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XVI. EL PROCEDIMIENTO CIVIL.

Se constituye como la parte ms importante del derecho procesal. Se aplica slo al proceso de ejecucin judicial
de los derecho y obligaciones derivadas de las partes del derecho privado.

Todos los sist de procedimientos (penal, administrativos, civil1) tienen un mismo origen: d romano, cannico e
itlico medieval.

1. EL PROCEDIMIENTO CIVIL Y EL PENAL.

Ambos son independientes en su regulacin y estudio, incluyen cdigos separados, se ensean por separado,
literatura diversa. Sin embargo, se basan en nociones comunes.

2. PROCEDIMIENTO CIVIL EN LA TRADICIN DEL DERECHO CIVIL VS. TRADICIN DEL DERECHO COMN.

i. En cuanto a las etapas:

Tradicin De D civil: Se divide en 3 etapas:

Preliminar: se ejercitan las acciones y se designa a un juez (juez instructor). Recepcin de pruebas: x el juez y
preparacin de resumen escrito. Decisin: Jueces revisan el expediente que enva el juez instructor, reciben los
alegatos de los abogados, escuchan los argumentos y toman la decisin.

ii. Juicio o existencia de un jurado:

T. de D civil: No existe un juicio como en la t. de derecho comn, ya que no existe un jurado en las acciones civiles.
No existe una reunin concentrada, sino que tpicamente se presenta como una serie de reuniones aisladas y de
comunicaciones escritas entre los asesores y el juez, en las que se ofrecen las pruebas, se reciben testimonios, se
hacen movimientos y decisiones procesales, etc. Desconcentracin

T. de D Comn2: Se renen varios ciudadanos ordinarios para que escuchar testimonios y observan las pruebas,
aclaran los hechos, asume la forma de una reunin. Se renen en un solo acto las partes, sus asesores, el juez y el
jurado. Concentracin

iii. Consecuencias de la concentracin / desconcentracin:

T. de D civil: La demanda es general, las reclamaciones se definen a medida que avanza el procedimiento. El
abogado dedica mucho menos tiempo a la preparacin de una presentacin ante el tribunal durante la recepcin
de pruebas y no siente presin por preparar todo el caso al inicio del procedimiento reducindose el elemento
sorpresa al mnimo. Hay ms tiempo para preparar la respuesta antes de una siguiente presentacin. Explica
tambin la poca importancia que se le da a la informacin adelantada acerca de los testigos y las pruebas que se
presenten en contrario, ya que se gana slo una escasa ventaja tctica; no hay procedimientos preparatorios del
juicio (debido a la ausencia de jurado).

1
El ms importante es el procedimiento civil, los dems se han constituido como variaciones de el mismo.
2
Vigente en EE.UU

1
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iv. Recepcin de Las pruebas:

T De D Civil: son recibidas y el expediente lo prepara alguien que no es el juez que decidir el caso, debido a la
influencia de los procedimientos cannicos medievales. Mediatez. El procedimiento se vuelve primordialmente
escrito, donde las preguntas que se le formulan a los testigos durante el procedimiento son formuladas a
menudo por el juez sobre la base de preguntas presentadas por escrito por el abogado de las partes. Se sostiene
por el autor una tendencia progresiva hacia lo oral y en consecuencia hacia la inmediatez.

T. De D Comn: Conciben un juicio como un acto durante el cual son juramentados los testigos y se les pregunta
oralmente en presencia del juez y el jurado. El juez falla oralmente, Inmediatez (preferible).

v. Sistema inquisitorial, adversario y dispositivo. En cuanto a la recepcin de pruebas

T De D Civil Inquisitorial y T. de D Comn Adversario *engaoso a juicio del autor* (ambas tradiciones
tienen un sistema dispositivo)., ya que se deja a las partes la determinacin de estas cuestiones y los jueces
pueden realizar sus propias inquisiciones (en el d comn, el juez interviene ocasionalmente por diversas razones,
en el d civil3, la ley exige que exista un fiscal para que represente el inters pblico - excepcin)

*Ej. Concentracin Inmediatez Oral (pg 218)

vi. Factores que determinan las en la recepcin de pruebas:

Jurado.

T de D comn: Las reglas de exclusin que determinan la admisibilidad o no de las pruebas tienen como
explicacin el deseo de impedir que el jurado sea engaado por pruebas indignas de confianza. Ej. Regla de odas.

El jurado como indagador de los hechos desempeaba la funcin servida por el juramento decisorio en dos formas:
como mtodo eficaz para la indagacin y liberaba al juez de los peligros de las influencias de las partes para dictar
su sentencia.

T de D Civil: No existen estas reglas a causa de la ausencia de un jurado. Sin embargo, de igual forma existen
reglas de restriccin y exclusin de pruebas, la explicacin de su origen es distinto a lo que fue explicado en el
punto anterior, para lo cual debemos remitirnos a la prueba legal existente en la poca medieval (ordalas, juicio
de batalla). La prueba legal ejercicio una influencia humanizadora sobre la administracin de justicia.

Para que funcionara el sist de prueba legal, se introdujeron instrumentos para proteger a los jueces de ciertas
presiones, estas bsicamente consistan en ponderaciones de los testimonios4, reglas de exclusin5 y la institucin
del juramento decisorio6(p.222). Se ha presenciado una evolucin hacia la libre evaluacin de la prueba aunque
de manera limitada debido a la desconfianza hacia el juez del derecho civil.

3 De manera regular quien pregunta es el propio juez a travs de un cuestionario entregado por los abogados de las partes, delcual tambin
se le hace entrega al abogado de la contra parte (no elemento sorpresa). No se formulan repreguntas.
4 Valor aritmtico a priori (prueba plena, media prueba y un cuarto de prueba).
5 Impedan el testimonio de ciertas personas: las partes, parientes y terceros interesados. Protege a las partes contra el perjurio y la

conciencia del juez frente al soborno y a la coercin.

6 Funcionamiento: Si la parte B se negaba a jurar el hecho se probaba en su contra; si la parte B juraba se consideraba probado a su favor.

// juramento falso de B: responsabilidad penal x perjurio y responsabilidad civil x daos. Uso primordialmente tctico.

2
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vii. Pago de honorarios ()

T. de D comn: (EE. UU), se paga al abogado independiente si gana o pierde el juicio

T de D civil: (Inglaterra), el perdedor paga los honorarios del abogado de la parte vencedora, aunque con la tarifa
oficial establecida por el tribunal para evitar el pago exagerado. Se prohbe el pago de honorarios contingentes
existentes en EE. UU.

viii. Apelacin.

T de D civil: Existe el derecho a una apelacin, se considera como un mtodo para la correccin de errores legales
cometidos por el tribunal de instruccin. En muchas ocasiones las partes pueden introducir nuevas pruebas en
segunda instancia, donde se discuten nuevamente las cuestiones de hecho y de derecho. Adems de la revisin
tcnica, la parte inconforme tiene el derecho a una nueva audiencia ante un tribunal superior (casacin, revisin)

T de D comn: EE. UU, es poco familiar, debido a la existencia de un jurado en las acciones civiles, se impide la
revisin de las cuestiones de hecho por un tribunal de apelacin, ya que, si este pudiera decidir
independientemente tales cuestiones, el papel del jurado quedara anulado. Slo se discuten cuestiones de
derecho.

ix. Procedimientos de ejecucin.

T de D Civil: No conoce el desacato del tribunal civil, opera slo in rem, es decir, que cualquier reclamacin que
se tenga contra otra persona, slo puede hacerse efectiva obteniendo en su contra un fallo monetario.

Consecuencia: Afecta incluso a la definicin legal de contrato, ya que una promesa que no pueda convertirse en
dinero no genera una obligacin legal7, lo hace ms dbil. Una persona que desobedece una orden legal del
tribunal en una accin civil podr ser responsable de los daos causados a las partes, pero el juez no la castigar
por desacato, a lo sumo podr exigir que se le procese penalmente.

T. de D comn: Contempla el desacato del tribunal civil, donde puede obligarse a una persona a actuar o
abstenerse de hacerlo mediante la amenaza de prisin o de multa por negarse a obedecer la orden de un tribunal,
opera in personam.

x. Conclusin (2 ideologas).

T de D comn: El juez es una figura autoritaria que administra un sistema mixto de derecho y equidad, las acciones
se ejercitan ante un jurado (integrado por un grupo de vecinos del demandante y del demandado). El juez tiene
la facultad de desacato civil. Hay un procedimiento cargado de un aire moralista. Las partes desempean sus
funciones ante el padre juez y el jurado de vecinos.

T. de D civil: El juez es un funcionario pblico importante, pero no tiene la importante del juez del derecho comn.
Las partes y testigos pueden desobedecer las rdenes del juez con menor temor de un castigo grave. No hay
jurado. Est ms secularizada y ms inmune a la tica del tiempo y el lugar.

Ej de lo anterior en el pago de daos.

7
No podr exigirse de ningn modo

3
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XVII. PROCEDIMIENTO PENAL

La revolucin como principal factor que afect al derecho pblico en general y al procedimiento penal en
particular.

El derecho penal sustantivo no difiere mucho en la tradicin del derecho civil y en la del derecho comn, ya que,
las mismas clases de acciones se consideran penales y existen los mismos enfoques hacia el castigo. Pero si existen
diferencias en el procedimiento penal.

i. Efectos del periodo revolucionario en la tradicin de derecho civil (segn Beccaria)

El autor seala que los delitos y los castigos slo pueden establecerse por ley, entendiendo por ley al estatuto
(nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege). En cuanto a la interpretacin de las leyes, los jueces no pueden
interpretarla puesto que no son legisladores, slo la observan en su sentido literal determinando su la accin se
conforma o no con lo que seala la ley. A su vez seala que la verdadera oscuridad de la ley es que est se
encuentre escrita en un lenguaje desconocido o difcil de entender.

Consiguientemente, establece dos principios bsicos: Debe existir una proporcin entre los delitos y los castigos
y los castigos deben aplicarse imparcialmente a los delincuentes (semejanza con la tradicin revolucionaria). Si
bien los mismos principios afectaban a la tradicin de d comn, se aprecia con mayor fuerza en la tradicin del
d civil debido a la influencia de la revolucin francesa.

ii. En cuanto a las penas

T de D civil: En toda Europa surgieron reformas que produjeron penas menos drsticas por delitos menores, lo
que se introdujo antes que en EE. UU y G. Bretaa (de ah que para un abogado del d civil los tribunales de d
comn parecieran violar todos los das los principios sealados). Debido al proceso revolucionario la codificacin
del derecho penal constitua el primer objetivo.

iii. Sistema inquisitorial y acusatorial

D civil Inquisitorial D comn Acusatorial (se suele hacer esta comparacin errnea y engaosa para el
procedimiento penal contemporneo, aunque se justifica en su tiempo y contexto). Ambos confluyen hacia un
sist mixto.

Sist. Acusatorial: 1 sustituto de la venganza privada, la facultad para ejercer la accin reside en la persona
afectada (acusadora) y se extiende a los parientes y miembros del grupo. Dentro de estos se selecciona a un
funcionario Presidente para que sea el que escuche las pruebas, decida y sentencie, pero no tiene facultades para
ejercer acciones, determinar preguntas o realizar tareas investigativas, estas se encuentra en el acusador y el
acusado. Figurativamente el juicio penal es entre el acusador, acusado y el juez como rbitro.

Es en forma pblica y oral, sin sin ninguna investigacin o preparacin de pruebas.

Sist. Inquisitorial: Paso delante de la venganza privada. Se elimina o atena el acusador privado por un funcionario
pblico y el juez se transforma en un inquisidor activo que tiene libertad para buscar pruebas y controlar la

4
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investigacin. La igualdad de las partes se transforma, ahora la contienda es entre un individuo y el Estado. El
procedimiento tiende a ser escrito y secreto (ambas caractersticas traen como consecuencia un sistema
opresivo).

T de D comn: La existencia de un jurado como participante del proceso tiende a impedir los problemas del sist
inquisitorial continental, y para que el mismo jurado determine la culpabilidad o inocencia el procedimiento deba
ser oral. La creacin de una fuerza policiaca y un perseguidor pblico encargados de investigar la comisin de
delitos, juntar pruebas y conducir el procedimiento en nombre del Estado son logros recientes. Todo lo
mencionado representa un alejamiento del sistema Acusatorial y la evolucin hacia un sist mixto.

T del D Civil: El movimiento hacia los extremos del modelo inquisitorial se vio influenciado por el resurgimiento
del derecho romano, el procedimiento cannico y el estatismo. Los procedimientos eran escritos y secretos, el
acusado no tena asesor, pudiendo ser obligado a testificar utilizando la tortura como prueba. El juez tena un
papel crucial en el proceso y el prncipe (el estado) tena la facultad de castigar y personar sin lmite a las
consideraciones de humanidad y justicia.

La revolucin intent la abolicin del procedimiento penal del antiguo rgimen para sustituirlo por uno nuevo,
basado en el modelo ingls (ideal). Las consecuencias fueron un fracaso evidente y una contrarrevolucin,
originndose un sistema mixto.

iv. Etapas del procedimiento penal en la Tradicin de derecho civil.

Etapas del procedimiento penal: i) Investigacin (a cargo del fiscal); ii) Examen (escrita y no pblica a cargo del
juez examinador) y; iii) Juicio (slo si el juez examinador concluye que se ha cometido un delito y que el acusado
es responsable).

La evolucin del proc penal ms justo y humano se debe a 2 reformas en la fase de investigacin y examen: a)
Desarrollo de un cuerpo de fiscales que acten de manera imparcial y objetiva y: b) Desarrollo de acciones
procesales para ayudar al acusado en la fase de examen (d a ser representado).

v. En cuanto al acusado

T de D civil: Por regla general puede ser interrogado en la fase de examen y juicio, pero no puede ser juramentado
y puede negarse a contestar lo que ser tomado en consideracin. No existe un sistema de repreguntas como en
el derecho comn, aunque el fiscal puede sugerir algunas al juez.

El derecho y las tradiciones procesales limitan las facultades del fiscal, estando controladas por ley y por
procedimientos de revisin jerrquica. Adems, aunque exista confesin por parte del acusado este no evita el
juicio, sino que se admite como prueba, ya que es el tribunal quien determina la culpa, no el acusado ni el fiscal.

A juicio del autor existen dos errores en el mundo del derecho civil en cuanto al proceso penal: 1) Creencia de
que no hay presuncin de inocencia; 2) No hay derecho a un juicio por jurados. Debido a que existe algo muy
parecido a la presuncin de inocencia en la etapa examinadora, donde el juez examinador y el carcter judicial de
la funcin del ministerio pblico tienden a impedir el enjuiciamiento de personas que no sean culpables. Adems,
el jurado o su equivalente estn establecidos desde las reformas de la revolucin.

T de D Comn: No es necesario que el acusado suba al estrado y no se puede interferir nada si se niega a declarar,
pero si lo hace deber jurar y quedar sujeto a las repreguntas del fiscal.

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Debido a la fase de examen, las pruebas se reciben y se forma el expediente el que estar a disposicin del
acusado, su defensor y del fiscal. En el juicio se presenta el caso al juez y al jurado y se permite que el fiscal y el
juez presenten sus argumentos. Es un acto pblico.

Se critica por los abogados del derecho civil la negociacin en la confesin, ya que, frustra la intencin del
legislador y las expectativas legitimas de la vctima. Esta permite evitar el juicio.

XVIII. EL DERECHO PBLICO

i. Derecho Pblico en la tradicin de D Civil.

Formado por: a) Derecho Constitucional8 y; b) Derecho administrativo9

En gran medida el desarrollo del derecho pblico a partir del periodo revolucionario se puede considerar como
un movimiento en contra de los extremos del estado centralizado (aquel que surge entre XV XVIII).

Los aspectos importantes de este movimiento: (1) desarrollo de procesos que revisan la legalidad de la accin
administrativa (para frenarlo). Lo que deba en gran parte a la imagen del juez en este perodo, por lo que la
revisin en manos de la judicatura ordinaria era inaceptable. Se debe vincular con la insistencia del juez como no
legislador, lo que condujo a un rechazo de la idea de que las decisiones judiciales previas deberan controlar la
accin judicial futura10, lo que a su vez provoc que fuera ineficaz la revisin judicial de la legalidad de la accin
administrativa. Adems, se requera un mtodo erga omnes para decidir (con efectos generales, no obligatorio
para solo un caso) la legalidad de los actos administrativos. Finalmente, esto trajo como consecuencia todo un
cambio en la organizacin y operacin del Estado como tambin de la naturaleza y funciones de los tribunales
ordinarios. La solucin: Crear un tribunal separado de la administracin que realizara tal tarea.

y; (2) tendencia hacia constituciones rgidas y la revisin constitucional de la legislacin: Existe claramente un
movimiento hacia la limitacin de la supremaca legislativa, sin embargo, vara de una nacin a otra. Para explicar
esto, primero se refiere al movimiento contrario.

Las Constituciones flexibles y supremaca legislativa son conceptos unidos, donde una ley ordinaria prevalece
sobre una disposicin constitucional contraria.

ii. Distincin: Constitucin formalmente rgida (a) y Constitucin funcionalmente rgida (b).

(a) Especifica limitaciones al legislativo y establece requisitos especiales para las disposiciones
constitucionales, pero no contienen disposiciones para el cumplimiento de esas reglas, es decir,
formalmente la legislatura est restringida por la Constitucin, pero no hay ningn rgano de gob
autorizado para decidir si la legislatura se ha excedido. Surgieron en el mundo del d civil mayormente,
aunque desde la revolucin se ha evolucionado gradualmente hacia un modelo funcionalmente rgido.
(b) Existe un rgano que vela porque la legislatura no se exceda en sus facultades (ej. EE.UU).

8
Derecho que gobierna la organizacin y operacin del Estado
9
Derecho que gobierna la organizacin y operacin de la rama administrativa del gobierno y las relaciones de esta con la
legislatura, la judicatura y el pblico.
10
El stare dicisis (propio de la tradicin del d comn)

6
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iii. Revisin judicial

T de D Civil: El movimiento que se presenta en la tradicin de derecho civil hacia el constitucionalismo, queda
claro si pensamos que es una reaccin contra los extremos de una concepcin secular y positivista, ya que, antes
de la revolucin y durante el periodo del ius commune, la iglesia sobre todo ejerca una gran influencia sobre el
Estado y los funcionarios pblicos. Con motivo del fin del antiguo rgimen gracias a las ideas revolucionarias lo
anterior declin, y el ius commune pas slo a ser utilizado de manera subsidiaria con una importancia menor que
el derecho nacional. A esto se le debe sumar el deseo de limitar el poder de los jueces, eliminado las anteriores
restricciones gubernamentales donde el nuevo rgimen se caracterizaba por otorgar un papel inflado a la
legislatura representativa, alentando que fuera este el nico juez de la legalidad.

Una idea importante que seala el autor es que la evolucin que ha tenido la t. de d civil haca una constitucin
funcionalmente rgida con garantas de los derechos individuales, se concibe como un proceso de codificacin
del d natural, para llenar el vaco dejado por el d natural catlico y el ius commune como tambin para
disminuir el poder del legislativo. Sin embargo, el que se quiera revisar la constitucionalidad de la legislatura no
conduce necesariamente a la revisin judicial, sino que, por el contrario, principios fundamentales como la
separacin de poderes y los lmites de la funcin judicial consideran inaceptable una revisin constitucional por
parte de la judicatura ordinaria, de manera que en el mundo del derecho civil se concentra en un tribunal supremo
la revisin judicial11.

De esta manera, en esta tradicin es evidente que existe una evolucin hacia alguna forma de revisin
constitucional (Caso de Francia y su Consejo Constitucional- revisin no judicial, pero revisin, al fin y al cabo).

T de D Comn: Todos los tribunales en cada nivel de jurisdiccin tienen la facultad para decidir controversias
constitucionales con efecto erga omnes, idea rechaza en la t de d civil.

iv. Validez formal y validez sustancial de legislacin.

Nos referimos a ella bsicamente para entender la tendencia en la t de d civil hacia el establecimiento de alguna
forma de revisin judicial.

Validez formal: Trata de determinar si el legislador ha observado las reglas establecidas en los estatutos y la
constitucin para gobernar la forma y el procedimiento del proceso legislativo (ej. Reglas como la deliberacin,
votacin y promulgacin de la ley).

Validez sustantiva: Se refieren a la congruencia de la sustancia del estatuto con las disposiciones constitucionales
que protegen los derechos de las personas y de los funcionarios como la dependencia gubernamental

Se seala que podra argumentarse en razn de la distincin sealada que si la legislatura no ha seguido las reglas
procesales establecidas para la dictacin de la ley el producto no sera legislacin (no sera derecho) de modo que
no podra ser aplicado por el tribunal.

11
Caso de Chile: La C.S es el nico tribunal con faculta para revisar a constitucionalidad de le legislacin, decidiendo casos
similares de manera diferente debido al rechazo del stare decisis.

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v. Implicacin de lo anterior en una Constitucin flexible y una Constitucin rgida.

Tanto en la Constitucin rgida como flexible, segn el razonamiento anterior, la legislatura debera observar las
reglas formales vigentes para la promulgacin de la ley.

Constitucin flexible: En su caso, si desea cambiar las reglas establecidas en el proceso formal para la elaboracin
de las leyes, puede, pero deber hacerlo directamente por un estatuto promulgado con ese fin ms que por
implicacin. Sin embargo, se arguye que esto podra violar tanto el principio de separacin de poderes como la
idea de que la validez formal superara al poder judicial.

Constitucin rgida: La legislacin en conflicto es incapaz de enmendar las disposiciones constitucionales, en este
caso se requiere un proceso de enmienda directa, ms difcil que el proceso legislativo ordinario presente en las
constituciones flexibles. Cuando existe tal Constitucin, podra justificarse el otorgamiento de un tribunal para
revisar la validez sustantiva de la legislacin, de manera que una ley que entre en conflicto con una disposicin
constitucional sustantiva no sera realmente una ley valida, porque excedera el poder de la legislatura y el tribunal
no podra aplicarla.

Lo anterior, constituye la base de la revisin judicial de la constitucionalidad en EE. UU siendo su caso ms

representativo Marbury vs Madison, adoptndose en algunos pases de la t. de d civil.

Em definitiva, a modo de conclusin, existe una tendencia hacia la revisin judicial de la constitucionalidad de la
legislacin en la tradicin de d civil. Sin embargo, puede sostenerse que la revisin por parte de los tribunales
ordinarios no es del todo alentadora, ya que el juez tiende a eludir tal tarea. Sumado a lo anterior se debe
considerar nuevamente la desconfianza que existe hacia el juez en el mundo del derecho civil, la fuerza de la teora
de separacin de poderes y la necesidad de otorgar un efecto general a las decisiones de inconstitucionalidad.
Esto explicara que en muchos pases que se enmarcan en la tradicin se hayan creado tribunales constitucionales
independientes12

12
Igual que la explicacin que se entreg para crear tribunales separados que revisaran la legalidad de los actos de la
administracin.