISLAVERY CONSTITUTIONALISM IN AMERICA, 1760-1848, p.
274 (1977).
112 Ver W. WIECEK, THE SOURCES OF ANTISLAVERY CONSTITUTIONALISM IN AMERICA, 1760-1848
(1977).
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D. Tribunais jurispticos
O leitor j deve estar cansado, nesta altura, de minha insistncia em
engrandecer as normas internas, das fantasias redentoras, das peties, das
posies ou dos argumentos de vrios grupos sobre a palavra direito.
Num mundo imaginrio em que a violncia no tivesse papel nenhum na
vida, o direito cresceria, de fato, exclusivamente a partir do impulso
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115 Por textos, eu no me refiro apenas frmula consciente e deliberada dos textos escritos,
mas tambm os textos orais, ver, por exemplo, S. LIEBERMAN, The Publication of the
Mishnah, em HELLENISM IN JEWISH PALESTINE, p. 83, 87 (2. ed. 1962); Tedlock, The
Spoken Word and the Work of Interpretation in Amnerican Indian Religion, em
TRADITIONAL AMERICAN INDIAN LITERATURES, p. 45 (ed. K. Kroeber, 1981), e a textos
sociais, que implicam a leitura dos significados em complexas atividades sociais, ver,
por exemplo, C. GEERTZ, THE INTERPRETATION OF CULTURES, p. 5 (1973); C. GEERTZ,
NEGARA (1980).
116 Ver AESCHYLUS, ORESTEIA (The Eumenides), p. 133 (trad. de R. Lattimore, 1953); R.
KUHNS, THE HOUSE, THE CITY, AND THE JUDGE p. 63-94 (1962) (comparando atitudes em
relao lei expressadas por Atena, Apolo e Erneas na cena de julgamento em As
Eumnides). As Erneas reconhecem os elementos jurispticos das leis da polis em sua
reclamao: Deuses das jovens geraes, vocs violaram as leis dos tempos antigos,
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ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268
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A uniformidade no pode ser esperada nesses casos [em que pouca informao pode
ser extrada da autoridade inglesa], onde a autoridade juridical compartilhada entre
um to vasto nmero de tribunais independentes, a no ser que as decises dos vrios
tribunais sejam conhecidas entre eles. Mesmo no prprio tribunal, a analogia de
julgamentos no pode ser mantida se suas decises esto fadadas a serem esquecidas.
(...) Um dos efeitos esperados aps o estabelecimento de um judicirio nacional era a
uniformidade da deciso judicial; uma tentativa de, com isso, contar os casos
decididos pela Suprema Corte dos Estados Unidos no deve necessitar, pois, de uma
desculpa (...)
Cranch, Prefcio para 5 U.S. (1 Cranch) p. iii-iv (1804). Assim, a autoridade hierrquica e
o aparato de comunicao das decises so ambas prescritas como solues para o
evidente problema da condio de polinomia.
119 Brown v. Allen, 344 U.S. p. 443, 540 (1953) (Jackson, J., concordando).
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ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268
120 Prohibitions del Roy, 12 Co. 63, 64-65, 77 Eng. Rep. 1342, 1343 (K.B. 1655). Pocock
enxerga a tenso entre a razo natural e a tcnica do conhecimento de qualquer lei
especfica como elemento do dilema do estatuto das disciplinas de ao prtica nos
mundos normativo e intelectual. um dilema para o qual o historicismo, e a respectiva
hermenutica, se apresenta como soluo oferecida. Ver J. POCOCK, THE MACHIAVELLIAN
MOMENT, p. 3-30 (1975).
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121 FISS, Objectivity and Interpretation, 34 STAN. L. REV. 739, p. 755-756 (1982) (notas de
rodap omitidas).
122 FISS, Objectivity and Interpretation, 34 STAN. L. REV. 739, p. 762-763 (1982).
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ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268
III COMPROMISSO
No universo normativo, o significado jurdico criado atravs de
simultnea unio e separao, de identificao e objetificao. Porque o
nomos constitui o processo de ao humana alargado entre viso e
realidade123, a interpretao jurdica no pode ser vlida se ningum est
disposto a viver de acordo com ela. Certos pensadores podem ser
descartados como meramente utpicos, no somente porque eles
defendem padres de comportamento radicalmente diferentes daqueles
pelos quais ns estamos acostumados a viver, mas tambm porque eles
falham em apresentar vidas alternativas pelas quais ns poderamos nos
comprometer em alargar nossa concepo da realidade em direo sua
viso124.
A transformao da interpretao em significado jurdico comea
quando algum aceita as demandas por interpretao e afirma a posio
assumida atravs de atos pessoais de comprometimento125. Tal afirmao
123 Gostaria de evocar o aforismo de Nietzsche, sem implicar comprometer-me com ele: O
homem uma corda esticada entre o animal e o super-homem uma corda sobre um
abismo. F. NIETZSCHE, THUS SPARE ZARATHUSTRA, p. 9 (trad. de T. Common, 2. ed. 1911).
124 A Utopia de Morus no possui uma fronteira porque no representa, em contexto, um
chamado ao. Ver T. MORE, UTOPIA (London, 1516). A commonwealth crist de
Calvino, por outro lado, carregada de ao. Ver Q. SKINNER, FOUNDATIONS OF MODERN
POLITICAL THOUGHT, v. 2, p. 230-238 (1978).
125 Eu no quero dizer que a interpretao vlida sempre implica um comprometimento
presente e incondicional ao curso da conduta posicionada pelo ato interpretativo. Eu no
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estou articulando uma tica para entusiastas. De qualquer forma, a diferena entre
especulao e interpretao prtica da qual a interpretao jurdica uma forma
que a interpretao prtica implica comprometimento, no importando o quo
contingente ou atenuado esse comprometimento possa ser. A posio que eu defendo
aqui simplesmente uma fraca deturpao da bem mais geral proposio de Heidegger
sobre a interpretao:
Na compreenso, a pre-sena projeta seu ser para possibilidades. Esse ser para
possibilidades, constitutivo da compreenso, um poder-ser que repercute sobre a
pre-sena as possibilidades enquanto aberturas. O projetar da compreenso possui
possibilidade prpria de se elaborar em formas. Chamamos de interpretao essa
elaborao. Nela, a compreenso se apropria do que compreende. Na interpretao, a
compreenso se torna ela mesma e no outra coisa. A interpretao se funda
existencialmente na compreenso e no vice-versa. Interpretar no tomar
conhecimento do que se compreendeu, mas elaborar as possibilidades projetadas na
compreenso. [Em razo da alta tecnicalidade da obra de Heidegger, optou-se por
transcrever diretamente o presente pargrafo de uma traduo brasileira: M.
HEIDEGGER, SER E TEMPO, p. 204 (trad. de Mrcia S Cavalcante Schuback, Vozes,
2005) (N. do T.)]
M. HEIDEGGER, BEING AND TIME, p. 188-189 (trad. de J. Macquarrie & E. Robinson, 1962).
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A. Interpretao no-oficial
Na parte II, escrevi sobre a proliferao do significado jurdico a
impossibilidade e indesejabilidade de suprimir o princpio jurisgenerativo,
que seria o DNA jurdico. Eu sugeri que a proliferao do significado
jurdico est em contradio, contudo, com o esforo de cada estado de
exercer estrito poder sobre a articulao da lei como um mtodo de controle
social. O compromisso, como elemento constitutivo do significado jurdico,
inevitavelmente cria conflito entre o estado e os processos jurisgenerativos.
Eu me volto, agora, para o problema da interpretao no-oficial a
elaborao de normas por grupos comprometidos em se posicionar contra o
estado.
1. O caso especial da desobedincia civil. A deciso de agir de
acordo com o entendimento segundo o qual a lei validada pela comunidade
do prprio ator, mas repudiada pela oficialidade do estado, incluindo seus
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132 Sobre o federalismo de Brandeis, ver, por exemplo, New State Ice Co. v. Liebmann, 285
U.S. 262, 311 (1932) (Brandeis, J., discordando); ver tambm A. BICKEL, THE SUPREME
COURT AND THE IDEA OF PROGRESS, p. 116 (1970) (descrevendo Brandeis como o profeta de
um movimento em direo descentralizao). Uma excelente anlise do federalismo de
Brandeis pode ser encontrada no paper de um estudante, E. STEINER, A PROGRESSIVE
CREED: THE EXPERIMENTAL FEDERALISM OF MR. JUSTICE BRANDEIS (manuscrito no
publicado no arquivo da Biblioteca da Faculdade de Direito de Harvard).
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133 Essa compreenso pode incluir a aceitao da responsabilidade por derramar sangue
ou que outros o faam. Considere-se, nesse sentido, a elaborao, no judasmo, de um
direito que regula a conduta da vtima de violncia opressiva (ver D. DAUBE,
COLLABORATION WITH TYRANNY IN RABBINIC LAW (1965)); e a explicao narrativa da lei do
martrio (S. SPEIGEL, THE LAST TRIAL (trad. de J. Goldin, 1967)). A tradio de no-
violncia de Gandhi tambm uma lei que regula a conduta do resistente vtima.
134 Declarao de Independncia (U.S. 1776). Sobre a Declarao de Independncia como
um documento revolucionrio, ver G. WILLS, INVENTING AMERICA: JEFFERSONS
DECLARATION OF INDEPENDENCE, p. 3-90 (1978). Tanto para o texto original de Jefferson
quanto para o do Congresso, ver G. WILLS, INVENTING AMERICA: JEFFERSONS DECLARATION
OF INDEPENDENCE, p. 374-379 (1978); ver, tambm, C. BECKER, THE DECLARATION OF
INDEPENDENCE (1922) (analisando a Declarao de Independncia ao enfocar o prprio
documento e a maneira pela qual ele expressa uma ideia motivadora).
135 J. BENTHAM, A Critical Examination of the Declaration of Rights, em BENTHAMS
POLITICAL THOUGHT, p. 257, 269 (ed. B. Parekh, 1973).
136 J. BENTHAM, A FRAGMENT ON GOVERNMENT, p. 149 (London 1776).
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137 Algumas teorias da revoluo idealizam a violncia. Essas teorias devem ser distinguidas
de uma teoria da autonomia radical do significado jurdico tal qual eu estou propondo. A
jurisgnese um processo que ocorre nas comunidades que j possuem uma identidade.
Os seus membros so, na terminologia de Sartre, j vinculados por um juramento (le
serment), ver J. SARTRE, CRITIQUE OF DIALECTICAL REASON, p. 419 (ed. J. Re, 1976), ainda
que tal vocbulo seja demasiadamente sugestivo insinuando um processo contratual, e
muito fraco como entendimento cultural estvel. Acredito que a complexidade dos
entendimentos mtuos trabalhando na comunidade revelada e transmitida nas
narrativas coletivas.
Tericos da revoluo frequentemente se preocupam com a formao dos vnculos
coletivos com o desenvolvimento da conscincia ou da solidariedade. A violncia
pode muito bem ser um poderoso catalisador indiscutivelmente necessrio na
qumica a partir da qual um conjunto de indivduos, at ento no relacionados, torna-se
uma fora revolucionria autoconsciente. Esse grupo ir, em ltima instncia, oferecer
muitas e ricas contribuies para o significado jurdico.
Mas tais realizaes coletivas da identidade no so minha preocupao aqui, por mais
que elas possam interessar aos tericos da revoluo. O persistente esforo de se viver de
acordo com uma lei outra que no aquela da oficialidade do estado pressupe uma
comunidade que j tenha autoconscincia e esteja jurisdicizada de acordo com suas
prprias luzes no uma massa buscando inarticuladamente realizao diante de uma
situao de brutal dominao. O argumento de que a violncia uma parte necessria da
revoluo no se aplica interpretao dos textos de resistncia de uma comunidade que
vive de acordo com a sua lei. Mas ainda que grupos resistentes que afirmem suas
prprias leis no necessitem realizar-se atravs da violncia, eles esto sempre vivendo
sob a sombra da violncia que sustenta a reivindicao de controle social por parte do
estado.
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138 Alegaes dos demandados, p. 26, Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205 (1972) (n. 70-110).
139 Bob Jones Univ. v. United States, 103 S. Ct. 2017, 2023 (1983). A Corte afirmou que a
deciso em McCrary v. Runyon, 515 F.2d 1082 (Quarto Circuito, 1975), confirmada pela
Suprema Corte em 427 U.S. 160 (1976), que havia sustentado que a excluso racialmente
motivada de negros em estabelecimentos educacionais privados proibida pela norma
contida em 42 U.S.C. 1981 (1976). Tambm deve se reparar que, em 16 de abril de 1975,
a Receita Federal havia notificado a Universidade Bob Jones sobre a possibilidade de
revogao efetiva do estatuto de iseno tributria, uma vez que, em 1 de dezembro de
1970, a universidade havia recebido a notificao geral da alterao de interpretao da
Receita Federal da norma contida no 5o(c)(3) do Cdigo de Impostos Internos (1976).
A alterao nas polticas de admisso da universidade ocorreram em 29 de maio de 1975,
seis semanas depois da notificao da Receita Federal e da deciso do Quarto Circuito.
Ver Bob Jones Univ., 1o3 S. Ct. p. 2023.
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144 Ver, por exemplo, A. WASKOW, FROM RACE RIOT TO SIT-IN, p. 219-54 (1966). Para um
estudo extenso e fascinante sobre a evoluo das doutrinas sectrias de absteno
participao na guerra e s obrigaes estatais relacionadas guerra, ver R. MACMASTER,
S. HORST & R. ULLE, CONSCIENCE IN CRISIS: MENNONITE AND OTHER PEACE CHURCHES IN
AMERICA, 1739-1789 (Estudos na Histria Anabatista e Menonita, n. 20, 1979).
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145 Ver supra Ponto III.A.1. Para uma discusso sobre juzes que perseveraram na realizao
de seus atos, embora eles mesmos os considerassem moralmente impalatveis ou, at
mesmo, ilegais ou inconstitucionais se comparados interpretao livre atos que
eles, ainda assim, acreditaram que eram constitucionalmente necessrios para as
interpretaes autoritativas dos tribunais superiores dentro da hierarquia judicial , ver
R. COVER, JUSTICE ACCUSED (1975).
146 Demandam maior estudo os comentrios de Abraham Lincoln sobre a deciso Dred
Scott, Scott v. Sandford, 60 U.S. (19 How.) 393 (1857), feitas durante os debates Lincoln-
Douglass. A posio de Lincoln nega fortemente qualquer obrigao de tratar a
interpretao da Corte como privilegiada ou vinculante. Porque a jurisdio
inteiramente centrada em caso especfico, a nica deferncia devida autoridade da
Corte de abster-se da resistncia direta s suas decises especficas. Ns no possuimos
qualquer obrigao, de acordo com Lincoln, de relacionar nossa compreenso da lei, e a
projeo desse entendimento, interpretao da Corte. Nossas aes futuras devem ser
governadas pelo nosso prprio entendimento, e no o da Corte:
Eu no oponho resistncia [Dred Scott]. Se eu quisesse retirar Dredd Scott de seu
mestre, eu estaria interfirindo na propriedade de outrem. (...) Mas eu no estou
fazendo isso, tudo que estou fazendo me recusar a obedecer isso como norma
poltica. Se eu estivesse no Congresso, e houvesse uma votao sobre a questo se a
escravido deve ser proibida em um novo territrio, apesar dessa deciso do caso
Dred Scott, eu votaria que ela deveria.
Discurso de Abraham Linclon em Chicago, Illinois (10 de julho de 1858), reimpresso em
A. LINCOLN, THE COLLECTED WORKS OF ABRAHAM LINCOLN. v. 2, p. 484, 495 (ed. R. Basler,
1953). A posio de Lincoln equivale tentativa de separar completamente a projeo da
compreenso da deciso que o exerccio direto do poder. Tal separao permite que
uma pessoa concorde ao se abster de resistir, enquanto que simultaneamente se nega a
estender o alcance social da hermeneuutica da Corte. Mas a soluo de Lincoln , na
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melhor das hipteses, limitada. Algumas dessas decises projetam consequncias nos
processos interpretativos a serem realizados no futuro de maneiras que so bastante
menos circunscritas do que a deciso Dred Scott. As medidas cautelares, com sua
ambio de remdio prospectivo, so o mais bvio exemplo desse tipo de ao. A
regulao da vida social orientada para o futuro, de acordo com o projeo controvertida
de um entendimento controvertido da lei, provavelmente ir levantar a escolha da
correo ou da resistncia. Ver A. BICKEL, THE LEAST DANGEROUS BRANCH, p. 254-272
(1962). Bickel corretamente assimila a posio de Lincoln quela dos grupos que
resistiram deciso de Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954). A resistncia,
contudo, no m per se; seus mritos dependem do que se ope resistncia e,
tambm, da qualidade da hermenutica rebelde de resistncia. Ver Ponto III.A.2. Para
uma tratamento sensvel da promessa teraputica de resistncia, ver BURT,
Constitutional Law and the Teaching of the Parables, p. 93, YALE L.J. (no prelo, previsto
para publicao em 1984).
147 Em nenhum lugar a conexo mais clara do que em T. HOBBES, LEVIATHAN (ed. W. Smith,
19o9) (1. ed. London, 1651). Quando a reivindicao do estado to abrangente quanto
para Hobbes, o papel da jurisdio simplesmente auxiliar a autoridade do soberano e
derivativa do prprio conceito de soberania:
Dessa forma, a Interpretao de todas as Leis depende da Autoridade Soberana; e os
Intrpretes somente podem ser aqueles que o Soberano deve indicar (para as quais
somente os sditos devem obedincia). Caso contrrio, basta a ao de um intrprete
astuto para que seja elaborada uma lei com significado contrrio ao do Soberano;
atravs do qual o Intrprete se tornaria Legislador.
T. HOBBES, LEVIATHAN, cap. XXVI, p. 211-212 (ed. W. Smith, 19o9) (1. ed. London, 1651).
Assim, Hobbes conecta o carter privilegiado que concede interpretao judicial oficial
com o empreedimento maior do Leviat de justificar a soberania do estado.
Ainda que os textos sobre a jurisdio justifiquem e desculpem a violncia do estado, eles
podem tambm agir como limite dessa violncia. De fato, a legitimao do privilgio
institucional atravs da lei pode possuir, ela prpria, um efeito limitador sobre o estado.
Ver E. GENOVESE, ROLL, JORDAN, ROLL, p. 25-49 (1974) (discutindo a funo hegemnica
do direito); E. THOMPSON, WHIGS AND HUNTERS, p. 258-269 (1975).
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156 Ver Lyons v. City of Los Angeles, 656 F.2d 417 (9 Circuito, 1981) (deferimento de
medida cautelar contra o uso da prtica de estrangulamento (chokehold) pela polcia de
Los Angeles), revertido, 103 S. Ct. 166o (1983).
157 Sobre o uso de conceitos jurisdicionais pela Suprema Corte para evitar revisar as decises
das autoridades dos estados, ver, por exemplo, FISS, Dombrowski, 86 YALE L. J. 1103
(1977).
158 Mesmo os proponentes da deferncia judicial reconhecem que a ao administrativa
pode ter somente uma tnue relao com valores majoritrios. Ver A. BICKEL, THE LEAST
DANGEROUS BRANCH, p. 202 (1962). A dificuldade contramajoritria tem sido um dos
principais materiais de discusso no direito constitucional americano, ao menos desde o
criticismo de James Thayer do controle de constitucionalidade, ver THAYER, The Origin
and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, 7 HARV. L. REV. p. 129
(1893), e do ataque de Holmes noo de devido processo substantivo em sua
divergncia em Lochner, Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 74 (1905) (Holmes, J.,
divergindo). O trinfo do thayerismo em 1937 no colocou um ponto final no debate, mas
realmente transformou suas balizas. Para uma abordagem histrica e doutrinria dessa
transformao, ver COVER, The Origins of Judicial Activism in the Protection of
Minorities, 91 YALE L. J. 1287 (1982). As implicaes doutrinrias da defesa moderada de
um limitado controle de constitucionalidade moldaram, em razo da prpria dificuldade
contramajoritria uma defesa que pode ser chamada de soluo nota de rodap
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nmero quatro, por causa de sua derivao do caso United States v. Carolene Prods.
Co., 304 U.S. 144, 152 n. 4 (1938) so melhor trabalhadas em L. LUSKY, BY WHAT
RIGHT? (1975), e mais recentemente em J. ELY, DEMOCRACY AND DISTRUST (1980). A mais
forte reivindicao pelas posies majoritrias e minimalistas no controle de
constitucionalidade tem sido habilmente apresentada, primeiramente, por Learned
Hand, ver L. HAND, THE BILL OF RIGHTS (1958), depois por Herbert Wechsler, ver
WECHSLER, Toward Neutral Principles of Constitutional Law, 73 HARV. L. REV. 1 (1959) e
por Alexander Bickel, ver A. BICKEL, THE LEAST DANGEROUS BRANCH (1962), e mais
recentemente por Jesse Choper, ver J. CHOPER, JUDICIAL REVIEW AND THE NATIONAL
POLITICAL PROCESS (1980). Os mais eloquentes defensores da posio privilegiada dos
juzes como articuladores dos valores fundamentais tm sido Michael Perry, ver M.
PERRY, THE CONSTITUTION, THE COURTS, AND HUMAN RIGHTS (1982); e Owen Fiss, ver FISS,
The Supreme Court, 1978 Term - Foreword: The Forms of Justice, 93 HARV. L. REV. 1
(1979). Ainda que eu advogue por um controle de constitucionalidade agressivo e
articulado, a minha posio difere fundamentalmente das de Fiss e Perry, pois no
concedo qualquer carter privilegiado para o trabalho dos juzes. Proponho que os juzes
atuem a partir de um constitucionalismo comprometido com um mundo no qual cada
uma das muitas comunidades age em consonncia com seu prprio nomos e est
preparada para resistir ao trabalho dos juzes em muitas instncias.
159 A breve defesa de Bickel da rejeio da Corte do recurso em Naim v. Naim, 350 U.S. 985
(1956) (per curiam), um caso que apresentava o problema da constitucionalidade de uma
lei do Estado da Virgnia que tratava de matrimnios interraciais, levanta o espectro de
uma Corte despida da autoridade que distingue suas interpretaes jurdicas daquelas de
outras comunidades geradoras de normas:
De fato, um julgamento legitimando tais legislaes teria sido impensvel (...) mas
pode-se indagar se teria sido sbio, quando a Corte tinha acabado de pronunciar seu
novo princpio de integrao, quando ela estava sujeita a grosseiros ataques de
homens que prediziam que a integrao das escolas iria levar diretamente
degenerao da raa (...) teria sido sbio, precisamente naquele instante, no
primeiro caso de sua espcie, numa questo em que se pode dizer que a comunidade
negra como um todo no fazia fortes presses naquele momento, declarar que os
estados no poderiam proibir o matrimnio interracial?
A. BICKEL, THE LEAST DANGEROUS BRANCH, p. 174 (1962).
255
ANAMORPHOSIS Revista Internacional de Direito e Literatura, v. 2, n. 2, p. 187-268
160 Ver R. COVER, JUSTICE ACCUSED, p. 252-256 (1975) (descrio de recusa do tribunal
estadual de conceder ordem de habeas corpus para libertar homens que auxiliaram na
fuga de escravos de deteno federal).
161 Por bvio, sobre a possibilidade de a formao de uma maioria de 5 a 4 na Suprema
Corte vincular, ou no, a atividade interpretativa de todos os juzes, pode-se afirmar que
tal questo possui todos os pontos fortes e as fraquezas dos argumentos da regra
majoritria. Certamente, a maioria nem sempre est correta, mas seguro dizer que no
faria sentido que a interpretao fosse governada por uma minoria de 4 a 5. O que
importante pontuar, contudo, no a justificabilidade da estrutura jurisdicional, mas
simplesmente sua existncia.
162 Prohibitions del Roy, 12 Co. 63, 77 Eng. Rep. 1342 (K.B. 655). Para uma discusso que
desmistifica um pouco o caso, ver C. BOWEN, THE LION AND THE THRONE: THE LIFE AND
TIMES OF SIR EDWARD COKE, p. 303-3o6 (1956).
163 Ex parte Merryman, 17 F. Cas. 144 (C.C.D. Md. 1861); ver C. SWISHER, THE TANEY PERIOD,
1836-64, p. 844-53 (Oliver Wendell Holmes Devise History of the Supreme Court of the
United States n. 5, 1974); C. WARREN, THE SUPREME COURT IN UNITED STATES HISTORY, v. 3,
p. 90-96 (1924).
256
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164 Em 4 de junho de 1979, um governo militar foi substitudo por outro em um golpe miliar.
Os novos governantes, o Conselho Revolucionrio das Foras Armadas (AFRC),
prometeu o rpido retorno a um governo civil. A promessa foi cumprida, em certo
sentido, trs meses mais tarde com o retorno formal de um governo civil sob uma nova
constituio. A Constituio de 1979 continha diversas disposies especiais, incluindo o
artigo 15, que tratava das chamadas clusulas de transio clusulas desenhadas para
fazer precluir, em verdade, a reviso de todos os atos perpetrados pelo AFRC. Ao
interpretar essas clusulas, diversos juzes de Gana reservaram para si um poder residual
de investigao, nos casos de peties de habeas corpus ou de outras aes judicias que
tivessem como objeto essa sorte de reviso judicial. Entre esses juzes, variava o grau no
qual eles enunciavam sua manipulao da negativa constitucional da jurisdio.
Compare-se com a deciso altamente articulada do juiz Taylor em Ex parte Forson (Alta
Corte de Accra, 19 de maio de 1980), que recorre conscientemente histria jurdica
inglesa (voto arquivado na Biblioteca da Faculdade de Direito de Harvard), com a menos
engenhosa abordagem do juiz Koranteng-Addow em Ex parte Shackleford (Alta Corte de
Accra, 8 de agosto de 198o) (voto arquivado na Biblioteca da Faculdade de Direito de
Harvard). A Suprema Corte de Gana no apoiou as aes dos juzes Taylor e Koranteng-
Addow: em Kwakye v. Attorney-General, seis ministros indeferiram a petio, com uma
nica divergncia do juiz Taylor. Ver Kwakye v. Attorney-General (Suprema Corte de
Gana, Corte Superior da Judicatura, 10 de novembro de 1981) (votos de Apaloo, Sowah,
Archer, Crabbe e Taylor, arquivado na Biblioteca da Faculdade de Direito de Harvard).
Quando o AFRC est vigiando de perto os juzes, tanto a abordagem direta quanto a mais
ingnua de manuteno da jurisdio em face do novo poder estabelecido podem ser
fatais. Em 31 de dezembro, o AFRC tomou o controle do governo de Gana. Em junho de
1982, o juiz Koranteng-Addow desapareceu e mais tarde foi encontrado morto. Outros
dois juzes tambm foram assassinados. Uma comisso de inqurito foi estabelecida, mas
no chegou a quaisquer concluses.
Estou em dvida com Anne-Marie Ofori por chamar minha ateno a esses eventos e por
fornecer cpias dos julgamentos dos tribunais de Gana nos casos acima mencionados.
Em seu trabalho indito, A. Ofori, Continuity and Change in the Ghanaian Legal
System: The Coup D'etat and After (1983) (arquivado na Biblioteca da Faculdade de
Direito de Harvard), Ofori descreve a coragem de diversos juzes de Gana em insistir na
possibilidade de utilizao de habeas corpus; seu relato traz a tona importantes questes
jurisprudenciais para as dominantes ideologias positivistas do direito.
165 Considere-se, por exemplo, a deciso da Corte em Korematsu v. United States, 323 U.S.
214 (1944) e Ex parte Endo, 323 U.S. 283 (1944). Diferentemente de Ex parte
Merryman 17 F. Cas. 144 (C.C.D. Md. 1861), esses casos no envolviam uma suspenso
explcita do instituto do habeas corpus. Em vez disso, a Corte se deparava com uma
situao similiar quela das clusulas de transio apresentada ao juzes de Gana. Ver
supra nota 164. A Corte possui jurisdio sobre a matria, mas o Executivo pleiteava por
uma virtual ratificao autoritria das aes efetivadas atravs da aplicao de critrios
patentemente injustos em tempos de crise. O valor da corajosa insistncia de Taney sobre
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IV AS VIRTUDES IMPERIAIS
Na parte II eu citei o aforismo de Simo ben Gamaliel de que o
mundo se sustenta sobre os fundamentos de justia, verdade e paz. Essas
caractersticas imperiais so, de algum modo, jurispticas em contraste com
a paideia da Tor que Simo, o Justo, descreveu. Mas o Templo foi
destrudo e isso significa que no mais unitrio, e que qualquer
hermenutica implica outra. Manter a paz no tarefa simples ou neutra.
Isso porque nem todas as trajetrias interpretativas insulares nos mundos
normativos criados ao redor de ns so insulares. Os mundos normativos
que ns criamos so todos, ao menos em parte, redentores. No que se refere
a um mundo de constitucionalismo redentor, o tribunal deve negar aos
redencionistas o poder do estado (e assim truncar o crescimento de seu
direito ou for-los resistncia) ou compartilhar de sua interpretao. O
tribunal ir empregar frequentemente a hermenutica secundria da
jurisdio para negar a viso redencionista. Em ltima anlise, contudo,
precisamente a estrutura da jurisdio que atesta a responsabilidade pela
viso constitucional aos tribunais166. Os tribunais podem depender do
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por exemplo, M. SHAPIRO, COURTS, cap. 5 (1981) (discusso sobre a ausncia de apelao
na lei islmica).
167 319 U.S. 624 (1943).
168 393 U.S. 97 (1968).
169 School Dist. v. Schempp, 374 U.S. 203 (1963); Engel v. Vitale, 370 U.S. 421 (1962).
170 262 U.S. 390 (1923). Ainda que Meyer repouse sobre os direitos do devido processo
substantivo dos professores, de toda forma ele pressupe a determinao constitucional
de que as decises curriculares que levaram excluso dos cursos de lngua alem dos
currculos das escolas no foram justificados.
171 Ver HIRSCHOFF, Parents and the Public School Curriculum: Is There a Right to Have
One's Child Excused From Objectionable Instruction?, 50 S. CAL. L. REV. 871, 955 (1977).
172 Para uma discusso sobre o comprometimento pessoal implicado na afirmao da
verdade, ver M. POLANYI, PERSONAL KNOWLEDGE (1958).
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175 Bob Jones Univ. v. United States, 103 S. Ct. p. 2017, 2022 (1983).
176 Bob Jones Univ. v. United States, 103 S. Ct. p. 2022-2023 (1983).
177 42 U.S.C. 1981 (1976).
178 427 U.S. 160 (976).
179 Bob Jones Univ. v. United States, 103 S. Ct. p. 67 (1983)
180 Entre os memoriais de amicus curiae em favor da Universidade Bob Jones estavam
aqueles da Conferncia Geral da Igreja Menonita, da Associao Nacional de
Evanglicos, do Comit Nacional para Liberdade Religiosa Amish, das Igrejas Batistas
Americanas e da Comisso Nacional Judaica sobre Direito e Assuntos Pblicos. Ver
memoriais de amicus curiae em favor do autor, Bob Jones Univ. (n. 81-83). O Comit
Judaico-Americano e a Liga Anti-Difamao do Bnai Birth, contudo, protocolizaram
memoriais em favor dos Estados Unidos. Ver memoriais de amicus curiae para o
demandado, Goldsboro Christian Schools, Inc. v. United States, 103 S. Ct. 2017 (1983)
(n. 81).
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Valeo, 424 U.S. 1 (1976)); ver 103 S. Ct. p. 2001 (1983) (discutindo Cammarano v.
United States, 358 U.S. 498 (1959)). Outra generalizao do acrdo da Corte em
Taxation with Representation sugere a distino que a Corte enxerga entre regulao
direta e negao de subsdios tributrios: As legislaturas possuem uma latitude
especialmente ampla para criar classificaes e distines nas leis tributrias. 103 S. Ct.
p. 2002 (1983).
191 difcil manter a distino entre a medida regulatria com as sanes principalmente
civis e a negao do benefcio fiscal para o contribuinte que falhou em conformar sua
conduta com a condio regulatria. Certamente, algumas regulaes por exemplo, os
padres de segurana de produtos destinados ao consumo ou as condies de trabalho
pretendem expressar a falta de vontade da sociedade em tolerar uma conduta que no
esteja em conformidade com o padro estabelecido, enquanto o condicionamento de
tratamento tributrio em conformidade com uma regra de conduta indica a vontade do
sistema jurdico em permitir uma conduta no-conforme por um preo. Mas essa
distino se dissolve se algum conceitualiza a sano regulatria como um preo
estabelecido sobre a conduta proibida. A teoria do no-cumprimento contratual de
Holmes o mtodo mais conhecido dessa abordagem, o que permeia toda a metodologia
da anlise econmica do direito. Para a tese de Holmes e sua crtica, ver G. GILMORE, THE
DEATH OF CONTRACT, p. 14 (1974).
O carter especial do benefcio fiscal est em jogo em Bob Jones University, o que torna
a distino entre regulao e negao dos benefcios fiscais particularmente
problemtica. A negao do estatuto, previsto no 5o1(c)(3), a uma organizao de
caridade poderia levar doadores (aos quais venha a ser negada a deduo prevista no
17o) a equalizar os pagamentos at o montante no qual o custo adicional permanece
constante aps a aplicao dos impostos.
Pelo mesmo preo, um doador por doar uma vez (1x taxa marginal impositiva) mais
tanto quanto para uma instituio isenta sob o 5o1(c)(3) do que para uma organizao
no dotada de iseno tributria. Assumindo-se que a satisfaoo do doador depende da
quantidade recebida pelo donatrio, em vez do custo da prpria doao, a doao
adicional de um dlar deveria ento ser dada para a organizao no-isenta somente se a
satisfao marginal obtida pela unidade do presente da organizao no-isenta
multiplicada de acordo com a satisfao obtida com a unidade do presente para uma
organizao isenta (1x taxa de imposto marginal). Assim, a negao do tratamento do
501(c)(3) pode efetivamente cortar todas as doaes de doadores menos fiis; para
algumas organizaes, o resultado pode representar virtualmente o fim de todo o suporte
financeiro. Reconhecidamente, porm, tambm possvel que a lealdade dos doadores
para uma instituio como a Universidade Bob Jones seja de tal ordem que o
comportamento dos doadores no seja particularmente sensvel ao preo.
192 Bob Jones Univ., 103 S. Ct. p. 2035.
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193 Bob Jones Univ., 103 S. Ct. p. 2030. Significativamente, o Ministro Presidente Burger
escreveu sobre a tenso e a angstia da tentativa de escapar da doutrina separados
mas iguais. Parece-me que uma caracterizao excessivamente centrada no papel da
Corte na turbuncia da era ps-Brown escrever sobre essa doutrina em vez de tratar das
prticas de racismo e apartheid. A tenso e a angstia da Corte pode ser relacionada
sombra de Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896), da necessidade de reconciliar Brown
v. Board of Educ., 347 U.S. 483 (1954) e as aes ps-Brown com os princpios de
neutralidade, deferncia e auto-contenso judiciais. Mas a verdadeira fora motriz o
movimento dos direitos civis, a tenso e a angstia , tem sido mais intensa quando o
movimento passa a considerar o emprego de desobedincia legal e, possivelmente,
tticas violentas na luta por manter viva uma lei de igualdade diante da violncia
patrocinada pelo estado ou da indiferena.
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195 Tal compromisso teria necessariamente recepcionado uma ampla gama de problemas.
Mas assim que deve ser. A invaso do nomos da comunidade insular deveria fundar-se
em muito mais do que a vontade passageira do estado. Ele deve ser fundado um
comprometimento interpretativo que to fundamental como aquele da comunidade
insular. E qualquer comprometimento dessa sorte deveria implicar grande mudana
potencial. Em Bob Jones Universiy, a Corte deveria ter desafiado todos os subsdios
pblicos de condutas privadas racistas. Essa subsidizao no est restrita operao
potencial do 5o1(c)(I) em benefcio de organizaes de caridade que praticam
discriminao. Caso se entenda que a Constituio ordena o resultado de Bob Jones
University, ns deveramos estar nos perguntando se ela tambm ordena a denegao de
crditos fiscais de investimento ou de recuperao acelerada de custos para outros
contribuintes que praticam discriminao como empregador ou em outros negcios.
A discriminao em negcios imobilirios poderia desqualificar um contribuinte de obter
vantagem da reduo de impostos de uma hipoteca residencial? Estaria a subsidizao
tributria de discriminao privada baseada em gnero, religio, origem nacional, ou
outras situaes similares, protegida proibio constitucional?
Existem resposta para essas questes distines que podem ser desenhadas de modo
plausvel em vrios casos que eu coloquei e em outras centenas que tambm poderiam
ser levantados. A Corte no poderia e no deveria decidir todos esses casos agora, mas
um compromisso constitucional com a deciso de Bob Jones University iria certamente
antecipar o encontro com eles. Sem esse comprometimento, ns somos deixados com
nenhum princpio jurdico que governe a relao entre o subsdio pblico e as
discriminao privadas permissivas.
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