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Como premisa principal hay que partir de la obligacin que tiene la Administracin de
resolver expresamente todos los procedimientos que tramite, y, adems, notificar en un plazo
determinado dicha resolucin.
El silencio administrativo es una tcnica establecida por la ley ante la falta de resolucin en
plazo de los procedimientos administrativos, mediante la cual se pueden entender estimadas
(silencio positivo) o desestimadas (silencio negativo) las peticiones dirigidas a la
Administracin. Veamos, pues, el rgimen de la obligacin de resolver y notificar, y la
consecuencia que se anuda ante su incumplimiento.
El primero en ser regulado fue el silencio administrativo negativo, que fue consagrado
por primera vez en Francia mediante el Decreto imperial del 02 de noviembre de 1864 y
posteriormente con la ley del 17 de julio de 1900. Segn estas disposiciones, trascurrido
cierto plazo sin que la administracin se pronunciara expresamente, la ley presuma que la
pretensin del particular haba sido denegada. Ante esta denegacin presunta la ley permita
al particular afectado promover los correspondientes recursos y, en ltima instancia, el
proceso contencioso administrativo. A esta tcnica se le conoca comnmente como silencio
administrativo y toma como punto de partida la obligacin de responder que recae sobre la
administracin.
Por eso con el silencio negativo el ordenamiento jurdico cera una fictio iuris con la nica
finalidad de abrir la va judicial contencioso administrativa, pues sin resolucin previa que
haya agotado la va administrativa no habra posibilidad de acceder a la accin contencioso
administrativa (artculo 148 de la Constitucin). Sin esta ficcin jurdica, por tanto, la mera
inactividad de la administracin no sera impugnable y se crearan autnticas situaciones de
indefensin.
En resumen, son varias las razones que fundamentan la previsin de esta tcnica: la
importancia de que la inactividad administrativa no cause perjuicios a los ciudadanos; el
inters por incentivar la agilidad administrativa; adems, como ya se ha visto, la conocida
obligacin constitucional o legal de responder; y, la seguridad jurdica y la garanta de los
derechos constitucionales de defensa. No es, por tanto, una tcnica que tenga por finalidad
sancionar a al Administracin por su inactividad, sino que busca evitar el perjuicio que la
inactividad formal de aquella le puede causar a un administrado.
Gran avance signific esto, pues el Silencio Administrativo Negativo solo contribua a
que los funcionarios de las entidades observaran pasar los expedientes y se quedaran con las
manos cruzadas hasta que trascurriera el plazo de silencio y se desatendieran de asunto. Bajo
el lema si nada hago por nada respondo se reforz la inaccin estatal, pero con ella la
percepcin ciudadana de que era absurdo, innecesario y hasta abusivo hacer que el
administrado tenga que transitar por la va administrativa: cola, pago, papeleos para adems,
tener que esperar un plazo para saber que me dijeron que no, sin expresin de causa (por que
el silencio negativo logra que se presuma el no pero no satisface la necesidad de tener una
decisin con justificacin).
Por su parte, el Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin
Privada, dictado todava en vigor la Constitucin de 1979, profundizaba en la regulacin de
silencio administrativo positivo. As, por primera vez se distingua entre los procedimientos
de aprobacin automtica y los procedimientos de evaluacin previa, establecindose que la
regla para los segundos sera el silencio positivo, debindose establecer as en el TUPA
(Texto nico de Procedimientos Administrativos) de cada entidad. Sin embargo a legislacin
aplicable estaba todava dispersa (as por ejemplo , la tercera disposicin complementaria del
Decreto Supremo 002-94-JUS reenviaba al Reglamento de la Ley de Simplificacin
Administrativa y a su vez estaba vigente el Decreto legislativo 757), situacin que pretendi
solucionarse con la aprobacin de la LPAG, que pretenda establecer un rgimen jurdico
general aplicable a dicha institucin, especialmente en sus artculos 33 y 34 (procedimiento
de evaluacin y previa con silencio negativo y positivo) y artculo 188 de la LPAG (efectos
del silencio administrativo, tanto positivo como negativo). Segn estos preceptos, en los
procedimientos de evaluacin previa, y en el caso de que la Administracin no responda en
el plazo previsto, se presume que hay una denegacin de la solicitud (silencio negativo) o un
otorgamiento de la misma (silencio positivo) en funcin de tipo de acto.
Sin embargo, este avance dur poco y se fue retrocediendo nuevamente hacia le silencio
Administrativo Negativo con la ley 26111 (TUO del Dec. Supremo 002-94-Jus) y otras leyes
que seguan permitiendo la inexistencia de plazos o silencios por o peligroso que resultaba la
aplicacin del Silencio Administrativo Positivo. Muchas autorizaciones eran concedidas sin
verificarse el cumplimiento de los requisitos y sin que exista anlisis alguno por parte de la
administracin. Eso, independientemente, de la responsabilidad que se haga efectiva del
funcionario, era peligroso para la sociedad. La verdadera razn es que era muy poco frecuente
la fiscalizacin posterior tanto en los procedimientos con silencio administrativo positivo
como de aprobacin automtica.1
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Ricardo Luis Calle Taguche El Silencio Administrativo.
CAPITULO II: ANTECEDENTES, FUNDAMENTACION Y EFECTO RESPECTO
A LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO.
2.1.- ANTECEDENTES
Por otro lado, el artculo 33 referido al silencio administrativo positivo en forma amplia
seala en su inciso 4 que ser de aplicacin a Todos los otros procedimientos a instancia de
parte no sujetos al silencio negativo taxativo contemplado en el artculo siguiente, salvo los
procedimientos de peticin graciable y de consulta que se rigen por su regulacin especfica.
Como se puede apreciar, en el numeral 34.1.1 del artculo 34 se establece los supuestos en
los que se aplica el silencio administrativo negativo en los procedimientos que involucran el
silencio actividades econmicas. Sin embargo, tal como lo menciona Juan Carlos Morn
Urbina, en Comentarios a la Ley de Procedimientos Administrativo General, que dicha
disposicin No significa que todos los procedimientos administrativos vnculos a estos
sectores sean de silencio negativo, sino que en estos temas las autoridades al calificar deben
tener mucho cuidado en la calificacin a fin de mantener en esta categora a aquellos que s
expongan significativamente el inters pblico
2.2- FUNDAMENTACIN
En tal sentido se plantea que una vez vencido el plazo para el expedicin de la resolucin
respectiva y habiendo operado el silencio administrativo positivo, los administrados podrn
presentar una Declaracin Jurada ante la entidad de la Administracin Pblica que configur
dicha aprobacin ficta, con la finalidad de hacer valer el derecho conferido ante la misma o
terceras entidades de la Administracin Pblica, constituyendo el cargo de recepcin de dicho
documento prueba suficiente de la resolucin de aprobacin ficta de la solicitud de trmite
iniciado.
Asimismo, se establecen sanciones contras los funcionarios y servidores pblicos que exijan
requisitos o establezcan procedimientos distintos a los establecidos en el TUPA de las
entidades de la Administracin Pblica, con lo cual se perjudica tremendamente la imagen
del pis hacia los inversionistas que desean realizar negocios; afectando principalmente ellos
alas pequeas y micro empresas, las cuales no poseen muchas veces la ayuda tcnica y
potencial econmico para solventar los gastos exigidos.
3.1.- DEFINICIN:
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Dante Cervantes Anaya Manual de Derecho Administrativo.
La importancia de esta figura de silencio administrativo surge con la intencin de servir de
garanta para que el ciudadano no vea afectado su derecho fundamental de peticin.
El silencio administrativo vendra a ser una presuncin o ficcin legal por virtud de la cual,
trascurrido cierto plazo sin resolver la Administracin, y producidas adems determinadas
circunstancias se entender denegada u otorgada la peticin o el recurso formulado por los
particulares.
Hoy en cambio, se ha querido utilizar tambin el silencio administrativo como un arma para
combatir la pasividad o negligencia administrativa, suponindole entonces, una
interpretacin positiva que, no obstante, sigue siendo excepcional.
manera rpida y eficiente, sin que ello afecte los derechos constitucionales y
La administracin encausa sus actos para dirigirse hacia ella a travs del llamado
procedimiento administrativo cuando sus efectos se dirigen sobre los administrados siendo
que dicho procedimiento nos ubica en un aserie de reglas animadas por a solidez y coherencia
de las etapas de dicho acercamiento del Estado a sus ciudadanos. Dentro del mismo
procedimiento existe una doble clasificacin:
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Benito Villanueva Haro- Tratamiento Jurdico del Silencio Administrativo en el Per.
Ricardo Luis Calle Taguche El Silencio Administrativo.
- Procedimiento de Aprobacin automtica: el cual, como su propio nombre o
indica, es aprobado automticamente si a solicitud presentada ante el administrador se aaden
los requisitos o documentos que pide satisfacer el TUPA de la entidad.
De cumplir con los mismos se da carta blanca a derecho o inters peticionado ante a
administracin pblica; empero, ello no obsta para que se realice la fiscalizacin posterior.
Una vez hecho este pequea introduccin tenemos que la ley busca incidir en aquellos
procedimientos en los que se hace presente la evaluacin previa o dicho de otra forma, la
norma se dirige a los procedimientos administrativos de evaluacin previa, que son los ms
usados por los administrados cuando se trata de sus derechos o intereses alegados ante el
poder pblico y en los que la respuesta de la administracin es muy lenta.
Se precisa adems que procedimientos de evaluacin previa estn sujetos a silencio positivo:
1.- Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el
desarrollo de actividades econmicas que requieran autorizacin del Estado.
Surge la pregunta qu deca el art. 33 de la LPAG, que es lo que mas nos interesa al
respecto de este item, recogido hoy en el primer artculo de la Ley 29060?: solicitudes
cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de
actividades econmicas que requieran del Estado previa autorizacin y siempre que no se
encuentren contemplados entre
los supuestos a que hace mencin la primera disposicin final transitoria de la norma.
Este artculo supera al de la LPAG pues en aras de una reforma prctica del Estado y de la
administracin que auspicie la simplificacin administrativa, precisa que se otorgue una
aprobacin inmediata va silencio positivo cuando se desee ejercer derechos preexistentes;
pero ms clara es la nueva norma en el mismo supuesto recogido, al sealar indudablemente
que se beneficia del silencio administrativo positivo el desarrollo de actividades econmicas
que requieren autorizacin previa estatal, supuesto en los que entra el de los comercios en
sus ms variadas formas.
El tema resuelve el constante va crucis de los administrados, que tena el ciudadano ante la
disyuntiva de inyectar capital en su nuevo negocio sacrificando la legalidad o primero tener
la documentacin en orden para luego abrirlo, optando por lo segundo en la creencia que
haciendo lo que manda la norma la situacin ser auspiciante para sus expectativas.
Administrativamente hablando, los recursos administrativos son las herramientas con las que
el administrado cuenta para poder contradecir el pronunciamiento de la administracin que
decide en su perjuicio.
Objeto particular de inters es apreciar en relacin con la consagracin con este supuesto de
la Ley de Silencio Administrativo que cuando se presenta un recurso ante la Administracin
pblica, sea porque deniegue lo peticionado, o si lo otorga no lo hace en los trminos
peticionados o en os que la propia ley manda, o ms aun no se pronuncia de forma alguna;
se espera que con este recurso, por fin, el funcionario administrativo pueda hacernos conocer
su decisin que al final incidir sobre a vida y las expectativas del ciudadano.
La solucin de esta parte de la norma es dar por aprobado lo peticionado; as, lo que es objeto
de la ley es dar vida a la pretensin o inters alegado ante la administracin.
Artculo. 10 inc 3.- Nulidad de los actos expresos. De aprobacin automtica o silencio
positivo.
Artculo 186 inc. 186.1.- Actos que ponen fin al procedimiento administrativo.
(*) Artculo derogado, a partir del 02.01.2008, por la Novena Disposicin Transitoria,
Complementaria y Final de la Ley N 29060, publicada el 07.07.2007.
d) Posibilidad de lo pedido, es decir, que lo pedido debe referirse a algo posible y real
y no algo inexistente o contrario al ordenamiento jurdico.
Esta segunda norma sostiene en su primer prrafo que los procedimientos administrativos
sujetos a silencio administrativo positivo se considerarn aprobados si vencido el plazo
establecido o mximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no
siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado
pueda hacer efectivo su derecho bajo responsabilidad del funcionario o servidor pblico que
lo requiera.
Entonces cuando la administracin no tenga la celeridad suficiente para que pueda hacer
conocer al administrado su decisin por medio de acto administrativo alguno, el ciudadano
simplemente podr ejercer su derecho sin que existan reparos del funcionario en exigir los
requisitos legales previos. Esto quiere decir que si en treinta das hbiles la administracin
pblica no hizo nada por atender el pedido, el mismo debe ser considerado aprobado pues la
autorizacin estatal ser tcita a lo pedido.
La segunda parte de este artculo de la Ley del Silencio Administrativo establece que si bien
el ciudadano al no tener pronunciamiento expreso e indubitable de la administracin pueda
hacer uso de su derecho, en nada quiere decir que debe admitirse como unan clusula
que traslade la arbitrariedad de la administracin minimizndola, a la arbitrariedad del
administrado en la cual pueda argumentarse que la inaccin formal administrativa le permite
no ser fiscalizado por quien debi hacerlo en so oportunidad. Dice la norma, que lo dispuesto
en este artculo no enerva la obligacin de la entidad de realizar la fiscalizacin posterior de
los documentos, declaraciones e informacin presentada por el administrado conforme estaba
dispuesto en el artculo 32 de la ley 27444.
Debe ponerse atencin en que dicha declaracin jurada sirve como una garanta de
constatacin de la no actuacin del ente administrativo, pues la norma establece que esta
sirve para hacer valer el derecho no solo ante la propia entidad administrativa que debi
emitir pronunciamiento y no o hizo sino ante otras entidades administrativas. Bajo lo
precisado, el administrado no slo cuenta con el artculo 2 de la ley en comentario, sino
tambin con la mencionada declaracin jurada- que sirve como medio fehaciente de
prueba del actuar omisivo del funcionario.
La primera disposicin transitoria de la ley del silencio administrativo seala que el silencio
administrativo negativo ser aplicable en aquellos casos en los que se expongan
significativamente el inters pblico, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos
naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero, el mercado de valores, la defensa
nacional y el patrimonio histrico y cultural de la Nacin y en los que generen obligaciones
de dar o de hacer a cargo del Estado y autorizaciones para operar casinos de juego y mquinas
tragamonedas. Instituye la misma norma que dicho silencio se aplicar tambin para aquellos
procedimientos por los cuales se trasfiera facultades de la administracin pblica, y en
aquellos trmites de inscripcin registral; sin embargo en materia tributaria y aduanera, el
silencio administrativo se regir por sus propias leyes, siendo que para procedimientos
administrativos que tengan incidencia en la determinacin de obligaciones tributarias se
aplicar el segundo prrafo del artculo 163 del Cdigo tributario.5
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Christian Guzmn Napur Manual de Procedimiento Administrativo General.
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Ricardo Luis Calle Taguche El Silencio Administrativo.
CAPITULO V: CLASES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO.
Hemos afirmado que el silencio administrativo, es la ausencia de acto cuando debera haber.
Tanto la doctrina como la legislacin, contemplan dos posibles consecuencias del silencio de
la administracin: la negativa y la positiva. Es decir, ante la falta de respuesta a los
planteamientos de los gobernados, se puede suponer que han sido resueltos de manera
negativa o afirmativa.
Siempre hay que tener en cuenta la naturaleza del silencio administrativo: es una presuncin
o ficcin legal, por la cual, sin expresin material, se considera la existencia de una decisin
que pone fin al procedimiento. Para nuestro caso, se considera negativo.
Marco Antonio Cabrera Vsquez y Rosa Quintana Vivanco - Derecho Administrativo & Derecho Procesal
Administrativo.
-Silencio negativo: el efecto atribuido por la ley al hecho de no resolver en un determinado
plazo es la desestimacin de la pretensin:
Recordemos:
Expliquemos:
Es as, que al configurarse un verdadero -acto presunto- le ser de aplicacin toda la teora y
normatividad general de los actos administrativos expresos.
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Marco Antonio Cabrera Vsquez y Rosa Quintana Vivanco - Derecho Administrativo & Derecho Procesal
Administrativo.
CAPITULO VI: EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
El silencio administrativo tiene para todos los efectos el carcter de resolucin que pone fin
al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artculo 202
de la presente Ley.