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BASES CONSTITUCIONAIS DO DIREITO

ADMINISTRATIVO

CAIO TCITO

1. Relao entre o direito constitucional e o direito administrativo.


2. Orbita prpria da Constituio. 3'. Constituies no Estado
liberal e no Estado de bem-estar social. 4. Presena atual do direi-
to administrativo.

O direito constitucional precede ao direito administrativo. Este tem como


origem a limitao de poder que se inaugura com a submisso do Estado ao
princpio da legalidade. ~ quando a norma jurdica igualmente obriga ao admi-
nistrado e ao administrador que se pode constituir, com autonomia cientfica,
uma rea prpria de conhecimento dedicada ao estudo do regime jurdico da
administrao pblica.
No Estado absoluto a administrao um processo de gesto dos negcios
pblicos, sem que a ele se oponham direitos subjetivos dos administrados.
Aludimos, em outra oportunidade, a que a jurisdicidade da administrao
pblica fruto do liberalismo poltico. Os direitos do homem geram os deveres
do Estado. Nos regimes absolutos, o administrador - veculo da vontade do
soberano - , como este, irresponsvel. A administrao apenas uma tcnica
a servio de privilgios de nascimento. O estado de direito, ao contrrio,
submete o poder ao domnio da lei: a atividade arbitrria se transforma em
atividade jurdica. A lei, como expresso da vontade coletiva, incide tanto
sobre os indivduos como as autoridades pblicas. A liberdade administrativa

Conferncia pronunciada no V Congresso do Instituto Brasileiro de Direito Adminis-


trativo, em 20 de agosto de 1986. .

R. Dir. adm., Rio de Janeiro, 166:37-44, out./dez. 19&6


cessa onde principia a vinculao legal. O Executivo opera dentro em limites
traados pelo Legislativo e sob a vigilncia do Judicirio.
Em face dessa realidade, avulta o papel da constituio como o cdigo do
poder, o instrumento superior no qual se discriminam as competncias e se
definem as atribuies com respeito s diversas funes que incumbem ao Es-
tado. Nela se identificam, conforme o regime poltico adotado, as incumbn-
cias da administrao na concretude dos princpios que emanam do sistema
constitucional.
Ao direito administrativo cumpre traduzir na ao prtica do Estado a efeti-
vidade das prestaes, como das sujeies, que exprimem o contedo das
relaes de administrao. Conforme a definio feliz de Benoit, o direito
administrativo o direito pblico do quotidiano. 1
Quando a atividade administrativa passa a operar subordinada imperativi-
dade de um sistema jurdico que se pode verdadeiramente falar em autonomia
do direito administrativo.
Zanobini indica como certido de nascimento do direito administrativo a lei
revolucionria de 28 pluviose Ano VIII (1800 no calendrio gregoriano) que
pela primeira vez atribuiu administrao francesa uma organizao juridica-
mente garantida e externamente obrigatria. 2
Mostra D'Alessio que a expresso "ato administrativo", de trnsito familiar
na atualidade, aparece inovadoramente na terminologia da Lei de 16 fructidor
Ano UI (1796) quando interdita aos tribunais judicirios conhecer de atos da
administrao. a
H, no plano histrico, uma identidade gentica entre o princpio da separa-
o de poderes - que forma o ncleo do estado de direito - e a especializao,
no campo do direito pblico, de um ramo autnomo destinado especialmente
ao tratamento jurdico da funo administrativa.
O conceito clssico de Pellegrino Rossi, no sentido de que no direito consti-
tucional esto os ttulos dos captulos (t2tes de chapitres) do direito adminis-
trativo, mereceu de Berthelmy' o aditamento de que "um o prefcio do outro"/
ou, conforme a imagem de Manoel Maria Diez, "o direito constitucional a
espinha dorsal do direito administrativo".6
O direito administrativo fruto, em suma, de um processo de autolimitao
do Estado, na medida em que ele se institucionaliza e, por via de conseqncia,

1 Le droit administratif franais. 1968. p. 3 .


2 Corso di diritto amministrativo. v. l.p. 33.
3 Diritto amministrativo. 3. ed. v. 2. p. 153.
4 Trait lmentaire de droit administralif. 3. ed. 1933. p. 2.
5 Derecho administrativo. v. 1. p. 323.

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gera controles sobre sua prpria atividade. Nesse sentido, Prosper Weil quali-
fica a existncia do direito administrativo como uma espcie de milagre:
"nascido do milagre, o direito administrativo no sobrevive seno por um pro-
dgio cada dia renovado" porque o Estado, ao menos em teoria, "pode pr fim,
quando assim desejar, autolimitao em que consentiu". I! a fora da histria e
a permanncia da sociedade organizada que formam a ncora em que se apia
a necessria continuidade de uma administrao governada pelo direito. 6
Porque a noo do direito administrativo pressupe a prvia organizao
poltica do Estado que a sua matriz remonta ao direito constitucional, ou
seja, constituio cotno fonte e essncia do poder pblico.
Georges VedeI consagrou estudo especial ao tema que adotamos como assunto
de nossa conversa de hoje: as bases constitucionais do direito administrativo.
A ele dedicciu um completo ensaio, inserido na publicao anual do Conselho
de Estado1 e com ele abre o capitulo inicial de seu compndio de direito
administrativo. 8
O objeto do direito administrativo se concentra, dominantemente, na ativi-
dade do Poder Executivo. A execuo das leis que a este poder incumbe
primacialmente (at mesmo por sua etimologia) tem como destinao eminente
a manuteno da ordem pblica e o funcionamento dos servios pblicos.
A dimenso dessa atividade, as prerrogativas que lhe so inatas, as presta-
es a que deve atender, as limitaes que legitimamente pode impor aos par-
ticulares, os deveres a que deve acudir em benefcio do interesse geral, em
suma, toda a estrutura normativa dentro da qual vai agir a discricionariedade
administrativa, encontram sua moldura nos comandos superiores da constitui-
o, ou seja, na misso constitucional da administrao.
Dessa premissa indispensvel prpria existncia do direito administrativo
decorre outra indagao, de extrema oportunidade nos momentos atuais.
Qual a rbita prpria de uma constituio? Qual a matria constitucional
por sua natureza?
As constituies no so necessariamente textos codificados nem tampouco
bastam, por si mesmas, para esgotar os princpios fundamentais do Estado.
No h, na Inglaterra, uma constituio escrita, mas nem por isso deixa de
existir um definido sistema constitucional, cujas origens mergulham nos sculos,
sob a inspirao primeira da Carta Magna. A Constituio francesa mais
recente continua a ter como complemento o prembulo da Constituio anterior

8 Weil. Prospero Le droit administratif. 1964. p. &8.


7 Etudes et documents. 1954. p. 22-53. "
8 Droit administratif. 1958. p. 17-56. (Coleo Thmis.)

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e, mais ainda, conserva, como um de seus principais subsdios, a Declarao
dos Direitos do Homem, iderio da Revoluo do sculo XVIII.
De certo modo, diante da diversidade das cartas modernas e da extrema
variao dos modelos polticos, que traduzem um mundo que se transforma,
mais fcil dizer-se o que no pode deixar de ser constitucional, do que tentar
impor limites ao mbito das constituies.
A Constituio brasileira do Imprio, refletindo a doutrina da poca, oferecia
um parmetro para a norma constitucional, assim conceituada no art. 178:
"E s constitucional o que diz respeito aos limites e atribuies respectivas
dos poderes pblicos e aos direitos polticos e individuais dos cidados; tudo
o que no constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas,
pelas legislaturas ordinrias."
Desse modo, o trmite especialmente prescrito na mesma Constituio para
sua reforma quadrienal (arts. 174 a 177) no seria aplicado a no ser aos pre-
ceitos materialmente constitucionais, segundo a definio antes reproduzida.
Este o entendimento da norma, segundo a lio de Pimenta Bueno:
"Os trmites que temos indicado prevalecem somente no caso de que a dis-
posio inserida na Constituio tenha carter constitucional, pois que se tiver
carter de disposio, posto que legislativa, puramente ordinria, pode ser al-
terada sem essas formalidades pelo poder legislativo ordinrio.
Por ligao das matrias, integridade, mtodo e clareza, a Constituio inclui
em si artigos como os arts. 6. e 7., que no so constitucionais, e seria sem
dvida errneo igual-los aos que tm esta importncia e carter.'>9
A Constituio do Imprio resguardava, em suma, a essncia da constitui-
o, em sua concepo clssica, e admitia pudesse a lei ordinria operar aquilo
que a doutrina moderna veio a qualificar como o processo de desconstitucio-
nalizao da norma constitucional.
A sobriedade que, por essa forma, se preconizava (e da qual a Constituio
norte-americana, em sua redao original, era um modelo perfeito) compati-
bilizava-se com as primcias do constitucionalismo, firmado nos princpios da
separao de poderes e na garantia dos direitos individuais, sob o plio dos
valores fundamentais proclamados pela Revoluo Francesa: liberdade, igual-
dade e fraternidade.
O Estado liberal nascente, esttico por natureza, tinha como dogma a con-
teno do poder, ou antes, dos poderes que reciprocamente se disciplinavam,
nos termos da consagrada frmula de que "le pouvoir arrte le pouvoir".

9 Direito publico brazileiro e analyse da Constituio do Imperio. 1857. segunda par-


te.p. 489.

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Ordenada a .separao dos poderes constituionais e sua rbitapropria de
influncia e declarados os dil'eitos fundamentais do homem, tudo o mais se
remetia competncia ordinria dos parlamentos, legitimados pelo princpio
da representao popular.
A ordem social e poltica do sculo XIX, caracterizada pela estabilidade das
instituies, repousava no individualismo jurdico, na igualdade de direitos, na
liberdade do comrcio e do contrato. O Estado era to-somente o rbitro afir-
mativo dos direitos individuais e das liberdades pblicas, em um mundo pre-
sumidamente de pessoas iguais.
A Revoluo Industrial, que lana razes em meados do sculo passado, c0-
mea, no entanto, a desfazer esse idlico. equilt'brio, pelo confronto entre as
foras do capital e do trabalho. Uma nova ordem jurdica comea lentamente
a evoluir sob a presso de uma nova realidade econmica. Um sopro refor-
mista perpas~a tanto o direito pblico como os institutos tradicionais de di-
reito privado. O Estado convocado a disciplinar e conter os excessos do ca-
pitalismo e da propriedade privada, sujeitando-os aos princpios do bem c0-
mum e da justia social. A tnica da atividade dos poderes pblicos se desloca
da absteno para a interveno.
Por via de conseqncia, as constituies se enriquecem com novos cap-
tulos dedicads aos direitos econmicos e sociais, deslocando o centro de gra-
vidade da ordem jurdica. O Estado transforma sua presena, ultrapassando
a simples garantia da liberdade individual para ambicionar a eficcia da se-
gurana socia1.
Essa tendncia que invade avassaladoramente tanto os textos como a exegese
das constituies tem como contrapartida a ampliao dos servios pblicos
e, por efeito reflexo, a expanso do direito administrativo, instrumento por
excelncia da interveno do Estado no domnio econmico e social. Dilata-se
o poder de polcia, diversificam-se as pessoas administrativas, multiplicam-se as
prestaes do servio pblico, de tal modo que, para um grande nmero de
indivduos, mais grave se toma a omisso do Estado, relapso em seus deveres,
do que a ao ilcita da autoridade pblica.
O papel do Estado, que antes se exprimia em deveres negativos (dever de
no fazer ou no perturbar) e na garantia do livre exerccio dos direitos indi-
viduais,passa a assumir deveres positivos (obrigaes de fazer), a que corres-
pondem pretenses dos administrados.
Tais deveres novos tm como fonte a nova roupagem das constituies, s
quais se acrescem ttulos novos sobre a ordem econmica e social, em cujas
bases a lei, o regulamento e a prtica administrativa encontram alimento.
O direito administrativo adquire,por essa forma, um desafio para o reju-
venescimento de seus cOnceitOs e dos" modelos adequadoss novas misses do

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servio pblico. A administrao se descentraliza com a recepo de autar-
quias, sociedades de economia mista e empresas pblicas; o controle do poder
discricionrio se aprofunda com a valorizao da finalidade na relao de
administrao, repudiando o desvio de poder; a regra da mutabilidade dos con-
tratos administrativos toma mais flexvel a ao administrativa ao mesmo tempo
em que se generaliza o princpio da licitao; a responsabilidade civil do Es-
tado se estende aos atos omissivos e se governa pela teoria do risco; o poder
de polcia opera no sentido de tomar eficaz a funo social da propriedade;
l) Estado se converte em empresrio e chega ao monoplio de atividades eco-

nmicas essenciais.
O comando de uma nova ordem constitucional vai desembocar, em suma,
em uma reviso e ampliao dos institutos de direito administrativo, na medida
em que a administrao representa o brao operante do Estado intervencionista.
Os direitos econmicos e sociais so um prolongamento dos direitos e liber-
dades individuais, contemplando a pessoa humana, alm de sua qualidade
pessoal para garantir seus direitos de participao na sociedade, substituindo
um conceito de justia distributiva pelo de uma justia comutativa que deve
levar em conta as desigualdades, ou seja, tratar desigualmente os desiguais,
nos termos da lio de Rui Barbosa.
A personalidade do homem no se esgota, porm, nos limites da individua-
lidade. Mais do que apenas uma pessoa, ele tambm um participante da co-
munidade, cujos problemas se refletem em sua intimidade.
Surge, assim, em tempos atuais, uma nova tendncia no sentido de ampliar
o crculo dos direitos humanos de modo a abranger alm dos direitos de pessoas
determinadas o largo campo de direitos coletivos de categorias especficas, li-
gadas por uma relao comum, ou at mesmo os interesses de grupos sociais
integrados por uma pluralidade de pessoas indeterminadas.
A vida moderna, sobretudo nos grandes centros urbanos, evidencia a im-
portncia de tais direitos sem titular certo, que, no entanto, se tomam es-
senciais ao bem-estar, e mesmo sobrevivncia de segmentos da sociedade.
As ofensas ao meio ambiente lesam o direito dos que nele convivem; aos
consumidores sobreleva a qualidade dos produtos, o controle de preos ou a
disponibilidade da oferta; o livre acesso informao isenta ou a proteo de
valores histricos e artsticos so meios elementares de difuso e preservao
da cultura".
. Sensveis a tais demandas sociais, as constituies mais recentes (como, por
exemplo. a portuguesa e a espanhola) incorporam a proteo de valores que
so, a um meSmo tempo, peculiares a todo um grupo sociaI e a cada qual de
seus membros, caracterizando os bamados' direitOs difusos.
Neles no h uma definida situao subjetiva. A ningum pertence indivi-
dualizadamente o direito natureza, ao equilbrio ecolgico, regularidade
do consumo, preservao de bens histricos ou artsticos, ao planejamento
urbanstico ou produtividade do 6010. Todavia, inegvel que a ofensa a
tais valores da sociedade nociva a cada qual de seus membros sobre os quais
recaem os efeitos danosos da violao desses direitos dusos ou coletivos.
A ordem jurdica no pode ficar inderente ao perigo de ilegalidades desse
jaez, cuja potencialidade exacerbada pela tecnologia e a massicao da
vida.
Acudindo ao desafio, o direito constitucional e o direito administrativo se
associam na defesa da comunidade ameaada ou lesada em valores relevantes,
ou mesmo essenciais ao seu equilbrio.
Na medida em que a constituio passe a contemplar a existncia de tais
direitos, cumprir ao direito administrativo propiciar os meios satisfatrios
consecuo dos princpios e normas que se endeream, mediante a prest,?
de servios pblicos especiais, ao atendimento de direitos e interesses multi-
pessoais.
Tentamos esboar, neste sumrio, o fluxo de desenvolvimento do direito
pblico que, partindo da oposio do poder absoluto mediante a afirmao de
direitos e liberdades individuais, passou a defender, sucessivamente, os di-
reitos sociais do homem, garantindo-lhe trabalho, sade, educao e segurana
contra a invalidez e o desemprego, e finalmente cuidando de impedir a es-
poliao dos recursos naturais e a violao dos bens da cultura. ~ certo que,
em todo esse leque de garantias, o destinatrio final continua a ser o homem,
solitrio ou em comunho, defendido no apenas em seu patrimnio ou sua
integridade fsica, como ainda em sua privacidade ou no direito de ser feliz.
Contra a degradao da vida que o direito ope a fora de sua tutela, vi-
sando plenitude da fruio do bem-estar e da convivncia, entendido o
homem como um ser e um ente comunitrio.
A constituio o grande painel dessa nova concepo de liberdade. ~, con-
tudo, na continuidade da administrao que os direitos inscritos no plano su-
perior da normatividade alcanam a perfeio da eficcia. A norma origin;.
ria da constituio transita pela legislao derivada (leis e regulamentos) para
alcanar a individualizao de seus efeitos mediante a ao administrativa.
O direito constitucional e o direito administrativo se imbricam e se comple-
tam na prestao efetiva do estado de direito.
Assim como o direito administrativo encontra suas bases no antiplano das
constituies, estas se tomaro inoperantes, como meras cartas de princpio,
sem o socorro do direito administrativo que far do sonho a realidade, da norma

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programtica a efetividade da prestao administrativa, como duas faces que
se completam na concretizao dos ideais de justia e igualdade social.
No momento em que a sociedade brasileira est situada no limiar de uma
nova ordem constitucional, oportuno relembrar a harmonia entre os dois
plos do direito pblico.
Se a constituio de amanh no deve ser um repositrio casustico e me-
ramente simblico de atendimento dos agudos problemas dos diversos grupos
sociais, mister que nela se prescrevam as linhas mestras da poltica legisla-
tiva e, ao mesmo tempo, se forneam os instrumentos aptos a que, pela via
administrativa, se possa atingir o desejvel desiderato da justia social.
Por essa forma, sobre as bases constitucionais se construir a presena do
direito administrativo.

Negociaces
, Mundo Afora
Os autores foram movidos pelo propsito <:je
preencher a necessidade de bibliografia
especfica, em lngua portuguesa, sobre tema de
importncia crescente, principalmente no mbito
latino-americano.
De cunho prtico e didtico, aborda
r - - - -__-_-----.
---
,~--

sucessivamente: uma sntese extensiva da


evoluo econmica da Amrica Latina;
as bases metodolgicas das negociaes
internacionais: sete estudos de casos, que
analisam os aspectos formais das diversas
modalidades de negociaes e indicam
possibilidades de negociaes de vrios
produtos primrios e manufaturados, bem
como de servios.
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