Lopez Mesa, Marcelo - Obligaciones Civiles y Comerciales

CAPITULOI
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN
Elderechodelasobligaciones,comoloconocemoshoy,esel
producto de una larga y fructfera evolucin de las instituciones
jurdicas,laquecoincide,enbuenamedida,conlahistoriadela
culturaoccidentalydesucomercio,elquehaimpulsadomuchas
delasevolucionesymutacionesdenuestroderecho.
Si no su punto de partida, sin duda su hito fundamental se
ubicaenelderechoromano,elquetallenlatoscaydurapiedra
su forma definitiva, dejando para el posterius solamente pu
limientosyretoquesdeuncuerpoyunaimagenyaconformadaen
susformasprincipales.
El derecho de las obligaciones es una parte fundamental del
derechocivil;integra,juntoconotrasramas,eltroncodelderecho
civilpatrimonial.
El derecho de las obligaciones tiene por objeto el anlisis de
derechos de naturaleza personal, que resultan de un vnculo
jurdico establecido entre un acreedor, como sujeto activo, y un
deudor,enposicindesujetopasivo,lazoqueconfierealprimeroel
poderdeexigiralltimounaprestacin1.
La que analizamos es una temtica cambiante, en perpetuo
movimiento,queexigelaactualizacinconstantedelosconceptosy
lasherramientasjurdicas,soriesgodequedaratrsdelarealidad,
tambinenperpetuaevolucinycambio.
Cabe recordar que agudamente se ha preguntado el maestro
PhilippeLeTourneau,ensutrabajodehomenajeaPierreRaynaud,
Quinpuedecreerque,enunmundodondetodoevolu
1GONCAI.VES,CarlosRoberto,Direitocivilbrasileiro,vol.2,Teorageral
dasObrigages,8aed.,Saraiva,SaoPaulo,2011,p.20.
2 MARCELOLPEZMESA
cionaagranvelocidad,slolateorageneraldelasobligaciones
podrapermanecerinmutable?2.
El derecho de las obligaciones ha evolucionado de manera
espectacular,creandounadoctrinamajestuosaapartirdetextos
legales inicialmente sencillos; como lo ha puntualizado aguda
menteDemogue,seraunexcesoounabusoasignarelnombrede
teoramsaneldedoctrinaalasdisposicioneslegalesquelos
cdigosdedicanalasobligaciones3.
Perotalesreglashansidoelpuntodepartidadeunaelabora
cinfecunda,fructfera,inclusoportentosapormomentos,quela
doctrinaylajurisprudenciahanelaboradoapartirdeellas.
Sinembargo,elderechodelasobligacioneslejosestdeser
revolucionario;porelcontrario,eselmslgico,racionalyestable
de todos los derechos. En todo caso, l cambia, muta, pero
ordenadamente,siguiendolarealidad,envezdecaerenprecipicios
operderseendesvarios.
Medulosamentehanpuestoderesaltodosjuristasbrasileos
queelDerechodeObligaciones,elmslgicodetodoslosramos
del Derecho Civil, es tambin el ms refractario a las
transformaciones y las mudanzas. Es decir, no es l inmutable,
perosufremenoslainterferenciadelaalteracindelosvaloresy
hbitossocialesencomparacin,porejemplo,conelDerechode
Familia, ms sensible a las mutaciones sociales, por la evidente
ligaznquetieneconloshechoscomunesdelocotidiano4.
Claroqueesosatributosdeestabilidadylogicidadentodocaso
pueden predicarse respecto del derecho de las obligaciones, en
general,peronosiempredeunadesusramasmsvigorosas,el
derechode laresponsabilidad civil,que hasufrido elembate de
ideologaserrneasydisolventes,quehanintentadoinsuflarleun
carcteraficionadoysensiblero,alejadodetodalgica,felizmente
sinlograrlodeltodo.
Como sea, se trata de un derecho complejo. Pero como nos
enseunaveznuestroqueridomaestroPhilippeLeTourneau,la
complejidadconceptualcumpledosfunciones:laprimera,
2LETOURNEAU,Philippe,Quelquesaspectsdelvolutiondescontrats,en
MlangesoffertsaPierreRaynaud,DallozSirey,Paris,1985,p.349.
3DEMOGUF,,Ren,Traitdesobligationsengnral,ArthurRousseau,
Paris,1923,vol.1,p.1.
4STOLZKGAGLIANO,PabloP.AMPi.oNAFii.no,Rodolfo,NovoCursodeDireito
Civil.Obrigaes,12ed.,Saraiva,SoPaulo,2011,vol.Il,p.39.
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN 3
amedrentaralosinsuficientementeformadosyalosdeclamadores
del derecho; pero, en segundo trmino, ella tiene otra honrosa
misin,ladedarenergayvitalidadaloseternoscuriosos,alos
que se internan toda su vida en los laberintos del derecho,
profundizandocadavezmssusestudiosparatratardesuperar
lasdificultades,envezdeservencidosporellas.
A los alumnos que busquen profundizar el anlisis de una
materiamaravillosa,alavezqueendemoniada,quenoshallevado
lavidaenteracomprenderdeltodo,peroquenoshaapasionado
toda la vida, desde que comenzamos a estudiarla para rendir el
examendegradodeDerechoCivilII,vadedicadaestaobra,sin
msprolegmenos,perfectamenteprescindibles,porlodems.
1.IMPORTANCIAPRCTICADELDERECHODELASOBLIGACIONES
Su importancia prctica es inmensa y debe ser cabalmente

analizada.
Casi todas las relaciones entre las personas son relaciones
obligacionales. La vida en sociedad (el mundo, la civilizacin)
constituye una red de relaciones de obligacin. La civilizacin
occidental,talcuallaconocemos,enelfondo,noesmsqueuna
reddeobligaciones.
Conslodetenerseunmomentoarepasarlasactividadesque
los hombres desarrollan diariamente alcanza para advertir la
trascendenciaquetienenuestramateriaenlavidahumana.Las
actividades comerciales, industriales, laborales, tributarias,
bancarias,profesionales,detransporte,laprestacindeservicios,
yunsinfnmsdeexplotaciones,constituyenogiranenderredor
de relaciones obligacionales. A eso pueden sumarse nuevas
modalidades comerciales como la contratacin informtica, las
transacciones realizadas por cajero automtico, las compras por
Internet.
Todos esos negocios instrumentan relaciones de obligacin
(miles de millones de relaciones obligacionales por da en el
mundo);conestedatopodemosapreciarlaimportanciaquetiene
estudiarcorrectamenteelderechodelasobligaciones.
Todaslasrelacionesjurdicasentreloshombressonrelaciones
deobligacin(ensusdiversossubtipos).Enconsecuencia,noes
exageradoafirmarqueelderechodelasobligacionesconstituyeel
ncleocentraldetodaslasrelacionesjurdicaspatrimoniales.Oen
palabrasdelmaestroDemolombe,quelasobligacionessoncomo
elcimientodelasrelacioneshumanasenlasociedadcivil.
4 MARCELOLPEZMESA
Yestecmulodeobligacionesenunciadassloconstituyeuna
parte de nuestra materia: aquella que tiene origen contractual.
Ingresando en el terreno de los hechos ilcitos (delitos y
cuasidelitos)ytodosaquellosquerequierenunaindemnizacinpor
daoscausados,podemostenerunavisinmuchomscercanade
la extensin de los dominios de la teora general de las
obligaciones.
Bien han dicho los maestros Flour, Aubert y Savaux que la
importancia prctica del derecho de las obligaciones es que en
cuadra jurdicamente a las relaciones econmicas; en el mundo
actual,nadiepuedejactarsedepoderescapardelasobligacionesy
los contratos. Adems, las obligaciones forjan las nociones
esenciales y los principios fundamentales del derecho, materia
lizando dentro de lo posible una correspondencia entre las si
tuacionesdehechoyelidealdelafilosofadelavidasocial5.
Pero seguidamente agregan los maestros citados que las
normasdederechociviltraducenundeterminadodiseodelavida
en sociedad mientras que el derecho de las obligaciones fue
siempreconsideradocomounderechouniversal,laexpresindela
lgicajurdica.Claroqueunareglamentacinjurdicanopuedeser
construidasobrelalgicapura;ellaes,enefecto,unmedio,yno
un fin: por ende, la regla debe ser socialmente til, ms que
lgica6.
Porelmismosenderoalguienhadichoqueelderechodelas
obligacioneseslamatemticadelderecho.Sibienesciertoqueel
derechodelasobligacionesesmslgicoymscientficoqueotras
ramasdelderecho,msdadasalaemocinyhastaalosdesvarios
sensibleros, lo cierto es que l tampoco es slo lgica o slo
matemticaoslociencia.
Demomentoqueestederechobuscareglarlavidaylastran
sacciones econmicas del hombre y ste no es siempre lgico
incluso ciertos sujetos no lo son nunca: no resultara til un
derechodeobligacionesqueforzasealhombreaasumirimposibles
oquepretendieracambiarradicalmentesuesencia.Underechotal
no sera obedecido o traera ms inconvenientes que soluciones.
Mximedeseraplicadoaunpueblolatinoy,peorto
3
FLOURAUBF.RTSAVAUX,Lesobligatiotxs,t.1.Lactejuridique.13ed.,
Sirey,Paris,2008,pp.25yss.
6
FI.OURAUBICRTSAVAUX,Lesobligations,t.1,pp.26yss.
dava,siseleaplicaaunpueblocomoelnuestroque,desafortu
nadamente,muestraciertaaversinalcumplimientodelaley.
Comosea,bienhadichoCarlosPareja:Vivimosunapocade
extraordinariaactividadenlaquehanalcanzadoenormedesarrollo
el comercio y las industrias, campos estos los mejores para el
ejercicio de las ms complicadas y sutiles manifestaciones de la
voluntadhumana;aeseprogresoenlavidaprcticacorresponde
comoesnaturalotrosemejanteenlasrelacionesdeloshombres,
detalmaneraquepuedeafirmarsequenohayactoalgunodela
vida civil que no se traduzca a estas horas en una relacin de
derecho,enunvnculojurdico:enunaobligacin7.
Y todava ms agudamente lo ha expresado un agudo jurista
brasileo:ElDerechodeObligacionesejercegraninfluenciaenla
vidaeconmica,enrazn,principalmente,delanotablefrecuencia
de las relaciones jurdicas obligacionales en el moderno mundo
consumerista. l interviene en la vida econmica, no slo en la
produccin, involucrando la adquisicin de materia prima y la
armonizacin de la relacin capitaltrabajo, sino tambin en las
relaciones de consumo, sobre diversas modalidades (permuta,
compra y venta, locacin, arrendamiento, transferencia fiduciaria
etc.) y en la distribucin y circulacin de bienes (contratos de
transporte,almacenaje,reventa,consignacinetc.).Espormedio
de relaciones obligacionales que se estructura el rgimen
econmico. Puede afirmarse que el derecho de las obligaciones
retrata la estructura econmica de la sociedad y comprende las
relacionesjurdicasqueconstituyenproyeccionesdelaautonoma
privada en la esfera patrimonial. Se manifiesta su importancia
prctica con creciente frecuencia, en el mundo moderno, en la
constitucin de patrimonios compuestos casi exclusivamente de
ttulosdecrditocorrespondientesaobligaciones8.
Adiferenciadelderechoreal,quesigueelprincipiodelnumeras
clausus y se agota en una limitada tipificacin sometida a una
disciplina uniforme, el derecho de las obligaciones se extiende y
alcanza a todas las actividades patrimoniales, desde las ms
simpleshastalasmscomplejas.
' PAREJA, CarlosH., LasObligacionesenelDerechoCivilcolombiano, 2a ed.,

DeCromos,Bogot,p.1.
8
GONQAI.VES, CarlosRoberto, Direitocivilbrasileiro,vol. 2, Teorageral
dasObrigaces,p.19.
6 MARCELOLOPEZMESA
Seapreciaentoncesqueelhombrecreaobligacionestodoslos
das,acadainstante.Desdelosactosmscomunesyordinarios
delavida,comolacompradealimentos,elalquilerdevivienda,o
el transporte de pasajeros, hasta los ms sublimes y sagrados
como el matrimonio, constituyen contratos, que a su vez son
fuentesdeobligaciones.
La aceleracin y masificacin de la vida econmica que ha
provocadolaeradelascomunicaciones,Internetyeldesarrollo
urbano y tecnolgico han tenido un fuerte impacto sobre las
relaciones jurdicas, especialmente en esta materia que anali
zamos.
PorelloesqueelmaestroRenDemogueescribiquelateora
delasobligacioneses,enjurisprudencialoquelateoradelvalor
es en economa poltica, el problema central sobre el que giran
todoslospuntosdediscusin5.
Esqueelderechodelasobligacionesnoesunderechomenor
sinoquetieneunafuncinesencialparalavidaenunasociedad
civilizada.Lapruebadeelloradicaenqueningunacivilizacinha
podido prescindir de un rgimen de obligaciones, pese a que
algunashanprescindidodeunderechodelapropiedad,incluso
suprimindolo.Basteponercomoejemploalrgimensovitico,que
abolilapropiedadprivadaenlaRusiabolcheviqueposteriorala
revolucinde1917rgimenopresivoquecayjuntoalMurode
Berlnhacealgunosaos;peroaunestergimenqueeliminde
raz la propiedad privada no pudo eliminar el derecho de las
obligaciones.
Claroqueenelmundomoderno,elderechodelasobligaciones
no posee una importancia simplemente para el trfico o
intercambio de bienes. Tampoco, en determinados casos, la
relevancia del instituto se limita a unas simples relaciones de
intercambiocomoseraelcasodeunacompraventaalavista
sinoquesuesferadeactuacinsuperaenmuchoaesafuncin.
Sereconoceaesepropsitoqueelderechodelasobligacionesno
slorepercuteenelplanoeconmico,sinotambinenelsocial.Al
final, cuando el derecho de las obligaciones establece una
correlacin entre derechos y deberes en una relacin de coope
racin o asociacin (joint venture), o una relacin entre asegu
radorasyasegurados,seponedemanifiestoespecialmentela
5DKMOGUE,Ren,Traitdesobligationsengnral,vol.1,p.1.
misinsocialdelderechoprivado,asaber,establecercondicionesy
dictar normas que hagan posible un equilibrio razonable de las
fuerzassocialesydelosinteresesdeungrupohumanoytomenen
consideracin la necesidad de proteccin de los econmicamente
dbiles'0.
Ello as, no se trata apenas de un cambio de perspectiva,
ocasionada por una revalorizacin del papel del derecho de las
obligaciones.Surolexcedeenmuchoalintercambiodebienesya
susrepercusioneseconmicas67.
Comosea,elderechodelasobligacionestieneunaimportancia
decisivaendosaspectosdiversos:desdeuna pticacuantitativa,
dadoquelatotalidaddelasrelacionespatrimonialesqueexisten
entrelaspersonassonvnculosobligacionales,loquehaceaeste
derechoabsolutamenteindispensablesiqueremosvivirensociedad
yenalgodiferentedeunpramo.
Desdeotraptica,comobienenseaFrancescoCaringellaen
lasociedadactual,dondeelcentrodelescenarioloocupalafigura
delemprendedor,laobligacinasumelamximaimportancia,que
antestenaelderechoreal,albasarselaactividadindustrialentera
sobre el crdito y realizndose a travs del vnculo obligatorio...
esto evidencia el paso de una economa agrcola hacia una
industrial8.
Ergo,solamentesepodravivirsinderechodelasobligaciones
endoscasosdistintos:a)enunrgimenabsolutamentefcticoen
elqueslolafuerzaseaelfieldelabalanza,comolosregmenes
africanos, que suelen instaurar los seores de la guerra, que
hambrean y esclavizan a regiones enteras y donde rige el no
derecho, esto es, la fuerza desnuda; o b) en una sociedad tan
primitiva que carezca de todo intercambio de bienes y donde la
economadesubsistenciasealaregla.
Dejando una perspectiva numrica o de magnitudes, para
analizarlocualitativo,elconceptoobligacionalconstituyeelar
6MARTINS, Raphael Manhes, Anlise Paradigmtica do Direito das

Obrigaijes: Boaf,DeveresLaterais e ViolagesPositivasdoContrato,enla
web de la Escuela de la Magistratura del Estado de Ro de Janeiro,
www.emerj.tjrj.jus.br,p.217.
7M AK'TINS, Raphael Manhes, A teoria do inadimplemento e transfor
maces no direito das obrigaces, en Revista dos TYibunais, voi. 33, pp.
250289,SoPaulo,ene.mar./2008.
8CARINO,EU.A,Francesco,Manualedidirittocivile.II.Obbligazioni, IV
ed.,Dik,Roma.2013,Cap.1,n1.
lKOKIA (iKNKIMI. 1)K LA (HUUACIN 9
derechodelasobligacionesseencuentrantambinenlabasedelM
relaciones jurdicas de derecho administrativo, aun cuando la
satisfaccindelinterspblicoimpongaalgunasadaptacionesalas
reglasiusprivatistas.
ComobiendiceCarlosLasarte,eltratamientocontemporneo
del derecho de las obligaciones por parte de los tratadistas del
derecho civil alcanz grandes alturas conceptuales, gozando hoy
estamateriadeunatcnicamuydepurada.
Hay entonces una importancia cuantitativa y cualitativa
enorme de esta rama del derecho civil, la que desborda en sus
aplicaciones prcticas incluso el mbito del derecho civil, lo que
confiere gran importancia terica y utilidad profesional a esta
materia.
Esaimportanciaradicanadamenosqueendedicarseeldere
chodelasobligacionesalestudiodelasrelacionesjurdicasque
sirven de sustrato o soporte jurdico al intercambio de bienes y
servicios entre las personas. Estando presentes multiplicidad de
relacionesobligatoriasuobligacionalesenlaexistenciacotidiana,
talimportanciaprcticaessuperlativaeinnegable.
Nocabeolvidarqueelescenariodelderechoprivadopatrimo
nial est ocupado en gran medida por relaciones jurdicas que,
consideradasdesdelosubjetivo,sepresentancomobipolares,pues
aparecen en escena dos sujetos ntidamente diferenciados: el
acreedor y el deudor. Ambos tienen intereses necesariamente
contrapuestos,porlocuallarelacinentreellosalcanzarsiempre
algn grado de tensin. El denominado derecho de fondo est
naturalmentellamadoaterciarenesarelacin,principalmentea
travsdelderechodelasobligaciones,determinandoentreotros
aspectoslosderechosyobligacionesdeambossujetos,tantoen
lossupuestosdecumplimientoespontneodelaprestacin,como
en los de incumplimiento total o parcial de las obligaciones
asumidas.Obviamente,elderechosustancialnohareguladoestas
cuestionesdemanerauniformealolargodelossiglos.Porello,si
se efecta una mirada histrica, podrn descubrirse distintas
tendencias respecto del modo en que el derecho privado
patrimonial ha regulado la tensa relacin entre deudores y
acreedores,y,asuvez,suobservacinreflejacmohaevolucio
nadoelderechoprivadopatrimonialatravsdeltiempo13.
1
'LOUGF.EMIUOZZI, Esteban, Lacolaboracindeldeudorenelproceso,
LexisNexis,BuenosAires,2007,p.1.
10 MARCELOLPEZMESA
Yseagregallqueesposiblequeenelmarcodeesarelacin
entreacreedorydeudorsobrevengaunconflictointersubjetivode
intereses,loqueacontecercuandoalapretensindelacreedorse
leopongaunaresistenciadeldeudor,seadelcarizquesea.Claro
est que estos conflictos no son lo habitual, ya que, por regla
general,lasrelacionesjurdicasentreparticularessonobservadas
voluntariamente.Sinembargo,cuandoellonoocurre,seaporque
sediscutelaexistenciaoelalcancedelaobligacin,obienporque
lisa y llanamente una de las partes se niega a cumplir por los
motivosquefueren,naceelconflictoalcualhacamosreferencia.
Desdeelmomentomismoenquesedesencadenaesteconflictoen
el plano de la realidad social, entra en escena una nueva rama
jurdica: el derecho procesal. Y sta, al igual que el derecho de
fondo,tambinsevefrecuentementeconmovidaporlaaparicinen
susenodenuevastendencias,alhilodelascualessevaperfilando
supropiaevolucin9.
2.SITUACINACTUALDELDERECHODELASOBLIGACIONES
ES innegable que existen continuidades en el derecho de las

obligaciones que hacen que ste muestre algunos perfiles muy
parecidos en cualquier tiempo y lugar. En este sentido se ha
expresado que es la teora general de las obligacin, quiz el
apndice ms cientfico del Derecho (con razn llamada la ma
temticajurdica),tieneuncarcterlgicoquepermiteunacon
templacin legal codificada similar en los diversos pases, en los
queseprescribenreglasuniformesoalmenossemejantes,carac
tersticaqueseacentaenlospasesdetradicinromanista,con
un prestigio que se traduce en expresiones simples y a menudo
invariablesnoobstanteeltiempoyelespacio(Lafaille)10.
Pero ms all de ese fondo o ncleo comn, segn sea el
mbito,pasypocaenquefijemoslamirada,elderechodelas
obligacionesmostrarunafisonomauotra,muydistinta.Esque,
segnelsistemajurdicoenqueseinserta,elrgimenobligacional
asumirpautasbiendefinidas,nosiendoigualel
9LOUGF.EMILIOZZI,Esteban,Lacolaboracindeldeudorenelproceso,
p.2.
10UBIRA,FernandoA.,Obligacionesengeneral:disposicionesgenerales,
en Anlisis del proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial 2012, El
Derecho,BuenosAires,p.354.
derechodelasobligacionesdeunsistematotalitario,queeldeuna
democracia, ni el que impere en tiempos de revolucin, que en
regmenesconservadores.
Si bien existen elementos inmodificables en todo esquema
normativo de la obligacin y de su rgimen bsico, el sistema
polticoylaideologaquelovertebraotorgarnalaobligacinun
perfilbiendefinido,normalmenteacordealafilosofaqueinspirael
rgimenpolticoconelqueentronca.
Pornuestraparteyfelizmente,todavavivimosenunsistema
occidental de derecho, lo que nos cobija de los regmenes
totalitariosysusdeformacionesycorruptelas,consustancialesala
concentracindelpoderenpocasmanos.
Detalmodo,enelsistemaoccidentaldederecho(comoelque
nosrige),elderechodeobligacionesseestructurasobretrespilares
oprincipiosinformadores:lapatrimonialidaddelaresponsabilidad,
la libertad de obligarse16 y la existencia de reglas limitativas del
trfico jurdico, tendientes a evitar el lavado de dinero. A ellas
podrasumarseunarbotante*,alnotratarsedeunprincipioquese
encuentreenparidaddecondicinconellos:talelprincipiodeque
todopatrimonioquegirapuedequebrar.
Estoscuatroprincipiossonlospilaresdelderechoobligacional
moderno, heredero dilecto de la revolucin liberal, que ha
humanizado notoriamente un vnculo antes asfixiante y hasta
cosificador.
Elprimerodeestospilaresobasesinconmoviblesdelderecho
obligacionalactualdeOccidenteesquelacoaccinpersonalpara
la exigencia del cumplimiento de las obligaciones se encuentra
prohibida.
EnagudosconceptoshadichoelmaestrolvarezCaperochipi
quelapatrimonialidaddelaresponsabilidadsignificaelfindela
coaccinpersonal.Lacoaccinpersonaleraelmodoordinariode
exigencia del cumplimiento de las obligaciones en el Antiguo
Rgimen; la historia de la literatura presenta estre mecedores
relatosdedeudoresencarceladospornopagarsusdeudas,loque
repugnaalamentalidadmoderna.Porello,enel
H>
LVARF.ZCAPEROCHIPI,JosAntonio,Cursodederechodeobligaciones,
Civitas,Madrid,Iaed.,2000,vol.I,p.19.
Esunarcodeapoyodelanave,peroqueadiferenciadelosotrossoporta
solamentepartedelpeso.
mbitopatrimonialcivil,apartirdelacodificacin,lostipospena
lesderivadosdelincumplimientodelasobligacionessonresidua
les,yquedanprcticamentelimitadosalasdefraudaciones(estafa,
apropiacinindebida,etc.)einsolvenciaspunibles,yalosdelitos
societarios,todosellosfundadosenuncomportamientodolosodel
deudorintencionalmenteencaminadoaengaarasuacreedor,y
noenquebrantospatrimonialesimprevistos.Hapasadoalahis
toriadelderechotantola manusiniectio, laentregapersonaldel
deudorqueincumpleasuacreedor,comolaprisinpblicapor
deudas,ytampocoquedanvestigiosdepenasaccesoriascomola
muertecivil,infamiaodestierrodeldeudorinsolvente11.
Ocurrequeparaelacreedor,alnocontarconformasdecoer
cinpersonalcontraeldeudor,elpatrimoniodesteconstituyela
nica garanta para el cumplimiento de las obligaciones a cuya
satisfaccintienederecho,deloquederivaqueelpatrimoniodel
deudor,comoconjuntodelosbienespresentesyfuturosdelmis
mo,eslaprendacomndesusacreedores,sifueranmsdeunoo
la garanta del acreedor individual, pauta que ahora receptan
expresamentetantoelart.242,comoel743CCCylaSeccinen
queesteltimoseinserta,quelahareceptadocomosuttulo.
En el derecho actual, pasados ya los tiempos del recio trato
hacialosdeudoresqueimperdesdeRomayhastafinesdelsiglo
XIX y comienzos del XX, ante el incumplimiento voluntario del
deudor de sus obligaciones, ste puede ser compelido al
cumplimientosloporlaejecucindesusbienes,quepuedellevar
a la privacin coactiva de sus bienes presentes, y si stos no
bastan, quedan afectados a esa garanta de cumplimiento los
bienesfuturos.
Dospuntualizacionessetornanclaramentenecesariaseneste
esquemadegarantasobreloslmitesdelpoderdecoercinparael
cumplimientoobligacional:
1) eldeudornoesencarceladopordeudas,nisuinsolvenciaoel
incumplimiento de sus obligaciones es considerado fraudulento,
salvo en materia de deudas impositivas o en el caso de un
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, donde el
ordenamiento jurdico argentino contempla penas de prisin por
deudasenciertosydeterminadoscasos(comoelincumplimiento
delaobligacindesuministraralimentos),losquedebenprobarse
acabadamenteparaterminarconeldeudorenlacrcel;y
2) no todos los bienes del deudor responden por sus deudas,
existiendo algunos de escaso valor y alto nivel de proteccin ju
11LVARF.ZCAPEROCHIPI,JosAntonio,Cursodederechode
obligaciones,vol.I,p.20.
rdica,comoellechocotidianodeldeudor,desumujerehijos,las
ropas y muebles de su indispensable uso o los instrumentos
necesarios para la profesin, arte u oficio que ejerza, que son
inembargables(nuevoart.744CCC).Perolainembargabilidadesla
excepcin, siendo la regla general la embargabilidad y eje
cutabilidaddetodoslosbienesdeldeudor,salvoqueunanorma
especficaprevealocontrario.
El segundo pilar o columna obligacional es el principio de la
libertadpatrimonialo,loqueeslomismo,elprincipiodeautonoma
delavoluntadenelmbitopatrimonial,queimplicaquenadiequeda
obligadoencontradesuvoluntad.
Elprincipiootesisdelaautonomadelavoluntadindividual
tiene como corolario natural y espontneo a la libertad para
contratar,bajolasubjetivaylibrefacultaddelhombreparaescoger
losmediosdeconductaquejuzguemsacordesasusintereses,lo
seanono.
Esteprincipiodeautonomatienecomolgicasderivacioneso
corolarios la libertad de conclusin (o de no conclusin) del
contrato, por un lado, la libertad de configuracin interna del
convenioy,finalmente,aunquealgomsacotada,lalibertaddeno
permanecer indefinidamente atado a un contrato, cuando se lo
juzgainconvenienteoruinoso.
Encuantoalaprimeralibertad,esclaroqueellaesunadelas
manifestaciones ms importantes del principio de la autonoma
privada,puesnadiedebeserobligadoaconcluiruncontratosinsu
voluntad o anuencia. Empero, la libertad de conclusin no es
absoluta y puede verse amenguada, excepcionalmente, por
consideracioneslegalesprevalentes.
Encuantoalalibertaddeconfiguracininternadelcontrato,
ellasignificaqueloscontratantespuedenconvenirelcontenidodel
contrato. Obviamente, esta libertad puede estar limitada por
motivaciones o necesidades internas de cada contratante, que le
impelenacontratar,parasatisfacerunanecesidadimperiosa.
Con todo, el nuevo art. 958 CCC estatuye: Libertad de con
tratacin. Las partes son libres para celebrar un contrato y de
terminarsucontenido,dentrodeloslmitesimpuestosporlaley,el
ordenpblico,lamoralylasbuenascostumbres.
Porltimo,lalibertadderesolverelvnculoeraacotadaenel
CdigodeVlez,puesellaestabamediatizadaporelprincipiode
conservacindelcontrato,quehacaquesurupturaseaconsi
14 MARCELOLPEZMESA
deradaultimaratioydebieraserrealizadaconimpar,ubrrima,
buenafeydespusdehaberdadoalacontrapartelaposibilidadde
cumplirsuprestacin12.
Los Cdigos Civiles del siglo XIX, como el de Vlez Sarsfield,
entronizaroncomocuasiabsolutoelprincipiodeautonomadela
voluntad, que se tradujo en el respeto casi incondicionado de la
voluntad contractual, la que no poda verse modificada legal ni
judicialmente por consideraciones de justicia material; en tal
esquemalalimitacindelalibertaddecontratacindelossujetos
se produca solamente por razones de orden pblico. Esto
provocaba tambin la sacralizacin del contrato negociado o por
negociacin, nombre con el que se conoce al contrato acordado
entre ambos contratantes, tras una negociacin mediante la que
han intentado obtener la mejor satisfaccin de su inters y han
llegadoalamsequilibradacomposicindeellosqueleshasido
posible.
Nopuedesinoreconocerselaimportanciadeesteprincipioque,
bien se ha puntualizado, es adems, una doctrina de filosofa
jurdica13.ConformealprofesorchilenoJorgeLpezSantaMara,
laimportanciadeestebrocrdicoesevidentedesdequedelse
desprenden todos los otros principios contractuales como: el
consensualismo, la libertad contractual, la fuerza obligatoria, el
efectorelativoylabuenafe14.
EnunfalloquedictamosintegrandolaCmaradeApelaciones
deTrelew,dejamossentadoqueelderechoargentinoreconocela
autonoma de la voluntad de los contratantes. Y lo hace de un
modo amplio y generoso en el art. 1197 CC. Claro que
inmediatamenteluego,enelartculosiguientesientaunanorma
queesejedetodoelordenamientojurdicoargentino,elart.1198
CC,queacogeelprincipiogeneraldelabuenafe.As,laspartes
sondueasdeconvenirloquehagaasusintereses,mientrasno
afectenelprincipiogeneraldelabuenafe,lamoral
12Cm.Apels.Trelew,SalaA,4/6/14,lvarez,NormaVivianac/Lautaro
S.R.L.s/daosyperjuicios(expte.76,2014CAT),enelDialAA87DB,votoDr.
LpezMesaysuscitas.
13BARCIA LEHMANN, Rodrigo, La autonoma privada como principio sus
tentadosdelateoradelcontratoysuaplicacinenChile,en Cuadernosde
AnlisisJurdico,SerieColeccinDerechoPrivado,SantiagodeChile,2006,
nIII,p.168.
14LPEZSANTAMARA,Jorge,LosContratos.ParteGeneral, EditorialJu
rdicadeChile,Santiago,1998,t.4,pp.233236.
y buenas costumbres y el orden pblico, que establecen otras

normastuitivasyaexplicitadas15.
Luego recordamos una frase del maestro Ghestin: La auto
nomadelavoluntaddebeserentendidacomoelejerciciodeun
podersoberanoparaleloyconcurrentealaley...Puedeentonces
hablarsedeunaciertaautonomadelavoluntad,indisociablede
una cierta libertad contractual. Pero la cuestin ahora es
precisamente determinar cules son los justos lmites de esa
autonomaydelalibertadcontractual...debemosreferirnosalos
valorestradicionalesyfundamentalesyafirmarqueelfundamento
de la fuerza obligatoria reconocida al contrato por el derecho
objetivosederivadesuutilidadsocialydesuconformidadala
justiciacontractual16.
En similar sentido, cabe decir que La idea de contrato y la
obligatoriedaddelcontratoencuentransufundamentoenlaidea
mismadepersonayenelrespetoquealadignidaddelapersonale
es debido. Ello implica el reconocimiento de un poder de
autogobiernodelospropiosfineseinteresesounpoderdeauto
rreglamentacindelaspropiassituacionesyrelacionesjurdicasal
queladoctrinadenominaautonomaprivadaoautonomadela
voluntad.Elcontratotienepuessufundamentomshondoenel
principiodeautonomaprivadaodeautonomadelavoluntad...La
autonomaprivadaenelcampocontractuales,antetodo,libertad
de contratacin... La libertad contractual no puede, obviamente,
seromnmoda...Existe,enprimerlugar,unlmitedelaautonoma
contractualprivadaqueestconstituidoporlasnormasalasque
ellegisladordotedecarcterimperativo...17.
Yconcluimosluegoquelaautonomadelaspartesparapactar
clusulas en sus contratos tiene lmites tangibles, legalmente
establecidos.Unodeesoslmiteslodaelprincipiodelabuenafe.
15Cm.Apels.Trelew,SalaA,20/6/08,Hubert,MaraNoemc/Marcos,
JorgeRicardos/daosyperjuicios(exp.n134de2007),fallointerlocutorio
suscriptoporlosDres.Carlos A.Velzquez,CarlosDanteFerrariyMarceloJ.
LpezMesa,firme,publicadoenLaLeyonline.
16GHESTIN,Jacques,Lanotiondecontrat,enRecueilDalloz,t.1990,
sec.Chroniques,pp.147yss.
Jorge Ricardo s/daos y perjuicios, con cita de DEZPICAZO, Luis,
Fundamentos del derecho civil patrimonial, 5a d., t. I, Civitas, Madrid,
1996,p.128.
16 MARCELOLOPEZMESA
Sloloscontratosquecumplenacabadamenteconesteprincipio
puede ver mantenida la validez de sus clusulas. En cambio,
cuandoseacreditelaviolacindeesteprincipio,laolasclusulas
quesedemuestrenviolatoriasdelsernanuladas18.
Peseatodoelloyalosseriosfundamentosenquedescansa
estecriterio,esinnegablequeelnuevoCdigoCivilyComercialha
cambiado o, al menos, relativizado mucho este paradigma al
redactar los arts. 1076 a 1091, que permiten una extincin del
contrato mucho ms flexible, por causales antes no previstas
expresamente,comolafrustracindelfindelcontrato(actualart.
1090 CCC), que hacen que el principio de conservacin del
contrato, receptado en el art. 1066 CCC, sea empero bastante
amenguadopordichorgimenextintivo.
El tercer pilar del derecho obligacional actual es la vigencia
irrestrictayextendidadelprincipiogeneraldelabuenafe.
Labuenafetienehoyunapresenciainsoslayableennuestra
materia.Biensehaexpuestoquelabuenafeconstituyeunare
volucincopernicana enel derechode lasobligaciones, encuyo
senocompleta,integrayfuncionalizaalosrestantesparadigmas
contemporneosdelderechodelasobligaciones19.
El maestro Carlos de la Vega Benayas ha expresado que el
CdigoCivilesclaroaldecirquelosderechosdebernejercitarse
conformealasexigenciasdelabuenafe.Formulaaqu,enforma
de mandato, un postulado de tica social, un deber de
comportamientoconformealamoralsocialimperante,vigente.Un
postulado de moral general que, al interferir en las relaciones
jurdicas, adopta la formulacin de un principio general de
Derecho,eldelabuenafe,aplicadosegnlasreglasdelatpica,
esdecir,conformealasexigenciasdelcasooproblemayala
Jorge Ricardo s/daos y perjuicios. Decidimos en ese caso que ver
daderamentenoparecequesehayarespetadoladignidaddelcontratantems
dbildelarelacinnielestipulantehayacumplidoconsudeberdeactuarde
buena fe al imponer una clusula de prrroga de jurisdiccin cuya nica
finalidad estornar ms dificultoso yoneroso queselereclame a lpor un
incumplimiento suyo o por un dao que l causare a su cocontratante. No
pareceelsummundelabuenafeunanormaas.Uncriteriocontrariopecara
decandidez.
1923MARTINS,RaphaelManhes,AnliseParadigmticadoDireitodas
Obrigaces:Boaf,DeveresLateraiseViolagesPositivasdoContrato,
p.221
concurrenciaenldecircunstanciasmoralesodelaticaimpe
rante:honradez,rectitud,diligencia,ausenciadedoloomalafe,
cooperacin,consideracindelprjimo,comotopoireguladoreso
informadores20.
Esteprincipiocomenz aejercersuinfluenciaapartirdelos
estudiosdoctrinariosdel242delBGB.
Laconstruccinquesehadadoenllamarbuenafeobjetiva21
constituye una regla de conducta que exige a las personas de
derechounalealtadyunahonestidadqueexcluyatodaintencin
maliciosa. Es una norma de comportamiento que debera ser
apreciada in abstracto; es una buena felealtad que el derecho
positivo impone en las relaciones contractuales y
extracontractuales22.
Ahorabien,nodebenconfundirselasdosdimensionesenque
puedeoperarlabuenafe:comoconceptoycomoprincipiogeneral;
ello,yaquenopuedepretenderextraersedeuno,consecuencias
paraelotro.
Laconfusinconceptualentreelprincipiogeneraldelabuena
fe y el concepto de buena fe es absolutamente inconveniente,
dadoqueelconceptodebuenafeasecasposeeunalcancedistinto
ymenorqueelprincipiogeneraldelabuenafe23.
Labuenafees,antetodo,unconceptojurdicoindeterminado,
alqueserefierentodoslosordenamientosjurdicosdesdetiempos
inmemoriales24.
AslosCdigosdelsigloXIXmentaronendiversasnormasel
conceptodebuenafe:labuenafedeltenedor,delposeedor,del
20DELAVEGABENAYAS,Carlos,Teora,aplicacinyeficaciaenlasnormasdel
CdigoCivil,Civitas,Madrid,1976,p.249.
21Quepeseaserobjetivainicialmente,noloestanto,yaqueporejemplo,
no puede una construccin pretoriana derogar las normas del Cdigo Civil
sobre el error (arts. 923 y ss. CC). Vase cuanto dijramos respecto de la
interaccinentreerrorybuenafeennuestrovotoensentenciadelaCmara
de Apelaciones de Trelew, Sala A, del 30/9/08, in re Pastor Neil, B. E.
c/Ghigo,C.(expte.n22.935ao2008),enLaLeyOnline.
22IVONLOUSSOUARN,M.,Labuenafe,enTratadodelabuenafeenel
derecho,LaLey,BuenosAires,2004,t.II,p.9.
23LEFEBVRE,Brigitte,Labonnefoi:notionprofeiforme,en R.D.U.S.
(1996),p.323yenwww.usherbrooke.ca,p.323.
24MARTNEZ GALLEGO, Ma.Eva,Elprincipiodelabuenafeenlosdistintos
mtodosderesolucindeconflictosextrajudiciales,enTratadodelabuena
feenelderecho,LaLey,BuenosAires,2004,t.II,p.377.
18 MARCELOLOPEZMESA
depositario, del cnyuge putativo, de quien contrata con alguien

carentedelegitimacinnomanifiestamente,etc.
Esta buena fe como concepto consiste en la conviccin de
actuarconformeaderecho 25.Biensehaexpuestoqueenesta
primera acepcin, la buena fe es una nocin psicolgica, inte
lectual.Eslaignoranciadeunhechoodeunacircunstanciao,
ms exactamente, la creencia errnea que se tiene de ellos. Ex
presaunaactitudpuramentepasiva,unnoconocimiento...26.
Esteconceptodebuenafeserelacionainescindiblementecon
las posibilidades de conocimiento e informacin que tienen las
partesdeloshechosirregularesoilcitosquepudieranesconderse
detrsdelosplieguesdelacto27.
Porejemplo,enmateriadeposesin,tienebuenafelapersona
quecreeenlalegitimidaddesuderecho,porignoranciaoerrorde
hechoodederechosobreelvicioqueinvalidasuttulo...Labuena
feasentendidatienelafuncindeescudoprotector:lainocencia
bloquealosdaosquepudierahaberrecibidonormalmentelaper
sonacomoconsecuenciadeunatalsituacinirregular28.
Obviamente,labuenafenoequivaleadisplicencianiacon
fianza excesiva, ni a ignorancia supina, ni a la precipitacin de
aquellosqueobransinningunaprudenciaysintomarrecaudos
inexcusables29.
Labuenafesuponelacreenciaoignoranciadenodaarun
inters ajeno tutelado por el derecho, pero no es un principio
dogmticoniproductodeunacreenciaintuitiva,pueslacreencia
generadora delconvencimiento delsujeto debeestar fundadaen
elementosexterioresqueleproporcionenlainformacinsuficiente
paracreer30.
25SCBA,19/8/80,Estauro,Luisc/LaMilagrosadeGarmendiaHnos.,Soc.
enCom.porAccs.DJBA,119706.
26IVONLOUSSOUARN,M.,Labuenafe,t.II,p.9.
27DETRAZEIGNESGRANDA,Fernando,Desacralizandolabuenafeenel
derecho,t.II,p.34.
28DF.TRAZEIGNESGRANDA,Fernando,Desacralizandolabuenafeenel
derecho,t.II,p.34.
2933 Cm.Apels.Trelew,SalaA,9/11/11,HerederosdeJ.M.s/tercera
de mejor derecho en autos Pandullo, R. A. c/Supertiendas El Sheik S.A. s/
cobrodepesos,votoDr.LpezMesa.
30CNCiv.,SalaI,8/4/97,Masri,VictoriaS.c/RegistrodelaPropiedad
Inmueble306/96,LL,1998B19.
Biensehaexpuestoquelabuenafenopuedeconsistirenla
inocenciadel ingenuoo delnegligente. Siesa personaque alega
buenafenoconocielhechoirregularqueseencontrabadetrsde
lasituacinapesardequecualquierpersonarazonablesehubiera
dado cuenta de que tras las cortinas exista gato encerrado que
maullaba su irregularidad, no estamos ante una situacin de
buenafesinodenecedad31.
El error definitorio de la buena fe debe ser excusable, revis
tiendo ese carcter cuando hubiera podido evitarse con una di
ligencia normal y sensata. La duda sobre la presentacin del
impedimentooenlaapreciacindelascircunstanciasinvalidantes
esndicedeinexcusabilidad32.
Esquelosconceptosdebuenafeomalafe,nosonentidades
extraas entre s. Por el contrario, ambos aspectos pueden ser
concebidoscomolascarasantagnicasdeunmismofenmeno.Por
un lado, la buena fe nos mostrar un rostro lozano, sereno,
invitandoacompartirunamismaydifanaverdad.Porelotro,la
malafeexhibirunaspectoindefinido,vago,doble,pormomentos
cambiante,comolosonlasinnumerablesfacetasdelaastuciayla
deslealtad.Lamutuaexclusindebuenafemalafenohacems
queconfirmarlarelacinapuntada33.
Puedeverseasquelabuenafeesunconceptoqueelderecho
haedificadoparalegitimarsituacionesqueseranilegtimassino
estuvieranbonificadasporella:porejemplo,labuenafeliberaa
quien la acredite de la responsabilidad que en otra situacin le
cabra por determinado hecho (un periodista que expone hechos
quenosonciertos,peroquecreatalesdebuenafe,nopuedeser
penado por ellos; un contratante que ha suscripto un contrato
nulo, carece de responsabilidad si acredita su buena fe; el
contrayente de buena fe no contrae responsabilidad, ni civil ni
penal derivada de un matrimonio nulo; la buena fe legitima la
posesin de un inmueble y permite la usucapin breve, tambin
llamadaprescripcincorta);labuenafeeximederestituirlas
31DETRAZEIGNESGRANDA,Fernando,Desacralizandolabuenafeenel
derecho,t.II,p.34.
32CNCiv.,SalaH,16/7/97,LJ.P.c/A.BF.,LL,1998D14yDJ,
199821137.
33CAMPS, Carlos Enrique NOLFI, Luis Mara NOI.FI, Martn Miguel, La
doctrinadelospropiosactoscomogarantadelasolidaridadsocial,en LL,
1996B781.
20 MARCELOLPEZMESA
cosasfungiblesquefueronconsumidasenvirtuddeladeclaracin
denulidaddeunactojurdico34.
Hastaaquvenimosdescribiendounadimensincognoscitiva:
la buena fe como concepto radica en la creencia de actuacin
correcta.Peroademsdeunconceptojurdicoindeterminado,que
eljuezdebedelimitarensualcanceycompletarsuselementosen
cada caso, la buena fe es un principio general del derecho,
consistente en un imperativo de conducta honesta, diligente,
correcta.PerolareformadelosCdigosdelsigloXIXincorporotra
dimensindelabuenafe:elprincipiogeneraldelabuenafe(art.
1198delCCarg.y7delCCespaol)35.
Labuenafeoperaenestasegundadimensincomounprin
cipio jurdico superior y general en todo ordenamiento social ju
rdicamenteorganizado,valorfundamentalenlajerarquadelos
valoresjurdicosquerigeporigualenelcampodelderechoprivado
ydelderechopblico,porloquecarecedesentidoquererretacear
su vigencia en el campo de este ltimo, sirviendo como dato de
orientacin general, completando el ordenamiento jurdico y
dotndolo de flexibilidad, impidiendo soluciones que, de ser
adoptadas,serancontrariasalaequidad36.
Enestasegundaacepcin,labuenafeesunaregladeconducta
queexigealaspersonasdederechounalealtadyunahonestidad
que excluya toda intencin maliciosa. Es una norma de
comportamiento que debera ser apreciada in abstracto; es una
buenafelealtadqueelderechopositivoimponeenlasrelaciones
contractualesyextracontractuales37.
Tambinsehadichoqueelprincipiodelabuenafeesaquel
queencarnalaideadehonestidadyenelcualsefundamentala
garantadejusticiayequidad.SantoTomssostuvoquelajusticia
es la propia rectitud que se constituye acerca de las cosas
exterioresusadasporelhombre,lascualessonlamateriadela
justicia. Pero esa rectitud implica una ordenacin hacia el fin
debidoyalaleydivina,queeslaregladelavoluntadhumanayes
comnatodavirtud.Yaensutiempo,Platnsereferaalajusticia
como la recta ordenacin de todas las facultades y virtudes del
34Cfr.LPEZMESA,M.ROGELVIDE,C.,Ladoctrinadelosactospropios,
Reus,Madrid,2005,Cap.III.
35Cm.Apels.Trelew,SalaA,9/11/11,HerederosdeJ.M.s/tercerade
mejorderechoenautosPandullo,R.A.c/SupertiendasElSheikS.A.s/cobro
depesos,votoDr.LpezMesa.
36REZZNICO,JuanCarlos,Efectoexpansivodelabuenafe,LL,1991C
516.
37IVONLOUSSOUARN,M.,Labuenafe,t.II,p.9.
hombre.Setrataendefinitiva,delahonestidadllevadaalterreno
jurdico(honestevivere)...38.
Enestasegundadimensin,comoprincipiogeneraldelderecho
labuenafevieneacrecentandosu readeinfluenciadesdehace
unosveinticincoaos39.
Elprincipiogeneraldelabuenafe,contenidoenelart.1198del
CCyahoradesparramadoendiversasnormas,comolosarts.9,10
infine,144,1erprr.;292,2oprr.;398,427,729,961,991,1061,
1483,inc.a);1484,inc.a);1710,inc.b);1732y1743delnuevo
CCC, es una especie de sol en el universo jurdico argentino,
porquetodaslasdemsnormassoniluminadasporellaybajosu
imperionadiepuedepretenderhacervalerderechosdemalafe40.
As,elprincipiogeneraldelabuenafeodeberdeactuarde
buena fe, como se prefiera es una exigencia insustituible,
incanjeable e infungible de toda pretensin en derecho. Nadie
puedehacervalerpretensionessinesterecaudo.Ningnsegmento
ni ningn plano del ordenamiento jurdico argentino escapa del
principiogeneralquereceptaraelart.1198CCensureformade
1968 41 yqueahorareceptaelart.9CCCysusconcordantes,ya
sealados.
Labuenafeimplica,entonces,unaseriedeobligacionesquese
tornan exigibles segn las circunstancias y la naturaleza de la
actuacindelsujeto;elprincipiogeneraldelabuenafesiempre
exige una actuacin honesta, bien intencionada, pero esta
obligacin se desdobla en la obligacin de informacin a la
contraparte sobre aspectos esenciales del negocio a celebrar, la
obligacin de no actuar en forma reticente, es decir, silenciando
aspectos centrales que afectan el consentimiento prestado, en la
obligacin de no contravenir con hechos las declaraciones o
actuacionesanteriores,laobligacindenodefraudarunaconfianza
oaparienciagenerada,etc.42.
38LPEZFIDANZA,AlbertoJ.,Elprincipiodelabuenafe,enLaLeydel
24/8/04,p.1.
39CASEY,Jrme,Delabonnefoietdelamodrationdanslaformationdu
contrat,RecueilDalloz,t.1998,sec.Jurisprudence,p.208.
40Cm. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, Artero de Redondo, Amelia c/
Polacco, Ricardo Csar s/sumario (expte. n 22.728 ao 2008), segn mi
voto.
41Cm.Apels.Trelew,SalaA,9/11/11,Herederos deJ.M.s/tercerade
42Cm. Apels. Trelew, Sala A, 3/7/08, Mansilla, Fernando c/Empresa
BentezHugoS.R.L.yotros(expte.n22.753ao2008)ySalaA,20/8/08,
ArterodeRedondo,Ameliac/Polacco,RicardoCsars/sumario.
22 MARCELOLPEZMESA
Con profundidad se ha expresado: La buena fe se consus

tancia con la obligatoriedad de la adopcin de determinados
comportamientos en una relacin jurdica especfica, siendo, en
ltimamedida,unaobligacindecooperacinentrelaspartes.Eso
esas,porquelabuenafeobjetivaesloquesecalificacomouna
clusula o principio general y, por tanto, es capaz de generar
normas heternomas y detectables por el juez cuando est ante
determinadasconductastpicas.Lamaterializacindeesasnormas
heternomas impone un patrn de conducta a las partes de la
relacin obligacional, de forma que, respetndose los intereses
legtimosdelotro,selesimponendeberesoinclusolimitacionesde
derechos, objetivando siempre la concrecin de los fines de la
relacinobligacional43.
Elprincipiogeneraldelabuenafenoconstituyeunpuroele
mentodeunsupuestodehechonormativo,sinoqueengendrauna
normajurdicacompleta,que,adems,seelevaalacategorade
un principio general de derecho; todas las personas, todos los
miembrosdeunacomunidadjurdicadebencomportarsedebuena
feensusrecprocasrelaciones,lealmente,nosloenlafaseprevia,
sinotambineneldesenvolvimientodelasrelacionesjurdicasya
constituidasentreellos44.
En nuestro sistema legal, el principio general de la buena fe
posee un alcance absoluto e irradia su influencia en todas las
esferas,entodaslassituaciones,entodaslasrelacionesjurdicas.
Ello, al punto de que nadie puede hacer valer derechos que
contravengandichoprincipio45.
43MARTINS,RaphaelManhes,AnliseParadigmticadoDireitodasObri
gages:Boaf,DeveresLateraiseViolapesPositivasdoContrato,p.223.
4430 Cfr. voto Dr. Noceti, STJujuy, Sala I,9/3/84,ValdeAlonso,Ester
c/CrculodePersonalSubalternodelaPolicadeJujuyyotra, ED,109165;
CNCom., Sala B, 5/2/99, Zunghiri, H. J. c/Snchez, Carlos y otros, LL,
1999D193yDJ,19992127.
45olCm.Apels.Trelew,SalaA,3/7/08,Mansilla,Fernandoc/Empresa
BentezHugoS.R.L.yotros,votoDr.LpezMesa.
Sehajuzgadocorrectamenteque,conformeconlosprincipios
generalesqueregulanloscontratos,esdeberdelaspartesactuar
debuenafeenlaetapapreviaasuformacin,ascomodurantesu
celebracinyejecucin.Estareglaincluye,porministeriodelaley,
uncmulodeprestacionesaccesoriasenlaobligacincontractual
y, en sentido inverso, impide que el contratante pueda reclamar
algodeslealoincorrecto52.
La buena fe es una exigencia que domina todo el ordena
miento jurdico, no slo en lo referente a la constitucin de la
relacin,sinotambinenlaejecucineinterpretacindecualquier
aspectodelaconvencin,exigindoseunaconductaclara,diligente
y sincera de las partes, tanto en el proceso formativo de los
contratos como durante toda su vigencia y hasta su posterior
extincinparaquefuncioneadecuadamente53.
Esqueelart.1198,inc.1,CClegislalabuenafeconcontenido
general, constituyendo una normaeje de todo el sistema04. Y lo
propiohacenahoralosarts.9,729y961CCC.
EnpalabrasdelprofesorJorgeMossetIturraspe,labuenafe
es,asimismo,uncriteriooprincipiodeindudablevigenciaenorden
a la interpretacin del contrato, en cuanto: a) ordena conductas
probas, dignas, leales y descarta todo proceder contrario a esas
pautasbuenafeobjetiva;2)mandaajustarsealaapariencia,alo
queelotrocontratantepuedaentenderocreer,paranodefraudar
laconfianzasuscitadabuenafesubjetiva...53.
El principio cardinal o deber general de actuar de buena fe
tienelafuncindecolmarlasinevitableslagunasdelsistemalegal;
laley,porcuidadaydetallistaquesea,nopuedeprevertodaslas
situaciones posibles mediante normas concretas, ni todos los
abusosquelaspartespuedencometerlaunaenperjuiciodela
otra. La ley slo previene las situaciones ms frecuentes,
eliminandooprohibiendolosabusosmscomunes;
2 CNCom. Sala B, 28/4/98, Finvercon S.A. c/Pierro, Claudia A., LL,

1998C624DJ,199821220.
3Cm.Apels.Trelew,SalaA,9/11/11,HerederosdeJ.M.s/tercerade
4Cm.IaCCLaPlata,SalaII,28/2/91,Parras,OscarA.c/ViviendasLos
Angeles,LL,1991E452.
MOSSF.T ITURRASPK, Jorge, comentario al art. 1198 CC, en Bueres
Highton, Cdigocivilynormascomplementarias.Anlisisdoctrinarioy
jurisprudencial,Hammurabi,BuenosAires,1999,t.3C,p.46.
24 MARCELOLPEZMESA
muchasconductasreprochablesescaparanalasespesasredesde
la normatividad, si debiera considerarse permitido o lcito
cualquier comportamiento que la ley no prohibiera. Tampoco
puede pretender regulrselo todo, prohibiendo con anterioridad
conductasqueimaginariamentepodraneventualmenterealizarse;
ello,cabeimaginar,provocaralaasfixiaabsolutadeltrficoobien
eldesconocimientodelaley46.
Labuenafeesunestndarounmodeloidealdeconducta
social. Aquella conducta social que se considera como
paradigmtica47.
Elprincipiogeneraldelabuenafecierraelsistemalegislativo,
es decir, ofrece criterios para colmar aquellas lagunas que se
manifiestan en las cambiantes circunstancias de la vida social.
Este principio general permite identificar otras prohibiciones y
otrasobligacionesnocontenidasenlaley,porloqueesacertado
decir, en alguna medida, que condiciona el ejercicio de ciertos
derechosreconocidoslegislativamentealosparticulares48.
Enotraspalabras,labuenafeeslallavedecortequepermite
evitar la malicia en ciertos casos de ejercicio disfuncional de
derechosodemaquinacionestendientesaprovocardaosatravs
del uso desviado de resortes legales, inicialmente legtimos. Es
decir que constituye un freno a las posibilidades de ejercer los
derechos,unvalladarquenosepuedetraspasarenalgunoscasos
ounsenderosinretorno,cuandosehancreadoexpectativasen
terceros,osehacreadounaaparienciadequeseactuardetalo
cualmaneraenelfuturo49.
Elprincipiodebuenafeexigeenlossujetosunapositivaac
titud de cooperacin y generacin de confianza en las propias
declaraciones,manteniendolapalabraempeadayoperandocomo
lmitealosderechossubjetivos50.
46LPEZMESA,M.ROGEI.VIDE,C.,Ladoctrinadelosactospropios,Cap.III.
4707DIEZPICAZO,Luis,prlogoaElprincipiogeneraldelabuenafe,de
FranzWieacker,Civitas,Madrid,1986,p.13.
de mejor derecho en autos Pandullo, R. A. c/Supertiendas ElSheik S.A.s/
de mejor derecho en autos Pandullo, R. A. c/Supertiendas ElSheik S.A.s/
50Cm.Apel.Concordia,SalaCCIII,8/4/99,lvarez,CarlosA.yotro
c/Osengar,Jaime,LL,2000C929(42.773S)yLLLitoral,2000233.
Consuparticularagudeza,elprofesorLacruzBerdejodecaque
desde siempre se ha entendido que el derecho subjetivo ha de
ejercitarse con la posible moderacin y prudencia, en particular,
cuando choca con intereses ajenos... la buena fe slo puede
predicarsedelaactituddeunoenrelacinconotro(yviceversa):
significa que este otro, segn la estimacin habitual de la gente
puedeesperardeterminadaconducta,oquenohadetemerotras
distintasyperjudiciales;unalealtad,unobrarenbuenaconcien
cia,quelomismopuedeaplicarsealosderechosabsolutosqueal
comportamientorecprocodeacreedorydeudor51.
AdolfoDiMajoapuntabaquelavaloracindelabuenafe,por
su propia naturaleza, consiente una particular aprehensin del
casoconcretoypermiteapreciarsiunasolucindeterminadase
adaptaalasparticularescircunstanciasdelcaso52.
Cualquierpersonasuscribir,sindudarlo,quelosjuecesdeben
evitarpor todoslos mediosa sualcance lacomisin deabusos,
tutelandolabuenafedelosjusticiables.Comolasestratagemasy
arguciastendientesadefraudarsoninfinitasyvariablesycadada
surgen nuevas, el legislador no puede prever todos los casos
posibles y, en consecuencia, sienta los principios generales,
estableciendo normas abiertas; queda librado, entonces, a la in
teligenciaybuenjuiciodeljuezlaaplicacindelestndaracada
caso concreto. Por ello, la buena fe detenta una notable aptitud
jurgena, es decir que permite extraer, a partir de ciertos postu
lados fundamentales, materiales para ir ampliando su esfera de
aplicacinalassituacionesnuevasquesepresentan53.
Claroqueesteprincipiogeneraldebeconcretarseencadacaso
determinado, siendo inviable una dogmatizacin doctrinaria en
abstracto;lageneralidaddelprincipiohaceque,justamente,lefalte
uncontenidoinmanentedeterminadoperfectamente apriori ycon
alcance general. Pero ser el intrprete el que, analizando las
circunstancias del caso, le asigne un contorno preciso, en la
situacinanalizada.
51LACRUZBERDF.JO,JosLuis,ElementosdeDerechoCivilI,ParteGeneral,
Bosch,Barcelona,1974,p.253.
52DiMAJO,Adolfo,Condizionigeneralidicontratto edirittodispositivo,
StudiinonorediFrancescoSantoroPassarelli, CasaEditriceDott.Eugenio
Jovene,Napoli,1972,voi.II,pp.99yss.
53Cm.Apel.Concordia,SalaCCIII,8/4/99,lvarez,CarlosA.yotro
c/Osengar,Jaime.
26 MARCELOLPEZMESA
Porotraparte,elprincipiogeneraldelabuenafenodebeser
entendidocomounconceptovaco,muchomenosvago,yaquese
trata de un concepto valorativo, que permite asignarle un
contenido mnimo(4, el que facilita a un intrprete cuidadoso, a
travsdeunejerciciorelacionalconlosdemsdatosdelarealidad,
establecerelcorrectoalcancedelprincipiogeneralencadacasoy
susderivacioneslgicasyadmisibles.
Comosea,labuenafeesresponsableporintroducirenelde
rechodelasobligaciones,tresnocionesfundamentales:
1) La imposicin de criterios ticos de cumplimiento y de ac
tuacindelaspartesenelnacimiento,desenvolvimientoyextincin
delasobligaciones,loquealejaanuestradisciplinadelparadigma
decimonnico del deber de las partes de dar cumplimiento a la
obligacin como un mero deber formal y despojado de toda
valoracinocalificacin.Unejemploquedanalgunosdoctrinarios
enestesentidoeseldeldeudorquesepropongacumplirciertas
obligacionessuyasundaenelquesabequelehaocurridouna
tragedia familiar al acreedor, utilizando esto como excusa para
buscarliberarsedesuobligacin5455.
2) Lanocindecooperacinparaelcumplimiento: Integradaa
la eticidad est la nocin de cooperacin en la relacin obliga
cional. Entre sujetos activo y pasivo unidos en una relacin
polarizada, esto es, siendo ellos polos de una relacin obliga
cionalcompleja,nodebeexistirunasituacindecompeticin.Al
contrario,labuenafeactaimponiendoalossujetosque,teniendo
envistalosfinesdelarelacinobligacional,actenencooperacin
entres.Estoocurrir,noapenasevitandomedidascontrariasala
consecucindelosfinesdelarelacin,sinotambinponiendoen
prcticaactosnecesariosparalaconsecucindeesosfines56.
3) Ladeterminacindequeelcontenidodelarelacinjurdica
obligacional est determinado, adems, de lo establecido por las
partes, por deberes laterales de comportamiento, como los de se
guridad,informacin,garanta,etc.
54MARTINS,RaphaelManhes,AnliseParadigmticadoDireitodasObri
gages:Boaf,DeveresLateraiseViolagesPositivasdoContrato,p.217.
556aMARTINS,AnliseParadigmticadoDireitodasObrigages...,cit.,p.
224.
56MARTINS,AnliseParadigmticadoDireitodasObrigaces...,cit.,p.
224.
El cuarto pilares la existencia de reglas limitativas del trfico

jurdico,tendientesaevitarellavadodedinero.
Durantesiglosyhastamileniosalderechodelasobligaciones
nolepreocupabadedndesalanlosfondosolosbienesconqueel
deudor cumplasus obligaciones,con talde quelas cumplieray
contaldequeunterceronolosreclamaraluegoocoetneamente.
Elviejoderechodelasobligacionesprivilegiabaclaramentela
fluidezylaseguridaddeltrficoporsobreotrasconsideraciones.
Era ms importante el funcionamiento del sistema que la
verificacin de la procedencia de los fondos y bienes con que se
pagabaonegociaba.
Este esquema comenz a ceder luego de la Segunda Guerra
Mundial, despus del Holocausto, cuando se investigaron a
cabalidaddecenasdemilesdetransaccionesrealizadasconbienes
expoliados a ciudadanos judos. La Ordenanza de Expoliacin
francesadel21deabrilde1945fueunadelasprimerasnormas
queprivilegielorigendelosbienesporsobrelaseguridadyfluidez
deltrfico.
Como bien dice Passa, esta ordenanza busc borrar una si
tuacin intolerabledisponiendo lanulidad delos actosde dispo
sicinconstitutivosdeexpoliacinylarestitucinalasvctimasde
losbienesquelesfueronexpoliados57.
Las miles de decisiones dictadas a partir de la ordenanza,
buscaronhacerjusticiamaterialennumerososcasosporaplicacin
de nociones nuevas, que se apartaron del rgimen de derecho
comnenmateriadenulidadesyrestituciones58.
Paraapreciarlamagnituddelasconsecuenciasdelastrans
ferencias patrimoniales efectuadas bajo violencia durante la
ocupacin nazi de Francia, baste decir que pese a que resolvi
muchos casos, la ordenanza citada no consigui dar solucin a
muchos otros; cuando ello qued evidenciado, luego de muchos
aos de intentos, el Estado francs cre la Comisin Mattoli,
instituidael25demarzode1997pordecisindelPrimerMinis
57PASSA, J.,CondamnationdumuseduLouvrerestituerdestableaux
auxhritiersdespropritairesspolisdurantlOccupation, RecueilDalloz,t.
1999,sec.Jurisprudence,p.535.
58PASSA,J.,CondamnationdumuseduLouvrerestituerdestableaux
auxhritiersdespropritairesspolisdurantlOccupation,p.535.
28 MARCELOLPEZMESA
tro,encargadadeestudiarloscasosremanentesdeexpoliacinde
bienes confiscados a los judos residentes en Francia, ocurridos
durantelaocupacinnazif,.
Alaosiguientedel31denoviembreal4dediciembrede1998,
sedesarrollenWashingtonlaconferenciasobrelaexpoliacinde
losjudosdurantelaSegundaGuerraMundial.
Alapar,perotambinfavorecidoporestasiniciativas,yfun
dado en el peligro creciente que la delincuencia organizada sig
nificaba para la sociedad libre, comenz a abrirse paso en el
mundounmovimientodestinadoaevitarellavadodeactivosde
origenilcito,comoeltrficodearmas,eltrficodepersonas,el
trficodedrogas,laprostitucin,lacorrupcin,etc.
Surgieronentonces,yluegoseconsolidaronyampliaron,una
seriedeconvencionesinternacionalescontraellavadodedineroy
bienesdeorigenilcito,principalmentecomounepisodiodelucha
contra las drogas, pero luego como una forma de control de la
moralidadylicituddelastransacciones.
Enlosltimosaos,alapardelafluidezyseguridaddeltrfi
co,elnuevoderechodelasobligacionesseocupatambindeque
losbienesqueseempleanparapagaroparanegociar,olosdineros
involucradosentransacciones,noseandeorigenilcito,loquehoy
importatantoomsquelafluidezdeltrficoyelpagomismo.
Yanoesindiferentelaprocedenciadelosfondos,nila nica
restriccinasuorigenesqueunterceronolosreclame,sinoque
hoy se analizan a su respecto consideraciones de tipo ma
croeconmico,comoelgravedaoquehacealaeconomarealy
transparente el lavado de activos, que distorsiona el funciona
miento del mercado, carteliza las actividades, compra empresas
legalesconfondosilegalesylasponealserviciodeintencionesno
claras, subvierte el funcionamiento econmico al no importar la
eficienciaylasustentabilidadeconmicadelasempresasenquese
lava dinero, las que terminan compitiendo con ventajas con
aquellasquesededicanasimilaractividadyvivendesuspropios
fondosydesueficiencia.
Ergo,hacambiadobastanteenlosltimosaoselespritudel
derechodelasobligacionesenesteaspecto.59
59La Comisin Mattoli puso de resalto en un informe suyo que la

Administracin, y sobre todo la Direccin de Museos de Francia, deban
consagrarlosmayoresesfuerzosparaidentificaralospropietariosdelasobras
expoliadas.
Porltimo,elarbotantesuplementariodeapoyoeselprincipiode
quetodopatrimonioquegirapuedequebrar.
Laquiebraesunprocedimientojudicial,denaturalezacolecti
va,tendientearealizarelactivoordenadamente,alejandoelcaosy
los abusos en la ejecucin de un patrimonio que se muestra
impotente,parasatisfacertodaslasdeudasquehagenerado.
Jurisprudencialmentesehadichoquelainsolvenciaocesacin
depagosequivalealconceptoeconmicodequiebra,comoestado
de un patrimonio impotente para satisfacer regularmente y con
mediosnormaleslasdeudasexigiblesquelogravan.Peroparaque
elordenamientojurdicoaprehendaesefenmenopararegularsus
efectos e instrumentar el proceso adecuado a tales fines, es
necesario que tal impotencia patrimonial calificada se revele de
alguna manera, se traduzca al exterior de suerte que pueda ser
juzgadacomoverdaderacesacindepagos.Laquiebra,ensentido
jurdico, existe en la medida en que existe quiebra en sentido
econmico,oinsolvenciaoestadodecesacindepagos70.
Lostrminosequivalentescesacindepagos,insolvenciay
quiebraeconmicasedefinencomoaquelestadodelpatrimonio
quesindisponibilidaddelcrditoserevelaimpotenteparaatender
las obligaciones exigibles con los bienes normales realizables en
oportunidaddedichaexigibilidad71.
Durante muchos siglos la bancarrota o quiebra era una si
tuacinextrema,peronecesariaenocasiones,alaquesellegaba
cuandoelpatrimoniodeunapersona,normalmenteunempresario,
semostrabaimpotenteparasatisfacersusdeudas;ellacumplala
finalidad depuradora, haciendo que el mercado absorbiera los
excesos,quitandodelduranteuntiempoaaquellosquehacan
operaciones arriesgadas, no medan bien los valores en juego o
tenansimplementemalasuerte.
Eraunaverdaddefequetodopatrimonioquegiraraenplaza
podaquebrar.Hallegadoadecirsequeuncapitalismosinquie
bras es como una religin sin infierno, con lo que el concepto
infamante, vergonzante, casi pecaminoso que una declaracin de
quiebrallevaaparejadoesfcildever.
'C. Civ. y Com. La Matanza, Sala 2 a, 7/11/00, Autopartes M.H. S.A.

s/pedidodequiebra,enJubasum.B3400043.
71
C. Civ. y Com. Morn, Sala 2, 31/8/95, Labarta, Oscar Esteban s/
pedidodequiebra",Jubasum.B2350791.
30 MARCELOLPEZMESA
Sinembargo,enlos ltimoslustrossehavenidointentando
desdramatizar las quiebras, quitndoles ese tizne inmoral que
antes tenan, para convertirlas en una situacin ms del
capitalismo.Delamanoconesteprocesodedesdramatizacinse
haidorestringiendolaaplicacindelcriteriorectordequetodo
patrimonio puede quebrar, extrayendo ciertos patrimonios y
ciertosagenteseconmicosdelaregladelaquiebra,aplicablea
todoslossujetoseconmicos.
Detalmodo,elprincipiodequetodopatrimoniopuedeque
brar,otroraverdaddefedelderecho,hasido ltimamenterela
tivizadoenpartealestablecerserestriccionesaladeclaracinde
quiebradeciertasempresasopersonasjurdicas,envistadelas
graves consecuencias que tendra su quiebra, o a razones de
poltica legislativa, en ocasiones muy comprensibles y en otras,
msquenada,emotivas,comolavedadelaquiebradelasenti
dadesdeportivas72.
Existenhoydiversosdeudoresypatrimoniosinsolventesque
noquiebran.Paraponersloalgunosejemplos,noquiebran los
fideicomisos,losbancos,losclubesdeftbol,etc.
Veremosconmsdetalleestossupuestos:
a) Elfideicomiso. Unfideicomisoesunpatrimonioespecialde
afectacin,destinadoacumplirunfinespecfico.
Elart.1666delnuevoCCClodefineenestostrminos:Hay
contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante,
transmiteosecomprometeatransmitirlapropiedaddebienesa
otrapersonadenominadafiduciario,quienseobligaaejercerlaen
beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el
contrato,yatransmitirlaalcumplimientodeunplazoocondicin
alfideicomisario.
Al igual que lo haca la ley 24.441 ante la insolvencia del
patrimonio fiduciario, que estableca un procedimiento de liqui
dacinsinquiebradelfideicomiso(art.16ley24.441),tambinel
nuevoart.1687,3erprr.,CCCestablece:Lainsuficienciadelos
bienesfideicomitidosparaatenderaesasobligaciones,nodalugar
aladeclaracindesuquiebra,porloquenopuedeelfideicomiso
quebrar,peseaserunpatrimonioquegiraenplaza.
rl
Cfr.ley25.284,denominadadeRgimenespecialdeadministracinde
las entidades deportivas con dificultades econmicas. Fideicomiso de
administracin con control judicial', sancionada el 6 de julio de 2000 y
promulgadael25dejuliode2000.
b) Las entidades deportivas. La ley 25.284 si bien no dice

expresamente que estas entidades no quiebran establece un fi
deicomiso especial para tratar el problema de su insolvencia e,
incluso, en su art. 5 dispone: En los supuestos de entidades
deportivasconquiebrasdecretadas,encuadradasenelart.I o,las
disposicionesdelapresenteley,seaplicarndeoficio,cualquiera
seaelestadodelproceso,siempreycuandolaautoridadjudicial
meritare primafacie laexistenciadepatrimoniosuficienteparala
continuacindelaexplotacin.
Estanormasignificalademostracinmsacabadadequeno
existequiebradelaentidaddeportiva;ellopuessiinclusocuando
lamismayaestuvieraenquiebra,taldeclaracinpuederemitir,lo
quesignificaqueestanormaproduceunaespeciederesurreccin
de las entidades deportivas, cualesquiera hayan sido las
trapisondasyhastagravesdelitoscometidosporsusautoridades,
loqueseexplicasloporlaestrecharelacinquesueletenerel
deporte,enespecialelftbol,ylapoltica,quehamovidoastaa
salvar a aqul de su colapso econmico, aun haciendo cargar el
pesodeellosobrelapoblacin.
c) Lasentidadesfinancieras. Laley21.526,sancionadael14
defebrerode1977establecaensuart.49:Lasentidadescom
prendidas en la presente ley no podrn solicitar la formacin de
concurso preventivo ni su propia quiebra, ni ser declaradas en
quiebraapedidodeterceros.Cuandoselapidaporcircunstancias
que la haran procedente segn la legislacin comn, los jueces
rechazarn de oficio el pedido y darn intervencin al Banco
Central de la Repblica Argentina para que ste, si as
correspondiere,dispongalaliquidacindelaentidad.
Condichanorma,lasentidadesfinancierasnoquebraban,sino
queselesrevocabalaautorizacinparafuncionar,dandolugarello
aunprocedimientomayormenteadministrativodeliquidacin,lo
queorigintodotipodecolusiones,arreglosespuriospordebajode
la mesa,desbaratamiento dederechos acordadosde ahorristasy
perjuicios al erario pblico, a la par que el enriquecimiento
exponencial de varios funcionarios pblicos deshonestos y
banquerosinmorales.
Laley25.780dereformasalaLeydeEntidadesFinancierasya
la Carta Orgnica del Banco Central de la Repblica Argentina,
sancionadael27deagostode2003ypromulgadaparcialmenteel5
deseptiembrede2003,atravsdesuart.11,modificunpocoel
rgimenalestablecerendichanorma:Sustitveseelart.50dela
LeydeEntidadesFinancieras21.526
1
32 MARCELO LPEZ MESA
y sus modificaciones, por el siguiente: Art. 50: Las entidades

financierasnopodrnsolicitarlaformacindeconcursopreventivo
ni su propia quiebra. No podr decretarse la quiebra de las
entidadesfinancierashastatantolessearevocadalaautorizacin
parafuncionarporelBancoCentraldelaRepblicaArgentina.A
partir de esa revocacin regir lo dispuesto en el art. 52 de la
presenteley.
Conlanuevanorma,enteora,unbancopodraquebrar,pero
luego de dejar de operar como banco, es decir, luego de serle
revocadalaautorizacinparafuncionarcomotal.Enlaprctica,
losbancosnoquiebran,sinoquesonabsorbidosporotrosbancos,
enacuerdosconfidenciales,bendecidosporelBancoCentralyque
suelensersatisfactoriosparamuchos,menosparasusahorristas.
Todasestasrestriccionesalaquiebraensupuestosespeciales
van de la mano con el principio de que la quiebra es el ltimo
recursoultimaratioycomotalcualquierotraposibilidadesmejor
queella,loquellevaaquemuypocosdeudoresquiebren.Acaso
aquellosquesuperenelniveldemalicia,chapuceraoestupidez
tolerableaundeudor.
Comosea,norigeconlafuerzadeanteselprincipiodeque
todopatrimonioquegirapuedequebrar.
3. FUNCIONESQUECUMPLENLASOBLIGACIONES
Lasobligacionescumplenunafuncineconmicavital:sonel
medio jurdico, la herramienta indispensable, para que se haga
efectivalacirculacindelariqueza.
En cuanto a su funcin social, debemos destacar que las
obligaciones contribuyen a que se haga efectiva la colaboracin
quetodoindividuonecesitarecibirdelosdemsintegrantesdesu
gruposocialparadesarrollarplenamentesusaptitudes.
ConformelaclsicadefinicindeAristteles,elhombreesun
ser gregario por naturaleza (zoonpoliticn); esta eficaz definicin
llevaaparejadalaconclusindequetodapersonanecesita,para
susupervivencia,delacooperacindelosdemsintegrantesdel
grupo,yellaasuvezdeberetribuirlosserviciosquerecibecon
otrosserviciosquepresta,oprometeprestar.
El cauce ms adecuado para que se cumplan estas contra
prestacionesrecprocas,ysehagaefectivalacooperacinsocial,
no es otro que el de las relaciones obligacionales, tambin
llamadasobligatorias.
Estas funciones esenciales que cumplen las obligaciones han

sidoreconocidaspordiversosregmenespolticos.Paraponerun
ejemploqueclarifiquecuantodecimos,bastaconrecordarquelos
derechosorelacionesobligacionalesnohansidoprohibidosnipor
los regmenes totalitarios, que s prohibieron el derecho real de
propiedad,loquedemuestraqueellasconstituyenlaurdimbredel
entramadojurdicodeunasociedad.
Para apreciar la importancia jurdica, social, econmica y
polticadeestareddeobligacionesbastaconponerunejemplo:
cuando,en1989,seprodujounadelasdoshiperinflacionesque
sufrimoslosargentinos,sedecaquelacadenadepagosestaba
cortada.Estosignificabaqueelalmaceneronocobraba,entonces
al no cobrar no pagaba al mayorista y as sucesivamente; el
camionero no cobraba, por ello, no le pagaba al electricista, el
electricistaalodontlogoyassucesivamente,hastafracturarseen
varios segmentos la cadena de pagos en el pas y llegar a casi
detenerseelintercambiodebienesyservicios.
Esacadenadepagos,enelfondo,noesmsqueunaredin
visibledeobligaciones.Laspersonasestnligadasunasaotraspor
innumerablesrelacionesobligacionales.
El correcto funcionamiento de esta red de obligaciones tiene
unaimportanciadecisivaparaeldesarrollodelgiroeconmicoy
paraeldesenvolvimientodeunaeconomasanaenelpas.
Ascomoelderechocivil,esllamadoporLarenzelderechodel
hombre de traje gris (el derecho del hombre comn), cuando
hablamosdederechodelasobligacionesdiremosqueeselderecho
delcotidianocomerciodelavida.
4. DERECHODELASOBLIGACIONES:TERMINOLOGA
Desdeelpropionombredelaasignaturaseutilizalaexpresin
DerechodelasObligaciones.Porquhablamosdelderechodelas
obligaciones?Porqu,encambio,nonosreferimossimplementea
Derechoscreditorios?
La relacin obligacional constituye un derecho personal, de
recho dado contra una persona determinada, por oposicin al
derecho real, que se confiere contra cualquier persona, es decir,
contratodos.
Esarelacinjurdica,consideradaentodossuselementos,se
denomina obligacin, expresin que nos parece claramente
superioralasrestantes,pordiversasrazones:
a) El trmino obligacin tiene incorporada la nocin de bipo
laridad,unladoactivo(acreedor)yotropasivo(deudor),porlo
34 MARCELOLPEZMESA
que resulta una expresin superior a las restantes que se han

propuestoparaelmismofin.
Ellopues,lafazactivaylafazpasivadelarelacinobligatoria
uobligacionalsonconexasentres,estoes,soninterdependientes,
puesnoexisteelunosinelotroyponernfasisenunauotrade
ambas facetas implica prescindir de esa interdependencia o
conexidad.
b) Estaexpresinponenfasisenelpoderdecompulsinsobre
el deudor que implica el nexo obligatorio. Se llama crdito
cuandoselacontempladesdeelladodelacreedorydeudasise
lamiradelladodeldeudor.
c) BienhapuestoderelieveGiorgianniqueendefinitivaconel
vocablo obligacin no se quiere designar slo la posicin su
bordinadadelobligado,sinolasituacinjurdicadeconjunto,dela
misma manera que la expresin servidumbre designa en su
conjuntolasituacinjurdicaindicadaporstaynosolamentela
posicinsubordinadadelfundosirviente.
d) Adems,lapalabraobligacintienetantaenergayefecto
expansivo en trminos jurdicos y lingsticos que resulta com
prensiblesufrecuenteutilizacinysugeneralizacin.
Elderechodelasobligacioneses,enesencia,elderechodelas
obligacionespatrimoniales,elquehasidollamadoelderechodel
cotidianocomerciodelavida,poroposicinalderechocomercialo
del comercio, que nace del derecho civil y slo contempla las
relacionesentreloscomerciantes.
Elderechodelasobligacionestieneprincipalmenteencuentael
trficojurdico:elintercambiodebienesyservicios.
5. INCONVENIENCIADEEMPLEARTERMINOLOGASALTERNATIVAS
No nos parece conveniente la denominacin Derechos Credi
torios,yaquestosfocalizansloelaspectoactivodelaobligacin
(atinentealacreedor).Nocomprendelasdosfacetasdelarelacin
(acreedordeudor).Siaslosllamramos,estaramoshablando,
msquenada,delafazactiva,ypondramosenlaoscuridad,enla
penumbra, la faz pasiva del derecho. Por eso, creemos ms
convenienteutilizarlaexpresinderechodelasobligaciones.
Tampoco sera bueno hablar de derechos personales, porque
estaexpresinpodrainduciralequvocodeconfundirlosvnculos
de que estamos ocupndonos, de esencia patrimonial, con los
derechospersonalsimosodelapersonalidad,categora
que guarda cierto parecido terminolgico, pero ninguna co

rrespondencia sustancial. Ello generara la necesidad de hacer,
entonces, la distincin de que son derechos personales pero no
personalsimos. Porque personalsimos son los derechos que no
estnligadosalosbienes,losderechosprecipuosdelhombre,los
bienesmsentraablementequeridosyrespetadosporelhombre,
talescomoelderechoalhonor,laimagen,laintegridadfsica,la
vida,etc.Yyaimplicaraunacomplicacinhacerestadisquisicin.
Porello,vamosaquedarnosconeltrminoquedanombrea
esta materia: Derecho de las Obligaciones. Esta terminologa la
definedesdehacemuchsimosaosyprcticamentelamayorade
los tratados del derecho continental, tanto europeos, como
latinoamericanos,lautilizan.
Adems,lamayoradelasobrasclsicas,comolasdePothier,
Ripert y Boulanger, Larombire, BaudryLacantinerie y Barde,
Saleilles, Gaudemet, Demogue, Rossel, Barassi, Giorgianni,
Polacco, Pacchioni, etc., en Europa, y entre nosotros, Cazeaux y
Trigo Represas, Borda, Colmo, entre muchos otros, as lo
denominan.
Porloanteriormenteexpuesto,novemosmotivoparacambiar
aqutalnomenclatura,quenosparececorrecta.60
60CONCEPTODEOBLIGACIN:DEFINICINDELAS INSTITUTASYOTRASMS
MODERNAS
Certeramentesehaprecisadoqueelconceptodeobligacines
una de las categoras fundamentales sobre las cuales se fun
damenta el entero ordenamiento jurdico, es decir que no cons
tituyeunaideasueltaycontingente,sinoqueaparececomounade
las piedras de basamento. Por ello, no puede considerarse a la
ligera ni con la comodidad de los resultados de anteriores
investigacionesquepuedanaceptarsesegnsusupervivenciaysin
anlisiscrtico.Ensentidogeneral,resultaconvenienterecordarla
importanciadelrigoreneltratamientodelosconceptos,comobien
loapuntaCornu:Lacategorajurdicaesellugardeunconcepto.
Cada categora corresponde a una nocin abstracta que se
caracterizaporlareunindeloselementosconstantesynecesarios
(1997: 127). As, el jurista est obligado a buscar los elementos
constitutivos de la nocin, los elementos caractersticos que
forman,porsuasociacin,elcriteriodelacategorajurdica.Bajo
estaperspectiva,lasobligaciones,es
36 MARCELOLPEZMESA
nada ms que el conjunto de ciertas situaciones jurdicas que

cumplen ciertos datos caractersticos y especficos, o ms clara
mente,sonunaespeciedesituacionesjurdicas61.
Empecemosporelprincipio,expresandoqueelCdigodeV
lez,aligualquelamayoradelosCdigosCiviles 62,nodefinaala
obligacin,porloquefuemenesterrecurriraotrasdefiniciones,en
sudefecto.
Lapalabraobligareesrelativamenteantiguaapareceyaenlas
comediasdePlautoysignificaatar.Enellenguajejurdicotiene
dosacepciones:obligarerem,atarunacosa,darlaengaranta,y
obligarepersonam,imponerundeberaunapersona.Encontraste
con obligare, el sustantivo obligatio surge tardamente, se le
encuentraporprimeravezenCicern.Aslascosas,noeratodava
corriente al final de la Repblica y es que, como es sabido, la
lengualatinaerapocopropiciaalaadmisindenuevosnombres.
Contodo,enlapocaclsica,obligatiofueuntrminojurdicobien
conocidoylomismoque obligare usadoenrelacinconcosasy
personas(obligatiorei,obligatiopersonae).Seadmitiqueelverbo
obligo tiene como vnculo derivado la obligatio, pero se discuti
sobre la naturaleza material o ideal de esta vinculacin. As,
Gioffredi,hacemediosiglo,defendielcarcterdevnculoidealde
la obligatio frente a la opinin, ms extendida entonces, que
consideraba existente un vnculo material de sujecin de la
personaobligada.Seentendi,apoyndoseenPlauto,queobligari
sereferaprioritariamentealascosasdadasengaranta'msque
alaspersonasdelosdeudores63.
61Cfr.MARTNEZ,LUZ MaraAVILA,FlorMaraURDANETA,Eugenio,Anlisis
comparadoenmateriadeobligacionesentreelderechoromanoyelderecho
moderno, en Telos (Revista de Estudios Interdisciplinarios en Ciencias
Sociales), Universidad Rafael Belloso Chacn, vol. 10 (2), p. 328 y en
www.redalyc.org.
62Comoexcepcionesaiatendenciageneraldenodefiniralaobligacin,
cabecitaralCdigoguatemalteco(art.1319,Cdigosancionadopordec.ley
106)yalCdigoCivildeFilipinas(art.1156,Cdigovigentedesdeel30de
agostode1950).
6313RODRGUEZENNES,Luis,Entornoalderechoromanode
obligaciones,p.693,enhttp://ruc.udc.es/.
Obligatioestvinculumjurisquodnecessitate
adstringimuralicuiussolvendaerei,secundum
nostraecivitatisiure.
DEFINICINDELASINSTITUAS
(Laobligacinesunvnculojurdicoquenosconstriea
pagaralgoaotro,segnelderechocivil).
i
En sentido lato: obligacin es sinnimo de sometimiento, su
jecin, restriccin de la libertad o de la voluntad. Yo tengo una
obligacin cuando en algn punto mi libertad est restringida,
respectodealguien.Cuandoledebodaralgoaalguien,cuandono
puedohaceralgo,cuandotengoobligacindehacerdeterminada
cosa.Encualquieradeestassituaciones,estoyinvolucradoenuna
relacinobligacional.
LadefinicindelasInstituas,queeslamsclsica,hasidoun
conceptoafortunado,comodijeraDemogue,yPothierreprodujo76.
Ella inspir el art. 1101 del Cdigo Napolen, y otros muchos
ordenamientoscivilesdelsigloXIXlareceptaron,lareprodujerono
almenoslamencionaron77.
Peronoesunadefinicinaceptadaportodoslosautores;ms
an,lamayoradeloscivilistasmodernosnoestdeacuerdocon
ella.
Actualmente,eltemaesmeramentehistrico,yaquelaomisin
deVlezdedefinirlaobligacinhasidosalvadaporelnuevoCdigo
CivilyComercialsancionadoporley26.994,elqueensuart.724
establece: Definicin. La obligacin es una relacin jurdica en
virtuddelacualelacreedortieneelderechoaexigirdeldeudor
una prestacin destinada a satisfacer un inters lcito y, ante el
incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfaccin de dicho
inters.
'6Cfr.POTHIER,Robert,Traitdesobligations,nI.
77
DEMOC.UK,Ren,Traitdesobligationsengnral,vol.1,p.3.
38 MARCELOLPEZMESA
Estadefinicinhasidoseveramentecriticadaporincompleta64
yporinnecesaria,expresndosequeellanodelineaoprecisauna
regla de conducta que resulte imprescindible para conferir un
marco legaladecuado alas relacionesobligaciona les,tampoco
tieneporobjetorestringirlasignificacindeltrminoalasideas
querenantodaslascondicionesestablecidasporlaley.Porel
contrario,noalcanzaacomprenderoabarcaralaobligacinde
manera ntegra, no la contempla como fenmeno jurdico
complejo,puesensuformulacinseremarcadesmedidamentela
dimensindelasobligacionesnacidasdeactosjurdicosydejade
lado la de los hechos ilcitos por directa violacin del neminem
laedere o alterum non laedere. La responsabilidad por
incumplimiento no puede considerarse un fenmeno ajeno a la
estructuraconceptualdelaobligacinquesevinculeaestaslo
ocasionalmente(Giorgianni),yrefuerzaestecriteriolaunificacin
delosregmenesderesponsabilidadcivilqueelProyectoformula
(art.1716).Ensuma,laobligacindebeserconcebidacomoun
vnculo complejo que contemple las dos virtualidades
(Llambas)65.
Seacomofuere,lociertoesquetratndosedeunadefinicin
legal,ella,peseasuimperfeccin,impera,porloquenomerecela
pena quedarse en la crtica, sino que debe avanzarse en el
comentario y anlisis de los elementos que ella menciona o
involucra.
Loselementosdelaobligacinson:
1) Dossujetos (acreedorydeudor),ligadosporunvnculoju
rdico. Este elemento est expreso en la definicin del art. 724
CCC.Paraponerunejemplounaobligacinescomounamoneda:
tienedoscaras,unacorrespondientealacreedoryotraaldeudor
(bipolaridad). Sin embargo, se ha dicho que el acreedor es el
sujetoprevalentepuescuentaconelderechodeexigiraldeudor
elcumplimientodelaprestacin,deberespecficoycalificado,en
procuradesatisfacersuinterslcito66.
64MARTNEZ,JorgeP.,Elconceptonormativodelaobligacin,LL,rev.
13/1/15,p.1.
65UBIRA,FernandoA.,Obligacionesengeneral:disposicionesgenerales,
p.354.
66UENRA,FernandoA.,Obligacionesengeneral:disposicionesgenerales,
p.354.
2) Relacinjurdicaovnculojurdicoentreesosdossujetos.El
art.724CCChabladerelacinjurdica,peroellayelvnculoson
conceptosequivalentes.
3) Prestacin.Elnuevoart.724CCChabladeunaprestacin
destinadaasatisfaceruninterslcitoy,anteelincumplimiento,a
obtener forzadamente la satisfaccin de dicho inters. Dicha
prestacin puede ser de dar, de hacer o de no hacer. Ella debe
tenercontenidopatrimonial,nopudiendoserunaabstraccin.
Interpretadoacontrariosensuelart.724CCC,sialdeudorno
puedeexigrseleunaprestacinquesatisfagaelinterslcitodel
acreedor,nohayenverdadunaobligacin,sinounaaparienciade
tal.
Porende,nohayobligacinsinprestacin,yaquequiennose
obligaasatisfacerunaprestacinnoseobligaanada,porejemplo,
no puedo firmar un convenio con un vecino para obligarme a
saludarloafectuosamentetodoslosdas;ello,porquetampocoel
contenidopuedesermetajurdico;elcontenidotambintieneque
ser jurdico y posible (no me puedo obligar a un contenido
imposible, como por ejemplo tocar el cielo con las manos). No
puedetampocoserinmoral.
Elart.725delnuevoCCCestablece:Laprestacinquecons
tituyeelobjetodelaobligacindebesermaterialyjurdicamente
posible, lcita, determinada o determinable, susceptible de valo
racineconmicaydebecorresponderauninterspatrimonialo
extrapatrimonialdelacreedor.
Finalmente,debedestacarseunrasgoesencialdelaobligacin:
queelgoceoeldisfrutedelderecho,elacreedorlologranoen
forma directa sino slo mediante la actividad del deudor. La
relacin obligacional incide ms sobre la persona que sobre el
patrimoniodeldeudor;noconviertealacreedorendueodenada;
lnohacesuyalacosadeldeudorsinoquecolocaa steenla
necesidad de dar algo, de realizar un hecho o de ejecutar una
prestacin.
Algunosautoreshansealadoerroresovacosenladefinicin
de las Institutas, pero el nuevo Cdigo Civil y Comercial
sancionadoporley26.994siguesusaguas,enlotocantealostres
elementosdelaobligacin,porloquenosmantendremosdentro
desuesquema.
, Otros autores, en cambio, proponen cambios o agregados en la
definicin.Porejemplo,algunosproponencambiaryaclararquela
prestacindebeserdedar,haceronohacerunacosa.Esdecir,
proponencompletareltercerelemento.
40 MARCELOLPEZMESA
Otros dicen que hay que agregar que en caso de incumpli

miento del deudor es responsable ante el acreedor con todo su
patrimonio(estoloproponenlosprofesoresespaolesRamnRoca
SastreyAriasRamos).
ElilustrejuristaespaolDonRamnMaraRocaSastredefine:
La obligacin es una relacin jurdica en virtud de la cual un
sujetoovariostieneelderechoaexigir(pretensin)aotrosujeto(o
varios)unadeterminadaprestacin(consistenteendar,hacerono
hacer) y en su defecto a procurarse una congrua satisfaccin
equivalente,abasedelaresponsabilidadpatrimonialdeldeudor.
En este concepto se enfoca fundamentalmente la situacin
jurdica del acreedor; se pone el acento especialmente sobre el
aspectopositivodelaobligacin.Porsobretodaslascosas,toma
encuentalafacultaddelacreedor:envirtuddelaobligacin,el
acreedortienelafacultaddeexigirdeldeudorelcumplimientode
unaprestacin.
Yconunsimpleobjetivocomparativo,daremosotradefinicin
en la que, al revs, se habla especialmente de la situacin del
deudor. El eminente jurista italiano Victorio Polacco dice que la
obligacinesunarelacinjurdicapatrimonialmediantelacual
un sujeto pasivo denominado deudor, est obligado hacia un
titularactivodenominadoacreedorconunaprestacindendole
positivaonegativa.Aqu,comovemos,sehapasadoalaposicin
opuesta;sehabladelapersonaobligada.
Finalmente,tambinnosparecedeintersladefinicindeMes
sineo:Porobligacin,orelacinobligatoria,debeentenderseuna
relacinentredossujetos(almenos),envirtuddelacualunode
ellos(deudor:llamado,aveces,promitente)quedaobligado,esto
es,sometidoaundeber,ocomprometidofrentealotro(acreedor:
llamado,aveces,estipulante)acumplirunaprestacin,oseaa
desarrollar una actividad determinada (comportamiento) patri
monialmente valorable; y se atribuye al acreedor un correspon
dientepoder,queconsisteenlapretensinalaprestacin67.
Si bien indudablemente estas definiciones son tcnicamente
muysuperioresaladelasInstituas,creemosquenoesbueno
hacertantasdisquisicionessisedeseaquealhablarsepuedaser
entendido.
67MF.SSINEO,Francesco,ManualdeDerechoCivilyComercial,EJEA,
BuenosAires,1978,t.IV,p.4.
I TEORIAGENERALDELAOBLIGACIN 41
Nos parece que la definicin de las Instituas no presenta

inconvenientes o dficits de significacin y tiene en su favor la
ventaja de siglos de vigencia, por lo que merece que contine
utilizndoselaaefectosdocentes,talcualest.
Y,porotraparte,elnuevoCdigoCivilyComercialhatomado
encuentaalgunosdeestosbicesqueselesealaranyenotras
normasloshareceptado,conloqueunainterpretacininteligente,
integradora del nuevo ordenamiento, dara a la definicin de
obligacinvariosdeestoscomponentes,como:
a) Elart.743CCC,laprimeranormadentrodelaseccin3a
Garantacomndelosacreedores,estableceexpresamente:Bie
nesqueconstituyenlagaranta.Losbienespresentesyfuturosdel
deudorconstituyenlagarantacomndesusacreedores.Elacree
dor puedeexigir laventa judicialde losbienes deldeudor, pero
sloenlamedidanecesariaparasatisfacersucrdito..Conellose
salvalaomisinsealadaporRocaSastreyAriasRamos.
b) Josserandproponacambiarvnculoporrelacinyhablar
derelacinjurdica.Aslohaceelnuevoart.724CCC.
Luegodeloexpuesto,cabetambinconsignarelconceptode
obligacinqueproponenlosprofesoresPizarroyVallespinos:segn
ellos,obligacinesaquellarelacinjurdicaenvirtuddelacualel
acreedor tiene un derecho subjetivo a exigir del deudor una
determinada prestacin, patrimonialmente valorable, orientada a
satisfacer un inters licito, y ante el incumplimiento, a obtener
forzosamentelasatisfaccindedichointers,seaenespecieode
maneraequivalente68.
Ydeenormeintersesvolcaraquelconceptopropuestoporel
maestro lvarez Caperochipi: La obligacin se define como un
vnculo entre dos personas que consiste en una prestacin
personal debidaal acreedor {deber) queest garantizadapor el
patrimonio del deudor (obligatio), que el derecho reconoce, cual
quieraqueseasumodoyformadeconstituirseycualquieraque
seasucontenido,siemprequenoseacontrarioalamoraloalas
leyes.Elderechodeobligacionesesaquellapartedelderechocivil
queestudialaresponsabilidadpatrimonialdelapersona69.
68PIZARRO,RamnDanielVALLESPINOS,CarlosGustavo,Institucionesce
derechoprivado.Obligaciones,3areimp.,Hammurabi,BuenosAires,2009,
vol.1,pp.5051.
69LVAREZCAPEROCHIPI,JosAntonio,Cursodederechodeobligaciones,
vol.I,p.21.
I
I|i| 42 MARCELOLPEZMESA
';
'! Parafinalizareltema,buenoserarepasarotradefinicin,
| | muchomsmoderna,queeslaquebrindanDiezPicazoyGu
itnBallesteros:Laobligacinesunasituacinbipolar,quesei
encuentraformadaporunlado,porlaposicindeunaperso
na llamada deudor y, por otro, por la posicin de otra persona
distinta llamada acreedor. El acreedor es titular de un derecho
subjetivo(derechodecrdito),quelefacultaparaexigirfrenteal
deudorloqueporsteesdebido(prestacin).Almismotiempo,
I comomedidacomplementaria,elacreedorseveinvestidodela
i posibilidad,encasodeincumplimiento,deprocedercontralos
j bienesdeldeudor,ascomoinvestidotambindeunaseriede
facultadesparaladefensadesusintereses.Lasegundafacetai
oelsegundopoloeslaposicindeldeudor.Eldeudoressujeto
I I
de un deber jurdico (deuda) que le impone la observancia del |
comportamientodebidoylesitaeneltrancedesoportar,en
otrocaso,lasconsecuenciasdesufalta84.
| Yagregandichosautoresquecomosituacindedospolos,
la obligacin es una relacin jurdica (relacin obligatoria). La
relacinobligatoriaesuncauceouninstrumentoparaquelaspersonas
puedanrealizaractividadesdecooperacinsocialy,msconcretamente,
para que puedan intercambiar bienes y servicios... En cuanto relacin
jurdica,larelacinobligatoriaposee una indudable naturaleza
orgnica.Es...unorganismooun
I procesosocial.Es,ensuma,unasituacinvitalinstitucionali
zada.Deelloderivaelquetodoslosderechos,facultades,debeI
| res,cargas,etc.,aparezcanorgnicamenteagrupadosentornoa
, larelacin.Unarelacinobligatoriaes,ensuma,latotalrelacin
jurdicaqueliga,porejemplo,auncompradorconunvendedor,a
1
unarrendadorconunarrendatario,aunmandanteconunman
datario,etc.Noesexclusivamenteelderechodeuncontratantea
j exigiryeldeberdelotroderealizarunaprestacin85.
CerteramentehaexpresadoCaringellaquedesdeelpuntode1
vistajurdicoeltrminoobligacinvienesiendoutilizadopara
! indicarlasituacinenvirtuddelacualunsujetoesjurdico
j forzadoauncomportamientohaciaotrosujeto.Enestesenti
do,sinnimodeobligacinsonotrostrminoscomoderechode
i i|
:i1,
(
i 84
DIEZPICAZO,LuisGULLON,Antonio,SistemadeDerechoCivil,Tec
!
I nos,Madrid,1992,6aed.,2areimp.vol.II,p.127.
; 80
PIZARRO,RamnDanielVAI.LF.SPINOS,CarlosGustavo,Instituciones
P dederechoprivado.Obligaciones,p.127.
l|
ll
crditoodbitoodeuda.Entodossussignificados,eltrmino
obligacinevocasiempreunarelacinentresujetos,unvnculo
jurdico, para el cual sera ms correcto utilizar el concepto de
relacinobligatoria,loqueapuntaalvnculoporcuyafuerzaun
sujeto(eldeudor)estobligadoaunaprestacinsusceptiblede
valuacineconmica,afindesatisfacerunintersinclusonopa
trimonialdeotrosujeto(elacreedor).Deestemodo,segirasobre
elsentidodelasituacincompleja,quesurgecomoresultantede
laposicindesubordinacindeldeudorydeladepreeminencia
delacreedor,laquedescribeeldeberjurdico,queesunconcepto
ms amplio y genrico que el deber de comportamiento y que
constituyeelpuntodeapoyodelarelacinobligacional70.
7.EMPLEOINADECUADODELVOCABLOOBLIGACIN
Lapalabraobligacin,esequvocayconfrecuenciaselesuele
daracepcionesimpropias,nosolamenteenellenguajevulgar,sino
tambinenelforo,entratadosdederechoyhastaenloscdigos.
As,porejemplo:
a) Sesuelellamarobligacionesalosdeberesjurdicosengene
ral,confundiendogneroconespecie(verinfra,acpitesiguiente).
b) Enellenguajecomnsellamaobligacinaladeuda,que
constituyesolamenteunsegmentodeella.
c) Frecuentementesedenominantambinobligaciones(nego
ciables)alosdebentures,quesonuntipodeemprstitoslanzados
almercadoporlassociedadesannimas.
Caringellarecuerdaqueeltrminoobligacinenunmbito
generalynoestrictamentejurdico,refierealaideadeunvnculo,
deundeberquelimitalaactividaddeunsujetoenderezndolaen
unadeterminadadireccin:sepiensaasenobligacionesreligiosas
quesevinculanalaobedienciaalospreceptosdeDios,otambin
enobligacionesmorales,comolaqueimponeeldeberderespetar
alosancianos71.
Biensehadichoenestalneaqueeltrminoobligacines
polivalenteypuededarlugaraequvocos.Enunsentidoampliose
usa para nombrar la total relacin jurdica, como equivalente a
relacinjurdica,sinembargoloincluye.Enunsentidores
70CARINGELLA,Francesco,Manualedidirittocivile.II.Obbligazioni, Cap.I,n3
1.
71CAKINOELLA,Francesco,Manualedidirittocivile.II.Obbligazioni, Cap.I,n
1.
44 MARCELOLPEZMESA
tringidodesignaeldeber(ladeuda)delsujetopasivo,desdeeste
puntodevistalaobligacindeldeudorsecontraponealcrdito
del acreedor. Esta ambivalencia explica que una expresin tan
usualalmismotiempopuedasertancontradictoria72.
Laobligacinyeldeberjurdico
Losmandatos jurdicosen virtudde loscuales unapersona
puede resultar compelida a desarrollar una conducta determi
nada,cuyoincumplimientopuedeserobjetodesancin,pueden
asumirdosndolesonaturalezasmuydistintas.
Fundamentalmentepuedendistinguirsedosgrandesgruposde
vnculos jurdicos resultantes de tales mandatos: los deberes
jurdicosylasobligaciones.
Los autores afirman sin dudarlo que la obligacin es una
subespeciedelgnerodeberjurdico.
Enotraspalabras,todaslasobligacionessondeberesjurdicos;
pero no todos los deberes jurdicos constituyen propiamente
obligaciones.
Paragraficarlacuestinpuededecirsequeenelmardelos
deberes jurdicos hay una pequea isla, que es la isla de las
obligaciones.
Peroexistendosaspectosaanalizar,paraestablecerlasepa
racinoeldeslindeentreambascategoras:
a) El deber jurdico tiene vigencia erga omnes o respecto de
todos en forma indeterminada (pesa sobre todos, como vgr. el
deberjurdicogenricodenodaarart.1710,inc.a,CCC,yotros
deberesquesurgendeeseartculo;encambiolaobligacinesun
lazoindividualqueataaunapersonaconotrauotraspersonas
determinadas(laobligacincontractualdenoabrirunquioscoen
las cercanas, que suele asumir quien ha vendido a otro un
negocio similar). Esta nota de relatividad obli gacional est
implcitasindudaenlapropiadefinicindeobligacin,conforme
elart.724CCC.
b) Eldeberjurdicoodebercomportamental,comolollama
CarlosIgnacioJaramillo73,consisteenlacompulsinoimpera
72ARNAUMOYA,Federico,LeccionesdeDerechoCivilII..Obligacionesy
contratos,Univ.JaumeI,Castelln,2008/2009,p.19.
73JARAMII.LOJ.,CarlosIgnacio,Losdeberesdeevitarymitigareldaoen
elDerechoPrivado,Univ.Javeriana,Bogot,2013,p.2.
tivodeadoptarunadeterminadaconducta,estoes,deactuarde
una determinada manera, conforme el mandato de una norma
jurdica particular, dictada por el legislador y que las partes no
puedendejarvlidamentesinefectoensusconvenciones.Eldeber
jurdiconuncaessupletorio,esimperativoonoes,porloquesi
laspartespudierandejarlosinefectoensusacuerdos,yanose
tratara de un deber jurdico. El concepto de deber jurdico se
corresponde con su anverso, la facultad jurdica, como la
obligacin se complementa con la existencia de un derecho o
acreenciacorrelativa,queelacreedortieneelderechodeobtenero
deperseguirjudicialmente.
c) Laobligacino,msprecisamente,larelacinjurdicaobli
gacional, se centra en dos posiciones, una activa y una pasiva,
configurando una relacin global, funcional y compleja, ende
rezada a la satisfaccin de objetivos, intereses y fines que han
impulsadoalaspartesaobligarsevoluntariamenteyquenoson
censuradosporelordenamiento.
d) Laobligacinpredicaopostulalaexistenciadeunacreedor,
lo que la diferencia de los deberes jurdicos, que exigen una
conducta al sujeto pasivo, con independencia de si otro obtiene
beneficioono,puespuedetratarsedeundeberjurdicodeinters
socialopblicoydecuyocumplimientonoobtieneventajaalguna
ningunapersonaindividual.
e) Lanotacaractersticadelaobligacineslavoluntariedadde
laasuncindeuncompromiso,mientrasquelanotaesencialdel
deberlegalesladeimperatividaddelmandatonormativoenquel
anida o se aposenta. El deber jurdico surge como derivacin
necesariadeunjuicioenunciativodenaturalezaimperativa,que
emanadeunanormajurdica.Ello,conindependenciadelagrada
deesanorma,sealegal,reglamentaria,etc.,loquenoalterasu
esencianiloquevenimosdiciendo.
f) Elconceptodedeberjurdicoesmuyposterioralconcepto
de obligacin. Hemos ya visto que existen antiguas e incluso
bastante precisas definiciones de obligacin, como la de las
Instituas; pero el concepto de deber jurdico no comienza a
constituirse como categora independiente hasta (Christian)
Thomasius90.
1,0
RODRGUEZ PAI AGUA, Jos Mara, El deber jurdico y la obligacin de
obedienciaalderecho,en LeyyDerecho.Interpretacineintegracinde
laley,Tecnos,Madrid,1976,p.69.
46 MARCELOLOPEZMESA
g) Debereservarselacalificacindeobligacinparaaquellas
situacionesdesubordinacinenlasquelaconductadelobligado
sea voluntaria y susceptible de una valoracin patrimonial
concreta, mientras que en caso de no serlo, se tratara de un
deberodeberjurdico,engeneral.
h) Elproblemaesque,enmuchasocasiones,unaobligacin
contractual asumida libremente por las partes se complementa
con deberes jurdicos establecidos imperativamente por el le
gisladoryqueresultaninderogablesparalaspartes,porloque
pasan a integrar el contrato, a la par de las obligaciones asu
midasprimigeniamenteporlossuscriptores.Perosiguensiendo
obligaciones,yaquepeseaestarcontenidasennormasimpera
tivasqueestablecencontenidoscontractualesinderogables,son
particularesydealcancerelativo,sloparaloscontratantes,lo
quehacequenoseconfundanconlosdeberesjurdicos.
i) Elmbitodelaresponsabilidadcontractualestdominado
por la idea de obligacin, tanto como el de la responsabilidad
aquilianaloestporlanocindedeberjurdico.Sibienpuede
haber alguna excepcin, este esquema general es bastante ati
nadoyprecisoypermitedistinguir,porlandoledelaresponsa
bilidad,laesenciadeloincumplido.Noesunapautainvariableo
sin excepcin alguna, pero es bastante acertada y til para
emplearlaparaunaprimeramiradadeltema,elqueencasode
dudasepuederesolverporlapautasiguiente.
j) Lapresenciaoausenciadepatrimonialidadenunarelacin
entre dos personas es un dato tcnico que, desde el punto de
vista civilista, permite superar la ambivalencia del trmino
obligacin: los deberes jurdicos son, entonces, aquellas con
ductasexigidasaunapersonaporelordenamientojurdico,con
carcter general, cuando la misma se encuentre en una deter
minadasituacincontempladaporelderecho;estosdeberesju
rdicosnosonsusceptiblesdeunavaloracinpatrimonialo,en
otraspalabras,notienenuncorrelatopatrimonialdirecto.
k) Encambio,lasobligacionesnormalmenteestncaracteriza
dasporlanotadepatrimonialidaddelaprestacin.Ensntesis,
una obligacin es un deber jurdico patrimonializado, que pesa
sobreunapersonadeterminadaynoergaomnes.Laobligacinse
caracterizaporsersiempreundeberdeterminadoenlacabezade
unapersonaysersusceptibledeapreciacinpecuniaria.
Elanlisisycomprensindeladistincinentreobligaciny
deberjurdicoesimportantedebidoaquedelimitaelmbitodela
responsabilidadcivilcontractualyextracontractual,las
cuales tienen tratamiento legal diferente (bsicamente, diferente

plazodeprescripcinydiferentergimenindemnizatorio).
Un ejemplo permite entender mejor esta afirmacin: en el
contratodetransportedepasajeros,porejemplosiunaempresa
decolectivossubeaunapersonaenlagaritaorefugiopeatonal,
desdeelmomentoenqueesapersonaponeunpiesobreelmicroy
paga el boleto, tiene el derecho a descender, en el lugar donde
decida bajarse dentro del recorrido, sana y salva; esa es una
obligacin de resultado. Es decir, el colectivero y la empresa de
colectivos no se liberan de responsabilidad a menos que el
pasajero descienda ileso. Cualquier dao que sufra el pasajero
viajandoenelmicroesresponsabilidaddelaempresaporqueel
contrato de transporte crea para la empresa una obligacin de
seguridad,queconstituyeunaobligacinderesultado.
Delcontratodetransportesurgeunaobligacin,noundeber
jurdico.Elproblemaestenqueesecontratodetransportetiene
un plazo de prescripcin de un ao para demandar por
responsabilidadalaempresa.Enmuchoscasos,lademandaes
interpuesta fuera de tiempo, cuando el evento liberatorio (pres
cripcin)yaseprodujo.
Como la responsabilidad extracontractual tiene un plazo de
prescripcindedosaosenelCdigodeVlez,sehaintentado
eludir la prescripcin cumplida, alegando que detrs de toda
obligacinexisteundeberjurdicoyquecomoeldeberjurdico
genricosubsistenteatodarelacinobligacionaleseldenodaar,
cabe aplicar a este caso el rgimen de prescripcin de la
responsabilidadextracontractual,aduciendoquesehavioladoel
deberjurdicodenodaar.LaSupremaCortedeBuenosAiresha
utilizadoestaideaenalgunassentencias.
Convienedetenerseunmomentoenestetemayhacerseuna
pregunta.Estamosenpresenciadeundeberjurdicooestamos
enpresenciadeunaobligacincontractual?
Larespuestaesquenosonconceptosacumulables,sinoquese
excluyenmutuamente;esdecir,sondossubgruposquenopueden
coexistir.Laexistenciadeunaobligacincontractualdesplazala
posibilidadderecurriraldeberjurdicogenrico.
Losmbitosdeaplicacindeestosdosgrupos(deberjurdico
genricodenodaaryobligacindeseguridad)nosesuperponen.
Ambosconceptostienenrelacindegneroyespecie,porloque
nosonacumulables.
Avanzandounpasodebemosabordareltemadelasobligacio
nesylosdeberesjurdicosenelnuevoCdigoCivilyComercial.
48 MARCELOLOPEZMESA
No faltar algn desorientado que pretenda enmendarnos la

plana,expresandoqueelnuevoCdigoCivilyComercialhauni
ficadoelrgimenderesponsabilidad,enlosarts.1708a1780,
borrandolasdiferenciasentrelaresponsabilidadcontractualyla
aquiliana.
Enrigor,enelnXIII:Laresponsabilidadcivilcomosistema,
de la nota de presentacin del Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial, firmada por Ricardo Lorenzetti, se lee textualmente
que Laresponsabilidad civiles reguladacomo unsistema que
admitetresfunciones(art.1708),funcinpreventiva(arts.1710y
ss.), disuasiva (art. 1715) y resarcitoria (arts. 1716 y ss.). Este
diseoesnovedosodentrodelderechocomparado74.
Elproblemaesqueesaintencinnosehavistoplasmadaenla
realidad.Sibienesciertoqueselohaintentadoysehandado
pasos en ese sentido, no lo es menos que en el nuevo or
denamiento ha quedado conformado un edificio conceptual de
perfilesbastantepeculiaresenmateriaderesponsabilidadcivily
que se destaca por su marcada asistematicidad, tanto en esta
materia,comoenvariasotrasdelproyecto75.
74Cfr.p.7dedichanota.
75El Prof. uruguayo Arturo Caumont escribe un interesante artculo, a
propsito del dictado de la ley 26.994, titulado La recodificacin con
temporneadelderechoprivadoargentino.Elvalordelsistemacentralyde
las reglas jurdicas de anticipacin, publicado en una nueva revista de
Infojus,tituladaDebatesdoctrinarios.CdigoCivilyComercial ,ao1,n
1,dirigidaporJuanMartnAlterini,pp.914.
Coincido con buena parte de lo que dice el distinguido jurista en abs
tracto, pero verdaderamente no puedo compartir afirmaciones suyas, al
menosenloqueaaplicarlasalnuevoCdigoCivilyComercialconcierne.
Puntualmente,hayunprrafo,obrante a fs.11 in fine/12, deeseestudio,
donde se afirma que frente al disvalor tcnico de la creciente dispersin
legislativa,seimponeelvalordelacompletitudracionaldelarecodificacin
como reconstruccin de la centralidad sistmica, organizada sobre ejes
armnicoserigidosapartirdelaconsistenciaylasustentabilidadderivadas
delacohesinydelacongruenciatrazableentresuselementosyelconjunto
porellosformadoconnormasracionalmenteestructuradasyorganizadasen
sistema,latotalidaddelosfenmenosrespectodeloscualesposeeaptitud
regenteyquesonelobjetodesuincumbencia.
A fuer de sinceros, no advertimos valores como sistematicidad, con
sistenciaysustentabilidad,cohesinj'congruenciaentresuselementosy
en el conjunto del nuevo Cdigo, y la sola contemplacin de los 50 su
puestos de responsabilidad que encontramos fuera del sistema de res
ponsabilidadcivil,algunadosisderaznnosadjudican,no?
Porende,noesexactoquelaresponsabilidadcivilconformeun
sistemacerrado,coherente,uniforme,completoenelnuevoCdigo,
porque si bien es cierto que en los arts. 1708 a 1780 CCC se
encuentranlasprincipalesnormasdedicadasaella,noesmenos
ciertoquesubsistennumerosasnormassueltasenotrossegmentos
del nuevo Cdigo para peor, las que contemplan supuestos
puntualesyparticularesderesponsabilidad.
Las principales normas regulatorias de supuestos de res
ponsabilidad fuera del sistema son las que siguen: art. 10
(indemnizacin por abuso del derecho); arts. 118 y 129 inc. c)
(responsabilidad del tutor por el dao causado al tutelado por
culpa,accinuomisin,enelejerciciooenocasindesusfun
ciones);arts.143,2o prr.;144,2prr.;160,167 infine y177
(responsabilidad de los socios, directivos y administradores de
personas jurdicas); arts. 181 y 177 (responsabilidad de los aso
ciados de una asociacin civil); art. 192 (responsabilidad de los
miembrosdeunasimpleasociacin);art.200(responsabilidadde
losfundadoresyadministradoresdurantelaetapadegestacinde
una fundacin); art. 211 (responsabilidad de los integrantes del
consejo de administracin de un fundacin); art. 275
(responsabilidadporlosdaoscausadosporquienactacondolo);
art.278(responsabilidadporlosdaoscausadosporquienacta
con violencia o intimida a otra persona); art. 337 in fine
(responsabilidadenlasimulacin);art.340infine(responsabilidad
en el fraude); art. 376 (responsabilidad del representante por
inexistencia o exceso en la representacin); art. 391
(responsabilidad en los actos nulos); art. 461 (responsabilidad
solidariadeloscnyugesporlasobligacionescontradasporuno
de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimientoylaeducacindeloshijos);arts.467,490inc.c)y
502 (responsabilidad individual de cada cnyuge frente a sus
acreedores); art. 521 (responsabilidad de los convivientes por
deudas frente a terceros); art. 587 CCC (reparacin del dao
causado alhijo porla faltade reconocimientopaterno); art.752
(ausenciaderesponsabilidadpormejoranaturaldeunacosa);art.
787(responsabilidadenlaextincindelaobligacinfacultativa);
arts. 793 y 794 CCC (responsabilidad contractual por
incumplimiento e indemnizacin pautada por las partes en una
clusulapenal;art.819CCC(responsabilidaddecadacodeudoren
las obligaciones indivisibles); art. 838 (responsabilidad de los
deudores solidarios); art. 899, inc. d) (extincin de la deuda por
daomoratorio,anteunpagorecibidosinreservaasurespecto);
50 MARCELOLPEZMESA
art. 991 (responsabilidad por frustracin injustificada de trata

tivaspreliminares);art.1009(elquedemalafecontrataresobre
bieneslitigiosos,gravados,osujetosamedidascautelares,comosi
estuviesenlibres,deberepararlosdaoscausadosalaotrapartesi
stahaobradodebuenafe);arts.10331043(responsabilidadpor
saneamiento de ttulos); arts. 1044 a 1050 (responsabilidad por
eviccin); arts. 1051 a 1058 (responsabilidad por vicios ocultos);
art. 1082 (responsabilidad por extincin del contrato); art.
1^^Rkasing);arts.1273a1277(responsabilidadderivadaservicios);
arts.1288y1291(responsabilidad
enelii^B^rte);arts.1309a1317(responsabilidadtransporteart.
1328 (mandato); arts. 1370 a 1375 (responsabili
hotelero);art.1414(cajadeseguridad);art.1459(agru
fciones de colaboracin); arts. 14761477 (consorcios
decooperacin);arts.15201521(responsabilidadenla
franquicia); art. 1563 (responsabilidad donatario por
los cargos); arts. 1786 a 1788 (responsabilidad en la
gestindenegocios);art.1826(responsabilidadporlos
ttulos valores); art. 1846 (responsabilidad del endosante de un
ttulovalor);art.1936(responsabilidadpordestruccindelacosa
segnlabuenaomalafedelposeedor);art.2096(responsabilidad
administradores de un tiempo compartido); art. 2250 (acciones
realesyresarcimientocomplementariodeldaoprovocadoporla
turbacin);arts.2317y2321(responsabilidaddelherederoporlas
deudas del causante); art. 2517 (responsabilidad por prdida o
deteriorodelacosalegadaporculpadeunodelosherederos);art.
2527 (responsabilidad del albacea por los daos que el
incumplimientodesusdeberescauseaherederosylegatarios);etc.
Yellosincontarlosarts.2656y2657,queestructuranasuvez
un sistema de responsabilidad civil en materia de derecho
internacionalprivado.
Es decir que existen al menos cincuenta (50) normas indi
vidualeso,peoran,conjuntosoensamblesnormativosaplicables
asupuestosparticularesderesponsabilidad,porfueradelsistema
de responsabilidad civil del nuevo Cdigo. Vista la cantidad de
supuestosquequedanfueradelsistemaderesponsabilidadcivil,
en verdad, dicha tentativa unificatoria de los regmenes de
responsabilidadparecepocologradaonocertera,pornodeciralgo
msseverotodava.
Sesindudablequelosarts.1708a1780conformanunaes
peciedepartegeneraldelaresponsabilidadcivil,peroporfuerade
ellaseubicanmultituddenormasysupuestosespecialesde
TEORAGENERALDELAOBLIGACIN
responsabilidad,quehansidodestinatariosdeunrgimen,totalo
parcialmente,diversoaldeesapartegeneralocomn.
Ergo, antes que denominarlo sistema de responsabilidad,
podraconjusticiallamrselepartegeneraldeesatemtica,ya
queconcentraloprincipaldeella,aunquepermanecenfueraun
sinnmero de supuestos puntuales, que deberan hacerse girar
sobre el eje de esa parte general, para tratar de darle inter
pretativamentelacoherenciaquepuedafaltarleenorigen.
Lopropioocurreconlaineficacia.Cabrapensarenlosarts.
382a397CCCcomolaParteGeneraldeesetema,fueradelaque
subsisten diversas normas y supuestos, los que deben her
menuticamente armonizarse lo ms posible, hacindolos girar
sobresueje,paranoadoptarsolucionesdesmaadasoilgicas,en
loscasosconcretos.
Como sea, subsiste en cierta medida en el nuevo Cdigo la
diferencia entre la responsabilidad civil aquiliana (reglada en los
arts. 1710 a 1780 CCC) y los diversos supuestos de respon
sabilidad contractual, debiendo en cada caso analizarse si no
tienendedicadanormativaespecfica.
Lacarencia odebilidad sistemticaresulta asevidente enel
nuevoordenamientoengeneraly,muyespecialmente,enmateria
deresponsabilidadcivil;ytaldficit,sibiennoimpide,sdificulta,
pensar la cuestin de la responsabilidad sobre la base de
principios, ya que primero hay que analizar si no hay norma
especficayenqusectordelordenamientoestdispersayrecin
luego,siellanoexiste,iralbloquegeneralderesponsabilidad.
Detalmodo,msquehablardesistema,conpropiedad,habra
quehablardebloquederesponsabilidad,paradefiniralosarts.
1708 a 1780, ya que all se encuentran agrupadas numerosas
normas de responsabilidad, las que empero no configuran
propiamenteunsistema,yaqueseencuentrandispersasporotros
segmentosdelnuevoordenamientomuchasmsdedichasnormas,
quedebierantambinintegraresemismobloque,paraquestes
puedaserllamadosistemaderesponsabilidad.
Estas cuestiones repercuten sobre la temtica de las obliga
cionesylosdeberesjurdicos:esquelosdeberesjurdicoscampean
ensumayoraenlosarts.1708yss.,mientrasquelasnormas
sueltasubicadasdentrodelsegmentodeloscontratosdelnuevo
ordenamientocontienenlamayoradelasobligacionesexistentes
en materia de responsabilidad civil, y los arts. 724 y ss. las
principalesobligaciones.
52 MARCELOLOPEZMESA
Esuntemadelicado,porquenosecuentaconunanormacomo
elart.1107delCdigodeVlez,posiblementeporquelaideaola
ilusin fue eliminar las diferencias entre ambos tipos de
responsabilidad,peroalnohaberseplasmadoesaesquivatesitura
enelnuevoCdigo,elloconstituyeunproblemaserio,loquelleva
aqueladeterminacinsiloinfringidoesunaobligacinoundeber
jurdicodeberhacersecasoporcaso,sobrelabasedelaspautas
que dimos supra y con el tino necesario para huir de las
generalizacionesexcesivasylostrazosgruesos,propiosdersticos
delderecho.
Sentado ello, algunas explicaciones adicionales permiten
comprendermejoresto.
El deber jurdico puede caracterizarse como la necesidad de
ajustar una conducta a los mandatos contenidos en una norma
jurdica, que establece determinada obligacin, genrica, para
todos(ergra omnes). Eldeberjurdicoes ergaomnes, flotasobre
todos; cuando ese deber jurdico desciende, descansa, sobre
personaopersonasdeterminadasetransformaenobligacin.
Eldeberjurdicogenriconsitoentodarelacinjurdicaesel
denodaar.Nocausardaoaotro.Tenemoseldeberjurdicode
nodaaraotro.Cuandoesedeberjurdicosetransformaenuna
obligacin es porque pesa especficamente sobre determinada
persona.Retomandoelejemplo,todoslosdueosyconductoresde
automotores tienen el deber jurdico de no daar a otros; en
cambio,eldueodeunaempresadecolectivostienelaobligacin
contractualdeseguridadparaconlospasajeros(art.1289,inc.c,
CCC),queloresponsabilizadelosdaosquesufrieranstosenel
recorridodelmicro(art.1291CCC).
Elcontratodetransportehatransformadoundeberjurdicoen
unaobligacin,quepesasobreelempresariodeltransporte.
Deellosederivaqueexisteunadualidadincompatible:oexiste
deberjurdicoohayobligacin.Nopuedenhallarsepresenteslas
dos,nipuedeelegirseelrgimenjurdicoaaplicar,puestoqueese
rgimenestestablecidolegalmenteyresultadeordenpblico,no
pudiendocambiarse.
Concluyendo:lapresenciadeunaobligacindesplazaaldeber
jurdicogenrico.Nosepuedecambiarunayotrayusarlassegn
laconvenienciadecadacaso.
EnlasistemticadelnuevoCdigoCivil,laviolacindeldeber
jurdico de no daar engendra un supuesto de responsabilidad
extracontractual,quetieneunplazodeprescripcindecincoaos,
alaplicarseelplazogeneraldelart.2560CCC.
TEOKIAGENERALDELAOBLIGACIN 53
Encambio,laviolacindeunaobligacindeseguridadcomola
que surge del art. 1289, inc. c, CCC engendra un caso de
responsabilidadcontractual,quetieneunplazodeprescripcinde
dosaos (art. 2562inc.d,CCC),elqueresultamuyfcildeque
prospere, simplemente acreditando el dao producido durante el
transporte.
Siellegitimadoactivo,despreocupadoomalasesorado,dejase
pasar el plazo de dos aos del art. 2562 CCC, no podra luego
alegrementeinvocarlaviolacindeldeberjurdicogenricodeno
daar, para reclamar indemnizacin por la violacin de la
obligacindeseguridad delart. 1289,inc.c,CCC,yaquenoes
correctoquedetrsdetodaobligacinsubyaceundeberjurdico
genrico, como la SCBA resolvi varias veces, en criterio que no
compartimos.
DeberesJurdicosParticulares: seencuentranenunlugarin
termedioentrelosdeberesjurdicosylasobligaciones.Ellosvin
culanoatanaungrupodepersonasdeterminadas(porejemplolos
padrestieneneldeberdealimentar,educar,respetarasushijos;la
fidelidadquesedebenlosesposos,etc.).
8.EVOLUCINDELCONCEPTODEOBLIGACIN
Lateoradelasobligacionesnaciyalcanzsuplenodesarrollo
enelderechoromano.Enningunaramadelderechocivilhasido
mayor la influencia del derecho romano que en las obligaciones.
GuillermoBordahaexpuestoquetanadmirablefuelalabordelos
jurisconsultosromanosenestamateria,quelacienciajurdicade
los siglos posteriores poco ha podido agregar a lo que ellos
hicieron.
Algunos autores han llegado a sostener que, no obstante los
cambios,lateoraromanadelasobligacionesconservaantodosu
vigoryfrescura,yqueelderechomodernonohahechootracosa
quepulirsusaristasycontemplarconmayorpiedadlasituacin
deldeudor.
Yes comnescuchar laafirmacin deque elderecho actual
tieneenmateriadeobligacionesconcepcionessimilaresalasdel
derechoromano, oque elderecho delas obligacionesha sidoel
mbitodondelaevolucinhasidomenosintensa.
Elderechodelasobligaciones,juntamenteconelderechorealy
el derecho de los contratos, integra el derecho patrimonial. Es
ciertoqueelderechodelasobligacioneses,talvez,el
54 MARCELOLPEZMESA
ms tradicional, el menos cambiante, de todas las ramas del

derechocivil.
Elgruesodelassolucionesdelderechodelasobligacionesnos
viene del derecho romano o del derecho intermedio. Desde los
romanoshastaacnohacambiadomucho,prcticamentenoha
cambiadoennadalaestructuradelasobligaciones.Loatinentea
cmo se forman, cmo funcionan, cmo se clasifican, cmo se
extinguenlasobligacionesengeneralsigueprcticamenteiguala
losdasdeGayoylospretores.
Pero no obstante la gran influencia del derecho romano, al
gunosaspectosdelasobligacioneshanidotransformndose.Enla
parte formal, estructural de las obligaciones, o sea cmo se
forman,funcionan,seclasificanyseextinguen,ellegadoromano
permanece ms o menos inmutable, sin haber experimentado
mayorescambios.
Lapartesustancial,elcontenido,elespritu,elfindelasobli
gaciones s ha sufrido transformaciones notables: mayor inter
vencionismodelEstadoenloscontratos;restriccionesalprincipio
delaautonomadelavoluntad;laideadelasolidaridadsocial,
segn la cual puede decirse que la obligacin es la regla y la
libertad individual, la excepcin; la nocin de la buena fe ha
invadido todo el derecho; actualmente, en casi todas las le
gislacionesdelmundotienenvigencialassiguientesteoras:dela
lesinenorme,delaimprevisin,delriesgocreado,delestadode
necesidad; han sido reconocidas como nuevas fuentes de las
obligacioneslavoluntadunilateral,elenriquecimientosincausa,
elabusodelderechoetc.
Hanaparecidonuevasfrmulas,comoloscontratosdeseguro,
loscontratoscolectivos,loscontratosdeadhesin,loscontratosde
edicin, de representacin, radiodifusin, de informtica, etc.
Todas estas novedades han contribuido para configurar una
realidad que dista mucho de la que tuvieron ante s los
jurisconsultosromanos.
Lasobligacionesseextinguenporpago,transaccin,compen
sacin,datioprosoluto(dacinenpago),datioprosolvendo(dacin
apelandoalasolvencia),esdecir,haytodoungnerodeherra
mientasjurdicasydeconceptosjurdicosobligacionalesquevie
nendesdelosromanosyquenohancambiadosignificativamente.
Peroascomonohacambiadoesesegmento,shanidosurgiendo
nuevasfuentesdelasobligaciones,yalastradicionalesfuentes
romanasdelaleyyelcontratosesumaronluegootras.
TambinhabannacidonuevasfuentesenRoma,hablamosde
cuasicontratos,perobsicamenteleyycontrato.Ensntesis,enla
fazestructural,esdecir,laquecomprendeelmododenacimiento,
modificacin,losmediosdeextincin,hacambiadomuypoco.
Pero esta quietud, esta evolucin limitada del derecho de las
obligaciones,constituyeunaverdadamedias,porquesehandado
enlalgunastransformacionessignificativas.
La evolucin del derecho de las obligaciones con respecto al
derechoromanosehaproducidoentresaspectosfundamentales:
lasituacindeldeudor,laconcepcindelvnculoobligacionalyel
espritudelderechodelasobligaciones.
Con espritude sntesis,previamente aanalizar endetalle la
evolucin, puede decirse que el derecho de las obligaciones ha
evolucionadodelasimplezaromanaalacomplejidadmoderna;en
otraspalabras,haseguidouncaminoquevadelaconcrecino
casuismoromanosalaabstraccindelderechomoderno,yendode
lomaterialaloideal.EstaparbolafuecomprendidaporOrtoln,
quienafirmquelosprogresosdelacivilizacinespiritualizanlas
institucionesjurdicas.
Seguidamente,analizaremosloscambiosproducidos:
a) encuantoalasituacindeldeudor
Lavozobligacinnacicomoderivativodeligar,atar (obli
gatio),ytuvoensuorigencarctersagrado.Enelderechoromano
primitivo, cuando una persona se obligaba a pagar en plazo
determinado, se empleaba una formalidad llamada nexum, en
virtuddelacualseentregabaengarantaelcuerpodeldeudor.El
nexumeraunarelacinjurdicamercedalacualunhombrelibre
seconstituaengarantadeunadeudapropiaoajena.Esdecir,el
deudorcomprometasupropiocuerpo,ademsdesusbienesenel
cumplimientodelaobligacin.Suobligacineraextremadamente
rigurosa: en caso de no cumplir poda ser aprisionado por el
acreedorcompelidoatrabajarenbeneficiode stecomoesclavo,
vendidocomotalalotroladodelroTbero,encasodeexistencia
devariosacreedores,muertoyrepartidoenpedazos.
El concepto de obligaciones que se manejaba antiguamente
(Roma) produjo que la situacin del deudor fuese desfavorable,
sometido al acreedor por la relacin de nexum o cadena. Le co
rrespondalaprisinpordeudas,laesclavitudoeravendido(se
privilegiabaalacreedor).
Poco a poco, con el correr de los tiempos, esta solucin tan
dura fue atenundose. As, la ley Poetelia Papiria (ao 326 a.C.)
suprimielnexum ydeacuerdoconestaleyyanofuelapersona
mismadeldeudorlaquerespondaporladeuda,sinosusbienes,
supatrimonio.
56 MARCELOLPEZMESA
Estecambioenelespritudelderechoobligacionalsepuedever
claramente. En Roma el espritu era opresivo: en el concepto
antiguo,laobligacineraunnexo,deallvienelapalabranexum,
que significa cadena; la obligacin era como un grillete, una
cadena,esacadenaatabaaldeudorasuacreedor.Estevnculo
jurdico, esta relacin de dependencia, esta restriccin de la
libertaddeldeudorhaciaelacreedor,eraapreciadarigurosamente.
Laopcineracumplirlaobligacinomorir;eldeudorestaba
sometido prcticamente a la esclavitud si no pagaba, o lo des
pedazaban y lo repartan entre sus acreedores (aun cuando no
existen constancias de que esto haya sucedido alguna vez); le
podan vender la ropa, ponerlo a trabajar en las galeras como
galeote, etc. Como dijimos, la opcin era dramtica: cumplir o
moriroseresclavizado.
Actualmente, la situacin es mucho ms favorable para el
deudor.Estprohibidalaprisinpordeudas,aunquecabeesta
posibilidadendeudasimpositivasperonoentreparticulares.Se
privilegia al deudor, pero mejor sera un trmino medio, ms
humanitario.
Ennuestrapoca,lasituacindeldeudorhamejoradoosten
siblemente al limitarse las consecuencias del incumplimiento
sobresupatrimonio:eldeudor,actualmente,yanorespondecon
todossusbienes.
Porrazonessocialesymorales,lalegislacinactualponefuera
del alcance de los acreedores ciertos bienes que se juzgan in
dispensables para la subsistencia del deudor y su familia, tales
como:a)lasropasymueblesdeusoindispensabledeldeudor,de
su cnyuge o conviviente, y de sus hijos; b) los instrumentos
necesariosparaelejerciciopersonaldelaprofesin,arteuoficio
deldeudor;c)lossepulcrosafectadosasudestino,exceptoquese
reclame su precio de venta, construccin o reparacin; d) los
bienesafectadosacualquierreliginreconocidaporelEstado;e)
los derechos de usufructo, uso y habitacin, as como las ser
vidumbresprediales,queslopuedenejecutarseenlostrminos
delosarts.2144,2157y2178CCC;f)lasindemnizacionesque
corresponden al deudor por dao moral y por dao material
derivadodelesionesasuintegridadpsicofsica;g)laindemniza
cinporalimentosquecorrespondealcnyuge,alconvivienteya
los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio; h) los
dems bienes declarados inembargables o excluidos por otras
leyes(cfr.art.744CCC);i)elbiendefamilia(ley14394);etc.
DurantetodoelsigloXXyaunantes,elprincipiofundamental
imperante es el principio favor debitoris (en la duda, a favor del
deudor). Pensamos por nuestra parte, que, actualmente, este
principio debera sustituirse por el principio favor debilis (en la
duda,afavordelmsdbil).
Comnmente, los fallos judiciales argentinos todava echan
manodelprincipiodeinterpretacinfavordebitoris(enladuda,en
favordeldeudor),cuandohasidosustituidodesdehaceaosenlos
pronunciamientosdelasjornadasnacionalesdederechoprivado,
enlaenseanzadelosautoresyhastaenlasltimassentencias
porelprincipiofavordebilis(enladuda,enfavordelmsdbil)93.
Ennuestrocriteriodeberaadoptarseesteltimo.
Unejemplodemuestramejorcuantodecimos:siaunodeno
sotros nos debe dinero, por una cuestin laboral o por una de
mandaqueleiniciamos,laGeneralMotorsoPeugeot,ellossonlos
deudores,perono,evidentemente,elsujetomsdbildelarelacin
obligacional.
Dadasestascircunstancias,elderechomodernohacambiadoel
principio favor debitoris por el principio de interpretacin favor
debilis, porloqueencasodeexistiralgunadudarespectodela
obligacin,elladeberesolverseenfavordelsujetomsdbil.
b) Encuantoalespritudelderechodelasobligaciones
ElesprituqueinspirabaelderechodelasobligacionesenRoma
havariadomuchorespectodelquelasinspirahoy.Enestepunto
hahabidouncambiogrande.
Otraevolucinseprodujoenelmbitodelobjetodelosnego
cios jurdicos. Puede decirse que normalmente los cdigos mo
dernosestablecenunanormacomoelart.953CCoelactualart.
279 CCC, las que podemos llamar con propiedad como reglas
moralesdelordenamientojurdicoargentino.
Elart.279delnuevoCCC,siguiendodecercalalneadelart.
953delCC,establece:Objeto.Elobjetodelactojurdiconodebe
serunhechoimposibleoprohibidoporlaley,contrarioalamoral,
alasbuenascostumbres,alordenpblicoolesivodelosderechos
ajenosodeladignidadhumana.Tampocopuedeserunbienque
porunmotivoespecialsehayaprohibidoquelosea94.
03
Cfr.Cm.Ia Civ.Com.MardelPlata,SalaIa,1/4/97,Gonzlez,Mara
Esterc/PersaS.A.,ED,174494yLL,1998B170.
94
Variasotrasnormasdelmismoordenamientoreceptanelestndardela
moralylasbuenascostumbres(arts.279,10,344,398,958,1004y1014CCC)
yotrasacogenlapautadelamoral(arts.2047,inc.a,y2468CCC).
Porejemplo,uncontratoentredosomspersonasparaaso
58 MARCELOLPEZMESA
ciarse para ejercer el contrabando vulnerara la regla moral del

ordenamiento,altenerunobjetoilcito.
Laautonomadelavoluntad,encuyavirtudespermitidoalos
contratantes la libre regulacin de sus derechos y obligaciones,
poseelmitesinderogables,talescomoelordenpblico,lamoraly
labuenaconducta90.
Lalibertaddecontratarnopuedeserconsideradadenegatoria
de la regla moral del ordenamiento, dado que ella siempre ha
servidodevallaparamantenerlaprimacadelamoralylasbuenas
costumbres7677.
Bien se ha aclarado que la licitud e ilicitud del acto deben
juzgarse no en razn de las prestaciones aisladas sobre las que
versanlasrespectivasobligaciones,sinoenatencinalcontenido
integral del acto en s mismo y en sus finalidades inmediatas o
mediatas,intrnsecasoextrnsecas,queridasexpresaotcitamente
porlasparteso,almenos,conocidasytenidasencuentaporellas
alcelebrarlo78.
De igual modo ocurrira con un contrato de sociedad para
explotarlatratadepersonas,comotristementeocurriennuestro
pashastaladcadadeltreintaaproximadamenteconlaclebre
sociedad delictiva conocida como Migdale o Zwi Migdal, una
sociedadpolacaquetraamujeresengaadasdesdeEuropapara
ejercerlaprostitucin.
Cualquier instrumento jurdico con que pretendieran legalizar
estaactividad,ascontuvieralaaceptacindelaprostituta,vulnera
la regla moral del ordenamiento, ya sea por ilicitud, por
inmoralidadoporafectarlasbuenascostumbres.
Estetipodereglas(comolareglamoral)implicaunaevolucin
del derecho de las obligaciones que no se hallaba en los textos
clsicosromanos.
La prohibicinde lausura, delabuso delderecho, lainstau
racinclarayexpansivadelprincipiogeneraldelabuenafeson
todasinnovacionesquesehanidodandoalolargodelahistoria
delderecho.
Han surgido adems nuevas fuentes de las obligaciones (por
ejemplo, el enriquecimiento sin causa, la equidad, la voluntad
unilateral,etc.).
76CNCom.,SalaB,11/4/95,LL,1995D636.
77C.Civ.Com.yCont.Adm.RoCuarto,30/5/95,LLC,1997333.
789'C.Civ.yCom.Morn,Sala2a,8/6/95,Jubasum.B2350445.
Enelmbitodeloscontratos(fuenteprimordialdenacimiento
delasobligacionesparalosromanos),enRoma,elconocimientode
lasfrmulaseraesencial;seutilizabaunformalismorigurosopara
perfeccionar un negocio jurdico. El cambio de una palabra o la
falta de un gesto durante ese procedimiento podan dejar sin
proteccinaunodeloscontratantes.
Adems,enRoma,enlapocaclsica,lastipulatioeralafuente
principaldelasobligacionesyslosereconocavalidezyproteccin
aochocontratostpicos(cuatrorealesycuatroconsensales).
Enelderechoromanoclsico,uncontratoatpiconootorgaba
proteccin a los contratantes, por lo que atipicidad equivala a
desproteccin.
En cambio, en nuestros das, existen multitud de contratos
tpicos o nominados en nuestro Cdigo y tampoco la atipicidad
resultaproblemaalgunoparaloscontratantes,quepuedenhacerlo
valercasicomosifuerauncontratotpico.Esms,lareglaesen
estosdaslaatipicidad,antesquelatipicidaddelcontrato,porque
lalibertaddecontratacinhacequelaspartesmodulenlostipos
contractualessocialmenteaceptados,peronosiemprelegalmente
previstos,asuconveniencia.
c) Encuantoalaconcepcindelvnculoobligatorio
EnRoma,laobligacineraunvnculomaterialeintransferible,
no era un vnculo ideal que sobrevolaba anglicamente a las
personas;eramaterialeintransferible.
Con respecto al vnculo jurdico, antiguamente (Roma), el
mismoeraunlazo,cadenaonexopersonaleintransferible,como
consecuencia:
1) no se poda crear obligaciones por medio de un represen
tante;
2) nopodasustituirsenielacreedornieldeudor,nohayfaz
dinmica,lossujetoseranestticos;
3) no haba estipulacin en favor de terceros. Ej. La persona
saca un seguro de vida para ella y su familia; en este caso, la
familiaseraeltercero,yenRomaestonoeraaceptado;
4) exista determinacin rgida inicial de los sujetos de la re
lacinobligacional.Sesabaquineradeudoroacreedorynose
podancambiar.
Actualmente, el vnculo de la obligacin no es personal sino
patrimonial.Esporelloquelasconsecuenciasyamencionadasno
sedan,sinoque,porelcontrario:
1)puedehaberestipulacinafavordeterceros;
60 MARCELOLPEZMESA
2) puede haber creacin de obligaciones por medio de repre

sentantes;
3) puedesustituirseelacreedorodeudor(cesindecrditoso
deudas);
4) puedenohaberdeterminacinrgidainicialdelossujetos.
Puedehaberunaciertaindeterminacininicialdelossujetos(en
undeterminadoplazodebedeterminarse,completarloquefalta,
sinoseobligaelrepresentante).
En primer lugar, en el derecho romano antiguo, no haba
posibilidaddeintroducirlafiguradelrepresentante;cmoeraun
vnculo material e intransferible, necesariamente, deudor y
acreedordebanestarpresentesanteelpretor,nosepodamandar
aotro,comoahora,unmandatarioounapoderado.Ensegundo
lugar,nosepodasustituirnideudorniacreedor.
Ello ha cambiado decisivamente entre nosotros pues en las
obligacionespuedeexistirciertaindeterminacininicialencuanto
aalgunodelossujetos.Siempredebenestarindividualizadoslos
sujetosalmomentodelcumplimientodelaobligacin,peronoes
necesario que inicialmente tambin lo estn. En nuestros das,
puederealizarseunacesindederechos,unendosooendosarun
pagarenprocuracin,etc.
Vemosentoncesqueunaobligacindocumentadaenunttulo
ejecutivo librado a favor de determinada persona puede ser
transferida,conloqueseproduceuncambiorespectodelacree
dor.Elloseadmiteperfectamente,adiferenciadeRoma.
Otra consecuencia es que no se poda estipular en favor de
terceros.Un ejemplode estipulacina favorde untercero esel
contratodeseguro,cuandoyocontratounseguro,normalmente
estoyhaciendounaestipulacinafavordeterceros.Siyomaana
atropelloaunapersonaconelautoytengoseguro,lacompaale
vaapagaraesetercero,ynoam.Siyoaseguromividaymaana
memuero,lacompaalevaapagaramifamilia,y,obviamente,
noam.
Laestipulacinafavordeterceros,enRoma,estabaprohibida,
por lo menos en un comienzo; hacia la poca justiniana hubo
algnmatiz,perotampocoeramuyaceptadalaprctica.
Laconsecuenciadeestasdoscaractersticasdelvnculoobli
gacional(personaleintransferible)enRomaeraladeterminacin
inicialdelossujetos.
Hoyendapuedengenerarseobligacionesenlasquenoest
determinadoinicialmenteunodelossujetos(casotpico,lacompra
deunbienencomisin,enunasubasta).
Laestipulacinafavordeterceros,quecontemplaelart.504
delCC,estahoraregladaporelart.1027delnuevoCCC,elque
establece:Estipulacinafavordetercero.Sielcontratocontiene
unaestipulacinafavordeuntercerobeneficiario,determinadoo
determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades
resultantesdeloquehaconvenidoconelestipulante.
E1estipulantepuederevocarlaestipulacinmientrasnore
cibalaaceptacindeltercerobeneficiario;peronopuedehacerlo
sinlaconformidaddelpromitentesistetieneintersenquesea
mantenida.Elterceroaceptanteobtienedirectamentelosderechos
y las facultades resultantes de la estipulacin a su favor. Las
facultadesdeltercerobeneficiariodeaceptarlaestipulacin,yde
prevalersedeellaluegodehaberlaaceptado,nosetransmitena
susherederos,exceptoquehayaclusulaexpresaqueloautorice.
Laestipulacinesdeinterpretacinrestrictiva.
Esdecirquelostrminosdelaestipulacinafavordeterceros,
aunquedeinterpretacinrestrictiva,sonamplios,enlostrminos
deesanorma.
EnRomanopodahaberindeterminacindelasobligacionesen
cuanto al sujeto, ni inicial ni sobrevenida. Ello, simplemente,
porquelaobligacinconstituaunvnculopersonaleintransferible.
En la actualidad, ha cambiado mucho la naturaleza de este
vnculo.Ennuestrosdas,elvnculoobligatorionoesunvnculo
personalniesintransferible,sinomeramentepatrimonial.
Sieldeudordebe,eldeudorpaga.Sinopagaeldeudor,puede
pagarotrapersona(diversossupuestosdepagoporterceros).Hoy
importamselpagoquequienpaga(art.881CCC);ello,salvoque
sehayantenidoencuentalascondicionesespecialesdeldeudor,o
hubiereoposicinconjuntadelacreedorydeldeudor(art.881in
medioCCC).Y,aunas,laoposicinalpagodebeserconjuntade
acreedor y deudor, lo que constituye un extremo difcil de
materializarse,yaqueelacreedorcasisiemprepreferircobrarsu
deuda,aundeotroquenoseasudeudor,puesluegodelpagol
quedadesinteresadoypasaaserasuntodeotros.
Esaexigenciadedeterminacindelossujetostanescrupulosa
enelderechoromano,yanopersistehoy.Prevaleceenestosdasla
materialidaddelpagoporsobreotrasconsideraciones,habindose
transformadoelvnculo,antespersonal,enunvnculopatrimonial.
ElespritudelasobligacionesenRomayhastamediadosdel
sigloXXnocambirmicho.Losprincipiosdelosordenamientos
62 MARCELOLPEZMESA
romanos, del Cdigo de Napolen y del resto de los Cdigos del

sigloXIXestnimbuidos,aligualqueenRoma,pordosprincipios
salientes:
1)Elcultodelaautonomadelavoluntad.Essteunprincipio
clsicoromano,quevaarenacermuyfuertementehacialossiglos
XVIIIyXIX,porimperiodelasideasindividualistasdelaEscuela
ClsicadelDerechoNatural,querecogilaCodificacin.
Foulli,unescritordelsigloXIX,decaquiendicecontractual
dicejusto.Estoesmuyparecidoalprincipiovolentinonfttiniuria
(lo querido no puede causar injuria). ste es el dogma de la
autonomadelavoluntadenestadopuro.
Esterespetoabsolutodelaautonomadelavoluntadtieneuna
explicacin:elmismoconstituyunareaccinimportantecontra
los excesos del feudalismos; el feudalismo directamente haba
arrasadocontodoslosderechosdelindividuo,poresolaEscuela
Clsica del Derecho Natural reacciona y establece el respeto
absolutodelapropiedad,viendoalderechodedominiocomoun
derecho absoluto y el respeto absoluto de la autonoma de la
voluntad. Andando el tiempo, se apreciara que este respeto tan
absolutotraeraproblemas,porquecumplirlavoluntadpactadano
es siempre hacer justicia, ya que, muchas veces, quien es ms
dbil en la contratacin acepta condiciones coaccionado o
imposibilitadodediscutirconquienostentaunaposicindefuerza
contractual.
Elprincipio pactasuntservanda (somosesclavosdenuestros
pactos)delosromanosfueluegoatravsdePothier,receptadopor
elart.1134delCCfrancs,llegandoentrminosbastanteparecido
alart.1197denuestroCdigoCivil.Estanormasientaelprincipio
dequeloscontratossonleyparalaspartes.
Elart.1197delCCexpresa:Lasconvencioneshechasenlos
contratos forman para las partes una regla, a la cual deben
sometersecomoalaleymisma.
ElcultoalaautonomadelavoluntadenelCdigodeVlez,
cdigo individualista, estaba tambin presente en el derecho
romano,perohoyhacambiadomucholaperspectivaquesetiene
del.
Dichoprincipiodeautonomahasidoreceptadoenunrosario
denormasdelnuevoCdigoCivilyComercial;entreotras,losarts.
32,3<r prr.;37,inc.d);38,43,513,639inc.b);677,2 o prr.;
1709inc.b);2599,2651,etc.
Peroelmismonorigeenestadopuro,sinoquelosarts.12,13y
cc.CCCloacotanyenmarcan.
En virtud del art. 12 CCC, las convenciones particulares no
pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia est in
teresado el orden pblico. Y de acuerdo al art. 13 CCC, est
prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley
pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el
ordenamientojurdicoloprohba.
2) Laresponsabilidadobjetiva. Algunosautoressostienenque
en Roma el eje del sistema de responsabilidad giraba sobre la
culpa. No estamos de acuerdo con esta afirmacin, pues con
sideramos que en el derecho romano arcaico el principio era el
inverso. Enese perodo,el principioera elde laresponsabilidad
objetiva,quedespusfueevolucionandohacialaculpa.
Prescindiendodeestaverdadhistrica,algunosautoresdicen
quecaracterizabaalderechoromanoelcultoalaautonomadela
voluntad, la responsabilidad subjetiva y la prohibicin del abuso
delderecho.
Noestamosdeacuerdoconelsegundoaspecto,puesenelde
recho romano el principio rector era la responsabilidad objetiva,
lindandoconlacausalidadmaterial.
Desde principios del Siglo XX y especialmente desde el ao
1918enadelante,aconsecuenciadelosdesastresqueprodujola
PrimeraGuerraMundial,llamadalaGranguerra(aunquefueun
conflicto mucho menos destructivo que la conflagracin mundial
quesedioentre1939y1945)rigenideasdenetocortesolidarista.
Losconflictostannovedososquehabaprovocadoosacadoala
luz la Primera Guerra Mundial y que despus presentara la
Segundahicieronavanzaralderechomsrpidoentreintaaos
queentreintasiglos.
Empiezanaregirentonces,en1918,ycadavezconmsfuerza
ideas de neto cuo solidarista. El maquinismo, la revolucin
industrial y, sobre todo, la segunda revolucin industrial y la
Primer Guerra Mundial, provocaron un profundo cambio en el
escenariodelderechodelasobligaciones,quehizoprimeroquese
sancionara una norma como el art. 1113 del CC, que fue des
interpretadaporlamagistraturaargentinapromedio,alpuntode
provocarunahermenuticaideologizadayseveramenteobjetivista
deunanormaquenoloeratanto.
ConlasancindelnuevoCdigoCivilyComercial,quecontiene
unanormaultraobjetivista,comoelart.1757CCC,ynu
merosasotrasqueremitenaella(arts.1243,1286,1685,2 o prr.;
64 MARCELOLPEZMESA
1759y1769CCC),casisehavueltoalainfanciadelderecho,ya
que la responsabilidad objetiva, es decir, despojada de toda
consideracinculpabilsticaodereprochealdaadoreslaregladel
sistema de responsabilidad plasmado, a pesar de que
demaggicamenteelart.1721infineestablezcaqueenausenciade
normativa,elfactordeatribucineslaculpa.
Las remisiones son tantas al art. 1757 CCC y ste es tan
rotundo,quedifcilserquealgunadelasexcepcionesquepuedan
pensarse se configuren en supuestos concretos de aplicacin
prctica.
9.LAINFLUENCIADELDERECHOCANNICO
Tambinelderechocannicohahechograndesaportacionesal
derecho de las obligaciones. La influencia de la Iglesia sobre el
derecho produjo una paulatina desformalizacin de un derecho
que,hastaentonces,eraseveramenteformalista.
Lasenseanzascanonistasfueron:
La idea de que la palabra obliga, esto es, el respeto de la
palabradadaofidelidadalapalabraempeada.
La vigencia irrestricta del principio general de la buena fe
(arts.9,961y991CCC).
Elprincipiodelaprohibicindelausura:prohibicindeno
esquilmaroexplotaralprjimo(porejemplo,prestardineroaaltos
intereses).
La prohibicin del abuso del derecho: se advirti que los
derechosseconcedenconunafinalidadvaliosa,noparaperjudicar
(art.10CCC).
Teora de la imprevisin: la vigencia efectiva de la clusula
pacta sunt servanda, rebus sic stantibus. Somos esclavos de
nuestroscompromisos(denuestrospactos)enlamedidaenqueno
hayancambiadolascondicionesenlascualescontratamos.
Lavigenciaefectivadelcontratotieneporpresupuestoquese
mantengan las condiciones en que se contrat. No pueden los
contratantes quedar irremediablemente atados a una realidad
distintadelaqueenmarcsucontratacin.
Laampliacindelaresponsabilidadextracontractual,ores
ponsabilidad exlege: aloscanonistassedebelaafirmacindela
existencia en todo ordenamiento jurdico de una regla moral
(escritaono)(art.279CCC),porejemplo,elpropietariodeanimales
ferocestienelaresponsabilidadrespectodelasmordeduras,tiene
la obligacin de resarcir. En la concepcin canonista: est o no
escritoelderechomoralexiste.
10. TCNICA LEGISLATIVA: LOS CDIGOS ANTERIORES AL ARGENTINO Y LOS

POSTERIORES. CODIFICACIONES INDEPENDIENTES. FORMACIN DEL
DERECHOCOMERCIAL.UNIFICACININTERNA.UNIFICACINEXTERNA
ElsigloXXvioexpandirseunanuevaidearespectodelaregu
lacin delas obligaciones:la ideade unificaren unsolo cuerpo
normativoelrgimendelasobligacionescivilesycomerciales.
Un tema debatido por civilistas y comercialistas desde hace
cincuentaaoseseldelaconvenienciadeabolirtodadistincin
entre obligaciones civiles y comerciales, unificando las normas
relativasaellasenunnicocuerpo.
Losjuristasmstradicionalessehanopuestoatodafusiny
hanabogadoporelmantenimientodelaseparacindelosCdigos
CivilesyComerciales.
Tambinsehadiscutidosilaunificacindebeconcretarseen
uncdigoseparadodeobligaciones,enelsenodelCdigoCiviloen
elComercio.
Perosuperadosestosprimerosescollos,launificacinavanz,
conformeavanzabaelsiglo.
Los fundamentos dados para la unificacin han sido funda
mentalmentedos:
a) Noexisteunateoradelasobligacionesparaelderechocivily
otra para el derecho comercial, sino meras aplicaciones de una
sola.Deahqueporlgicaconsecuencia,ambosderechosdeben
estarunidosendichamateria.
b) SiendoelderechodelasobligacionesdelCdigodeComercio
idnticoporsuesenciaalderechodelasobligacionesdelCdigo
Civil,nadaesmsaconsejadoqueunificarlosenunsolocuerpo
legal.
Varios pases, entre ellos Suiza, Polonia, Marruecos, Lbano,
Turqua, con sus respectivos cdigos de obligaciones, as como
Italia,Per,cuyosCdigosCivilescontienenunalegislacinnica
para las obligaciones civiles y comerciales, han inscripto sus
nombresenlatendenciaunificadora.
La idea unificadora tambin ha tenido muy importantes an
tecedenteslegislativos,comoelCdigosuizodelasobligacionesa
partirdelao1881quefueincorporadocomoLibroVdelCdigo
Civilen 1912; siendolaideatambinaceptadaporTnez (1906),
Marruecos (1912), Turqua (1926), Lbano (1934), Polonia (1934),
Madagascar(1966),Senegal(1967)y,comprendiendomateriacivil
ycomercial,porlosCdigosCivilesdeItalia(1942),UninSovitica
(1964),Per(1984),Paraguay(1987),Cuba (1988),Holanda(1992),
Mongolia(1994),Vietnam(1995),
66 MARCELOLPEZMESA
Federacin Rusa (1994), as como por los Cdigos nicos en lo

CivilyComercialdeChina(Taiwn)ydelreinodeTailandia,ypor
losPrincipiosGeneralesdelDerechoCivildelaRepblicaPopular
China,de1987,JK.
Estosantecedenteslegislativoshansabidointerpretarqueno
se justifica mantener en vigencia dos Cdigos separados para
regular actos que carecen de diferencias esenciales entre ellos y
que,poresomismo,perfectamentepodanreglarsejuntos.
LosCdigosdelsigloXX,porejemplo,elsuizoyelpolaco,son
Cdigos donde se trata unificadamente las obligaciones civiles y
comerciales. Hubo adems un gran proyecto de Cdigo Franco
ItalianodelasObligaciones,quenollegaprosperar.
Ennuestropas,despusdelAnteproyectoLlambas,todaslas
tentativasdereformahanseguidoelcaminodelaunificacindel
derechocivilconelderechocomercial,planendoseregularambos
enunsolocuerpodeleyesyderogndoselosCdigosCivilyde
Comercio.
Desdehaceunlargotiemposehanidosumandopronuncia
mientosdeprofesores,abogadosyCongresoscientficosenfavor
delaunificacinlegislativacivilycomercial.
Puestoenpalabrassencillas,numerososestudiososdeldere
cho argentino y varios gobiernos de nuestro pas han entendido
quenoexistendiferenciasdefondoentrelosactosdelosparti
cularesylosdeloscomerciantes.
98
Tambin han existido en el siglo XX, en favor de la unificacin del
rgimen de las obligaciones civiles y comerciales voces latinoamericanas,
panamericanasyargentinasautorizadas,comolasrecomendacionesquehan
surgidodediferentescongresosdeabogadosrealizadosenLatinoamricayen
nuestropas(ICongresoNacionaldeDerechoComercial,reunidoenBuenos
Airesen1940;VIConferenciaNacionaldeAbogados,reunidaenLaPlataen
1959; III Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961); Congreso
Nacional de Derecho Comercial (Rosario, 1969); III Congreso de Derecho
Societario (Salta, 1982); Conferencia Nacional de Abogados y Facultades de
Derecho (Rosario, 1982); IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del
Plata,1983);CongresoArgentinodeDerechoComercial(BuenosAires,1984);
Jornadas Nacionales sobre Unificacin de las Obligaciones Civiles y
Comerciales(BuenosAires,1986);VIJornadasBonaerensesdeDerechoCivily
Comercial(Junn,1994);lopropioendosMesasRedondassobreunificacin
de los Derechos civil y comercial (una organizada por la Universidad de
Belgranoen1979ylaotra,porelInstitutoArgentinodeDerechoComercialy
el Colegio de Escribanos de la Capital Federal, 1986). Finalmente las XVI
JornadasNacionalesdeDerechoCivil(BuenosAires,1997),consideraron,por
su parte, que no existen diferencias sustanciales entre contratos civiles y
comerciales, lo que tambin implicaba pronunciarse en favor de la
unificacin.
Sehanbasado,paraarribaraestacreencia,endiversosan
tecedentes. Los ya mencionados y otros ms, que seguidamente
mencionaremos.
Paracomenzarenordencronolgico,puedencitarseenfavorde
lareuninenunsoloCdigodelamaterianormalmentecontenida
en dos (Cdigos Civil y de Comercio) las opiniones del jurista
brasileoAugustoTeixeiradeFreitas(inspiradorfundamentalde
VlezSarsfieldyfuentedirectademsde1000artculosdelCdigo
Civilargentino)delmaestroargentinoLisandroSegovia,favorables
ya en el siglo pasado a la unificacin en un mismo rgimen
jurdico de todo el rgimen de las obligaciones (civiles y
comerciales).
Enlosltimosveintisieteaos,hanexistidocuatroproyectos
dereformas,quehanpropuestollevaradelanteenlaArgentinala
unificacindelalegislacincivilycomercial.
a) Elprimerodeellos conocidocomoProyectode1987llega
convertirseenley,alobtenerlasancinporlasdosCmarasdel
Congreso nacional, pero fue vetado en 1991 por el presidente
Menem,porloquenuncarigienrealidad.
EsteProyectodeUnificacindelaLegislacinCivilyComercial
delao1987,quetuvoorigenenlaCmaradeDiputadosdela
Nacin,fueredactadoporunaComisinHonorariaqueintegraron
los doctores Hctor Alegra, Atilio Anbal Alterini, Jorge Horacio
Alterini,MiguelCarlosAraya,FranciscoA.delaVega,HoracioP.
Fargosi, Sergio Le Pera y Ana Isabel Piaggi; el Senado Nacional
someti el trabajo al anlisis de una Comisin Tcnica Jurdica,
que presidi el doctor Luis Moisset de Espans, aprobando el
proyectoluegodeunalargademoraen1991,ysinmodificacin
algunadelproyectosancionadoenDiputados.
Inmediatamentedespusdesancionadalaley,elproyectofue
vetado por el presidente Menem. El lobby del gremio mdico,
inquietoporlasmodificacionesintroducidasenmateriadeprueba
de la culpa mdica en caso de mala praxis profesional, y la
oposicin del ministro Domingo Cavallo, a consecuencia de
considerar que la tasa de inters admitida por el Proyecto poda
ponerenaprietosalPlandeConvertibilidad,hicieronarchivarun
buenproyectodereformas.
b) Elsegundoproyectodeunificacinprovinodeladenominada
ComisinFederaldelaCmaradeDiputadosdelaNacin,
68 MARCELOLPEZMESA
laqueelaborunproyectoquefuesancionadoel3denoviembre
de1993,ypasenrevisinalSenado.
La Comisin redactora fue integrada en ese caso por los
doctores Hctor Alegra, Jorge Horacio Alterini, Miguel Carlos
Araya,MaraArtiedadeDur,AlbertoMarioAzpeita,EnriqueC.
Banchio,AlbertoJ.Bueres,OsvaldoCamisar,MarcosM.Crdoba,
RafaelManvil,LuisMoissetdeEspans,JorgeMossetIturraspe,
Juan Carlos Palmero, Ana Isabel Piaggi, Efran Hugo Richard,
NstorE.Solari,FlixAlbertoTrigoRepresasyErnestoC.Wayar.
c) Untercerproyecto,conidnticafinalidad,fuepreparadopor
iniciativadelPoderEjecutivoNacionalporunaComisincreadapor
decreto468/92delPoderEjecutivoNacional,cuyotextofueremitido
alSenadodelaNacin.
La Comisin Honoraria redactora estuvo compuesta por los
doctores Augusto C. Belluscio, Salvador Daro Bergel, Ada R.
Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio Csar Rivera, Fe
dericoVidelaEscaladayEduardoA.Zannoni.
Ninguno de estos dos ltimos proyectos obtuvo sancin, in
gresandoalalistadelasiniciativasdereformadelCdigoCivil
innecesariamentefrustradas.
d) ProyectodeCdigoCivilyComercialredactadoporlaComi
sindesignadaporDecreto685/95.
Este nuevo proyecto de unificacin fue redactado por una
ComisindejuristasintegradaporlosDres.HctorAlegra,Atibo
AnbalAlterini,JorgeHoracioAlterini,MaraJosefaMndezCosta,
JulioCsarRiverayHoracioRoitman,actuandocomoSecretarioel
doctorLuisF.P.LeivaFernndez.
ElmismofueelevadoalPENconfecha18/12/98,yvueltoa
elevarconmodificacionesel17/3/99,previndoseenelmismosu
entradaenvigenciaapartirdel1deenerodelao2000,loqueno
sellevacaboporfaltadetratamientoparlamentariodelproyecto.
Elproyecto,desdeelpuntodevistaformal,proponederogarel
texto del Cdigo Civil actualmente vigente que consta de 4051
artculosporuntextointegralmentenuevode2532artculos.Prev
asimismoladerogacindelCdigodeComercio(conexcepcinde
susarts.891,892,907,919,926,984,996y999a1017/5,que
seincorporancomoarts.631a678delaley20.094),tenindose
porincorporadasalCdigoCivillasleyesespecialesanteriormente
incorporadasalCdigodeComercio.
Prevasimismoquetodadisposicinqueestablezcaderechosu
obligacioneshastalamayoradeedaddebeentendersehastalos
dieciochoaos,exceptoenmateriadeseguridadyprevisinsocial
enquedichosbeneficiosseextiendenhastalosveintinaosde
edad,salvoquelasleyesvigentesestablezcanotraedad.
SetratdeunproyectodesustitucinintegraldelCdigode
V lez, que tuvo trmite parlamentario, pero no prosper
finalmente.
TodoslosproyectosdereformaredactadosenlaArgentinaen
losltimosveintisieteaoshanpivoteadosobredosaspectosbien
definidos:
a) Unificacindelasobligaciones.
b) SimplificacindelCdigoCivilporqueesmuyfrondosoyse
creenecesarioreducirlo.
Launificacinlegislativacivilycomercialesnecesariaporque
rigencuestionesquesesuperponenysusdiferenciaspuedenser
salvadasenalgunasclusulas,estampandounaodosleyespara
establecerlasdiferenciasqueexistenentres.
Pornuestraparte,adherimosalaideaunificadora,peronoala
idea de reformar ntegramente el Cdigo Civil, ni menos la de
cambiardeplanoelarticulado,pueslaabogacaylamagistratura
delpasnoestnpreparadasparaasumiruncambiotandrsticoy
repentino.
Baste con pensar en la insatisfaccin de la poblacin con la
justiciaargentinaactual,yqueelloseproduceconunCdigocon
el que nuestros jueces estudiaron, respecto del que existen
multiplicidaddefallosdecasitodoslostemas,centenaresdelibros,
miles de artculos en las revistas, y aun as llueven las crticas.
Cambiar ntegramente el Cdigo Civil requerira que nuestros
jueces y funcionarios judiciales se familiaricen con una norma
compleja, respecto de la cual, en un primer tiempo, no existir
bibliografasuficienteni,menos,jurisprudencia.Sindudanoser
unpasofcil.
LaideamsinteresantenospareceladelProyectode1987ola
del Proyecto de la Comisin Federal de 1992, que respetaban la
estructura del Cdigo Civil y le introducan las innovaciones y
nuevas herramientas, en intersticios de articulado que haban
creadointeligentemente.
Y si se nos apura, consideramos que lo mejor hubiera sido
compatibilizar lo ms posible ambos proyectos del ao 1992,
70 MARCELOLPEZMESA
respetandolaestructuradelCdigoyagregndolealgunasde
71 MARCELOLOPEZMESA
lasbuenasideasquetenaelProyectodelaComisinPresidencial.
Conelloselograraunaobraextraordinariay,sobretodo,tilal
pas,enlascondicionesrealesenquesteseencuentra,queno
sonlasdeEuropa.
e) AnteproyectodeCdigoCivilyComercial,redactadoporla
ComisindesignadaporlaPresidenteCristinaFernndez
EsteanteproyectodereformasalCdigoCivilfuepresentadoen
2012alapresidenciadelaNacinporunaComisinintegradapor
tres personas (Ricardo Lorenzetti, Elena I. Highton y Ada
Kemelmajer),peroampliadaporellosaunosciencolaboradoresde
todatendenciaynivel,queredactaronunproyectodecdigoque
derogacompletamentelosCdigosCivilydeComercioyunificalas
obligacionesenunsolorgimen.
Seunificanlasobligacionescivilesycomercialesenunsolor
gimen, aunque el elegido no ha sido el ms feliz que pudiera
haberse buscado, ni la metodologa, la ms conveniente para
adoptar.
ElproyectoestuvoaestudiodelaPresidenciaduranteunlargo
perodoy,luego,deimprovisoycuandonadahacapreverlo,fue
sancionadotalcomoestabayhastaconlosseveroserroresque
habamos advertido pblicamente que portaba. El mismo, con
algunasmodificacionesdelPoderEjecutivo,fuesancionadocomo
ley26.994,previndosesuentradaenvigenciaelIo deagostode
2015,porley27.077.
Esfcilmenteconstatablelacarenciadeunaideadirectrizenel
nuevo Cdigo, al existir en l varias lgicas distintas, segn la
materiadequesetrate,siendovariasdeellasincompatiblesentre
s: una tesitura revolucionaria, que nos preguntamos si ser
compatibleconlasociedadargentinacuandorijaefectivamente,en
derecho de familia, y lgicas o tendencias mucho ms
conservadoras, incluso en exceso en algunos casos, como en
materiadeadquisicindelapropiedadsobreinmuebles.
Elloseprodujoporquesehadistribuidolaredaccindelar
ticuladoenncleosdecolaboradores,sinquelosunostenganidea
siquieradloqueestabanhaciendolosotros,norealizandonadie
en verdad el trabajo de indicar una orientacin definida, clara,
perceptible o, a falta de ello, de armonizar luego los diversos
segmentosyexpurgarlascontradicciones.
Porende,elcriterioquepresidilaredaccindelaseccinde
derechodefamiliaesclaramentecontradictorioconelqueorient
72 MARCELOLPEZMESA
laredaccindelasnormasdederechoprivadopatrimonial.
Adems, puede constatarse fcilmente en el nuevo ordena

miento cierta propensin a la declamacin, insistiendo en innu
merables definiciones sobre las ms diversas figuras receptadas,
endesmedrodelaprecisinacercaderequisitos,presupuestosde
aplicacinylimitacionesdeellas.
Detalmodo,elnuevoCdigoparecemsundiccionariojur
dico plagado dedefiniciones y,peor, notodas correctas queun
CdigoCivil,yaquenotienelasprecisionesnecesariasparaser
puestoenprcticaporlosjueces,talcomoestredactado.
Lamentamos que el anteproyecto otrora presentado no haya
sidotomadocomobaseparalareformaposterior,nisometidoal
menosalacribadelacrticayeldebatedelosmejoresjuristasde
este pas, muchos de los cuales no han sido convocados a
participardelgruporedactoronoseleshapedidoopininluegoo
lasqueselespidieranylasobservacionesqueformularannohan
sidoatendidas,loquemuestradesdeuncomienzounatendencia
errnea,quedebieracorregirseconunaLeydeFedeErratas,que
expurgue del nuevo ordenamiento sus principales pifias y
contradicciones,quenosonpocasnimenoresenvariossupuestos.
11. DERECHOS CREDITORIOS Y DERECHOS REALES: TESIS TRADICIONALES, TESIS

UNIFICADORAS,FUNCINECONMICAYTUTELAJURDICA
Losderechosrealesylosderechosdelaobligacinocreditorios
son subgneros del gnero derecho patrimonial. Pero existen
diferenciasimportantesentreambos.
Enlaconcepcinromanistaderechorealderechodeobligacin
eraunparantittico,queestablecaunantidaseparacinentre
ambos conceptos. A primera vista, los romanos construyeron el
derechorealnicamentedesdeelpuntodevistadeldebernegativo
detodoslosdemsfrenteasutitular;sinembargo,losromanos
expresaron esa anttesis en referencia a la accin antes que al
derecho, contraponiendo las actiones in rem a las actiones in
personara99, lo que muestra que la diferencia no est tanto en
cmoelderechoes,sinoencmolseejercitaba.
99
GROPPO, Giuseppe, Las Obligaciones. Contenido y requisitos de la
prestacin, trad. de Fernando Hinestrosa, Univ. Externado de Colombia,
Bogot,1981,p.26.
74 MARCELOLPEZMESA
Siempresehadistinguido,entreestosderechos,ysehadicho
queelderechorealesunpoderounaprerrogativadeunhombre
sobre una cosa, mientras que el derecho de las obligaciones, a
diferenciadelanterior,esunarelacinentredospersonas.
Se ha expuesto asimismo que el derecho real es el ejercicio
directo de la soberana humana sobre una cosa; en vez en los
derechoscreditorios,elacreedornoejercelafacultaddirectamente
sobreelobjetosinoindirectamente,atravsdelaconductadeotra
persona,porejemplo,enlasobligacionesdedar,recibelacosade
manosdeotro,esdecirnohayrelacindirectaconelobjeto.
Ennuestropasnoexisteprisinpordeudasciviles,aunqueel
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar podra dar
lugaraella,aunqueenlaprcticanoocurre.
Porende,enlosderechospersonales,lacoaccindelacreedor
noseejercesobrelapersonadeldeudorsinosobrelosbienesde
ste.Elacreedorcarecedederechodirectosobrelosbienesdesu
deudor;yslotiene,atravsdeesteltimo,underechocontrasu
patrimonio en el estado en que el mismo se encuentre en el
momentodelembargo.
Pornotenerderechodirectosobrelascosasquecomponenel
patrimoniodesudeudor,elacreedornotieneniderechodeper
secucinniderechodepreferencia.Sucededemaneradistintasi
tiene,ademsdesuderechodeacreedor,underechorealsobreun
biendesudeudor,unahipoteca,porejemplo.
Porconstituirlaobligacinunarelacinpersonal,implicajunto
a un sujeto activo, el acreedor, en cuyo patrimonio constituye
aqulla un elemento del activo, un crdito, un sujeto pasivo, el
deudor, en cuyo patrimonio aqulla constituye un elemento del
pasivo,unadeuda.
Conpieenello,haenseadolateoraclsicaqueexistendi
ferencias fundamentales entre derechos reales y obligaciones: el
derechorealtienevigencia ergaomnes orespectodetodos,pues
todostieneneldeberderespetarmiderechodepropiedad.
En materia de derechos reales rige el principio de numerus
clausus, es decir, el ordenamiento jurdico reconoce un nmero
cerradodederechosrealesy,msalldeesteelencotaxativo,no
sepuedencrearderechosrealesporvoluntaddelaspartes.
Parasertales,losderechosrealestienenqueestarprevistosen
laley,puesnohaymsderechosrealesquelosreconocidosenla
ley. A diferencia de tal enumeracin de derechos de naturaleza
cerrada, clausa o taxativa, los derechos obligacionales pueden
crearselibrementeporlosparticulares,sinnecesidaddequeestn
previstos normativamente y con la nica limitacin de que no
puedenviolarlaleyolasbuenascostumbres.
Los derechos reales tienen ciertas formalidades en su cons
titucin; por ejemplo, el derecho de dominio se transfiere y se
adquiere por escritura pblica inscripta registralmente. La for
malizacindeunderechoobligacionalesmuchomsflexible.
El derecho real se adquiere y se pierde por prescripcin,
mientras que el derecho obligacional nunca se adquiere por
prescripcin,pudiendosloperderse,peronoadquirirseporel
pasodeltiempo.
Elderechorealnuncapuedetenerporobjetocosasfuturas,a
diferenciadeunderechopersonal,respectodelqueperfectamente
sepuedepactarafuturo(porejemplo,laventadeunacosaajena).
Se puede establecer un derecho personal que tenga por objeto
venderaotroalgoqueyovoyarecibir.Respectodelaventadecosa
ajena, la jurisprudencia ha entendido que se puede vender una
cosaajena,porqueseentiendequeesaventasesupeditaaqueel
vendedor la adquiera primero, quedando trunca la obligacin en
casocontrario.
Los derechos reales son estticos; en cambio, los derechos
personalessondinmicos.
Peroladiferenciamsimportanteesquelosderechosrealesy
los derechos obligacionales tienen diferentes funciones socio
econmicas.
Los dos sistemas polticos ms importantes de la Historia, el
capitalismoyelcomunismo,hancimentadosusconstruccionesa
partir de la relacin que establece con el derecho real ms im
portantequeeselderechodedominio.
El capitalismo ensalza el derecho de dominio, mientras las
elaboracionessocialistasprescindendeesederecho,prohibiendola
propiedadprivada.Peroestesistemapolticoqueniegaelderecho
de dominio, sin embargo, no prescindi nunca ni prohibi los
derechos obligacionales; aun en la Rusia sovitica exista
responsabilidadcivil,obligaciones,transacciones,etc.
Surge de lo expuesto que uno y otro tienen funciones socio
76 MARCELOLPEZMESA
econmicamentedistintas.
77 MARCELOLOPEZMESA
11.1. Sinopsisdeconcepcionesclsicas
Derechospersonales Derechosreales
Sonrelativos,obliganaunaper
sonaopersonasdeterminadas. Sonabsolutos,debenserrespetadospor
todos,sonundeberjurdicoderespeto.
Elderechopersonalesoponibleal
Elderechorealesoponibleatodos,tiene
deudor,tieneuncarcterrelativo;
uncarcterabsolutoyrecae
enprincipio,sloeldeudorest
directamentesobrelacosa.Elderecho
obligadoalcumplimiento.
delpropietarionopuedeserdesconocido
porotro.
Elacreedornoejerceunafacultad
demododirecto(porejemplo,si Consisteenelejerciciodirectodeuna
mideudornomepaga,nopuedo potestadsobreunacosa.Esunpoder,
pretenderquitarlesuscosasporla unaprerrogativadeunhombresobreuna
fuerzaparacobrarme). cosa.Elejemplomscaractersticoesel
derechodepropiedad.
Losderechospersonalessonili
mitadosennmero;descansanen
Losderechosrealessonesencialmente
elprincipiodelaautonomadela
limitadosennmero.Laleyeslanica
voluntad,porloquelos
quelospuedecrear,porloquerigeel
particularespuedencrearlos
sistemadenumerusclausus(fueradelos
derechospersonalesquedeseen.
derechosrealesreconocidosporlaleyen
unelencotaxativonoexistenotros).
Notienenformalidadessacra Seexigenformalidadesesencialespara
mentalesparasuconstitucin. suconstitucinyoponibilidad(por
Comoprincipio,puedenser ejemplo,escriturapblicaeinscripcin
constituidoseninstrumento registralparatransmitireldominiode
privado. inmuebles).
Puedenegociarserespectodeuna Debeestablecersesobrecosasac
cosafutura. tualmentedisponibles,nofuturas.
Sepierdeporprescripcinlibe
ratoria. Seadquiereporprescripcinadquisitiva.
Funcinsocioeconmicarelativa.
Funcinsocioeconmicaindis
pensable.
El sistema comunista no pudo Elderechodepropiedadfueprohibido
prohibir los derechos obligacio porlosregmenescomunistas.
nales.
Las diferencias que las doctrinas clsicas trazan entre los

derechos reales y los personales presentan la cuestin como un
dualismo.
78 MARCELOLPEZMESA
Sin embargo, autores ms modernos, como Hans Kelsen, los

disuelvendiciendoqueenelfondonosonsinodoscarasdeuna
mismamoneda.
AgudamentehadichoelmaestroVittorioPolaccoquelosde
rechos reales y los de crdito no constituyen dos mundos sepa
rados,sinoque,estnunidosporvinculacionesmuydiversasyse
presentan a menudo, ligados y entremezclados estrechamente
unos con otros, sin que ello les haga perder sus respectivas
caractersticasolosdesnaturalice10.
Vamosaverahoraculessonlasdostesisjustamentequetra
tandedisolveresosdualismosdemododehacerverqueenelfon
dosonmaticesdeunasituacinsimilarynodoscosasdistintas.
11.2. Tesisobligacionalista
Esta tesis dice que los derechos reales se aproximan a los
creditorios, que no hay diferencias sustanciales. Por lo tanto, el
derecho ms importante es el obligacional, que es un derecho
creditorio de derecho pasivo mltiple. La siguen autores como
RoguinyDemogue.
Ernst Roguin, profesor de la Universidad de Lausanne deca
quenoexistendiferenciassustancialesentrelosderechosrealesy
losderechospersonales,pueslasdossituacionesjurdicas,enel
fondo, son slo derechos personales; en el fondo, los derechos
realessontambinderechospersonales,enlosqueelsujetopasivo
envezdeserunapersonaXesunsujetoindeterminado,esun
sujetopasivoergaomnes(todalacomunidad).
11.3. Tesisrealista
Elderechocreditorioseratambinunderechoreal.staesla
tesisreduccionista:esunatesisdetiporealista,quesiguenauto
rescomoGaudemetyHugoRocco.Dicequeelderechocreditorio
esigualqueelrealporqueenelfondonoesmsqueelderechode
pedir la ejecucin forzada de los bienes del deudor. Ejecucin
forzadaeslasituacinquesedacuandoanteunasituacinde
insolvenciadeundeudor,elacreedorintentahacerrealizar(sig
nificavenderensubastapblicaoenalgunaejecucindeesetipo)
losbienesporlafuerzaanteunjuez,stemandallevaradelantela
ejecucinhastaqueFulanodetalhagantegropagoal
100
POLACCO,V.,LeobbligazioninelDirittoCivileitaliano,p.54,n"9.
acreedorMenganodelasumadetantospesos;saseraentonces,
para Hugo Rocco, la funcin fundamental de los derechos
creditorios:tenerelacreedorlaposibilidaddelograrlaejecucin
forzadadeldeudorhastaobtenerlaentregadelacosaprometida,
porlocualenelfondoomediatamenteseratambinunderecho
hacialosbienes;esporesoquedicenquenodifierenmuchodelos
derechos reales, sera el derecho hacia los bienes del otro, el
derechodehacerejecutarlosbienesdelotro,deldeudor.
Por supuesto que son formas de ver las cosas y estas
disquisiciones no son aceptadas por todos. Normalmente, en los
juristasclsicosseseguanlasdoctrinastradicionales,ysedeca:
unacosaeselderechorealyotracosa,bienmarcada,eselderecho
creditorio.
EnelsigloXXsehanvistosuperadosestosesquemasclsicos,
haciendosuaparicinyganandoterrenolastesisreduccionistasde
losdualismos,talescomoelqueacabamosdever.
11.4. Diferenciasdelasobligacionesconlosderechosreales:
El derecho de las obligaciones, los derechos reales y los
derechos intelectuales constituyen los llamados derechos
patrimoniales.
Lasobligacionessonderechospersonalesdendolepatrimonial.
Esdecir,seestablecendepersonaapersonaytienenuncontenido
patrimonial.Paraprecisarmejorloscaracteresdelasobligaciones
conviene trazar las diferencias con los derechos reales, con los
deberesdefamiliaylosdeberesmorales.
a) Enlasobligaciones,elgoceodisfrutedelderechoselogra
mediantelaconductadeldeudorenformamediata.Elacreedorno
puedeactuarporssobrelacosadebidasinoquedebereclamarla
deldeudor.
En los derechos reales, en cambio, el titular tiene el goce o
disfrutedelderechoenformadirectaoinmediata,sinlanecesidad
de la intervencin de ningn sujeto obligado. El derecho real es
inherente a la cosa; la inherencia implica reipersecuto riedad,
oponibilidadergaomnesypreferencia79.
b) Enlasobligacionesaparecentreselementos:elsujetoactivo
(acreedor),elsujetopasivo(deudor)yelobjeto(laprestacin).
Enlosderechosrealesnohaysinodos:eltitulardelderechoyla
79DE CASTRO VTORES, Germn, La obligacin real, tesis doctoral, Uni

versidad de Valladolid, 1998, p. 28; PEA BKKNALDO DF. QUIPOS, M., Derechos
reales. Derecho hipotecario, 2U ed., Madrid, 1986, Centro de Estudios re
gstrales,p.15; CASTN TOBEAS, Jos, DerechoCivilespaol,comnyforal,
14aed.,Madrid,1992,pp.33yss.
80 MARCELOLPEZMESA
cosasobrelacualseejerce.
c) Las obligaciones son derechos relativos. El vnculo obli
gacional est, por definicin, caracterizado y connotado por la
relatividad10.Elacreedorslopuedeexigirelcumplimientodela
obligacindeldeudor.
Esto produce que en el derecho de crdito, a diferencia de
cuanto son caracterizados como derechos absolutos, el sujeto
pasivoestbienindividualizadoydeterminado(oesdeterminable)
ydeelloderivaunespecficodeberdecolaboracinasucargo.De
otraparte,elderechodecrditotieneuncontenidobiendelimitado,
consistenteenlaprestacincomprometidarespectodelacualel
acreedorpuedesloexigirlaaldeudor8081.
Losderechosreales,encambio,sonabsolutos,enelsentidode
queseoponencontratodos: ergaomnes. As,elpropietariotiene
accincontracualquierapararecuperarlacosadesudominio.
d) Losderechosrealesslopuedensercreadosporlaleyysu
nmero es limitado. Por su parte, las obligaciones pueden ser
creadasporlavoluntaddelaspartestantascomoconvenganasus
intereses.Sonilimitadas.
e) El derecho de las obligaciones nace y se transmite sin
formalidad alguna, mientras que los derechos reales, para su
constitucin o transferencia, tratndose de inmueble o muebles
registrables, exigen el cumplimiento de formalidades rigurosas
(escriturapblica,inscripcinenlosRegistros,etc.).
f) Los derechos personales son esencialmente limitados en el
tiempo. Los derechos reales pueden ser perpetuos. Cabe aclarar
igualmentequeenelderechoromanopreclsicoyclsico,porregla
general,lasobligacioneseranperpetuas,concepcinquecambien
elderechoposclsicoymedieval82;desdeentoncesyhastanosotros
lasobligacionesyderechospersonalesestnmarcadosafuegopor
lanotadetemporalidad,loquedifiereesencialmentedelarquetipo
dederechoreal.
80CARINGELLA,Francesco,Manualedidirittocivile.II.Obbligazioni, Cap.I,n
1.
81CARINGELLA,Francesco,Manualedidirittocivile.II.Obbligazioni, Cap.I,n
1.
82Vase, en este sentido, OURLIAC, Paul DE MALAFOSSE, J., Histoire du
Droitpriv,t.1(LesObligations),2 aed.,Thmis,Paris,1969,pp.347yss.;
MACQUERON, Jean, Histoire des obligations. Le droit romain, AixEn Pro
vence,Ed.AssociationAugusteDumas,Paris,1975,pp.438yss.;BART,Jean,
Histoire du droit priv. De la chute de lempire romain au XIX sicle,
Montchrestien,Paris,1998,pp.270 yss.,y.LEPOINTF.MONIER,Lesobligations
endroitromainetdanslanciendroitfranais,UniversitdeParis,Paris,
1954,p.395.
g) Losderechoscreditoriosseextinguenporlaprescripcin.Los
derechosrealesseadquierenporlaprescripcin.
h) El objetode lasobligaciones puedeconstituirlo cosasexis
tentes,comotambinlasfuturasyaunlaseventuales,mientras
queelobjetodelosderechosrealesdebensercosasexistentes.
i) El objeto en los derechos reales es una cosa, es decir, un
objetomaterialsusceptibledetenerunvalor.Enlasobligaciones,
elobjetonoesunacosasinoloquetcnicamentesellamapresta
cin.Elobjetoesunaactividadquedebecumplireldeudor.
11.5. Diferencia con los deberes de familia (fidelidad conyugal,

ayuda mutua, domicilio comn, cuidado y educacin de los hijos,
obedienciafilial,etc.)
a) Adiferenciadelasobligaciones,losdeberesdefamiliaestn
fundados en razones ticas y sociales, y no patrimoniales. Es
verdad que algunas veces los derechos de familia tienen con
secuencias de ndole econmica. As, por ejemplo, la patria po
testadllevaimplcitaelderechoalusufructodelosbienesdelos
hijosmenoresdeedad.Eldeberdeasistenciasetraduceenelpago
delosalimentos.
En sntesis: los deberes de familia se desenvuelven funda
mentalmente en el terreno ticosocial, aunque a veces tengan
repercusiones econmicas. Las obligaciones, en cambio, se des
envuelvenenelplanoeconmico,aunquelomoralnoseadeltodo
extraoaellas.
b) Elincumplimientodelasobligacionestraeaparejadasiempre
laindemnizacindelosdaosyperjuicios.Elmontodelosdaos
de la medida exacta de la indemnizacin. En los derechos de
familialasancinesdistinta,eldivorcio,laprdidadelapatria
potestad, la indignidad. A veces estas sanciones conllevan
indirectamenteprdidasdecarcterpatrimonial,comoenelcaso
deindignidad,peroesecastigonotienerelacincuantitativaconel
incumplimiento, pues la indignidad no puede medirse
econmicamenteyaqueesunaideadeordenmoral.
11.6. Diferenciaconlosdeberesmorales:
Entre el deber jurdico y el deber moral existen sensibles di
ferencias; cabe recordar que ya Paulo hace veinte siglos haba
afirmado:Notodoloqueespermitidoporlaleyeshonesto.
82 MARCELOLPEZMESA
El cumplimiento de los deberes morales (ayudar a los nece

sitados, por caso) no puede ser coactivamente reclamado; en
cambio, s puede exigirse por la fuerza el cumplimiento de una
obligacin.
Lamoraloriginaundeberacargodeunsujeto,peronootorga
correlativamente un derecho a esa otra persona para exigir el
cumplimiento.Setrata,entonces,deundeberunipolar.
La caridad es tal, si se practica voluntariamente y sin que
exista persona alguna con derecho a exigirla. En caso de ser
coercible,dejadesercaridad.
Sin embargo,el nuevoCdigo Civily Comercialcontiene dos
normassobredeberesmorales:laprimeraelart.728,quedispone:
Debermoral.Loentregadoencumplimientodedeberesmoraleso
deconcienciaesirrepetible.
Ylasegunda,elart.431,quedeclaraqueeldeberdefidelidad
entreespososesundebermoral.Esdecirqueestasdosnormas
positivasquementandeberesmoralesestarandandoaellosun
estatusdistinto,superior,alquenormalmentetenan,peroqueno
llega a convertirlos en obligaciones; seran cuasi obligaciones,
porquedarancausapararetenerunpago,peroalparecernopara
perseguircoactivamentesucumplimiento.
A diferencia de ello, la obligacin crea una relacin bipolar
entredospersonas:eldeberqueseencuentraacargodelsujeto
pasivosecorrespondeconlafacultaddelsujetoactivodeexigir
coactivamentesuejecucin.
En las obligaciones el ordenamiento jurdico establece las
consecuenciasquesoportareldeudorencasodeincumplimiento;
entantoqueenlomoralseabstienedehacerloylarespuestaal
incumplimientoes,generalmente,larepulsamoral(ejemplo,quite
delsaludoolapalabra).
Lassancionesmorales,porotraparte,nosoncompulsivasni
econmicas,sinopsquicas.Enotrostrminos,cuandounhombre
cometeunactocontrarioalamoralrecibe,nodelaleysinodesu
concienciaodelasconductasdesusvecinos,elcastigoderigor:el
remordimientoolarepulsa.
12.OBLIGACIONESREALES,AMBULATORIASOPROPTERREM
La mayora de las obligaciones son personales, esto es, son
obligaciones que pesan sobre la persona que las contrajo. Sin
perjuiciodeello,tambinexistenlasllamadasobligacionesreales,
ambulatorias o propter rem, gnero intermedio entre las
obligacionesylosderechosreales.
Noconstituyenpropiamentederechosrealesperosediferencian
delasobligacionesenquesiguenlasuertedelacosa,estoes,que
tienenunarelacindirectaconunacosadeterminada,difiriendo
radicalmenteenellodelosderechospersonales.Noconstituyenni
unacosanilaotra,sinountertiumgenus(tercergnero),diverso
deambas.
Las obligaciones ambulatorias, o propter rem, constituyen la
excepcinalprincipiogeneral,todavezquesiguenlasuertedela
cosasobrelaqueseconstituyen.Ellashansidodefinidaspordos
juristasbrasileoscomofigurasjurdicashbridas,situadasenun
reaintermediaentrelasobligacionesylosderechosreales 105.No
sonclaramentelasnicasfigurasdeobligacionesquemuestran
talhibridezounaponderableyestrecharelacinconunacosa;el
derechoderetencinostentaperfilesenalgnextremosimilares,
ya que se ejerce sobre una cosa, pese a ser un derecho
obligacionalopersonal.
Locaractersticodelasobligaciones propterrem resideenque
se constituyen en estrecha conexin con una cosa o, ms pre
cisamente, con cierta relacin de seoro sobre la cosa y, por
consiguiente,elcrditoodeudanace,subsisteoseextingueconla
relacin: si el acreedor o deudor propter rem dejan de estar en
dicharelacinconlacosa,seaporquelaabandonenoporquela
enajenen,quedandesobligadosdelaobligacinpropterremysta
sedesplazahaciaelnuevodueooposeedor,porloquesedice
quelaobligacinesambulatoria.
Talesobligacionesseadhierenalacosa,porloqueacompaan
lasmodificacionesdesutitularidad,siendollamadasobligaciones
inrem,obremopropterrem,tambinconocidascomoobligaciones
reales o mixtas. Al contrario de las obligaciones corrientes, las
obligacionespropterremsetransmitenautomticamentealnuevo
titulardelacosaaqueserelacionan106.
Las llamadas obligaciones propter rem, obligaciones ambu
latoriasuobligacionesreales,sonaquellasquedescansansobre
determinada relacin de seoro sobre una cosa y nacen, se
desplazanyseextinguenconesarelacindeseoro;deellose
desprendequesilacosasetransmite,laobligacinsiguea
10:5
STOLZECAGLIANO,PabloPAMPLONAFILMO,Rodolfo,NovoCursodeDiretto
Civil,12aed.,voi.II,Saraiva,SaoPaulo,2011,p.46.
106
STOLZF.GAGLIANO,PabloPAMPLONAFILMO,Rodolfo,NovoCursodeDireito
Civil,voi.II,p.46.
84 MARCELOLPEZMESA
la cosa y pesa sobre el nuevo propietario, quedando liberado el

anterior. Estas obligaciones estaban contempladas en los arts.
2416,3266,3268infiney575delCC.
Claroque,comobiensehaprecisado,laproteccindelinters
delacreedorenlasobligaciones propterrem nosiguealacosaa
cualquierlado,adondequieraque stavaya83,perotampocose
circunscribealapersonadeldeudor84.
Esasdeudassoncargasdelapropiedadydebenserpagadas
obligatoriamente. Si alguien vende la cosa, la obligacin pasa al
nuevo propietario. Son obligaciones que hacen a la cosa y obli
gacionesqueincumbenalpropietariooposeedordeunacosaen
cuantotal,yenconsecuenciabastaconlacesacindesucalidad
depropietariooposeedorparaquedarliberadodeldbito.
Bussodefinealaobligacinpropterremcomoobligacionesque
incumbenalpropietariooposeedordeunacosaencuantotalyen
consecuenciabastaconlacesacindesucalidaddepropietarioo
poseedorparaquedarlibradodeldbito.
Enestesupuesto,laobligacinsiguealacosaynoalapersona.
Sedaunasituacinrara,alconstituirellasungnerointermedio
entrelosderechosrealesylospersonales.
perjuicio de ello, tambin existen las llamadas obligaciones am
bulatoriasopropterrem,gnerointermedioentrelasobligacionesy
los derechos reales. No constituyen propiamente derechos reales
perosediferenciandelasobligacionesenquesiguenlasuertedela
cosa, esto es, que tienen una relacin directa con una cosa
determinada, difiriendo radicalmente en ello de los derechos
personales.
Enelnuevoordenamientonoseapreciacontantanitidezcomo
en elCdigo deVlez ala categorade lasobligaciones reales o
propterrem, peroellasindudaestpresente,siselabuscacon
cuidado.Porcaso,lasexpensascomunes,ejemploarquetpicode
tales obligaciones, son regladas en estos trminos por el nuevo
Cdigo:Lospropietariosnopuedenliberarsedelpagodeninguna
expensa o contribucin a su cargo aun con respecto a las
83Con pie en ello, nos encolumnamos en el criterio de que no cabe

perseguirelcobrodeexpensasaladquirentedelinmueblequelasadeudaal
adquirentedelmismoenpblicasubasta,poraquellodequelaobligacinno
sigue a la obligacin adonde quiera que vaya, sino que reconoce algunos
lmites, como el que marcamos, y que se justifica en aras de la seguridad
jurdicaquedebenllevaraparejadaslassubastasjudiciales.
84DECASTROVTORES,Germn,Laobligacinreal,p.29.
devengadasantesdesuadquisicin,porrenunciaalusoygocede
los bienes o servicios comunes, por enajenacin voluntaria o
forzosa,niporabandonodesuunidadfuncional.
Tampocopuedenrehusarelpagodeexpensasocontribuciones
nioponerdefensasporcualquiercausa,fundadasenderechosque
ellos invoquen contra el consorcio, excepto compensacin, sin
perjuiciodesuarticulacinporlavacorrespondiente.
E1reglamentodepropiedadhorizontalpuedeeximirparcial
mente de las contribuciones por expensas a las unidades fun
cionalesquenotienenaccesoadeterminadosserviciososectores
deledificioquegenerandichaserogaciones(art.2049).
Al hablar de expensa o contribucin, en el concepto entran
otrosrubros,talescomoimpuestoscomunes,tasas,etc.Contodo,
amndeestayalgunaotranorma,enelnuevoordenamientono
luce un rgimen general para las obligaciones ambulatorias o
reales, con lo cual tal rgimen deber ser construido
interpretativamente sobre la base de los criterios aceptados ju
risprudencialmente hasta aqu, en la medida en que sean com
patibles con las contadas normas que el nuevo Cdigo dedica a
estamateriaensupuestospuntuales.
Enlasobligacionesambulatoriasopropterrem,elvnculonose
estableceentrepersonasdeterminadas,sinoentrequienesrevisten
lacalidaddetitularesdeunarelacindederechorealoposesoria
respectodealgunacosa,tantoenelaspectoactivocomopasivo85.
Nosetratadeobligacionesreales,peseaqueselasllamedetal
modo, sino de relaciones personales, pero de sujetos pasivos
indeterminados, que se determinan al momento del pago, y que
coincidentalesobligadosconlostitularesdedominiodelbien.
Elcarcterdeacreedorydeudordelaobligacinpropterrem
esinseparabledelacalidaddepropietariooposeedoractualdela
cosa en conexin con lo cual surgi la deuda por los gastos de
conservacinoreparacindelacosacomn;nointeresaquinera
el acreedor del crdito y quin el deudor al tiempo en que se
efectuaronlosgastos,sinoquinessonlossujetosdelarelacin
85CNCiv.,SalaH,13/8/97,ConsorciodePropietariosEmilioMitre
1252/58/66c/ConstruccionesArquigramaS.R.L,APOnline.
86 MARCELOLPEZMESA
obligacionalenelmomentodesuarticulacinjudicialH0.Ydeello
resulta que la persona del deudor no se determina sino en el
momentoenquelaobligacinsehagavaler8687.
12.1.Diversossupuestosdeobligacionespropterrem
Ejemplosdeesteparticulargnerodeobligacionesson:
a) La obligacin de pagar la medianera, puesto que es una
cargainherentealaposesin88(art.2014CCC).
b) Laobligacindeloscondominosdelpagodelacontribucin
pormejorasefectuadasenuninmueblecomn.
Laobligacindecontribuiralosgastosdeconservacinorepa
racindelacosacomnconstituyeunatpicaobligacin propter
rem,dadoquetieneorigenenlarelacinrealdecondominio89.
c) Lasdeudasporimpuestos,tasasycontribucionessobreun
inmueble.
Las deudas por impuestos y tasas constituyen obligaciones
propterremoambulatoriasqueeltitulardelosbienesdebeatender
y, por consiguiente, oblar en caso que el precio del remate no
alcanceparaafectarloasusatisfaccin,comoquieraqueaqullos
setransmitenconlacosasobrelacualrecaenynoseextinguen
conlaventajudicialydeahlanecesidaddeserconocidascon
anterioridad, debiendo surgir del expediente, aunque no se lo
consigueenformadetalladaeneledictoyelloesdeindubitable
conocimientocuando,comoaqusucede,eladquirenteeselpropio
ejecutantehipotecario90.
d) Deudasprovenientesdeobrasmunicipales.
Ladeudaprovenienteporobrasmunicipalesdelareddegases
unacargarealqueseencuentraenlacategoradeobligacio
86CCIaLaPlata3a,4/2/97,Giantorno,EduardoRicardoc/Giantorno,
NstorDaniels/accindereembolso,Jubasum.B201303.
87CCSanIsidroIa,20/2/90,WeskampO.A.J.c/MarantelliPedroyAlonso
O.s/cobroejecutivo,Jubasum.B1700345.
88Cm.CCNeuqun,Sala2a,14/11/95,Miguelc/Formigo,enJuba
sum.Q0001701.
89CCIa LaPlata3a,4/2/97,Giantorno,EduardoRicardoc/Giantorno,
NstorDaniels/accindereembolso;ensimilarsentido,CCNeuqun,SalaIa,
12/12/96,SeminaraS.A.c/EMASURS.A.,Jubasum.Q0004934.
90Cm.CC2aLaPlata,SalaIa,10/3/92,Reparazc/Troncoso,Jubasum.
B250473.
nes propterrem, queobliganindeterminadamentealqueaparece

comotitular115.
e) Laobligacindelosvecinosdedarpasoalpropietariodeuna
fincaencerrada(art.2166delnuevoCCC).
f) Laobligacindecontribuiralpagodelasexpensascomunes
alospropietariosdepisosodepartamentosdispuestaporelart.
2048a2050CCC,respectodeedificiossometidosalrgimende
propiedadhorizontal.
Deloanteriormenteexpuestocabeconcluirque:
Lamayoradelasobligacionessonpersonales,estoes,son
perjuicio de ello, tambin existen las llamadas obligaciones am
bulatoriasopropterrem,gnerointermedioentrelasobligacionesy
losderechosreales.Noconstituyenpropiamentederechosreales
perosediferenciandelasobligacionesenquesiguenlasuertede
la cosa, esto es, que tienen una relacin directa con una cosa
personales.
Enlasobligacionesambulatoriasopropterrem,elvnculono
se establece entre personas determinadas, sino entre quienes
revistenlacalidaddetitularesdeunarelacindederechorealo
posesoriarespectodealgunacosa,tantoenelaspectoactivocomo
pasivo116.
Nosetratadeobligacionesreales,peseaqueselasllamede
talmodo,sinoderelacionespersonales,perodesujetospasivos
coincidentalesobligadosconlostitularesdedominiodelbien.
stassonobligacionesquesurgenexvilegis,parecidasalos
derechosreales,peronoseconfundenconellosensuestructura
cin,yaquestosrepresentanuniusirtre(derechosobrelacosa),
mientrasquelasobligaciones propterrem, entodocaso,pueden
versecomouniusadrem(derechoporcausadelacosa),estoes
underechoqueadvieneconlacosaynorespectodelacosaen
s117.
1,0
CC2LaPlata,SalaIa,28/3/95,RashConstructorac/Amondarain,
Jubasum.B251729.
CNCiv., Sala H, 13/8/97, Consorcio de Propietarios Emilio Mitre
116
1252/58/66c/ConstruccionesArquigramaS.R.L.
117
GONQALVES,CarlosRoberto,Direitocivilbrasilei.ro,vol.2,Teorage
raldasObrigaqes,p.27.
CAPTULOII
ELEMENTOSDELASOBLIGACIONES
1.ELEMENTOSESENCIALESDELAOBLIGACIN
Elementos esenciales de la obligacin son aquellos presu
puestos constitutivos, que no pueden faltar nunca en las obli
gaciones.Comolapalabraloindica,pertenecenalaesenciadelas
obligaciones porque son los rasgos que las caracterizan y las
definencomotales.
Segn Llambas, los elementos de las obligaciones son los
factoresirreductiblesquehacenasuexistenciamisma,dedonde,
si alguno de ellos faltare puede haber otras figuras, pero no
obligacin.
lvarezCaperochipihaescritoprrafosagudsimossobreeste
tema,losquemerecentranscribirse:Elprincipiodelaautonoma
delavoluntadcomportaquebastaqueseexterioricelavoluntad
paraqueseconstituyaelcrdito.Nilaescritura(documentacin),
nielotorgamientodeformapblicasonelementosesencialesdela
obligacin.Laobligacinnaceporlasolavoluntaddelaspartes,o
porlasotrasfuenteslegales(responsabilidad,restitucin),perono
porsudocumentacinoforma.Peroparaquenazcajurdicamente
laobligacin,debetrascenderelmbitointernodelaconcienciay
manifestarse externamente; en las obligaciones contractuales la
voluntadhadeconstarexpresamentenoslosobrelavoluntadde
obligarse,sinotambinsobrelaconcurrenciadeunoselementos
esenciales.Slosereconoceporelderecholaobligacincuando
vincula la voluntad (consentimiento) al cumplimiento de una
prestacin debida (objeto) en virtud de una causa justa (la
reciprocidaddeuncontrato).Enlasobligacionesnocontractuales
(deresponsabilidadoderestitucin),suestructuraseconfiguraa
semejanza de las contractuales. Por tanto, son elementos
esencialesdelaobligacinlapluralidaddelossujetos(acreedory
deudor),elobjetoy
5
nes propter rem, que obligan indeterminadamente al que aparece

como titular115.
e) La obligacin de los vecinos de dar paso al propietario de una
finca encerrada (art. 2166 del nuevo CCC).
f) La obligacin de contribuir al pago de las expensas comunes a
los propietarios de pisos o departamentos dispuesta por el art. 2048
a 2050 CCC, respecto de edificios sometidos al rgimen de propiedad
horizontal.
De lo anteriormente expuesto cabe concluir que:

perjuicio de ello, tambin existen las llamadas obligaciones am-
bulatorias o propter rem, gnero intermedio entre las obligaciones y
los derechos reales. No constituyen propiamente derechos reales
pero se diferencian de las obligaciones en que siguen la suerte de la
cosa, esto es, que tienen una relacin directa con una cosa
personales.
En las obligaciones ambulatorias o propter rem, el vnculo no se
establece entre personas determinadas, sino entre quienes revisten
la calidad de titulares de una relacin de derecho real o posesoria
respecto de alguna cosa, tanto en el aspecto activo como pasivo 116.
No se trata de obligaciones reales, pese a que se las llame de tal
modo, sino de relaciones personales, pero de sujetos pasivos
coinciden tales obligados con los titulares de dominio del bien.
stas son obligaciones que surgen ex vi legis, parecidas a los
derechos reales, pero no se confunden con ellos en su estructura-
cin, ya que stos representan un ius in re (derecho sobre la cosa),
mientras que las obligaciones propter rem, en todo caso, pueden
verse como un ius ad rem (derecho por causa de la cosa), esto es un
derecho que adviene con la cosa y no respecto de la cosa en s 117.
1)0 CC 2 La Plata, Sala Ia, 28/3/95, Rash Constructora c/Amondara- in,
Juba sum. B251729.

116 CNCiv., Sala H, 13/8/97, Consorcio de Propietarios Emilio Mitre
1252/58/66 c/Construcciones Arquigrama S.R.L.

117 GONCALVKS, Carlos Roberto, Direio civil brasileiro, vol. 2, Teora geral
das Obrigages, p. 27.

CAPITULO II
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES
1. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA OBLIGACIN

Elementos esenciales de la obligacin son aquellos presupuestos
constitutivos, que no pueden faltar nunca en las obligaciones. Como
la palabra lo indica, pertenecen a la esencia de las obligaciones
porque son los rasgos que las caracterizan y las definen como tales.
Segn Llambas, los elementos de las obligaciones son los
factores irreductibles que hacen a su existencia misma, de donde, si
alguno de ellos faltare puede haber otras figuras, pero no
obligacin.
lvarez Caperochipi ha escrito prrafos agudsimos sobre este
tema, los que merecen transcribirse: El principio de la autonoma
de la voluntad comporta que basta que se exteriorice la voluntad
para que se constituya el crdito. Ni la escritura (documentacin), ni
el otorgamiento de forma pblica son elementos esenciales de la
obligacin. La obligacin nace por la sola voluntad de las partes, o
por las otras fuentes legales (responsabilidad, restitucin), pero no
por su documentacin o forma. Pero para que nazca jurdicamente la
obligacin, debe trascender el mbito interno de la conciencia y
manifestarse externamente; en las obligaciones contractuales la
voluntad ha de constar expresamente no slo sobre la voluntad de
obligarse, sino tambin sobre la concurrencia de unos elementos
esenciales. Slo se reconoce por el derecho la obligacin cuando
vincula la voluntad (consentimiento) al cumplimiento de una
prestacin debida (objeto) en virtud de una causa justa (la
reciprocidad de un contrato). En las obligaciones no contractuales
(de responsabilidad o de restitucin), su estructura se configura a
semejanza de las contractuales. Por tanto, son elementos esenciales
de la obligacin la pluralidad de los sujetos (acreedor y deudor), el
objeto y
86 MARCELO LOPEZ MESA
la causa. Slo existe obligacin si hay diversos sujetos, esto es, la

dualidad de partes, normalmente acreedor y deudor, pues no
existen jurdicamente obligaciones con uno mismo. Es tambin
elemento esencial de la obligacin la prestacin debida: dar a hacer
o no hacer una cosa...; objeto que ha de ser posible, lcito y
determinado. Y toda obligacin ha de tener tambin una causa
jurdica de por qu se debe; en las obligaciones contractuales la
causa se refiere a la razn de ser del contrato (la reciprocidad, el
nimo de lucro), en las no contractuales la causa es definida por su
fuente (el deber de indemnizar el dao en la responsabilidad, el
enriquecimiento injusto en la restitucin)1.
Agrega luego el maestro de Navarra que todos los dems ele-
mentos que se agreguen a una obligacin se consideran elementos
accidentales, definindose como tales la condicin, el trmino y el
modo, que evidentemente slo son accidentales en cuanto que su
existencia no es de esencia de la obligacin, pero que una vez
incorporados a la obligacin forman parte de la misma como
circunstancias decisivas en la exigibilidad de la prestacin. A su vez,
como hemos dicho, la documentacin del crdito y la forma pblica
son considerados elementos accidentales o instrumentales, porque
puede haber obligacin constituida verbalmente o por signos, si no
queda duda sobre la voluntad de obligarse, aunque, sin embargo,
como decimos, el documento y la forma pblica identifican
jurdicamente el crdito mismo, y le otorgan un rango y una
oponibilidad en ocasiones (ttulo del crdito) 2.
En tren de extraer un elenco de caracteres fisonmicos que
permitan identificar a una relacin obligacional, podramos
enunciar los siguientes:
a) La obligacin es un vnculo jurdico o de derecho.
b) La obligacin es una relacin personal.
c) Presencia de dos centros de inters en la obligacin.
d) Existencia de un inters para el acreedor en su cumplimiento.
e) La obligacin tiene una naturaleza pecuniaria o patrimonial,
que se comunica a la prestacin, que est marcada por la nota de
patrimonialidad.
f) Juridicidad de la prestacin comprometida.
1 I.VAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio, Curso de derecho de obligaciones, p.

59.
2 I.VAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio, Curso de derecho de obligaciones, pp.
59-60.
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES 87
g) La obligacin es un vnculo marcado por la relatividad.

h) La obligacin jurdica es un vnculo de correlatividad entre dos
sujetos.
i) La obligacin est esencialmente limitada en el tiempo.
j) La obligacin es normalmente un vnculo compulsivo.
Seguidamente desarrollaremos estos caracteres entremezclados
con los elementos clsicos de la obligacin.
En el siguiente grfico se muestran los elementos de las obli-
gaciones.
El maestro Lafaille agregaba otros dos elementos: 1) el vnculo

jurdico; y 2) la compulsin (coercin que el derecho establece para el
caso de que el deudor no cumpliera con la obligacin).
El Cdigo francs trata las obligaciones junto a los contratos y
agrega el elemento Causa-Fin (finalidad inmediata, el objetivo
prximo que tuvieron las partes al contratar (por ejemplo com-
praventa: entrega de la cosa por el acreedor y entrega del precio
causa-fin del deudor).
2. CARACTERES DE LA OBLIGACIN
Los principales caracteres de la obligacin son los que enun-
ciamos y desarrollamos a continuacin.
1. La Obligacin es un vnculo jurdico o de derecho. La obligacin
no es un vnculo fsico, como era en la Roma arcaica.
En el derecho arcaico exista una atadura material entre
acreedor y deudor, ya que la garanta era la persona misma del
deudor y el acreedor poda darle muerte o esclavizarlo.
El derecho actual prohbe que se ejerzan sobre el deudor
presiones o violencias atentatorias contra los derechos humanos.
Cuando el deudor se niega a cumplir con la prestacin debida, y es
necesario ejercer violencia sobre su persona, en ese punto se detiene
la coaccin legtima directa. En ese caso, el acreedor debe recurrir a
los procedimientos de ejecucin establecidos por la ley.
En el siglo XXI -y desde hace largas dcadas-, la garanta recae
sobre el patrimonio del deudor, especficamente sobre sus bienes no
indispensables con valor pecuniario. Adems, estn prohibidos los
apremios corporales y la prisin por deudas civiles.
El vnculo jurdico constituye el elemento abstracto de la relacin
obligacional; ese ligamen, nexo o lazo que existe entre el sujeto
activo y el sujeto pasivo le confiere al primero el derecho de exigir del
ltimo el cumplimiento de la prestacin3.
La obligacin es primero un vnculo de derecho, es decir un nexo
jurdico dotado o provedo de una sancin. No hay obligacin ms que
all donde existe una accin para obligar o compeler a la ejecucin. As
podemos diferenciar las obligaciones morales (hacer caridad o dar
limosna) de las obligaciones jurdicas: el que hace caridad no est
obligado a hacerla, l cumple una liberalidad, el segundo, el que est
sometido a una obligacin jurdica, est obligado, a pagar su deuda4.
La relacin jurdica obligacional es un vnculo jurdico o nexo de
derecho entre uno o varios acreedores y uno o varios deudores, al
menos uno de cada uno de los polos subjetivos que componen la
obligacin. Ese vnculo puede basarse bien en un ttulo de deuda o
bien en una conducta determinada, que lleve aparejados efectos
jurdicos de tipo obligacional, como sera un
3GONCALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, vol. 2, Teora geral das
Obrigaces, p. 45.
4 DURAND, Bernard, Histoire du Droit des Obligations, en http://tout-
droit.free.fr/, p. 5.
acto imprudente que cause un dao, un reconocimiento de deuda,

un acto voluntario, etc.
Este vnculo jurdico se compone de dos elementos, no siempre
coincidentes: el dbito o deuda y la responsabilidad.
El dbito constituye el segmento espiritual del vnculo, se trata
de un componente abstracto o inmaterial que la ley le marca como
comportamiento debido al deudor, constituyendo como un deber
nsito en su conciencia, que debe impelerlo a satisfacer
puntualmente su obligacin, honrando sus compromisos 5 6 7.
Ahora bien, no siempre el ordenamiento confiere accin al
acreedor para exigir ese dbito en toda su extensin. Supuestos hay
en que el acreedor puede reclamar una parte -y en ocasiones nada-
de esa obligacin, por lo que el otro tramo de la obligacin, la
responsabilidad, en tales casos, no coincide con el dbito.
Analizamos este tema infra, al tratar la naturaleza de la obligacin,
en el punto 3, lugar al que remitimos8.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial en su art. 724 define a la
obligacin como una relacin jurdica, tomando la posicin de
Josserand. Pero malgr la nomenclatura, el carcter vinculato- rio
de ese nexo surge claro de tal concepto.
2. La obligacin tiene una naturaleza pecuniaria. Si bien es cierto
que toda obligacin supone una relacin de persona a persona, no es
menos cierto que no todas las relaciones personales pueden ser
consideradas obligaciones. Si esas relaciones no son susceptibles de
una valoracin pecuniaria, no constituyen una obligacin. Por esa
razn es que se considera que los derechos de familia, tal como la
autoridad de los padres sobre los hijos, el derecho al honor, a la vida,
etc., se encuentran fuera del derecho de las obligaciones.
Aunque, por caso, no cabe olvidar que la violacin a la integridad
fsica origina un crdito por daos y perjuicios, a favor de la vctima.
Y tampoco cabe soslayar que no todos los derechos pecuniarios
estn comprendidos dentro de la teora de las obligaciones, pues los
derechos reales y los intelectuales se encuentran excluidos de ese
concepto.
5 GONCAI.VKS, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, vol. 2, Teora geral das
Obrigapoes, p. 45.
6 Tambin remitimos a cuanto dijramos sobre esa dicotoma en nues
tro voto, en fallo de la Cm. Apels. Trelew, Sala A, del 30/7/08, in re Pe- risset,
Carlos Alberto c/Provincia del Chubut s/daos y perjuicios (expte.
n 22.675 - ao: 2008), en La Ley Online.
3. La obligacin es una relacin personal. Esta caracterstica es lo

que distingue la obligacin del derecho real. Supone una relacin
entre, al menos, dos personas. Una de las partes es el deudor, que
debe cumplir con la prestacin prometida, y la otra, un acreedor que
pueda exigirla. Adems, puede haber pluralidad de acreedores y
deudores.
4. La obligacin es un vnculo marcado por la relatividad. Bien se
ha dicho que La relacin jurdica obligatoria es aquella en virtud de
la cual un sujeto (deudor) se encuentra constreido a realizar una
determinada prestacin (deber jurdico) a favor de otro sujeto
(acreedor), quien ostenta un derecho subjetivo, para exigir el
cumplimiento de dicha prestacin, mediante los medios jurdicos
que el ordenamiento jurdico establece a travs del rgano
jurisdiccional. Que relaciona a dos sujetos claramente
determinados, acreedor y deudor en virtud del cual el deber jurdico
de un sujeto da la razn jurdica de la existencia jurdica del derecho
del acreedor. Deber jurdico y derecho subjetivo se condicionan
recprocamente condicionando su existencia. Esta situacin
delimita una caracterstica fundamental de la obligacin jurdica, su
relatividad9.
Y se agreg sensatamente: la relatividad como caracterstica de
la obligacin significa que se trata de una situacin jurdica en la
que participan dos sujetos claramente determinados. No se trata del
deber jurdico de un sujeto frente a la colectividad como un todo o
frente a toda la sociedad10.
5. Correlatividad. La obligacin jurdica es un vnculo de co-
rrelatividad entre dos sujetos, pues a la existencia de un deber
jurdico se corresponde un derecho subjetivo de crdito.
6. La obligacin est esencialmente limitada en el tiempo. No
significa ello que no puedan existir obligaciones de tracto sucesivo,
fluyentes o aun de larga vigencia temporal, pero incluso entonces la
obligacin est marcada por la nota de temporalidad, ya que es
inconcebible en nuestros das que existan obligaciones perpetuas,
porque ello se opone a la libertad de actuacin de los sujetos, con lo
que la sujecin obligacional debe ser temporal.
9 JIMNEZ BOLAOS, C. Jorge, Caso fortuito y fuerza mayor. Diferencia
conceptual, en Revista de Ciencias Jurdicas, Facultad de Derecho, Universidad

de Costa Rica, n 123 (69-98) setiembre-diciembre 2010, p. 76.
10 JIMNEZ BOLAOS, C. Jorge, Caso fortuito y fuerza mayor. Diferencia
conceptual, p. 76.
Es ms, cabe aclarar igualmente que en el derecho romano

preclsico y clsico, por regla general, las obligaciones eran per-
petuas, concepcin que cambi en el Derecho posclsico y me-
dieval 11 ; desde entonces y hasta nosotros las obligaciones estn
marcados a fuego por la nota de temporalidad.
7. La obligacin es normalmente un vnculo compulsivo. Cumplir o
no cumplir la obligacin no es una decisin librada a la
determinacin del deudor, pues el derecho establece medios de
compulsin o coercin, para el caso de que el deudor no cumpla
voluntariamente la obligacin.
El acreedor, sujeto activo de la relacin obligacional, es titular de
un derecho de crdito, que lo legitima para exigir, en caso de
incumplimiento, la ejecucin coercitiva -en sede judicialde la
prestacin comprometida y no satisfecha 12.
Tambin el deudor tiene la posibilidad de liberarse de su obli-
gacin coactivamente, cuando el acreedor no desea recibirla o
rehsa prestar la colaboracin que es necesaria para el cumpli-
miento. En estos casos, el deudor puede consignar judicialmente y
quedar liberado de los riesgos de la prestacin.
Este carcter surge claro del concepto de obligacin que da el
nuevo art. 724 CCC:
La obligacin es una relacin jurdica en virtud de la cual
el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestacin
destinada a satisfacer un inters lcito y, ante el incumplimiento,
a obtener forzadamente la satisfaccin de dicho inters.
En cambio, no es una caracterstica esencial de todas las obli-
gaciones su tipicidad.
La tipicidad era en Roma una caracterstica esencial y defi-
nitoria de todas las obligaciones, puesto que no existan obligaciones
atpicas que llevaran aparejada la compulsin del vnculo ante el
incumplimiento.
11 En este sentido, OURUAC, Paul - DE MALAFOSSE, J., Histoire du Droit priv,

t. 1 (Les Obligations), 2a ed., Themis, Paris, 1969, pp. 347 y ss.; BART, Jean,
Histoire du droit priv. De la chute de lempire romain au XIX sicle,
Montchrestien, Paris, 1998, pp. 270 y ss., y LEPOINTE-MONIER, Les obligations en
droit romain et dans lancien droit franais, Universit de Paris, Paris, 1954, p.
395; TAI.AMANCA, Mario, Obbligazioni, Diritto romano, en Enciclopedia del
Diritto, Giuffr, Milano, 1978, pp. 67 y 68.
12 STOLZE GAGUANO, Pablo - PAMPLONA FILMO, Rodolfo, Novo Curso de Direi- to
Civil, vol. II, p. 54.
En el derecho romano, las obligaciones eran figuras riguro- 1

smente tpicas, es decir, contempladas y admitidas por el ius
civile. Si este derecho no las reconoca, el acreedor no tena
acordada una proteccin para actuar en justicia, en caso de
incumplimiento del deudor.
Esta tipicidad romana se adverta o manifestaba en una segunda
dimensin: en Roma, as como no exista el contrato, sino los contratos, esto
es un elenco de ocho figuras contractuales tpicas, tampoco exista la
obligacin, sino las obligaciones, I es decir, una serie de obligaciones
rigurosamente tpicas, santi-
ficadas por la proteccin jurdica; y fuera de ellas slo exista un
deber libre, de voluntario cumplimiento.
||j El derecho romano nunca conoci -incluso en el derecho justi-
nianeo- una categora nica, general y abstracta de obligaciones,
contentndose con figuras tpicas singulares obligacionales13.
Certeramente se ha puntualizado que la obligatio romana no
resulta una categora abstracta, por lo menos durante las primeras
tres cuartas partes de la historia de Roma que termina con su cada
en manos de los ostrogodos; es decir que los romanos no conocieron
la obligatio, sino tantas obligationes como casos especficos fueron
catalogados como tales, o sea, con una muy concreta tendencia a la
tipicidad. Por consiguiente, no cualquier deuda podra ser
considerada obligatio, sino slo aquellas que estaban tipificadas
como tales14.
Para la mentalidad casuista de los romanos, poco dada a las
elaboraciones abstractas y movida bsicamente por la solucin de problemas
jurdicos concretos, no haca falta un concepto general, que la
idiosincrasia romana considerara una generali
zacin inconveniente, cuando no una cabal prdida de tiempo y un
esfuerzo intil.
Por eso se ha concluido que Los romanos no conocieron la
obligatio, sino tantas obligationes como casos especficos fueron
catalogados como tales, no pudiendo afirmarse que realizaran una
taxonoma propiamente dicha de las obligaciones15.
13 Cfr. MARTNEZ, LUZ Maria - AVILA, Flor Mara - URDANETA, Eugenio,
I. Anlisis comparado en materia de obligaciones entre el derecho romano y

el derecho moderno, pp. 326 y ss.
14 Cfr. MARTNEZ, LUZ Mara - AVILA, Flor Mara - URDANETA, Eugenio, Anlisis
comparado en materia de obligaciones entre el derecho romano

j y el derecho moderno, p. 326.
t 13 MARTNEZ, LUZ Mara - AVILA, Flor Mara - URDANETA, Eugenio, Anlisis
I
Conforme al ius civile, la obligatio era una figura tpica, por mor
de la que la persona -antes libre- quedaba colocada en el rol de
deudor y era constreida al cumplimiento de una prestacin
determinada.
En Roma, la voz obligatio nunca denot un concepto genrico o
abstracto, sino que ella expresaba un concepto dogmtico, a la par
que una realidad histrica.
El severo casuismo y tipicidad de la obligatio romana ha de-
saparecido hoy como caracterstica esencial de toda y cada obli-
gacin; pero de dos maneras esta tipicidad esencial sigue estando
presente en el derecho de obligaciones: 1) en la exigencia de que no
hay obligacin sin causa y 2) en las obligaciones resarcitorias
nacidas de un delito civil.
1) La tipicidad en la exigencia de que no hay obligacin sin causa

El art. 499 del CC establece: No hay obligacin sin causa, es
decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los
actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia, o de las
relaciones civiles.
A tenor de tal norma, est claro que una obligacin no puede
nacer vlidamente de una causa-fuente distinta de las menciona-
das en ella, por lo que la tipicidad es clara en cuanto al elenco de las
fuentes de la obligacin, lo que lleva a eliminar del catlogo de
fuentes a aquellas que no estn contenidas en ese listado.
2) La tipicidad en las obligaciones resarcitorias nacidas de un

delito civil
Adems, y esto es todava ms tpico, en el Cdigo de Vlez, la
obligacin indemnizatoria nacida de uno de los delitos previstos por
los arts. 1084 a 1095 del CC es esencialmente tpica, por lo que si
no se cumplen los requisitos previstos en cada una de esas normas
para el delito civil respectivo, la obligacin repara- toria derivada de
l no nace.
En un par de votos de nuestra autora hemos expresado sobre el
particular lo siguiente:
1) El Cdigo Civil de Vlez establece un sistema de tipicidad
delictiva, bien que no exactamente coincidente con la del Cdigo
Penal, los delitos definidos por el Cdigo de Vlez no se hallan
comparado en materia de obligaciones entre el derecho romano y el derecho
moderno, p. 341.
siempre en exacta correspondencia con los tipificados en el Cdigo

Penal16.
2) No hay en nuestro Cdigo Civil delitos civiles que no sean
tpicos, es decir, que no estn previstos expresamente en su ar-
ticulado.
3) Es as que los jueces no pueden crear delitos civiles, relajando
los requisitos estructurales o configurativos establecidos por el
codificador para cada delito17.
4) Los magistrados no pueden jugar con los tipos delictuales
contemplados por el codificador en los arts. 1084 a 1095 CC como si
fueran hechos de una blanda arcilla que las manos judiciales
pueden moldear a placer y designio.
5) Los requisitos tpicos de las figuras delictivas civiles previstas
por Vlez son inexcusables y el juez no puede tenerlos por cumplidos
si ellos no lo estn18.
6) Sin embargo, ello no obsta a que un hecho que no alcanza a
configurar un delito civil, por falta de algn elemento esencial,
pueda s dar nacimiento a un cuasidelito equiparable a l, en-
cuadrable en los trminos del art. 1109 CC y por reconduccin a la
norma del delito civil que le sirve de espejo19.
7) Segn ensea Diez-Picazo, La ordenacin de los daos
extracontractuales se puede calificar como tpica cuando los su-
puestos de los daos resarcibles se encuentran expresamente
regulados en la ley y slo respecto de ellos se debe la indemnizacin.
En los sistemas tpicos... el juicio sobre la dignidad de la tutela se
encuentra previamente realizado por el legislador que excluye
cualquier otro que los jueces puedan realizar... Los sistemas tpicos
proceden de la interpretacin pandectista del Derecho romano. En
cambio, se consideran atpicos aquellos
16 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 20/5/10, Di Filippo, Alfredo c/Banco del
Chubut S.A. s/sumario (expte n 46 - Ao 2010) y 27/5/09, Morra, Antonia

Mercedes y otro c/Enrquez, Claudio y otro s/sumario (expte. 131 - ao 2009
CAE), ambos en La Ley Online, con voto del Dr. Lpez Mesa.
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 20/5/10, Di Filippo, Alfredo c/Banco del
Chubut S.A. s/sumario y Morra c/Enrquez, La Ley online, voto Dr. Lpez
Mesa.
Chubut S.A. s/sumario, La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.

Chubut S.A. s/sumario y Morra c/Enrquez, La Ley online, voto Dr. Lpez
Mesa.
sistemas de carcter abierto en que los daos resarcibles y los

supuestos comprendidos en la norma aparecen en una clusula
general abierta, como ocurre en la proteccin iusnaturalista, en el
Cdigo Civil francs y en el espaol 20;
8) A tenor de lo expuesto por Diez-Picazo, es indudable que en
materia de delitos civiles nuestro Cdigo establece un sistema de
tipicidad, ya que contempla especficamente cules son y cmo se
configura cada uno.
9) Claro que, asi como nuestro Cdigo establece un sistema de
tipicidad de delitos civiles, sienta implcitamente el principio
inverso en materia de cuasidelitos, a mrito de la parte final del art.
1109.
10) La matriz normativa de los cuasidelitos es amplia, genrica y
generosa: el art. 1109 CC.
11) Existiendo un doble sistema de tipicidad para los delitos
civiles y de atipicidad para los cuasidelitos y equiparacin de
efectos indemnizatorios entre ambos, no resulta buena tcnica la
que emplean algunos de nuestros magistrados y autores que
ablandan o manosean los requisitos tpicos de los delitos civiles,
exigiendo en algunos casos menos requisitos estructurales para
tener por configurado un delito, que los que el Cdigo establece.
12) Los delitos tpicos previstos por Vlez en los arts. 1084 a
1095 CC no slo requieren indiscutiblemente un factor de atri-
bucin de responsabilidad de ndole subjetiva (stos son el dolo y la
culpa), sino -ms an- que ellos slo admiten la figura dolosa, con lo
que ni siquiera la constatacin de la culpa en el actuar del
demandado alcanza para configurar un delito civil 21.
13) Sin embargo, junto a los delitos civiles, ha establecido una
figura cuasidelictual amplia (art. 1109, primer prrafo in fine, CC),
que permite tallar figuras cuasidelictuales sobre la base de exigir
los requisitos de los delitos de los arts. 1084 a 1095, pero en clave
de culpa22.
20 DIEZ PICAZO, Luis, Derecho de daos, Civitas, Madrid, 2000, p. 298, n IV.
Chubut S.A. s/sumario y 27/5/09, Morra c/Enrquez, Claudio y otro s/
sumario, ambos en La Ley Online, con voto del Dr. Lpez Mesa.
22 LPEZ MESA, Marcelo, Elementos de la responsabilidad civil. Examen
contemporneo, edicin de la Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Dik,
Coleccin Internacional (Libro n 11), Bogot, 2009, p. 282; Cm. Apels. Trelew,
Sala A, 20/5/10, Di Filippo, Alfredo c/Banco del Chubut S.A. s/sumario, La
Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.
De lo visto hasta aqu puede apreciarse que la tipicidad obli-

gacional ha quedado confinada en el Cdigo de Vlez al mbito de la
responsabilidad civil, concretamente, de la obligacin re- paratoria
nacida de delitos -tipicidad en estado puro- o cuasi tipicidad, en el
caso de los cuasidelitos, que requieren de los mismos requisitos de
la figura delictual equivalente, menos el dolo, que es reemplazado
por la culpa, lo que permite un cierto ablandamiento o flexibilidad
de tal tipicidad.
Podra citarse algn caso ms, en el mbito de las obligaciones,
en que el ordenamiento requiere de ciertos requisitos esenciales,
pero claramente se trata de excepciones a la regla general de la
atipicidad obligacional, que es el principio rector hoy da.
Pero en otros segmentos del derecho de obligaciones, fuera de la
responsabilidad civil, la tipicidad ha desaparecido casi por
completo, quedando hoy slo vestigios de ella, con lo que no podra
predicarse vlidamente como carcter esencial del vnculo
obligacional a su tipicidad.
Cabra analizar seguidamente el tema de la tipicidad obligacional
en el nuevo Cdigo Civil y Comercial.
Inicialmente, cabra indicar que el nuevo ordenamiento es igual
de tpico que el que l sustituye en cuanto al primer aspecto, pero lo
es mucho menos en cuanto al segundo. Seguidamente veremos a
qu nos referimos.
1) Tipicidad relativa en la exigencia de que no hay obligacin sin

causa:
El nuevo ordenamiento sigue, en materia de causa-fuente de las
obligaciones, una orientacin similar al viejo Cdigo velezano, al
menos tericamente, aunque en la prctica esa tipicidad aparece
bastante menguada.
Como suele ser costumbre, en el nuevo Cdigo Civil y Comercial
se pontifica enfticamente una tendencia general y, luego, en los
hechos, la misma aparece negada por multitud de normas
particulares, que convierten a las excepciones al principio general
en verdaderas reglas, por su reiteracin y alcances 23.
23 Como ejemplo baste con poner el del art. 1721 del nuevo Cdigo, que
indica que, en ausencia de normativa, el factor de atribucin es la culpa. Pero,

luego, en la ultraobjetividad del art. 1757 CCC, en materia de responsabilidad
por el riesgo de la cosa y de las actividades riesgosas, desmiente absolutamente
el contundente principio general del art. 1721 y termina de dejarlo privado de
efectos casi, con las remisiones de los arts.
ELEMENTOS DE LAS OBLICTACIONES 97
En el tema que aqu analizamos el art. 726 CCC parece man-

tenerse en las aguas velezanas al establecer: No hay obligacin sin
causa, es decir, sin que derive de algn hecho idneo para
producirla, de conformidad con el ordenamiento jurdico; pero,
claramente, no precisa cules son esas fuentes admitidas, lo que
deja librada la cuestin a la apreciacin y, entonces, la tipicidad se
vuelve opinable, pues queda a criterio del intrprete determinar
cules son causas legtimas de una obligacin, lo que resulta
inconveniente y hasta peligroso.
Y el in fine del art. 727 CCC edicta: probada la obligacin, se
presume que nace de fuente legtima mientras no se acredite lo
contrario. Tampoco se precisa all qu se entiende por fuente
legtima.
La tendencia podra sintetizarse, entonces, como que el nuevo
Cdigo Civil y Comercial va, en esta materia, de la tipicidad
proclamada a la atipicidad obligacional efectiva.
2) Atipicidad en las obligaciones resarcitorias nacidas de un delito

civil
La regla en materia de obligaciones resarcitorias parecer ser la
atipicidad. Aqu ya no hay eufemismos. Directamente la regla es la
atipicidad, ya que amn de no tener el nuevo ordenamiento algunas
normas que s tiene el Cdigo de Vlez en materia de delitos civil, el
listado de stos es mucho ms acotado y la enunciacin de tales
delitos aparece incluso como desmaada.
El extenso listado de delitos civiles del Cdigo de Vlez ha
quedado reducido a unos pocos tipos delictivos:
a) Homicidio (art. 1745 CCC).
b) Lesiones o incapacidad fsica o psquica (art. 1746 CCC).
c) Encubrimiento de un delito (art. 1752 CCC).
d) Intromisin arbitraria en la vida ajena (art. 1770 CCC).
e) Acusacin calumniosa (art. 1771 CCC).
f) Daos causados a las cosas o bienes de otro (art. 1772 CCC).
Por otra parte, el rgimen de estos delitos carece de precisin
y aparecen ellos como pincelazos en un cuadro inacabado, al que le
faltan normas generales que precisen el rgimen general de los
delitos civiles y que puntualicen los requisitos para la
responsabilidad de algunos de tales tipos delictivos.
1759, 1769, 1243, 1286 y 1685, que modelan un rgimen de objetividad

extrema, que acota la incidencia de la culpa a algunos supuestos en materia de
responsabilidad profesional y poco ms.
La regla, en consecuencia, es de hecho la atipicidad, lo que se

potencia a tenor de la amplitud de la matriz resarcitoria del art.
1716 CCC, otra norma de trazos gruesos e imprecisos: establece
que la violacin del deber de no daar a otro, o el incumplimiento
de una obligacin, da lugar a la reparacin del dao causado,
conforme con las disposiciones de este Cdigo.
3. NATURALEZA JURDICA DE LA OBLIGACIN:

En el plano doctrinario existen dos clases de teoras para
explicar la naturaleza jurdica de la obligacin: las teoras sub-
jetivas y las teoras objetivas.
1) Teoras subjetivas: son las tradicionales y de tendencia in-
dividualista. Caracterizan la relacin obligacional desde el punto
de vista del sometimiento personal del deudor hacia el acreedor.
Quien se compromete a dar, hacer o no hacer restringe su libertad
quedando sometido al imperio de los poderes y facultades que el
ordenamiento jurdico concede al acreedor.
Para las teoras subjetivas la relacin de la obligacin es una
vinculacin de persona a persona en la que se destaca la idea de
sumisin del deudor; ellas enfatizan la importancia de los sujetos
de la obligacin.
2) Teoras objetivas: Conciben a la obligacin no como un vn-
culo de persona a persona, sino ms bien como una relacin de un
patrimonio con otro patrimonio. El centro de gravedad de la
obligacin ya no es la persona obligada, sino su patrimonio.
La obligacin ya no es ms un derecho respecto de la persona.
Es un derecho sobre los bienes. Hoy slo puede hablarse de yugo
obligacional en sentido figurado, mientras que en el derecho
romano el yugo obligacional era algo bien concreto: ante el
incumplimiento de la obligacin por el deudor, el vnculo
obligacional poda convertirse literalmente en un yugo, esto es, una
atadura tangible, fsica, como la que liga a los bueyes a una
carreta, por sus cuernos. Si el deudor no cumpla su obligacin,
poda ser esclavizado por el acreedor y vendido como esclavo, con lo
que hasta poda ser atado a una cadena o yugo para evitar su
escape. La personalidad de la obligacin en el derecho romano
primitivo era indudable y evidente.
El concepto de obligacin, en el derecho moderno, dej de ser la
persona debe a la persona, para trocarse en otro diferente: el
patrimonio debe al patrimonio. Esta concepcin coloca a las
personas obligadas en segundo plano, dando primaca al patri-
monio, siendo la obligacin un vnculo entre patrimonios, antes que

entre personas.
3) Teora de la deuda sin responsabilidad: es una variante de las
teoras objetivas. Su origen se encuentra en el derecho alemn,
aunque puede mencionarse algn antecedente romano.
Segn esta teora, la obligacin se halla compuesta de dos
elementos: la deuda y la responsabilidad. La deuda es el deber de
realizar una prestacin. La responsabilidad es el efecto que entra en
juego, a raz del incumplimiento de la obligacin y que afecta los
bienes del deudor.
En otras palabras, la persona que asume una obligacin no se
hace cargo slo de un deber moral, sino que corre el riesgo de perder
su patrimonio, o una parte de l, en caso de no cumplir la obligacin
asumida.
En un voto de nuestra autora, hemos referido esta doctrina,
expresando que llevando las cosas a un extremo, en posicin que no
compartimos pero que tiene prestigiosos sostenedores, se ha dicho
tambin que en el caso de las obligaciones de demandada y
aseguradora citada en garanta quedara patente aquella distincin
ingeniosa que ha trazado alguna doctrina europea entre deuda y
responsabilidad 24.
El origen de esta elaboracin se encuentra en el derecho alemn,
aunque puede mencionarse algn antecedente romano. Segn esta
teora, la obligacin se halla compuesta de dos elementos: la deuda y
la responsabilidad. La deuda es el deber de realizar una prestacin.
La responsabilidad es el efecto que entra en juego, a raz del
incumplimiento de la obligacin, y que afecta los bienes del deudor
25.
En el antiguo derecho romano, deuda y responsabilidad se

hallaban separados; utilizando diferente terminologa (debere y
obligatio), los romanos, sin emplear elaboraciones artificiosas,
tuvieron por sentado que ambos elementos no siempre se
conjugaban juntos: el debere poda nacer de una simple promesa o
de un pacto; la obligatio, en cambio, slo naca si quedaba plasmada
en un acto formal (stipulatio, nexum, etc.). La obligacin no llevaba
aparejada la responsabilidad. Para que
24 Cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, Perisset, Carlos Alberto c/

Provincia del Chubut s/daos y perjuicios (expte. n 22.675 - ao: 2008), La
Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
25 Cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, Perisset c/Provincia del
Chubut, voto Dr. Lpez Mesa.

sta pudiera surgir era necesario sumar otro acto jurdico: la

prenda comisoria. La prenda responda por lo que el deudor deba,
al tiempo que este asuma una deuda desprovista de
responsabilidad26.
Ms tarde hizo su aparicin la autofianza, mediante la cual el
deudor constitua su propia persona en rehn, afectando su cuerpo
y su libertad a la responsabilidad emergente del incumplimiento.
Tambin en la actualidad, la obligacin, tal cual la conocemos, se
compone de dos elementos distintos y separables: deuda y res-
ponsabilidad. Esta dicotoma fue puesta de relieve por Von Amira en
sus investigaciones sobre el derecho de las obligaciones en los
pases germnicos del norte de Europa. La deuda configura el deber
de realizar una prestacin; en tanto, la responsabilidad es la
sumisin o sujecin al poder coactivo del acreedor 27.
Esta dicotoma conceptual, presente en toda obligacin, se
muestra con mayor claridad en las obligaciones surgidas de los
contratos, donde aparece acentuada. La deuda nace en virtud de la
promesa o estipulacin y es el deber de una persona de hacer o
pagar algo a que se ha comprometido28.
La responsabilidad, en cambio, no nace sino de un acto formal en
virtud del cual se constitua un objeto de responsabilidad 29.
La diferencia fundamental estriba en que el deber es libre, al
depender de la libre voluntad del deudor para su cumplimiento; por
el contrario, la responsabilidad es coercible, puesto que expone al
deudor a la coercin del acreedor.
Esta distincin entre deuda y responsabilidad como elementos
diversos del todo obligacin se ha mantenido en la terminologa
jurdica de todos los idiomas. Una primera impresin llevara a
pensar que esa distincin tambin ha sido receptada en nuestro
Cdigo Civil, pudindose decir en esa lnea que entre nosotros
existen casos de deudas sin responsabilidad (obligaciones
naturales, etc.) y supuestos de responsabilidad sin deuda. Como
principio general, en nuestros das, los dos elementos se
26 Cfr. DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, p. 59,
Cap. II, parag. 1.

2=1 Cfr. DI EZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, pp. 59 y
ss.
28 LPEZ MESA, Marcelo y VALENTE, Luis A., Formalismo, consensualismo y
negocio jurdico ICorsi & ricorsi entre la buena fe y el descreimiento), en LL,

1991-E-1189.
29 DIEZ-PICAZO, Luis, F'undamentos del derecho civil patrimonial, p. 60.
hallan unidos en la relacin obligatoria, y la responsabilidad sigue a

la deuda como la sombra al cuerpo.
Algunos autores sostienen que existen excepciones, pues la
obligacin natural sera un caso de deuda sin responsabilidad, ya
que la deuda existe pero el acreedor no puede exigir su pago. La
fianza otorgada por un tercero sera, en cambio, un caso de
responsabilidad sin deuda. La sociedad de responsabilidad limitada
o la aceptacin de herencia con beneficio de inventario seran casos
en que la deuda existe, pero el deudor no responde con todo su
patrimonio, sino con una parte de l. Lo propio podra decirse del
seguro con franquicia: el asegurador responde hasta la suma
asegurada y en los trminos del contrato, que pueden incluir una
franquicia.
Por nuestra parte, coincidimos con Diez-Picazo en que no parece
que ambos extremos (deuda y responsabilidad) puedan jugar
separadamente, configurando fenmenos de distinto alcance 30.
A poco andar, se comprueba que los pretendidos casos de
responsabilidad sin deuda no son tales, sino espejismos que es-
conden a la mirada la deuda, que puede encontrarse tras ellos, slo
que mediatamente. El caso del fiador es claro; el fiador tambin es
deudor, no ya de una deuda de dinero, sino de una obligacin de
garanta. Por ello, no consideramos que ste sea un buen ejemplo
de responsabilidad sin deuda. Pero distinta es la situacin cuando
se trata de la posibilidad de que existan deudas sin responsabilidad
o con una responsabilidad limitada. Es un hecho incontrastable
que existen casos donde se verifica una notoria falta de adecuacin
entre el alcance de la deuda y el mbito de cobertura de la
responsabilidad.
Existen casos en que una deuda puede poseer -de hecho se
presentan corrientemente casos tales- una cobertura incompleta y
la responsabilidad por deudas hallarse limitada a ciertos bienes,
quedando protegidos los restantes bienes del deudor de la ejecucin
coactiva de la deuda. En dichos casos, existe una limitacin de la
responsabilidad y una cobertura incompleta de la deuda, estando
por tal motivo descalzados los trminos deuda y responsabilidad
de la obligacin. Podra sostenerse algo similar frente a un contrato
de seguro con franquicia o respecto de una
30Cfr. DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, pp. 59 y
ss.; Cm. Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, Perisset, Carlos Alberto c/ Provincia
del Chubut, La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.
obligacin indemnizatoria a cargo de una aseguradora respecto del

monto que excediera el mximo de cobertura pactada 31.
Con estas aclaraciones, debe decirse que esta distincin entre
deuda y responsabilidad, como elementos conceptuales integrantes
de un todo coherente (obligacin) y no como fenmenos autnomos
e independientes, permite explicar razonablemente la inadecuacin
que en oportunidades se verifica entre deuda y responsabilidad
frente a la misma. Tambin para quienes adhieren a esta teora
existira una gran diferencia entre las obligaciones de demandada y
citada en garanta de autos: la primera tendra una obligacin
completa, con ambos trminos presentes, mientras que la
aseguradora tendra una responsabilidad sin deuda, lo que
acentuara todava ms el carcter concurrente o convergente de las
obligaciones de ambos condenados en costas de esta causa 32.
Pero para quienes no adherimos a esta teora ms que en algn
aspecto, nos parece que no es difcil descubrir en la obligacin de la
aseguradora, aunque larvados o mediatizados, los trminos
responsabilidad y deuda: la aseguradora tiene para con la
reclamante una responsabilidad a ttulo de garanta33.
Hernndez Gil afirma que se trata de casos en los cuales la
deuda tiene una extensin tal que puede no estar cubierta
econmicamente por la responsabilidad de una manera total,
porque el patrimonio ntegro del deudor no queda afectado en su
totalidad a responder por ella, sino que para solventarla se destinan
solamente algunos bienes patrimoniales determinados 34.
Existen casos en que una deuda puede poseer -de hecho se
presentan corrientemente casos tales- una cobertura incompleta y
la responsabilidad por deudas puede hallarse limitada a ciertos
bienes, quedando protegidos los restantes bienes del deudor de la
ejecucin coactiva de la deuda.
31 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, Perisset c/Provincia del Chubut,

voto Dr. Lpez Mesa.
voto Dr. Lpez Mesa.

cit.
34 Citado por DF.Z-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial,
vol. 2, p. 81.
En dichos casos, existe una limitacin de la responsabilidad y

una cobertura incompleta de la deuda.
Bajo tales parmetros y con las salvedades descriptas, la dis-
tincin entre deuda y responsabilidad, como polos de un todo
coherente (obligacin), y no como fenmenos autnomos ni inde-
pendientes, permite describir y conceptualizar la relativa inade-
cuacin que, en determinadas ocasiones y supuestos, se com-
prueba entre deuda y responsabilidad ante ella.
Pero es menester dejar perfectamente bien aclarado que, tanto
en el Cdigo Civil argentino como en el espaol y en otros, estos
supuestos de responsabilidad limitada frente a una o varias deudas
constituyen supuestos excepcionales, siendo lo corriente que el
deudor responda frente a sus deudas con la totalidad de su
patrimonio, excepcin hecha, siempre de los bienes de primera
necesidad y otros bienes declarados inembargables en aras de
fundamentos de solidaridad social.
Por ello, el prestigio de esta teora, al menos como formulacin
global, ha ido decreciendo ltimamente. La importancia prctica de
la distincin entre deuda y responsabilidad es bastante reducida y
se aplica slo a los casos de deuda sin responsabilidad y no de
responsabilidad sin deuda, por lo que el valor de la idea ha sido
exagerado.
Actualmente, la doctrina que acepta la existencia de estos dos
elementos -entre la que nos colocamos- no los considera separados
ni aislados, sino fusionados, unidos, formando una unidad orgnica.
Slo mediante una concepcin integral se puede explicar la esencia
de la obligacin.
4. PRESTACIN: CONCEPTO. CONDUCTA DEL DEUDOR; BIEN DEBIDO. REQUISITOS.

CLASES
El objeto de la obligacin es la prestacin prometida por el
deudor, la que puede consistir en un dar, en un hacer, o en un no
hacer. Vale decir que el objeto de la obligacin es un acto, un
comportamiento o una conducta que debe cumplir el deudor y no la
cosa o el servicio debido.
La prestacin es el comportamiento debido y exigible al deudor,
el que tiene carcter patrimonial y realiza y corresponde al inters
del acreedor, siendo ste el objeto del derecho de crdito 33.
DE CASTRO VTORES, Germn, La obligacin real, p. 24.

La prestacin constituye, por una parte, el fin de la obligacin,

esto es, la ventaja que al acreedor se promete de ella, y, por otra, la
limitacin impuesta al deudor, por el deber que alcanza a ste de
hacer o no hacer algo. La prestacin suele comnmente, ser un
hecho positivo cuando el deudor se obliga a dar o hacer algo o un
hecho negativo cuando se obliga a una abstencin, esto es, a no
hacer algo.
El objeto de la obligacin es la prestacin, o sea, el comporta-
miento a que el vnculo obligatorio sujeta al deudor, y que tiene
derecho a exigirle el acreedor. Y como este comportamiento, a su vez,
se refiere a cosas, servicios o abstenciones que vienen a ser el objeto
de la prestacin, no parece incorrecto el distinguir un objeto
inmediato de la obligacin, constituido por la prestacin, y un objeto
mediato, constituido por la cosa, el hecho del deudor o su abs-
tencin (en otros trminos, un dar, un hacer o un no hacer) 35.
Ya Paulo deca que la esencia de la obligacin no consiste en que
hagamos nuestra una cosa de otro sino en colocar, a una persona en
la necesidad de dar, hacer o prestar alguna cosa; desde el derecho
romano se ha dicho que el objeto de la obligacin es una actividad
positiva o negativa del deudor.
Este concepto resulta claro cuando se trata de obligaciones de
hacer o de no hacer, pero en las obligaciones de dar la cuestin se
oscurece un tanto, surgiendo cuestionamientos tales como cul es
el objeto de la obligacin? Es la cosa prometida o el acto de
entregarla?
Es dable advertir liminarmente que en las obligaciones de dar, a
diferencia de las de hacer o no hacer, las cosas son jurdicamente
ms relevantes que la conducta, puesto que dicho comportamiento
no es sino un medio para lograr el resultado. Lo fundamental no es
el acto sino la cosa que se entrega.
El primer elemento de la obligacin son los sujetos; de ellos nos
ocuparemos ms adelante.
El segundo elemento de la obligacin es el objeto o prestacin.
Aquello concreto que se persigue lograr a travs de un vnculo
obligatorio.
En un interesante fallo nacional se ha precisado que no debe
confundirse la naturaleza de la prestacin debida u objeto inmediato
de la obligacin (comportamiento asumido, con el objeto mediato del
35 ARNAU MOYA, Federico, Lecciones de Derecho Civil II. Obligaciones y

contratos, p. 21.
negocio o acto jurdico, que era la cosa o hecho con

el cual se cumpla el compromiso); aqulla era de valor, porque

importaba un hacer dando el objeto mediato o propio del contenido
del acto, la cosa o hecho. La prestacin obligacional no es el objeto
de este ltimo y ella tena condicin no dineraria en s misma, pues
se identificaba con el cumplimiento total de la encomienda, de la
ndole del mandato u obligaciones de hacer36.
Y hay que distinguir entre objeto de las obligaciones y objeto de
los contratos. Existen cdigos que tratan las obligaciones
juntamente con los contratos, como el Cdigo Napolen, los cuales
confunden normalmente el objeto de la obligacin con el objeto de
los contratos, es decir, no est clara en ellos la diferencia. Esto ha
dado lugar a numerosos equvocos, que no son saludables.
Cul es el objeto del contrato?

El objeto de los contratos, en los Cdigos como el francs, es la
prestacin de dar, hacer o no hacer.
Pero para la doctrina francesa ms prestigiosa (autores como Ri-
pert, Josserand o Gaudemet), el contrato no tiene objeto, sino que
tiene efectos y esos efectos consisten en producir obligaciones.
Para otros autores, como los hermanos Mazeaud, el objeto del
contrato es la operacin jurdica que las partes pretenden realizar.
Esta operacin jurdica se distingue de las prestaciones prometidas
que son el objeto de la obligacin. Este punto requiere de algunas
precisiones.
El objeto de la obligacin es la prestacin, es decir, el compor-
tamiento, la conducta, la accin u omisin que debe cumplir el
deudor. El objeto de la obligacin es la conducta que el deudor debe
realizar, o sea, el dar, el hacer o el no hacer, conforme la clasifica-
cin bsica de las obligaciones del art. 495 del Cdigo de Vlez.
El objeto de la obligacin es la prestacin propiamente dicha:
dar, hacer o no hacer (accin, omisin, conducta, comportamiento).
Hernndez Gil dice que el objeto de las obligaciones est inte-
grado por dos factores: a) la conducta, que es invariable, y b) las
cosas concretas o bienes negociados, que son variables.
Para otros, el objeto de las obligaciones no es la conducta, sino el
Bien Debido, dejando de lado la conducta (Barassi, Betti) y tomando
el bien o la utilidad que satisface un inters del sujeto activo de la
relacin, que necesariamente debe ser material.
36 CNCiv., Sala C, 6/8/85, Perfetto, Donato J. c/Asociacin Bancaria, JA,
1986-III-195.
La conducta no es el objeto, es el bien, la utilidad, lo que satisface un

inters. La conducta no es el objeto, es el contenido.
El cumplimiento de la prestacin no debe ser confundido con la
satisfaccin del inters del acreedor, porque si fueran equipa-
rables, todas las obligaciones seran de resultado.
Es menester anticipar el perfil de esta distincin, que en otro
lugar -Captulo 13- abordaremos detalladamente. En cuanto a la
diligencia exigible al deudor, existen dos clases de obligaciones:
1) Obligaciones de medios, de actividad o de prudencia y diligencia:

En ellas, la asuncin de obligaciones se limita al desempeo o
empleo de determinados medios, o de conocimientos especficos, de
prcticas recomendadas, de diligencia total, de un procedimiento
cualificado y tcnico. Se anhela alcanzar un resultado, pero no se
lo garantiza37.
El comportamiento exigible al deudor consiste en el des-
pliegue de una actividad diligente, enderezada a satisfacer el
resultado esperado por el acreedor 38.
Por ende, el deudor, probando que ha puesto en juego una
diligencia media para un sujeto de su categora, se libera, alcance o
no el resultado esperado por el acreedor, pero no comprometido por
el deudor, quien se compromete a hacer lo razonablemente
proporcionado para alcanzar u obtener el resultado, pero no a
obtenerlo necesariamente.
La no consecucin del resultado no provocar automtica-
mente el incumplimiento del deudor, pues ste slo se produce por
la no realizacin de un facere diligente.
Es decir que la prueba de la falta de culpa excusa de
responsabilidad al deudor, tanto como la propia obtencin del
resultado.
37 RIZZARDO, Arnaldo, Responsabilidade civil, Editora Forense, Rio de Janeiro,

2005, p. 325.
38 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 18/2/09, Montiquin, Vanesa c/Susbie- lles,
Juan y otros s/daos y perjuicios (expte. n 22.947 - ao: 2008), en

elDial.com, voto Dr. Lpez Mesa.
2) Obligaciones de resultado, determinadas o de fines

En ellas la obtencin de un resultado determinado es la con-
ducta esperada por el acreedor y comprometida por el deudor39.
Por ende, obtener el resultado comprometido por el acreedor es
la nica manera de cumplimiento satisfactivo de la prestacin, la
que debe tenerse por no cumplida en caso contrario, aun con la
mejor diligencia empleada por el deudor.
El resultado esperado por el acreedor integra el plan presta-
cional de la obligacin y solamente el deudor se excusa probando o
bien el cumplimiento o bien el caso fortuito, ya que la falta de culpa
no excusa su responsabilidad.
El deudor debe obtener el resultado esperado por el acreedor,
no siendo suficiente -ni liberatorio- que haya realizado una conducta
dirigida a conseguirlo.
El deudor garantiza, afianza y compromete la obtencin de un
resultado, resultndole irrelevantes o neutros al acreedor los
esfuerzos y afanes empleados por el deudor para conseguir un
resultado, si no lo obtuvo finalmente.
Por ello, la constatacin del incumplimiento en las obligaciones
de resultado es tarea fcil: existir incumplimiento cuando tal
resultado no haya sido alcanzado.
Esta clasificacin de las obligaciones est expresamente presente
en el nuevo Cdigo Civil y Comercial, que en su art. 774 indica que:
la prestacin de un servicio puede consistir: a) en realizar cierta
actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su xito.
Las clusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los
mejores esfuerzos estn comprendidas en este inciso; y
b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con in-
dependencia de su eficacia;
c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La clusula
llave en mano o producto en mano est comprendida en este inciso.
Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para
su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas
para constituir derechos reales.
39 Cfr. C. Apels. Trelew, Sala A, 25/8/08, Sosa, Juan Domingo c/Ara- cena,
Carlos Walberto y/u otros s/daos y perjuicios (expte. n 22.717 - uo: 2008),
en sist. Eureka y AbeledoPerrot online, voto Dr. Lpez Mesa.
Si bien se mira esta norma, ella recepta una variante de la

clasificacin de las obligaciones de actividad, las que divide en
obligaciones de medios y de resultado; pero el legislador de la ley
26.994 innov en la materia, descomponiendo en dos tramos las
obligaciones de resultado, al distinguirlas en: 1) obligaciones de
procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia
de su eficacia, y 2) de procurar al acreedor el resultado eficaz
prometido.
Lamentablemente, en este tema como en muchos otros, el nuevo
ordenamiento se queda en la enunciacin de categoras legales, sin
prever luego en detalle el rgimen legal de cada una, el que queda
en agua de borrajas y deber ser inducido por la magistratura, a
partir de algunas pocas reglas, lo que de por s no es lo ms
conveniente, ya que genera inseguridad hasta el asentamiento de
esos criterios.
Conforme a los arts. 746 a 761 y 773 a 778 CCC, el objeto de las
obligaciones pueden ser prestaciones de dar, hacer o no hacer.
El nuevo rgimen jurdico sancionado por la ley 26.994 contiene
una muy escueta regulacin de las obligaciones de hacer,
plasmando un rgimen insuficiente en los arts. 773 a 777 CCC, y
quedndose en la mera definicin de la obligacin de no hacer, en el
comienzo del art. 778 CCC, lo que implica directamente un
desatino y estableciendo en su ltima parte que Su incum-
plimiento imputable permite reclamar la destruccin fsica de lo
hecho, y los daos y perjuicios.
Esta ltima medida puede estar bien en general, pero debiera
haberse receptado -o explicitado- la regla judicial de que la
destruccin de lo ya hecho implica ultima ratio del ordenamiento y
que solamente se llevara adelante la destruccin cuando lo
construido no presentara inters para la parte o la sociedad.
Muchas veces, quienes persiguen la destruccin de algo ya
construido muestran actitudes caprichosas o parten de un anterior
silencio, lo que implica una dualidad incompatible; este tipo de
actitudes duales no deben ser amparadas por el derecho.
Por ello, pensamos que, si bien la regla general del in fine del art.
778 CCC no est mal, debi haberse aclarado que ello es as, en
tanto lo construido o levantado no presentara inters para la parte
o la sociedad o en la medida en que quien pide la destruccin no
haya obrado con abuso de derecho o en contradiccin a sus propios
actos anteriores. Aunque la norma no lo diga expresamente,
creemos que as debe interpretarse, por el juego conjunto de los
arts. 778, 9, 10, 729, 961 y cc. CCC.
5. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR UNA OBLIGACIN

El nuevo Cdigo Civil y Comercial no define la prestacin pero en
su art. 725 regla sus requisitos, expresando: La prestacin que
constituye el objeto de la obligacin debe ser material y jur-
dicamente posible, lcita, determinada o determinable, susceptible
de valoracin econmica y debe corresponder a un inters
patrimonial o extrapatrimonial del acreedor.
De ello se extrae que el objeto de las obligaciones debe cumplir los
siguientes requisitos:
a) Debe ser posible:

Nadie puede obligarse a una prestacin imposible. Obligarse
a lo imposible equivale a obligarse a nada40.
La posibilidad es el ms esencial e insustituible de los requisitos

de la prestacin. Ello, dado que el requisito de posibilidad remite al
origen de la construccin romana de la obligacin, la que era
entonces un vnculo eminentemente fsico -que con el paso de los
siglos evolucion hacia un vnculo ideal-. Desde su inicio no poda
desconectarse del concepto de neccesitas, por ello era impensable
que se configurara en caso de inviabilidad originaria de entregar la
prestacin, y dejaba de ser tal en caso de imposibilidad sobrevenida
de ello. El requisito de posibilidad de cumplimiento era indisociable
del propio concepto de obligacin romana, debiendo verse ste como
un prius o prerrequisito indisputable respecto de la ejecutabilidad
de la obligacin y que expresa la neccesitas de cumplir la
prestacin41.
Pero no slo en Roma una prestacin imposible en el momento de
comprometerla aniquilaba la propia existencia de la obligacin, que
deba verse como una sombra o una mera apariencia, sino que ello
todava ocurre en nuestros das, en los cuales todava rige el
principio impossibilium nulla obligado est, aunque limitado en su
alcance absoluto a la imposibilidad inicial de la obligacin 42.
Como los sujetos obligacionales no configuran negocios jurdicos
aleatoriamente, sino buscando satisfacer intereses con-
40 ARNAU MOYA, Federico, Lecciones de Derecho Civil II. Obligaciones y

contratos, p. 21.
41 GROPPO, Giuseppe, Las Obligaciones. Contenido y requisitos de la
prestacin, p. 69.
',l GROPPO, Giuseppe, Las Obligaciones. Contenido y requisitos de la
prestacin, p. 70.
cretos y materializar ciertos objetivos, sean ellos econmicos,

sociales o morales, la relacin entre las partes no existe como un
fin en s, sino que se constituye como un instrumento de
concrecin de intereses43.
En contacto con la causa que ha originado las finalidades concretas
de las partes involucradas en la obligacin, se torna perceptible la
tensin o polaridad existente entre los aspectos voluntaristas del
vnculo -aspecto subjetivo- y su medio econmico -aspecto institucional-
lo que relativiza, en las situaciones ms dramticas, la aludida
voluntad, para permitir la adaptacin del contrato a la realidad
subyacente. As, es necesario ver tales intereses traducidos en un
elemento concreto da relacin jurdica, de forma que puedan ser
imbuidos de especial fuerza para la propia determinacin del contenido
interno de la relacin obligacional44.
Cuando desde el comienzo mismo del vnculo jurdico ste se
muestra inidneo para canalizar los intereses que busca satisfacer,
en virtud de la imposibilidad de la prestacin, no se est en
presencia de una relacin obligacional, sino de una mera
apariencia de ella.
La obligacin debe ser vista como un proceso, de lo que deriva
que toda obligacin tiene un comienzo y un final, que no estn
desconectados entre s (salvo, tal vez, en el aspecto temporal), pero
que indudablemente estn atados, conectados por un sentido
finalista, la satisfaccin del inters del acreedor, de forma tal que la
relacin obligacional se torne no un fin en s misma, sino un medio
de concretar un inters45.
El principio impossibilium nulla obligatio est se desenvolvi como
un principio general para la imposibilidad inicial de la prestacin;
el requisito absoluto de la posibilidad debe, por ello, quedar
limitado al surgimiento de la obligacin. Ergo, tal principio
*constituye una exigencia estructural imprescindible de la
obligacin, como ocurrira con referencia a un concepto estricto de
deber en el sentido de que no puede deberse cumplir lo que no
43 MARTINS, Raphael Manhes, Anlise Paradigmtica do Direito das Obri-
gages: Boa-f, Deveres Laterais e Violages Positivas do Contrato, p. 218.

gages: Boa-f, Deveres Laterais e Violages Positivas do Contrato, p. 218.

gaces: Boa-f, Deveres Laterais e Violages Positivas do Contrato, p. 221.

se puede cumplir. De esta suerte emergen claros los lmites... La

imposibilidad sobrevenida libera al deudor slo cuando se presenta
por causa no imputable a l, en tanto que cuando es debida a causa
imputable al deudor, la obligacin se mantiene 46.
El art. 725 CCC establece que La prestacin... debe ser material
y jurdicamente posible....
Este artculo se alinea y corresponde con el art. 279 CCC: El
objeto del acto jurdico no debe ser un hecho imposible o prohibido
por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden
pblico o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana.
Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya
prohibido que lo sea.
De ambas normas surgen varios corolarios: en primer trmino,
que el objeto debe ser material y jurdicamente posible al momento
de formarse la obligacin.
Es til poner de resalto que la imposibilidad se aprecia al
momento en que se pacta la obligacin. Si es jurdica y mate-
rialmente posible en el momento del nacimiento de la obligacin,
pero luego se torna imposible, tal situacin configura un caso de
nulidad sobreviniente, pero no de imposibilidad de objeto.
El derecho no puede receptar imposibles. Faber, un filsofo
alemn, llamaba conductas super erogatorias a aquellas que son
propias de los ngeles, los mrtires o los santos; est claro que el
derecho no puede exigir imposibles ni herosmos47.
Por lo tanto, un objeto imposible anula la obligacin, como si sta
no tuviera objeto (art. 279 CC). Nuevamente se torna pertinente una
aclaracin: la imposibilidad debe ser absoluta para todos los que
estn en igualdad de condiciones o circunstancias y debe apreciarse
desde la ptica del hombre medio.
Que la imposibilidad deba ser absoluta, implica que lo sea para
todos y no slo para el deudor, como por ejemplo, la im-
46 GROPPO, Giuseppe, Las Obligaciones. Contenido y requisitos de la

prestacin, p. 70.
47 Como dijimos en dos votos de nuestra autora, los jueces no pueden
imponer sobre una persona una obligacin supererogatoria, esto es, una
obligacin que va ms all de lo exigible. Ello, por cuanto el derecho no puede
exigir, sobre la base de sofismas especiosos y ficciones evidentes, conductas
que van ms all de lo razonable, de lo debido (cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A,
8/6/10, Naneo, Toribio c/S. T. s/cobro de pesos (expte. n 123 - ao 2010) y
16/10/13, Guilln, Sergio Gabriel y otro c/Camy, Ral Oscar y otros s/daos y
perjuicios (expte. 202/2013), ambos en elDial. com y en Infojus, voto Dr.
Lpez Mesa).
posibilidad de transferir una cosa que por ley ha sido puesta fuera
del comercio. Si el hecho slo es imposible para el deudor (por
ejemplo: si un individuo se hace pasar por sastre y se compromete a
confeccionar un traje de medida, careciendo de las aptitudes
necesarias para hacer el trabajo), entonces la imposibilidad no es
absoluta.
En ese caso, si el deudor no cumple su compromiso deber pagar
daos y perjuicios.
Pueden darse dos clases de supuestos de imposibilidad:
1. Imposibilidad fsica o material: El objeto es imposible porque de
acuerdo con los medios existentes en ese momento y lugar de
cumplimiento, resulta inviable o impracticable materialmente (por
ejemplo: tocar el cielo con las manos, o levantar un edificio en un
da).
2. Imposibilidad jurdica: Materialmente sera posible, pero
jurdicamente no lo es, porque existen normas que lo prohben (por
ejemplo, hipotecar una cosa mueble; ceder una herencia futura;
dividir una cosa que se tiene en condominio, cuando la divisin fuere
nociva por cualquier motivo -art. 2001 del nuevo CCC -; etc.).
En suma, de conformidad con los arts. 725 y 279 CCC, no podra
celebrarse un contrato que no tuviere un objeto fsica o
jurdicamente posible, de acuerdo con la estimativa social y tambin
con la tecnologa existente en ese momento.
Como ejemplo de objeto fsicamente imposible puede ponerse a
un contrato de sociedad que proyectase, por ejemplo, colonizar
Marte, cuando ni siquiera el hombre ha podido descender todava all
resultara nulo, como si no tuviera objeto.
Como supuesto de objeto jurdicamente imposible puede re-
cordarse que en un fallo se decidi que constitua un supuesto de
objeto contractual jurdicamente imposible la pretensin de efectuar
la divisin de una fraccin de terreno en lotes de tamao menor al
autorizado legalmente como parcela mnima48. De acuerdo con dicho
fallo, posee un objeto jurdicamente imposible un convenio de
divisin de un inmueble en lotes de tamao ms reducido al de la
fraccin mnima que resulte econmicamente redituable, de acuerdo
con el inmueble, su ubicacin y la produccin de la zona.
48 CNCiv., Sala G, 19/4/85, LL, 1986-A-166.

b) Debe estar en el comercio:

Tambin son nulas como si no tuvieran objeto las convenciones o
actos realizados respecto de bienes que no estn en el comercio.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial establece en su art. 234:
Estn fuera del comercio los bienes cuya transmisin est
expresamente prohibida:
a. por la ley;
b. por actos jurdicos, en cuanto este Cdigo permite tales
prohibiciones.
A contrario sensu de esta norma, puede predicarse la existencia
de un principio general de que estn en el comercio todas las cosas
cuya enajenacin no fuere expresamente prohibida por la ley o por
actos jurdicos vlidos.
c) Debe ser lcito:

La prestacin comprometida debe ser lcita. Todo objeto contrario
a la ley anula la obligacin.
El art. 279 CCC fulmina tambin de nulidad a un hecho o acto
prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres,
al orden pblico o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad
humana.
Para poner un ejemplo, conforme la clusula moral del orde-
namiento argentino, las sociedades que tuvieran por objeto -aun
mediato- cometer hechos ilcitos no podran ser autorizadas a
funcionar, y si lo hubieran sido, debera, al comprobarse tal extremo,
retirrseles la personera. Por caso, una sociedad que se estableciera
con el objeto de ejercer el contrabando o la trata de personas (como la
sociedad maosa tristemente conocida como Zwi Migdal) no podra
ser autorizada a funcionar.
Aclarado ello, debe concluirse que en las obligaciones no debe
hallarse presente la ilicitud de objeto, porque en tal caso la obliga-
cin sera nula, como si no tuviese objeto, en el decir del Cdigo.
Por contravenir esta exigencia, seran nulas, por ejemplo: la
sociedad constituida para ejercer el contrabando, el contrato sobre
herencia futura, la obligacin que versare sobre la comisin de un
delito, etc.
d) No debe ofender la moral o las buenas costumbres

Lo inmoral coincide muchas veces con lo ilcito, motivo por lo
cual buena parte de lo dicho en el inciso anterior resulta de
aplicacin en ste; pero ello no siempre ocurre y a veces, inclu-
so, existen valoraciones cambiantes en el seno de una sociedad o en

sus autoridades49.
En un fallo trascendente se dijo que es principio de orden
natural que si bien no todo lo moral debe ser jurdico, todo lo
jurdico debe ser moral. Divorciar el derecho positivo de la moral es
atentar contra la dignidad de aqul, abriendo cauces al legu-
leyismo y a la deshumanizacin formalista, olvidando la advertencia
del filsofo de que ninguna fuerza puede consolidarse ordenamiento
jurdico si no entraa o apunta a un hito moral 50.
En un voto minoritario, se sostuvo que los alcances del principio
moral contenido en el art. 953 del CC se proyectan sobre la totalidad
del ordenamiento jurdico51. Lo mismo cabe decir para el art. 279
CCC.
Pero es dable aclarar que el concepto de moral a tomarse en
cuenta no es un concepto subjetivo, librado al juicio discrecional de
cada magistrado, sino un concepto objetivo o, al menos, establecido
sobre pautas concretas de lo que la sociedad desaprueba o admite
en cada poca; es menester aclarar que tampoco se trata de un
concepto ptreo, rgido, anquilosado, sino que este concepto de
moralidad cambia segn las pocas, debiendo adaptarse a la
estimativa social del momento.
Bien han enseado los maestros Flour, Aubert y Savaux que
decir que la moral cristiana es solamente un ideal de justicia es
demasiado vago y general. En nuestras sociedades, la moral cris-
tiana es el fundamento del derecho; por ejemplo el paso al consen-
sualismo, tambin la justicia conmutativa son manifestaciones de
ella... La moral cristiana es siempre una tradicin social... Pero
tambin a ella se debe el desarrollo de una moral laica del contrato,
con la buena fe como ariete, por ejemplo, para la colaboracin para
alcanzar el fin del contrato, o incluso la transparencia y la
proporcionalidad de las prestaciones. La tica de la responsabilidad
retorna, al comps de ella, hacia la idea de reparacin de los daos
sufridos (derecho a la seguridad), antes que de la sancin
49 MARCO PF.RI.ES, Gins Santiago, Sentido y significado del trnsito del
bien comn al inters general en la retrica de ios poderes pblicos, en El

Derecho en tiempos de crisis. Libro Homenaje a Rafael Gmez-Ferrer Sapia,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pp. 459 y ss.
50 C. Fed. Mendoza, Sala B, 21/10/83, LL, 1984-A-69 y JA, 1984-1-96.
40 CSJN, 10/11/92, La Editorial, S.A. c/Estado Nacional, disidencia del
Dr. Carlos S. Fayt.

del culpable. El autor del dao es igualmente sancionado, por otro

lado, sobre la base de la creacin de un riesgo 52.
No cabe dudar entonces de la influencia de la moral cristiana en
el derecho de obligaciones. Pero un ejemplo ilustra mejor cuanto
decimos: En una poca (alrededor de mediados de este siglo), en
nuestro pas, era vista con disfavor la actividad de corretaje
matrimonial o vinculacin de personas con fines serios. En caso de
haberse presentado a inscripcin algn contrato de sociedad para
ejercer tal actividad seguramente se habra denegado la inscripcin,
alegndose que esa actividad afectaba la moral y buenas
costumbres. Ese disfavor jurisprudencial hacia tal actividad se ha
ido atenuando, a tenor de nuevas realidades y valoraciones, y en la
actualidad se juzga al corretaje matrimonial como una actividad
corriente, que no porta un contenido inmoral.
Por nuestra parte, hemos tratado el tema en un voto en el que
dejamos sentado, estando bajo el imperio de una Constitucin que
en su art. 2 sostiene el culto catlico, apostlico y romano, que
evidentemente su Cdigo Civil no puede adoptar un concepto moral
contrario a la religin del Estado. As, el concepto de moral y buenas
costumbres que el Cdigo Civil menciona en varias normas no es
otro que el de la moral occidental y cristiana53.
En esta lnea se ha dicho que el anlisis de la moralidad de los
actos debe ser realizado a partir de conceptos objetivos co-
rrespondientes a la moral social o moral media, la cual no es otra que
aquella que se adeca a los conceptos correspondientes de la moral
cristiana54.
Ante la necesidad de recurrir a criterios de moral objetiva, la
moral cristiana constituye un parmetro que descarta la aplicacin
de principios de la moral subjetiva que quisiera expresar cada juez,
con grave riesgo para la seguridad jurdica55.
Agregamos en nuestro voto que no aprecibamos que la tica
aristotlica ni la moral cristiana, tal como ella est desplegada en el
Evangelio, permitan sostener que el comportamiento del all actor
haya sido contrario a sus cnones. Ms diramos: si
52 FLOUR-AUBERT-SAVAUX, Les obligations, t. 1, pp. 25 y ss.

53 C. Apels. Trelew, Sala A, 22/11/11, Mateos, Daniel Alberto c/Banco
Patagonia S.A. s/danos y perjuicios (Ordinario), en La Ley online y eldial. com,
voto Dr. Lopez Mesa.
54 Juzg. 1 Inst. Civil Cap., firme, 15/3/82, V., A. M., ED, 101-341.
55 Juzg. la Inst. Civil Cap., firme, 15/3/82, V., A. M., ED, 101-341.

|l
i!
n
l hubiera que sostener la existencia de alguna violacin a la mo- 1
!> ral y las buenas costumbres, no sera en la conducta del actor, 1
i; sino en la del banco. Y esa violacin se corporizara, no casual- 1
;] mente, en la excesiva presin que pretende ejercerse sobre las 1
l personas individuales que integran sociedades, para que los en
tes no mantengan deudas con el banco, ni cuestionen ninguna de sus
operatorias. Si se me apura, ms dira: podra afirmarse l
; sin mayor inconveniente que esta operatoria que al apoderado j
del banco le parece normal, es una suerte de astreinte o medio
de compulsin de naturaleza privada, que busca afectar a la |
parte ms dbil de la ecuacin comercial para que abdique de sus
legtimos derechos y se haga cargo con sus bienes de deudas de
otra persona -la S.A. o S.R.L.- o no exija rectificaciones de cuentas
corrientes, que deben aceptarse sin queja, cualesquiera sean sus
circunstancias55.
El hecho de percutir sobre la persona fsica para alcanzar a la sociedad
deudora implica un proceder sesgado, jurdicamen- *
*
te cuestionable, que en modo alguno puede sostenerse regular y
que podra, tal vez, ameritar una sancin en una oficina de
proteccin del consumidor56.
Bien se ha dicho que la categorizacin de lo que debe quedar
sometido a la moral pblica puede variar -y de hecho vara- a lo
largo del tiempo, pero no existira vida organizada en sociedad si
sta fuera incapaz de delimitar la frontera entre lo prohibido y lo
permitido. Sobre lo primero puede haber discusin, pero no des-
obediencia prctica; sobre lo segundo hay libertad, lo que de por *
s no implica aprobacin moral. Una sociedad pluralista,
acostumbrada a discutir todas las creencias, que se apoya en las
costumbres, corre el riesgo de no distinguir adecuadamente los
planos de la teora y de la prctica, lanzndose a un proceso de
privatizacin 1
de la moral no slo en el campo de la sexualidad humana sino
J
tambin en el de la economa y en el uso de la fuerza 57. 1
El art. 279 CCC -y su antecesor 953 CC- constituye una re- i
gla moral del ordenamiento; se trata de normas que con toda 1
I
i
03 C. Apels. Trelew, Sala A, 22/11/11, Mateos c/Banco Patagonia S.A., *
voto Dr. Lpez Mesa. |
; 36 C. Apels. Trelew, Sala A, 22/11/11, Mateos c/Banco Patagonia S.A., .
I
La Ley Online y eldial.com, voto Dr. Lpez Mesa. I
4
57 Rafael Braun, citado por FLORIA, Carlos - GARCA BBI.SUNCE, Csar, La
Argentina
118 poltica. Una nacin puesta a prueba,
MARCELO LPEZEl Ateneo,
MESA Buenos Aires,
2005, p. 208.
claridad constituyen un puente entre el derecho y la moral, im-

pidiendo que objetos gravosamente inmorales, contrarios a las
buenas costumbres o ilcitos se conviertan en el objeto de actos o
negocios jurdicos vlidos. La norma fulmina de ineficacia a los actos
que se produzcan en contravencin a ella38.
Una vez, el maestro Jos Mara Lpez Olaciregui traz una
interesante comparacin, que explica cabalmente este artculo:
Cuando la voluntad se aparta de la ley, la ley se aparta de la
voluntad (de los particulares); es la represalia del ordenamiento 59.
El objeto del acto jurdico de ruptura unilateral del contrato por
parte del banco vulnera la regla moral, al basarse en una injusta
discriminacin hacia el actor, en su condicin de miembro de una
sociedad deudora y en su condicin de solicitante de una
rectificacin de cuenta corriente, atributos que no pueden sustentar
vlidamente un acto tan pernicioso para los intereses de una
persona y tan intempestivo en su materializacin 60.
Es que los recaudos a satisfacer por el objeto de los actos
jurdicos y, por ende, los contratos conciernen a su determinacin,
posibilidad, licitud y conformidad con la moral, todo lo cual hace
aplicable el Cdigo de Vlez, arts. 953, 1167 y ss. 61. Y en el nuevo
ordenamiento tal directiva est presente en los arts. 279, 725, 9,
729, 961 y cc.
Faltaran a este requisito, por ejemplo, las pseudo obligaciones
que versaren sobre trata de personas, sobre aportes o cesin de
clientela profesional ente un profano y un profesional, sobre venta
de gestiones o influencias poltica, etc. stos son ejemplos rotundos,
pues afectan claramente todas y cualquier valoracin moral.
Pero tambin existen supuestos, si se quiere ms leves, donde
tambin se afectaran la moral y las buenas costumbres; un ejemplo
histrico ilumina esta cuestin: la CSJN, en el ao 1869, en el caso
conocido como Plaza de Toros, consider que el derecho de ejercer
industria lcita no implicaba la facultad de ofender las costumbres
locales, poco propensas a la matanza de anima- 56 57 58 59 60 61 62
56 C. Apels. Trelew, Sala A, 22/11/11, Mateos c/Banco Patagonia S.A.,
en la Ley online y eldial.com, voto Dr. Lopez Mesa.


61 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala la, 9/10/89, JA, 1990-1-406.
les en una faena taurina, prohibiendo el desarrollo de la corrida de

toros63, por contraria a la moral y las buenas costumbres.
Cuando una prestacin es contraria a la moral o a las buenas
costumbres, al igual que cuando ella es ilcita y se peticiona
igualmente su cumplimiento, los tribunales suelen aplicar el
principio de derecho de que nadie puede invocar su propia torpeza
(nemo auditur propriam turpitudinem allegans)64.
Por otra parte y en el mismo sentido, en tribunales rige una regla
no siempre recordada, pero que debe hacerse cumplir a rajatabla,
sobre todo en estos tiempos aciagos y violentos: quien esgrime en el
Pretorio en su favor prerrogativas o derechos debe previamente
justificar que acta con las manos limpias65, es decir desde una
posicin que haya cumplimentado la legalidad y la buena fe66, so
pena, de ser inaudibles sus pretensiones en caso contrario.
e) Debe ser determinado o determinable

Ello no significa que estrictamente la prestacin est deter-
minada desde sus orgenes, pero s, por lo menos, que sea de-
terminable. Caso contrario, no sera posible obligar al deudor al
pago de una cosa o un hecho si no se puede precisar cul es la cosa
o el hecho debido.
En efecto, una prestacin absolutamente indeterminada no
puede ser objeto de una obligacin. As, por ejemplo, la obligacin
de entregar una cosa dara al deudor la posibilidad de liberarse
entregando cualquier cosa.
63 Fallos, 7:151.
64 En un voto reciente nuestro, hemos dicho que no cabe proteger en el
^
Pretorio actitudes propias de inmorales, de inexpertos, de quienes desconocen
absolutamente el derecho o de personas que pretendan contravenir
sus actos anteriores sin consecuencia alguna, en cualquier caso de personas
que jurdicamente deben ser consideradas torpes en su actuacin. Y sabido es
que es un principio recibido que nadie puede invocar su propia torpeza (cfr.
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 8/9/14, Borralleras, Eduardo Alberto
c/Transportes Ceferino S.R.L. s/cobro de pesos, expte. 237/2014, en sist.
Eureka, voto Dr. Lpez Mesa).
65 MASNATTA, Hctor, su comentario sobre la doctrina Clean Hands,
i
JA, 15-1972-362, y Puic. BRUTAU, Jos, La Jurisprudencia como fuente del
Derecho, Bosch, Barcelona, 1958, caps. 1 y 2.
66 C. Apels. Trelew, Sala A, 27/11/09, Cari, Engelberta E. s/accin de
amparo (expte. 710/2009 C.A.N.E.), en sist. Eureka.

La ley admite cierto grado de indeterminacin inicial que debe

cesar en el momento del cumplimiento. Entre los casos de
indeterminacin permitidos por la ley tenemos: las obligaciones
facultativas, las obligaciones alternativas, las obligaciones de
gnero, las obligaciones de dar cantidades de cosas, etc.
En las obligaciones de gnero, las cosas no estn designadas en
su individualidad sino de acuerdo con las caractersticas del gnero
o especie a que pertenecen, como por ejemplo, la obligacin de
entregar al acreedor dos toros, sin determinar la edad, la raza y
alguna otra caracterstica. Pero en esta clase de obligaciones la
prestacin se determina posteriormente mediante la eleccin, ya sea
a cargo del deudor o del acreedor (arts. 762 y 763 CCC).
Finalmente, en una obligacin alternativa, si una persona est
obligada a dar una cosa u otra, o hacer una cosa u otra, el objeto
recin se determina cuando se ejerce la opcin (art. 780 CCC).
6. DEBE EL OBJETO SER SUSCEPTIBLE DE APRECIACIN PECUNIARIA?

Si debe cumplir o no este requisito el objeto de la obligacin, es
una cuestin que ha dado lugar a una interesante controversia:
a) Pothier, Savigny, Aubry y Rau y otros sostienen que los de-
rechos creditorios, como los derechos reales, son patrimoniales;
luego, para que una obligacin sea civilmente exigible, la prestacin
debe ser susceptible de valuacin econmica, debe ser valorable en
dinero. Los llamados bienes ideales estn fuera del comercio y, por
tanto, no pueden ser objeto de las obligaciones.
Nadie negocia sobre su honor, su salud, su integridad fsica o
sus afectos; y si alguien, urgido por sus necesidades econmicas, lo
hiciere, el derecho no puede convalidar esta negociacin.
Si la prestacin no es susceptible de apreciacin pecuniaria, el
acreedor carecera de todo derecho para reclamar del deudor la
indemnizacin de daos y perjuicios, porque, cmo se podra
indemnizar la inejecucin de algo que no es valorable en dinero?
La prestacin, adems de ser susceptible de apreciacin pe-
cuniaria, ha de presentar para el acreedor tambin una ventaja
apreciable en dinero. Un inters puramente afectivo, o moral, o
esttico, no sera suficiente para darle accin. Si un grupo de vecinos
contrata la construccin de una escuela, de un asilo; o un particular
contrata la construccin de un sepulcro para su padre fallecido,
puede el constructor faltar a su compromiso? La doctrina que
analizamos sostiene que s, porque los vecinos no van a tener un
provecho patrimonial con la escuela y el asilo, ni el particular va a
ganar dinero con el sepulcro de su hijo.
Si una persona se compromete a ayudar a otra en la preparacin

de determinada materia, o si un vecino promete a otro no tocar el
violn, tales promesas, que no representan un valor econmico, no
constituyen obligaciones de carcter civil y pertenecen
exclusivamente al dominio de la tica.
b) Otros autores, como Ihering, opinan que los bienes ideales
pueden ser objeto de las obligaciones. El hombre no es un ser a
quien muevan, solamente, intereses pecuniarios. Tiene otra clase
de sentimientos, de afecciones y de aspiraciones, y cuando en ellos
se experimenta alguna lesin, nace el derecho a una indemnizacin.
El Cdigo Civil no es solamente un reglamento de la vida
econmica, sino que es el estatuto de la vida jurdica ntegra de la
sociedad, en sus diversos aspectos, tanto econmicos, como
sociales, morales, culturales, artsticos, etc.
Cualquier inters, aunque slo sea moral -dice Ihering-, es digno de
proteccin por el derecho, y la circunstancia de que el cumplimiento de
la prestacin no sea apreciable en dinero, no es razn suficiente para
dejar sin reparacin al acreedor.
Veamos un ejemplo: una seora viuda y enferma, a quien le mo-
lestan los ruidos, decide alquilar una habitacin vaca de su casa a
un inquilino que le prometi no escuchar msica con el volumen
alto. Pero el inquilino result ser un apasionado irremediable de la
msica de Chopin y Bach, y a poco de vivir all no pudo resistir sus
impulsos y fue subiendo el volumen gradualmente.
Se pregunta Ihering: Por qu no va a admitirse que cuando no
se ha cumplido una prestacin de ese gnero, el Juez intime al
obligado a cumplir con su promesa, bajo apercibimiento de que si
no lo hace tendr que pagar una indemnizacin?
El inconveniente que puede aducirse, fundado en la dificultad
para establecer una perfecta equivalencia entre el perjuicio y la in-
demnizacin, no es motivo suficiente para impedir que se cumpla la
prestacin estipulada. Negar ese poder el juez sera condenarlo a la
impotencia y dejar sin prestacin al derecho del demandante.
Ihering llega a la conclusin de que si bien las obligaciones,
como todos los derechos patrimoniales, tienen un factor traducible
en dinero, ello no es una regla absoluta, pues hay otra clase de
sentimientos estticos, artsticos, afectivos, intelectuales, etc., que
no son apreciables en dinero y que, sin embargo, provocan el
nacimiento de obligaciones.
Ihering aclara que la proteccin de intereses extrapatrimoniales
no es ilimitada, que existen deberes simplemente sociales o
ticos que no entran en la esfera jurdica, porque no pueden ser

exigidos compulsivamente, como por ejemplo: la promesa incum-
plida de concurrir a una fiesta; la promesa hecha a un compaero
de ensearle una leccin de matemtica; la promesa del enfermo a
su mdico de abstenerse de actividades que daarn su salud.
c) Messineo en Italia y Llambas y Borda en la Argentina
adoptan una posicin intermedia: distinguen entre el objeto de la
obligacin y el inters del acreedor en dicho objeto.
Estos autores sostienen que las relaciones obligatorias pueden
tener en vista proteger otros intereses que los puramente econ-
micos, como por ejemplo, la educacin de los hijos, el sosteni-
miento de hospitales, escuelas, bibliotecas, etc. No se exige, pues
que el acreedor tenga un inters pecuniario exclusivamente. Pero
ello no quiere decir que las obligaciones pueden ser ajenas al pa-
trimonio. La cuestin se aclara distinguiendo entre la prestacin en
s (que siempre debe ser susceptible de valuacin econmica) y el
inters del acreedor en esa prestacin (que puede ser moral,
esttico, afectivo, cientfico etc. y no solamente econmico).
As, por ejemplo, en un contrato de edicin, el inters del autor
de la obra en cuanto a la publicacin de la misma puede no ser
estrictamente patrimonial y basarse en razones de naturaleza
afectiva o cientfica.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial, en su art. 724, solamente
menciona el inters lcito como objeto de la obligacin, pero en el
artculo siguiente expresamente indica que La prestacin... debe
ser determinada o determinable, susceptible de valoracin
econmica...
Es decir que una prestacin determinable satisface el requisito
legal y tambin ella debe ser susceptible de valoracin econmica,
por lo que los intereses puramente ideales quedaran fuera de la
norma.
Pero, el inters que la prestacin busca satisfacer tambin debe
ser apreciable en dinero?
Por nuestra parte, sostenamos antes del nuevo texto que no
necesariamente todo inters debe ser de contenido patrimonial o
susceptible de apreciacin pecuniaria para ser objeto de las
obligaciones, porque puede haber intereses relativos a cuestiones
morales o culturales. Pero debe tratarse de intereses serios (por
ejemplo, un estudiante que alquila la habitacin de una casa de
familia con la obligacin de no hacer ruido, etc.); si estos intereses
cambian, son perfectamente protegibles. Por esto, no todo inters
debe ser pecuniario para ser protegido o tutelado. El BGB y el
Cdigo suizo aceptan la tutela de los intereses morales.
"1

1
El Cdigo de Vlez no deca nada determinante al respecto. Hay
tres fuentes distintas:
1) Antes de la reforma al art. 522, los intereses deban ser de
apreciacin pecuniaria.
2) En las obligaciones nacidas de hechos ilcitos, a la par de
intereses patrimoniales hay un agravio moral (arts. 1078 y 1079
CC) (por ejemplo, en un accidente de trnsito, la incertidumbre de
saber si el lesionado va a volver a caminar, los das de internacin,
los tratamientos dolorosos, el sufrimiento, deben ser resarcidos
econmicamente).
3) Derechos reales. Conforme los arts. 2844 y 3000 del CC, el
objeto del usufructo o de las servidumbres pueden ser cosas de
mero placer o recreo (por ejemplo, preservar la vista de una casa,
evitando que maana se levante enfrente un edificio de diez pisos
[servidumbre de vista que tiene un correlato econmico]).
La prestacin en s debe ser siempre susceptible de valoracin
pecuniaria, al menos en cuanto a los efectos de su incumplimiento,
porque de lo contrario no sera posible la ejecucin del patrimonio
del deudor. El nico procedimiento que se tiene para proteger y
sancionar los intereses no pecuniarios consiste en valuarlos o
tasarlos en dinero.
Pensbamos antes de la reforma que, al disponer la indemni-
zacin del dao moral tanto en materia de incumplimiento con-
tractual (art. 522 CC) como de delitos (art. 1078 CC), el Cdigo Civil
argentino incluye dentro del mbito de las obligaciones aun a
intereses no apreciables en dinero.
El nuevo texto ha venido a ratificar nuestro criterio en este
punto, ya que el art. 725 in fine expresamente asevera que el in-
ters del acreedor que se corresponde con la prestacin puede ser
patrimonial o extrapatrimonial, lo que despeja cualquier duda.
En suma, pensamos, con lvarez Caperochipi, que las presta-
ciones a que se ha obligado el deudor no necesariamente deben ser
de contenido estrictamente patrimonial; es decir que la pa-
trimonialidad no es elemento esencial de la prestacin. Sin em-
bargo, ante el incumplimiento del deudor de su obligacin, slo
podr hacerse efectiva la garanta de cumplimiento sobre el pa-
trimonio del deudor, si su obligacin es de carcter personal pero
queda expresada en una responsabilidad patrimonial, apreciable
en dinero, ya que no hay responsabilidades abstractas 67.
67 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio, Cvrso de derecho de obligaciones, vol.
1, pp. 19-20.
7. SUJETOS DE LA OBLIGACIN
El primer elemento de una obligacin son los sujetos; en la
estructura de la obligacin es crucial la existencia de dos sujetos, al
menos.
Por ello, es costumbre comparar la obligacin con una moneda,
pues, como ella, la obligacin necesariamente tiene dos caras, lo que
se conoce como bipolaridad o, en terminologa griega, s inalagma.
Los sujetos son las personas entre las cuales se establece el
vnculo obligacional. La relacin jurdica obligacional debe tener al
menos dos sujetos: uno activo o acreedor (reus credendi) y otro
pasivo o deudor (reus debendi).
Uno de ellos es el sujeto activo, o acreedor; se le llama sujeto
activo porque titulariza el crdito, antes que porque puede perseguir
su cobro. En el polo opuesto est el sujeto pasivo, el deudor,
obligado a dar una prestacin -determinada o determinable-, por la
que debe responder con su patrimonio en el caso de incumplimiento
imputable.
El sujeto activo es la persona a cuyo favor debe hacerse el pago o
cumplirse la prestacin. El acreedor est investido del poder jurdico
o facultad de reclamar.
El sujeto pasivo es la persona que debe pagar, es el sujeto que
est gravado con la carga, con el deber de cumplir la obligacin en
favor del otro sujeto con quien est ligado por el vnculo.
Los sujetos obligacionales deben estar determinados o ser
determinables. La nocin de determinabilidad es fundamental para
cumplir el requisito de la pluralidad de sujetos, como elemento
esencial de la obligacin.
Los sujetos deben ser determinables, lo que no necesariamente
significa que desde el inicio u origen de la obligacin deban estar
determinados o individualizados con toda precisin el acreedor y el
deudor; lo que s es imperioso es que, al momento del cumplimiento
o realizacin de la obligacin, los sujetos deben ser conocidos.
Un ejemplo de indeterminacin del sujeto al momento de la
formacin del nexo obligacional lo constituye la promesa de re-
compensa: en esa promesa el deudor es cierto y determinado -el
promitente u ofertante- pero el acreedor est indeterminado,
quedando determinado el mismo por la realizacin del hecho al que
se subordin el pago -devolucin de mascota perdida, hallazgo de
cosas extraviadas, suministro de datos ciertos para la ubicacin de
un delincuente o anciano perdido-.
Otro ejemplo de esa indeterminacin en el polo pasivo es el

supuesto del adquirente de un inmueble hipotecado o de un auto
prendado, el que responde por el pago de la deuda, aunque no haya
sido el deudor originario, y en lugar de ste, incluso.
Tanto el sujeto activo como el pasivo pueden ser singulares o
plurales, es decir, pueden enfrentarse un acreedor y un deudor, un
acreedor y varios deudores, varios acreedores y varios deudores, o
varios acreedores y un deudor.
El carcter mltiple de la obligacin normalmente se refiere a la
pluralidad de sujetos, aunque tambin pueden existir varias
prestaciones; de tal modo, normalmente, existir pluralidad de
sujetos obligados a una nica prestacin, en cuyo caso se estar en
presencia de un frente codeudor, que puede estar obligado a
satisfacer una obligacin simplemente mancomunada (art. 825
CCC), una prestacin solidaria (arts. 827 a 849 CCC), una
obligacin concurrente (arts. 850 a 852 CCC) o una prestacin
indivisible (arts. 813 a 824 CCC).
Pueden ser sujetos de las obligaciones las personas fsicas y las
personas jurdicas. De acuerdo con el art. 23 CCC, toda persona
humana puede ejercer por s misma sus derechos, excepto las
limitaciones expresamente previstas en este Cdigo y en una
sentencia judicial.
Es decir que, conforme al art. 23 CCC, las personas fsicas o de
existencia visible pueden adquirir todos los derechos y obligaciones,
ejercitarlos, conservarlos y disponerlos. Y esa aptitud de ser titular
de obligaciones slo termina frente a una norma legal expresa que
disponga una determinada prohibicin.
La regla respecto de la capacidad de las personas individuales o
de existencia visible, es en la duda a favor de la capacidad o, lo que
es lo mismo, la capacidad se presume y la restriccin se expresa.
Sujetos de derecho, con aptitud para adquirir obligaciones, son
las personas fsicas y las personas jurdicas.
El art. 141 CCC prev:
Son personas jurdicas todos los entes a los cuales el ordenamiento
jurdico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su
creacin.
Es un hecho incontrastable que cada da las personas jurdicas
desplazan a las fsicas en las operaciones de cierta importancia
econmica.
Pero es menester aclarar que el principio en materia de ca-

pacidad de las personas jurdicas es el inverso a las personas
individuales o fsicas. Respecto de las personas jurdicas, la ca-
pacidad es taxativa y surge de su estatuto (art. 150 CCC).
Las personas jurdicas son pblicas o privadas (conf. arts. 145 a
150 CCC).
71. Requisitos que deben reunir

Los requisitos que deben reunir los sujetos son:
a) Poseer capacidad
Tanto pueden constituirse en sujeto activo o pasivo de obli-
gaciones las personas fsicas (arts. 22 y 23 CCC), como las personas
jurdicas, sean personas jurdicas de carcter pblico o privado
(arts. 141 y 143 CCC).
Igualmente, las asociaciones civiles pueden ser sujetos de
obligaciones (art. 168 CCC), as como las simples asociaciones (art.
189 CCC) y las fundaciones (arts. 193, 194 y ss. CCC).
Bien han apuntado Pizarra y Vallespinos que los sujetos de la
obligacin deben ser personas de derecho, expresin que, entendida
con. amplitud, permite que puedan asumir tal carcter las simples
sociaciones civiles, los consorcios de propiedad, la sociedad
conyugal, el condominio en ciertos supuestos, etctera. Por el
contrario, las cosas no pueden ser sujetos de una obligacin 68.
Para ser sujeto obligacional, se requiere que el sujeto tenga
capacidad de derecho, o sea, la capacidad de goce, de ser titular de
un derecho. No es necesario que las personas fsicas sean capaces
de hecho, es decir, capaces de ejercer sus derechos por s solos, pues
faltndoles esta capacidad pueden actuar por intermedio de sus
representantes (arts. 100 y cc. CCC).
Las personas jurdicas poseen capacidad de derecho para
adquirir derechos o contraer obligaciones (art. 141 CCC), pero deben
hacerlo por intermedio de los rganos establecidos en sus estatutos,
aun cuando no haya una norma especfica del nuevo ordenamiento
que as lo establezca69.
68 Instituciones, ct., t. I, p. 135.

69 Se aplica en el caso, respecto de las sociedades, la ley que las regula.
Pero, aun si as no fuera, el principio es el mismo, ya que surge de la propia
lgica que las personas ideales se obligan a travs de sus representantes.
Tambin creemos que puede ser sujeto de una obligacin -tanto

activo como pasivo- una comunidad hereditaria. En primer lugar, as
nos parece, porque vemos en la prctica que normalmente son
demandadas sucesiones, a las que se les reclaman las deudas del
causante. Es decir que, en la prctica de nuestros tribunales, ellas
operan como sujetos obligacionales. Y desde un punto de vista
conceptual, tampoco vemos escollos significativos, ya que rigiendo
en nuestro derecho un sistema de herencia recibida
presuntivamente bajo beneficio de inventario, las masas de bienes de
la herencia y el heredero no se confunden durante cierto tiempo, por
lo que durante l, la sucesin como es una verdadera persona de
derecho, adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones.
Y en el nuevo Cdigo Civil y Comercial es tambin sujeto obli-
gacional el consorcio de propietarios de un edificio de propiedad
horizontal (cfr. art. 2044 CCC), el que es definido en estos trminos:
El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales
constituye la persona jurdica consorcio.
Tambin los conjuntos inmobiliarios son sujetos obligacionales,
ya que resultan definidos por las normas aplicables a ellos como una
entidad con personera jurdica que agrupe a los propietarios de las
unidades privativas, estableciendo el art. 2074 in fine CCC que las
diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, as como las
facultades que sobre ellas se tienen, son interdependientes y
conforman un todo no escindible, y el art. 2075 CCC indica que ellos
conforman un derecho real de propiedad horizontal especial. Ergo, a
tenor de la nueva normativa (arts. 2074 y 2075 CCC), estos
conjuntos conforman personas jurdicas especiales y, por tanto, son
sujetos obligacionales.
Y si bien el nuevo ordenamiento no los declara expresamente
personas jurdicas, entendemos que otros centros de imputacin de
derechos y obligaciones o haces de imputacin, como los
cementerios privados, podran tambin ser sujetos obligacionales,
dado que se trata de patrimonios de afectacin especfica, que a
tenor de los arts. 2104, 2109 y 2110 CCC podran ser titulares de
derechos y obligaciones y demandar o ser demandados como tales, lo
que califica a un sujeto obligacional.
No ocurre as con los subconsorcios del art. 2068 CCC, dado que
el in fine de la norma establece la responsabilidad indiferenciada de
todo el consorcio.
b) Debe tratarse de sujetos distintos
Las calidades de acreedor y deudor no pueden coincidir en la
misma persona, pues de otro modo se opera la extincin de la
obligacin por confusin (art. 931 CCC), ya que nadie puede deberse
a s mismo una prestacin.

Pero esta afirmacin requiere una aclaracin, una misma
persona puede ser sujeto activo y pasivo de una obligacin, pero sin
unificar sus roles, esto es, actuando en un caso por s y en el otro en
representacin. Aunque hay que aclarar tambin que normalmente
no es sano que se produzca esta situacin. Cuando alguien rene las
dos calidades, vende por s y compra en nombre de otro (tpico
ejemplo es el testaferro), cabe sospechar que o existe alguna
situacin oculta o es una simulacin. Y adems, en esos casos, el
problema de los intereses contrapuestos hace que la
instrumentacin deba ser impecable y no dejar duda alguna, pues
en la duda se sacrifican los derechos propios de quien opera tambin
a nombre de otro70.
Lo ms corriente, lo mejor, es que deudor y acreedor no co-
incidan en la misma persona. Es conveniente que sean sujetos
distintos, porque si no puede sobrevenir la extincin de la obligacin
por confusin. El art. 931 CCC establece:
La obligacin se extingue por confusin cuando las calidades de
acreedor y de deudor se renen en una misma persona y en un mismo
patrimonio.
Esta formulacin es compatible con el nuevo art. 2317 CCC, que
establece:
Responsabilidad del heredero. El heredero queda obligado por las
deudas y legados de la sucesin slo hasta la concurrencia del valor de
los bienes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos,
stos responden con la masa hereditaria indivisa.
Tal limitacin de la responsabilidad queda sin efecto en la
medida en que se configure alguna de las situaciones previstas por el
art. 2321 CCC, supuesto en que el heredero responde con sus
propios bienes por el pago de las deudas del causante y cargas de la
herencia.
70 Vase cuanto dijramos al respecto en nuestro voto emitido en sen-

tencia de la Cm. Apels. Trelew, Sala A, del 27/7/10, iti re Lugones, A. C. c/A. A.
s/daos y perjuicios (expte. 135/2010), en elDial.com, voto Dr. Lpez Mesa.
Pero en la medida en que esta responsabilidad sea limitada y no

plena, no se produce la confusin entre acreedor y deudor, ya que el
heredero tendra dos patrimonios, el de la herencia recibida
limitadamente en cuanto a su responsabilidad y el suyo propio, lo
que hace que durante ese tiempo no se produzca la confusin.
c) Ser determinados o determinables

Como regla o principio general se exige que los sujetos de la
obligacin estn determinados; sin embargo, la ley admite, ex-
cepcionalmente, una indeterminacin provisoria del sujeto activo,
que debe cesar en el momento del pago.
Constituyen casos de indeterminacin del sujeto: las promesas
de recompensa, los ttulos al portador, los documentos a la orden,
las obligaciones ambulatorias o propter rem, las ofertas al pblico,
etc.
En nuestros das, resulta frecuente ver avisos publicados en la
prensa ofreciendo recompensas a quien encuentre un objeto perdido
por el ofertante (por ejemplo, un perro dlmata o viejo pastor ingls,
una billetera con documentos personales, un maletn con
documentacin, etc.).
En este caso no se sabe quin es el acreedor, pues recin
quedar individualizado ste cuando se presente a entregar el objeto
perdido y a reclamar la recompensa. Mientras no se haya
presentado alguien a reclamarla, el sujeto activo de la obligacin
est indeterminado.
Otro ejemplo lo constituyen los ttulos al portador. Desde el
mismo instante en que el firmante suscribe y entrega el documento,
para l la persona del acreedor queda indeterminada, porque ese.
ttulo est destinado a circular de mano en mano. El deudor
solamente podr saber a ciencia cierta quin es el acreedor cuando
ste presente el documento al cobro, momento en el cual se produce
la individualizacin del acreedor.
Otro supuesto es la venta por cuenta de quien corresponda: el
caso tpico de los martilieros. El martiliero tiene un galpn con cosas
muebles, y a la persona que compra no le importa el nombre de
quien vende. El martiliero lo hace por cuenta de quien corresponda,
aqul que le dio en consignacin los bienes. El sujeto dueo de la
cosa est indeterminado. El derecho civil admite cierta
indeterminacin de los sujetos en el nacimiento de la obligacin
pero, al momento de la extincin de la misma, ellos deben estar
perfectamente determinados; tal es el caso del pagar: al momento
del pago el acreedor debe estar cabalmente determinado.
El restante ejemplo es la oferta al pblico. La oferta al pblico no

vinculaba al ofertante, ya que el Cdigo Civil no la haba receptado.
Esta oferta no haba sido legislada en nuestro pas hasta la sancin
de la ley 24.240 (de proteccin del consumidor), la que en su art. 7
recept la oferta indeterminada en los siguientes trminos:
Oferta. La oferta dirigida a consumidores potenciales indeter-
minados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice,
debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalizacin, as
como tambin sus modalidades, condiciones o limitaciones.
La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una vez que haya
sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla
conocer.
Esta norma se integra ahora tambin con lo dispuesto por los
arts. 1103 y cc. del nuevo Cdigo Civil y Comercial.
8. CAUSA
La palabra causa ha sido utilizada en esta materia en tres
sentidos: causa-fuente, causa fin y causa motivo. Infra nos ocu-
paremos de precisar la diferencia entre estos conceptos.
La teora de la causa en derecho carga con un serio lastre, casi
con una leyenda negra, sobre su dificultad, su equivocidad y hasta
su carcter abstruso o incomprensible.
En esta lnea ha dicho el profesor Jos Antonio Martn Prez, el
gran discpulo de Mariano Alonso y nuestro antiguo compaero de
aulas en la Universidad de Salamanca, que la fama que precede al
concepto de causa no es muy alentadora, considerado uno de los
conceptos ms oscuros y difciles del Derecho Civil, acusado de
incomprensible y misterioso, de ser el terror de la doctrina europea.
Ello es lgico, tratndose de un concepto en continua elaboracin,
que en cuanto alcanza un mnimo estado de madurez muta en busca
de una frmula satisfactoria para servir a cada poca y lugar 70.
Si bien la complejidad del tema es innegable, tambin lo es que
bien explicado se vuelve accesible, lo que intentaremos conseguir en
esta obra.
' MARTIN PRKZ, Jos Antonio, La causa del contrato ante el proceso de
armonizacin europea. (Razones de una desaparicin inevitable y quizs
aparente), en Estudios de Derecho de Obligaciones. Homenaje al Prof. Mariano
Alonso Prez, La Ley, Madrid, 2006, t. II, p. 284.
132 MAKCKI.O LOI '!:/. MKSA
En cuanto aqu interesa, aclaramos que en este segmento nos

ocuparemos solamente de la causa en el primer sentido
mencionado, esto es, la causa fuente, que es otro de los elementos
esenciales de la obligacin.
La fuente ha sido definida en estos trminos: El vocablo fuente
es empleado, en el sentido corriente, para indicar la naciente o
manantial del que brota una corriente de agua. En el mbito del
derecho tiene el significado de causa u origen de los institutos. Es
un hecho o acto jurdico del que brota el vnculo obligacional.
Fuente de la obligacin lo constituye, as, el acto o hecho que le da
origen, teniendo en vista las reglas de derecho. Puede decirse, de
este modo, que constituyen fuentes de las obligaciones los actos
jurdicos que dan origen a los vnculos obligacionales, de confor-
midad con las normas jurdicas, o mejor, a los hechos jurdicos que
condicionan el surgimiento de las obligaciones 71.
Nuestro ordenamiento se ocupa de este tema en el nuevo art.
726 CCC:
Causa. No hay obligacin sin causa, es decir, sin que derive de algn
hecho idneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento
jurdico.
En dicho artculo se encuentran incluidas todas las fuentes,
dada la amplitud del concepto, que deja librado al criterio del
intrprete del concepto de hecho idneo para producir la obli-
gacin, separndose esta norma de su fuente, el art. 499 CC, el que
enumeraba una serie de fuentes.
Toda obligacin supone un antecedente que le da origen, es
decir, que le sirve de fuente. En esto, las obligaciones no hacen sino
cumplir la regla de la causalidad, que gobierna todos los fenmenos
de la naturaleza.
La obligacin que pretenda hacerse recaer sobre un deudor
requiere como elemento esencial la existencia de una causa o
fuente, esto es, el hecho o relacin jurdica que la ha originado (art.
726 CCC) pues, como enseara Llambas, no es posible pensar en
una obligacin que exista porque s y sin dependencia de un hecho
antecedente que la haya producido. Tampoco en el mundo del
derecho hay generacin espontnea, de modo que si algo existe, esto
postula la necesidad de otro algo que de razn a la existencia del
primero.
71 GONCALVES , Carlos Roberto, Direito civil brcisileiro. vol. 2, Teora geral das
Obrigages, p. 46.
El.F.MKNTOS un I.AS (>HI.IGACI()NKS 13 L
Podemos definir la causa fuente, entonces, como un hecho al que

el ordenamiento jurdico le asigna la virtualidad de establecer un
vnculo jurdico vlido que une a acreedor y deudor.
La jurisprudencia ha expuesto acerca de la causa fuente lo

siguiente:
1. Causa o fuente de la obligacin, a) Por causa se entiende la
fuente jurdica de la obligacin: un contrato cualquiera, una
convencin, un testamento, un precepto legal, etc. 72. Constituyen
causa de la obligacin los hechos o actos que de modo directo e
inmediato le hubieran dado origen 73.
b) Se trata de un elemento esencial para la existencia de una
obligacin vlida y exigile, pues los crditos deben encontrar una
causa en lo que se reconoce normalmente como fuente de las obli-
gaciones74. La causa eficiente o fuente, entendida como el hecho
dotado por el ordenamiento jurdico con virtualidad bastante para
establecer entre acreedor y deudor el vnculo que los liga, es un
elemento esencial (constitutivo) para la existencia de la obligacin 75.
c) No hay obligacin sin causa, entendindose por tal el hecho
generador de crdito, la fuente o ttulo de que deriva el derecho del
acreedor respecto del deudor (art. 499 CC). Todo pago supone una
deuda; lo que ha sido pagado sin ser debido, ha sido pagado sin
causa. Una operacin de esa ndole es nula y, por lo tanto, el que ha
pagado puede recuperar lo que ha dado: esta accin lleva el nombre
de repeticin de lo indebido76.
d) No existe sino una sola fuente de obligaciones: la voluntad, ya
que en todos los supuestos (contractuales, delictuales, cuasi-
delictuales, cuasicontractuales e incluso legales), la codificacin civil
no hace ms que legalizar intenciones y voluntades, consagrar
actitudes jurdicas, y dar exigibilidad y forma, dentro de la
convivencia colectiva, a la solucin de los problemas que en tales
virtudes se originan77.
72 CNCom., Sala B, 7/8/85, LL, 1986-B-24; C. Apels. Trelew, Sala A,
29/7/11, Calvo c/Arjona, en La Ley online y elDial.com, voto Dr. Lpez Mesa.
73CSJN, 16/3/99, JA, 2000-111-491.
74 CNCom., Sala D, 9/4/84, LL, 1985-B-565 (36.821-S); C. Apels. Trelew,
Sala A, 29/7/11, Calvo c/Arjona, La Ley online y elDial.com, voto Dr. Lpez
Mesa.
75 CNCom., Sala A, 12/4/85, JA, 1985-III-335.
76 CNCiv., Sala F, 21/8/85, JA, 1986-1-359.
77 CNCiv., Sala B, 25/4/91, JA, 1992-11-270.

2. Causa fuente, a) Los crditos deben encontrar una causa en lo

que se reconoce normalmente como fuente de las obligaciones:
contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, a lo que podr
agregarse la ley, el abuso del derecho o alguna otra, segn los
distintos criterios. Es inadmisible que una sola y desamparada
referencia a la equidad sirva de fuente a un crdito que las partes
pretenden fundar en un contrato78.
b) Constituyen causa de la obligacin los hechos o actos que de
modo directo e inmediato le hubieran dado origen 79.
3. Esencialidad de la causa. La obligacin que pretende hacerse
recaer en un sujeto requiere como elemento esencial la existencia de
una causa o fuente, esto es, el hecho o relacin jurdica que la ha
originado pues, como ensea Llambas, no es posible pensar en una
obligacin que exista porque s y sin dependencia de un hecho
antecedente que la haya producido. Tampoco en el mundo del
derecho hay generacin espontnea, de modo que si algo existe, esto
postula la necesidad de otro algo que d razn a la existencia del
primero80.
4. Ley y causa, a) La ley es causa de todas las obligaciones, pues
si los contratos, delitos y cuasidelitos producen obligaciones, es
porque a priori la ley natural ordena que cada uno cumpla lo que
promete y repare el dao que ha causado por su falta 81.
b) No existen fuentes obligacionales contrarias a la ley, pues en
el terreno de la contradiccin a la ley no existen manantiales de los
que emanen derechos puros y respetables. Y, por otra parte, es claro
que los jueces no pueden crear obligaciones de la nada. Como dice el
viejo principio filosfico, ex nihilo, nihil (de la nada, nada adviene
o la nada no puede engendrar efectos jurdicos 82.
78 CNCom., Sala D, 9/4/84, LL, 1985-B-565 (36.821-S); C. Apels. Tre- lew,

Sala A, 10/12/09, Gabelco S.A. c/Banco del Chubut S.A, Microjuris clave
MJJ55118 y en AP online, voto Dr. Lpez Mesa.
79 C. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/09, Gabelco S.A. c/Banco del Chubut
S.A., Microjuris clave MJJ55118 y en AP online, voto Dr. Lpez Mesa.
80 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala 3a, 14/5/95, LLBA, 1995-720; CNCom., Sala
A, 12/4/85, JA, 1985-111-335; C. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/09, Gabelco S.A.

c/Banco del Chubut S.A., Microjuris clave MJJ55118 y en AP online, voto Dr. Lpez
Mesa; 11/9/09, Vargas Ojeda, Rosa del Carmen c/Nylotex S.A., en La Ley online,
voto Dr. Lpez Mesa.
81 CNCiv., Sala B, 29/6/84, ED, 117-654 (599-SJ).
82 C. Apels. Trelew, Sala A, 11/9/09, Vargas Ojeda c/Nylotex S.A., sist. Eureka
y LLO, voto Dr. Lpez Mesa.

c) Los jueces no pueden crear obligaciones que la ley, un con-

trato u otra fuente regular no establezcan 83.
d) La solidaridad debe estar expresada en la ley para el su-
puesto, es de excepcin y no se presume (art. 701 CC). No cabe
presumir la solidaridad (art. 700 CC) y ella debiera estar establecida
por la ley en forma expresa (como exige el art. 701 in fine CC), ya que
los jueces no pueden crearla si las partes no la han pactado y no est
declarada por ley; ello as, y no advirtiendo que exista un artculo de
ninguna norma que establezca la solidaridad de la responsabilidad
de asegurador y condenada en costas, no pueden los jueces crear
supuestos de solidaridad, puesto que ello sera ir ms all de lo
previsto por el legislador en violacin del principio establecido por el
art. 19 de la CN: nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda,
parmetro cuya violacin engendrara una sentencia obviamente
inconstitucional, en lugar de una solucin justa 84.
5. Sentencias judiciales, a) Los precedentes judiciales, en cuanto
resuelven situaciones concretas, no tienen otro valor que el de los
principios generales que en ellos se vierten, de manera que lo
decidido sobre determinados signos es insusceptible de proyectar
influencia en los conflictos que se plantean con marcas distintas85.
b) A tenor de lo dispuesto en el art. 19 de la Constitucin
nacional, nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni
privado de lo que ella no prohbe. De tal suerte, sin mandato legal
incumplido, no existe obligacin alguna, pues la supuesta obligacin
carecera de causa. De tal modo, indicar qu norma jurdica impone
el pago a que se condenara al accionado era requisito de validez de
una sentencia. No constando tales normas, ni existiendo ellas en
este caso, la sentencia deviene arbitraria por crear ex nihilo un deber
jurdico u obligacin a cargo de la demandada de autos, que no se
corresponde con la legislacin vigente88.
3C. Apels. Trelew, Sala A, 11/9/09, Vargas Ojeda c/Nylotex S.A., en La Ley
online, voto Dr. Lpez Mesa.

84 C. Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, Perisset c/Provincia del Chubut, La

8oCNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 4/5/90, Borden Inc. c/Direccin Nacional
Prop. Industrial, JA, 1991-IV, sntesis.

8(1 C. Apels. Trelew, Sala A, 11/9/09, Vargas Ojeda c/Nylotex S.A., voto Dr.
Lpez Mesa.
c) Las consecuencias de no advertir las implicancias que el art.

19 de la Constitucin tiene son graves, porque permitiendo que los
jueces creen deberes jurdicos se hace tabla rasa con los derechos
constitucionales de los condenados a efectuar pagos o resarcir
daos en supuestos no previstos legalmente, a quienes se les
inventan o conjeturan deberes jurdicos, al correr de la sola
voluntad del juez83.
d) Parece extrao pero nadie se ha puesto a pensar que una
sentencia que impone a una persona una obligacin no surgida de
la ley no se sustenta constitucionalmente, no difiriendo en nada de
un mero despojo. Parece que no se ha reflexionado detenidamente
sobre que los jueces no pueden crear deberes jurdicos no surgidos
de la ley84.
e) Es innegable que: 1) una sentencia que imponga obligaciones
no surgidas de la ley es nula e inconstitucional; 2) slo el legislador
puede crear deberes jurdicos; y 3) el juez, a lo sumo, puede
extraerlos al interpretar normas legales, pero no puede ni extender
stas por interpretacin analgica ni conjeturar deberes que no
surjan en forma clara de la normativa, porque ello implicara
avanzar sobre los derechos constitucionales del demandado 85.
8.1. Causa. Acepciones

Delimitacin de conceptos. La palabra causa ha sido utilizada en
derecho en tres sentidos distintos:
a) Causa-fuente: es la causa antecedente, el origen, la generatriz
de la obligacin, es el origen o antecedente de la obligacin, el
hecho, acto o relacin jurdica que sirve de fundamento a la
obligacin. Analizamos el tema in extenso en los Captulos 19 y 20
de esta obra, a los que remitimos.
b) Causa fin: significa la finalidad inmediata, el objetivo prximo
perseguido por las partes al contratar. Todos los objetivos, los ms
inmediatos, estn ntimamente ligados a la estructura de cada
contrato. Ella es objetiva, abstracta, intrnseca, impersonal e
inmutable.
83 C. Apels. Trelew, Sala A, 11/9/09, Vargas Ojeda c/Nylotex S.A., voto

Dr. Lpez Mesa.
84 C. Apels. Trelew, Sala A, 11/9/09, Vargas Ojeda c/Nylotex S.A., voto
del suscripto.
85 C. Apels. Trelew, Sala A, 11/9/09, Vargas Ojeda c/Nylotex S.A., en
sist. Eureka y LLO, voto Dr. Lpez Mesa.
c) Causa motivo: comprende todo lo que las partes han tenido en

mira al realizar el negocio jurdico, o sea, sus fines mediatos. Es una
causa concreta y personal, es subjetiva y cambia segn las personas
de los contratantes.
En algunos Cdigos Civiles, los que tratan en forma global los
contratos y las obligaciones, se exige un elemento ms para la
existencia de la obligacin: una causa lcita, como por ejemplo el
Cdigo Civil francs en su art. 1108. Al referirse dichos cdigos a la
causa lcita no emplean la palabra causa en el sentido ontolgico, o
sea como fuente sino en sentido teleologico, es decir, en el sentido de
finalidad, entendiendo causa como causa-fin. Este nuevo elemento,
en realidad, se refiere a las obligaciones derivadas de los contratos.
En el Cdigo de Vlez no existe una norma similar al art. 1108 del
Cdigo francs. Pero los arts. 500 a 502 CC hablan de las causas de
las obligaciones. En nuestro derecho, la controversia se concreta en
diversas posiciones:
1) Un sector doctrinario interpreta que los arts. 500 al 502, al
referirse a la causa de las obligaciones, aluden a la causa fuente;
2) Otros autores opinan que en dichas normas la palabra refe-
rida debe entenderse en un sentido teleologico, como causa-fin.
Pero no hay uniformidad entre los mismos, unos hablan de
causa-fin y otros mentan la causa-motivo, no faltando quienes
estiman que incluye ambos significados. Como sea, la cuestin
carece ya de inters prctico, al haberse dictado la ley 26.994 que
sanciona el nuevo Cdigo Civil y Comercial, cuyo rgimen causal
explicaremos infra.
8.2. La distincin entre causa-fin y causa-motivo

La causa-fuente es el envase o vehculo en que se plasma la
obligacin (por ejemplo un contrato). Dado que nos ocuparemos en
extenso de estas causas, en el sentido de fuente de la obligacin, en
los Captulos XIX y XX de esta obra, all remitimos por razones de
brevedad.
La causa-fuente no ofrece inconvenientes para analizarla; en
cambio, a veces, no es sencillo distinguir entre causa fin y causa
motivo.
Todo acto jurdico tiene una intencin emprica, que est dada
por la representacin in mente de los efectos econmicos que el acto
ha de acarrear a quien lo celebra 86.
86 CNCiv., Sala D, 14/11/90, P., L. c/P., F. y otros, sue. v P. P., F. H. c/ Ch
N., ED, 140-519.

Fin del contrato es el propsito bsico de una de las partes,

conocido y aceptado por la otra, de manera tal que se objetiva y se
convierte en fin para ambas partes; no es necesario que la finalidad
en cuestin se haya convertido en contenido del contrato por
encontrarse mencionada expresamente, pero s que haya sido
tenida en cuenta por ambas partes al determinar tal contenido y
manifestarse, al menos mediatamente, en el mismo 87.
Este ltimo fallo se alinea con el problema de la diferencia entre
causa-fin y causa-motivo, que puede llevar a resultados muy
distintos, segn se valore una u otra en un contrato.
La causa-fin significa la finalidad inmediata, el objetivo prximo
perseguido por las partes al contratar. Todos los objetivos, los ms
inmediatos, estn ntimamente ligados a la estructura de cada
contrato. Ella es objetiva, abstracta, intrnseca, impersonal e
inmutable88.
El concepto de causa (fin) es objetivo y tpico; siempre el mismo
segn el modelo de contrato de que se trate89.
Por esa razn, ha de distinguirse la causa fin de los motivos
particulares y subjetivos que inducen a cada parte a celebrar el
contrato. Estos ltimos son, en principio, jurdicamente irre-
levantes90.
La causa-motivo comprende todo lo que las partes han tenido en
mira al realizar el negocio jurdico, o sea, sus fines mediatos. Es
concreta y personal, es subjetiva y cambia segn las personas de los
contratantes91.
A su vez, la causa-motivo ha sido dividida en dos grupos: la
causa motivo reconocible y la causa-motivo no reconocible, segn
que del texto del contrato o de la conducta de las partes antes,
durante y despus de l pueda extraerse tal motivacin. Si se puede
extraerla, se tratar de una causa-motivo reconocible, y si no se
puede, ser no reconocible.
CNCiv., Sala F, 25/4/96, Turay S.R.L. c/Nahuel S.A., LL, 1997-D-342.

87
LPEZ MESA, Marcelo, Curso de Derecho de Obligaciones, t. I, p. 79.

88
89 MARTfNF.z DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos - DE PABLO CONTRERAS, Pedro - PREZ
LVAREZ, Miguel ngel - PARRA LUCAN, Mara ngeles, Curso de Derecho Civil II.
Derecho de Obligaciones, Colex, Madrid, 2000, p. 350, 127.
90 MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos - DE PABLO CONTRERAS , Pedro - PREZ
LVAREZ, Miguel ngel - PARRA LUCAN, Mara ngeles, Curso de Derecho Civil II.
Derecho de Obligaciones, p. 349, 127.
1,0 LPEZ MESA, Marcelo, Curso de Derecho de Obligaciones, t. 1, p. 79.
En terminologa grata a autores espaoles, los que llamamos

nosotros motivos reconocibles se denominan motivos
causalizados96.
Respecto de ellos, cabe sealar que cuando determinados mo-
tivos -que, en principio, eran particulares y subjetivos- fueron te-
nidos en cuenta por ambas partes como razn que les impulsara a
contratar y prestar el consentimiento contractual, esos motivos
alcanzan relevancia jurdica, al tornarse reconocibles.
Para distinguir con claridad los conceptos, caractersticas y
funciones de la causa fin y de la causa motivo nos valdremos del
siguiente grfico:
Causa-fin Causa-motivo
Es la finalidad inmediata que las partes Es el objetivo mediato o final que las
persiguen al contratar o celebrar un partes buscaron al contratar (vgr.
negocio jurdico (vgr. alquilar un instalar una peluquera en el inmueble
inmueble). alquilado), llamada por algunos la
causa impulsiva.
Es el motivos o mvil particular de las
partes que la impulsaron a concretar el
Es el propsito tpico y general que el acto o negocio.
negocio configurado cumple, es
concebido de modo abstracto (idntico
en cada contrato-tipo o negocio tipo).
Es intrnseca al contrato. Est ligada a Puede ser extrnseca al contrato y

la estructura del contrato y no cambia permanecer en el pensamiento de las
segn los contratantes. partes, sin manifestarse.
Es objetiva, impersonal, abstracta e

inmutable. Es subjetiva, concreta, extrnseca al
contrato, esencialmente personal y
ocasional.
No vara segn las personas de los
Es variable, no es la misma para todos
contratantes.
y cambia segn las persona de los
contratantes.
<)h MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos - DE PAULO CONTRERAS, Pedro - PREZ
.VAREZ, Miguel ngel - PARRA LUCAN, Mara ngeles, Curso de Derecho Civil II.
Derecho de Obligaciones, p. 350, 127.
Siempre surge evidente de la lectura

del contrato, por lo que el juez siempre Para poder ser tenido en cuenta por el
debe tenerla en cuenta. juez debe tratarse de una causa-motivo
reconocible. Es decir, el motivo debe
ser determinante del acto y ser
exteriorizado en el acto o surgir de l,
debiendo ser conocido por ambas
partes.
Normalmente, cumple una funcin
interpretativa y calificadora del
contrato. Segn el supuesto puede
servir de base para el planteo del pacto Cuando el motivo es reconocible, al
comisorio (art. 1086 CCC), de la haber sido expl icitado o surgir
excepcin de incumplimiento evidente del contrato, la causa motivo
contractual (arts. 1083 y 1084 CCC) o puede servir para plantear la ineficacia
de la doctrina de la imprevisin (art. del acto por contrariar la ley, la moral o
1091 CCC). las buenas costumbres (art. 279 CCC).-
Puede servir tambin para el planteo de
la doctrina de la frustracin del fin del
contrato (art. 1090 CCC).
Cabe tener presente en esta materia algunos precedentes ju-

diciales, entre ellos, algunos de nuestra autora respecto de la
diferencia entre causa-fin y causa-motivo.
a) Todo acto jurdico tiene una intencin emprica, que est dada
por la representacin in mente de los efectos econmicos que el acto
ha de acarrear a quien lo celebra 92.
b) Fin del contrato es el propsito bsico de una de las partes,
encontrarse mencionada expresamente, pero s que haya sido
tenida en cuenta por ambas partes al determinar tal contenido y
manifestarse, al menos, mediatamente en el mismo 93.
c) No debe confundirse la naturaleza de la prestacin debida, u
objeto inmediato de la obligacin (comportamiento asumido que
nace de los arts. 1009 y 1911 CC), con el objeto mediato del negocio
o acto jurdico, que era la cosa o hecho con el cual se cumpla el
compromiso; aqulla era de valor, porque importaba un hacer
dando el objeto mediato o propio del contenido del
92 CNCiv., Sala D, 14/11/90, ED, 140-519.

93 CNCiv., Sala F, 25/4/96, LL, 1997-D-342.
acto, la cosa o hecho. La prestacin obligacional no es el objeto de

este ltimo y ella tena condicin no dineraria en s misma, pues se
identificaba con el cumplimiento total de la encomienda, de la ndole
del mandato u obligaciones de hacer".
8.3. La causa-fin y la causa-motivo en el nuevo Cdigo Civil y

Comercial
El nuevo ordenamiento jurdico sancionado por ley 26.994 in-
nova en materia causal, por una parte, al exigir en su art. 735, de
rondn, la licitud de la causa, introduciendo un elemento que no
contena el Cdigo de Vlez y que s se encuentra en el art. 1108 del
Cdigo Napolen, con lo que el apartamiento del rgimen anterior en
esta materia es manifiesto desde un comienzo.
Por otra parte, el nuevo Cdigo disgrega o dispersa la normativa
relativa a la causa, esparciendo algunas normas en el segmento de
los requisitos del acto jurdico (arts. 281 a 293 CCC), otras en el
sector de los requisitos de la obligacin (arts. 726 y 727 CCC) y otra
en el segmento del reconocimiento de la obligacin (art. 735 CCC).
No se trata de si se requeran normas relativas a la causa en el
capitulo atinente al negocio jurdico o no. Eso es indudable, dado
que como bien dice el maestro Rodolfo de Ruggiero, el concepto de
causa, que el Cdigo italiano -y tambin el francs- menciona
solamente refirindose a los contratos, tiene un campo de aplicacin
ms amplio y se extiende a todo negocio jurdico, puesto que de stos
y no solamente de los contratos constituye un elemento esencial 10.
Lo que s resulta inconveniente es la dispersin de normas en tres
segmentos diferentes del nuevo Cdigo.
Para peor, estas normas -claramente- no fueron redactadas por
la misma mano, ni pensadas por la misma mente, ni con un sentido
unificador y coherente. De tal modo, su interpretacin exige un
esfuerzo de armonizacin importante.
Otra importante modificacin, respecto del Cdigo de Vlez, es
que ahora se recepta expresamente tanto la causa-fin como la causa
motivo, acabando con las discusiones sobre si stas estaban
presentes en el texto velezano o no.
"CNCiv., Sala C, 6/8/85, JA, 1986-111-195.

100 De Ruggiero, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, trad. de la 4a ed.
italiana, de Ramn Serrano Suer y Jos Santa-Cruz Teijeiro, Reus, Madrid,

1929, vol. 1, p. 278, 29.
En este sentido expresa el art. 281 CCC:

Causa. La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento
jurdico que ha sido determinante de la voluntad. Tambin integran la
causa los motivos exteriorizados cuando sean lcitos y hayan sido
incorporados al acto en forma expresa, o tcitamente si son esenciales
para ambas partes.
Es una norma novedosa, que no tiene antecedentes en el Cdigo
anterior.
Con gran agudeza ha dicho Gagliardo: Causa es la justificacin
que el esquema del contrato explcita de la respectiva obligacin;
obligacin que, por otra parte, siempre resulta similar para un
mismo tipo contractual... Mientras que el motivo alude a una razn
individual y variable...; es una razn subjetiva, particular e
independiente, que suele no trascender al contrato. Es parte de la
intimidad del contratante que cabe coincidir -o no- con la causa; el
motivo puede responder a varias causas y circunstancias... el motivo
adquiere relevancia jurdica cuando el sujeto as lo desea y lo
exterioriza de modo de convertirlo en un dato concluyente del
negocio jurdico. As, no cabe referirse a motivos del contrato, sino a
motivos de los singulares contratantes, cuya significacin jurdica
ser diversa de la causa, aunque de manera ocasional coincidan 94.
El art. 282 CCC edicta:
Presuncin de causa. Aunque la causa no est expresada en el acto
se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es
vlido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa
verdadera.
Este artculo unifica dos normas del Cdigo de Vlez, los arts.
500 y 501, con idntica regulacin. Las diferencias son ligeras: en la
primera parte de la nueva norma se eliminan dos comas que tena el
artculo velezano en vez de decir expresada en la obligacin dice
expresada en el acto, y en vez de mientras el deudor no pruebe lo
contrario, ahora se dice mientras no se pruebe lo contrario. Y el in
fine de la norma es exactamente igual al art. 501 CC, salvo que
cambia la expresin la obligacin por el acto.
94 GAGLIARDO, Mariano, Reflexiones sobre la causa jurdica, en Homenaje a
los congresos de derecho civil, Academia Nacional de Derecho de Crdoba,

Crdoba, 2009, t. II, p. 673.
Estas modificaciones, a su vez, prueban que el rgimen causal de

Vlez fue receptado en buena medida, pero se lo parcel
innecesariamente.
El art. 283 CCC tambin constituye una innovacin:
Acto abstracto. La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no
son discutibles en el acto abstracto mientras no se haya cumplido,
excepto que la ley lo autorice.
Respecto de esta categora cabe recordar un agudo prrafo de
Diez-Picazo, Se habla de negocio abstracto para designar a un
negocio jurdico que aparece desligado e independizado de su causa
y que funciona con completa independencia de ella, es decir, que
funciona abstraccin hecha-de aqu su nombre: abstracto- de cul
sea esta causa. Cuando hablamos, por ejemplo, de una transmisin
abstracta del dominio significamos que el dominio se transmite por
medio de un negocio formal y abstracto de transmisin, sin tener en
cuenta los actos jurdicos a que esta transmisin, en definitiva,
obedece -v. gr.: compra, donacin, etc.-, de tal manera que, aunque
en estos negocios exista una anomala, una irregularidad o un vicio,
el efecto traslativo se produce; y el accipiens adquiere el dominio y el
tradens lo pierde. Cuando hablamos, por ejemplo, del carcter
abstracto de un ttulo valor significamos que el portador legtimo del
ttulo puede exigir el crdito o ejercitar el derecho incorporado en el
ttulo con independencia de los actos o negocios que dieron lugar a
la creacin de dicho ttulo, v. gr., aunque el deudor cartular no est,
segn ellos, obligado a pagar. Todo el problema de la admisibilidad
del negocio abstracto y de sus relaciones con el llamado negocio
causal depende -la razn es obvia- del concepto de causa en el
negocio jurdico95.
Esta norma guarda correspondencia y eleva de categora, al
llevarla al seno del Cdigo Civil y Comercial, a una regla con la que
ya contaban las legislaciones procesales provinciales en materia de
juicio ejecutivo: art. 544, inc. 4, CPCC, que en la excepcin de
inhabilidad del ttulo con que se pide dispone que ella se limitar a
las formas extrnsecas del ttulo, sin que pueda discutirse la
legitimidad de la causa.
Tales artculos, ubicados en la parte general y atinentes a la
causa del negocio jurdico se complementan con otros dos ubicados
en el captulo atinente a las obligaciones, los arts. 726 y 727.
95 Di EZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. I, 5
ed., Civitas, Madrid, 1996, p. 217.

El art. 726 CCC edicta:

Causa. No hay obligacin sin causa, es decir, sin que derive de
algn hecho idneo para producirla, de conformidad con el
ordenamiento jurdico.
Aprciese que el legislador aqu no habla de hecho lcito o fuente
lcita, ni enumera cules seran esas fuentes, lo que deja librado a la
interpretacin del juez cules seran ellas. La terminologa empleada
(hecho idneo) es heterodoxa, novedosa pero no precisa, y haba
otras mucho mejores a la mano, como la que emplea De Castro
(causa suficiente)96, que cuenta con el respaldo de la elaboracin
dogmtica luminosa de este autor.
Esta formulacin de la norma no es ni una cosa ni la otra: no es
enumerativa como el art. 499 del CC, ni tampoco precisa, como
otras formulaciones que remiten a concepciones precisas y
previsibles. Esta expresin es una caja de Pandora librada a cada
juez que la abra, lo que genera una enorme inseguridad jurdica
porque no faltarn jueces que creen fuentes, que les parezcan
admisibles, aun sin serlo verdaderamente.
El art. 727 CCC establece:
Prueba de la existencia de la obligacin. Presuncin de fuente
legtima. La existencia de la obligacin no se presume. La
interpretacin respecto de la existencia y extensin de la obligacin es
restrictiva. Probada la obligacin, se presume que nace de fuente
legtima mientras no se acredite lo contrario.
Esta norma viene a establecer reglas sobre la carga de la prueba
de la obligacin y a facilitar la atribucin de las responsabilidades
derivadas de esa prueba o de esa falta de prueba.
Cabe recordar un agudo prrafo del maestro Carnelutti: La
carga de la prueba no es sino la reparticin del riesgo de la falta de
prueba97.
Y como dijramos en un voto, la carga de la prueba que pesa
sobre una parte no es otra cosa que un deber procesal de acre-
ditacin, que en caso de ser defraudado por el obligado torna
aplicable el correlato de esa carga: si la carga de la prueba no es otra
cosa que la necesidad de probar para vencer, puede ha-
96 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurdico, Civitas, Madrid, 1984, p.
199, 256.
97 CARNELUTTI, Francesco, Lezioni di diritto processuale civile, CEDAM, Padova,
1930, t. II, p. 346.
blarse con asidero del riesgo de la prueba antes que de su carga,

pues el precio de no probar es perder el litigio 98.
Al amparo de estos conceptos se comprende mejor la norma
anotada: como la existencia de la obligacin no se presume, quien la
afirme debe probarla, as como su extensin y alcance. Si lo hace, no
hay inconveniente alguno, presumindose que tal obligacin ha
nacido de fuente legtima.
Tambin del principio de que la existencia de la obligacin no se
presume surge otro corolario: que la interpretacin respecto de la
existencia y extensin de la obligacin es restrictiva. Ello implica que
en la duda debe estarse en favor de la inexistencia de la obligacin o,
probada sta, pero no su extensin, en favor de la menor extensin
posible de la obligacin.
Llegado a este punto, cabe sealar qu es una presuncin y qu
funcin tiene: como declaramos en un fallo, la presuncin puede
emplearse en una causa, a condicin de que ella no fuera
desvirtuada por prueba en contrario. Al tratarse de una presuncin
relativa, que obviamente admite prueba en contrario, su aplicacin
se justifica slo como ultima ratio, esto es, en la medida en que no
exista prueba directa sobre el punto discutido. Existiendo prueba
sobre los extremos debatidos, la razn misma de ser de la
presuncin decae99.
Agregamos all que presuncin y prueba de los hechos tienen
entre s una relacin necesaria y excluyente. La ltima desplaza a la
primera. Slo cuando no existe prueba directa entran a jugar las
presunciones, dado que se trata de evidencias indirectas -en alguna
medida conjeturales- que no pueden entronizarse en el lugar de la
verdad probada, ms que a falta absoluta de sta 100.
En esta lnea ha enseado el maestro Alsina que no siempre es
posible la prueba directa de los hechos, porque muchas veces ellos
acaecen sin la presencia de testigos y desaparecen sin que pueda
constatarse su existencia por la inspeccin ocular, ni aun con el
auxilio de una diligencia pericial. Ante el resultado
98 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 21/3/14, Velcheff, Jorge Esteban c/
Cooperativa Limitada de Provisin de Electricidad y otros Servicios Pblicos y

Vivienda de Dolavon s/cobro de pesos e indemnizacin de ley, en sist. Eureka,
voto Dr. Lpez Mesa.
99 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 19/8/09, Lican, Marcela del Carmen c/Re-
mis Centro S.R.L. (expte. 417/2009), en sist. Eureka, voto Dr. Lpez Mesa.
100Cm. Apels. Trelew, Sala A, 19/8/09, Lican, Marcela del Carmen c/
Remis Centro S.R.L., voto Dr. Lpez Mesa.

negativo de la prueba de confesin, el juez se vera privado de

elementos de juicio, si la naturaleza no viniese en su auxilio pro-
porcionndole ciertos datos que le permiten, mediante el raciocinio,
reconstruir los hechos tal como han ocurrido. Los hechos, en efecto,
ocupan un lugar en el tiempo y en el espacio y aun aquellos cuya
existencia ha sido transitoria dejan generalmente huellas que,
combinadas entre s, hacen posible descubrir sus caracteres. Estas
circunstancias, dice Mittermaier, son otros tantos testigos mudos,
que parece haber colocado la providencia para hacer resaltar la luz
de la sombra en que el criminal se ha esforzado en ocultar el hecho
principal; son como un fanal que alumbra el entendimiento del juez
y le dirige hacia los seguros vestigios que basta seguir para llegar a
la verdad101.
Agrega luego el mismo autor: De ello resulta que a diferencia de
otras pruebas, en que la apreciacin es inmediata, por lo cual se les
llama directas, en la presuncin es mediata o indirecta. En
presencia, por ejemplo, de un documento, el juez puede establecer
instantneamente su valor probatorio, pero frente a un indicio slo
se llega a establecer una presuncin a travs de un razonamiento en
que las probabilidades aparecen y desaparecen, variando al infinito.
Por eso se le llama tambin prueba circunstancial o artificial, no
porque sea arbitraria, sino porque en ms o en menos es obra del
hombre... Se ha discutido si la presuncin constituye realmente una
prueba, pero la duda se aclara si se tienen en cuenta sus efectos
procesales, que no son otros que los de invertir la carga de la
prueba. Al que la invoca le basta probar el antecedente para que la
presuncin acte, y al que pretende destruir sus efectos
corresponde la prueba en contrario 102.
Pero lo que resulta indudable es que aplicar presunciones
cuando ellas se encuentran desmentidas por prueba directa implica
un yerro103.
All entra a jugar el in fine del art. 727 CCC: cuando se ha
probado la obligacin, la presuncin de que ella ha nacido de fuente
legtima impera hasta que se haya acreditado lo contra-
101 A LSI NA, Hugo, Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y
Comercial, Ediar, Buenos Aires, 1958, t. III, pp. 681-682.

102 ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y
Comercial, t. III, p. 686.

103 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 19/8/09, Lican, Marcela del Carmen c/
Remis Centro S.R.L., voto Dr. Lpez Mesa.
rio, momento en el que ella cae, ya que se ha demostrado falaz la

presuncin y, como tal, ella no puede sostenerse.
Por ltimo, el art. 735 CCC estatuye:
Reconocimiento causal. Si el acto del reconocimiento agrava la
prestacin original, o la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse
al ttulo originario, si no hay una nueva y lcita causa de deber.
sta es la norma que introduce el requisito de la causa lcita en el
nuevo ordenamiento.
Si bien es cierto que en otras normas el nuevo Cdigo no
introduce el requisito de licitud de la causa, entendemos que es
suficiente la mencin que se hace en el art. 735 CCC, bien
interpretada la cuestin en un ensamble normativo adecuado y no
por normas sueltas, para que por imperio de esta regla el juez tenga
ahora la potestad de utilizar la nocin de causa para hacer un
control de la conformidad de los actos, negocios y contratos
generadores de obligaciones con el orden pblico, poltico, moral,
econmico y social, para lo cual debe considerar el magistrado, no
slo los fines inmediatos, abstractos, objetivos, que el contrato o acto
celebrado conlleva necesariamente, sino, a la par, los motivos o
mviles individuales, personales, concretos, que impulsaron a cada
parte a celebrar el acto o a contratar.
Seguidamente, analizaremos un poco ms el esquema causal del
nuevo Cdigo, valindonos de alguna jurisprudencia edificada en
torno a los arts. 500, 501 y 502 del Cdigo de Vlez, aquella que
entendemos que sigue siendo aplicable con el nuevo articulado.
Jurisprudencialmente, se ha dicho sobre esta norma lo
siguiente:
1. Presuncin de causa, a) La presuncin de causa que establece
esta norma es iuris tantum y, como tal, pude ser desvirtuada por
prueba en contrario104. Cuando el legislador establece presunciones
absolutas, tambin llamadas iuris et de jure, debe expresarlo
claramente, de modo de no dejar dudas105. Si no surge indudable del
texto legal que se trata de una presuncin absoluta o iuris et de jure,
la regla es que se trata de una presuncin relativa y, por ende,
pasible de desvirtuacin. La formu-
104C. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/09, Gabelco S.A. c/Banco del Chubut
S.A., Microjuris clave MJJ55118 y en AP Online, voto Dr. Lpez Mesa.

1,2 C. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/09, Gabelco S.A. c/Banco del Chubut
S.A., Microjuris clave MJJ55118 y en AP online, voto Dr. Lpez Mesa.

lacin del principio podra sintetizarse as: en la duda, a favor del

carcter relativo de la presuncin 106.
b) Del principio de que no hay obligacin sin causa (art. 499 CC)
deriva otro secundario, cual es, su presuncin aunque sta no est
expresada en la obligacin; en tanto y en cuanto el deudor no
demuestre lo contrario (art. 500 CC). Si bien tal presuncin es iuris
tantum, decide una cuestin de prueba, y es que quien aduce la
falta de causa quien debe probarla 107 108.
c) Cada la presuncin iuris tantum de causa que establece el
art. 500 CC, corresponde al acreedor acreditar que, pese a carecer el
dbito efectuado de una causa verdadera, exista otra alternativa y
vlida que s le daba apoyatura y respaldo. Al no haber probado ello
el banco demandado, la aplicacin al caso de este artculo confirma
la carencia de causa del dbito us.
d) Tanto la buena fe en la tenencia de pagars como la existencia
y licitud de la causa de la obligacin debe presumirse hasta tanto
los deudores de la obligacin logren mediante prueba concluyente y
precisa acreditar lo contrario, segn lo sealan las propias reglas
del onus probandi109. En las obligaciones abstractas, en virtud del
art. 500 CC, se presume la existencia de una causa y a fortiori su
licitud, mientras no se pruebe lo contrario110. Dado que la causa es
un elemento esencial de la obligacin, si el documento hecho valer
por el acreedor sirve de ttulo a una obligacin cuya causa no se
encuentra expresada en el texto, cabe presumir su existencia a
tenor de lo dispuesto por el art. 500 CC111. Si el demandado ha
desconocido la deuda, pero no ha negado la suscripcin del
documento cuya ejecucin se pretende, rige la presuncin del art.
500 CC112. No puede presumirse en el obligado actitudes contrarias
a su propio inters que carezcan de causa o factor sustancial
determinante113.
106 C. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/2009, Gabelco S.A. c/Bancodel

Chubut S.A., Microjuris clave MJJ55118 y en AP online, voto Dr. Lpez Mesa.
107 CNCom., Sala B, 5/6/92, Menges c/Ubertone, AP online.
108 C. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/09, Gabelco S.A. c/Banco del Chubut
S.A., voto Dr. Lpez Mesa.

109 CNCom., Sala D, 30/8/73, Buceta c/Manbrini, AP online.
110 CNCiv., Sala C, 26/6/97, LL, 1998-D-730.
111 CNCiv., Sala A, 5/7/94, LL, 1995-D-611; 31/3/97, LL, 1998-E-779
(40.851-S).
112 CNCom., Sala A, 21/2/96, LL, 1996-C-696.
113 CNCom., Sala B, 14/3/00, LL, 2000-D-869 (42.871-S).
e) Es vlida la obligacin contenida en el pagar en el que no se

expresa la causa y quien la invoca est liberado de producir prueba
para acreditarla114. Aun en el supuesto de que el acreedor no logre
probar la causa de la obligacin no significa que sta no exista, pues
de conformidad con los arts. 500 a 502 CC, a partir del
reconocimiento de la obligacin por el deudor se presume la causa
lcita, en tanto aqul no demuestre lo contrario 115.
2. Alcances de la norma, a) La presuncin legal de la existencia de
la causa de la obligacin se refiere a toda razn determinante de la
voluntad manifestada en el acto jurdico de que se trate. As,
justificada la existencia de una obligacin voluntaria, se presume
que la voluntad jurdica desplegada en el acto creador ha sido
determinada por razones suficientes e idneas para servir de soporte
a su validez116.
b) La omisin de la expresin de la causa de la obligacin
original, su importancia y el tiempo en que fue contrada no produce
la invalidez del reconocimiento del crdito en actuacin notarial,
pues dichas enumeraciones son de carcter dispositivo y no
imperativo y constituyen una recomendacin destinada a hacer ms
claro e indudable a aqul117.
c) En el art. 500 CC, el sustantivo obligacin alude, indebi-
damente, al instrumento en que ella consta, de manera que el
precepto rige sin dudas para las obligaciones documentadas,
aunque es extensivo a las debidamente probadas enjuicio 118.
d) Adems, la inteligencia de la presuncin de causa no puede
entorpecer la clebre discusin acerca de si este artculo y los dos
siguientes se refieren a la causa-fuente, o a la causa final, pues la
presuncin legal ha de referirse a toda razn determinante de la
voluntad: sea final o sea presupuesta justificada que sea la
existencia de una obligacin119,
e) Se presume que la voluntad jurdica desplegada en el acto
creador ha sido determinada por razones suficientes e idneas para
servir de soporte a su validez. Establecida la existencia de la relacin
obligacional se presume que el acto tiene causa. Pero
114 CNCiv., Sala A, 29/11/99, LL, 2000-C-869.

115 C. Civ. Com. y Cont. Adm. Ro Cuarto, 13/8/97, LLC, 1998-1008.
116 CNCiv., Sala A, 31/3/97, LL, 1998-E-779 (40.851-S).
117 CNCiv., Sala B, 25/3/97, LL, 1997-E-860.
118 CNCom., Sala B, 14/6/76, Amado s/quiebra s/inc. de nulidad, AP
Online.
l2fi CNCom., Sala B, 14/6/76, Amado s/quiebra s/inc. de nulidad, AP online.
quien aparece como deudor puede probar que no La tiene, porque lo

contrario de lo normal es, eso s, objeto de prueba 120.
f) La calidad de abstracto del ttulo no modifica la sustancia del
razonamiento precedente: no es que el acto abstracto carezca de
causa-fin -elemento de todo acto jurdico-, sino que lo relativo a ella
no obsta al xito de un reclamo del acreedor fundado en un ttulo
suficiente y slo puede ser debatido con posterioridad e
independientemente de aquel reclamo, pues, en sntesis, cuando el
acto es causado, la existencia, licitud y veracidad de la causa fin se
presumen iuris tantum, y cuando el acto es abstracto, tales
circunstancias slo son discutibles luego del cumplimiento por el
obligado. En suma, la circunstancia de que el acreedor no haya
probado la causa de la obligacin no sera obstativa al decreto de la
quiebra, pues ha debido ser el deudor quien probara la inexistencia
de ella121.
3. Incorrecta interpretacin de la norma. Constituye una in-
adecuada interpretacin del art. 500 CC, que altera su verdadero
sentido y la torna inoperante. La sentencia que concluye que la
causa debe ser acreditada para mantener la validez de las
obligaciones contradas, pues invierte el principio de carga de la
prueba, segn el cual se presume la existencia de la misma mientras
el deudor no pruebe lo contrario122.
4. Causa-fin y causa-motivo, a) Todo acto jurdico tiene una
intencin emprica, que est dada por la representacin in mente de
los efectos econmicos que el acto ha de acarrear a quien lo
celebra123.
b) Fin del contrato es el propsito bsico de una de las partes,
encontrarse mencionada expresamente, pero s que haya sido tenida
en cuenta por ambas partes al determinar tal contenido y
manifestarse, al menos, mediatamente en el mismo 124.

Online.
Online.
122 CSJN, 27/12/96, LL, 1997-F-219.
123 CNCiv., Sala D, 14/11/90, ED, 140-519.
124 CNCiv., Sala F, 25/4/96, LL, 1997-D-342.
c) No debe confundirse la naturaleza de la prestacin debida, u

objeto inmediato de la obligacin (comportamiento asumido,
con el objeto mediato del negocio o acto jurdico, que era la cosa o
hecho con el cual se cumpla el compromiso); aqulla era de valor,
porque importaba un hacer dando el objeto mediato o propio del
contenido del acto, la cosa o hecho. La prestacin obligacional no es
el objeto de este ltimo y ella tena condicin no dineraria en s
misma, pues se identificaba con el cumplimiento total de la enco-
mienda, de la ndole del mandato u obligaciones de hacer 125.
9. EL PROBLEMA DE LA FRUSTRACIN DEL FIN DEL CONTRATO
La doctrina de la frustracin del fin del contrato, que acaba de

ser receptada expresamente en el nuevo art. 1090 CCC, no
constituye una novedad en el derecho argentino, ya que estaba ella
presente desde hace mucho en fallos judiciales, conclusiones y
debates de congresos, doctrina autoral 126, etc.
Por caso, en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
desarrolladas en 1991 en la Universidad Notarial Argentina, en
Buenos Aires, Comisin n 3, se debati sobre este tema, apro-
bndose la siguiente conclusin, por mayora:
1) La frustracin del contrato es captulo inherente a la causa;
entendida sta como mvil determinante, razn de ser o fin
individual o subjetivo que las partes han tenido en vista al momento
formativo del negocio.
2) La teora de la frustracin debe distinguirse de la impre-
visin, de la imposibilidad de cumplimiento, o del caso fortuito o
fuerza mayor, del error y de la clusula resolutoria, en razn de
tratarse de un instituto autnomo.
3) Presupuestos de admisibilidad.
a) Existencia de un contrato vlidamente constituido;
b) Existencia de un acontecimiento anormal; sobreviniente; ajeno
a la voluntad de las partes; que no haya sido provocado por ninguna
de ellas; que no haya sido generado en la mora de ellas; que incida
sobre la finalidad del contrato de manera que malogre el motivo que
impuls a contratar, al punto que desaparezca inters o utilidad en
la subsistencia del contrato.
CNCiv., Sala C, 6/8/85, JA, 1986-III-195.

125
Cfr. VKNINI, Juan C., La frustracin del fin del contrato, JA, 1991-
126
111-764; SILVESTRE AIMO, Norma O. - KINC., Juan C., La frustracin del fin del
contrato, JA, 1991-111-848; STIGLITZ, Rubn S., Frustracin del fin del
contrato, JA, 1998-11-937, etc.
c) La causa debe haber sido declarada en el campo jurdico,

conocida y aceptada por las partes.
4) mbito de aplicacin
La frustracin del fin del contrato se desenvuelve en el marco de
los contratos bilaterales, de ejecucin diferida, o de tracto sucesivo.
5) Efectos:
a) La frustracin del fin del contrato, en tanto importa la de-
saparicin de la causa, sirve de presupuesto para el ejercicio de la
accin resolutoria.
b) La resolucin importar: a) que las prestaciones cumplidas
por una de las partes, antes de producido el acontecimiento frus-
trante, sern repetibles, con excepcin de los gastos realizados por
la otra, en la medida de su relacin causal con la prestacin a su
cargo; b) que las prestaciones cumplidas y equivalentes en los
contratos de ejecucin continuada o peridica, de carcter divisible,
se tendrn por firmes.
c) No es factible la revisin del contrato pues al haber desapa-
recido los mviles (causa impulsora) que determinaron a una o a
ambas partes a contratar, al acto le faltara un elemento estructural,
la causa, que es precisamente la que sirve de soporte a la prestacin
malograda.
6) La frustracin del fin del contrato y la contratacin predis-
puesta.
En los negocios con clusulas predispuestas el predisponente no
podr exigir la resolucin ante la frustracin de finalidades propias
no previstas en el instrumento contractual, por tratarse de un alea
implcitamente asumida.
7) Conclusiones de lege ferenda
Se considera conveniente la consagracin legislativa de la
frustracin del fin del contrato127.
Un ejemplo permite comprender mejor la problemtica involu-
crada: en una provincia patagnica (Neuqun), en 1994, se dict
una ley provincial que autorizaba la instalacin en una de sus
ciudades (Cutral Co) de una planta productora de fertilizantes sobre
la base del gas. Se estableci por ley un rgimen especial de
promocin, la propaganda institucional del gobierno de entonces
daba cuenta de una gran inversin y un extraordinario futuro para
la zona (lo que hubiera sido cierto, de instalarse la
127 Cfr. http://jndcbahiablanca2015.com.

; -Ur :
CUTRAL n
151 S/j
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES o *//
planta y no terminar ella instalada en Baha Blanca, como luego /

ocurri, dando trabajo a miles de personas).
Supongamos que una empresa de transporte pesado hubiera
alquilado un predio rstico en las afueras de la ciudad de Cutral Co,
teniendo en vista el desarrollo futuro de la zona, en la actividad a
que se dedica la empresa. Si un empresario cuenta con una ley que
establece que la provincia va a acompaar un determinado
desarrollo, fomentarlo, etc., que se va a producir cierto producto
(fertilizantes), en determinadas condiciones, para determinado fin,
no sera descabellado pensar que hay ciertas garantas para el
inversor, lo que se conoce como seguridad jurdica.
El razonamiento implcito del inversor es yo voy a alquilar,
porque me dedico al transporte de carga y maquinaria pesada. Si se
va a instalar una empresa productora de fertilizante, evidentemente
tengo que irme posicionando, para no llegar tarde, entonces
nosotros que hacemos transporte de carga pesada, vamos a tener
all un mercado interesante. Se trata de la causa motivo del
contrato.
El empresario alquila, con base en ese razonamiento y teniendo
en mira la ley sancionada, un inmueble de cinco o seis hectreas en
la ciudad de nuestro ejemplo para armar la base, poner galpones,
casilla, cartel, etc. Normalmente, digamos que esa ciudad no es un
lugar donde uno vaya a alquilar un predio de seis hectreas para
dedicarse a nada en particular, porque hasta carece de agua en
cantidad, en tanto no se construya y termine la presa de Chihuidos,
lo que llevar muchos aos todava.
En este ejemplo, la causa fuente es el contrato de locacin que
celebra el dueo de la tierra con la empresa de transporte. La
causa-fin sera para la empresa de transporte pesado que el locador
le entregue el uso de la tierra y para la otra parte que la
transportista le pague mensualmente el precio establecido. Y la
causa motivo sera para la transportista que, como la empresa de
fertilizantes y la provincia van a hacer determinadas inversiones en
esa ciudad, poner una sucursal de sus transportes de carga pesada
le genera la expectativa de una buena ganancia, al posicionarse
primero en un nicho de mercado que puede tener gran desarrollo.
Si luego la inversin provincial queda sin efecto, porque el
gobierno siguiente al que dict la ley la hace derogar -y la inversin y
la propia planta de fertilizantes queda en la nada, siendo instalada
en Baha Blanca, en donde industrializa el mismo gas que se extrae
en Neuqun y que se traslada al lugar de procesamiento por el
gasoducto Loma de la Lata, Baha Blanca-, si la
causa motivo del locatario fuera reconocible (como posiblemente lo

sera) ante el cambio de circunstancias y realidad econmica, se
podra invocar con xito la frustracin del fin del contrato o la
carencia de inters del contratante en continuar con l.
El juez, en la interpretacin de los contratos, debe tender al
esclarecimiento del motivo o fin que ha guiado a los contratantes,
valorando las circunstancias que rodearon al acto, los antece-
dentes que pudieron haber influido y la conducta de los interesa-
dos. Lo que interesa es, mediante una actividad lgica indagar la
causa individual, impulsiva y determinante que los llev a la con-
tratacin, es decir, buscar y fijar los alcances de la manifestacin
de voluntad con el fin de establecer su contenido135.
Si el objetivo buscado por una de las partes, sin culpa suya, ya
no puede cumplirse, el mantenimiento de la vigencia del contrato
equivale a rendir tributo a una forma vaca de contenido real y de
inters, lo que no cabe admitir.
Nuevamente, estamos en presencia de una indagacin causal, y
determinar la causa-motivo reconocible del contrato es
fundamental para determinar cules sern sus efectos.
Pueden tambin citarse otros elementos de inters, como fallos
o doctrina136. Pero la sancin del nuevo Cdigo Civil y Comercial,
que recepta expresamente la herramienta de la frustracin del fin,
hace que todo lo anterior sean meros antecedentes y deba
enfocarse especialmente el nuevo texto y su interpretacin.
Dice el art. 1090 CCC:
Frustracin de la finalidad. La frustracin definitiva de la
finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a
declarar su resolucin, si tiene su causa en una alteracin de
carcter extraordinario de las circunstancias existentes al
tiempo de su celebracin, ajena a las partes y que supera el
riesgo asumido por la que es afectada.
La resolucin es operativa cuando esta parte comunica su
declaracin extintiva a la otra. Si la frustracin de la
finalidad es temporaria, hay derecho a resolucin slo si se
impide el cumplimiento oportuno de una obligacin cuyo
tiempo de ejecucin es esencial.
Como corolario de las nuevas normas se puede extraer lo si-
guiente:
133 CNCom., Sala B, 10/9/92, Aseguradora de Crditos y Garantas S.A.
c/Construcciones Mecnicas Luis Esteves S.A. s/ordinario.

136 GASTAI.DI, Jos Mara, La frustracin del fin del contrato en el nuevo
Cdigo, en www.colabogados.org.ar.
1) La doctrina de la frustracin del fin del contrato que recepta

la norma es una versin reducida de tal doctrina, ya que solamente
se autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolucin, cuando
ella tiene su causa en una alteracin de carcter extraordinario de
las circunstancias, ajena a las partes y que supera el riesgo
asumido por la que es afectada. No es la versin ms amplia de la
doctrina la que se ha acogido.
2) La alteracin de circunstancias que amerita invocar la
doctrina debe ser de carcter extraordinario y de circunstancias
sobrevinientes, que alteren fuera de lo comn la situacin existente
al tiempo de celebracin del contrato.
3) Tal alteracin de circunstancias debe ser ajena a las partes y
superar el riesgo asumido por la parte afectada.
4) La resolucin se vuelve operativa recin cuando la parte
afectada comunica su declaracin extintiva a la otra.
5) Para la plena aplicabilidad de la herramienta de la frus-
tracin del fin, tal frustracin debe ser permanente. Es que si ella es
temporaria, se concede derecho a resolucin solamente cuando tal
demora impide el cumplimiento oportuno de una obligacin cuyo
tiempo de ejecucin es esencial.
I
CAPTULO III
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
1. CONCEPTO
Los efectos de las obligaciones son las consecuencias de ellas
mismas; surgen de la dinmica de la relacin obligacional, pudiendo
proyectarse:
1) sobre el acreedor (art. 730 CCC), en una serie de mecanismos y
dispositivos que facultan al acreedor a emplear diversos medios
legales para lograr el cumplimiento y as ver satisfecho su inters; y
2) sobre el deudor (arts. 731 y 732 CCC), quien carga con el
derecho-deber de cumplir la prestacin comprometida. Se trata de
un deber, ya que el deudor que no cumple voluntariamente puede
ser coaccionado al cumplimiento; pero, a la vez, se trata de un
derecho, ya que el deudor tiene el derecho de liberarse del yugo
obligacional.
Esta ltima faceta, ha llevado a muchos tribunales a imponer
sobre el acreedor un deber, derivado del principio general de la 1
1 En este sentido, se ha resuelto ltimamente que el estado de mora no es

impeditivo para hacer una consignacin vlida, pues toda persona obligada tiene
derecho a liberarse del nexo contrado y, en consecuencia, el acreedor no puede
rehusarse a recibir el pago si ste coincide con el objeto de la prestacin, con
ms los daos irrogados (Cm. 4a Civ. Com., Minas, de Paz y Trib. Mendoza,
11/3/14, Tagliaferro, Daniel Jorge c/desconocido s/consignacin, LLGran
Cuyo, 2014, junio, 525).
Y en un fallo en que intervinimos se dijo que la mora no cancela el deber y el
derecho del deudor de cumplir la prestacin y liberarse (arts. 505, 508 del CC y
WAYAR, E. C., Tratado de la mora, Abaco, 1981, pp. 621-622, n 108) (Cm. Apels.
Trelew, Sala A, 12/11/09, Flores, Mnica Isabel c/ Municipalidad de Puerto
Madryn s/accin de amparo, en sist. Eureka, voto Dr. Velzquez).
buena fe: el de coadyuvar al cumplimiento del deudor, favoreciendo

con su actuacin la liberacin de ste2.
Las obligaciones pueden presentar efectos inmediatos o di-
feridos, segn que ellos operen desde su propio nacimiento o desde
una fecha posterior.
As, los efectos sern inmediatos si las virtualidades de la
obligacin se devengan desde su propia constitucin, al no estar
sometidas a modalidad alguna que demore sus efectos, tratndose
de una obligacin pura y simple en tal caso.
Tambin tendr efectos inmediatos el supuesto de ineficacia
pendiente, en que una obligacin inicialmente vigente se ve
sometida posteriormente a una condicin resolutoria (art. 347, 2
prr., CCC).
En cambio, los efectos sern diferidos en el supuesto de eficacia
pendiente, esto es cuando la obligacin se encuentra en un estado
inicial de latencia, que requiere del acaecimiento de un hecho
condicionante de tipo suspensivo, que tiene por virtualidad
despertar a la obligacin y conferirle plenos efectos (art. 347, 1 er
prr., CCC), pues hasta ese momento la exigibilidad de la obligacin
se posterga.
Desde otro punto de vista, los efectos se pueden clasificar en
instantneos y permanentes. Los primeros, tambin llamados de
ejecucin nica, se agotan con una prestacin unitaria, en un solo y
mismo instante en que se produce el cumplimiento, como ocurre en
la compraventa de contado con la entrega de la cosa.
Son obligaciones instantneas las que nacen y mueren en un
mismo acto, como la compraventa de contado, o el trfico de
ventanillas, o la venta de un objeto por parte de una mquina.
En la otra punta de la clasificacin estn los efectos perma-
nentes, fluyentes o de larga duracin, que son aquellos que se
prolongan en el tiempo.
2 En esta senda se ha decidido respecto de aquellas prestaciones en las que

para su cumplimiento se requiere la cooperacin del acreedor, que el deudor no
incurre en mora si el acreedor no coopera para el cumplimiento (Cm. Civ. Com.
Morn, Sala II, 13/5/93, Ros, Mara M. c/Petrelli, Juan C. y otro, LLO reg.
AR/JUR/3092/93).
Y en otro fallo se indic que no puede configurarse la mora del deudor si el
acreedor no cumpli con su deber de colaboracin que era tener abierto y
disponible el lugar que se fij convencionalmente como lugar de pago. El
incumplimiento por el acreedor del deber de colaboracin obsta a la posibilidad
que tena el deudor de cumplir en tiempo y forma con su pago y a su vez
configura la mora accipiendi (Cm. Civ. Com. y Min. San Juan, Sala I, 22/6/00,
Espinola, Gabriel L. c/Obral S.R.L., LLGran Cuyo 2001, p. 156).
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 157
Esta ltima categora admite, a su vez, una subclasificacin:

a) Efectos continuados, supuesto en que no hay solucin de
continuidad en la prestacin; y
b) Efectos peridicos, fluyentes o de tracto sucesivo, en los que
existen episodios prefijados de ejecucin, la que se distribuye y
reitera a lo largo del tiempo preestablecido o determinable, pero no
indefinido. Las obligaciones fluyentes son aquellas que generan
crditos de vencimiento peridico, que nacen cada cierto tiempo y
son susceptibles de renacer por largos perodos; suelen ser
obligaciones cualitativamente muy importantes y cuantitativamente
nada desdeables. Tales obligaciones tienen una perdurabilidad en
el tiempo y su cumplimiento no se produce por un acto nico, sino
por una sumatoria de cumplimientos o pagos cada cierto tiempo.
La excepcin es que la obligacin tenga efectos fluyentes o de
larga duracin. La regla o paradigma obligacional del Cdigo de Vlez
era el de la obligacin instantnea. Ergo, slo excepcionalmente se
estaba en presencia de obligaciones de tracto sucesivo o de efectos
continuados, por lo que tal caracterstica de la obligacin debe surgir
claramente de ella y no puede conjeturarse, siendo de interpretacin
estricta3.
En el nuevo Cdigo Civil y Comercial se ha dado mucha mayor
importancia que en el viejo ordenamiento a las obligaciones
3 En esta lnea se ha resuelto que la relacin contractual existente entre el

propietario de un camin que realizaba transportes para el demandado, no
puede ser calificada como de tracto sucesivo o de cumplimiento continuado o
contrato de duracin, pues al no haberse establecido plazo para la vigencia del
vnculo contractual, ste quedaba cumplido con cada transporte y el pertinente
pago de su flete, sin que existiera, en principio, obligacin de ninguna de las
partes para continuar sus prestaciones en el futuro (Cm. Civ. Com. y Lab.
Rafaela, 13/8/04, Ghiotti, Jos c/Molfino Hnos. S.A., LLLitoral 2005, marzo,
203).
Y en otro caso se dijo en idntico sentido que el hecho de que entre un
supermercado y un proveedor de mercadera se hayan sucedido compraventas
reiteradas a lo largo de un perodo considerable de tiempo, por s solo, carece de
entidad para generar derechos y obligaciones ms all de tales operaciones,
debiendo rechazarse la demanda por rescisin intempestiva dirigida contra el
primero, mxime si las ventas tenan una incidencia relativa en el monto global
de los negocios del actor, teniendo en cuenta el nmero de sus clientes, la
ausencia de despidos luego del cese de operaciones con el demandado y, en
definitiva, la falta de prueba de un perjuicio concreto (CNCom., Sala C,
28/10/03, Biondi, Roberto c/Disco S.A., LL, 2004-A-67).
de larga duracin, de lo que da testimonio la inclusin de normas

detalladas destinadas a regir diversos contratos de efectos dilatados
en el tiempo, como contratos asociativos, de convenios de
colaboracin, de leasing, etc.
En el nuevo ordenamiento se encuentra dividida la matriz
obligacional, no dndose el rotundo predominio de las obligaciones
instantneas, que el Cdigo de Vlez mostraba. Ergo, en este nuevo
Cdigo, cada obligacin deber ser analizada en su naturaleza para
apreciar si se trata de una obligacin instantnea o de efectos
fluyentes. Como sea, la regla que vertimos supra puede conservar
algn valor subsidiario y, entonces, ante la duda, correspondera
considerar que una obligacin es instantnea y no fluyente. Pero
slo ante la duda y luego de evaluar debida y detalladamente su
naturaleza y efectos.
Mientras el deudor cumpla su obligacin no habr problema;
pero ante el incumplimiento, se entra en otra faceta de la obligacin,
que es su carcter compulsivo o coactivo, que otorga al acreedor
herramientas o remedios para forzar el cumplimiento coercitivo y,
por ende, obtener satisfaccin de su inters.
Para ello, el ordenamiento le asigna al acreedor una serie de
poderes y facultades, que son derivaciones o consecuencias de la
relacin obligatoria de la cual es sujeto activo, enderezadas a lograr
la satisfaccin de su inters, que integraba el plan prestacional de
la obligacin.
Ante el incumplimiento del deudor de sus obligaciones, entra en
juego el art. 730 CCC, cuya fuente es el art. 505 CC, que establece
que la obligacin da derecho al acreedor:
a) a emplear los medios legales para que el deudor le procure
aquello a que se ha obligado;
b) a hacrselo procurar por otro a costa del deudor;
c) a obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
Los efectos enumerados en los diversos incisos de la norma

transcripta persiguen obtener que el acreedor satisfaga su inters in
natura, esto es, en primer trmino obteniendo exactamente el objeto
debido de la manera comprometida; de no ser ello factible, la norma
busca el cumplimiento por equivalente, es decir, que el deudor reciba
a cambio de lo originalmente previsto una cosa o una prestacin de
valor equivalente a ella. A estos dos efectos se los llama principales.
Tambin existen efectos complementarios o auxiliares, ya que
coadyuvan o apoyan la virtualidad de los efectos principales y
tienden a proteger o asegurar la integridad del patrimonio del
deudor, dado que su insolvencia tornara ilusorio al cumplimiento
que se persigue forzar o sustituir por un equivalente.
Estos efectos auxiliares se evidencian en las medidas precau-
torias o cautelares y en las acciones de preservacin o reconstitucin
de solvencia patrimonial, como las acciones de simulacin, pauliana
o revocatoria y oblicua o subrogatoria.
La enunciacin de los efectos de las obligaciones del art. 730 CCC
4-y su fuente, art. 505 CC- tiene un orden que, en modo algu-
4 El art. 730 CCC tiene claramente dos partes bien distintas:

a) La primera de ellas contempla los derechos que tiene el acreedor ante el
incumplimiento de la prestacin a que tena derecho. En tres incisos la norma fija
un orden que debiera seguirse, pues los tres derechos que tiene el acreedor estn
colocados en un orden no casual sino trascendente, en el que la reparacin de los
daos y perjuicios derivados del incumplimiento es, claramente, ultima ratio.
b) La ltima parte de la norma, agregada en su momento por ley 24.432 en
la dcada de 1990 al art. 505 CC, fuente del actual art. 730 CCC, es un resabio de
la bsqueda de flexibilizacin y de competitividad, que por entonces se prohijaba
como panacea de la economa. Se trata de un segmento injertado en esta norma,
que no se corresponde con el resto de ella y que no amalgama bien con otras
disposiciones del Cdigo Civil y que choca con varias de las leyes arancelarias
para abogados provinciales. Ella traza una lnea demarcartoria de hasta dnde
puede llegar el cobro de honorarios respecto del capital de condena.
Ms all de la ubicacin de la norma, se trata de una limitacin sensata la
que traza la norma en el veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo,
transaccin o instrumento que ponga fin al diferendo. Pareciera razonable que
los honorarios o estipendios curiales no insuman ms que ese porcentaje.pues,
de otro modo, constituiran un lastre econmico imposible de cargar para las
partes del litigo o diferendo.
Dada la jerarqua de esta norma, inserta en una ley de fondo del Congreso,
las reglas arancelarias provinciales no pueden serle opuestas con xito, con lo
que el porcentual del 25% de mximo costo arancelario es-
no, resulta caprichoso o libremente modificable. Las obligaciones se

constituyen para ser cumplidas, sea voluntariamente o por los
medios que la ley proporciona para compeler a su cumplimiento.
Por lo tanto, el primero de los efectos de las obligaciones es
conferir medios al acreedor para obtener el cumplimiento forzado o
compulsivo de la obligacin. Es dable aclarar que este cumplimiento
forzado de la obligacin no consiste en ejercer violencia sobre la
persona del deudor, sino en coaccionar su voluntad por medios
jurdicos para vencer su resistencia y obligarlo a cumplir.
Si la obligacin fuese de transferir el dominio de un inmueble y el
deudor se negara, obvio es que no podra llevrsele la mano al
momento de firmar. Ello, ya que las medidas de coaccin admitidas
por el ordenamiento son jurdicas y no fsicas.
Si no fuera posible vencer la resistencia del deudor, o fuese
necesario ejercer violencia sobre l (lo que no puede admitirse), en
caso de que la ndole de la obligacin lo admitiera, se pasa a un
segundo estadio, que es facultar al acreedor a hacerse procurar por
otro la prestacin, a costa del deudor.
Cuando decimos si la ndole de la obligacin lo admitiera,
tenemos presente la posibilidad de que la obligacin fuera de
cumplimiento esencial por el propio deudor, no admitiendo su
sustitucin en el cumplimiento (por ejemplo, la obligacin del
deudor de pintar un retrato del acreedor, tratndose el obligado de
un pintor famoso, como Pettorutti, Soldi o Dal).
En este caso, es obvio que no cabe la posibilidad de la sus-
titucin del deudor en el cumplimiento pues, aun pagando una
fortuna, difcilmente se encontraran dos pintores de estilo equi-
parable y calidad similar.
En cambio, en otras ocasiones, tratndose de obligaciones en
que la persona del deudor no ha sido especialmente tenida en
cuenta al momento de contratar (la pintura de la habitacin de
tablecido debe hacerse valer por los jueces, cualquiera sean las normas curiales
provinciales; salvo que, en algn caso, se configure un supuesto de
inconstitucionalidad del art. 730 CCC, por alguna situacin puntual y concreta,
que deber ser perfectamente definida y descripta en la sentencia que declarara
esa inconstitucionalidad.
Pero no resultan de aplicacin los aranceles mnimos establecidos por las
leyes arancelarias locales, cuando tal aplicacin arrojara un resultado
regulatorio desproporcionado e irrazonable respecto del capital de condena y
perturbador de la economa del proceso (C. Apels. Trelew, Sala A, 14/10/11,
Davis, Andrea L. c/Fiorasi Hnos., en sist. Eureka, votos Dres. Lpez Mesa y
Velzquez).
una casa), perfectamente puede el acreedor hacerse procurar por

otro la prestacin, a costa del deudor.
Finalmente, en ltimo caso, cuando tampoco esto fuera posible,
el ordenamiento otorga al acreedor el ltimo recurso: resolver la
obligacin, mutndse la obligacin original en una obligacin
resarcitoria: el deudor debe al acreedor la indemnizacin de los
daos causados por su incumplimiento.
Cuando fracasa el cumplimiento especfico de la obligacin,
previa constitucin en mora del deudor, con o sin interpelacin del
acreedor, procede la satisfaccin de la expectativa de ste por va de
sucedneo, mediante la reparacin de los daos y perjuicios
causados por la inejecucin5.
En definitiva, como bien dice Saleilles, todos los efectos de las
obligaciones se resumen en una sola palabra: cumplimiento.
1.1. Efectos entre las partes

La relatividad de las obligaciones es un principio fundamental
del ordenamiento argentino, ya que ellas slo surten sus efectos
entre las partes que lo celebran y sus herederos, salvo, en cuanto a
stos, si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles. Ello,
pese a que el nuevo Cdigo Civil y Comercial no contiene una norma
como el art. 503 del CC, ya que tal relatividad surge sin esfuerzo de
la conjugacin de los arts. 724, 730, 732, 732 y cc. CCC.
S, en cambio, el nuevo ordenamiento contiene normas que
sientan este principio en materia de contratos: a) art. 1021 CCC:
Regla general. El contrato slo tiene efecto entre las partes con-
tratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos
previstos por la ley; y
b) art. 1022 CCC: Situacin de los terceros. El contrato no hace
surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho
a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que stas
no han convenido, excepto disposicin legal.
El principio general es que ninguna obligacin o convencin
produce efectos frente a terceros, si stos no lo han aceptado de
algn modo. Si el tercero acepta solamente las obligaciones o las
obligaciones y los derechos, se convierte en sujeto obligacional o en
parte contratante (por ejemplo, en el contrato de estipulacin a favor
de tercero, art. 1027 CCC); si acepta solamente los
CNCiv. y Com. Fed., Sala 1, 21/8/97, Ibarra c/Estado Nacional, AP

Online.
derechos, se est frente al contrato en favor de tercero. No puede

haber obligacin o contrato a cargo de terceros, slo puede existir
contrato en favor de terceros.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial contiene dos normas que
reglan la intervencin de terceros en contratos ajenos: 1) el art. 1025
CCC indica: Contratacin a nombre de tercero. Quien contrata a
nombre de un tercero slo lo obliga si ejerce su representacin. A
falta de representacin suficiente el contrato es ineficaz. La
ratificacin expresa o tcita del tercero suple la falta de
representacin; la ejecucin implica ratificacin tcita; y
2) el art. 1026 CCC establece: Promesa del hecho de tercero.
Quien promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo
razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si
ha garantizado que la promesa sea aceptada, queda obligado a
obtenerla y responde personalmente en caso de negativa.
Pero puede ocurrir que ciertos terceros excepcionalmente in-
voquen los efectos de una obligacin, como ocurre en el supuesto
contemplado por los arts. 739 a 742 CCC, que regula la llamada
accin subrogatoria, la que autoriza a los acreedores para ejercer
derechos y acciones de su deudor, mediante la cual, ciertos
terceros pueden prevalerse de una relacin obligacional vinculante
de su deudor con otro deudor de ste 5.
Tambin en la estipulacin en favor de tercero, el beneficiario
puede reclamar la ventaja que para l se estipulara, sobre la base de
lo dispuesto por el art. 1027 CCC.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial tiene otras dos normas que
establecen distintos supuestos de intervencin de terceros en el
seno de un contrato:
a) Art. 1029 CCC: Contrato para persona a designar.
Cualquier parte puede reservarse la facultad de designar
ulteriormente a un tercero para que asuma su posicin
contractual, excepto si el contrato no puede ser celebrado
por medio de representante, o la determinacin de los sujetos
es indispensable.
La asuncin de la posicin contractual se produce con
efectos retroactivos a la fecha del contrato, cuando el tercero
5 A mayor abundamiento, LPEZ MESA, M., La va subrogatoria u obli-

cua, LL, 2012-D-937, y, para analizar los serios defectos de la regulacin de la
accin subrogatoria en el nuevo CCC, LPEZ MESA, M., La accin subrogatoria
u oblicua y el Proyecto de reformas al Cdigo Civil, en eldial. com, clave
DC1988.
acepta la nominacin y su aceptacin es comunicada a la

parte que no
hizo la reserva. Esta comunicacin debe revestir la misma forma que el

contrato, y ser efectuada dentro del plazo estipulado o, en su defecto,
dentro de los quince das desde su celebracin. Mientras no haya una
aceptacin del tercero, el contrato produce efectos entre las partes.
b) Art. 1030 CCC: Contrato por cuenta de quien corresponda.
El contrato celebrado por cuenta de quien corresponda queda sujeto a
las reglas de la condicin suspensiva. El tercero asume la posicin
contractual cuando se produce el hecho que lo determina como
beneficiario del contrato.
Salvo estas excepciones, las obligaciones estn regidas por un
principio equivalente al de los contratos, el de relatividad 6.
Con respecto al deudor, la obligacin le impone el deber de
cumplir con esa prestacin de la manera estipulada o en la forma
que la ley impone.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial se ocupa de los efectos de las
obligaciones con relacin al deudor en los arts. 731 y 732 CCC, que
disponen lo siguiente:
1) Art. 731 CCC: El cumplimiento exacto de la obligacin confiere al
deudor el derecho a obtener la liberacin y el de rechazar las acciones del
acreedor.
2) Art. 732 CCC: Actuacin de auxiliares. Principio de equi-
paracin. El incumplimiento de las personas de las que el deudor se
sirve para la ejecucin de la obligacin se equipara al derivado del propio
hecho del obligado.
Aunque el nuevo Cdigo no lo diga en este segmento, las obli-
gaciones tambin alcanzan a los sucesores de los sujetos obli-
gacionales.
S se establece el principio respecto de los contratos en el art.
1024 CCC, que dispone: Sucesores universales. Los efectos del
contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores
6 Bien ha dicho Valpuesta Fernndez que el fundamento de la relatividad

contractual est en la misma esencia del contrato, de la misma manera que es
una manifestacin de la autonoma de la voluntad, slo compete a quienes
libremente lo concertaron, inteligir lo contrario supondra que una persona
quedase obligada por decisin de otra, sin que previamente le haya autorizado,
otorgndole representacin o ratificado con posterioridad; de lo que hay que
salvar, lgicamente, la representacin legal que encuentre su ratio en la norma
jurdica que la impone (VALPUESTA FERNNDEZ, Mario Rosario, Derecho,
obligaciones y contratos, 3 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 431).
universales, a no ser que las obligaciones que de l nacen sean

inherentes a la persona, o que la transmisin sea incompatible con
la naturaleza de la obligacin, o est prohibida por una clusula del
contrato o la ley.
Es ms, a tenor del art. 2277 CCC: Apertura de la sucesin.
La muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su
sucesin y la transmisin de su herencia a las personas llamadas a
sucederle por el testamento o por la ley. Si el testamento dispone slo
parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley.
La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del
causante que no se extinguen por su fallecimiento.
Esta norma se complementa con otras, como el art. 2280 CCC:
Situacin de los herederos. Desde la muerte del causante, los herederos
tienen todos los derechos y acciones de aqul de manera indivisa, con
excepcin de los que no son transmisibles por sucesin, y continan en
la posesin de lo que el causante era poseedor.
Si estn instituidos bajo condicin suspensiva, estn en esa
situacin a partir del cumplimiento de la condicin, sin perjuicio de las
medidas conservatorias que corresponden.
En principio, responden por las deudas del causante con los bienes
que reciben, o con su valor en caso de haber sido enajenados.
Existen derechos y obligaciones que mueren con el causante,
que no se transmiten ni siquiera a los sucesores universales. Son los
llamados derechos y obligaciones inherentes a la persona (como los
emergentes, por ejemplo, de la patria potestad, del matrimonio, etc.).
El resto de las obligaciones y derechos se transmiten a los
sucesores universales.
Respecto de los sucesores singulares, la regla general es que los
efectos de las obligaciones no alcanzan a stos. Son sucesores
singulares aquellos que han recibido no una herencia, sino una cosa
determinada, como el comprador de un bien, por ejemplo. En efecto,
si Pedro ha comprado un inmueble a Juan, es evidente que las
deudas quirografarias que Juan tenga no pueden afectar a Pedro.
En las obligaciones propter rem, en cambio, no hay terceros,
porque si bien se trata de sucesores singulares, el comprador sucede
al anterior propietario en el dominio de la cosa y con la compra, lo
desee o no, asume dichas obligaciones que se trasmiten con ella.
Quien compra un inmueble debe hacerse cargo de tales obligaciones
(arts. 2048 y 2049 CCC).
1.2. Efectos con relacin a terceros
1.2.1. Principio general
Las obligaciones son, en principio, invocables por -y oponibles
a- aquellos que han participado en su gnesis, como las partes
contratantes en los contratos, el declarante en la declaracin

unilateral de voluntad, etc.
Son partes u otorgantes del contrato los que intervienen en su
celebracin por s o a travs de un representante. Las partes son
titulares de los intereses reglados en el contrato; ellas adquieren los
derechos y contraen las obligaciones establecidas en la contratacin.
Su representante acta por cuenta, en representacin y en nombre
de las partes; consecuencia, no adquiere derechos ni contrae
obligaciones derivadas del contrato.
Los efectos del contrato celebrado por medio de un representante
se producen en la esfera jurdica del representado; de ello deriva que
la parte en el contrato es el representado, no el representante.
Los terceros son, en principio, extraos a la obligacin. Son
meros espectadores del vinculo que se ha formado entre el acreedor
y el deudor, y no pueden ser alcanzados por sus consecuencias.
El principio general de que los contratos no pueden perjudicar a
terceros, no pueden oponerse a ellos, ni invocarse por ellos (salvo
algunas excepciones).
Pueden sealarse como excepciones al principio la subrogacin,
la cesin de derechos y la estipulacin a favor de terceros. Pero, en
verdad, no son excepciones: el subrogante, el cesionario y el
beneficiario dejan de ser terceros para incorporarse a la obligacin y
constituirse en partes o beneficiarios de ella 7.
1.2.2. El principio de relatividad en la jurisprudencia

1. El principio de relatividad del contrato, a) El principio de
relatividad es uno de los tres pilares del rgimen contractual; ellos
son: i) la libertad contractual; ii) la fuerza obligatoria de los
contratos, y iii) su efecto relativo, conforme al cual los alcances de lo
pactado estn restringidos nicamente a las personas que lo han
celebrado8.
b) Que, eventualmente, los contratos puedan producir efectos so-
bre otras personas que los firmantes de ellos constituye una excep-
cin al rgimen o principio general, la que no puede generalizarse 9.
7 Vase, a mayor abundamiento, el interesante trabajo de Jean-Sbastien

Borghetti, titulado Incumplimiento y responsabilidad frente a terceros en el
Derecho francs. Cmo salir del punto muerto?, en lus et i'cnlns, n" 72, pp. 44
y ss.
8 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/7/09, Pacheco c/Lungo, AP Online, voto Dr.
Ferrari.
9 C. Apels. Trelew, Sala A, 13/10/11, Martn c/Municipalidad de Trelew y
otro, (expte n 568 - ao 2010), en La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.
c) Para que la obligacin contrada por el enajenante pase al

adquirente es menester una necesaria conexidad entre la cosa
transmitida y el contrato, hiptesis que se presenta en las de-
nominadas obligaciones ambulatorias10.
2. Efectos de los contratos, a) Esta norma significa que los con-
tratos producen efectos entre sus partes, o sea, entre quienes
contrataron; mas no constituyen institutos que puedan ser em-
pleados promiscuamente por sujetos distintos de los contratantes
-ni tampoco empleados contra sujetos distintos de los contratantes-,
Frente a las partes del contrato, los terceros pueden invocar
contratos que no concertaron, excepcionalmente, si de stos
surgiera algn beneficio para tales terceros. Es claro que esos
terceros no pueden ir ms all de tal invocacin del beneficio, pues
les est vedado introducirse en los vnculos mismos. En los
contratos bilaterales o conmutativos, la vigencia del principio de su
eficacia relativa a sus partes es ms fuerte an; no est prevista
legalmente una suerte de trilateralidad de los contratos 11.
b) Cuando alguna doctrina afirma que los efectos indirectos de
los contratos afectan a todos los terceros, esa afirmacin slo puede
significar que nadie, ningn tercero, puede desconocer la
celebracin de ese contrato; pero que no se pueda desconocer la
celebracin del contrato no quiere decir que el contenido normativo
de ese acuerdo particular y concreto sea oponible erga omnes a todos
los terceros12.
c) Como las promesas gratuitas post mortem prestan una in-
negable utilidad en el trfico, no cabe cercenar el marco de la
autonoma privada de los agentes mientras que no se siga un fraude
a la ley, una transgresin a la regla moral, etc.13.
10 CNCiv. y Corr. Fed., Sala Ia, 2/4/98, YPF S.A., AP Online.

uCNCom., Sala D, 9/4/97, La Construccin S.A., AP online.
12 C. Fed. Tucumn, 11/3/03, Coronel, AP Online 35000094.
13 CNCiv., Sala D, 27/10/97, LL, 1998-B-763.
3. Contratos en perjuicio de terceros, a) Para que exista contrato

en perjuicio de terceros es necesario que se pueda establecer una
dependencia o nexo causal entre el contrato y la consecuencia
daosa sufrida por el tercero14.
b) El contrato en perjuicio de terceros, mediante la violacin del
pacto de exclusividad, se configura cuando ambas partes se ponen
de acuerdo en celebrar un negocio para ocasionar un dao a un
tercero, pero no cuando ese dao ha sido buscado por slo una de
las partes y resulta desconocido para la otra, caso en el cual el
tercero dispone de una accin nicamente contra el culpable 15.
c) Las modificaciones introducidas por el transportista martimo
en el contrato pactado originalmente no pueden perjudicar al
cargador ni al consignatario que no fueron parte en tales con-
venciones ni dieron su consentimiento a los cambios -conforme al
art. 1195 CC-, por lo que slo rigen las relaciones entre los distintos
transportistas16.
d) La circunstancia de que el vendedor por mandato haya
pactado en el contrato de compraventa que quedaba facultado para
iniciar las acciones judiciales que fueran menester a fin de obtener el
pago del saldo de precio estipulado no tiene eficacia alguna para
otorgarle legitimacin para accionar contra el comprador, en tanto el
mandato no puede verse modificado por lo que pacte el mandatario
con el tercero, pues ello conllevara un perjuicio para el mandante 17.
e) Es factible que un sujeto de derecho controvierta el efecto a su
propio respecto del acto de otro sujeto, porque es regla que "los
contratos no pueden perjudicar a terceros 18.
f) La accin pauliana, la de simulacin y la de colacin, entre
otras, son medios que el derecho provee para que los terceros
afectados puedan defenderse de los efectos negativos de los con-
tratos en los que no han sido partes. Si le bastara al tercero con
remitirse a la norma general que limita el efecto de los contratos a
sus firmantes (art. 1195 CC) los juicios por fraude o simulacin
seran innecesarios, es decir, los terceros no pueden desco-
14 CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 13/6/96, DJ, 1997-2-363, voto Dr. Prez
Delgado.
15 CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 13/6/96, LL, 1997-B-67.
16 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 10/8/00, LL, 2001-B-650.

17 C. Civ. y Com. Santa Fe, Sala Ia, 20/4/98, LLLitoral 1999-735.
18 CNCom., Sala D, 7/9/82, LL, 1983-C-12.
nocer los efectos de los contratos y slo pueden oponerse a ellos con
los medios que la ley prev19.
1.3. Efectos con respecto a los terceros

Los efectos de las obligaciones no alcanzan a los terceros, a mrito del
principio establecido por los arts. 1195 y 1199 del CC.
Respecto de los terceros, las convenciones entre partes cons-
tituyen un convenio que les es inoponible (res nter alios acta). La
excepcin est dada por el art. 1027 CCC, que prev la figura
conocida como estipulacin en favor de tercero.
Esta norma recepta un instituto sui generis que se denomina
estipulacin a favor de tercero. En virtud de ella, un tercero, ajeno al
vnculo obligacional, en caso de ser beneficiario, se incorpora a la
obligacin ya nacida. All, los efectos s lo alcanzan.
La institucin de la estipulacin a favor de tercero es una figura ms
mentada que conocida debidamente en el derecho argentino.
Se trata de un instituto extrao, sui generis, que es bilateral en su
conformacin, pero triangular en sus efectos y consecuencias; ha
sido definido por Josserand como una trinidad necesaria 20.
Esta relacin triangular, este trpode desvencijado o de patas
desparejas, que es la estipulacin en favor de tercero, constituye una
ligazn jurdica que une a un estipulante, un promitente y uno o ms
beneficiarios en una relacin obligacional compleja.
A su respecto, bien se ha dicho que la figura de la estipulacin a
favor de tercero es bilateral en su formacin y triangular en sus
efectos, une opration a trois -al decir de De Page-, una trinidad
necesaria, segn expresivas palabras de Josserand. Con ello se hace
referencia a la relacin trilateral formada entre el estipulante, el
promitente y el beneficiario que, en definitiva, no ha de significar otra
cosa que un cambio de riquezas o valores por persona interpuesta 21.
El negocio jurdico celebrado en favor de un tercero corporiza una
relacin de provisin, tendiente a pautar futuras ventajas, beneficios
o prestaciones en favor del beneficiario. Esta relacin no es
autosuficiente contractualmente, sino que puede concep-
19 C. Civ. y Com. Morn, Sala Ia, 30/6/06, Juba sum. B2300807.

20 JOSSERAND, L.- BRUN, A., Derecho civil, trad. castellana de Santiago
Cunchillos y Manterola, Buenos Aires, 1950, t. II, vol. 1, p. 200, n 276.
21 RKZZONICO, Juan Carlos, Perfil estructural de la estipulacin a favor de
tercero', LL, 1979-D-882.
EF'ECTOS DE LAS OBLIGACIONES 170
tualizarse como un engranaje de un mecanismo contractual ms

complejo.
As, el vnculo entre el estipulante y el promitente es el contrato
marco en que se inserta la mentada estipulacin, que funge de
relacin extendida o ampliada y que se establece para ligar o vincular
al obligado o promitente con el tercero beneficiario.
La estipulacin en favor de tercero rene, en una misma relacin
obligacional, dos tramos distintos del nexo: la relacin pro-
mitente-estipulante (de ndole jurdica) y la relacin estipulante-
beneficiario (normalmente de ndole jurdica, aunque tambin puede
ser afectiva, sentimental, fraternal, filial, etc.).
Pero contrariamente a lo que pueda pensarse, esta estipulacin
no es una relacin obligacional disociada, sino que en ella prima la
unidad como idea general, al punto de que el tercero beneficiario
dispone de accin directa contra el promitente para hacer valer sus
derechos.
Atinadamente, se ha precisado: Naturalmente, por su idio-
sincrasia, no puede la relacin bsica, por s misma, bastar al fin
perseguido. El acto jurdico que se desenvuelve all es slo el
antecedente del objetivo total, cual es el beneficio del tercero. En
efecto, tcnicamente, el acto jurdico a favor de tercero, en cuanto se
desarrolla como relacin de provisin, no es autosuficiente:
contractualmente se perfila como un mecanismo jurdico que
funciona en el interior del contrato para dividir sus efectos. Existe un
antecedente primario o normal del sistema, cual es el vnculo entre el
estipulante y promitente -ambos son partes en la trabazn
fundamental-. A ello se debe agregar una segunda relacin que une al
obligado con el tercero: es la consecuencia natural de la estipulacin.
A su vez, dicho tercero, si bien desde cierta perspectiva aparece
alejado del estipulante, de manera alguna queda apartado de ste y
contina ligado a l y al promitente por la propia virtualidad de la
figura de tipo triangular, situacin que perdurar en el
desenvolvimiento del mecanismo hasta agotar sus efectos 23.
Y se ha aadido a ello que sucede que, aun cuando hay vnculos
distintos, la operacin no debe escindirse y la aislacin en tramos
separados, si bien est plenamente justificada para su mejor estudio,
choca con la esencia y finalidad del instituto. 22 23
Todo lo contrario: la unidad debe primar como idea general, ad-
virtindose que si bien el tercero posee accin directa contra el
22 RK/.ZONH-O, Juan Carlos, Perfil estructural de la estipulacin a favor
de lercero, p. 882.
promitente, ello es porque previamente hubo un vnculo entre dicho

promitente y el estipulante y lo all concertado repercutir en esa
relacin directa24.
Un ejemplo de esta estipulacin es la que celebran el tomador de
una cobertura de salud con la obra social, siendo terceros los
familiares del mismo amparados por esa cobertura, tales como hijos y
esposa o concubina.
1.3.1. La estipulacin en favor de tercero en la jurisprudencia

Sobre este tema cabe tener en cuenta los siguientes criterios
judiciales, edificados en torno al viejo art. 504 del CC, pero que
todava pueden aplicarse, a tenor de los nuevos arts. 1027 y 1028
CCC.
1. Tercero: situacin, a) El tercero del art. 504 CC es el acreedor
de la obligacin; lo particular del caso es que ese tercero lo es en
cuanto al contrato que ha originado la obligacin, pero no lo es con
respecto a la obligacin en s misma, y su situacin de acreedor es
idntica a la de cualquier otro, en cuanto a los medios de los que
dispone para compeler al deudor al cumplimiento de la obligacin25.
Cuando la estipulacin ha sido un modo de pago al tercero
(beneficiario de ella), ste conservar contra el estipulante las
acciones emergentes de la relacin obligatoria que hace exigible ese
pago26.
b) Si las partes que actan en el contrato establecen una es-
tipulacin a favor de un tercero, ste tiene derecho, bajo ciertas
condiciones, de exigir el cumplimiento de lo as estipulado 27.
c) Cuando en un contrato la estipulacin a favor de tercero ha
sido un modo de pago a ste (beneficiario de ella), el tercero
conservar contra el estipulante las acciones emergentes de la
relacin obligatoria que hace exigible ese pago28.
2. Situacin de los estipulantes, a) Los estipulantes se hallan
legitimados para reclamar del promitente la indemnizacin de
24 REZZNICO, Juan Carlos, Perfil estructural de la estipulacin a favor de

tercero, p. 882.
25 C. Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia, 20/4/93, JA, 1994-11-257.
26 CNCiv., Sala A, 24/10/84, LL, 1985-C-381.
27 CNCom., Sala D, 4/8/04, JA, 2004-IV-369.
28 CNCiv., Sala A, 24/10/84, JA, 1985-IV-347.
los daos directos que experimentaron, derivados del incumpli-

miento del contrato29.
b) En el contrato a favor de tercero, para el promitente, el con-
trato no tiene carcter de liberalidad puesto que la prestacin es,
para l, cumplimiento30.
c) Cuando existe una entidad estipulante (hospital, clnica,
sanatorio, obra social, incluso un mdico jefe de equipo o cualquier
otra persona fsica o jurdica) que sea la contratante del mdico
actuante, promitente, la figura jurdica de la estipulacin a favor
de un tercero beneficiario (art. 504 CC) es la que perfila la relacin
generada entre las diversas partes intervinientes 31.
3. Obligaciones con incidencia sobre terceros, a) Las convencio-
nes destinadas a producir efectos sobre personas que no son las que
intervienen en el acto pueden presentar diversas variantes, entre
muchos, el contrato de prestacin a cargo de un tercero; los
contratos que inciden en la situacin de los terceros; el contrato en
favor de otro, pero no en el propio nombre del estipulante, sino en
nombre del tercero; el contrato en que el estipulante acta en
nombre propio y en inters del tercero, pero sin hacerle adquirir un
derecho propio y autnomo32. En los contratos a favor de terceros,
una de las partes, llamada estipulante, conviene, en su propio
nombre, que la contraparte, el promitente, quede obligada hacia un
tercero, adquiriendo ste el correlativo derecho de exigir la
prestacin. En los contratos a nombre de otra persona sin que sta
haya otorgado mandato, ni la representacin provenga directamente
de la ley: en este caso, se ingresa en el terreno de la representacin.
Contrato a cargo de tercero es aquel en que una de las partes
promete el hecho de un tercero y en esa promesa consiste la
obligacin que asume33.
b) Los franceses hablan de faire un contrat pour le compte
dautrui; con esta expresin amplia, quieren decir: concluir una
convencin cuyos efectos, al menos algunos, estn destinados a una
persona ausente en la celebracin. Dentro de este gnero,
29 C. Civ. y Com. San Martn, Sala 2a, 18/5/00, JA, 2001-IV-617.

30 CNCiv., Sala D, 24/10/89, JA, 1990-11-647.
CNCiv. y Com. Fed., Sala 3a, 4/9/91, JA, 1992-1-55.
31
32 Sup.
Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 28/12/01, Osman, AP Online n
70008353.
33 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 28/12/01, Osman, AP Online n
70008353.
distinguen muchas especies, entre las que ubican, adems de las

mencionadas, la gestin de negocios, la comisin, la interposicin
de personas, etc. Dentro de este gnero, concretamente, tratan de
distinguir la estipulacin por otro, regido por las normas de la
representacin (mandato con representacin y otras figuras
semejantes) y la estipulacin para o en favor de otro. La principal
diferencia es que mientras la representacin hace que los efectos de
un contrato se produzcan directamente y en su integridad con
relacin al representado, sin distinguir entre derechos y
obligaciones, la estipulacin en favor de otro, en cambio, slo hace
nacer derechos en cabeza del beneficiario; o sea, provoca una
disociacin del conjunto de derechos y obligaciones nacidos del
contrato, pues el conjunto de las obligaciones quedan a cargo del
estipulante. Normalmente, la representacin supone relaciones
internas entre representante y representado; en cambio, en la
estipulacin a favor de tercero estipulante y tercero beneficiario son
absolutamente independientes. Esto hace que el representado, por
ser el dueo del negocio, puede dar instrucciones a quien lo est
representando; el tercero beneficiario, en cambio, nada puede
ordenar al estipulante34.
4. Estipulacin en favor de tercero: esencia, a) La estipulacin a
favor de un tercero es un procedimiento tcnico que permite a dos
personas que celebran un contrato entre ellas hacer nacer un
derecho en beneficio de un tercero; dicha estipulacin no es una
operacin que se baste a si misma, es un mecanismo que funciona
en el interior de un contrato para dividir sus efectos ya que crea un
beneficio a favor de un tercero: la primera relacin une al
estipulante con el promitente y la segunda, a ste con el tercero,
cuyo derecho se justifica por la idea de la representacin y se
establece, en la figura clsica, con su asentimiento35.
b) En el contrato a favor de tercero no existe representacin, sino
que es una convencin por la cual una persona, llamada estipulante
acuerda con otra, llamada promitente, que sta ejecutar una
prestacin de beneficio de un tercero a quien se denomina
beneficiario36. El contrato a favor de terceros no es un contrato en
nombre del tercero, porque el estipulante no con-
70008353.
35 CNCiv., Sala G, 7/4/83, ED, 104-282 (fallo ln Inst.).
36 CNCom., Sala A, 24/12/81, ED, 98-448.
trata en calidad de gestor del tercero ni en nombre de ste. La

personalidad del estipulante es mucho ms destacada que la del
gestor; mientras ste es slo un intermediario, un representante, el
estipulante obra en su propio nombre, estipula por s mismo. El
estipulante sigue siendo el dueo de la operacin hasta tanto no
sobrevenga la declaracin del tercero, pues puede arrepentirse; ms
an, despus de la aceptacin puede seguir cumpliendo un papel en
el contrato (por ejemplo, en el seguro de vida a favor de un tercero
puede seguir pagando las cuotas) 37.
5. Estipulacin a favor de tercero, a) La estipulacin a favor de
tercero es una convencin por la cual un estipulante acuerda con un
promitente que ste efectuar una prestacin en beneficio de un
tercero a quien se denomina beneficiario38.
b) La operacin jurdica denominada contrato a favor de ter-
cero (estipulacin a favor de tercero, o contrato para tercero) da
lugar a relaciones triangulares, donde aparecen como protagonistas
el estipulante (promisorio o aceptante), el promitente (u obligado) y
el tercero (o beneficiario). Dos son sus caractersticas principales: en
primer lugar, es un contrato celebrado entre estipulante y
promitente; y en segundo lugar, como consecuencia del contrato, el
promitente asume una obligacin, para cuyo incumplimiento estn
previstas acciones tanto a favor del estipulante como del tercero39.
c) En sentido estricto, en la estipulacin a favor de tercero,
ningn vnculo existe entre el estipulante y el tercero, por cuanto no
existen acciones entre ellos o efectos directos, aunque s
consecuencias, pudindose agregar que el estipulante no acta en
representacin del tercero ya que lo hace en nombre propio 40. Si las
partes que actan en el contrato establecen una estipulacin a favor
de un tercero, ste tiene derecho, bajo ciertas condiciones, a exigir el
cumplimiento de lo as estipulado41.
d) En la estipulacin a favor de terceros hay un acto directo,
autnomo respecto del tercero, que no cuadra en los que contempla
el art. 1021 CC; aparece, en realidad, como aspecto
70008353.
38 CNCom., Sala A, 24/12/81, ED, 98-448.
39 CNCiv., Sala D, 24/10/89, JA, 1990-11-647.

40 C. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala 2a, 5/12/96, Juba sum. B151917.
41 CNCom., Sala D, 4/8/04, JA, 2004-IV-369.
sustancial, la aceptacin que es unilateral. Por otra parte, el tercero

no es necesario que se individualice con toda precisin, bastando
que surja del contrato42.
e) Aun cuando ciertamente poseen los padres la representacin
legal de sus hijos (art. 274 CC), no se puede perder de vista que
cuando contratan los servicios de atencin mdica para aqullos, lo
hacen en su propio nombre, configurndose, en tal caso, un
supuesto de estipulacin en favor de un tercero (art. 504 CC) 43.
6. Estipulacin en favor de tercero: beneficiarios, a) El bene-
ficiario de una estipulacin o contrato a favor de tercero puede ser
tanto una persona fsica como jurdica44.
b) En los casos en que se configura una estipulacin a favor de
terceros, el derecho del beneficiario es autnomo, directo, ya que no
deriva del patrimonio del estipulante y, por ello, tiene accin directa
para reclamar la obligacin que se ha constituido en su beneficio
una vez que lo ha aceptado45.
c) El beneficiario en la estipulacin a favor de tercero est
legitimado para demandar al obligado el resarcimiento de los daos
y perjuicios derivados del mal cumplimiento del contrato; pero si el
accionante niega el vnculo contractual y reclama indemnizacin por
el dao producido por impericia y negligencia, es procedente la
excepcin de falta de legitimacin pasiva46.
d) La clusula que habilita al usuario adicional de una tarjeta de
crdito, como estipulacin a favor de tercero, lo habilita para exigir
el cumplimiento de la obligacin y, demostrando el incumplimiento,
puede ejercitar la accin resarcitoria dentro del plazo de tres aos
regulado por el art. 50 la ley 24.240, de aplicacin al caso segn lo
dispuesto por el art. 3 de la ley 25.065 47.
e) La escrituracin del contrato de renta vitalicia a favor del
cnyuge del constituyente resulta exigible por ste, no slo en su
calidad de heredero de aqul, sino tambin por derecho propio como
beneficiario de dicha estipulacin, toda vez que la regla
4CNCiv., Sala C, 1/9/87, Santino c/Silos Madariaga S.A, JA, 1988-11,

sntesis.
43 CNCiv. y Com. Fed., Sala 3a, 8/7/88, JA, 1989-111-58.
44 CNCom., Sala A, 24/12/81, ED, 98-448.
45 CNCiv., Sala C, 1/9/87, ED, 127-358.
46 CNCiv., Sala G, 3/8/81, ED, 95-420.
47 CNCom., Sala C, 1/5/12, Duronto, Guillermo Vicente c/Visa Argentina
S.A. y otro s/ordinario, RCyS 2012-XI, 113.
que prohbe las donaciones entre esposos, establecida por el art.

1807, inc. Io, del CC, no se aplica al haberse pactado que la li-
beralidad recin operara una vez fallecido su cnyuge, lo que
implica la disolucin de la sociedad conyugal a causa de ello 42.
7. Adquisicin de inmueble para otro, a) La operatoria por la cual
en la escritura se inserta que el adquirente compr el inmueble para
y con dinero de otra persona, la cual deba oportunamente aceptar la
compra, es susceptible de ser encuadrada en la figura jurdica de la
estipulacin en favor de terceros43.
b) La estipulacin a favor de terceros se traduce en el dominio del
bien con modalidades especiales, asimilables a las que componen el
dominio fiduciario, por cuanto la adquisicin se realiza con miras a
transmitir la propiedad a un tercero 44.
c) En la adquisicin de un inmueble a favor de un tercero, la
aceptacin del beneficiario es un acto unilateral que surte efectos
desde su declaracin, sin necesidad del consentimiento del com-
prador. Producida ella, el beneficio se torna irrevocable 45 46. Hasta el
momento en que el tercero beneficiario acepte la compra de un
inmueble a su favor, ste slo tiene un derecho a adquirir el dominio,
mas no el dominio mismo, que permanece en manos del comprador,
y, en esa situacin, los acreedores del beneficiario no se hallan
habilitados para agredir el bien, que no es an propiedad del deudor,
y slo podrn ejercer la accin subrogatoria que les competa para
obtener la aceptacin de la compraventa32.
d) La falta de aceptacin del beneficio estipulado, en los trminos
del art. 504 del CC, en un contrato de compraventa en condominio
no puede suplirse por el hecho de que los compradores hubieran
reconocido al beneficiario el carcter de condomino en una carta
documento, pues se trata de un derecho real cuyo modo de
constitucin no queda librado a la voluntad de las partes, sino a lo
que especficamente establece la ley atento a la entidad y las
caractersticas del derecho en cuestin 47.
42 Cm. Ia Civ. Com. Baha Blanca, Sala I, 30/6/11, Delorme, Celia Benigna
E. c/Galmarini, Eduardo Mariano s/escrituracin, LLBA, 2011 (agosto), 768.

43 CNCom., Sala E, 15/4/88, JA, 1988-IV-724; 31/12/87, LL, 1988-C-475.
44 CNCom., Sala B, 30/10/97, ED, 180-511, diet, fiscal de Cmara.
45 CNCom., Sala E, 31/12/87, LL, 1988-C-475; Sala B, 30/10/97, ED,
180-511, diet, fiscal de Cmara.
46 CNCom., Sala E, 31/12/87, LL, 1988-C-475.
47 Cm. 6a Civ. Com. Crdoba, 19/11/08, LLC 2010 (agosto), 747.
177 MARCELO LPEZ MESA r
1
8. Relaciones entre mdico, clnica y paciente, a) La obra social

pact con el prestador mdico una estipulacin a favor de tercero
-su afiliado- (arg. art. 504 CC), que hizo nacer para ella una
obligacin tcita de seguridad por la eficacia del servicio de salud
contratado, obligacin que la constrie a responder por la conducta
culposa de los profesionales involucrados en la atencin de los
beneficiarios48. La entidad prestadora de los servicios de salud a la
que se encuentra asociado el actor se encuentra obligada por la
accin u omisin de los ejecutores materiales de la prestacin,
como obligacin tcita de seguridad que funciona como carcter
accesorio de la obligacin principal que es la prestacin del servicio
de salud, garantizando que se lleve a cabo sin peligro para la
integridad del paciente49.
b) La figura de la estipulacin a favor de un tercero (art. 504 CC)
perfila la relacin generada entre una clnica y una obra social o
mutual o una empresa de medicina prepaga; entre esos entes se
establece una relacin de cobertura en beneficio del paciente,
afiliado a stas, quien se transforma contractualmente, por la
virtualidad jurdica del nexo, en acreedor de la clnica por la debida
atencin mdica 50 . El acuerdo entre la clnica de prestacin de
servicios de salud y el mdico a favor del enfermo configura un
contrato a favor de terceros 51 ; de ello deriva que las
responsabilidades civiles del mdico y del establecimiento de salud
son contractuales y directas52.
c) La letra del art. 504 CC que determina la estipulacin a favor
de tercero parece adecuarse al trptico clnica mdico paciente en
una interaccin que permita la determinacin de la culpa por la
conjugacin de las normas establecidas en los arts.
48 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 3/9/98, Arrila c/Unin Tranviarios
Automotor, AP online.
49 CNCiv., Sala A, 11/4/13, Petrillo, Jos Luis c/Repetto, Oscar Osvaldo y
otro, RCyS 2013-1X, 130.

50 CNCom., Sala A, 21/3/91, JA, 1991-11-472; CNCiv., Sala D, 16/3/92,
JA, 1993-III-137.
51 C. Civ. y Com. Crdoba, n. 7, 26/5/99, LLC, 1999-1164; CNCiv., Sala J,
11/6/92, LL, 1994-A-270; Sala A, 14/2/89, Prez de Beneitez, AP Online; C.

Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia, 2/9/97, LLBA, 1998-793; CNCiv. y Com. Fed.,
Sala 3a, 21/10/04, Vias de Ortiz, AP Online n 1/1004816.
52 CNCiv., Sala J, 11/6/92, LL, 1994-A-270; Sala H, 21/6/95, LL, 1997-
E-1007 (39.771-S); C. Civ. y Com. San Isidro, Sala 1, 2/9/97, LLBA,

1998-793.
512 y 902 CC, sin descuidar la condicin especial de los agentes

marcada por el art. 909 del mismo cuerpo legal 53.
d) En tal situacin, el paciente receptor del beneficio tendr dos
acciones contractuales y directas: una contra la persona
jurdica y otra contra el mdico 54. La responsabilidad indirecta que
pesa sobre los establecimientos mdicos por el hecho de sus
auxiliares debe encuadrarse jurdicamente en el marco de la
estipulacin a favor de tercero, en consideracin a la autonoma
cientfica que poseen los profesionales mdicos con relacin a las
autoridades de tales establecimientos 55.
e) Allende la autonoma cientfica de los mdicos respecto de las
autoridades del establecimiento, existe una responsabilidad
contractual directa de la clnica, nacida de la estipulacin a favor de
terceros. Es que cuando esa codemandada -estipulante- pact la
prestacin de servicios en su establecimiento con los mdicos
-promitentes-, celebraron todos ellos contratos a favor de los
enfermos -beneficiarios-, quienes de resultas de haber prestado su
adhesin a la eficacia de las estipulaciones concertadas en su
beneficio pueden hacer valer la responsabilidad contractual directa
de la institucin asistencial (art. 504 CC, y su doct.)56.
f) La responsabilidad de la clnica se origina en la existencia de
una obligacin tcita de seguridad, accesoria de la obligacin
principal de prestar asistencia mdica por intermedio de los fa-
cultativos de su cuerpo de personal, y que encuentra razn de ser
en el principio de la buena fe consagrado en el art. 1198, 1 er prr.,
cd. cit., en la coloratura de inters general que tie todo lo que
haga a la salud de la poblacin. Dicha responsabilidad no est
referida al propio actuar del sujeto -el ente a travs de sus rganos-,
sino al actuar culposo ajeno, sea el de dependientes o el de los
ejecutores materiales de las prestaciones no dependientes (los
mdicos promitentes). El deber del ente asistencial es inexcusable e
irrefragable una vez revelada la culpa de los mdicos, porque ella
sola y por s misma evidencia el incumplimiento de la obligacin
tcita de seguridad57.
53 CNCiv., Sala K, 30/11/92, JA, 1993-IV-410.

54 CNCiv., Sala D, 28/10/82, JA, 983-11-677.
55CNCiv., Sala J, 29/9/94, LL, 1995-D-550.
56C. Apels. Trelew, Sala B, 21/3/03, P., P. c/S. T., sist. Eureka, voto del
Dr. Velzquez.
57 C. Apels. Trelew, Sala B, 21/3/03, P., P. c/S. T., sist. Eureka, voto del
Dr. Velzquez.
1.4. Clasificacin de los efectos entre las partes

Los efectos de las obligaciones entre el acreedor y el deudor
pueden ser clasificados conforme se refieran al cumplimiento de la
prestacin, o a la falta de cumplimiento y sus consecuencias, y a
las medidas o acciones que se confieran al acreedor para la tutela
del crdito. El primer tema ser analizado aqu; el restante, al
abordar el anlisis del Captulo V de esta obra.
1) Efectos normales o cumplimiento directo de la prestacin. El
efecto esencial de las obligaciones es el deber de cumplir la
prestacin prometida en la forma, lugar y tiempo estipulados o que
la ley prescribe. A este efecto se lo denomina cumplimiento directo
y especfico de la prestacin.
2) En la hiptesis de que el deudor no cumpla voluntariamente
con la prestacin, el derecho prev medios para compelerlo al
cumplimiento forzado58; si ello no es posible, ni tampoco el hacerla
ejecutar por terceros, el acreedor tiene el derecho de obtener las
indemnizaciones correspondientes del deudor, lo que se conoce
como ejecucin indirecta de la obligacin y se analizar en el
Captulo VI.
El acreedor de una obligacin insatisfecha puede reclamar su
ejecucin forzada, y en el supuesto de que la prestacin especfica
sea imposible, puede obtener un equivalente en dinero, para lo
cual le basta con acreditar la existencia del contrato sin tener que
acreditar que de no recibirlo le seguirn daos. Puede reclamar
adems la reparacin de los daos derivados del incumplimiento,
pero en este caso debe probar debidamente el menoscabo
patrimonial y, adems, que tal menoscabo resulta una
consecuencia del obrar antijurdico que se le atribuye a un sujeto
-sea a ttulo de dolo, culpa u otro factor atributivo de res-
ponsabilidad- mediando entre este acto y el dao una relacin de
causalidad adecuada59.
2. EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN
De la constitucin de la obligacin deriva, como efecto inmediato, el

deber de prestacin, o sea, de cumplimiento exacto, al
58 A mayor abundamiento, VIDAL OLIVARES, Alvaro, El incumplimiento y los
remedios del acreedor en la Propuesta de modernizacin del derecho de las

obligaciones y contratos espaol, en Revista Chilena de Derecho Privado, n
16, pp. 243-302 [julio 2011].
59 C. Fed. Resistencia, 23/8/84, JA, 1985-1V-165.
que corresponde... simtricamente el derecho del acreedor a la

prestacin06.
Acertadamente, se ha expuesto que entre los caracteres de las
obligaciones se destaca su vocacin por la extincin, o sea, que
estn llamadas a extinguirse. Mientras los derechos reales tienden
a constituir situaciones de permanencia -salvo excepciones, como
la garanta, precisamente por su carcter de accesorios a derechos
crediticios-, las obligaciones nacen para morir, es decir, para ser
cumplidas, y es en la muerte en donde el acreedor encuentra
generalmente la satisfaccin de su inters60 61.
Tambin se ha dicho que la existencia de la obligacin llama a
su realizacin en tanto est vuelta hacia su fin (pago), hacia el
cumplimiento, que es su muerte. La obligacin es un ser para la
muerte y se extingue, pues, de un modo natural cuando se la paga
espontneamente; se cierra, de tal modo, su ciclo natural, vital.
Esta elemental descripcin pone de relieve el modo normal,
propio-autntico, de ser-obligacin. En tales circunstancias, la
obligacin cierra su ciclo existencial con la esperada y previsible
muerte (pago). La obligacin se extingue, pues, en el primer tramo
(regin) de su existir, esto es: en el estado, situacin, de deuda. La
otra regin, la anormal, artificial, patolgica (que est en potencia;
en un estado de posibilidad; como uno de sus posibles), se
desvanece en la radical imposibilidad de existir (actualizarse) frente
al pago de la obligacin62.
Contrariamente a lo que pueda pensarse, la vida de la obligacin
es -en muchas ocasiones- un proceso ciertamente dilatado; no un
instante sino un perodo, que va desde su gestacin hasta su
consumacin.
Las obligaciones instantneas, si bien son muy numerosas, no
son las obligaciones cualitativamente ms importantes.
Las obligaciones fluyentes tienen una perdurabilidad en el
tiempo y su cumplimiento no se produce por un acto nico, sino
por una sumatoria de cumplimientos o pagos cada cierto tiempo.
En estas obligaciones se evidencia, con mucha mayor clari-
60 MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, t. IV, p. 203,

112.
61 PARELLADA, Carlos, nota al art. 724, en Bueres-Highton, Cdigo Civil y
normas complementarias..., cit. t. 2-B, p. 1.

62 MARTNEZ, Jorge P., El concepto normativo de la obligacin, La Ley
13/1/15, p. 1.
dad o crudeza que en las instantneas, el deber de cooperacin de

los sujetos obligacionales en pro del cumplimiento. La dilacin de
los efectos obligaciones durante largos perodos provoca
normalmente la operatividad de modificaciones macroeconmicas
sobrevenidas, que hace que las partes deban limar pequeas
diferencias para asegurar el cumplimiento continuado y la
perdurabilidad de la obligacin.
Bien se ha dicho que la relacin obligatoria es un instrumento
de cooperacin social que se endereza a conseguir el intercambio
de bienes y servicios de una persona en favor de otras. Por ello, en
toda obligacin se encuentran programados o previstos idealmente
unos comportamientos, que tienen por finalidad determinar la
satisfaccin y el logro de determinados intereses del acreedor y que
al mismo tiempo constituyen un compromiso o deuda para quienes
los asume. Las relaciones obligatorias son vnculos dinmicos, o si
se prefiere diacrnicos, a travs de los cuales los comportamientos
programados o proyectados han de ser adecuadamente convertidos
en realidad. Toda relacin obligatoria no es, en el fondo, otra cosa
que un vehculo jurdico para la conversin en realidad del
primitivo proyecto de comportamiento establecido en el acto de
constitucin de la relacin. En su dinmica, la relacin obligatoria
puede desembocar en unos hechos reales, que coincidan con el
primitivo programa o que se desven de l69.
De tal modo, tanto el cumplimiento como el incumplimiento son
alternativas que presenta la vida de la obligacin como posibles:
son las dos grandes estaciones del tren de la obligacin, pudiendo
el vnculo obligacional finalizar en cualquiera de ellas y no siendo
del todo previsible, al momento de su constitucin, a cul de estos
destinos arribar.
La obligacin tiene un programa de prestacin, que marca su
vida normal y desemboca en el cumplimiento. El incumplimiento
vendra a ser un desvo de su trayectoria natural.
Normalmente, cuando se nombra la palabra cumplimiento se
piensa instintivamente en un instante de cumplimiento, en un acto
nico, en un acto dotado de poderes mgicos o de significacin casi
mstica. Pero ello slo ocurre en algunas obligaciones y no en
todas, por lo que se trata de una asociacin de ideas que debiera ir
relativizndose.
Dos juristas brasileos han escrito: Con mucha frecuencia se
utiliza la expresin pago para significar el desempeo volun-
09 DKZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, pp. 469-470.

tario de la prestacin debida. Por eso el trmino pago, a diferencia

de lo que el lenguaje comn nos sugiere, no significa apenas la
entrega de una suma en dinero, sino que ella podr tambin
traducir, en sentido ms amplio, el cumplimiento voluntario de
cualquier especie de obligacin63.
El cumplimiento de la obligacin consiste, en principio, en la
ejecucin exacta de la prestacin comprometida en el acto cons-
titutivo del vnculo.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial, siguiendo la senda del Cdigo
de Vlez (art. 725, Ia parte), define al pago como el cumplimiento de
la prestacin que constituye el objeto de la obligacin (art. 865
CCC).
La acreditacin del pago o cumplimiento de la obligacin se en-
cuentra a cargo del deudor que lo invoca, pues las reglas generales
del onus probandi colocan en cabeza de quien pretende beneficiarse
con lo previsto por una disposicin legal probar la situacin de
hecho contemplada en la norma cuya aplicacin pretende64 65.
En certeros conceptos Pizarro y Vallespinos han enseado que
pagar es plasmar mediante hechos de uno u otro signo el plan
prestacional exacto e ntegro que fue contemplado al tiempo de
generarse la obligacin... El cumplimiento permite el desarrollo
natural de la obligacin, conforme a su destino: consume el vnculo
jurdico, satisface el inters del acreedor y libera al deudor, quien
pone fin por esa va al estado de sujecin patrimonial al que se
encontraba temporariamente afectado. El pago es, de tal modo, una
conducta dirigida a obtener en plenitud la satisfaccin del inters
del acreedor... Un inters que... puede presentar distinta entidad,
segn la obligacin sea de medios o de resultado. En las primeras
asume menor intensidad que en las ltimas, en las que aparece
ligado de manera indisoluble a la concrecin de un fin o resultado.
Cuando el deudor cumple el programa prestacional y satisface de
tal modo el inters del acreedor, opera la extincin como
consecuencia lgica de dicha actividad solutoria11.
Por ende -y como establece el art. 865 CCC- el cumplimiento
exacto de la obligacin le confiere al deudor el derecho de ob-
63 STOLZE GAGI.IANO-PAMPLONA FILHO, NOVO Curso de Direito Civil. Obri-

gages, vol. II, p. 145.
64 CNCiv., Sala H, 9/4/12, Steimel, Reinaldo c/Banco Santander Ro s/
daos y perjuicios, ED, 16/8/12, p. 6.

65 PIZAKRO-VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, vol.
2, p. 73, 310.
tener la liberacin correspondiente, o el derecho de repeler las

acciones del acreedor, si la obligacin se hallase extinguida o
modificada por una causa legal. Ese es el principio general.
El problema es que as interpretada la norma, aisladamente y en
trminos literales (contrariando los principios de una correcta
hermenutica), puede arrojar impresiones errneas.
Por ello, debe compatibilizarse el art. 865 CC con otras normas
del nuevo ordenamiento, como los arts. 9, 10 in fine, 729, 961, 991,
1061, que receptan el principio general de la buena fe y vedan el
abuso del derecho.
De otro modo, debiera pensarse que slo el cumplimiento exacto
de la obligacin libera al deudor, lo que no es cierto, incluso a tenor
de reiterados fallos de la Corte Suprema, donde apelara al esfuerzo
compartido y donde liberase a deudores con deudas pesificadas, lo
que lejos estaba de configurar el cumplimiento exacto de la
prestacin.
Por otra parte, bien puede ocurrir que el acreedor se empee
caprichosamente en obtener el cumplimiento exacto de la pres-
tacin, cuando a l una pequea diferencia no le trae perjuicio
alguno, pudiendo ello terminar configurando un abuso del de-
recho, lo que debe evitar la magistratura.
Y como no siempre se da esa exactitud, ni ella es exigible
siempre, debe analizarse si ha existido una pequea desviacin en
la ejecucin de la prestacin y si, aun con ese dficit modesto,
puede juzgarse que la prestacin cumplida debiera satisfacer
objetivamente el inters del acreedor, como qued plasmado en el
acto constitutivo de la obligacin. Si as fuere, el rechazo que ste
intentara de la prestacin, pretextando una diferencia nimia en su
ejecucin, configurara un abuso, que no podra convalidarse.
Como pauta general, el derecho slo protege intereses serios,
razonables, sustentables y no cobija nimiedades, caprichos o
tonteras.
Ahora bien, el cumplimiento exacto no siempre se alcanza; es
ms, el derecho no siempre puede ni debe exigir la exactitud,
porque sta, muchas veces, excede la posibilidad de cumplimiento
de muchos deudores. Y es un criterio judicial firme a esta altura, y
una derivacin del principio de la buena fe, que el acreedor debe
colaborar con el deudor, para ayudarlo al cumplimiento de la
obligacin.
Por ende, la exactitud del cumplimiento a que alude el art. 865
CCC -y su fuente, art. 725, primera parte, CC- no constituye una
circunstancia enteramente objetiva, habida cuenta
de que la falta de correspondencia entre lo debido y lo pagado no

obsta necesariamente a la exoneracin del deudor, como ha
resuelto atinadamente alguna jurisprudencia73.
De tal modo, puede existir un cumplimiento razonablemente
proporcionado de la obligacin; y l, de comprobarse, seria tambin
liberatorio. Basta con analizar las decisiones judiciales posteriores
al ao 2002, que resolvieron las secuelas o coletazos de la
pesificacin, para advertir la certeza de lo que decimos. Es que el
acreedor debe considerar satisfecho su inters con que el deudor
cumpla su obligacin en forma razonablemente proporcionada a la
conducta que marcaba el plan prestacional.
El acreedor no tiene el derecho a exigir la exactitud del cum-
plimiento, salvo que tal exactitud integrara el plan prestacional, por
ejemplo, al expresarse en el acto constitutivo de la obligacin que
determinados dficits se consideraran incumplimiento liso y llano
de la obligacin. Por ejemplo, un contrato para la provisin de
ciertos materiales, con especificaciones de calidad, medidas y
detalles muy claros, que si no se cumplen cabalmente no presentan
utilidad para el acreedor.
Es decir que, para liberar al deudor, su conducta prestacional
debe superar un test o nivel de exigencia, que no puede ser
-normalmente- extremo, pero tampoco tan lbil que cualquier
entrega deba considerarse cumplimiento cabal.
Si le es recibida la prestacin, la liberacin del deudor consti-
tuye un derecho suyo de grada constitucional.
Los pagos recibidos sin disconformidad y sin vicio de la voluntad
que los invalide, por tener consecuencias desvinculantes para el
deudor establecidas en el ltimo prrafo del art. 505 CC -lo propio
en el nuevo art. 865-, configuran un derecho adquirido de
naturaleza patrimonial que goza del amparo que la Constitucin
nacional brinda en su art. 17 al derecho de propiedad 74.
De tal modo, obviamente, el cumplimiento exacto de la pres-
tacin que hace al objeto de la obligacin libera al deudor; pero, en
ocasiones y segn las circunstancias del caso, puede liberarlo
tambin una prestacin que implique la satisfaccin sustancial del
inters del acreedor, aunque a la par no significara el cumplimiento
exacto de la obligacin, a mrito de los principios de buena fe y de
veda del abuso del derecho (arts. 9, 10 y cc. CCC).
'3C. Civ. Com. Lab. y Paz de Curuz-Cuati, 7/8/98, LL Litoral, 1999-698.

74 CNCiv., Sala A, 4/5/95, LL, 1996-A-38.
Y aunque el deudor incurra en mora en el cumplimiento de su

obligacin, efectivizada la entrega del bien objeto del contrato,
queda extinguida con ese pago la relacin principal y tambin la
accesoria tendiente a enjugar el dao moratorio 70.
La exigencia de cumplimiento del acreedor al deudor, tanto
como la oferta de cumplimiento de ste, debe ser proporcionada y
razonable o, en frmula sincrtica, razonablemente proporcionada
a las conductas marcadas como satisfactorias en el acto
constitutivo de la obligacin o, en su defecto, segn los usos y
costumbres del lugar de cumplimiento de la obligacin.
Obviamente que el ofrecimiento de pago que puede traer como
consecuencia la constitucin en mora del acreedor y la conse-
cuente detencin del curso de los intereses, no est constituido
slo por una expresin de voluntad, sino que la misma debe llevar
consigo la traduccin prctica de aqulla, es decir que debe ser real
y efectiva, y, en principio, tal condicin la tiene cuando el deudor
se constituye en el lugar de pago con el objeto de la deuda y
pretende que la misma le sea debidamente recibida por su
acreedor66 67.
El ofrecimiento de cumplimiento u oferta de pago no es una
manifestacin de intenciones o una exteriorizacin de una inasible
voluntad de pagar, sino que debe ser real, efectivo, incondi-
cionado e ir acompaado de los elementos que tornen realizable el
pago, de contar con la colaboracin necesaria del acreedor.
La razonabilidad y la proporcin deben caracterizar tanto a la
oferta de cumplimiento como a su rechazo, no pudiendo basarse
ninguna de ellas en meros caprichos, en pretensiones in-
defendibles o en verdaderas quimeras.
Ello, pues siendo la razonabilidad y la proporcin verdaderos
paradigmas que los padres de nuestra Constitucin -Juan Bau-
tista Alberti y Jos Benjamn Gorostiaga- exigieron en ella para
toda restriccin de derechos, la irrazonabilidad o la desproporcin
deben verse como un atentado a la Constitucin nacional y a su
augusta majestad, en este caso en lo que al derecho privado toca.
Y si bien es cierto que la construccin del principio cons-
titucional de razonabilidad fue gradual y trabajosa y muestra
puntos de apoyo claramente asentados en bases jurispruden-
CNCom., Sala A, 23/12/98, LL, 1999-D-580.

66
CNEsp. Civ. y Com., Sala Ia, 8/4/88, Zonas S.A.C.I.F.I.A. c/Claria

67
Eduardo s/sumaro, AP Online.

cales inconmovibles como los conocidos leading cases Plaza de

Toros (13 de abril de 1870, Fallos, 7:152), Podest y otros
c/Provincia de Buenos Aires (Saladeristas de Barracas) (14 de
mayo de 1887, Fallos, 31:274), Ercolano c/Lanteri (28 de abril de
1922, Fallos, 136:170), Horta c/Harguindeguy (21 de agosto de
1922, Fallos, 137:47), Avico, Oscar Agustn c/De la Pesa, Sal G.
(1934, Fallos, 172:21) Pedro Inchauspe Hermanos c/ Junta
Nacional de Carnes (1944, Fallos, 199:483) y Cine Callao (1960,
Fallos, 247:121), no lo es menos que de una lectura atenta e
inteligente del texto constitucional original del art. 28 CN surga
desde un comienzo ese principio como el quicio por el que deban
evolucionar las restricciones a los derechos que la Constitucin
reconoca expresamente y aquellos que se hallaban implcitos en
ella, sin poder salirse de l.
Este rosario de fallos es todava al presente un atalaya de
anlisis de la relacin existente entre los derechos reconocidos y la
pretensin de exigir su cumplimiento.
Y argumentando en el mbito del derecho de obligaciones, pero
sobre la base de la doctrina constitucional de la razonabilidad, es
dable afirmar sin ambages que la vida de la obligacin necesita de
la razonabilidad y de la proporcin como el cuerpo humano
necesita el agua, sin la cual la vida desaparece, quedando el yermo
territorio sumido en la ms absoluta sequedad68.
Un paso ms all, sin razonabilidad y sin proporcin en la oferta
del cumplimiento del deudor o en el rechazo de tal oferta por su
contraparte, la conducta que carezca de estos atributos califica la
actuacin de quien as obra como culpable del incumplimiento,
debiendo cargar con la responsabilidad que ello trae aparejado.
As, toda pretensin irrazonable o desproporcionada de un
acreedor de obtener una satisfaccin desmesurada de sus derechos
lleva en s misma el germen de su propia fulminacin por la tacha
de arbitrariedad 69 . Ergo, cumplimiento es razonabilidad y
proporcin.
68 Sobre la doctrina constitucional de la razonabilidad, nuestro voto en
sentencia de la Cm. Apels. Trelew, Sala A, 18/4/13, Navarro, Jorge Rubn

c/Barrancas Blancas S.R.L. y/o quien resulte propietario, armador, locatario
y/o responsable del Buque Pesquero San Ignacio s/cobro de haberes e
indemnizacin de ley (expte. 451 - ao 2012 CAT), en La Ley online.
69 En esta lnea se ha decidido que resultaba abusiva la pretensin del
acreedor de intereses que duplicaran el capital primitivo, fundado en que el

depsito efectuado por el deudor no tendra carcter cancelatorio
En palabras llanas: desproporcin o irrazonabilidad equivalen a

inatendibilidad, sencillamente, porque toda pretensin irrazonable
o desproporcionada de cumplimiento es judicialmente inatendible.
Un acreedor no puede exigir imposibles al deudor, ni exigir
exactitudes o calidades superlativas por las que no ha pagado. El
acreedor tiene que actuar responsable y razonablemente en la vida
de la obligacin, prestando la colaboracin necesaria para que la
prestacin se cumpla y el deudor se libere.
En caso contrario, la negativa del acreedor a prestar la co-
operacin necesaria por su parte para la extincin del vnculo, lo
coloca en una situacin de incumplimiento, que se convertir en
mora si, adems, el deudor le formula ofertas reales de cum-
plimiento. Ello significa que la sola negativa a recibir la prestacin
no basta para la configuracin en mora; esta conducta del acreedor
constituye su elemento objetivo o, material, el que debe integrarse
con el elemento formal constituido por el ofrecimiento real de
pago79.
Resulta de inters remarcar que la razonabilidad de que veni-
mos hablando no radica en un valor o sentido comn individual o
en la predileccin o mera opinin de un grupo de individuos, sino
que esa razonabilidad es objetiva, verificable, social, y est
marcada por los usos y costumbres, por lo que es considerado
razonable y proporcionado en los usos y costumbres del lugar de
cumplimiento de la obligacin.
Esa razonabilidad obligacional debe estar presente al ofrecer
cumplir o al aceptar o rechazar la oferta de cumplimiento,
debiendo encarnar estas manifestaciones un notorio sentido co-
mn, que se traduce en la regla de la exigencia de razonable
proporcionalidad entre lo acordado y lo ofrecido o exigido, ya que
esta exigencia implcitamente impregna a la obligacin y las metas
finales de los sujetos obligacionales, que son el cumplimiento de la
prestacin acordada, pero sin poner en crisis o vulnerar otros
derechos fundamentales, como la dignidad del hombre, el orden
pblico, la libertad, etc.
al no haberse incluido intereses por seis das y honorarios que an no se

haban regulado (CNCom., Sala D, 24/3/83, Bonanno, Alfredo C. c/Sul- man,
Lzaro, JA, 1984-11, sntesis).
79 C. Fed. Crdoba, Sala Civ. y Com., 18/10/82, Guinsburg, Len c/
Banco Hipotecario Nacional, JA, 1983-III-549.

Sobre tal base cabe calificar como irrazonables y, por ende, como
inatendibles a todas aquellas exigencias, encarnadas en actos de
alguno de los sujetos obligacionales, que sean incompatibles con lo
que la buena fe, la moral y las buenas costumbres o los usos y
costumbres del trfico entiendan como admisible, o que impliquen
un apartamiento, ms o menos evidente, del plan prestacional
plasmado en el acto constitutivo de la obligacin.
El incumplimiento de la obligacin, para ser jurdicamente
relevante, debe ser una desviacin importante en el plan pres-
tacional, una divergencia significativa y determinante entre lo
comprometido y lo entregado.
En esta lnea, se ha decidido que cabe morigerar el rigor del
principio de integridad del pago cuando la parte faltante para
completar la prestacin total de capital e intereses puede ser
calificada de insignificante en comparacin con el total de la
obligacin70.
El incumplimiento obligacional lleva en s una carga de sig-
nificacin emotiva. Cuando en l se piensa, instantneamente, se
trae a la mente un acto deliberado, de valoracin negativa: un acto
que es el reflejo de la decisin voluntaria de no cumplir lo pactado,
lo comprometido. El incumplimiento tiene una carga de reproche y
hasta de pecado. Pero no siempre se incumple porque no se quiere
cumplir; a veces, el deudor no cumple porque no puede hacerlo,
porque no est en condiciones de cumplir.
El caso es que tanto el cumplimiento como el incumplimiento
conllevan o encarnan una carga axiolgica, un juicio de valor que
afecta, principalmente, los actos del deudor, aunque tambin
puede alcanzar la conducta del acreedor, si se necesitara su
colaboracin para el cumplimiento, como ocurre en ciertas
ocasiones, en que no se puede cumplir sin la colaboracin de ste,
dada la naturaleza de la obligacin o la ndole de la cosa a
entregarle o el servicio a prestarle.
Por ende, para distinguir entre el cumplimiento y el incumpli-
miento, debe hacerse una comparacin entre lo comprometido y lo
entregado, entre la voluntad comn de los sujetos y las obli-
gaciones, como quedara plasmado en el plan de prestacin, para
valorarse luego la forma en que se han comportado deudor y
acreedor, para establecer si la prestacin comprometida ha sido
cumplida o no; y, en este caso, determinar si no lo ha sido por
70 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 30/3/90, Muoz de Garro, Mirta y
otros c/Comellas, Fernando, JA, 1990-111-361.

responsabilidad de cul de los dos sujetos obligacionales o por

hechos externos sobrevinientes al nacimiento de la obligacin, que
han impedido su cumplimiento o lo han tornado gravoso.
Adems, no debe perderse de vista que, normalmente, junto al
deber primario de prestacin, la satisfaccin de la obligacin exige
una serie de deberes accesorios, que tambin deben cumplirse.
El caso es que el cumplimiento de la obligacin involucra la
determinacin de si la prestacin cumplida o entregada por el
deudor lleva aparejada la satisfaccin del inters del acreedor que
estaba in obligatione, es decir, que integraba el plan prestacional
de la obligacin; si esto es asi, ello satisface otro inters, el que
tiene el deudor de liberarse del yugo obligacional que pesaba sobre
l y que el cumplimiento desata.
Pero tambin pueden darse sucesos extraos en la vida de la
obligacin: sujetos obligacionales que aparecen de la nada y
cumplen la obligacin de otro (pago por tercero), o terceros que
impiden el cumplimiento de la obligacin, o hechos macroeco-
nmicos que imposibilitan el cumplimiento o lo tornan gravoso
para una de las partes (hiperinflaciones, prohibiciones de entregar
cierta moneda en que estaba pactado el cumplimiento, catstrofes
naturales, hechos de guerra, etc.).
De tal modo que no siempre es suficiente apreciar la conducta
de deudor y acreedor para evaluar si ha existido un cumplimiento,
con su correlativa satisfaccin de diversos intereses, pues muchas
veces no confluyen en un mismo sitio la ejecucin exacta de la
prestacin, la satisfaccin del acreedor y la liberacin del deudor,
pudiendo no concurrir una de estas variables.
Ello puede ocurrir, por caso, con una satisfaccin del inters del
acreedor que no lleve aparejada la ejecucin de la prestacin por el
deudor, sino por un tercero ajeno a la vida de la obligacin
-supuesto de pago por tercero, por ejemplo-; o cuando se produce
la liberacin del deudor, pero sin que el acreedor quede satisfecho,
lo que ocurre cuando el juez declara procedente una consignacin
judicial de la cosa debida, ante la reticencia del acreedor a
recibirla, pretextando que ello no configura el cumplimiento
esperado.
3. LA EXTINCIN DE LA OBLIGACIN
A diferencia del Cdigo de Vlez, que tena una norma (el art.
724 CC) que dispona que las obligaciones se extinguen por el pago,
la novacin, la compensacin, la transaccin, la confusin, la
renuncia de los derechos del acreedor, la remisin de la deuda y la
imposibilidad del pago, estableciendo un catlogo no
El''Kt'TOS l)K I-AS OMUGACIONKS 190
taxativo, el nuevo ordenamiento sancionado por ley 26.994 no

contiene una norma tal, sino que a partir del art. 865 y hasta el 920
se ocupa del pago, y desde el art. 921 en adelante (las diversas
normas del Captulo 5 Otros modos de extincin) va desgranando
diversos medios de extincin obligacional.
As, la compensacin (arts. 921 a 930 CCC), la confusin (arts.
931 y 932 CCC), la novacin (arts. 933 a 941 CCC), la dacin en
pago (arts. 942 y 943 CCC), la renuncia y remisin (arts. 944 a 954
CCC) y la imposibilidad de cumplimiento (arts. 955 y 956 CCC) son
los medios extintivos que se ubican en ese segmento del nuevo
Cdigo.
Pese a su ubicacin en dicho captulo, claramente se trata de un
listado no taxativo de medios de extincin obligacional. Que este
elenco de medios de extincin no es taxativo surge claramente de
considerar que en otros segmentos del nuevo ordenamiento se
ubican otros medios extintivos ni siquiera mencionados aqu, lo
que constituye otra muestra acabada de asistematicidad y tcnica
legislativa fallida del nuevo Cdigo, pese a las manifestaciones de
sus autores.
As, encontramos, en otras partes del nuevo Cdigo, otros
medios de extincin de las obligaciones, que han sido regulados
aparte y, tal vez, sin siquiera advertir que debieron haber sido -al
menos- mencionados en el Captulo 5, si no regulados siste-
mticamente en l.
Tales otros medios de extincin de las obligaciones son:
a) el cumplimiento de la condicin resolutoria (cfr. art. 348 CCC);
b) el vencimiento del plazo resolutorio (art. 350 CCC);
c) la declaracin de nulidad de los actos de creacin de la
obligacin (arts. 390 a 392 CCC);
d) la prescripcin liberatoria (arts. 2554 y ss. CCC).
e) la caducidad de la obligacin (art. 2566 CCC).
3.1. El cumplimiento de las obligaciones

El nuevo Cdigo Civil y Comercial, contrariando el principio
plasmado por Vlez en la nota al art. 495 (no juzga conveniente
insertar definiciones en su Cdigo, pues ello es impropio de un
cuerpo legal), est plagado de definiciones. Esta mana defini- toria
llega al extremo de que muchas figuras jurdicas estn definidas
pero no reguladas en cuanto a sus requisitos y efectos en el nuevo
ordenamiento civil y comercial.
Si se analiza el captulo del pago y, sobre todo, lo referido a la
extincin de las obligaciones, se encuentra una multitud de de-
finiciones; ello no es bueno, en principio, porque genera inconve-

nientes sistemticos que terminan con preguntas innecesarias o
redundantes, y a veces en errneas interpretaciones normativas.
En nuestro pas, los trminos pago y cumplimiento son em-
pleados como sinnimos, lo cual incluso hace el art. 865 CCC:
Pago es el cumplimiento de la prestacin que constituye el objeto
de la obligacin.
Ello no es del todo exacto, pues uno es la especie (el pago) y el
otro es el gnero (cumplimiento); y todo pago involucra un cum-
plimiento, pero no todo cumplimiento involucra un pago.
Es ms, el pago es una especie de cumplimiento, cuyo concepto
debera utilizarse o reservarse para la satisfaccin de deudas
pecuniarias o dinerarias.
Sin embargo, al ser tan extendida la sinonimia en nuestro pas y
ser ella incluso legal en el Cdigo de Vlez, acrticamente, el nuevo
ordenamiento ha reproducido los yerros velezanos, aunque
muchas veces no ha reiterado sus aciertos, lo que constituye una
paradoja difcil de explicar racionalmente.
Pese a esa imperfeccin de la nomenclatura utilizada legal-
mente, nosotros no introduciremos confusin al trazar distinciones
que normalmente carecen de extensas consecuencias prcticas,
con lo que en cuanto aqu toca mantendremos la sinonimia entre
pago y cumplimiento.
4. EL PAGO COMO MEDIO DE EXTINCIN OBLIGACIONAL
El pago es uno de los medios de extincin de las obligaciones

que contempla el art. 865 CCC.
El pago disuelve la relacin contractual que existe entre las
partes, realiza la obligacin y, al realizarla, la liquida; con el pago,
por tanto, el vnculo alcanza su plenitud y, a partir de entonces,
deja de surtir efectos, salvo la subsistencia de la responsabilidad
por eviccin y vicios ocultos, o la posibilidad de la ulterior
invalidacin del pago que hace renacer la obligacin 71.
El pago es la extincin de la obligacin a consecuencia de su
ejecucin voluntaria por el deudor72.
71 Cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 11/3/13, Lpez, Miguel Esteban c/
Iturralde, Juan Ignacio y/o qrte. titular de Avcola Granja Sur s/dif. de hab. e
indem. de ley (expte. 10 - ao 2013 CAT), en La Ley online, voto Dr. Lpez
Mesa; CNCiv., Sala I, 7/5/96, LL, 1997-D-450.
72 PORCHY-SIMON, Stphanie, Droit civil. Les obligations, Dalloz, 5a ed., Paris,
2008, p. 488, n 1048.

En palabras de Pizarro y Vallespinos, el cumplimiento importa

la realizacin del deber jurdico que pesa sobre el deudor, la
satisfaccin del inters del acreedor y la consiguiente liberacin del
obligado. O, lo que es lo mismo, una plena y total actuacin de la
relacin obligatoria. Poco importa a tal fin la naturaleza de la
prestacin que se paga. Sea ella de dar, hacer o de no hacer, el acto
que trasunta realizacin del plan o proyecto de conducta
comprometida es el pago. ste es el criterio que indudablemente
consagra nuestro Cdigo Civil... (art. 725) 73.
La prestacin cumplida, para configurar un cumplimiento o
pago vlido y liberatorio, debe amoldarse al plan prestacional;
sabido es que la prestacin se inserta en un programa o proyecto de
la conducta futura del deudor, al establecer ese plan de prestacin
el inters del acreedor y el objeto esperado por ste de la obligacin.
Los medios legales en cuya virtud se extinguen las obligaciones
han sido clasificados por los autores de diferentes maneras, pero
hay dos que se destacan de las restantes y diferencian a los medios
de extincin de acuerdo con los siguientes parmetros:
A) Segn si producen o no el cumplimiento de la obligacin. En
estos casos, la extincin de la obligacin se produce mediante su
cumplimiento (directo o indirecto), en el caso del pago, de la dacin
en pago, de la compensacin, de la confusin de la novacin, de la
transaccin.
La extincin de la obligacin se produce sin cumplimiento de
ella, en los casos de la remisin de la deuda, de la imposibilidad de
pago, de la renuncia de los derechos del acreedor, de la
prescripcin, de la nulidad (Buffelan Lanore - Larribau Terneyre,
por ejemplo)74.
Ha podido verse que hay medios extintivos obligacionales sa-
tisfactivos y no satisfactivos del acreedor; esto es, que todo medio
extintivo produce la extincin de la obligacin, pero algunos dejan
insatisfecho al acreedor, por ejemplo, la prescripcin de la accin,
la imposibilidad de pago, etc.
En el marco de esta clasificacin, el pago no es un medio extintivo
ms sino que es el medio natural de extincin de las obligaciones.
Es un medio satisfactorio de extincin obligacional. Es ms,
73 PIZAKBO-VAU-ESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, vol.

2, p. 72, 308.
74 BUKFEI-AN LANORE, Yvaine - LARRIBAU TERNEYRE, Virginie, Droit civil. Les
obligations, 12u ed., Sirey, Paris, 2010, pp. 167 y ss., nq 472 y ss.
en la elaboracin de alguna autora francesa, el pago es la extin-

cin de la obligacin por satisfaccin completa del acreedor 75.
B) Segn si actan o no de pleno derecho. Medios extintivos que
actan de pleno derecho o ipso iure, son el pago o la novacin, por
ejemplo.
En cambio, otros funcionan por va de excepcin, como la
prescripcin, por ejemplo, que requiere su invocacin por el deudor
interesado en producir su efecto extintivo. En dicho encuadre, el
pago es un medio extintivo que acta de pleno derecho.
Agudamente ha expuesto el maestro Castn Tobeas que la
teora de la extincin tiene gran relieve dentro del Derecho de las
Obligaciones, por razn de que, a diferencia de los derechos reales,
que tienen, por regla general, una duracin ilimitada..., los de
crdito, son de naturaleza transitoria, ya que slo persiguen
satisfacer el inters del acreedor mediante la prestacin del deudor
o su equivalente econmico. Llamamos medios o causas de
extincin de la obligacin los distintos hechos o negocios en virtud
de los cuales la obligacin deja de existir. En este sentido general
son, pues, causas de extincin todas aquellas que ponen fin a la
relacin obligatoria ya constituida (a diferencia de las causas de
nulidad, que operan sobre una relacin originariamente
ineficaz)...76.
Al igual que el nacimiento, la extincin de las obligaciones
constituye una etapa necesaria en la vida de stas, las que por as
decirlo nacen para extinguirse.
Con estilo, ha escrito Giorgi: Nacimiento, vida, muerte, son los
tres fenmenos con que todo ser se manifiesta y realiza su carrera
en este mundo sublunar. El ente abstracto tanto como el fsico, el
derecho tanto como la persona o la cosa, la obligacin tanto como
el derecho patrimonial77.
De Ruggiero ha enseado que el derecho de crdito es por su
naturaleza una relacin perecedera, no vive perpetuamente, su fin
es proporcionar al acreedor una ventaja patrimonial y cuando
realiza ese fin, cuando satisface el inters del acreedor, el vnculo
carece de razn de ser, de objeto 78.
75PORCHY-SIMON, Stphanie, Droit civil. Les obligations, p. 488, n 1047.

76CASTN TOBEAS, Jos, Derecho civil espaol comn y foral, 16a ed., Reus,
Madrid, 1992, t. III, pp. 400-405.
77 GIORGI, Jorge, Teora de las Obligaciones en el derecho moderno, Reus,
Madrid, 1930, t. 7, p. 11.

78 DK RUOGIKRO, Instituciones de Derecho Civil, t. 2, vol. 1, parg. 80, p. 214.
As, los medios de extincin de las obligaciones son los hechos o

negocios en virtud de los cuales la obligacin deja de existir: con la
extincin de la obligacin se producen dos efectos importantsimos:
el deudor recupera su libertad jurdica y el acreedor pierde un
derecho patrimonial. Con la extincin de la obligacin, el deudor
deja de estar sometido al derecho del acreedor y recupera su plena
libertad.
De tal modo, el pago es una forma de cumplimiento de la
prestacin. Pero es bastante ms que eso.
Agudamente ha dicho el maestro lvarez Caperochipi que el
pago se define habitualmente como el cumplimiento voluntario de
la prestacin por el deudor o por un tercero. Sin embargo, esta
definicin es ms una descripcin del devenir ordinario del curso de
las obligaciones, que una efectiva definicin jurdica del pago. La
identidad del pago no se puede enfocar slo desde la ptica
subjetiva del acreedor o deudor, ni tampoco desde la realidad del
vinculo, sino que es una causa extintiva de la obligacin por su
cumplimiento en la que el orden jurdico valora la utilidad misma de
la prestacin y los intereses en juego79.
Claro que no cabe identificar conceptualmente pago con
cumplimiento, porque excepcionalmente puede haber pago sin
cumplimiento: es el caso del llamado pago de lo indebido 80.
En el pago de lo indebido (arts. 1796-1799 CCC) hay pago pero
no hay cumplimiento, ya que se est satisfaciendo una obligacin
inexistente o sin causa, segn el caso, lo que hace que este acto no
tenga los efectos del pago, no siendo irrepetible, ni significando
reconocimiento de obligacin alguna.
Pero, aclarado ello, cuando se principia el abordaje de este tema
tan importante se presentan sin demora interrogantes tales como:
es propiamente el pago un medio de extincin de las obligaciones?,
es un medio ms?, es la misma la situacin del acreedor en el pago
que en los dems medios extintivos?
La respuesta a tales preguntas es un tajante no; ello, porque a
travs del pago el acreedor obtiene la satisfaccin de su derecho. En
cambio, en los otros medios (renuncia, remisin, imposibilidad de
pago) no sucede lo mismo.
LVAREZ CAPEROCHIPI, Curso de Derecho de Obligaciones, vol. I, p. 89.

79
LVAREZ CAPEROCHIPI, Curso de Derecho de Obligaciones, vol. I, p. 91;

80
LPEZ MESA, Marcelo, El llamado pago de lo indebido (Su rgimen en el Cdigo

de Vlez, en la jurisprudencia y en el nuevo Cdigo Civil y Comercial), en
elDial.com, registro DC1E36.
El pago implica la extincin por satisfaccin; otros medios, la

extincin por imposibilidad, en cualquier caso, por frustracin del
inters del acreedor. Para decirlo en palabras llanas: el pago
implica el xito del acreedor, los restantes medios, en mayor o
menor medida, un fracaso.
El cumplimiento es la forma de extincin tpica, perfecta o ms
idnea de extincin de las obligaciones, siendo el que satisface
plenamente el inters del acreedor. Por esto el ms fundamental de
sus efectos consiste en la extincin de la obligacin. Como las
mariposas en verano, la obligacin nace para morir al cabo de una
existencia fugaz y azarosa.
En los otros casos estaramos en presencia de medios de
extincin de las obligaciones que desdoblaran en dos fases el
sinalagma (bilateralidad) de la obligacin. Se trata de medios de
extincin de las obligaciones que provocan la liberacin del deudor,
pero no la correlativa satisfaccin del acreedor. Normalmente, la
obligacin nace para su cumplimiento. El pago es el medio de
cumplimiento de la obligacin por antonomasia. En el pago estn
reunidas las dos fases de la obligacin: por un lado, el acreedor
obtiene la satisfaccin de su derecho, recibiendo el cumplimiento
de la prestacin a la que se oblig el deudor; y por el otro, el deudor
queda liberado.
En los dems medios (en algunos en mayor medida que en
otros), el deudor se libera, pero el acreedor no queda satisfecho
totalmente en su derecho. En muchos casos porque la propia ley
establece el efecto de la liberacin del deudor, aun a costa de la
insatisfaccin del acreedor. El caso tpico es la imposibilidad del
pago.
Existe un supuesto en el cual el derecho sostiene que si hay una
imposibilidad objetiva de cumplimiento de la prestacin, el deudor
queda liberado, porque el derecho no puede exigir imposibles, con
lo cual el deudor queda liberado, a costa de los derechos del
acreedor. El pago no pareciera ser un medio de extincin de las
obligaciones equiparable a stos. Y no lo es, si bien el art. 724 CC
consigna el pago entre los supuestos de extincin de las
obligaciones, el pago es mucho ms que eso.
El Dr. Luis Mara Boffi Boggero deca acerca de la funcin
esencial del pago que, viendo la mecnica del trfico jurdico con
un criterio normal, diramos que las obligaciones se contraen para
cumplirlas, es decir, para pagarlas; desde este punto de vista, el
pago es la perfecta consumacin del ciclo obligacional en la vida
jurdica de las obligaciones. A diferencia de los derechos reales, las
obligaciones no son permanentes, tienden a realizarse y
desaparecer.
Radbruch enseaba que la obligacin lleva en s el germen de su

propia muerte; sta desaparece en el momento en que alcanza el
cumplimiento de lo debido.
Debe acotarse, desde otro ngulo, que es precisamente su
desaparicin normal mediante el pago lo que mejor permite perfilar
la personalidad del deudor facilitndole la contraccin de nuevas
obligaciones que le son de utilidad. En este prrafo, Boffi Boggero
da justo en el blanco acerca de la esencia del pago, el pago es el
cumplimiento por excelencia de la obligacin. Las obligaciones
nacen para ser cumplidas, nadie contrae obligaciones en abstracto.
El derecho no puede pensar en la patologa, el derecho debe
tutelar la normalidad. Por eso, cuando se produce una gran cala-
midad, una guerra o un hecho de tan grave magnitud, el derecho
muestra su impotencia ante la realidad, porque ste no puede re-
conducir la anormalidad mayoritaria al sistema legislativo. Vale
recordar una seera frase que el General Bartolom Mitre pro-
nunci en 1901 ante una consulta del Presidente Roca: Cuando la
mayora del pueblo se equivoca, la mayora del pueblo tiene razn.
As como no se puede ir contra la opinin de la mayora, tampoco se
puede ir contra el incumplimiento de la mayora.
Cuando el incumplimiento de las obligaciones es mayoritario,
es tiempo de adoptar soluciones metajurdicas. Despus de la
Primera Guerra Mundial hubo un descalabro econmico en
Europa, porque cuando se produce una gran anormalidad, sta
pasa a ser la regla y el derecho se queda sin soluciones.
Los problemas polticos nunca tienen buenas soluciones ju-
rdicas, stos tienen soluciones polticas (por ejemplo, cuando el
incumplimiento deja de ser del 1% y pasa a ser del 90%, el derecho
se ve desbordado, impotente para cambiar la realidad. Los
tribunales no pueden obligar coactivamente a cumplir sus
obligaciones al 90% de la poblacin).
Un porcentaje de ejecucin coactiva elevado supera a todo
sistema judicial, que se muestra no idneo o ineficiente para
canalizar semejante nivel de incumplimiento obligacional.
4.1. Concepto
En sentido estricto, pago es el cumplimiento de la prestacin
debida, ya se trate de una obligacin de dar, de hacer o no hacer.
En el art. 725 el Cdigo de Vlez define el pago como el cum-
plimiento de la prestacin que hace el objeto de la obligacin, ya se
trate de una obligacin de hacer, ya de una obligacin de dar.
La forma de cumplimiento por antonomasia de una obligacin

es el pago, que no necesariamente consiste en la entrega de una
suma dineraria. As, por ejemplo, podran ser formas de pago tanto
la entrega de una suma de dinero como el otorgamiento de una
escritura traslativa de dominio, la edificacin de una casa, la
realizacin de un cuadro, tratndose de una obligacin de hacer,
etc.
El pago constituye el momento culminante de la obligacin. En
un voto de nuestra autora, hemos dejado sentado que el pago es
uno de los medios de extincin de las obligaciones que contempla el
art. 724 CC, que contiene una enumeracin claramente no
taxativa. El pago disuelve la relacin contractual que existe entre
las partes, realiza la obligacin y, al realizarla, la liquida; con el
pago, por tanto, el vnculo alcanza su plenitud, y a partir de en-
tonces deja de surtir efectos, salvo la subsistencia de la responsa-
bilidad por eviccn y vicios ocultos, o la posibilidad de la ulterior
invalidacin del pago que hace renacer la obligacin 81.
La principal forma de cumplimiento de la obligacin se verifica
por el pago de la misma. Es ste un medio calificado de extincin de
las obligaciones. Segn el profesor Rodolfo De Ruggiero, el derecho
de crdito es por su naturaleza una relacin perecedera. No vive
perpetuamente y su fin es proporcionar al acreedor una ventaja
patrimonial. Cuando realiza este fin, satisface el inters del
acreedor y el vnculo carece de razn de ser, es decir, de objeto.
Los crditos no nacen para su mera contemplacin sino que lo
hacen para ejecutarse; la obligacin tiene una vida corta, de-
terminada en el tiempo, que afecta el patrimonio del deudor.
La palabra pago se emplea, sin embargo, en un sentido ms
restringido, ya sea:
1) para designar el cumplimiento de una obligacin de dar
cantidades de cosas, o
2) en el lenguaje vulgar, para significar la entrega de sumas de
dinero. Este ltimo es el pago por antonomasia.
4.2. Distintas acepciones del trmino pago

1) En sentido amplio: es un medio ms de extincin de las
obligaciones.
81 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 11/3/13, Lpez, Miguel Esteban c/Itu-
rralde, Juan Ignacio y/o qrte. titular de Avcola Granja Sur s/dif. de hab. e
indem. de ley (expte. 10 - ao 2013 CAT), voto Dr. Lpez Mesa, en sist. Eureka;
en igual sentido, CNCiv., Sala 1, 7/5/96, LL, 1997-D-450.
2) En sentido estricto: es el cumplimiento mismo de la prestacin

a que se est obligado, cualquiera fuere la naturaleza de la
obligacin (dar, hacer o no hacer).
Efectos de la extincin para el deudor. El pago libera al deudor
del vnculo obligacional con el acreedor y recupera su libertad
jurdica, que estaba limitada por la eventualidad de una futura
ejecucin del acreedor.
Efectos de la extincin para el acreedor. El acreedor ve satisfecho
su crdito pero, a la par, pierde su garanta sobre el patrimonio del
deudor.
Cabe aclarar que en la definicin del art. 725 CC tambin est
contenida, junto a las otras dos obligaciones que all enumera -dar
y hacer-, la obligacin de no hacer.
4.3. Naturaleza jurdica del pago

La naturaleza jurdica es la esencia misma de una figura o
instituto jurdico. Acerca de la naturaleza jurdica del pago existen
diversas teoras; las principales son las siguientes:
1. Teora del acto jurdico. sta es la opinin mayoritaria de la
doctrina nacional y extranjera, y es la que seguimos nosotros. El
pago es un acto jurdico, humano, voluntario y lcito, que tiene el
fin de aniquilar derechos y extinguir obligaciones. Algunos autores
dicen que el pago es un acto jurdico unilateral porque emana de
una de las partes y no necesita la voluntad del acreedor
(Alterini-Ameal-Lpez Cabana). Otros afirman que es un acto
jurdico bilateral porque emana de la voluntad del deudor y se
requiere la recepcin del acreedor. Esta posicin es muy seguida en
la Argentina, tanto en doctrina como en jurisprudencia.
El pago encuadra perfectamente dentro de los trminos del art.
866 del nuevo CCC, que dispone: Reglas aplicables. Las reglas de
los actos jurdicos se aplican al pago, con sujecin a las
disposiciones de este Captulo (art. 866 CCC).
En el momento en que el legislador de la ley 26.994, en el art.
866 CCC, establece una remisin de la figura del pago a las reglas
de los actos jurdicos, para los supuestos no especficamente
previstos, surge claro que tal legislador ha adherido a esta
concepcin, creyendo que el pago adscribe o pertenece a la esencia
del acto jurdico. De otro modo se estara asimilando a dos figuras
dismiles, como si fueran iguales, lo que implicara una falacia o
una manipulacin, pero no parece ser el caso.
Esta teora sobre la esencia del pago, como acto jurdico, rene
todas las notas del pago vlido: en el deudor hay intencin de pagar
(animus solvendi), discernimiento (capacidad de pagar, no padece
ningn vicio de la voluntad, ni incapacidad transitoria, no est
cometiendo fraude a los acreedores) y libertad (paga
voluntariamente).
En un voto de nuestra autora, hemos dicho que el pago es un
acto jurdico; no es un hecho jurdico, pues si se lo considerara de
tal modo, no tendran cabida los vicios de error, dolo y violencia
que afectan a los actos voluntarios y no a los hechos jurdicos, y
quedara abolida por falta de aplicacin toda la teora del pago por
error y del pago obtenido por maniobras dolosas, fuerza o
intimidacin82.
Agregamos que descartada la teora del pago como hecho ju-
rdico en las obligaciones de dar, no queda sino calificarlo de acto
jurdico, sea este unilateral o bilateral, o aun un acto jurdico que
participa de naturaleza convencional83.
En esta lnea se dijo tambin que el pago no es un contrato, sino
un acto jurdico extintivo, que no est en el origen, sino en la
finalizacin de la obligacin, por lo que no se justifica la restriccin
probatoria del art. 1193 CC84.
Tratndose de un acto jurdico, el pago requiere de voluntad,
por lo que no es irrelevante sino, por el contrario, necesario que
quien deposite una suma en el expediente manifieste su intencin
cancelatoria (animus solvendi)85.
Los corolarios de esta primera afirmacin son varios:
1) Siendo el pago un acto jurdico, el mismo puede ser acredi-
tado mediante cualquier medio probatorio, inclusive por testigos y
presunciones86.
82 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 11/3/13, Lpez, Miguel Esteban c/Itu-
rralde, Juan Ignacio y/o qrte. titular de Avcola Granja Sur s/dif. de hab. e
indem. de ley, en La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa; en igual sentido, Sup.
Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 4/7/84, ED, 110-520 y JA, 1985-111- 296,
disidencia Dra. Kemelmajer de Carlucci.
83 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 4/7/84, ED, 110-520 y JA, 1985-
III-296, disidencia de la Dra. Kemelmajer de Carlucci.

84 CNCom., Sala A, 20/5/87, Llaur Hnos., JA, 1987-IV-Sntesis.
9o SCBA, 19/9/07, Andrade, Jorge Mximo s/incidente de ejecucin de
honorarios en autos Echevarra Escudero, F. J. c/Transbur S.R.L. s/cobro de

pesos, Juba sum. B29212.
86 C. Civ. y Com. San Isidro. Sala Ia, 2/9/94, Salariato c/Menacho, JA,
2) En materia de pago se impone el principio de la amplitud de

la prueba97. El pago puede ser demostrado por cualquiera de los
medios admisibles legalmente, sin sujecin a limitaciones, salvo
cuando se trata de probar la excepcin de pago en el juicio
ejecutivo98.
3) Si bien la prueba por excelencia del pago es el recibo ema-
nado del acreedor, como el pago es un acto jurdico y como tal un
hecho, puede probarse por todos los medios ordinarios, inclusive
por testigos y presunciones, aunque no hubiere principio de prueba
por escrito, no siendo aplicables las restricciones del art. 1193 CC,
pero en tal caso la prueba del pago debe apreciarse con criterio
riguroso, y en cuanto a las presunciones deben ser graves, precisas
y concordantes99.
El problema radica en qu clase de acto jurdico es, pues en ese
punto no estn todos los autores de acuerdo. Es un acto jurdico
unilateral o es un acto jurdico bilateral?
Sostiene alguna parte de la doctrina -Llambas, Alterini y Borda,
entre otros- que es un acto jurdico unilateral, porque no requiere la
voluntad del acreedor, pues si el acreedor se negara, se puede
consignar judicialmente el pago, con lo que desaparece cualquier
posible bilateralidad.
En esta lnea, alguna jurisprudencia ha sostenido que si bien el
pago es un acto jurdico, se trata de un acto jurdico unilateral,
porque slo emana de la voluntad del solvens, siendo irrelevante
para perfeccionarlo la voluntad puramente pasiva del acreedor 10.
Para otros autores, el pago es un acto jurdico bilateral porque
requiere de la aceptacin por el acreedor o por quien lo supla (por
ejemplo, el juez). Dice esta tesitura que el pago se perfecciona con la
aceptacin; consecuentemente, no podra ser solamente unilateral.
Esta teora la sostienen Colin y Capitant en Francia y Busso,
Kemelmajer de Carlucci y nosotros en la Argentina.
Es que no nos parece que puede ser unilateral un acto que
realiza uno, pero que debe aceptar otro -sea el accipiens o el juez, en
su reemplazo-.
1997-IV-sntesis; CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 21/3/02, La Repblica Com-

parta de Seguros Generales S.A. c/United Airlines y otro, JA, 2003-1-459.
97 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 22/4/94, DJ, 1995-1-103.
98 CNCiv., Sala F, 15/8/96, LL, 1997-B-490.
99 C. Civ. y Com. Rosario, Sala 2a, 4/3/93, Corvaln c/Ferrer, JA,
1995-1, sntesis.
1,10 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 4/7/84, JA, 1985-111-296.
El argumento sobre la consignacin en caso de negativa del

deudor nos parece dbil, porque el juez suple al deudor y es quien,
en definitiva, determina si la negativa de ste ha sido valedera o no.
Con ello, nos parece que la bilateralidad est claramente presente
en el acto jurdico que es el pago: el deudor recin se libera con la
aceptacin del deudor o con la del juez, con lo que su voluntad
unilateral resulta insuficiente para liberarlo: la bilateralidad es
clara, segn pensamos.
2. Teora del negocio jurdico. Variante de la anterior, aunque
tambin con puntos de contacto con la teora del acto debido, esta
elaboracin parte de la idea del carcter negocial del pago,
conforme a la cual el pago configura un negocio jurdico, ya que
presupone necesariamente el encuentro de dos voluntades y de dos
declaraciones de voluntad. Por una parte, la voluntad declarada
por el deudor de tener la intencin de cumplir la prestacin
comprometida como acto de ejecucin de la obligacin (animus
solvendi), lo que lleva aparejada la intencin implcita o explcita de
verse liberado del yugo obligacional, a travs de una oferta de
cumplimiento u ofrecimiento de pago. Por la otra, debe concurrir
con ella y encontrarse la voluntad del acreedor de admitir la
entrega de la prestacin, lo que lleva aparejada una manifestacin
de aceptacin y una imputacin del acto del deudor o cum-
plimiento de la obligacin: esto se conoce como aceptacin del
pago. Sobre estos parmetros, algunos autores consideran que el
cumplimiento es siempre un negocio jurdico bilateral; ello, pues
para que l exista se requiere la cooperacin del acreedor, que se
traduce en un acuerdo con el deudor para que la realizacin de la
prestacin desempee la funcin de cumplimiento.
3. Teora del acto debido. Carnelutti dividi al gnero acto
jurdico en tres especies:
a) Negocio jurdico: es todo aquello que permite la ley.
b) Acto Ilcito: es todo aquello que la ley prohbe pero hace surgir
una obligacin (por ejemplo, choque de automviles).
c) Acto debido: segn esta postura, el pago es un acto debido
por el que el deudor tiene un deber de pagar. Esta obligacin del
deudor no significa interpretar el pago de estas tres maneras, slo
la ltima.
Es sta la posicin que sigue en la Argentina Compagnucci de
Caso y en Espaa Don Jos Beltrn de Heredia y Castao. Esta
postura dice que el pago es un acto debido: el deudor no es
jurdicamente libre para pagar o no, porque no tiene el derecho de
pagar, sino que tiene el deber de formalizar el pago. Tiene
una libertad psicolgica pero no tiene una libertad jurdica. Porque

si no paga, puede ser forzado a pagar, puede ser sujeto a los medios
coactivos de ejecucin forzada.
4. Teora del contrato. Segn esta posicin, el pago sera asi-
milable a un contrato; esta teora es generalmente rechazada,
porque carece de bases slidas (Lessona).
El contrato es, como principio, un acuerdo de voluntades
creador de obligaciones; slo por excepcin el contrato extingue
obligaciones. Por otra parte, los contratos extintivos son la ex-
cepcin y no la regla. Por lo tanto, no puede sostenerse que el pago
normal, el pago puro y simple, sea un contrato. Esta teora es
seguida por el profesor Etkin y no nos parece aceptable, porque sus
bases no son slidas y tiene severas consecuencias en cuanto a la
prueba del pago.
Descartando esta teora, la jurisprudencia ha dicho que, tra-
tndose del pago, en general se admite amplitud probatoria, porque
es un acto jurdico al que no le resulta aplicable la limitacin del
art. 1193 del CC87.
5. Teora del hecho jurdico. Sostiene que el pago es un hecho
jurdico, porque para crear efectos no se requiere que la actividad
del deudor sea voluntaria. Ella se puede dividir en dos: voluntad
interna (animus prestandi) y animus solvendi, esta ltima es ca-
lificada por el destino que le da el deudor al pago. Lo esencial del
pago es la conducta del deudor adecuada a lo debido y su ade-
cuacin al objeto mismo de la obligacin (por ejemplo, obligacin de
no hacer; el deudor se puede liberar con su conducta negativa aun
sin saber de la existencia de la obligacin). En las obligaciones de
hacer, por ejemplo, una seora que trabaja por horas puede no
saber que con su actividad extingue la obligacin, pero
adecundola al objeto, su conducta implica un pago. El deudor
realiza el hecho material que extingue la obligacin.
Es sta la posicin que ha tenido ms fuerza a nivel interna-
cional, por lo menos antiguamente, y en la Argentina ha contado
con un par de importantes adherentes, como los maestros Trigo
Represas y Salas; en el derecho internacional, Enneccerus, Leh-
mann y Barassi, para quienes el pago es un hecho jurdico.
Sostienen que el pago no es un acto jurdico, sencillamente,
porque dicen que el pago puede ser inconsciente. El pago no re-
quiere la actividad voluntaria de parte del que paga, no requiere
87 CNCom., Sala E, 14/7/04, Karschenboim c/Tarino S.A.I.C., AP On-

line; CNCiv., Sala M, 4/4/90, Ratinof c/Hurovitch, JA, 1993-1, sntesis.
actividad voluntaria del deudor, ni siquiera requiere intencin de

pagar, lo que algunos llaman animus solvendi. Slo requiere, dice
Trigo Represas, que la conducta del deudor guarde estricta
correspondencia con la prestacin a que se comprometi.
Dice Trigo Represas que no hace falta tener discernimiento al
momento de pagar ni hace falta darse cuenta de lo que se est
haciendo, y brinda un ejemplo: en el caso de las obligaciones de
hacer, la gente simple las cumple sin tener conciencia de que las
est cumpliendo; la mucama no se da cuenta de que est cum-
pliendo la obligacin a la que se comprometi.
No nos parece que sea as, porque si yo le pago el sueldo a una
mucama, va a saber muy bien que lo que est haciendo es
devengando su salario y que, si no va a trabajar a mi casa, no lo
cobra. Entonces hasta dnde no sabe que est obligada y que est
cumpliendo la obligacin? Por ello, respetuosamente, no
participamos, de esta opinin.
6. El pago como ejecucin real de la prestacin. Karl Larenz
deca: El cumplimiento siempre exige que se obtenga el resultado
de la prestacin mediante la conducta debida. El cumplimiento,
entonces, es una parte de la actividad a la que el deudor est
obligado, siempre exige que se obtenga el resultado de la prestacin
mediante la conducta debida. Siendo entonces el cumplimiento
una parte de la actividad a la que el deudor est obligado, el pago es
la ejecucin real de la prestacin.
7. Hay teoras mixtas que sostienen que si bien es cierto que el
pago es un hecho jurdico, tambin es un contrato. Esta postura
podra denominarse eclctica y se basa en las elaboraciones
anteriores.
4.4. Anlisis de las diversas posiciones

Siempre hemos pensado que en los supuestos normales o co-
rrientes, el pago configura un acto jurdico. Ms an lo pensamos
ahora, a tenor del art. 866 CCC.
Habr casos especiales en los que el pago no llegue a los
estndares jurdicos, y en ese caso ser un hecho, pero el pago
normalmente es un acto jurdico, porque se hace con discerni-
miento, intencin y libertad.
Boffi Boggero afirmaba -con razn- que decir que el pago es un
hecho jurdico es correcto, pero esto es una obviedad, porque el
hecho jurdico es el gnero y el acto jurdico la especie.
En la actualidad, la cuestin de la esencia del pago se ha vuelto
ms sencilla de resolver, ante el texto expreso del art. 866 CCC,
E K KCTOS l)K LAS OBLIGACIONES 205
que adopta la teora del acto jurdico como esencia del pago, al re-
mitir del ltimo al primero para reglar los tpicos no previstos.
El problema est en que la toma de posicin sobre la esencia
Jurdica del pago no constituye en absoluto un tema abstracto,
porque la posicin que se asuma afecta la prueba del pago y el
rgimen de nulidades. Segn sea el encasillamiento conceptual que
demos al pago en uno u otro supuesto, va a depender el tratamiento
jurdico a aplicrsele.
Por ejemplo, si se tratara de un contrato, podra haber res-
tricciones importantes en cuanto a la prueba, aunque la inflacin
se ha encargado de dejar atrs a las magnitudes numricas
previstas por el Codificador como lnea bisectriz entre los contratos
que pueden ser probados por testigos y los que no, pues la moneda
prevista para trazar tal distincin hace ms de medio siglo que no
existe.
Ms graves an son las consecuencias de considerar al pago un
acto o un hecho jurdico.
Decir que el pago es un hecho quiere decir que si una persona lo
realiza porque la apuntaron con una pistola en la cabeza
(intimidacin), ese pago sera vlido igual, pues si consideramos
que el pago es un hecho, no se requerira de voluntad libre. Ello es
inaceptable.
Vemos entonces que las opiniones dejan de ser abstractas para
pasar a tener importantes consecuencias, las que hay que apreciar
con mucho cuidado antes de verter una opinin.
Felizmente, el nuevo Cdigo Civil y Comercial ha adoptado en
este punto el criterio correcto en su art. 866, remitiendo al rgimen
de los actos jurdicos para aplicar al pago cuando no exista en el
Captulo especfico que lo rige una determinada norma que
resuelva el punto discutido. Ello soluciona multitud de cuestiones
de manera definitiva.
5. PAGO Y LEGITIMACIN: LEGITIMADOS PARA EL PAGO
Para que el pago se verifique se requiere la presencia de dos

personas:
5.1. Solvens
Dos normas del nuevo Cdigo Civil y Comercial establecen
quines se hallan legitimados para realizar un pago:
Art. 879: Legitimacin activa. El deudor tiene el derecho de pagar. Si
hay varios deudores, el derecho de pagar de cada uno de ellos se rige por
las disposiciones correspondientes a la categora de su obligacin.
Art. 881: Ejecucin de la prestacin por un tercero. La prestacin
tambin puede ser ejecutada por un tercero, excepto que se hayan
tenido en cuenta las condiciones especiales del deudor, o hubiere
oposicin conjunta del acreedor y del deudor.
Tercero interesado es la persona a quien el incumplimiento del
deudor puede causar un menoscabo patrimonial, y puede pagar contra
la oposicin individual o conjunta del acreedor y del deudor.
Como puede advertirse de la interpretacin armonizada de
dichas normas, el nuevo Cdigo instaura una legitimacin activa
amplia con relacin al acto jurdico pago. Esta amplitud es
coherente con el sistema y filosofa no slo del Cdigo de Vlez, sino
con los cdigos de su poca.
Los legisladores decimonnicos cambiaron el eje histrico en
que se mova el acto jurdico pago, por consideraciones de de-
fensa del crdito y de proteccin de la seguridad dinmica, aun
cuando no se tena por entonces demasiada idea de lo que con-
ceptualmente significaba ello.
Los legisladores que hicieron los mejores Cdigos Civiles del
siglo XIX, adems de juristas eran polticos. Andrs Bello, Dal-
macio Vlez Sarsfield, Portalis eran antes que todo hombres que
comprendan el funcionamiento econmico, poltico y jurdico de
sus pases. Los cdigos que ellos alumbraron asfaltaron el camino
de sus pases al progreso, al haber podido identificar por dnde
marcharan sus sociedades.
Quien no tiene ese tipo de formacin y habilidades no puede
hacer un cdigo viable, de aplicacin sustentable a la realidad en el
tiempo. Puede hacer s un catlogo de definiciones legales, una
coleccin de ocurrencias y predilecciones propias, contradictorias
entre s, y puede, incluso, llamarlo a ese amasijo de dudoso acierto
Cdigo.
Pero que eso sea un cdigo en sentido propio, y que se pueda
aplicar a una sociedad determinada, sin crear marasmos o ca-
taclismos, es algo que slo el tiempo puede decir.
Los codificadores decimonnicos cambiaron el eje en materia de

pago, del formalismo del pago al favorecimiento de ste, en
proteccin del acreedor.
En palabras del maestro lvarez Caperochipi, los legisladores
decimonnicos realizaron una revolucin en el rgimen del pago.
La codificacin liberal sent como principio general la validez del
pago, incluso de lo indebido, pues el acreedor puede retener lo dado
con error si tiene justa causa; el ritualismo histrico del pago qued
sustituido en esta elaboracin decimonnica por consideraciones
realistas de eficacia y simplicidad102.
Esta revolucin liberal receptada en los cdigos decimonnicos
estableci una legitimacin amplia para hacer el pago y -tambin,
incluso, aunque menos amplia- para recibirlo.
En cuanto a la legitimacin activa, la revolucin de los cdigos
decimonnicos consiste en que prcticamente cualquiera y todos
pueden pagar.
El sistema consiste en que, en primer trmino, el pago puede y
debe efectuarlo el deudor, quien tiene el derecho y el deber de
liberarse del yugo obligacional, extinguiendo o consumando la
obligacin, a travs del pago.
En segundo lugar, como un efecto propio de la obligacin, es
normal y lgico que puede pagarse por medio de un representante o
apoderado (para ello se requiere poder especial) y, en caso de falleci-
miento, el jus solvendi corresponde a los herederos del deudor.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial se mantiene en la lnea del
Cdigo de Vlez en esta materia, al establecer una legitimacin
activa amplia para el pago, pero el nuevo ordenamiento simplifica el
rgimen de Vlez, que era un poco laberntico.
De la conjugacin de los arts. 879 y 881 CCC surgen las si-
guientes premisas sobre la legitimacin para efectuar pagos:
1) El primer legitimado para pagar es el deudor, quien tiene el
derecho de pagar.
2) Si hay varios deudores, el derecho de pagar de cada uno de
ellos se rige por las disposiciones correspondientes a la categora de
su obligacin.
3) Los otros legitimados para pagar son los terceros, quienes
pueden pagar en la mayora de las obligaciones, siendo la excepcin
a la regla que no puedan pagar, por tratarse de una obligacin de
cumplimiento obligatorio por cierta y determinada persona.
102 LVARF.Z CAPEROCHIPI, Curso de Derecho de Obligaciones, vol. I, p. 91.

4) La prestacin no podr ser ejecutada por un tercero sola-

mente en dos casos: a) si se han tenido en cuenta las condiciones
especiales del deudor al contraera; y b) si hubiere oposicin
conjunta del acreedor y del deudor y el tercero que manifestare
querer pagar no fuera un tercero interesado.
5) En cambio, el tercero interesado -que es la persona a quien el
incumplimiento del deudor puede causar un menoscabo pa-
trimonial-, y puede pagar incluso contra la oposicin individual o
conjunta del acreedor y del deudor (art. 881 in fine CCC).
6) Tercero que tenga inters en el cumplimiento de la misma
sera, entre otros casos, el fiador del deudor (contra quien tendra
que dirigir su accin el acreedor, si el deudor no cumple), el
adquirente de un inmueble hipotecado, etc.
7) De todo ello surge que la regla es que la legitimacin para
pagar es amplia, aunque algo menos que en el Cdigo de Vlez, ya
que el tercero no interesado no puede pagar contra la oposicin
conjunta del acreedor y del deudor, lo que est bien, ya que esta
disposicin puede evitar maniobras extraas, como el
entremetimiento en relaciones obligacionales ajenas con afanes
extorsivos posteriores.
La legitimacin activa del solvens est tratada en los arts. 879 y
881 CCC de manera bastante ms prolija de lo que lo estaba en el
Cdigo de Vlez, al recortar algo la amplsima legitimacin que ste
acordaba para el pago.
Es dable recordar que algunos ordenamientos del mundo siguen
el principio general del Cdigo francs, tomado de la doctrina
clsica francesa de que no cualquiera puede pagar. No se trata de
un criterio antojadizo: habilitar a cualquiera a pagar genera
desorden y litigiosidad, pues quien paga sin tener inters en
hacerlo puede buscar inmiscuirse en una relacin jurdica ajena,
inclusive para causar un grave dao al deudor o extorsionarlo
luego.
No siempre da lo mismo que sea acreedor una persona que otra.
Si bien, como principio, las obligaciones son impersonales y los
sujetos no importan tanto como el contenido, no siempre es lo
mismo que el acreedor sea Juan o Pedro, porque hay situaciones
que pueden no ser neutras o indiferentes: a lo mejor una de las
personas tiene un lazo de parentesco secundario con la otra, que lo
llevara a no ejecutarla, y quien compra la deuda no tiene ese lazo y
directamente ejecuta.
Pongamos un ejemplo todava ms claro. Supongamos que un
juez civil de una localidad mediana de la Argentina debe cien mil
pesos a un comerciante, habiendo firmado un pagar
EFECTOS DE LAS OBLACIONES 209
en garanta de pago. Supongamos tambin que ese comerciante,

para hacerse de dinero anticipadamente, cobra la deuda a otra
persona, con el lgico descuento. Sigamos la hiptesis y pensemos
que esa persona que pag en lugar del deudor pretende perjudicar
al juez, porque tiene muchos pleitos a resolucin en su juzgado y
quiere recusarlo. Como acreedor que es, puede hacerlo. O
pensemos que no tiene pleitos pero que el que pag la deuda del
juez es un periodista y quiere publicar en el diario la noticia de la
deuda del magistrado. Toma fotos del pagar, da la informacin con
lujo de detalles y le genera un jury de enjuiciamiento al deudor.
Supongamos un caso peor: un alto funcionario fiscal, por
ejemplo, el fiscal o procurador general de un Tribunal Superior de
Justicia de una provincia, dado a la bebida y jugador compulsivo,
debe hasta la camisa, habiendo firmado pagars y compromisos de
pago por grandes sumas, que no puede pagar. El dinero para
levantar los pagars lo obtiene este fiscal del banco oficial, pro-
cediendo prontamente a pagar sus deudas de juego. El problema
vuelve a tornarse acuciante cuando el fiscal debe dictaminar en
asuntos de trascendencia social y poltica, en donde recibe su-
gerencias de cmo debe dictaminar, bajo la amenaza velada de que
se le iniciar la ejecucin de la acrecida deuda de capital e intereses
que adeuda, en caso de no atenderlas.
De estos ejemplos se aprecia que no da lo mismo que el acreedor
sea uno u otro.
El principio del derecho clsico -que hubiera debido receptarse-
debiera ser que no cualquiera puede pagar una obligacin.
Pero contrariando ese principio, que algunos autores franceses
ponen como paradigma, el Cdigo de Vlez hizo todo lo contrario en
esta materia y el principio que l recept es que cualquiera puede
pagar y cancelar una obligacin, propia o ajena.
El nuevo ordenamiento sigue en la lnea amplia de legitimacin
para el pago, pero al menos la acota un tanto, previendo que la
oposicin conjunta de acreedor y deudor impida el pago por un
tercero no interesado. Algo es algo.
El tema ser ampliado al tratar el pago por tercero.
5.2. Requisitos de un pago vlido

a) Capacidad para el pago. Validez. El pago debe ser realizado
por persona con capacidad para disponer (art. 875 CCC).
Esta regla debe coordinarse con el art. 23 CCC (Capacidad de
ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por s misma sus de-
rechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este

Cdigo y en una sentencia judicial) y con los arts. 24, 26 y 31
CCC.
Es decir que puede disponer de sus bienes toda persona mayor
de edad, no inhabilitada ni con capacidad restringida, que no
afecte ilegtimamente con ello derechos legtimos de terceros.
b) Crdito expedito (art. 877 CCC). Para que el pago sea vlido
tambin es necesario que el crdito que se quiere cancelar est
disponible para el acreedor, que no sea condicionado, gravado o
prendado. Cuando un deudor realiza un pago debe poder disponer
libremente de la cosa con la cual lo realiza, como lo establece el art.
877 CCC: Pago de crditos embargados o prendados. El crdito
debe encontrarse expedito. El pago de un crdito embargado o
prendado es inoponible al acreedor prendario o embargante.
A su vez, tambin debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el art.
876 CCC: Pago en fraude a los acreedores. El pago debe hacerse
sin fraude a los acreedores. En este supuesto, se aplica la normati-
va de la accin revocatoria y, en su caso, la de la ley concursar.
Son stas derivaciones naturales del principio general del de-
recho, que sienta que nadie puede transmitir a otro un derecho
mejor ni ms extenso que el que tiene (nemoplus iuris), contenido
en el art. 399 CCC: Regla general. Nadie puede transmitir a otro
un derecho mejor o ms extenso que el que tiene..., que ha reco-
gido la regla que estableciera el art. 3270 del Cdigo de Vlez, por lo
que la importante doctrina judicial edificada en torno a ste sigue
siendo aplicable con la sancin del nuevo ordenamiento.
Como dijramos en un voto nuestro, la regla del nemo plus iuris
es una regla sabia que se aplica a todos los contratos en que se
transmiten derechos y entre ellos, naturalmente, la cesin de
derechos88.
El principio nemo plus iuris no es slo un formidable basamento
jurdico en que se aposenta una de las bases inconmovibles de la
seguridad jurdica, sino que a la par es un principio lgico de
primera magnitud: nadie puede disponer vlidamente de lo que no
es suyo o no acredita como tal 89.
88 C. Apels. Trelew, Sala A, 31/3/14, Malatesta, Jorge Atilio c/Athenea
S.A. s/daos y perjuicios (expte. 612 - ao 2013 CAT), en elDial, com, voto Dr.
Lpez Mesa; dem 25/7/00, caso Bergara, AP Online, voto Dr. Ferrari; en
igual sentido, CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 6/5/99, DJ, 2000-2-559.
89 Sobre el particular, las agudas reflexiones de la primera parte del
estudio de LAJE, Eduardo J., El derecho aparente y los actos del poseedor de
herencia, en Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, enero-abril
de 1949, pp. 173-204.

El principio nemo plus iuris es uno de los dos principios

generales de que estn imbuidos los ordenamientos jurdicos de
tradicin romanista, como el Cdigo de Vlez, que no son otros que
el dogma de la voluntad y el nemo potest plus iuris en alium
transferre90.
Este principio constituye un principio general de nuestro
ordenamiento, que debe conciliarse en ocasiones con algunas
excepciones suyas -como la doctrina de la apariencia-; como regla,
nadie puede transmitir un derecho mejor ni ms extenso que el que
tiene91.
Bien ha dicho el querido amigo e insigne jurista Jos W. Tobas
que la extensin y categoricidad de la regla del art. 3270 y sus
mltiples aplicaciones (arts. 599, 787, 1487, 3277, 3955, etc., CC)
son indicativos, a nuestro juicio, de la presencia de un principio
general, segn el cual cada persona es soberana en la esfera de sus
derechos subjetivos y, por consiguiente, que ningn tercero puede
disponer eficazmente de esos derechos; por otra parte, nadie puede
quedar vinculado sino en virtud de un acto emanado de su
voluntad. De ese modo, no puede dudarse -a nuestro juicio- de que
las reglas nemo potest plus iuris... y la que establece que la voluntad
es elemento esencial del acto jurdico (dogma de la voluntad)
constituyen principios generales del derecho positivo argentino.
Hay pues siempre un principio, y frente a l, numerosas
excepciones, pero no dos reglas igualmente generales y que se
anulan entre s y por fortuna!, pues de no ser as el intrprete
vacilara entre ambas, como en la fbula famosa, presa de la mayor
desorientacin, sin saber a cul de ellas inclinarse. En nombre de la
certidumbre de las relaciones jurdicas se instalaran la inseguridad
y el caos92.
La del nuevo art. 399 CCC es una de las vigas maestras del
ordenamiento jurdico argentino, por lo que las excepciones a esa
regla deben juzgarse con criterio estricto.
c) Pago con cosa de propiedad del solvens. A su vez, el soluens
debe cancelar la obligacin con una cosa que sea de su propiedad,
como establece en calidad de principio el art. 878 CCC: Propiedad
de la cosa. El cumplimiento de una obligacin de dar cosas ciertas
para constituir derechos reales requiere que
90 TOBAS, Jos W., Apariencia jurdica, LL, 1994-D-316.

91 C. Apels. Trelew, Sala A, 31/3/14, Malatesta, Jorge Atilio c/Athenea
S.A. s/daos y perjuicios elDial, com, voto Dr. Lpez Mesa.
92 TOBAS, Jos W., Apariencia jurdica, LL, 1994-D-316.
el deudor sea propietario de la cosa. El pago mediante una cosa

que no pertenece al deudor se rige por las normas relativas a la
compraventa de cosa ajena.
Si el solvens pagara con una cosa ajena, se sobreentiende que
est asumiendo la obligacin, bien de obtener la conformidad del
dueo de la cosa, bien de adquirirla con posterioridad, de modo de
evitar cualquier cuestionamiento al accipiens sobre la propiedad de
la cosa recibida en pago.
6. PAGO POR TERCERO
En principio, el derecho y el deber de pagar corresponde al

deudor, que es el primer legitimado activo para realizar ese acto
(art. 879 CCC); no obstante, tambin puede pagar un tercero (art.
881 CCC).
El pago por tercero implica diversos extremos de hecho que no
pueden soslayarse:
a) Una persona de modo voluntario paga una deuda ajena.
b) El tercero es ajeno al nacimiento de la obligacin pero puede
pagar siempre que su conducta se adece al objeto de la obli-
gacin; el acreedor en ese caso debe recibir el pago.
c) Como regla, son irrelevantes para el derecho los motivos que
impulsan al tercero a asumir una obligacin ajena; ello, salvo el
caso de inmoralidad manifiesta o evidente.
d) La legitimacin del tercero para pagar, como regla, es inde-
pendiente de la voluntad del deudor y del acreedor y slo excep-
cionalmente la voluntad de stos en conjunto podra oponerse al
pago.
e) Puede pagar un tercero interesado o no interesado: la di-
ferencia estriba en que las facultades del tercero interesado son
ms amplias que las del no interesado (conf. Art. 881 CCC).
f) En principio, como regla, la obligacin puede ser cumplida
por tercero no interesado, salvo que el acreedor tenga inters en
que la prestacin sea cumplida personalmente por el deudor (como
en las obligaciones intuitu personae, en las cuales la persona del
deudor es insustituible) o que deudor y acreedor en conjunto se
nieguen a aceptarle el pago.
Ahora bien, cul es el fundamento para que el legislador
autorice a un tercero -incluso no interesado- a extinguir una
obligacin ajena?
En palabras de Arnau Moya: El fundamento de que sea vlido
el pago por una persona que sea totalmente ajena a la relacin
jurdica, tenga o no inters en su cumplimento, se encuen-
tra en que, al tener por finalidad la prestacin la satisfaccin de un

inters del acreedor, a ste no debe importarle, en principio, quin la
realice, con tal de que aqul quede satisfecho'08.
En la jurisprudencia nacional se ha decidido sobre el pago por
tercero que el acreedor siempre est habilitado para recibir el pago
de su crdito de manos de un tercero y hasta est obligado a recibir
tal pago, si el tercero que quiere pagarle tiene algn inters en el
cumplimiento de la obligacin93 94.
Y se ha preciado que constituye una gestin de negocio el pago
hecho por un tercero sin conocimiento del deudor y da derecho al
reembolso de todos los gastos ocasionados por la gestin 95.
6.1. Requisitos
Para que el pago por tercero sea vlido, ste debe consistir en la
prestacin debida y adecuada a las distintas condiciones de tiempo,
modo y lugar; el tercero debe ser capaz, ya que de otro modo se
expondra el accipiens a la accin de repeticin. Para garantizar al
tercero, se debe dejar constancia en el recibo que l es ajeno a la
relacin y que paga voluntariamente esa obligacin que no le
corresponde, resguardndose su accin de repeticin.
6.1.1. Diferentes clases de tercero

Tercero interesado. El nuevo Cdigo Civil y Comercial, a dife-
rencia del Cdigo de Vlez, define qu es tercero interesado, lo cual
est muy bien en este caso. El art. 881 CCC in fine define como
tercero interesado a la persona a quien el incumplimiento del deudor
puede causarle un menoscabo patrimonial.
La jurisprudencia nacional, en algunos fallos, haba decidido que
tercero interesado es el que no siendo deudor puede sufrir un
menoscabo en un derecho propio, si no se paga la deuda96.
Para ponerlo en palabras llanas, tercero interesado es el que
paga la obligacin, porque de no hacerlo -si esa obligacin no se
pagara- correra el riesgo de que se pierda o perjudique un derecho
suyo.
93 ARNAU MOYA, Lecciones de Derecho Civil H. Obligaciones y contratos, p. 45.

94 C. Civ. y Com. San Francisco, 29/3/85, JA, 1985-111-386.
CNCiv., Sala A, 10/10/99, JA, 2000-11-136.
95
96 Cm. CC Paran, Sala I, 11/9/80, Zeus 981-22-71; CNCiv., Sala C,
10/4/80, LL, 1980-C-167.

Sobre el particular se ha decidido que tercero interesado es

quien no siendo deudor puede sufrir un menoscabo de un derecho
propio si no se paga la deuda, y entre los distintos supuestos se ha
considerado como tal al cnyuge del deudor 1,2.
Cuando alguien pretende pagar como tercero no interesado
deudas de otro, debe cerciorarse previamente de la existencia de
aqullas, munindose de la prueba necesaria y cierta. Tal pre-
caucin tiende a evitar colusiones entre presuntos acreedores y
presuntos deudores. Pero tambin el recaudo probatorio tiende a
impedir colusiones entre esos presuntos acreedores y los terceros,
mxime en los supuestos de subrogacin legal 97 98.
Dentro de la definicin de tercero interesado que hace el art. 881
in fine CCC caben con comodidad diversos supuestos:
a) El de quien siendo acreedor paga a otro acreedor que le es
preferente, porque con ese proceder mejora la posibilidad de cobro
de su acreencia.
En eso, matiz ms o menos, consiste pagarle a un acreedor
preferente. Supongamos que alguien tiene constituido un derecho
real de hipoteca de primer grado sobre un inmueble del cual alguien
tiene una garanta real en segundo trmino; quien es acreedor
hipotecario del inmueble en segundo trmino, al pagar la deuda y
desinteresar a quien tiene una hipoteca de primer grado, mejora la
situacin de su deuda.
Supongamos que la deuda garantizada con hipoteca en primer
grado es, por ejemplo, de $ 10.000, y la de nuestro tercero
interesado es de $ 100.000, pagando un diez por ciento del valor de
su acreencia mejora sustancialmente la garanta de su deuda y
facilita enormemente su cobro, al no tener que esperar el resultado
de la ejecucin del hipotecante de primer grado.
Por qu? Porque dejando ejecutar al acreedor preferente se
corre el riesgo de que se haga el remate, que se presente algn
picaro o, directamente, la llamada Liga de compradores en la
subasta, que se haga algn arreglo de trastienda -de los que la-
mentablemente se ven en muchos foros con cierta frecuencia- y que
alguien compre un inmueble de valor por la base de diez mil pesos o
incluso menos. Si eso ocurre (y a veces pasa), se termina perdiendo
una propiedad valiosa por monedas.
97 CNCiv., Sala C, 10/4/80, LL, 1980-C-167.

98 C. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 17/2/87, Juba sum. B2201829.
El pago del tercero de nuestro ejemplo se denomina, tcni-

camente, pago en inters del crdito. El beneficio de hacer ese pago
en un caso como el que planteamos es tangible: el tercero interesado
acaba como acreedor hipotecario en primer trmino por una suma
mucho menor a la de su acreencia. Libera el inmueble de una
garanta preferente y queda como acreedor hipotecario en primer
lugar.
b) El que paga una deuda al que estaba obligado con otros o por
otros.
Puede ocurrir que tres socios asuman una deuda en conjunto. Si
dos de ellos no pagan su parte, un tercero podra tener que afrontar
el total, debido a circunstancias personales (por ejemplo, si esta
persona fuera un comerciante y el no pago pudiera afectarlo
seriamente, por ser inhibido por el BCRA).
c) Quien adquiri un inmueble, y paga al acreedor que tuviese
hipoteca sobre el mismo inmueble.
Este tipo de negocios era muy frecuente en pocas de altsima
inflacin, porque gracias a una interpretacin bastante rebuscada
-pero tcnicamente correcta-, edificada sobre el principio de
especialidad de la hipoteca, era un gran negocio comprar una
propiedad hipotecada y liberarla pagando el valor nominal por el que
estaba inscripta registralmente la hipoteca.
En pocas de gran inflacin, el monto inscripto en el Registro
como deuda se desactualizaba rpidamente y los acreedores no
siempre eran diligentes en actualizarlo. Aprovechando esa
circunstancia, hubo una serie de operaciones de compra de
importantes propiedades -a veces incluso en negocios simulados-
para inmediatamente luego consignar judicialmente el monto exacto
de la deuda, garantizada con hipoteca, inscripto en el Registro. Se
lograban ganancias enormes. Pinsese que slo en 1989 hubo una
inflacin de alrededor del 5000% anual. Una suma que hubiera sido
anotada en el Registro de la Propiedad Inmueble, el ao anterior, al
cabo de doce meses sera una suma irrisoria, pudiendo liberarse el
inmueble pagando esa suma, porque existieron fallos judiciales que
convalidaron esta interpretacin y liberaron los inmuebles por el
monto inscripto registralmente como deuda.
d) Del heredero que admiti la herencia con beneficio de in-
ventario y paga con sus propios fondos la deuda de la misma.
Nuevamente, supongamos que un heredero recibe valiosas
propiedades de un to, pero por falta de pago de impuestos estn por
ir a remate. El heredero paga de su bolsillo y libera las
propiedades. No es tcnicamente parte sino tercero, porque al

admitir la herencia con beneficio de inventario, su inters radica en
que podra perder los bienes heredados.
6.1.2. Diferencia entre las facultades del tercero interesado y las

del no interesado
Una lectura desatenta del nuevo Cdigo Civil y Comercial podra
hacer pensar a alguno que la situacin de los terceros solvens es la
misma, sean o no interesados.
Es que existe cierta falta de coordinacin entre los dos prrafos
del art. 881 CCC. Mientras el primer prrafo edicta que la
prestacin tambin puede ser ejecutada por un tercero, excepto que
se hayan tenido en cuenta las condiciones especiales del deudor, o
hubiere oposicin conjunta del acreedor y del deudor, el segundo
indica lo siguiente: Tercero interesado es la persona a quien el
incumplimiento del deudor puede causar un menoscabo
patrimonial, y puede pagar contra la oposicin individual o conjunta
del acreedor y del deudor.
Si uno leyera aisladamente el primer prrafo, podra llegar a la
fcil conclusin de que siempre que se opongan al pago con-
juntamente acreedor y deudor, el tercero no estara legitimado para
pagar.
Como toda interpretacin fragmentaria, propia de ignorantes del
derecho, esta conclusin sera errnea. Es que, coordinando ambos
prrafos de la norma, surge clara la diferencia de trato que ella
asigna al tercero interesado de quien no lo es.
El primer prrafo del art. 881 CCC regla la situacin de todos los
terceros pagadores o solvens, mientras que su segundo prrafo
establece una regla especial, acotada a los terceros interesados.
Analizando debidamente el art. 881 CCC, se extraen como
conclusiones regulares:
a) Que como regla, todo tercero tiene el derecho de pagar una
obligacin ajena.
b) Que la principal excepcin a esta regla la constituyen aquellas
obligaciones en que se hayan tenido en cuenta al constituirlas las
condiciones especiales del deudor. Normalmente, se tratar de
obligaciones personales de hacer, de naturaleza intuitu personae.
c) Que en las obligaciones de hacer intuitu personae el acreedor
no podr ser compelido a recibir la prestacin que atae al objeto de
la obligacin de un tercero, cuando la calidad y
circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en

cuenta al establecer la obligacin 99. Y esta regla no se ve afectada
por la calidad del tercero, es decir, sea ste interesado o no, el
acreedor no puede ser obligado a recibir la prestacin de un sujeto
distinto del deudor, cuando se trate de obligaciones en que se hayan
tenido en cuenta las condiciones especiales del deudor al
constituirlas.
d) Que el tercero interesado puede siempre pagar, aun en contra
de la voluntad de acreedor y deudor, exteriorizada en una oposicin
individual o conjunta del acreedor y del deudor (art. 881 in fne
CCC).
e) Que, en cambio, el tercero no interesado no est legitimado
para pagar en contra de la voluntad conjunta de acreedor y deudor
(art. 881, Ia parte, CCC).
6.2. Efectos del pago por tercero

Los efectos que produce la ejecucin de la prestacin por un
tercero estn ahora contemplados por el art. 882 CCC: La ejecucin
de la prestacin por un tercero no extingue el crdito. El tercero
tiene accin contra el deudor con los mismos alcances que:
a) el mandatario que ejecuta la prestacin con asentimiento del
deudor;
b) el gestor de negocios que obra con ignorancia de ste;
c) quien interpone la accin de enriquecimiento sin causa, si
acta contraa voluntad del deudor.
Puede tambin ejercitar la accin que nace de la subrogacin
por ejecucin de la prestacin por un tercero.
El efecto principal del pago por tercero consiste en desinteresar
al acreedor de la vida posterior de la obligacin. La obligacin se
extingue en lo que al acreedor concierne, pero ella subsiste en las
relaciones entre el tercero solvens y el deudor.
La norma est mal redactada, porque coloca al revs las op-
ciones que enlista. La primera opcin que tiene el tercero solvens
frente al deudor consiste en subrogarse en el derecho del acreedor
original, al que pagara la obligacin, quedando autorizado para
ejecutar la prestacin, al haber quedado colocado en el lugar del
acreedor desinteresado.
99 sta es la regla del art. 1161 del Cdigo Civil espaol, aplicable ahora a
nuestro ordenamiento.
Si se no fuera el caso, le quedan al tercero solvens las dems

opciones, pero normalmente se subrogar en los derechos del
acreedor desinteresado, ya que ello evitar que le sean impuestas
defensas como la de la utilidad de la gestin o de la falta de
correlacin entre enriquecimiento y empobrecimiento, etc., lo que
podra dar lugar a largas determinaciones y probanzas o a enojosas
cuestiones. Lo ms sencillo y rpido para el tercero solvens ser
ocupar el lugar del acreedor desinteresado, en virtud del principio
de subrogacin en el pago, establecido por el art. 914 CCC: Pago
por subrogacin. El pago por subrogacin transmite al tercero que
paga todos los derechos y acciones del acreedor. La subrogacin
puede ser legal o convencional.
En un voto de nuestra autora, aclaramos que el pago siempre
tiene efectos principales pero no siempre posee efectos secundarios
U5; pues para que el pago implique un reconocimiento o tenga efecto
de tal, quien paga debe pagar una obligacin suya y no una ajena;
por ende, en el pago por tercero, este efecto accesorio del pago no se
da116.
Es que nadie puede pagar por otro, generando obligaciones para
ese otro, un tercero suyo. Puede comprometer el solvens al pagar a
un representado suyo, si es mandatario, pero en tal caso no habra
pago por tercero sino simple pago en representacin que es algo
muy distinto.
Quien paga por encargo de otro, actuando como mandatario, no
est pagando por otro, sino pagando una deuda de otro, por
mandato de ste y como tal acta no como solvens verdadero, sino
como solvens en representacin de otro. En tal caso, s puede el
pago tener efectos de reconocimiento y otros efectos indirectos, que
alcancen al mandante.
Pero cuando se paga por otro, propiamente hablando, es decir,
cuando se paga una deuda ajena sin mandato ni instruccin del
deudor, no se puede comprometer a ste con ese acto, el que para l
es cosa pasada entre terceros -res nter alios acta- por ms que
puede luego serle opuesto en cuanto cesin de deuda, si ha sido
hecha en los trminos previstos por el Cdigo.
UoC. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/11, Calvo c/Arjona, en elDial y Eureka,
voto Dr. Lpez Mesa.

116 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/11, Calvo c/Arjona, en elDial y Eureka,
voto Dr. Lpez Mesa.

7. LEGITIMACIN PASIVA PARA EL PAGO
7.1. Accipiens
El sujeto pasivo del pago es, por regla, el accipiens.
ste, como principio general, debe aceptar el pago de quien se lo
realice, sea el deudor, un representante de ste, un tercero
interesado o aun un tercero en contra de la voluntad del deudor; ello,
salvo que se d alguna de las dos situaciones de excepcin que
contempla el art. 881 in medio CCC.
El art. 883 CCC establece:
Legitimacin para recibir pagos. Tiene efecto extintivo del crdito el
pago hecho:
a) al acreedor, o a su cesionario o subrogante; si hay varios
acreedores, el derecho al cobro de cada uno de ellos se rige por las
disposiciones correspondientes a la categora de su obligacin;
b) a la orden del juez que dispuso el embargo del crdito;
c) al tercero indicado para recibir el pago, en todo o en parte;
d) a quien posee el ttulo de crdito extendido al portador, o
endosado en blanco, excepto sospecha fundada de no pertenecerle el
documento, o de no estar autorizado para el cobro;
e) al acreedor aparente, si quien realiza el pago acta de buena fe y
de las circunstancias resulta verosmil el derecho invocado; el pago es
vlido, aunque despus sea vencido enjuicio sobre el derecho que
invoca.
Puede verse que la norma consagra una legitimacin descen-
dente: el primer legitimado, sin duda, es el acreedor, su cesionario o
subrogante, lo que es lgico, dado que el acreedor es el primer
legitimado para recibir pagos, siendo un pago hecho a ste, en
condiciones normales, inatacable, extintivo y de efectos definitivos e
incuestionables. Lo dems ya son situaciones de excepcin, que
debern analizarse en cada caso puntual.
Si el acreedor ha cedido el crdito o los derechos sobre la cosa, ha
dejado de estar legitimado para recibir vlidamente el pago, por lo
que el pago deber hacerse al cesionario en ese caso, conforme los
arts. 1614 a 1631 CCC.
Lo propio, si el acreedor ha recibido el pago de un tercero, el
nico pago vlido ser el que se haga al subrogante y ya no al
acreedor, que ha quedado desinteresado.
Si hay varios acreedores, el derecho al cobro de cada uno de ellos
se rige por las disposiciones correspondientes a la categora de su
obligacin, debiendo abonarse la parte viril a cada acreedor en las
obligaciones mancomunadas divisibles o pudiendo
pagarse el total a uno de los coacreedores -el que previno- en las

obligaciones solidarias (art. 845 CCC), en las concurrentes (arts.
845 y 862 CCC), o en las indivisibles (art. 817 CCC).
En caso de estar dispuesto el embargo del crdito, el nico pago
vlido es el que se haga depositando los fondos a la orden del juez
que dispuso la medida cautelar.
En caso de existir un tercero designado para recibir el pago en el
instrumento constitutivo de la obligacin o en un acto posterior, de
consuno entre acreedor y deudor, el pago vlido es el que se realiza
al tercero designado, conocido jurdicamente como adjectus
solutionis causa.
El adjectus no es un mandatario, es un tercero que las partes
nombran conjuntamente, al momento de nacer la obligacin, para
facilitar el pago entre ellas. Otro supuesto que puede presentarse es
que el adjectus sea un acreedor del acreedor.
El adjectus es un tercero designado contractualmente para ser el
recipiendario del cumplimiento de la prestacin. La determinacin
de un adjectus puede o no configurar una estipulacin en favor de
tercero, porque pertenece a las relaciones entre el acreedor y el
adjectus si la recepcin por l del pago satisface o no un derecho
propio suyo o ste es un mero representante del acreedor.
Desde los tiempos de Roma, el adiectus solutionis causa o
adjectus solutionis causae era un sujeto, diverso del acreedor,
legitimado a recibir vlidamente el pago por cuenta del acreedor; de
tal modo, la recepcin del pago por el adjectus liberaba al deudor y
extingua la obligacin.
Si el adjectus es nombrado por ambas partes, no puede de-
safectarlo una sola de las partes. El deudor tiene la obligacin de
pagarle al adjectus y ste el derecho a cobrar. El problema es si el
adjectus tiene derecho a exigir el pago del deudor o no. En Roma, los
adjectus no tenan derecho a ejecutar al deudor para forzar el pago.
Es nuestra opinin, al igual que la de Boffi Boggero y Llam- bas,
que en nuestro derecho el adjectus s tendra derecho a ejecutar al
deudor incumplidor para forzar el cumplimiento.
En la jurisprudencia nacional se ha dicho respecto del adjectus
que, mientras el tercero indicado para recibir el pago no haya
aceptado su designacin como tal y notificado su aceptacin al
deudor, puede revocarse su designacin, supuesto en el cual el
adjectus de nada podr agraviarse. En cambio, notificada su
aceptacin, se incorpora a la relacin jurdica y torna irrevocable,
a su respecto, el nombramiento, el cual no podr ser dejado sin

efecto por la sola voluntad comn de acreedor y deudor 117.
Tambin que, en verdad, el adjectus tiene un ttulo abstracto
para cobrar, aunque esto no lo convierte en acreedor, es slo el
titular del beneficio de pago, sin facultades de disposicin del crdito
que -salvo la de cobrar el objeto debido- siguen perteneciendo al
acreedor118. En otros trminos, su derecho se circunscribe a esa
ventaja que el pago significa, quedndole al acreedor las dems
prerrogativas propias de su condicin de tal, quien, por lo tanto,
puede hacer novacin, transigir, remitir la deuda, etc., todo lo cual
se refleja desvaneciendo o cercenando el derecho del adjectus. En
suma, el adjectus es titular de un derecho propio, abstracto -cuya
verdadera naturaleza estar dada por la ndole de las relaciones que
paralelamente mantenga l con las partes de la obligacin-, que no
es dable confundir con la condicin de mandatario del acreedor, ya
que no hay mandato en inters exclusivo del mandatario (art. 1892
CC). Por ende, es quien cobra para s la prestacin debida, ya que al
recibir el pago acta por su cuenta y no por cuenta del acreedor,
pues lo que recibe ingresa en su patrimonio. Por tales razones no
hay mandato119.
Tambin se ha dicho que la figura del autorizado es la de un
mero nuncio a quien el comitente le ha encomendado la realizacin
del acto de recibir el pago o, incluso, como el adjectus solutionis
causa contemplado en el inc. 7 del art. 731 CC; ello es as, pues,
independientemente de la relacin entre los acreedores y el autori-
zado, la obligacin del soluens ha quedado extinguida, puesto que
efectu el pago a quien se hallaba habilitado para recibirlo 12.
La entrega de los importes de los sueldos al representante
convencional de los acreedores, legitimado pasivamente para recibir
el pago, tiene efectos cancelatorios de la obligacin y liber a la
demandada121.
El tercero poseedor de un cheque tiene derecho a percibir su
importe del banco por ser un adjectus solutionis causae (indica-
CNCom., Sala A, 23/3/95, ED, 166-303.

1,7
118CNCom., Sala A, 23/3/95, Alcal, Jorge Alfredo c/Banco de Entre

ROS, AP Online.
110 CNCom., Sala A, 23/3/95, Alcal, Jorge Alfredo c/Banco de Entre Ros,
AP Online.
120 CSJN, 20/5/92, LL, 1993-A-233, disidencia Dres. Levene (h.), Ca- vagna
Martnez y Barra.
121 CSJN, 20/5/92, LL, 1993-A-233.
do por el librador o los endosantes), sin que interese la relacin

jurdica o causal por la que reciba ese derecho. En virtud del
carcter abstracto de los papeles de comercio carece, por lo tanto, de
accin causal contra el banco e inclusive, no tiene accin cambiara
contra dicha entidad cuando el cheque no es pagado debida o
indebidamente100.
Otra legitimacin, la ltima legitimacin ordinaria, la asigna el
legislador a quien posee el ttulo de crdito extendido al portador, o
endosado en blanco; ello, salvo la existencia de sospecha fundada de
no pertenecerle el documento, o de no estar autorizado para el
cobro, caso en que el deudor que pagara igualmente, estara
pagando mal y no podra escudarse en la buena fe del pago al
acreedor aparente.
La ltima legitimacin pasiva para el pago que concede el art.
883 CCC es una legitimacin extraordinaria y colectora, al recoger
errores en el pago, efectuado en cualquiera de los supuestos
contenidos en los cuatro primeros incisos de esa norma. Es el
supuesto de pago al acreedor aparente, que analizaremos con ms
detalle infra.
Sentado ello, cabe esclarecer que los diversos incisos del art. 883
CCC no resultan de cumplimiento facultativo para el deudor, sino
que esas normas que el Cdigo Civil destina a reglar la legitimacin
pasiva en el pago deben ser escrupulosamente observadas por el
solvens, so riesgo de que se considere que ha pagado mal y se le
torne aplicable la regla de que quien paga mal, paga dos veces.
Igualmente, cabe aclarar que los diversos incisos del art. 883
CCC consagran una serie de legitimaciones de diverso grado y
especie para recibir pagos.
Son legitimaciones de diverso grado, porque el orden que fija el
art. 883 CCC no es casual ni antojadizo, ni puede el deudor saltear
legitimados o modificar dicho orden, segn su preferencia.
Dable es aclarar que todos los supuestos de legitimacin esta-
blecidos por el art. 883 CCC establecen supuestos de pagos vlidos,
mirados desde la ptica y desde la conducta del solvens y con pres-
cindencia de que el accipiens haya visto satisfecho su derecho o no.
Ahora bien, no se trata de legitimaciones que compitan entre s o
que se hallen reconocidas de manera promiscua por el legislador,
sino que depender de las circunstancias del caso para
100 CNCiv., Sala C, 29/11/85, Schneider c/Banco de la Provincia de Buenos
Aires", JA, 1986-1V-387.

que entre en juego una u otra, siendo vlido, en el supuesto de darse

tales y determinadas circunstancias, slo el pago que se haga al
sujeto que el legislador ha designado para ese caso.
Los diversos incisos del art. 883 CCC, para juzgar la validez del
pago, anteponen la consideracin de la cuestin formal de la validez
del pago y la miran desde el punto de vista del deudor.
Ello surge claro del hecho de que se han establecido cuatro
incisos (los cuatro primeros) del art. 883 CCC que regulan diferentes
situaciones objetivas de legitimacin para recibir pagos, pero luego
de ellos se ha incluido una legitimacin colectora, que es la del
acreedor aparente, que fuera incluida en el ltimo inciso del art. 883
CCC.
Si el deudor que realiza el pago acta de buena fe y de las
circunstancias resulta verosmil el derecho invocado por l, es decir,
su creencia de haberle pagado al legitimado correcto aunque no lo
fuera realmente, su pago es vlido, aunque despus sea vencido en
juicio sobre el derecho que invoca.
Esta legitimacin colectora -por as llamarla- se aplica a pagos
realizados en cualquiera de los supuestos de los cuatro primeros
incisos del art. 883 CCC; es decir que el ltimo inciso es una norma
de justificacin del error excusable, invocado no simplemente como
una excusa ni anidado en la mala fe del solvens, para el caso de que
visto desde su ptima y segn los elementos de juicio que ste tena,
hubiera cado en la falsa representacin, verosmil e invencible con
medios normales a su alcance, de que el que reciba el pago era el
legitimado correcto, habilitado por el ordenamiento al efecto de
recibir el pago.
Si el deudor tena fundamentos para pagar, si ha actuado de
buena fe, si no ha actuado con culpa, en principio, su pago es vlido,
por ms que el acreedor no haya visto satisfecho su derecho, por
ejemplo, por una infidelidad de un representante suyo o por una
felona de un mandatario aparente. Es ste uno de los supuestos en
que el ordenamiento argentino tutela la apariencia verosmil, por
encima de la realidad101.
En esta lnea se ha pronunciado un agudo fallo capitalino, que
ha resuelto que la habilitacin para recibir el pago se aprecia con
relacin al deudor. Por lo tanto, ste practica un pago
101 A mayor abundamiento, L P E Z MISA, Marcelo, La apariencia como
fuente de obligaciones, LL, 2011-C-739, y De nuevo sobre la apariencia como

fuente de obligaciones. (Con especial referencia al mandato aparente y sus
efectos), en elDial.com, clave DC181C.
vlido que es cancelatorio de su deuda cuando lo satisface a un

tercero que est legitimado para recibirlo, aunque el pago no resulte
satisfactorio para el verdadero acreedor102.
Jurisprudencialmente, se ha resuelto que constituye requisito
de validez del pago hecho al titular aparente del crdito la buena fe
del solvens, la que consiste en la persuasin o convencimiento de
que el accipiens sea acreedor verdadero103.
El pago hecho a terceros produce efectos cancelatorios en las
relaciones entre deudor y acreedor cuando concurren los recaudos
de validez consistentes en la buena fe del solvens al pagar y el error
de hecho excusable; el fundamento de la norma excepcional
contemplada en el art. 732 CC es el de proteger la buena fe del
solvens que pag a quien crey era acreedor por razones de orden
prctico vinculadas a la celeridad con que deben liquidarse los
crditos y a la seguridad de las relaciones jurdicas; dejando a salvo
siempre la relacin que nace entre el verus crdito y el poseedor del
crdito, contra quien el primero adquiere una pretensin
accionable104.
Cabe presumir la buena fe de la demandada, al recibir los pagos
objeto de la accin de repeticin, si reconocan su origen en actos
administrativos que se encontraban vigentes y que gozaban de la
presuncin de legitimidad105.
La jurisprudencia se ha pronunciado en otros fallos sobre el
pago al acreedor aparente. En uno, resolvi calificar de acreedor
aparente a quien percibi el pago si mostr conocer la operacin en
detalle, incluso, en lo tocante a la fragmentacin de las entregas106.
En otro, dijo que el art. 732 CC no hace referencia al supuesto
del poseedor del ttulo de crdito, sino que alude, en cambio, a quien
en el momento del pago goza pblica y pacficamente de la calidad
de acreedor, sin que resulte, en definitiva, trascendente que en
realidad lo sea107.
No existe negligencia culpable en el obrar del deudor que abon
la factura presentada contra extensin del recibo por el pretenso
102 CNCom., Sala A, 23/3/95, Alcal, Jorge Alfredo c/Banco de Entre Ros,
AP Online.
103 CNCom., Sala D, 18/3/83, LL, 1983-C-523.
104 C. Civ. y Com. Pergamino, 28/6/94, Juba sum. B2800100.

105CSJN, 19/5/99, JA, 1999-IV-657.
106 CNCom., Sala C, 22/2/05, JA, 2005-11-561.
107 CNCom., Sala D, 18/3/83, LL, 1983-C-523.
acreedor, si su diligencia es la exigible en el ritmo de las relaciones

econmicas impuesto por la extensin del trfico comercial l3.
Si en el mutuo hipotecario slo se indica al deudor el domicilio
donde deba pagar, ste pudo vlidamente efectuar los pagos a
quienes lo atendieran en ese lugar y le otorgaran los recibos, sin
investigar si los membretes que figuraban en los recibos, o los que
los firmaban, eran entidades o personas autorizadas para ello 108 109.
Si en la escribana donde se instrument el mutuo hipotecario y
se deban efectuar los pagos operaba una compaa financiera o si
ambas compartan las oficinas, no es cuestin que deba averiguar
quien pagaba dnde se estipul contractualmente y dnde se
reciban los pagos por cuenta del acreedor hipotecario e invocando
su expreso mandato, constituyendo esta circunstancia evidencia de
mandato tcito110.
Seguidamente, cabe destacar qu se trata de legitimaciones de
diversa especie: la mayora de los supuestos (los cuatro primeros del
art. 883 CCC) son supuestos de legitimacin directa, mientras que el
captado por el inciso e) de esa norma es un supuesto de legitimidad
aparente, por cuanto se da por vlido un pago que se mira desde la
ptica del deudor, a quien se le admite incluso que le pague a quien
no estaba legitimado realmente, si la apariencia de legitimacin era
verosmil.
Claro que, aun con esta licencia o ampliacin de legitimacin, el
pago no es un acto de decisin voluntaria, sino que el solvens debe
respetar el orden y preceptiva establecido por los incisos del art. 883
CCC.
Infringir el estatuto legal de la legitimacin pasiva del pago,
establecida por dicha norma, implica pagar mal. Y es sabido que,
conforme indica el saber popular, quien paga mal, paga
dos veces111.
Si bien es cierto que cuando se realizan pagos en infraccin al
requisito de capacidad de accipiens la sancin que corresponde es la
nulidad relativa, tambin lo es que cuando dichos pagos se
convierten en utilidad del acreedor incapaz, la nulidad ya no
108 CNCom., Sala C, 22/2/05, JA, 2005-11-561.

109 CNCiv., Sala K, 15/10/97, JA, 1999-1-479.
CNCiv., Sala K, 15/10/97, JA, 1999-1-479.
110
111Cfr. CNCiv. y Com. Fed., Sala III, Bagur Jorge c/Estado Nacional Minis-
terio de Defensa s/cobro de sumas de dinero, en www.diariojudicial.com.
tiene razn de ser porque equivale tanto como sancionar un en-

riquecimiento indebido del presunto acreedor 112.
7.2. Principio general del pago al tercero

En principio, quien paga a un tercero no autorizado no cancela
la obligacin. Como regla, el deudor no se libera por pagar bajo
engaos.
En esta lnea, declara el art. 885 CCC:
Pago a persona incapaz o con capacidad restringida y a tercero no
legitimado. No es vlido el pago realizado a una persona incapaz, ni con
capacidad restringida no autorizada por el juez para recibir pagos, ni a
un tercero no autorizado por el acreedor para recibirlo, excepto que
medie ratificacin del acreedor.
No obstante, el pago produce efectos en la medida en que el acreedor
se ha beneficiado.
El pago al incapaz, en principio, no es vlido por dos razones:
a) por proteccin al incapaz, y
b) por proteccin al crdito.
El pago hecho a un tercero no autorizado carece tambin, en
principio, de todo valor y slo puede tener eficacia en los siguientes
casos: si ste se ha convertido en til para el acreedor (en cuyo caso
la validez se ve limitada por la magnitud del beneficio que el
acreedor ha obtenido de ese pago); si el acreedor lo ratifica; y
finalmente, si quien recibi el pago adquiere posteriormente el
crdito113.
Por ende, la legitimacin que consagra el ltimo inciso del art.
883 CCC es excepcional 114 , por lo que debe ser interpretado
restrictivamente, ya que lo contrario implicara liberar a cualquier
solvens negligente de los efectos de un pago invlido. Para
encuadrar en el supuesto de pago al acreedor aparente, la apa-
riencia debe ser verosmil y el error del solvens excusable.
Excepciones: El pago al tercero libera al deudor si: a) el pago se

hiciese en utilidad al acreedor, es decir, ste obtuviera un beneficio
(por ejemplo, si el acreedor era deudor del tercero);
112CSJN, 1/12/98, Fallos, 321:3305, disidencia Dres. Molin OConnor,
Belluscio y Vzquez.
130 C. Civ. y Com. San Martn, Sala 2a, 11/5/93, Juba sum. B2000400.
114 En igual sentido, respecto de una norma equivalente del Cdigo de Vlez,
cfr. CNCom., Sala D, 18/3/83, LL, 1983-C-523.

b) se paga al tercero y el acreedor ratifica el acto, haciendo propio

lo actuado por otro;
c) la situacin configura un pago al acreedor aparente. El po-
seedor del crdito, poseedor de estado de acreedor, cobra como si
fuera titular del crdito (por ejemplo, heredero aparente -hermano
del causante-, que ostenta el carcter de poseedor del crdito, hasta
la aparicin posterior de un hijo extramatrimonial que obtiene una
sentencia de filiacin en su favor).
Requisitos para que el pago al acreedor aparente sea vlido

a) De parte del acreedor:
Io) Que haya un comportamiento ostensible de esa persona como
acreedor.
2o) Que haya permanencia en el tiempo de esa situacin aparente
de acreedor.
3o) Ejercicio pblico y pacfico del estado de acreedor.
b) De parte del deudor:

Io) Buena fe del solvens (deudor).
2o) Que esa buena fe sea producto de un error excusable, no de
una negligencia crasa. Debe darse en un escenario apto para
confundir.
El cumplimiento de estos requisitos configura un supuesto de
acreedor aparente, en el que la legalidad cede ante la seguridad del
trfico137.
7.3. Pago al representante

El nuevo Cdigo Civil y Comercial, en las normas que rigen la
legitimacin para recibir pagos, ha omitido consignar al
representante -salvo de los incapaces, en el art. 885 CCC- como
legitimado.
Sin embargo, la situacin no provoca inconvenientes, ya que se
soluciona por imperio de la aplicacin de las normas generales sobre
representacin (arts. 358 a 360 CCC).
Existen dos clases de representacin:
a) Representacin convencional (mandato). Para que un tercero
est autorizado a recibir un pago debe tener mandato del acreedor
(arts. 358 a 360 CCC).
13' Cfr. LPEZ MESA, Marcelo, De nuevo sobre la apariencia como fuente de
obligaciones. (Con especial referencia al mandato aparente y sus efectos), en

eldial.com, clave DC181C.
b) Representacin legal. Es la que establece la ley para la pro-

teccin del incapaz o del crdito (arts. 885 y 100 a 102 CCC).
7.4. Sucesores del acreedor

Tampoco el nuevo Cdigo ha incluido entre los legitimados para
recibir pagos a los sucesores del legitimado original fallecido.
Tampoco trae ello graves problemas, porque se soluciona la
cuestin por aplicacin de las normas generales en materia de
sucesin (cfr. arts. 2280 ss. y cc. CCC).
CAPTULO IV
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS
1. REQUISITOS
Los arts. 867 a 874 del nuevo CCC establecen cuatro requisitos
para un pago cancelatorio: El objeto del pago debe reunir los
requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localizacin (art.
867 CCC).
Para gozar de efecto cancelatorio el pago debe ser exacto. Y para
ello, un pago debe cumplir cuatro requisitos: debe ser idntico al
objeto debido; debe ser ntegro y no parcial; debe ser puntual, es
decir, respetar el tiempo acordado para efectivizarlo y debe
efectuarse en el lugar designado para efectivizarlo. Un pago que
cumpla estos cuatro requisitos tiene efectos cancelatorios
plenos115.
Hemos ya hecho en el captulo anterior algunas aclaraciones
sobre el alcance de esta exactitud del pago y algunas cortapisas que
puede presentar, por lo que all remitimos por razones de brevedad.
Se ha dicho que como una concrecin del verdadero cumpli-
miento de la obligacin que se sintetiza como la adecuacin de lo
debido con lo prestado, surgen dos requisitos sustantivos y otros dos
circunstanciales... Los requisitos sustantivos son: a) identidad, y b)
integridad; los circunstanciales: a) localizacin, y b)
puntualidad...1116.
115 Cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 11/3/13, 'vLpez, Miguel Esteban c/
indem. de ley (expte. 10 - ao 2013 CAT), en La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
116TKIGO REPKESAS-COMPAGNUCCI DE CASO (dirs.), Cdigo Civil Comentado.
Obligaciones, Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fe-Buenos Aires, t. II, p. 254.

b) Representacin legal. Es la que establece la ley para la pro-

teccin del incapaz o del crdito (arts. 885 y 100 a 102 CCC).
7.4. Sucesores del acreedor

Tampoco el nuevo Cdigo ha incluido entre los legitimados para
recibir pagos a los sucesores del legitimado original fallecido.
Tampoco trae ello graves problemas, porque se soluciona la
cuestin por aplicacin de las normas generales en materia de
sucesin (cfr. arts. 2280 ss. y cc. CCC).
CAPITULO IV
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS
1. REQUISITOS
Los arts. 867 a 874 del nuevo CCC establecen cuatro requisitos
para un pago cancelatorio: El objeto del pago debe reunir los
requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localizacin (art.
867 CCC).
Para gozar de efecto cancelatorio el pago debe ser exacto. Y para
ello, un pago debe cumplir cuatro requisitos: debe ser idntico al
objeto debido; debe ser ntegro y no parcial; debe ser puntual, es
decir, respetar el tiempo acordado para efectivizarlo y debe
efectuarse en el lugar designado para efectivizarlo. Un pago que
cumpla estos cuatro requisitos tiene efectos cancelatorios plenos1.
Hemos ya hecho en el captulo anterior algunas aclaraciones
sobre el alcance de esta exactitud del pago y algunas cortapisas que
puede presentar, por lo que all remitimos por razones de brevedad.
Se ha dicho que como una concrecin del verdadero cumpli-
miento de la obligacin que se sintetiza como la adecuacin de lo
debido con lo prestado, surgen dos requisitos sustantivos y otros
dos circunstanciales... Los requisitos sustantivos son: a) identidad,
y b) integridad; los circunstanciales: a) localizacin, y b)
puntualidad...2.
1 Cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 11/3/13, Lpez, Miguel Esteban c/

indem. de ley (expte. 10 - ao 2013 CAT), en La Ley Online, voto Dr. Lpez
Mesa.
2 TRIGO RBPRESAS-COMPAGNUCCI DE CASO (dirs.), Cdigo Civil Comentado.
Obligaciones, Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fe-Buenos Aires, t. II, p. 254.
Estamos de acuerdo con la idea slo en parte. Es que esta

elaboracin no computa que existen obligaciones en las que el pago
temporneo y en el lugar designado son requisitos esenciales de
cumplimiento satisfactorio. Ello ocurre en las obligaciones de plazo
esencial, en las que el cumplimiento tardo equivale al
incumplimiento, como el supuesto de la entrega de la torta de
casamiento, luego de la boda o de un armamento adquirido, luego
del fin de la guerra.
Tambin constituye un requisito esencial de cumplimiento el
pago en el lugar designado, cuando ese lugar hubiera sido elegido
para facilitar el cumplimiento o para ahorrarle gastos al acreedor,
supuesto en que el lugar de cumplimiento entra en la ecuacin del
contrato, no siendo neutro sino determinante que se cumpla en uno
u otro domicilio. Esa elaboracin es parcial e insatisfactoria, porque
no toma en cuenta estos supuestos, que si bien no son la regla,
tampoco son una excepcin tan limitada.
Por los tanto, continuar a comienzos del nuevo milenio refi-
rindose a requisitos circunstanciales es permanecer apegados a
esquemas obsoletos, que debieran ser revisados o, por lo menos,
chequear en cada caso, si justamente en l no se configura la
excepcin en que estos recaudos escalan de importancia y se
transforman en sustanciales, tanto como los otros dos.
Los cuatro requisitos tradicionales del pago, que el art. 867
recoge, son explicitados y desarrollados en los arts. 868 a 874 CCC.
Art. 868. Identidad. El acreedor no est obligado a recibir
y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestacin
distinta a la debida, cualquiera sea su valor.
Art. 869. Integridad. El acreedor no est obligado a
recibir pagos parciales, excepto disposicin legal o
convencional en contrario. Si la obligacin es en parte lquida
y en parte ilquida, el deudor puede pagar la parte lquida.
Art. 871. Tiempo del pago. El pago debe hacerse:
a) si la obligacin es de exigibilidad inmediata, en el
momento de su nacimiento;
b) si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el dia de su
vencimiento;
c) si el plazo es tcito, en el tiempo en que, segn la naturaleza y
circunstancias de la obligacin, debe cumplirse;
d) si el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el juez, a
solicitud de cualquiera de las partes, mediante el procedimiento ms
breve que prevea la ley local.
OBJETO DEL PAGO. REQUISITOS 229
Art. 872. Pago anticipado. El pago anterior al vencimiento del plazo

no da derecho a exigir descuentos.
Art. 873. Lugar de pago designado. El lugar de pago puede ser
establecido por acuerdo de las partes, de manera expresa o tcita.
Art. 874. Lugar de pago no designado. Si nada se ha indicado, el
lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la
obligacin. Si el deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el
pago en el domicilio actual o en el anterior. Igual opcin corresponde al
deudor, cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor.
Esta regla no se aplica a las obligaciones:
a) de dar cosa cierta; en este caso, el lugar de pago es donde la cosa
se encuentra habitualmente;
b) de obligaciones bilaterales de cumplimiento simultneo; en este
supuesto, lugar de pago es donde debe cumplirse la prestacin
principal.
Los cuatro requisitos supra enumerados recogen los mismos
recaudos que receptaban los arts. 740, 742, 747 y 750 del CC, los
que fueron exigidos estrictamente en un comienzo de la aplicacin de
ese Cdigo, cuando se pensaba que, como las obligaciones se
contraan para ser cumplidas, quien no cumpla exactamente su
obligacin no mereca ser liberado de ella.
Hacia 1950, estas exigencias comenzaron a ser relativizadas por
los tribunales y, en algunos casos, se aleg que el acreedor, aunque
legalmente no poda ser obligado a aceptar un pago parcial, en
mrito al principio general de la buena fe, deba colaborar con el
deudor en reducir el peso y onerosidad de la deuda.
La reforma de 1968 al Cdigo de Vlez no reform estos artculos,
pero introdujo expresamente entre nosotros el principio general de la
buena fe en el art. 1198 CC. El principio general de la buena fe, el
deber de comportarse de buena fe o el principio cardinal la buena fe,
constituye un principio que debe presidir cada uno de los actos de la
vida diaria de las personas. No solamente es receptado por el nuevo
Cdigo Civil y Comercial, sino que su vigencia se ha multiplicado en
varias normas, como los arts. 9, 729, 961, 991, etc., CCC.
De tal modo, las normas que consagran el principio general de la
buena fe, -sealadamente los arts. 9 y 729 CCC-, deben leerse al
lado de cada uno de los artculos del Cdigo Civil y Comercial, lo que
afectar la lectura que se haga de los arts. 868 y ss. del CCC, que en
principio muestran cierta rigidez en
el cumplimiento de los requisitos del pago, los que sin embargo no

pueden degenerar en abusos o aprovechamientos (arts. 9 y 10 CCC).
Por nuestra parte, en el captulo anterior, hemos explicitado la
doctrina del cumplimiento razonablemente proporcionado a lo
pactado. Es que el concepto de razonable proporcin, habiendo sido
objeto de determinacin judicial en relacin con derechos
constitucionales, es mucho ms previsible en su alcance y contenido
que hablar de pagos serios, como alguna magistratura ha
intentado.
Con pie en ello, creemos que no puede soslayarse que las normas
analizadas (arts. 868 a 874 CCC) deben ser compatibiliza- das con el
principio general de la buena fe. Principio fructfero, pero que no
autoriza invenciones ni sorpresas a los acreedores ni, menos,
sacrificios voluntaristas de derechos privados.
PAGO CANCELATORIO = EFECTO EXTINTIVO

Sentado ello, cabe decir que el efecto bsico del pago es la ex-
tincin de la obligacin.
La obligacin se extingue por distintos medios. El medio por

antonomasia de extincin es el pago, ya que implica la extincin de
la obligacin por su cumplimiento o consumacin.
Es ste el medio natural de extincin de las obligaciones. Pero
no cualquier pago posee efecto liberatorio. Para liquidar una
obligacin, un pago debe ser exacto en cuanto a los cuatro
caracteres sealados supra, aunque, en puridad, los dos caracteres
esenciales son la Identidad y la Integridad del pago.
El pago debe ser exacto en cuanto al tiempo, lugar, modo y
sustancia, conforme se analiza seguidamente.
a) Identidad del pago. El deudor debe pagar entregando la cosa
prometida o realizando el hecho objeto de la obligacin. Cuando la
cosa se determina individualmente, no existe problema; pero cuando
se designa en forma genrica, fijando simplemente su cantidad y la
especie a que pertenezca, el derecho tiene que resolver esta cuestin
en una forma de equidad, considerando que debe entregarse una
cosa de mediana calidad.
Para que se d la identidad del pago tiene que coincidir lo que se
da en pago con el objeto de la obligacin. Lo comn en la obligacin,
para que sea cancelatoria, es que ese pago sea idntico a la
obligacin (art. 868 CCC). Por ende, el acreedor no est obligado a
recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una
prestacin distinta de la debida, cualquiera sea su valor, incluso si

es superior al de la cosa debida.
Distinto es si se pacta la entrega de una cosa de calidad
determinada, supuesto en el cual no se satisface la obligacin con
otra cosa de distinta calidad (por ejemplo, vaca lechera, caballo de
salto).
En las obligaciones de entrega de dinero, lo menos est conte-
nido en lo ms, excepcin hecha de las pocas de inflacin.
Se discute el principio de identidad en la cancelacin de deuda
con pago distinto de la moneda corriente. No se puede pagar con
moneda de otro tipo o no difundida en el medio (por ejemplo, dlares
canadienses, en vez de pesos), porque no es conocida y puede ser
oneroso el cambio. Este pago no sera vlido porque incumple el
principio de identidad. Si debo moneda nacional, pago con moneda
nacional. Podra pagar en dlares porque existe la ley de
convertibilidad, pero ah termina la posibilidad de mutar el signo
monetario entregado.
El problema se presenta cuando, en vez de dinero, el deudor
quisiera entregar una orden de pago o un ttulo de crdito. Hay dos
tipos de pago:
1) datio pro soluto. Es el pago en efectivo, que extingue la obli-
gacin. Es el pago al contado, con efecto cancelatorio pleno de la
obligacin (por ejemplo, pago con dinero o el equivalente exacto de lo
que se debe pagar en efectivo).
2) datio pro solvendo. Es un pago apelando a la solvencia, que no
implica cancelacin inmediata de la obligacin porque lleva implcita
la clusula salvo buen cobro.
Cuando se reciben documentos de crdito en pago de una
obligacin, la intencin de las partes es subordinar la extincin de
sta a la condicin de que aqullos sean pagados; jurdicamente, la
fuerza cancelatoria de estos documentos no es equiparable a la del
dinero. Por caso, el cheque es una orden que el librador da al banco
girado para que pague al legtimo tenedor del instrumento; pero el
pago se considerar solamente efectuado una vez que el tenedor
haya percibido en dinero el importe indicado en el ttulo.
232
ue la cadena de endosos no
e la cadena de endosos no
la cadena de endosos no
cadena de endosos no
dena de endosos no
na de endosos no
a de endosos no
de endosos no
endosos no
ndosos no
dosos no
osos no
os no
no
o
MARCELO LPEZ MESA
En esta lnea se ha resuelto que, tratndose de pagos realizados

mediante el empleo de cheques, su efecto es pro solvrtelo, de modo
que para adquirir virtualidad es menester que esa orden de pago sea
concretada por las entidades bancarias que registraban las cuentas
contra las que fueron efectuadas las libranzas3. Se agreg all que la
dacin de cheques importa pagos subordinados a una condicin
suspensiva, que la orden de pago sea cumplida por el girado, pues
los ttulos no se entregan en pago, sino con fines o con propsitos de
pago y, por consiguiente, no se entiende que el pago haya sido hecho
efectivamente hasta que el importe indicado en el documento haya
sido satisfecho realmente4.
Ergo, es perfectamente vlida la negativa del acreedor a recibir
un ttulo del deudor fundado en alguna de las razones dadas
anteriormente. Adems, es legal la negativa del acreedor, porque el
supuesto bsico en el Cdigo Civil clsico es que el deudor debe
entregar lo que se ha comprometido.
Se aplica el art. 868 CCC sin controversias, por lo que el acreedor
podra negarse a aceptar otro tipo de pago que no fuera el
comprometido. Claro que la negativa del acreedor de aceptar el pago
del deudor debe estar justificada.
El acreedor debe colaborar con el deudor para que la obligacin
no sea tan gravosa. Si no le causa perjuicio recibir el pago que se le
pone a disposicin, no puede negarse a aceptarlo, pues estara
obrando abusivamente.
Por ende, la entrega de un ttulo de crdito pro solvertdo puede
ser legtimamente rechazada, salvo que la entrega del cheque sea
certificada y la disponibilidad del efectivo inmediata (que tenga el
banco retenidos los fondos y que no haya demora en el pago).
Incluso en ese caso, como un cheque no se acredita en el da,
debe ser entregado con suficiente antelacin para cobrar a tiempo.
Como sea, la jurisprudencia ha resuelto al respecto que pre-
tender punir la conducta del deudor que ha efectuado el pago de una
importante suma de dinero con un cheque certificado, mediante
aplicacin de normas que slo excluidas de los parmetros de
actuacin habituales en nuestra sociedad podran
3 CNCom., Sala F, 5/7/12, Arnica, Mario Bernardo c/Telefnica de

Argentina S.A. s/ordinario, LL, 2013-A-2.
4 CNCom., Sala F, 5/7/12, Arnica, Mario Bernardo c/Telefnica de
Argentina S.A. s/ordinario", LL, 2013-A-2.
dar apoyo a quien as acciona, constituye un actuar incivil y, por ello,

la pretensin de hacer cargar un mes de indexacin sobre la
pagadora, alegando una tardanza de dos das, que es el lapso que
demora la acreditacin de un cheque certificado, constituye un
actuar abusivo que no debe ser estimado por el tribunal de justicia 5.
El plazo de acreditacin del cheque no puede justificar la
imputacin de mora contra su pagadora, pues trtase de una
mnima dilacin necesaria y de carcter administrativo para concluir
la traslacin de los fondos de la entidad girada a la depositarla. Como
tal, ste no depende de la deudora y es hecho conocido que en las
transacciones comerciales es tolerado el lapso insumido en la
compensacin de cheques, por tratarse de un mecanismo de
reconocida utilidad y necesidad6.
b) Principio de integridad (art. 869 CCC). Como regla, el acreedor
no est obligado a recibir pagos parciales; ello, salvo dos casos. La
existencia de disposicin legal o convencional en contrario, o excepto
que la obligacin fuera en parte lquida y en parte ilquida, situacin
en que el deudor puede pagar la parte lquida7.
En virtud de este principio, el pago debe ser completo, es decir,
abarcar toda la cuanta del objeto debido. Ni el deudor puede
desobligarse por partes ni el acreedor puede preferir unilateralmente
la recepcin de una parte de la deuda, postergando el cobro del resto
para un momento ulterior8.
Tal exigencia de integridad no autoriza a abonar por partes una
prestacin fraccionable por su naturaleza, salvo que el
5 CNCom., Sala D, 6/6/88, Automviles Saavedra S.A. c/Administra-

cin de Grupos Cerrados S.A., LL, 1988-E-195y DJ, 1989-1-117.
6 CNCom., Sala D, 6/6/88, Automviles Saavedra S.A. c/Administra-
cin de Grupos Cerrados S.A., LL, 1988-E-195 y DJ, 1989-1-117.
7 Este criterio legal recept una jurisprudencia mendocina que resolvi
que no resultaba razonable la negativa del acreedor a percibir la parte lquida de
la deuda alegando que se trata de un pago parcial, pues resulta difcil imaginar el
perjuicio que la postura contraria pudiera ocasionarle al acreedor, mas es
evidente el perjuicio para el deudor, cuyo sacrificio no le reporta ninguna mejora
de situacin (Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 30/3/90, JA, 1990-III-361).
8 CNCiv., Sala K. 20/4/90, Maenja S.A., JA, 1993-I-Sntesis; 5/11/90,
JA, 1991-IV-530; 6/5/91, Cadochi, Carlos A.", JA, 1991-IV-Sntesis.
OB.IK.TO DKI. I>A(U). RKÛISITOS 235
acreedor est de acuerdo con ello. Claro que tampoco el acreedor

puede abusar de su derecho9.
Desde ya que, pese a que el pago debe ser integro o completo,
esta regla no es absoluta y reconoce excepciones dentro de la misma
ley, algunas expresamente reguladas, y otras nacidas
jurisprudencialmente de una interpretacin sistemtica y razonable
del ordenamiento10.
En ese caso se resolvi morigerar el rigor del principio de
integridad del pago cuando la parte faltante para completar la
prestacin total de capital e intereses puede ser calificada de
insignificante en comparacin con el total de la obligacin11.
1.1. Excepciones del art. 869 CCC

Como excepciones al principio de integridad del pago, pueden
mencionarse las siguientes:
Convencional: Si las partes pactan una determinada fecha de
pago y en un determinado tiempo, pueden modificarlos luego pac-
tando una prrroga o pagando una parte y financiando el resto.
En esta lnea se dijo en un fallo que el principio de la integridad
del pago no es absoluto, pudiendo convenirse lo contrario, o resultar
de la propia ley la posibilidad de pago parcial por el deudor, uno de
cuyos casos es el de que la deuda sea parcialmente lquida12.
Legal: 1) Beneficio de competencia (arts. 892 y 893 CCC). Es el
que se concede a deudores para no pagar ms de lo que est dentro
de sus posibilidades. El legislador, a veces, otorga algunas amnistas
a ciertas deudas dando aumento en el plazo no previsto en plazos
originales. ste puede ser general (por ejemplo, la ley de emergencia
locativa, que se dict en la poca del presidente Alfonsn, que bajaba
el porcentaje de incremento de las locaciones y restringa el desalojo).
9 Jurisprudencialmente se ha decidido que configura un abuso del de-

recho la conducta del acreedor que se neg a recibir un pago parcial, sin
beneficio para l y con dao para el deudor (CNCom., Sala D, 10/12/85, JA,
1986-1V-188).
10 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala I a, 30/3/90, JA, 1990-111-361.
11 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala I a, 30/3/90, JA, 1990-111-361.
12 CNCiv., Sala C, 29/7/82, Establecimientos Metalrgicos Bernal S.A.
c/Justenscn, Soren Asger, suc., JA, 1984-11-421.

2) Obligaciones a mejor fortuna (arts. 889 a 891 CCC). Nunca

pueden ser generales, se conceden a una persona teniendo en
cuenta las circunstancias. No es que se la autorice a no pagar, sino
que lo har recin cuando las circunstancias mejoren. Es una
obligacin futura e incierta (no imposible).
Puede resultar til repasar algunos fallos que dictara la ma-
gistratura sobre esta obligacin; aun con base en artculos del
Cdigo de Vlez, ellos son compatibles con la nueva regulacin:
1. Obligacin a mejor fortuna, a) La obligacin a cumplir cuando
el deudor mejore de fortuna es de plazo incierto y ste queda
determinado ante el requerimiento del acreedor 13 14 . La clusula
cum potuerit configura un plazo incierto, intuitu personae: la
obligacin se har exigible cuando ocurra la mejora de fortuna
prevista o la muerte del deudor H.
b) Las obligaciones con clusula de pago a mejor fortuna se
encuentran sometidas a plazo incierto y no a condicin, desde que
con tal modalidad las partes no han querido subordinar la
existencia misma del crdito a un hecho futuro e incierto, sino que
slo se encuentra diferida su exigibilidad hasta el acaecimiento de
un hecho futuro y contingente, que puede o no llegar a ocurrir15.
c) Si el acreedor convierte por propia decisin una obligacin de
exigibilidad inmediata en una obligacin a mejor fortuna, slo se
posterga su exigibilidad para cuando el deudor cuente con medios
para pagar, lo que puede ser determinado por el juez a
requerimiento del acreedor16.
d) Si quien se comprometi a cancelar una obligacin, a medida
que el desenvolvimiento de un negocio que instalara y explotara le
permitiese disponer de fondos para la devolucin de ese prstamo
(clusula de pago a mejor fortuna) -con lo que la obligacin sera
slo exigible cuando ocurra la mejora de fortuna o la muerte del
deudor-, hace abandono de tal actividad, sin demostrar que ello se
debi a causas que no le fueran im-
13 C. Civ. y Com. Azul, Sala 1, 16/3/01, JA, 2002-11-657.

14 CNCom., Sala A, 24/4/92, Puentes c/Albarracn de Panigazzi, AP
online.
1;> CNCom., Sala A, 24/4/92, Puentes c/Albarracn de Panigazzi, AP
online.
16 CNCiv., Sala F, 8/10/90, JA, 1992-1-686.
putables, debe entenderse que voluntariamente impidi el cum-

plimiento de la premisa estipulada, correspondiendo que se fije
judicialmente el plazo para el pago, con independencia del me-
joramiento o no de la situacin del deudor 17.
e) La recepcin de la clusula de pago a mejor fortuna en el
campo de un mutuo comercial debe ser -en principio- negativa o, por
lo menos, restrictiva, y siempre que la naturaleza de las obligaciones
mercantiles sujetas a tal modalidad no exija una solucin diversa 18.
f) El beneficio de litigar sin gastos genera una obligacin que
participa de los caracteres de los que contienen la clusula a mejor
fortuna. Su exigibilidad se halla sujeta a un hecho futuro eventual,
como es el mejoramiento de fortuna del deudor l9. Se trata de una
obligacin condicional resolutoria; de no cumplirse la condicin de la
exencin, se convierte en definitiva, o sea, slo renace la
responsabilidad por el pago de los gastos del proceso si el interesado
mejora de fortuna20. La obtencin del beneficio de litigar sin gastos
no desplaza la condena en costas. Es que stas deben ponderarse y
decidirse en razn de lo actuado, y si la parte es merecedora de tal
condena, as debe resolverse; a posteori, s opera el beneficio citado,
porque la imposicin de costas genera una obligacin semejante a la
de pagar a mejor fortuna21.
g) La concesin del beneficio de litigar sin gastos lleva aparejado
el efecto fundamental consistente en que el beneficiario queda
exento, total o parcialmente, del pago de las costas y gastos
judiciales hasta que mejore de fortuna y, por consiguiente, sin
perjuicio de las posibles modificaciones de que puede ser objeto, la
resolucin que concede el beneficio genera una obligacin que
fortuna; su exigibilidad se halla sujeta a un hecho futuro eventual,
como es el mejoramiento de fortuna del
w CNCom., Sala A, 24/4/92, Puentes c/Albarracn de Panigazzi, AP online.

18 CNCom., Sala C, 3/7/91, Fabbri c/Mario Augusto Salles SACIF, AP
online.
10 C. Civ. y Com. San Isidro, Sala I a, 21/8/03, Juba sum. B1701179; CNCiv.,
Sala H, 11/8/97, LL, 1998-C-12; C. Apels. Trelew, Sala B, 13/5/02, AP online.

20 C. Civ. y Com. San Isidro, Sala I a, 21/8/03, Juba sum. B1701179.
21 C. Ia Civ. y Com. San Nicols, 24/3/98, Juba sum. B855127.
deudor; se trata de una obligacin condicional resolutoria. De no

cumplirse la condicin, la exencin se convierte en definitiva, o sea,
slo renace la responsabilidad por el pago de los gastos del proceso
si el interesado mejora de fortuna 17.
h) Si bien la legitimada activa detenta beneficio de litigar sin
gastos, es cierto que ante el resultado favorable que obtuviera, se
perfila la inminente modificacin de estado de pobreza que justific
el acordado beneficio, encontrndose en estado de mejor fortuna18.
i) Siendo la clusula de pago a mejor fortuna un plazo incierto,
puede suceder que el deudor a quien favorece la inercia de la
situacin se niegue a reconocer que le ha llegado el momento del
pago; en tal caso los jueces, a instancia de parte, deben designar el
tiempo en que deba hacerlo. Y frente al requerimiento del acreedor
de fijacin del plazo, es carga del deudor demostrar que no se ha
dado el hecho que da certidumbre al tiempo del cumplimiento, esto
es que su situacin econmica no ha mejorado 19.
j) Es a cargo del deudor la prueba de que no ha mejorado de
fortuna20.
k) Debe evitarse transformar la concesin del beneficio en un
privilegio, pues esta exencin de responsabilidad a mejor fortuna
por las resultas del pleito tutela a una de las partes en la misma
medida en que afecta a la contraria, por razones que no son
atribuibles, en principio, a esta ltima y cuyo inters resulta
igualmente respetable21.
2. Beneficio de competencia, a) El fundamento del pago con
beneficio de competencia se encuentra en evitar que un deudor de
buena fe se vea colocado en situacin de total desamparo al tener
que dar satisfaccin a obligaciones contradas con un acreedor con
el cual media alguna relacin que obliga en equidad a tener cierta
tolerancia 22.
17 C. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala I a, 2/11/00, Surez, AP Online n
14/75119; C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 3/12/91, Juba sum. B251085.
18 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 3/7/92, Juba sum. B250660.
19 C. Civ. y Com. San Martn, Sala Ia, 23/9/03, Juba sum. B1950857.
20 C. Civ. y Com. Azul, Sala Ia, 16/3/01, JA, 2002-11-657.
21CSJN, 28/11/06, Andrada, AP Online.
CNCiv., Sala F, 17/5/82, M. de I., L. c/L., N., La Ley online, clave
22
AR/JUR/75/82.
b) El beneficio de competencia es una concesin legal que se

otorga a ciertos deudores en virtud de la cual estn autorizados a
pagar lo que buenamente puedan, dejndoles lo indispensable para
su subsistencia, con cargo de devolucin si mejora de fortuna,
requiriendose que aqul sea deudor de buena fe, carezca de recursos
para su propia subsistencia y el acreedor no se encuentre en una
situacin tan afligente como el propio deudor23.
c) El beneficio de competencia constituye un favor legal y ex-
cepcional y por ello no puede extenderse a personas distintas de las
comprendidas en esa enunciacin del art. 800 del CC y proyectarse a
distintas situaciones de aquellas mismas personas 24.
d) La concesin del beneficio de competencia no implica una qui-
ta de la deuda, pues el saldo impago sigue obligando al deudor, aun-
que sujeto a un plazo incierto dado que no se cuestiona la existencia
de la obligacin y su cuanta, sino la oportunidad de su pago 25.
e) Toda obligacin de pagar cuando el deudor pueda o tenga
medios para hacerlo, constituye una obligacin a plazo incierto, no
una obligacin condicional26.
3) Beneficio de litigar sin gastos, a) El reconocimiento a la nece-
sidad de resguardar la igualdad ante la ley para tener acceso a la
proteccin jurisdiccional debe tener su correlato con la situacin
econmica del pretendiente, condicin que, en principio, excluye la
necesidad de que se encuentre en un estado de indigencia, empero s
le impone que acredite fehacientemente que no se encuentra en
condiciones de solventar los gastos causdicos del juicio 27.
b) Para que se pueda determinar si la condicin a la que se ha
sujetado el otorgamiento del beneficio (impotencia patrimonial del
peticionante) subsiste o si ha concluido -tornando exigible la
obligacin de pagar las tasas y dems gastos de justicia-, se requiere
de un planteo incidental por parte de quien pretenda el cese del
beneficio, y que lleve a establecer que el beneficiario ha
23 Cm. 2a Civ. Com. La Plata, Sala II, 13/5/99, L R. M. c/P., A., LLBA,
2000- 1360.
24 CNCiv., Sala F, 9/4/80, Pisani, Florentina c/Fermar, SCA, LLO, AR/
JUR/2082/80.
25 Cm. Civ. Com. 8a Nom. Crdoba, 27/2/01, Vlez Lpez, Dolores c/
Fundacin Doctor Dalmacio Vlez Sarsfield, LLC, 2001-1135.

26 Cm. Civ. y Paz Letr. Villa Mara, 3/7/79, Biga, Irene M. c/Brusa o
Brussa, Manfredo A., La Ley Online, clave AR/JUR/4361/79, voto Dr. Camps.
27 C. Civ. y Com. Crdoba, 6a Nom., 25/3/02, Lujn, elDial AA124C.
mejorado su fortuna, o sea, que est en condiciones econmicas de

asumir el pago de los honorarios y dems costas 28.
c) El beneficio de litigar sin gastos no implica un privilegio que
exima eterna y definitivamente a quien resulta obligado, pues tal
obligacin participa de la naturaleza de la clusula a mejor
fortuna. Su exigibilidad se halla subordinada al acaecimiento de un
hecho futuro e incierto, cual es el mejoramiento econmico del
deudor, razn por la cual se trata de una obligacin condicional
resolutoria de no cumplirse la condicin, la exencin se convierte en
definitiva. Por otra parte, la concesin del beneficio es siempre
provisional y no causa estado29.
d) La indemnizacin que se ha reconocido al actor en autos no
alcanza a constituir la mejora econmica a la que alude el art. 84
CPCC, pues en tal caso dicho resarcimiento tiende, en virtud del
principio de reparacin integral, a colocar a la vctima en el mismo
estado en que se encontraba al momento en que se produjo el hecho
que origin el juicio de daos y perjuicios. Se ha sealado que la
percepcin por el beneficiario de la suma reclamada no importa per
se una efectiva mejora patrimonial30. La mera invocacin de que la
suma correspondiente a los intereses reconocidos en la sentencia
sobre el capital de condena importa la mejora de fortuna a la que
alude en el art. 84 CPCC, no es suficiente para dejar sin efecto el
beneficio, habida cuenta de que dichos accesorios forman parte de la
indemnizacin reconocida en la sentencia definitiva y hacen a la
integralidad de la reparacin de los daos sufridos (esta sala, causa
827/97 del 10/7/07), mxime cuando no se ha invocado ni
acreditado que la suma resultante de la sentencia supera la
necesaria para lograr dicha reparacin, colocando al actor en una
situacin econmica mejor de la que en su momento el juez
consider para conceder el beneficio de litigar sin gastos 31.

29 CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 18/11/04, Martnez c/Segba S.A., AP
online; 25/10/05, Asad c/Edesur S.A., AP online; 20/2/07, Paolillo c/
Edesur S.A., AP online; Sala 3a, 2/11/07, Alegre de Rochelle c/Rent A Plane
S.A., AP online; 10/3/93, Snchez c/Servicios Elctricos del Gran Buenos
Aires y otro, AP online.
3o CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 18/11/04, Martnez c/Segba S.A, AP online;
25/10/05, Asad c/Edesur S.A., AP online.

31 CNCiv. y Com. Fed., Sala 3a, 7/8/07, Ruiz c/Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires y otro, AP online.

4. Beneficio de litigar sin gastos: efectos, a) Quien obtuvo el

beneficio de litigar sin gastos no puede ser ejecutado por las costas
procesales en tanto no vare su situacin patrimonial 32.
b) Concedido el beneficio de litigar sin gastos, su titular estar
exento de la obligacin de pagar, adems de las tasas de justicia y
otros gastos judiciales, las costas y honorarios correspondientes a la
contraparte, hasta que mejore su fortuna. Ello debe entenderse en el
sentido de que los honorarios de los abogados no podrn ser
cobrados mientras subsistan las condiciones que llevaron a
conceder el beneficio de litigar sin gastos, aunque prev su
subsistencia mientras permanezca la condicin suspensiva, o sea,
hasta que el actor mejore su fortuna 33.
c) La concesin del beneficio de litigar sin gastos lleva aparejado
perjuicio de las posibles modificaciones de que puede ser objeto; la
fortuna34.
d) Si bien el beneficio de litigar sin gastos tiene por fundamento
la necesidad de preservar o hacer efectiva la garanta
constitucional de la defensa en juicio que tiende a asegurar el acceso
a la justicia35 y que en la ponderacin del beneficio de litigar sin
gastos la ley deja librada a la apreciacin judicial, en cada caso
concreto, la determinacin de la suficiencia o insuficiencia de los
recursos del interesado para afrontar los gastos del proceso de que
se trate, de ello no se sigue que su otorgamiento favorable desplace
una condena en costas sino que la exigibilidad de las mismas queda
sujeta a una condicin resolutoria: hasta que mejore de fortuna,
hecho futuro e incierto que
32SCBA, 12/12/89, AyS, 1989-IV-559.

34 C. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 2/11/00, Juba sum. B101374; C. 2a Civ.
y Com. La Plata, Sala Ia, 3/12/91, Juba sum. B251085.

35 C. Apels. Trelew, Sala A, 26/11/10, Severo c/Provincia del Chubut
s/daos (expte. 474/10), S.I.C. n 96/10, en sist. Eureka; SCBA, 2/3/93, Di

Lorenzo, Osvaldo N. c/Municip. de Villa Gesell s/denef. de litigar sin gastos,
JUBA, sum. B82387.
debe ser acreditado por la parte legitimada en los trminos del art.
83, prr. 3o, del CPCC, y los arts. 620 y 572 del CC 36.
e) Si se pretende la ejecucin de honorarios regulados sin
haberse iniciado el incidente para acreditar que la parte beneficiada
efectivamente tuvo un mejoramiento de fortuna, corresponder
rechazar la pretensin37.
f) En la obligacin sujeta a la clusula "a mejor fortuna, su
exigibilidad se halla subordinada al acaecimiento de un hecho
futuro e incierto, cual es el mejoramiento de fortuna del deudor,
razn por la cual se trata de una obligacin condicional resolutoria.
Si el beneficiario mejora de fortuna, renace su responsabilidad por
el pago de los gastos del proceso38.
g) La presuncin de escasez de recursos tiene efectos idnticos al
beneficio de litigar sin gastos en cuanto se mantiene hasta que se
demuestre la mejora de fortuna del beneficiario y comprende los
gastos del proceso y los honorarios profesionales. Pero que se
mantenga la mentada presuncin por participar de los mismos
efectos del beneficio de litigar sin gastos no implica interpretar que
nunca se podr exigir al ejecutado -condenado en costas- a cumplir
con el pago total de los honorarios reclamados. Slo quedan
supeditados hasta que se pruebe la mejora de fortuna por la va
procesal que corresponda39.
h) No cualquier mejora econmica es suficiente para dejar sin
efecto o quebrantar la presuncin de escasez, sino aquella que le
permita salir de la situacin de carencia de recursos que en su
momento se encontraba al requerir la asistencia de la defensa 40.
36C. Apels. Trelew, Sala A, 26/11/10, Severo c/Provincia del Chubut s/
daos (expte. 474/10), S.I.C. n 96/10, en sist. Eureka.

37C. Apels. Trelew, Sala A, 26/11/10, Severo c/Provincia del Chubut s/
daos (expte. 474/10), S.I.C. n 96/10, en sist. Eureka; Cm. 2 a Civ. Com. La
Plata, Sala Ia, 3/12/91, Lista, Gustavo Omar c/Ceroni, Juan Carlos s/ ejec. de
honorarios, JUBA, sum. B251084.
38 Sup. Trib. Just. Chubut, Sala Civil, 25/8/14, G. L., R. T. c/H J. F.
s/incidente de ejecucin de honorarios en autos: P., M. B. E. c/H., J. F. s/

incidente de aumento de cuota alimentaria (expte. 202/2012) (expte. n
196/2012 cano), sist. Eureka.
39 Sup. Trib. Just. Chubut, Sala Civil, 21/8/14, R. D. M. c/R. F. F. O.
s/incidente de ejecucin de honorarios en autos 756/2008 (expte. 152/12)

(expte n 23137-R-2013), sist. Eureka.
40 Sup. Trib. Just. Chubut, Sala Civil, 25/8/14, G. L R. T. c/H., J. F.
s/incidente, cit., sist. Eureka; CNCiv., Sala G, 2/5/83, Melin, Samuel c/

Marquis S.A., LL, 1983-C-280.
i) Hasta tanto no se acredite la mejora de fortuna, esta ltima

sigue vigente, se mantiene inclume. Es decir, opera como si se
hubiera tramitado y concedido la franquicia; y por lo tanto, el
obligado al pago, por resultar vencido, se encuentra eximido de
solventarlas41. Por lo tanto, un letrado que pretende ejecutar sus
honorarios contra quien goza de esta presuncin debe quebrantar la
presuncin de escasez de recursos; y en su caso, acompaar y
ofrecer toda la prueba de la que intentara valerse para acreditar, en
definitiva, su mejora de fortuna y evitar la concesin de la franquicia
por el Tribunal o su mantenimiento 42.
2. LUGAR DEL PAGO O CUMPLIMIENTO

Este principio de que el pago debe cumplirse en el lugar de-
signado y no en otro cualquiera se denomina principio de loca-
lizacin.
De los varios requisitos del pago o cumplimiento de la obliga-
cin43, este ltimo suele ser el requisito al que menos atencin se le
presta.
Se trata, en general, de un requisito no esencial, pero la loca-
lizacin de la obligacin es, en ciertos casos, una determinacin que
porta importantes consecuencias en la vida, desarrollo y
fenecimiento del vnculo obligacional.
41 Sup. Trib. Just. Chubut, Sala Civil, 25/8/14, G. L., R. T. c/H., J. F.
s/incidente de ejecucin de honorarios en autos: P., M. B. E. c/H., J. F. s/

incidente de aumento de cuota alimentaria (expte. 202/2012) (expte. n
196/2012 cano), sist. Eureka.
42 Sup. Trib. Just. Chubut, Sala Civil, 25/8/14, G. L., R. T. c/H., J. F.
s/incidente, cit., sist. Eureka.

43 Como dijimos en un voto nuestro, el pago es uno de los medios de
extincin de las obligaciones; es un medio satisfactorio o de extincin por

cumplimiento de la obligacin. Pero no cualquier pago posee efecto liberatorio.
De tal modo, para gozar de ese efecto, el pago debe cumplir cuatro requisitos: a)
Identidad: debe ser idntico al objeto debido; b) Integridad: debe ser ntegro y no
parcial; c) Puntualidad: debe ser puntual, es decir, respetar el tiempo acordado
para ser efectuado, y d) Localizacin: debe efectuarse en el lugar designado al
efecto. Un pago que cumpla estos cuatro requisitos tiene efectos cancelatorios
plenos (cfr. Cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 11/3/13, Lpez, Miguel Esteban
c/lturralde, Juan Ignacio y/o qrte. titular de Avcola Granja Sur s/dif. de hab. e
indem. de ley, voto Dr. Lpez Mesa).
Un pago que no cumpla alguno de estos requisitos podr no tener efecto
cancelatorio o estar ste menguado, segn la ndole del incumplimiento, las
circunstancias del caso y el requisito que se haya visto afectado.
La obligacin no slo constrie al deudor a pagar, sino a hacerlo

en determinado lugar y no en otro. Ello no resulta casual, porque
elegir un lugar u otro para recibir el pago seguramente fue una
decisin pensada en el momento de constituir la obligacin,
debiendo pensarse razonablemente que las partes tendran algn
motivo especial que justificare la eleccin del lugar.
El lugar de cumplimiento de la obligacin es normalmente
definido como una circunstancia de ella; sin embargo, no es
cualquier circunstancia, ya que constituye una pauta importante
para dar solucin a diversos problemas prcticos:
1) La determinacin del rgimen jurdico aplicable. Segn el
lugar de cumplimiento, puede entrar en juego uno u otro derecho, si
la cuestin es captada por el derecho internacional privado y resulta
de aplicacin el estndar de la lex loci solutionis (la ley del lugar de
cumplimiento de la prestacin) 44.
2) La determinacin de la jurisdiccin en que deba resolverse
alguna disputa que surgiera con relacin al cumplimiento de-
fectuoso de la obligacin. El lugar de cumplimiento de la obligacin
puede operar como factor de determinacin de la competencia del
juez al que se sometan las disputas entre los sujetos obligacionales
45.
3) La determinacin del lugar de ejecucin, al sealar el lugar en

que deben cumplirse las prestaciones y quien carga con los costos y
los riesgos de la entrega de la cosa o el cumplimiento de la
prestacin.
El lugar de cumplimiento de la obligacin, tambin llamado
locus solutionis, o lugar de la prestacin es el sitio en el cual el
deudor debe desplegar aquella conducta o aquel comportamiento
configurado en el negocio de constitucin de la relacin obligatoria.
El lugar de prestacin tiene una evidente importancia en el orden
prctico y desde un punto de vista econmico. Para el acreedor
determina un mayor o menor grado de utilidad de la prestacin. Si la
44 Cfr. fallo de la Corte Constitucional de Colombia, 16/3/04, Sierra Porto,
Humberto A. c/Repblica de Colombia, RDM 2005-1, 62 y La Ley online

registro AR/JUR/4293/2004.
30 El art. 5, inc. 3, CPCC establece un criterio general de atribucin de
competencia que est dado por el lugar de cumplimiento de la obligacin, y dos

criterios subsidiarios -el domicilio del demandado o lugar del contrato-, que slo
sern de aplicacin cuando no se pueda determinar cul es el lugar de
cumplimiento de la obligacin, pero dichos criterios subsidiarios no facultan al
actor a soslayar el criterio primario de atribucin de la competencia (Cm.
Apels. en lo Civil y Com. Azul, Sala I, 26/6/12, Ocampo, Martn Maria c/Agco
Argentina S.A. y otro/a, LLBA, 2012 [octubre], clave AR/JUR/32302/2012).
prestacin es ejecutada en el lugar preciso en que al acreedor le

interesa, el acreedor obtiene con ello la utilidad mxima. Si, por el
contrario, es ejecutada en un lugar diferente, su utilidad disminuir
en la medida en que el acreedor tendr que llevar a cabo l mismo
una actividad adicional o en su caso costearla para trasladar la
prestacin o sus resultados a su centro d inters... El lugar de
prestacin determina para el deudor un grado mayor o menor de
onerosidad de la obligacin. Una ejecucin de la prestacin en el
mismo centro de inters y de actividad del deudor es para l menos
onerosa que otra que le imponga la realizacin de una actividad
adicional o un desplazamiento de la prestacin51.
El lugar de cumplimiento de la prestacin constituye una cir-
cunstancia -en muchas ocasiones intrascendente, pero muy im-
portante en otras- de la relacin obligatoria, sirviendo de marco a la
prestacin.
En principio, solamente la prestacin cumplida en el lugar
determinado por las partes al efecto constituye el cumplimiento
exacto de la prestacin y libera plenamente al deudor.
En caso de pretender el deudor cumplirla en otro lugar, distinto
del sealado para el cumplimiento, el acreedor puede rehusarse a
recibirla, si ello le causa perjuicio y, en tal caso, el deudor no podr
pretender haber quedado liberado con un cumplimiento fuera del
lugar designado.
Claro que el acreedor para ello deber alegar un perjuicio
derivado del cambio, pues si le es intrascendente el mismo,
configurara un exceso y hasta un abuso una alegacin tal y es
sabido que, en esta como en cualquier otra cuestin, el abuso del
derecho se encuentra vedado por el ordenamiento vigente (art. 10
CCC).
2.1. Reglas generales

Los arts. 874 y 875 del nuevo CCC establecen las siguientes
reglas generales en esta materia:
a) El lugar de pago puede ser establecido por acuerdo de las
partes, de manera expresa o tcita (art. 873 CCC). La designa-
DK7. PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 5 ed.,

Civitas, Madrid, 1996, vol. 2, p. 340.
cin del lugar de cumplimiento se produce cuando las partes lo

consignan inequvocamente en trminos claros y precisos, lo que
puede suceder al momento de constituir la obligacin o, de comn
acuerdo, tambin despus.
b) Esta designacin no requiere del empleo de formalismos
especiales ni de la utilizacin de formas sacramentales.
c) Ser expresa tal determinacin, cuando las partes fijen un do-
micilio con toda precisin para el cumplimiento de la prestacin y
ser tcita cuando el lugar de cumplimiento surja inequvocamente
de la convencin o de alguna circunstancia de la obligacin.
d) Lo corriente es que sea expresa, pero podra llegar a ser tcita,
cuando resultare de la naturaleza y circunstancias de la obligacin.
Esto ltimo ocurrira, por ejemplo, respecto de la obligacin de
realizar una construccin o de parquizar una quinta de fin de
semana, que debe ser cumplida necesariamente en el lugar donde
est ubicado el inmueble.
e) Si las partes no han fijado un lugar de pago, ste es el do-
micilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligacin (art.
874, Ia parte, CCC).
f) Si el deudor se muda posteriormente, el acreedor tiene
derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el anterior. Igual
opcin corresponde al deudor, cuando el lugar de pago sea el
domicilio del acreedor (art. 874, in medio, CCC).
g) El domicilio del deudor no es el lugar de cumplimiento de la
obligacin en las siguientes obligaciones:
g.l) de dar cosa cierta; en dicho caso, el lugar de pago es donde
la cosa se encuentra habitualmente;
g.2) de obligaciones bilaterales de cumplimiento simultneo; en
este supuesto, el lugar de pago es donde debe cumplirse la
prestacin principal.
h) Frente al silencio de las partes, la ley presume que ellas han
elegido, como lugar del pago, el lugar donde la cosa cierta exista al
tiempo del nacimiento de la obligacin. Por ejemplo, si Arturo vende
a Ignacio una moto que tiene en su casa de fin de semana de Monte
Hermoso, la entrega de la misma debe hacerse en esa ciudad. Si el
deudor tuviera que entregarlo en otro sitio, ello implicara la
necesidad de transportarlo y, por tanto, una mayor onerosidad de la
prestacin a su cargo, inadmisible sin una manifestacin de
voluntad en tal sentido.
3. LAS OBLIGACIONES QURABLES O DE RECOGIDA

El nuevo Cdigo Civil y Comercial ha establecido una regla
subsidiaria, pero de alcance general, para el caso de que las
partes no hayan fijado un lugar de pago, determinando que ste es el

domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligacin (art.
874, primera parte, CCC).
Ello ha hecho que las obligaciones qurables hayan ganado un
importante lugar en el nuevo ordenamiento.
Respecto del lugar de cumplimiento de una obligacin, la doc-
trina francesa clsica alumbr una clebre distincin 46 , cuyos
efectos perduran hasta nosotros. Se trata de la clsica distincin
entre las obligaciones qurables y las obligaciones portables, que
diferencia los vnculos obligacionales segn el lugar en que las
prestaciones deben ser cumplidas o satisfechas.
Las obligaciones portables exigen del deudor que sea quien lleve
a cabo el transporte o el desplazamiento de la prestacin, cargue con
los costos y los riesgos de ello y la cumpla en el domicilio del
acreedor.
Las obligaciones qurables son aquellas que cargan al acreedor
con la necesidad de buscar l mismo la prestacin, es decir, de
presentarse a cobrar en un domicilio distinto del suyo. La obligacin
es qurable, cuando el acreedor debe buscar su pago. La voz
qurable deriva del latn quaero que significa buscar 47.
El vocablo francs qurable puede ser traducido como re-
querible. Es as que las obligaciones qurables son obligaciones
requeribles, siendo la palabra qurable un adjetivo calificativo de
una deuda, que por as disponerlo una clusula contractual o una
disposicin legal, su cumplimiento debe ser requerido por el
acreedor en el domicilio del deudor o en el de cumplimiento
determinado, debiendo en ellas el requirente presentarse a tal
domicilio, bien para obtener el pago, bien para constituirlo en mora,
en caso de no haberlo obtenido 48.
Agudamente, dos juristas peruanos de nota han aseverado que la
obligacin qurable afecta al acreedor en la medida en
46 Esta distincin ya se encuentra en autores como Demante y Colmet de
Santerre (DEMANTE-COLMET DE SANTERRE, Cours analytique de Code civil, 2a ed.

rev. y puesta al dia, Plon, Paris, 1881, n 205 bis).
MALAURIK/AYNIVS/STOEFEL-MUNCK, Les obligations, 4a ed., Defrnois, Paris,
2009, p. 601, n 1087.
34 LOPKZ MESA, Marcelo J., Las obligaciones qurables (requeribles) o de
recogida y su rgimen. (Una categora obligacional poco profundizada, pero de

importancia prctica nada desdeable)*, en LL, 2013-C-1159.
que le impone la carga de ir a cobrar y, por ese mismo motivo, le

acarrea dificultades para pactar la mora automtica 49.
La querabilidad (qurabilit) de una obligacin puede surgir bien
normativamente o bien por contrato. Por contrato, cuando las partes
determinan de consuno que el domicilio de cumplimiento de la
obligacin es el domicilio del deudor; normativamente, cuando, a
falta de estipulacin de las partes del lugar de cumplimiento, la ley
(art. 747 in fine CC) determina supletoriamente que el domicilio de
cumplimiento es el del deudor, si no se ha expresado lo contrario en
la fuente de la obligacin o en actos bilaterales posteriores 50.
En el derecho argentino, la doctrina y la jurisprudencia han
interpretado la cuestin, en general, con excesivo simplismo; se ha
identificado a la obligacin qurable con aquella que se cumple en el
domicilio del deudor, al que debe concurrir el acreedor a buscar el
cumplimiento de la prestacin. Es la ms comn de estas
obligaciones, pero no es la nica.
El problema de la simplificacin excesiva es que suele llevar al
error. En rigor, tan qurable es la deuda cuando el lugar de
cumplimiento es el domicilio del deudor como cuando no hubiese
lugar designado para el pago y se tratase de un cuerpo cierto y
determinado, y el acreedor debiera concurrir al sitio donde ste
exista al tiempo de contraerse la obligacin 51.
Ello, porque, en esencia, la deuda qurable es aquella carac-
terizada por que el acreedor debe efectuar un requerimiento de pago
o cumplimiento en un sitio predeterminado, esto es, que el acreedor
debe concurrir a un lugar para obtener el cumplimiento de la
prestacin, no afectando ese carcter de la deuda, que ella deba
cumplirse no en el domicilio del deudor, sino en el de un tercero
designado por ste, donde, por ejemplo se halla la cosa que debe
entregarse al acreedor52.
Sin embargo, de hecho, en la Argentina obligacin qurable es
sinnimo de aquella que debe cumplirse en el domicilio del
49 OSTERLING PARODI, Felipe - CASTILLO FKEYRE, Mario, Compendio de Derecho
de las Obligaciones, Palestra Editores, Lima, 2008, p. 505.

6 LPEZ MESA, Marcelo J., Las obligaciones qurables (requeribles) o de
importancia prctica nada desdeable), cit.
51 BRUSORIO-AILLAUD, Marjorie, Droit des obligations, Paradigme, Orlans,
2011, p. 334, n 594, lt. prr.

8 BRUSORIO-AILLAUD, Marjorie, Droit des obligations, p. 334, n 594, lt. prr.
deudor. Habiendo efectuado ya la aclaracin de que se trata de una

simplificacin excesiva, conservaremos el equvoco, por razones de
mejor entendimiento y sobre la base de la regla de uso comn del
lenguaje, para no tener que hacer aclaraciones cada dos prrafos.
De tal modo, en lo que a nuestro pas concierne, se denominan
obligaciones qurables, solamente a aquellas que deben cumplirse
en el domicilio del deudor, sea por haberlo as convenido las partes o
por haber omitido stas establecer el lugar de pago o cumplimiento.
A este ltimo supuesto resulta aplicable el principio de que ante la
falta de determinacin del lugar de pago, ste debe ser realizado en el
domicilio del deudor (arts. 618 in fine y 747 in fine del CC59, y art.
874 CCC).
Pareciera un tema abstracto, pero no lo es. Estas obligaciones
estn presentes en nuestra prctica cotidiana mucho ms
frecuentemente de lo que el comn de las gentes cree, slo que no las
ven.
Bien ha concluido Jrme Franois que la deuda es qurable
porque el acreedor debe desplazarse para obtener su pago; pero este
tipo de deudas lo obliga a algo ms: a tomar la iniciativa para
percibir lo que se le adeuda60.
En esta lnea, dice el maestro Alain Bnabent, que la distincin
entre obligaciones portables y qurables traduce una oposicin en
cuanto a la iniciativa de las operaciones de pago; las deudas son...
qurables cuando la iniciativa est a cargo del acreedor y, por ende,
el deudor no debe intereses moratorios ms que a partir del da en
que ha sido colocado en mora61 por el acreedor a travs del
requerimiento personal de cumplimiento.
Cabe agregar a tan exacta definicin que la Casacin francesa ha
establecido la regla, en materia de obligaciones de recogida, de que el
acreedor no puede vlidamente colocar en estado de mora al deudor,
ms que despus de haber vanamente reclamado el pago de la deuda
en el domicilio de ste62.
9 CNCiv., Sala C, 1/4/86, Crespi, Francisco M. c/Rojas Ortiz, Filomena,

JA, 1987-IV, sntesis.
60 FRANOIS, Jrme, Les obligations. Rgime gnral, 2 ed., cit., p. 19, n
18.
61 BENABENT, Alain, Droit civil. Les obligations, IIa ed., Montchrestien, Paris,
2007, p. 573, n 800.

62 Corte de Casacin francesa, 3a Sala Civ., 23/10/79, en Bulletin civile, III,
n 183.
Agudamente, observa el maestro Franois que con el desarrollo

de los medios modernos de pago (por oposicin al pago en especie)
esta clasificacin de las obligaciones ha cambiado de significacin 53
en el derecho europeo, al menos.
De los tres posibles lugares de cumplimiento que brinda el art.
747 del CC en el primer caso, la regla general establece que el lugar
de cumplimiento de la obligacin es el lugar designado por las
partes. Luego, la norma prev que si no hubiese lugar designado y
se tratase de un cuerpo cierto y determinado, deber hacerse donde
ste exista al tiempo de contraerse la obligacin. Finalmente, luego
de todo ello, aparecen las obligaciones en las que el lugar de
cumplimiento es el domicilio del deudor 54.
As, las obligaciones requeribles o de recogida son la excepcin y
no la regla en materia de obligaciones; la regla es que el lugar de
cumplimiento de la obligacin es el lugar designado por las partes y
no es lo ms corriente que las partes designen el domicilio del
deudor como lugar de cumplimiento55.
La determinacin del lugar de cumplimiento de la prestacin por
las partes puede hacerse en forma expresa o de una manera
implcita. La manifestacin tcita puede inferirse de las
circunstancias particulares de cada caso56.
Tanto el Cdigo de Vlez como el nuevo Cdigo Civil y Comercial
sientan el principio inverso al del derecho francs, donde la regla es
que la obligacin es qurable y la excepcin es que sea portable 57, lo
cual se relaciona con el sistema de constitucin en mora adoptado
por el ordenamiento galo y la vigencia efectiva all del principio favor
dbitons.
53 FRANOIS, Jrme, Les obligations. Rgime gnral, 2a ed., cit.

60 POHCHY-SIMON, Stphanie, Droit civil. Les obligations, Dalloz, 5a ed., Paris,
2008, p. 492, n 1058.

56 LAFAILLE, Hctor, Derecho Civil. Tratado de las obligaciones, 2a ed. ac-
tualizada y ampliada por Alberto J. Bueres y Jorge A. Mayo, La Ley-Ediar,

Buenos Aires, t. I, p. 587.
57 FRANOIS, Jrme, Les obligations. Rgime gnral, 2 ed., p. 19, n 18;
CABRILLAC, Rmy, Droit des obligations, 9a ed., Dalloz, Paris, 2010, p. 335, n
444; DELEBECQUE, Philippe - PANSIER, Frdric-Jrme, Droit des obligations.
Rgimen gnral, 5a ed., Litec - Lexis Nexis, Paris, 2009, p. 270, n 424; FAGES,
Bertrand, Droit des obligations, L.G.D.J., Paris, 2007, p. 472, n 657.
\
Y, adems de una OBJETO
excepcin, . Robligaciones
las
DEL PAGO EQUISITOS requeribTso de
recogida constituyen un supuesto de tipo supletorio, es decir, que
slo entra enjuego, por lo general, ante la falta de precisin por las
partes del lugar de cumplimiento de la obligacin 58.
La doctrina argentina ha afirmado, siguiendo a Llambas, que la
naturaleza qurable de la obligacin constituye un principio general
supletorio.
El art. 874 CCC as lo establece ahora:
1) Regla general: El pago debe ser hecho en el lugar designado por
las partes en la obligacin.
2) Regla alternativa: Si nada se ha indicado, el lugar de pago es el
domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligacin.
As, la obligacin es qurable -en lo que se conoce en la Argentina
por tal- solamente si no existe lugar de cumplimiento designado.
Normalmente, la obligacin del deudor constituye una obligacin
de recogida, cuando no se estipula en el contrato su lugar de
cumplimiento, lo que, a tenor del art. 874 CCC, convierte al domicilio
del deudor en el lugar de pago legalmente establecido, a falta de
estipulacin de las partes59.
Es mucho menos frecuente que las partes pacten expresamente
que el lugar de cumplimiento sea el domicilio del deudor, a menos
que de all deban retirarse efectos de alguna complejidad de
movilizacin, o que estn all resguardados o estibados y deba el
acreedor ir a recogerlos. La regla prctica es que cuando se entregan
cosas fungibles o de escaso valor o nula complejidad de traslado, el
domicilio pactado suele ser el del acreedor60.
Es que la naturaleza qurable de la obligacin traslada los riesgos
del pago, as como sus costos al acreedor 61, quien suele siempre
pretender evitarlos y, por ende, no suele de buen grado aceptar tales
obligaciones, salvo que especiales circunstancias
58 FRANOIS, Jrme, Les obligations. Rgime gnral, 2a ed.; FLOUR, Jacques
- AUBERT, Jean-Luc - SAVAUX, ric, Droit civil. Les obligations, 3. Le Rapport

dObligation, 6a ed., Dalloz-Sirey, Paris, 2009, p. 107, n 136.
59 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, Artero de Redondo, Amelia c/
Polacco, Ricardo Csar s/sumario (expte. n 22.728 - ano 2008), en La Ley
online, cita online: AR/JUR/34003/2008, voto del Dr. Lpez Mesa.
60 MAISTRE DU CHAMBON, Patrick, Droit des obligations. Rgime gnral,
Presses Universitaires de Grenoble, Grenoble, 2005, p. 117.
61 MALINVAUD, Philippe, Droit des obligations, 10a ed., Litec - Lexis Nexis,
Paris. 2007, p. 591, n 815.
1
as lo ameriten o la cuestin sea olvidada por las partes y, entonces,

la ley sea la que, en el art. 874 CCC, encuadre la cuestin
-supletoriamente- en el anaquel de las obligaciones de recogida por
antonomasia, esto es, aquellas cuyo lugar de cumplimiento es el
domicilio del deudor.
Como se viera supra, la determinacin del lugar de cumpli-
miento en uno u otro domicilio (del deudor o del acreedor) puede
implicar o una jurisdiccin diferente o, en ocasiones, hasta
determinaciones de una diferente ley aplicable, si se tratase de
cuestiones captadas por el derecho internacional privado 62.
Por ende, lejos de ser indiferente, el lugar de cumplimiento
importa, en la prctica, trascendentes consecuencias 63.
Como bien apunta el Profesor Castillo Freyre, por lo general y a
fin de facilitar el cobro, se suele elegir el domicilio del acreedor 64.
Tambin la deuda suele ser de las que venimos estudiando,
cuando se trata de la entrega de un cuerpo cierto, normalmente de
alguna dimensin o de alguna complejidad para su movilizacin y la
cosa a entregar se halla en el domicilio del deudor; en estos casos
suele establecerse que el lugar de cumplimiento es el domicilio del
deudor, sencillamente, porque en l se halla la cosa transmitida 65.
La distincin que analizamos ha quedado perfectamente es-
clarecida merced a los aportes de la doctrina y la jurisprudencia
francesa, en especial, y europea, en general 66.
62 MAISTRE DU CHAMBN, Patrick, Droit des obligations. Rgime gnral, p.

117.
63 MAISTRE DU CHAMBN, Patrick, Droit des obligations. Rgime gnral, cit.,
p. 117.
64 OSTERLING PARODI-CASTILI.O FREYRE, Compendio de Derecho de las Obli-
gaciones, Palestra editores, Lima, 2008, p. 505.

65 BRUSORIO-AILLAUD, Marjorie, Droit des obligations, p. 334, n 594.
Alain, Droit civil. Les obligations, 11a ed., Montchrestien, Pars, 2007, pp.
573-574, n 800. Y sentencias de la Corte de Casacin francesa, Sala Soc.,
17/1/95, en Dalloz, sec. Inf. Rapidez, p. 45; Sala Com., 2/2/93, en Dalloz, t.
1995, sec. Somm. Coments, p. 5; Corte de Apelaciones de Pars, 4a Sala B,
16/5/91, en Dalloz, t. 1992, sec. Somm. Coments, p. 167; DIEZ PICAZO, Luis,
Fundamentos del derecho civil patrimonial, 5a ed., p. 343.
La diferenciacin es sencilla de trazar: las deudas portables son

aquellas en que el lugar de pago es el domicilio del acreedor, por lo
que el deudor debe portar los medios de pago hasta all hasta
entregarlos, con lo que l carga con los riesgos y gastos del pago 67.
La obligacin es qurable, en cambio, cuando quien debe des-
plazarse para obtener el pago y llevar la iniciativa al efecto de verse
satisfecho es el acreedor, quien debe concurrir -normalmente- al
domicilio del deudor a requerirle el cumplimiento '68.
Las precisiones anteriores deben ser tomadas en cuenta, pues no
debe caerse en este tema en un tratamiento superficial y adocenado,
simplificando excesivamente la temtica, cuando no adoptando
posiciones equivocadas, como ha ocurrido en algunos casos en
materia de mora en las obligaciones requeribles.
No cabe soslayar, aunque se lo ha hecho en algunos casos, que en
las obligaciones de recogida se enfatiza el deber de colaboracin del
acreedor para ver satisfecha su acreencia; esto no puede ser un dato
neutro al momento de analizar la entrada en mora69.
Hemos tenido ocasin de fallar en tres casos de obligaciones
qurables y consideramos que las mismas, si fueran ms y mejor
conocidas, podran aplicarse a muchos ms supuestos de los que se
las ve aplicadas en nuestros foros hoy da.
A nuestro juicio, uno de los supuestos arquetpicos de obliga-
ciones qurables es el consistente en la obligacin del empleador de
entregar el certificado de trabajo que exige el art. 80 LCT.
En un caso tal, sostuvimos que la obligacin de pagar al tra-
bajador despedido la indemnizacin correspondiente, as como la
obligacin de entregarle a ste el certificado de trabajo post-
67 DELEBF.CQUE-PANSIEK, Droit des obligations. Rgimen gnral, 5a ed., p.

270, n 423;

cese, constituyen obligaciones cuyo lugar de cumplimiento no

puede ser sino el domicilio del deudor 70.
Agregamos all que en derecho del trabajo, la enorme mayora de
las obligaciones de los empleadores son obligaciones de este tipo,
pues a tenor de lo dispuesto en el art. 129 primer prrafo, LCT, el
pago de las remuneraciones deber hacerse en das hbiles, en el
lugar de trabajo y durante las horas de prestacin de servicios.... Si
es as respecto de las remuneraciones, con igual o aun mayor razn
ello ocurre con las indemnizaciones, las que no tienen norma
especial que las sustraiga de este principio general de requisito de
localidad del pago en esta temtica71.
Adujimos seguidamente que, tratndose de una obligacin de
recogida ante el incumplimiento del acreedor de concurrir a cobrar,
no puede sostenerse que pesa sobre el deudor una obligacin
implcita de diligencia consistente en interpelar al acreedor para que
concurra a cobrar; en efecto, dado que el dbito del deudor se agota
en aguardar la concurrencia del acreedor para efectuar el pago, la
circunstancia de no haber cursado la referida interpelacin no le es
imputable como base de una atribucin de mora 72.
Finalmente, dejamos sentado que dado que la mora de una de
las partes, en supuestos de obligaciones no bilaterales o sina-
lagmticas, excluye la de su contraria, pues un principio lgico
implica que a una obligacin corresponde slo una mora y nunca
pueden existir respecto de una nica obligacin dos morosos in-
compatibles o contrapuestos, en estos supuestos de obligaciones
qurables la mora del acreedor o mora accipiendi excluye a la del
deudor, la que nunca lleg a configurarse si el acreedor no demostr
haber concurrido a su domicilio a requerirle el pago 73.
70 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 8/7/09, Lara, Osvaldo Jos c/Agrope- cuaria
del Sur S.A. y/o qrlte. resp. s/indemnizacin (expte. 314 - ao 2009 CAE), en
La Ley online, cita AR/JUR/76506/2009, voto Dr. Lpez Mesa.
71 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 8/7/09, Lara, Osvaldo Jos c/Agropecua- ria
del Sur S.A. y/o qrlte. resp. s/indemnizacin, cit, voto Dr. Lpez Mesa.
72 CNCom., Sala D, 29/8/95, Berenstein, Adolfo c/Omega Coop, de Seguros
Ltda. y otros, LL, 1996-A-596y DJ, 1996-1-666; Cm. Apels. Trelew, Sala A,
8/7/09, Lara, Osvaldo Jos c/Agropecuaria del Sur S.A. y/o qrlte. resp.
s/indemnizacin, en La Ley online, cita AR/JUR/76506/2009, voto Dr. Lpez
Mesa; 20/8/08, Artero de Redondo, Amelia c/Polacco, Ricardo Csar
s/sumario, en La Ley online, cit supra.
73 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 8/7/09, Lara, Osvaldo Jos c/Agropecuaria
del Sur S.A. y/o qrlte. resp. s/indemnizacin, cit, en La Ley online, voto Dr.
Lpez Mesa.
No hace mucho nos toc fallar otro caso, verdaderamente mucho

ms interesante y novedoso, donde tambin se hallaba enjuego una
variante de obligacin qurableS4.
Se trataba del caso de un obrero que laboraba como fileteador de
pescado y labores conexas para una empresa empacadora de
pescado, en el puerto de Rawson. El operario no cumpla un horario
jo, sino variable y poda trabajar cuatro horas por da como catorce
o ms, dependiendo de la existencia de buena pesca ese da.
Tampoco trabajaba todos los das, sino que era convocado, al igual
que sus compaeros, por el patrn por mensaje de texto a su celular
o por telfono y era pasado a buscar, lo mismo que sus compaeros,
en un camin de la patronal por la casa de cada uno o puntos
prefijados de espera. Por circunstancias que no vienen al caso, el
patrn despide al operario argumentando que no haba ido a trabajar
un da y que esta falta se sumaba a otras anteriores, para conformar
una causal hbil de despido. El caso es que la prueba ofrecida por el
patrn era escasa y plagada de generalidades, no habiendo
acreditado que ese da concreto en que dispuso el despido hubiera
convocado al operario o ido a buscarlo.
En nuestro voto dijimos que en el caso que nos ocupaba, la
modalidad de la prestacin laboral, al igual que la forma de traslado y
convocatoria del personal de la demandada, aproximan el tema a la
obligacin qurable, en la cual el requerimiento de cumplimiento
debe cumplirse en el domicilio del deudor -en este caso, el operario-
que es el deudor de una obligacin de puesta a disposicin, la de su
fuerza y capacitacin laboral en beneficio del patrn.
Agregamos que, si bien en ese caso no se trataba de una deuda de
dinero, sino de un dbito laboral, el hecho de que el principal
convoque al operario ciertos das y no todos y lo pase a buscar por su
casa un vehculo suyo aproxima notoriamente esta obligacin a las
de recogida, con lo que rige similar rgimen al de ellas en tal
obligacin, no corriendo, por ejemplo, la mora automtica, sino que
la mora es por constitucin, necesariamente 8:>. 74 75
74 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 12/4/13, Velarde, Jorge Antonio c/Conti-
nental Armadores de Pesca S.A. y c/Javier Da Silva y/o quien resulte respon-
sable y/o propietario de Dipemar s/cobro de haberes e indemnizacin de ley
(expe. n 02 - ao 2013 CAT), en La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
75 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 12/4/13, Velarde, Jorge Antonio c/Con-
tmental (expte. 2 - ao 2013), en eldial.com y La Ley online, voto Dr. Lpez

Mesa.
I Sostuvimos luego que en tal situacin, la acreditacin de que el
256 notific por telfono oMpor
patrn ARCELO LPEZde
mensaje MESA
texto el da concreto en
que se produjo el hecho que se adujo como motivo del despido y la
prueba de la concurrencia del vehculo del patrn a la casa del
operario ese da constituyen extremos de hecho de necesaria
acreditacin, para posibilitar un despido con causa. Pues bien, esa
prueba no se produjo all.
De todo ello concluimos que, en ese caso, no se haban probado
extremos de hecho que viabilizaran la procedencia de la
configuracin de la causal de despido invocada, por lo que siendo
carga del empleador que despide la prueba de la causal de distracto
(art. 243 LCT) y no habindose probados tales extremos de hecho,
lgica consecuencia es que el despido debe juzgarse incausado y
disponerse el pago de una indemnizacin por despido al actor 76.
3.1. La mora en las obligaciones qurables

Agudamente, dos juristas peruanos han precisado, en relacin
con la obligacin qurable, que ella afecta al acreedor en la medida
en que le impone la carga de ir a cobrar y, por ese mismo motivo, le
acarrea dificultades para pactar la mora automtica. Si el lugar de
pago es el domicilio del deudor, de poco servira que se pactara la
mora automtica, pues necesariamente el acreedor tendra que ir a
cobrar para constituir en mora a su deudor 77.
No cabra agregar una coma a tan atinado comentario. Sin em-
bargo, en nuestro pas los errores de concepto han primado y hasta
existen acuerdos plenarios de dos Cmaras de Apelacin capitali-
nas, bien que de comienzos de la dcada de 1980, cuyas mayoras
cayeron en el error de admitir en estas obligaciones la mora autom-
tica, lo que constituye un desvaro, producido por la extralimitacin
del influjo de los textos por sobre la realidad efectiva 78.
Llamativamente -y pese a que habamos advertido de las con-
secuencias de ese criterio en un artculo nuestro ya citado-, el
legislador de la ley 26.994 recay en ese error, al redactar el art.
76 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 12/4/13, Velarde, Jorge Antonio c/Con-
tinental, en eldial.com y La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.

77 OSTERLINO PARODI-CASTIU.O FREYRE, Compendio de Derecho de las Obli-
gaciones, p. 505.

importancia prctica nada desdeable)", cit.
888 CCC, que establece que para eximirse de las consecuencias

jurdicas derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es
imputable, cualquiera sea el lugar de pago de la obligacin.
La incidencia de esta norma es grave, al obligar al deudor a
probar que su mora es inimputable, revirtiendo la carga de una
prueba que para l es gravosa y hasta diablica, mientras que para
su contraparte sera sencillo probar que fue a cobrar a su domicilio
en determinado momento. A nuestro juicio, en cuanto a su in fine, es
una norma retrgrada, inconveniente, axiolgicamente disvaliosa y
contradictoria con un principio general que surge de otra norma del
nuevo ordenamiento (art. 1735 CCC): el principio de facilidad
probatoria, esto es que, a los efectos de la asignacin de la carga de la
prueba, debe ponderarse cul de las partes se halla en mejor
situacin para aportarla.
Nos parece una afrenta a la razonabilidad, requisito sin el cual la
obligacin misma se vuelve ilegtima e inconstitucional, la exigencia
de que un deudor pruebe un no hecho, mxime un no hecho que
pudo ocurrir durante un largo perodo, como que el acreedor no ha
ido a cobrarle a su casa79.
Ha dicho Montesano que, a tenor del art. 888 CCC, queda ce-
rrada toda discusin doctrinaria en torno a qu sucede si el lugar de
pago es el domicilio del deudor, y adhiriendo a la solucin de la
doctrina plenaria de las Cmaras Nacional en lo Civil y en lo Co-
mercial. A nuestro juicio, la solucin coloca al deudor en la prueba
diablica de tener que aguardar todo el da en su domicilio la lle-
gada del acreedor y en su caso demostrar que ste no compareci
para eximirse de las responsabilidades de la mora80.
79 Como dijimos en un voto, siendo la razonabilidad y la proporcin

verdaderos paradigmas que los padres de nuestra Constitucin -Juan Bautista
Alberti y Jos Benjamn Gorostiaga-, exigieron para toda restriccin de derechos,
la irrazonabilidad o la desproporcin deben verse como un atentado a la
Constitucin nacional y a su augusta majestad. Ergo, constitucionalidad es
razonabilidad y proporcin. En palabras llanas, que desproporcin o
irrazonabilidad equivalen a inconstitucionalidad, sencillamente, porque toda
limitacin irrazonable o desproporcionada de un derecho es inconstitucional
(cfr. Cm. Apels. Trelevv, Sala A, 18/4/13, Navarro, Jorge Rubn c/Barrancas
Blancas S.R.L. y/o quien resulte propietario, armador, locatario y/o responsable
del Buque Pesquero San Ignacio s/cobro de haberes e indemnizacin de ley
(expte. 451 - ao 2012 CAT), en sist. Eureka, voto Dr. Lpez Mesa).
80 MONTESANO, Juan P., Mora del deudor, en Anlisis del nuevo Cdigo
Civil g Comercial 2012, El Derecho, Buenos Aires, 2012, p. 374.

Compartimos en buena parte sus afirmaciones, pero nos parece

que no tiene por qu quedar cerrado el tema de la obligacin
qurable y su constitucin en mora por la aplicacin lineal de una
norma aislada.
La aplicacin directa, sin matices, ni elaboracin alguna del in
fine del art. 888 CCC repugna toda razonabilidad e incluso pone en
cuestin valoraciones ticas, que tanto se pregonan en el nuevo
Cdigo, como los principios de buena fe (arts. 9 y cc. CCC) y de
moralidad (arts. 279 y cc. CCC), etc.
Que a una persona -el deudor- a quien deba ir el acreedor a
cobrarle en su casa -lo que debiera ser una ventaja para el primero-
pueda hacrsela quedar constituida en mora, sin que el acreedor
haga ms que esperar el vencimiento del plazo de la obligacin,
incluso, sin molestarse en ir a cobrarle a su domicilio, constituye
una ocurrencia. Implica dejar en manos del acreedor la suerte del
deudor y cargar sobre l crecidas deudas por intereses, que el
deudor bien pudo no saber que haban comenzado a correr.
De la sola lectura de los prrafos anteriores surgen sin demora
interrogantes acuciantes como los siguientes: Satisface la situa-
cin descripta el paradigma de la buena fe? Y el de la moralidad y
las buenas costumbres? Dnde deja la aplicacin estricta del art.
888 CCC a las obligaciones qurables todo lo que sostuvieron y
hasta declamaron los miembros de la Comisin de Reformas sobre
las cargas probatorias dinmicas? Ahora resulta que en un artculo
-1735 CCC- se proclama el principio de facilidad de la prueba y la
modernidad de las cargas probatorias dinmicas y en otro -888
CCC- se exige a una persona la rendicin de una prueba diablica?
Qu clase de coherencia es sa?
El derecho civil naci hace milenios como una manifestacin de
la bsqueda de la justicia frente al formalismo desbordado. Ha
cambiado mucho, pero la aspiracin de justicia y de satisfaccin del
bien comn sigue marcando su norte, con lo que no da igual una
solucin que otra81.
El acreedor, que cargaba con una obligacin de colaboracin
para el cobro en las obligaciones qurables, pasa ahora, por artes de
birlibirloque, a tener en sus manos el destino de su deudor, sin
hacer nada ms que esperar. Los abusos a que va a dar
81 G ARRIDO DE P ALMA , Vctor Manuel, Un Derecho Civil justo, en El Derecho
en tiempos de crisis. Libro Homenaje a Rafael Gmez-Ferrer Sapia, Tirant lo

Blanch, Valencia, 2014, pp. 71 y ss.
lugar esta curiosa idea estn a la vista. Slo falta esperar que el
nuevo Cdigo entre en vigencia para verlos.
Desde que ese Cdigo rija, el deudor tiene que tratar por todos los
medios de que su domicilio no sea el lugar de cumplimiento de la
obligacin, porque en tal caso pende sobre l una verdadera espada
de Damocles: la posibilidad de que quede constituido en mora sin
que se le haya ido a cobrar e, incluso, sin saberlo.
La Comisin de Reformas ha cerrado sus ojos a la verdad en este
punto, como en otros. Bien haba resuelto un prestigioso tribunal
capitalino que cuando el lugar donde deben ser cumplidas las
obligaciones es el domicilio del deudor y el acreedor no se presenta,
se entiende que aquel no incurre en mora, pues el retardo que
pudiera configurarse no es imputable a su comportamiento sino a la
no concurrencia del propio acreedor, quien debe desvirtuarla por
cualquier medio de prueba82.
O, como dijo nuestra sala en otro fallo, en determinados casos
ocurrentes corresponde moderar el peso de la carga de la prueba. Es
que en ocasiones la obtencin de una probanza directa se muestra
en la prctica seriamente dificultosa y a raz de ello se han formulado
pautas de flexibilizacin del onus probandi, tales como a mayor
dificultad, menor exigencia probatoria, o el lmite de toda carga es la
posibilidad de cumplirla (conf.: Zavala de Gonzlez, La prueba en los
procesos de daos y perjuicios, en la obra colectiva Procedimiento
probatorio, Panamericana 1998, p. 333). Ya antao el maestro
Couture indicaba que para el caso de prueba muy difcil (diffllioris
probationis) los jueces deben atemperar el rigorismo del Derecho a fin
de que no se hagan ilusorios los intereses legtimos (Fundamentos
de derecho procesal civil, 3a ed., reimp., Depalma, 1997, p. 247, n
157) y hogao, en idntico orden de ideas, nuestra CSJN ha
declarado que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser
apreciadas en funcin de la ndole y caractersticas del asunto
sometido a la decisin del rgano jurisdiccional, a los efectos de dar
primaca, por sobre la interpretacin de normas procesales, a la
verdad jurdica objetiva, de modo que el esclarecimiento no se vea
perturbado por un excesivo rigor formal (LL, 2001-C-959)83.
82 CNCom., Sala E, 1/4/11, B.A. Consulting C. En I. Ybhs & Soft D. Clever

Group S.A. c/Compaa Esteban S.A. s/ordinario, La Ley Online, clave
AR/JUR/20758/2011.
CAE), en La Ley Online y eldial.com, voto Dr. Carlos Velzquez, al que adhiri el
suscripto.
Cuando vemos propuestas ilusorias o extremadamente ritua-

listas, quienes hemos sido activos abogados litigantes primero, luego
funcionarios del Estado, despus funcionarios judiciales y luego
magistrados, vemos con horror cmo pueden perderse algunos en
laberintos conceptuales para desatender las exigencias de la
realidad. Es verdaderamente una exigencia irreal que alguien pueda
probar un hecho negativo, mxime cuando l consiste en la ausencia
de requerimiento de pago; con una tesitura como la que
combatimos, en verdad, se est eligiendo a quin perjudicar, bajo
argumentos presuntamente legales84.
Como bien ense el maestro Boffi Boggero, la normatividad no
puede desentenderse de la realidad natural 85 . Y agregamos
nosotros: la interpretacin de las normas, menos an, puede llegar
por interpretaciones conjeturales o sesgadas de los textos a negar la
realidad evidente.
El requerimiento de una prueba negativa as violenta toda ra-
zonabilidad y contraviene el principio favor debitoris, que tanto se
menea en otros aspectos, tornando ilusorio el tratamiento de todo el
tema86.
Un autor ha concluido, luego de brindar diversos argumentos, lo
siguiente: 1. Es correcta la doctrina del plenario en cuanto
interpreta que en las obligaciones a plazo pagaderos en el domicilio
del deudor, es ste quien debe probar que el acreedor no concurri a
recibir el pago, si pretende liberarse de las responsabilidades
derivadas de la mora (art. 509 in fine CC). 2. El art. 747 no se
encuentra en pugna con el dispositivo del 509. En las obligaciones a
plazo la mora se produce por el solo vencimiento, cualquiera que sea
el lugar de pago, salvo que el deudor demuestre no tener culpa. 3. La
cooperacin del acreedor es siempre necesaria, trtese de deudas
qurables o portables. La prueba de la no cooperacin incumbe
al deudor en todos los

85 BOFFI BOGOERO , Luis Mara, Tratado de las obligaciones, Astrea, Buenos
Aires, 1977, t. 4, p. 93.


casos. 4. Que la prueba impuesta al deudor sea de difcil produccin

no constituye un argumento decisivo para condenar la doctrina legal
impuesta 87. A partir de ello ha sostenido la aplicacin, sin cortapisa
o lmite alguno, de la mora automtica a las obligaciones qurables.
Nos parece un desatino. El entendimiento que combatimos
vulnera el principio favor debitoris, que se transformara en una
mascarada si se perjudicase de un modo tan terminante e in-
justificado al deudor, obligndosele a probar un hecho negativo -la
ausencia de requerimiento de pago- prcticamente imposible de
acreditar, lo que resulta o bien gravoso o bien requiere la
presentacin de pruebas inverosmiles o poco convincentes.
Qu otro calificativo cabe poner a la exigencia de prueba de un
hecho que pudo suceder o no durante un determinado, incluso
extenso, perodo -por ejemplo, que el acreedor no se present a
cobrar en el domicilio del deudor, del 1 de febrero de 2015 hasta el 3
de marzo del mismo perodo-.
Si se pretendiese acreditar un extremo de hecho as por medio de
testigos, la sombra del falso testimonio cubrira toda la declaracin
del deponente, cuya razn de sus dichos sera para comentar largo
rato, pero nada convincente, con toda seguridad.
Imagnese un testigo que pretenda afirmar que ha estado en el
domicilio del deudor, todo el tiempo en que pudo presentarse el
acreedor durante ese perodo, para afirmar que el mismo no
concurri a cobrar; ello implica afirmar implcitamente que esta
persona no se ausent de ese lugar un solo instante, nunca se
distrajo, no satisfizo sus necesidades fisiolgicas bsicas, estuvo
atento todo el tiempo a la posible presencia de esta persona en la
puerta del inmueble, etc.88.
Mxime, pensando que no podra ser un testigo incluido en
alguna causal de inhabilidad, como un pariente, el cnyuge del
deudor, etc. Cul seria la razn de los dichos de un testigo as que
diera algn poder de conviccin al testimonio?
Creemos que la exigencia de prueba de un no hecho -el no
requerimiento del pago, durante un largo perodo- resulta, o bien
imposible o, al menos, supererogatoria para el deudor, al no
87 WAYAR, Ernesto, La mora del deudor cuando su domicilio es lugar de
pago, LL, 1980-C-1129.


tratarse de un hecho negativo que pueda probarse por hechos

positivos contrarios.
En consecuencia, es un hecho negativo que no puede probarse
vlidamente, ya que cualquier prueba que se presentase, auto-
mticamente, removera los pensamientos ms negativos del juez
sobre ella, por lo inverosmil de la situacin del testigo en la situa-
cin a probar. Y los jueces no pueden, no deben, ser cndidos.
Por ende, coincidimos acabadamente con el precedente de la
CNCom., Sala B, que dice que cuando el lugar de pago es el do-
micilio del propio deudor, no se produce la mora automtica por el
mero transcurso del plazo cierto, ya que en tal circunstancia el
mismo deudor estara obligado a probar el hecho negativo de la
inconcurrencia del acreedor a su domicilio al tiempo previsto para el
pago. Tal prueba negativa es prcticamente imposible, por lo que
nadie puede estar sometido a una probanza de esa naturaleza 89.
En otro caso se resolvi que la prueba de un hecho negativo, en
principio, se encuentra vedada en nuestro orden jurdico, no slo
por contraponerse a lo establecido por el art. 377 CPCC, sino por la
dificultad -por no decir imposibilidad- prctica de comprobar la no
ocurrencia de un determinado hecho (ei incum- bit probatio qui dicit,
non qui negat)90.
Tambin compartimos el criterio de que, tratndose de un
pagar a la vista, con clusula sin protesto, es insuficiente a los
efectos de tener por constituido en mora al demandado el reque-
rimiento por telegrama colacionado, en tanto el mismo no puede
reemplazar la ineludible presentacin del documento, atento su
naturaleza de ttulo qurable91.
En similar sentido, se dijo agudamente que, aun tratndose de
pagars librados a la vista, ello y la dispensa del protesto no
excluyen la carga de presentacin. En efecto, la deuda
instrumentada en aqullos en qurable, esto es, aquella cuyo lugar
de cumplimiento es el domicilio del deudor (o el domicilio indicado
en el ttulo), por lo que el ejecutante debe presentar-
89 CNCom., Sala B, 9/4/81, Frigorfico Pilaro S.A. c/Rodrguez, Nor- berto,
en AP online.
90CNCom., Sala A, 12/12/06, Stjepovich, Mara V. Empresa de Transportes
Pedro de Mendoza C.I.S.A. s/sumario, en AbeledoPerrot online

91 CNCom., Sala E, 14/7/82, Banco General de Negocios S.A. c/Eli- zaga,
Gustavo R., JA, 1982-IV, sintesis, y 31/8/84, Ca. Financiera del Plata S.A.
c/Zolezzi, Pablo, en AbeledoPerrot online; en similar sentido, CNCom., Sala C,
27/2/85, Carro, Hctor c/.Joseph, Luis, en AP online.
se en el mismo para requerir hacerla efectiva porque el mero

requerimiento de pago sin exhibicin de los ttulos que induzca
contemplatio leteris no importa -salvo los casos de expresa admisin
del obligado-, presentacin, concebida como carga especficamente
cambiara cuya nocin comprende la actividad descripta92.
Adherimos al criterio tradicional de que cuando el domicilio de
pago es el del deudor se requiere la efectiva colaboracin del
acreedor para que se pueda efectivizar la obligacin; caso en que la
mora automtica no debe producirse de pleno derecho, pues es
necesario que el acreedor demuestre que ha concurrido al domicilio
de pago con intencin de recibirlo y as dar por cumplida con la
obligacin que emerga del contrato93.
Una posible escapatoria al yerro del art. 888 in fine CCC es
interpretar esta norma en un ensamble con los arts. 9, 279 y 1735 y,
entonces, en los casos en que el acreedor, en una obligacin
qurable, no haya acercado prueba alguna de que fue a cobrar al
domicilio del deudor, hacerle saber que el juez espera de l que
colabore en la prueba de tales extremo, dado que lo contrario
implicara una neutralidad axiolgica incompatible con la recta labor
de juzgar.
Y coincidimos absolutamente con el criterio de la Suprema Corte
bonaerense de que cuando el domicilio de pago es el del deudor se
requiere la efectiva colaboracin del acreedor para que se pueda
efectivizar la obligacin; caso en que la mora no se produce de pleno
derecho, pues es necesario que el acreedor demuestre que ha
concurrido al domicilio de pago con intencin de recibirlo y as dar
por cumplida con la obligacin que emerga del contrato94.
Nos ha tocado intervenir como juez de Cmara en varios casos
donde se debatan obligaciones qurables. En ellos, dejamos sentado
que, cuando las obligaciones del deudor encuadran dentro de tal
categora, la mora se produce por constitucin,
92 C. Civ. y Com. Junn, 18/3/83, Cangialosi, Mateo c/Gaviln, Juan C. y
otros, JA, 1984-1-266; 12/8/83, Muracciole, Pedro A. c/Gallese, Juan C., JA,
1984-11-280, voto de la mayora.
93 SCBA, Ac. 29.284, causa Prados, AyS, 1980-III-24.
94 SCBA, 31/3/98, Zajsek, Mara Marta c/Pollaroli, Ethel Angela s/
cumplimiento de contrato, en Juba sum. B24453; en igual sentido, C. Civ. y

Com. Quilmes, Sala lu, 15/3/04, Lpez Jos c/Municipalidad de Fcio. Varla
s/cobro de alquileres, en Juba sum. B2901911.
sin que sea conceptualmente aplicable en este campo la mora

automtica95.
Dijimos all que en las obligaciones de recogida o qurables,
para que se configure la mora del deudor, es menester una pres-
tacin accesoria del acreedor del dinero, consistente en presentarse
para cobrar en la sede del deudor 96.
Y expresamos luego en el mismo fallo que tratndose de una
obligacin de recogida o qurable, ante el incumplimiento del
acreedor de concurrir a cobrar no puede sostenerse que pesa sobre
el primero una obligacin implcita de diligencia consistente en
interpelar al acreedor para que concurra a cobrar; en efecto, dado
que el dbito del deudor se agota en aguardar la concurrencia del
acreedor para efectuar el pago, la circunstancia de no haber cursado
la referida interpelacin no le es imputable como base de una
atribucin de mora97.
En este tipo de obligaciones, designadas en francs como det-
tes qurables y castellanizadas como obligaciones de recogida, es
esencial la colaboracin del acreedor para que el deudor se libere,
motivo por el cual la mora automtica no juega, al requerirse para la
extincin de las mismas una colaboracin del acreedor consistente
en presentarse a cobrar en el domicilio del deudor 98.
Como bien dicen los maestros Terr, Simler y Lequette, cuando
el pago debe hacerse en el domicilio del deudor..., las deudas son
qurables (dettes querbles); ellas obligan al acreedor a buscar su
deuda ante el deudor... En la prctica, esta regla significa en estos
das que el acreedor no puede vlidamente perseguir a su deudor o
colocarlo en mora si l no le ha reclamado el pago, por ejemplo por
correo dirigido a su domicilio99.
Polacco, Ricardo Csar s/sumario, en La Ley Online; 12/4/13, Velarde, Jorge

Antonio c/Continental (expte. 2 - ao 2013), en La Ley online, voto Dr. Lpez
Mesa.
96 Con cita del fallo de la CNCom., Sala D, 29/8/95, Berenstein, Adolfo
c/Omega Coop. de Seguros Ltda. y otros, LL, 1996-A-596 y DJ, 1996-1-666.

97 CNCom., Sala D, 29/8/95, Berenstein, Adolfo c/Omega Coop. de
Seguros Ltda. y otros, LL, 1996-A-596 y DJ, 1996-1-666.

98 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, Artero de Redondo, Amelia
c/Polacco, Ricardo Csar s/sumario, en La Ley online; 12/4/13, Velar- de,

Jorge Antonio c/Continental, en eldial.com y La Ley online, voto Dr. Lpez
Mesa.
99 TLRR-SIMLER-LEQUF.TTE, Droit civil. Les obligations, 6a ed., Dalloz, Pa-
ris, 1996, p. 1002, n 1247.

Coincidimos con Mariano Gagliardo acerca de que la mora

automtica no funcionara mientras el acreedor no realice la
actividad a su cargo, consistente en la concurrencia al domicilio del
deudor en busca de la prestacin que le es debida100.
Sus desarrollos prosiguen expresando: La exigibilidad es pre-
supuesto del estado de mora, pero para que se produzca sta, ser
necesaria la concurrencia del acreedor o quien lo represente al
domicilio del deudor a recibir el pago. El distingo del domicilio del
acreedor y deudor, como el lugar de pago, recepta en cierta medida,
la distincin de la doctrina francesa entre dettes qurables-cuyo
pago debe ser buscado por el estipulante-, a diferencia de las dettes
portables, que deben ser entregadas por el promitente. La solucin
debe enfocarse desde el ngulo de la actividad probatoria que
constituye un imperativo del propio inters. Todo deber implica una
restriccin a la libertad jurdica o bien un sacrificio, y no puede por
ello trasladarse al deudor la prueba de un hecho negativo
-extremadamente difcil-, pues no sera equitativo exigir que el
deudor estuviera aguardando las 24 horas del da del vencimiento a
su acreedor, o bien que debiera probar que as lo hizo, o que aqul no
compareci. En consecuencia, parece ms razonable -acorde con los
principios de buena fe-probidad-, la concurrencia al domicilio del
deudor a percibir su crdito, adecundose a la directiva procesal que
impone a cada parte la carga de la prueba respecto de los hechos a
los que atribuye la produccin del efecto jurdico que pretende 101.
En similar sentido, valiosa jurisprudencia ha dejado sentado que
el principio de la mora automtica no es absoluto. Tratndose de
obligaciones que deban cumplirse en el domicilio del deudor (o
deuda qurabl)... no bastar el simple vencimiento del trmino
fijado, sino que ser necesaria la constitucin en mora del obligado
mediante la interpelacin correspondiente a los efectos de que el
acreedor acredite la negativa del pago, pues, de lo contrario, le
bastara a ste con no concurrir al domicilio del deudor para hacerle
incurrir en mora. Lo mismo, en todos los dems casos en que el
cumplimiento de la obligacin requiera la cooperacin del acreedor.
Esta doctrina tambin rega antes de la reforma al Cdigo Civil,
cuando era
100 G AGLIARDO , Mariano, La mora en el derecho civil y comercial. Su es-
tructura y alcances, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 63.

101 G AGLIARDO , Mariano, La mora en el derecho civil y comercial. Su es-
tructura y alcances, p. 64.

indispensable para la constitucin en mora el requerimiento del

acreedor102.
En pareja senda, se ha declarado que la existencia de clusula
expresa pactando la mora automtica para el supuesto de
incumplimiento, no libera al acreedor, cuya colaboracin es ne-
cesaria de demostrar su oportuna presencia en el domicilio del
deudor, en los supuestos en que el lugar de pago de la obligacin es
el domicilio de ste, para integrar el presupuesto de produccin de la
mora103.
La doctrina favorable a la postura del deudor en las obligaciones
qurables, tambin ha sostenido la inaplicabilidad de la mora
automtica en estos casos, posicin en la que nos enco- lumnados y
que sostienen autores de prestigio104.
Se requiere, al efecto de la constitucin en mora del deudor, la
actuacin del acreedor, consistente en concurrir al domicilio del
deudor a reclamar su prestacin. sa es la regla general, que debe
cumplirse siempre que el deudor, de un modo verificable, no haya
anticipado su intencin de incumplir la prestacin; es que, en tal
caso, la concurrencia del acreedor sera un requisito estril 105.
102 Cm. Civ. Com. Crdoba, 3a Nom., 15/7/77, Ortiz, Pedro c/Becha- ra,
Antonio, en Comercio y Justicia, XXVIII-J-152.

103 Cm. Civ. Com. Santa Fe, Sala I, 19/8/81, Campagnoli, Armando F.
c/Faimberg. S.A. Zacaras, JA, 982-1-608; 29/8/80, Kinsel, J. D. y otros

c/Moreyra, R. M., Zeus, 981-22-155.
104 Cfr. GRECO, Roberto E., La mora del deudor en la reforma de 1968,
Revista del Notariado, p. 716, n 716; LLAMBAS, Jorge J., Tratado de derecho
civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1970, t. II, p. 829; MOISSET DE ESPANS,
Luis, La mora y la reforma..., p. 794; ALTERINI, Atibo A., El derecho de las
obligaciones en el IV Congreso..., p. 210; RAMELLA, Anteo, La mora..., p. 1027;
PIANTONI, Mario A., La mora..., p. 115; PIZARRO-MOISSET DE ESPANS, Reflexiones
en torno a la mora del deudor y el lugar de cumplimiento, Boletn de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Crdoba, 1976-1977, p. 256;
CAZEAUX, Pedro N., La mora en el cumplimiento..., p. 171; GAGLIARDO, Mariano,
La mora..., cit., p. 65; CAZEAUX- TRIOO REPRESAS, Derecho de obligaciones, La
Ley, Buenos Aires, 2011, t. I, pp. 231 y ss., n 185; BELLUSCIO, Augusto C. -
ZANNONI, Eduardo A., Cdigo Civil, Astrea, Buenos Aires, 1979, t. 2, p. 602;
R ACCIATTI , Hernn, Mora en las obligaciones a plazo que deben cumplirse en el
domicilio del deudor, JA, 1978-IV-635.
105 LPF.Z M ESA , Marcelo J., Las obligaciones qurables (requeribles) o de

Como dijimos en un voto nuestro, el derecho no impone for-

malismos intiles ni exige nunca la realizacin de actos estriles, es
decir, actos que no tienen un contenido real, que no tienen una
finalidad concreta u6.
Los recaudos se conceden para dar al obligado una oportunidad
de cumplir determinada obligacin. Cuando el beneficiado por el
recaudo -como el requerimiento de pago- abdica de su derecho a
gozarlo, declarando previamente -por ejemplo- que no tiene la
voluntad de cumplir el acto que se le intima, el requisito formal de la
interpelacin deja de tener sentido, ante la manifestacin recepticia
de quien ya ha manifestado su voluntad.
El derecho no impone ni exige actos estriles, como lo ha puesto
de resalto la jurisprudencia nacional reiteradamente y como puede
verse en el excelente voto del maestro Roberto Ernesto Greco106 107.
Pero, qu son actos estriles? Son aquellos actos sin un con-
tenido real, que han quedado privados de consecuencias prcticas o
virtualidad, por el vaciamiento de su mbito real de significacin. Por
ende, si tal fuera el caso, el requerimiento de pago personal en su
domicilio habra quedado vaco de sustancia y perdera sentido. En
todos los dems supuestos, l debe practicarse necesariamente para
constituir en mora. La interpretacin sistemtica y no de normas
aisladas por el juez, si ste obra con apego a principios antes que a
normas sueltas como si blandiera un garrote, permitir superar el
evidente yerro del in fine del art. 888 del nuevo ordenamiento.
4. TIEMPO DEL PAGO

La puntualidad es el ltimo de los requisitos que hacen a la
exactitud del cumplimiento y habilitan el efecto cancelatorio del
pago.
Lo contrario implica incumplimiento: quien paga tardamente no
cumple normalmente con su obligacin, y esta circunstancia genera
una plyade de efectos, que seguidamente analizaremos.
106 Cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 15/12/09, Bertini, Yolanda Laura
c/Podest, Juan Manuel y/o q' rite. prop. y/o resp. de La Botica Natural s/
diferencia de haberes e indemn. de ley (expe. 689 - ao 2009 CAE), en Ln Ley
107CNCiv., Sala G, 30/9/87, Amarillo, Eduardo c/Gubergrit, Manuel, K/),
131-377.
4.1. Distintos casos

La determinacin del tiempo del pago vara segn los distintos
supuestos que pueden presentar las obligaciones, pudiendo
distinguirse los siguientes, conforme al art. 871 CCC: El pago debe
hacerse:
a) si la obligacin es de exigibilidad inmediata, en el momento de
su nacimiento;
b) si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el da de su
vencimiento;
c) si el plazo es tcito, en el tiempo en que, segn la naturaleza y
circunstancias de la obligacin, debe cumplirse;
d) si el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el juez, a
solicitud de cualquiera de las partes, mediante el procedimiento ms
breve que prevea la ley local.
Es decir que se presentan las siguientes posibilidades de pago,
de acuerdo con el tiempo de su efectivizacin:
1) Obligaciones puras y simples. El inc. a del art. 871 CCC
establece en este supuesto que las mismas son exigibles en el
momento de su nacimiento, esto es, que puede ser requerido el pago
sin demora alguna, a partir de su constitucin.
2) Obligaciones con plazo expreso. Cuando las partes han fijado
un plazo para el cumplimiento de la obligacin, la norma es por
dems sencilla: el pago debe ser hecho el da del vencimiento de la
obligacin (art. 871, inc. b, CCC). Recurdese que -por regla general-
segn el art. 6, primera parte, del nuevo Cdigo Civil y Comercial,
da es el intervalo que corre de medianoche a medianoche, por lo que
los das no se cuentan nunca por horas, por lo que el deudor tendra
hasta la medianoche para efectivizar el pago108. El plazo puede ser
expreso o tcito. El plazo es expreso cuando aparece
inequvocamente determinado en la convencin.
3) Obligaciones con plazo tcito. El plazo es tcito si resulta de la
naturaleza y las circunstancias de la obligacin, como ocurre, por
ejemplo, cuando alguien se obliga a suministrar una
108 Excepcionalmente, el in fine de esa misma norma establece que en los
plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda sta
excluida del cmputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. Esta frase
debe entenderse como una excepcin establecida al principio general de que los
plazos no se cuentan por horas, conforme se establece en el inicio del art. 6 CCC
y como toda excepcin es de aplicacin estricta a casos puntuales y de
interpretacin restringida.
cosechadora para levantar la cosecha de trigo 109. En este supuesto,

el inc. c del art. 871 CCC dispone que el vencimiento del plazo tcito
se produce en el tiempo en que, segn la naturaleza y circunstancias
de la obligacin, sta debe cumplirse.
4) Obligaciones de plazo indeterminado. En ellas, el vencimiento
se produce en el tiempo que fije el juez, a solicitud de cualquiera de
las partes, mediante el procedimiento ms breve que prevea la ley
local (art. 871, inc. d, CCC).
En un voto de nuestra autora nos hemos ocupado de este tipo
de plazos indeterminados explicando que los supuestos de plazo
indeterminado, como el contemplado en el art. 509, 3er prr.., CC,
requieren de su fijacin judicial.
En este tipo de obligaciones no puede haber mora anterior a la
sentencia que fije el plazo de cumplimiento, pues no cabe sostener la
exigibilidad de la obligacin con anterioridad a la sentencia, pues el
texto legal indica expresamente con toda claridad que la mora
quedar configurada en la fecha indicada por la sentencia para el
cumplimiento de la obligacin. Si el juez declarara una fecha
anterior a la sentencia, no estara estableciendo propiamente un
plazo, sino decidiendo que ste ya exista y sealando cul era110.
En la actualidad, nuestro criterio ha sido legalmente receptado,
ya que el art. 887, inc. b, del nuevo CCC, resuelve la cuestin
expresamente al establecer la regla de que la mora automtica no rige
respecto de las obligaciones sujetas a plazo indeterminado
propiamente dicho.
La obligacin de plazo indeterminado no es una obligacin pura
o de exigibilidad inmediata ni una obligacin de plazo tcito y
conviene diferenciarlas bien.
109 En la provincia de Buenos Aires, en poca de la cosecha fina de cereales,
cada ao hacia comienzos de diciembre llegan a los campos las llamadas

tanteras, mquinas cosechadoras que se alquilan a tanto por ciento de lo que
se coseche, siendo esa cuota de cereal el nico pago por la recoleccin y
asumiendo el tantero todos los costos de combustible, traslado,
mantenimiento, etc., de sus unidades. Una tantera que llegare fuera de
temporada pretendiendo recoger cereal configurara un clarsimo
incumplimiento en cuanto al tiempo tcitamente determinado de cumplimiento
de la obligacin.
110 Cm. Apels. Trelcw, Sala A, 9/3/09, Rampi de Cordero, Irma E. c/
Cordero, Jorge s/juicio sumario (expte. 177 - ao 2008 CAE), en La Ley

Online, voto Dr. Lpez Mesa.
En un interesante fallo se deslind el terreno de cada una de

estas obligaciones, expresndose: Las obligaciones puras no se
encuentran legisladas expresamente dentro de la enunciacin
taxativa del art. 509 CC. El legislador de 1968 dej fuera del cuadro
legal a las obligaciones de exigibilidad inmediata, las que no deben
ser confundidas con las obligaciones sin plazo a que se refiere el
prrafo tercero de esa disposicin legal, pues su alcance es limitado
a los supuestos de obligaciones de plazo indeterminado; stas se
configuran cuando las partes han diferido para un momento
ulterior la determinacin del plazo, no llegndose a poner de
acuerdo a ese respecto o bien cuando es la misma ley la que
determina la necesidad de recurrir a la instancia judicial para fijar
la oportunidad del cumplimiento. Por el contrario, aquellas otras
que no estn sujetas a accidentes o modalidad, son exigibles en la
primera oportunidad que su ndole consienta 111.
Tanto en las obligaciones puras como en las obligaciones a
plazo el juez s puede decir que la mora ya acaeci con anterioridad
y en la sentencia mandar cumplir la obligacin directamente, sin
plazo alguno. Pero en las obligaciones de plazo indeterminado ello
no es jurdicamente posible112.
El juez puede establecer una fecha de exigibilidad anterior a la
sentencia en las obligaciones de plazo tcito, porque en ellas, en
rigor, no fija un plazo sino que se limita a comprobar que el plazo
pactado por las partes era tcito y no indeterminado y que se poda
determinar por aplicacin de pautas contractuales. En estos casos,
fijada la exigibilidad anterior a la sentencia, la mora del deudor
puede ser previa a la declaracin judicial o, en palabras de la aqu
apelante, ser el plazo retroactivo porque no se trata de dar plazo
para cumplir sino de fijar la fecha de la mora 113.
En las obligaciones puras o de exigibilidad inmediata ni si-
quiera el juez debe fijar plazo: comunicada la voluntad de cobro al
deudor, ste queda emplazado a cumplirla en esa fecha y, en caso
de no hacerlo, el juez manda cumplir la obligacin sin otras esperas
o plazos114.
111 CNCiv., Sala C, 22/9/83, Gutirrez de Gregori c/Garca, Juan C., JA,
1984-1, sntesis.
112 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 9/3/09, Rampi de Cordero, Irma E. c/
Cordero, Jorge s/juicio sumario, en La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
Cordero, Jorge, voto Dr. Lpez Mesa.

Cordero, Jorge s/juicio sumario, en La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
El plazo no es ms que un accidente o modalidad de la

obligacin y no un elemento esencial de ella, por lo cual, no es
necesario que el acreedor acuda en todos los supuestos a la
instancia judicial para definir la oportunidad de cumplimiento, sino
slo cuando se est ante una obligacin con plazo indeterminado 115.
En las obligaciones de plazo indeterminado es esencial, inex-
cusable, que el acreedor concurra ante el juez para pedirle la fijacin
de un plazo antes de pretender ejecutar la obligacin. Y antes de que
el juez fije dicho plazo, que es de cumplimiento, no existe ni mora ni,
por ende, ejecutabilidad de la obligacin 116.
Para poner precisin en este tema, debe trazarse la diferencia
entre ambos supuestos. La distincin entre plazo tcito y plazo
indeterminado (en cuyo caso corresponde la fijacin judicial) es a
veces sutil, pero a nuestro juicio ha quedado definitivamente
aclarada a partir de un voto del Dr. De Abelleyra: aunque la
obligacin no contenga plazo, ste ser tcito y no indeterminado,
cuando la interpretacin de la voluntad de las partes conduzca a la
conclusin de que ellas no se propusieron deferir la fijacin del plazo
a la decisin del juez, sino que estimaron que la obligacin deba
cumplirse dentro de un plazo razonable. Cuando el caso se lleva a los
tribunales, lo que el juez debe decidir no es la fijacin del plazo, sino
si el plazo se ha cumplido o no y cundo se ha cumplido 117.
Este criterio qued consagrado en la jurisprudencia de la
misma sala que prestigiaran en su tiempo los Doctores Borda,
Llambas y De Abelleyra, la que muchos aos despus sigue re-
pitiendo, con acierto, que aunque la obligacin no contenga plazo,
ste ser tcito y no indeterminado cuando la interpretacin de la
voluntad de las partes conduzca a la conclusin de que ellas no se
propusieron diferir la fijacin del plazo a la decisin del juez, sino
que estimaron que la obligacin deba cumplirse dentro de un plazo
razonable118.
115CNCom., Sala E, 3/10/90, Fulgueiras Garca, Ceferino c/Lpez, Manuel
s/sum., en AbeledoPerrot Online.

Cordero, Jorge, en La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.

117 B ORDA , Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Abele-
do-Perrot. Buenos Aires, 1998, t. I, n 55-1.

118 CNCiv., Sala A, 22/4/94, Central Corporation S.A. c/Comisin Mu-
nicipal de la Vivienda, JA, 1995-1-119.

Si el documento que acredita la deuda no contiene ningn dato

que hubiera permitido a las partes de consuno o a una de ellas por
va de interpretacin indicar un plazo determinable, no cabe
considerar que el plazo de tal deuda es un plazo tcito, pues ello
sera desinterpretar el concepto de las obligaciones sometidas a tales
plazos. Al carecer de toda pauta el documento que acredita la deuda,
indudablemente se trata de un plazo indeterminado a fijarse por el
juez, el que ontolgicamente es un plazo de cumplimiento y no una
fecha determinativa de una mora ya cumplida. Por ende, este tipo de
plazos, por estar destinados a permitir el cumplimiento, nunca
puede ser retroactivo119.
Si no haba plazo fijado, el juez debe fijarlo. Y debe fijarlo a
tenor de lo dispuesto por el art. 509, 3er prr., del CC. Interpretando
el supuesto que tenemos delante y el texto del tercer prrafo del art.
509 CC, dicen los profesores Trigo Represas y Compagnucci de Caso
que la ltima forma de constitucin en mora es la que exige la
previa fijacin de un plazo por parte del juez y luego la expiracin del
mismo, refirindose a ella el tercer prrafo del vigente art. 509...
Aunque en rigor ac la norma no se refiere en verdad a las
obligaciones sin plazo como resulta literalmente del texto
transcripto, sino a las llamadas obligaciones sin plazo fijado o
preestablecido o, si se prefiere, de plazo no determinado. A
diferencia de las puras o simples o inmediatamente exigibles, este
tipo de obligacin es a plazo, pero en ellas las partes no han previsto
en forma expresa cundo se cumplira el mismo, ni tampoco se
puede inducir o deducirse su duracin de la naturaleza de la
obligacin, o sea que, se ha dicho, la indeterminacin es
absoluta120.
En un fallo se expresa: No existiendo plazo determinado para
el cumplimiento de la obligacin de escriturar, la intimacin que dice
haber realizado el comprador por carta documento no es vlida para
constituir en mora al vendedor, desde que es el juez quien debe
sealar el tiempo en el cual deber aqul cumplir con su
obligacin121.
119Cm. Apels. Trelew, Sala A, 9/3/09, Rampi de Cordero, Irma E. c/
Cordero, Jorge, en La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.

120TRIGO REPRESAS-COMPAGNUCCI DE CASO, Cdigo Civil Comentado. Obliga-
ciones, pp. 123-124.

121 C. Civ. Com. Crdoba, 2a Nom., 10/3/99, Yaez Caldern, Rafael A.
c/Moretti de Yaez Caldern, Elyda, LL, 2000-D-891 (42.946-S) y LL

Litoral, 2000-205.
En otro fallo se dijo: En las obligaciones a plazo de vencimiento

indeterminado, para que opere la mora es necesario que el acreedor
solicite al juez que proceda a fijarlo, mediante un procedimiento
sumario, antes de demandar el cumplimiento de la obligacin o en el
mismo juicio que promueva para exigir dicho cumplimiento. Para
que el requerimiento del acreedor sea idneo para constituir en mora
al deudor, debe ser categrico, coercitivo y apropiado en cuanto al
objeto, modo y tiempo de la prestacin reclamada; debe conllevar la
posibilidad de cumplimiento, otorgando un plazo prudencial para
ello. La concesin de un plazo de cumplimiento exiguo se aproxima a
un abusivo ejercicio del derecho del acreedor, pues no permitira
cumplir el requerimiento122.
En relacin a las obligaciones a plazo, en cualquier caso, el plazo
-sea expreso, tcito, determinado o determinable- debe ser suficiente
como para permitir el cumplimiento de la obligacin, pues un plazo
inadecuado a la naturaleza de la obligacin no cumple su finalidad,
pudiendo declararse abusivo.
As lo expresamos en un voto: en las obligaciones sujetas a un
plazo de cumplimiento, el plazo dado debe ser suficiente para
posibilitar el cumplimiento de la obligacin 123.
Tal pauta presidir la fijacin del plazo de cumplimiento de la
obligacin en las obligaciones de plazo indeterminado, debiendo ser
el plazo fijado por el magistrado suficiente a los efectos de posibilitar
el cumplimiento.
Y cuando el plazo de cumplimiento fuera por interpelacin, para
que el requerimiento del acreedor sea idneo para constituir en mora
al deudor debe ser categrico, coercitivo y apropiado en cuanto al
objeto, modo y tiempo de la prestacin reclamada; debe conllevar la
posibilidad de cumplimiento, otorgando un plazo prudencial para
ello. La concesin de un plazo de cumplimiento exiguo se aproxima a
un abusivo ejercicio del derecho del acreedor, pues no permitira
cumplir el requerimiento124.
122CNCom., Sala B, 28/5/90, Arvid S.R.L. c/Gont, Ladislao s/ord., en
AbeledoPerrot Online.
123 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Mejuto, Nuria Cynthia c/ Blanco,
Paula Noem y/o qrlte. resp. laboral del comercio Gustos s/indemnizacin de
ley (expe. 317 - ao 2009 CAE), en La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
124CNCom., Sala B, 28/5/90, Arvid S.R.L. c/Gont, Ladislao s/ord., en
AbeledoPerrot online.
Un plazo exiguo es un plazo invlido. Claro que quien afirma la

exigidad del plazo o el carcter abusivo de la intimacin debe
probar esos asertos o surgir stos probados de las circunstancias
del caso125 126 127.
Por ello, afirmar que un plazo es suficiente o no lo es en general o
en abstracto, implica un exceso de generalizacin, por cuanto
depender de las circunstancias del caso si el plazo dado es o no
suficiente para cumplir la obligacin 128.
El plazo finalmente puede ser esencial o no esencial.

Para determinar si el pago tardo es cancelatorio de la obligacin,
debe distinguirse segn que el plazo sea esencial o no esencial.
La obligacin de plazo esencial ha sido receptada por el art. 956
CCC, aunque sin precisar el concepto.
Como ejemplo de incumplimiento de plazo esencial, podra
ponerse la entrega en mayo de artculos de cotilln de carnaval, o la
entrega de un vestido de novia dos das despus de la boda; tales
entregas han perdido utilidad, han devenido abstractas, por haber
pasado la oportunidad en que se habran de utilizar los bienes y
haber quedado el cumplimiento de la obligacin privado de inters
para el acreedor.
Cuando el plazo es esencial, el pago o la entrega de la cosa fuera
de trmino no es vlido ni cancelatorio. Pero cuando el pago no es
esencial, puede no afectarle al acreedor la entrega de la cosa dos o
tres das ms tarde.
Una obligacin ha sido dotada de plazo esencial cuando la
prestacin es prevista y querida para un momento perfectamente lo-
calizado en el tiempo, de tal modo que el mero transcurso de ste
importa incumplimiento definitivo, convirtindose la obligacin
primitiva, si correspondiere, en la de pagar daos e intereses 129.
En los trminos del art. 956 CCC, cuando el plazo de cum-
plimiento de la obligacin es esencial, su transcurso frustra el
inters del acreedor de modo irreversible.
125 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Mejuto, Nuria Cynthia c/
Blanco, Paula Noem y/o qrlte. resp. laboral del comercio Gustos s/indem-
nizacin de ley, en La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.
128 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Mejuto, Nuria Cynthia c/ Blanco,
Paula Noem, cit., voto Dr. Lpez Mesa.

129 CNCiv., Sala C, 2/11/82, Consorcio Calle Piedras 611 c/Sucesin Garca
Guerra, Manuel, JA, 1983-III, sntesis.

La regla es que los plazos no son esenciales, sino que ellos son un
accidente o circunstancia de la obligacin. Por lo general, o en los
casos ms corrientes al menos, el plazo no es ms que un accidente o
modalidad de la obligacin y no un elemento esencial de ella 130.
La excepcin es la que establece el art. 956 in fine CCC: que el
plazo es esencial, por lo que quien afirma la esencialidad del plazo
debe acreditar su afirmacin.
A su vez, el art. 351 CCC sienta la regla general de que el plazo se
presume establecido en beneficio del obligado a cumplir o a restituir
a su vencimiento.
Las obligaciones de plazo esencial estn previstas por el art. 351
in fine CCC, como aquellas que escapan de esa regla general, cuando
por la naturaleza del acto, o por otras circunstancias, resulte que ha
sido previsto de favor del acreedor o de ambas partes.
Claramente, cuando el plazo ha sido establecido en inters de
ambas partes, como ocurre en las obligaciones de plazo esencial, el
plazo es fatal y su vencimiento sin satisfaccin de la prestacin vaca
de contenido a la obligacin, no presentando inters para el acreedor
el cumplimiento tardo de la prestacin.
En cambio, cuando el plazo no es esencial, un atraso ligero, esto
es una demora de unos pocos das, si no causa un dao comprobable
al acreedor, no es suficiente para justificar la negativa a recibir la
prestacin, pues ello -si no hay de por medio un dao acreditado-
podra ser visto como un abuso del derecho del acreedor.
a) Caducidad del plazo. Los plazos se conceden para dar fa-

cilidades al deudor para cumplir. Pero cuando se torna evidente que,
aun esperando el plazo, ste no podr o no querr cumplir, el plazo
concedido deja de tener efecto, se extingue o se pierde antes de su
vencimiento, y el acreedor tiene entonces el derecho de exigir el pago
en cualquier momento. Es sta una sancin que la ley impone al
deudor en ciertas y determinadas circunstancias.
El art. 353 CCC establece: Caducidad del plazo. El obligado a
cumplir no puede invocar la pendencia del plazo si se ha declarado
su quiebra, si disminuye por acto propio las seguridades
130CNCom., Sala E, 3/10/90, Fulgueiras Garca, Ceferino c/Lpez, Manuel

s/sum., AP Online.
otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligacin, o si no

ha constituido las garantas prometidas, entre otros supuestos
relevantes. La apertura del concurso del obligado al pago no hace
caducar el plazo, sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar su
crdito, y a todas las consecuencias previstas en la legislacin
concursal.
Ello as, los casos de caducidad del plazo previstos por el Cdigo
son:
1) Quiebra del deudor. El deudor cado en quiebra pierde el
beneficio de los plazos que se le hubieren acordado, por una razn
muy clara: facilitar las operaciones de la liquidacin general de los
bienes del deudor. Por medio de la caducidad se evita tener que
esperar el vencimiento de todos los plazos para proceder a la
liquidacin o bien tener que reservar los dividendos para las
obligaciones an no vencidas.
Debe tratarse de una declaracin de quiebra, ya que la mera
apertura del concurso del obligado al pago no hace caducar el plazo
concedido para el pago.
2) Disminucin de las garantas y seguridades otorgadas para el
cumplimiento de la obligacin.
El art. 353, 2a parte, CCC establece dos supuestos distintos,
encuadrares en la categora disminucin de la garantas y
seguridades de cumplimiento de la obligacin. La primera de ellas se
configura cuando el deudor, por acto propio, disminuye las
seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la
obligacin.
La segunda finca en que el deudor no hubiera constituido las
garantas prometidas al constituirse la obligacin.
Se trata de dos causales diferenciadas, incluso temporal o cro-
nolgicamente: la primera implica ontolgicamente un supuesto de
ineficacia sobrevenida de la obligacin, ya que una obligacin que se
hallaba adecuadamente afianzada en cuanto a su cumplimiento, al
contar con seguridades suficientes para su realizacin, ve
disminuidas en un tiempo posterior esas seguridades.
La norma menta expresamente al acto propio del deudor como
causal de caducidad; es innegable que si voluntariamente el deudor
constituye derechos de terceros que se contraponen a los del
acreedor original, ste tiene el derecho de dar por caduco el plazo
para el cumplimiento, dado que la seguridad de cobro ya no es tal.
Ahora bien, entendemos que la misma solucin sera aplicable si
la disminucin de la garanta de cobro se produjese no por un acto
deliberado del deudor, sino por la accin de terceras personas que
agredieran la garanta o incluso por otros hechos que la
hicieran desaparecer de hecho. Es que estos supuestos caeran

dentro de la causal abierta de que hablaremos seguidamente.
Llamativamente, el legislador ha establecido un cajn de sastre o
norma de remisin al establecer una causal abierta de caducidad del
plazo, al colocar luego de los dos supuestos anteriormente vistos la
expresin entre otros supuestos relevantes.
Claramente, este ltimo es un gravsimo error de concepto, ya
que una consecuencia tan grave como la caducidad de un plazo no
puede estar sometida a una remisin en blanco al criterio del
intrprete, que es justamente lo que configura la expresin men-
cionada, pues quien determinada cules son esos supuestos re-
levantes para disponer la caducidad del plazo es el juez, quien al no
establecer pautas de relevancia ser quien decida, segn su
discrecin, cules son esos extremos de hecho que configuran el
concepto abierto receptado por la norma y cules no.
Pero, sea como fuere, es indudable que los supuestos de dis-
minucin de la garanta de cobro por la accin de terceras personas
debieran caer dentro del anaquel de los otros supuestos
relevantes.
La segunda es una causal de ineficacia del plazo no sobrevi-
niente sino estructural o congnita: no se ha cumplido nunca la
condicin a la que se subordinara la concesin de ese plazo, que era
la constitucin de garantas prometidas al constituirse la obligacin.
El deudor no ha hecho lo que se haba comprometido a hacer al
constituir la obligacin, lo que coloca al plazo dado para el
cumplimiento de sta dentro del mbito de la inestabilidad, ex-
ponindola a caer, al ser declarado caduco.
b) Pago anticipado. El nuevo art. 352 CCC establece: Pago

anticipado. El obligado que cumple o restituye antes del plazo no
puede repetir lo pagado.
Y el art. 872 CCC edicta: Pago anticipado. El pago anterior al
vencimiento del plazo no da derecho a exigir descuentos.
La existencia de dos normas, en el mismo ordenamiento, redac-
tadas por una misma Comisin y dictadas por el mismo legislador,
en un mismo instante, con el mismo ttulo y con contenidos que
debieran estar juntos, pero que se ubican en dos sectores radical-
mente diversos del Cdigo, es una muestra ms de la deficiente
tcnica legislativa de que adolece este nuevo ordenamiento.
Se dir que no es un defecto grave porque ambas normas no se
contradicen, lo que es cierto. Pero lo grave aqu es el parcelamiento
de la regulacin normativa, no existiendo sistema algu-
no razonable o coherente en el Cdigo, lo que lleva al intrprete a la

necesidad de la lectura total del ordenamiento a cada paso,
justamente para evitar las sorpresas y para descartar que dnde no
debiera haber alguna regla, ella est, como aqu ocurre.
Tener que armar una norma completa a partir de dos pedazos de
ella, disociados y ubicados en dos segmentos bien diversos del
nuevo ordenamiento, es una pena, pero ms lo es que el legislador
no haya zanjado de una vez la duda acerca de si el deudor puede
pagar anticipadamente o no, contra la voluntad del acreedor. Nada
se dice al respecto, con lo que las dos medias normas en materia de
pago anticipado, lamentablemente, no dan lugar a una norma
completa y correcta, ni siquiera sumndolas interpretativamente.
Por nuestra parte, consideramos que el deudor puede hacer
pagos anticipados, incluso contra la voluntad del acreedor. Lle-
gamos a esta conclusin porque el nuevo art. 872 CCC es parecido,
pero diferente al art. 755 del CC, que consignaba: Si el deudor
quisiere hacer pagos anticipados y el acreedor recibirlos, no podr
ste ser obligado a hacer descuentos.
La solucin legal es idntica en ambas normas respecto de los
descuentos al mentar los descuentos. El comienzo del prrafo queda
as: La solucin legal es idntica en ambas normas respecto de los
descuentos, pues ambas consideran que no existe ningn motivo
para beneficiar con una quita al deudor que, por su propia voluntad
y sin acordar ningn beneficio con el acreedor, paga antes del
vencimiento.
La diferencia estriba en que el nuevo texto suprime la referencia
a si el acreedor quisiera recibir los pagos anticipados. Esa quita,
ms la interpretacin de que las obligaciones nacen para su
cumplimiento, por lo que nadie de buena fe puede negarse a recibir
la prestacin, si ello no le causa dao alguno (art. 9 y cc. CCC), a
nuestro juicio desnivela la cuestin en favor de la facultad del
deudor de pagar anticipadamente, aun en contra de la voluntad del
acreedor.
5. GASTOS: PRINCIPIOS GENERALES. APLICACIONES

Normalmente, el pago no tiene gastos, al menos si nos referimos
al pago de una suma de dinero. Pero cuando consiste en la entrega
de una cosa, cuando hay que hacer un flete para entregar un caballo
pura sangre de carrera y ste est en un haras en el campo o cuando
lo que debe entregarse es una escultura o una obra de arte, que es
frgil o muy voluminosa, que exige la toma de recaudos especiales o
la asuncin de ingentes gastos, la cuestin cambia.
En este caso, los gastos que originare el traslado de la cosa a

entregar deben ser solventados por el deudor, a mrito del principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
El Cdigo de Vlez no estableca nada determinante al respecto,
pero los autores, basndose en los arts. 1415, 765 y 1515, sostenan
que el principio era que a falta de precisin sobre ello, el deudor
deba correr con los gastos del pago.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial tampoco tiene una norma
especfica en la materia, al haber dejado pasar la oportunidad del
legislador de dejar cerrada esta cuestin.
Igualmente, la misma solucin puede construirse, al igual que en
el Cdigo de Vlez, por una norma del rgimen del contrato de
compraventa, en este caso, el art. 1138 CCC: Gastos de entrega.
Excepto pacto en contrario, estn a cargo del vendedor los gastos de
la entrega de la cosa vendida.
Tomando esa norma como principio general en la materia, si
nada han previsto las partes en sus negociaciones, disponer lo
contrario pondra en cuestin el principio de la integridad del pago,
ya que se obligara al acreedor a recibir un pago que no es completo,
pues de lo recibido deben descontarse los montos que insumiran
los gastos del pago.
5.1. Riesgos del pago

Previamente a analizar el tema, conviene precisar que, en este
supuesto que analizamos, riesgo es la situacin jurdica que se
presenta cuando el cumplimiento de una obligacin no es
instantneo en el momento de constituirse ella y los sujetos de la
obligacin o las partes de un contrato, o una de ellas al menos,
quedan expuestos a la incertidumbre acerca de la factibilidad del
cumplimiento futuro de la prestacin a su cargo, como a la
imposibilidad de cumplir sus prestaciones, si una causa ajena a las
partes, inimputable a ellas, lo impidiera.
Cuando el cumplimiento y el nacimiento de la obligacin no son
coetneos y ms se separan en el tiempo, el riesgo aumenta, porque
crecen las potenciales causas de imposibilidad de cumplimiento, lo
que se vuelve desmesurado en pases y momentos donde anida una
gran inseguridad jurdica o un grave intervencionismo estatal, como
p. ej. en la Venezuela bolvariana o en regmenes que se le parecen.
Incluso en pases serios y estables, la disociacin de constitucin
y cumplimiento de la obligacin en diversos momentos expone al
vnculo a una serie de riesgos inevitables, los que
nunca desaparecen del todo, pero que se potencian conforme la

relacin sea ms duradera, conforme sean mltiples y separados en
el tiempo los actos de cumplimiento -obligaciones fluyentes, de
ejecucin continuada o de tracto sucesivo ,39- y segn las
circunstancias polticas o ideolgicas del pas de que se trate,
pudiendo llegar a verdaderas dictaduras jurdicas que hacen correr
a los contratantes mltiples albures, volvindose conjetural el
cumplimiento del contrato, al depender de numerosos aleas y
azares.
En derecho comparado existen dos teoras para asumir estos
riesgos de cumplimiento:
1) E1 principio res perit domine o casum sentit dominus, que hace
correr los riesgos de la cosa propios de la cosa a entregar y los del
cumplimiento en s al obligado al pago; y
2) El principio res perit creditore, tambin conocido como peri-
culum est emptoris, que coloca tales riesgos sobre la espalda del
acreedor o sujeto activo de la obligacin.
En un excelente artculo publicado en el Anuario de Derecho
Civil de Espaa, se lee con provecho al respecto: El momento de
transmisin del riesgo por prdida o deterioro casual estuvo
dominado durante siglos por la regla romana periculum est emptoris.
Ello cambi durante el periodo de la Codificacin cuando aqulla se
considera irracional y se encontr una nueva solucin a travs del
principio casum sentit dominus, conectando la transmisin del
riesgo con la transferencia de la propiedad. Se adopta una
vinculacin conceptual y/o temporal, bien en el momento de la
conclusin del contrato o en la ejecucin (entrega) en los cdigos
francs y alemn. Incluso esta cuestin form parte esencial de la
decisin sobre el sistema consensual de transmisin de propiedad
en el Code. Esa diferente conexin se refleja en los sistemas
nacionales europeos, pero se rompe en la CISC, donde el traslado del
riesgo se regula de modo autnomo, bajo criterios pragmticos y
fcticos basados en el control fsico del objeto y dentro del
cumplimiento recproco del contrato. Esta regulacin ha influido en
los instrumentos de armonizacin europea, tanto acadmica (DCFR)
como tambin en las 131
131 Curiosamente, el nuevo Cdigo Civil y Comercial contempl las obli-
gaciones fluyentes al solo efecto de la rendicin de cuentas en el art. 863 CCC,

titulado relaciones de ejecucin continuada, no dotndolas de un rgimen
integral, acorde a su naturaleza, que contuviera las reglas especiales aplicables a
ellas.
Directivas de proteccin al consumidor y la Propuesta de normativa

comn sobre compraventa europea. Todas estas normas ponen de
relieve un entendimiento comn sobre la regulacin de la
transmisin del riesgo, que adems encaja bien en aquellos sistemas
de transferencia de dominio basados en la entrega, pero no as en los
sistemas consensales, donde se evidencia claramente la distorsin
respecto al momento de la transmisin de la propiedad 132. De modo
que as estn las cosas hoy en el derecho europeo.
En el derecho argentino, con los riesgos, sucede lo mismo que
con los gastos. Quien debe hacer la entrega, corre hasta la entrega o
cumplimiento con los riesgos del pago, pues la cosa crece y se pierde
para su dueo y hasta la transmisin el dueo sigue siendo el
solvens y l carga con los riesgos de que la cosa se pierda.
La diferencia estriba en que en este caso se cuenta con norma
especfica, ya que el nuevo Cdigo Civil y Comercial ha contemplado
la temtica en su art. 755: Riesgos de la cosa. El propietario soporta
los riesgos de la cosa. Los casos de deterioro o prdida, con o sin
culpa, se rigen por lo dispuesto sobre la imposibilidad de
cumplimiento. Remitimos a efectos de evitar reiteraciones al acpite
22 in fine donde analizamos el tema de la imposibilidad de
cumplimiento in extenso.
Esta norma es una de las concreciones ms claras del principio
res perit et crescit domine en el nuevo ordenamiento, que significa
que las cosas perecen, se deterioran y aumentan para su dueo
-nota al art. 578 CC-.
Es una norma que sigue la jurisprudencia imperante, que ha
resuelto que el pago, en sentido tcnico, se configura en el momento
en que el acreedor est en condiciones de hacer efectivo el cobro de lo
debido. Hasta dicho momento estn a cargo del deudor las
consecuencias del modo de pago libremente elegido por l y, a partir
de all, como la cobranza queda librada a la diligencia del acreedor,
son a su costa las consecuencias de la que ponga para hacerse de
esos fondos133.
132 TOMS MARTNEZ, Gema, La transferencia del riesgo del precio y la

transmisin de propiedad: hacia una definitiva desconexin conceptual y
temporal en sede de armonizacin europea, en Anuario de Derecho Civil,
Madrid, 2014, t. LXVII, 2014, fase. I, p. 113.
133 CNCont. Adm. Fed., Sala 4a, 10/3/94, LL, 1994-C-368.
6. EFECTOS: LIBERACIN DEL DEUDOR, SU IRREVOCABILIDAD. EFECTOS SE-

CUNDARIOS.
Segn el nuevo art. 880 CCC: Efectos del pago por el deudor. El
pago realizado por el deudor que satisface el inters del acreedor,
extingue el crdito y lo libera.
El problema es que el pago posee efectos de diversa ndole y esa
norma slo menciona a dos de ellos: la extincin del crdito y la
liberacin del deudor.
Se trata de un abordaje insuficiente de la temtica. Para tratar
debidamente los efectos del pago, se debe comenzar por hacer una
distincin imprescindible:
a) Efectos principales y necesarios del pago, que son aquellos
que se producen siempre e imprescindiblemente; y
b) Efectos secundarios y accidentales, que son efectos con-
tingentes o que corrientemente se producen, pero que no son
inexorables y a veces no se producen.
6.1. Efectos principales del pago

Sin duda, el efecto ms importante del pago es la cancelacin del
dbito, lo que significa, como correlato, la liberacin del deudor134.
As lo menciona el art. 880 CCC in fine.
El pago produce la extincin de la obligacin de que se trate,
fijando de modo irrevocable la situacin de las partes; quien lo recibe
no puede pretender luego que lo pagado no se ajusta a lo debido,
puesto que a tal temperamento obsta si fuera cancelatoria, que
determina la correlativa liberacin del deudor, si se lo ha aceptado
sin salvedad ni reservas135.
El efecto jurdico del pago se manifiesta como una liberacin del
deudor al dar al acreedor la satisfaccin de lo debido, y respecto de
ste se expresa como un cumplimiento del obligado en lo relativo al
compromiso contrado, de donde constituye para el
134 CNCom., Sala A, 29/8/96, Instituto Propulsor S.A. c/Sur Computacin
S.A., en AbeledoPerrot Online; C. Civ. y Com. Paran, Sala 2 a, 25/10/91,

Hollman, Juan C. c/Direccin Prov. de Vialidad de la Provincia de Entre Ros y
otro, JA, 1995-1, sntesis; C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo, Manuel y
otras c/Arjona, Fernando y otros s/cumplimiento de contrato (expte. 92 - ao
2011), en elDial y La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
135 CNCiv., Sala F, 17/4/85, Martnez, Toms A. y otra c/Dellacasa, Miguel
C. y otra, JA, 1985-III-612.

deudor un derecho adquirido, en tanto el pago voluntario devendra

irrevocable para ambas partes de la obligacin H4.
El deudor paga y se libera, liberacin que constituye un derecho
incorporado a su patrimonio del cual no puede ser privado sin que se
afecte la garanta constitucional de la propiedad 14d.
El efecto liberatorio del pago constituye un derecho patrimonial
adquirido, que se confunde con la inviolabilidad de la propiedad
asegurada por el art. 17 de la Constitucin nacional140.
Pero otro efecto principal del pago es su irrevocabilidad, porque el
acreedor no puede pretender devolver un pago que ya acept, porque
en nada mejorara la condicin de la deuda y tornara ms gravosa la
situacin del deudor 136 137 138 139 . Este efecto del pago est
contemplado por el art. 352 CCC, pero slo para el pago anticipado,
aun cuando se trata de un efecto principal e inexorable de todo pago
regular y no slo del anticipado.
Otro defecto de tcnica jurdica grave del nuevo ordenamiento.
En el nuevo Cdigo se constata en diversos Libros y Secciones una
pretensin sistemtica, que se cumple slo declamatoriamente, en
los ttulos dados a la normas o secciones, pero que no se corresponde
-generalmente- con la inclusin en ellas de todos los supuestos
encuadrables en la misma categora.
La pretensin de sistematicidad queda as desmentida por la
comprobacin a cada paso de supuestos que deban estar con-
templados en una norma o captulo y que de hecho no lo estn o,
peor, por la existencia de contradicciones entre normas de diferentes
libros, lo que es bastante frecuente en el Cdigo redactado por la
Comisin nombrada por decreto 191/11; ello, sea
136 CNCom., Sala B, 25/10/91, Bustos, Oscar S. c/Plsticos del Sol S.A.",
JA, 1993-1, sntesis.
137 C. Civ. y Com. Paran, Sala 2 a, 25/10/91, Hollman, Juan C. c/Di-
reccin Prov. de Vialidad de la Provincia de Entre Ros y otro", JA, 1995-1,

sntesis; C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo, Manuel y otras c/Arjo- na,
Fernando y otros, cit., elDial y La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.
138 La SCBA ha sostenido desde antiguo que el efecto liberatorio del pago se
funda en la garanta constitucional de la propiedad, que ampara los actos

regularmente cumplidos (Ac. 22.360, Lozano de Scara- no c/Szurmuk, AyS,
1977-11-602; en similar sentido, CNCom., Sala B, 25/10/91, Bustos
c/Plsticos del Sol S.A., en DJ, 1992-11-53; Cm. Apel. Civ. y Com. de Neuqun,
Sala II, Daz c/Riva S.A., Prot. Sent. 1994-III- 496/498, Sala II).
139 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo, Manuel y otras c/Arjona,
Fernando y otros, cit., elDial y La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.
1
j 284 MARCELO LPEZ MESA
porque han intervenido muchas manos en la redaccin, porque

nadie se ha tomado el trabajo de darle coherencia y sistema a una
obra plural o porque le ha faltado solvencia tcnica al legislador,
que, pese a sus pretensiones de lograr una legislacin coherente y
bien estructurada, disminuye altamente la calidad del trabajo final
del nuevo ordenamiento dado a los argentinos, que aparece a la
vista como una colcha de retazos.
Sentado ello, en sntesis, los efectos necesarios o principales del
pago son la extincin de la obligacin, la cancelacin del crdito y la
correlativa liberacin del deudor148 (arts. 880 y 352 CCC).
El pago, entonces, tiene un doble efecto: la cancelacin del
crdito por el acreedor y la liberacin del deudor del yugo obli-
gacional. El pago realiza la obligacin en toda su plenitud, la
satisface y la extingue. La funcin esencial del pago es la de
consumir el vnculo obligatorio mediante la realizacin de la
finalidad para la cual ha sido constituido149.
El pago justo constituye un hecho que determina la satisfaccin
del inters del acreedor y libera al deudor; la extincin del crdito
comporta la extincin de los derechos accesorios, derechos de
garantas y facultades anlogas otorgadas al acreedor para
seguridad y refuerzo del crdito que, una vez pagado, el acreedor
tiene la obligacin de cancelar 15.
El pago tiene un tercer efecto que es la irrevocabilidad del mismo.
Al acreedor no le es dado devolver un pago que ya acept bajo crtica
de ser parcial, pues le estara provocando un dao al deudor sin
mejorar la situacin de la deuda151.
En sntesis, los efectos necesarios o principales del pago son:
1) La extincin de la obligacin y la cancelacin del crdito.
2) La correlativa liberacin del deudor.
3) La irrevocabilidad de la aceptacin del pago por el acreedor.
4) La irrepetibilidad del pago regular efectuado por el deudor, un
representante o un tercero, supuesto que no incluye obvia-

Fernando y otros, cit., elDial y La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
149 CNCom., Sala B, 7/10/03, Bodega Norton, JA, 2004-II-Sntesis; C.
Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo, Manuel y otras c/Arjona, Fernando y
otros, elDial y La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
l5 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo c/Arjona, cit., elDial y La Ley
online, voto Dr. Lpez Mesa; CNCiv., Sala D, 25/3/97, LL, 1997-D-752.
lo1 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo, Manuel y otras c/Arjona,
Fernando y otros, elDial y La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa; CNCiv.,
i' Sala F, 17/9/91, LL, 1992-A-82.
!
i
I
mente los llamados pagos indebidos, que no son propiamente pagos

y a cuyo respecto procede la repeticin de lo entregado.
Pero el pago tambin puede tener -y de hecho suele tener- efectos
secundarios o accidentales, que el art. 880 CCC ha omitido y que
analizaremos seguidamente.
6.2. Efectos secundarios o accidentales

En cuanto a los efectos secundarios o accidentales del pago,
cabe explicitar que para que este acto jurdico tenga efectos se-
cundarios tiene que ser un pago voluntario, lcito, determinado en
sus alcances, y el pago tiene que ser por s y no por tercerola2.
El pago, para tener efectos secundarios tiene que ser un acto
jurdico en sentido propio y su intencin tiene que ser clara, pues si
es dudosa, carecer de tales efectos secundarios. En palabras
llanas, el pago siempre tiene efectos principales pero no siempre
posee efectos secundarios. Una voluntad plena puede hacer del
pago algo ms que lo que marcan sus efectos principales, pero no se
trata de efectos consustanciales al pago sino que ellos estn
presentes segn el caso140 141.
6.2.1. Tipos de efectos secundarios

Los posibles efectos secundarios que el pago puede tener, segn
el caso, son:
a) El pago como acto confirmatorio de una obligacin. Confirmar
un acto es ratificarlo, hacerlo propio o hacer desaparecer de l los
vicios de que adoleca. El efecto confirmatorio opera sobre los pagos
que adoleceran de una nulidad relativa (las obligaciones pasibles
de una nulidad absoluta no pueden ser confirmadas, art. 393 CCC).
Los incapaces no pueden confirmar una obligacin ni directamente
ni mediante un pago (art. 393, primer prrafo in fine, CCC). El
deudor, para poder confirmar un pago, debe dejar de ser incapaz.
El pago confirmatorio debe ser un pago no forzado y hecho por
una persona capaz. El pago debe ser voluntario para ser
confirmatorio. Llambas dice que debe existir animus. Basta con
un acto voluntario de pago para que se produzca el efecto
confirmatorio142.
140 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, 'Calvo c/Arjona, voto Dr. Lpez Mesa.
141 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo c/Arjona, voto Dr. Lpez Mesa.
142 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo c/Arjona, elDial y La Ley

El pago opera como acto de confirmacin en forma tcita; ello,

pues, de otro modo, estaramos en presencia de un reconocimiento
expreso de la obligacin por declaracin de voluntad y no por
pago143.
La confirmacin tcita por pago encaja sin forzamientos en el
molde del art. 394, 2o prr.., CCC: ...La confirmacin tcita resulta
del cumplimiento total o parcial del acto nulo realizado con
conocimiento de la causa de nulidad o de otro acto del que se deriva
la voluntad inequvoca de sanear el vicio del acto.
b) El pago como acto consolidatorio: Es comn que entre per-

sonas serias se establezcan arras o seas. Hay contratos que
permanecen en un estado de latencia, porque han sido firmados
pero no tienen principio de ejecucin. En uno de estos vnculos
convencionales, quien paga le da principio de ejecucin al contrato.
La entrega de arras o seas es la entrega de una parte de la
obligacin en garanta del pago de la misma. El que la entrega
acepta que la puede perder, si desistiera del negocio. Y el que la
recibe debe devolver el doble de lo percibido, en caso de dejar sin
efecto la obligacin (sta es la funcin de la sea, establecer una
sancin en caso de no cumplir con la obligacin o de desistir del
acuerdo). En el caso de las arras confirmatorias, quien paga las
arras est consolidando el contrato por medio del pago 144.
Los requisitos para que esta confirmacin se produzca son:

Que se trate de una nulidad relativa (art. 393 CCC).
Que la obligacin pagada no fuera inmoral, ilcita o contraria a
las buenas costumbres o a la moral (arts. 279, 398, 958, 1004 y cc.,
CCC), ya que se tratara de una deuda violatoria de alguno de estos
cnones, la confirmacin sera ineficaz, por tratarse de una cuestin
de orden pblico y, por tanto, ajena al mbito legtimo de
disposicin de las partes.
Que el solvens sea capaz cuando hace el pago, pues si siguiera
siendo incapaz, el acto estara viciado (art. 394, 2o prr., CCC).
Tiene que haber una intencin inequvoca del solvens de
confirmar el acto, pues ante la duda no se le puede asignar ese
efecto a su pago.
El solvens tiene que pagar por s y no por terceros.
143 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo c/Arjona, cit.

144 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo c/Arjona, cit., voto Dr. Lpez
Mesa.
c) El pago como reconocimiento de la obligacin. El pago puede

significar un reconocimiento tcito de la obligacin adems de su
extincin145, enmarcado en los arts. 733 a 735 CCC. Ello, porque un
pago parcial sirve para reconocer la obligacin de pago de la parte
restante as como de la legitimacin activa de la ejecutante respecto
de sta146'8.
Este efecto secundario del pago, que es el reconocimiento de la
obligacin, se plasma en una segunda faceta: quien al pagar
reconoce la obligacin pierde el derecho de plantear la nulidad de la
obligacin porque est reconociendo que ella le es exigile, lo que
implica un acto concluyente de su parte que no puede luego
desdecir, porque le sera inadmisible el planteo a mrito de la
doctrina de los actos propios147.
Ahora bien, para ello tiene que existir intencin de pagar, de-
biendo el pago ser vlido.
Adems, debe tratarse de un pago voluntario, pues quien paga
coactivamente -por ej., en virtud de una ejecucin judicial o siendo
extorsionado- no puede cargar con esta presuncin en contra. El
pago voluntario es el que responde a la espontaneidad del sujeto sin
que pueda ser atribuido a estmulos externos a l 148.
Si el pago no es voluntario sino coactivo, inducido o viciado, no
puede tener efectos secundarios, porque de l no se puede extraer
una intencin autnoma, voluntaria y libre. Ello, porque sin
voluntad libre no hay acto propio, no hay ni siquiera acto, puesto que
no hay intencin, al faltar uno de los elementos de los actos
voluntarios (cfr. art. 260 CCC).
Quien paga voluntariamente est abdicando, renunciando a una
facultad. se s es un acto propio y sirve como reconocimiento de la
obligacin149.
Pero, fundamentalmente, para que el pago implique un re-
conocimiento o tenga efecto de tal, quien paga debe pagar una
145 CNCom., Sala E, 21/3/05, Bocazzi y Asoc. S.A., AP Online n

1/70020873-2; CNCiv., Sala G, 13/8/86, Semino, JA, 1987-1V-Sntesis.
146 CNCom., Sala D, 21/3/02, Industrias Metalrgicas Pescarmona S.A.,
JA, 2003-II-Sntesis.
Fernando y otros, cit., elDial y La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
148 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo c/Arjona, cit., elDial y La Ley
online, voto Dr. Lpez Mesa; CNCiv., Sala D, 29/4/94, JA, 1995-1-317.
149 C. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, Calvo c/Arjona, cit., elDial y La Ley

obligacin suya y no una ajena; por ende, en el pago por tercero,

este efecto accesorio del pago no se da 1<ji.
Si en un caso existe una prueba concreta que demuestra que el
solvens o pagador no pag por s, sino que transfiri una suma que
deba a los otros coaccionados de la causa y que deposit en la
cuenta de la abogada de la actora, con anuencia y a pedido de sus
deudores, se trata claramente de un pago por tercero y, con-
secuentemente, no cabe asignarle el efecto de reconocimiento de
una obligacin. En tal situacin no puede hacerse jugar el efecto de
reconocimiento de la obligacin a dicho pago, por cuanto obra en la
causa una prueba, no contrariada por otras, de que el solvens no
pag por s sino por terceros, deudores suyos, lo que descoloca el
fundamento de que la conducta del solvens import un
reconocimiento suyo de la obligacin pagada 150 151.
d) Finalmente, el pago y la conducta de las partes sirve como

elemento para interpretar un contrato, (art. 1065, inc. b, CCC). El
pago vale como acto de interpretacin del contrato 152 ; ello, en
cuanto es esclarecedor del alcance que da a la obligacin del deudor
y aun del acreedor que lo recibe sin protesta o salvedad 153.
A travs de un pago, un sujeto obligacional puede ver encua-
drada su conducta en el marco del art. 1065, inc. b, CCC, que
establece que cuando el significado de las palabras interpretado
contextualmente no es suficiente, se debe tomar en consideracin la
conducta de las partes, incluso la posterior a su celebracin.
Los actos de las partes posteriores a la firma del contrato o a la
constitucin de la obligacin constituyen la forma ms eficaz y
autntica de interpretar la prestacin comprometida y la extensin
del vnculo que las liga.
Si se da un caso de controversia en la interpretacin del con-
trato, el pago puede servir como elemento de interpretacin. La
conducta de las partes es la mejor forma para poder interpretar el
contrato, pues muestra qu quisieron decir con sus actos 154.
Mesa.
Mesa.
1/70020873-3; Sala C, 19/3/85, ED, 114-632.

153 CNCom., Sala C, 19/3/85, ED, 114-632.

CAPTULO V
LA CARGA DE LA PRUEBA DEL PAGO.

INTERACCIONES PROCESALES Y SUSTANCIALES
1. INTRODUCCIN
Contrariamente a lo que la gente suele creer, en un litigio judicial
no tienen tanta trascendencia los hechos como las afirmaciones
procesales de dichos hechos y, en correspondencia con tales
afirmaciones, la acreditacin posterior de las mismas. Por ello, los
hechos no afirmados no ingresan a la litis y los no probados tampoco
pueden tener virtualidad en ella155.
Por ende, en ocasiones, la prueba de un hecho suele ser irre-
levante si l no ha sido tempornea y debidamente ingresado a la
litis, bajo la forma de una afirmacin procesal relevante y luego
negada oportunamente por la contraparte.
Ello as, una parte no tiene la carga probatoria de hechos que se
hallaren reconocidos por la contraria, porque el hecho reconocido
est exento de prueba.
Quien en una causa ha afirmado la ejecucin de un hecho
extintivo de una obligacin -como un pago-, si esta afirmacin es
contestada de acuerdo con las normas procesales, es quien tiene
sobre s la carga de acreditar ese hecho, si no est cubierto por
ninguna presuncin aplicable a l.
El pago -como regla- no se presume, sino que debe probarse.
Excepcionalmente, en algunos contados supuestos, el legislador
presume el pago.
El accipiens, cuando ha sido reconocida la obligacin por el
deudor, tiene en su favor la situacin existente creada por el re-
conocimiento de su derecho.
155 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 23/9/0. Arsich, Sergio Alejandro c/
Salinas, Hctor y otro s/cobro de pesos - laboral (expte. n 22.806 - ao 2008),

en La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.
CAPTULO V
76Cfr. MALINVAUD, Philippe, Droit des obligations, 10a ed., p. 591, n 815;
DERRIDA, Fernand, Rsolution dun plan de continuation, sans rclamation

pralable, pour non paiement dimpts portables et non querbles, en Dalloz, t.
1995, sec. Somm. Comentes, p. 5; MALAURIE/AYNES/STOFFF.L- MUNCK, Les
obligations, pp. 600-601, n 1087; DADOUCHE, Joseph, A propos de la non
qurabilit des crances fiscales et de linexecution du plan de redressement,
en Petites affiches, 1993, n del 4 de diciembre, comentario al fallo de la Corte
de Casacin francesa, Sala Corn., 2/2/93; DELEBECQUE- PANSIER, Droit des
obligations. Rgimen gnral, 5U ed., Litec - Lexis Nexis, Paris, 2009, pp.
269-270, n 423; DROZ, Georges A. L., -Delendum est forum contractus?, en
Dalloz, t. 1997, sec. Chroniques, p. 351; BF.NAHF.NT,
9:5 Cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 30/6/09, Bay, Luis Oscar c/Mo- reira, Juan
Carlos s/ndem. accidente de trabajo (expte. 202 - ao 2009

obligacin suya y no una ajena; por ende, en el pago por tercero, este
efecto accesorio del pago no se da162.
Si en un caso existe una prueba concreta que demuestra que el
solvens o pagador no pag por s, sino que transfiri una suma que
deba a los otros coaccionados de la causa y que deposit en la
cuenta de la abogada de la actora, con anuencia y a pedido de sus
deudores, se trata claramente de un pago por tercero y, con-
secuentemente, no cabe asignarle el efecto de reconocimiento de
una obligacin. En tal situacin no puede hacerse jugar el efecto de
reconocimiento de la obligacin a dicho pago, por cuanto obra en la
causa una prueba, no contrariada por otras, de que el solvens no
pag por s sino por terceros, deudores suyos, lo que descoloca el
fundamento de que la conducta del solvens import un
reconocimiento suyo de la obligacin pagada163.
d) Finalmente, el pago y la conducta de las partes sirve como

elemento para interpretar un contrato, (art. 1065, inc. b, CCC). El
pago vale como acto de interpretacin del contratol64; ello, en cuanto
es esclarecedor del alcance que da a la obligacin del deudor y aun
del acreedor que lo recibe sin protesta o salvedad 165.
A travs de un pago, un sujeto obligacional puede ver encua-
drada su conducta en el marco del art. 1065, inc. b, CCC, que
establece que cuando el significado de las palabras interpretado
contextualmente no es suficiente, se debe tomar en consideracin la
conducta de las partes, incluso la posterior a su celebracin.
Los actos de las partes posteriores a la firma del contrato o a la
constitucin de la obligacin constituyen la forma ms eficaz y
autntica de interpretar la prestacin comprometida y la extensin
del vnculo que las liga.
Si se da un caso de controversia en la interpretacin del con-
trato, el pago puede servir como elemento de interpretacin. La
conducta de las partes es la mejor forma para poder interpretar el
contrato, pues muestra qu quisieron decir con sus actos 166.
Mesa.
Mesa.
1/70020873-3; Sala C, 19/3/85, ED, 114-632.

165 CNCom., Sala C, 19/3/85, ED, 114-632.

CAPTULO V
Captulo 5.
LA CARGA DE LA PRUEBA DEL PAGO.

INTERACCIONES PROCESALES Y SUSTANCIALES
1. INTRODUCCIN
Contrariamente a lo que la gente suele creer, en un litigio judicial
no tienen tanta trascendencia los hechos como las afirmaciones
procesales de dichos hechos y, en correspondencia con tales
afirmaciones, la acreditacin posterior de las mismas. Por ello, los
hechos no afirmados no ingresan a la litis y los no probados tampoco
pueden tener virtualidad en ella1.
Por ende, en ocasiones, la prueba de un hecho suele ser irre-
levante si l no ha sido tempornea y debidamente ingresado a la
litis, bajo la forma de una afirmacin procesal relevante y luego
negada oportunamente por la contraparte.
Ello as, una parte no tiene la carga probatoria de hechos que se
hallaren reconocidos por la contraria, porque el hecho reconocido
est exento de prueba.
Quien en una causa ha afirmado la ejecucin de un hecho
extintivo de una obligacin -como un pago-, si esta afirmacin es
contestada de acuerdo con las normas procesales, es quien tiene
sobre s la carga de acreditar ese hecho, si no est cubierto por
ninguna presuncin aplicable a l.
El pago -como regla- no se presume, sino que debe probarse.
Excepcionalmente, en algunos contados supuestos, el legislador
presume el pago.
1 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 23/9/08. 'Arsich, Sergio Alejandro c/

Salinas, Hctor y otro s/cobro de pesos - laboral (expte. n 22.806 - ao 2008),
en La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
CAPTULO V
El accipiens, cuando ha sido reconocida la obligacin por el
deudor, tiene en su favor la situacin existente creada por el re-
conocimiento de su derecho.
Quien busca o pretende modificar la situacin establecida, para

que se le reconozca el pago realizado y la extincin de su obligacin,
es el solvens y ste tiene sobre s la carga de acreditar los hechos
base de su pretensin extintiva.
El tema de la carga de la prueba del pago est regido por el art.
894 CCC, que establece:
La carga de la prueba incumbe:
a) en las obligaciones de dar y de hacer, sobre quien invoca el pago;
b) en las obligaciones de no hacer, sobre el acreedor que invoca el
incumplimiento.
Como se aprecia fcilmente, la nueva norma que viene a llenar el
vaco que sobre prueba del pago contena el Cdigo de Vlez se
mantiene en los trminos establecidos por las legislaciones
procesales provinciales en materia de prueba -art. 377 CPCCN y los
que siguen sus aguas y art. 375 CPCC provincia de Buenos Aires-,
en el sentido de que la invocacin o afirmacin de un hecho positivo
torna responsable de su prueba al que la realiza; as, en las
obligaciones de dar y de hacer, la carga de la prueba del hecho
extintivo pesa sobre quien invoca el pago; y en las de no hacer, sobre
el acreedor que invoca el incumplimiento.
Ello es de toda lgica, por cuando en las obligaciones de no hacer
no sera razonable ni constituira una exigencia regular cargar la
prueba de un hecho negativo sobre el deudor, obligndosele a
probar que no ha violado la obligacin contrada.
Justamente, quien invoca el hecho positivo de la violacin de la
obligacin de no hacer, teniendo mucha ms facilidad de prueba, ya
que se trata de un hecho positivo, que se ubica en un instante
preciso y acreditable con mucha mayor eficacia, es quien tiene la
carga de acreditarlo, no siendo razonable que se obligue a una
persona a probar, por ejemplo, que no hizo determinada actividad
durante un cierto perodo, lo que exigira la prueba de un hecho
negativo continuado.
Aun de intentar probarse algo as, como sostuvimos en el
captulo anterior respecto de la prueba por el deudor que el acreedor
no concurri a cobrarle en las obligaciones qurables, implicara
una demostracin de malas artes procesales, en caso de tenrsele
por acreditado, ya que no es normal que se cubra un largo perodo
en forma perfecta, con una prueba convincente de la no realizacin
de un hecho. En el otro extremo, ello llevara a agravar
sustancialmente la situacin del obligado a probar el hecho
negativo, a quien se le obligara a rendir una prueba diablica.
LA CARGA DE LA PRUEBA DEL PAGO... 291
En cuanto a los medios de prueba admisibles, el art. 895 CCC

dispone:
Medios de prueba. El pago puede ser probado por cualquier medio
excepto que de la estipulacin o de la ley resulte previsto el empleo de
uno determinado, o revestido de ciertas formalidades.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial en materia de prueba del pago
ha establecido un interesante rgimen en los arts. 894 a 899,
remediando el vaco que en esta materia contena el ordenamiento
velezano y que obligaba a los jueces a recurrir a normas procesales
para salvar la omisin.
El nuevo ordenamiento, en este segmento, sigue la postura
amplia de que el pago se puede probar por cualquiera y todos los
medios de prueba, que era la tesitura que venamos sosteniendo
nosotros desde hace mucho, y es la que juzgamos correcta 2 y que
segua tambin abundante jurisprudencia.
Por caso, se ha resuelto reiteradamente que la prueba del pago
pesa sobre el deudor, aunque puede acreditarse por cualquier medio
de prueba, incluso por presunciones3. Claro que ello no significa que
se admita su acreditacin liviana ni, menos an, conjetural, sobre la
base de pruebas nada convincentes.
Incluso tribunales que no admiten tamaa amplitud probatoria,
han resuelto que si bien para probar el pago que el deudor alega el
medio formal y corriente es el recibo, entendindose por ello la
constancia escrita emanada en tal sentido del acreedor obrante en
instrumento pblico o privado, no puede prescindirse de los
comprobantes de depsitos bancarios cuando la solucin del pleito
puede depender de ellos, pues una solucin contraria importara
tanto como renunciar a la verdad jurdica objetiva, mxime teniendo
en cuenta que la bancarizacin de las relaciones comerciales es un
imperativo en la actualidad4.
Si bien el pago de la prestacin debida puede acreditarse por
cualquier medio de prueba, algunos de ellos son ms convincentes
que otros, como lo son el recibo -instrumento priva-
2 LCVRZ MESA, Marcelo, Curso de derecho de las obligaciones, Depalma,

Buenos Aires, 2001, t. I, pp. 120-121.
3 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 19/12/95, LL, 1996-C-760; 23/12/99, LL,
2000-C-896 (42.634-S); CNCiv., Sala D, 6/11/97, LL, 1999-E-121; Sala B,
3/10/95, LL, 1998-D-872 (40.634-S).
4 CNCom., Sala F, 30/8/11, Petrobras Energa S.A. c/Maione, Juan
Carlos s/ordinario, ED, 21/5/12, p. 6.
do- o la confesin, que se muestran superiores a la prueba de

testigos5.
La regla general, entonces, es que el pago puede probarse por
cualquiera medio, rigiendo la libertad de prueba como principio; por
excepcin, se requerir de un medio de prueba determinado o de
ciertas formalidades cuando de la ley o de la estipulacin
contractual as surgiera exigido.
No son muchos los casos en que la normativa exige una prueba
formal del pago, pero en los contados casos en que ello ocurre, la
exigencia apunta a dos finalidades claramente diversas: la
proteccin de una parte dbil evitando que se le haga firmar una
constancia que acredite el pago, sin haberlo recibido ver-
daderamente, o cuestiones fiscales o de moralidad, destinadas a
evitar o dificultar el lavado de dinero o manejos espurios de dinero
no declarado.
Como sea, si el solvens no ha cumplido la carga de la prueba del
pago, al que puede acreditar por cualquier medio admisible, debe
juzgarse que ste no ha satisfecho la carga probatoria que tena
sobre s en este aspecto y que la obligacin subsiste.
Lo visto hasta aqu -y hasta la terminologa del art. 894 CCC- se
relaciona directamente con la nocin de carga. Un reputado
procesalista platense que integra como juez el mximo Tribunal
bonaerense, el Dr. Eduardo de Lzzari, en un voto suyo expuso: La
nocin de carga forma parte definitivamente de la teora general del
derecho, pero su principal aplicacin ocurre en el campo del derecho
procesal. Consiste en la posibilidad que tiene el sujeto, conforme a la
norma que la consagra, de ejecutar libremente el acto objeto de ella,
para su propio beneficio. En la carga, el sujeto se encuentra en
absoluta libertad para escoger su conducta y ejecutar o no el acto
que la norma contempla, y en la manera o no que la norma
contempla, no obstante que su inobservancia puede acarrearle
consecuencias desfavorables. Estas ltimas son apenas el normal
resultado de abstenerse voluntariamente de la conducta prevista en
la norma como presupuesto para evitarlas. Las cargas, en suma,
son imperativos del propio inters, sin un derecho del adversario,
importan el peso de una necesidad pero por conveniencia propia,
para evitar la consecuencia de perder la condicin ventajosa que con
el acto
CNCiv., Sala H, 29/5/07, Di Prospero, Gerardo Miguel c/Romiti, Leopoldo

Gustavo y otro, LL, 2007-F-626.
se obtiene; constituyen una oportunidad de hacer algo til a su

mismo inters5.
Entre las diversas cargas que tienen las partes en un proceso,
sobresalen con claridad dos: la carga postulatoria y la carga
probatoria. La primera consiste en la carga de plantear correc-
tamente la base fctica del reclamo contenido en la demanda,
demostrar los presupuestos habilitantes de la peticin, as como
identificar debidamente el alcance del planteo introducido. La
segunda consiste en un imperativo del propio inters, una cir-
cunstancia de riesgo que supone no un derecho del contrario sino
una necesidad para vencer6.
El problema es que ambas cargas -postulatoria y probatoria- son
sucesivas y no intercambiables, por lo que la carga probatoria no
entra en vigor, si previamente no se ha cumplido con la carga
postulatoria, pues no tiene efecto alguno la prueba de hechos no
afirmados y no contradichos temporneamente. Sin postulacin
pertinente, no hay prueba admisible.
Es ms, la carga postulatoria se corresponde con una carga
probatoria especfica: si se invoca la ejecucin de un pago, en ciertas
y determinadas condiciones, es ese extremo de hecho el que hay que
probar y no otro; ello, pues, el litigante debe probar los elementos
demostrativos de la existencia y alcance del derecho que afirma o que
niega7.
Por ello, si la parte que afirma el pago -sea actora o demandada-
no ha cumplido a cabalidad con su carga postulatoria, al no haber
introducido correctamente a la causa la plataforma fctica del caso,
pretendiendo luego enmendar la plana en la prueba o en los
agravios, ello resulta inadmisible, pues la prueba no puede salvar los
yerros de la afirmacin, que es previa a ella y condiciona su vigor y
efecto8.
5 SCBA, 31/8/99, Medina, Dina Trinidad c/Bernasconi, Guillermo s/ Daos
y perjuicios, en Juba sum. B25121, voto Dr. De Lzzari.

6 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 12/11/08, Campos, Eduardo Antonio
c/Mariqueo, Adela Noem s/Desalojo (expte. 21 - Ao 2008), en La Ley online,

voto Dr. Lpez Mesa; en igual sentido, CNCiv. y Com. Fed., Sala 3, 9/11/95,
Forestadora Ober S.A. c/Entidad Binacional Yaciret, JA, 1998-1, sntesis; C.
Civ. y Com. Crdoba, Sal 2a, 16/9/93, Esso Servicen- tro Parque Latino y otro
c/Osvaldo Patoco, JA, 1994-III, sntesis.
7 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 12/11/08, Campos, Eduardo Antonio c/
Mariqueo, Adela Noem s/Desalojo (expte. 21 - Ao 2008), en La Ley Online,

voto Dr. Lpez Mesa.
8 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 12/11/08, Campos, Eduardo Antonio c/
Mariqueo, Adela Noem s/Desalojo, cit, voto Dr. Lpez Mesa.

Se ha postulado con acierto que, dado que en el procedimiento

civil rige el principio dispositivo, las partes tienen la carga procesal
de ser precisas en el planteo de sus pretensiones, en la alegacin de
los hechos y en la invocacin del derecho aplicable. El desarrollo del
proceso no puede quedar supeditado a declaraciones de voluntad
petitorias que se expresan en forma errtica9.
En cambio, cuando se ha afirmado un hecho conducente para la
solucin del litigio, en tiempo y forma, y ese hecho no es reconocido
sino negado por la contraparte, se despliega la carga probatoria,
exigiendo del postulante del hecho su prueba.
Y en aras de la carga probatoria, cada parte debe probar los
hechos a los que atribuye la produccin del efecto jurdico que
pretende, ya que la actividad probatoria constituye, como toda carga
procesal, un imperativo del propio inters y de esa actividad
procesal depende producir el convencimiento o certeza sobre los
hechos controvertidos, pudiendo el litigante llegar a obtener una
decisin desfavorable en el caso de adoptar una conducta omisiva 10.
Siendo ello as, debe atenderse a que cuando el juez no dispone
de probanzas idneas y convincentes acerca de los hechos
controvertidos, el juzgador debe acudir al principio que indica que
era al solvens a quien le corresponda la carga de la prueba del
hecho extintivo del derecho cuyo reconocimiento pretenda y que,
dado que el mismo no la ha satisfecho, debe resolverse en contra de
su pretensin.
2. PRUEBA DEL PAGO Y APRECIACIN DE ESA PRUEBA

Hemos ya dicho que participamos de la postura amplia de que el
pago se puede probar por cualquiera y todos los medios de prueba;
pero ello no implica que se facilite su acreditacin liviana. Por ende,
postulamos el anlisis riguroso de los medios de prueba del pago
que no fuesen su prueba natural a travs de un recibo.
As, la prueba del pago recae, en primer trmino, sobre la parte
que lo ha invocado, pues ste no se presume. En segundo
9 Cm. CC Azul, Sala 2a, 17/12/07, Garca, Rubn Oscar c/Fuentes,
Gabriel H. s/Cobro Ejecutivo, en Juba sum. B3101364.

10 C. Nac/Cont. Adm. Fed., Sala 3a, 1/6/00, Mara, Juan c/Banco Central
de la Repblica Argentina, JA, 2002-IIl-sntesis; Cm. Apels. Trelew, Sala A,
12/11/08, Campos, Eduardo Antonio c/Mariqueo, Adela Noem, cit, La Lev
lugar, puede ser probado por cualquier medio, pero esa amplitud
probatoria lleva como contrapartida que la comprobacin del pago
que no conste en recibos debe examinarse con un criterio severo,
riguroso y restrictivo. Esta ltima regla tiene su fundamento en la
presuncin hominis derivada de la omisin del recibo pertinente,
habida cuenta que la exigencia del recibo por parte del deudor es lo
que ordinariamente acontece en la prctica general de los negocios,
de modo que su falta debe ser entendida en sentido desfavorable
para el deudor, quien entonces se halla obligado a desvirtuar
mediante prueba idnea la presuncin que le es adversa, pues a
quien pudo recabar recibo y no lo hizo lo menos que se le puede pedir
es que justifique la razn de su conducta negligente y descuidada y
agote por otros medios de comprobacin la verdad del pago que
alega11.
De tal modo, la prueba del pago pesa sobre el deudor, aunque
puede acreditarse por cualquier medio de prueba, incluso por
presunciones12.
Si bien puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, al
no presentarse recibo, la prueba aportada del pago debe ser
apreciada con criterio riguroso en resguardo de la seguridad
jurdica; una cosa es la amplitud con que debe admitirse todo gnero
de prueba, y otra, el criterio con que debe ser valorada la misma, por
cuanto quien pudo exigir el recibo y no lo ha hecho debe cargar con
las consecuencias de su negligencia13.
Reiterados pronunciamientos han puntualizado que a quien
pudo recabar recibo y no lo hizo, lo menos que se le puede pedir es
que justifique la razn de su conducta negligente y descuidada y
agote por otros medios de comprobacin la verdad del pago que
alegue14.
La apreciacin de la prueba del pago debe ser rigurosa, vol-
vindose en caso de duda contra el deudor, pues si quien est en
condiciones de exigir recibo no lo hace, debe cargar con las con-
secuencias de su negligencia. Por ello, el que alega el pago sin
11 CNCom., Sala C, 24/12/82, Chalita, Alberto c/IDO SA., AP Online.

12 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 19/12/95, LL, 1996-C-760; 23/12/99, LL,
2000-C-896 (42.634-S); CNCiv., Sala D, 6/11/97, LL, 1999-E-121; Sala B,
3/10/95, LL, 1998-D-872 (40.634-S).
13 CNCom., Sala A, 11/8/89, Tomasello, Hctor c/Cohon, Rafael, AP
Online.
14 CNCom., Sala B, 17/9/91, Dauco SAICF c/Acerbis, Italo s/SUM.; dem,
Sala E, 8/3/90, Rodrguez Neto, Rafael V. Snchez, Norberto s/ cobro de

pesos, ambos en AP onlne.
aportar el correspondiente recibo debe agotar los otros medios

probatorios, a fin de acreditar la veracidad de dicho pago 15.
Claro que la ausencia de recibo no es un obstculo insuperable
para el deudor que dice haber pagado su obligacin, sino que a lo
sumo le exige una acreditacin ms acabada de sus dichos. Si bien
el recibo es el medio de prueba del pago por excelencia, y quien
alega haber pagado sin acompaar el recibo pertinente soporta una
innegable presuncin hominis adversa, nada impide que se
justifique la conducta cumplidora por parte del deudor por otros
medios de comprobacin, llegando a la demostracin del pago que
alega16.
3. RECIBO: CONCEPTO Y NATURALEZA

El recibo es la prueba por antonomasia del pago; es una especie
de confesin del acreedor de que ha recibido el pago, siempre y
cuando se extienda sin vicios ni interlineados, tachaduras o agre-
gados y la firma que lo suscribe sea efectivamente del acreedor o un
representante suyo, debidamente autorizado para recibirlo.
Recibo es la constancia escrita emanada del acreedor en
instrumento privado o pblico de haber recibido el pago de la
obligacin que le era debida. El recibo ha sido caracterizado
doctrinariamente como medio tpico y especfico de prueba del
cumplimiento, una especie de confesin extrajudicial hecha por el
acreedor, declarando haber recibido la prestacin que se le deba 17.
El art. 896 CCC define al recibo como un instrumento pblico o
privado en el que el acreedor reconoce haber recibido la prestacin
debida.
Normalmente, el instrumento que acredita el pago emanar del
acreedor y tendr expresa referencia al ttulo o ttulos constitutivos
de la obligacin que permitan establecer la cancelacin total o
parcial de ese crdito, sin que sean necesarias otras investigaciones
18.
15 CNCom., Sala B, 11/5/92, Ilari, Ernesto c/Villaverde, Luis s/ord., AP
online.
16 CNCom., Sala C, 17/5/88, La Gremial Econmica Cia. Argentina de
Seguros S.A. c/Mabres SA., AP online.
17 BOFFI BOGGERO, Luis Mara, Tratado de las obligaciones, Astrea,
Buenos Aires, 1977, Tomo 4, p. 115.
18 CNCiv., Sala C, 25/6/96, LL, 1996-E-676 (39.139-S).
Para usar una metfora, el recibo es como el acta de defuncin de

una obligacin, porque al ser la prueba de su extincin, es
equiparable a ella.
El recibo es el medio tpico y especfico de prueba de cum-
plimiento, una especie de confesin extrajudicial hecha por el
acreedor en el sentido de que declara haber recibido la prestacin
que se le deba19.
Los recibos firmados por quienes corresponda no requieren
mayores formalidades para resultar vlidos y eficaces como tales,
pues lo que interesa es acreditar el efectivo desembolso de las sumas
que en ellos se indican20.
El recibo de pago debe expresar de modo claro, preciso y ca-
tegrico la imputacin al crdito de que se trate, sin que pueda dejar
lugar a dudas acerca de la extincin de la obligacin 21.
No se requieren formas sacramentales para la configuracin de
un recibo ni, menos an, formas preimpresas, pero s cierta
formalidad instrumental, por lo que no deben faltar en l deter-
minadas menciones; un recibo es una declaracin por escrito del
acreedor de que ha sido satisfecha, total o parcialmente, la deuda, la
fecha de tal hecho, el monto recibido, el medio de pago (si es en
efectivo o por medio de un cheque u otro objeto dado en pago); si es
parcial el pago, a qu obligacin se imputa, etc.
El recibo, para probar el pago, debe estar extendido en trminos
congruentes con su finalidad probatoria, de manera tal que no
quede duda alguna respecto de la deuda con la que se relaciona22. El
recibo no requiere de formas sacramentales para conferirle plena
eficacia23.
El recibo constituye un instrumento privado que por su na-
turaleza participa de los mismos principios que sustentan la validez
o eficacia probatoria que se les atribuye a dichos instrumentos; de
modo tal que, frente a la negativa de la persona a quien se opone, su
valor probatorio depende de la acreditacin que se haga respecto de
la autenticidad de su contenido.
19 C. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala 2a, 14/7/92, Juba sum. B150661; en
similar sentido, BOFFI BOOGERO, Luis Mara, Tratado de las obligaciones, Astrea,
Buenos Aires, 1977, t. 4, p. 116.
21 C. Civ. Com. y Lab. Rafaela, 6/6/97, LL Litoral, 1999-766.
23 C. Civ. y Com. Quilmes, Sala Ia, 10/6/04, Juba sum. B2901883.
Para probar el pago, el recibo debe estar extendido en trminos

congruentes con su finalidad probatoria, de manera tal que no
quede duda alguna respecto de la deuda con la que se relaciona. En
principio, el recibo no necesita de otra prueba corroborante; al
menos, ante la inexistencia de prueba de la otra parte y en sentido
contrario.
Al deudor que pretende su liberacin es a quien le corresponde
acreditar el pago, constituyendo el recibo la prueba por excelencia
de la formalizacin del mismo. Dentro de la libertad que tienen las
partes para redactar el tenor de los recibos, estos deben contener
indicaciones congruentes con la finalidad probatoria del
documento, ya que una vez reconocido el instrumento, constituye
entre las partes una prueba acabada del pago que all consta. A tal
punto es as que al acreedor que impugna la validez del recibo le
corresponde justificar la causa por la cual, pese a los trminos del
documento, el pago no ha tenido lugar, ya sea por error,
adulteracin, etc.24.
El art. 898 CCC estatuye:
El deudor puede incluir reservas de derechos en el recibo
y el acreedor est obligado a consignarlas. La inclusin de
estas reservas no perjudica los derechos de quien extiende el
recibo.
3.1. Exigibilidad del recibo

El deudor, siempre que paga, tiene el derecho de que se le expida
recibo. El Cdigo Civil alemn (BGB) establece expresamente el
deber del acreedor de otorgar recibo.
En el nuevo Cdigo Civil y Comercial argentino, el deber de
otorgar recibo est expresamente establecido en el art. 897 CCC, el
que dispone que el cumplimiento de la obligacin confiere al deudor
derecho de obtener la constancia de la liberacin correspondiente.
El acreedor tambin puede exigir un recibo que pruebe la
recepcin.
Bien se ha dicho que hay un derecho al recibo por quien paga lo
que debe (tambin en quien lo hace como tercero...) y hay un deber
de extenderlo por parte de quien recibe el pago 25.
24CNCiv., Sala G, 26/4/89, Banco Credicoop Ltda. c/El Sol Dorado, AP
online.
20 BOFFI BOGGF.RO, Luis Mara, Tratado de las obligaciones, p. 116.
Respecto al deudor, el cumplimiento exacto de la obligacin le

confiere el derecho a la liberacin correspondiente, y la prueba por
excelencia de ese cumplimiento de la obligacin es el recibo.
Es cierto que el recibo no es la nica prueba del cumplimiento,
pues, en ocasiones, existen otras pruebas que lo suplantan; por
ejemplo, si el pago es para cancelar una obligacin documentada en
un pagar, rompiendo el pagar o arrancndole la firma se atesta el
cumplimiento como si se expidiera recibo, puesto que al destruir el
ttulo ejecutivo se cancela la obligacin documentada en l.
Pero lo comn en estos casos, en que el pago se genera con causa
en un ttulo de crdito, es que se otorgue recibo y, adems, se
entregue al deudor el ttulo.
Jurisprudencialmente se ha declarado que el recibo de pago
apareja acreditacin suficiente del pago efectuado a los efectos
cancelatorios respecto de la firmante de ste 26. El recibo constituye,
luego de su reconocimiento, una prueba completa del pago que all
consta27.
En caso de que el acreedor se rehusara a entregar recibo al
deudor que paga, se configura un supuesto de mora accipiendi, pues
fundadamente el deudor puede negarse a pagar si no se le da recibo,
ya que maana el acreedor podra exigirle un nuevo pago, negando
haber recibido el anterior no documentado.
El acreedor tiene que colaborar para recibir el pago o para que se
efectivice, y entregar recibo para documentarlo es para l una
obligacin fundamental. De otro modo, la mora accipiendi deja
expedita la accin del deudor para consignar ante el juez y dejar
constancia del pago.
La prueba por antonomasia del pago es el pertinente recibo; a
falta de recibo, el medio apropiado para acreditar este extremo es la
prueba pericial contable, a travs de la cual puede obtener la prueba
inequvoca del pago28.
El efecto extintivo del pago supone que se haya recibido el capital
sin reservas, debiendo prevalecer una interpretacin res-
26 C. Civ. y Com. Esp. La Plata, 26/9/02, Juba sum. B3200340.

27 C. Civ. y Com. Rosario, Sala 2a, 17/2/99, LL Litoral, 1999-1145.
28 C. Apels. Trelew, Sala A, 30/7/01, La Segunda Coop. Ltda., AP online,
voto Dr. Carlos D. Ferrari.

trictiva en cuanto a la posibilidad de que ese hecho del recibo sea

reemplazado por otros 29.
Puede tenerse por acreditado el pago mediante la presentacin
de un recibo expedido electrnicamente con membrete del banco
acreedor, en el cual se ha especificado la suma abonada y la cuota
que se cancela, con discriminacin de los diversos rubros que la
componen y constancia del saldo adeudado30.
3.2. Forma y contenido del recibo

El recibo es un acto formal, aunque no solemne. No tiene formas
sacramentales, pero debe otorgarse por escrito la constancia de que
se ha recibido una suma de dinero con efecto cancelatorio,
identificando la deuda cancelada.
Podra decirse, en suma, que el principio que rige la obligacin
de extender recibo es el del informalismo.
Una excepcin a este principio de informalismo se establece en el
art. 1017 CCC, que determina:
Escritura pblica. Deben ser otorgados por escritura pblica:... c) todos los
actos que sean accesorios de otros contratos
otorgados en escritura pblica.
Si la obligacin se instrument en escritura pblica, el pago que

se relaciona con ella debe documentarse tambin en escritura
pblica, ya que rige el principio de equivalencia o paralelismo de las
formas: si la obligacin se constituy por escritura pblica, se
extingue por un pago documentado con igual formalidad.
El efecto del clsico recibo por saldo es, segn doctrina
unnime, el de acreditar la cancelacin de toda la obligacin, pues
tal expresin significa, gramatical y jurdicamente y de acuerdo
igualmente con los usos comerciales, que la persona que la emite se
da por satisfecha de su crdito y nada ms tiene que exigir del
deudor por la relacin de negocio que hubiesen mantenido31.
29 Corte Sup. Just. Santa Fe, 21/12/94, DJ, 1995-2-904.

30 C. Civ. y Com. Azul, Sala 2a, 30/4/02, RCyS, 2002-840.
31 C. Apels. Trelew, Sala A, 6/4/06, Ritchie de Fossati, AP online, voto
Dr. Velazquez.
Menciones que debe contener un recibo

1) Fecha: no se puede emitir recibo sin fecha.
2) La firma de puo y letra de quien emite el recibo.
3) Carcter en el cual se recibe el dinero, si es para s o para otro.
4) En este ltimo supuesto, debe establecerse en nombre de quin se recibe.
5) El vnculo obligacional con que se relaciona el pago (por ejemplo, alquiler
del inmueble sito en San Martn 124 de la ciudad de Rosario).
6) Determinacin de la obligacin satisfecha (pago alquiler mes de junio).
7) El reconocimiento de haber recibido una determinada prestacin debida
(art. 896 in fine CCC).
Menciones que no debe contener un recibo

1) Ninguna mencin que agrave, modifique o altere en perjuicio del deudor la
obligacin que origina el pago.
2) La mera firma a ruego o el dgito pulgar del acreedor. La firma a ruego debe
estar rodeada de garantas que la hagan vlida. La impresin digital de un
analfabeto no constituye firma y, por tanto, no es vlida y el recibo no
libera.
3) Borraduras, tachaduras, sobreescrituras, interlineados, etc. Bien se
resolvi en un caso que si las borraduras y sobreescrituras comprobadas
ataen a un elemento esencial de recibo -como la expresin del monto
abonado-, y no han sido salvadas con posterioridad -ms all de la
enmienda-, tornan inadmisible al documento como elemento de prueba
del pago invocado.
Menciones carentes de virtualidad

Tambin puede suceder que el recibo contenga alguna mencin
que nada quita ni pone a su valor probatorio y a su eficacia como
medio acreditante del cumplimiento.
Por caso, bien se ha resuelto que la mencin provisorio inserta
en un recibo no enerva su valor como prueba del pago, mxime si se
trata de un resguardo numerado extendido en un
CNCom., Sala E, 15/9/89, Aguirre, Eduardo c/Mario Sport SCA, AP

Online.
trictiva en cuanto a la posibilidad de que ese hecho del recibo sea

reemplazado por otros30.
Puede tenerse por acreditado el pago mediante la presentacin
de un recibo expedido electrnicamente con membrete del banco
acreedor, en el cual se ha especificado la suma abonada y la cuota
que se cancela, con discriminacin de los diversos rubros que la
componen y constancia del saldo adeudado 31.
3.2. Forma y contenido del recibo

El recibo es un acto formal, aunque no solemne. No tiene formas
sacramentales, pero debe otorgarse por escrito la constancia de que
se ha recibido una suma de dinero con efecto cancelatorio,
identificando la deuda cancelada.
Podra decirse, en suma, que el principio que rige la obligacin
de extender recibo es el del informalismo.
Una excepcin a este principio de informalismo se establece en el
art. 1017 CCC, que determina:
Escritura pblica. Deben ser otorgados por escritura pblica:... c) todos los
actos que sean accesorios de otros contratos
otorgados en escritura pblica.
Si la obligacin se instrument en escritura pblica, el pago que
se relaciona con ella debe documentarse tambin en escritura
pblica, ya que rige el principio de equivalencia o paralelismo de las
formas: si la obligacin se constituy por escritura pblica, se
extingue por un pago documentado con igual formalidad.
El efecto del clsico recibo por saldo es, segn doctrina
unnime, el de acreditar la cancelacin de toda la obligacin, pues
tal expresin significa, gramatical y jurdicamente y de acuerdo
igualmente con los usos comerciales, que la persona que la emite se
da por satisfecha de su crdito y nada ms tiene que exigir del
deudor por la relacin de negocio que hubiesen mantenido32.
30 Corte Sup. Just. Santa Fe, 21/12/94, DJ, 1995-2-904.

31 C. Civ. y Com. Azul, Sala 2, 30/4/02, RCyS, 2002-840.
32 C. Apels. Trelew, Sala A, 6/4/06, Ritchie de Fossati, AP online, voto Dr.
Velazquez.
Menciones que debe contener un recibo

1) Fecha: no se puede emitir recibo sin fecha.
2) La firma de puo y letra de quien emite el recibo.
3) Carcter en el cual se recibe el dinero, si es para s o para otro.
4) En este ltimo supuesto, debe establecerse en nombre de quin se recibe.
5) El vnculo obligacional con que se relaciona el pago (por ejemplo, alquiler
del inmueble sito en San Martn 124 de la ciudad de Rosario).
6) Determinacin de la obligacin satisfecha (pago alquiler mes de junio).
7) El reconocimiento de haber recibido una determinada prestacin debida
(art. 896 in fine CCC).
Menciones que no debe contener un recibo

1) Ninguna mencin que agrave, modifique o altere en perjuicio del deudor la
obligacin que origina el pago.
2) La mera firma a ruego o el dgito pulgar del acreedor. La firma a ruego debe
estar rodeada de garantas que la hagan vlida. La impresin digital de un
analfabeto no constituye firma y, por tanto, no es vlida y el recibo no
libera.
3) Borraduras, tachaduras, sobreescrituras, interlineados, etc. Bien se
resolvi en un caso que si las borraduras y sobreescrituras comprobadas
ataen a un elemento esencial de recibo -como la expresin del monto
abonado-, y no han sido salvadas con posterioridad -ms all de la
enmienda-, tornan inadmisible al documento como elemento de prueba
del pago invocado33.
Menciones carentes de virtualidad

Tambin puede suceder que el recibo contenga alguna mencin
que nada quita ni pone a su valor probatorio y a su eficacia como
medio acreditante del cumplimiento.
Por caso, bien se ha resuelto que la mencin provisorio inserta
en un recibo no enerva su valor como prueba del pago, mxime si se
trata de un resguardo numerado extendido en un
3,1 CNCom., Sala E, 15/9/89, Aguirre, Eduardo c/Mario Sport SCA, AP
online.
1
I
formulario correspondiente a la pretensora, en donde se imputa j
el pago, de manera concreta y sin reserva alguna, a las facturas |
objeto de la operacin 32. j
3.3. Valor probatorio

El recibo reconocido en cuanto a su firma hace plena fe de su contenido y
alcance entre las partes. Ello, salvo que el acreedor |
afirme y luego pruebe debidamente la existencia de un abuso de |
firma en blanco (art. 315 CCC) o de una adulteracin del recibo, *
que lo prive de valor probatorio.
El reconocimiento de la firma de un recibo o instrumento
privado que reconoce un pago implica que tambin las menciones
obrantes en su cuerpo quedan reconocidas (art. 314, 2o prr., CCC)
y el valor entre accipiens y soluens de tal recibo es desde entonces el
de plena prueba de la existencia del pago al que ste alude.
En cuanto a los terceros, el pago instrumentado en recibo les
ser oponible, salvo que prueben su irregularidad, pero no les ser
oponible la fecha del mismo, a excepcin de que el recibo fuera
otorgado en instrumento pblico o tuviera fecha cierta por alguna
otra va. Es que, tratndose de un instrumento privado, del que no
han participado, no vale como fecha cierta contra los terceros lo que
el acreedor afirma en el recibo.
3.4. Otros medios de prueba del pago

Si bien la prueba por excelencia del pago es el recibo emanado
del acreedor, como el pago es un acto jurdico, puede probarse por
todos los medios ordinarios, inclusive por testigos y presunciones.
Claro que quien alega el pago sin acompaar el recibo perti-
nente, tiene que desvirtuar la innegable presuncin hominis en su
contra, que surge de esa omisin. Porque como de ordinario los
pagos se comprueban por el recibo pertinente, y las cosas se
aprecian por lo que es verosmil y de ocurrencia corriente, la
ausencia de recibo inclina a pensar que no hubo pago.
Un supuesto especial se produce con la tenencia del pagar por
el deudor; el pagar entregado por el acreedor al deudor puede
constituir una presuncin de pago, en la medida en que
32 CNCom., Sala E, 20/4/92, Ise Investigaciones Seguridad Empresa- ria
S.R.L. c/Banco Del Buen Ayre S.A. s/sum, AP online.

aqul demuestre que fueron entregados a este ltimo como ttulo de

crdito y no robado o perdido.
Quien alega un pago sin exhibir recibo puede valerse de
cualquier medio de prueba, pero la apreciacin de los elementos
demostrativos arrimados a ese fin debe ser rigurosa, particu-
larmente severa cuando se trata de declaraciones testificales o
presunciones; si tras el anlisis subsistieran las dudas, corresponde
tener por no acreditado el pago. Es que quien invoca haberse
liberado de la obligacin extinguindola mediante el pago toca el
demostrarlo, de manera que si las probanzas arrimadas no resultan
convincentes es l quien ha de soportar las consecuencias
desfavorables de la falta de prueba33.
A quien pudo recabar recibo y no lo hizo, lo menos que se le
puede pedir es que justifique la razn de su conducta negligente y
descuidada y agote por otros medios de comprobacin la verdad del
pago que alegue34.
Si bien el pago puede ser demostrado por cualquier medio, su
comprobacin, ante la inexistencia de recibo, debe ser examinada
con criterio riguroso, severo y restrictivo 35.
Ante la inexistencia de recibo de pago, la prueba del acto can-
celatorio debe ser apreciada con criterio riguroso por estar en juego
el principio constitucional de la seguridad jurdica36.
En materia de pago, el recibo es el medio de conviccin por
excelencia; consecuentemente, cuando se aportan otros elementos
con el objeto de acreditar el pago, stos deben ser apreciados de
modo riguroso, no bastando con meros indicios que no alcanzan a
ser presunciones o que, si lo fueran, no son graves, precisos y
concordantes o no resultan complementados por otras probanzas
directas37.
El pago no slo puede ser acreditado mediante recibo, sino que
tambin debe considerrselo realizado cuando aparece probado por
otro medio fehaciente. Se impone una mayor flexibilizacin
probatoria cuando se utilizan medios electrnicos de pago 38.
33C. Apels. Trelew, Sala A, 17/11/03, Calvo, AP Online, voto Dr. Velzquez.
34CNCom., SalaB, 17/9/91, Dauco SAlCFc/Acerbis, y Sala E, 8/3/90,
Rodrguez Neto c/Snchez, ambos en AP Online.
35 CNCom., Sala E, 19/10/06, JA, 2007-11-139.
36 C. Civ. y Com. Rosario, Sala Ia, 12/5/00, LL, 2001-A-646 (43.295-S).
37 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 5/4/01, Juba sum. B254038.
38 C. Civ. y Com. Azul, Sala 2a, 30/4/02, elDial clave AAFD2.
Debe tenerse por cierto que quien efectu los pagos es quien
posee los recibos, pues la posesin por l de esos instrumentos lo
torna as presumible39. La posesin de la factura que da cuenta del
pago de las reparaciones efectuadas a un automotor, debidamente
reconocida por quien la extendi, crea la presuncin inris tantum de
que su poseedor fue quien efectu el pago 40.
En materia cambiara, la devolucin del ttulo constituye prueba
del pago, sin dar recibo ni incorporarlo al documento, pues exigir la
constancia del pago en la letra es una facultad del deudor y slo
servir para contestar al acreedor en caso de que invoque haber sido
desposedo por un medio distinto de la entrega voluntaria 41.
Corresponde tener por acreditado el pago total invocado por el
demandado si los indicios arrimados en esa direccin son graves,
precisos y concordantes42.
Otro medio eficaz para acreditar el pago es la pericia contable43,
y otro, el informe bancario de acreditacin en la cuenta del accipiens
del monto del pago alegado.
4. EXTINCIN DE INTERESES POR ACEPTACIN DE PAGOS PARCIALES SIN RESERVAS

Desde la sancin del Cdigo de Vlez persistieron las dudas
inquietantes sobre los alcances del art. 624 CC, que reglaba la
percepcin de pagos parciales y sus efectos 44.
El caso es que el legislador que dict la ley 26.994 no ha re-
ceptado el art. 624 del CC tal cual estaba redactado, ni otras normas
que interactuaban con l, sino que ha dado nueva reglamentacin a
este tema, lo que exige un anlisis ex novo.
En esta materia, la regla la establece el art. 869 CCC ab initio, el
que indica:
39 C. Apels. Trelew, Sala A, 6/4/06, Ritchie de Fossati, AP Online, voto

Dr. Carlos A. Velzquez.
40 Trib. Col. Resp. Civ. Extracontr. Santa Fe n. 1, 8/10/96, LL Litoral,
1997-486.
41 CNCiv., Sala F, 15/2/02, ED, 199-351.
42 CNCiv., Sala D, 6/11/97, LL, 1999-E-121.
43CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 19/12/95, LL, 1996-C-760.
44 A
mayor abundamiento, LPEZ MESA, Marcelo, Extincin de intereses por
aceptacin de pagos parciales sin reservas. (Los enigmas del art. 624 del CC y
algunas respuestas provisionales), (con la colaboracin del Dr. Juan Antonio
Vergara del Carril), en LL, 1996-C-129, y L PEZ MESA, Marcelo, La aceptacin de
pagos parciales sin reserva, LL, 2006-F-1483.
El acreedor no est obligado a recibir pagos parciales, excepto

disposicin legal o convencional en contrario....
Pero resulta fundamental analizar el efecto que el art. 899 CCC
porta en esta temtica:
Presunciones relativas al pago. Se presume, excepto prueba en
contrario, que:
a) si se otorga un recibo por saldo, quedan canceladas todas las
deudas correspondientes a la obligacin por la cual fue otorgado;
b) si se recibe el pago correspondiente a uno de los periodos, estn
cancelados los anteriores, sea que se deba una prestacin nica de
ejecucin diferida cuyo cumplimiento se realiza mediante pagos
parciales, o que se trate de prestaciones sucesivas que nacen por el
transcurso del tiempo;
c) si se extiende recibo por el pago de la prestacin principal, sin los
accesorios del crdito, y no se hace reserva, stos quedan extinguidos;
d) si se debe dao moratorio, y al recibir el pago el acreedor no hace
reserva a su respecto, la deuda por ese dao est extinguida.
El nuevo art. 899 CCC presenta algunas notorias diferencias con
el texto del art. 624 del Cdigo velezano, segn el criterio que la
jurisprudencia y la doctrina mayoritaria -incluidos nosotros-
sustentaban a su respecto.
En primer lugar, siempre hemos sostenido que frente al viejo art.
624 del CC estbamos en presencia de una imputacin legal de
consecuencias desfavorables a un acto del acreedor; esto es, que no
se trataba de una presuncin sino de la asignacin normativa de un
efecto a una conducta, donde no juega la intencin del acreedor45.
En esta lnea, bien se haba decidido que la claridad y con-
tundencia del art. 624 del CC permite sostener que la norma no hace
un juego de presunciones que podran abrir paso a las dudas sobre
si son solamente hominis o iuris et de iure, por cuanto por expresa
disposicin legal prodcese la extincin de la obligacin accesoria 46.
45 A mayor abundamiento, LPEZ MESA, Marcelo, Extincin de intereses

por aceptacin de pagos parciales sin reservas. (Los enigmas del art. 624 del CC
y algunas respuestas provisionales), y LPEZ MESA, Marcelo, La aceptacin de
pagos parciales sin reserva, cit.
46 CNCom., Sala A, 22/4/87, Talleres Navales Marino, S.R.L. c/Ferry
Lneas Argentinas, S. A., LL, 1987-D-150 y DJ, 1988-1-501.
A diferencia de la norma anterior, el art. 899 CCC, desde su

comienzo, enfatiza que l establece presunciones que admiten
prueba en contrario, lo que las convierte, por ende, en relativas o
iuris tantum, es decir, desvirtuables por prueba contraria. Se trata
de una diferencia sustancial y trascendente, pero no es la nica.
El inc. a) de la norma no hace otra cosa que receptar una
jurisprudencia pacfica que consideraba que el otorgamiento de un
recibo por saldo permite presumir canceladas todas las deudas
correspondientes a la obligacin por la cual fue otorgado. Como se
trata de una presuncin relativa, puede ser desvirtuada sin duda.
El inc. b) del art. 899 CCC tambin recepta una jurisprudencia,
aunque en este caso no pacfica sino dividida, sobre que si se recibe
el pago correspondiente a uno de los periodos, estn cancelados los
anteriores, sea que se deba una prestacin nica de ejecucin
diferida cuyo cumplimiento se realiza mediante pagos parciales, o
que se trate de prestaciones sucesivas que nacen por el transcurso
del tiempo. Tambin se trata de una presuncin desvirtuable por
prueba en contrario.
Pero cabra preguntarse si esa desvirtuacin se produce por
formularios preimpresos genricos, como suelen emitir las mu-
nicipalidades y algunos importantes acreedores, que insertan una
leyenda en todo recibo de obligaciones peridicas que emitan, de
que la portacin de ese recibo no implica prueba del pago de las
obligaciones correspondientes a perodos anteriores.
Entendemos que el principio de informalidad que rige la emisin
de recibos torna vlidas, como principio, estas reservas generales,
salvo que las mismas encubran algn tipo de inmoralidad o abuso,
como ocurra hace algunos aos, que diversos municipios y
organismos, en la creencia de que la mayora de la gente no
conserva mucho tiempo los recibos de pago, mandaban
intimaciones masivas de pago por extensos perodos, sin cer-
ciorarse de si el concreto individuo intimado a pagar adeudaba o no
esos perodos. En casos as, cabra relativizar el valor de estas
reservas genricas, pero como principio ellas tendran validez en
los supuestos corrientes.
El inc. d) del art. 899 CCC presume que si se debe dao mo-
ratorio, y al recibir el pago el acreedor no formula reserva sobre l,
la deuda por ese dao est extinguida.
Y el inc. c) del mismo artculo, que es el que nos importa ms
aqu, enfatiza que si se extiende recibo por el pago de la prestacin
principal, sin los accesorios del crdito, y no se hace reserva, stos
quedan extinguidos.
Cuando la norma habla de accesorios del crdito incluye, sin

duda, a los intereses, pero tambin a prestaciones accesorias que
pudieron haberse comprometido.
En cambio, este inciso no se aplica -prima facie- a la actualiza-
cin de las sumas debidas por desvalorizacin monetaria; ello, por
dos razones: en primer lugar, porque la indexacin se halla pro-
hibida por el ordenamiento argentino (Ley de Convertibilidad, art.
1) y, adems, porque la repotenciacin no es accesorio del capital,
sino que, precisamente, busca mantener inclume el principal 47.
Sin embargo, segn sea la interpretacin que cada uno asigne a
los arts. 765 y 772 CCC y al ensamble de ambos, podra aceptarse
la indexacin, a partir de la vigencia del nuevo ordenamiento; en
dicho caso, cabra interpretar que por hermenutica coordinada y
armnica del inciso que venimos analizando y las dos normas
recin citadas, este inciso podra aplicarse a la actualizacin de las
sumas debidas por desvalorizacin monetaria. Es una
interpretacin admisible de los nuevos textos -contradictorios entre
ellos-, y segn sea el fundamento que se le brinde, podra arrojar
una tesitura opinable s, pero sustentable y defendible, sin duda.
El inc. c) del art. 899 CCC se corresponde con el art. 903 del
mismo cuerpo, que edicta:
Pago a cuenta de capital e intereses. Si el pago se hace a cuenta de
capital e intereses y no se precisa su orden, se imputa en primer trmino
a intereses, a no ser que el acreedor d recibo por cuenta de capital.
Tambin se enlaza con el art. 900 in fin CCC, que establece que
si el deudor adeuda capital e intereses, el pago no puede imputarse
a la deuda principal sin consentimiento del acreedor.
Se trata de tres reglas que se complementan y de las que surge
que, dada la gravedad de la consecuencia de la imputacin de un
pago a capital, mientras queda pendiente el pago de intereses, el
ordenamiento requiere una manifestacin expresa de voluntad del
acreedor, la conformidad con la imputacin a capital del pago, para
as tenerlo tambin por conforme con la prdida de los intereses y
accesorios. Sin ese acto expreso de imputacin -ruinosa, en
algunos casos-, el ordenamiento presume que el
47 CNCiv., Sala F, 12/3/64, Deis c/Gobierno Nacional, ED, 7-846; CN-
Fed. Cont-adm., Sala I, 1/2/85, Bull Argentina S.A. c/Junta Nac. de Granos,
LL, 1985-C-677, sum. 32.
pago parcial se imputa primero a los intereses adeudados y, en lo

que reste, a capital.
Otra diferencia con el art. 624 del CC radica en que en el art.
899 CCC, indudablemente, el recibo a que se refiere la norma es el
recibo escrito, es decir, la constancia de pago, antes que el acto
material de recepcin del dinero en pago.
Varios de los enigmas que antes existan sobre el art. 624 CC
ahora han quedado de lado, como la duda sobre si se aplicaba o no
a obligaciones comerciales o solamente a obligaciones civiles. Dado
que se trata de un Cdigo Civil y Comercial en el que se inserta la
nueva norma, ya no quedan dudas de que la jurisprudencia
mayoritaria de la aplicacin a ambos tipos de obligaciones era la
tesis correcta y es la que sigue el nuevo ordenamiento.
Tampoco vemos en la nueva norma bices u obstculos fun-
damentales para su aplicacin a pagos retirados en el expediente
frente a reclamos judiciales, toda vez que la norma no efecta
distinciones al respecto.
No se nos escapa que no siendo costumbre del foro la realizacin
de reservas al retirar pagos en sede judicial, contestar
afirmativamente el interrogante podra implicar graves daos para
los desprevenidos.
Esta realidad exige apreciar las situaciones que se planteen con
mayor prudencia y mesura que en los restantes supuestos; y
todava ms, hacer una salvedad fundamental: si previamente se
practic liquidacin que contenga determinacin de intereses o se
hizo reserva en un escrito, el retiro posterior de una suma sin
reserva alguna en ese momento no puede considerarse renuncia a
los accesorios. Lo contrario sera trasplantar irreflexivamente una
solucin til en supuestos diversos y, a nuestro juicio, llevar
demasiado lejos la normativa. Se trata de un delicado equilibrio,
porque tampoco cabe considerar que el reclamo de intereses en la
demanda cubre cualquier omisin posterior 50.
Otro tema interesante es: Cundo debe efectuarse la reserva de
intereses?
Creemos que el momento para realizar la reserva es el de la
instrumentacin del recibo escrito. El inc. c) del art. 899 CCC dis-
pone que la extincin de los accesorios se produce si se extiende
o0 Coincidimos en ello con la decisin de la SCBA en Pechenik: La pre-
tensin inicial de percibir intereses, exteriorizada en la demanda, no suple

respecto de los pagos posteriores de capital (hecho en el expediente o fuera de
l) la reserva expresa exigida por el precepto citado (LL, 130-780).
recibo por el pago de la prestacin principal, es decir que extendido

ese recibo sin reservas, la extincin se ha producido en ese instante,
en el momento de completarse y firmar el recibo.
En ese sentido, nos parece un abuso interpretativo, sobre la
base del principio general de que los plazos del Cdigo se cuentan
por das y no por horas (cfr. art. 6 ab initio CCC), considerar que el
reclamo de intereses efectuado el mismo da, aunque con
posterioridad a la aceptacin del pago, resulta temporneo.
Como excepcin, conforme lo que sostuviramos anteriormente,
consideramos vlida la reserva efectuada previamente a la
percepcin, cuando se tratare de un pago parcial en un trmite
judicial o previamente se hubiera practicado liquidacin que
contuviera determinacin de intereses o se hubiese efectuado
reserva de percibirlos48.
5. IMPUTACIN DEL PAGO. CONCEPTO

Imputar es establecer una relacin entre el pago que se efecta y
la obligacin que se salda. Es elegir o determinar la deuda que se
cancela, cuando el monto pagado no alcanza a satisfacer todas las
que el solvens tiene con el accipiens.
El problema de la imputacin se presenta cuando el deudor
ejecuta un pago insuficiente para cubrir todas las deudas que l
tiene respecto de su acreedor49. Es as que slo ante la diversidad o
multiplicidad de deudas se torna operativa la imputacin.
Equivocadamente, se ha llegado a hablar de imputacin frente a
una deuda nica, que pretende pagarse parcialmente50. Se trata de
un malentendido: es que resulta conceptualmente inconcebible una
imputacin frente a una deuda nica, pues sera como pretender
optar cuando se tiene delante una opcin nica y excluyente, lo que
es todo un contrasentido.
Imputar es optar: optar por extinguir una determinada deuda,
de varias que se tienen con el mismo acreedor. Si hay una sola
deuda, no hay opcin y, por ende, no hay imputacin 51.
48 LPEZ MESA, Marcelo, Extincin de intereses por aceptacin de pagos
parciales sin reservas. (Los enigmas del art. 624 del CC y algunas respuestas
provisionales), cit.
32 PORCH Y-SIMON, Droit civil. Les obligations, Dalloz, 5a ed., Paris, 2008, p. 494,
n 1067.
50 PORCH Y-SIMON, Droit civil. Les obligations, p. 494, n 1068.
34 PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 3a
reimp., Hammurabi, Buenos Aires, 2009, vol. 2, p. 183, 329.

Ahora bien, si existe una sola deuda de capital, pero ella genera
intereses y es pagada parcialmente, ya no hay frente al pago una
sola deuda, sino que a la acreencia de capital se ha sumado otra,
accesoria, de intereses, las que suman ahora dos deudas y no una,
y autorizan la imputacin, que la propia ley establece cmo habr
de practicarse en este caso (cfr. arts. 742 y 624 CC).
Aclarado ello, cabe avanzar recordando que segn el maestro
Castn Tobeas, se llama imputacin del pago a la designacin de
la deuda que ha de aplicarse el pago que se realiza, cuando el
deudor tiene varias obligaciones en favor del mismo acreedor.
En palabras de lvarez Caperochipi, en caso de existencia de
varias deudas vencidas y lquidas entre el mismo acreedor y deudor
se llama imputacin de pagos al rgimen de determinacin de cul
ha de ser la deuda que se entiende efectivamente pagada 52 53 54.
Pizarro y Vallespinos55, siguiendo a Cristbal Montes56, definen
la imputacin como el conjunto de reglas y principios que dan
solucin a los problemas que se suscitan entre acreedor y deudor
cuando existen varias obligaciones de la misma naturaleza
pendientes de cumplimiento y tiene lugar un pago que no alcanza a
satisfacerlas a todas.
Segn Alessandri Rodrguez, la imputacin del pago... puede
definirse como la determinacin de la deuda que debe considerarse
extinguida entre varas cuando el pago no es suficiente para
extinguirlas a todas.
Jurisprudencialmente, se ha dicho que la imputacin del pago
es una manifestacin de voluntad de carcter recepticio: debe
comunicarse a la otra parte a fin de que sta pueda ajustar su
conducta a aqulla57.
La imputacin del pago es un mecanismo a travs del cual se
puede especificar qu es aquello que el deudor paga al tiempo de
cumplir con la prestacin debida; dicho en otros trminos, a travs
de ella se define a qu obligacin debe aplicarse el pago efectuado
por el deudor, cuando ste no alcanza a solventar todas las deudas
insolutas58.
52 LVAREZ CAPEROCHIPI, Curso de Derecho de Obligaciones, vol. I, p. 106.

56 PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
vol. 2, p. 182, 328.
57 CRISTBAL MONTES, ngel, El pago o cumplimiento de las obligaciones,
Tecnos, Madrid, 1996.
57 CNCont. Adm. Fed., Sala 3, 17/12/91, LL, 1994-A-538.
9 C. Civ. y Com. Morn, Sala 2a, 31/5/01, Juba sum. B2351339.

Cuando se efecta la imputacin de pago, se procede a deter-

minar, entre las obligaciones que debe satisfacer el deudor, cul de
ellas habr de aplicarse el pago, esto es, cul es la obligacin que se
extingue por un pago que no alcanza a solventar todas las deudas
pendientes60.
No siempre se imputan los pagos, pues no es inexorable hacerlo.
De hecho, en la mayora de los supuestos, no hace falta imputar los
pagos, pues stos son completos y extintivos de todas las
obligaciones entre ese deudor y ese acreedor.
Para que se imputen los pagos, tiene que darse un supuesto de
pago insuficiente en primer lugar, el pago no tiene que alcanzar
para cubrir todas las obligaciones, porque si se realiza un pago que
satisfaga, por ejemplo, capital ms intereses, carece de objeto.
El derecho no exige nunca la realizacin de actos estriles, es
decir, aquellos que no tienen un contenido real, que no tienen una
finalidad concreta (notificar de nuevo a quien ya fue notificado,
imputar un pago cancelatorio de todas las obligaciones, etc.) 61.
60 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala 3a, 26/2/04, Juba sum. B353689.

61 Como dijimos en un voto nuestro, debe aplicarse a los casos la teora de
los actos estriles. Aguardar el vencimiento de un plazo, cuando el que cuenta
con ese plazo ha manifestado fehacientemente que no va a realizar el acto que
se le intima, constituye un formalismo intil, un requisito estril. El derecho
no exige nunca la realizacin de actos estriles, es decir, actos que no tienen
un contenido real, que no tienen una finalidad concreta; y as, cuando, por
ejemplo, alguna norma exige notificar a una persona, lo hace sobre la base de
que no ella est en conocimiento del acto jurdico de que se trate. De otro
modo, si esa persona ya se dio personalmente por notificada, el derecho no
exige una nueva notificacin a quien ya fue notificado o se dio por tal (Cm.
Apels. Trelew, Sala A, 15/12/09, Bertini, Yolanda Laura c/Podest, Juan
Manuel y/o qrlte. prop. y/o resp. de La Botica Natural s/diferencia de haberes
e indemn. de ley [expte. 689 - ao 2009 CAE], en La Ley Online, voto Dr.
Lpez Mesa).
Los plazos se conceden para dar una oportunidad de cumplir determinada
obligacin. Cuando el beneficiado por el plazo abdica de su derecho a gozarlo,
declarando ante un requerimiento fehaciente que no tiene la voluntad de
cumplir el acto que se le intima, el plazo mismo deja de tener sentido, ante la
manifestacin recepticia de quien ya ha manifestado su voluntad. El derecho
no impone ni exige actos estriles, como lo ha puesto de resalto la
jurisprudencia nacional reiteradamente y como puede verse en el excelente
fallo publicado en ED, 131-377, a travs de un magnfico voto del maestro
Roberto Ernesto Greco (CNCiv., Sala G, 30/9/87, ED, 131- 377). Pero cabe
preguntarse: qu son actos estriles? Son aquellos actos sin un contenido
real, que han quedado privados de consecuencias prcticas o virtualidad, por el
vaciamiento de su mbito real de significacin. El
La imputacin tiene importancia cuando se trata de un pago

parcial o cuando existe ms de una obligacin. Puede presentarse
el caso de que entre acreedor y deudor existan dos o ms
obligaciones de idntica naturaleza y que el pago efectuado por este
ltimo no alcance a cubrir todas las deudas pendientes. El nuevo
Cdigo Civil y Comercial resuelve el problema de a cul de esas
obligaciones se imputar el pago realizado, estableciendo un
sistema de imputacin del pago, en sus arts. 900 a 903.
derecho no obliga al cumplimiento de ritos caprichosos ni de formalismos

carentes de virtualidad. Y tan es ello as, que incluso a partir de 1955 la CSJN
cre una causal autnoma de ingreso a la va extraordinaria de revisin de
sentencias por arbitrariedad, fundndose en que la exigencia del cumplimiento
de ritos caprichosos implica una arbitrariedad, puesto que carece de
significacin y de sentido, manchando de arbitrariedad al acto (Cm. Apels.
Trelew, Sala A, 15/12/09, Bertini, Yolanda Laura c/Podest, Juan Manuel y/o
qrlte. prop. y/o resp. de La Botica Natural s/diferencia de haberes e indemn.
de ley (expe. 689 - ao 2009 CAE), en La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa). .
Ha dicho la CSJN que los pronunciamientos que caen en un exceso ritual
manifiesto se tornan arbitrarios, vulnerando la exigencia del adecuado servicio
de justicia que garantiza el art. 18 de la Constitucin nacional (CSJN, Previsa
de Ahorro y Prstamo de la Vivienda S.A. c/Meijide Lavignase, Alberto y otro,
en Fallos, 296:650; Coll, Jaime Bernardo y otros c/Provincia de Buenos
Aires, en Fallos, 294:392; Brito de Romano, Silveria c/Romano, Rodolfo, en
Fallos, 292:485; Provincia de Buenos Aires c/Lpez Fernndez, Jos Mara,
en Fallos, 284:375; Municipalidad de La Matanza c/Vivina S.A.M.I.F.I. y otro,
en Fallos, 276:368; en similar sentido, Besada Torres de Martnez, Mercedes
c/Zimmer, Jos y otros, en Fallos, 247:176).
Y si ello es asi, cuando una sentencia ordena cumplir actos procesales
estriles o requisitos meramente rituales o sin contenido real, por qu habra
de ser diferente el tratamiento legal cuando el acto se produzca fuera del
proceso? O es que fuera de los tribunales no rigen principios basilares de
lgica jurdica? Claramente, el cumplimiento de ritos caprichosos o de
exigencias sin sentido debe evitarse tanto en el foro como fuera de l. Bien se
ha expuesto que en el derecho, que es el mbito de la lgica y el buen sentido,
sobran los actos superfluos y estriles; por ello, cuando el deudor reconoce
estar en mora, no es necesaria la interpelacin del acreedor para que la
constitucin en mora se d por establecida (CNCiv., Sala F, 19/6/86,
Fernndez, Antonio y otra c/Municipalidad de Buenos Aires, JA,
1987-III-297; Cm. Apels. Trelew, Sala A, 15/12/09, Bertini, Yolanda Laura
c/Podest, Juan Manuel y/o qrlte. prop. y/o resp. de La Botica Natural
s/diferencia de haberes e indemn. de ley (expte. 689 - ao 2009 CAE), en La
Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa).
El nuevo art. 900 CCC define la imputacin, en trminos

idnticos a los del art. 773 del CC:
Si las obligaciones para con un solo acreedor tienen por objeto
prestaciones de la misma naturaleza, el deudor tiene la facultad de
declarar, al tiempo de hacer el pago, por cual de ellas
debe entenderse que lo hace....
Ms all del error ortogrfico en que incurre la nueva norma, al
no acentuar la palabra cul, al quitarle el acento que s tena el art.
773 velezano, la norma es idntica y define sin dificultad la esencia
del mecanismo de imputacin.
5.1. Naturaleza jurdica de la imputacin
La imputacin es un acto jurdico bilateral, pues se efecta entre
acreedor y deudor conjuntamente. No otra cosa establece el art.
900 in fine CCC, concordante en espritu -aunque con distinta
redaccin- con el viejo art. 776 del CC: si el deudor adeuda capital e
intereses, el pago no puede imputarse a la deuda principal sin
consentimiento del acreedor.
Una parte de la doctrina argentina postula que se trata de un
acto unilateral, pero pautado legalmente y con ciertas limitaciones,
dado que el acreedor no puede obrar en la imputacin dolosamente,
no puede obrar en forma lesiva con respecto a los intereses del
deudor.
No coincidimos con esta postura, pues nos parece que, a tenor
de lo dispuesto por el art. 900 CCC y su fuente, el art. 776 CC, la
naturaleza de acto jurdico bilateral de la imputacin resulta
indiscutible. Aprciese que el art. 900 in fine CCC dice textualmente
sin consentimiento del acreedor, lo que implica claramente un
acto bilateral; ello, ya que en los actos unilaterales no hay
consentimiento.
5.2. Requisitos
Para que funcione la imputacin de pago deben darse los si-
guientes requisitos:
a) Que existan dos o ms obligaciones que liguen al mismo
deudor con el mismo acreedor.
b) Que el deudor y el acreedor ocupen la misma posicin o
calidad en todas las obligaciones (lo que transforma a la imputacin
en la situacin inversa de la compensacin).
c) Que las prestaciones sean de la misma naturaleza (si se
entrega dinero, el pago se debe impulsar a las obligaciones de dar
sumas de dinero y no a las obligaciones de dar cosas inciertas
fungibles [maz, soja, etc.], por ejemplo).
d) Que las deudas sean liquidas y exigibles.

e) Que el pago efectuado por el deudor no alcance a satisfacer
todas las deudas, pues de otro modo resultara innecesaria la
imputacin.
En nuestra jurisprudencia se ha sostenido que, para que exista
un problema de imputacin de pagos, debe verificarse un supuesto
de pluralidad de deudas e insuficiencia de fondos para atenderlas
en su totalidad62.
La teora de la imputacin del pago define a qu obligacin debe
aplicarse el pago efectuado por el deudor cuando ste no alcanza a
solventar todas las deudas insolutas. Supone la existencia de
varias obligaciones pendientes, susceptibles de pago, que versan
sobre objetos de la misma ndole y vinculan a las mismas personas
que revisten la calidad de acreedor y deudor 63.
La teora de la imputacin del pago a que se refieren los arts.
773 al 778 CC requiere para funcionar que las obligaciones tu-
viesen por objeto prestaciones de la misma naturaleza 64.
Las reglas relativas a la imputacin del pago suponen obliga-
ciones vencidas65.
62 CNCom., Sala C, 7/8/98, DJ, 1998-F-639.

63 CNCom., Sala B, 23/11/90, LL, 1990-D-50.
64 CNCom., Sala A, 9/9/82, ED, 103-332.
65 CNCom., Sala B, 27/3/03, Tecmet S.A., AP Online n 1/5516005.
5.3. Clases de imputacin

La imputacin del pago puede ser hecha por el deudor, por el
acreedor, o por la ley. Este orden que hemos seguido no es
caprichoso, pues el Cdigo fija una cronologa precisa para la
imputacin: en primer lugar, el derecho de imputar corresponde al
deudor (art. 900 CCC); si el deudor no imputa, despus ese derecho
corresponde al acreedor (art. 901 CCC), y si ste tambin declina su
derecho, la ley fija un criterio supletorio de imputacin en los arts.
902 y 903 CCC.
Seguidamente, veremos en detalle este proceso de la imputacin,
y los derechos y limitaciones de deudor y acreedor en la imputacin.
1) Imputacin por el deudor

En principio, la ley confiere al deudor el derecho de elegir la
deuda que va a satisfacer.
La frmula legal es indudable sobre que la primaca del derecho
de imputar el pago la tiene el deudor: El deudor tiene la facultad de
declarar, al tiempo de hacer el pago, por cual de ellas debe
entenderse que lo hace (sic, art. 900 CCC).
Este derecho del deudor de imputar su pago no es enteramente
libre, sino que est sujeto a limitaciones:
a) El deudor no puede elegir una deuda ilquida, habiendo otras
lquidas (art. 900, 2a parte, y 869 in fine CCC).
b) El deudor no pude optar por una deuda de plazo no vencido,
existiendo otras vencidas (art. 900, 2a parte CCC).
c) En caso de obligaciones de pagar capital e intereses, el deudor
no puede imputar el pago al capital, sin consentimiento del
acreedor. El art. 900 in fine CCC edicta que si el deudor debiese
capital con intereses, no puede, sin consentimiento del acreedor,
imputar el pago al principal.
La exigencia del consentimiento del acreedor es una conse-
cuencia de la vigencia del principio de integridad del pago (art. 869
CCC): el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales,
requirindose su aquiescencia al efecto.
Es facultad del deudor, en principio, optar por la deuda que
pretende saldar, aun cuando tal regla no sea absoluta, pues en
algn caso necesitar la conformidad del acreedor o en otros esa
facultad tiene ciertos lmites66 (art. 900 in fine CCC).
6(CNCom., Sala C, 28/10/03, Tecnocom San Luis S.A., AP Online.

De acuerdo con lo normado por el art. 900 CCC, en principio, es

el deudor y no el acreedor quien debe imputar el pago, ya que la ley
ha preferido que sea el deudor mismo el que tenga esa primaca; l
conoce la medida de su inters y debe decidir qu deuda solventar
total o parcialmente. Es el deudor quien tiene prioridad para efectuar
la imputacin, pues se comprende que quiera extinguir con
preferencia a otra la deuda que le es particularmente pesada59.
2) Imputacin por el acreedor

El acreedor adquiere esta facultad recin cuando el deudor no ha
imputado el pago efectuado, declinando expresa o implcitamente el
derecho que para hacerlo le conceda el derecho.
El derecho del acreedor es sobreviniente, mientras que el del
deudor es original o preferente. El derecho del acreedor de imputar el
pago surge del art. 901 CCC, que estatuye:
Imputacin por el acreedor. Si el deudor no imputa el pago,
el acreedor se encuentra facultado a hacerlo en el momento de
recibirlo....
Ahora bien, esta facultad de elegir o determinar la obligacin

soluta tampoco es libre, sino reglada y est sujeta legalmente a las
siguientes pautas:
a) el acreedor debe imputar el pago a alguna de las deudas
lquidas y exigibles;
b) una vez canceladas totalmente una o varias deudas, puede
aplicar el saldo a la cancelacin parcial de cualquiera de las otras.
Un detalle interesante de resaltar es que el nuevo sistema de
imputacin ha eliminado el vicio especfico del pago que contena el
rgimen imputatorio velezano en su art. 775 in fine: el vicio de
sorpresa.
El art. 775 del CC era la nica norma que tena en cuenta la
sorpresa y la haba convertido en un vicio especfico del acto
jurdico pago, que se complementaba con los otros vicios de los actos
jurdicos.
Que sepamos, existen slo tres fallos judiciales sobre este vicio
especial, y nuestros autores, con una sola excepcin 60 , no han
profundizado el anlisis de la temtica de la sorpresa.
CNTrab., Sala 10a, 16/9/97, DT 1998-B-1861.

59
60 Cfr.
ROCCA, Ival y DUFRECHOU, Roberto, Nulidad del acto jurdico por
sorpresa, en ED, 108-779.
En uno de dichos fallos se resolvi que la sorpresa se refiere a

un aprovechamiento del acreedor que toma desprevenido al deudor y
concreta una imputacin de pago en perjuicio de ste 61.
En el fallo ms interesante que hemos hallado se dijo que el art.
775 del CC, si bien establece la inmutabilidad de la imputacin de un
pago, hace la salvedad de que no haya mediado sorpresa, la que debe
ser interpretada como el aprovechamiento del acreedor que toma
desprevenido al deudor, y que determina corregir la abusiva
aplicacin que se ha hecho del pago, sin que se cause al acreedor una
lesin sustancial sino impedir un doble resarcimiento62.
Los otros dos fallos que hemos hallado son menos precisos. Se
dijo simplemente que cuando el recibo contiene una expresa
manifestacin de voluntad del acreedor sobre la imputacin del pago
de la suma que all se consigna, no puede el deudor pretender que se
impute a otra deuda, a menos que haya mediado dolo, violencia o
sorpresa por parte del acreedor63.
Todo ello ha quedado en el camino, al no prever el nuevo or-
denamiento este vicio para el acto pago, con lo que ha desaparecido
la sorpresa como vicio del acto en el derecho argentino.
Pero, no se agota a esta innovacin -si se quiere, sin demasiada
trascendencia- el cambio normativo. Hay algo ms serio: los arts. 900
a 903 CCC no contemplan el tema de la modificacin de la
imputacin una vez efectuada, a diferencia de lo previsto por el
Cdigo de Vlez en su art. 775.
De tal modo, surge la duda razonable sobre si una vez practicada
la imputacin de un pago, puede luego modificarse.
No hay respuesta especfica al problema en los arts. 900 a 903
CCC, pero nos parece que ello no constituye un serio obstculo para
responder el interrogante, pues por aplicacin de otras normas del
ordenamiento la cuestin se resuelve sin dificultad y en un sentido
valioso.
Vale, a nuestro juicio correctamente, el art. 866 CCC toma
partido por la tesis del acto jurdico como esencia del pago,
61 CNCom., Sala A, 27/7/82, JA, 1984-1-398.

62CNCiv., Sala F, 10/5/99, Jaimovich, Monica F. c/Dellachiesa, Hctor A.,
LL, 2000-A-154 y DJ, 2000-1-1125.
63 CNCiv., Sala E, 1/10/98, Spinelli de Ciri, Alicia M. D. y otro c/Mila de
Laurentis, Maria C, LL, 1999-B-456 y DJ, 1999-2-688; CNCom., Sala C, 2/6/00,

A. de P., M. I. c/R, J. F. y otros, LL, 2000-E-906, ED, 194-461 y DJ, 2001-1-304.
al disponer que las reglas de los actos jurdicos se aplican al pago,

con sujecin a las disposiciones de este Captulo, nos parece claro
que una vez realizada la imputacin ella se vuelve estable e
inmodificable, salvo que el interesado en cuestionarla pruebe la
existencia en el acto de imputacin de uno de los vicios de los actos
jurdicos que contempla el nuevo Cdigo, en sus arts. 265 a 270
(error), 271 a 275 (dolo), 276 a 278 (violencia), o -aunque es ms
difcil que ocurra, pero la remisin del art. 866 CCC lo habilitara-
alguno de los vicios contemplados en los arts. 332 a 342.
3) Imputacin legal
Cuando no existe imputacin hecha por las partes (ni por el
deudor, ni por el acreedor), la hace supletoriamente la ley misma. Al
respecto, dispone el art. 902 CCC que
si el deudor o el acreedor no hacen imputacin del pago, se lo
imputa:
a) en primer trmino, a la obligacin de plazo vencido ms
onerosa para el deudor;
b) cuando las deudas son igualmente onerosas, el pago se
imputa a prorrata.
Esta regla es complementada por el art. 903 CCC, que indica que
si el pago se hace a cuenta de capital e intereses y no se precisa su
orden, se imputa en primer trmino a intereses, a no ser que el
acreedor d recibo por cuenta de capital.
Desmenucemos el criterio de imputacin legal supletoria que
establece el nuevo Cdigo:
1) En primer trmino, el Cdigo utiliza el principio de la mayor
onerosidad e imputa el pago a la deuda de plazo vencido ms
gravosa para el deudor. Tal onerosidad puede derivarse de que tal
deuda lleve aparejada una tasa de inters ms elevada que otras, o
porque existe una clusula penal, una hipoteca, prenda, etc. Porque
una ha sido objeto de demanda judicial y la otra no, o porque una de
ellas est documentada en un ttulo ejecutivo y la otra no, etc. Son
todas pautas de onerosidad a considerar en el caso concreto, para
definir en ese supuesto particular cul es la deuda ms onerosa
para el deudor.
2) En segundo trmino, si las deudas fuesen de igual naturaleza,
se imputar a todas a prorrata. Este prorrateo de todas las deudas
implica que el Cdigo Civil deja de lado aqu el principio de la
prelacin temporal.
5.4. Momento de la imputacin

La imputacin, tanto si la hace el deudor como si la efecta el
acreedor, debe ser hecha en el momento de verificarse el pago.
Una imputacin anterior o posterior no suple, ni modifica, ni
desplaza a la que se hiciera en ese momento.
El nuevo Cdigo establece expresamente el momento en que debe
hacerse la imputacin en dos normas sucesivas: los arts. 900 y 901.
El primero explcita que el deudor tiene la facultad de imputar al
tiempo de hacer el pago (art. 900 in medio), mientras que el segundo
dice que el acreedor se encuentra facultado a hacer la imputacin en
el momento de recibir el pago (art. 901).
Claro que el deudor puede ejercer su derecho a especificar a cul
de las prestaciones adeudadas imputa el pago hasta el momento
mismo en que ste se realice, no estando obligado a pronunciarse
antes de ese momento, pero siendo vinculante una manifestacin
que eventualmente hubiera hecho antes, pues no podra luego
cambiar de opinin al momento del pago, ya que los actos propios
-aun prematuros- condicionan el ejercicio posterior de facultades en
sentido contradictorio con ellos, al ser de aplicacin all la doctrina
de los actos propios.
Se ha manifestado -a nuestro juicio, en forma parcialmente
equivocada- que "el deudor puede ejercitar su derecho de determinar
a cul de las prestaciones imputa el pago hasta el momento en que lo
realice. Es vlida, tambin, toda determinacin que realice inclusive
con anterioridad a dicho acto solutorio (Cristbal Montes, Lacruz
Berdejo, Bercovitz Rodrguez-Cano). Pero en tal caso no queda
comprometido por anuncio, salvo que hubiere renunciado a la
facultad de retractarse. De all que podra mudar su parecer,
aunque, en tal supuesto, debera responder por el dao al inters
negativo causado al acreedor con motivo del anterior anuncio
[Llambas). Ms an: podra tambin hacerla despus de efectuado el
pago, aunque siempre con acuerdo de parte72.
Esta afirmacin sigue de cerca a autores extranjeros, sin ad-
vertir el impacto que en la materia tiene la doctrina de los actos
propios. Una vez exteriorizada la declaracin de voluntad del deudor
de imputar a determinada deuda o prestacin el pago, ste pierde el
derecho de cambiar la imputacin realizada, al de-
,J PIZARRO-VAU.BSPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, cit.,

vol. 2, p. 184, 330.
venir inaudible la manifestacin postrera, contradictoria con la

primigenia a la que el deudor no estaba obligado, pero realiz.
Como dijimos en un voto, en materia de actos propios, por sobre
lo que las partes dicen est lo que ellas actan. Varios motivos llevan
a sostener este criterio: el derecho civil no es campo propicio para los
declamadores. Quien realiza actos incompatibles con sus dichos se
arriesga a que se tomen en cuenta los actos y se descarten los dichos
que van anexos a ellos. Justamente porque el principio general de la
buena fe receptado por el art. 1198 CC impide la contraposicin de
hechos con palabras en cabeza de un mismo sujeto, ya que ello es el
paradigma del incumplimiento del deber de actuar con buena fe y
coherencia73.
En un agudo voto, bien se ha cuestionado la duplicidad en el
actuar de quienes instantes despus de actuar vuelven sobre el
pasado para destejer, como Penlope, lo que antes haban tejido,
sembrando el camino de dificultades desleales, que no son de recibo
para el Derecho, como tampoco lo es la filosofa del instanta- nesmo,
que lleva a predicar que la persona no se obliga sino para el momento
en que expresa su declaracin de voluntad, pero que en el instante
siguiente queda liberado de sus deberes. Quienes as proceden dejan
la desagradable impresin de que con su conducta slo han buscado
sorprender a la contraparte74.
La inadmisibilidad de ir contra los propios actos constituye
tcnicamente un lmite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una
facultad derivada del principio de buena fe y, particularmente, de la
exigencia de observar dentro del trfico jurdico un comportamiento
coherente75.
3 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 2/7/09, Pineda, Patricia Elizabeth c/ Cornejo,
Omar Eduardo y otro s/demanda de nulidad (expte. 102 - ao 2009 CAE), en La

74 Corte Constitucional de Colombia, Sala Sptima de Revisin, integrada
por los magistrados doctores Fabio Morn Daz, Vladimiro Naranjo Mesa y
Alejandro Martnez Caballero, sentencia de fecha 4/5/99, de la que fuera
ponente el Dr. Alejandro Martnez Caballero, que se identifica como sentencia
T-295/99.
73 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 2/7/09, Pineda, Patricia Elizabeth c/
Cornejo, Ornar Eduardo y otro s/demanda de nulidad (expte. 102 - ao 2009

CAE), en La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa; CNFed. Cont. Adm., Sala V,
31/3/97, Achtar, Estela -se acumula a lvarez y otros c/Ministe- rio de
Economa y de Obras y Servicios Pblicos-, LL, 1998-C-394; Cm. de
Apelaciones de Trelew, Sala A, 3/7/08, Mansilla, Fernando c/Empresa Benitez
Hugo S.R.L. y otros s/dif. de ha. e indem. de ley cobro de pesos -
La doctrina del acto propio constituye una limitacin o coto del
ejercicio de una pretensin; no se niega la razn ni se afirma la

sinrazn de derecho, pero el sujeto voluble est impedido de hacer
valer el derecho que otro sujeto en su situacin podra ejercitar.
Esencialmente, la llamada doctrina de los actos propios cons-
tituye tcnicamente un lmite del ejercicio de un derecho subjetivo o
de una facultad reconocida al sujeto que luego pretende variar de
comportamiento.
La doctrina de los actos propios es, entonces, una limitacin al
ejercicio de un derecho, que reconoce como fundamento una razn
de poltica jurdica: la proteccin de la confianza suscitada por el
comportamiento antecedente, que luego se pretende desconocer 76.
Tambin se ha resuelto que la doctrina de los propios actos
importa una barrera opuesta a la pretensin judicial, por la cual se
impide el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la
otra parte de la relacin e impone a los sujetos un comportamiento
probo en las relaciones jurdicas, pues no es posible permitir que se
asuman pautas que suscitan expectativas y luego se
autocontradigan al efectuar un reclamo judicial 77.
Ergo, no compartimos la idea de que si el deudor se manifestare
antes del momento del pago no estara obligado a mantenerse en esa
manifestacin. Creemos que, a mrito de la doctrina de los actos
propios, su manifestacin lo obliga posteriormente, salvo que el acto
primigenio estuviera viciado, lo que debera demostrar para hacer
valer.
La jurisprudencia ha decidido que la imputacin del pago por el
acreedor debe hacerse al tiempo mismo de recibir el pago, ya que la
realizada ulteriormente resultara improcedente 78.
laboral, registrado bajo el n 44 de 2008 -SDL-; en similar sentido, Cm. Apel.

Concordia, Sala CC III, 8/4/99, lvarez, Carlos A. y otro c/Osen- gar, Jaime,
LL, 2000-C-929 (42.773-S) y LL Litoral, 2000-233; en similar sentido, Audiencia
Provincial de Palma de Mallorca, Secc. 3a, 16/9/92, ponente: Rigo Rossell, La
Liei (La Ley Catalunya), 1993-1-659, y LPEZ MESA-ROGHI. VIDE, Carlos, La doctrina
de los actos propios, pp. 101 y ss.
Polacco, Ricardo Csar s/sumario (expte. n 22.728 - ao 2008), en La Ley

77 CNCiv., Sala J, 30/4/96, Repetto, Jos M. D. c/Club Nutico Hacoaj, LL,
1997-E-1024 (39.833-S) y DJ, 1998-2-1160, SJ. 1549; Cm. Apels. de Trelew,

Sala A, 20/8/08, in re Artero de Redondo, Amelia c/Polacco, Ricardo Csar
s/sumario, cit.
78 CNCom., Sala C, 19/3/85, ED, 114-632.
Es facultad del deudor imputar el pago al momento de hacerlo. Si

no la ejerce, la atribucin se traslada al acreedor 64.
La imputacin del pago efectuada por el acreedor no puede
hacerse sino al tiempo mismo de recibir dicho pago, por lo que la
realizada despus en forma unilateral resulta improcedente 65.
64 CNCiv., Sala G, 3/7/96, LL, 1997-A-5.

65 C. Civ. Corti. Lab. y Paz Curuz-Cuati, 7/8/98, LL Litoral, 1999-698.
CAPITULO VI
INCUMPLIMIENTO
DE LAS OBLIGACIONES
El incumplimiento de una obligacin puede ser voluntario o

involuntario, es decir, imputable o inimputable al deudor. Abor-
daremos en este Captulo exclusivamente el fenmeno del in-
cumplimiento voluntario de las obligaciones.
Si el incumplimiento es voluntario, es decir, el deudor podra
cumplir (estara en condiciones de hacerlo) pero no lo hace sea
dolosamente o, al menos, con culpa o mala voluntad, se est ante
una situacin de morosidad, es decir, el deudor queda colocado en
una situacin de mora.
La mora puede sintetizarse bajo la forma de ecuacin de esta
manera:
MORA = RETARDO + IMPUTABILIDAD.
La suma de estos dos requisitos para configurar la mora surge

incluso de una norma especfica del nuevo Cdigo Civil y Comercial,
el art. 888, que establece: Para eximirse de las consecuencias
Es as que el mero retraso o retardo en el cumplimiento no es
suficiente, no alcanza para configurar la mora, sino que a la
situacin objetiva de retraso debe sumarse un factor subjetivo de
imputacin.
El concepto imputacin es empleado, en este sentido, como
significante del factor o conjunto de factores que permiten que la
materialidad de la ausencia de prestacin o la presencia de una
prestacin defectuosa o incompleta en la relacin obligacional sea
puesta a cargo de uno de los sujetos
Es facultad del deudor imputar el pago al momento de hacerlo.

Si no la ejerce, la atribucin se traslada al acreedor 79.
La imputacin del pago efectuada por el acreedor no puede
hacerse sino al tiempo mismo de recibir dicho pago, por lo que la
realizada despus en forma unilateral resulta improcedente80.
79 CNCiv., Sala G, 3/7/96, LL, 1997-A-5.

80 C. Civ. Com. Lab. y Paz Curuz-Cuati, 7/8/98, LL Litoral, 1999-698.
CAPTULO VI
INCUMPLIMIENTO
DE LAS OBLIGACIONES
El incumplimiento de una obligacin puede ser voluntario o

involuntario, es decir, imputable o inimputable al deudor. Abor-
daremos en este Captulo exclusivamente el fenmeno del in-
cumplimiento voluntario de las obligaciones.
Si el incumplimiento es voluntario, es decir, el deudor podra
cumplir (estara en condiciones de hacerlo) pero no lo hace sea
dolosamente o, al menos, con culpa o mala voluntad, se est ante
una situacin de morosidad, es decir, el deudor queda colocado en
una situacin de mora.
La mora puede sintetizarse bajo la forma de ecuacin de esta
manera:
MORA = RETARDO + IMPUTABILIDAD.
La suma de estos dos requisitos para configurar la mora surge

incluso de una norma especfica del nuevo Cdigo Civil y Comercial,
el art. 888, que establece: Para eximirse de las consecuencias
Es as que el mero retraso o retardo en el cumplimiento no es
suficiente, no alcanza para configurar la mora, sino que a la
situacin objetiva de retraso debe sumarse un factor subjetivo de
imputacin.
El concepto imputacin es empleado, en este sentido, como
significante del factor o conjunto de factores que permiten que la
materialidad de la ausencia de prestacin o la presencia de una
prestacin defectuosa o incompleta en la relacin obligacional sea
puesta a cargo de uno de los sujetos
obligacionales y no como un reproche o atribucin subjetiva de tal

responsabilidad1.
Ahora bien, la morosidad, agota el fenmeno del incumpli-
miento? Todo incumplimiento, consiste en un retraso imputable en
la efectivizacin de la prestacin? O tambin el cumplimiento
defectuoso o insatisfactorio para el acreedor puede configurar un
incumplimiento, bien que de otra ndole que el provocado por la
mora?
Claramente, la no realizacin de la conducta o la no entrega de lo
que constitua la prestacin comprometida configuran un
incumplimiento. Pero tambin puede configurarlo la ejecucin o
entrega parcial de la prestacin o la ejecucin o entrega completa
pero defectuosa o de una cosa distinta de la comprometida al
constituirse la obligacin.
Es as que genera un incumplimiento cualquier falta de ma-
terializacin, realizacin irregular o defectuosa, o concrecin
incompleta de la o las prestaciones o conductas asumidas que
integraban el plan prestacional de la obligacin. En definitiva,
cualquier desajuste relevante o trascendente entre la obligacin y la
realidad puede generar un incumplimiento, por lo que la nocin de
incumplimiento que capta el derecho vigente es amplia.
Decimos que el desajuste entre la obligacin y la realidad debe
ser relevante o trascendente como para generar un incumplimiento,
porque el incumplimiento no esencial de la obligacin, en ciertos
supuestos, es irrelevante y en ciertos casos no.
Bien se ha dicho que el incumplimiento del contrato y en un
sentido ms amplio, el incumplimiento de las obligaciones... no debe
ser entendido como el negativo del cumplimiento, pues tanto en el
derecho espaol como en el cubano, para considerar el
incumplimiento contractual se sealan diversas circunstancias que
no pueden ser asumidas a la inversa del esquema conceptual del
cumplimiento. Estas consideraciones tienen su fundamento en la
idea de que el cumplimiento de la prestacin implica el tener en
cuenta una serie de requisitos como la identidad, la integridad del
pago, el tiempo y el lugar, que en algunas ocasiones no son
observadas y que, sin embargo, no provocan el incumplimiento de la
misma, o al menos no producen los efectos jurdicos que a ste se le
atribuyen, porque el acreedor no con-
1 GMEZ POMAR, Fernando, El incumplimiento contractual en Derecho
espaol, en InDret, 3/07, p. 6.

INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 325
sidera lesionado su derecho de crdito. En mi opinin, partir de la

pregunta de en qu medida el acreedor ha quedado satisfecho o no,
brinda claridad sobre el concepto de incumplimiento contractual,
desde la perspectiva del derecho de crdito lesionado y no slo del
deber jurdico que pesa sobre el deudor, pues existen supuestos
como los de las denominadas formas especiales de pago o
subrogados del cumplimiento, donde el deudor se aparta del
proyecto de prestacin, y sin embargo, el acreedor se considera
satisfecho con el pago, o el ordenamiento jurdico libera al deudor, lo
que implica que aun cuando no se cumpli en la forma pactada
originalmente no se configura el incumplimiento del deber del
deudor2.
Cabe mencionar aqu que el art. 1084, Ia parte, CCC recepta el
concepto del incumplimiento esencial, lo que implica que tambin a
contrario sensu da cabida a su contrafigura, el incumplimiento no
esencial. El deslinde de ambas situaciones excede el inters de esta
obra, por lo que no entraremos a tratarlo3.
Para tener por configurado el incumplimiento de la obligacin,
cuando ha existido ejecucin material de una prestacin
comprometida, debe comprobarse un ponderable desajuste entre la
realidad y la previsin contenida en el plan prestacional de la
obligacin, no pudiendo caerse en sutilezas ni exigirse, en aras de la
buena fe o de arcanos inasibles, la prestacin de calidades o
estndares superiores a los comprometidos originalmente.
En nuestro sistema jurdico, el concepto o la nocin de in-
cumplimiento resulta de combinar dos elementos esencialmente
diferentes: la materialidad del incumplimiento del deudor o la falta
de cooperacin del acreedor -en sentido amplio- y la imputacin de
tal incumplimiento a una de las partes de la obligacin, que por ello
es juzgada como incumplidora.
El incumplimiento fincara as tanto en la absoluta falta de
realizacin como en la realizacin irregular, defectuosa o incompleta
de las conductas o prestaciones que se encontraban
2 GOYAS CSPEDES, Lianet, El incumplimiento de las obligaciones en el
mbito jurdico civil cubano, en IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas
de Puebla A.C., n 23, 2009, p. 165; en igual sentido, MONTES PKNADS, Vicente L.,
El incumplimiento de la obligacin, en Valpuesta Fernndez, Mara Rosario
(coord.), Derecho civil, obligaciones y contratos, Tirunt lo Blanch, Valencia, 1998,
p. 182.
'A mayor abundamiento, NAVAS NAVARRO, Susana, El incumplimiento no
esencial de la obligacin, Reus, Madrid, 2004, pp. 22 y ss.
in obligatione, es decir, comprometidas en el plan prestacional de la

obligacin. O, en otras palabras, cualquier desviacin del programa
obligacional4.
Para juzgar la existencia y eventual magnitud de ese incum-
plimiento es especialmente relevante la referencia dada por la
fuente de la obligacin, a la luz de la cual debe apreciarse si existe
tal incumplimiento.
Esta referencia decisiva para determinar si hay o no incum-
plimiento sustancial y relevante de la obligacin es la fuente o causa
de la misma, y no criterios externos o subjetivos. As, si la fuente es
un contrato, los trminos de este contrato, la intencin comn de
las partes, sern decisivos para apreciar el incumplimiento, por
sobre otras pautas (cfr. art. 1061 CCC).
Ante la mora o el incumplimiento o cumplimiento defectuoso, el
derecho otorga al sujeto perjudicado -normalmente el acreedor- una
serie de mecanismos de tutela de su derecho, en pos de lograr el
cumplimiento forzado de la obligacin, o bien de obtener una suma
dineraria en su reemplazo.
Estos mecanismos son de utilizacin excluyente y reglada, ya
que no pueden ser usados todos a la vez, ni de modo discrecional
para el acreedor, sencillamente porque el derecho no concede
cheques en blanco ni un bil de indemnidad a nadie y persigue,
busca, sobre todo, la funcionalidad del sistema, con lo que escalona
o coloca en fila a los diversos medios de coercin, que tienen un
orden para ser usados, no pudiendo el acreedor, por ejemplo, saltar
ese orden para recurrir al medio ms agresivo de todos, que son las
astreintes, las que estn acotadas a ser aplicadas en los casos en
que todas las dems herramientas se han demostrado impotentes
para compeler al deudor al cumplimiento.
Claro que estas herramientas, as como todos los instrumentos
de coercin, se aplican solamente a los casos en que el incum-
plimiento es voluntario y -correlativamente o en consecuencia- el
cumplimiento es posible; ello pues, el derecho no busca agravar la
situacin de quien objetivamente se ve imposibilitado de cumplir.
Para el supuesto de que la obligacin se hubiera vuelto de
cumplimiento imposible sin culpa de las partes, el derecho ha
conformado una serie de herramientas para operar sobre estas
4 En similar sentido, PANTAI.EN PKIETO, Fernando, Las nuevas bases de la
responsabilidad contractual, en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1993, pp.

1719-1745, esp. 1720.
imposibilidades sobrevenidas, generalmente en las que intervienen

factores de ndole macroeconmica. Estas herramientas son,
principalmente, dos: la teora de la imprevisin y el caso fortuito o
fuerza mayor.
Seguidamente, veremos en detalle cada uno de estos supuestos.
1. INCUMPLIMIENTO Y EJECUCIN FORZADA ESPECFICA

Los crditos de los particulares, especialmente cuando se ins-
trumentan en ttulos que llevan aparejada ejecucin, no nacen para
su mera contemplacin. Un derecho nominal o sin posibilidades
reales de verse satisfecho no es un verdadero derecho.
Las obligaciones nacen para su cumplimiento, de modo tal que el
destino normal de la obligacin es el pago o el cumplimiento. Existen
obligaciones en las cuales se da una anomala que hace que no
lleguen a completar su ciclo y que por esa razn no se produzca el
cumplimiento. Cuando esto ocurre existen medios que el derecho
brinda al acreedor, para forzar el cumplimiento de las obligaciones.
Teniendo ello en vista deca con razn un eminente civilista
espaol, don Ramn Mara Roca Sastre que la historia de las
obligaciones se confunde con la historia de los medios de garantizar
su cumplimiento.
Ello pues una obligacin cuyo cumplimiento no puede forzarse es
la nada absoluta. Una obligacin natural, de cumplimiento
facultativo, no es una tpica obligacin, sino casi un deber moral.
Ello al punto de que el nuevo Cdigo Civil y Comercial ha pretendido
eliminar directamente la categora de la obligacin natural,
sustituyndola por el deber moral (art. 728 CCC); sin embargo,
subsiste una raz de obligacin natural, mal que les pese a los
miembros de la Comisin de Reformas, en el art. 2538 CCC, que
dispone que el pago espontneo de una obligacin prescripta no es
repetible, lo que implica la recepcin de la nocin de obligacin
natural, sin utilizar ese nombre, pero s reflejando la esencia de ella.
Frente a un incumplimiento de su obligacin por parte del
deudor, el acreedor dispone de varias posibilidades, que segui-
damente analizaremos.
1.1. Distintas maneras de lograr el cumplimiento de la prestacin

El cumplimiento directo de la prestacin puede ser obtenido por
el sujeto activo de dos maneras:
a) mediante el cumplimiento voluntario. Es la forma normal y

corriente de concluir una obligacin. El grueso de las obligaciones se
cumple voluntariamente. De otro modo no existira comercio, sino
litigios, pues si cada obligacin derivara en un pleito, no podra
existir giro comercial y los tribunales estaran ms abarrotados de lo
que estn hoy (que no es poco), prestando un servicio de justicia
peor del que actualmente brindan.
El maestro Couture deca que si todas las obligaciones debieran
cumplirse coactivamente, los rganos del Estado no daran abasto y
la maquinaria establecida para resolver conflictos estallara en mil
pedazos.
La mayora de las personas, sea por responsabilidad y buena fe,
por el deseo de no ser importunado en su domicilio con reclamos,
por miedo al qu dirn de su barrio o entorno o por temor a la
ejecucin, no espera a ser demandada para pagar.
En este caso, la obligacin se extingue naturalmente; para usar
un grafismo: la obligacin en este caso fallece de muerte natural.
Los casos que llegan a un litigio judicial constituyen una nfima
minora.
Igualmente, es dable dejar sentado que en la Argentina, pese a
que la mayora de las obligaciones se cumplen, existe un nivel de
incumplimiento mucho ms alto que en otros pases, lo que motiva
que los ndices de litigiosidad sean altsimos, muy por encima de los
pases serios, de los pases que funcionan realmente y no slo en las
estadsticas.
Ello nos lleva a hacer algunas reflexiones sobre el particular.
Debiera comprenderse de una vez por todas que la capacidad de
nuestros tribunales de procesar los requerimientos de los
justiciables no es infinita.
En nuestro pas existe la tendencia de los justiciables de ju-
dicializarlo todo. Todo. Desde las disputas millonarias de una
sociedad conyugal hasta las cuestiones de vecindad o conventillo.
Ello implica no comprender que el proceso judicial, tal como lo
conocemos, posee importantes lmites que reducen mucho su
efectividad.
Muy pocos han reparado en la existencia de los llamados
umbrales econmicos de la litigiosidad. Como dijera nuestro
querido maestro Don Francisco Ramos Mndez, el instrumento
procesal se mueve en lo econmico dentro de unos umbrales mnimo
y mximo de funcionamiento. Por debajo del umbral mnimo y por
encima del mximo, el proceso no responde, o no lo hace
satisfactoriamente, a los objetivos que se esperan de l.
Probablemente, en el mbito econmico, existen sectores que por

una u otra razn son inmunes al proceso. Este se aplica sobre unos
valores econmicos mnimos que se definen por la rentabilidad 5 6 7.
Para ponerlo en palabras llanas: el proceso comn no resulta
adecuado para solucionar cuestiones de mucho dinero (por ejemplo,
de cinco millones de dlares o ms, por los altos costos de los
aranceles de los abogados intervinientes, que se calculan en un
porcentaje de hasta el 20% del monto en litigio); tambin la excesiva
demora del trmite, etc., convierte en ineficiente el debate judicial
para resolver estas cuestiones.
Un litigio entre sociedades comerciales de envergadura no puede
tardar tres aos en resolverse, algo normal en los procesos judiciales.
Si dos compaas litigan tres aos, lo comn sera que al cabo del
pleito, ambas estn con serios problemas financieros, por la
desconfianza que genera en los inversores de la Bolsa de Valores los
litigios, por su final incierto.
Tambin es profundamente ineficiente el proceso para resolver
aspectos de escasa cuanta, porque los honorarios mnimos
-asegurados por las leyes provinciales de aranceles de abogados-
insumen ms dinero que la obligacin original (por ejemplo, si se
ejecuta una deuda de $ 100, los honorarios mnimos del abogado
superan varias veces la suma reclamada).
Nuestros tribunales, salvo alguna excepcin honrosa como
nuestra sala8, estn sobrepasados por la demanda de acceso a la
justicia de los justiciables, que tienen la tendencia ajudiciali- zar
innumerables cuestiones.
No se advierte que por debajo de un mnimo y por encima de
cierto mximo de dinero, el proceso resulta desproporcionadamente
costoso, excesivamente largo en el tiempo para las necesidades que
se intenta satisfacer y, por ello mismo, ineficaz. Una justicia lenta no
es justicia.
Ya lo dijo, con claridad meridiana, uno de los prohombres del
derecho de Occidente, el gran Montesquieu, El Juez debe evitar dos
escollos: dar a una parte los bienes de otra sin examen, o arruinar a
las dos a fuerza de examinar9.
5 RAMOS MNDEZ, Francisco, El umbral econmico de la litigiosidad,
en Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs?, Mlanges en lhonneur de Roger

Perrot, Dalloz, Paris, 1995, pp. 380 y ss.
8 Nos referimos a la Sala A de la Cmara de Apelaciones de Trelew.
' MONTESQUIEU, El espritu de las leyes, cit., t. I, p. X.

Los argentinos no hemos comprendido del todo esta enseanza

clsica. Hace algunos aos se produjo una polmica al salir a la luz
la noticia de que los juzgados comerciales capitalinos no estaban en
condiciones de recibir un mayor nmero de causas.
Hace algunos aos, un edificio judicial de un tribunal de la
Patagonia debi reducir drsticamente el peso de sus pisos
superiores, archivando todos los expedientes que era posible,
mudando de lugar la biblioteca, mudando juzgados a otros edificios,
porque un estudio de ingeniera haba descubierto que la estructura
del edificio haba derivado cuatro grados (4o) hacia la calle desde la
vertical, lo que implica que el peso del papel de las dependencias que
lo contenan poda hacerlo colapsar, de no tomarse medidas
urgentes de reduccin del peso.
Estos episodios, anecdticos si se quiere, debieran tener por
consecuencia positiva que la poblacin, y sobre todo los tres poderes
del Estado, comprendan que en esta situacin no se puede
continuar.
Este afn de judicializarlo todo, incluso aquellas cuestiones que
no debieran llegar a tribunales, ni menos tramitar por el proceso
judicial ordinario clsico, torna ineficaz a nuestra justicia en aque-
llas temticas y casos que s vale la pena que el juez decida.
Para peor, los medios alternativos de solucin de conflictos que
se han ido proponiendo como panacea a nuestras desgracias
forenses (arbitraje, primero, y mediacin, despus) no han con-
seguido entusiasmar a la poblacin. Ello, por diversos motivos, en
especial, porque, entre nosotros, quien se decide a litigar, nor-
malmente lo hace harto, sobrepasado emocionalmente o con una
fuerte carga emotiva, que hace que abandonar luego el espritu de
contienda no sea tan sencillo como en otros sitios, donde el conflicto
es encarado mucho ms serena y objetivamente.
Por nuestra parte, creemos que slo un cambio en serio del
sistema de solucin de conflictos podr sacarnos de este estado de
cosas que nos abruma y entristece.
Es hora de hacer algo concreto para reducir los altsimos ndices
de litigiosidad que tenemos, de modo de liberar las manos de
nuestros jueces para que puedan ocuparlas en aquellas causas que
necesariamente deben decidir.
El grueso del trabajo de nuestros tribunales lo consumen las
ejecuciones reclamando el pago de deudas, servicios, pagars, etc. Y
los juicios de daos y perjuicios. Proporcionalmente, esas dos
cuestiones son las ms importantes y ltimamente se suman las
cuestiones de familia.
El caso es que los jueces no pueden ser meros ejecutores de

pagars y facturas, ni su jurisprudencia puede ser una juris-
prudencia de chapa y pintura o su misin principal evitar escenas de
pugilato entre cnyuges o concubinos.
Como dice Ramos Mndez, es hora de asumir sin lamentos unas
limitaciones del sistema procesal, tal vez no definidas expresamente
por el derecho positivo, pero que resultan claramente de su
funcionamiento real10.
Sobre este tema, el maestro Don Julio Cueto Ra ha advertido
recientemente que si no logramos reducir sustancialmente el
nmero de los expedientes judiciales que llegan al despacho del juez
para ser sentenciados, el nmero va a aplastar a los abogados, a los
interesados y a los jueces11.
Reservar el tiempo y los medios escasos de nuestros tribunales
para las causas que deben necesariamente resolverse judicialmente
y hacerlo rpido y bien, mejorara en mucho la performance de la
justicia argentina, cuestionada hoy como nunca por la poblacin.
Para ello, como primera medida, debera favorecerse que el
cumplimiento voluntario de las obligaciones sea proporcionalmente
ms alto en nuestro pas; para ello deben agravarse los costos de
perder el pleito, lo que disuadir a varios a no litigar
innecesariamente o contra todo pronstico.
La disuasin operando sobre la viscera ms sensible del cuerpo
humano, que hemos comprobado tras largos aos de tribunales, es
el bolsillo, sera una buena idea a implementar.
El manejo de una herramienta no adversarial como la conci-
liacin a travs de organismos judiciales especialmente establecidos,
con personal adecuadamente entrenado y sobre la base de
experticias especficas, ajenas normalmente al hombre de derecho,
como herramientas de negociacin, que quiten el componente
subjetivo del conflicto y reemplacen la hostilidad personal entre
justiciables a la visualizacin de sus ventajas sustitutivas, en caso
de conciliar, sera claramente una buena idea.
La conciliacin por el juez, como previa a una audiencia de vista
de causa o como un rito a cumplir para poder seguir ade-
10RAMOS MNDEZ, Francisco, El umbral econmico de la litigiosidad, p. 405.

11 CUETO RA, Julio, Los factores que perturban los afanes para resolver
disputas, en la obra colectiva titulada Justicia para todos, publicada por la
Fundacin Novum Millenium y Ariel, Buenos Aires, 2000, p. 38.
lante con el juicio, no sirve para ningn fin valioso y debe verse,
simplemente, como una prdida de tiempo.
b) Mediante el cumplimiento forzado. Cuando el deudor no da
cumplimiento a la obligacin que asumiera, el fenmeno del
incumplimiento puede asumir dos formas, que portan motivaciones
diversas:
1) El incumplimiento por imposibilidad objetiva sobrevenida. (por
ejemplo, la inflacin que descalabra la ecuacin econmica del
contrato, elevando los costos en un 600%). Este es un caso en que se
vuelve imposible pagar.
2) El incumplimiento por voluntad del deudor. El deudor volun-
tariamente decide no cumplir la obligacin, pese a tener las posi-
bilidades y los medios con qu hacerlo. En este ltimo supuesto se
torna procedente la aplicacin de los medios de ejecucin forzada
con que cuenta el derecho. El derecho debe percutir sobre el deudor,
sea para torcer su voluntad e inclinarla al cumplimiento o para
ejecutarlo y satisfacer con sus bienes el crdito.
Las obligaciones y los medios para garantizarlas se confunden en
la historia. Desde Roma hasta hoy, el derecho ha perfeccionado
diversos institutos aptos para forzar al deudor renuente a pagar sus
obligaciones.
Cuando el deudor no cumple voluntariamente o en forma es-
pontnea la prestacin a que est obligado, el acreedor tiene a su
disposicin diferentes medios legales para forzar el cumplimiento, a
ponerse en prctica por medio de la intervencin de los tribunales
judiciales.
Todos los medios de ejecucin de la obligacin parten o se
estructuran de un principio comn: el patrimonio del deudor en
funcin de garanta del cumplimiento de la obligacin, principio que
ahora ha sido acogido expresamente y anida tanto en el art. 242
CCC, como en la Seccin 3a titulada Garanta comn de los
acreedores, del Captulo 2 (Acciones y garanta comn de los
acreedores), del Ttulo I (Obligaciones en general), del Libro 3
(Derecho personales) del nuevo Cdigo Civil y Comercial, seccin
que incluye los arts. 743 a 745 CCC, plasmando incluso una
duplicidad innecesaria, sino una redundancia.
Este principio ha sido enunciado brillantemente por el maestro
Salerno, quien ha expresado al respecto: Los derechos subjetivos
del acreedor frente a su deudor se ejercen sobre los bienes de ste. Si
el debitor no cumple con su obligacin de manera voluntaria, al
acreedor le cabe emplear los medios legales a fin de que el deudor le
procure aquello a que se ha obligado, o ha-
crselo procurar por otro. Constituyen los supuestos de ejecucin

directa por parte del creditor; y la obtencin de indemnizaciones a
causa del dao sufrido configura el supuesto de ejecucin indirecta.
As operan los efectos principales de las obligaciones, regulados por
el art. 505 del CC. Cabe distinguir la responsabilidad civil de la
garanta destinada a ejercer las vas legales sobre los bienes del
deudor, quien responde con su patrimonio a causa de las
obligaciones contradas. En primer trmino, el debitor es
responsable patrimonialmente en el supuesto de incumplimiento; en
segundo lugar, si no ejecuta la prestacin a que se oblig, el acreedor
recurrir a ejecutar los bienes incluidos en su garanta. Nada obsta a
que en el supuesto de dolo se tipifique un delito penal, generando
otra clase de responsabilidad que se har efectiva mediante una
sancin privativa de la libertad, entre otras. Desde otra perspectiva,
el anlisis tiene que ser enfocado segn si la responsabilidad
patrimonial del debitor es ilimitada o si fue limitada por el legislador
en supuestos especiales12.
Se agreg luego all: Toda obligacin produce o genera efectos
secundarios o auxiliares, encaminados al cumplimiento de la
prestacin de manera mediata, porque tienden a la mejor realizacin
de aquellos efectos principales; favorecen y facilitan su concrecin.
Los efectos auxiliares, basados en el principio de la garanta
colectiva de los acreedores, actan ante un impedimento actual o un
peligro inminente que se cierne sobre el crdito. El acreedor tiene
derecho a remover el obstculo que se le presenta y a eliminar el
peligro en cierne. Un antiguo adagio jurdico francs dice: Qui
sengage, ertgage le sien. Es decir, la persona obligada responde con
todos los bienes que posee para el cumplimiento de su obligacin. Se
afirma, adems, que el patrimonio del deudor constituye la prenda
comn de sus acreedores, pero en realidad con ello no se est
significando que el acreedor tenga un derecho real de seoro sobre
los bienes de su deudor, sino que los bienes de ste van a responder
al pago de las obligaciones contradas y que, por tanto, la garanta
est en miras del derecho personal del creditor. La citada garanta
est impuesta por la ley, a diferencia de otras que son de fuente
convencional, como la hipoteca o la fianza 13.
12 SALERNO, Marcelo Urbano-S/\LERNo, Javier Jos, El patrimonio del deudor
y los derechos del acreedor, Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 121.

13 SALERNO, Marcelo Urbano-SAi.ERNo, Javier Jos, El patrimonio del deudor y
los derechos del acreedor, p. 122.

Pero, cules son esos medios de agresin del patrimonio del

deudor con que cuenta el acreedor?
El art. 730, Ia parte, CCC, cuya fuente es el art. 505 del CC,
establece: La obligacin da derecho al acreedor a:
a) emplear los medios legales para que el deudor le procure
b) hacrselo procurar por otro a costa del deudor;
c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Se
desprende de ello que el cumplimiento forzado directo puede
lograrse con intervencin del deudor o por terceros.
El incumplimiento voluntario de la obligacin pone a disposicin
del acreedor la llamada ejecucin especfica, en cualquiera de sus
posibles manifestaciones, que el art. 730, I a parte, CCC contempla y
que se inscriben dentro de los modos de tutela satisfactiva del
crdito, en cuanto conduce a dar plenitud al inters del acreedor por
una va distinta del cumplimiento voluntario en sentido estricto.
Acta como un mecanismo sucedneo y sustitutivo del
cumplimiento (la satisfaccin del inters del acreedor opera a costa
del deudor), que el ordenamiento jurdico reconoce en caso de
incumplimiento del deudor... La locucin ejecucin especfica pone
de relieve el poder de coaccin desplegado por el acreedor para
lograr el cumplimiento en especie de la prestacin... Dicho derecho
se plasma, especficamente, en poder exigir compulsivamente al
deudor un determinado comportamiento, y en caso de persistir en
su renuencia, en agredirlo patrimonialmente mediante los
mecanismos legales a fin de obtener la satisfaccin de su inters.
Cuando esto sucede, se ingresa en la etapa de responsabilidad
(haftung), en donde se concreta la reaccin del ordenamiento
jurdico ante una conducta antijurdica efectuada por el deudor
(incumplimiento), en procura de satisfacer el inters del acreedor 14.
Nos ocuparemos a continuacin de analizar tales posibilidades
de ejecucin asignadas al acreedor:
Los medios que puede emplear el acreedor para obtener el
cumplimiento forzado directo con intervencin del deudor varan
segn se trate de obligaciones de dar, de hacer, o de no hacer.
Si la obligacin no requiere de la colaboracin del deudor (como,
por ejemplo, una obligacin de entregar una cosa), no hay
14 PIZARRO-VALLBSPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, vol.
2, p. 206, 340.
inconveniente, el juez adopta las decisiones tendientes a torcer la

voluntad del deudor y satisfacer las prestaciones a su cargo.
En las obligaciones de dar sumas de dinero, el juez, a travs de la
ejecucin forzada especfica, puede librar un embargo contra una
cuenta en la cual tuviera fondos el deudor, afectando esos fondos al
pago de la deuda. Con ello, sin la colaboracin del deudor, queda
satisfecha la prestacin a su cargo. Cuando el juez cumple la
prestacin torciendo la voluntad del deudor (por caso, con un
embargo), existe un lmite y es que no puede ejercer fuerza fsica
contra el deudor, no se lo puede torturar, ni vulnerar su integridad
fsica o intimidad; es se el lmite de la ejecucin forzada.
Pero existen otros supuestos en los cuales la voluntad del deudor
est relacionada esencialmente con la satisfaccin del acreedor.
Aquellos supuestos en los cuales si el deudor no quiere cumplir el
acreedor no queda satisfecho, porque no se puede realizar por otro.
Esto se da normalmente en algunas obligaciones de hacer de
naturaleza intuitu personae o en las obligaciones de no hacer. Estos
supuestos o hacen muy dificultosa la ejecucin directa 15, o no son
aptos para la aplicacin de medidas de ejecucin directa, sino que
requieren de mecanismos ms sutiles y precisos, como las
astreintes.
En cambio, son aptas para la aplicacin de medidas de ejecucin

forzada, las obligaciones siguientes:
1) Obligaciones de dar. Por su naturaleza, las obligaciones de dar
se prestan ms al cumplimiento compulsivo que las obligaciones de
hacer y de no hacer. Ello, dado que la entrega de la cosa se puede
realizar por medio de la fuerza pblica, la que previamente puede
secuestrrsela al deudor.
Si hay que restituir cosas a su dueo, nada obsta al empleo de la
fuerza pblica para obligar al deudor a entregarlas (Por ejemplo,
concluida la locacin, si el locatario no entrega el inmueble al
locador, ste puede requerir el auxilio de la fuerza pblica para
lanzarlo del inmueble).
15 A mayor abundamiento, DOMNGUEZ LUELMO, Andrs, Incumplimiento y

ejecucin forzada en forma especfica en las obligaciones de hacer, en Estudios
de Derecho de Obligaciones. Homenaje al Prof. Mariano Alonso Prez, La Ley,
Madrid, 2006, t. I, pp. 557 y ss.
Si se trata de dar sumas de dinero, cuando el deudor no cumple,

puede, en el marco de la ejecucin que se le siguiera, disponerse el
embargo de sus cuentas corrientes o de sus bienes y la venta en
subasta pblica de los bienes embargados, pagndose con dicho
producido al acreedor, para satisfacer su inters.
Pero no todos los bienes del deudor estn sujetos a la ejecucin,
ya que ciertos bienes son inembargables (cfr. art. 744 CCC). El
motivo que inspira estas excepciones -de naturaleza aparentemente
diversa- es uno solo: no debe privarse a los deudores de aquellos
bienes indispensables para cubrir sus necesidades bsicas.
2) Obligaciones de dar sumas de dinero. Estas obligaciones son
especialmente aptas para la ejecucin forzada, siempre que el
deudor tenga dinero a percibir.
El juez en ellas, se limita a desapoderar coactivamente al deudor
de una suma de dinero. Para ello basta con ubicar la suma debida
por el deudor en algn depsito bancario a su nombre o en algn
pago a percibir por l. Identificada esa suma, el juez remite un oficio
al banco, trabando embargo sobre tal suma y ordenndole al banco
oficiado que deposite esa suma en el banco de la provincia de que se
trate, sucursal tribunales, en una cuenta abierta a nombre de la
causa judicial correspondiente (por ejemplo, Martnez, Pedro
c/Giovanni, Luis s/juicio ejecutivo, expte. n 116.322/98) y a la
orden del juez embargante.
Si el deudor no poseyera depsitos o deudas a cobrar pero s
bienes, se procede al embargo de los mismos, luego a su posterior
remate, y con su producido se paga al acreedor la deuda.
3) Obligaciones de hacer: En primer trmino, debe distinguirse
segn que la prestacin pueda o no ser ejecutada por un tercero.
En el primer caso, si el deudor se resiste, el acreedor puede
requerir de otro la prestacin, por cuenta del obligado.
En el segundo caso, cuando se trata de actos que solamente el
deudor puede realizar, por su talento o condiciones especiales, la
ejecucin forzada directa suele encontrar dificultades insuperables.
Si no puede forzarse el cumplimiento directo de la obligacin y
tampoco puede sustituirse su cumplimiento, la obligacin se
resuelve en el pago de los daos y perjuicios.
Elementales razones prcticas aconsejan esta solucin: con tino,
se preguntaba el maestro Lafaille: Puede imaginarse a un pintor
clebre compelido judicialmente a pintar un cuadro de
determinado plazo? Puede suponerse aun escritor o a un msico

obligados por la fuerza pblica respectivamente, a escribir un libro o
a ejecutar una composicin musical?.
La respuesta negativa tajante a ambas preguntas se impone,
porque el talento es incoercible. Un hombre talentoso tiene chispazos
de inspiracin, ramalazos de talento, que escapan a todo control,
incluso, a veces, al suyo propio.
Obligar a Rembrandt a pintar un cuadro a la fuerza, con toda
seguridad no sera una buena idea. Jams Rembrandt coaccionado
hubiera pintado esa maravilla que es la Ronda de noche, que uno
puede disfrutar en el Rijk Museum de Amsterdam.
4) obligaciones de no hacer. La situacin ha sido muy bien
estudiada por el maestro Enrique Galli, quien distingui:
a) Si la persona del obligado es esencial para el cumplimiento de
la abstencin. En este caso, no puede ejercerse violencia sobre la
persona del deudor. As, por ejemplo, no se puede tapar por la fuerza
la boca de una persona que ha asumido la obligacin de no hacer
pblico el secreto de la elaboracin de un producto industrial.
b) Si la persona del deudor no es esencial para el cumplimiento de
la abstencin. En este caso, puede pedirse el empleo de la fuerza
pblica. As, por ejemplo, si alguien ha vendido un negocio
obligndose a no establecer otro igual dentro de un rea
determinada, puede requerirse judicialmente el auxilio de medidas
coactivas para cerrar el negocio abierto por el deudor en
incumplimiento de lo acordado.
En este ltimo supuesto, si el deudor incumpliera su obligacin,
por ejemplo, de no edificar en determinado terreno, el juez puede
ordenar la destruccin de la cosa o, en caso de resultar ello
inconveniente, imposible o daoso, el pago de los daos y perjuicios
consecuentes al incumplimiento, sustituto de la obligacin de no
hacer.
1.2. Otros procedimientos cumpulsivos

Tambin han existido otros medios compulsivos para lograr el
cumplimiento de la obligacin. En la historia existi la prisin por
deudas, y en la actualidad se utilizan las astreintes para lograr el
mismo objetivo.
1) La prisin por deudas: Un medio indirecto de obtener el
cumplimiento de la obligacin era antiguamente el de la prisin por
deudas, abolida de las legislaciones modernas.
'! 1
En el primitivo derecho romano, el deudor responda del pago I

de sus obligaciones no solamente con su patrimonio sino tam- j
bin con su persona. El acreedor poda encadenar a su deudor,
1
privarlo de su libertad y obligarlo a trabajar para l o venderlo !
para cobrarse la deuda.

Este rigorismo se mitig ms tarde pero la prisin por deudas J
subsisti durante muchos siglos, hasta que fue abolida recin J
en el siglo antepasado.
1
La abolicin de la prisin por deudas es hoy la solucin uni- j
versal. La conciencia jurdica moderna se rebela ante este re- 1
curso extremo, que pesa principalmente sobre los pobres, re-
pugnando la sensibilidad social de nuestro tiempo.
Pese a ello, sera hipcrita no advertir que en la actualidad j
tambin existe un supuesto de prisin por deudas, slo que de *
un determinado tipo: las deudas impositivas. El afn recauda- '
torio del Estado argentino ha llevado al gobierno a endurecer la
legislacin tributaria, estableciendo la posibilidad de encar-
celamiento por evasin impositiva, que no es otra cosa que un
supuesto de prisin por deudas, slo que alineada a una finalidad
considerada en estima valiosa: aumentar la recaudacin.
Hay, al menos que nosotros conozcamos, dos casos de deudores
que padecieron prisin efectiva por deudas impositivas, uno en
Chubut y uno en la Capital Federal, en este caso, un conocido
periodista, dueo de un medio amarillista. ,
Tambin se ha contemplado desde antiguo alguna otra po- s
sibilidad de prisin por deudas, como la establecida en la ley
13.944, para el supuesto de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar, aunque no es comn que el alimentante reti- -.
cente vaya preso efectivamente por esta causa, justamente por-
J
que ello agravara la escasez y penuria del alimentado.
1
Como regla, con el andar del tiempo, el vnculo jurdico entre el
deudor y el acreedor fue humanizndose progresivamente, para
transformarse en una relacin puramente patrimonial, que impuso
el concepto de la indemnidad de la persona fsica del deudor y con
ello la abolicin de la prisin por deudas.
Excepcionalmente, la prisin slo subsiste como derivacin de

una conducta fraudulenta de quien ha incurrido en dolo, para no
satisfacer sus obligaciones. Pero es menester aclarar que en este
caso la pena se impone, no en razn de las deudas, sino del delito
cometido: la defraudacin a los acreedores la insolvencia
fraudulenta, el desbaratamiento de derechos acordados, el in-
cumplimiento del deber de asistencia familiar, etc.
2) La llamada ejecucin de resoluciones judiciales por mano del

juez: Es una herramienta procesal que se ha presentado
ltimamente como novedad, pero que en esencia es ms vieja de lo
que se cree y que sencillamente explicada es un corolario de los
principios de tutela judicial efectiva y de economa procesal.
Propende a evitar, en la medida de lo posible, que el cumplimiento de
un mandato judicial se materialice mediante las ejecuciones
sustitutivas por terceros o por daos, cuando el auxilio de la
fuerza pblica u otros recursos puedan lograr el acatamiento de una
orden jurisdiccional desobedecida16.
A su respecto se ha dicho: La ejecucin por mano del juez no se
agota con el supuesto del requerimiento de la fuerza pblica. Existen
muchas otras posibilidades en igual sentido. As, vgr., la de recurrir
al cateo del embargado, que tambin intenta adoptar las vas
recurribles para soslayar las reidas con la economa procesal,
ejecuciones sustitutivas 'por terceros o por daos. Realmente,
siempre y en todos los casos de viabilidad de la ejecucin por mano
del juez se intenta eludir el uso de las mencionadas ejecuciones
sustitutivas o subrogadas, sea porque con aqulla se asegura en la
especie la ejecucin in natura, sea porque as se ahorran trmites
morosos y dispendiosos. Tenga en cuenta el lector que habr casos
en los cuales la ejecucin por mano del juez estar dictada por la
incidencia de una urgencia, pero no siempre ser as porque tambin
pueden ocurrir hiptesis en las que estar justificada no por una
urgencia sino simplemente por la conveniencia de evitar trmites
obvia- bles con miras a lograr una adecuada ejecucin de una orden
judicial. Pueden invocarse a ttulo de muestra casos -no tan
inusuales- en los que se han decretado secuestros de publicaciones
y clausuras de locales en marcos donde nicamente se ventilaban
intereses individuales de los litigantes 17.
3) La imposicin de Astreintes. Las astreintes constituyen un
medio creado por la jurisprudencia para compeler al deudor y
obligarlo a cumplir. Pero no son el nico medio, ni el mejor en todos
los casos.
16 PEYRANO, Jorge W., La ejecucin de resoluciones judiciales por mano del
juez, en LL, 12/3/13, p. 1.

13 PEYRANO, La ejecucin de resoluciones judiciales por mano del juez, en
LL, 12/3/13, p. 1.
Las astreintes son un mecanismo excepcional y resultan tiles

en ciertos y determinados casos. Cuando la persona del deudor est
esencialmente involucrada en el cumplimiento de la obligacin, el
juez tiene limitadas sus posibilidades de coercin sobre el deudor,
porque no puede ejercerse violencia sobre su persona.
En estos supuestos, como no se puede forzar el cumplimiento del
contrato, existen dos posibilidades: o se lo compele indirectamente,
golpendolo en su viscera ms sensible (el bolsillo), o se sustituye la
prestacin debida por el pago de los daos y perjuicios.
Imponer una multa diaria de $ x por da, de acuerdo al patri-
monio del deudor, hasta tanto realice una prestacin de hacer a su
cargo, puede muchas veces convencer hasta al deudor ms re-
ticente. En un comienzo, puede tomarse a broma la conminacin,
pero con el correr de los das o los meses, la presin gradual de las
astreintes convence hasta al deudor ms recalcitrante.
2. LAS ASTREINTES O VUELTAS DE TUERCA

El derecho francs implemento hace centurias este procedi-
miento para operar sobre la psiquis del deudor, imponindole una
multa diaria que se va sumando hasta que realice la prestacin a su
cargo.
Para Josserand, las astreintes funcionan como vueltas de tuerca
o de tornillo, porque son mecanismos graduales y progresivos para
vencer la reticencia del deudor. Segn los hermanos Mazeaud, son
condenaciones pecuniarias aplicadas por el juez a fin de vencer la
reticencia de un deudor recalcitrante, inclinando su voluntad al
cumplimiento de la sentencia.
Las astreintes no son una pena civil, por cuanto sta es una
sancin de carcter fijo y definitivo, tampoco tienen una funcin
resarcitoria, dado que en la indemnizacin por daos y perjuicios se
fijan definitivamente los daos sufridos, mientras que las astreintes
son provisorias y se establecen sin tener en cuenta el dao que sufre
el acreedor. Las astreintes se presentan como una de las facultades
disciplinarias de los jueces (art. 37 CPN), para compeler a las partes
ante el incumplimiento de un decreto judicial, buscando con ello el
respeto a sus mandas18.
18 TORRES TRABA , Jos M., Las sanciones conminatorias (astreintes):
Caractersticas particulares, LL, 2009-B-221.

Sin violencia personal, por temor al riesgo de sufrir un perjuicio

econmico, que puede llegar a ser cuantioso, el deudor se ve
compelido a cumplir la condena que se le impusiera. As, por
ejemplo, en Francia se conden a un litigante a restituir una do-
cumentacin a su cliente, y como ste se neg, se le aplicaron diez
francos de multa por da hasta que entregara la documentacin.
En ciertas ocasiones, sobre todo cuando se trata de obligaciones
de hacer, de carcter intuitu personae, o en las que la persona del
deudor es infungible, el medio ms adecuado para compeler a la
persona y que sustituye a la violencia sobre su persona es imponerle
astreintes.
Las astreintes, tambin, y en el intento de traducirlas al idioma
castellano, son llamadas: constricciones, conminaciones, multas
conminatorias, penas pecuniarias, condenas conminatorias, etc.
pero sin embargo, el hbito judicial y la influencia y afrancesamiento
de la doctrina han hecho que en nuestro pas se mantuviera la
denominacin que tienen en su lugar de gnesis. Hoy, puedo afirmar
sin dudar que, entre nuestros juristas y hombres de derecho, es de
uso corriente y habitual el llamar astreintes, y todos entendemos
perfectamente a qu nos estamos refiriendo19.
Para apreciar en su real sentido el significado de las astreintes
es necesario atender a las dos funciones fundamentales que ellas
cumplen a travs de la dinmica del proceso: funcin conminatoria y
funcin sancionatoria.
La primera surge de la decisin judicial, mediante la cual se
impone una condena pecuniaria a quien no cumple una orden
impartida por el magistrado en uso de sus facultades; la segunda se
da en el supuesto de que el obligado, pese a la conminacin, no
efectivice su deber jurdico; ya no existe mera coaccin psicolgica
sino estricta pena, traducida en la directa aplicacin de lo que hasta
ese momento constituy slo una amenaza.
Puede decirse, como primera aproximacin, que las astreintes
son un medio de tutela, proteccin, o defensa de un derecho
reconocido judicialmente. Constituyen un medio, facultad o he-
rramienta que el derecho ha instrumentado para posibilitar y
asegurar la eficacia del crdito. Y, dentro de ese instrumental,
ostentan un carcter marcadamente excepcional.
19 COMPAGNUCC! D E CASO, Rubn H., Astreintes (Algunos de sus aspectos en el
derecho argentino y francs), LL, 1992-D-570.

Dicho en otras palabras, aun cuando en principio no hay que

supeditar la aplicacin de las astreintes al fracaso o esterilidad de
otras medidas, tales sanciones son improcedentes cuando pueden
utilizarse medios compulsivos directos (como el embargo) de mayor
eficacia.
Las astreintes son slo una va de compulsin, un medio para
que el deudor le procure al acreedor aquello a que se ha obligado; no
son una pena civil ni una indemnizacin.
Existen multitud de definiciones sobre las mismas. Por nuestra
parte, casi todas las definiciones, por una razn u otra, nos parecen
incompletas o parcialmente objetables; siendo tedioso e innecesario
detallar aqu las disidencias o matices puntuales que podemos
consignar de cada uno de los conceptos ms en boga, nos
limitaremos a decir que, a nuestro juicio, las astreintes son
condenaciones conminatorias de carcter pecuniario que los jueces
pueden aplicar a quien no cumple una obligacin que le fuera
impuesta en una resolucin judicial, estando en condiciones de
cumplirla, perdurando la vigencia de la conminacin mientras no
cese el incumplimiento, pudiendo aumentarse o disminuirse la
misma, si no resultare eficaz y pudiendo tambin ser dejada sin
efecto, si el incumplidor justificare su actitud.
Creemos que nuestra definicin posee la ventaja de contar con
todos los elementos que hacen a las astreintes y que la mayora de
las definiciones silencian, porque, por ejemplo, contempla que
pueden ser eventualmente dejadas sin efecto, que pueden ser au-
mentadas o disminuidas, lo que implica que las astreintes deben
seguir los vaivenes del incumplimiento del deudor, no se trata de
una pena fija que una vez impuesta no se puede volver atrs.
Adems, se refleja en nuestro concepto el objetivo de las as-
treintes, que es forzar al cumplimiento, no agravar la condicin del
deudor, porque no se trata de una indemnizacin, se trata de un
medio de forzar el incumplimiento in natura de la obligacin. Por
qu hablamos de prestaciones incanjeables? Por qu hablamos de
cumplimiento in natura? Justamente porque no se obtiene
satisfaccin si no se cumple la obligacin tal como fue conformada.
Al acreedor no le sirve que le cumpla otro o que la obligacin se
resuelva en el pago de los daos y perjuicios.
2.1. Antecedentes histricos de las astreintes

La palabra astreintes, significa etimolgicamente compeler,
forzar, o coadyuvar.
Mencionan los autores que el primer caso de utilizacin de

astreintes se produjo en Francia alrededor del ao 1811. Esta
afirmacin es errada.
La imposicin de sanciones conminatorias constitua una
prctica de la magistratura europea que data de antiguo, existiendo,
segn Ripert y Boulanger, casos de aplicacin de astreintes que
datan al menos de 160020 21. Pero esta herramienta slo llam la
atencin de la doctrina al comienzo del siglo XIX, por lo que es
comn que se afirme que aparecieron en Francia, alrededor de 1811,
oportunidad en que los tribunales franceses, a travs de una
creacin pretoriana, impusieron una constriccin de tres francos por
da hasta que una persona condenada a retractarse lo hiciera l0.
Lo que nadie duda es que esta figura tuvo su origen en una
creacin pretoriana de los tribunales franceses, cuya elaboracin se
llev a cabo en diferentes etapas, a travs de las cuales fue
definiendo sus contornos, hasta recibir su recepcin normativa en el
ao 197222.
Llamativamente, las astreintes fueron consagradas normati-
vamente primero en nuestro pas, en 1968, con la reforma del Cdigo
Civil por ley 17.711 (art. 666 bis) y en el CPCC, ley 17.454, que en su
pas de origen, Francia, donde recin fueron revestidas del ureo
manto de la legalidad en 1972.
Las razones que llevaron en Francia, y luego en otros pases, a la
creacin y desarrollo progresivo de esta herramienta son fciles de
comprender: descartada la prisin por deudas por la corriente liberal
y humanizante del derecho, que sent definitivamente sus reales
hacia mediados del siglo XIX en Occidente, los magistrados se
encontraron de improviso con la resistencia al cumplimiento de las
sentencias y las obligaciones que de ellas surgan por parte de los
condenados, ante la falta de compulsin real, una vez quitado del
escenario el infame procedimiento de la prisin por deudas. Si a ello
se suma que tampoco se poda
20 RIPERT-BOULANGER, Tratado de Derecho Civil, segn el Tratado de Planiol, La
Ley, Buenos Aires, 1965, t. V, p. 427, n 1616.

21 CAZEAUX, Pedro N., Las astreintes, en Examen y critica de la reforma del
Cdigo Civil, Editora Platense, La Plata, p. 98.

22 PIZARRO-VALUOSPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, p.
206, 340; COMPAC.NUCCI DE CASO, Rubn H., Astreintes (Algunos de sus

aspectos en el derecho argentino y francs), p. 570.
utilizar violencia contra el obligado ni causrsele ningn sufrimiento

fsico, el juez, de golpe, haba sido privado de eficaces -aunque
inhumanas- medidas coercitivas, con lo que el cumplimiento de las
resoluciones judiciales decay, debiendo buscarse un
procedimiento, aceptable jurdicamente y eficaz procesalmente, de
obtener o favorecer el cumplimiento de las rdenes judiciales,
venciendo la resistencia a su obediencia.
Tambin es bueno recordar el primer antecedente jurispruden-
cial argentino en materia de astreintes. El mismo fue dictado por la
C. Civil 2a Cap., 6/4/21, Bregante c/Raffo, Rosso, Gerino y Ca.,
liderado por el voto del Dr. Helguera y al que adhirieran los restantes
camaristas, entre ellos, el maestro Raymundo Salvat23.
Cabe aclarar que, en un comienzo, los tribunales fijaban montos
globales en concepto de astreintes, a la manera de una especie de
resarcimiento de los daos 24 ; por ello, cost luego separar este
instrumento de los daos y perjuicios, ya que no hace mucho
algunos autores, distradamente, todava consideraban a las
astreintes una especie de daos y perjuicios, lo que conceptual y
funcionalmente no son.
Desde entonces, poseen una descollante prosapia en el derecho
francs, donde se las utiliza intensamente y se las ha analizado con
especial detenimiento.
En nuestro pas, surgieron tambin como creacin jurispru-
dencial 25, con la finalidad de compeler al deudor recalcitrante al
cumplimiento de obligaciones de dar cosas ciertas, obligaciones de
hacer que no fueran intuitu personae, como la obligacin de
escriturar, obligaciones de no hacer o de deberes jurdicos ema-
nados del derecho de familia.
Las astreintes fueron receptadas legislativamente en nuestro
pas por dos vas diferentes: haban sido introducidas en el art. 37
del CPCC, sancionado por ley 17.454; y adems, a travs de la
reforma de nuestro Cdigo Civil producida en el ao 1968 por ley
17.711 que
23 Cfr. JA, 6-314 y cita de BREBBIA, Roberto H., Las astreintes en el de-
recho positivo argentino despus de la reforma del Cdigo Civil de 1968, LL,
1996-B-1145.
24 COMPAC.NUCCI DE CASO, Rubn H., Astreintes (Algunos de sus aspectos en el
derecho argentino y francs), p. 572.

25 Los autores citan un caso que data de 1921, en que se impusieron
astreintes a razn de cien pesos moneda nacional por cada da, al propietario de
un molino ruidoso, hasta tanto ste no lo arreglara e hiciera cesar el ruido
(CA/.EAUX, Pedro N., Las astreintes, p. 102).
introdujo, entre otras innovaciones, el art. 666 bis al viejo articula-

do. Esta norma, en su texto segn ley 17.711 establece:
Los jueces podrn imponer en beneficio del titular del derecho,
condenaciones conminatorias de carcter pecuniario a quienes no
cumplieron deberes jurdicos impuestos en una resolucin judicial.
Las condenas se graduarn en proporcin al caudal econmico
de quien deba satisfacerlas y podrn ser dejadas sin efecto o
reajustadas si aqul desiste de su resistencia y justifica total o
parcialmente su proceder.
En el nuevo Cdigo Civil y Comercial las astreintes estn
reguladas en el art. 804, cuyo texto es el siguiente: Sanciones
conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio del titular
del derecho, condenaciones conminatorias de carcter pecuniario a
quienes no cumplen deberes jurdicos impuestos en una resolucin
judicial. Las condenas se deben graduar en proporcin al caudal
econmico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin
efecto o reajustadas si aqul desiste de su resistencia y justifica total
o parcialmente su proceder.
La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las
autoridades pblicas se rige por las normas propias del derecho
administrativo.
El primer prrafo de la nueva norma sigue a la letra el texto del
art. 666 bis CC, salvo el cambio de la palabra podrn por pueden,
mdica reforma que nada esencial muta, ni agrega, ni quita.
Pero el agregado del ltimo prrafo es novedoso y coherente con
la modificacin que el PEN introdujera al Anteproyecto de la
Comisin designada por decreto 191/11 en sus arts. 1764 a 1766
CCC y que extraen del Cdigo Civil y Comercial toda cuestin que
pueda responsabilizar al Estado, derivando esas temticas al seno
del derecho administrativo.
En este concepto de astreintes, tallado a partir del propio texto
del art. 804 del nuevo CCC -y de su fuente, el art. 666 bis CC-
sobresalen dos notas esenciales:
a) que son condenaciones conminatorias de carcter pecuniario;
y
b) que los jueces pueden imponerlas, en beneficio del titular de
un derecho, a quienes incumplan deberes impuestos en una
resolucin judicial.
En cuanto al segundo prrafo de la norma, rectamente inter-
pretado no tendra por qu degenerar en abuso o indefensin, y la
idea en que se basa no nos parece descabellada, ya que
hemos sostenido con anterioridad que se han cometido muchos

abusos y aprovechamientos en la aplicacin de astreintes al Es-
tado26; sin embargo, dada la situacin actual, comprendemos las
prevenciones que el mismo ha inspirado y nos damos cuenta del
peligro de que esa norma aplicada capciosamente y sin medir las
consecuencias en los casos concretos pudiera dar lugar a
consecuencias disvaliosas.
Por ende, sostenemos enfticamente la necesidad de que el juez
no aplique automticamente la norma sin verificar las consecuen-
cias que produce en el caso concreto, en los que en determinados
supuestos bien puede degenerar en inconstitucionalidad.
2.2. Presupuestos de aplicacin de astreintes

A partir de esa primera aproximacin, podemos brevemente
referirnos a las condiciones para su aplicacin, las que deben
enunciarse siguiendo un orden necesario:
a) En primer lugar, hace falta una resolucin judicial que
imponga un deber jurdico, no requirindose una sentencia en
sentido estricto. Nada importa que ese deber tenga o no carcter
patrimonial27, pero debe tratarse de una obligacin de cumplimiento
posible28.
De otro modo, slo se lograra agravar una imposibilidad objetiva
de cumplimiento, generando, de paso, un enriquecimiento sin
causa, en perjuicio de quien por razones ajenas a su voluntad y
esfera de accin se ve imposibilitado de satisfacer la prestacin que
debe29.
26 Cfr. LPEZ MESA, Marcelo, La ejecucin de sentencias contra el Estado y
las astreintes, en JA del 29/9/99 (n 6161), pp. 21 y ss., y Medios de forzar el

cumplimiento de las obligaciones. Las astreintes como mecanismo de
compulsin, en DJ, 2001-11-569.
27 FENOCHIETTO-ARAZI, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
comentario al art. 37.

28 COMPAONUCCI DE CASO, Rubn H., Astreintes (Algunos de sus aspectos en el
derecho argentino y francs), p. 576; BORDA, Guillermo, 7Yatado de Derecho

Civil. Obligaciones, n 45; BELLUSCIO-ZANNONI, Cdigo Civil y leyes
complementarias, comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires,
comentario al art. 666 bis; LLAMBAS, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. 1,
n 82 bis; FF.NOCHIETTO-ARAZI, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
comentario al art. 37.
29 Respecto del supuesto de imposibilidad de cumplimiento, MOISSET DE
ESPANS, Luis, Las astreintes y la imposibilidad de cumplimiento, en Zeus, del

29 de marzo de 1999, pp. 2 y 3.
Tampoco importa la ndole de la resolucin que imponga el

deber, que puede ser tambin una interlocutoria, o una cautelar,
como la medida de no innovar30 31.
b) En segundo lugar, es necesario un incumplimiento de ese
deber que, segn pensamos junto con importante doctrina, debe ser
recalcitrante20, pero que otros autores prefieren denominar,
utilizando la terminologa de la ley, injustificado.
Nos parece que, para llegarse a la imposicin de astreintes, debe
estarse en presencia de una persistencia obstinada del deudor en el
incumplimiento, lo que torna recalcitrante la negativa de ste a
satisfacer el crdito de su acreedor.
Ello, puesto que en nuestro concepto no cualquier incumpli-
miento autoriza a aplicar una medida no del todo corriente como las
astreintes. Pudiendo utilizarse otros medios ms comunes y menos
gravosos para el deudor para forzar su voluntad y llevarlo al
cumplimiento, quedara fuera de toda proporcin el recurrir
directamente a las sanciones conminatorias ante el menor signo de
resistencia ante un mandato judicial.
Para realizar una comparacin provechosa: las astreintes seran
como los antibiticos en el combate contra las enfermedades. El
recurrir ilimitada y asiduamente a ellos ante cualquier afeccin lo
que produce es sanar provisionalmente al enfermo, al precio de
reducir sus defensas y dejarlo expuesto a eventuales infecciones
futuras ms graves.
La conclusin es obvia: deben reservarse estos eficaces auxiliares
para la oportunidad en que los medios normales o de todos los das
se demuestren ineficaces para combatir el mal que se pretende
derrotar.
Volviendo de nuestra digresin mdica, diremos que slo cuando
el incumplimiento del deudor posee una perdurabilidad que torna
insuficiente persistir en la utilizacin de medidas clsicas, debe
recurrirse a las astreintes.
c) En tercer lugar, una nueva resolucin judicial que disponga la
sancin pecuniaria para el caso de persistir en su incumplimiento el
sujeto del deber32.
30 MOISSET DE ESPANS , Luis, Sanciones conminatorias o astreintes.
Obligaciones a las que son aplicables", en LL, 1983-D-128.

31 LI.AMBIAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit.
32 BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, cit.; BE-
U.USCIO-ZANNONI, Cdigo Civil y leyes complementarias , comentado, anotado y
concordado, cit.; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Medios compulsivos en el Derecho
Privado; MOISSET DF, ESPANS, Luis, Sanciones conminatorias o astreintes.
Obligaciones a las que son aplicables, cit.
d) La resolucin que las impone se dicta, segn doctrina ma-

yoritaria, a pedido de parte 33 , pero es facultativo para el juez
concederlas o no.
Jurisprudencialmente se ha decidido que las astreintes pre-
suponen un incumplimiento voluntario y recalcitrante y una
obligacin de cumplimiento todava relevante, lo que implica
necesariamente tres extremos de hecho: 1) que el incumplidor debe
estar en condiciones de cumplir, esto es, que no debe tratarse de una
imposibilidad objetiva de incumplimiento; 2) que el incumplimiento
debe ya haberse producido y ser persistente y desafiante de todas las
medidas de coercin adoptadas, por lo que no cabe su imposicin
eventual, y 3) el cumplimiento debe presentar todava inters para el
acreedor34.
Para que pueda el juez echar mano a las astreintes se requiere
como presupuestos: 1) existencia de una resolucin judicial, cuyo
mandato no se ha ejecutado por la parte obligada; 2) insuficiencia o
inoperancia de los medios normales de ejecucin contemplados por
la ley, en el caso concreto35.
El empleo de astreintes supone el incumplimiento, por el san-
cionado, de una resolucin judicial firme 36 . Las medidas con-
minatorias suponen la existencia de una sentencia condenatoria
previa que impone un mandato que el deudor no satisface
deliberadamente y que, recin ante tal circunstancia, procuran
vencer la porfa del obligado mediante una presin psicolgica que lo
mueva a cumplir37.
La aplicacin de astreintes no es procedente frente a cualquier
hiptesis de incumplimiento, pues debe configurarse una conducta
del deudor que manifieste un nimo doloso o una actitud gravemente
negligente; en efecto, se intenta presionar su voluntad para
constreirlo al cumplimiento exigido, bajo la amenaza de colocarlo en
33 BELLUSCIO-ZANNONI, Cdigo Civil y leyes complementarias, comentado,

anotado y concordado, cit.; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Medios compulsivos en el
Derecho Privado, Caps. II y ss.; Borda entiende que en algunas ocasiones, pueden
decretarse de oficio.
34 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, anco c/Sistemas Temporarios, AP

35 C. 2a Civ. Com. La Plata, Sala I a, 10/4/01, Juba sum. B254036; C. I a Civ.
Com. La Plata, Sala Ia, 5/7/01, Juba sum. B101505.

36 CNCiv. Com. Fed., Sala II, 11/11/98, LL, 1999-F-l y DJ, 2000-1-216.
37CSJN, 27/2/97, LL, 1999B-773 (41.243S), y JA, 1997IV382; 29/4/04,
Bagialemani c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en Lexis Nexis online n

1/70013664-3; TSJ Crdoba, Sala Laboral, 11/6/05, Giordano de Villagra
c/Tope Neumticos, en elDial, clave AA2DEF.
una situacin patrimonial ms comprometida en la medida en que

su incumplimiento persista38.
Cuando media intimacin al cumplimiento de una obligacin
bajo apercibimiento de astreintes, es necesario que se dicte pronun-
ciamiento expreso que las imponga frente al incumplimiento 39.
La factibilidad de cumplimiento que, junto con la contumacia,
condiciona las astreintes se refiere a que no se configure una
hiptesis de imposibilidad de pago que presuponga un impedimento
para concretar el objeto de la obligacin motivo de condena 40.
Va de suyo que la resolucin que impone la sancin conminatoria
en los trminos del art. 37 CPCC, al igual que cualquier otra
resolucin, debe indicar claramente qu conducta debe seguir el
sujeto sancionado, o ella debe, cuanto menos, inferirse de su
contexto, porque en caso contrario se estar transgrediendo la
expresa normativa de los arts. 161, inc. 2, y 163, inc. 6, Cdigo de
rito e incurriendo en un vicio estructural que descalifica al fallo como
acto jurisdiccional41.
2.3. Sujetos pasivos de su aplicacin

Las astreintes alcanzan a quien, despus de dictadas, persisten
en su desafuero, de modo que mientras no se verifique el
incumplimiento de la manda judicial por resolucin firme y
ejecutoriada no tienen, como regla, eficacia ni pueden cumplir su
finalidad propia42.
Corresponde la aplicacin de astreintes al tercero que no cumple
el embargo ordenado del salario del demandado 43.
38 CNCiv. y Com. Fed., Sala I, 25/3/97, LL, 1997-C-961 (39.529-S) y DJ,

1998-3-1084, SJ. 1594; 18/3/97, LL, 1997-C-962 (39.530-S) y DJ, 1998- 3-872,
SJ. 1576.
39 CNTrab., Sala VIH, 27/8/01, Brandan c/Conca S.A., en elDial, clave
AAA3F.
40 CNCiv., Sala A, 28/8/95, JA, 1996-11-65.
41Cm. 1 Civ. y Com. La Plata, Sala 1, 7/11/02, Juba sum. B101692.
42 CSJN, 29/4/04, Bagialemani c/Gobierno de la Ciudad de Buenos

Aires, en Lexis Nexis online n 1/70013664-4.
43 CNCom., Sala B, 18/3/04, Banco Francs S.A. c/Cabrera, Lexis Nexis
online n 1/1001255.
2.4. Ejecutoriedad de las astreintes

Otro tema de inters es la determinacin de su ejecutoriedad. Es
tradicional sostener que la fijacin de astreintes no pasa en
autoridad de cosa juzgada, dado el carcter provisional de las
astreintes. Consideramos que se trata de una verdad a medias o, lo
que es lo mismo, una verdad que requiere aclaraciones.
Una cosa es que las astreintes puedan ser dejadas sin efecto por
el magistrado si el deudor desiste de su reticencia y justifica su
incumplimiento, y otra muy distinta es que las astreintes fijadas no
se consoliden nunca.
La obligacin de pago de astreintes es una obligacin pecuniaria
y, como toda obligacin pecuniaria, se consolida y extingue por el
pago. En consecuencia, una vez mandada pagar una obligacin
dineraria generada por una astreinte, percibida ella por el acreedor,
la situacin se consolida y la obligacin se extingue, con lo que no
cabe ordenar la devolucin de su monto al deudor. La obligacin se
ha extinguido y no cabe hacerla renacer.
Ligado con ello est el tema de la ejecutoriedad de las astreintes.
Ellas son pasibles de ejecucin parcial, esto es, que aunque la
astreinte est corriendo todava, puede en un punto, a pedido del
acreedor, liquidarse el monto devengado hasta cierta fecha y
mandarse ejecutar esa suma, con prescindencia de que luego siga
devengndose mayores montos.
Una solucin similar ocurre con los intereses de las sumas
debidas; ambas obligaciones, las derivadas de astreintes y las de
intereses, constituyen obligaciones accesorias al crdito principal,
lo que hace factible su ejecucin parcial.
Por ltimo, cabe puntualizar que este mecanismo de compulsin
debe ser mirado con cuidado y dispuesto slo en aquellos casos en
los que todas las medidas ordinarias al alcance del juez hubieran
fallado. Lo contrario implica anticiparse y adoptarlas con excesiva
premura. Las astreintes no pueden ser impuestas de entrada como
forma de obtener el cumplimiento rpido de una obligacin recin
nacida; menos an pueden ser impuestas eventualmente, por si no
se cumple la resolucin notificada, pues en tal caso no estn dadas
directamente las condiciones para su imposicin.
2.5. Caracteres de las astreintes

Habiendo analizando sus presupuestos, en lo que sigue abor-
daremos brevemente su caracterizacin:
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
a) Son judiciales. Su imposicin constituye una faculta que

poseen los jueces, para compeler al cumplimiento a quien, volun-
tariamente y pudiendo cumplir, no cumple un deber jurdico im-
puesto en una resolucin judicial o una obligacin contractual 4-.
No obstante ello, existen casos en que se ha sostenido la po-
sibilidad de emplear el instituto en el procedimiento administrativo 44
45 y en el arbitral46.
b) Son conminatorias. Su finalidad es la compulsin 47 y no el

resarcimiento 48 . Ello aleja las astreintes, al menos conforme a la
normativa argentina, de la prctica jurisprudencial francesa de hacer
coincidir aproximadamente en cuanto al monto la sancin
conminatoria impuesta con una provisional y somera estimacin, por
parte del juez, de los daos y perjuicios sufridos por el acreedor 49.
No es lgicamente procedente y, por ende, no puede convalidarse
que las astreintes se transformen en un mecanismo de generacin de
acreencias extraordinarias, que no tienen otra causa que la intencin
de lograr el cumplimiento de otra obligacin.
Las astreintes no tienen carcter o propsito primordialmente
resarcitorio, aunque por su destino (beneficio de la contraparte) en
alguna medida tiendan a enjugarle las consecuencias de la demora,
ni importa una medida disciplinaria para el reticente, sino una forma
de coaccin psicolgica a fin de determinarlo
44 TORRES TRABA, Jos M., Las sanciones conminatorias (astreintes):

Caractersticas particulares, cit.
45 Viu.AFANE , Liliana, Las astreintes en sede administrativa. Su tratamiento
en el mbito nacional y provincial, LLC 2007 (octubre), p. 896.

46 CORTI, Aristides Horacio M., La aplicacin de astreintes a un contratista
del Estado por desobedecer una medida cautelar suspensiva de un proceso
arbitral, LL, 2005-C-651.
47 A tal punto que Josserand las ha llamado vueltas de tornillo.
48 CAZEAUX, Pedro N., Las astreintes, cit.; LLAMBAS, Jorge J., Tratado de
derecho civil. Obligaciones-, ALTERINI-ALMRAL-LPF.Z CABANA, cit.; BELI.US-
CIO-ZANNONI, Cdigo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y
concordado, cit.; C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, Naneo, Toribio c/Sis- temas
Temporarios S.A. s/cobro de pesos, en AbeledoPerrot online, voto Dr. Lpez
Mesa.
4' MOISSET DE ESPANS, Luis, Astreintes: una revisin de los elementos
salientes de las sanciones conminatorias, en Anuario de Derecho Civil,

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Catlica de Crdoba,
t. I, Alveroni, Crdoba, 1994, p. 96.
a cumplir la manda judicial en los casos en que ello depende

exclusivamente de su voluntad y el ordenamiento no contenga otros
medios para lograrlo50.
c) Son pecuniarias. La mayora de la doctrina afirma que slo
pueden consistir en dinero y ello tambin es materia de regulacin
legal en el art. 804, Ia parte, CCC.
En una posicin diversa, el maestro Brebbia, alega que, pese a
ello, tambin cabra disponer por este medio la suspensin tem-
poraria del ejercicio de un derecho del deudor, relacionada con el
negocio jurdico que da origen a la relacin incumplida 51 . Brinda
como ejemplo de ello algunas decisiones tribunalicias que suspenden
el goce del derecho de visitas a los padres que no suministran
alimentos a sus hijos, sin decir que se trata de astreintes.
d) Son provisionales. No pasan en autoridad de cosa juzgada52, ya
que conforme al texto de la ley, ellas pueden ser dejadas sin efecto o
reajustadas si aqul desiste de su resistencia y justifica total o
parcialmente su proceder (art. 804, 1er prr. in fine, CCC).
Las astreintes se caracterizan por ser de naturaleza provisional y
por no pasar en autoridad de cosa juzgada, habida cuenta de que la
propia finalidad de esta institucin est destinada a vencer la
resistencia de la parte renuente y, por ello, debe gozar de la movilidad
suficiente que le permita fluctuar en la medida como vara la mentada
resistencia53.
Las notas de excepcionalidad y provisionalidad que caracterizan a
las astreintes determinan que stas puedan ser aumentadas,
disminuidas o dejadas sin efecto si el deudor acredita un proceder
que as lo justifique54.
Las astreintes no se ven afectadas por el principio de la cosa
50 C. Civ. Com. San Martn, Sala 2a, 5/3/02, Juba sum. B2002113.
51 BKEBBIA, Roberto H., Las astreintes en el derecho positivo argentino
despus de la reforma del Cdigo Civil de 1968, cit.
52 CAZEAUX, Pedro N., Las astreintes, cit.; LI.AMBAS, Jorge J., Tratado de
derecho civil. Obligaciones, cit., n 86; ALTERINI-ALMBAL-LPEZ CABANA, cit.; BORDA,

Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, n 46 quter. En contra de esta
interpretacin se manifiesta Mosset Iturraspe, prestigioso autor para quien la
provisoriedad rige hacia el futuro, pero no afecta lo devengado (Medios
compulsivos en el Derecho Privado, cap. II, seccin VIH).
;!l C. Civ. Com. La Matanza, Sala 2, 2/3/04, Juba sum. B3400477; en similar
sentido, C. Civ. Com. Tucumn, Sala Ia, 8/2/05, Fundacin Planeta

c/Transportes 9 de Julio S.A., en Lcxis Nexis Online n 1/1005245.
54 C. Ia Civ. Com. San Nicols, 27/2/01, Juba sum. B856110; en similar sentido,
C. Civ. Com. San Martn, Sala 2a, 18/2/03, Juba sum. B2002508.
INCUMPLIMIENTO OK LAS OIILK'.ACIONKK 353
juzgada y mucho menos por el de la preclusin procesal; al aplicarlas,

nada se juzga sino que se anuncia al conminado que si no cumple con
su obligacin, se har pasible de una multa 53.
Entre los caracteres que definen al instituto de las astreintes se
halla el de su provisoriedad y revisibilidad, pues su determinacin
definitiva depende de la conducta del sujeto al cual se imponen; es por
ello que la condena bien puede ser dejada sin efecto o reajustada si el
sujeto pasivo desiste de su resistencia o justifica total o parcialmente
su proceder 54.
Las astreintes son esencialmente provisionales55. Las astreintes,
en razn de su provisionalidad no pasan en autoridad de cosa juzgada
y el magistrado, conforme al resultado obtenido con su imposicin,
puede acrecentarlas, disminuirlas o dejarlas sin efecto 56.
Claro que en algn punto esta provisionalidad debe ceder paso a
su ejecutabilidad, pues de lo contrario, las astreintes seran un mero
entretenimiento, en vez de un disuasivo, pues siempre el deudor
conservara la esperanza de verse librado de ellas, por magistrados
supuestamente bienhechores, que los libraran fcilmente de sus
incumplimientos anteriores bajo cualquier excusa.
Cuando el monto debido por astreintes se ha ejecutado, l ha sido
embargado y el beneficiario lo ha percibido, la provisionalidad de ellas
deja de ser tal, para dejar paso a un derecho constituido debidamente
y adquirido por el accipiens, que no puede luego ser despojado de lo
percibido por tal concepto.
13 C. Ia Civ. Com. Mar del Plata, Sala Ia, 13/11/03, Juba sum. B1352311.
55 CSJN, 26/8/03, Romero c/Ragonese, en Lexis Nexis online n
1/5512242; C. Civ. Com. Tucumn, Sala Ia, 7/4/05, Luque de Rojas c/

Monteros, en Lexis Nexis online n 1/70018872-2; 8/2/05, Fundacin
Planeta c/Transportes 9 de Julio S.A., en Lexis Nexis online n 1/1005246;
CNTrab., Sala 8a, 31/5/04, 2Virginelli c/Ford Argentina S.A., en Lexis Nexis
online n 1/401607.
56 CNCiv., Sala J, 6/6/97, Piro c/M.C.B.A., en elDial, clave AE481; Sala F,
9/8/01, Spector c/Consorcio Warnes 24/26/28, en Lexis Nexis online n
1/5508259; C. Civ. Com. San Isidro, Sala Ia, 21/11/00, Juba sum. B1700896.
e) Son discrecionales. Los jueces pueden o no imponerlas, y

pueden aumentarlas, disminuirlas y, aun, disponer su cese57.
Tambin son arbitrarias, en el sentido de que su monto no debe
guardar relacin alguna con la prestacin debida, ni con el eventual
dao a sufrir. La nica proporcionalidad que las astreintes deben
guardar es con el retardo en el cumplimiento, a razn de x suma por
da de retardo58.
Su monto tampoco tiene por qu guardar relacin alguna con la
prestacin debida, ni con el eventual dao a sufrir 59.
Por el contrario, conforme a la letra de la ley, se graduarn en
proporcin al caudal econmico de quien deba satisfacerlas, re-
quisito ste al que alguna doctrina aade otras circunstancias como
la naturaleza del deber incumplido y el grado de resistencia a
cumplir el mandato judicial60.
El magistrado puede disponerlas segn su prudente arbitrio,
estableciendo un monto diario o semanal que estime adecuado
-segn las circunstancias del caso- para inclinar al incumplidor al
cumplimiento. Claro que no se tratar de una discrecionalidad
absoluta, sino relativa, pues la discrecionalidad deber guardar
cierta proporcin en cuanto a la imposicin de la astreinte, ya que
deber considerarse al fijarla la situacin econmica del sujeto a
quien se pretende compeler, no siendo necesaria una prueba
acabada de su caudal o situacin patrimonial, pudiendo tomar en
cuenta las constancias del expediente o presunciones que indiquen
el estndar de vida del deudor 61.
Cabe aclarar que la fijacin de astreintes teniendo en vista el
patrimonio del deudor no es inconstitucional, ni ataca la garanta de
igualdad ante la ley. Hemos desarrollado en un voto el alcance de ese
principio constitucional en trminos que resultan tiles
;>1 BELLUSCIO-ZANNONI, Cdigo Civil y leyes complementarias, comentado,

anotado y concordado, cit.; ALTERINI-AMEAL-LPEZ CABANA, Curso de Obligaciones,
n 328 a 332; LLAMBAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit., n
86.
38 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, anco c/Sistemas Temporarios,
AbeledoPerrot online, voto Dr. Lpez Mesa.

09 CAZF.AUX, Pedro N., Las astreintes, cit. La mayora de los autores
incluyen esta nota dentro del carcter discrecional.

60 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Medios compulsivos en el Derecho Privado, cit.,
cap. II, seccin VII.

61 TORRES TRABA, Jos M., Las sanciones conminatorias (astreintes):
Caractersticas particulares, p. 221.

aqu: a modo de principio general, la igualdad de trato no constituye

una paridad absoluta o indiscriminada, sino la equivalencia de
quienes se hallan en igualdad de circunstancias. Es as que no hay
igualdad invocable en la diferencia fctica o, lo que es lo mismo, que
la igualdad de trato para ser reclamable requiere si no de una
perfecta igualdad de base fctica, s de una equivalencia sustancial
de situaciones entre la de quien reclama y la de aquel a quien se le
acordara el trato pretendido. De otro modo, la igualdad implicara un
mejoramiento de la propia situacin, sin base fctica suficiente para
ello, lo que es inadmisible55.
Entonces, no puede mgicamente convertirse lo que en un
comienzo es desigual o diferente por esencia en una paridad artificial
e indiscriminada, sobre la base de suprimir o acallar diferencias
sustanciales relevantes en la base o plataforma fctica de
situaciones a considerar56.
Bien se ha dicho que el de igualdad es un concepto complejo,
que atae por igual a diversas reas de las ciencias sociales... La de
igualdad es una nocin particularmente elusiva, con frecuencia
cargada de connotaciones partidistas y afectada casi siempre por
posicionamientos ideolgicos...57.
Con ello a la vista, surge claro que graduar con diferente criterio
las astreintes segn el caudal de quien deba satisfacerlas, en modo
alguno implica afectar la igualdad de trato; ello, pues existe una
diferencia material bsica en la raz de la distincin que le quita
cualquier componente de arbitrariedad o afn persecutorio, lo que
permite superar el test de constitucionalidad de tal tesitura.
f) Son ejecutables. Segn lo entiende la mayora de nuestra
doctrina58; de lo contrario, seran semejantes a sables de pa-
55 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/14, sent. n 18/2014, Gmez, L. E. y
otros c/Mar y Valle S.R.L. s/cobro de pesos e indemnizacin de ley, en

elDial.com, registro AA896B, voto Dr. Lpez Mesa.
56 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/14, sent. n 18/2014, Gmez, L. E. y
otros c/Mar y Valle S.R.L., elDial.com, registro AA896B, voto Dr. Lpez Mesa.
57 C AR BON ELI ., Miguel, El principio constitucional de igualdad, Mxico, 2013,
p. 9.
dad, negando haber defendido en momento alguno la doctrina opuesta (Tratado
de Derecho Civil. Obligaciones, cit., n 46 bis).
pe que no sirven para amenazar a nadie, conforme a una feliz

expresin del maestro Llambas.
La combinacin de este carcter con el de su provisionalidad
plantea el interrogante de saber en qu momento las astreintes
quedan incorporadas al patrimonio del beneficiario. Se han sostenido
tres posiciones doctrinales:
a) Para la primera de ellas, nunca quedaran definitivamente
incorporadas, ni aun en el supuesto de haber sido percibidas; en
caso de ser dejadas sin efecto, careceran de causa59.
b) Para Borda60, desde que han sido percibidas.
c) Para Mosset Iturraspe, desde que fueran devengadas.
Coincidimos con la posicin del Profesor Borda, pues nos parece
que no pueden las astreintes devengadas permanecer per-
manentemente en una situacin de provisionalidad 61 . En algn
punto deben constituir un derecho adquirido para el acreedor y
creemos que ese hito lo constituye su percepcin.
Razonando, por analoga, podra utilizarse al efecto el argumento
que da el art. 1 de la ley 24.283 (desindexacin), que impide el
planteo desindexatorio luego de percibido el pago, lo que consolida la
obligacin. En este caso, la percepcin de la suma dineraria
devengada en concepto de astreintes por el acreedor consolida la
obligacin de pagar las conminaciones, impidiendo que stas sean
dejadas sin efecto luego de pagadas, por lo que no procede solicitar la
repeticin de lo pagado en concepto de astreintes.
Bien se ha dicho que el cuestionamiento que se hace la doctrina
respecto a si las astreintes son ejecutables en el patrimonio del
deudor, brinda otro punto de conexin con la indemnizacin de
daos. En efecto, si bien aparece como incuestionable la
ejecutabilidad de las condenaciones conminatorias, ya que de lo
contrario seran sables de madera como sostuvieron Ma- zeaud y
Tune o con mayor propiedad sables de papel como entre nosotros
sostuvo Llambas, alguna opinin -actualmente en minora-
manifiesta lo contrario... Pero a poco de analizar la cuestin,
debemos reconocer, que de nada servira el instituto si careciera de
ejecucin una vez que se encuentren liquidadas las referidas
condenaciones... La doctrina del art. 500, inc. 2o, del CPCC brinda
apoyo normativo a dicha ejecutabilidad, declarndola procedente
una vez que queda consentida o ejecutoriada la sentencia que
59 LLAMBAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit.

60 BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, cit., n 46 quter.
61 En similar sentido, FRAS SILVA, Hernn, La ejecutabilidad de la sentencia
que aplica astreintes, en LLNOA 2011 (octubre), p. 920.

impone las astreintes, utilizndose para ello el procedimiento de

ejecucin de sentencias (arts. 535 y ss., CPCC) luego que fuera
practicada la correspondiente liquidacin, pres- cindindose de la
demostracin de cualquier dao por parte del acreedor... Es evidente
que la inejecutabilidad de las condenaciones conminatorias le quitan
a las mismas toda utilidad; por otra parte, cuando aqullas se
establecen para asegurar el cumplimiento de resoluciones judiciales
no requeridas al campo creditorio, sino a deberes de conducta
exentos de contenido pecuniario, no es concebible su conversin en
daos y perjuicios inexistentes, por lo que indudablemente deben ser
ejecutables.
g) Son accesorias. Al estar vinculadas a una condena principal,
siguen la suerte de sta (arg. arts. 230 y 803 CCC); por ende, si
deviniese imposible el cumplimiento de la obligacin establecida en la
sentencia o si fuera dejada sin efecto, la ejecutoriedad de la astreinte
caera tambin en virtud del principio accesio sequitur principali (lo
accesorio sigue la suerte de lo principal) 62.
En esta linea se dijo en un pronunciamiento que es irrazonable
mantener las astreintes que son consecuencia directa del incum-
plimiento de una medida cautelar que fue dejada sin efecto con
fundamentos relacionados con su alcance y con las circunstancias de
hecho y de derecho en las que fue originariamente dictada 63.
h) Son subsidiarias. Alguna doctrina ha entendido que solamente
son aplicables en ausencia de otros medios para obtener el
cumplimiento de la obligacin64.
En este sentido, la jurisprudencia ha decidido que las sanciones
conminatorias proceden cuando no existe otro medio legal o material
para evitar una burla a la autoridad de la justicia, o bien a fin de
impedir que el pronunciamiento se torne meramente terico65.
Por nuestra parte, no adscribimos del todo al criterio de la
62 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., Astreintes (Algunos de sus aspectos en

el derecho argentino y francs), p. 570.
63 CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 23/6/11, E., G. c/Yahoo de Argentina
S.R.L. y otro, LL, 2011-D-350.
Conf. CAZEAUX, Pedro N., Las astreintes, cit.; MOISSET DE ESPANS, Luis,
Las astreintes y la imposibilidad de cumplimiento, cit.; en contra,
COMPAC.NUCC! DE CASO, Rubn H., Astreintes (Algunos de sus aspectos en el
derecho argentino y francs), p. 576, para quien el mbito de aplicacin de las
astreintes no puede quedar cerrado a los casos en que no es posible otra va de
ejecucin.
65CNCiv., Sala A, 13/9/83, Cibeira de Esnaola, Nlida y otra c/Cipolli- no,
Antonio y otra, LL, 1984-A-298.

subsidiariedad; pero en cambio, s consideramos, como ya dijramos

al estudiar los presupuestos de aplicacin de las mismas, que no
cabe ordinarizar la prctica de aplicar astreintes, de modo de
utilizarlas frente a todo incumplimiento de' una resolucin judicial,
cuando pudiera emplearse previamente una batera de medidas,
tendientes a obtener el cumplimiento in natura de la prestacin o, en
caso de ser ello posible, resolverse la obligacin con el pago de los
daos y perjuicios.
Las astreintes constituyen una medida excepcional tendiente a
lograr el cumplimiento de derechos reconocidos en una causa, ante lo
inoperante que resultaran las medidas de ejecucin corrientes, y
estn investidas de provisionalidad, pudiendo aumentarse,
disminuirse o dejarse sin efecto, para lo que se exige al deudor la
justificacin total o parcial de su proceder 66.
No cualquier incumplimiento autoriza a aplicar una medida no
del todo corriente como las astreintes. Pudiendo utilizarse otros
medios ms comunes y menos gravosos para el deudor para forzar el
cumplimiento, quedara fuera de toda proporcin el recurrir
directamente a las sanciones conminatorias ante el menor signo de
incumplimiento de un mandato judicial. Ello as, deben reservarse
estos eficaces auxiliares para la oportunidad en que los medios
normales o de todos los das se demuestren ineficaces para combatir
el mal que se pretende derrotar67.
i) Son aplicables solamente a favor del acreedor. Ello diferencia
nuestro sistema de otros como el alemn, donde el producido se
destina a instituciones de bien pblico. Expresamente dice el art. 804
ab initio CCC: Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del
derecho, condenaciones..., lo que no deja margen
C. Ia Civ. Com. San Nicols, 12/10/00, Juba sum. B855914.

66
67C. Apels. Trelevv, Sala A, 8/6/10, anco c/Sistemas Temporarios,

AbeledoPerrot Online, voto Dr. Lpez Mesa.
para la duda de que stos son los nicos posibles beneficiarios.

Por ello, creemos que no sera sostenible entre nosotros la
posibilidad de aplicacin de la conminacin en favor de tales en-
tidades, por caso, en supuestos en que se tratare de obligaciones
vinculadas con daos colectivos o intereses difusos 75.
j) Son aplicables en contra del deudor, o de un tercero. Esto
ltimo est expresamente dispuesto en la normativa aplicable al
caso (art. 804 CCC).
k) No pueden imponerse eventualmente. Una resolucin no
puede ir acompaada ab initio de la imposicin de astreintes, por si
no se cumple76. Las astreintes no resultan pasibles de una
imposicin eventual, condicionada a que se incumpla una reso-
lucin judicial, puesto que no son una amenaza de sancin ni una
forma de agravar una condena, sino slo un mecanismo -de carcter
nada corriente u ordinario- de forzar el cumplimiento de una
obligacin instrumentada en una sentencia judicial.
Tampoco pueden imponerse retroactivamente, bajo el artilugio
de que se ha intimado al cumplimiento con mucha antelacin, y
luego, ante el incumplimiento, pretender imponer astreintes desde
la intimacin, pues ello implicara una imposicin retroactiva de
astreintes, lo que implica una desnaturalizacin del instituto.
Bien se ha dicho que la aplicacin retroactiva de una sancin
conminatoria desnaturaliza el carcter propio de las astreintes como
medio para compeler el cumplimiento de un mandato judicial,
siendo una elemental caracterstica que dichas sanciones miran al
futuro y alcanzan a quienes, despus de dictadas, persisten en
desentenderse injustificadamente de un mandato judicial11.
l) El campo de aplicacin de las astreintes se acota al de las
obligaciones insustituibles o incanjeables. Su gnesis y su derro-
7o En contra, LPEZ MIROSSEVICH, Jorge Enrique, Destino de las astreintes en
procesos colectivos. Inaplicabilidad y/o inconstitucionalidad del art. 666 bis del
Cdigo Civil y aplicacin del art. 263 del CPCCSF, en LL Litoral, 2010 (agosto),
pp. 703 y ss.
/6 BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, cit.; BK-
LLUSCIO-ZANNONI, Cdigo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y

concordado, cit.; MOSSET ITUERASPE, Jorge, Medios compulsivos en el Derecho
Privado, cit.
Cfr. dictamen de la procuradora fiscal ante la Corte Suprema,
29/4/08, in reBtesh, Nadia c/Jouedja, Jos, en LL, 2009-B-221.
tero posterior muestran un instituto apto para compeler al cum-

plimiento in natura de prestaciones incanjeables o, para utilizar la
terminologa del Prof. Moisset de Espans, infungibles.
Cuando la obligacin insatisfecha, pudiera ejecutarse por otro a
costa del deudor, o resolverse lisa y llanamente en el pago de daos
y perjuicios, no cabe recurrir a la imposicin de medidas de conmi-
nacin. En vez, stas se demuestran especialmente aptas para for-
zar el cumplimiento de obligaciones en que esencialmente estuviera
involucrada la colaboracin del deudor en el cumplimiento de la
obligacin, sea que no pudiera ejecutarse el acto de cumplimiento
por otro, sea que resultare insatisfactorio para el acreedor resolver la
obligacin en el pago de los daos y perjuicios.
Por tanto, puede afirmarse sin miedo a equivocarse que cuando
se trata de obligaciones de dar sumas de dinero, las astreintes no
tendran en principio mayor sentido ni significacin, como que
puede llevarse adelante la ejecucin de la deuda, a travs de
medidas de cumplimiento forzado, siempre que el cumplimiento de
la prestacin no se hubiera tornado imposible 68 . En dicho caso,
tambin las astreintes devienen insatisfactorias, puesto que slo
debe compelerse a quien se halla en posicin de cumplir, pues, de
otro modo, slo se agravara una objetiva imposibilidad de efectivizar
la prestacin.
Bien ha dicho el profesor Moisset de Espans que cuando la
conducta debida (por el deudor reticente) es fungible parece intil,
o poco prctico, recurrir a las astreintes. El objetivo perseguido se
lograr de manera ms rpida y fcil disponiendo simplemente esa
ejecucin por tercero, lo que satisfar a la otra parte y lograr que el
mandato judicial sea cumplido69.
Un ejemplo que hemos visto en nuestro trabajo tribunalicio
permite explicar mejor la situacin: la historia de las ltimas
dcadas demuestra que ha sido comn que -ante la delicada
situacin de sus finanzas- los Estados provinciales argentinos
hayan recurrido a una consolidacin forzosa de sus deudas, pre-
tendiendo entregar a los acreedores particulares bonos a varios aos
de plazo para cancelar indirectamente a travs de ellos las
acreencias pecuniarias de stos con el Estado.
68 TSJ de Neuqun, 27/4/98, Tipping, Isabel c/Provincia del Neuqun
s/ejecucin de astreintes en autos Tipping, Isabel c/Buljevich, Ricardo y otro

s/ejecucin de honorarios, RI n 1890/98.
69 MOSSF.T ITURRASPL, Jorge, Medios compulsivos en el Derecho Privado, p.
99.
En busca de ello se han sancionado leyes provinciales que

establecan tal mecanismo, previndose la entrega de bonos a los
particulares, fijndose un detallado cronograma de pago de
intereses, etc. Result ser que la finalidad de tales leyes nunca fue
cumplida, dado que por diversas situaciones los Estados
provinciales no entregaban los bonos a sus acreedores, quienes
solicitaban a los jueces la imposicin de astreintes. Ocurra que la
deuda original era consolidable y la suma generada por las
astreintes no, lo que le otorgaba ejecutabilidad directa sobre los
fondos del Estado depositados en bancos, por ejemplo.
Merced al inveterado incumplimiento de la obligacin de entregar
los bonos a los acreedores, pese a que las astreintes corran en su
contra, se lleg a travs de ello a la generacin de acreencias
extraordinarias de gran significacin que pesaban sobre el Estado,
en muchos casos, inclusive por montos superiores a los
originariamente debidos y, para peor, sin que se descontara un
centavo de la obligacin originaria. Ello demuestra la veracidad de lo
que decimos respecto del estrecho mbito de aplicacin de las
astreintes y de los riesgos y disfuncionalidades que puede ocasionar
extender imprudentemente dicho territorio.
Si se hubiese reparado en que, en realidad, la obligacin de hacer
cuyo cumplimiento se pretenda forzar a travs de las astreintes
(entrega de los bonos de consolidacin de deuda) era una obligacin
sustitutiva de una obligacin de dar sumas de dinero, bien podran
haberse aliviado sustancialmente las arcas estatales, al hacerse caer
la facultad del Estado de consolidar la deuda, resolvindose
directamente -ante el incumplimiento de los recaudos establecidos
en las leyes provinciales de consolidacin- la caducidad de la
facultad de entrega de los bonos, para disponerse sin ms la
ejecutabilidad directa de tales deudas. Con un proceder tan
expeditivo, inclusive, se hubiera ahorrado mucho dinero a los
Estados provinciales argentinos.
Ello creemos que demuestra acabadamente que slo cuando se
trata de prestaciones incanjeables o infungibles procede la
aplicacin de astreintes, debiendo optarse en los dems casos en
que pudiera satisfacer al acreedor a travs de un medio diverso por
otras formas de lograr el mismo efecto buscado: la satisfaccin del
acreedor.
m) Son esencialmente flexibles. En cualquier momento de la
causa se puede solicitar su aplicacin, en cualquier momento se
puede disponer la misma, y en cualquier estadio se las puede dejar
sin efecto. No es necesario solicitarlas en la demanda, ni
disponerlas en la sentencia de condena, porque se adaptan a las

particularidades del deber impuesto por resolucin, cuyo cum-
plimiento se busca asegurar.
La naturaleza eminentemente instrumental de las astreintes,
cuya finalidad estriba en lograr el acatamiento de una sentencia en
sentido lato, debe en principio poder modelarse sobre la resistencia
al mandato judicial que en ella se plasma y consiguientemente
acomodarse a las variaciones de esa resistencia. Vencida la
resistencia opuesta por el contumaz, queda el juzgador libre para
reducir su monto si lo estima procedente, toda vez que el carcter
provisional del instituto permite soslayar cualquier obstculo
terico que pretenda asentarse sobre el principio de la cosa
juzgada70.
De igual manera, si quedase demostrada posteriormente su
carencia de efectividad, tiene el juzgador -de considerarlo prudente-
la facultad de aumentar su dureza o de cambiarlas por otra medida
que a su juicio se adapte mejor al caso de que se trata. Ello, pues no
corresponde persistir en un camino que se muestra como inviable
para lograr el fin buscado.
n) El inters jurdicamente protegido al imponerlas es una
mixtura entre el inters individual del acreedor y un inters pblico
del Estado. Sobre este difcil tpico ha expuesto el profesor Moisset
de Espans que las astreintes no tutelan el inters privado del
acreedor, sino el inters pblico, vulnerado por la ofensa a la justicia
que significa la desobediencia de sus mandatos71. Creemos que si
bien ello es as en teora, de acuerdo con la recepcin legal que han
tenido ellas en la Argentina, tutelan un bien jurdico de naturaleza
mixta.
Es cierto que inicialmente lo que se busca con su imposicin es
fortalecer el imperium del Estado, que no puede aparecer ante la
sociedad como impotente para lograr el cumplimiento de los
mandatos judiciales o, en su defecto, hacer cumplir coactivamente
per se los mismos. Pero tambin lo es que el monto de la sancin
impuesta es ineludiblemente -conforme a el texto del art. 666 bis del
CC argentino- destinado a ser entregado al acreedor.
Ello torna pertinente concluir que no se busca slo satisfacer el
inters pblico estatal de dar seguridad a los justiciables de que
vern satisfechos los crditos y respetados los derechos que
70 CNCom., Sala B, 14/12/78, Vivono, Abel, c/Tagliable, Roberto, LL,

1981-A-558 (35.741-S).
71 MOISSF.T DE ESEANS, Luis, Sanciones conminatorias o astreintes.
Obligaciones a las que son aplicables, p. 96.

tuvieran reconocidos en sentencias judiciales, sino que adems, al

entregarse una suma dineraria al acreedor insatisfecho, se busca
recomponer en alguna medida, a travs de una va indirecta, la
situacin de indisponibilidad transitoria del derecho. De all que se
diga, con una importante dosis de razn, que las astreintes cumplen
una doble funcin: por un lado persiguen una finalidad compulsoria
y, por el otro, un objetivo resarcitorio, respecto del acreedor
insatisfecho.
En resumen, puede decirse sobre las astreintes que:

Constituyen una multa diaria que se aplica sobre el bolsillo del
deudor hasta que cumplan una obligacin.
Se aplica a quien no cumple con una condena judicial.
Se aplican por el incumplimiento de la obligacin, no como
amenaza, sino como una sancin judicial.
Son impuestas en beneficio del titular del derecho (acreedor).
Se gradan en proporcin al patrimonio del que deba pagarlas.
Si se graduaran solamente teniendo en cuenta el crdito
nicamente, implicara una injusticia.
Pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas por el juez si el
deudor modificase su actitud y justificase su anterior conducta,
demostrando que la misma no constituy un incumplimiento
deliberado sino que fue forzado por circunstancias atendibles.
Son ajustables en ms o menos, segn la conducta del deudor.
Una vez fijada su cuanta se ejecuta del patrimonio del deudor
para cobrarlas.
Jams se debe aplicar astreintes a obligaciones de dar sumas
de dinero, porque stas directamente se ejecutan a travs de
ejecuciones forzadas especficas.
Las astreintes son un mecanismo de ltima instancia, que se
aplican cuando han fracasado los medios corrientes de ejecucin.
Las astreintes son un medio excepcional que debe reservarse
para delicadas situaciones en las cuales no queda otra accin
coercitiva a aplicar (por ejemplo, stas son como la penicilina, no
cualquier enfermedad se trata con penicilina; ella slo se emplea las
infecciones graves).
En un fino trabajo doctrinario, pletrico de tino y buen sentido,
un viejo maestro del derecho ha dicho: La justicia por mano propia
es la ley de la selva. Si ello cundiera, estaramos frente a la quiebra
del Estado. El ms fuerte no puede tener siempre razn, ni lograrla,
y menos con torpeza de conducta... El Estado ejerce la funcin de
administrar justicia mediante sus rga-
nos oficiales en el proceso... El proceso es por ello, para nosotros

asunto de educacin y de conducta, y los magistrados paradigmas
del poder. No son los magistrados hombres que juegan a la justicia;
son el smbolo del podero reglamentado y en los lmites de la ley,
para proteger los derechos desconocidos por los enemigos de la
civilidad. De ah que contra ellos jueguen las fuerzas de la disolucin
y sufren las acechanzas doctrinarias y los males de las tendencias
que propician los procesos fuertes y dirigidos 72.
Agreg all: Mas, de ah, quitarles la autoridad para hacer valer
sus decisiones, hay un abismo. De donde, al parecer, el tribunal
quedara sin apoyo, de negrsele asistencia del litigante o del Estado,
para ejecutar sus resoluciones e imponerlas. Se convertira la
Administracin de Justicia en pura y abstracta manifestacin
jurisdiccional, carente de significacin y trascendencia. Esto es
incomprensible y slo demostrara que algo no funcionara en la casa
de la justicia. Por ello, ausente el respaldo de los otros poderes del
Estado, el Judicial quedara debilitado, burlado en su equilibrio. El
Poder Judicial tiene a su alcance la triaca para que se respeten sus
actividades y sus decisiones por los otros poderes y por los
particulares, que al fin de cuentas ambas potestades son para el
Poder Judicial simples litigantes y no poderosas entidades
inviolables. El proceso es instrumento de opresin o de libertad,
segn se le utilice. Pero el proceso no puede ser manejado en
desprecio de su propio finalidad 73.
Y concluy el citado doctrinario: Antes del juicio cabe el in-
cumplimiento de las normas; dado el pronunciamiento por la justicia
no caben resistencias ni dudas. La conducta negativa en acatar la
ley, cede ante la imposicin del pronunciamiento judicial, y es deber
de todo ciudadano el acatar la voz de la magistratura. Si antes del
litigio hay un obligado, despus del fallo judicial hay un sujeto. sta
es la razn por la cual se afirma que el Estado no se limita a
establecer el derecho, sino que garante su cumplimiento, y ste es el
contenido ntimo de la funcin jurisdiccional. Si las declaraciones y
los actos de voluntad del magistrado en ejercicio de sus actividades
oficiales no fueran as, nadie acudira a la justicia, que resultara tan
fiera como
72 A YA RRA GA RA Y , Carlos A., El respeto a la justicia. Las astreintes, JA,
1961-1V-370 y ss.
73 A YA RRA GA RA Y , Carlos A., El respeto a la justicia. Las astreintes, pp. 370 y ss.
len enjaulado. La resistencia a la justicia es cuestin de educacin y

de sentimientos, y como la humanidad no ha llegado y no llegar a
semejante estacin de perfeccin, el Estado, que se ha hecho cargo
de la funcin jurisdiccional, tiene el atributo irrenunciable de dar
justicia y hacerla valer y cumplir. El ejercicio de la jurisdiccin debe
tener el amparo de la ejecucin de sus decisiones y la realizacin de
sus rdenes y mandatos. El sentido de la poltica general de un pas
y de una generacin, se refleja en la poltica del proceso y en las
facultades del magistrado (ms nos interesa la calidad moral del
magistrado que los poderes y comandos que se le atribuyan). Pero
cualquiera sea esa orientacin suprema institucional, jams los
jueces han de dejar sus sentencias andar a la deriva y al desamparo.
Cuando nace la sentencia, la orden, la cuestin de la voluntad del
Estado que refleja la misma, debe ser sagrada para ste... Nada es
que se le acuerden poderes para el comando del proceso; los pode-
res que debe tener y que deben proclamarse sin cortapisa son los
propios de su funcin: declarar el derecho y coaccionar para la
realizacin de su voluntad concreta74.
Nos permitimos esta larga transcripcin dado lo insuperable del
lenguaje y el ideario del maestro citado, y porque estos prrafos
permiten ver qu importante funcin cumplen las astreintes, como
ltimo viga de la civilidad, destinado a velar eternamente por la
posibilidad de dar cumplimiento a los mandatos judiciales que, si no
se logra hacer cumplir, convierten a la magistratura en una sombra,
al reclamante en un desheredado o un desprovisto y al juez en un
remedo o un espantajo.
Amn de estos aspectos, es conveniente no perder de vista los
siguientes criterios jurisprudenciales relativos a las astreintes:
1. Astreintes. a) Las astreintes son un medio de tutela, protec-
cin, o defensa de un derecho reconocido judicialmente. Constituyen
un medio, facultad o herramienta que el derecho ha instrumentado
para posibilitar y asegurar la eficacia del crdito. Y, dentro de ese
instrumental, ostentan un carcter marcadamente excepcional 75 .
Las astreintes son condenaciones conminatorias de carcter
pecuniario que los jueces pueden aplicar a
74 AYARRAGARAY, Carlos A., El respeto a la justicia. Las astreintes, pp. 370 y

ss.
C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, anco c/Sistemas Temporarios, AP
80

quien no cumple una obligacin que le fuera impuesta en una

resolucin judicial, estando en condiciones de cumplirla, per-
durando la vigencia de la conminacin mientras no cese el in-
cumplimiento, pudiendo aumentarse o disminuirse la misma, si no
resultare eficaz, y pudiendo tambin ser dejada sin efecto, si el
incumplidor justificare su actitud 76 . El derecho francs hace
centurias implemento este procedimiento para operar sobre la
psiquis del deudor, imponindole una multa diaria que se va su-
mando, hasta que realice la prestacin a su cargo. Para el maestro
Josserand, las astreintes funcionan como vueltas de tuerca o de
tornillo, porque son mecanismos graduales y progresivos para
vencer la reticencia del deudor77.
b) Las astreintes constituyen una sancin pecuniaria y pro-
gresiva, destinada a compeler al requerido del cumplimiento de una
orden judicial78. Las astreintes constituyen un medio compulsivo
dado a los jueces para que sus mandatos sean acatados,
doblegando con ellas la voluntad renuente del constreido a su
cumplimiento 79.
c) Son condenaciones de carcter conminatorio, pues su fi-
nalidad consiste en constreir la voluntad de aquel obligado al
cumplimiento de un deber ordenado judicialmente a efectos de que
desista de su actitud renuente, dando satisfaccin a esa manda.
Esa connotacin permite diferenciarla de los daos y perjuicios, de
carcter eminentemente resarcitorio, pues aqullas representan
una medida procesal de ejecucin orientada al cumplimiento de una
orden judicial impartida. De all que slo quepa su aplicacin
cuando, al momento de ordenarla, subsista la situacin de
desobediencia a la que con ella se procura poner fin, pues de lo
contrario quedara virtualmente despojada del fin esencial que ha
tenido en mira su institucin80.
d) La esencia de las astreintes est determinada -fundamen-
talmente- por su carcter de sancin conminatoria de cumplimiento
de un mandato judicial, no constituyendo una indemnizacin
judicial de los perjuicios ocasionados, aunque en alguna


78 CNCiv., Sala A, 19/8/98, LL, 1999-C-421.
79 CNTrab., Sala 3a, 18/12/02, Acosta, AP Online n 1/504318.
medida conjugan las consecuencias de la demora81. En ningn caso

la finalidad de las astreintes es resarcitoria de los daos ocasionados
por la demora al acreedor, cuya reparacin debe ser perseguida por
otras vas82.
2. Esencia jurdica. La esencia de las astreintes est determinada
-fundamentalmente- por su carcter de sancin conminatoria de
cumplimiento de un mandato judicial, no constituyendo una
indemnizacin judicial de los perjuicios ocasionados, aunque en
alguna medida conjugan las consecuencias de la demora 83 . En
ningn caso, la finalidad de las astreintes es resarcitoria de los
daos ocasionados por la demora al acreedor, cuya reparacin debe
ser perseguida por otras vas84.
3. Finalidad, a) Las astreintes, aparte de retribuir al damnificado
por tener que soportar el incumplimiento de la obligacin a cargo de
su contraparte, cumplen una funcin que excede lo meramente
reparador en el marco econmico, alcanzando una dimensin
institucional en tanto lo que se busca con ellas es que las sentencias
dictadas por cualquier tribunal del pas sean acatadas por los
litigantes y cumplidas acabadamente. Esto es lo que constituye la
esencia del instituto85. Las astreintes no agotan su funcin en su
aptitud punitiva sino que cumplen adems con una funcin
compulsiva tendiente a vencer la resistencia del obligado por una
prestacin; ejercen una coaccin psicolgica orientada a obtener el
cumplimiento de la condena que fue impuesta a aqul 86.
b) La finalidad de las astreintes no es resarcitoria de los daos
ocasionados por la demora al acreedor 87. Las astreintes no
81 C. 1 Civ. y Com. Mar del Plata, Sala I a, 12/12/00, Juba sum. B1352312.
82 CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 25/3/97, Elma S.A., JA, 2001-II-Sntesis.
83 C. 1 Civ. Com. Mar del Plata, Sala I a, 12/12/00, Juba sum. B1352312.
84 CNCiv. Com. Fed., Sala I a, 25/3/97, Elma S.A. c/Pratti Vzquez Iglesias
S.A., JA, 2001-II-sntesis.

9DC. Civ. Com. San Martin, Sala 2a, 23/10/03, Juba sum. B2002788.
86 CNCiv., Sala A, 19/8/98, LL, 1999C-421 y DJ, 199911077.
87 CNCiv. Y Com. Fed., Sala I, 25/3/97, Elma S.A. c/Pratti Vzquez Iglesias
S.A., LL, 1997-C-961 (39.529-S) y DJ, 1998-3-1084, SJ. 1594; TSJ Crdoba,
Sala Laboral, 11/6/05, Giordano de Villagra c/Tope Neumticos, en elDial,
clave AA2DEF.
persiguen una sancin en s misma, tal el caso de las clusulas

penales, sino compeler al cumplimiento de las obligaciones de hacer
que fueran objeto de condena88.
4. Fundamento de la figura, a) El fundamento de las astreintes
est dado en el imperium que tienen los jueces para imponer
medidas tendientes al acatamiento de fallos que dictan, poder que
se encuentra implcito en la potestad judicial 89.
b) Si bien las astreintes constituyen un instituto procesal de
coercin y sin derecho de percepcin del crdito, cuando no se ha
dado satisfaccin al emplazamiento bajo tal apercibimiento se
genera un derecho de reparacin impropia a favor de la parte
perjudicada por la dilacin 90.
5. Presupuestos de su imposicin, a) Las astreintes presuponen
un incumplimiento voluntario y recalcitrante y una obligacin de
cumplimiento todava relevante, lo que implica necesariamente tres
extremos de hecho: 1) que el incumplidor debe estar en condiciones
de cumplir, esto es, que no debe tratarse de una imposibilidad
objetiva de incumplimiento; 2) que el incumplimiento debe ya
haberse producido y ser persistente y desafiante de todas las
medidas de coercin adoptadas, por lo que no cabe su imposicin
eventual, y 3) el cumplimiento debe presentar todava inters para el
acreedor 91 . Para que puedan actuarse los astreintes se requiere
como presupuestos: 1) existencia de una resolucin judicial, cuyo
mandato no se ha ejecutado por la parte obligada; 2) insuficiencia o
inoperancia de los medios normales de ejecucin contemplados por
la ley, en el caso concreto92.
b) El empleo de astreintes supone el incumplimiento, por el
sancionado, de una resolucin judicial firme 93. Las medidas
88 CNCom., Sala E, 31/10/00, El Hogar Obrero, en Lexis Nexis online n

1/5511737.
89 CNCont. Adm. Fed., Sala IV, 13/3/97, LL, 1997-E-564; CNCiv., Sala H,
28/8/03, Prolongo c/SICAL S.A., DJ, 10/12/03, p. 1047.

90 Tribunal Superior de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 6/2/13, Go-
rondon, Juan Carlos c/Ministerio de Desarrollo Social y otros s/otros procesos

incidentales, La Ley Online, clave AR/JUR/773/2013, voto del Dr. Cass.

92 C. 2a Civ. Com. La Plata, Sala Ia, 10/4/01, Juba sum. B254036; C. Ia Civ.
Com. La Plata, Sala Ia, 5/7/01, Juba sum. B101505.

93 CNCiv. y Com. Fed., Sala II, 11/11/98, LL, 1999-F-l y DJ, 2000-1-216.
conminatorias suponen la existencia de una sentencia condenatoria

previa que impone un mandato que el deudor no satisface
deliberadamente y que, recin ante tal circunstancia, procuran
vencer la porfa del obligado mediante una presin psicolgica que lo
mueva a cumplir94. El presupuesto para imponer una multa ante la
demora en el cumplimiento de una orden judicial (que encaja en la
naturaleza de las astreintes previstas en el art. 37 del CPCC y 666
bis del CC) es la mera actitud incumplidora. Basta con que el
mandato no se haya cumplido por la parte obligada, para que el juez
est habilitado a imponer una sancin conminatoria95.
c) La aplicacin de astreintes no es procedente frente a cualquier
hiptesis de incumplimiento, pues debe configurarse una conducta
del deudor que manifieste un nimo doloso o una actitud
gravemente negligente; en efecto, se intenta presionar su voluntad
para constreirlo al cumplimiento exigido, bajo la amenaza de
colocarlo en una situacin patrimonial ms comprometida en la
medida en que su incumplimiento persista 96.
d) Cuando media intimacin al cumplimiento de una obligacin
bajo apercibimiento de astreintes, es necesario que se dicte
pronunciamiento expreso que las imponga frente al incumplimiento
97.
e) La factibilidad de cumplimiento que, junto con la contumacia,

condicionan las astreintes se refiere a que no se configure una
hiptesis de imposibilidad de pago que presuponga un impedimento
para concretar el objeto de la obligacin motivo de condena98.
f) Va de suyo que la resolucin que impone la sancin conmi-
natoria en los trminos del art. 37 CPCC, al igual que cualquier otra
resolucin, debe indicar claramente qu conducta debe seguir el
sujeto sancionado, o ella debe cuanto menos, inferirse de
94 CSJN, 27/2/97, LL, 1999B-773 (41.243S), y JA, 1997IV382; 29/4/04,

Bagialemani c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en Lexis Nexis online
n 1/70013664-3; TSJ Crdoba, Sala Laboral, 11/6/05, Giordano de Villagra
c/Tope Neumticos, en elDial, clave AA2DEF.
95 C. Ia Civ. Com. Mar del Plata, Sala 2a, 15/4/03, LLBA, 2003-744.
96 CNCiv. y Com. Fed., Sala I, 25/3/97, LL, 1997-C-961 (39.529-S) y DJ,
1998-3-1084, SJ. 1594; 18/3/97, LL, 1997-C-962 (39.530-S) y DJ, 1998-3-872,

SJ. 1576.
97 CNTrab., Sala VIII, 27/8/01, Brandan c/Conca S.A., en elDial, clave
AAA3F.
98 CNCiv., Sala A, 28/8/95, JA, 1996-11-65.
su contexto, porque en caso contrario se estar transgrediendo la

expresa normativa de los arts. 161, inc. 2, y 163, inc. 6, Cdigo de
rito e incurriendo en un vicio estructural que descalifica al fallo como
acto jurisdiccional99.
6. Sujetos pasivos de su aplicacin. Las astreintes alcanzan a
quien, despus de dictadas, persisten en su desafuero, de modo que
mientras no se verifique el incumplimiento de la manda judicial por
resolucin firme y ejecutoriada no tienen, como regla, eficacia ni
pueden cumplir su finalidad propia100. Corresponde la aplicacin de
astreintes al tercero que no cumple el embargo ordenado del salario
del demandado101.
7. Caracteres, a) Las astreintes tienen los siguientes caracteres:
son judiciales, conminatorias, discrecionales, provisorias,
pecuniarias y subsidiarias102.
b) Conminatorias. Su finalidad es la compulsin y no el re-
sarcimiento 103 . Las astreintes no tienen carcter o propsito
primordialmente resarcitorio, aunque por su destino (beneficio de la
contraparte) en alguna medida tienda a enjugarle las consecuencias
de la demora, ni importa una medida disciplinaria para el reticente,
sino una forma de coaccin psicolgica a fin de determinarlo a
cumplir la manda judicial en los casos en que ello depende
exclusivamente de su voluntad y el ordenamiento no contenga otros
medios para lograrlo104 105.
Por ende, las astreintes no pueden imponerse retroactivamente,
puesto que no revisten carcter puramente sancionato- rio sino ante
todo, conminatorio U5.
99 Cm. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 7/11/02, Juba sum. B101692.
100CSJN, 29/4/04, Bagialemani c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires,
en Lexis Nexis Online n 1/70013664-4.
101CNCom., Sala B, 18/3/04, Banco Francs S.A. c/Cabrera, Lexis Nexis
online n 1/1001255.
102 C. Ia Civ. Com. Mar del Plata, Sala I a, 12/12/00, Juba sum. B1352313;
1/3/03, Grimaldi, Daniel Domingo c/O.S.D.E. y Ot., y 3/5/05, Juba sum.

B1401932.
103 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, anco, Toribio c/Sistemas
Temporarios S.A. s/cobro de pesos, en AbeledoPerrot online, voto Dr. Lpez

Mesa.
113 Cm. Civ., Com. y Cont. Adm. I a Nom. de Ro Cuarto, 18/4/12, Pardo,
Aldo Flix y otros s/medidas cautelares, LLC 2012 (agosto), p. 782.

c) Discrecionales. Son discrecionales. Los jueces pueden o no

imponerlas, y pueden aumentarlas, disminuirlas y, an, disponer
su cese. Tambin son arbitrarias, en el sentido de que su monto no
debe guardar relacin alguna con la prestacin debida, ni con el
eventual dao a sufrir. La nica proporcionalidad que las astreintes
deben guardar es con el retardo en el cumplimiento, a razn de x
suma por da de retardo106.
d) Provisionales. Las astreintes se caracterizan por ser de
naturaleza provisional y por no pasar en autoridad de cosa juzgada,
habida cuenta de que la propia finalidad de esta institucin est
destinada a vencer la resistencia de la parte renuente y por ello debe
gozar de la movilidad suficiente que le permita fluctuar en la medida
como vara la mentada resistencia107. Las notas de excepcionalidad
y provisionalidad que caracterizan a las astreintes determinan que
stas puedan ser aumentadas, disminuidas o dejadas sin efecto si el
deudor acredita un proceder que as lo justifique108. Las astreintes
no se ven afectadas por el principio de la cosa juzgada y mucho
menos por el de la preclusin procesal; al aplicarlas, nada se juzga
sino que se anuncia al conminado que si no cumple con su
obligacin, se har pasible de una multa109. Entre los caracteres que
definen al instituto de las astreintes se halla el de su provisoriedad y
revisibilidad, pues su determinacin definitiva depende de la con-
ducta del sujeto al cual se imponen; es por ello que la condena bien
puede ser dejada sin efecto o reajustada si el sujeto pasivo desiste de
su resistencia o justifica total o parcialmente su proceder110. Las
astreintes son esencialmente provisionales111. Las
106 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, anco c/Sistemas Temporarios,
AbeledoPerrot Online, voto Dr. Lpez Mesa.

107 C. Civ. Com. La Matanza, Sala 2, 2/3/04, Juba sum. B3400477; en
similar sentido, C. Civ. Com. Tucumn, Sala Ia, 8/2/05, Fundacin Planeta
c/Transportes 9 de Julio S.A., en Lexis Nexis Online n 1/1005245.
108C. Ia Civ. Com. San Nicols, 27/2/01, Juba sum. B856110; en similar
sentido, C. Civ. Com. San Martn, Sala 2a, 18/2/03, Juba sum. B2002508.
109 C. Ia Civ. Com. Mar del Plata, Sala Ia, 13/11/03, Juba sum. B1352311.
Monteros, en Lexis Nexis Online n 1/70018872-2; 8/2/05, Fundacin

Planeta c/Transportes 9 de Julio S.A., en Lexis Nexis Online n 1/1005246;
CNTrab., Sala 8a, 31/5/04, Virginelli c/Ford Argentina S.A., en Lexis Nexis
online n 1/401607.
astreintes, en razn de su provisionalidad, no pasan en autoridad de
cosa juzgada, y el magistrado, conforme al resultado obtenido con su
imposicin, puede acrecentarlas, disminuirlas o dejarlas sin
efecto112.
e) Pecuniarias. Solamente se pueden imponer en sumas mo-
netarias113.
f) Subsidiarias. Las astreintes constituyen una medida ex-
cepcional tendiente a lograr el cumplimiento de derechos reco-
nocidos en una causa, ante lo inoperante que resultaran las
medidas de ejecucin corrientes, y estn investidas de provisio-
nalidad, pudiendo aumentarse, disminuirse o dejarse sin efecto,
para lo que se exige al deudor la justificacin total o parcial de su
proceder 114 . No cualquier incumplimiento autoriza a aplicar una
medida no del todo corriente como las astreintes. Pudiendo utili-
zarse otros medios ms comunes y menos gravosos para el deudor
para forzar el cumplimiento, quedara fuera de toda proporcin el
recurrir directamente a las sanciones conminatorias ante el menor
signo de incumplimiento de un mandato judicial. Ello as, deben
reservarse estos eficaces auxiliares para la oportunidad en que los
medios normales o de todos los das se demuestren ineficaces para
combatir el mal que se pretende derrotar115.
8. Pautas para fijarlas, a) En algn caso se ha dicho que el monto
de la sancin conminatoria fijada -en el caso, al demandado por
alimentos- no debe necesariamente guardar proporcin con el
patrimonio del obligado a cumplir la orden judicial, toda vez que no
constituye una indemnizacin de daos, siendo ajena a la real
existencia de un perjuicio116. Pero en otro, dado
112 CNCiv., Sala J, 6/6/97, Piro c/M.C.B.A, en elDial, clave AE481; Sala F,
9/8/01, Spector c/Consorcio Warnes 24/26/28, en Lexis Nexis online n

1/5508259; C. Civ. Com. San Isidro, Sala Ia, 21/11/00, Juba sum. B1700896.
113 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, Naneo c/Sistemas Temporarios,

114 C. Ia Civ. Com. San Nicols, 12/10/00, Juba sum. B855914.
115 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, Naneo c/Sistemas Temporarios,

120 CNCiv., Sala A, 26/11/02, DJ, 2003-1-640.
que mediante las astreintes se trata de presionar al deudor para que
cumpla la resolucin judicial, en la graduacin de su quntum
debe considerarse el caudal econmico de aqul, pues slo una
presin econmica a su medida puede ser eficaz 117.
b) La imposicin de astreintes a una sociedad implica sancionar
en forma solidaria a las personas que desempeaban la
administracin de aqulla en el perodo por el que se determin
procedente la sancin procesal118.
c) No corresponde imponer el pago de intereses al monto fijado
en concepto de astreintes por el magistrado, para el caso de
incumplimiento, en atencin al carcter provisional de stas119. El
instituto de las astreintes no lleva nsita actualizacin ni intereses
durante el tiempo que stas rigen hasta el cumplimiento de la
obligacin120.
d) No existe correlacin entre el importe de las astreintes y las
tasas de inters bancarias, pues aqullas no tienden a resarcir al
acreedor por la privacin temporal de un capital, sino a estimular el
cumplimiento puntual de la obligacin y a significar una justa
sancin ante el eventual incumplimiento121.
9. Oportunidad para imponerlas, a) Como para la aplicacin de
condenaciones conminatorias debe existir una resistencia por parte
del deudor a cumplir la condena, sta no puede ser acompaada ab
initio de la imposicin de astreintes, por si no se cumple, sino que,
una vez vencido el plazo determinado por la resolucin judicial para
ser cumplida, si no lo fuera, corresponder la aplicacin de
condenaciones conminatorias122. Las astreintes slo proceden ante
el incumplimiento de una obligacin dispuesta en sentencia judicial,
sin que puedan disponerse preventivamente, al solo efecto de evitar
incumplimientos; sino que deben imponerse cuando los
incumplimientos se han pro-
117 CNCiv., Sala I, 25/8/98, LL, 1999C-565 y DJ, 19992855.

118 CNCiv., Sala G, 18/5/98, LL, 1999B-598 y DJ, 19992415.
119 CNCiv., Sala A, 4/11/03, Lizzo c/Consorcio de Prop. Beauchef 572/74,
DJ, 31/12/03, p. 1254.

120 C. Civ. Com. San Martn, Sala Ia, 2/10/03, Juba sum. B1950861.
121 CNCiv., Sala H, 29/9/97, LL, 1997-F-770 y DJ, 1998-1-497.
122 CNCiv., Sala A, 8/5/84, LL, 1984-C-457; C. Civ. Com. Crdoba, 3a Nom.,
5/5/89, LLC, 1990-147; 5a Nom., 31/8/04, Constructora Depetris S.R.L.

c/Caminos, Lexis Nexis online n 1/70013842-2.
ducido, justamente, para corregir esa situacin 123. Al imponer el

pago de astreintes desde la notificacin del pronunciamiento, sin
otorgar un plazo para su cumplimiento ni verificar la reticencia del
deudor a acatarlo, se desatendi la naturaleza de las astreintes, con
afectacin del derecho de defensa124. Aun cuando, en principio, no
hay que supeditar la aplicacin de las astreintes al fracaso o
esterilidad de otras medidas, tales sanciones son improcedentes
cuando se pueden utilizar medios compulsivos de mayor
envergadura y eficacia125.
10. Imposibilidad de aplicar astreintes eventuales. No procede
acoger la solicitud de la apelante respecto de fijar astreintes para el
caso en que el condenado no cumpla su obligacin. Una de las
caractersticas de las astreintes es que ellas no pueden imponerse
eventualmente: una resolucin no puede ir acompaada ab initio de
la imposicin de astreintes, por si no se cumple. Las astreintesno
resultan pasibles de una imposicin eventual, condicionada a que
se incumpla una resolucin judicial, puesto que no son una
amenaza de sancin ni una forma de agravar una condena, sino slo
un mecanismo -de carcter nada corriente u ordinario- de forzar el
cumplimiento de una obligacin instrumentada en una sentencia
judicial126. Resulta prematuro imponer astreintes por anticipado y
como una amenaza para una eventual falta de acatamiento por el
deudor de la decisin judicial por cuanto ellas deben aplicarse una
vez que ha mediado el incumplimiento del deber impuesto por el
fallo, es decir, ya agotado el plazo de cumplimiento establecido en la
sentencia 127 . Las astreintes no deben ser impuestas en forma
anticipada al momento de dictar sentencia, o incorporarlas en la
resolucin ab initio para el eventual caso de incumplimiento128.
123 C. Civ. Com. Quilmes, Sala 2a, 20/11/02, Juba sum. B2951110.
124 CSJN, 29/4/04, Bagialemani c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires,
Lexis Nexis Online n 1/70013664-1.
125 CNCiv., Sala G, 30/9/83, LL, 1984-B-43; 25/3/86, LL, 1987-D-634
(37.715-S).
126 C. Apels. Trelew, Sala A, 28/9/09, Sebero c/Fernndez, en La Ley
Online, voto del Dr. Lpez Mesa.

127 C. Apels. Trelew, Sala A, 28/9/09, Sebero c/Fernndez, en La Ley
online, voto del Dr. Carlos A. Velzquez.

128 Tribunal del Trabajo de Jujuy, Sala IV, 15/5/09, LLNOA 2009 (sep-
tiembre), p. 757, disidencia parcial del Dr. Morales.

11. Cmputo, a) Corresponde que los plazos para el clculo de las

astreintes sean de das corridos y no slo los hbiles129, a menos que
la sentencia que las impone establezca que se computarn por das
hbiles 130 . Los plazos de las astreintes deben computarse de
acuerdo con lo previsto por los arts. 27 y 28 CC que disponen que
todos los plazos sern continuos y en el caso particular de aquellos
que sealasen los tribunales, comprensivos de los das feriados,
salvo aclaracin en contrario131.
b) Es principio rector que tanto las astreintes y las multas slo
son efectivas desde el momento en que son fehacientemente
notificadas, pero si para su cumplimiento se le da un plazo y la
manda se cumple dentro del plazo fijado, las multas o astreintes
quedan abstractas 132 . Las astreintes corren desde la fecha de
notificacin de la resolucin que las impuso133. Las astreintes corren
desde que la providencia que las aplica gana firmeza y se extinguen
con la cancelacin de la obligacin principal 134.
c) El monto de la sancin conminatoria no puede liquidarse en
forma retroactiva, pues estas sanciones son aplicables desde que el
auto que las impone es notificado y ejecutoriado135.
d) La sancin de astreintes fijada en el marco de una ejecucin
previsional seguida contra la Administracin Nacional de la
Seguridad Social debe computarse en das hbiles administrativos y
no corridos, en virtud de las caractersticas y naturaleza del
organismo deudor136.
129 CNCiv. y Com. Fed., Sala la, 7/5/02, DJ, 2002-2-988; Corte Sup. Just.
Tucuman, Sala Laboral y Cont. Adm., 2/6/04, Bisdorff, AP Online n

1/70013285-1.
130 Corte Sup. Just. Tucuman, Sala Laboral y Cont. Adm., 2/6/04,
Bisdorff, AP Online n 1/70013285-1.

131 CNCont. Adm. Fed., Sala 4a, 30/6/00, LL, 2000-F-513; DJ, 2001-1-268.
132 C. Civ. y Com. La Matanza, Sala l a, 29/4/04, Juba sum. B3350617.
133 CNCiv., Sala G, 2/4/98, LL, 1998-F-869 (41.045-S); 12/5/99, ED,
185-118; CNCom., Sala E, 31/10/00, El Hogar Obrero, AP Online n

1/5511738; C. Fed. La Plata, Sala 2a, 11/8/05, Laboratorio Drawer S.A., AP
Online n 1/1008536.
134 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala la, 18/2/97, Juba sum. B252574; C. 1
Civ. y Com. Mar del Plata, Sala la, 12/12/00, Juba sum. B1352313.
143 CNCiv., Sala E, 22/5/03, LL, 2003-E-933.
136 C. Fed. Seguridad Social, Sala I, 10/2/10, Maldonado c/A.N.Se.S, DJ,
1/9/10, 2393.
12. Extincin y reduccin, a) Por su carcter provisorio, las

astreintes no causan estado ni pasan en autoridad de cosa juzgada,
razn por la cual pueden ser revisadas y dejadas sin efecto si el
deudor justifica total o parcialmente su proceder137. Las sanciones
conminatorias poseen carcter provisional, sin embargo, dicha
caracterstica autoriza a dejarlas sin efecto slo si el deudor desiste
de su resistencia o justifica total o parcialmente su proceder138.
b) Si bien es cierto que las condenas o sanciones previstas en las
astreintes podrn ser dejadas sin efecto si el que debe satisfacerlas
desiste de su resistencia y justifica su proceder, ello sucede siempre
y cuando se demuestre la cesacin de la resistencia del renuente, es
decir, con motivo y ocasin de su cumplimiento139. De otro modo, las
astreintes se mantienen vigentes mientras no cese la inejecucin y
pueden aumentar indefinidamente 140.
c) Tanto el reajuste como el levantamiento de las astreintes
deben ser ponderados con motivo y en ocasin del cumplimiento de
la condena, meritando si la conminacin result eficaz y el obligado
acat lo mandado, toda vez que la magnitud de la multa resulta
independiente de los daos que pueda haber causado la obligacin
principal141.
d) Las astreintes se caracterizan por ser de naturaleza pro-
visional y por no pasar en autoridad de cosa juzgada, razn por la
cual, si la conminacin resulta eficaz y el deudor acata lo mandado,
el juez puede reducir la multa fijada y aun dejarla sin efecto 142.
e) Dado el carcter provisional de las astreintes conforme al
resultado obtenido con su imposicin, el juez puede acrecentar-
137 CNCiv., Sala A, 11/3/98, LL, 1999-F-772 (42.154-S) y ED, 179-614.

138 CNCiv. Com. Fed., Sala I, 18/3/99, LL, 1999-F-189 y DJ, 2000-1- 262.
139 C. Ia Civ. Com. Mar del Plata, Sala Ia, 4/7/03, Juba sum. B1351569; C.
Civ. Com. Crdoba, 2a Nom., 13/2/03, Hidalgo c/Zeballos, en elDial, clave

AA177A.
140 CNCiv., Sala B, 26/8/97, LL, 1998-A-475 (40.144-S) y DJ, 1998-3- 1157,
SJ. 1603; Sala I, 25/8/98, B S. V. c/S S. P., LL, 1999C-565 y DJ, 19992855.
141 CNCiv., Sala L, 22/4/97, Las Opeas S.A. c/Cons. Prop. Guido
1948/52/58, en elDial, clave AE598.

142 CNCiv., Sala E, 8/7/08, LL, 2008-D-646.
las, disminuirlas o dejarlas sin efecto y slo corresponde su dis-

minucin o suspensin si el deudor cumple, desistiendo de su
resistencia o justifica su proceder remiso total o parcialmente, pues
su finalidad es vencer la resistencia del deudor y llevarlo a ejecutar
la decisin judicial143. Y en otro fallo se confirm la sentencia de
grado que dej sin efecto la imposicin de astreintes decretada en
el proceso para el caso en que el demandado no cumpliera el
requerimiento efectuado por el juez porque aqul cumpli en
trmino con lo requerido, razn por la cual el crdito por astreintes
no lleg a devengarse144.
f) Si las astreintes oportunamente fijadas son declaradas im-
procedentes, debe dejrselas sin efecto ex tune145.
13. Interpretacin. Las astreintes constituyen una medida ex-
cepcional de aplicacin restrictiva146.
14. Obligaciones que permiten la imposicin de astreintes. a) La
doctrina ha interpretado que cualquiera de las sentencias
incumplidas, definitivas o interlocutorias y sea que impongan la
satisfaccin de prestaciones de dar, hacer o no hacer, en cuanto
dependan de la voluntad del obligado, a la que justamente se trata
de conminar, pueden justificar la aplicacin de astreintes147. Las
astreintes constituyen un mecanismo idneo para obtener el
cumplimiento de mandatos judiciales, especialmente cuando se
trata de una obligacin de hacer 148.
b) Es admisible la pretensin de imponer astreintes a la madre
que se niega a cumplir el rgimen de visitas convenido a favor del
padre y homologado judicialmente, respecto del hijo menor de
ambos149.
c) La aplicacin de las astreintes alcanza no slo a todo tipo de
obligaciones sino tambin a los deberes de conducta que
143 CNCiv., SalaC, 12/6/08, DJ 2008-11-2008.

lo4 CNCiv., Sala G, 30/4/08, lvarez c/Empresa Ferrocarriles Argentinos,
LL, 4/8/08, p. 10.
145 CNCiv., Sala F, 7/5/98, LL, 1999C-175 y DJ, 19992853.
lo Q ja Cjv Com. Mar del Plata, Sala Ia, 16/11/00, Juba sum. B1352266;
CNCont. Adm. Fed., Sala IV, 19/6/98, LL, 1999A-4 y DJ 1999- 2-771; C. Civ.
Com. Tucumn, Sala Ia, 7/4/05, Luque de Rojas c/Monte- ros, Lexis Nexis
Online n 1/70018872-1.
107 C. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 7/11/02, Juba sum. B101691.
148 CNCont. Adm. Fed., Sala 4a, 19/6/98, LL, 1999-A-4.
149 CNCiv., Sala A, 29/10/03, LL, 2003-F-1021.
carecen de contenido patrimonial, aunque los obligados por ese

deber sean terceros ajenos al juicio en el que se aplican 150.
15. Obligacin alimentaria y astreintes. En materia de alimentos,
no hay razn para supeditar la aplicacin de astreintes al fracaso o
esterilidad de otras medidas encaminadas al cumplimiento del
deber incumplido por el alimentante151.
16. Facultades del juez, a) La aplicacin de las astreintes queda
reservada al criterio discrecional de los jueces 152 . Las astreintes
constituyen un modo de apremio que el juez maneja
discrecionalmente para mantenerlo dentro de su funcin pura-
mente instrumental, encaminada a la finalidad que persigue, esto
es, lograr vencer la resistencia del deudor incmplete153.
b) Tanto la procedencia como el monto de las astreintes estn
dentro de la prudencia del juez154. El juez puede acrecentar, dis-
minuir o dejar sin efecto las astreintes, sin que ello pueda afectar
algn derecho adquirido por el acreedor, pues slo est a cargo del
responsable la indemnizacin que aproximadamente se co-
rresponda con el efectivo perjuicio causado por el retardo 155.
c) As como los jueces pueden ordenar una medida precautoria
distinta de la solicitada, a fin de evitar perjuicios o gravmenes (art.
204 CPCC), tambin pueden imponer en beneficio del titular de un
derecho condenaciones conminatorias de carcter pecuniario a
quienes no cumplan una resolucin judicial (art. 666 bis CC). Es
dentro del marco normativo indicado, definido en parte por el
legislador, y en parte por las atribuciones implcitas de los jueces,
que este tribunal juzga procedente calificar en forma autnoma la
pretensin del apelante y preservar por encima de todo el derecho a
la salud y a la seguridad personal de la actora, por un lado, y la
ejecutividad de los mandatos judiciales, por el otro156.
150 C. Civ. y Com. Crdoba, 2a Nom., 25/7/02, elDial, clave AA158D.

151 C. Civ. y Com. Quilines, Sala 2a, 20/11/02, Juba sum. B2951110.
152 CNCiv., Sala F, 9/8/01, Spector c/Consorcio Warnes 24/26/28, en
Lexis Nexis Online n 1/5508259; 7/5/98, LL, 1999C-175 y DJ, 19992853; C.

Apel, Noroeste del Chubut, 31/10/05, Orias c/Di Pierro, en elDial, clave
AA3126; CNSeg. Social, Sala I, 19/9/97, DT, 1998-A-108.
153 CNCom., Sala B, 17/7/98, LL, 1999D-98 y DJ, 199921154.
154 CNCiv., Sala I, 25/8/98, LL, 1999C-565 y DJ, 19992855.
155 CNCiv., Sala G, 7/5/97, LL, 1997-E-800 y DJ, 1997-3-963.
156 CNCiv. y Com. Fed., 25/1/08, Urbina c/Obra Social Bancaria Ar-
gentina, AP online.
17. Inviabilidad de su imposicin de oficio, a) Como principio, la

sancin de astreintes slo procede a pedido de parte, en virtud del
principio de exigibilidad de las obligaciones 157 . La imposicin de
astreintes no puede ser pronunciada de oficio sino a pedido del
acreedor interesado en la aplicacin 158.
b) Debe dejarse sin efecto la imposicin de astreintes si dicha
sancin no fue solicitada en la demanda 159.
18. Ejecutoriedad. Habiendo ganado firmeza resolucin que fij
los astreintes, ella resulta ejecutable por el procedimiento previsto
en el Libro III, Ttulo I, Captulo I, del Cdigo Procesal, dentro de los
lmites cuantitativos del decisorio (arts. 497, 498, inc. a; 500, 501).
Siendo ello as, resulta impropio sustanciar la ejecucin por la va
incidental (arts. 175 y ss.), desde que el estadio procesal alcanzado a
raz de la resolucin firme que fija la multa veda volver sobre las
circunstancias que la predeterminaron 160 . Aun cuando las
astreintes se hayan impuesto desde la fecha de la resolucin y hasta
el efectivo cumplimiento de lo exigido por el tribunal, ello no impide
autorizar la ejecucin parcial de la multa diaria que hasta la fecha se
fue devengando, toda vez que resulta evidente la resistencia de aquel
en el cumplimiento de lo exigido en el proceso, y no hacerlo deja el
tiempo del acatamiento a discrecin del incumplidor, lo cual se
contradice con el principio de progresividad161.
19. Improcedencia de su imposicin, a) Las astreintes son im-
procedentes si slo medi intimacin al cumplimiento de una orden
judicial so pena de aplicarlas, mas no hubo pronunciamiento
expreso que las impusiera -haciendo efectivo dicho apercibimiento-,
ya que es de la esencia de este tipo de sancin que su destinatario
conozca de antemano las consecuencias econmicas de incumplir el
mandato judicial cuya fuerza tienden a consolidar 162 . Es
improcedente la condena al pago de una multa
157 CNCiv. Com. Fed., Sala I, 25/3/97, LL, 1997-C-961 (39.529-S) y DJ,
1998-3-1084, SJ. 1594.

158 C. Civ. Com. Crdoba, 5a Nom., 31/8/04, Constructora Depetris S.R.L.
c/Caminos, Lexis Nexis Online n 1/70013842-1.

159 C. Civ. Com. Crdoba, 4a Nom., 16/3/04, LLC, 2004 (julio), p. 613.
160 C. 2a Civ. Com. La Plata, Sala I a, 1/4/97, Juba sum. B252653.
161C. Civ. Com. y Min. San Juan, Sala II, 30/3/09, LLGran Cuyo, 2009 (julio),
p. 607.
162 CNCiv., Sala A, 4/12/01, LL, 2002-A-506 y DJ, 2002-1-735.
por incumplimiento de una orden judicial que fue impuesta a la

entidad bancaria oficiada y a su gerente en el marco de una
sucesin, pues ellos no son parte en el sucesorio principal, sino
terceros que no estn legitimados pasivamente para ser condenados
al pago de la sancin dispuesta163.
b) Resulta improcedente el pedido de aplicacin de astreintes si
la manda judicial que se dice incumplida no fue claramente
precisada por el tribunal, lo que dio motivo a que la intimada
manifestara enfticamente haber acatado con aquello que le fuera
requerido, pues en tal supuesto no se encuentran cumplidos los
presupuestos necesarios para la implementacin de aquellas
sanciones164.
20. Aspectos procesales relacionados, a) Si bien la demandada
ha consentido la resolucin en virtud de la cual se la ha condenado a
abonar una suma en concepto de astreintes, ello no impide que el
tribunal revise las cuentas; ello, pues las liquidaciones siempre son
aprobadas en cuanto ha lugar por derecho, y asimismo, porque los
jueces, en principio, tienen facultades para efectuar las correcciones
que crean convenientes a una liquidacin, aun cuando no se le
hayan formulado objeciones165.
b) El desarrollo del proceso habilita al juez en cualquier
momento la posibilidad de decretar sanciones, especialmente
cuando aqullas se encuentran estrechamente relacionadas al
cumplimiento de la sentencia166.
c) La imposicin de astreintes no puede ser pronunciada de
oficio sino a pedido del acreedor interesado en la aplicacin, pues de
otra manera aparecera como una liberalidad concedida por los
jueces167.
d) La sentencia que impuso una multa conminatoria inferior al
importe solicitado por el quejoso no causa gravamen irrepa-
C. Ia Civ. Com. San Isidro, Sala II, 2/9/03, LLBA, 2004 (mayo), p. 448.
163
164CNCom., Sala D, 25/3/10, Prea, Pablo Martn c/Cardona, Santiago Luis y

otro, en La Ley Online, clave AR/JUR/13279/2010.
165 CNCiv., Sala C, 14/8/97, LL, 1998-B-172.
166CNCiv., Sala G, 2/4/98, LL, 1998-F-869 (41.045-S) y DJ, 1998-3- 1225.
167 Cm. Apels. Cont. Adm. y Trib. de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
Sala II, 22/3/11, Dure, Carlos Alberto c/GCBA s/amparo, La Ley Online, clave
AR/JUR/27125/2011.
rabie en los trminos del art. 242 del Cdigo Procesal, en tanto dicha
sancin puede ser elevada conforme al art. 398 del citado cuerpo
normativo1'8.
e) La resolucin relativa al cmputo y cuanta de las astreintes
devengadas por el incumplimiento de la entrega de los certificados de
trabajo no hace cosa juzgada en sentido material y no requiere de
una accin ordinaria de nulidad para desactivarla, ello en virtud de
que, por su particular naturaleza, son siempre provisionales 168 169.
f) El recurso extraordinario deducido contra el pronunciamiento
que verific las circunstancias que determinaron la imposicin de
multa por el retardo en el cumplimiento de la obligacin relativa al
pago de los honorarios regulados no decide ningn punto de
naturaleza federal ya que la procedencia o improcedencia de tal
cuestin es asunto procesal, ajeno a la jurisdiccin extraordinaria de
la Corte Suprema170.
g) El carcter provisorio de las astreintes no enerva el carcter
definitivo de la decisin impugnada a los fines del recurso de incons-
titucionalidad, dado que la provisoriedad slo se mantiene hasta que
se efectiviza la sancin y queda firme el apercibimiento 171.
h) Habindose promovido un incidente con el nico propsito de
liquidar las astreintes fijadas, los reproches del accionado respecto a
la cuanta de las mismas en razn de su falta de proporcionalidad
con el monto del crdito principal resultan improcedentes, en tanto
desbordan los trminos de la litis incidental, mxime cuando no
medi ante el a quo una solicitud expresa del cese o reduccin de la
sancin conminatoria mencionada172.
i) Si bien lo atinente a la forma y condiciones de aplicacin de las
astreintes es una cuestin procesal ajena al recurso extraordinario,
ello no constituye obstculo para invalidar lo resuelto, cuando con
menoscabo a la defensa enjuicio, el tribunal superior de la causa, al
aplicar las medidas conminatorias, se apart de los criterios
aceptados en la materia, sin considerar la finalidad propia del
Sala E, 28/7/09, Caravaca, Antonio, DJ, 9/12/09, p. 3524.

168CNCiv.,
169 CNTrab., Sala II, 5/12/08, Vzquez Conort c/Bertolini Ramrez, La

Ley Online, clave AR/JUR/21760/2008.
170 CNCom., Sala E, 29/10/09, Salzer Hnos. S.A., en La Ley online, clave
AR/JUR/46544/2009.
171 Tribunal Superior de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 6/2/13,
Gorondon, Juan Carlos c/Ministerio de Desarrollo Social y otros s/otros pro-

cesos incidentales, La Ley Online, clave AR/JUR/773/2013, voto Dra. Ruiz.
172 Cm. Civ. Com., Trab. y Cont. Adm. de Villa Dolores, 2/9/10, Gonzlez,
Carolina del Valle c/Cyre S.A., LLC, 2011 (febrero), p. 104.

instituto, al punto de desnaturalizar su condicin de medio de

coercin y prescindir de que acta como presin psicolgica sobre el
deudor, pues slo se concretan en una pena cuando se desatiende
injustificadamente el mandato judicial173.
21. Aspectos concrsales relacionados. Debe reconocerse como
crdito concursal el derivado de la aplicacin de astreintes al fallido,
pues tanto el incumplimiento que deriv en su imposicin como la
decisin judicial de aplicarlas son anteriores a la fecha del concurso,
y no obsta dicha conclusin que la confirmacin de la sentencia por
la Alzada haya ocurrido una vez que el deudor se present en
concurso, en tanto, ello no modifica el ttulo de la obligacin 174.
22. Astreintes y honorarios, a) Los abogados que intervinieron en
la ejecucin de las astreintes fijadas ante el incumplimiento del pago
de sus honorarios merecen ser remunerados por dicho trmite
ejecutivo, sin perjuicio de los emolumentos que se fijen por la
ejecucin de los honorarios propiamente dicha, ya que se trata de
procesos diferentes que poseen distintas bases para su regulacin 175.
b) Resulta justo y equitativo reducir el monto de la liquidacin
fijada en concepto de astreintes respecto del depsito de los
honorarios regulados a un letrado, pues la proyeccin del monto
diario fijado por el juez de grado se traduce en un importe total
notoriamente desproporcionado respecto de la deuda cuyo
cumplimiento persigue el acreedor, lo cual es incompatible con la
finalidad del instituto176.
c) Las astreintes establecidas en un juicio laboral no son un
crdito laboral pues constituyen una sancin conminatoria de
173 CSJN, 29/4/08, LL, 2009-B-221, dictamen de la procuradora fiscal que la
Corte hizo suyo.

174 CNCom., Sala D, 3/6/10, Barillari, Silvia ngela c/Antonio Barilla- ri
S.A., La Ley Online, clave AR/JUR/39393/2010.

180 CNCom., Sala B, 29/4/10, Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados c/Dintel S.A., DJ, 28/10/10, p. 74.

176 cNTrab., Sala V, 30/9/09, Caja de Subsidios Familiares para Empleados
de Comercio c/Consorcio de Propietarios del Edificio, en La Ley Online, clave
AR/JUR/34724/09.
carcter procesal, destinada exclusivamente a persuadir a la

condenada para ejecutar una obligacin de hacer, razn por la cual
no rigen las prohibiciones establecidas en la normativa laboral -arts.
131 y 149, LCT- y, en esa inteligencia, nada impide que puedan ser
objeto de compensacin con un crdito por honorarios 177.
d) Las astreintes establecidas en un juicio laboral no son un
crdito laboral pues constituyen una sancin conminatoria de ca-
rcter procesal, destinada exclusivamente a persuadir a la conde-
nada para ejecutar una obligacin de hacer, razn por la cual no
rigen las prohibiciones establecidas en la normativa laboral -arts.
131 y 149, LCT- y, en esa inteligencia, nada impide que puedan ser
objeto de compensacin con un crdito por honorarios 178.
23. Modo de contar los intervalos del derecho y astreintes. a) La
multa diaria impuesta a la demandada est en ntima relacin con el
cumplimiento de la condena. Ello es as por cuanto la condena,
como norma individual directamente aplicable a la relacin litigiosa
que resuelve, impone el cumplimiento de una obligacin de hacer
para la parte vencida. El plazo que fija no es pues un trmino
procesal como los que surgen de la ley de forma, sino el establecido
para el cumplimiento de una obligacin y sus accesorios -en el caso
las astreintes-. Se trata entonces de un plazo judicial, regido por los
arts. 27 y 28 CC, que incluye en su cmputo a los das feriados, a
menos que expresamente se seale lo contrario 179.
b) Las astreintes no constituyen estrictamente una sancin
procesal, sino una condena accesoria y un medio compulsivo para
que se cumpla una decisin judicial en determinado plazo que es el
sealado por los jueces, por lo que en principio se cuentan al efecto
los das inhbiles180.
177CNTrab., Sala II, 15/6/10, Bertolini Ramrez c/Cardinale, La Ley
Online, clave AR/JUR/38509/2010.

178 CNTrab., Sala II, 15/6/10, Bertolini Ramrez, Mirtha c/Cardinale,
Miguel ngel y otro, La Ley Online, clave AR/JUR/38509/2010.

179 CNCiv. y Com. Fed., Sala 3a, 19/2/02, Sascaro c/Caja Nacional de
Ahorro y Seguro, AP Online.

180 C. Apels. Trelew, Sala B, 26/3/98, Lewis, Elvio Ren y otros, AP
onlinc, clave CHU 07024.

3. CUMPLIMIENTO POR TERCERO

El inc. b) del art. 730 CCC confiere al acreedor derecho de
hacerse procurar la prestacin por otro, a costa del deudor.
Esta solucin ve acotado su mbito de aplicacin a pocos
supuestos; principalmente en el campo de las obligaciones de hacer
en las que no se haya tenido en cuenta especialmente alguna
condicin personal del obligado o, en otras palabras, en obligaciones
en las que el sujeto no resulta esencial (pintar una habitacin de
una casa con ltex, levantar una pared de ladrillo, cortar el csped
de un jardn, etc.).
Esta posibilidad, en consecuencia, no juega en el terreno de las
obligaciones de dar sumas de dinero, ni en las obligaciones de
hacer, en las que se hayan tenido en cuenta las condiciones
personales del obligado (escribir un libro jurdico, arreglar la
orquestacin de una composicin musical, disear un edificio de
100 pisos, etc.), circunstancia que impide la sustitucin del obligado
por un tercero.
En los casos en que ello resulte posible, el acreedor, para hacerse
satisfacer la prestacin por un tercero a costa del deudor, debe
obtener previamente la autorizacin judicial; la excepcin a este
principio general ocurre en los casos de suma urgencia, en que la
realizacin de la prestacin no admitiera demora.
En este ltimo caso, aun sin autorizacin judicial previa, el
acreedor tiene una justificacin para contratar a otro la realizacin
de la prestacin, a costa del deudor: esa justificacin no es otra que
evitar o disminuir los daos que sobrevendran en caso de dejar las
cosas como estn. La jurisprudencia nacional reiteradamente ha
declarado que el acreedor est obligado a colaborar en reducir el
peso de la deuda.
Y si resulta verdaderamente urgente efectivizar la prestacin es
porque de lo contrario, sobrevendran daos de envergadura al
acreedor, que a la postre repercutiran negativamente en el
patrimonio del deudor, al verse obligado a resarcir estos daos al
acreedor.
Consecuentemente, en caso de urgencia, como se dijo, el deudor
puede procurarse por otro la prestacin, aun sin autorizacin
judicial.
Esta mxima no ha sido expresamente establecida por el Cdigo,
pero surge de la construccin jurdica que puede hacerse,
analgicamente, con las normas que el Cdigo Civil y Comercial
destina al rgimen legal en materia de mejoras urgentes en la
cosa locada (arts. 753 y 1207 in fine CCC), de empleo til (arts. 1791
a 1793 CCC) y de la funcin preventiva de la responsabilidad (art.
1710 CCC).
Esta ltima norma es particularmente idnea para sustentar tal
construccin, por cuanto ella dispone: Deber de prevencin del
dao. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un dao no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las
medidas razonables para evitar que se produzca un dao, o dis-
minuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la
magnitud de un dao del cual un tercero sera responsable, tiene
derecho a que ste le reembolse el valor de los gastos en que incurri,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el dao, si ya se produjo.
A tenor de tal norma, dado que toda persona tiene el deber, en
cuanto de ella dependa, de... adoptar, de buena fe y conforme a las
circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca
un dao, o disminuir su magnitud, difcil sera no autorizar al
acreedor que aprecia como inminente un dao grave que puede
evitar contratando a un tercero para que le preste un servicio o le
cumpla una prestacin que le adeuda el deudor. Ello, aun sin
autorizacin previa, si ello evitara el dao o lo amenguara
notablemente.
4. ACCIONES DE EJECUCIN CONTRA EL DEUDOR

Estas acciones tienen por objeto el cobro del crdito o la sa-
tisfaccin del acreedor, percutiendo sobre el patrimonio del deudor,
quien forzadamente es obligado a cumplir; existen acciones
individuales y acciones colectivas.
Todas tienen como presupuesto que se trate de obligaciones que
no requieran de la colaboracin del deudor para ser satisfechas.
Estas acciones se enderezan a satisfacer al acreedor o acreedores,
embargando bienes del deudor, para realizarlos y as cubrir sus
deudas.
Las acciones individuales son las que cada acreedor puede
ejercitar por su cuenta contra su deudor.
Son paradigmticamente los procesos que se tramitan en
nuestros foros, pues los procesos o acciones colectivas, aun ha-
bindose vuelto ms numerosos estos ltimos aos, igualmente son
cuantitativamente una minora. Dentro de las acciones individuales
pueden escindirse, a su vez, los procesos de conocimiento y los de
ejecucin.
Dentro de los procesos de conocimiento existen dos grandes

grupos: los procesos ordinarios y los sumarios. Dentro de los pro-
cesos de ejecucin existen los juicios ejecutivos y las ejecuciones
especiales (ejecucin prendaria, hipotecaria, apremio, etc.).
Las acciones colectivas son aquellas que engloban a todos los
acreedores, tales como la quiebra y el concurso civil. Pueden ser
pedidas por un solo acreedor, pero una vez iniciadas, atraen a la
totalidad de los acreedores del concursado o quebrado; en ello radica
su colectividad.
Seguidamente, analizaremos separadamente cada segmento.
4.1. Acciones individuales 1)

Procesos de conocimiento
a) El proceso ordinario es la forma comn de tramitacin de la
litis, dentro de la cual caben toda clase de pretensiones procesales,
que no tengan establecida una especial forma de tramitacin.
Dentro de los procesos de conocimiento, el proceso ordinario es el
que permite una mayor posibilidad de producir prueba, el que
cuenta con los plazos ms dilatados de traslado de demanda,
facilidades en la apelacin, mayor trmino probatorio, formacin de
cuadernos de prueba, sacando las actuaciones probatorias fuera del
expediente principal, etc. Se trata de un mbito procesal amplio, con
gran margen para la discusin, la produccin de prueba, y los
recursos. En este proceso se puede analizar a fondo y con detalle
tanto las cuestiones de hecho como la situacin jurdica debatida
entre las partes. La sentencia definitiva que se dicta en estos
procesos hace cosa juzgada formal y material. Si despus de dictada
y firme la sentencia el deudor no la cumple, se lleva adelante el
procedimiento de ejecucin de sentencia, en el que se persigue en
forma acelerada el cumplimiento del fallo, pues en ese punto ya no
hay discusin posible sobre el derecho del vencedor.
b) En la accin sumaria, el trmite ha sido abreviado y agilizado
con relacin al juicio ordinario. Para decirlo en palabras sencillas, es
un proceso ordinario deshidratado o comprimido. La prueba se
produce en el expediente principal y no en cuadernos, las
excepciones se resuelven ms rpidamente, los plazos para todo acto
procesal son ms breves, etc. Pero una vez dictada la sentencia
definitiva, se aplican las mismas soluciones en la ejecucin de
sentencia que respecto de la accin ordinaria.
2) Procesos de ejecucin
a) juicios ejecutivos
Son procesos en los que se ejecutan ttulos que per se llevan
aparejada ejecucin (por ejemplo, un pagar).
Se trata de procedimientos en los que no se discute la causa de la
obligacin (no se investiga por qu se firm el pagar o cul era la
deuda que el pagar documenta), por lo que todo el debate se
relaciona con las formalidades del ttulo ejecutivo (si la firma del
pagar es falsa o autntica, si sus formalidades estn cumplidas, si
tiene fecha, si coincide la suma expresada en letras con la de
nmeros, etc.).
No se corre en estos procesos traslado de la demanda al
ejecutado, simplemente se libra un mandamiento de intimacin de
pago y embargo, dndole cinco das para oponer las excepciones que
estime convenientes. No puede en este proceso alegar que ha sido
amenazado con una pistola, para que firme el pagar.
Slo podra introducir las excepciones formales, que ataen a las
formalidades del ttulo (que la firma es falsa, que el ttulo es inhbil
por carecer de fecha de creacin, etc.).
Si no opone excepciones vlidas y admisibles, se dicta sentencia,
condenndosele a pagar la deuda dentro del plazo de diez das, bajo
apercibimiento de ejecucin forzada. Y si no cumple, se inicia la
ejecucin de sentencia, disponindose el embargo de bienes y rentas
del deudor, hasta hacerse ntegro pago al acreedor de la deuda.
b) Ejecuciones especiales (ejecucin prendaria, hipotecaria,
apremio, etc.)
Se ejecutan en estos procesos obligaciones que constan en un
instrumento pblico, como una hipoteca, una prenda, etc.
Se presume que quien se obliga en instrumento o escritura
pblica tena todas las garantas para hacerlo, por lo cual se
presume que la obligacin es vlida y exigile y se libra manda-
miento de embargo.
El deudor embargado slo tiene cinco das para alegar la falsedad
de la firma, la irregularidad formal del instrumento pblico, etc.
Si no se introducen excepciones admisibles, se dicta sentencia de
venta del bien hipotecado o embargado, disponindose su remate en
pblica subasta.
4.2. Acciones colectivas

Las acciones colectivas son aquellas que engloban a todos los
acreedores, tales como la quiebra y el concurso civil. Pueden ser
pedidas por un solo acreedor, pero una vez iniciadas, atraen a la
totalidad de los acreedores del concursado o quebrado, en ello radica
su colectividad.
a) El concurso preventivo. El concurso preventivo tiende a evitar
la quiebra del deudor; se trata de un procedimiento judicial complejo
orientado principalmente a encontrar soluciones para permitir que
la empresa en problemas financieros no quiebre y pueda continuar
con su actividad, en beneficio de los trabajadores, proveedores y la
sociedad toda. Se trata de lograr que el concursado presente una
propuesta de pago con facilidades a sus acreedores y que ellos la
acepten, con lo cual el acuerdo es homologado y una vez cumplido,
queda saneada la empresa y regularizado el pasivo.
Por ejemplo, un comerciante debe a veinticuatro acreedores
diferentes una suma global de dos millones de dlares. Los prin-
cipales acreedores son tres bancos -a los que debe quinientos mil
pesos a cada uno-, un proveedor de Buenos Aires -al que debe
trescientos mil dlares- y otros doscientos mil pesos los adeuda a
veinte pequeos acreedores del interior, en sumas variables; el resto,
a sus trabajadores y al Fisco.
En esa situacin este comerciante est imposibilitado de
afrontar su pasivo y carece de posibilidad de renegociarlo, porque ha
agotado su capacidad de endeudamiento, de acuerdo con sus
garantas.
El comerciante deudor se presenta en concurso preventivo en
tribunales y formula una propuesta de acuerdo a sus acreedores de
pagar el 80% del capital adeudado sin intereses, en diez cuotas
semestrales iguales y consecutivas, a partir del mes siguiente a la
homologacin judicial del acuerdo (contrariamente a lo que pueda
pensarse, sa sera una propuesta excelente, pues normalmente se
ofrece el 40 o 50% del capital sin inters y a ms largo plazo).
Se hace la votacin del acuerdo y dos de los bancos, el proveedor
de Buenos Aires y otros pocos acreedores variados aceptan la
propuesta, mientras que el resto de los acreedores la rechaza. Como
los acreedores que aceptan renen mayora de capital, el juez la
homologa y el pasivo comercial queda regularizado, en la medida en
que el concursado cumpla el acuerdo, pues de otro modo se
dispondr su quiebra.
b) La quiebra. Si no existiera acuerdo con los acreedores, procede
la declaracin de la quiebra del deudor impotente para afrontar su
pasivo. Puede llegarse a la quiebra por diversas vas: a) por su propio
pedido; b) por la solicitud de uno o varios de sus acreedores; c) por

conversin de concurso preventivo en quiebra.
En cualquiera de los casos, el requisito que se necesita para esta
declaracin es haber incurrido el deudor en cesacin de pagos, lo
que demuestra su impotencia para afrontar su pasivo, aunque sea
de una sola obligacin.
En el tercer punto de esta unidad, analizaremos en detalle el
fenmeno de los procesos colectivos.
5. GARANTA PATRIMONIAL. PRINCIPIO DE LA IGUALDAD ENTRE LOS ACREEDORES Y

SUS EXCEPCIONES. BIENES EXCLUIDOS DE LA GARANTA COMN
5.1. El principio de la unidad de patrimonio y la responsabilidad por
deudas. La responsabilidad plena por las obligaciones contradas
Segn la doctrina clsica (Zachariae, Aubry y Rau), el patrimonio
es una universalidad jurdica, constituyendo un atributo de la
personalidad181. Viendo de esta forma la cuestin, era menester que
tal doctrina extrajera de ello las siguientes derivaciones:
a) Necesariamente, toda persona debe tener un patrimonio (se
sostiene que hasta el indigente posee los harapos que viste y los
mendrugos con que se alimenta).
b) nadie puede tener ms de un patrimonio, siendo ste nico e
indivisible.
c) El patrimonio es una unidad distinta y separada de los di-
versos bienes que lo componen; por lo tanto, es indiferente qu
bienes lo componen y aun si lo componen algunos bienes.
d) El patrimonio es inalienable y aun cuando se enajenare la
parte principal de los bienes que lo componen, nunca podr cederse
el patrimonio.
Esta concepcin renquea a poco andar, pues a simple vista se
comprueba que se trata de una construccin formal, artificiosa, que
se ve rpidamente desmentida por la realidad circundante.
Prestigiosa doctrina ha expuesto que, tcnicamente, el pa-
trimonio es el conjunto de bienes de una persona considerado como
una universalidad jurdica; esta universalidad jurdica comprende
tambin las deudas del sujeto, a mrito del principio bona non
intellinguntur nisi deducto aere alieno182.
181 A U B RY -R A U ,
Cours de droit civil franais dapres la mthode de Zachariae, 4n
ed., Marchand, Billard & Cie, Paris, 1869, t. 6, pp. 229 y ss., parg. 573.
182 CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones, 3a ed. aumentada y
actualizada, Librera Editora Platense, La Plata, 1987, t. 1, p. 553.

En puridad, el patrimonio de una persona es la diferencia en ms

que existiere entre sus crditos y sus dbitos. Lo contrario puede ser
correcto desde una perspectiva clsica, pero nada contribuye a la
praxis.
En nuestra opinin, el concepto de patrimonio est muy rela-
cionado con el concepto de solvencia. De donde quien tiene ms
deudas que acreencias, en realidad, no tiene patrimonio alguno,
porque no tiene cmo responder a sus obligaciones. Por lo tanto, el
patrimonio debe ser el conjunto de bienes de una persona, una vez
deducidas sus deudas. ste es un concepto activo, sustancial, de
patrimonio.
En este sentido, coincidimos con lo afirmado por el prof. Borda
en el sentido de que el patrimonio concebido como un conjunto de
derechos y deudas es una nocin oscura, falsa y, desde luego,
intil...183. Pese a algunas opiniones doctrinales en contrario, por
nuestra parte, consideramos patrimonio el capital y los bienes de
una persona, una vez saldadas sus deudas.
Dejando de lado este aspecto, si se quiere formal, es dable
consignar que es un principio indiscutido en derecho civil que el
patrimonio de una persona constituye la prenda comn de sus
acreedores, en el sentido de que sus bienes estn afectados y
responden por las deudas contradas por l.
Es ms, en la actualidad, ese principio ha sido receptado ex-
presamente en la legislacin (Seccin 3a, Captulo 2, Ttulo I, Libro
3 del nuevo Cdigo Civil y Comercial, que incluye los arts. 743 a
745).
Los bienes del deudor constituyen la prenda comn de los
acreedores. Cabe aclarar que se utiliza la expresin prenda no
como derecho real, sino en el sentido de cobertura o de garanta.
Dicho de otro modo, la garanta patrimonial significa que el deudor
responde de sus obligaciones con sus bienes.
Este principio significa que todos los bienes que integran el
patrimonio -tanto las cosas muebles, como los inmuebles- res-
ponden por el cumplimiento de las obligaciones que tiene a su cargo
el deudor. Si el deudor no cumple, los acreedores tienen derecho a
ejecutar esos bienes y cobrarse con su producido.
Agudamente, se ha puntualizado que el fundamento de este
principio, y es ius receptum, consiste en dos presunciones: el que se
obliga compromete lo suyo; y al contratar, el acreedor sopesa la
183 BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, t. H, p. 10, n 733.

responsabilidad patrimonial del deudor. Esta garanta sera ilusoria

si el deudor incumple y sus derechos, explican Planiol y Ripert, de
nada serviran si no le proporcionaran, cuando la ocasin lo
requiriera, los medios de conservar en el patrimonio de su deudor,
para realizarlos despus, los valores que le sirven como prenda o
garanta (t. 7, n 893). De all que las leyes, la doctrina y la
jurisprudencia conciertan en que esta garanta colectiva conforma
una serie de atributos que permiten al acreedor salvaguardar el
porvenir y superar la resistencia, la mala voluntad del deudor
solvente: Josserand, t. 2, vol. 1, n 851. En tanto, el patrimonio
como prenda comn de los acreedores es un concepto abstracto que
se materializa cuando se incumple una obligacin. Sobre todo el
embargo y, luego, la ejecucin patentizan cmo se concreta el
principio104.
La nota caracterstica de esta prenda o garanta es que an
cuando los bienes responden por todas las deudas, el deudor no se
ve privado de la libertad de disponer de ellos en tanto no se inicie el
juicio de ejecucin y no se trabe embargo o inhibicin.
Desde antiguo, el principio ha sido que el patrimonio es un haz
de relaciones jurdicas no slo activas, sino tambin pasivas. En el
derecho comn, los autores de cualquier escuela sentaban como
principio el de bonorum possessio commoda et incommoda
continent11,5.
El principio de la garanta patrimonial por las deudas est ex-
presamente contemplado en algunos cdigos, por ejemplo, arts.
2092 y 2093 del Cdigo Napolen, o el art. 911 del espaol, pero no
fue explicitado en el Cdigo de Vlez, aunque surga fcilmente
11,4 C HI A P P N I , Julio O., El patrimonio, en el Proyecto, como prenda comn de
los acreedores, LL, 2012-F-1363.

ly LACRUZ BERDE.IO, Jos Luis - LUNA SERRANO, Agustn - RIVERO HERNNDEZ,
Francisco, Elementos de Derecho Civil. Parte General del Derecho Civil, Bosch,
Barcelona, 1990, vol. III, p. 69, parg. 38.
1
;I de una construccin elaborada sobre la base de sus arts. 505, 1

| 3875, 3876, 3922, etc. El nuevo Cdigo Civil y Comercial, como |
se viera, ha venido a llenar ese vaco (cfr. arts. 743 a 745 y espe- 1
j cialmente art. 242 CCC). !
Vale la pena recordar aqu el texto del nuevo art. 743 CCC:
Bienes que constituyen la garanta. Los bienes presentes y futuros del deudor
constituyen la garanta comn de sus acreedores. i
El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, i,
pero slo en la medida necesaria para satisfacer su crdito. Todos
i los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posicin igualita
ria, excepto que exista una causa legal de preferencia.
Cabe aclarar que la idea de patrimonio es la de una universalidad de bienes,
una masa o conjunto que puede variar en el
tiempo, y por ello la funcin de esta garanta es naturalmente I
fluctuante184. Esa fluctuacin esencial del patrimonio surge in- j
cluso del texto legal expreso (art. 743 ab initio CCC), cuando ! menta a
los bienes presentes y futuros del deudor.
De all se sigue, justamente, que la funcin del embargo judicial
es afectar uno o determinados bienes de un deudor al pago de un
crdito, para individualizarlos y limitar las facultades de
disposicin y goce del propietario185.
; En suma, la incidencia de un embargo no puede ser indefinida
f o indeterminada, ni involucrar el patrimonio completo del deudor,
| debiendo circunscribirse a los bienes concretos del deudor.
El principio general, aun en nuestro tiempo es que el deudor
responde de sus deudas con todo su patrimonio; claro que no se
trata de un principio general que carezca de excepciones. Infra
habremos de analizar someramente las excepciones a dicho
principio186.
Como vimos en anteriores captulos, los dos tramos de la
obligacin (deuda y responsabilidad) en ocasiones no coinciden !
plenamente.
Existen casos en que una deuda puede poseer -de hecho se ! presentan
corrientemente casos tales- una cobertura incompleta
y la responsabilidad por deudas hallarse limitada a ciertos bienes,
184 Conf. SALERNO, Marcelo Urbano, El patrimonio del deudor y los derechos
del acreedor, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974, p. 103.

185 PODETTI, Ramiro, Tratado de las ejecuciones, 2a ed., Ediar, Buenos Aires,
p. 205.
186 Vase el acpite siguiente, titulado Limitacin de la responsabilidad
por deudas".
quedando protegidos los restantes bienes del deudor de la ejecu-

cin coactiva de la deuda. En dichos casos, existe una limitacin de
la responsabilidad y una cobertura incompleta de la deuda.
Como bien dice Chiappini, el patrimonio como prenda comn
se excepciona con los privilegios: el derecho dado por la ley a un
acreedor para ser pagado con preferencia a otro... Esta prenda
comn tambin se excepciona cuando algunos de los bienes del
deudor son inembargables e inejecutables 187.
El nuevo art. 744 CCC ha excluido ciertos bienes de la garanta
comn prevista en el art. 743 CCC, los que enlista en ocho incisos,
de los cuales los primeros siete contienen supuestos especficos de
inembargabilidad (ines. a a g), mientras que el ltimo (inc. h)
establece una remisin general a los dems bienes declarados
inembargables o excluidos por otras leyes.
Seguidamente, analizaremos un poco ms el tema.
5.2. Limitacin de la responsabilidad por deudas

En funcin de la regla jurdica en cuya virtud el patrimonio del
deudor constituye prenda comn de sus acreedores (art. 743 CCC),
como principio general, todos los bienes del obligado son
ejecutables -y embargables a fin de responder a los crditos in-
satisfechos-; empero, prontamente se hace necesario hacer dos
aclaraciones liminares al principio general:
1) No todos sus acreedores estn en un pie de igualdad, al
existir acreedores con privilegios de diversa ndole, estableciendo la
ley un orden de preferencia para el cobro de ciertos crditos (art.
745 CCC).
Este tema ser analizado en el Captulo XVII, al que remitimos.
2) No todos los bienes del deudor responden por sus deudas
(art. 744 CCC).
En cuanto al segundo reparo, es decir, que no todos los bienes
del deudor responden por sus obligaciones, puede decirse:
a) Existen bienes excluidos de la garanta comn por razones
humanitarias (las ropas y muebles de uso indispensable del
deudor, de su cnyuge o conviviente, y de sus hijos [art. 744, inc. a,
CCC]; los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la
profesin, arte u oficio del deudor (art. 744, inc. b CCC).
187 C HI A P P IN I , Julio O., El patrimonio, en el Proyecto, como prenda comn de

los acreedores, LL, 2012-F-1363.
En forma excepcional, el legislador ha sustrado ciertos bienes

de esta ejecutabilidad y embargabilidad generalizada, con
fundamento, principalmente, en el respeto de la persona humana y
el sustracto de corte solidarista que preside la sociedad
moderna188.
Es que en el derecho moderno, la garanta patrimonial vino a
reemplazar la sujecin personal que en el derecho romano arcaico
el deudor tena respecto del cumplimiento de sus obligaciones. De
tal modo, la asuncin de obligaciones patrimoniales vino a estar
respaldada, en cuanto al cumplimiento de las mismas, con la
garanta que significaba para los acreedores la posibilidad de
cobrar sus crditos ejecutando la totalidad de los bienes del
deudor.
Andando el tiempo hubo de verse que la posibilidad de des-
apoderar al deudor de todos sus bienes y de realizarse stos en
subasta, para ser imputado su producido al pago de las deudas,
implicaba una prctica excesivamente individualista, que iba en
contra de las orientaciones humanitarias del sistema occidental.
Las concepciones humanistas que antao liberaron la persona
del deudor del yugo obligacional, luego llevaron a la separacin de
algunos de sus bienes de la garanta de sus acreedores. La ropa, la
cama y el lecho del deudor y su familia dejaron as, en un comienzo
de respaldar el pago de sus deudas, amplindose luego tal
franquicia a otros de sus bienes. Es que el principio de que los
bienes del deudor quedan afectados al cumplimiento de sus
obligaciones no es absoluto, y se ha reconocido al deudor el
derecho a preservar de toda injerencia de sus acreedores aquellos
bienes que le son necesarios para la subsistencia material y moral,
de s mismo y de su familia.
La finalidad de tal medida de poltica legislativa ha sido evitar la
indigencia de aqul, preservando los elementos necesarios para
vivir decorosamente y los que puedan resultar imprescindibles
para su profesin u oficio189.
Se comprendi de tal modo que resultaba profundamente an-
tieconmico condenar a un deudor a la miseria o rematar sus
188 En este sentido, vase la decisin de la Cm. 2 a Apel. La Plata, Sala Ia,
3/3/97, Chanto San Luis S.A. c/Petruzzi, Lucia s/ejecutivo, Juba sum.
B252613.
189 Cm. Ia Apels. Baha Blanca, Sala 2a, 12/11/96, Beratz, Marta Beatriz
c/Garca Edith Noemi s/cobro ejecutivo, Juba sum. B1200157.

instrumentos de trabajo, porque significaba quitar un factor de

produccin del mercado.
En esta direccin, la ley 12.296 introdujo al texto del art. 3878
del Cdigo Civil un principio que luego fue receptado tambin por
diversos ordenamientos procesales de diversas provincias:
Cualquiera sea el privilegio del acreedor, no podr ejercerse sobre el
lecho cotidiano del deudor y de su familia, las ropas y muebles de su
indispensable uso y los instrumentos necesarios para su profesin,
arte u oficio. Sobre estos bienes tampoco podr ejercerse el derecho
de retencin190. En la actualidad, el art. 744 CCC y sus incisos
reemplazan a esta norma.
Como primera aproximacin a la interpretacin del art. 744 CCC
es dable profundizar el concepto de las ropas y muebles de uso
indispensable del deudor, de su cnyuge o conviviente, y de sus
hijos (inc. a).
La nueva norma cambia la redaccin de su fuente al no men-
cionar al lecho cotidiano del deudor y enunciar slo los muebles de
indispensable uso -locucin que obviamente contiene al lecho-;
tambin disgrega en dos incisos lo que antes era un texto nico. Y,
para adaptar la normativa al nuevo concepto de familia que emplea
el Cdigo, ya no habla de la familia del deudor, sino del deudor, su
cnyuge y de sus hijos. Cambia la locucin indispensable uso por
uso indispensable. Todos estos cambios son cosmticos y no
influyen sobre el ncleo normativo, que sigue respondiendo a la
misma lgica y esencia, por lo que la jurisprudencia conformada a
su respecto con anterioridad sigue siendo aplicable.
Por ende, corresponde esclarecer el concepto de bienes de uso
indispensable, que es el ncleo normativo relevante. Bienes de uso
indispensable, inembargables por tanto, son aquellos que cumplen
una funcin tan necesaria dentro de hogar que su privacin
causara mortificacin al deudor y a su familia (ahora tambin a la
familia ensamblada y a los convivientes).
Claro que esa inembargabilidad abarca un mnimo de bienes,
pues de otro modo el principio general de que el patrimonio es
190 para consultar la jurisprudencia argentina relativa a la inembargabilidad

de algunos bienes de indispensable uso del deudor, ver L P EZ M ES A , Marcelo
(dir.)-RosALEs C U EL L O , Ramiro (coord.), Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
Comparado con los de las Provincias, La Ley, Buenos Aires. 2012. t. 11, pp. 836
y ss.
la prenda comn de los acreedores (art. 743 CCC) quedara a un

lado, en aras de requerimientos suntuarios o hedonistas que la ley
no ha querido favorecer ni contemplar.
El rgimen de inembargabilidad es excepcional en razn de ser
el patrimonio del deudor la garanta y prenda comn de sus
acreedores, y ante la duda, debe primar el criterio restrictivo, como
que el art. 744 CCC contiene una serie de excepciones al principio
general del art. 743 CCC; en funcin de ello, para determinar la
inembargabilidad o no de un bien, se debe tener en cuenta cul es
la funcin que el bien cumple dentro de un hogar de nivel medio, y
que sea ste necesario, en la medida en que permita un mnimo de
comodidad.
En ocasiones, suele enturbiarse el anlisis de esta temtica con
consideraciones ontolgicas inconvenientes, como considerar a
priori inembargable determinados muebles, por ejemplo, la cama, el
ropero, el televisor. Se trata de un sensible error, ya que no existen
inembargabilidades ontolgicas sino situacionales, ya que el mismo
bien puede o no ser inembargable -un televisor-, dependiendo de si
en la misma casa existen dos bienes que cumplen igual funcin,
con lo que uno sera embargable -el ms costoso, como un plasma
de 42 pulgadas- y otro no (un televisor color de veinte pulgadas en
funcionamiento).
El fundamento de la inembargabilidad de ciertos bienes est
dado por ser su uso de carcter indispensable en el desenvolvi-
miento del hogar, considerando el nivel medio de la poblacin; el
concepto de cosas comprendidas en la calificacin de muebles de
uso indispensable del deudor y su entorno familiar ha ido
paulatinamente amplindose, conforme a la elevacin progresiva
del nivel de vida de los grupos familiares comunes.
Como el art. 744 CCC usa conceptos jurdicos indeterminados o
amplios (muebles de indispensable uso -inc. a- y los
instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesin,
arte u oficio del deudor -inc. b-, resulta til repasar los criterios
que la jurisprudencia nacional ha plasmado sobre ellos,
comenzando por el primero:
Muebles de uso indispensable

Los supuestos de inembargabilidad deben ser interpretados
restrictivamente; este concepto no es la excepcin a esa regla.
Entre los bienes inembargables que enumera el art. 744 CCC
estn los muebles de uso indispensable del deudor, de su cnyuge
o conviviente y de sus hijos (inc. a).
La expresin alude a aquellos de los que no se puede prescindir

en un hogar, y no corresponde a todo el ajuar domstico, sino a
aquellos componentes de ste que, faltando, impidan el normal
desenvolvimiento familiar 191.
Cabe hacer una precisin o puntualizacin que se torna pro-
cedente con el nuevo texto legal: cuando el inc. a) refiere a los
muebles de uso indispensable del deudor, de su cnyuge o con-
viviente y de sus hijos, cabra dudar si los hijos a que se refiere son
los hijos del deudor o tambin los de su conviviente. No haciendo
distinciones la norma, creemos que deben incluirse a los hijos de
ambos, si conformasen una familia ensamblada, hoy tan frecuente.
Es que resulta aplicable el principio de que cuando la ley no
distingue, el intrprete no debe introducir distinciones que la
normativa no contempla192 193.
Con base en lo anteriormente expuesto han sido excluidos del
embargo los siguientes bienes:
1) los sillones cama203;
2) el/reezer194;
3) la heladera elctrica de uso familiar 195;
4) el aparador196;
5) el juego de comedor197;
191 C. Ia Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2a, 3/7/97, y Sala Ia, 17/2/05,
ambos Juba sum. B1402472.

192 Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, Sala Civil y Comercial,
23/6/09, in reFACA S.R.L. c/Omar E. Ale y otro, voto Dr. Domingo Juan
Sesn, en www.justiciacordoba.gov.ar; Cm. Apels. Trelew, Sala A, 17/5/10,
Lpez de Claps, Susana E. c/ALUAR SAIC s/cobro de pesos - laboral (expte.
149 - ao 2010 CAT), en sist. Eureka, voto Dr. Lpez Mesa.
193 CNCom., Sala B, 28/12/80, ED, 92-765.
194 C. Civ. y Com. Rosario, Sala 2a, 29/4/96, LL Litoral, 1998-1-383; C. Civ.
Neuqun, Sala Ia, 14/11/95, Bertorello c/Abot, Juba sum. Q0001068.

195 C. Civ. Com. Trab. y Familia Villa Dolores, 23/12/99, LLC, 2001-226; C.
Ia Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2a, 4/4/89, Juba sum. B1400355; 23/5/95,
Juba sum. B151484; C. Civ. y Com. Rosario, Sala 2a, 29/4/96, LL Litoral,
1998-1-383; C. Apels. Esquel, 29/8/01, Fernndez c/Costarelli, AP online.
196 CNCom., Sala D, 31/10/80, LL, 1981-A-316.
197 CNCom., Sala B, 5/8/05, Novartis Argentina S.A. c/Hudson, Walter,
LL, del 5/12/05, p. 11; C. Apel. Concordia, Sala Civ. y Com. Ill, 29/4/97, LL
Litoral, 1998-1-503.
6) el modular210;
7) la cmoda 211;
8) el bahiut212;
9) el juego de living, as como la mesa que lo complementa en
tanto no haya sido catalogado como suntuario o de cuantioso
valor, resulta inembargable 213;
10) el lavarropas familiar214;
11) las cortinas215;
12) la mesa y un juego de sillas216;
13) el calefactor217;
14) la mquina de coser218;
15) el ventilador219;
16) la lmpara de pie220;
17) el perchero 221.
210 CNCom., Sala E, 29/2/88, LL, 1988-D-526 [38.035-S]); Sala B,

28/12/80, Ofman, LL, Online; C. Civ. Com. Trab. y Familia Villa Dolores,
23/12/99, LLC, 2001-226; C. Apel. Concordia, Sala Civ. y Com. III, 10/4/97,
LL Litoral, 1997-1127; C. Apels. Trelew, Sala B, 19/10/00, Carranza
c/Chasco, AP online.
211 C. Apel. Concordia, Sala Civ. y Com. III, 29/4/97, LL Litoral, 1998-
1-503.
212 CNEsp. Civ. y Com., Sala Ia, 6/10/80, Quinquel S.A., LL Online; C.
Civ. Neuqun, Sala Ia, 1/1/94, Banco del Sud S.A. c/Tome Rico, Juba sum.
Q0002916.
213 C. Ia Civ. y Com. San Nicols, 19/8/99, Juba sum. B855443; C. Civ.
Neuqun, Sala 2a, 18/4/95, Banco Francs del Ro de la Plata S.A. c/ Estrella
Alpina S.A., Juba sum. Q0001488.
214 C. Civ. y Com. San Martn, Sala 2a, 4/2/99, Juba sum. B2001293;
CNCiv., Sala C, 13/4/82, LL, 1984-C-622 (36.649-S); CNCom., Sala D,
12/8/80, LL, 1981-A-74; C. Civ. Neuqun, 1/1/87, Rueda s/incidente, en
Juba sum. Q0002909.
215 CNCom., Sala D, 15/11/79, LL, 1980-A-220.
216 C. Ia Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2a, 25/8/88, Juba
sum. B1400351; CNCom., Sala E, 29/6/88, LL, 1988-E-525; 29/2/88, LL,
1988-D-526 (38.035-S).
sum. B1400039.
218 C. Civ. y Com. San Martn, Sala Ia, 21/8/03, Juba sum. B1950735.
220 C. Civ. y Com. San Nicols, 25/6/91, Juba sum. B853077.
Ia
221 C. Apel. Concordia, Sala Civ. y Com. III, 29/4/97, LL Litoral, 1998-
1-503.
Muebles que no son de uso indispensable (embargabilidad) Se

ha resuelto que son embargables:
1) las araas de iluminacin198 y los veladores de bronce la-
brado 199;
2) la videocasetera200;
3) un bargueo y otros muebles similares 201;
4) un espejo 202;
5) una mesada de mrmol203;
6) la mesa ratona 204;
7) una cortadora de csped 205;
8) una calculadora electrnica 206;
9) un juego de living de caractersticas lujosas207;
10) dos sillones de un cuerpo208;
11) el secarropas209;
12) el equipo de audio210;
13) los acondicionadores de aire211;
14) un escritorio y una biblioteca212;
15) la lustradora elctrica213;
198 CNCom., Sala A, 15/10/81, LL, 1982-A-512; C. Civ. y Com. Trenque
Lauquen, 29/12/88, Juba sum. B2201717.

199 CNCom., Sala A, 15/10/81, LL, 1982-A-512.
200 C. Ia Civ. y Com. Baha Blanca, Sala 2a, 7/8/97, Juba sum. B1200165.
202 CNCom., Sala B, 27/6/79, LL, 1980-A-454.
203CNCom., Sala C, 13/9/05, Andrade, DJ del 25/1/06, p. 185.
204CNCom., Sala C, 13/9/05, Andrade, DJ, del 25/1/06, p. 185; C. Civ. y
Com. Rosario, Sala 4a, 9/8/99, LL Litoral, 2000-786.
207 C. Civ. y Com. Rosario, Sala 4a, 9/8/99, LL Litoral, 2000-786.
208 CNCom., Sala C, 13/9/05, Andrade, DJ, del 25/1/06, p. 185.
209 C. Civ. y Com. Rosario, Sala 4a, 9/8/99, LL Litoral, 2000-786; C. Ia Civ. y
Com. Mar del Plata, Sala 2a, 23/2/89, Juba sum. B1400280.
210 C. Ia Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2a, 5/5/92, Juba sum. B1400530.
212 CNCom., Sala B, 27/6/79, LL, 1980-A-454.
16) la aspiradora elctrica214 215;

17) el videojuego23y;
18) el lavarropas216;
19) una guitarra217;
20) una mquina de escribir218.
Recurdese que la inembargabilidad es una cuestin casuista,
como excepcin a la regla general que es por lo que los pre-
conceptos no juegan y debe analizarse en el caso puntual si ese
bien concreto cumple una funcin esencial en el seno del hogar del
deudor y si, adems, satisface una que ningn otro bien cumple.
Solo ante la conjuncin de ambos recaudos, el bien es
inembargable.
Situacin del televisor frente al embargo

a) En numerosos fallos se ha declarado embargable el tele-
visor219.
b) En otros fallos se ha considerado inembargable el televi-
sor 220 , expresndose que el televisor es un bien importante de
difusin de cultura, informacin, entretenimiento y expansin, que
se entiende comprendido en la norma de inembargabilidad, cuando
es el nico que existe en el hogar221. Por nuestra parte, creemos
que el televisor es, en principio, inembargable, salvo el
214 C. Ia Civ. y Com. San Nicols, 27/4/04, Juba sum.B856899.

219 C. Civ. y Com. San Martn, Sala 2a, 28/3/95; 4/2/99, ambos Juba sum.
B2000713; C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala 2a, 25/8/94, Juba sum. B300211; C.
Ia Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2a, 12/4/88, Juba sum. B1400528; 5/4/01;
7/2/02; Sala Ia, 17/2/04, todos Juba sum. B1400532; C. Civ. y Com. Quilmes,
Sala Ia, 26/5/99; 23/12/03, ambos Juba sum. B2901038.
220 C. Civ. y Com. Crdoba, 5a Nom., 23/7/03, JA, 2003-IV-551; C. Civ. y
Com. San Martn, Sala Ia, 23/9/03, Juba sum. B1950839; 21/8/03, Juba sum.
B1950735; C. Civ. y Com. Rosario, Sala 2a, 29/4/96, LL Litoral, 1998-1-383.
221 C. Civ. y Com. Crdoba, 5a Nom., 23/7/03, JA, 2003-1V-551.
caso de pluralidad de aparatos222 o de tratarse de un televisor

suntuario, como un televisor satelital223.
c) tambin son inembargables los instrumentos necesarios para
el ejercicio personal de la profesin, arte u oficio del deudor (art.
744, inc. b, CCC).
La nueva norma tambin en este punto introduce algunos
cambios al texto de su fuente, aunque en este supuesto no se trata
solamente de cambios cosmticos de redaccin, sino que debe
sealarse un matiz con aristas filosas.
La fuente (art. 3878 CC) mentaba a los instrumentos necesarios
para su profesin, arte u oficio, mientras que el nuevo texto se
refiere a los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de
la profesin, arte u oficio del deudor. Ambos conceptos legales no
son exactamente iguales, pero han sido entendidos como
equivalentes por la jurisprudencia.
De hecho, el agregado del inc. b) no ha hecho sino receptar el
criterio jurisprudencial pacfico de que la ley, al referirse a los
instrumentos necesarios para la profesin, arte u oficio, alude a los
implementos manuales de trabajo, indispensables para el ejercicio
individual de aqullos, pero en manera alguna la exencin se refiere
a instalaciones, maquinarias o instrumental mecnico224.
Y, en lnea con ello, la inembargabilidad de los instrumentos
necesarios para la profesin, arte u oficio consagra una norma
destinada a proteger el trabajo individual, a fin de que el deudor
obtenga su sustento; por lo tanto, slo resultan comprendidos los
implementos, herramientas y tiles manuales de trabajo in-
dispensables, quedando excluidas las instalaciones, maquinarias o
instrumental mecnico que importan una acumulacin de
capital225.
Ya se haba entendido que la exencin prevista en el art. 3878
CC no se refera a la explotacin de un ente comercial, o la ac-
222 C. Apels. Concordia, Sala Civil y Comercial III, 19/7/89, DJ, 1990-
1-1022.
223 C. Civ. Com. Crdoba, 5a Nom., 23/7/03, Allende, La Ley Online,
disidencia Dr. Andruet (h.).

224 C. Civ. y Com. Paran, Sala Ia, 18/12/78, Graf, David y otro c/ lvarez,
Pablo O., LL Online.

225 C. Ia Civ. y Com. Mar del Plata, Sala I a, 9/2/88, Juba sum. B1350956;
Sala 2a, 11/11/93, Juba sum. B1400845.

tividad de un establecimiento industrial; excluye la idea de em-

presa de trfico y se apunta a proteger el trabajo individual, con el
fin de que el deudor pueda procurarse su sustento226.
Lo que quiere el legislador es que no se trabe con embargo el
ejercicio de la profesin de la que viven el deudor y su familia,
estando a cargo del deudor acreditar que el bien embargado le es
indispensable para el desempeo de su oficio, circunstancias stas
que deben analizarse en cada caso227.
De tal modo, el agregado de la norma no introduce nada nuevo,
aunque s brinda seguridad jurdica, anidando legalmente a un
criterio jurisprudencial asentado.
d) Existen tambin sumas dineradas que la ley ha declarado
inembargables (por caso, diversas indemnizaciones de carcter
personalsimo como indemnizaciones por daos corporales o por
muerte de un familiar, etc.), el sueldo de ciertas personas
(empleados pblicos), jubilaciones, pensiones, etc.
En algunos casos se ha declarado la inembargabilidad, y en
otros la embargabilidad reducida a un porcentaje, de los beneficios
previsionales y de los sueldos de los empleados pblicos, quedando
en los casos referidos importantes sumas dinerarias sustradas del
pago de las obligaciones.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial ha declarado inembargables a
las indemnizaciones que corresponden al deudor por dao moral y
por dao material derivado de lesiones a su integridad psi- cofsica
(art. 744, inc. f, CCC) y a la indemnizacin por alimentos que
corresponde al cnyuge, al conviviente y a los hijos con derecho
alimentario, en caso de homicidio (art. 744, inc. g, CCC).
Verdaderamente, resultara inhumano y contrario a toda va-
loracin tica actualizada que sumas de dinero que tienen una
conexin tan estrecha con la persona del deudor y que resultan de
naturaleza alimentaria como las dos enunciadas precedentemente
fueran embargables.
e) Bajo ciertas condiciones, la ley admite la posibilidad de que
una persona posea diversos patrimonios de afectacin, adems de
su propio patrimonio.
226 C. Ia Civ. y Com. Mar del Plata, Sala Ia, 19/8/93, Juba sum. B1350404.
227 C. Civ. y Com. Junn, 16/2/83, ED, 109-490.
Una persona puede crear centros diferenciados de imputacin

de efectos jurdico-patrimoniales, por caso, reunindose con otras
personas para constituir una sociedad annima, no quedando
comprometido, salvo excepciones como el abuso de tal derecho, su
patrimonio personal en la responsabilidad de las deudas del ente.
A diferencia de estos casos, en los que igualitariamente el or-
denamiento admite la separacin de ciertos bienes de la garanta
patrimonial por las deudas, existen otros casos en los que le es
permitido a determinados deudores ya no sustraer algunos bienes
de la garanta, sino directamente segmentar la responsabilidad por
sus deudas, acotando su garanta a algunos bienes. A guisa de
enumeracin breve, tales entre otras, las siguientes ventajas
sectoriales:
- La posibilidad concedida al armador de un buque por diversas
leyes de navegacin de limitar su responsabilidad hasta los aportes
requeridos para el armado del buque, pudiendo el armador
abandonar el buque a fin de afrontar las deudas del
emprendimiento252.
- El Cdigo Aeronutico admite la limitacin de responsabilidad
del explotador de aeronaves por las sumas que el mismo cuerpo
establece.
En los dos supuestos referidos en los numerales a) y b) se admite
la prestacin de los servicios por parte de personas individuales, de
donde se trata de supuestos de limitacin de responsabilidad,
diversos de la utilizacin de sociedades al efecto.
f) Ciertos derechos son inembargables.
Por caso, el nuevo Cdigo Civil y Comercial, en su art. 744, inc.
e), declara inembargables los derechos de usufructo, uso y
habitacin, as como las servidumbres prediales, que slo pueden
ejecutarse en los trminos de los arts. 2144, 2157 y 2178 CCC.
La lgica de la decisin es incontrovertible: basndose este tipo
de derechos en relaciones de base personal, al igual que el
prstamo precario, esto es, teniendo conexin directa el derecho
con el favorecido con su otorgamiento, se comprende claramente
que la norma haya declarado la inembargabilidad, cuando el
ejercicio de ese derecho podra ser intolerable en cabeza de
un
252
Arts. 19 y 175, ley 20.094.

extrao, cuando tal vez slo se justifica su concesin en vista de la

situacin o de las circunstancias o calidades de la persona
favorecida.
g) Ciertos inmuebles son inembargables (bien de familia, in-
muebles adquiridos con prstamos del Banco Hipotecario Na-
cional, sepulcros, etc.).
Tambin debe computarse la facultad que tienen algunas
personas de constituir en bien de familia un inmueble urbano o
rural de su propiedad. La constitucin del bien de familia,
conforme lo prescribe el art. 35 de la ley 14.394, produce efectos
-entre ellos, la inembargabilidad que lo ampara- a partir de su
inscripcin, quedando el bien sustrado de la prenda comn de los
acreedores; incluso ms, numerosas constituciones latinoa-
mericanas consagran una intensa proteccin para los patrimonios
familiares.
En este segmento cabe ubicar los ines. c) y d) del nuevo art. 744
CCC, al declarar stos inembargables a los sepulcros afectados a
su destino, excepto que se reclame su precio de venta,
construccin o reparacin (inc. c); y a los bienes afectados a
cualquier religin reconocida por el Estado (inc. d) 253.
En los supuestos anteriormente enunciados, y en otros que
brevitatis causae omitimos citar, el ordenamiento permite que un
elenco de bienes del deudor queden liberados de la ejecutabilidad
para cubrir sus obligaciones. Pero no se aprecia que se trate de
ventajas sectoriales, como que estas posibilidades estn a la mano
de todas las personas por igual.
Lo expuesto en la enumeracin precedente permite comprobar
que, contrariamente a lo que se piensa, la limitacin de res-
ponsabilidad no se acota a las personas jurdicas, sino que en
algunos casos tambin constituye una franquicia concedida por la
ley a personas fsicas. Ello significa, sin dudas, una ventaja notoria
respecto del comn de los mortales, a quienes se les niega esta
franquicia, respondiendo con prcticamente la totalidad de sus
bienes, excepcin hecha de aquellos excluidos de la prenda comn
por razones de solidaridad social.
La ventaja de limitar la responsabilidad a un determinado
conjunto de bienes es otorgada por el legislador en funcin de
2'~>3 C A P N F I L A S , Rodolfo E., Templo, lugar de culto, lugar del hombre, LL,
2002-B-584.
razones de diversa ndole, pero mediatamente, por la necesidad -a

veces, mera expresin de deseos- de dar impulso a ciertas
actividades de significacin econmica y beneficio comunitario, a
las que se les concede legislativamente una situacin de privilegio
jurdico, dentro del cual se estima que habrn de progresar.
Se trata de un principio simple: segmentar la responsabilidad
ante las deudas crea una situacin jurdica de privilegio, la que se
transforma a poco andar en un importante dato econmico: el es-
pecial impulso y desarrollo de la actividad o el sector favorecido.
5.3. Carcter de la enumeracin contenida en el art. 744 CCC

Claramente, el art. 744 CCC no efecta una enumeracin
taxativa, lo que incluso surge indudable de su propio texto, como
que el ltimo inciso contiene una remisin en blanco a otras
normas, lo que implica que el juez debe decidir, con criterio
restrictivo, cules son los bienes sujetos a inembargabilidad en
cada caso concreto.
5.4. La inembargabilidad en la jurisprudencia nacional

Recordando que la jurisprudencia elaborada en torno al art.
3878 del CC mantiene vigencia, al no ser radicalmente diverso el
art. 744 CCC de su fuente, adems de lo ya dicho, conviene tener
presentes los siguientes aspectos:
Muebles de uso indispensable: determinacin

a) Establecer si el uso de cierto bien mueble es o no indis-
pensable para su dueo y, por ende, inembargable o embargable
constituye un problema de oportunidad segn las particularidades
del caso concreto y la valoracin, en especial, del destino dado al
bien, as como por el nivel medio de vida alcanzado por la poblacin
254.
b) Quedan fuera del concepto muebles de uso indispensable

no slo los artculos suntuarios, sino tambin aquellos que
representan una mera comodidad. El deudor moroso no puede
pretender seguir manteniendo su estndar de vida y las como-
didades a las que est habituado a costa de la no percepcin
2o4C. Civ. y Com. Rosario, Sala 2a, 29/4/96, LL Litoral, 1998-1-383.

de sus crditos por sus acreedores. Atender a tal requerimiento

implicara consagrar un verdadero abuso de derecho 228.
Prueba del carcter indispensable de un bien
A los fines de la inembargabilidad, el usuario debe acreditar la
condicin de uso indispensable del bien, cuando de la naturaleza
de los bienes muebles no surge su carcter de imprescindible 229.
Situacin de bienes indispensables pero sin uso.
Corresponde confirmar el embargo trabado sobre el lavarropas
semiautomtico del deudor si de las constancias del acta de
embargo surge que es un bien mueble que se encuentra sin
utilizar230.
5.5. Existencia de ms de un bien con igual funcin

Aunque determinado artefacto de uso familiar individualmente
considerado sea inembargable, si existen varios de propiedad del
deudor que cumplen la misma funcin, no es razonable ni
equitativo que todos ellos queden sustrados a la accin de los
acreedores, por lo que la inembargabilidad slo alcanza a uno de
ellos, procediendo el embargo sobre los restantes 231. Cuando el
deudor posee ms de un bien mueble de una misma clase, es
procedente el mantenimiento del embargo efectivizado sobre
aquellos que exceden lo que le es indispensable 232.
5.6. Deberes y facultades de los magistrados

a) Todos los bienes del deudor son, en principio, embargables
para responder a sus obligaciones; las excepciones sealadas por
la ley deben interpretarse con criterio restrictivo y de acuerdo con
cada caso concreto 233.
228 C. Civ. y Com. San Martin, Sala 2a, 4/2/99, y 28/9/04, ambos Juba sum.
B2000048.
229 C. Civ. Com. Trab. y Familia Villa Dolores, 23/12/99, LLC, 2001-226.
230 C. Civ. y Com. Santa Fe, Sala I a, 29/9/00, LL Litoral, 2001-837.
232 C. Civ. y Com. Quilmes, Sala I a, 6/6/03 y 1/6/06, ambos Juba sum.
B2902679.
233 C. Civ. y Com. Dolores, 1/11/94, Juba sum. B950282, voto de la
mayora.
b) Como nuestro ordenamiento legal no hace una enumeracin

de los bienes que revisten la condicin de inembargables, la
determinacin de las circunstancias que deben concurrir para
establecer su inembargabilidad quedan, en definitiva, libradas a la
apreciacin judicial, atendindose en especial al carcter de
indispensable para el embargado, a la conducta que asumiera al
respecto y al criterio restrictivo que debe primar 234.
c) Establecer si el uso de cierto bien mueble es o no indispen-
sable para su dueo y, por ende, inembargable o embargable
constituye un problema de oportunidad, atendiendo a las parti-
cularidades del caso concreto, a la valoracin del destino dado al
bien, y al nivel medio de vida alcanzado por la poblacin 235.
5.7. Embargo y orden pblico

a) Siendo el patrimonio la prenda comn de los acreedores, los
bienes del deudor quedan afectados al cumplimiento de sus
obligaciones; no obstante, algunos son inembargables, lo que tiene
lugar por razones de orden pblico 236 . Las normas sobre
inembargabilidad de bienes muebles son de orden pblico, motivo
por el cual es procedente hacer lugar -cualquiera que fuere el
estado procesal de la causa- a toda solicitud de levantamiento de
un embargo trabado sobre dichos bienes, no siendo aplicable a su
respecto la preclusin 237. Las previsiones en la materia son de
orden pblico e irrenunciables238.
b) El ofrecimiento a embargo de bienes que integran el ajuar
domstico carece de relevancia, por ser una materia dominada por
el orden pblico 239. Si bien es cierto que la irrenunciabilidad de los
derechos emergentes del art. 3878 CC es relativa, no lo es menos
que el consentimiento dado expresamente ante el oficial que
diligencia el embargo es tambin relativo y sujeto a la efecti-
234 C. Ia Civ. y Cotn. San Nicols, 22/3/05, Juba sum. B857050; C. I a Civ. y
Com. Mar del Plata, Sala Ia, 12/10/00, Juba sum. B1352218.
235 C. Civ. y Com. Rosario, Sala 2a, 29/4/96, LL Litoral, 1998-1-383.
236 C. Ia Civ. y Com. Mar del Plata, Sala Ia, 11/2/88, Juba
sum. B1350954.
237 C. Civ. y Com. Quilmes, Sala 2a, 12/6/01, Juba sum. B2950998.
6r> Q ja QJV y Com. Baha Blanca, Sala Ia, 24/3/94, Juba

sum. B100420.
239 C. Ia Civ. y Com. Baha Blanca, Sala Ia, 18/4/91, Juba
sum. B1200030.
va dispensabilidad del bien que, en definitiva, juzgar el juez al

decidir sobre el punto 240.
c) Si bien las disposiciones de esta norma son de orden pblico,
la parte embargada puede, de hecho, no oponerse a la
embargabilidad de los bienes, de modo que los propios actos del
embargado pueden obstar su derecho irrenunciable, cuando su
consentimiento aparece inobjetable; en tales supuestos, el juez
deber discernir con sentido humanitario, pues el derecho cre-
ditorio tiene un lmite humano-social, cual es la dignidad de la
subsistencia del deudor y su familia 241.
d) Las normas que decretan la inembargabilidad de ciertos
bienes son indisponibles. Por ello, si una resolucin judicial afecta
un bien declarado inembargable por ley, esa decisin es
insusceptible de convalidacin o confirmacin tcita o expresa de
las partes 242.
5.8. Embargo y valor de los bienes

Nada tiene que ver el valor de un bien con su carcter de
resistente o no respecto del embargo o en cuanto a si cubre en gran
medida la acreencia perseguida. No se advierte en qu forma quien
persigue el cobro de la retribucin profesional abuse de su derecho
al embargar un televisor y, mucho menos, que la intencin de
daar, si es que debe atribuirse a alguien, recaiga sobre aquel a
quien se le debe y no sobre quien no ha cumplido con su
obligacin243.
5.9. Inembargabilidad: criterio a aplicarse a su respecto

a) Todos los bienes del patrimonio del deudor que estn en el
comercio (art. 2336 CC) se encuentran afectados al cumplimiento
de sus obligaciones y son susceptibles de embargo y ejecucin
forzosa244.
240 C. Civ. y Com. Rosario, 7/7/92, ED, 152-602.

241 C. Civ. y Com. Rosario, 7/7/92, ED, 152-602.
242 Sup. Trib. Just. Corrientes, 10/9/99, LL Litoral, 2000-586.
243 C. Civ. y Com. Quilmes, Sala Ia, 26/5/99, y 23/12/03, ambos Juba sum.
B2901039.
244 C. Civ. y Com. Quilmes, Sala I a, 18/3/98; 22/4/99, y 7/9/00, todos en
Juba sum. B2900769.

b) Es principio indiscutido en derecho civil que la parte activa

del patrimonio -es decir, los bienes- constituye la prenda comn de
los acreedores; siendo razn de este principio la presuncin de que
quien contrata lo hace sobre la base de que el patrimonio del
obligado responder por las deudas por l contradas. Bajo tal
directriz, cabe inferir que la embargabilidad es la regla, sin perjuicio
de las limitaciones y exclusiones que la ley taxativamente
determina245.
c) En principio, todos los bienes del deudor son embargables al
efecto de responder a las obligaciones por l asumidas y, slo
excepcionalmente, la ley dispone la inembargabilidad de algunos de
ellos con fundamento en el respeto de la personalidad humana,
advertido que para la planificacin de sus tendencias operativas el
individuo debe contar un mnimo de bienes imprescindibles para
satisfacer sus necesidades esenciales246. No corresponde extremar
la interpretacin de los bienes considerados de indispensable uso
por va del nivel de vida medio de la poblacin, que torna no
suntuarios elementos que antes lo eran, ya que entonces el
patrimonio, como prenda comn de los acreedores, se vera
restringido cada vez ms, con el consiguiente peligro de hacer
ilusorios los derechos formalmente reconocidos 247.
d) La inembargabilidad del lecho cotidiano del deudor, mujer e
hijos, y los muebles y ropas del propio uso debe apreciarse con un
principio restrictivo que impide extremar la interpretacin de los
bienes considerados de indispensable uso 248.
5.10. Instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin

Con respecto a diversas profesiones y oficios se ha resuelto
1) Odontlogos: el equipamiento e instrumental del consultorio
odontolgico son bienes inembargables por ser necesarios para el
ejercicio de la profesin del odontlogo deudor 249.
245 C. Civ. y Com. Quilines, Sala 2a, 3/12/02, Juba sum. B2951215.
246 C. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 6/12/01, y 10/2/04, Juba sum.
B101526.
2,4 C. Civ. y Com. Dolores, 3/11/94, Juba sum. B950281, voto mayoritario.
248 C. Civ. y Com. Santa Fe, Sala 1, 29/9/00, LL Litoral, 2001-837.
249 Juzg. Ia Inst. Civ. y Com. Crdoba, 37a Nom., 23/3/00, LLC, 2000-966.
2) Carniceros: bienes como una mquina de cortar fiambres,

una balanza y una heladera-mostrador son inembargables si su
propietario es un carnicero y los emplea para su oficio 250.
3) Herreros: la soldadora elctrica es un elemento necesario
para el desempeo de sus tareas por parte del herrero, siendo, por
lo tanto, inembargable251 252.
4) Abogados: un aparato de aire acondicionado est excluido
del beneficio de la inembargabilidad, pues no es indispensable para
el ejercicio de la profesin de su propietario -un abogado-,
configurando un artefacto que proporciona un mayor confort7<>.
5) Rotferos: Constituyendo la balanza un elemento esencial
para el negocio de rotisera y comidas para llevar, es
inembargable253.
6) Ceramistas: los hornos para hacer cermica constituyen
elementos necesarios para desarrollar su actividad a quien se
dedica a la cermica como su medio de vida habitual 254.
7) Remiseros: se ha declarado que el rems del ejecutado es
inembargable si se acredit su afectacin especifica al ejercicio de
su oficio255.
8) Pizzeros: la caja registradora resulta indispensable para el
funcionamiento de un negocio de pizzera, no solamente por
cuestiones de comodidad, sino por exigencias fiscales e imposi-
tivas, por lo que no es procedente su embargo 256.
9) Peluqueros: si bien el televisor color, los sillones, una mesa
de vidrio, un revistero y espejos no son instrumentos para el
ejercicio de la profesin de peluquero, constituyen elementos que
complementan la actividad y pueden observarse en la mayora de
las peluqueras, por lo que es dable concluir que su ausencia
seguramente comprometer la afluencia de pblico, con

sum. B1400076.
252 C. Civ. y Com. Formosa, 11/5/00, LL Litoral, 2001-1120 (310-S).
sum. B1400352.
sum. B1400356.
255 C. Civ. y Com. Azul, Sala 2a, 3/5/05, Juba sum. B3101133.
sum. B1400360.
el consiguiente perjuicio para el deudor. Lo expuesto obsta toda

posibilidad de practicar embargo sobre stos 257.
10) Carpinteros: las mquinas de un taller, como la caladora y el
torno son inembargables258.
11) Comerciantes: la inembargabilidad establecida para los
instrumentos necesarios para la profesin, arte u oficio no alcanza
a los implementos utilizados para el ejercicio del comercio, en
especial a un camin destinado al transporte de mercaderas 259.
5.11. Situacin de un taxmetro frente al embargo

a) Si bien la jurisprudencia no es uniforme en torno a la
inembargabilidad del automvil de alquiler -taxi o rems-, si la
medida cautelar se ha pedido a raz de la ejecucin del crdito
originado en el precio de compra del automvil mismo, no puede
sostenerse la inembargabilidad de dicho bien. Si la deuda co-
rresponde al saldo de precio impago de los bienes embargados, no
es viable el levantamiento del embargo de dichas cosas 260.
b) No corresponde declarar la embargabilidad de los instru-
mentos propios de su profesin cuando de ese modo se obstaculiza
o suprime la actividad de la cual vive el deudor y su familia, ya que
el acreedor tiene otros medios para asegurar su crdito; en
consecuencia -sin desatender por ello el criterio restrictivo que rige
la inembargabilidad -es inembargable el camin utilizado por el
deudor en su trabajo de transportador, o el taxi, , siempre que el
deudor acredite que el bien objeto de la medida cautelar le es
indispensable para el desempeo de su oficio 261.
6. EJECUCIN FORZADA COLECTIVA: CONCEPTO. EFECTOS

Como venimos diciendo, en los casos en que el deudor deja de
cumplir una obligacin con su acreedor, ste tiene diversas alter-
nativas para hacer valer sus pretensiones la principal de ellas es
257 C. Apel. Concordia, Sala Civ. y Com. III, 8/9/97, LL Litoral, 1999264
(80S).
258 C. Civ. Neuqun, Sala Ia, 10/8/95, Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.
c/Zrate, Juba sum. Q0001207.

259 CNCiv., Sala F, 17/3/98, LL, 1998-E-285.
260 C. 2" Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 28/8/01, Juba sum. B254127.
261 c ja Civ y Com La plata> Sala 10) 6/12/01, Juba sum. B101528.
normalmente, que un tribunal declare su derecho y haga efectiva la

sentencia en forma compulsiva sobre los bienes del deudor.
Es sta la ejecucin forzada individual que tiene como presu-
puesto el incumplimiento voluntario y de alcance individual en
cuanto a los crditos insatisfechos.
En cambio, el incumplimiento de obligaciones puede revelar, en
ocasiones, un estado de insolvencia global de un patrimonio, o sea,
una situacin econmica financiera compleja que se traduce en
imposibilidad de cumplir regularmente 262 el conjunto de sus
obligaciones, lo que constituye el estado de cesacin de pagos
(sinnimo de estado de insolvencia), que es presupuesto de los
procesos universales de la ley 24.522: el concurso preventivo (art.
1) y la quiebra (art. 78)263.
stos son procesos de carcter colectivo que comprenden a la
totalidad de acreedores del deudor y a todo su patrimonio. Este
carcter colectivo llev a algunos doctrinarios a rotular al proceso
concursal como ejecucin forzada colectiva para trazar un
paralelismo y compararlo con la ejecucin individual, pero lo cierto
es que las especiales caractersticas de esos procesos sugieren
dejar de lado esa calificacin 264.
En lo que interesa al contenido y fin de esta obra, dichos pro-
cesos constituyen modos especiales de extincin de las obliga-
ciones que renen ciertas caractersticas, las que seguidamente
repasaremos.
6.1. Caractersticas Especiales

a) Universalidad. Ambos procesos son juicios de carcter
universal ya que comprometen la totalidad de patrimonio del
262 No puede cumplir regularmente el que no est en condiciones de pagar

al vencimiento, en la especie debida, en el lugar pactado, con medios
ordinarios y a todos sus acreedores
263 Excluimos al instituto del Acuerdo Preventivo Extrajudicial de los
arts. 69 a 76 de la ley 24.522, pues puede no comprender a todos los

acreedores, faltando as la universalidad, y puede instarse ante dificultades
econmicas o financieras de carcter general, faltando entonces el requisito
del estado de cesacin de pagos.
264 M A FFI A , Osvaldo, en su obra Derecho Concursal, t. I, pp. 27 y ss., expone
slidos argumentos que justifican dejar de lado la caracterizacin del proceso
falencial como ejecucin colectiva.
deudor, con las excepcionales exclusiones establecidas por la ley

respecto de determinados bienes (art. 1, 2o prr. ley 24.522)265.
b) Oficiosidad. El impulso de los procedimientos est a cargo del
tribunal. El juez tiene la direccin del proceso y puede dictar todas
las medidas de impulso y de investigacin necesarias (arts. 274 y
cc.) 266.
c) Igualdad. Se conoce como principio de la par conditio credi-
torum. Todos los acreedores, salvo los munidos de causa legal de
preferencia, deben soportar en forma equitativa y a prorrata las
prdidas que normalmente los procesos falenciales suponen 267 268.
d) Colectividad. Estos procesos se desarrollan en beneficio de la
totalidad de los acreedores y no de alguno determinado, como en la
ejecucin individual. Todos tienen la obligacin de concurrir y
participar del mismo proceso para obtener un pronunciamiento que
reconozca sus acreencias, debiendo atenerse a las normas que rigen
el proceso293.
e) Tutela del crdito. La tutela del crdito es un principio con-
sagrado especficamente por el rgimen concursal. Apunta a la
posibilidad conferida a los acreedores de obtener dentro del proceso
concursal la satisfaccin del crdito insinuado, en la mayor
proporcin posible.
f) Mantenimiento de la empresa en marcha. Es otro de los
principios rectores del proceso concursal. Tiende a resguardar la
marcha del establecimiento en crisis, como actividad til para la
comunidad y generadora de empleo.
El concurso produce la atraccin de todas las ejecuciones y
reclamos realizados contra el deudor concursado para evitar que la
toma de medidas por parte de diversos jueces ponga en mayor riesgo
la continuidad de la empresa, a la par de que evite que algunos
acreedores expertos y bien asesorados tomen ventaja sobre otros de
condicin ms humilde, como los trabajadores o pequeos
acreedores, que podran salir perjudicados.
265 Rep. LL, XLI1I, J-Z, 1782, sum. 4.

266 ED, 93-311.
267 Igualmente, ver las agudas reflexiones de TON, Walter, en su artculo Par
conditio creditorum existe?, en LLBA, 2006-1147.
268 ED, 60-382, ED, 124-487.
La unificacin de todas las ejecuciones contra el deudor con-

cursado tiene el objeto o la funcin de permitir soluciones globales o
colectivas a problemas que afectan a multitud de acreedores y que
presentan problemticas que van mucho ms all del inters de tal
o cual acreedor, para comprometer intereses superiores del Estado,
que busca evitar que las empresas dejen de operar o que multitud
de trabajadores se queden sin trabajo, que los proveedores se vean
privados de un importante cliente, que la economa de una
determinada ciudad pierda una importante fuente de ingresos y de
dinamizacin del trfico econmico, etc.
No entraremos en detalle sobre la situacin del concursado o del
deudor quebrado, dado que ello excede la intencin y el objeto de
esta obra, pudiendo consultarse el tema con provecho en cualquiera
de las buenas obra de derecho concursal publicadas por
especialistas en la materia.
7. BENEFICIO DE COMPETENCIA
El nuevo Cdigo Civil y Comercial regla en los arts. 892 y 893 un
instituto particular: el pago con beneficio de competencia.
El beneficio de competencia es un derecho personalsimo que
slo es invocable por el sujeto al que la ley se lo asigna, por lo cual
es intransferible, incesible e inembargable 269.
Su antecedente romano es el beneficium competentiae, un dere-
cho que se conceda en Roma a ciertos deudores de ser condenados
solamente in id quod facere potest (en cuanto pudieran hacerlo); era
un provecho o beneficio asignado a determinados deudores,
normalmente cercanos al acreedor, el que siempre derivaba de un
precepto jurdico y se interpretaba restrictivamente270.
Slo dos artculos del Cdigo reglan este instituto. El primero de
ellos define al beneficio de competencia como un derecho
269 JAIMES JARAMII.LO, Ana Mara - PIZARRO HURTADO, Carolina, Extincin de
las obligaciones, Univ. de la Sabana, Colombia, 2007, en http://inte-

llectum.unisabana.edu.co, p. 50.
270 BIALOSTOSKY, Sara, El beneficium competentiae, en www.juridicas.
unam.mx, pp. 221-222. Para analizar en detalle sus antecedentes, PRADO

RODRGUEZ, Juan Carlos, La ratio iuris del llamado beneficium competentiae en el
mbito dotal, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, n XXXIV, Pontificia
Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso, 2012, pp. 103-126, y ABELENDA,
Virginia, Beneficio de Competencia: fuentes romanas, derecho intermedio y
latinoamericano, La Ley, Buenos Aires, 2010.
que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buena-

mente puedan, segn las circunstancias, y hasta que mejoren de
fortuna.
Esta norma sigue de cerca a su fuente (el art. 799 CC), aunque de
modo notoriamente ms sinttico. En verdad era mucho ms precisa
la fuente que la nueva norma, que ha eliminado del texto varias
notas: 1) que a los deudores a los que se concede este beneficio se les
deja lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase
y circunstancias, y 2) que ellos tienen cargo de devolucin cuando
mejoren de fortuna.
La sntesis intentada no llega al extremo de que un buen juez no
pueda entender el sentido de la norma con el mismo alcance que la
fuente, pero puede dar lugar a malos entendidos, si lo blanden
manos torpes.
Se entiende la quita de la alusin a la clase del favorecido, lo que
seguramente se alinea con la bsqueda de la igualdad que se
pregona desde el gobierno que impuls la reforma. Fuera de eso, la
sntesis no ha mejorado el texto anterior, ni ha hecho una
contribucin decisiva.
Los cambios que introduce a su fuente (art. 800 CC) el artculo
siguiente (art. 893 CCC) s son bastante ms rotundos.
Para comenzar, el art. 893 CCC reduce a slo tres incisos los seis
que contena su fuente. Y as, solamente quedaron como personas
incluidas en este beneficio tres grupos de sujetos:
a) los ascendientes, descendientes y colaterales hasta el segundo
grado del acreedor, si no han incurrido en alguna causal de
indignidad para suceder;
b) el cnyuge o conviviente del acreedor;
c) el donante en cuanto a hacerle cumplir la donacin hecha al
acreedor.
En su inicio, la nueva norma presenta una ligera diferencia de
redaccin con su fuente, ya que sta deca que el acreedor est
obligado a conceder este beneficio, mientras que la nueva norma
indica que el acreedor debe conceder este beneficio. Se trata de una
diferencia intrascendente en cuanto a sus efectos.
En segundo trmino, existen otras diferencias ms interesantes:
El inc. a) del art. 893 CCC se corresponde a grandes trazos con
el inc. 1) del art. 800 CC aunque incorpora a los parientes co-
laterales, pero en vez de referirse a la configuracin de causas de
desheredacin, como causal de prdida del beneficio, coloca como
requisito a la ausencia de una causal de indignidad para suceder.
Nos parece un error de concepto el de extender el privilegio a los

colaterales, porque no se puede imponer la armona familiar ni el
cario y apoyo mutuos por ley, ms an cuando el pas muestra una
extrema divisin, casi como una lnea demarcato- ria indeleble, que
muchas veces cruza a la familia por el medio y ha llevado a que
familiares antes cercanos (hermanos, cuados, etc.) ni siquiera se
hablen; ello, muchas veces por cuestiones y recelos econmicos y,
ltimamente, tambin y crecientemente, por opiniones polticas
respecto de las cuales el pas est dividido a cal y canto. Creemos
que extender el beneficio a los colaterales es, lisa y llanamente, hacer
beneficencia con dinero ajeno, lo que no nos parece aceptable.
Mxime, cuando el legislador tuvo la ocasin de reflexionar sobre
la medida que adoptaba, al eliminar a los hermanos como
beneficiarios en su inciso especifico, lo que implic perder una
buena oportunidad de sincerar la normativa a la realidad actual, que
no muestra un pas edulcorado, sino profundamente dividido y con
todo gnero de rencillas, que afectan a decenas de miles de familias,
lo que torna inconveniente presumir la cohesin y el afecto entre
familiares, muchas veces profundamente enemistados por
cuestiones serias o no tanto, pero colocados en situaciones de
dudoso retorno.
El inc. b), adems de conceder el beneficio al cnyuge del
acreedor, lo concede a su conviviente, lo que es lgico y razonable,
eliminando la nueva norma la mencin de la fuente a que el cnyuge
no deba estar divorciado por su culpa, lo que era una mencin
innecesaria y confusa, porque culpable o no el efecto del divorcio es
que una persona deje de ser cnyuge de otra. La eliminacin de esta
frase es atinada.
El inc. c) del art. 893 CCC sintetiza al inc. 5o del art. 800 CC,
aunque la sntesis nada bueno agrega y hasta podra ser fuente de
equvocos. Con todo, un buen juez seguir entendiendo que el
beneficio en este caso se concede al donante de un bien al acreedor,
pero slo en cuanto se trate de hacerle cumplir la donacin
prometida. La justificacin de este beneficio es obvia en general:
quien recibe un beneficio a ttulo gratuito de otro no puede estar
habilitado a perseguirlo judicialmente para forzarlo a transferirle el
derecho.
Cabra la duda -y el nuevo Cdigo en esta norma no la ha di-
sipado- sobre si el mismo principio se aplica a la donacin mixta y
ms an si se aplica a una donacin remuneratoria (art. 1561 CCC).
Es ms, podra marcarse cierta contraposicin entre el inc.
c) del art. 893 CCC y los arts. 1544 y 1561 del mismo cuerpo.
Como sea, al igual que antes lo sostenamos con el listado de

favorecidos con el beneficio de competencia que enumeraba el art.
800 CC, entendemos que el listado de beneficiarios que contiene el
nuevo art. 893 CCC es taxativo, no pudiendo ampliarse por
interpretacin extensiva los beneficiarios de un derecho
excepcional, que acota el derecho del acreedor de perseguir el cobro
de su crdito271.
Sigue siendo de aplicacin, de tal modo, el criterio jurispru-
dencial de que el beneficio de competencia es excepcional y de
interpretacin estricta, no pudiendo extendrselo a personas
distintas de las comprendidas en la enunciacin legal 272.
Y tambin la pareja tesitura de que el beneficio de competencia
constituye un favor legal y excepcional, que por ello no puede
extenderse a personas distintas de las comprendidas en la
enunciacin legal y proyectarse a distintas situaciones de aquellas
mismas personas273.
El nuevo artculo no recepta tres clases de sujetos como fa-
vorecidos por este beneficio, que s contemplaba su fuente. Tales los
siguientes:
1) los hermanos del acreedor, que no hayan sido culpables para
con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas
como causa de desheredacin respecto de los descendientes o
ascendientes (art. 800, inc. 3, CC). Sin embargo, stos quedan
incluidos dentro de los parientes colaterales que s recept en el inc.
a);
2) sus consocios en el mismo caso; pero slo en las acciones
recprocas que nazcan del contrato de sociedad (art. 800, inc.
4, CC);
3) el deudor de buena fe que hizo cesin de bienes y es perse-
guido en los que despus ha adquirido para el pago completo de la
deuda anterior a la cesin, pero slo le deben este beneficio los
acreedores a cuyo favor se hizo (art. 800, inc. 6, CC).
271 En contra, sosteniendo que el art. 800 del Cdigo de Vlez contena un
listado meramente ejemplificativo, DIORIO, Atilio, Consideracin sobre los

titulares del beneficio de competencia, en Zeus, n 5397, del 3 de abril de 1996,
Rosario, 1996, p. 2.
272 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 11/2/03, Lanfrit Arce, AP Online n
14/86607.
3(10 CNCiv., Sala F, 9/4/80, Pisani, Florentina c/Fermar, Soc. en Com. por
Accs., ED, 88-825.

A nuestro juicio, la eliminacin de los dos ltimos sujetos como

beneficiarios es correcta, ya que su inclusin responda a
situaciones que hoy no subsisten como la existencia de una
vinculacin personal estrecha y afectuosa entre socios o la situacin
de ciertos deudores.
En el caso de los hermanos, ellos quedan incluidos dentro del
concepto de colaterales del inc. a) del art. 893 CCC.
Igualmente, en tiempos como los actuales, en que muchas fa-
milias se encuentran desunidas, peleadas entre s hasta el punto de
la agresin, creemos que el caso de los hermanos podra originar
dudas en cuanto al acierto de la norma de mantenerlos como
beneficiarios, pues hubiera sido preferible no obligar al acreedor
sino dejarle la libertad de conceder o no este derecho al hermano que
l aprecie, si el afecto que profesa a su deudor existe y se asienta
sobre bases genuinas. Conceder a todos los colaterales este
beneficio nos parece en algunos casos excesivo y podra dar dolores
de cabeza a muchos acreedores a futuro.
Continan siendo aplicables, a grandes trazos y salvo lo relativo
a los incisos eliminados por la nueva norma, los criterios
jurisprudenciales edificados en torno al art. 800 CC, que a con-
tinuacin se consignan:
a) Fundamento del instituto
El fundamento del pago con beneficio de competencia se en-
cuentra en evitar que un deudor de buena fe se vea colocado en
situacin de total desamparo al tener que dar satisfaccin a
obligaciones contradas con un acreedor con el cual media alguna
relacin que obliga en equidad a tener cierta tolerancia274.
b) Efectos
La concesin del beneficio de competencia -en el caso, se haba
pactado entre dos fundadoras y la fundacin respecto de las
locaciones adeudadas a las primeras- no implica una quita de la
deuda, pues el saldo impago sigue obligando al deudor, aunque
sujeto a un plazo incierto dado que no se cuestiona la existencia de
la obligacin y su cuanta, sino la oportunidad de su pago 275.
274CNCiv., Sala F, 17/5/82, M. de I L. c/L., N., ED, 99-671.

Cm. Civ. Com. 8a Nom. Crdoba, 27/2/01, Vlez Lpez, Dolores c/
275
Fundacin Doctor Dalmacio Vlez Sarsfield, LLC, 2001-1135.

c) Presupuestos del beneficio de competencia

a) Si no existe un acreedor con puro inters pecuniario sino que
se reclaman diferencias por prestaciones alimentarias atrasadas, no
procede la concesin del beneficio de competencia, pues de lo
contrario su admisin provocara el incumplimiento de los deudores
alimentarios a los que bastara que sus hijos arribaran a la mayora
de edad para insertarse en ese marco normativo evitando, de esa
forma, el pago de la prestacin a la que estn obligados por los
vnculos de parentesco276.
b) Para la aplicacin del beneficio de competencia se requiere la
concurrencia de tres requisitos: 1) que el deudor sea de buena fe; 2)
que carezca de bienes suficientes para una modesta subsistencia y
3) que el acreedor no se encuentre en una situacin tan afiigente
como el propio deudor. Es necesario pues que haya mediado buena
fe por parte del deudor, y lo que es de fundamental importancia que
el cumplimiento de sus obligaciones lo ponga en condiciones de total
desamparo, en tanto que parece poco razonable privarlo hasta de lo
ms indispensable para su subsistencia, sobre todo cuando media
entre acreedor y deudor alguna relacin especial que obliga por
razones de equidad a tener cierta tolerancia 277.
c) Si, por principio, la obligacin alimentaria tiene sustento en
paliar las necesidades de la familia del obligado, de aplicarse el pago
con beneficio de competencia se colocara en estado de indigencia al
acreedor, con lo cual fallara uno de los presupuestos que permiten
el funcionamiento del beneficio, que es que el acreedor no se
encuentre en igual situacin de indigencia 278.
8. OBLIGACIN A MEJOR FORTUNA

La obligacin a mejor fortuna es un rtulo genrico que contiene
dentro una serie de peculiares obligaciones, en las que las partes
-por sobre todo el acreedor- han decidido postergar el cumplimiento
de la deuda hasta que el deudor tenga medios para pagarla. En el
art. 889 del nuevo CCC, la figura est descripta en estos trminos,
como un acuerdo de voluntades, dado
276 CNCiv., Sala B, 10/11/89, LL, 1990-B-570.

277 CNCom., SalaC, 29/7/88, LL, 1990-A-165.
300 CNCiv., Sala F, 17/5/82, M. de I., L. c/L., N., ED, 99-671
que la norma indica: Las partes pueden acordar que el deudor

pague cuando pueda, o mejore de fortuna....
Si se la mira con algn detenimiento, se trata de un acuerdo
muy particular y desparejo, donde todo el gasto lo hace el acreedor,
que acepta postergar la exigibilidad de su crdito para cuando el
deudor mejore de fortuna.
Esta categora obligacional sui generis conforma una matriz
amplia, que anida diversas situaciones fcticas: el pago cuando el
deudor disponga de fondos, cuando las circunstancias le permitan
abonar la obligacin, cuando pudiere, etc.
En realidad, el acreedor est concediendo al deudor una espera,
de plazo incierto o indeterminado, al supeditar la exigibilidad del
cumplimiento a un hecho futuro previsto, que no es otro que la
mejora de fortuna de su deudor. Pudiera pensarse, en forma
simplista, que este hecho futuro se trata de una condicin, porque
en s mismo considerado es contingente, pudiendo o no llegar a
ocurrir.
Despejada esta primera idea por una consideracin ms serena,
surge claro que tal clusula de pago cuando el deudor pueda hacerlo
no configura una condicin, sino un plazo incierto. El in fine del art.
889 CCC despeja cualquier duda al respecto, al establecer que se
aplican a la obligacin a mejor fortuna las reglas de las obligaciones
a plazo indeterminado.
La estipulacin de una obligacin ligada a un beneficio de esta
clase implica la concesin de un plazo incierto indeterminado, lo que
se hace teniendo en mira la persona del deudor y sus particulares
circunstancias -cierta afinidad, cierto parentesco, algn afecto, etc.-;
la intencin de las partes al dar nacimiento a este tipo de
obligaciones no es crear incertidumbre sobre el derecho del acreedor,
sino facilitar al deudor el cumplimiento de la prestacin, no
ajustando demasiado el yugo obligacional sobre l, dejando para ello
sin determinar el tiempo en que ste deber hacer el pago.
Claramente, esta obligacin no significa un pagadios o una
deuda de cobro ilusorio o de espera eterna. Por ende, el acreedor
tiene derecho, al haber transcurrido un lapso razonable sin ver
satisfecho su derecho, a solicitar a un juez que establezca el mo-
mento en que debe darse cumplimiento a la obligacin.
Si el acreedor convierte por propia decisin una obligacin de
para pagar, lo que puede ser determinado por el juez a requerimiento
del acreedor 279.

A tal punto ello es as que el art. 890 CCC invierte la carga de la
prueba de la potencia patrimonial del deudor, al sentar que el
acreedor puede reclamar el cumplimiento de la prestacin, y
corresponder en ese caso al deudor demostrar que su estado
patrimonial le impide pagar.
El in fine de la norma citada en ltimo trmino establece que en
caso de condena el juez puede fijar el pago en cuotas. Pero de ella
surge con toda claridad que no se trata de una obligacin de
cumplimiento facultativo o de una espera indefinida ni, menos an,
de una obligacin sujeta a una condicin, que bien puede no acaecer
nunca.
Se trata de un plazo incierto con notorios componentes sub-
jetivos, en donde la persona del deudor, lejos de ser indiferente, es
esencial; se trata de un beneficio concedido intuitu personae, pues el
acreedor posiblemente no hubiese querido extender tan
extraordinario favor a los sucesores del obligado; por ende, a la
muerte del deudor, la obligacin se convierte en pura y simple para
sus herederos, tornndose exigible a stos, hayan o no mejorado de
fortuna.
Este indeleble, esencial e indudable carcter personalsimo o
intuitu personae de la obligacin que analizamos lleva aparejada otra
caracterstica, que tambin la asemeja al beneficio de competencia;
ella tampoco es cedible, no se transmite a otros y muere con el
deudor. Por eso, el art. 891 CCC establece: Se presume que la
clusula de pago a mejor fortuna se establece en beneficio exclusivo
del deudor; la deuda se transmite a los herederos como obligacin
pura y simple.
La estipulacin de una obligacin a mejor fortuna o un beneficio
de competencia, que es ms o menos lo mismo, no requiere el uso de
expresiones sacramentales o ritualismos exactos; de tal modo, se
hallan alcanzadas por este beneficio todas las obligaciones en que se
utilicen clusulas o expresiones como la facultad de pagar cuando
las circunstancias lo permitan, o cuando mejore su situacin o
cuando consiga trabajo o a medida que el desenvolvimiento de un
negocio que instalara y
279 CNCiv., Sala F, 8/10/90, Frugoni, Juan M. y otro c/Pizzeriay Grill
Dorrego, LL, 1990-E-507.

422 M ARCELO L O P EZ M ES A
explotara le permitiese disponer de fondos para la devolucin de

ese prstamo280.
El beneficio de competencia concede una gracia que tiene no-
torios puntos en contacto con las llamadas obligaciones a mejor
fortuna.
Ambos institutos tienen en comn que los dos conceden fa-
cilidades a un deudor para el pago, el que no puede serle exigido,
sino cuando ste pueda hacerlo o est en condiciones de hacerlo o, lo
que es lo mismo, que ambos conceden privilegios, tratos especiales o
esperas a un deudor, normalmente vinculado afectivamente al
acreedor, el que no puede ser coaccionado jurdicamente para que
pague sin demora o antes de que tenga los medios para hacerlo.
La diferencia fundamental entre ambos institutos radica en que
el beneficio de competencia es un privilegio o facilidad concedida
legalmente (art. 892 CCC), en forma automtica a ciertos deudores
incluidos dentro de las categoras o clases que el ordenamiento
contempla, presumiendo que se encuentran dentro del rango de
afecto del acreedor (art. 893, ines. a y b, CCC) o por consideraciones
de equidad, como no forzar al cumplimiento de una donacin a quien
la ha comprometido (inc. c) En cambio, la obligacin a mejor fortuna
emana necesariamente de un acuerdo entre el acreedor y el deudor
-en rigor de una concesin voluntaria del acreedor a este ltimo- por
la que se le autoriza a ste que pague cuando pueda hacerlo.
Mientras la fuente del beneficio de competencia es la norma legal, la
causa de la obligacin a mejor fortuna es el acuerdo de voluntades
por la que el acreedor otorga la espera -que en eso consiste
esencialmente- al deudor.
La jurisprudencia dictada en esta temtica y todava aplicable,
dado que el nuevo ordenamiento no se ha apartado decisivamente en
esta materia de las normas del ordenamiento velezano, estableci:
a) La obligacin a cumplir cuando el deudor mejore de fortuna es
de plazo incierto y ste queda determinado ante el requerimiento del
acreedor281. La clusula cum potuerit (cuando pueda) configura un
plazo incierto, intuitu personae: la obligacin
280 CNCom., Sala A, 24/4/92, Puentes, Carlos c/Albarracn de Paniga- zzi,
Marisa, en http://ar.vlex.com.
281 C. Civ. y Com. Azul, Sala I a, 16/3/01, JA, 2002-11-657.
se har exigible cuando ocurra la mejora de fortuna prevista o la

muerte del deudor282.
b) Si el acreedor convierte por propia decisin una obligacin de
para pagar, lo que puede ser determinado por el juez a requerimiento
del acreedor283.
c) Las obligaciones con clusula de pago a mejor fortuna se
encuentran sometidas a plazo incierto y no a condicin, desde que
con tal modalidad las partes no han querido subordinar la existencia
misma del crdito a un hecho futuro e incierto, sino que slo se
encuentra diferida su exigibilidad hasta el acaecimiento de un hecho
futuro y contingente, que puede o no llegar a ocurrir 284.
d) Si quien se comprometi a cancelar una obligacin, a medida
que el desenvolvimiento de un negocio que instalara y explotara le
permitiese disponer de fondos para la devolucin de ese prstamo
(clusula de pago a mejor fortuna) -con lo que la obligacin sera slo
exigible cuando ocurra la mejora de fortuna o la muerte del deudor-,
hace abandono de tal actividad, sin demostrar que ello se debi a
causas que no le fueran imputables, debe entenderse que
voluntariamente impidi el cumplimiento de la premisa estipulada,
correspondiendo que se fije judicialmente el plazo para el pago con
independencia del mejoramiento o no de la situacin del deudor 285.
e) El deudor de una obligacin a mejor fortuna tiene derecho a
resarcimiento contra quien caus el dao por el cual debi obligarse
ante su acreedor, en razn de la deuda que integra el pasivo de su
patrimonio, aun cuando se halla postergado su cobro 286.
f) La recepcin de la clusula de pago a mejor fortuna en el
campo de un mutuo comercial debe ser -en principio- negativa
282 CNCom., Sala A, 24/4/92, Puentes, Carlos c/Albarracn de Panigazzi,
Marisa, en http://ar.vlex.com.
283 CNCiv., Sala F, 8/10/90, Frugoni, Juan M. y otro c/Pizzera y Grill
Dorrego, LL, 1990-E-507 y JA, 1992-1-686.

284 CNCom., Sala A, 24/4/92, Puentes c/Albarracn de Panigazzi, cit.
285 CNCom., Sala A, 24/4/92, Puentes c/Albarracn de Panigazzi, cit
3,3 CNCiv., Sala F, 8/10/90, Frugoni, Juan M. y otro c/Pizzera y Grill
Dorrego, LL, 1990-E-507 y JA, 1992-1-686.

f
o, por lo menos, restrictiva, y siempre que la naturaleza de las
obligaciones mercantiles sujetas
424 a Ltal
M ARCELO modalidad
P EZ M ES A no exija una
solucin diversa287.
g) Siendo la clusula de pago a mejor fortuna un plazo incierto,
puede suceder que el deudor a quien favorece la inercia de la
situacin se niegue a reconocer que le ha llegado el momento del
pago; en tal caso, los jueces, a instancia de parte deben designar el
tiempo en que deba hacerlo. Y frente al requerimiento del acreedor
de fijacin del plazo, es carga del deudor demostrar que no se ha
dado el hecho que da certidumbre al tiempo del cumplimiento, esto
es que su situacin econmica no ha mejorado288.
h) Es a cargo del deudor la prueba de que no ha mejorado de
fortuna289.
8.1. Beneficio de litigar sin gastos

a) El beneficio de litigar sin gastos genera una obligacin que
fortuna. Su exigibilidad se halla sujeta a un hecho futuro eventual
como es el mejoramiento de fortuna del deudor 290.
b) Se trata de una obligacin condicional resolutoria. De no
cumplirse la condicin de la exencin, se convierte en definitiva, o
sea, slo renace la responsabilidad por el pago de los gastos del
proceso si el interesado mejora de fortuna 291.
c) La obtencin del beneficio de litigar sin gastos no desplaza la
condena en costas. Es que stas deben ponderarse y decidirse en
razn de lo actuado, y si la parte es merecedora de tal condena, as
debe resolverse; a posteriori, s opera el beneficio citado, porque la
imposicin de costas genera una obligacin semejante a la de pagar
a mejor fortuna292.
287 CNCom., Sala C, 3/7/91, Fabbri c/Mario Augusto Salles SACIF,
. AP Online.
288 C. Civ. y Com. San Martn, Sala I a, 23/9/03, Juba sum. B1950857.
289 C. Civ. y Com. Azul, Sala I a, 16/3/01, JA, 2002-11-657.
! 3l/ C. Civ. y Com. San Isidro, Sala I a, 21/8/03, Juba sum. B1701179;
CNCiv., Sala H, 11/8/97, LL, 1998-C-12; C. Apels. Tr^lew, Sala B, 13/5/02, j

AP Online.
i
291 C. Civ. y Com. San Isidro, Sala I a, 21/8/03, Juba sum. B1701179.
| 319 Q p y com. San Nicols, 24/3/98, Juba sum. B855127.

d) La concesin del beneficio de litigar sin gastos lleva aparejado

perjuicio de las posibles modificaciones de que puede ser objeto, la
fortuna. Su exigibilidad se halla sujeta a un hecho futuro eventual,
como es el mejoramiento de fortuna del deudor; se trata de una
obligacin condicional resolutoria. De no cumplirse la condicin, la
exencin se convierte en definitiva, o sea, slo renace la
responsabilidad por el pago de los gastos del proceso si el interesado
mejora de fortuna293.
e) Si bien la legitimada activa detenta beneficio de litigar sin
gastos, es cierto que ante el resultado favorable que obtuviera, se
perfila la inminente modificacin de estado de pobreza que justific
el acordado beneficio, encontrndose en estado de mejor fortuna294.
f) Debe evitarse transformar la concesin del beneficio en un
privilegio, pues esta exencin de responsabilidad a mejor fortuna por
las resultas del pleito tutela a una de las partes en la misma medida
en que afecta a la contraria, por razones que no son atribuibles, en
principio, a esta ltima y cuyo inters resulta igualmente
respetable295.
9. ACCIN DIRECTA
La accin directa, que podra ser tratada en este segmento de la
obra, por razones metodolgicas y para favorecer el abordaje
comparativo con otras acciones, como la accin subrogatoria, ser
analizada en el Captulo XVIII, lugar al que remitimos.
Incluso una razn adicional nos ha inclinado a mudar de sitio el
tratamiento de esta accin: la contigidad que en el nuevo Cdigo
Civil y Comercial se ha dado a la accin directa (arts. 736 a 738),
respecto de la subrogatoria (arts. 739 a 742).
293 C. la Civ. y Com. La Plata, Sala la, 2/11/00, Suarez, AP Online n'
14/75119; C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala 1, 3/12/91, Juba sum. B251085.
294 C. 2 Civ. y Com. La Plata, Sala l a, 3/7/92, Juba sum. B250660.
295 CSJN, 28/11/06, Andrada, AP online.
426 M ARCELO L P EZ M ES A
60 LLAMBAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit., n 86 bis;

BELLUSCO-ZANNONI, Cdigo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado,
cit.; AI.TKRINI-AMEAL-LPF.Z CABANA, Curso de Obligaciones, cit.; MOSSET ITURRASPE, Jorge,
Medios compulsivos en el Derecho Privado, cit., cap. II, seccin VIII. A la tesis contraria sola
adscribirse Borda, pero en recientes ediciones de su obra sostiene la tesis de la ejecutabili-
121 CSJN, 26/8/03, Romero c/Ragonese, en Lexis Nexis Online n 1/5512242; C. Civ.
Com. Tucumn, Sala Ia, 7/4/05, Luque de Rojas c/
i
:i
P
CAPITULO VII
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN
No siempre el incumplimiento de una obligacin genera res-

ponsabilidad.
De tal manera, hay que distinguir dos aspectos no siempre
coincidentes: el incumplimiento y la obligacin resarcitoria u otras
consecuencias, que pueden derivarse del mismo 1.
Por caso, cabe recordar que el art. 1084, I a parte, del nuevo CCC
establece: Configuracin del incumplimiento. A los fines de la
resolucin, el incumplimiento debe ser esencial en atencin a la
finalidad del contrato.... Es decir que, incluso normativamente,
existe un incumplimiento esencial y otro que no llena esta exigencia,
por lo que el mero incumplimiento puede no ser relevante si no es
esencial, temtica que dejaremos para otro momento, pero sobre la
que llamamos la atencin solamente aqu, para que no pase
desapercibida.
Sentado ello, la inejecucin de la obligacin puede ser total o
parcial y puede ser a su vez imputable o inimputable; en caso de ser
imputable, puede serlo a ttulo de dolo o de culpa.
Pueden darse as dos supuestos diversos:
1) El incumplimiento de la obligacin puede derivar de la conducta
discrecional de una de las partes (mora del deudor o mora del
acreedor); en dicho caso se trata de un incumplimiento culpable, que
genera responsabilidad.
2) El incumplimiento deriva de la imposibilidad sobrevenida o
ajena a la voluntad de los sujetos obligacionales, situacin para
1 A mayor abundamiento, cfr. NAVAS NAVARRO, Susana, El incumplimiento

no esencial de la obligacin, Reus, Madrid, 2004, pp. 22 y ss., y SNCHEZ
CASTRO, Juan David, El cumplimiento por equivalente: un modo de evitar los
requisitos imprescindibles en toda pretensin indemnizatoria?, en Anuario de
Derecho Civil, Madrid, 2010, t. 2010-4, pp. 1725-1787.
la cual el derecho ha creado herramientas especficas (tales como

el abuso del derecho, la clusula rebus sic stantibus, etc.) que
exoneran de responsabilidad al deudor.
En el derecho primitivo, durante un largo tiempo, todo incum-
plimiento generaba la obligacin de resarcir. Luego, se apreci que el
derecho no poda exigir imposibles y se fueron contemplando ciertos
casos de imposibilidad objetiva de cumplimiento, en los que se
excusaba el incumplimiento o el retraso del deudor.
Si el incumplimiento es inimputable, no queda comprometida la
responsabilidad del deudor, resolvindose la obligacin.
La responsabilidad contractual es hija de la mora del deudor o de
su incumplimiento sustancial de la prestacin. Slo cuando hay
mora o cumplimiento defectuoso del deudor, y el mismo es imputable
a ste, queda comprometida su responsabilidad contractual.
Incumplimiento inimputable y responsabilidad contractual son
conceptos mutuamente excluyentes, ya que -por regla general y salvo
alguna excepcin puntual y menor- donde no hay imputabilidad, no
hay responsabilidad.
Agudamente se ha expuesto que la responsabilidad contractual
-en sentido amplio- se construye sobre la base de dos figuras
emblemticas: la imposibilidad y la mora. El fundamento es muy
simple: una relacin obligatoria est destinada a cumplirse; esa es su
razn de ser en el mundo jurdico, pues fue creada para extinguirse
luego de realizar un acto de circulacin de la riqueza. En
consecuencia, el deber de prestacin se encuentra sometido a dos
hiptesis tericas: primero, el deber puede cumplirse, por lo que el
deudor queda en mora -recurdese que se necesita el requerimiento:
mora ex personasegundo, el deber no puede cumplirse en el mundo
fsico y/o jurdico, es decir, no existe deudor alguno que pueda
procurar esa prestacin, por lo que se produce la imposibilidad. Un
vendedor que no transfiere la propiedad de un bien, porque le falta
adquirir el dominio, se encuentra en situacin propia de mora, pues
el bien se encuentra en el comercio de los hombres, pero el deudor
especfico no puede cumplir. En cambio, un comprador que no
transfiere la propiedad de un bien, porque ste se perdi
irremediablemente por virtud de un fenmeno natural, se encuentra
simplemente en situacin de imposibilidad de cumplir, pues ningn
deudor puede procurar tal prestacin 2.
2 GONZLEZ BARRN, Gnther, prlogo a Derecho de las obligaciones. Es-
tudios, de Reinhard Zimmermann, Ediciones Legales, Lima, 2012, p. 12.

EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 429
Conforme sean las circunstancias comprobadas en la causa, el

deudor se hallar necesariamente en una de dos situaciones: estar
en mora (art. 886 CCC), si el incumplimiento es imputable a l; o se
hallar en la imposibilidad de cumplir (arts. 955 y 956 y 1732 y 1733
CCC) cuando objetivamente el cumplimiento se le haya tornado
imposible.
Por ende, estas figuras -mora, cumplimiento defectuoso e im-
posibilidad de cumplimiento- son protagonistas excluyentes del
escenario de la responsabilidad del deudor por incumplimiento del
contrato.
Visto que al cumplimiento defectuoso la norma ms lograda que
se le dedica en el nuevo Cdigo es el art. 775, acotado a las
obligaciones de hacer y no hacer, pero eventualmente aplicable a
otras por analoga, no es dudoso que la centralidad de la mora y de la
imposibilidad de cumplimiento no surge slo de la escueta
regulacin del nuevo Cdigo Civil y Comercial en materia de mora e
incumplimiento, el que da toda la impresin de que le faltan varias
normas relevantes, que debern ser introducidas por va de una
interpretacin inteligente de los jueces que deban aplicarlo, so pena
de caer en cenagales o aproximarse a barrancos de alturas
insondables, en caso contrario.
Adems de tales vacos o insuficiencias normativas, tal pre-
eminencia de la mora y de la imposibilidad emana de una visin
panormica y lgica del tema. Es que, si el deudor puede cumplir y
no cumple, queda en situacin de mora y, de lo contrario, no puede
cumplir y es irrazonable -y hasta ilegtimo- pretender forzar el
cumplimiento de algo que es imposible.
Se aplica aqu el principio lgico de tercero excluido o tercio
excluso, en virtud del cual no hay ms que dos posibilidades -o el
deudor puede cumplir o no se encuentra en condiciones objetivas de
hacerlo-, por lo que en virtud de este principio no hay ms que esas
dos situaciones, no pudiendo darse ambas juntas, ni terceras
opciones. Es una o es otra; y de una de ellas no sale.
En consecuencia, el tema del cumplimiento defectuoso de la
obligacin, aunque tcnicamente muy rico, no es una cuestin que
domine la escena, a diferencia de las otras dos que venimos
analizando.
Seguiremos con ellas. En un extremo, el deudor est en situacin
de mora y el acreedor puede exigirle el cumplimiento forzoso en
cualquier momento; este principio, que antes emanaba sin duda
alguna del art. 508 CC, no tiene hoy una formulacin tan lmpida ni
clara, aunque con algo de esfuerzo puede construirse en el nuevo
Cdigo, por va de interpretacin, como veremos algunas pginas
ms adelante.
Claro que si se trata de una obligacin de plazo esencial, vencido

el cual el cumplimiento no presenta inters para el acreedor o, aun
fuera de este campo, si el estado de morosidad perdura demasiado
en el tiempo, el acreedor puede considerar que la prestacin ya no es
de su conveniencia o utilidad, supuesto en el cual el acreedor queda
facultado para dar por resuelto el contrato, rehusando su ejecucin
tarda, al no presentar ella inters para l.
En cambio, en el otro extremo, cuando se est ante un supuesto
de imposibilidad objetiva de cumplimiento, el derecho carece de
cometido, pues l no puede remover los obstculos -si no, no sera
una autntica imposibilidad-, no quedando otro camino que la
extincin de la obligacin por una causa no imputable a ninguno de
los sujetos obligaciones, por imposibilidad de cumplir.
Se ha dicho certeramente que cuando el incumplimiento re-
conoce por causa la imposibilidad de la prestacin, la obligacin se
extingue o se perpeta transformada en otra encaminada a obtener
el id quod interest, segn que la causa de la imposibilidad derive o no
de la voluntad del deudor. Las causas que no dependen de la
voluntad del deudor se resumen todas en el concepto del caso
fortuito; las que dependen de aqulla y son, por tanto, imputables al
deudor y determinan la responsabilidad de los daos, adquieren
una eficacia y una importancia distintas, segn que su supuesto sea
la voluntad consciente de no cumplir la obligacin (dolo) o
solamente falta de la necesaria diligencia (culpa). La descendente
graduacin de la responsabilidad arranca de un mximo que
consiste en el incumplimiento doloso consistente en la infraccin
voluntaria de la relacin obligatoria y que disminuye cuando al
deudor no sea imputable ms que la mera negligencia para
extinguirse en un punto en que la causa extraa excluye toda
imputabilidad del sujeto3.
De tal modo, para echar mano a la responsabilidad contractual,
debe estarse ante un incumplimiento imputable de la obligacin, el
que debe obedecer al dolo o culpa de alguna de las partes,
normalmente el deudor.
Cabe aclarar que el incumplimiento obligacional en cualquiera
de sus formas se presume, por regla general, culpable (arg. arts.
730, Ia parte; 755, 777, 792, 888, 894 CCC).
3 DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, trad. de la 4a ed.
italiana de Ramn Serrano Suer y Jos Santa-Cruz Teijeiro, Reus, Madrid,

1931, vol. II, p. 124.
Consecuentemente, pesa sobre el incumplidor la carga de

demostrar que observ una conducta irreprochable, o que un
acontecimiento fortuito interrumpi el nexo causal entre su accionar
y el incumplimiento y el resultado daoso.
Es ms, una norma del nuevo Cdigo dispone que el deudor que
no cumple la obligacin en el tiempo convenido debe la pena, si no
prueba la causa extraa que suprime la relacin causal. La eximente
del caso fortuito debe ser interpretada y aplicada restrictivamente
(art. 792 CCC). Podra decirse que esa norma se ubica en el captulo
dedicado a la clusula penal y slo a ella se aplica. Nos oponemos a
este criterio, por similares razones a las que sostuvimos en un voto
nuestro relativo a una norma del Cdigo de Vlez.
Dijimos en ese voto que tal norma se aplicaba primordialmente a
las clusulas penales, pero no slo a ellas, sino tambin a toda
clusula que establezca una indemnizacin de daos, lo que surge
prstinamente de la palabra pena que contiene al comienzo 4 .
Razones similares nos llevan a pensar que el art. 792 CCC, no
obstante su ubicacin sistemtica, es una norma que -como
principio general- alcanza a todo el ordenamiento, de ello deriva que
la eximente del caso fortuito debe ser interpretada y aplicada
restrictivamente (art. 792 in fine CCC).
As, el mero incumplimiento de la obligacin hace presumir la
culpa del deudor, quien para liberarse de responsabilidad deber
demostrar que ha existido una causa ajena -culpa de su contraparte,
culpa o dolo de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, etc- que ha
hecho imposible el cumplimiento suyo; esta prueba debe ser
convincente y, en caso de duda, ser apreciada restrictivamente.
Ergo, hasta tanto esa prueba sea rendida e incorporada a la
causa, se presume la imputabilidad del incumplimiento del deudor,
y si este incumplimiento est en relacin causal adecuada con el
dao sufrido por la contraparte, se dar acogida a la responsabilidad
contractual.
De todo ello deriva lgicamente que, frente a un incumplimiento
de la obligacin, la regla sea la imputabilidad del mismo y la
excepcin su inimputabilidad, con las consecuencias que el juego de
principio general y excepciones conlleva.
4Cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 22/8/14, Cavia Lpez, Ricardo Hctor
c/Linares, Mara del Carmen s/resolucin de contrato daos y perjuicios (expte.

n 136- ao 2014 CAT.), en sist. Eureka, voto Dr. Lpez Mesa, al que adhiri la
Dra. Spoturno.
1. EL INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE DE LA OBLIGACIN

Como venimos diciendo, si se est ante un incumplimiento
imputable -voluntario o culposo- de la obligacin, el mismo puede
producirse de dos maneras diferentes:
a) por la mora o incumplimiento de la obligacin, o
b) por la ejecucin tarda o defectuosa de la obligacin.
Al respecto, agudamente, se ha dicho que dentro de la teora del
incumplimiento de la obligacin se suele distinguir entre el
incumplimiento de la prestacin y el cumplimiento defectuoso de la
misma. El cumplimiento defectuoso se subdivide, a su vez, en
cumplimiento inexacto y cumplimiento tardo o moroso. La razn de
la distincin entre incumplimiento y cumplimiento defectuoso y
tardo estriba, como ya hemos visto, en que el cumplimiento
inexacto o tardo no permite por s al acreedor oponerse al
cumplimiento de la obligacin, sino en los trminos del principio de
identidad e integridad del pago: cuando el trmino o el defecto sea
esencial y no satisfaga mediante el cumplimiento defectuoso el
inters del acreedor, y por ello la consecuencia ms especfica del
cumplimiento tardo o defectuoso es la responsabilidad pecuniaria
aadida en el cumplimiento. El rgimen jurdico del retraso en el
cumplimiento de la obligacin no es unitario, porque el retraso
puede tener consecuencias distintas en funcin de la naturaleza de
la obligacin y de las circunstancias de su constitucin5.
Se agreg luego que el retraso en el cumplimiento de la obli-
gacin puede significar el incumplimiento de la obligacin si la
prestacin retrasada ya no es de utilidad para el acreedor. Es el
llamado trmino esencial. Para ser posible el cumplimiento tardo, el
mismo tiene aun que satisfacer el inters del acreedor; en caso
contrario, el acreedor podr, segn los casos, bien negarse a recibir
el cumplimiento tardo, bien pedir la resolucin del contrato o de la
obligacin6.
En las obligaciones de plazo esencial, como la entrega de armas
en cierto plazo, cuando el comprador est en guerra, el
cumplimiento tardo de la obligacin carece de inters para el
comprador cuando la guerra ya ha terminado, por ejemplo.
3 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio, Curso de Derecho de Obligaciones,
Civitas, Madrid, Ia ed., 2000, vol. I, p. 165.

6 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio, Curso de Derecho de Obligaciones, vol.
I, p. 172.
Ello ocurri, por caso, en el clebre precedente de los marcos de

madera, luego de la Primera Guerra Mundial, cuando un proveedor
quiso entregar tardamente a la Armada alemana, luego de
terminada la Primera Guerra Mundial, unos marcos estancos de
madera, que ella haba contratado aos antes para remozar sus
embarcaciones ms antiguas y de vela. La entrega, luego de
finalizado el conflicto, en la situacin de penuria econmica de
Alemania, tras las duras condiciones del Tratado de Versailles,
careca de inters para el Estado alemn, que haba encargado tales
marcos mucho tiempo atrs y en otras circunstancias. Tratndose
de una obligacin de plazo esencial implcito -entrega dentro de un
plazo razonable, mientras Alemania siguiera en guerra-, la entrega
tarda podra hacer encauzarse fcilmente el caso en la doctrina de
la frustracin del fin del contrato, que en el seno del nuevo Cdigo
Civil y Comercial est regulada especficamente en el art. 1090,
aunque tambin hay algn atisbo suyo en el art. 1075.
El concepto de plazo esencial ha sido receptado en el nuevo
Cdigo por los arts. 956 y 1011.
Bien se ha resuelto en un fallo que una obligacin ha sido dotada
de plazo esencial cuando la prestacin es prevista y querida para un
momento perfectamente localizado en el tiempo. El mero transcurso
de ese tiempo determina que la prestacin no puede materialmente
ejecutarse, o que, aun siendo fsicamente posible, su realizacin no
satisface el inters del acreedor. Son dos caractersticas salientes de
estas obligaciones: a) que el tiempo de pago se encuentre
perfectamente sealado y b) que al solo vencimiento del plazo fijado
la ley le adscriba las consecuencias del incumplimiento definitivo.
En estos casos para producir la resolucin, la interpelacin no es
necesaria5.
En cambio, el plazo pactado es un plazo no perentorio y no
esencial, si no es un obstculo insalvable para que la obligacin se
cumpla despus de su vencimiento6.
En las obligaciones de plazo no esencial todava puede el cum-
plimiento tardo presentar inters para el adquirente, en cuyo caso,
la responsabilidad contractual tomar la forma de una indemniza-
5 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 20/9/84, Llobet, Mara T. y otro en
Passarini, Csar Primo p/quiebra. Incidente de titularidad de dominio.
Casacin, en AP online, clave MZA 41545.
6 C. Civ. y Com. Santiago del Estero, Sala 2a, 24/11/94, Carnero, Csar
Augusto y otro c/Fabriventa S.A., en Juba sum. Z0100985.
cin por el retraso, que perfectamente puede ser un descuento en el

precio o una multa a cargo del incumplidor, pero manteniendo la
vida de la obligacin y postergando el plazo de cumplimiento.
En el caso de la obligacin de plazo no esencial, la responsa-
bilidad del deudor por el cumplimiento tardo ser moratoria, es
decir, derivada de la mora o tardanza en el cumplimiento y no por el
incumplimiento en s mismo.
1.1. Cumplimiento indirecto de la prestacin (indemnizacin del

dao)
El nuevo Cdigo Civil y Comercial ha dispersado en dos normas
un contenido muy parecido; nos referimos a los arts. 730, I a parte, y
777 CCC.
En virtud del primero de ellos, la obligacin da derecho al
acreedor a:
a) emplear los medios legales para que el deudor le procure
b) hacrselo procurar por otro a costa del deudor;
c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes (art.
Por conducto del segundo, ubicado en la seccin dedicada a las
obligaciones de hacer y no hacer, ms especfico que el anterior, el
incumplimiento imputable de la prestacin le da derecho al acreedor
a:
a. exigir el cumplimiento especfico;
b. hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor;
c. reclamar los daos y perjuicios (art. 777 CCC).
Como habr podido apreciar el lector atento, una de esas nor-
mas (la segunda) es prcticamente una reiteracin de la primera; la
sombra de la redundancia, de la reiteracin innecesaria -ms en un
Cdigo que presume de ser breve- est colocada sobre ella, pues por
una interpretacin inteligente de la primera, aplicada a las
obligaciones de hacer, se llegaba a idntico resultado, sin necesidad
de repetir reglas.
Como sea, la norma est. Y, en virtud de ella, en aquellos
supuestos en que el deudor no cumpliera voluntariamente la
prestacin y tampoco fuera posible compelerlo al cumplimiento
forzado (inc. a), ya que el cumplimiento requiere la participacin
voluntaria del deudor (obligaciones intuitu personae), ni tampoco a
hacerla cumplir por terceros a costa del deudor (inc. b), cuando la
experticia o maestra del obligado no pudiese ser satisfecha por otro,
el acreedor tiene el derecho de reclamar los daos y perjuicios (art.
777, inc. c, CCC).
Es esta ltima la ejecucin indirecta de la obligacin, que se

plasma en una sustitucin dineraria de la prestacin debida.
En el cumplimiento indirecto, el acreedor no obtiene la presta-
cin in natura prometida por el deudor, sino un equivalente pecu-
niario de dicha prestacin, el que se traduce en una indemnizacin
de daos provocados al acreedor por el incumplimiento.
Se trata de un cumplimiento de la prestacin por equivalente
dinerario; por ello algunos autores, como el maestro Philippe le
Tourneau, dicen que no existe la responsabilidad contractual, sino
que se trata de una mutacin del cumplimiento de la obligacin, que
se cumple por otras vas.
Esta es, claramente, la ltima opcin, reservada para cuando sea
imposible el obtener el cumplimiento de la prestacin.
1.2. Subsidiariedad
Jurisprudencialmente se ha decidido, en esta lnea, que la accin
por daos y perjuicios sustitutiva del cumplimiento in natura de la
obligacin es slo de carcter subsidiario, porque los contratantes
deben dar estricto cumplimiento a lo que ha sido objeto de su
obligacin y ni el deudor ni el acreedor pueden a su arbitrio
sustituirla por la de abonar una indemnizacin; tal principio es
plenamente aplicable a las obligaciones de hacer, siendo imposible
concebirlas como obligaciones alternativas que permitan al deudor o
acreedor exigir o pagar mediante indemnizacin 7.
La indemnizacin de los daos significa una forma subsidiaria de
cumplimiento de las obligaciones, la que procede solamente cuando
ni la ejecucin directa ni la realizacin por un tercero satisfagan el
inters del acreedor.
Esta subsidiariedad implica que la resolucin de la prestacin
debida, en una indemnizacin, constituye la ltima posibilidad. El
deudor no puede desligarse a voluntad de la prestacin, ofreciendo
pagar una indemnizacin.
Tampoco el acreedor puede manifestar su intencin de sustituir
la prestacin que le es debida por el importe de los daos. De otro
modo las obligaciones dejaran de tener seriedad, pues ante el
primer inconveniente que se presentare, directamente se ira a la
opcin final que brindan los arts. 730, Ia parte, y 777 CCC: el pago de
los daos.
7 Cm. Ia Civ. y Com. San Isidro, Sala II, 4/9/08, Naife, Gustavo Adolfo
c/Galvn, Carlos Rafael, La Ley Online, registro AR/JUR/8348/08.
El orden de los tres incisos de los arts. 730, I a parte, y 777 CCC
no es casual ni caprichoso; en ambas normas, el Cdigo establece,
frente el incumplimiento, diversas variantes: en primer trmino,
confiere al acreedor el derecho de emplear los medios legales, a fin
de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; en segundo
lugar, si ello no fuera posible o conveniente a sus intereses, puede
hacrselo procurar por otro a costa del deudor. En caso de no
satisfacer tampoco ello sus intereses, en ltimo trmino, tiene el
derecho de obtener del deudor las indemnizaciones
correspondientes.
El acreedor puede reclamar al deudor los daos y perjuicios
solamente cuando la ejecucin directa fracase. Si bien ninguna
disposicin legal establece expresamente esta imposibilidad, dicha
solucin surge clara de una interpretacin inteligente del nuevo
texto, a tenor de estos argumentos confluyentes:
1) Cuando el legislador ha querido conferir a un legitimado la
opcin de elegir entre dos determinadas acciones o establecer
condiciones para esa opcin lo ha manifestado expresamente, como
sucede en los arts. 332, penlt. prrafo; 781, 782, 789, 796, 797,
874, 1248, inc. c); 1740 CCC.
2) Ni en el art. 730, Ia parte, ni en el art. 777 CCC el legislador
confiere al acreedor la opcin de elegir entre las diversas
posibilidades, estableciendo un orden de posibles medidas jur-
dicas, que debe presumirse no es aleatorio o caprichoso.
3) Por ende, no cabe presuponer que en estas dos normas
concretas, de redaccin equivalente, que siguen un mismo orden de
posibles acciones y en las que nada se dice de la existencia de libre
eleccin entre ellas, el acreedor tenga tal posibilidad de optar
libremente por una cualquiera de su agrado o inters, sin un orden
prefijado.
El resarcimiento tiene lugar en dos situaciones:
a) cuando el deudor no cumple la prestacin, en cuyo caso se
dice que hay incumplimiento absoluto;
b) cuando el obligado la verifica con retardo, hiptesis en que se
considera que hay incumplimiento relativo, es decir, simple mora.
El tema de la responsabilidad contractual, de sus diferentes
posibilidades, requisitos y otros aspectos se analiza en otra obra
nuestra, especfica, a la que remitimos por razones de mtodo y
brevedad y que empalma con la presente 8.
8 LPEZ MESA, Marcelo, El Derecho de la responsabilidad civil, BdeF,
Montevideo-Buenos Aires, 2015, Cap. 4, (en prensa).

1.3. Formas del incumplimiento

El incumplimiento de la obligacin se identifica con las formas
que ste puede asumir en la prctica:
a) que el deudor no haya cumplido en absoluto su obligacin;
b) que l haya cumplido imperfectamente, o
c) que l hubiera retrasado el cumplimiento.
As, la inejecucin de la obligacin puede ser absoluta o relativa:
1) Absoluta. Cuando el deudor no cumple la prestacin a que se
obligara en forma total y definitiva. Existen diversas causas por las
que este incumplimiento se produce:
a) porque el deudor ha enajenado a otra persona la cosa
prometida;
b) porque sta se perdi, por su culpa o negligencia;
c) porque, simplemente, se niega a cumplir la prestacin.
2) Relativa. Hay diversas causas que generan un incumpli-
miento relativo. Ellas pueden ser:
a) la prestacin se cumple solamente en forma parcial;
b) la prestacin se ejecuta en forma defectuosa o imperfecta, o
c) la prestacin se cumple pero tardamente.
1.4. Inejecucin relativa

Seguidamente, analizaremos los distintos supuestos de ineje-
cucin relativa:
a) La prestacin se cumple solamente en forma parcial o tarda.

Si el cumplimiento parcial o tardo de la obligacin no posee
inters para el acreedor, tal cumplimiento defectuoso, parcializado o
extemporneo equivale al incumplimiento total, con las
consecuencias de ste (arts. 867, 868, 869, 1084 y cc., CCC).
Pero si el cumplimiento parcial presenta algn inters para el
acreedor, aceptada por ste la entrega parcial de la prestacin,
deber determinarse la porcentualidad de la obligacin que ello
implica y el deudor deber reintegrar al acreedor lo cobrado de ms,
junto con los daos y perjuicios que su incumplimiento del
remanente le pudo ocasionar, si aqul los hubiera exigido.
b) La prestacin se ejecuta en forma defectuosa o imperfecta.

Estamos en presencia de un cumplimiento defectuoso de la
prestacin, siempre que el deudor no ajuste su conducta obligacio-
nal al plan prestacional de la obligacin, esto es, a las condiciones en
que el cumplimiento de la prestacin fue concebido por los sujetos
obligacionales, al momento del nacimiento de la obligacin.
I
Cualquiera y toda desviacin esencial y relevante, no consen-

suada entre las partes, del plan prestacional de la obligacin
configura un cumplimiento defectuoso, jurdicamente relevante (art.
La prestacin cumplida es defectuosa cuando no rene los
requisitos de carcter subjetivo y objetivo que de acuerdo con el plan
o proyecto de conducta comprometida eran necesarios para
alcanzarla cualitativa y cuantitativamente, y para satisfacer de tal
modo el inters del acreedor9.
Cuando el deudor no ejecuta la prestacin principal conforme a
lo comprometido, sino que ella presenta diferencias de calidad o de
forma las que, empero, no producen un supuesto de incumpli-
miento definitivo e irreversible de la obligacin, estamos en presen-
cia de un cumplimiento defectuoso. En estos casos, el acreedor no
ha perdido totalmente el inters en el cumplimiento de la obligacin,
pero ella debe adecuarse a lo comprometido, lo que autoriza al
acreedor a recurrir a diversas vas legales para lograr la satisfaccin
de su inters, slo parcialmente satisfecho hasta all.
Claro que es bastante ms complejo definir si la obligacin se ha
cumplido defectuosamente o no, respecto de si el deudor est o no
en mora. La definicin del estado de mora suele no estar
contaminada por las complejidades y complicaciones que suele
tener la determinacin de si la obligacin ha sido adecuadamente
cumplida o no por el deudor.
Sobre este tema ha dicho con agudeza un autor chileno que las
cosas tornan un poco ms complejas cuando se desciende a la
prctica contractual y se detectan supuestos en que si bien el
deudor ha desplegado alguna actividad en ejecucin de su obli-
gacin, ella no coincide plenamente, al menos ajuicio del acreedor,
con el programa inicial e ideal de prestacin y ello hace que el
acreedor declare su inters insatisfecho y se dirige en contra del
deudor. Lo que aqu acontece es que el deudor ha cumplido, pero lo
ha hecho imperfectamente. Al final en estos casos el problema se
traduce a uno de interpretacin e integracin del contrato, o como le
he denominado en otro sitio, de construccin de la regla
contractual10.
9 PIZAREO-VALLESPINCJS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, vol. 2,

p. 496.
10 VIDAI. OLIVARES, Alvaro R., Cumplimiento e incumplimiento contrac-
tual en el Cdigo Civil. Una perspectiva ms realista, en Revista Chilena de
Derecho, vol. 34, n 1, pp. 41 - 59 [2007], esp. p. 43.
Y ha agregado luego: No es fcil averiguar ni mucho menos

definir aquello a lo que se ha obligado el deudor y a lo que, en
definitiva, tiene derecho a exigir el acreedor. Las declaraciones de
voluntad son por lo general incompletas e insuficientes, y por qu no
decirlo, ambiguas e imperfectas; lo que obedece a que las partes ms
que estar preocupadas en la definicin de los efectos del contrato
que celebran, lo estn en los intereses que motivan su decisin de
contratar y su ulterior satisfaccin por medio del instrumento
contractual. Siendo as la afirmacin el deudor cumpli o el deudor
incumpli presupone una ardua tarea de interpretacin e
integracin de la declaracin de voluntad, que en casos de
cumplimientos imperfectos resulta extremadamente ms difcil. De
la realizacin de esta actividad surge un resultado, la regla
contractual, y con apoyo en ella, el juez o rbitro, bien dar lugar a la
pretensin del acreedor, bien la desechar por infundada 13.
Efectos del cumplimiento defectuoso
En un supuesto encuadrable en esta categora, el acreedor tiene
el derecho, pero a la vez la carga, de verificar la prestacin que ha
ejecutado el deudor, al momento de recibirla, debiendo dejar
constancia all de la existencia de vicios aparentes que la misma
contuviera (arts. 1053 y 1272, inc. a, CCC).
Para detectar los vicios ocultos, tiene un plazo adicional, que
como principio y tambin en materia del contrato de obra es de
sesenta das (arts. 1272 y 1054 CCC).
Si el acreedor aprecia que los vicios o diferencias con la pres-
tacin comprometida tienen entidad, no debe aceptar la prestacin,
y si lo hace, debe hacer reserva de ellas, pues admitir una prestacin
defectuosamente cumplida con vicios aparentes y sin formular
reserva alguna cierra la posibilidad de reclamar al deudor por la
prestacin defectuosa, la que se presume que se ha aceptado sin
objeciones (arts. 1053 y 1272, inc. a, CCC).
En cambio, si el acreedor no admite la prestacin defectuosa que
se le ofrece, deber o bien constituir en mora al deudor o bien
aguardar a que ste lo demande, para, entonces, oponer la excep-
cin non rite adimpleti contractus o excepcin de incumplimiento
parcial, que resulta procedente ante un cumplimiento defectuoso o
insatisfactorio parcial, esto es, una tentativa u oferta de cum-
plimiento en la que faltase la integridad o identidad del pago
VIDAL OLIVARES, Alvaro R., Cumplimiento e incumplimiento contrac-

tual en el Cdigo Civil. Una perspectiva ms realista, p. 44.
(arts. 867, 868, 869 y cc. CCC ). Claramente, la inadecuacin de la

prestacin ejecutada debe alcanzar cierto grado de trascendencia,
pues si ella resultara menor, ya no se tratara de un incumplimiento
jurdicamente relevante, es decir de un incumplimiento esencial
(art. 1084, Ia parte, CCC), sino de una excesiva susceptibilidad o
sutileza del acreedor, que estara oponiendo al cumplimiento una
resistencia desproporcionada, jurdicamente inadmisible, ya que el
derecho no puede favorecer el capricho, las pretensiones antojadizas
o el exceso de sutileza.
c) Retraso en el cumplimiento
De esta situacin de incumplimiento culpable del deudor, el
supuesto ms corriente es la mora, antes que el incumplimiento
total y definitivo de la prestacin.
En el nuevo ordenamiento civil y comercial, como regla, la mora
del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para
el cumplimiento de la obligacin (art. 886 CCC). Adems, se
presume que la mora es imputable al deudor (art. 888 CCC), motivo
por el cual para eximirse de las consecuencias jurdicas derivadas
de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable, cualquiera
sea el lugar de pago de la obligacin.
La mora consiste en un retraso imputable en el cumplimiento,
que se caracteriza por la disconformidad que se observa entre la
conducta obrada por el deudor con la debida por l, la que se refleja
cuando aquel deja transcurrir el tiempo de pago sin cumplir la
prestacin, dilatando o postergando la disolucin del vnculo
jurdico que lo une con el acreedor.
El retraso puede definirse entonces como un lapso que corre
desde el momento en que la obligacin se convierte en exigile hasta
el momento en que se verifica su cumplimiento tardo o que se
disuelve el vnculo por cualquier otro medio.
La transitoriedad es una de las notas tipificantes del retraso; es
slo un transcurso, con un lmite temporal inicial y otro final. El
retraso jurdicamente relevante para la mora es aquel que concluye
con el cumplimiento tardo de la prestacin.
El retraso muestra con nfasis la temporalidad de las relaciones
obligacionales, aun donde su exigibilidad es inmediata y su
ejecucin instantnea. En condiciones normales, el retraso del
deudor genera una situacin de mora.
2. LA MORA
Mora es sinnimo de retraso o tardanza; pero este elemento
aislado es inocuo. Aplicado el concepto a las obligaciones, existe
mora cuando la obligacin no se cumple a su debido tiempo, es

decir, cuando hay un retraso en su cumplimiento y ste obedece a
una causa imputable al deudor.
La mora ha sido definida como el retraso significativo e in-
justificado en el cumplimiento de una obligacin vencida, lquida y
exigile11 12.
Don Federico Puig Pea, un gran civilista espaol, enseaba que
la mora es el retraso culpable en el cumplimiento de una obligacin,
que debido a su naturaleza o por virtud del requerimiento del
acreedor, debe ser ya satisfecha, siempre que la tardanza no sea
obstculo para que aquella pueda cumplirse despus del
vencimiento con inters y utilidad para aquellos.
Bien se ha dicho que se habla de mora del deudor... cuando el
cumplimiento de la obligacin no tiene lugar en el momento
temporal prefijado...10 y cuando, adems, ese retardo resulta
imputable al deudor.
El art. 886 CCC no define a la mora en general, limitndose a
determinar el sistema de su constitucin (la mora automtica) en su
primer prrafo.
S, en cambio y llamativamente, el nuevo Cdigo define a la mora
del acreedor o mora accipiendi, expresando que el acreedor incurre
en mora si el deudor le efecta una oferta de pago de conformidad
con el art. 867 y se rehsa injustificadamente a recibirlo (art. 886,
2o prr., CCC).
Como sea, existe mora del deudor cuando el cumplimiento de la
obligacin no tiene lugar en el momento temporal prefijado y
cuando, adems, ese retardo resulta imputable al deudor 13.
La mora consiste en un incumplimiento imputable del contrato.
Para ponerlo en palabras llanas, la mora requiere de dos elementos:
retardo en el cumplimiento ms imputabilidad. Sin imputabilidad, el
mero retardo en el cumplimiento de la obligacin no constituye
mora14.
11 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio, Curso de Derecho de Obligaciones, vol.

I, p. 172.
lo LASARTE LVAREZ, Carlos, Principios de derecho civil, t. II Derecho de
Obligaciones, 4a ed., Trivium, Madrid, 1996, p. 185.

1/ C.
13 Apels. Trelew,
C. Apels. Sala
Trelew, A, 20/8/08,
Sala Artero
A, 20/8/08, de Redondo
Artero c/Polacco,
de Redondo LL LL
c/Polacco,
Online,
Para que el retraso (puro dato objetivo de carcter temporal) se

convierta en mora es necesario que el acreedor exija al deudor,
judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligacin...
Esto es, pese a que la obligacin sea exigile y est vencida, el
acreedor ha de llevar a cabo la intimacin o interpelacin al deudor
para constituirlo en mora. Mientras que la interpelacin o
intimacin no se lleve a cabo, no puede hablarse tcnicamente de
deudor moroso, por muy grande o grave que sea el retraso en que
ste haya incurrido. Doctrinalmente, se subraya que ello representa
una manifestacin ms del favor debitoris, derivado del
entendimiento siguiente: si el acreedor pudiendo exigir el
cumplimiento no lo hace, cabe pensar en que tcitamente est
otorgando al deudor un plazo complementario para el cumplimiento
de la obligacin15.
No hay identificacin entre el mero incumplimiento y el estado
jurdico de mora. El estado de mora no depende en forma exclusiva
del vencimiento del plazo -su virtualidad no es otra que tornar
innecesaria la interpelacin- sino que adems del hecho
constitutivo requiere la concurrencia de otros presupuestos, tales
como: a) incumplimiento material, b) imputabilidad y c) ausencia
de factores impeditivos. Slo en presencia de tales elementos el
vencimiento del plazo o, en su caso, la interpelacin, operarn
eficazmente como hecho constitutivo del estado de mora 16.
La mora del deudor es la situacin anormal de retraso en el
cumplimiento por la que atraviesa una obligacin exigible cuando,
por una causa imputable, el deudor no satisface oportunamente la
expectativa del acreedor, y subsiste mientras la ejecucin especfica
de la prestacin, aunque tarda, sea posible y til17.
Por eso es una ocurrencia hablar de mora inimputable y una
redundancia mencionar la mora imputable. Pero incluso el le-
gislador nacional ha cometido ese severo yerro.
Como recordramos en un voto nuestro, el art. 11, ley 25.561,
(t.o. ley 25.820) dispone que tal reajuste equitativo (que exige la
15 C. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, Artero de Redondo c/Polacco, LL

Online, voto Dr. Lpez Mesa, con cita de LASARTE LVAREZ, Carlos, Principios de
derecho civil, t. II Derecho de Obligaciones, p. 186.
16CNCom., Sala C, 30/8/85, Dromos S.A., AP online.
17 C. Civ. y Com. Tucumn, Sala Ia, 21/2/03, JA, 2003-11-613.
doctrina del esfuerzo compartido) ...no podr ser requerido por la

parte que se hallare en mora y sta le resultare imputable 21.
Dijimos all que sin nimo de polemizar, sino de llamar a las
cosas por su nombre, dicho art. 11 incurre en una innecesaria
redundancia al hablar de mora imputable; ello, sencillamente,
porque si no existe imputabilidad, no existe mora, ya que la mora es
tcnicamente un retardo en el cumplimiento al que se aade
necesariamente la imputabilidad, pues si no existe este ltimo
elemento, no se configura la mora, sino slo un retardo inocuo o una
imposibilidad de cumplimiento de la obligacin directamente.
Hablar de mora imputable es como aclarar que la responsabilidad
por culpa es de esencia subjetiva22.
La mora es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil
contractual y se caracteriza como un incumplimiento relativo con
relacin al tiempo en que debe cumplirse la prestacin 23.
Una de las partes incurre en mora cuando la otra cumple su
obligacin u ofrece cumplirla simultneamente 24.
La mora, en tanto incumplimiento de una obligacin especfica,
implica un ilcito objetivo; y en tanto atribuible al deudor, implica un
acto reprochable subjetivamente a ttulo de dolo o culpa. Tales
aspectos de la mora del deudor conforman respectivamente los
elementos antijuridicidad y culpabilidad (lato sensu) de la
responsabilidad civil contractual; la mora se presenta como un
fenmeno que desarticula el normal desarrollo de la relacin
obligatoria25.
Tanto el deudor como el acreedor pueden incurrir en mora,
aunque es dable aclarar que este ltimo es el supuesto menos
corriente.
De los supuestos de incumplimiento imputable, la situacin ms
frecuente es la mora del deudor, ya que es muy rara la mora
C. Apels. Trelew, Sala A, 12/6/12, Prez, Csar Orlando y otra c/Auto-

sur S. A. s/demanda por incumplimiento de contrato - Cancelacin de prensa
(expte. 111 - ao 2012 CAT), en La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.
22 C. Apels. Trelew, Sala A, 12/6/12, Prez, Csar Orlando y otra c/Auto-
sur S.A. s/demanda por incumplimiento de contrato - Cancelacin de prensa

(expte. 111 - ao 2012 CAT), en La Ley Online, voto Dr. Lpez Mesa.
23 C. Civ. y Com. Tucumn, Sala Ia, 21/2/03, JA, 2003-11-613; C. Civ. y
Com. San Isidro, Sala Ia, 9/5/02, Palacios, AP Online n 70009286.

24 C. Apels. Trelew, Sala A, 4/5/07, Labartete, sist. Eureka, voto Dr.
Ferrari.
2o C. Civ. y Com. Tucumn, Sala Ia, 21/2/03, JA, 2003-11-613.
del acreedor: la prctica indica que las personas se resisten a pagar,

no a cobrar o a percibir la prestacin a que tienen derecho.
Cuando se presenta un caso de mora accipiendi (cfr. art. 886, 2o
prr., CCC), normalmente, ella obedece a otra circunstancia o tiene
otro trasfondo (conflicto personal, grave desequilibrio
macroeconmico, etc.) que hace que el acreedor haya perdido el
deseo de ver satisfecho su crdito o pretenda posponer esa sa-
tisfaccin, por resultarle gravoso en ese momento, como ocurre con
la cancelacin anticipada de las cuotas de una venta a plazos, en
pocas de hiperinflacin; ello es as, pues nadie en sus cabales se
opondra a que sea satisfecha una obligacin, si no le causa un
perjuicio tal cumplimiento.
2.1. Mora del deudor

Bien ha dicho Pizarro que La mora del deudor es una de las
instituciones ms importantes del derecho de las obligaciones. Sus
implicancias, tanto tericas como prcticas, son enormes, y la
erigen en eje fundamental de la teora del incumplimiento, no slo
en el campo del derecho privado, sino tambin del derecho
pblico26.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial, al igual que el Cdigo de
Vlez, no define la mora en ninguno de sus artculos. Hasta all no
innova respecto de su antecesor.
El problema comienza en este punto, dado que en la Seccin 2 a
(denominada justamente Mora), del Captulo 4 (Pago), del Ttulo I
(Obligaciones en general), del Libro 3 (Derechos personales), el
nuevo Cdigo se limita a consignar tres artculos. El primero de ellos
(art. 886 CCC) establece el principio de la mora automtica (1 er
prr.) y define a la mora accipiendi (2 prr.); el segundo (art. 887
CCC) enumera las excepciones al principio de la mora automtica; y
en la ltima norma de esta seccin (art. 888 CCC), el legislador hace
dos cosas: establece que para eximirse de las consecuencias
imputable, cualquiera sea el lugar de pago de la obligacin e
interpretando a contrario sensu la norma, surge de ella la
presuncin de imputabilidad de la mora, como que se carga al
deudor con la prueba contraria para eximirse de responsabilidad
por ella.
26 PIZARRO, Ramn D., La mora del deudor en el Proyecto de Cdigo,

LL, 2012-E-872.
Ahora bien, all termina el rgimen de la mora, al menos desde

un punto de vista sistemtico. Si el nuevo Cdigo fuera una
elaboracin sistemtica, como gusta afirmar al presidente de la
Comisin Redactora, Dr. Lorenzetti, all terminara la cuestin y
estaramos en un serio problema, ya que no habra rgimen jurdico
de la mora.
Pero como el nuevo ordenamiento si hay algo que no es, es
sistemtico, teniendo repartidas normas -que debieron ir juntas- por
secciones, captulos y hasta libros diversos, la cuestin no es tan
sencilla, aunque poniendo buena voluntad e imaginacin puede
hallarse una salida al inconveniente.
Cmo hallar una regulacin para la mora, entonces? Cmo
establecer sus consecuencias y efectos sin caer en conjeturas o
ejercicios de adivinacin?
Creemos que la salida pasa por recurrir a otras normas des-
perdigadas por el Cdigo, como los arts. 758, 768, 1090, 1091 y
1733, especficamente al inc. c) de este ltimo.
Recurdese que ese artculo establece:
Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de
cumplimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de
cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos: a) si ha
asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una
imposibilidad;... c) si est en mora, a no ser que sta sea indiferente para
la produccin del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento....
El art. 768 CCC dispone:

Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los
intereses correspondientes. La tasa se determina:
a) por lo que acuerden las partes;
b) por lo que dispongan las leyes especiales;
c) en subsidio, por tasas que se fijen segn las reglamentaciones del
Banco Central.
Es decir que, interpretando los arts. 886 a 888, 768 y 1733 CCC
de modo armnico, surge que las dos consecuencias principales de
la configuracin de una situacin de mora consisten en:
1) A partir de su mora, el deudor debe los intereses corres-
pondientes (art. 758 CCC).
2) El deudor en mora responde hasta del caso fortuito, a no ser
que la mora sea indiferente para la produccin del caso fortuito o de
la imposibilidad de cumplimiento (art. 1733, inc. c, CCC).
El resto de los efectos de la mora los analizaremos detenidamente
infra, en el segmento relativo a tales efectos.
Lo visto hasta aqu alcanza para sustentar la conclusin de que

no podamos adherir a la afirmacin de nuestro amigo el profesor
Ramn Daniel Pizarro de que el Proyecto -hoy nuevo Cdigo-
mantiene en lo sustancial buena parte de las soluciones que
consagra el rgimen vigente, al que mejora sensiblemente al resolver
con acierto algunas cuestiones conflictivas que se suscitaron desde
la sancin de la ley 17.711, en el ao 1968, hasta nuestros das. De
tal modo, la rica y abundante doctrina y la jurisprudencia gestadas
desde entonces conservan lozana y resultan de enorme utilidad a la
hora de interpretar los nuevos textos proyectados27.
2.2. Requisitos esenciales

La mora del deudor supone los siguientes requisitos:
a) El retraso del deudor en el cumplimiento de la obligacin, lo que
presupone la exigibilidad previa de la obligacin insatisfecha.
Constituye el elemento objetivo de la mora. El principio general
de nuestro ordenamiento es que la mora del deudor se produce por
el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la
obligacin (art. 886 CCC), esto es, sin necesidad de interpelacin
alguna.
Constituyendo la mora un retraso, un presupuesto de ella, por
consiguiente, es la exigibilidad de la prestacin, lo que requiere de
un plazo vencido o una condicin cumplida y la observancia de los
dems requisitos previos.
b) La imputabilidad de ese retraso, esto es, que el mismo se deba
al dolo o culpa del deudor.
Es ste el elemento subjetivo. El retraso en el cumplimiento de la
obligacin hace presumir su imputabilidad. El acreedor no necesita
probar la existencia de la culpa o del dolo del deudor; por el
contrario, es el deudor moroso quien debe acreditar que existe
alguna causa de justificacin de su incumplimiento (imposibilidad
de pago o caso fortuito) (art. 888 CCC).
Esta ltima norma nos parece, en general, atinada, salvo en la
aclaracin final que introduce respecto de que el principio impera
cualquiera sea el lugar de pago de la obligacin.
Esta ltima mencin, segn cmo se la interprete, puede dar
lugar a muchos inconvenientes; por caso, si se aplica la presun-

LL, 2012-E-872.
cin de imputabilidad de la mora, en las obligaciones a cumplirse en

el domicilio del deudor18.
Hace mucho aprendimos que un buen juez -o un jurista- no es,
precisamente, quien hace interpretaciones lineales de normas
aisladas, sino quien integra, armoniza, los textos legales, salvando
por va interpretativa sus vacos, lagunas y faltas de previsin.
El in fine del art. 888 CCC es el caso justo para distinguir ecos de
voces, como aconsejaba el inmortal Antonio Machado en un verso
memorable, que musicalizara Joan Manuel Serrat19.
Por ende, nos parece que una posible escapatoria al yerro del art.
888 in fine CCC radica en interpretarlo en un ensamble con los arts.
9, 279 y 1735 y, entonces, en los casos en que el acreedor, en una
obligacin querble, no haya acercado prueba alguna de que fue a
cobrar al domicilio del deudor, hacerle saber que el juez espera de l
que colabore en la prueba de tales extremo, dado que lo contrario
implicara una neutralidad axiolgica incompatible con la recta labor
de juzgar.
Dejando ello atrs, para proseguir con el tema de los requisitos de
la mera, es dable puntualizar que si ambos requisitos de la mora
(retraso e imputabilidad) no concurren, no existe posibilidad de
quedar incurso en morosidad.
Es que la mora es una situacin jurdica dinmica y compleja
-caracterizada por el retraso que se opera en el cumplimiento de la
prestacin- que puede o no presentarse durante el desarrollo de una
relacin de obligacin exigile. Ahora bien, a todos los hechos o
actos, jurdicos o no, que deben necesariamente existir con
anterioridad a esta anormal situacin y que condicionan su propia
configuracin se les puede dar el nombre de presupuestos, o sea,
todo aquello que debe concurrir, cronolgica y lgicamente, antes
que el retardo y sus consecuencias. Los presupuestos preexisten y
condicionan la configuracin de la situacin de mora, pero no la
constituyen20.
La jurisprudencia ha dejado sentado que la mora del obligado es
el resultado de una omisin (hecho negativo), combinada con la
relacin jurdica anterior (fuente de la obligacin), un hecho positivo
(interpelacin o decaimiento del plazo) y una condicin
18 A mayor abundamiento, vase el tema de las obligaciones qurables en el

Captulo IV de esta obra.
19 A distinguir, me paro, los ecos de las voces, dice el verso.
20 C. Fed. Crdoba, Sala Civ. y Com., 18/10/82, Guinsburg, Len c/
Banco Hipotecario Nacional, JA, 1983-111-549.
subjetiva (culpabilidad en el retardo). Por ende, si falta alguno de

estos elementos no se configura dicho estado 31.
c) Inters o utilidad para el acreedor del cumplimiento tardo.
La mora presupone que la prestacin debida sea susceptible
de ser cumplida retardadamente de manera especfica, en razn
de resultar posible y til para el acreedor. En caso contrario, no
cabe hablar de mora sino de incumplimiento absoluto32.
Ello, porque en las obligaciones de cumplimiento en tiempo
esencial (por ejemplo, el vestido de la novia que tiene que estar
disponible el da del casamiento), vencido el plazo, carece de inters
el cumplimiento tardo de la obligacin.
d) En ciertas situaciones, la interpelacin para constituir al
deudor en mora.
Infra abordaremos detalladamente este tpico.
2.3. Distintos sistemas de constitucin

Existen dos sistemas distintos de constitucin en mora:
a) Mora automtica.
b) Mora por interpelacin.
a) La mora automtica
El sistema de la mora sin interpelacin es conocido como mora
automtica, mora ex re u objetiva.
En los cdigos modernos, en cambio, predomina el sistema de la
mora automtica por el mero vencimiento del plazo. Cuando la
obligacin tiene plazo fijado, debe tenerse al deudor por constituido
en mora, por el slo vencimiento de ste, sin necesidad de
interpelarlo. Como dice Hedemann: La hoja del calendario que
cuelga de la pared hace el requerimiento al deudor.
Los partidarios de esta solucin postulan que el plazo fijado por
ellas mismas para el cumplimiento hace que las partes conozcan
con exactitud el momento en que se ha de verificarse el pago, sin
necesidad de que les sea recordado mediante trmites innecesarios.
Se sostiene que desde el momento en que el deudor conoce
exactamente el momento en que se debe cumplir su prestacin, el
requerimiento resulta intil y superfluo.
' CNCiv., Sala D, 7/12/81, Piroskade Schwartzc/Bellagamba, APonline;

CNCiv. y Com. Fed., Sala 3a, 11/5/00, Ormesa S.A. c/Osplad, AP online.

LL, 2012-E-872.
Este sistema de la mora ex re, objetiva, o mora automtica, tiene

la ventaja de la simplicidad: vencido el plazo no hay que hacer
ninguna intimacin, se cumple el plazo perentorio, y se queda
constituido en mora.
La desventaja consiste en que de aplicar a ultranza este sistema,
por un error, por ejemplo, por traspapelarse alguna factura, alguien
podra ser desalojado o sufrir consecuencias gravosas.
El sistema de la mora automtica es el que adoptan los Cdigos
de la Argentina, Alemania, Suiza, Brasil, Portugal, Polonia, Chile,
etc., y bien ha dicho el profesor Borda, es el que mejor se ajusta a
una sociedad moderna y dinmica.
El sistema de la mora automtica es el que sigue -como principio
general- el nuevo art. 886, 1er prr., CCC.
b) La mora por interpelacin

ste es el sistema tradicional de mora subjetiva, o mora in
personam, que requiere de interpelacin previa. En algunos re-
gmenes jurdicos extranjeros, y en algunos casos excepcionales en
nuestro Cdigo, para que el deudor incurra en mora o sufra las
consecuencias de esa situacin debe mediar requerimiento judicial o
extrajudicial por parte del acreedor 21.
En las obligaciones no cobijadas en el sistema de mora auto-
mtica, antes de la interpelacin, existe un retraso material en el
cumplimiento de la obligacin, pero no mora propiamente dicha.
En el ordenamiento argentino, el principio general es que la mora
se produce de pleno derecho, por lo que se genera sin necesidad de
interpelacin. Pero existen excepciones al principio en las que
resulta necesario interpelar y que son las que seala el art. 887 CCC,
el que edicta:
Excepciones al principio de la mora automtica. La regla de la mora
automtica no rige respecto de las obligaciones:
a) sujetas a plazo tcito; si el plazo no est expresamente de-
terminado, pero resulta tcitamente de la naturaleza y circunstancias de
la obligacin, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe
cumplirse;
b) sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay
plazo, el juez a pedido de parte, lo debe fijar mediante el procedimiento
ms breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor opte por
acumular las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en
21 D AZ A LABART , Silvia, La interrogatio o interpellatio in iure, en El Derecho
en tiempos de crisis. Libro Homenaje a Rafael Gmez-Ferrer Sapia, Tirant lo

Blanch, Valencia, 2014, pp. 29 y ss.
cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la

sentencia para el cumplimiento de la obligacin.
En caso de duda respecto a si el plazo es tcito o indeterminado
propiamente dicho, se considera que es tcito.
Pero resulta interesante desarrollar aqu algunas lneas sobre un
supuesto particular: el del art. 1222 CCC, el que edicta: Intimacin
de pago. Si el destino es habitacional, previamente a la demanda de
desalojo por falta de pago de alquileres, el locador debe intimar
fehacientemente al locatario el pago de la cantidad debida,
otorgando para ello un plazo que nunca debe ser inferior a diez das
corridos contados a partir de la recepcin de la intimacin,
consignando el lugar de pago.
Esta norma es equivalente a su fuente, el art. 5 de la ley 23.091
- ley derogada por el nuevo Cdigo-; ninguna de ambas exige in-
timar para constituir en mora: la mora preexiste en este caso a la
intimacin, lo que estas normas hacen es exigir que se intime al
deudor, para tornar aplicables a su respecto las consecuencias de
esa mora. Es algo as como una ltima oportunidad que le brinda la
ley de cumplir. Sin intimacin al pago, no se lo puede desalojar.
Bien se dijo en un fallo cordobs que la finalidad de la intimacin
prevista en el art. 5 de la ley 23.091 -lo propio para el nuevo cdigo
y su art. 1222- no se agota en el mero recaudo formal, sino que
pretende asegurar que la causa del retraso no sea la falta de
colaboracin del acreedor, dando al locatario oportunidad de
liberarse cuando se le reclame con precisin el alquiler determinado
que se adeuda22.
Digresin al margen, diremos que en los ordenamientos que
establecen la mora por interpelacin, no basta con el simple retardo
para que el deudor quede constituido en mora, pues ella supone que
mientras la interpelacin no se realiza, el retraso no causa perjuicio
alguno al acreedor y que ste consiente en esperar el cumplimiento,
autorizando tcitamente al deudor a postergar el cumplimiento
mediante un plazo de gracia.
El sistema de mora in personam tiene, obviamente, ventajas e
inconvenientes; entre las ventajas, merece decirse que resulta
mucho ms garantista. En el sistema de la mora por interpelacin
se garantizan mucho ms los derechos del deudor; se le concede a
ste una nueva oportunidad de reflexionar durante el plazo de la
interpelacin y cumplir 23.
22 Cm. 8a Civ. Com. Crdoba, 10/5/12, Oliva, Mirta Elsa c/Bobrow, Sonia
y otro s/desalojo, LLC, 2012 (septiembre), p. 897.
30 DAZ ALABARI', Silvia, La interrogatio o interpellatio in iure, pp. 29 y ss.
;OvECA'. _,
f5 PI
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN
f . , . y
\W .7/1! Tt\ yy
La contrariedad que tiene es que complica y torna mS'teifS el

cobro de las deudas y encarece la constitucin en mora, al
requerirse la utilizacin de medios fehacientes para interpelar
(intimacin notarial o por carta documento).
Un deudor de mala fe, conocedor de las triquiuelas legales,
puede complicar enormemente la ejecucin de la obligacin al negar
ante el cartero, oficial pblico o notario que vive all o que es el
requerido, o eliminar directamente el nmero iden- tificador de su
direccin del frente de la casa para frustrar notificaciones, etc.
La prctica nos ha enseado que una de las experiencias ms
ingratas de la profesin es pretender notificar a un deudor
compulsivo, que niega ser quien es, que instruye a familiares y
amigos para que no acepten notificaciones o manifiesten que se
mud a otra provincia, etc.
Algunos Cdigos siguen el sistema analizado precedentemente:
para considerar constituido en mora al deudor es necesario el
requerimiento previo, aun cuando la obligacin tenga fijado un plazo
expreso. Slo despus de cumplida esta exigencia formal se puede
decir que el deudor ha incurrido en mora. Es el sistema adoptado
por los Cdigos de Espaa, Uruguay, etc.
Hemos dicho en un voto nuestro que cuando no se aplica la mora
automtica, para que el retraso (puro dato objetivo de carcter
temporal) se convierta en mora, es necesario que el acreedor exija al
deudor, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la
obligacin. Esto es, pese a que la obligacin sea exigible y est
vencida, mientras que la interpelacin o intimacin no se lleve a
cabo, no puede hablarse tcnicamente de deudor moroso, por muy
grande o grave que sea el retraso en que ste haya incurrido. Ello
representa una manifestacin ms del favor debitoris, derivado del
entendimiento siguiente: si el acreedor, pudiendo exigir el
cumplimiento no lo hace, cabe pensar que tcitamente est
otorgando al deudor un plazo complementario para el cumplimiento
de la obligacin36.
La doctrina como la jurisprudencia han establecido, con fun-
damento en los principios de la buena fe (art. 1198 CC y art. 9 y
cctes. CCC), que la intimacin se debe hacer de manera que se d al
deudor oportunidad de cumplir la prestacin y, por ello, se ha
C. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, Artero de Redondo c/Polacco, AP

36

considerado que el acreedor, en su requerimiento, debe conceder al

deudor un plazo prudencial para la ejecucin de la obligacin 24.
En la jurisprudencia se ha precisado que, como quiera que con
la reclamacin se persigue que el deudor conozca que, una vez
vencida la deuda, ces la tolerancia del acreedor la reclamacin, en
principio, ha de llegar a conocimiento de aqul para que se perfec-
cione, es decir, es una declaracin de voluntad recepticia25.
El requerimiento para constituir en mora no es un simple
formalismo, sino una manifestacin expresa de la voluntad del
acreedor tendiente a poner en evidencia su deseo de exigir el
cumplimiento de la obligacin y posibilitar al deudor satisfacer la
prestacin debida 26 . Para que el requerimiento del acreedor sea
idneo para constituir en mora al deudor debe ser categrico,
coercitivo y apropiado en cuanto al objeto, modo y tiempo de la
prestacin reclamada; debe conllevar la posibilidad de cumpli-
miento, otorgando un plazo prudencial para ello. La concesin de un
plazo de cumplimiento exiguo se aproxima a un abusivo ejercicio del
derecho del acreedor, pues no permitira cumplir el requerimiento
27.
La eficacia de la interpelacin no depende del empleo de tr-

minos contundentes o de la inclusin de advertencias o aperci-
bimientos de eventuales ejecuciones de la deuda, ya que lo que
importa es que exteriorice de manera indudable el propsito del
acreedor de obtener el pago, sin que sea necesario utilizar frmulas
sacramentales28.
Los requerimientos destinados a interpelar y constituir en mora
a su destinatario deben dejar de lado las dudas en torno a su
veracidad y fechas, debiendo desecharse los que no se acrediten
mediante un incontrovertible medio de comprobacin, que arroje un
total grado de certidumbre29.
24 CNCiv. y Com. Fed., Sala 3a, 19/8/04, Stenfar S.A.I.C.I. y E. c/Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, AP online.

25 C. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, Artero de Redondo c/Polacco, AP
online, voto Dr. Lpez Mesa, con cita de ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, t. II,
Derecho de Obligaciones, Bosch, Barcelona, 1989, vol. 1, p. 197.
26 C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, Sala 2a, 5/9/97, Lpez
c/E.M.S.E. S.E., JA, 2001-I-sntesis.

27 CNCom., Sala B, 28/5/90, Arvid S.R.L. c/Gont, AP online.
28 CNCiv. y Com. Fed., Sala 1, 7/11/95, Compaa Gillette de Argentina
S.A. c/lnstituto de Servicios Sociales Bancarios, JA, 1997-lV-sntesis.

29 CNCiv., Sala A, 20/6/91, JA, 1991-IV-371.
La interpelacin difiere de la reserva de derechos. La constitucin

en mora presupone la existencia de una interpelacin, carcter que
no reviste la mera reserva de derechos patrimoniales 30.
La mora en las obligaciones, que no obstante hallarse conce-
bidas, en su instrumentacin, sin plazo especfico alguno para su
cumplimiento, son de las llamadas de exigibilidad inmediata, se
produce ante el primer e infructuoso reclamo que de ellas se haga 31.
La exigencia de que la interpelacin con virtualidad constitutiva
de la mora contenga una descripcin analtica de lo requerido est
abandonada desde que la reforma civil de 1968 modifica el criterio
que requera como principio el envo de interpelacin. En el criterio
pretoriano presente basta, para configurar un requerimiento idneo,
la exposicin inequvoca de la voluntad del acreedor de obtener
satisfaccin; mas no resulta menester que el requirente formule una
larga explicacin ilustrativa de lo que su deudor debe saber que est
obligado a pagar32.
3. LA INTERPELACIN
Una interpelacin es un requerimiento formal de pago o cum-
plimiento que tiene por objeto intimar al deudor a que en deter-
minado plazo satisfaga la obligacin a su cargo.
Ese requerimiento debe ser formal, aunque no se requiere que
sea solemne, debe ser serio, en el sentido de brindar un plazo
durante el cual el cumplimiento de la obligacin resulte posible,
teniendo en cuenta las particularidades de la prestacin
comprometida.
3.1. Caracteres de la interpelacin

Para que se torne eficaz y conducente para constituir en mora al
deudor, el requerimiento debe consistir en un categrico reclamo de
cumplimiento de la obligacin, el que debe hacerse de modo de
conceder al deudor la oportunidad de cumplir la prestacin a su
cargo, debiendo asimismo corresponderse con el objeto y tiempo de
la prestacin adeudada al acreedor, adecun-
30 CNCiv., Sala H, 6/7/10, Creo, Ricardo y otros c/Creo, Carlos Alberto,
DFyP, 2011 (marzo), 132:

31 CNCom., Sala C, 21/11/80, Institutos Antrtida c/Mguez de Rove- ro,
AP online.
32 CNCom., Sala D, 6/8/90, Monofort SA1C c/Rinaldi, AP online.
dose estrictamente a las modalidades de la prestacin debida, en

especial, al objeto debido, no siendo vlido como interpelacin el
reclamo de algo distinto de lo debido.
No puede configurarse una interpelacin sin que ella corporice
un requerimiento, la comunicacin de una exigencia categrica,
incondicionada, clara y terminante, concreta.
La interpelacin como acto jurdico que es, debe ajustarse a los

siguientes caracteres:
1) Se trata de un derecho facultativo del acreedor. ste puede
ejercerlo o no, decidiendo, por ejemplo, conceder al deudor un plazo
suplementario de pago y no avanzando para constituirlo en mora.
2) Es un acto que debe ser concluyente, ya que no puede dejar
lugar a dudas ni a conjeturas. La interpelacin, capaz de constituir
en mora al deudor, debe contener una manifestacin de voluntad
expresa, concluyente, inequvoca y coercitiva por la cual el acreedor
reclama al deudor el cumplimiento inmediato de la prestacin y, en
consecuencia, no puede limitarse a anunciar o declarar la
resolucin del contrato. La comunicacin debe contener una
intimacin y, por lo tanto, ser coercitiva, pues no basta una mera
declaracin de voluntad del acreedor no encaminada a la obtencin
del cumplimiento de la obligacin, ya que esto es lo fundamental
para que la mora quede configurada 33 . El reclamo no debe ser
agresivo ni irrespetuoso, pero s debe ser categrico, en el sentido de
no tolerar el incumplimiento ms tiempo y exigir la satisfaccin del
derecho del acreedor. En cualquier caso, por el medio que se la
realice, la interpelacin debe ser precisa e indudable, adems de
terminante, debiendo manifestarse por medios de exteriorizacin
adecuados, y no pudiendo quedar sometida a conjeturas o
dubitaciones. Por ende, un mero aviso de vencimiento o un
recordatorio de la obligacin no implica una exigencia de pago y, por
ello, no configuran la interpelacin o requerimiento adecuado para
colocar en mora al deudor.
3) Es un acto jurdico voluntario, que se corporiza en una exi-
gencia categrica de pago, efectuada por un sujeto que obre con
discernimiento, intencin y libertad, como cualquier otro acto
jurdico.
33 CNCiv., Sala F, 19/9/85, Garca, Ramn B. c/Quel S.A., JA, 1986-

III-375.
4) Es un acto unilateral: Ello pues, depende de la sola voluntad

del acreedor y, por lo tanto, produce efectos independientemente de
la voluntad puesta de manifiesto por el deudor, que no tiene otra
manera de evitar la mora ms que satisfaciendo el inters del
acreedor a travs del cumplimiento de la prestacin debida o
probando que el cumplimiento es imposible, por causas ajenas a su
voluntad.
5) Es una declaracin recepticia. La interpelacin del acreedor
est destinada a llegar a la esfera de conocimiento del deudor, a
quien debe serle entregada o ponerse en su conocimiento su
existencia, para que la mora se produzca.
6) Es un acto normalmente informal, salvo que se haya pactado
alguna formalidad determinada para constituirse en mora las
partes. Normalmente y salvo especificacin en contrario, la
interpelacin puede hacerse por cualquier medio y bajo cualquier
forma, por escrito o por hechos concluyentes o verbalmente, siempre
que la declaracin de voluntad de constituir en mora sea inequvoca
en cuanto a su significado. El requerimiento para constituir en mora
no es un simple formalismo, sino una manifestacin expresa de la
voluntad del acreedor tendiente a poner en evidencia su deseo de
exigir el cumplimiento de la obligacin y posibilitar al deudor
satisfacer la prestacin debida47.
7) Puede hacerse judicial o extrajudicialmente, pero siempre por
medios que permitan una acreditacin de su existencia y alcance. La
interpelacin puede hacerse por cualquier medio, ya que no tiene
exigencias sacramentales: puede hacerse por escrito, como por
medio de una carta o una circular, por telegrama, por escritura
pblica, etc., o verbalmente. Pero a los efectos probatorios, ser
mucho ms eficiente una intimacin fehaciente, de modo de evitar
luego arduas probanzas, si el requerido negara haber recibido la
interpelacin.
Sobre el particular, la jurisprudencia ha establecido estas

pautas:
a) La constitucin en mora en las obligaciones que carecen de
plazo, no obstante no requerir el empleo de frmulas sacramentales,
exige que la reclamacin al deudor se exteriorice en forma
indubitable, atento los efectos especficos que produce,
47C. Civ. Com. Minas PazyTrib. Mendoza, 2a. 5/9/97, Lpez, Miguel
O. c/E.M.S.E. S.E., JA, 2001-I-sntesis.
pues saberse deudor no origina la existencia de mora si no media

interpelacin idnea. Para ello, sta debe reunir las siguientes
condiciones extrnsecas: 1) existencia de pago categrica y
circunstanciada por parte del acreedor; 2) apropiada en cuanto al
objeto, modo y tiempo del reclamo; 3) de carcter coercitivo y no
meramente declarativo 34 . Cuando la ley subordina la mora del
deudor al requerimiento del acreedor, se ha considerado que dicha
interpelacin debe reunir las siguientes condiciones intrnsecas: 1)
exigencia categrica, indudable y, eventualmente, circunstanciada;
2) apropiada en cuanto al objeto, modo y tiempo del pago
reclamado; 3) carcter coercitivo y no declarativo; y
4) cumplimiento factible35. Salvo los casos de mora automtica, la
constitucin en mora del deudor tiene lugar a travs de la inter-
pelacin -judicial o extrajudicial- por parte del acreedor, es decir, de
la exigencia categrica, apropiada, coercitiva, de ejecucin factible y
circunstanciada del cumplimiento de la obligacin, de la que surja
con claridad la voluntad actual de aqul de reclamar el pago del
dbito o de la ejecucin de la contraprestacin 36.
b) La intimacin dirigida a constituir en mora al deudor debe
configurar una exigencia categrica de pago, importar un re-
querimiento apropiado en cuanto al objeto, modo y tiempo de pago
de la obligacin que se reclama y constituir una interpelacin
coercitiva del derecho que se persigue37. La constitucin en mora del
deudor efectuada en forma autntica no significa que el acto de
intimacin que se practique deba estar revestido de solemnidades
especficas sino que importa la interpelacin efectiva al deudor por
medio de un acto que no ofrezca dudas acerca de la veracidad del
reclamo y de la oportunidad de su realizacin 38 . La declaracin
interpelativa no est sujeta a formalidad alguna, basta para tenerla
por realizada, cualquier forma verbal o escrita de la que resulta la
voluntad del acreedor de exigir ex-
34 CNCiv. y Com. Fed., Sala 3a, 16/8/01, Terminal EMCYM S.A., AP online;
29/3/06, Cervellini c/Telefnica de Argentina S.A., AP Online.
35 CNCiv., Sala C, 7/4/81, Pereyra c/Ackermann, AP Online; CNCiv. y
Com. Fed., Sala 3a, 11/5/00, Ormesa S.A. c/Osplad, AP online.

30 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 12/11/02, All Right c/Televisin Federal
S.A., AP online.
37 CNCiv., Sala A, 14/9/98, LL, 1999-A-367; 4/10/94, LL, 1995-B-549.
2 CSJN, 1/3/94, Fuerza Area Argentina c/Provincia de Ro Negro, JA,

1997-IV-sintesis.
presamente el cumplimiento39. Es vlida la interpelacin efectuada

verbalmente, debiendo destacarse que el acreedor est autorizado a
recurrir a toda clase de medios probatorios, pues se trata de
acreditar un hecho en el que no tiene aplicacin la limitacin
contenida en el art. 1193 CC40.
c) La interpelacin, para constituir en mora al deudor, debe
referir el quid y el quntum de la obligacin que se requiere; pero de
mediar alguna diferencia en el importe, el deudor puede cautelarse
ofreciendo pagar la cantidad efectivamente adeudada, o en todo
caso, los rubros que no merezcan objecin. Ello, claro est, deriva
del principio de buena fe que inspira el art. 1198 CC 41 . La
intimacin debe ser concreta, terminante y fehaciente; se tiene que
tratar de una verdadera exigencia (reclamacin o requerimiento) de
pago, no bastando con el mero recordatorio que dirija el acreedor al
deudor42. De todas maneras, que haya una u otra forma, no depende
de la forma de expresarse, que, por correccin, puede ser en
apariencia la de amable indicacin que, segn su sentido en el
trfico, sustancialmente encierre la exigencia. Con la reclamacin se
persigue que el deudor conozca que, una vez vencida la deuda, ces
la tolerancia del acreedor; por ello, la reclamacin, en principio, ha
de llegar a conocimiento de aqul para que se perfeccione, es decir,
es una declaracin de voluntad recepticia 43.
d) Los instrumentos con que se realizan las intimaciones no
renen los requisitos de idoneidad necesarios para que la
interpelacin sea eficaz si no precisan el monto adeudado, lo que
constituye una omisin que impide al deudor desobligarse. Sobre
todo en aquellos supuestos en los que se requiere un acuerdo o
colaboracin ulterior de las partes sobre circunstancias y detalles
referentes al acto del pago para que ste pueda
39 C. Civ. y Com. Santa Fe, Sala 2a, 18/3/94, Scurato c/Biocarbn
Argentino S.A., JA, 1997-IV-sntesis.

04 C. Civ. y Com. Santa Fe, Sala 2a, 18/3/94, Scurato c/Biocarbn
Argentino S.A., JA, 1997-IV-sntesis.

30 CNCom., Sala D, 6/8/90, Banco Europeo Para Amrica Latina /
BEAL S.A. c/Fogel de Shapiro, AP online.

36 C. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, Artero de Redondo c/Polacco, LL,
r>7 C. Apels. Trelew, Sala A, 20/8/08, Artero de Redondo c/Polacco, LL
online,
online, voto
voto Dr.
Dr. Lpez
Lpez Mesa.
Mesa.
ser tilmente cumplimentado. En tales supuestos, no basta con una

conminacin directa para el pago si previamente no han quedado
precisados esos detalles de ejecucin que hacen a la practicabilidad
de la obligacin44.
e) Para que la interpelacin surta efectos es preciso que el
requerimiento sea apropiado; hiptesis que no se da cuando el
acreedor pide ms de lo que se debe45. Para que la interpelacin
extrajudicial coloque en mora al deudor se requiere, entre otras
condiciones, que sea apropiada en cuanto al objeto. Es inidnea
para producir aquel efecto la intimacin de pago por una suma que
exceda considerablemente la real entidad del crdito46. Pero el hecho
de que la interpelacin sea deficiente al indicar la suma reclamada,
cuando no existe una grosera diferencia, no conmueve la eficacia del
acto a los efectos de constituir en mora al deudor si conforme las
circunstancias del caso tal defecto no puede ser calificado como
radical o visceral47. Para que proceda la constitucin en mora, el
requerimiento debe dirigirse a la prestacin debida, ya que un
requerimiento de pago de una obligacin completamente distinta
es ineficaz. Sin embargo, tratndose de cantidades de cosas, la
exigencia de una cantidad mayor vale como requerimiento de la
suma debida48.
f) Las notas o misivas, llamadas telefnicas y faxes cursados por
el acreedor, sin expresin de fechas, montos, certificados, no renen
los recaudos legales para constituir en mora al deudor, pues no
constituyen interpelaciones eficaces 49 . En similar senda se ha
expresado que, siendo que las notas de dbito son la
44CNCom., Sala C, 30/5/88, Di Pietro c/Schifini Automotores S.A., AP
Online.
45 CNCom., Sala C, 20/9/88, Riva c/Bosicovich, AP Online. En similar
sentido, se dijo en otro fallo que la interpelacin realizada por una suma mayor
que la debida no es hbil para constituir en mora, mxime, si el deudor ha
puesto a disposicin del acreedor el importe que en definitiva se estim correcto
(CNCom., Sala A, 12/3/87, Premoldeados de Hormign Aveledo c/Club Nutico
Hacoaj, AP Online).
46 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 6/2/03, The Tokio Marine & Fire Insu-
rance CO. Ltda. c/Terminales Portuarias Argentinas S.A., AP online.
47 CNCiv., Sala K, 15/11/91, Consorcio Medrano 278 c/Cooperativa La
Naval y otra, AP online.
48 CNCiv., Sala K, 15/11/91, Consorcio Medrano 278 c/Cooperativa La
Naval y otra, AP online.
49 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 18/11/99, LL, 2000-C-918 (42.726-S).
mera expresin de una voluntad enderezada unilateralmente a la

atribucin de la calidad de acreedor de su emitente, carecen, en
principio, de sustancia probatoria, siendo inhbiles para generar
obligaciones por parte de quien ha sido ajeno a su confeccin 50. Pero
tambin se ha dicho que si bien las notas de dbito no pasan de ser
el medio a travs del cual se expresa la pretensin unilateral de un
crdito, que se atribuye al emitente, generan una presuncin de
deuda, que al no ser desvirtuadas por el obligado ni atacada en su
autenticidad, cabe tenerlas por reconocidas y slo introducirse a
evaluar la justicia con que han sido emitidas. Consecuentemente, si
el deudor recibi las notas de dbito y no formul en tiempo
oportuno observacin alguna, su cuestionamiento al contestar la
demanda aparece como tardo51.
g) Ninguna regla de derecho sustenta la tesis de que la inter-
pelacin constitutiva de la mora deba contener el material infor-
mativo y explicativo que pudiera interesar al deudor interpelado (en
el caso, ninguna norma positiva ha sido citada por la accionada
impugnante en tal sentido; por lo cual la argumentacin por ella
esgrimida respecto de la inidoneidad de la interpelacin cursada por
el accionante, en cuanto a su falta de informacin y explicacin,
carece de base positiva52.
h) La citacin a escriturar, dirigida al domicilio constituido por la
cesionaria, fijndose da, hora, lugar y escribano que realizara el
acto escriturario, es suficiente para constituir en mora a esta parte,
no resultando necesario -a tales efectos- que se hubiera labrado un
acta de comparecencia a la escrituracin por parte del titular
registral y del cedente53. Cuando el requerimiento de pago se hace
imposible por un hecho imputable al deudor, debe considerarse que
ste est constituido en mora54.
50CNCom., Sala B, 28/12/92, Diarios y Noticias S.A. c/Radiodifusora
Buenos Aires S.A., AP online.

51 CNCom., Sala E, 9/3/90, Val-Best S.A.C.I. c/lngenio y Refinera San
Martn del Tabacal S.A., AP online.

52 CNCom., Sala D, 8/3/96, Banco de Crdito Argentino S.A. c/Gili- berto,
AP online.
53 CNCiv., Sala F, 2/10/09, Scognetti c/Faez, La Ley Online, clave AR/
JUR/43759/09.
54 CNCiv., Sala F, 2/10/09, Scognetti c/Faez, La Ley Online, clave AR/
JUR/43759/2009.
3.2. Interpelacin estril

El nuevo Cdigo Civil y Comercial ha establecido expresamente
algunos supuestos en que no son necesarias las interpelaciones, por
ser ellas estriles. El inc. c) del art. 1088, atinadamente, ha
establecido que el requerimiento o emplazamiento de cumplimiento
del contrato del acreedor al deudor, bajo apercibimiento expreso de
la resolucin total o parcial del contrato, no es necesario en tres
circunstancias: si ha vencido un plazo esencial para el
cumplimiento satisfactorio del contrato, si la parte incumplidora ha
manifestado su decisin de no cumplir, o si el cumplimiento resulta
imposible. Son ellos ahora supuestos legales de interpelaciones
estriles. Pero no son los nicos, y la sagacidad del intrprete podr
encontrar otros similares, donde la interpelacin se vuelve
innecesaria por carecer de objeto, al haber quedado vaciada de
sentido.
Sobre estas interpelaciones estriles la jurisprudencia ha dicho:
a) No siendo exigible al acreedor que requiera tilmente un pago
que el deudor ha comenzado por rehusar, la interpelacin a ste no
es indispensable55.
b) Cuando el deudor anticipa su voluntad de no cumplir la
obligacin, la interpelacin es innecesaria para constituirlo en
mora, pues resultara estril ante la actitud asumida por el obligado,
dependiendo el estado de mora de la falta de legitimidad de tal
actitud, sin tomar en cuenta una ausencia de interpelacin
impuesta por el proceder de aqul56. La tesitura del deudor que
anticipa su voluntad de rehusar el cumplimiento de la obligacin a
su cargo conforma una hiptesis de mora automtica, que hace
superfluo cualquier ulterior reclamo interpelativo, porque frente a
ese unilateral parecer la intimacin se mostrara formal y vacua 57.
c) El reconocimiento expresado por parte del deudor de hallarse
constituido en mora dispensa al acreedor de toda interpelacin y
surte efectos desde el instante mismo en que se realiza. Es inviable
reputar que acontezca una constitucin en mora respecto de un
sujeto que ya haba declarado su voluntad de no cumplir y, por
tanto, haba superado la calidad de moroso por inaccin para
ingresar en la de infractor.
55 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 3/6/98, LL 1999-A-l.

56CNCiv., Sala F, 12/05/97, Salones Acevedo S.A.C.I. c/Garcia Culla, AP
Online.
57 CNCiv., Sala A, 22/4/94, JA, 1995-1-119.
3.3. Requisitos de la interpelacin
La interpelacin debe ser categrica. Por ejemplo: Intimo en el

plazo de 48 horas deposite en la escribana XX la suma de pesos cien
mil.
Tiene que ser precisa. Por ejemplo: Adeudndome Vd. la suma de
$ 80.000, en concepto de capital ms la de $ 12.000, en concepto de
intereses, intimo pago dentro de 48 hs., bajo apercibimiento de llevar
adelante la ejecucin de la deuda en su contra en sede judicial.
La interpelacin, entonces, tiene que ser categrica, precisa y
determinada.
Para configurar una interpelacin hbil debe tratarse de una
intimacin o requerimiento, debe ser concreta, terminante y fe-
haciente 72.
72 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 4/6/14, lvarez Norma Viviana c/Lau-

taro S.R.L. s/daos y perjuicios, en sist. Eureka y elDial.com.
No puede intimarse a alguien a pagar una suma ilquida, pues

debe liquidrsela primero; tampoco la intimacin puede ser
imprecisa o sin vinculacin con determinada obligacin, si entre
ambos sujetos existen vnculos obligacionales diversos. Como bien
dice el maestro Albaladejo:
Se tiene que tratar de una verdadera exigencia (reclamacin o
requerimiento) de pago o cumplimiento; no bastando el mero
recordatorio que dirija el acreedor al deudor. De todas maneras, que
haya una u otra forma no depende de la forma de expresarse, que, por
correccin, puede ser en apariencia la de amable indicacin que, segn
su sentido en el trfico, sustancialmente encierre la supradicha
exigencia58 59.
Como quiera que con la reclamacin se persigue que el deudor
conozca que, una vez vencida la deuda, ces la tolerancia del acreedor,
la reclamacin, en principio, ha de llegar a conocimiento de aqul, para
que se perfeccione, es decir, es una declaracin de voluntad recepticia
'4.
La intimacin tiene que ser posterior al vencimiento. Dentro del
plazo concedido, el deudor puede pagar cuando quiera, hasta el
ltimo instante.
La intimacin no puede ser eventual, por lo que efectuada pre-
viamente al vencimiento del plazo, no tiene efectos.
En caso de que estuviramos hablando de una obligacin bi-
lateral (por ejemplo, un contrato), en la cual hubiese prestaciones
cruzadas, la interpelacin tiene que llevar incluido el ofrecimiento de
cumplir la prestacin a cargo de quien intima al otro. Si alguien
celebr un contrato por el cual vende un auto a cambio de un pago
en dinero, por ejemplo, que vence el 19 de junio, llegado tal da
manda una carta documento diciendo que el 21 cumpla su parte del
contrato y pondr a su disposicin el auto.
En las relaciones bilaterales, quien intima debe poner a dispo-
sicin su prestacin, porque si no el otro contratante se puede negar,
ya que la prestacin de uno es la causa de la prestacin del otro.
En este supuesto, si yo no pongo a disposicin lo mo, la otra
parte se puede negar, pues no sera una interpelacin vlida: lo
propio ocurrira, tambin, en caso de que el cumplimiento requiriese
de alguna conducta o actividad del acreedor para poder
58 AI.BALADEJO, Manuel, Derecho Civil, t. II, p. 197.

59 ALBALADI.IQ. Manuel, Derecho Civil, t. II, p. 197.
perfeccionarse, supuesto en el cual tambin tiene que ofrecer, en la

interpelacin, su colaboracin.
La interpelacin debe ser idnea o hbil. Si no se da un tiempo
mnimo para el cumplimiento de la prestacin, en relacin al objeto,
la interpelacin es invlida: yo no puedo intimar, por ejemplo, al
cumplimiento de una prestacin que requiere de determinado plazo
como sera la de un albail que tiene que levantar una habitacin, no
le puedo dar 24 horas para que levante una habitacin. El plazo
tiene que estar proporcionado a la prestacin a cumplir, tiene que
ser real, posible y debe ser adecuado al objeto, a la prestacin
debida, si no se entiende que no constituye interpelacin hbil y no
produce el efecto de constituir en mora.
Bien se ha dicho por ello que una de las condiciones que debe
llenar el acto interpelatorio es la factibilidad -para el intimado- de
cumplimiento de la prestacin compulsada; el reclamo no puede ser
intempestivo -o sorpresivo-, ni tampoco ha de colocar al solvens en
situacin angustiosa o imposible en orden al cumplimiento 75.
3.4. La constitucin en mora en el Cdigo Ciml argentino

El sistema de constitucin en mora adoptado por el nuevo Cdigo
Civil y Comercial est legislado en los arts. 886 y 887. De la
correlacin de ambas normas surge el siguiente esquema:
1) Regla o principio general. La mora del deudor se produce por el
solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la
obligacin (art. 886).
2) Mora por interpelacin. La regla de la mora automtica no rige
en dos clases de obligaciones:
2.a) Las obligaciones sujetas a plazo tcito.
2.b) Las obligaciones sujetas a plazo indeterminado pro-
piamente dicho (art. 887).
Pareciera que el esquema legal es bastante simple, pero amerita
algunas puntualizaciones.
En primer lugar, dado que se trata de excepciones a la regla
general, pareciera que a estos supuestos se acota la exigencia de
interpelacin. Sin embargo, puede haber obligaciones que lgi-
camente requieran la interpelacin, aunque el Cdigo haya omi-
73 CNCiv., Sala D, 24/11/81, Mopin S.A. c/Binaghi de Mulieri y otros,

J A , 1983-1-278.
464 I MARCELO LPEZ MESA
i tido preverlas, lo que implica que la exigencia de interpelacin

no se reduce a estas dos clases de obligaciones solamente.
! Ocurre que en ciertas obligaciones la interpelacin se vuelve
(
! necesaria o, incluso, imprescindible, porque la intimacin al pago
debe necesariamente ir acompaada del suministro de cierta in-
formacin al intimado y de la exteriorizacin de la voluntad del
acreedor en ese sentido, porque de otro modo el deudor no sabe
que tiene a su cargo una obligacin o a cunto asciende.
I Siempre que haya una necesidad informativa previa o coet-
f nea y la necesidad de una exigencia de cumplimiento, a partir
| de una manifestacin del acreedor, la mora deber ser por inter-
I pelacin, porque de otro modo la situacin deriva en un delirio,
I
I en un absurdo.
Para comprender mejor lo que acabamos de manifestar, resulta
conveniente brindar algunos ejemplos:
' a) En materia de comodato, el art. 1539 CC establece que el
i comodante puede exigir la restitucin de la cosa antes del ven-
j cimiento del plazo: a. si la necesita en razn de una circunstan-
| cia imprevista y urgente.... La esencia misma del comodato, un
prstamo gratuito, justifica esta solucin 60. Si bien la norma no lo
dice expresamente, aqu se debe reclamar la devolucin del in-
mueble al comodatario, y slo ante el incumplimiento posterior a la
constitucin en mora por interpelacin, sobreviene la mora.
b) En materia de depsito, el art. 1359 CCC dispone que si se
conviene un plazo, se presume que lo es en favor del depositante.
Pero si el depsito es gratuito, el depositario puede exigir del de-
positante, en todo tiempo, que reciba la cosa depositada. La na-
turaleza del contrato de depsito torna procedente la solucin legal
de autorizar al depositante a reclamar la devolucin de la cosa en
cualquier momento. Reclamada la devolucin, si el depositario se
negara a reintegrar la cosa, el depositante debe constituirlo en mora
por medio de la interpelacin o requerimiento.
c) En el contrato de mandato, el mandatario puede haber efec-
tuado gastos de su propio bolsillo para cumplir con el mandato o
puede haber sufrido daos en su ejecucin; en tales casos podr
60 Vase cuanto dijramos sobre el comodato y el precario en nuestro voto
dictado en el fallo de la Cm. Apels. Trelew, Sala A, del 13/11/12, Transporte

Ceferino S.R.L. c/Construcciones Tierras Patagnicas S.R.L. s/desalojo (expte.
261 - ao 2012 CAT), en elDial.com.
reclamar a su mandante la restitucin de esos desembolsos o

adelantos que hubiere realizado o daos que hubiere padecido.
Dispone el art. 1328 CCC: El mandante est obligado a:
a) suministrar al mandatario los medios necesarios para la
ejecucin del mandato y compensarle, en cualquier momento que le
sea requerido, todo gasto razonable en que haya incurrido para ese
fin;
b) indemnizar al mandatario los daos que sufra como con-
secuencia de la ejecucin del mandato, no imputables al propio
mandatario.... No es dudoso que el mandante debe ser informado
respecto de esta obligacin de reintegro y para ello se requiere de
interpelacin, ya que el mandante debe ser notificado de ciertos
datos concretos, antes de ser intimado a su pago.
Se aprecia de los tres ejemplos que dimos -y algunos ms que
puede haber- que existen situaciones en donde la mora no se puede
producir automticamente, porque ella depende de una actuacin o
manifestacin previa del acreedor y/o del suministro de cierta
informacin anexa, momento hasta el que el deudor no est
obligado a entregar la cosa, con lo que en estos casos -aun con la
omisin de contemplar estos supuestos por el art. 887 CCC-, por
pura lgica, la mora debe ser por interpelacin.
Dentro de la regla de la mora por interpelacin estn incluidas
las obligaciones de plazo incierto. El plazo es incierto o indetermi-
nado cuando fuese fijado con relacin a un hecho futuro necesario,
para terminar el da en que ese hecho necesario se realice.
Segn lo visto, la obligacin es de plazo incierto cuando el deudor
se ha comprometido a pagar una suma de dinero cuando se
produzca un evento determinado (por ejemplo, cuando la ta Elosa
fallezca o cuando se produzca la crecida estival del ro Negro).
Se trata de acontecimientos futuros (muerte o crecida del ro) que
necesariamente han de ocurrir pero no se sabe cundo; por eso son
obligaciones a plazo y no, en cambio, obligaciones condicionales,
porque el hecho necesariamente acaecer.
Las obligaciones de plazo incierto se diferencian de las de plazo
tcito en que el plazo est expresamente pactado en ellas, pero su
determinacin exacta est diferida a un evento futuro o no
sucedido.
Pero las partes pueden, asimismo, convenir una excepcin a la
regla de la mora automtica. Las partes pueden libremente convenir
en el contrato que las une la necesidad del requerimiento previo
para que alguna de ellas caiga en situacin de mora.
El primer prrafo del art. 886 CCC no constituye derecho
imperativo sino supletorio y dado que no est comprometido el
orden pblico, no se aprecia motivo de peso para negarles a los

interesados la libertad de dictar sus propias reglas.
Para las obligaciones sujetas a plazo tcito, el art. 887, inc. a),
CCC impone el requisito de la interpelacin previa al deudor para
constituir a ste en mora.
El sistema, en general y salvo una excepcin que analizaremos
infra, se justifica acabadamente: el plazo tcito carece de precisin
en cuanto al momento en que debe pagarse la prestacin y no es
posible, por tanto, establecer en estas obligaciones la mora
automtica, pues podra implicar sorprender al deudor o dar
margen para picardas o maledicencias.
Pero lo visto hasta aqu podra inducir a confusin o llamar a
engao. Ocurre que -al contrario de lo que surgira de una lectura
lineal del art. 887 CCC, de esas que tanto les gustan a los fanticos
y a los ignorantes, que frecuentemente son caracteres que se
superponen en una misma persona- no todas las obligaciones de
plazo tcito requieren de interpelacin para entrar en mora.
Para poner un ejemplo de obligacin de plazo esencial debe
hacerse una digresin histrica. Recurdense los clebres Casos
de la Coronacin, fallados por los tribunales ingleses. So-
meramente relatados, estos casos tuvieron las siguientes par-
ticularidades: ascenda al trono ingls un nuevo monarca y se
realizara un cortejo real por el Ro Tmesis, saludando el monarca
a su pueblo. Diversos particulares alquilaron por ese da balcones y
terrazas bien ubicadas para presenciar el paso de la comitiva real.
Los interesados no pudieron disfrutar del desfile por enfermedad
del monarca. Se resolvieron algunos de estos contratos por
frustracin de su fin, dado que se entendi que el uso del balcn
estaba directamente relacionado con la realizacin del desfile.
Variando un poco el ejemplo, si el desfile se hubiera realizado, la
obligacin de poner en el uso y goce del balcn al inquilino era
esencial, en cuanto al tiempo: poseer el uso del balcn dos das
despus de la asuncin del monarca de nada le sirve al interesado.
O cuando se contrata un servicio para ser prestado en un da y
horario determinado, en consideracin de un hecho irrepetible (un
casamiento o un acontecimiento social), el incumplimiento por
parte de los obligados a prestar dichos servicios en el da y hora
establecido equivale a un incumplimiento definitivo de la
obligacin, no pudiendo la parte deudora cumplirla en lo sucesivo,
pues se ha agotado tal posibilidad. Dicha hiptesis queda
comprendida dentro de la norma general de la mora automtica,
pues sera verdaderamente ilgico que se intimara a cumplir una
obligacin de plazo esencial luego de transcurrido ste y
cuando ya no tiene sentido la prestacin. Como ejemplo podra

ponerse la intimacin a una orquesta a que toque sin pblico,
cuando sta dej insatisfechas las expectativas del acreedor que la
requera para la fiesta de casamiento de su hija.
De modo tal que en estos casos el cumplimiento de la obligacin
en tiempo y forma es esencial para dar por cumplida debidamente la
prestacin a su cargo. O se cumple en tiempo o la prestacin pierde
inters para el acreedor.
Como decan los romanos res ipsa loquitur: las cosas, las
circunstancias de la obligacin, hablan por s solas, por lo que en
este supuesto no hace falta interpelar.
Incluso ms, la categrica regla del art. 887, inc. a), del nuevo
Cdigo se contradice con otra norma expresa del mismo or-
denamiento, el art. 1088, inc. c) in medio, CCC, que establece
juiciosamente que el requerimiento de cumplimiento del acreedor al
deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolucin total o parcial
del contrato, no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el
cumplimiento. Ello es de toda lgica: constituira un formalismo
decadente intimar al cumplimiento del contrato cuando ya no
presenta inters para el acreedor, por haber transcurrido la
oportunidad irrepetible en que deba producirse ese cumplimiento
para ser satisfactivo de su inters.
La pregunta decanta por su peso: Un requerimiento de cum-
plimiento de contrato no es una interpelacin? Entonces quiere decir
que el propio nuevo Cdigo contradice en su art. 1088, inc. c) in
medio, la regla, supuestamente, tan estricta de la mora por
interpelacin en las obligaciones a plazo tcito.
Existen las llamadas obligaciones de plazo perentorio o esencial,
en las que la prestacin debe ejecutarse en un da y horario
determinado y en ellas sera hasta risible una interpelacin al
cumplimiento vencido dicho plazo o trmino. Otra imperfeccin o
inexactitud ms del nuevo ordenamiento.
Queda por analizar el art. 887, inc. b) in fine, CCC, el de las
obligaciones sin plazo fijado.
El in fine del inc. b) del artculo que venimos analizando de-
termina que si no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo debe fijar
mediante el procedimiento ms breve que prevea la ley local, a
menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijacin de
plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido
en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento
de la obligacin.
Este prrafo sigue de cerca la solucin del tercer prrafo del art.
509 del CC en su texto todava vigente, con la salvedad del reenvo al
procedimiento ms breve que prevea la ley local,
donde se aparta del texto anterior, que remita al procedimiento

sumario. En verdad, est mejor este nuevo texto que el que l
reemplaza, porque las cuestiones procesales son resorte de las
Provincias -criterio que este nuevo Cdigo ha vulnerado o
incumplido en muchos otros segmentos, especialmente de derecho
de familia, pero ha cumplido en este punto-.
Este prrafo brinda una solucin a la falta de plazo: debe so-
licitarse al juez que lo fije, a pedido de parte. En este supuesto, el
deudor quedar constituido en mora desde el momento indicado
en la sentencia para el cumplimiento de la prestacin.
La norma dispone que el plazo debe fijarse en el procedimiento
ms breve que prevea la ley local -que normalmente ser el proceso
sumarsimo-, pero adems el inc. b) in medio atinadamente brinda
la posibilidad al acreedor de acumular la accin de cumplimiento
con la de fijacin de plazo, evitando as la necesidad de tramitar
dos procesos, lo que permite dar mayor velocidad al trmite
judicial y evitar duplicidades innecesarias.
En ese caso, juntamente con la fijacin de un plazo, el acreedor
podr reclamar el cumplimiento de la obligacin.
El juicio tendr, entonces, dos etapas claramente demarcadas:
1) Deber probarse en el juicio la existencia, monto y exigibili-
dad de la prestacin, y solicitarse la fijacin de plazo por el juez.
2) Pasada esta primera etapa, probada que sea la obligacin,
determinado el plazo y que ste ha sido incumplido, el juez dictar
sentencia definitiva condenando al deudor a cumplir la obligacin,
dentro del plazo que fijar al efecto. A partir de ese momento ya no
habr una obligacin sin plazo, sino una a plazo fijo y determinado,
y tambin una sentencia judicial que ordena su cumplimiento; si el
deudor no cumple en el tiempo fijado, caer automticamente en
mora y, sin ms trmite, podr iniciarse la ejecucin de la
sentencia.
En un caso nos hemos pronunciado sobre este tipo de obliga-
ciones expresando que no cabe ontolgicamente admitir en ellas
una interpelacin hbil previa a la sentencia, ni la exigibilidad de
una obligacin anterior al decisorio judicial, que es el que declara
el plazo en que el deudor debe cumplir 11.
Como ejemplo paradigmtico de obligaciones de plazo indeter-
minado que requieren de la fijacin judicial del plazo son las obli-
gaciones a mejor fortuna, que reglan los arts. 889 a 891 CCC,
ubicados justamente a continuacin de las normas sobre mora. 61
Cordero, Jorge s/juicio sumario, en sist. Eureka, voto Dr. Lpez Mesa.
Alguna doctrina consideraba inconveniente en el Cdigo de Vlez

este sistema que exige la previa fijacin judicial; segn esta postura,
el sistema que prevalece en la legislacin y cuenta con mayor
adhesin de los autores es el de que las obligaciones sin plazo sean
exigibles de inmediato.
Sin embargo, dada la claridad de la norma y su ratificacin en el
nuevo ordenamiento (art. 887, inc. b, CCC), sta constituye una
opinin carente de apoyatura legal.
3.5. Formas de la interpelacin

La interpelacin puede ser judicial y extrajudicial.
La interpelacin judicial se produce mediante la demanda y surte
efecto a partir de la notificacin de la misma en el juicio ordinario, o
de la intimacin de pago en el juicio ejecutivo.
Esta interpelacin es eficaz aunque la demanda haya sido
deducida ante el juez incompetente o presente vicios formales; ello,
pues revela en forma inequvoca la voluntad del acreedor de
reclamar el pago.
Interpelacin extrajudicial es la que se hace fuera del juicio:
verbalmente, por carta, por telegrama colacionado, por medio de
escribano pblico, etc.
Ella consiste en el requerimiento verbal o por carta en el que se
exige el cumplimiento de determinada obligacin a un deudor y,
normalmente, luego se exponen a las consecuencias de la negativa
de ste al pago; sin embargo, este ltimo aspecto es contingente y
podra no consignarse, a diferencia del primero que necesariamente
debe darse, para que se est en presencia de una interpelacin.
En un fallo de nuestra sala se ha puntualizado que la in-
terpelacin extrajudicial, para tener la consiguiente aptitud de
constituir en mora al interpelado, debe reunir los siguientes re-
quisitos: debe ser expresa, categrica, precisa, coercitiva y hecha en
tiempo oportuno78.
3.6. Efectos de la mora

Las obligaciones pueden clasificarse, en cuanto al tiempo de
cumplimiento de la prestacin, en instantneas o a plazo. Las
obligaciones a plazo, a su vez pueden dividirse en obligaciones de
plazo esencial y obligaciones de plazo no esencial.
78Cm. Apels. Trelew, Sala A, 23/12/08, Ferreyra, Rosa del Carmen

c/Badano, Luis ngel s/escrit. y daos y pjs., en sist. Eureka, voto Dr.
Carlos D. Ferrari.
Esta clasificacin es fundamental y fecunda en consecuencias,

toda vez que ante el incumplimiento no surgen las mismas
consecuencias en un caso y el otro.
De acuerdo con este esquema, el retraso en el cumplimiento de
la prestacin puede tener consecuencias jurdicas diversas, segn
sea el caso.
a) El acreedor puede reclamar el cumplimiento tardo de la
prestacin si sta conserva todava inters para l.
b) Si el tiempo de cumplimiento de la obligacin era esencial,
puede pedir que se resuelva el contrato y se le paguen los daos y
perjuicios (art. 1088, inc. c, CCC).
Pero ms all de ello, el efecto corriente del retraso es habilitar
al acreedor para reclamarle al deudor los daos y perjuicios que
por el cumplimiento tardo de la prestacin le hubiera causado.
Ello ocurre tanto cuando se cumple tardamente la obligacin,
como cuando el simple retraso entraa un incumplimiento
definitivo de la obligacin, por lo que se legitima al acreedor para
reclamar resarcimiento como ocurre en las obligaciones de
cumplimiento esencial en cuanto a su fecha.
Los efectos ms relevantes de la mora son:

1) Faculta al acreedor a emplear las vas legales para lograr la
satisfaccin de su derecho, tema que ya ha sido analizado supra en
el Captulo VI, al que remitimos.
2) Obligacin de indemnizar. Conforme al art. 758 CCC, el
acreedor de buena fe que resulta frustrado en su derecho, conserva
su accin contra el deudor para reclamar los daos y perjuicios
sufridos.
El deudor moroso carga con el deber de resarcir el dao que la
mora pudiera haberle causado al acreedor (art. 758 CCC).
La mora vuelve imputables al deudor moroso las consecuencias
daosas que pudo producir, obligando al deudor a reparar el
perjuicio que el retraso caus en el patrimonio del acreedor, y que
es fijado por las partes en una clusula penal o por el juez en su
sentencia, quien regula el monto de los perjuicios, de acuerdo con
lo acreditado o segn las facultades que el ordenamiento le
concede (art. 165 CPCC).
De tal modo, los efectos de la mora del deudor se proyectan al
patrimonio del acreedor, quien a partir de que ella ocurre tiene
incorporado el derecho a exigir el cumplimiento especfico o las
indemnizaciones correspondientes, prerrogativas que obvia-
mente se encuentran amparadas por la garanta constitucional de la

propiedad62.
3) Traslacin de los riesgos. La mora traslada los riesgos del
contrato que se fijan definitivamente en la cuenta del incumplidor63
(art. 755 CCC).
La mora transfiere al obligado todo riesgo o peligro de la cosa
debida, a mrito del incontrovertido principio res perit et crescit
domino, esto es, que las cosas acrecen o se pierden para su dueo
-arg. art. 755 CCC- hasta la entrega de una cosa: quien corre con los
riesgos es quien debe entregarla. Por ende, hasta el cumplimiento,
los riesgos o peligros que puede sufrir la cosa que debe entregar el
deudor son soportados por ste 64.
Pueden encontrarse ya algunas concretas alusiones al riesgo que
impregna el contrato en ciertos textos del Derecho romano: ley 8a, Ttulo
I, Libro XVIII del Digesto 2; as como en nuestro Derecho histrico, en la
ley 11, Ttulo V y en la ley 32, Ttulo XV, ambas de la 5a de las Siete
Partidas65.
Pero ser Pothier quien desarrollar orgnicamente la teora de
los riesgos en el contrato y la obligacin y su asuncin por una de
las partes. La cada en mora es una forma de asuncin del riesgo,
configurada como la posibilidad de tener que soportar una prdida,
a consecuencia de no haber cumplido temporneamente la
obligacin. Por lo tanto, el riesgo contiene la posibilidad de un dao
o perjuicio que se ha de materializar a travs del comportamiento de
un sujeto -el moroso- en beneficio del otro sujeto obligacional 66.
La mora corta la posibilidad de invocar la fuerza mayor o el caso
fortuito, luego de configurarse la mora. Ergo, el deudor en mora
responde de todo riesgo, de todo peligro y de toda prdida. Tambin
el deudor responde del caso fortuito cuando hubiera tomado a su
cargo las consecuencias del casus o ste hubiere ocurrido por su
culpa (art. 1733, ines. a, c y d, CCC).
El efecto de la mora a este respecto consiste en transferir al
obligado todo el riesgo o peligro implicado en el cumplimiento de la
prestacin, que deber ser igualmente cumplida en situaciones de
62 CNCiv., Sala H, 8/11/02, JA, 2003-11-556.

63 CNCiv., Sala H, 8/11/02, JA, 2003-11-556.
64 A mayor abundamiento, el interesante trabajo de GAGUARDO, Mariano,
Riesgo contractual y presuncin del acto jurdico, en La Ley, 13 de junio de

2013, pp. 1 y 2.
65 DAZ GMF.Z, Manuel Jess, El riesgo en la doctrina de Pothier, Derecho y
conocimiento, Universidad de Huelva, vol. 1, pp. 353-373, esp. p. 354.

66 DAZ GMEZ, Manuel Jess, El riesgo en la doctrina de Pothier, p. 362.
caso fortuito, fuerza mayor y hecho del prncipe 67.

La mora opera lo que ha dado en llamarse la perpetuatio obli-
gationis, es decir, la transformacin en perpetuos de los riesgos que
penden sobre la prestacin y su asuncin definitiva de ellos por el
deudor, de manera que el caso fortuito que pueda presentarse en el
futuro no lo libera de su obligacin, sino que lo hace responsable
por los daos y perjuicios. Y ello es as porque ciertamente, si
hubiese cumplido en tiempo propio, el caso fortuito ulterior no
habra obstado a la ejecucin de la obligacin, satisfecha con
anterioridad en esa hiptesis68.
La perpetuatio obligationis es un efecto fundamental de la mora
y puede resumirse as: el deudor en mora responde hasta del caso
fortuito y la fuerza mayor (art. 1733, inc. c, CCC). Por ende, desde
el momento mismo en que el deudor queda incurso en mora, el
acreedor queda facultado para exigirle la prestacin, aun cuando
despus de caer en mora el cumplimiento resultare imposible por
causas ajenas a la voluntad del deudor y aun sin culpa de ste.
La perpetuatio obligationis implica que la obligacin subsiste,
no en cuanto la prestacin imposible, por obvias razones, sino en
una prestacin sustitutiva en dinero o cumplimiento por equi-
valente, sin perjuicio que el acreedor reclame la indemnizacin por
los mayores daos; por tanto, en el caso de la imposibilidad por
culpa, y segn la doctrina de la perpetuatio, el acreedor tiene dos
partidas distintas por exigir: la prestacin sustitua (aes- timatio rei
= estimacin de la cosa perdida) y la indemnizacin (id quod interest
= dao)... La doctrina de la perpetuatio obligationis, de origen
romana, expresa una idea metafrica qu es correcta: la
imposibilidad no conlleva la extincin de la relacin obligatoria,
pues slo produce la liberacin del deber de prestar, por lo que
quedan otros remedios de proteccin del acreedor; sin embargo,
modernamente se rechaza que la perpetuatio conlleve una
novacin, es decir, la extincin de una prestacin originaria y el
nacimiento de una prestacin indemnizatoria sustitua.
67C. Civ. y Com. Tucumn, Sala 1, 21/2/03, JA, 2003-11-613.

80CNCom., Sala A, 25/3/85, Anauco S.A. c/Dorel Internacional Ex- port
CO, AP Online.
Este rechazo se debe a que ambas prestaciones cumplen funciones

distintas y exigen requisitos diversos. La doctrina de la perpetuatio,
en el incumplimiento culpable, lleva a diferenciar el valor de la
prestacin y el valor del dao; pero la distincin parece superflua si
tenemos en cuenta que en dicha hiptesis, por definicin, la tutela
de resarcimiento est presente por efecto de la culpabilidad; por
tanto, se hace intil hablar de dos partidas cuando siempre habr
un solo contenido econmico; por eso, en el Derecho alemn, se
habla de concepto general indemnizacin en lugar de la prestacin.
Una de las mayores voces en nuestro idioma sobre esta temtica, el
jurista espaol Fernando Panta- len Prieto, tambin es de la
opinin de que la indemnizacin originada por imposibilidad
imputable, alude tanto al valor objetivo de la prestacin debida,
como a las ulteriores consecuencias daosas del incumplimiento69.
De tal modo, el perecimiento del objeto comprendido en la
obligacin o la imposibilidad sobrevenida de la prestacin pro-
metida, aun por caso fortuito, carecen ya de efecto liberatorio en
favor del obligado.
La posibilidad de cumplimiento tardo que supone la mora y que
se caracteriza por la perdurabilidad del vnculo durante todo el
tiempo que dure el retraso del obligado permite al deudor purgarla y
cumplir mientras el contrato se mantenga subsistente, sin perjuicio
de su responsabilidad por los perjuicios ocasionados por el retardo,
y si el acreedor desea evitar un cumplimiento tardo, tiene los
remedios legales a su alcance70. La mora en el cumplimiento por
parte del deudor no clausura el ius solvendi que tiene aqul, de
modo tal que el ulterior pago que el mismo efecta tiene efecto
liberatorio, y con ello se extingue la mora 71.
Uno de los efectos de la mora consiste, precisamente, en la
traslacin de los riesgos que pesaban sobre la prestacin, lo que
implica que -por ejemplo- la prdida de la entidad patrimonial de la
obligacin dinerada, como es el precio de una compraventa, debe
ser, en principio, soportada por el contratante moroso72.
69 GONZLEZ BARRN, Gnther, prlogo a Derecho de las obligaciones. Estudios, p.

17.
70 CNCom., Sala A, 24/11/94, Fedevox S.A. c/Tecne-Fidias S.A., AP online.
71 C. Apels. Trelew, 31/5/95, JA, 1997-1-165, voto Dr. Velzquez.
72 CNCiv., Sala A, 7/2/89, JA, 1990-H-153.
4) Imposibilidad de invocar la teora de la imprevisin. No pro-

ceder la resolucin por excesiva onerosidad sobreviniente, si el
perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora al
momento de producirse sta10 (art. 1091 in medio CCC).
5) Imposibilidad de solicitar reajuste equitativo de las presta-
ciones. El deudor en mora carga con las consecuencias de tal
proceder imputable ya que, de lo contrario, ello implicara premiar
la mora en el cumplimiento de las obligaciones y un apartamiento
inadmisible de la tica que debe presidir las decisiones judiciales 73
74 (art. 1091 in medio CCC). No se da la ajenidad de las
circunstancias configurativas de la desproporcin que exige esta

norma en caso de hallarse en mora la parte perjudicada.
6) Imposibilidad de invocar la frustracin del fin del contrato. No
proceder la invocacin de la frustracin del fin de la contratacin,
si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora al
momento de producirse sta (art. 1090 in medio CCC); ello, dado
que esta norma establece que la frustracin definitiva de la
finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su
resolucin, si ella tiene su causa en una alteracin de carcter
extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su
celebracin, ajena a las partes; ello no ocurre en caso de hallarse
en mora la parte perjudicada, pues no cabe predicar en ese caso tal
ajenidad.
7) Habilita al acreedor a reclamar intereses, obligacin tambin
conocida como prestacin del id quod interest. Es la sancin
general que el ordenamiento impone a todo incumplimiento
culpable, y que consiste en el pago de los intereses legales o de
costumbre en las obligaciones que tengan por objeto una suma de
dinero, accesorios que se debern desde el momento en que el
deudor qued incurso en mora y hasta el da del efectivo e ntegro
cumplimiento de la prestacin, sin que el acreedor deba acreditar
el haber padecido prdida o menoscabo alguno.
Conforme establece el art. 768 CCC, a partir de su mora el
deudor debe los intereses correspondientes....
8) En caso de existir clusula penal. La pena o multa impuesta
en la obligacin se vuelve exigile, supliendo la indemnizacin
73 c. Civ. y Com. Tucumn, Sala Ia, 21/2/03, JA, 2003-11-613.

74CNCiv., Sala H, 8/11/02, JA, 2003-11-556; CSJN, 4/10/94, Arnau- do,
JA, 1996-IV-Sntesis.
de los daos, cuando el deudor ha sido constituido en mora; y el

acreedor no tiene derecho a otra indemnizacin, aunque pruebe que
la pena no es reparacin suficiente (art. 793 CCC).
9) La consignacin de la obligacin se vuelve procedente. El pago
por consignacin procede cuando el acreedor fue constituido en
mora (art. 904 CCC).
10) La mora del deudor es uno de los presupuestos esenciales de
la resolucin del contrato por clusula, resolutoria implcita (art. 1088
CCC).
11) Propagacin de efectos: La mora propaga sus efectos a
quienes estn obligados a responder solidariamente (art. 838 CCC).
Adems de estos efectos, existen otros varios en contratos
especficos, como en el contrato de leasing, en el que, ante la mora
del tomador en el pago del canon, el dador puede obtener el
inmediato secuestro del bien mueble (art. 1249, inc. a, CCC). O en el
contrato de obra, en el art. 1268, inc. c), CCC, se prev que si el
comitente est en mora en la recepcin de la obra al momento de la
destruccin o del deterioro de parte importante de ella, debe la
remuneracin pactada. No entraremos a analizar estos casos, por
ser ellos muy especficos y corresponder su profundizacin ms al
mbito de los contratos que al de las obligaciones.
3.7. Cesacin de la mora del deudor

Los efectos de la mora pueden cesar por las siguientes causas:
a) Por el pago. Cuando el deudor paga, desaparece la mora, pues
ese es el efecto del pago aunque tardo. Obvio es que para ello el
pago debe incluir los intereses correspondientes (art. 870 CCC) o
ser aceptado sin ellos y sin hacer salvedades a su respecto el
acreedor (art. 900 in fine CCC).
b) Por la renuncia expresa o tcita del acreedor a los derechos
que le asisten por la mora incurrida (art. 899, ines. a y d, CCC). El
derecho a reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios o los
efectos de la prdida de una cosa, o los accesorios del crdito, as
como la decisin de no hacerlo, constituyen derechos exclusi-
vamente de inters particular del acreedor, ya que no est involu-
crado en ellos el orden pblico, si el abandono de ellos se produce
despus de haberse adquirido el derecho y no antes. Si se trata de
un derecho ya adquirido, l puede ser renunciado o no ejercido
directamente; en cambio no sera vlida una renuncia anticipada a
reclamar tales crditos (arts. 944 y 1743 CCC).
Jurisprudencialmente, se ha dicho que, como regla general, la
mora del deudor cesa: por cumplimiento de la obligacin; por
haberse hecho sta de cumplimiento imposible; por renuncia del

acreedor a los beneficios y efectos de la mora. Para que la mora
pueda considerarse extinguida por renuncia del acreedor es
necesario que ste ejecute hechos o actos de los cuales surja
evidente la voluntad de renunciar o que sean incompatibles con la
subsistencia de la mora75.
3.8. Purga de la mora

En ocasiones, suele producirse la llamada purga de la mora, que
hace desaparecer sus efectos.
Los efectos de la mora cesan si el deudor realiza la prestacin en
forma ntegra, resarciendo en el momento del pago el dao que
produjera al acreedor la tardanza, producindose tambin la purga
de la mora si el acreedor renunciara a las consecuencias de sta o
concediera una prrroga al deudor para cumplir la prestacin o se
verifique una novacin.
En este sentido, dispone el art. 908 CCC: El deudor moroso
puede consignar la prestacin debida con los accesorios deven-
gados hasta el da de la consignacin, liberndose de la obligacin
en ese caso.
Sobre el tema de la purga de la mora es dable tener presente:
a) Si media o no renuncia tcita a los efectos de la mora, es una
cuestin que debe decidirse en cada caso concreto, y teniendo en
consideracin los trminos de la declaracin del acreedor 76 . La
intimacin realizada por el acreedor una vez vencido el plazo para
el pago exigiendo que se efectivice este ltimo dentro de un plazo
determinado no implica renuncia ni concesin de un nuevo plazo.
Ello, mxime cuando del contenido de la intimacin surge que se
trata de una mera advertencia de que en caso de no satisfacerse en
ese trmino se iniciaran acciones legales77.
75 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 15/7/97, Seguir S.R.L. c/Jim- nez, Jos
Mara s/cobro ejecutivo, en Juba sum. B252785.

76 CNCom., Sala D, 23/9/83, Conagro Plsticos c/Hortas de Calloti, AP
Online.
online.
b) La renuncia de la mora tiene efectos hacia el futuro, por lo

que salvo manifestacin expresa no afecta los intereses devengados
con anterioridad a ella78.
c) El pago es la causa ms terminante de la extincin de la
mora. Pendiente el perodo de mora, subsiste la relacin obligacio-
nal con todos sus efectos normales ms los derivados de la mora.
Pero si sobreviene el pago, el efecto cancelatorio de ste disuelve la
relacin creditoria e importa una liquidacin definitiva de la deuda
con todos sus accesorios 79 . Desde el momento en que la res-
ponsabilidad emergente de la mora es accesoria de la obligacin
originaria del deudor, el pago de sta deba comportar el natural
efecto liberatorio con respecto no slo a la obligacin principal sino
tambin a la accesoria. Para que subsistiera la responsabilidad
proveniente de la mora se requerira que al tiempo de recibir el pago
dejar a salvo su derecho al resarcimiento del dao moratorio, que
de otro modo quedara tambin cancelado 80.
d) La aceptacin del pago de cuotas vencidas por parte del
acreedor purga la mora en que podra encontrarse el deudor, desde
que elio importa renunciar a los efectos de sta hasta ese momento.
Es que la renuncia del acreedor, que consiste en su decisin de no
hacer valer los derechos que le ha conferido la mora, extingue el
mismo estado de mora, pues carecera de sentido seguir
considerndolo como subsistente, pero desprovisto de efectos
jurdicos81.
e) Siendo la mora un estado de retardo imputable en que se
encuentra el deudor, ese estado supone necesariamente la
subsistencia de la prestacin. En consecuencia, la mora cesar
Online.
79 CNCom., Sala C, 14/11/06, Sosto c/Banco Bansud S.A., AP Online.
80 CNCom., Sala C, 14/11/06, Sosto c/Banco Bansud S.A., AP online.
81 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala 3a, 25/11/03, Pastorini, Gloria E.
c/Crocco, Alberto E. y otros s/ejecucin hipotecaria, en Juba sum. B353613.

Se agreg all que el estado de mora del deudor cesa, entre otros supuestos, por
la renuncia expresa o tcita del acreedor a hacer valer los derechos que le ha
conferido la mora. Aun cuando la renuncia no se presume (art. 874 CC), ello no
impide que pueda ser inducida con entera certidumbre de la conducta del
acreedor. Ello puede ocurrir cuando el acreedor concede un nuevo plazo para el
pago de la deuda o cuando aqul acepta el pago de cuotas vencidas.
cuando la prestacin ya no exista, sea por haberse extinguido por

su cumplimiento o bien por haberse hecho imposible con culpa del
deudor o por un hecho que no le sea imputable".
f) Debe considerarse purgada la mora cuando medie aceptacin
de la prestacin comprometida, sin que el acreedor formule reserva
o salvedad respecto de los posibles daos padecidos ,0.
3.9. Renuncia a la mora

El acreedor puede renunciar a la mora en forma total o parcial y
puede hacerlo expresa o tcitamente. Pero para que esto ltimo
suceda, es menester una conducta inequvoca del acreedor que
haga emerger, con entera certidumbre, su voluntad de abdicar de
sus derechos, pues de lo contrario, so pretexto del principio favor
debitoris, se estara perjudicando el crdito sin razn valedera101.
3.10. Mora y suspensin de la prescripcin

El nuevo texto del art. 2541 CCC establece:
El curso de la prescripcin se suspende, por una sola vez, por la
interpelacin fehaciente hecha por el titular del derecho contra el
deudor o el poseedor. Esta suspensin slo tiene efecto durante seis
meses o el plazo menor que corresponda a la prescripcin de la accin.
Hemos ya analizado supra los requisitos de la interpelacin, por

lo que remitimos a esos desarrollos respecto de la cuestin de cmo
debe ser el requerimiento para ser eficaz.
3.11. Mora del acreedor

Existe otro supuesto de mora: la mora accipiendi o mora del
acreedor, que tambin es posible, aunque menos comn, como ya
se explicara.
La mora accipiendi, mora creditoris o mora del acreedor consiste
en todo y cualquier retardo injustificado en recibir la pres-
"Sup. Corte Just. Mendoza, Sala Ia, 12/5/86, Sarmiento Garca, Caros A.
c/Ranchillo, Ariel R. y otro, JA, 1987-1-459.
100 CNCom., Sala C, 5/2/91, Celulosa Moldeada S.A. c/La Economa
Comercial S.A., AP Online.

101 C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala Ia, 15/7/97, Seguir S.R.L. c/Jim- nez,
Jos Mara s/cobro ejecutivo, en Juba sum. B252787.

tacin; el Cdigo de Vlez no previo el caso, pero la jurisprudencia y

la doctrina han construido interpretativamente, a partir del
rgimen de la mora del deudor y de principios generales, la solucin
de poner el perjuicio a cargo del acreedor y asegurar la liberacin
del deudor contra o sin la voluntad de aqul.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial, en su art. 886, 2o prr.,
declara:
El acreedor incurre en mora si el deudor le efecta una oferta de
pago de conformidad con el art. 867 y se rehsa injustificadamente a
recibirlo.
Y la norma a la que el art. 886 remite expresa:
El objeto del pago debe reunir los requisitos de identidad,
integridad, puntualidad y localizacin.
Si bien el Cdigo Civil y Comercial se ocupa mayormente de la
mora del deudor y slo en unas pocas normas de la corres-
pondiente al acreedor (arts. 886, 2o prr., y 904, inc. a), se le
aplican a sta las mismas reglas que a la mora del primero, en la
medida en que fueran compatibles con su naturaleza.
La configuracin de la mora del acreedor requiere la reunin de
dos requisitos de fondo:
a) la posibilidad y disposicin del deudor de cumplir realmente
la prestacin; y
b) la falta injustificada de aceptacin de la prestacin ofrecida,
en tiempo hbil, por parte del acreedor o su omisin de prestar la
cooperacin de su parte que sea indispensable para permitir el
cumplimiento82.
A esos requisitos de fondo debe agregarse uno formal: la oferta
realizada por el deudor. En esta inteligencia se ha sostenido que el
acreedor slo se constituye en mora cuando se niega a recibir la
prestacin que se le ofrece83.
Claro que el hecho de que se le apliquen las mismas reglas a
falta de rgimen especfico propio no significa que sean dos figuras
idnticas.
82 CNCiv., Sala F, 9/10/87, Patlis, Len c/Asociacin Atltica Argentinos
Juniors, JA, 1988-11, sintesis, y Sala A, 24/4/89, Puet, Mario y otra

c/Gradilone, Antonio, AP Online.
io.i CNCV., Sala F, 9/10/87, Patlis, Len c/Asociacin Atltica Argentinos
Juniors, JA, 1988-11, sntesis; en similar sentido, C. Civ. Com. y Lab. Rafaela,
16/4/93, S.A. Hacendados de Rafaela c/Las Golondrinas, JA, 1995-1,
sintesis.
Por el contrario, la mora creditoris o mora accipiendi es diferente

de la mora del deudor en diversos aspectos; la conducta exigida al
acreedor por el nuevo Cdigo surge de la interpretacin a contrario
sensu de los arts. 868 y 869 CCC.
El primero establece que el acreedor no est obligado a recibir y
el deudor no tiene derecho a cumplir una prestacin distinta a la
debida, cualquiera sea su valor.
Y el segundo estatuye: El acreedor no est obligado a recibir
pagos parciales, excepto disposicin legal o convencional en
contrario (art. 869, Ia parte, CCC).
Interpretando esas normas, a contrario sensu, surgen las si-
guientes conclusiones:
a) el acreedor est obligado a recibir la prestacin debida; y
b) el acreedor est obligado a recibir pagos completos canc-
latenos y tambin pagos parciales, en este ltimo caso, si existiera
disposicin legal o convencional en contrario.
El acreedor, adems de la obligacin de recibir la prestacin que
surge de las normas antes analizadas, carga con una obligacin
adicional, que emana del principio general de la buena fe (arts. 9,
729, 961, cc. CCC) de no impedir que el deudor pueda liberarse de
su yugo obligacional, la de colaborar para que lo haga y la
obligacin se consume y se extinga.
Ergo, si el acreedor obstaculiza el cumplimiento del deudor o le
pone impedimentos o no presta la colaboracin indispensable para
el cumplimiento, los perjuicios que el retraso pueda originar debe
sufrirlos l y no el obligado, quien busc cumplir la prestacin.
En las obligaciones que exigen una cooperacin del acreedor
para el cumplimiento, la negativa o la reticencia de tal cooperacin
significa una decisin deliberada del acreedor, por la que debe
responder l.
La mora accipiendi no se configura de pleno derecho. Por el
contrario, esta mora es inducida por actuaciones del deudor, que
demostrasen la falta de colaboracin o negacin a recibir el pago
por el acreedor.
Slo hay mora del acreedor cuando el deudor ofrece de un modo
real el cumplimiento de la prestacin y el acreedor se niega
infundadamente a recibir el pago.
Estas intimaciones deben ser analizadas con cuidado, porque es
comn que el deudor, cuando considera que van a demandarlo,
enve una carta documento al acreedor para tratar de revertir su
situacin de mora y manifieste all su deseo de
cumplir, alegando que el acreedor no le ha prestado la colaboracin
imprescindible para ello, por lo que no ha podido cumplir.

El ofrecimiento de cumplimiento tiene que ser real, debe haber
una verdadera voluntad de cumplir, y ese ofrecimiento debe ser en
tiempo hbil.
Tambin debe apreciarse con cautela los hechos que demues-
tren la negativa del acreedor a recibir el pago porque, a diferencia
de la mora del deudor, la mora del acreedor se configura a partir de
un requerimiento y no automticamente.
Respecto de la prueba de la mora accipiendi, en un fallo se
decidi que para demostrar la negativa del acreedor a recibir el
pago, el ofrecimiento del mismo y su rechazo por parte del acreedor,
el deudor puede valerse de cualquier medio de prueba, de ah que
demostrada suficientemente una negativa terminante, diramos
irrevocable del acreedor a percibir su crdito, no debe aplicarse el
rigorismo de la exigencia de que debe probarse que plata en mano,
constituido en el lugar de pago, el deudor ofreciera una cantidad
expresamente precisada con discriminacin de los conceptos
adeudados84.
La mora del acreedor se produce luego del requerimiento del
deudor, lo que constituye un sistema de mora con interpelacin,
porque por el solo vencimiento, no se presume que el acreedor no
ha querido prestar la colaboracin.
Pero este requerimiento del deudor al acreedor no siempre es
necesario; en ciertos casos puede resultar innecesario. Tales los
siguientes casos:
Cuando haya un incumplimiento manifiesto de colaboracin
del acreedor, cuando ostensiblemente el acreedor, a travs de actos
propios, demuestra que no le interesa el cumplimiento,
evidentemente no hace falta la interpelacin.
Tampoco hace falta el requerimiento cuando esa voluntad de
cumplir ha sido manifestada por un medio fehaciente (por ejemplo,
en caso de que estuviera certificado que el acreedor no quiso recibir
la cosa por medio de un escribano), es decir, cuando la voluntad de
cumplir la prestacin a cargo del acreedor, que es la recepcin con
el deber de colaboracin que incluye que est debidamente
acreditada, normalmente el derecho no exige actos estriles.
La mora accipiendi se configura a partir de la realizacin de una
conducta antijurdica por parte del acreedor, como una ne-
84 CNCiv., Sala J, 6/6/89, JA, 1989-IV-sntesis.

gativa injustificada de recibir el pago o la no prestacin de la

necesaria colaboracin para el cumplimiento de la prestacin,
conducta que debe ser imputable al acreedor.
3.12. Requisitos para que se constituya la mora accipiendi

1) Debe existir un ofrecimiento real del deudor de cumplimiento
de la obligacin. Esta oferta es innecesaria en determinadas
circunstancias, por ejemplo, cuando el acreedor haya manifestado
pblicamente su negativa a recibir el pago, pues constituira un
acto estril. Otro supuesto es cuando hubiera necesidad de que el
acreedor prestase colaboracin y no lo hiciera.
2) El acreedor debe negarse a recibir la prestacin, o a prestar
la colaboracin necesaria para el cumplimiento.
3) Esa negativa debe ser infundada o contraria a derecho, pues
de otro modo el acreedor obrara dentro de su derecho, y al no
existir imputabilidad, no existira mora.
3.13. Mora del acreedor ("mora creditoris o mora accipiendi/

a) La mora accipiendi resta efecto jurdico al retraso del deudor
y excusa su conducta85 86 87.
b) Siempre que el comportamiento del acreedor impida la rea-
lizacin del pago que quiera hacer el deudor, aqul incurrir en
mora, rigindose sta por los mismos principios de la mora del
deudor, teniendo en cuenta que carece de un rgimen propio. De
modo que la constitucin en mora del acreedor requiere la previa
interpelacin, consistente en la oferta de pago de modo categrico,
apropiada en tiempo y modo, coercitiva y no declarativa y de
recepcin factible. Si dichas caractersticas no aparecen confi-
guradas en la intimacin cursada, sta carece de la virtualidad
necesaria para considerar debidamente interpelado al acreedor y,
por ende, para hacer cesar el curso de los intereses 88.
c) La mora del acreedor en la recepcin del pago se configura no
slo con motivo de una negativa expresa a recibirlo sino tambin
cuando su actitud lo impide89.
85 SCBA, 3/12/91, Jorajuria, Gernimo Arnaldo c/Spatola, Hctor Pe
dro s/resolucin boleto compraventa, en Juba sum. B21818.

106 C. Civ. y Com. Morn, Sala 1, 15/8/02, Bachswoller c/Iturbe, JA,
2003-II-sntesis.
89 CNCiv., Sala K, 23/5/90, JA, 1991-III-653.
d) Las ofertas, para ser vlidas y tener eficacia moratoria, deben

ser reales, serias y efectivas. El deudor debe ofrecer un pago
ntegro, es decir, comprensivo de la prestacin originaria y del dao
moratorio derivado del retardo90 91.
e) Incurre en mora creditoris o mora accipiendi el demandado
que no justifica su conducta de negar la exhibicin del contrato
requerida por el deudor como condicin previa para realizar' el
pago100.
f) Dicha exigencia no puede considerarse desprovista de se-
riedad o como un pretexto para eludir o diferir el pago si frente a la
negativa el deudor procedi casi de inmediato al depsito de la
acreencia intimando al acreedor a recibirla92. El sistema de la mora
creditoris en nuestro Cdigo recepta como principio general para
que se produzca la mora accipiendi que el deudor haga una oferta
real de cumplimiento de la prestacin al acreedor, ya que el deudor
est obligado a promover el cumplimiento, no slo estando
disponible para la prestacin sino habiendo comenzado a cumplir y
activado hasta un punto tal que slo dependa del acreedor que se
produzca el resultado de la misma93 94.
g) La conducta observada por el locador de abierta negativa a
recibir el ofrecimiento que le podra haber formulado el inquilino
constituye un motivo o causa de exencin de imputabilidad en el
deudor que impide la configuracin de la mora por parte de ste U2.
3.14. Efectos de la mora accipiendi

Cuando existe una intimacin del deudor al acreedor a recibir la
prestacin, intimacin seria, formal y acreditada de que aqul
pretende cumplir la obligacin y el acreedor no quiere recibirla, los
pasos a seguir son:
1) Debe constituirse al acreedor en mora.
2) Esta situacin de mora accipiendi autoriza al deudor a
consignar judicialmente la obligacin debida, liberndose de la
misma.
90 Juzg. Fed. Junn, 8/7/93, JA, 1994-III-54.

91 CNCom., Sala C, 22/7/88, Marino c/Johnson, AP Online.
92 CNCom., Sala C, 22/7/88, Marino c/Johnson, AP Online.
93 C. Civ. y Com. Quilmes, 3/10/96, Consorcio de Propietarios Ri-
vadavia n 25 c/Casco Epifanio s/cobro de expensas, en Juba sum.

B2900244.
94 CNCiv., Sala K, 23/5/90, JA, 1991-III-653.
El pago por consignacin se realiza en tribunales, en el marco

de un proceso que se inicia al efecto. Se corre traslado al acreedor
de la demanda de consignacin, luego se abre a prueba y,
finalmente, se dicta sentencia.
La sentencia de consignacin puede:
Io) hacer lugar ntegramente a la demanda, declarando que la
negativa del acreedor al pago ha sido ilegtima o que el acreedor no
ha prestado a su deudor la colaboracin imprescindible para el
cumplimiento; en este caso, las costas las paga el acreedor en mora
(vencido en juicio);
2) rechazar la demanda porque las afirmaciones del deudor
sobre el rechazo de su oferta de cumplimiento por el acreedor,
sobre la exactitud o admisibilidad de sta o sobre la falta de co-
laboracin para el cumplimiento, no han sido probadas o se han
demostrado falsas, supuestos en los que el deudor cargar con las
costas, dada su condicin de vencido (art. 68 CPCC);
3o) tambin el juez puede entender -aunque no es muy comn-
que ha habido una conducta cuestionable de ambas partes, una
por no ofrecer el cumplimiento exacto y la otra por exigir
caprichosamente extremos inadmisibles de exactitud,
distribuyendo en tal caso el juez las costas de acuerdo con la
responsabilidad de cada una de las partes, en la medida de los
xitos y fracasos recprocos (art. 71 CPCC).
El art. 907, Ia parte, CCC establece que la consignacin ju-
dicial, no impugnada por el acreedor, o declarada vlida por reunir
los requisitos del pago, extingue la deuda desde el da en que se
notifica la demanda.
Es decir que, si la negativa del acreedor a recibir la prestacin se
revela luego injustificada, ella tiene la consecuencia de que la
deuda queda extinguida desde la traba de la litis, sin que corran
accesorios de ningn tipo desde all y siendo condenado el acreedor
al pago de las costas y gastos judiciales.
Sobre el tema del factor de atribucin de responsabilidad al
acreedor moroso, haba dos posiciones. Una de ellas dice que esta
imputabilidad slo puede provenir de la conducta culposa. Es la
posicin de Compagnucci de Caso y de Colmo, en la Argentina, y de
Aubry y Rau, en Francia. Para estos autores existe mora accipiendi
cuando hay culpa, cuando el derecho tiene algo que reprocharle al
acreedor, situacin que generara una presuncin de culpa iuris
tantum, que puede ser desvirtuada por el acreedor, quien puede
probar lo contrario.
Otros autores sostienen que esa imputabilidad es objetiva, que

no tiene por qu haber culpa. Sostienen que no se requiere la culpa
sino la falta de una excusa (eximicin legal) o de un factor objetivo
que torne vlida la negativa de recibir el pago, con o sin culpa. Es la
posicin de Saleilles, en Francia, de Messineo, en Italia, y de Von
Tuhr, en Alemania.
Ms all de cul fuera nuestro pensamiento sobre esa temtica
en el Cdigo de Vlez, lo cierto es que en la actualidad ello carece de
incidencia, ya que el nuevo Cdigo se ha pronunciado en su art. 886,
2o prr., CCC sobre el tema, declarando que lo que hace incurrir en
mora al acreedor es que ste se rehse injustificadamente a recibir
la oferta de pago de su deudor, si la misma rene las condiciones del
art. 867 CCC.
De tal suerte, pensamos que no hace falta la culpa del acreedor
en el incumplimiento del deudor sino que, a tenor del nuevo texto
legal, debe considerarse al acreedor incurso en situacin de mora
accipiendi cuando su negativa a aceptar el pago sea injustificada.
E injustificada no equivale a culposa. Toda negativa culposa o
dolosa del acreedor a recibir un pago del deudor es injustificada;
pero la inversa no es exacta, porque no toda negativa injustificada es
culposa. Lo injustificado de la negativa es una caracterstica que se
puede apreciar objetivamente y que no depende de evaluaciones de
tipo culpabilstico, con lo que queda zanjada legalmente la disputa
existente con anterioridad.
La mora del acreedor produce los siguientes efectos:
1) Los riesgos de que la cosa se pierda corren a partir de la mora
por cuenta del acreedor, mientras no cumpla la intimacin de recibir
la cosa (arg. art. 755 CCC).
2) El deudor queda facultado a promover un juicio de consig-
nacin en contra del acreedor (art. 904, inc. a, CCC).
3) El acreedor responde por su dolo y por su culpa frente al
deudor (art. 729 CCC), factores de atribucin que se aprecian
conforme con las reglas corrientes del Cdigo.
4) Si el deudor debiese hacer gastos para conservar la cosa, el
acreedor est obligado a satisfacerlos desde la constitucin en mora.
4. INCUMPLIMIENTO INIMPUTABLE
Seguidamente, analizaremos los supuestos de incumplimiento
inimputable de la obligacin, comenzando con el ms extremo y
rotundo de dichos casos.
4.1. Caso fortuito y fuerza mayor

Como principio, se presume que el incumplimiento de la pres-
tacin estipulada en un contrato hace nacer la responsabilidad del
incumplidor, quien debe indemnizar al acreedor los daos y
perjuicios que haya sufrido. Pero este principio general tiene, entre
otras excepciones, la imposibilidad de cumplimiento que deriva del
caso fortuito o de la fuerza mayor (art. 1730 CCC).
La imposibilidad de la que hablamos no es la imposibilidad
originaria de la prestacin, ya que ella no es un obstculo al
cumplimiento, sino al propio nacimiento de la obligacin y se le
aplica otro rgimen jurdico (arts. 955, 956 y 1732 CCC).
De la imposibilidad a la que aqu nos referimos es a la
sobrevenida de la prestacin, siendo indiferente la naturaleza de la
imposibilidad siempre que sta sea absoluta y permanente, en vez
de transitoria; debe ser insuperable o no eliminable. Puede tratarse
de una imposibilidad objetiva, esto es, que afecte a la prestacin en
s misma (supuesto que no puede ocurrir en la obligacin genrica)
o subjetiva, cuando se refiere a las condiciones personales del
deudor o del acreedor, de suerte que de no concurrir tales cir-
cunstancias personales, la prestacin sera posible95.
Agudamente se ha puntualizado: Cuando la imputabilidad no
surge porque el hecho daoso no depende de la voluntad del
agente, se perfila la figura del llamado caso fortuito y, consi-
guientemente, la exoneracin de todo gnero de responsabilidad.
Es, pues, caso fortuito, todo hecho no imputable, todo hecho que
sea independiente de la humana voluntad y ms precisamente
-cuando el caso fortuito se relaciona con el incumplimiento de la
obligacin- todo hecho que haga ste imposible, sin culpa del
obligado. Es ste, como se ve, un concepto meramente negativo
porque implica solamente una negacin de la culpa; se afirma que
el campo propio del caso fortuito comienza all donde la culpa
termina. Pero con ser negativo es el ms adecuado y en definitiva el
nico posible, porque una determinacin positiva del caso fortuito
(como suelen hacerla algunos autores), supone que el hecho ofrece
caractersticas intrnsecas y objetivas, reconocibles y absolutas
cuando un mismo hecho puede considerarse como fortuito
respecto a una determinada relacin jurdica y no respecto a otra.
Cuando, en efecto, se recurre en la determinacin positiva del
concepto, a la idea de imprevisibilidad y a la de
95 DE RUGGIKRO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, vol. II, p. 123.

inevitabilidad del hecho, no se expresa una cualidad intrnseca y

objetiva de ste; la imprevisibilidad y la inevitabilidad son en s y por
s esencialmente relativas y slo pueden valorarse cuando se
consideran frente a una relacin dada, al deber de previsin del
obligado, a la posibilidad que ste tena de evitar el hecho. Hay que
afirmar, pues, que se da el caso fortuito cuando no se da en la
relacin concreta la necesidad de la previsin y la obligacin de un
especial cuidado en evitarlo; por esto, su determinacin ha de tener
forzosamente un carcter negativo96.
Claro que el caso fortuito o la fuerza mayor no son comodines
que pueden hacerse valer fcilmente, ni en cualquier obligacin
para desligarse de ella.
Es que existen obligaciones cuya especfica fase de desarrollo,
no permite que se produzca la imposibilidad. Es el caso de los
bienes inciertos, esto es, aquellos que se indican en su especie o
cantidad... o de los bienes fungibles, es decir, los que tienen
idnticas caractersticas con otros de su misma especie y calidad.
Aqu rige el principio genus nunquam perit (el gnero no se pierde),
por virtud del cual, el deudor no puede eximirse de la entrega
invocando la prdida sin su culpa, pues simplemente falta la in-
dividualizacin... Es el supuesto paradigmtico de las obligaciones
pecuniarias, las cuales nunca devienen en imposibles, por lo que el
deudor siempre se encuentra obligado a cumplir. Esta regla tiene
una excepcin cuando la obligacin recae en un gnero limitado
(por ejemplo: la vid del fundo rural), y todo el gnero se pierde sin
culpa del deudor... Ahora bien, luego de practicada la
individualizacin del bien, con la eleccin de la cosa destinada para
realizar el pago o mediante la especificacin de ste, o de-
terminacin dentro del gnero, entonces la obligacin se convierte
en una de dar bienes ciertos..., por lo que a partir de esa fase s
puede acaecer la imposibilidad de cumplir 97.
La gravitacin del caso fortuito, ms an la de fuerza mayor,
implica, requiere o involucra necesariamente la concurrencia de dos
extremos, uno de hecho y otro racional o lgico:
a) Requisito de hecho. Debe tratarse de una obligacin en la que
el caso fortuito sea alegable, lo que no ocurre en las que fueron
enumeradas en el prrafo mediato anterior.
96 Di-: RUOGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, vol. II, pp.

135-136.
1 1 G O N Z L E Z BARRN, Gnther, prlogo a Derecho de las obligaciones.
Estudios, p. 16.
b) Requisito lgico o racional. Es necesario un anlisis causal: la

fuerza mayor es el arquetipo de la causa ajena del incumplimiento
obligacional, por concepto no imputable al deudor.
Tanto el caso fortuito como la fuerza mayor, en especial esta
ltima, son la quintaesencia de la inimputabilidad del incum-
plimiento y de la ajenidad de la causa y, es sabido, que nadie debe
responder por una causa extraa a su esfera de responsabilidad,
justamente porque ella corta -total o parcialmente- el nexo causal
entre el dao y la actuacin del daador, en este caso, el deudor
incumplidor.
Bien se ha dicho que la fuerza mayor no es sino un supuesto de
ausencia demostrada de culpa98.
Dado que en el caso fortuito -al igual que en la fuerza mayor- no
hay imputabilidad -ni por culpa ni por dolo, ni por ningn factor de
atribucin-, ya que la ajenidad de la causa corta la imputacin
causal, previa al anlisis conductual, el deudor que no cumple su
obligacin ante un incumplimiento determinado por el caso
fortuito queda liberado de su yugo obligacional.
Si se trata de una imposibilidad objetiva, puede ella ser natural,
cuando la cosa que se comprometiera entregar quedara destruida o
inutilizada desde el punto de vista material o puede tratarse de una
imposibilidad jurdica, cuando las autoridades establecieran una
prohibicin de venta de la cosa o ella fuera declarada fuera del
comercio.
A su vez, si la imposibilidad es subjetiva, ella puede deberse a
las condiciones personales del deudor cuando, por ejemplo, ste
perdiera la capacidad de enajenar la cosa o de cederla o,
directamente, la aptitud fsica para realizar la prestacin. La
imposibilidad puede ser total o parcial, cuando la prestacin por
partes no altere el contenido de la obligacin. Ello pues, cuando la
prestacin por partes afecta a la prestacin misma, cualquier
cumplimiento que no sea total o completo debe juzgarse insa-
tisfactorio y, como tal, arrastra a la prestacin al terreno del
incumplimiento total99.
4.2. Concepto
El art. 1730, 1er prr., CCC establece: Caso fortuito. Fuerza
mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que
98 MEDINA Ai.coz, Mara, La fuerza mayor como circunstancia exonera-
dora de la responsabilidad civil extracontractual. El trnsito de su suposicin a

su expresa proclamacin, en www.mjusticia.gob.es, p. 3409.
99 DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, vol. II, p. 123.
no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha

podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de res-
ponsabilidad, excepto disposicin en contrario. La norma sigue de
cerca al Cdigo de Vlez.
Este concepto clsico y tradicional del caso fortuito se remonta
en sus orgenes al derecho romano.
4.3. El caso fortuito en el nuevo Cdigo Civil y Comercial

El nuevo Cdigo Civil y Comercial argentino emplea la expresin
caso fortuito en los arts. 763, 792, 955, 1201, 1203, 1206, 1268,
1371, 1376, 1413, 1536, ine. d); 1730, 1731, 1733, 1767, 1787,
1975, 2o prr.; 2146, 2o prr., 2404, 2o prr., 2515, ltimo prrafo;
2519, y la expresin fuerza mayor en el art. 1258.
En algunos artculos usa ambas conjuntamente, unidas por la
conjuncin o (arts. 955, 1203, 1371 y 1730).
Tambin, varias leyes especiales incorporadas al Cdigo Civil,
como las leyes 13.246 (Aparceras rurales), 23.370 (Finan-
ciamiento de la vivienda) y 24.449 (Ley de trnsito), emplean la
expresin caso fortuito.
En el art. 1730, 2o prr., el nuevo Cdigo Civil y Comercial
aclara: Este Cdigo emplea los trminos caso fortuito y fuerza
mayor como sinnimos.
Este nuevo Cdigo Civil y Comercial, al igual que lo haca el
Cdigo de Vlez en diversas normas, utiliza indistintamente los
trminos caso fortuito y fuerza mayor asignndoles idnticos
efectos, siendo indiferente la alusin a uno u otro vocablo118.
Pero ocurre que, ontolgica o conceptualmente, ambas termi-
nologas no slo no son idnticas, sino que tienen importantes
diferencias entre s, ya que caso fortuito es lo que no ha podido
preverse y fuerza mayor, lo que no ha podido evitarse, aun
previndose su acontecimiento y su inminencia.
Consecuente con esas ideas, Colmo reduca ambas categoras a
una sola, expresando que el caso fortuito, por su generalidad,
comprende la fuerza mayor. Esta opinin era compartida por
Machado y Llerena. No parece una idea descabellada.
La doctrina argentina ha distinguido los conceptos de caso
fortuito y de fuerza mayor. El primero se refiere a causas pro-
venientes de la naturaleza (un tifn); mientras que la fuerza mayor
se relaciona con los hechos de fuerza emanados de los horn
os
CNCiv., Sala C, 5/9/00, JA, 2001-11-571.
bres que no son culpa de las partes (por ejemplo, la invasin de un

ejrcito extranjero).
Tambin autores como Huc y Chironi han dado como argu-
mento la naturaleza jurdica del acontecimiento extraordinario e
imprevisible, para diferenciar el caso fortuito de la fuerza mayor.
Caso fortuito sera siempre un hecho natural o externo, que no
requiere, consecuentemente, la investigacin de la culpabilidad del
agente; en tanto, los actos humanos o internos estaran
comprendidos dentro del concepto de fuerza mayor.
Si bien estas disquisiciones son atinadas, con los textos del
nuevo Cdigo Civil y Comercial a la vista, no queda ms que llegar
a la conclusin de que, al menos en la tesitura de ese Cdigo, am-
bos trminos se utilizan como sinnimos, en cuanto a los efectos
que producen sobre la obligacin, y por consiguiente la definicin
del art. 1730 CCC se aplica tambin a la fuerza mayor.
La jurisprudencia nacional ha dicho atinadamente que caso
fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha
podido evitarse; pero en verdad, ms importante que la impre-
visibilidad es la inevitabilidad, puesto que tanto lo imprevisible
como lo previsible exoneran al deudor de responsabilidad cuando
resulta inevitable100 101.
El caso fortuito remite a los conceptos de previsibilidad e inevi-
tabilidad, siendo un hecho imprevisible cuando un hombre de
mediana prudencia no tiene por qu suponer qu habr de ocurrir
pues slo se est obligado a prevenir lo razonable, mientras que es
inevitable cuando es imposible de impedir aplicando la atencin,
cuidados y esfuerzos normales, y ambos conceptos habrn de ser
apreciados atendiendo a la naturaleza del deber de que se trata y
las concretas circunstancias que rodean al caso 12.
Como sea, la larga lista de normas que expresamente
mencionan al caso fortuito, como causa de justificacin del
incumplimiento o de justificacin del dao, permite ver que del
alcance que se d a esta expresin depende la resolucin de
numerosos supuestos, que se plantean, si no todos los das, s al
menos asiduamente.
Por ende, se torna fundamental responder a varias preguntas
clave: Qu se entiende en el ordenamiento argentino por caso
fortuito? Qu efectos tiene? Cul es su naturaleza? Cules sus
orgenes? Cules sus requisitos?
En lo que sigue, nos dedicaremos a contestar estos interrogantes.
100 CNCiv., Sala C, 5/9/00, JA, 2001-11-571.

101 CNCiv., Sala D, 3/4/08, RCyS, 2008, 1002.
4.4. Antecedentes histricos

El concepto de caso fortuito, al menos considerado en sentido
moderno, tiene su origen en Roma102; el Corpus Juris Civilis contiene
numerosos textos atribuidos a los juristas de la poca clsica, que
utilizaron los trminos casus fortuitus o casus maior, a la par de
otras expresiones semejantes (vis maior, vis magna, vis divina o vis
naturalis)103, para referirse a determinados hechos por los que el
deudor no deba responder.
Entre la variada terminologa utilizada por las fuentes romanas,
suele distinguirse el casus o casus fortuitus de la vis maior, cui resist
non potest, cui humana infirmitas resist non potest (Digesto, 44, 7, 1,
4), utilizndose estas expresiones para denominar a aquellas causas
de imposibilidad de la prestacin que no slo eran imprevisibles sino
tambin fatales, en el sentido de que toda medida del deudor para
evitar sus consecuencias hubiera resultado vana104.
Es conveniente aclarar que en el derecho romano no lleg a
formularse un concepto general del casus, sino que los pretores
fueron concediendo liberaciones puntuales y concretas de
responsabilidad, en aquellos casos en que se presentaba una causa
sobrevenida de imposibilidad de cumplimiento de la prestacin,
siempre que dicho incumplimiento no fuera imputable al deudor105.
Es una comprobacin sencilla que los hechos a que se aluda en
el derecho romano con tales expresiones evocaban siempre
fenmenos naturales o sucesos excepcionales que se imponan a la
voluntad de la persona106. Por otra parte, los eventos men-
102 PEA LPEZ, Fernando, La culpabilidad en la responsabilidad civil
extracontractual, Comares, Granada, 2002, p. 569.

103 Cannata se ha tomado el trabajo de rastrear y enlistar prolijamente
estas expresiones, en una nmina que puede resultar til consultar (cfr.
CANNATA, C., La responsabilit contrattuale, en Derecho Romano de obli-
gaciones. Homenaje al profesor J. Murga Gener, Centro de Estudios Ramn
Areces, Madrid, 1994, p. 165).
104 ARIAS RAMOS-ARIAS BONET, Derecho Romano, 17a ed., Revista de
Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1984, t. 2, p. 562,

192.
105 ARIAS RAMOS-ARIAS BONET, Derecho Romano, p. 562, 192.
I2'' SAROENTI, M., Problemi della responsabilit contrattuale, en Studia et
Documenta Historiae et luris del Pontifcium Institutum Utriusque lus, t. XX, Ed.
Romae Apollinaris, Roma, 1954, p. 130; PEA LPEZ, Fernando, La culpabilidad en
la responsabilidad civil extracontractual, p. 569.
cionados son simplemente acontecimientos que aparecan -en el

caso concreto- como suficientes para excluir la responsabilidad de
aquellos sobre los que recaan sus efectos 107.
Las elaboraciones de los juristas de la poca postclsica y
justinianea fueron progresivamente subjetivizando y generalizando
el casus, atribuyndole las notas que en la actualidad constituyen
su concepto108.
Dictmenes y opiniones consultivas, que en un principio slo
resolvan acerca del carcter exonerador de un evento concreto en
un supuesto determinado, se generalizaron luego en la Glosa por
medio de interpolaciones para todos los sucesos que reunieran las
caractersticas abstractas de aqul109.
Pero resulta claro que tampoco los glosadores llegaron a lograr
una concepcin uniforme del casus, aunque algunos de ellos
sostuvieron la sinonimia entre el caso fortuito y la fuerza mayor y
plantearon algunas interesantes teoras sobre el casus110. Por caso,
cabe recordar cierta teora de la Glosa, segn la cual habra que
descartar el elemento imprevisibilidad e inevitabilidad,
definiendo el caso fortuito como aquello que independiente de la
culpa del obligado impide el exacto cumplimiento de la
obligacin111.
Es pertinente apuntar, adems de ello, una creciente interre-
lacin entre el caso fortuito y la falta de diligencia, en sintona
107 As, por ejemplo, la incursus hostium se considera caso fortuito en el
Digesto, 19, 2, 15, 2; a su vez, en el Digesto, 19, 2, 13, 7, Laben expone un

caso en que el conductor no queda exento de responsabilidad por este simple
hecho. El casuismo, a veces excesivo, es una caracterstica general del sistema
jurdico romano de la poca clsica; como hemos advertido en otros segmentos
de este Tratado, los juristas de esta etapa no se ocupaban de la elaboracin de
conceptos abstractos, por lo que -como bien dice Pea Lpez- es difcil precisar
cul era el alcance que se otorgaba a la diligencia del deudor en tales
supuestos (PEA LPEZ, Fernando, La culpabilidad en la responsabilidad
civil extracontractual, pp. 559-570).
108 LUZZATTO, G. I., Spunti critici in tema di responsabilit contrattuale, en
Bulletino dell Istituto di diritto romano Vittorio Scialoja, voi. II, 3a serie,
voi. LXIII, Roma, 1960, p. 58.
109 Cfr. SARGENTI, M., Problemi della responsabilit contrattuale, pp. 132 y
133.
110 KENNY, Silvia Elena, Concepto del caso fortuito y de la fuerza mayor en
nuestro Cdigo Civil, en Homenaje a la memoria del Profesor Alfredo

Colmo, cit., p. 75.
111 Cfr. Covi ELLO, N., Nuovi studi e nuove dottrine sulla colpa, cit., p. 22.
con la enorme importancia que haba ido adquiriendo el concepto

de culpa en la evolucin de la jurisprudencia romana 112.
Echa de verse as que la diligencia y el caso fortuito perma-
necieron unidos a lo largo de toda la historia de la responsabilidad.
En e perodo justinianeo, los compiladores opusieron un casus
minor a un casus maior cui resist non potest cada uno de los cuales
estaba relacionado, respectivamente, con la media diligentiay la
diligentia diligentissimi113.
Las Siete Partidas de Alfonso X constituyen un claro ejemplo de
esta relacin entre casus y diligencia: la Partida VII, T. XI, L. I,
estableca que el caso es ocasin que acaesce por aventura de que
non se puede ante ver, y a continuacin ejemplificaba: e son estos
derribamientos de casas e fuego que se enciende a so ora, e
quebrantamiento de navio, fuerza de ladrones o de enemigos.
4.5. El caso fortuito como causa ajena (art. 1726 CCC)

Del caso fortuito se desconoce aqu casi todo: qu es, en qu
presupuesto de la responsabilidad incide, cmo juega, que puede
tener efectos parcialmente exoneratorios, en vez de totales, que no
opera igual como causal de eximicin en el campo de la
responsabilidad contractual que en la extracontractual, que no se
configura -ni a veces se aprecia- de la misma manera en el mbito
de la obligacin que en el de la responsabilidad civil aquiliana, etc.
Entre nosotros -en general y salvo excepciones honrosas-, el ins-
tituto del caso fortuito se maneja casi al azar, como un nio que
juega con cerillos, sin advertir la peligrosidad del objeto esgrimido.
En suma, aqu, nuestros jueces y muchos doctrinarios aplican
una intuicin de caso fortuito antes que un concepto de tal: lo que
ellos creen que es el caso fortuito, en vez de lo que es en realidad. Y
ni digamos cmo se aprecia su incidencia causal, porque eso ya es
un desatino.
En muchas sentencias y artculos doctrinarios, el caso fortuito
es meneado casi como un mantra esotrico, sea para descartar su
presencia y aplicacin al caso o sea para confirmarla y rechazar el
reclamo. Siempre sin profundizar cmo ocurri,
extracontractual, cit., p. 570.

113 Cfr. LUZZATTO, G. I., Spunti critici in tema di responsabilit contrattuale,
cit., p. 58.
1
,i
ni hacer una evaluacin causal del mismo, ni menos trazar un ;

clculo de probabilidades.
: [ La doctrina tradicional -Busso, Cazeaux, Colmo, De Gsperi,
Lafaille, Llambas, Salvat-Galli, Rezzico, etc.- suele estudiar
i esta hiptesis vinculndola con la teora de la culpabilidad y
como un supuesto de inimputabilidad o de irresponsabilidad
del deudor114. Es sta la lnea seguida por fallos espaoles de la
dcada de 1980 115 116.
Hay que decirlo de una vez y claramente, se trata de un sensible
error, porque el caso fortuito no incide sobre el factor de | atribucin,
sino que impacta sobre el presupuesto de la relacin
causal -que tanto tiene que darse en la responsabilidad con
tractual entre el incumplimiento o la mora y el dao causado al
acreedor, como en la responsabilidad aquiliana entre la actuacin
del daador y el dao causado-.
La tendencia correcta -Acua Anzorena, Alterini, Bustamante
Alsina, Colombo, Compagnucci de Caso, Goldenberg, Mosset
Iturraspe, Alterini y Lpez Cabana, Orgaz, Trigo Represas, Lpez
Mesa, etc - entiende, en cambio, que la metodologa adecuada es la
de tratarlo con la relacin de causalidad, ya que la existencia de un
caso fortuito o fuerza mayor va a entraar siempre la ruptura de la
cadena causal, y va a traer aparejada la irresponsabilidad del
agente demandado, no en virtud de su falta de culpabilidad, sino
por no ser autor del dao13s.
Bien se ha dicho que lisa y llanamente el caso fortuito o fuerza
mayor debe ser visto como un supuesto de interferencia e
interrupcin del nexo causal, dado que va a entraar siempre el
rompimiento de la relacin de causalidad, tornando as inimpu-
114 Conf. TRIGO REPRESAS, F., Teora general de la responsabilidad civil. Las
eximentes, en Responsabilidad civil. Presupuestos, cit., p. 279.

115 En uno de los ms claros, se dijo que el casus o caso fortuito no es una
causa de exclusin de la culpabilidad, sino ms bien un evento de especial

ndole que evita el nacimiento de la citada culpabilidad, ni siquiera de modo
incipiente, larvado o embrionario (Trib. Supremo de Espaa, Sala 2a, 9/12/86,
ponente: Vivas Marzal, La Ley Esp., 1987-1, p. 354).
116 Conf. TRIGO REPRESAS-LPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad
civil, 2a ed., Buenos Aires. 2011, t. II, p. 822; TRIGO REPRESAS, R, Teora general
de la responsabilidad civil. Las eximentes, cit., p. 279; ALTERINI-LPEZ CABANA,
El caso fortuito como causal de liberacin del deudor contractual, en Derecho
de daos, La Ley, Buenos Aires, 1992, pp. 164 y s.
table al presunto responsable, no en virtud de su falta de culpa-

bilidad, sino porque no ser posible atribuirle las consecuencias
daosas por no ser autor117.
Sabido es que cuando se produce la ruptura del nexo causal por
la irrupcin en la cadena de causalidad de una causa aportada por
un tercero por quien no se debe responder, o por el propio
perjudicado o por un hecho de la naturaleza, que ostente los ca-
racteres de inevitable y/o imprevisible, el agente queda desvincu-
lado de responsabilidad en la medida de la ajenidad de la causa.
Es que el principio es que nadie debe responder por ua causa
ajena. Ello, al punto de que, como bien dicen Le Tourneau y Cadiet,
fuerza mayor y responsabilidad son dos trminos antinmicos e
inconciliables118.
Por ende, nadie puede ser responsabilizado por daos provo-
cados por una causa extraa e independiente de su voluntad, que
no pudo prever ni evitar119; ya que entonces se opera una ruptura
del proceso causal iniciado a partir del hecho u omisin del
presunto responsable y el casus viene a absorber todo el dao
acontecido, de forma tal que la verdadera causa del dao, nica a
ser tenida en cuenta desde el punto de vista de la responsabilidad,
pasa a ser el caso fortuito o la fuerza mayor, razn por la cual el
perjuicio resulta por lo tanto ajeno al demandado 120.
Agudamente ha escrito el maestro De Trazeignes que el caso
fortuito adquiere actualidad cuando no se presenta puro sino
combinado con otras causas originadas en el obrar humano. Si el
acontecimiento es absolutamente annimo, no hay a quien
reclamar; luego, nadie tiene necesidad de alegar el caso fortuito.
Esta institucin es una defensa, es decir, es una forma de rechazar
la responsabilidad que alguien nos imputa. Pero si alguien nos
imputa una presunta responsabilidad es porque
117 TRIGO REPRESAS, Flix A., El caso fortuito como eximente en la res-
ponsabilidad por riesgo de la cosa, LL, 1989-D-457.

118 LE TOURNEAU-CADIET, Droit de la responsabilit, cit., p. 295, n 901.
119 En un viejo fallo, cuyo criterio compartimos, se dijo grficamente que el
derecho no auxilia a los negligentes, sino a los impedidos por razn de las cosas,
y que el que no previene lo que debe prevenir, incurre en culpa (CNCiv., Sala B,
28/2/78, Alvarenga, Isidro c/Mercado, Hugo D. y otros, ED, 85-782).
120 Conf. TRIGO REPRESAS, F., Teora general de la responsabilidad civil. Las
eximentes, cit., p. 279.

nuestro actuar ha estado involucrado de alguna manera con su

dao. La causa ajena que configura el caso fortuito puede ser tan
poderosa que aniquile la eficacia de cualquier otra causa que
hubiramos podido introducir en el hecho daino. En esta
hiptesis, la demostracin del caso fortuito nos libera totalmente
de responsabilidad. Pero bien puede suceder que el caso fortuito no
sea tan contundente, sino que de alguna manera se combine con
las causas introducidas por el demandado; y es esta combinacin
que produce el dao. As, el caso fortuito no sera la causa
determinante del dao sino que se sumara a la secuela de causas,
para agravarlas o complicarlas. Como dice Messineo, el caso
fortuito constituye una interrupcin del nexo causal slo cuando es
una causa idnea por s sola para determinar, como causa nica,
el evento daoso: como consecuencia de ello, toda otra causa (el
hecho del presunto causante o demandado) se convierte en un
elemento indiferente121.
El problema de la interaccin del caso fortuito con una causa
imputable produce cursos causales diversos, que pueden terminar
de muy diferente manera, segn cmo se analice el curso causal.
Por ejemplo, el caso fortuito puede aparecer combinado con una
causa imputable al demandado, sea a ttulo de culpa o, incluso, de
riesgo o vicio, como sera el caso de aquel que deja encendido el
piloto de un viejo calefn, sin sistema de termo- cupla, cuando se
va de viaje y falta de su casa por varios das; luego, en una de esas
jornadas se produce una fuerte tormenta, con rfagas de viento
desusadas para el lugar y la fecha, y apaga la llama del calefn,
haciendo que el gas siga saliendo y se acumule en el edificio, hasta
que un vecino del departamento de al lado enciende la luz del
pasillo y, por el ambiente cerrado y la acumulacin de gas, el piso
explota, causando lesiones graves al vecino y graves daos a la
mitad del piso, el departamento del culpable inclusive.
Aqu, en este ejemplo, apreciamos que existen diversas con-
diciones que favorecen el resultado daoso final, pero cul o
cules son la causa del dao? Para averiguarlo hay que hacer un
anlisis causal, una evaluacin de probabilidades, como en
cualquier otro juicio de adecuacin causal.
121 DE TRAZEGNIES, Fernando, La responsabilidad extracontractual, cit., t. I,

p. 348, n 175.
No cabe duda de que un temporal de viento con fuertes rachas,

desusadas para el lugar y la fecha del hecho, constituyen caso for-
tuito. Pero en esa situacin, fue acaso el viento la causa adecuada
de que se acumulara el gas? O es el viajero descuidado a quien
corresponde asignarle la responsabilidad por los daos y lesiones?
Cabe asignarle la responsabilidad al vecino que prendi la luz
cuando deba advertir con su olfato que haba olor a gas?
Es evidente que hubo negligencia del viajero descuidado y que
sta tuvo participacin en el hecho daoso, pues de lo contrario no
se hubiera acumulado una peligrosa cantidad de gas en el piso; pero
para determinar la responsabilidad de ste, ser preciso contestar a
la siguiente pregunta: si el vecino debi advertir con su olfato la
existencia de gas acumulado, no debi adoptar precauciones como
llamar a la concesionaria de gas en vez de prender la luz? Puede
concluirse que el dao no se hubiera producido si no se hubiera
dejado el piloto prendido? O ese hecho por s solo nunca hubiera
podido desencadenar tamao dao?
Nos hallamos en presencia de co-causas -o de concausas 122 ,
segn el supuesto- cuya idoneidad y carcter determinante para
provocar el resultado daoso deben ser evaluados por el juez en el
caso concreto, dado que no son vlidas las evaluaciones causales
sobre la base de consignas123.
Si la falta de precauciones del viajero descuidado fue absolu-
tamente decisiva para desencadenar el dao, podra llegarse a la
conclusin de que la tormenta de viento fue irrelevante en el caso,
dado que su intervencin causal no fue adecuada (art. 906 CC).
122 Para analizar en detalle la diferencia entre ambas, vase nuestro voto, en
sentencia de la Cm. Apels. Trelew, Sala A, del 27/6/13, Morales, Marta

c/Transportes El 22 S.R.L. s/daos y perjuicios [expte. n 28 - ao 2013], en La
Ley online).
123 Como dijimos en un voto de nuestra autora, el desatino suele ser el
precio de las generalizaciones excesivas en materia de causalidad. No se

comprende adecuadamente que la causalidad es el reino de la concrecin, de lo
particular, del caso concreto; en ella las divagaciones, las generalizaciones
excesivas y las abstracciones desmesuradas, tienen efectos nocivos, motivo por
el cual el juez no debe en este plano echar mano a ocurrencias ajenas o frases
hechas, sino verificar con detalle y minuciosidad los hechos probados de la
causa, evaluando lo que era previsible para un sujeto de condicin media, al
momento del evento daoso (cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 12/8/13,
Centeno, Ana Mara c/Schmidt, Jorge Daniel y otras s/daos y perjuicios
(expte. 48 - ao 2013 CAT) y Centeno, Ana Mara c/Municipalidad de Trelew
s/daos y perjuicios [expte. 47 - ao 2013 CAT], en La Ley Online y en sist.
Eureka, voto Dr. Lpez Mesa).
En tal caso, el viajero descuidado sera plenamente responsable

a pesar de que aparentemente habra intervenido un caso fortuito
clsico.
Es que el caso fortuito puede, segn la circunstancia, no ser
ms que un hecho coexistente o coetneo con el hecho daoso,
pero carente de influencia causal relevante y, por tanto, lejano de
ser considerado causa adecuada del dao.
Ergo, el caso fortuito es mucho ms que una simple ausencia de
culpa; es una nova causa interveniens, que interrumpe el nexo
causal entre la actuacin del presunto autor del dao y el
menoscabo causado por el incumplimiento124 125 y absorbe la inci-
dencia causal de las condiciones previas al casus interruptivo.
Bien se ha juzgado que slo algunos terrenos comprendidos o
asimilados al casus, como la inevitabilidad absoluta externa a la
esfera de incumbencia del responsable y la causa ajena, son
demostraciones puras o directas de la quiebra del nexo causal;
como que tambin estos modos de manifestarse el casus son
eximentes en la responsabilidad objetiva. La prueba del casus es,
entonces, prueba de la falta de relacin entre un comportamiento
que sea reprochable al deudor (imputabilidad de segundo grado) y
la consecuencia indeseada, por no mediar culpa. Pero no
necesariamente la prueba de la falta de causalidad material entre
el hecho del incumplimiento objetivamente considerado, sin el
ingrediente de la culpa y el dao ,44.
4.6. El caso fortuito en el cumplimiento obligadonal y en la respon-

sabilidad extracontractual y sus diferencias. Su rol en cada caso
Seguidamente, cabe realizar algunas precisiones sobre la in-
cidencia del casus, segn el mbito jurdico de que se trate. La
primera de ellas es que el concepto de casus es el mismo en el
mbito de la responsabilidad aquilianay en el terreno obligacional
y contractual pero, en cambio, no es igual el rol que juega en una y
otra y es distinto su alcance.
En la vereda contractual, la frmula de responsabilidad por
incumplimiento de obligaciones -el juicio de disvalor o de reproche-
est integrado por tres elementos: dos de imputacin
124 DE T RAZEGNIKS , Fernando, La responsabilidad extracontractual, cit., t.
I, p. 335, n 173.
125 CNCiv., Sala C, 12/2/87, Di Nella, Alberto c/Di Si, Luis C. y otros, JA,
1988-1-580.
(se responde por dolo o por culpa) y uno de justificacin (no se

responde por caso fortuito o fuerza mayor) 145.
El caso fortuito como causal o elemento de justificacin tiene por
misin equilibrar el fiel de la balanza, liberando al deudor en
supuestos en que exigirle el cumplimiento de la obligacin implica
exigir algo sobrehumano146.
En materia contractual, el caso fortuito como factor de excusa-
cin debe compatibilizar tres principios jurdicos fundamentales:
a) Las obligaciones se contraen para cumplirse.
b) El derecho no puede exigir imposibles.
c) Nadie contrata para arruinarse.
Las obligaciones deben cumplirse porque para eso nacen, pero
cuando se tornan de cumplimiento imposible, cede el primer
principio ante la primaca de la realidad, y entonces la fuerza mayor
puede liberar al deudor de una prestacin, cuya imposibilidad de
cumplimiento pone un lmite a su exigibilidad147.
En materia extracontractual, a diferencia de lo anteriormente
expuesto, la justificacin del hecho daoso por la fuerza mayor no
resulta indispensable, dado que existe o no existe en cada caso un
factor de atribucin (dolo, culpa o riesgo creado). Si est presente en
el caso ese factor, hay responsabilidad y no caso fortuito. Si no se
encuentra ese factor de atribucin, es porque lo desplaza el caso
fortuito148.
En palabras de Mosset Iturraspe, la actuacin del hecho cali-
ficado como fortuito es diferente en cada una de las zonas en que se
divide la responsabilidad por daos; en la configurada por el
incumplimiento de la obligacin... acta sobre la prestacin debida
por el deudor, sobre el dar, hacer o no hacer, impidiendo su
cumplimiento. Obsta a que se haga, destruye la cosa que se va a
entregar, etc.... En la zona de los actos ilcitos... el hecho fortuito es
el que desencadena el dao, la fuente del perjuicio 149.
nuestro Cdigo Civil, cit., p. 83.

146 TRIGO REPRESAS-LPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, t. II, p. 823.
147 LPEZ MESA, Marcelo J., Curso de derecho de las obligaciones, cit., t. I, p.
255.

149 MOSSET ITURRASPE, J, Responsabilidad por daos, cit., t. III, p. 47.
La conclusin es clara: la fuerza mayor tiene distinta fun-

cionalidad, segn se trate de supuestos de responsabilidad
contractual o aquiliana. En el primer caso, la justificacin por
casus no borra la obligacin, pero libera al deudor de su cum-
plimiento. En cambio, en materia extracontractual, la circuns-
tancia extraordinaria impide, lisa y llanamente, el nacimiento
mismo de la obligacin126.
Otras dos diferencias fundamentales pueden marcarse entre el
caso fortuito que opera en la responsabilidad contractual y en la
extracontractual:
a) La primera de ellas consiste en la apreciacin ms rigurosa
del casus en la responsabilidad contractual, en especial cuando
quien invoca el casus tena sobre s una obligacin de seguridad o
de garanta127. En estos casos, la apreciacin de la diligencia de
quien invoca el casus es estricta en lo que toca a la previsibilidad
del evento daoso y a la toma de medidas de evitacin de todo lo
que aparezca como probable. Un cocontratante, en especial, si
carga con una obligacin de seguridad o garanta hacia su
contraparte, para eximirse por caso fortuito, debe acreditar un alto
estndar de previsin y de toma de medidas de evitacin, bastante
por encima de lo que es dable exigir al agente daador en un
supuesto de responsabilidad civil extracontractual 128.

127 Sobre el particular, vase el inteligente artculo de CALVO COSTA, Carlos
Alberto, El caso fortuito como eximente ante las obligaciones de seguridad,

RCyS, 2004, 149.
128 En esta lnea se precis en un caso que demostrada por el paciente la
frustracin del resultado -o sea, la causacin del dao por la rotura del aparato
intensificador de imgenes empleado en el acto operatorio-, slo asiste al ente
de salud o al mdico la posibilidad de probar una causa ajena: culpa de la
vctima, hecho de un tercero por el que no debe responder o el casus genrico
fluyente los arts. 513 y 514 CC. La demostracin del caso fortuito lato sensu
exige prueba del origen extrao del hecho. El recaudo de extraneidad no se
cumple cuando el perjuicio reconoce gnesis en el vicio de la cosa o en la
mayor daosidad que se sigue de su uso o empleo: el vicio o riesgo de la cosa
no es, en consecuencia, un recurso extrao respecto de la cosa sino un hecho
propio de ella por el cual hay que responder. En efecto, tanto el mdico como el
establecimiento de salud son deudores de una obligacin de seguridad,
resultado de tipo objetivo (sus
De otro modo, la obligacin de seguridad o la de garanta pa-

saran a ser moldes vacos, porque los obligados permanentemente
alegaran despreocupadamente el caso fortuito, sin esforzarse por
prever aquellas situaciones que aparecen como probables, ni evitar
el acaecimiento de sucesos daosos derivados de ellas.
b) Una segunda diferencia estriba en la carga de la prueba del
casus, la que pesa estrictamente en cabeza del deudor que pretende
liberarse; ello, dado que el mero incumplimiento temporneo de la
obligacin hace presumir la imputabilidad del mismo, razn por la
cual el deudor que pretende liberarse de responsabilidad por el
incumplimiento debe desvirtuar una presuncin que pesa en su
contra, con lo que no cabe aceptar en estos casos indicios o
inferencias travestidas de pruebas, sino que se requiere de
probanzas serias que desbaraten la presuncin inicial con que
cargaba en su contra el deudor.
As, se ha decidido que en materia de culpa contractual, el
acreedor no necesita probar su existencia; le basta invocar la obli-
gacin derivada del contrato y acreditar la existencia de ste: si el
deudor pretende que l no es responsable por alguna causa legal,
es decir, por haber mediado un caso fortuito o de fuerza mayor, la
prueba de ste es a su cargo. El acreedor slo debe probar la exis-
tencia de la obligacin incumplida, de modo que aun aceptando las
llamadas obligaciones de resultado, en tanto que el enfermo el
resultado que espera es su curacin, est habilitado para deman-
dar la reparacin si las consecuencias fueran daosas153.
En cambio, en la responsabilidad aquiliana, la demostracin del
caso fortuito puede producirse indirectamente, pudiendo surgir de
la prueba colectada, incluso sin prueba producida por el actor o de
hechos de pblica notoriedad.
Pero sentado ello, cabe decir que muchas veces se ha identifi-
cado indebidamente a la fuerza mayor con la ausencia de culpa.
responsabilidades son contractuales y directas por ende, uno y otro -mdico y

ente- responden como deudores de esa prestacin que les compete, siendo
absolutamente indiferentes las calidades de dueos o guardianes que
puedan ostentar. El mdico, pues, es potencialmente responsable como sujeto
pasivo de la relacin obligatoria (art. 604 CC ), sin perjuicio de que, al no ser un
dependiente tcnico cientfico de la persona jurdica, pueda, a la vez, ser
guardin (CNCiv., Sala D, 7/9/84, Astesiano, Alberto M. c/Policlnica
Bancada 9 de Julio, JA, 1986-1-221).
ln3CNCiv., Sala B, 11/9/85, Oisauskas de Argamasilia, Ana M. c/Muni-
cipalidad de Buenos Aires, JA, 1986-III-132, voto de la Dra. Estvez Brasa.
Es un error, pues si bien en algunas ocasiones coinciden en un

caso ambos supuestos, no son nociones equiparables ni, menos
an, interdefinibles.
El equvoco suele darse al focalizar excesivamente el segmento
contractual de responsabilidad, donde la ligazn o cercana de la
falta de culpa con el casus es ms estrecha.
Pero que quede claro que desde el momento en que no se res-
ponde cuando no hay culpa y tampoco se responde cuando hay
fuerza mayor, debe saberse si ambas nociones son distintas o si,
por el contrario, se confunden en un mismo concepto.
Segn una primera opinin, la fuerza mayor es idntica a la falta
de culpa: es la sostenida por Ren Savatier. Su argumento bsico
es el siguiente: o el evento daoso era imprevisible e inevitable, o
haba forma o posibilidad de prevenirlo o evitarlo. En el primer
caso, en el mismo punto ideal en que desaparece la culpa nace la
fuerza mayor. En el segundo caso se configura ntidamente la culpa
del agente que no recurri a todos los medios para evitar el dao.
Ese insigne civilista argentino, no tan recordado como debiera,
el maestro Jos Mara Lpez Olaciregui le formul reparos a esta
opinin: es exacto, deca, que la fuerza mayor se configura por la
inevitabilidad y la imprevisibilidad, pero no lo es en cambio, que la
culpa pueda formularse como una proposicin contradictoria a
aqulla, y que, en consecuencia, bastan para definirla la
evitabilidad y la culpabilidad.
Si un chofer de ambulancia, para salvar la vida de un enfermo
grave, circula a gran velocidad, incluso cuando hay poca visibilidad
por la lluvia y el pavimento est hmedo, est conducindose de
modo imprudente, siendo previsible en tal situacin un accidente;
es ms, incluso el chofer puede hacerse una representacin mental
del peligro que corre y hace correr a otros, pero puede ser dudoso
que haya mediado culpa, porque exista una causa de justificacin
que es la urgencia que a estos vehculos les otorga una prioridad de
paso absoluta, por sobre cualquier otra prioridad de paso
concedida, cuando circulan con las luces y sirenas de emergencia
prendidas.
En ese caso, bien pudo haber existido un acto imprudente
(previsibilidad), pero no una accin subjetivamente culpable (im-
putabilidad). Para rebatir la opinin de Savatier, concluye Lpez
Olaciregui que, en el ejemplo dado, no ha mediado fuerza mayor,
porque el dao era previsible. En consecuencia, no puede decirse
que la culpa nace en aquel punto ideal en que la fuerza mayor
desaparece. Por el contrario, entre la fuerza mayor y la
culpa hay una zona intermedia: la falta de culpa. Ello, claro, en las
obligaciones de medios, ya que en las de resultado, nada hay
intermedio entre la fuerza mayor y la culpa.
La diferencia entre el caso fortuito y la falta de culpa radica en la
prueba. La prueba de la fuerza mayor supone justificar un hecho
positivo, concreto y determinado. La de la falta de culpa es una
prueba negativa e indefinida: se puede probar el no haber incurrido
en alguna imprudencia y el haber tomado ciertas precauciones,
pero no podra probarse el no haber incurrido en ninguna
imprudencia, ni tampoco el haber tomado todas las precauciones.
Se tratara ella de una prueba diablica.
Es justamente en materia de prueba donde se encuentra la
distincin, puesto que el incumplimiento de la obligacin slo
acarreara uno de dos efectos, y no tres: la responsabilidad o la
irresponsabilidad del obligado.
Como premisa del primero, estara el elemento culpa, con-
dicionado por las circunstancias particulares de cada caso: de
personas, lugar, tiempo, naturaleza de la obligacin y el mayor o
menor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas (argumento del art. 1725 CCC).
En cuanto al segundo efecto, la irresponsabilidad, slo podra
tener por causa la falta de culpa, que se graduara correla-
tivamente, como es de comprender, de acuerdo con esas mismas
circunstancias expuestas.
Ahora bien, la falta de culpa, de por s negativa en su sentido
genrico, al aplicarla a un caso dado podra ser demostrada me-
diante la prueba de hechos negativos, como el no haber incurrido
en mora, etc., o de hechos positivos: el caso fortuito o la fuerza
mayor, comprendiendo dentro del concepto de imprevisibilidad e
inevitabilidad al hecho del tercero y la culpa del acreedor.
El concepto de caso fortuito es graduable, y vara de acuerdo a
las circunstancias de cada caso particular, las que el juez debe
apreciar, de la misma manera que lo es el concepto de culpa.
Para decirlo en palabras fcilmente comprensibles, el caso
fortuito no es una estatua de bronce que muestra siempre iguales
perfiles y que proyecta invariablemente la misma sombra sobre los
hechos del caso, sino que es ms parecido a un fluido que adopta la
forma del continente, por lo que son los hechos del caso los que
moldean al casus y que sirven para apreciarlo en su real incidencia
y no al revs.
La confusin entre ausencia de culpa y casus se ha producido
ms por inadvertencia que otra cosa. La expresin ausencia de
culpa puede ser usada con sentido amplio o con sentido res-
tringido. En el primer caso -sentido amplio- comprende todas las

situaciones en las que no hay culpa de aquel a quien se exige el
pago de una indemnizacin por daos y perjuicios. De esta forma,
el caso fortuito es una de las situaciones posibles de ausencia de
culpa. En el segundo caso -sentido estricto o particular- la
expresin ausencia de culpa denota aquellas situaciones en las
que, no existiendo culpa, tampoco se ha presentado un caso
fortuito o de fuerza mayor, un hecho determinante de tercero o un
hecho determinante de la vctima. De lo expuesto podra pensarse
que la ausencia de culpa (en sentido amplio) es el gnero, mientras
que la ausencia de culpa (en sentido estricto) es la especie. Sin
embargo, este planteamiento no es totalmente correcto. Es verdad
que todo caso fortuito constituye un caso de ausencia de culpa (en
sentido amplio); y tambin es cierto que no todo caso de ausencia
de culpa (en sentido amplio) constituye un caso fortuito. En esto
parecen cumplirse las caractersticas de las relaciones entre el
gnero y la especie. Pero lo fundamental estriba en que la nocin de
ausencia de culpa y la nocin de caso fortuito pertenecen a rdenes
conceptuales distintos; y que, aunque presentan relaciones entre
s, segn se ha visto, slo pueden ser adecuadamente
comprendidas si se las ubica dentro de sus respectivos rdenes 129.
La inadvertencia que venimos denunciando radica en que no se
comprende que falta de culpa y caso fortuito ataen o inciden
en dos presupuestos diferentes de la responsabilidad:
a) la falta o ausencia de culpa es una nocin que opera dentro
de la esfera de la culpabilidad, y
b) el caso fortuito es un concepto que juega respecto del pre-
supuesto de causalidad, que es anterior a la culpabilidad, pues si
no hay relacin causal entre hecho y dao, no tiene importancia si
hubo culpa.
De ello cabe concluir que el caso fortuito es bastante ms que la
ausencia de culpa, porque en l interviene una nueva causa, que
interrumpe la continuidad o cadena causal y la fractura,
absorbiendo la incidencia de las condiciones anteriores a ella.
Un interesante desarrollo ha sido efectuado ltimamente en
esta materia por Sebastin Picasso, quien ha expuesto sobre el rol
del caso fortuito: El caso fortuito exime, en principio, de 130
tual y extracontractual en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en

130 DE TRAZEGNIES, Fernando, La responsabilidad extracontractual, cit., t.
I, p. 348, n 175.
responsabilidad, ya sea que nos emplacemos en el terreno del

incumplimiento de obligaciones o del hecho ilcito extracontractual.
Sin embargo, esa exoneracin adquiere en ambos supuestos matices
diferenciados. En efecto, en la responsabilidad extracontractual el
caso fortuito fractura el nexo causal entre el hecho del agente y el
dao, y desplaza la autora hacia ese evento imprevisible o
irresistible (arts. 1730 y 1731). Sin embargo, el casus no elimina el
deber general de no daar: el sindicado como responsable sigue
estando obligado a no causar perjuicio a los dems, slo que en el
caso en cuestin la causa del dao no ser un hecho suyo (o de
alguien por quien deba responder, o de una cosa de la que es dueo
o guardin), sino un evento exterior, irresistible o inevitable 155.
Y agreg luego el camarista capitalino: En materia obligacio-
nal, en cambio, ms que de una cuestin de autora (pues en esa
materia, segn ya lo hemos sealado, el anlisis no debe partir del
hecho que daa, sino del incumplimiento, que es un concepto
distinto) se trata de evaluar la incidencia que el casus tiene en la
posibilidad de cumplir la obligacin. Es que, cabe repetirlo una vez
ms, el incumplimiento es el fundamento de la responsabilidad
contractual; en la medida en que exista una obligacin incumplida,
el deudor ser responsable de los daos que el acreedor haya
experimentado -con independencia de si la configuracin de ese
incumplimiento requiere o no de la existencia de culpa- habr
responsabilidad del deudor (art. 1749). Por eso, en este terreno el
caso fortuito nicamente exime en la medida en que provoca una
imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, que tiene, adems,
los caracteres de objetiva y absoluta (arts. 955 y 1732). En tal caso,
el flamante Cdigo dispone que la imposibilidad de cumplimiento
extingue la obligacin, y es por ese motivo -ms que por una
cuestin de autora- que el deudor se exonera: al no existir
obligacin incumplida, tampoco hay responsabilidad del soluens.
Como lo seala correctamente Mayo: mientras no ocurra la referida
imposibilidad, carece de relevancia que el evento tenga las
caractersticas del caso fortuito156. 131 * 132 133
131 PICASSO, Sebastin, La unificacin de la responsabilidad contrac
Suplemento especial Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, La Ley, Buenos Aires,

noviembre de 2014, p. 161.
133 PICASSO, Sebastin, La unificacin de la responsabilidad contractual y
extracontractual en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, p. 161.

La conclusin que extrajo de tales desarrollos fue la siguiente:

Es decir que, mientras que en la responsabilidad extracontractual
el caso fortuito interrumpe el nexo causal (pero no extingue el deber
genrico de no daar), y por eso libera al responsable, en la
inejecucin de obligaciones el casus slo tiene virtualidad para
exonerar si se traduce en una imposibilidad de cumplimiento que
rena los caracteres ya apuntados, y que en consecuencia,
provoque la extincin del vnculo *57.
Bien ha dicho el maestro De Trazegnies que mientras que la
ausencia de culpa es un factor que se define negativamente (por una
ausencia), el caso fortuito se define positivamente (por un evento).
Entonces, para que pueda hablarse de caso fortuito no basta que no
exista culpa; tiene que haberse producido un evento de
caractersticas excepcionales158.
Ello as, no cabe confundir ni identificar caso fortuito con
ausencia de culpa, ni sostener que todo lo que no sea culpa debe
constituir caso fortuito o fuerza mayor.
En suma, el casus no es una mera ausencia de culpa, sino esa
ausencia pero a la que necesariamente debe aadirse la
inevitabilidad del evento daoso.
Llevado al articulado del Cdigo Civil, el mayor o menor deber de
prever y de obrar con prudencia que se exige del deudor (art. 1725,
1er prr., CCC) se traduce en una mayor o menor dificultad que se
antepone para la admisin de las pruebas positivas y negativas de
descargo que se le admite al deudor. Quede claro que el art. 1725,
1er prr., CCC -ex art. 902 CC- no incide en la relacin de
causalidad, donde no juega, sino sobre la apreciacin de la culpaI59.
El campo intermedio entre la culpa y la fuerza mayor, del que
hablaban el maestro Lpez Olaciregui y los hermanos Ma- zeaud,
desaparece en los casos de presuncin de derecho de culpa, como
en el caso del art. 1113 y concordantes del CC, donde 134 135
134 PICASSO,Sebastin, La unificacin de la responsabilidad contractual y

extracontractual en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, p. 161.
135 DE TRAZEGNIES, Fernando, La responsabilidad extracontractual, cit.,
t. I, p. 348, n 175.
159 Cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 12/8/13, Centeno, Ana Mara c/
Schmidt, Jorge Daniel y otras s/daos y perjuicios (expte. 48 - Ao 2013 CAT)

y Centeno, Ana Mara c/Municipalidad de Trelew s/daos y perjuicios (expte.
47 - Ao 2013 CAT), en La Ley online, votos Dres. M. Lpez Mesa y Carlos A.
Velzquez.
ya no le ser posible al deudor, para liberarse de su obligacin,

presentar la prueba de su falta de culpa, sino que deber demostrar
positivamente el acaecimiento de un evento externo y extraordinario
-el caso fortuito- que para el criterio del juez sea lo suficientemente
justificable para servirle de excusa. Pero, en el caso dado, la
apreciacin deber ser estricta, ya que las cir cunstancias especiales
que lo configuran se lo exigen.
En nuestra opinin, la aparicin y afianzamiento de la tesis del
riesgo creado en la vida jurdica vino a dar la razn a quienes
sostenan la segunda postura (Lpez Olaciregui y los Mazeaud).
La tesis del riesgo quit protagonismo a la culpa, motivo por el
cual hoy no puede sostenerse que se d una dicotoma perfecta entre
culpa (o ausencia de ella) y casus.
Desde 1968 en adelante, en nuestro pas puede darse un caso en
que no haya culpa y no ser aplicable el casus, porque se trata de un
caso donde se aplica el factor de atribucin riesgo creado.
Hoy el casus ha corrido su frontera, que antes lindaba con la
culpa, hasta ms all del riesgo creado.
Felizmente, nuestro pas no padeci con fuerza un intento
extranjero, gestado por los idelogos de la reparacin, de borrar el
caso fortuito, cuando de responsabilidad por riesgo de la cosa se
tratare.
Fuera de nuestras fronteras, el caso fortuito, instituto milenario,
ya conocido y desarrollado en el derecho romano, se ha visto
colocado en medio de una polmica por los seguidores de la.
ideologa de la reparacin que pretenden objetivar toda res-
ponsabilidad, para lo cual el caso fortuito se convirti en un estorbo,
y proponen lisa y llanamente su supresin como medio de
exoneracin de responsabilidad.
En esta lnea, ha dicho un autor peruano que si se quiere
proteger eficazmente a la vctima frente al dao que le ha sobre-
venido, por razn de responsabilidad por riesgo (mediante cosa o
actividad peligrosa), la presuncin de culpa debe ser iuris et de iure;
el lesionante no puede demostrar su excusabilidad por caso
fortuito160.
No estamos de acuerdo en absoluto con esta posicin, la que
felizmente es inaplicable lisa y llanamente en nuestro pas, por el
propio texto del art. 1730 del CCC.
K>0LEN BARANDIARAN, Jos L., Comentarios al Cdigo Civil Peruano

(Derecho de Obligaciones), t. I, Acto jurdico, 2U ed., Ediar, Buenos Aires,
1954, p. 409.
4.7. Naturaleza jurdica del casus

De acuerdo con la definicin de nuestro Cdigo, el hecho im-
previsible o inevitable que configura un caso fortuito o casus podra
consistir en un acontecimiento de la naturaleza o en un acto
humano.
De tal modo que para tratar el tema de la naturaleza jurdica del
casus, primero debe analizarse de qu variante estamos hablando,
porque -como es de toda lgica- no tendr la misma naturaleza un
hecho de la naturaleza que un acto humano.
El hecho de la naturaleza se tratara siempre de un hecho ju-
rdico (art. 257 CCC). Y, dentro de stos, el caso fortuito podra
presentarse como un hecho jurdico natural o externo, como ser un
terremoto o una tempestad (los ingleses los llaman actos de Dios).
Hasta all no hay dificultades.
Pero s existen inconvenientes en la conceptualizacin esencial
del casus, cuando fuese producido por un hecho o acto humano.
Si se tratara de un caso fortuito producido por un hecho del
hombre, puede tratarse de un simple acto lcito (art. 258 CCC) o de
un hecho involuntario, que el nuevo Cdigo sigue llamando
errneamente acto involuntario (art. 261 CCC).
El acto jurdico, al tener como fin inmediato producir conse-
cuencias jurdicas, puede configurar tambin un caso fortuito (art.
259 CCC), que sirva de excusa suficiente para liberar al deudor de
una obligacin (un ejemplo de esta variante, seran aquellos casus
que Salvat denomina rdenes o prohibiciones de las autoridades y
que la doctrina tradicional llama hecho del prncipe, como sera el
caso del retiro de una concesin de servicio pblico o la
expropiacin de un inmueble). Estos actos slo configurarn caso
fortuito en contadas ocasiones, ya que los actos humanos por
oposicin a los hechos de la naturaleza no siempre resultan
imprevisibles.
Un simple acto lcito (art. 258 CCC) que, como no tiene por fin
inmediato producir consecuencias jurdicas, como podra ser el
desfile de tropas o la parada militar del 25 de Mayo, al impedir el
normal funcionamiento de los medios de transporte, podra
configurar caso fortuito, si le impidiese a alguien cumplir una
obligacin a su cargo, que debiera realizarse ese da.
Pero tambin podra tratarse de un hecho humano ilcito (arts.
1716 y 1733, inc. f, CCC) el casus. En este segmento, el robo a mano
armada o el accidente callejero seran ejemplos de hechos
voluntarios ilcitos delictuales o cuasidelictuales, que segn fueran
las circunstancias del caso podran ser casos fortuitos.
Por ltimo, para completar el cuadro general de los hechos ju-

rdicos, el hecho de un demente es involuntario (art. 261, inc. a,
CCC), sea lcito o ilcito, que, de impedir el cumplimiento de una
obligacin, servira de justificacin del incumplimiento del deudor.
Lo visto permite comprobar que, al presentar el caso fortuito una
multiplicidad de posibilidades de materializacin (hecho de la
naturaleza, simple hecho humano lcito, acto involuntario, acto
jurdico), puede tener distinta naturaleza segn cul sea el hecho
que lo origina.
Slo queda anticipar una observacin de importancia, que luego
desarrollaremos debidamente: tratndose de un acto humano, ste
deber ser siempre externo o ajeno con respecto al deudor de la
obligacin, lo que significa que deber provenir de un tercero 136.
Cualquiera sea el contenido de la prestacin -un comportamiento
diligente, o un determinado opus- un hecho ajeno al deudor,
imprevisible e irresistible puede, a pesar del despliegue de la diligencia
promotora, obstar a que la prestacin sea satisfecha conforme a lo
pactado, debiendo aquel ser exonerado de la responsabilidad por la falta
de fiel u oportuno cumplimiento. De ah que el caso fortuito, construido
en la forma expresada en las lneas precedentes, constituya el lmite
general de la responsabilidad contractual137.
4.8. La configuracin del caso fortuito. Tesis de Exner

Dejando a un lado otros antecedentes que el tiempo se ha
encargado de socavar, debe analizarse la contribucin antigua ms
relevante en esta materia, que ha sido la de Exner.
Segn Exner, el caso fortuito comprende los acontecimientos
imprevisibles cuya causa radicase en la propia explotacin comer-
cial o industrial (por ejemplo, el estallido de la caldera de una fbrica
o la explosin de un depsito de solventes de una pinturera). La
fuerza mayor, en cambio, es todo acontecimiento natural o huma-
136 PATIO, Hernn, Responsabilidad extracontractual y causales de

exoneracin, ponencia presentada en el VI Foro Iberoamericano de Derecho
Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007, publicado
en Revista de Derecho Privado, Bogot, 2008, p. 201.
137 BRANTT ZUMARN, Mara Graciela, El caso fortuito y su incidencia en el
derecho de la responsabilidad civil contractual. Concepto y funcin del caso

fortuito en el Cdigo Civil Chileno, Legal publishing, Santiago de Chile, 2010, p.
52.
no imprevisible y completamente ajeno a la explotacin, como pue-

den ser las rdenes de las autoridades, las inundaciones, etc. lf3.
Anticipando las severas consecuencias prcticas del sistema de
apreciar la diligencia del deudor en anticipar los posibles casus, Ex-
ner rechaza toda idea de culpa, tanto sea real como presunta 138 139.
Exner parte de analizar detenidamente la situacin del posadero
y as resalta que en el derecho romano y en el germnico el posadero
no tena derecho de justificarse, de acreditar su inculpabilidad, por
una razn simple: la prueba era muy difcil y vidriosa; luego de
algunos desarrollos incidentales, llega Exner a la conclusin de que
el porteador, el posadero, etc., deben cargar con la responsabilidad
por el dao irrogado, con una sola limitacin: cuando la prueba de
su irresponsabilidad sea irrefragable, cuando haya indudable
casus, el porteador o posadero dejan de responder 140.
Desecha el autor con ello las enojosas demostraciones de los
grados de la misma y va directamente a la cuestin diciendo que
slo habr caso fortuito cuando se trate de un hecho externo a la
industria de quien lo alega; un hecho de tal naturaleza que, sin
necesidad de realizar un anlisis detallado, se puede considerar un
verdadero caso de fuerza mayor141.
Segn la solucin que da Exner, se responde por las obliga-
ciones contractuales en todos los casos, con excepcin del acae-
cimiento de un hecho realmente inaudito, casi irrepetible, que
impida el cumplimiento142.
Conforme a su postura, el juez en cada caso particular debe
analizar las circunstancias que rodean ese supuesto y la calidad de
los hechos que se alegan, dividiendo este anlisis en dos grandes
segmentos:
a) El anlisis del hecho en s. No se considera caso fortuito, por el
contrario, el caso en que se trate de un hecho interior o interno. Se
considera hecho interior al acto que proviene del obligado, de las
personas a su cargo o de las maquinarias que hace funcionar en su
provecho.
138BOFFI BOC.GERO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 225, 448.

139 Conf. COLMO, A., De las obligaciones en general, cit., p. 91, n 120.
160Conf. COLMO, A., De las obligaciones en general, cit., p. 92, n 120.
KL;NNY, Silvia Elena, Concepto del caso fortuito y de la fuerza mayor en
lftf>

16' KENNY, Silvia Elena, Concepto del caso fortuito y de la fuerza mayor en

Se tiene por exterior o externo a aquel hecho que no tiene

relacin alguna con el obligado, que deriva de una fuente com-
pletamente ajena al deudor, extraa y externa al mismo.
Al desechar absolutamente el anlisis de los hechos internos,
que son personales, es decir, no se da la nota de exterioridad,
ajenidad o extraneidad requerida al efecto, ya que puede haber
intervenido en alguna medida la voluntad del obligado, lo que se
quiere evitar es el estudio de la culpa.
b) La indagacin de si el hecho por su importancia, por sus
cualidades, era inevitable. Se requiere que se trate de un hecho
exterior a la industria del que alega el caso fortuito, es decir, un
hecho ajeno a su voluntad e incontrolable para l.
El hecho debe ser extraordinario, debe verdaderamente salir de
lo que es normal en dicha zona; lo rutinario o recurrente, lo previsto,
no puede constituir causa suficiente de fuerza mayor. Debe tratarse
de un acontecimiento de excepcin, que salga, en una palabra, de lo
que es corriente. Este criterio de examen es netamente objetivo:
estudia la cantidad de veces que un hecho as se ha producido en
la zona del desastre.
Como tercer carcter del casus, Exner143 requiere la notoriedad o
publicidad del hecho. Es de toda lgica: un acontecimiento
extraordinario normalmente goza de gran difusin y comentario
popular. Exner introduce este requisito para hacer insospechable la
prueba del hecho y evitar suspicacias y picardas.
El aporte sustancial de Exner radica en la propuesta de este
segundo anlisis, que finca en el estudio de la inevitabilidad del
casus, directamente relacionado con la magnitud del hecho.
El propio Exner reconoce en su obra que su postura es un tanto
fuerte 144 , aun cuando ello pudo ser en su tiempo, ya que en la
actualidad el anlisis que el autor propone no difiere sus-
tancialmente de la evaluacin causal que se hace -o debe hacerse-
corrientemente en casos de responsabilidad civil.
1) Crticas y adhesiones a la postura de Exner

La teora de Exner ha merecido elogios por la rigurosidad con que
encara la responsabilidad del obligado, liberndolo solamente
16<) Cfr.
143 KE De laElena,
, ,Silvia
XNER
ENNY fuerzaConcepto
mayor endelel derecho mercantil
caso fortuito y de laromano
fuerza y en el
mayor
actual,
en nuestro Cdigo
citado por BCivil,
OFFI Bcit.,
OOC.p. , Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 236, nota 8.
80.
KRO
en situaciones verdaderamente excepcionales. Se la ha criticado, en

cambio, por mecanizar la responsabilidad. Exner, en su teora, no
parte del principio de la culpa, sino del principio objetivo del riesgo:
Lo que ha tenido su origen dentro de la empresa, no libera al
deudor, aunque no haya mediado culpa suya 145.
En la lnea de Exner se encuentra Josserand, quien tambin
distingue entre caso fortuito y fuerza mayor. sta exonera de
responsabilidad, aqul no. Tambin exige los tres requisitos in-
dicados por Exner para que se configure el estado de fuerza mayor,
pero atena el rigor en cuanto a que el hecho sea extraordinario y
notorio146'.
Para Coln y Capitant, el caso fortuito es la situacin que un
deudor comn no puede prever, pero que uno ms advertido y
cuidadoso podra haber previsto y evitado. La fuerza mayor, por el
contrario, es el hecho que ni el deudor ms cuidadoso puede prever
ni evitar. En la posicin de Coln y Capitant, como principio, tanto
la fuerza mayor como el caso fortuito liberan al deudor. Hay, pese a
ello, situaciones en que slo la fuerza mayor exime de
responsabilidad: 1) los casos de accidentes de trabajo;
2) la responsabilidad en el contrato de transporte; 3) los supuestos
de contrato de hospedaje. En estas situaciones, un evento
solamente puede ser liberatorio de la obligacin del deudor si rene
las caractersticas de fuerza mayor, esto es, una situacin que ni la
persona ms prevenida podra haber evitado 147.
2) Crtica de Fernando De Trazegnies a la teora de Exner

Con seriedad y profundidad, como es su costumbre, el profesor
Fernando De Trazegnies se ha opuesto a la postura de Exner,
expresando: Nosotros discrepamos con la tesis de la exterioridad (al
menos, como la plantea EXNER) porque pensamos que no es un
criterio que encaje perfectamente con la nocin de extraordinario:
su connotacin espacial la pierde. Para calificar de extraordinario
un hecho creemos que es ms interesante rescatar, en otra clave, la
distincin propuesta por Theodor Ss entre el riesgo tpico y el
riesgo atpico, que antes hemos mencionado. En realidad, esas
categoras no eran adecuadas
145 CAZEAUX-TKIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones, cit., t. I, p. 630;
Busso, Cdigo Civil anotado, cit., t. III, p. 302, n 18.

146 JOSSERAND, L., ob. cit., t. 2, vol. 1, pp. 339-342, n 451/453.
147 COUN-CAPITANT, ob. cit., vol. III, p. 27.
-al menos dentro del orden jurdico peruano- para distinguir entre el
caso fortuito y la fuerza mayor, como quera Ss. Pero, en cambio,
pueden resultar muy tiles para calificar el carcter extraordinario
de un hecho que se presenta como caso fortuito; al punto que la
diferenciacin de Ss resulta ms interesante con este propsito que
la clsica de Exner. Para Exner, aun la bomba de tiempo colocada
por un terrorista dentro de un cinema hara responsable a la
empresa propietaria del cine por los daos resultantes. Esta
conclusin era ineluctable porque la bomba generadora del dao se
encontraba en el interior del local: la vinculacin del adjetivo
exterior con un espacio determinado, conduce a la teora a
resultados difcilmente aceptables. En cambio, si aplicamos las
categoras de Ss (riesgo tpico y riesgo atpico) podramos decir que
los daos producidos por tal bomba son un caso fortuito (o, ms
propiamente, un hecho de tercero, como veremos despus), porque
el riesgo de terrorismo es atpico para una actividad de exhibicin de
pelculas. Pero si el incendio dentro del cine se hubiera producido
porque la colilla arrojada por un espectador incendi las cortinas y
convirti al local en una hoguera, el empresario sera responsable
aunque pudiera probar que ejercit la mayor diligencia y que de
ninguna manera existe culpa de su parte; porque en este caso
estaramos ante un riesgo tpico de la exhibicin cinematogrfica.
Dentro de este orden de ideas, la bomba en el cine sera un hecho
extraordinario (atpico); por el contrario, un incendio originado por el
descuido de un espectador (aun si se prueba la ausencia de culpa de
la empresa exhibidora), no lo sera148.
3) Crtica de Colmo a la teora de Exner

El profesor Alfredo Colmo criticaba esta posicin, sosteniendo
que su principal ventaja era, sin duda, su envidiable simplicidad de
criterio, pero que no deba aceptrsela plenamente149.
En opinin del profesor Colmo, el examen de las circunstancias
propias de cada caso no puede ser excluido, aunque se acepte, en
principio, el criterio de la exterioridad u objetividad del hecho. La
inevitabilidad se presenta de infinitas y diversas maneras. Por caso,
el golpe de una ballena contra un bote pue-
148 DE TRAZKGNIES, Fernando, La responsabilidad extracontractual, cit., t. I, pp.
337-338, n 173.
1,4 COLMO, A., De las obligaciones en general, cit., p. 93, n" 121.
514 MARCELO L PEZ MESA
de configurar casus para una lancha o velero pequeo, pero no para

un transatlntico 1/0 o un pesquero de altura.
Y aun los hechos exteriores pueden ser condicionados por el
hombre; el robo de un auto de un garaje o estacionamiento no
configura casus; pero si el robo fuera efectuado por una banda
numerosa, armada con armamento pesado, s lo configurara, ya
que sera inevitable para el dueo, aun con un custodio o dos en el
lugar. Existe multitud de hechos que, pese a ser exteriores, no
liberan al deudor de responsabilidad, por imperio de alguna
circunstancia particular a la que estn unidos.
De ah que Colmo consider necesario sentar la siguiente
premisa: Slo hay casus ante un hecho exterior u objetivo que sea
extraordinario y de una magnitud tal que lo haga notorio o pblico,
cosa que deber demostrar el mismo deudor para que as resulte su
inculpabilidad; acreditadas esas circunstancias, surge la
presuncin a favor del obligado, sin perjuicio de que la destruya el
acreedor mediante prueba en contrario. La apreciacin judicial debe
estar subordinada a lo contingente de cada situacin (argumento
del art. 512 CC), con relacin a las personas, a la naturaleza de la
obligacin (ya que hay supuestos, segn se ha visto, como son los de
los porteadores, etc., en que la responsabilidad es ms intensa que
en otros), etc. Tal es, en su fondo, la conclusin a que arriban Osti y
Giovenn150 151.
Colmo conjugaba los dos postulados primordiales que deben
aplicarse en este tema:
a) el principio director que Exner admite;
b) las circunstancias que Exner excluye.
Colmo acept que el deudor pueda alegar en su descargo su
inculpabilidad, dentro de los criterios y circunstancias que Exner
desecha. Dice Colmo que, en nuestro derecho, y salvo supuestos
particulares, no hay responsabilidad donde no hay culpa. Y es
porque ni aun en la doctrina de Exner resulta ella inadmisible 152.
El profesor Colmo arriba a varias conclusiones:
Io) Ante el incumplimiento, se presume la culpa, motivo por el
cual el deudor debe destruir dicha presuncin.
150 COLMO, A., De las obligaciones en general, cit., p. 93, n 121.

151 COLMO, A., De las obligaciones en general, cit., p. 93.
17 COLMO, A., De las obligaciones en general, cit., pp. 93-94, n 121.
2o) La presuncin en tal sentido se hace ms o menos fuerte

segn las circunstancias, por lo que el deudor habra de acreditar
ms elementos de irresponsabilidad en unas que en otras.
3o) El obligado no podr pretender su irresponsabilidad ante la
prueba del casus tan slo mientras que no justifique adems el nexo
entre ese casus ms o menos general o externo y su situacin
propia, y mientras igualmente no acredite que dentro del hecho
nada le es imputable en punto a diligencia, etc.178.
En suma, conforme Colmo postula, el casus entraa la irres-
ponsabilidad del obligado slo en circunstancias especiales, e
implica un asunto de grado y no esencial, que el juez debe apreciar
en cada situacin dentro de los principios de fondo establecidos. Lo
que importa, entonces, es que el obligado demuestre su plena
inculpabilidad al menos en los casos en que, aun sin culpa suya, es
legalmente responsable179.
4.9. Requisitos del caso fortuito

Luego de lo expuesto, cabe preguntarse cules son los presu-
puestos o requisitos que habilitan la excusacin de responsabilidad
por esta causal.
Como primera aclaracin cabe consignar que el art. 1730 CCC
tiene carcter supletorio y no es imperativo, de ah que nada impide
a las partes dejar de lado la caracterizacin de los eximentes de
responsabilidad y pactar modalidades diferentes, como la ju-
risprudencia ha resuelto respecto del Cdigo de Vlez180.
Pero si las partes nada hubieran pactado al respecto, rigen las
pautas que enunciaremos debajo acerca de los elementos
constitutivos del caso fortuito o fuerza mayor.
En un inteligente voto del querido maestro Juan Carlos Hit- ters
se dijo que el caso fortuito es el acontecimiento sobreviniente, no
imputable al deudor, imprevisible o previsible pero inevitable, que
imposibilita el cumplimiento de la obligacin a su cargo181.
1/8 COLMO, A., De las obligaciones en general, cit., p. 94, n 121.

COLMO, A., De las obligaciones en general, cit., p. 94, n 121. I8CNCV.,
179
Sala C, 20/10/78, Carls de Chiodo, Alicia c/Cotana San- tamarina, Gabino,

BD, 81-152.
181 SCBA, causa B 63.779, 30/5/12, voto del Dr. Hitters, in re Usina
Popular y Municipal de Tandil Sociedad de Economa Mixta c/P. de B.
A. (O.C.E.B.A.) s/demanda contencioso administrativa, en sist. Juba. Se
Constan all los principales elementos o requisitos del caso

fortuito.
Seguidamente, nos ocuparemos de la totalidad de los elementos
constitutivos del caso fortuito o fuerza mayor.
a) El hecho debe ser imprevisibleDebe superar la aptitud normal

de previsin que es dable exigir al deudor, en funcin de sus
condiciones personales y la naturaleza de la obligacin.
Imprevisible es el hecho que supera la aptitud normal de pre-
visin que es dable exigir el deudor, en funcin de sus condiciones
personales y la naturaleza de la obligacin. Inevitable es el hecho
que, sin culpa del deudor y enclavado en la circunstancia que le sea
propia, haya sido impotente para impedirlo.
La previsibilidad del hecho constituye un elemento esencial para
distinguir el caso fortuito de la culpa, pues mientras en la culpa
pudo ser previsto y evitado -y si no lo es se debe a la negligencia en
que incurre el responsable-, en el caso fortuito la previsibilidad se
halla ausente, o bien el sujeto, aun sospechando la vecindad o
produccin del acontecimiento, es impotente para detenerlo 153 154.
La Corte Suprema de Colombia ha alumbrado una interesante
contribucin al establecer que para evaluar la imprevisibilidad de
un hecho deben tenerse en cuenta tres criterios sustantivos, los
cuales deben analizarse respecto de cada caso concreto:
1) El referente a su normalidad y frecuencia.
2) El atinente a la probabilidad de su realizacin.
3) El concerniente a su carcter excepcional y sorpresivo 155.
No es que el caso fortuito no pueda ser nunca contemplado
como posible sino que, en todo caso, los casos fortuitos previstos no
suponen una previsin precisa, conociendo el lugar, el da y la hora
en que el hecho suceder, sino la eventualidad de tal hecho que
puede, por ejemplo, destruir frutos de la tierra, sin que sea posible
saber dnde y cundo suceder156.
agreg all que ...la prueba del caso fortuito est a cargo de quien la invoca y
requiere la comprobacin fehaciente del carcter imprevisible e inevitable del
hecho al que se adjudica la condicin de causal exonerante.
154 CNFed. CC, Sala III, 11/7/96, Aseguradores de Cauciones Ca. de
Seguros c/Companhia Transportadora e Comercial Traslor, LL, 1997-B-214.

155 PATINO, Hernn, Responsabilidad extracontractual y causales de
exoneracin, p. 201.
257.
Para ser fortuito, un requisito esencial es que el hecho no sea

razonablemente previsible, lo que surge de una serie de elementos de
hecho que debe computar equilibradamente el rgano judicial:
naturaleza de la obligacin, intencin de las partes, circunstancias
de personas, tiempo y lugar, etc.183.
En las agudas palabras de Le Tourneau y Cadiet, la impre-
visibilidad no es una vaga posibilidad de realizacin, sino todos los
eventos seran previsibles; decir que un evento es imprevisible
significa que no hay ninguna razn particular para pensar que l se
producir157 158.
En el derecho espaol es un criterio firme que a efectos de juzgar
la imprevisibilidad debe exigirse una conducta que debe superar la
aptitud normal de previsin que es dable exigir al deudor, en funcin
de sus condiciones personales y la naturaleza de la obligacin159.
En nuestra jurisprudencia se ha dicho que imprevisible es el
hecho que supera la aptitud normal de previsin que puede exigirse
al deudor, en funcin de sus condiciones personales y la naturaleza
de la obligacin. Inevitable es el hecho que, sin culpa del deudor y
enclavado en la circunstancia que le sea propia, haya sido impotente
para impedirlo160.
Un interesante aporte ha hecho recientemente una autora al
analizar la influencia de los cambios tecnolgicos para juzgar la
157 BOFKI BOC.C.ERO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 226, 490, numeral a).
158 LE TOURNEAU-CADIET, Droit de la responsabilit, cit., p. 298, n 911; en similar
sentido, ALTERINI-AMF.AL-LPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, cit., p. 357, n 837.
159 ALBALADEJO, Derecho civil II. Derecho de obligaciones, cit., vol. 1, p. 188.
En diversas sentencias del Tribunal Supremo de Espaa, se ha decidido que no

basta para la existencia del caso fortuito que objetivamente el hecho surja por
mero accidente en el proceso causal, sino que ha de darse inexcusablemente,
adems, ausencia de todo elemento subjetivo por haber tomado en cuenta el
sujeto el evento previsible, evitando con su cautela todo reproche social por su
conducta (Trib. Sup. de Esp., Sala 2a, 27/3/95, ponente: Martnez-Pereda
Rodrguez, La Ley Esp., t. 1995-2, p. 664, 16755-R).
160 CNCiv., Sala A, 20/2/80, Notini, Pedro c/Club Ferrocarril Oeste, LL,
1981-B-286, con nota de TRIGO REPRESAS, JA, 1981-1-634 y ED, 90-302. Sin
embargo, en un caso se dijo que la imprevisibilidad y la inevitabilidad exigidas
para la configuracin del caso fortuito no son absolutas sino relativas (CNCiv.
Sala I, 16/2/99, Bentez, Lidia M. c/Empresa San Bosco S.R.L., ED, 184-535).
previsibilidad 161 . Ha dicho que se han producido cambios tan

sustanciales en la tecnologa de la que se dispone, que imponen un
aggiornamiento en la interpretacin y aplicacin de las normas
jurdicas referidas a los conceptos imprevisible e inevitable.
Particularmente, nos referimos a los avances tecnologas
experimentados en las ltimas dcadas que han sido siderales y casi
inimaginables, lo que ha permitido prever y/o evitar total o
parcialmente hechos que tiempo atrs la legislacin, la doctrina y la
jurisprudencia tomaban como ejemplos de caso fortuito de fuerza
mayor. La ingeniera satelital es -principalmente- la que ha
proporcionado instrumentos antes insospechados con los que
actualmente cuenta la humanidad...162.
De su importante aporte puede extraerse como conclusin que
los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad del casus no
configuran recaudos atemporales, inmutables o de significacin
siempre igual, sino que deben ir mutando, para seguir de cerca las
posibilidades tecnolgicas disponibles para el deudor, de acuerdo
con sus medios y circunstancias, no siendo tampoco admisible que
se le exija al deudor un estndar de previsibilidad ajena a sus
posibilidades, o que compute facilidades tecnolgicas que no
estaban disponibles al momento del suceso reputado imprevisible,
en el lugar donde ste se produjo.
Esto se vincula con el nivel de exigencia que establece sobre los
profesionales la lex artis. El principio es el mismo, aunque las
situaciones fcticas sean diferentes.
Como dijimos en un voto, la regla es que la praxis profesional se
juzga con la normativa, los conocimientos adquiridos, la lex artis, las
posibilidades concretas del profesional y el cliente y las exigencias
del momento en que fue practicada. De otro modo, la mayora -o, al
menos, muchas prcticas- seran negligentes si fueran juzgadas con
normas, criterios o con la lex artis posterior a su realizacin163.
Con el nivel de diligencia exigible para la previsibilidad del hecho
configurativo de casus ocurre lo mismo: l se debe juzgar en
161 VANNI DE BONOME, Liliana, Caso fortuito y fuerza mayor. Modificacin de
los contenidos imprevisible e inevitable a la luz de la nueva tecnologa, en DJ,

ao XXX, n 41, oct. de 2014, p. 2.
162 VANNI DE BONOME, Liliana, Caso fortuito y fuerza mayor. Modificacin de
los contenidos imprevisible e inevitable a la luz de la nueva tecnologa, p. 2.

163 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 24/6/10, Sandoval de Prez, I. c/Z., N. R.
s/daos y perjuicios (expe. 755 - ao 2009), en sist. Eureka y elDial. com, voto
Dr. Lpez Mesa.
concreto, segn los medios existentes en el lugar y momento en que

ocurri el hecho y no con datos o posibilidades posteriores.
b) El hecho dehe ser inevitable o irresistible. Lo cual ocurre

cuando el deudor sin culpa de su parte y enmarcado en sus
circunstancias personales sea impotente para impedir el hecho que
obsta al cumplimiento de la obligacin 164.
Esta irresistibilidad surge de la propia etimologa de la palabra
fortuito, que deriva del latn fors que relaciona el hecho con el
azar, con aquello a que los hombres no pueden imponerse 165.
La imprevisibilidad no ser slo apreciable por el sujeto activo
concreto involucrado en el caso, sino que el evento no debe ser pre-
visible para cualquier persona de capacidad intelectiva normal 166.
Como dicen algunos autores, el Derecho no le requiere al deudor
ser un superhombre, Tarzn, Asterix, Tintn o el Conde de
Montecristo167.
Si bien los rasgos esenciales tipificantes del casus son dos: la
imprevisibilidad y la inevitabilidad 168 , este ltimo es el factor
decisivo169, puesto que un hecho, pese a ser previsible, si es in-
evitable, exonera de responsabilidad.
Por supuesto que cuando los hechos ocurridos no pudieron ser
pensados obrando con la debida diligencia y prudencia, como
suscep-
tibies de ocurrir por haberse adoptado todas las precauciones que las
circunstancias exigan, se da la conformacin del caso fortuito 170.
164 LPEZ MESA, Marcelo J., Curso de derecho de las obligaciones, cit., t. I,
p. 257; en similar sentido, COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, Manual de Obli-

gaciones, cit., p. 194, numeral a).
extracontractual, cit., p. 568.

166Trib. Sup. de Espaa, Sala 2a, 3/10/94, ponente: Martn Canivell, La Ley
(Esp.), t. 1994-4, p. 689.

193 ALTERINI-AMEAL-LPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, cit., p. 358, n"
837, numeral b), con cita de Malaurie-Aynes.

168 Audiencia Provincial de Alicante, sec. 7a, 27/9/01, sent. n 478/01,
ponente: Valero Diez, en sist. Inform. El Derecho (Esp.), caso 2001/51227.

169 TRIGO REPRESAS, F., Teora general de la responsabilidad civil. Las
eximentes, cit., p. 280. En igual sentido, DELEBECQUE, Philippe, 2Le vol main
arme est un cas de force majeure pour un transporteur, en Recueil Dalloz t.
1998, sec. Sommaires comments, p. 199; Corte de Casacin francesa, Ia Cm.
Civ., 9/3/94, publicada en Rev. Trimm. de Droit Civil, ao 1994, p. 871, con
nota de G. Viney y en Dalloz, t. 1994, sec. IR, p. 108, con comentario de Patrice
Jourdain.
170 VENINI, Juan Carlos, Caso fortuito y fuerza mayor, en Revista de
Derecho de Daos, Rubinzal, t. 2006-1, p. 152.

Lo inevitable configura directamente el casus, ya que ante un

evento en el que ningn curso de accin haba para evitarlo, no cabe
hacer reproche alguno al agente, quedando ste liberado de
responsabilidad.
Bien se ha decidido que la irresistibilidad es considerada clave en
la nocin de caso fortuito, del mismo modo en que histricamente el
eje de la teora fue ubicado en la imprevisibilidad; por ende, aunque
haya sido previsible, el hecho irresistible debe ser considerado caso
fortuito 171.
Pero el hecho imprevisible constituye un casus por repercusin,
ya que deviene verdaderamente relevante, en la medida en que por
ello torna inevitable el acontecimiento que no se pudo prever 172.
La jurisprudencia argentina se ha encargado de precisar que la
imprevisibilidad y la inevitabilidad exigidas para la configuracin del
caso fortuito no son absolutas sino relativas 173.
La jurisprudencia francesa ha ido ms lejos: la Corte de Casacin
francesa ha declarado que la fuerza mayor puede configurarse por la
sola irresistibilidad del evento, abstraccin hecha de los motivos
relativos a la imprevisibilidad174. Como dicen Le Tourneau y Cadiet,
lo imposible es tenido por nulo175.
c) El hecho debe ser extraordinario. Para configurar caso fortuito

el acontecimiento debe ser extraordinario, esto es, debe exceder el
orden natural176.
171 CNCiv., Sala H, 20/10/03, Finardi, AP Online n 1/70011122-2.

172 TRIGO REPRESAS, F., Teora general de la responsabilidad civil. Las
eximentes, cit., p. 280; en similar sentido, BOFFI BOGGERO, Luis M., Tratado,
cit., t. 2, p. 227, 490, numeral b).
173 CNCiv., Sala I, 16/2/99, Bentez, Lidia M. c/Empresa San Bosco S.R.L.,
RCyS, 1999-336 y ED, 184-535.

174 Corte de Casacin, Cm. Com., 28/4/98, n re Penet-Weiller. c/St
Soeximex, comentado por MERCADAL, Barthlmy, Le vol main arm est un

cas de forc majeure pour un transporteur , en Recueil Dalloz, t. 1998, sec.
Sommaires comments, p. 318.
176 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, Manual de Obligaciones, cit., p. 195,
numeral e); LPEZ MESA, Marcelo J., Curso de derecho de las obligaciones, cit.,
t. I, p. 258.
Dentro de la calificacin de acontecimientos extraordinarios e

imprevisibles, la ley ha querido comprender a aquellos sucesos que
escapan a toda ponderacin, o por lo menos a toda ponderacin
acertada o razonable, y que por ocurrir y manifestarse con
posterioridad al tiempo de concertacin del negocio, nunca podran
ser considerados, ni aun bajo la forma de condicin para su
cumplimiento; constituyen as un autntico caso fortuito,
entendindose por tal el que no ha podido preverse, o que previsto no
ha podido evitarse177.
d) El hecho debe ser ajeno al deudor. El requisito de ajenidad

del casus se cumple cuando el hecho exonerante se produce en el
exterior de la esfera de accin por la cual el deudor debe
responder178.
Bien se ha dicho sobre este requisito: Hecho externo: La exi-
gencia de este elemento le da el verdadero carcter de causa extraa
a la fuerza mayor. El hecho constitutivo de fuerza mayor debe ser
ajeno a la actividad dentro de la cual se ha causado el dao; dicho de
otra manera, la fuerza mayor est definida como aquel hecho que no
depende del actuar de ninguna de las partes que se encuentran
vinculadas al hecho daino: no debe ser imputable ni a quien lo
causa ni a quien lo sufre. Respecto de esta caracterstica de la fuerza
mayor, Guyot manifiesta: un evento no es liberatorio sino a
condicin de ser exterior a la actividad del demandado, luego no
pude resultar de su hecho, del de sus asalariados o de las cosas que
estn bajo su guarda. De manera entonces que la exterioridad
entendida como el hecho ajeno a las partes involucradas dentro de la
actividad generadora del dao es caracterstica indispensable de la
fuerza mayor179.
Ergo, si el acontecimiento deriva de la actividad voluntaria del
deudor, se vuelve al campo de la responsabilidad 180.
En lnea con esto se resolvi en un fallo que para que la ebriedad
funcione como eximente o atenuante de responsabilidad debe ser
accidental, sin culpa del interesado y producirse
177 CNCiv., Sala A, 30/6/82, Snchez Areco, Abel c/Ganadera del Sud. S.A.
de Junn de los Andes y Neuqun, LL, 1984-A-494.
178 AI.TKKINI-AMKAI.-LPF.Z CABANA, Derecho de obligaciones, cit., p. 358, n
837, numeral c), con cita de Carbonnier.

20' PATINO, Hernn, Responsabilidad extracontractual y causales de
exoneracin, p. 201.
180BOFFI BOC.C.EKO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 227, 490, numeral e).
causalmente, sea por la deliberada actuacin de un tercero o un

morbo irresistible, y tal estado no es involuntario cuando el propio
acusado aduce que estuvo bebiendo en abundancia, tanto en su
domicilio como en otros lugares y narr circunstancias anteriores al
hecho181.
Es que la invocacin de la fuerza mayor como eximente de
responsabilidad es incompatible con una conducta culposa, sea
negligente o imprudente, as provenga de un dependiente del de-
mandado; por ello, se ha juzgado con acierto que no puede confi-
gurarse el caso fortuito si el hecho proviene de una persona por la
cual deba responder el deudor 182, puesto que no se da la nota de
ajenidad del hecho, esencial para la alegabilidad del casus183.
Ello as, no hay caso fortuito si el hecho que obsta al cum-
plimiento se relaciona con la persona del deudor, ya que habra
culpa y no caso fortuito si el deudor crease con su propia actividad
el hecho obstativo del cumplimiento de la obligacin. El suceso que
constituya caso fortuito o fuerza mayor debe ser, adems de
inevitable -sea porque no pudo preverse, sea porque, aunque
previsto o previsible, no pudo ser evitado-, extraordinario, anormal y
ajeno al presunto responsable, es decir que no hubiera ocurrido por
su culpa.
En esta lnea se ha dicho que, demostrada por el paciente la
frustracin del resultado -o sea, la causacin del dao por la rotura
del aparato intensificador de imgenes empleado en el acto
operatorio-, slo asiste al ente de salud o al mdico la posibilidad de
probar una causa ajena: culpa de la vctima, hecho de un tercero
por el que no debe responder o el casus genrico. La demostracin
del caso fortuito latu senso exige prueba del origen extrao del
hecho. El recaudo de extraneidad no se cumple cuando el
perjuicio reconoce gnesis en el vicio de la cosa o en la mayor
daosidad que se sigue de su uso o empleo: el vicio o riesgo de la
cosa no es, en consecuencia, un recurso extrao respecto de la
cosa sino un hecho propio de ella por el cual hay que responder. En
efecto, tanto el mdico como el establecimiento de salud son
deudores de una obligacin de seguridad resul-
181 C. de Juicio Oral en lo Crim. y Corree. Santiago del Estero, Ia Nom.,

28/4/06, LLNOA, 2006 (septiembre), p. 959.
182 CNCiv., Sala D, 1/11/83, Checa de Bonato, Pilar c/Riante, S. A, ED,
107-457.
183 LHZ MESA, Marcelo J., Curso de derecho de las obligaciones, cit., t. I,
p. 257.
tado de tipo objetivo (sus responsabilidades son contractuales y

directas, por ende, uno y otro -mdico y ente- responden como
deudores de esa prestacin que les compete, siendo absolutamente
indiferentes las calidades de dueos o guardianes que puedan
ostentar). El mdico, pues, es potencialmente responsable como
sujeto pasivo de la relacin obligatoria sin perjuicio de que, al no ser
un dependiente tcnico cientfico de la persona jurdica, pueda, a
la vez, ser guardin184.
Tambin el casus debe ser externo al riesgo propio y esencial de
la cosa cuando se lo alegue en una responsabilidad objetiva fundada
en el riesgo 185.
e) El hecho debe ser actual. Es decir, ha de ocurrir al tiempo en

que corresponda cumplirse la obligacin, no bastando la sola
amenaza186.
Aclaran algunos autores que se trata de una actualidad lgica
antes que cronolgica187.
f) El impedimento en la ejecucin de la obligacin ha de acontecer

con posterioridad a la constitucin de la misma188, por cuanto si se
tratara de un hecho ya acontecido pero no conocido por las partes
contratantes, podra considerarse que la obligacin constituye, en
realidad, un acto inexistente por ausencia de presupuestos
esenciales.
g) El obstculo debe ser absoluto o insuperable. Debe sobrevenir

la imposibilidad absoluta de cumplir la prestacin, de modo que si el
cumplimiento fuese posible slo en parte, sta deber cumplirse
inexcusablemente. La mera dificultad para el cumpli-
184 CNCiv., Sala D, 7/9/84, Astesiano, Alberto M. c/Policlnica Bancada 9
de Julio, JA, 1986-1-221.

185EVANS, Guillermo Federico, Riesgo creado y caso fortuito, en Revista de
Derecho de daos, Rubinzal-Culzoni, 2006-III, p. 147.

186 BOFFI BOGGF.RO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 227, 490; CALVO COSTA,
Carlos Alberto, El caso fortuito como eximente ante las obligaciones de
seguridad, p., 12.
216 LPEZ M ESA Marcelo J., Curso de derecho de las obligaciones, cit., t.
I, p.213 ALTERINI
257; -AMEAL
AI.TERINI -A-L ,-LCPEZ
PEZ
MEAI Derecho
C,ABANA
ABANA de obligaciones,
, Derecho cit.,n
cit., p. 358,
de obligaciones, p.837,
359,n.
d).
n 837, numeral e).
miento no exime de responsabilidad al deudor; es necesario que se

configure una verdadera imposibilidad189.
El hecho externo que no ha podido preverse o que previsto no ha
podido evitarse debe tratarse de un obstculo insuperable, pues un
hecho cualquiera que haga ms difcil o ms oneroso el
cumplimiento de la obligacin no llega a configurar caso fortuito o de
fuerza mayor, y como tal no exime al obligado 190.
De ello se sigue que la mera dificultad para el cumplimiento no
exime de responsabilidad al deudor; es necesario que se configure
una verdadera imposibilidad. Si esta es transitoria, el deudor slo se
eximir de los daos y perjuicios moratorios.
Bien se ha dicho que se exige como regla general que la
imposibilidad de cumplimiento creada por el caso fortuito sea
absoluta y objetiva. Una imposibilidad ser absoluta cuando la
misma no pueda ser vencida por las fuerzas humanas: de tal modo,
ella debe ser efectiva y no consiste en una mera dificultad de
cumplimiento (difficultas praestandi). Por otra parte, una moderna
doctrina considera que la imposibilidad ser objetiva, cuando el
impedimento para cumplir va referido a la prestacin en s y por s
considerada191.
Finalmente, si la imposibilidad es transitoria, el deudor slo se
eximir de los daos y perjuicios moratorios. Si en vez de im-
posibilidad existe dificultad de cumplimiento, no estamos ya en
presencia de un caso fortuito sino de un supuesto en que cabe
plantear la teora de la imprevisin.
La invocacin del caso fortuito, en los trminos del art. 1730
CCC, exige a quien lo invoca probar que el hecho constituy un
obstculo insuperable para el cumplimiento; obstculo que no
requiere ser definitivo, pero aunque si fuere temporario, quien lo
invoc debe probar la imposibilidad absoluta para cumplir su
prestacin en el plazo contractualmente pactado para eximirse de la
mora y, adems, acreditar que, cesado el impedimento, cumpli
inmediatamente despus.
Otros autores reducen a dos los elementos del caso fortuito, lo que
nos parece inadecuado, quedndonos con el esquema que
planteamos supra.
189 BOFFI BOGGERO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 227, 490.

190 Cm. CC Junin, 15/2/78, Carpaneto, Salvador E. y otro c/Consejo
Profesional de Ciencias Econmicas de la Provincia de Buenos Aires, SP La Ley,
979-249.
191 CALVO COSTA, Carlos Alberto, El caso fortuito como eximente ante las
obligaciones de seguridad, p. 149.

4.10. Supuestos que pueden configurar un caso fortuito

Los diversos supuestos que pueden configurar caso fortuito han
sido clasificados en dos grandes grupos:
a) hechos de la naturaleza, y
b) hechos del hombre, siendo entre ellos muy importantes los
hechos de las autoridades o hecho del prncipe.
Seguidamente los analizaremos por separado.
a) Hechos de la naturaleza
Dice Mosset Iturraspe que con la naturaleza se convive, con ella
se acta y se desarrolla la vida, de ah que su incidencia, sus efectos,
tanto al asumir una relacin obligacional como al cumplirla, cuanto
en ocasin de efectuar actos de los cuales se desprende un perjuicio,
deba ser prevista. Ello obliga al distingo entre los hechos normales,
habituales, corrientes de la naturaleza -la salida, el recorrido y el
ocultamiento del sol y tantos otros-, y los hechos extraordinarios.
Con los primeros debemos contar, deben estar en nuestros clculos
-as, cuando hacemos un viaje, sabemos que a partir de tal hora se
producir el oscurecimiento propio de la noche, con consecuencias
en la circulacin-. Los otros son los hechos extraordinarios, que
estn fuera del acontecer habitual, y son, por tanto, imprevisibles; si
adems de extraordinarios son irresistibles, no podemos hacer nada
para evitar sus efectos, y cuando tales hechos desencadenan
consecuencias daosas, estamos ante el caso fortuito o la fuerza
mayor...192.
En diversos fallos se ha expuesto que las condiciones climticas
no configuran caso fortuito eximente de responsabilidad, a menos
que revistan carcter extraordinario193.
Slo son fortuitos los fenmenos de la naturaleza si poseen
carcter extraordinario, esto es que, por su intensidad, salen de lo
comn194. Los acontecimientos de la naturaleza que son resultado
del curso ordinario y regular de la naturaleza no pueden
considerarse como caso fortuito o fuerza mayor 195.
192 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Las eximentes en general, en Responsabilidad
civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 125.

193 CNCiv., Sala F, 28/4/00, LL, 2000-D-483; C. Ia Civ. y Com. Mar del Plata,
Sala Ia, 28/12/00, Juba sum. B1352292.

194 CNCiv., Sala A, 25/2/03, DJ, 2003-2-722; C. Civ. y Com. Azul, Sala 2a,
1/7/97, DJBA 154-77.

195 CNCom., Sala D, 29/9/99, RCyS, 2000-873.
El hecho de la naturaleza tiene que ser de tal magnitud que o

bien resulta imprevisible y quiebra los ms optimistas clculos de
resistencia o que, previsto, no ha podido evitarse por las cir-
cunstancias tcticas que rodean el hecho 196 197.
En principio, las lluvias, el viento, las inundaciones, la sequa,
son el resultado del curso regular de la naturaleza, por lo que no
pueden considerarse caso fortuito 220.
Por ello, la Audiencia Provincial de Barcelona resolvi hace algn
tiempo un caso en el que los turistas reclamantes exigan
indemnizacin del organizador de un viaje al Caribe, alegando haber
sufrido daos por el paso del huracn George; la Audiencia de
Barcelona concedi dicha indemnizacin y descart la presencia de
un caso fortuito en el sub discussio, debido a la relativa
predictibilidad de los ciclones tropicales, denominados huracanes
en la zona del Caribe198.
Termina Mosset el razonamiento diciendo, con su prosa galana,
que este particular autor, que es la naturaleza, no responde de los
daos que causa, porque no tiene dueo o guardin, no puede
sostenerse que alguien se sirve de ella -cuando acta
imprevisiblemente y sin posibilidades de evitacin de sus efectos-,
pero ello no obsta a sostener que sus hechos son propios,
197 C. Ia Civ. y Com. La Plata, Sala 2a, 9/9/93, Juba sum. B150514;
10/6/97, Juba sum. B151962; C. Civ. Com. Morn, Sala 2 a, 19/11/92, Juba
sum. B2351209.
198 Se indic en el precedente que la organizadora del viaje es responsable
por los perjuicios causados a consecuencia de los hechos acaecidos, tanto si

tuvo conocimiento de la posibilidad de que la zona se viese afectada por el
huracn -que es lo ms probable atendida su pertenencia al sector turstico...-,
en cuyo caso no debi organizar el viaje, o debi hacerlo avisando a los usuarios
antes de contratar de la posibilidad de que su destino se modificase y en
cualquier caso adoptando las medidas necesarias para que no se produjeran los
contratiempos de incomunicacin en el hotel sin servicios y prolongados viajes
en autocar que no se correspondan con lo contratado, como si no tuvo
conocimiento, pues de todos modos poda haberlo tenido si hubiese actuado con
un mnimo de diligencia, sin que pueda calificarse el hecho de fuerza mayor,
pues no era imprevisible. La causacin de los daos y perjuicios sufridos por los
actores es por tanto imputable a la falta de la diligencia que le era exigible al
amparo del art. 1104 CC (Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 17a, 27/6/00,
recurso n 578/2000, ponente: Mateo Marco, sist. Inform. El Derecho Esp.,
caso 2000/38760).
distintos a los hechos de las personas de los animales y de las cosas

de las que nos servimos227.
b) Hechos del hombre

Otra de las posibilidades es que un hecho del hombre configure
el casus; en tal supuesto, pueden darse dos opciones: que se trate de
un acto voluntario o de un hecho involuntario.
Un acto jurdico (art. 259 CCC), de naturaleza privada (un lock
out patronal) o pblica (v.gr. la caducidad de un permiso
administrativo o la expropiacin de un inmueble por parte de un
Municipio), puede configurar un caso fortuito, que tenga eficacia
exoneratoria del deudor de una obligacin.
Una importante diferencia entre hechos de la naturaleza y
hechos del hombre suele evidenciarse en el presupuesto impre-
visibilidad; ello, ya que los actos humanos suelen ser menos
imprevisibles que los eventos naturales, por lo que tales actos slo
configurarn caso fortuito en contadas ocasiones 228.
Tambin un simple acto lcito, que es la accin voluntaria no
prohibida por la ley, de la que resulta alguna adquisicin,
modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas (art.
258 CCC), por caso una prueba ciclstica, una carrera de
automviles como el Dakar o el acto de celebracin de una fecha
patria, como el 9 de julio, puede configurar, en ciertos supuestos, un
casus, si l impide el normal funcionamiento de los medios de
transporte o directamente el paso por determinado lugar, lo que
lleva a que un contratante no puede cumplir una obligacin a su
cargo, si ella debiera realizarse ese da y a hora determinada.
Pero tambin el casus podra configurarse a partir de un hecho
humano ilcito. En este segmento, el robo a mano armada o el
accidente callejero podran ser ejemplos de hechos voluntarios
ilcitos delictuales o cuasidelictuales, siempre que fueran
imprevisibles e inevitables, en cuyo supuesto configuraran casos
fortuitos229.
27 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Las eximentes en general, cit., p. 126.

229 Se dijo en un caso que slo el robo a mano armada puede ser invocado
como caso fortuito, en tanto hecho de tercero que, por la amenaza a la vida de la
vctima del ilcito que comporta, lo torna irresistible y, por
En un interesante caso fallado recientemente se sostuvo que un

acto vandlico producido en una formacin ferroviaria -un robo- no
puede sino encuadrarse dentro de la eximente del caso fortuito o
fuerza mayor199 200.
Se dijo all que ya en otros casos se haba resuelto que si el
pasajero haba sufrido daos a consecuencia de un proyectil que
haba entrado por la ventanilla del vagn, se trataba d un caso
fortuito y, por tanto, que exima de responsabilidad al ferrocarril. Se
destac, con argumentos que tienen plena vigencia y resultan
aplicables al caso de autos, que si bien la admisin de cierta
reiteracin o frecuencia de hechos vandlicos tornara previsible
este tipo de agresiones, lo cierto es que no se advierte de qu modo
podra prevenrselo eficientemente por parte de la empresa de
ferrocarril. Es insuficiente para excluir la eximente de
responsabilidad que significa el hecho de terceros afirmar
genricamente que el transportador debera tomar medidas de
previsin, sino que hay que preguntarse, a la luz de los cono-
cimientos generales, cules podran ser, en la prctica, los medios
destinados a evitar el dao a los pasajeros ante la eventual agresin.
De all que el hecho del tercero agresor, que representa una de las
formas del caso fortuito, aun cuando pueda afirmarse que resulta
previsible -lo que slo puede referirse a una previsibilidad abstracta,
en general, y no a un viaje y a un momento determinado-, no ha
podido evitarse por parte de la demandada, reunindose as los
requisitos que configuran caso fortuito201.
Se agreg luego que en esa misma lnea de pensamiento resulta
propicio recordar que el vandalismo no resulta un fenmeno
localizado exclusivamente en el transporte pblico de pasajeros. El
vandalismo es una de las afligentes manifestaciones del desorden en
la moral social, de la desintegracin cultural, de la entropa
generalizada en los grandes centros urbanos, lo que demues-
ende, inevitable; el hurto y aun el robo por fuerza en las cosas, resultan en
principio ajenos a esta causal de exencin (Cm. CC San Martn, Sala 2 a,
6/4/00, Gmez, Elsa Noem c/Herrera, Carlos Hctor, Juba7 sum.
B2001546).
200 CNCiv., Sala F, 7/11/14, Ortiz Gimnez, Flix c/Unidad de Gestin
Operativa Ferroviaria de Emergencia y Otros s/daos y perjuicios, en

elDial.com, registro AA8C9A.

elDial.com, registro AA8C9A.
tra que el tipo de agresin sufrida por el hijo de los actores no se

exterioriza nicamente dentro del mbito del ferrocarril o del
transporte pblico de pasajeros, en general. De all, entonces, que
no parece justo poner a cargo de los transportistas la previsin, la
represin o el control de estas manifestaciones de violencia que no se
producen con previas advertencias sobre el lugar y el momento, sino
que se amparan en la impunidad que acompaa a la sorpresa de su
acaecimiento. Por los mismos motivos, la reiteracin no altera la
imprevisibilidad de estos hechos, en tanto subsista la incertidumbre
sobre las circunstancias de su concreta ocurrencia. Por otra parte, lo
expuesto resulta igualmente vlido en cuanto a la inevitabilidad. El
cumplimiento de la obligacin de seguridad hacia los pasajeros no
puede conducir hasta la exigencia de que los transportistas se
constituyan en guardianes del orden social o sustituyan en
menguada eficacia de la accin policial, a fin de prevenir o reprimir
las inconductas que exceden los meros comportamientos dscolos y
llegan a configurar delitos como el que ahora nos ocupa202.
Por ltimo, el hecho de un demente o de un menor de nueve aos
es involuntario (art. 261, inc. a, CCC) y, si impidiera el cumplimiento
de una obligacin, servira de justificacin del incumplimiento del
deudor, configurando un casus.
b.l) Hechos de las autoridades o hecho del prncipe

Los actos de las autoridades o hechos del prncipe o soberano
pueden tambin configurar caso fortuito. Se entiende por hecho del
prncipe a toda actividad emanada de los poderes del Estado y sus
organismos constitutivos, siempre que no haya sido provocada por
la voluntad del deudor (v.gr. revocacin de concesiones por razones
de conveniencia fiscal, prohibiciones del Ejecutivo, sentencias
judiciales, sancin de normas legislativas, etc.) 203.
Respecto de la ndole del hecho del prncipe, han expuesto Le
Tourneau y Cadiet que la violencia de derecho es una circunstancia
clsica de fuerza mayor, constitutiva de un obst-

elDial.com, registro AA8C9A, con cita de ANAYA, Jaime Luis, El hecho del tercero
en el transporte ferroviario de pasajeros, en ED, 141-347.
203 BOI-KI BOGGKKO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 229, n 1.
culo absoluto e insuperable para la ejecucin de obligaciones

convencionales o legales; ella resulta del hecho del prncipe, es
decir, de un acto de los poderes pblicos, arbitrario o no 204.
En cambio, Compagnucci de Caso dice que el llamado hecho
del prncipe significa, no el obrar del soberano en forma caprichosa
o arbitraria, ya que para esos supuestos hay vas legales que lo
remedian, sino los comportamientos desarrollados dentro del marco
legal. Esas rdenes que pueden provenir del Poder Ejecutivo,
Legislativo o Judicial, a veces adquieren la categora de caso fortuito
que exime al demandado del incumplimiento y del consiguiente
perjuicio205.
Para que el hecho del prncipe libere al deudor, debe serle
inevitable el impedimento, lo que requiere que ste haya realizado
todas las actuaciones tendientes a remover el obstculo que se
encontraba a su alcance. Para que la orden de autoridad implique
un caso fortuito, debe el deudor haber agotado todas las
posibilidades a su disposicin para remover el impedimento,
incluso las prcticas administrativas, los recursos, etc., pues si los
jueces comprueban una falta de iniciativa del deudor, colocan a su
cargo el factum principis, al considerar la causa del incumplimiento
imputable al deudor206.
Sobre esta causal se ha postulado en un importante voto que no
se discute que las medidas econmicas tomadas por el gobierno,
que dieron fin a la convertibilidad, constituyeron un hecho
extraordinario e imprevisible, porque frente el marco legal entonces
existente, las partes no lo pudieron prever, aun empleando la
debida diligencia y ms all de las voces que se alzaban sobre el
inminente fin del sealado rgimen. Empero, tratndose de un
mutuo o prstamo de dinero -a diferencia de los supuestos en que la
deuda se vincula a contratos en que la moneda extranjera no es
esencial- las sealadas medidas econmicas no produjeron un
desequilibrio en las prestaciones, tornando excesivamente onerosa
la de una de las partes con relacin a la otra. No se rompi el
equilibrio inicial entre ellas. Ello as, porque quien recibi dlares
debe devolver lo mismo que recibi, toda vez que esa moneda era el
objeto mismo de la obligacin. De otro modo, la revisin podra

205 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, Manual de Obligaciones, cit., p. 1.96.
206 VISINTINI. G., Tratado de la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Ai-
res, 1999, t. 1, p. 194.
llevar a un resultado inicuo, cual es que el acreedor reciba slo una

parte de lo que entreg207.
Se agreg all que podr decirse que el deudor cuando se oblig
no supuso el acaecimiento del hecho extraordinario, que le torn
sumamente dificultoso cumplir con el contrato, lo cual es cierto,
frente a la situacin provocada que es injusta y que abre un inte-
rrogante acerca de quin deber soportarla, los jueces se ven en la
difcil tarea de buscar solucin a una situacin que difcilmente
tenga arreglo en equidad. Pero no se debe perder de vista, que es su
obligacin hacer que se respete la Constitucin nacional y los
derechos que ella consagra, puesto que de otro modo el dao ser
mayor: el reino de la inseguridad jurdica se apoderar, como la
polilla que corroe la madera, hasta que la destruye. Es que, no se
trata aqu de proteger los derechos constitucionales del acreedor en
detrimento de los del deudor, porque es obligacin del juez aplicar la
ley y dar la razn a quien la tiene. Debe acudir al viejo principio
aristotlico, de dar a cada uno lo suyo 208.
En otro caso se decidi que no constituye una causal de fuerza
mayor la exigencia por parte de las autoridades provinciales de
presentar un informe de impacto ambiental como presupuesto
previo a la subdivisin y aprobacin del proyecto de club de campo,
pues tal recaudo constituye una imposicin establecida por una ley
anterior al contrato suscripto por las partes que debi ser conocida
por la obligada209.
4.11. Apreciacin de los presupuestos del caso fortuito

El caso fortuito es una nocin relativa, un concepto jurdico
indeterminado que el juez debe moldear, en cada caso, de acuerdo
con los hechos y las circunstancias acreditadas en la causa.
Bien se ha expuesto que el caso fortuito es, en el fondo, una
nocin plstica, que los jueces pueden modelar de acuerdo a las
circunstancias. No cabe duda de que el Juez debe considerar como
caso fortuito nicamente aquellos hechos extraordinarios,
imprevisibles e irresistibles. Esto, por lo pronto, excluye
207 CNCiv., Sala E, 27/5/03, Inversiones Sarmiento S.R.L. c/Balbue- na,
AP Online, disidencia del Dr. Dupuis.

208 CNCiv., Sala E, 27/5/03, Inversiones Sarmiento S.R.L. c/Balbue- na,
AP online, disidencia del Dr. Dupuis.

209 CNCiv., Sala C, 1/10/09, Stajcer c/Marnilla S.A., La Ley Online, clave
AR/JUR/60127/09.
toda confusin con la simple ausencia de culpa... Pero, a partir de

ah, la aplicacin efectiva del caso fortuito puede variar mucho. Los
conceptos de lo extraordinario, lo imprevisible y lo irresistible no son
precisos ni absolutos. Por tanto, se requiere determinar en cada
caso las circunstancias que pueden ser calificadas como
extraordinarias: Qu grado de inusualidad se requiere para
considerar una situacin como manifiestamente inusual? Si
admitimos el criterio de la tipicidad-atipicidad para establecer el
carcter extraordinario, es evidente que la apreciacin de lo tpico
puede dar lugar a varias interpretaciones de los hechos. Por otra
parte, la previsibilidad -aun si la entendemos en sentido
estrictamente causal y rgido- no es una verdad evidente... Y la
irresistibilidad adolece de los mismos problemas de lmites: hasta
cundo se tiene obligacin de resistir?...210.
Veremos algunas pautas para contestar estas preguntas.
La jurisprudencia ha resuelto que el caso fortuito o fuerza mayor
se refiere a un supuesto de excepcin que, como tal, es de
interpretacin estricta211. En caso de duda sobre la acreditacin del
caso fortuito, debe mantenerse la responsabilidad del deudor,
porque la prueba del supuesto de excepcin debe ser plena y
concluyente212.
Los hechos constitutivos del caso fortuito deben interpretarse en
sus alcances con un criterio restrictivo, por ser una excepcin
directa del principio general en materia de contratos 213.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial ha receptado este criterio
jurisprudencial en el in fine del art. 792 CCC: La eximente del caso
fortuito debe ser interpretada y aplicada restrictivamente.
No debe olvidarse que el casus acta sobre el presupuesto de la
relacin de causalidad, constituyendo una causa extraa, que
suprime la relacin causal, como lo reconoce a contrario sensu el art.
792 in medio CCC.
Cabe recordar que ya el maestro Orgaz haba puntualizado hace
mucho que adems de los casos en que el dao se debe exclusi-
vamente a la culpa de la vctima o de un tercero, falta la relacin
210 DE TRAZEGNIES, Fernando, La responsabilidad extracontractual, cit., t.
I, p. 350, n 175.
211 CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 22/8/80, ED, 91-418.
212 CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 19/6/81, ED, 94-739.
213 CNCiv., Sala B, 12/10/81, JA, 982-IV-82; C. 2a Civ. y Com. La Plata, Sala
3a, 20/12/79, DJBA, 118-309.

causal entre el presunto responsable y el dao cuando ste no es

imputable jurdicamente a nadie y ha sido ocasionado por un suceso
imprevisible e inevitable, esto es, por un caso fortuito 214.
Por ende, para establecer la presencia del casus o desecharla se
debe efectuar un anlisis causal, que concluya con la formulacin de
un juicio de adecuacin -o clculo de probabilidad o prognosis
postuma, como se prefiera-, en el que no se toman en cuenta para el
cmputo de la previsibilidad las especiales caractersticas o
conocimientos del agente, sino las correspondientes a un hombre
trmino medio.
Como dijimos en un voto nuestro, el clculo de probabilidad que
involucra el examen causal consiste en lo que se conoce como
planteamiento de probabilidad clsica a priori. En este tipo de
anlisis probabilsticos, la probabilidad se basa en el conocimiento
anterior al proceso involucrado. Por tanto, dicho juicio de
probabilidad debe fundarse en hechos conocidos y cognoscibles ex
ante, es decir, al momento en que se produjo el hecho daoso y, para
separar lo ms claramente posible la adecuacin causal de los
criterios de la culpa, debe tenerse en cuenta en el anlisis de
probabilidad causal no slo aquellos datos o elementos de hecho
conocidos por el sujeto responsable, sino tambin todas las
circunstancias que resultaran cognoscibles para un observador
medio215.
Y no cabe echar mano al art. 1725, 1er prr., CCC -ex art. 902
CC- para asignar causalidades ni juzgar probabilidades: esa norma
se aplica a la valoracin de la conducta para la culpabilidad,
asentando el juicio de reproche sobre la base de un requerimiento de
base subjetiva hecho al agente, lo que nada tiene que ver con la
ponderacin de la actuacin causal del mismo, que es esencialmente
objetiva y se hace teniendo en cuenta a un hombre medio y
prescindiendo de las caractersticas y especificidades del concreto
sujeto actuante en el evento daoso216.
214 OROAZ, Alfredo, La culpa. (Actos Ilcitos), Lerner, Crdoba, 1970, p.

257.
215 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 12/8/13, Centeno, Ana Mara c/Schmi- dt,
Jorge Daniel y otras s/daos y perjuicios (expte. 48 - Ao 2013 CAT) y

Centeno, Ana Mara c/Municipalidad de Trelew s/daos y perjuicios, en La Ley
216 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 12/8/13, Centeno, Ana Mara c/Schmi- dt,
Jorge Daniel y otras s/daos y perjuicios (expte. 48 - Ao 2013 CAT) y

Centeno, Ana Mara c/Municipalidad de Trelew s/daos y perjuicios, en La Ley
El juicio de probabilidad o de adecuacin causal es neutro, en el

sentido de que resulta ajeno a toda valoracin acerca de la justicia o
injusticia de la situacin generada y especficamente a la mayor o
menor reprochabilidad subjetiva que de ella pueda emerger217.
Ese juicio de probabilidad, que deber hacerlo el juez, lo ser en
funcin de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en
abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto 218.
Bien se ha dicho que si el caso fortuito es aprehendido, ya no
para encontrar el lmite de la culpa, sino para ponderar la quiebra
del nexo causal, sus elementos configurativos no pueden seguir
siendo apreciados con referencia a la subjetividad del imputado o
presunto responsable, sino en funcin de la abstraccin que se
corresponde con esta otra aplicacin de lo imprevisible o inevitable
219.
Se considera imprevisible a lo que un hombre de mediana

prudencia no tenga por qu suponer que pueda llegar a ocurrir de
acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos220; no se
trata, pues, de un ilimitado deber de prever, pues aunque en este
mundo todo es posible, lo que el individuo est obligado a prevenir
es slo lo razonable. E irresistible o inevitable es, asimismo, lo
imposible de impedir aplicando la atencin, cuidados y esfuerzos
normales.
Tanto uno como otro extremo constituyen cuestiones de hecho
relativas y deben ser apreciados atendiendo a la naturaleza del
deber u obligacin de que se trate y a las concretas circunstancias
del tiempo y el lugar, mas no de las personas; por ello los mismos
hechos podrn ofrecerse o no como imprevisibles o inevitables
segn los casos, lugares y circunstancias, pero no de acuerdo a las
personas. Ello, puesto que al apreciarse el hombre trmino medio y
no ser de aplicacin al caso la pauta del art. 1725, I a parte, CCC, el
mayor o menor conocimiento de los agentes intervinientes o sus
mayores posibilidades no muta la cuestin, no debiendo des-
cenderse aqu a un anlisis subjetivo del caso. En tal supuesto, el
217 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 12/8/13, Centeno c/Schmidt, La Ley

online, voto Dr. Lpez Mesa; en igual sentido, voto Dr. Carlos A. Velzquez.
218 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 13/5/13, Nahuelcoy Nahuelcoy, Ariel
Alejandro c/Jos, Miguel Roberto s/daos y perjuicios (expte. n 35 - Ao

2013), en eldial.com; en igual sentido, BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, La relacin de
causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracontractual, LL,
1996-D-23.
219 CNCiv., Sala C, 5/9/00, JA, 2001-11-571.
220 T RIGO R EPRESAS , F., Teora general de 1a. responsabilidad civil. Las
eximentes, cit., p. 280.

anlisis podr ser circunstancial, pero no subjetivo.

De tai modo, la apreciacin del caso fortuito configura un

anlisis causal, pero no culpabilstico, quedando, por lo tanto, en
esta materia un margen para el oportuno ejercicio del prudente
arbitrio judicial, pero no en lo que a la consideracin de los agentes
involucre. En este punto interacta otro tema: la exigencia de la
inexistencia de culpa previa, quien ha obrado con culpa y a causa de
ello sobreviene el casus, no puede invocarla.
De lo expuesto se deduce que para que se configure un supuesto
de caso fortuito o fuerza mayor es necesario que no haya habido
culpa de quien invoca la eximente 251, pues de lo contrario el caso
fortuito slo habra agravado el dao provocado por culpa e
imputable al agente.
Finalmente, cabe explicitar que se ha decidido que los hechos
constitutivos del caso fortuito deben interpretarse en sus alcances
con un criterio restrictivo, por ser una excepcin directa del
principio general en materia de contratos, debiendo a tal efecto el
deudor probar el hecho positivo de haber cumplido todas las
precauciones o cuidados necesarios para prevenirlo o evitarlo' 252.
4.12. Efectos del caso fortuito

Al respecto, es til recordar liminarmente un magnfico prrafo
de Le Tourneau y Cadiet: cuando se constata la fuerza mayor, ella
excluye toda responsabilidad; ella inhibe la aparicin de una
responsabilidad delictual. En materia contractual, el deudor que
tiene una obligacin de resultado no puede exonerarse a menos que
aporte la prueba de un caso de fuerza mayor 253.
El efecto de la presencia en un caso de la eximente de caso
fortuito se halla contemplado por el art. 1730, 1er prr. in fine, CCC:
El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto
disposicin en contrario.
De esta norma surge el principio general de que el deudor no
ser responsable de los daos e intereses que se originen al acreedor
por falta de cumplimiento de la obligacin, cuando stos resultaren
de caso fortuito o fuerza mayor.
2r>1 CNFed. CC, Sala II, 14/4/84, La Holando Sudamericana, Ca. de
seguros c/Administracin Gral. de Puertos, ED, 107-545, LL, 1985-B-176 y JA,

985-1-420; en similar sentido, 11/6/91, Fluvialco Navegacin S.A. c/
Transportes Fluviales Argenro S.A., LL, 1991-E-185 y DJ, 1991-2-1022.
202 CNCiv., Sala B, 12/10/81, Reidel, A. A. c/Miranda y Ponpe Automo-
tores, JA, 1982-IV-82.

Consideramos con Le Tourneau-Cadiet que, salvo alguna ex-

cepcin extraa, la teora de la causalidad parcial es errnea,
inconveniente y ofende gravemente la lgica 234; ello as, si la fuerza
mayor est definida por la imposibilidad absoluta de impedir el
dao por obra de circunstancias insuperables, imprevisibles y
externas, ella entraa una irresponsabilidad total235.
Claro que el casus puede interactuar con un factor de atribucin
y, entonces, habr de hacerse un anlisis causal clsico para
evaluar la incidencia de cada uno.
Normalmente, el hecho fortuito constituy la causa adecuada del
dao, en cuyo caso libera totalmente de responsabilidad, o no fue
tal causa adecuada y no libera ni total ni parcialmente, debiendo
imputarse responsabilidad al deudor que no ha cumplido.
El caso fortuito o fuerza mayor determinante del incumplimiento
oportuno de la obligacin asumida constituye un eximente
especfico de responsabilidad por el incumplimiento236.
Pero ello no siempre ocurre as y, en ocasiones, el casus tiene
una eficacia interruptiva causal parcial. Un ejemplo convence de lo
que decimos: supongamos que en un viejo edificio de Cata- marca o
La Rioja, provincias que suelen sufrir eventos ssmicos, por su
ubicacin geogrfica o por repercusin de los de otras provincias
vecinas, en la planta baja se ha instalado un moderno negocio de
computacin, donde se ofrece hardware, software e insumos y en el
que en los pisos de arriba funcionan oficinas . de profesionales,
financieras, etc.
Supongamos que un da viernes, en una de esas oficinas, un
empleado de maestranza que ha sido despedido y se retira enfu-
recido del local deja adrede abierta la canilla de un lavamanos y
antes de irse arroja a la rejilla del bao y al propio desagote algn
objeto que tape el escurrimiento del agua. El agua sigue brotando
todo el fin de semana, porque nadie advierte de la eventualidad o se
manifiesta al da siguiente, cuando deja de correr el agua por los
desagotes y comienza a inundar la oficina y luego a ir por gravedad
hacia los pisos inferiores. Pero resulta que, por efecto de un
terremoto reciente de no demasiado poder (3,5 puntos de la escala
de Richter) se han producido quiebres en la estructura y loza del
edificio, los que no se aprecian a simple vista, pero que al juntarse
agua sobre el piso provocan filtraciones hacia el negocio de
computacin de la planta baja. Al llegar sus dueos el da 221 222 223
221 LE TOURNEAU-CADIET, Droit de la responsabilit, cit., p. 295, iT 901 y 902.

203 LF, TOURNEAU-CADIET, Droit de la responsabilit, cit., p. 295, n 901.
223 SCBA, 11/12/84, JA, 1985-111-374.
lunes lo encuentran cubierto de medio metro de agua en algunos

sectores y con importantsimos daos econmicos, al haberse
mojado computadoras nuevas, insumos, memorias, etc.
Cmo se asignara all la incidencia del casus? El dolo del
empleado despedido o la culpa de sus patrones sin duda con-
tribuyeron al resultado porque permitieron que el agua filtre hacia el
negocio de computacin. Pero sin las grietas producto del terremoto
el dao no se hubiera producido en el negocio de computacin, sino
que el agua hubiera descendido por la escalera del edificio y salido a
la calle, donde hubiera sido advertida mucho ms prontamente y no
hubiera causado tanto dao.
En este ejemplo, el hecho fortuito constituy la causa adecuada
del dao slo en parte, concurriendo con otra causa -la incidencia de
la actuacin de los dueos y el empleado del piso superior-; en tal
supuesto, el casus libera slo parcialmente de responsabilidad a los
propietarios del piso superior, pues su negligencia no fue la causa
adecuada de todo el dao, por lo que se les libera parcialmente de los
daos que slo fueron posibles por las fracturas estructurales
provocadas por el sismo, debiendo imputarse responsabilidad -a
falta de otras pautas especficas-, en paridad, a esos dueos y al
caso fortuito, con lo que parte de los daos habr de absorberlos el
perjudicado.
En un caso se resolvi, respecto de en qu medida el caso fortuito
contribuye a la produccin del dao, que en una alternativa de
mxima puede llegar a excluir totalmente la incidencia causal del
riesgo de la cosa y como resultado de ello, su dueo o guardin
quedan eximidos de responsabilidad; en otra alternativa, puede
haber contribuido juntamente con el factor objetivo a producir el
dao, dndose entonces un presupuesto de concurrencia de
responsabilidades (no de culpas) 224.
Adems de esta idoneidad excusatoria parcial del casus, puede el
mismo no tenerla en absoluto. Las excepciones al principio de la
irresponsabilidad por casus surgen del art. 1733 CCC:
Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cum-
plimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de
cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos:
a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o
una imposibilidad;
b) si de una disposicin legal resulta que no se libera por caso
fortuito o por imposibilidad de cumplimiento;
224 Corte Sup. Just. Tucumn, Sala Civ. y Penal, 19/9/01, Vallcane- ras,
AP Online n 25/6170.
c) si est en mora, a no ser que sta sea indiferente para la pro-

duccin del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento;
d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen
por su culpa;
e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento
que de l resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la
cosa o la actividad;
f) si est obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilcito.
Analizaremos seguidamente cada una de estas situaciones
especiales.
1) El caso fortuito no excusa 1a. responsabilidad si el deudor ha

asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una
imposibilidad (art. 1733, inc. a, CCC).
Esta excepcin nos coloca ante el problema de las clusulas o
pactos de garanta. El pacto de garanta es aquel por el cual el
deudor toma a su cargo la excesiva onerosidad derivada de
situaciones generales o de ciertos hechos particulares, que pueden
sobrevenir al acuerdo de voluntades; la clusula opera para el
futuro, es una renuncia anticipada225.
Cabra afirmar inicialmente que cuando el deudor toma a su
cargo las consecuencias del casus, ello debe instrumentarse
mediante una clusula que, para ser eficaz, debe ser categrica-
mente estipulada, aunque no se requieren expresiones formales o
sacramentales226.
Pero, luego de ello, debiera analizarse la discusin doctrinaria
que ha existido acerca de si con un pacto de garanta el deudor
asume la responsabilidad por todos los casos fortuitos, as sean de
naturaleza extraordinaria o excepcional o, por el contrario, pese a la
firma de un pacto de garanta, el casus extraordinario sigue
teniendo los efectos de tal.
Autores como el maestro platense don Enrique Galli admitieron
la interpretacin presunta de las partes cuando se est ante casos
fortuitos ordinarios o comunes, dando ejemplos de Cdigos que dan
cabida a la posibilidad de convenios en los que el deudor
expresamente asume obligaciones por casos fortuitos 227;
225 CNEsp. Civ. y Com, Sala 6a, 29/11/85, LL, 1986-D-600.

2a9 BOFKI BOGGERO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 232, 499.
227 GALLI, Enrique, en SALVAT, Tratado, cit., n 158 a).
y dice Salvat que mientras, si lo contrario no hubiese sido ex-

presamente convenido, debe suponerse que la clusula alude a los
casos fortuitos ordinarios o comunes228.
Colmo estima que la clusula debe ser interpretada con toda
estrictez en virtud del art. 874 CC y porque es poco presumible que
se renuncie a cualquier caso fortuito, aun al que se contenga en
hechos completamente extraordinarios (el mismo codificador lo
advierte en su nota al art. 514)229, agregando que en todo caso, las
caractersticas de la situacin (especies de la obligacin, usos
imperantes, trminos del convenio, etc.) dirn lo bastante para
amoldar adecuadamente el criterio interpretativo de restriccin que
cuadre230.
De Gsperi manifiesta que el deudor... en este caso se trans-
forma en asegurador de su acreedor, y la estipulacin es vlida
porque lo convenido es ley entre las partes... Una clusula seme-
jante, como excepcin a una regla, debe ser interpretada restric-
tivamente. En caso de duda, debe ser eliminada 231.
Por su parte, Borda admite que no hay responsabilidad del
deudor sino cuando es evidente que el evento, siendo absoluta-
mente imprevisible y extraordinario, ha escapado a las previsiones
de los contratantes232.
Alterini, Ameal y Lpez Cabana expresan que el deudor puede
asumir algunos casos fortuitos (inundacin, terremoto), con-
siderando que el deudor no se exime de responder por los casos
fortuitos que expresamente asumi; pero, en cambio, si sucede
cualquier otro evento (guerra, huelga, etc.), puede alegarlos til-
mente como causal de imputabilidad. Y seguidamente afirman que
es dable que el deudor asuma todos los casos fortuitos que
pudieran acontecer (pacto de garanta); en tal supuesto garantiza el
cumplimiento de la obligacin, no pudiendo eximir su
responsabilidad por ninguna causa y tal pacto, en los hechos
funciona como un seguro a favor del acreedor 233.
Boffi Boggero postula, acertadamente a nuestro juicio, que no
puede distinguirse entre casos fortuitos ordinarios y ex-
228 SALVAT, Tratado, cit., n 158.

229 COLMO, A., De las obligaciones en general, cit., n" 128.
230 COLMO, A., De las obligaciones en general, cit., n 128.
231 DE GSPERI, Tratado, cit., t. II, pp. 245-246.
260 BORDA, G., Tratado. Obligaciones, cit., n 127.
233 AI/I ERINI-AMEAL-LPEX CABANA, Derecho de obligaciones, cit., p. 362, n 847.
traordinarios, pues todos son extraordinarios por su misma

esencia; sin embargo, concede seguidamente que pueden verse
casos ms o menos extraordinarios, es decir una igualdad jun-
tamente con una diferencia de grados. Sin embargo, el propio
Cdigo admite la terminologa impugnada en el art. 1557, como
antes lo hizo el codificador en la nota al art. 514 234.
Seguidamente, postula Boffi Boggero que la solucin no se ha-
llara en excluir los riesgos ajenos a la empresa del deudor sino en la
aplicacin de los principios generales, por ejemplo, el que surge del
art. 953 CC y normas afines, que en su opinin dan al juzgador
elementos ms que bastantes para resolver caso por caso si la
desproporcin entre las prestaciones u otra circunstancia son tales
que transgreden las buenas costumbres, supuesto que deber
hacerse en situaciones ms que excepcionales. Penetrar en el
mbito contractual para corregir sus defectos es una de las
operaciones que requiere mayor cautela. La seguridad jurdica,
autntica va de la justicia, puede quedar gravemente daada. En
caso de que el juzgador vea un alcance inmoral en la clusula,
entonces, s, podr decidir su anulacin235.
Por nuestra parte, coincidimos con el pensamiento del jurista
citado en ltimo trmino. Llevando sus desarrollos al ncleo del
nuevo Cdigo Civil y Comercial, debe tenerse por cierto que, para ser
vlido y eficaz, un convenio de asuncin de riesgos y contingencias
que, normalmente constituiran caso fortuito, debera superar el
test del principio de moral y buenas costumbres (arts. 279, 398,
958, 1004 CCC), en el caso concreto. El magistrado, a tenor de estas
normas y del principio de moral y buenas costumbres, deber
resolver caso por caso si en ese supuesto concreto existe o no una
desproporcin inadmisible entre las prestaciones comprometidas
por ambas partes en el convenio, de modo de evitar que la
exorbitancia de la asuncin del casus por una de ellas alcance a
transgredir la moral y buenas costumbres. En el extremo de que el
juzgador advierta que en ese caso concreto la clusula de asuncin
de casus alcanza un nivel extremo, implicando una
autorresponsabilizacin prcticamente automtica a priori de su
firmante, la clusula sera inmoral y, entonces, el juez deber
declarar su ineficacia.
En este anlisis del convenio de asuncin de casus, uno de los
primeros aspectos a tener en mente en dicha indagacin de-
234 BOFFI BOGGERO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, pp. 236-237, 501.
235 BOFFI BOGGERO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 238, 501.
r
E L INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 542
bera ser si la clusula implica asumir un caso fortuito especifico,

descripto con suficiente precisin en el convenio o si, por el contrato,
la asuncin ha sido genrica, imprecisa, global, de cualquier tipo
posible de casus. Una asuncin genrica sera invlida desde un
comienzo, porque equivaldra a una renuncia anticipada de
derechs y defensas (arts. 944 y 1743 CCC).
Mientras que una asuncin de un casus especfico tendra
muchas ms chances de quedar en pie, como se resolvi en un caso
en que se dijo que cuando las partes han establecido el modo en que
habran de distribuirse los riesgos en caso de sobrevenir
circunstancias extraordinarias, habiendo el deudor renunciado
expresamente a invocar la teora de la imprevisin y previendo,
adems, los contratantes las pautas a seguir en caso de que la Ley
de Convertibilidad fuera derogada, debe interpretarse que el deudor
ha asumido el caso fortuito, por lo que deber soportar la excesiva
onerosidad sobreviniente, que no hace imposible sino slo ms
onerosa la deuda269.
En segundo lugar, deber analizarse si la clusula de garanta se
encuentra inserta en un contrato de adhesin, en el que el adherente
es quien garante al predisponente del caso fortuito, supuesto en que
dicha clusula debera considerarse no escrita, por ser ella abusiva y
repugnante a las buenas costumbres, puesto que implica un
aprovechamiento de una posicin contractual de fortaleza (art. 988,
inc. b, CCC).
En tercer trmino, si la clusula de garanta ha sido discutida,
debe mantenerse su vigencia, pero interpretndosela en forma
restrictiva, en virtud de la aplicacin del principio favor debitos,
siendo pasible de una interpretacin estricta (arg. art. 1062 CCC).
2) Tampoco queda eximido de responsabilidad el deudor si el

caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su
culpa (art. 1733, inc. d, CCC) o se hallare en mora al momento de
sobrevenir el hecho fortuito o de fuerza mayor, a no ser que sta sea
indiferente para la produccin del caso fortuito o de la imposibilidad
de cumplimiento (art. 1733, inc. c, CCC).
A poco que se mire con detenimiento el tema, se comprender
cabalmente que la redaccin del inc. d) del art. 1733 CCC es en parte
errnea, puesto que si previamente existe culpa del deudor,
2(>')
CNCiv., Sala G, 19/9/02, JA, 2002-IV-652.
no se evidencia en puridad un caso fortuito o carece ste de toda

virtualidad 27, al ser esterilizado por la culpa previa del deudor.
En un interesante caso se resolvi que media culpa en el
demandado que habilit un camping forestado con rboles (eu-
caliptos) que slo necesitan para desarraigarse la existencia de
fuertes vientos, los que no llegan a constituir un fenmeno de tal
magnitud que permita encuadrarlos como fuerza mayor o caso
fortuito236 237.
Y en otro, ms conceptualmente, se indic que la falta de
diligencia, tanto en la previsin de los acontecimientos como en
cuanto a las medidas necesarias para evitarlos, imputable al
propietario de la cosa, excluye la invocacin de caso fortuito 238.
En cuanto a la situacin del deudor en mora, al sobrevenir el
caso fortuito, es dable aclarar que al ser indiscutible el principio
sentado por el inc. c) del art. 1733 CCC no cabe realizar mayores
aclaraciones: el deudor en mora responde hasta del caso fortuito,
puesto que ste sobrevino luego de ingresar el deudor en una
situacin que le es imputable.
Jurisprudencialmente, se resolvi que el deudor que incurri en
mora antes de que entrase en vigencia la pesificacin, debe pagar
en los trminos del compromiso asumido, con los accesorios
correspondientes, sin que pueda alegar el acaecimiento de caso
fortuito o fuerza mayor en los trminos del art. 513 CC, pues la
mora priv al acreedor de disponer del crdito en la moneda
extranjera pactada, por lo que la pesificacin no puede ser
invocada239.
Pero el in fine del inc. c) del art. 1733 CCC hace una aclaracin:
...a no ser que sta sea indiferente para la produccin del caso
fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento.
Este agregado implic receptar alguna jurisprudencia labrada
con motivo de los feroces desequilibrios macroeconmicos de 2002,
habindose resuelto que el estado de mora en que se encuentra
quien sufre luego los hechos sobrevinientes slo es relevante
cuando guarda relacin la prestacin incumplida con
236 A LTF . RINI -A MEAL -L PEZ C ABANA , Derecho de obligaciones, cit., p. 362, n
846.
237 SCBA, 5/9/95, AyS, 1995-III-416.
238 CNCom., Sala D, 5/9/05, Omega Coop. Seguros, elDial AA2F6C.
239 CNCom., Sala D, 30/6/04, Canda c/Credit Agricole Indosuez, LL, del
19/1/05, p. 4.; 15/10/03, Noufouri c/Espaol y otros, LL, del28/7/04, p. 14;

17/7/03, JA, 2003-III-686.
el desequilibrio, siendo la mora causa del empeoramiento de la

situacin; en ese caso, slo se trasladan al deudor moroso los
riesgos ordinarios, pero no los extraordinarios, fundado esto en la
nocin de expectativas razonables que subyace en toda la
problemtica de atribucin de responsabilidad 240.
En el fondo, lo que tal agregado hace no es otra cosa que en-
fatizar la importancia del anlisis causal al momento de aplicar la
eximente de caso fortuito.
Si la mora del deudor fue indiferente para la produccin del caso
fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento, ello implica que la
causalidad del incumplimiento debe colocarse sobre el casus y no
sobre la mora, lo que implica que sta deviene neutra a los efectos
del incumplimiento y pasa a ser aplicable el principio general del art.
1730, 1er prr. in fine, CCC, a consecuencia de lo cual dicho caso
fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad a ese deudor.
3) Igualmente, no quedar eximido de responsabilidad el deudor

si de una disposicin legal resulta que ste no se libera por caso
fortuito o por imposibilidad de cumplimiento (art. 1733, inc. b,
CCC).
La solucin es sencilla: si una norma especfica determina que el
deudor responde por caso fortuito o por imposibilidad de cum-
plimiento, como el artculo de una norma especial, por ejemplo, en
materia ambiental, la norma genrica cede ante la especificidad de
la otra, dejndole lugar para ser aplicada con preferencia.
Este inciso guarda correspondencia con la prelacin normativa
establecida en el art. 1709 CCC, por lo que las normas de la ley
especial prevalecen sobre las de este Cdigo, siendo ambas de la
misma clase (art. 1709, ines. c y d, CCC).
4) No se liberar tampoco de responsabilidad el deudor si el caso

fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de l
resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o
la actividad (art. 1733, inc. e, CCC).
Esto nos lleva a la necesidad de distinguir entre riesgos ex-
traordinarios y riesgos ordinarios de la cosa o la actividad. La figura
del casus no es un cmodo expediente para que quien opera con
cosas riesgosas o encara actividades riesgosas y lucra con ellas se
descargue de riesgos ordinarios de ellas.
240 CNCom., Sala B, 24/11/04, ,JA, 2005-1-651.

La funcin del casus es otra; ella consiste en tornar previsible un

cierto nivel de riesgo, el que se asume como ordinario y como
obligacin de reparar por quien encara tales actividades.
Los riesgos imprevisibles, extraordinarios, no ligados por una
causalidad adecuada al manejo de ciertas cosas o a ciertas
actividades, quedan subsumidos dentro de los eventos que
configuran el casus y por los que el operador de actividades y el
guardin de estas cosas no debe responder.
5) Por ltimo, asimismo, no se exonerar de responsabilidad el

deudor si est obligado a restituir como consecuencia de un hecho
ilcito (art. 1733, inc. f, CCC).
La ilicitud del hecho configura un factor de alta reprochabilidad
de la conducta y neutraliza el casus, prevaleciendo sobre l como
causa de la obligacin de restituir. Por ende, quien ha quedado
obligado a restituir una cosa o suma a otro, como consecuencia de
un hecho ilcito del que ha sido autor o partcipe, no puede alegar
exitosamente un casus posterior para eximirse de tal obligacin.
4.13. Caso fortuito y factores de atribucin (culpa y riesgo)

Desde los romanos, el casus es una nocin antittica de la
culpa275, al punto que puede decirse que tales conceptos son
mutuamente excluyentes, ya que en un caso slo puede operar uno
de los dos.
Ni qu hablar respecto del dolo: no hay casus admisible, in-
vocado por quien ha actuado con malicia276.
El art. 1733, inc. d), CCC establece que el caso fortuito no excusa
la responsabilidad del deudor cuando el hecho hubiere ocurrido por
su culpa, afirmando sobre la culpa una pared ante la que se detiene
la alegacin de fuerza mayor. La latitud de la expresin del art.
1733, inc. d), CCC (si el caso fortuito o la imposibilidad de
cumplimiento sobrevienen por su culpa) permite
270 A RIAS RAMOS-ARIAS BONET, Derecho Romano, cit., t. 2, p. 562, 192.

276 Certeramente, se ha resuelto que quien se apropi ilegalmente de las
divisas extranjeras depositadas en una cuenta en el exterior no puede
beneficiarse con el supuesto de caso fortuito respecto de la pesificacin en
desmedro de los legtimos intereses de las vctimas, conforme al sentido de las
reglas sobre responsabilidad civil en caso de delitos contra la propiedad
previstos por el Cdigo Civil a partir de los arts. 1091 y ss., y en coincidencia con
lo dispuesto en los arts. 513, 2435 y 2436 del mismo Cdigo (conf. tambin la
previsin del art. 1069 CC) (CNCiv., Sala G, 8/10/02, Gol Pars, Heber O. c/Gol
Pars de Carbone, Hayde, JA, 2003-1-638).
pensar que la presencia del ms mnimo atisbo de culpa en un caso

cierra el paso a la alegabilidad del casus en l.
Ello implica que no puede argir tilmente el caso fortuito quien
no haya actuado con la diligencia apropiada a las circunstancias del
caso 241.
Pero a pesar de que el art. 1733, inc. d), CCC slo menciona a la
culpa, es obvio que los restantes factores de atribucin tambin
inciden en esta cuestin.
En primer lugar, porque el inc. f) de la misma norma menciona a
los hechos ilcitos como otro de los valladares ante los que se detiene
la alegacin de casus.
Adems, nunca podra admitirse que quien obr con dolo alegue
la excusacin por casus; y, en lo atinente al riesgo, por cuanto el inc.
e) del art. 1733 CCC carga sobre el deudor toda contingencia propia
del riesgo de la cosa o la actividad.
Por ende, hoy, el casus ha corrido su frontera, que antes lindaba
con la culpa, hasta ms all del riesgo creado 242.
De lo anteriormente expuesto se desprende que el abordaje
conceptual del caso fortuito y de la fuerza mayor, por tratarse de
hechos que pueden o no eximir de responsabilidad, segn el criterio
que se sostenga, es inseparable del estudio de las causales de
responsabilidad, que seran para las distintas doctrinas,
paradigmticamente, la culpa y el riesgo creado.
La idea que se tenga sobre qu es responsabilidad civil y hasta
dnde llegan sus dominios y cul es el alcance de cada uno de sus
factores de atribucin, impacta o condiciona lo que se piensa sobre
el caso fortuito. Es de toda lgica que el ensanchamiento de las
fronteras de la responsabilidad civil, por la introduccin o extensin
de nuevas causales de responsabilidad (riesgo creado, riesgo de
actividad, etc., art. 1757 CCC), va correlativamente reduciendo el
mbito de aplicacin del caso fortuito, al ser ste alegable en menos
ocasiones.
Es claro que las fronteras entre la responsabilidad civil y el caso
fortuito varan de pas a pas y de poca en poca y van cambiando
de lugar, segn las ideas sociales y jurdicas imperantes. Es patente,
por ejemplo, que el caso fortuito ve reducido su campo en el nuevo
Cdigo Civil y Comercial, respecto del que ocupara en el Cdigo de
Vlez.
241 ALTKRINI-AMEAL-LPF.Z CABANA, Derecho de obligaciones, cit., p. 359, n 837,

num. f).
2,8 LPEZ MESA, Marcelo J., Curso de derecho de las obligaciones, cit., t. I, pp. 255
y ss.
A medida que se alarga la frontera de la conducta culposa o del

riesgo creado, por la apreciacin extremista de la conducta de los
individuos en el primer caso, y por la consideracin como riesgosa
de casi todo objeto y actividad, en el segundo, se acota o disminuye
el terreno del casus. A mayor nivel de exigencia en la apreciacin de
la diligencia exigile y mayor incidencia del riesgo creado, menor
espacio para alegar caso fortuito, dado que el ms mnimo polvo de
culpa o la ms mnima peligrosidad de la cosa presente en el caso
cierran el paso a la procedencia de la alegacin del casus.
Se comprende as que no hay caso fortuito, por ejemplo, si el
hecho que obsta al cumplimiento se relaciona con la persona del
deudor, ya que habra culpa y no caso fortuito si el deudor crease
con su propia actividad el hecho obstativo del cumplimiento de la
obligacin7<>; ello, tanto sea a ttulo de culpa como -obviamente y
en mayor medida- de dolo 243 244.
Existe, por decirlo en trminos matemticos, una relacin
inversamente proporcional entre la incidencia de un factor de
atribucin y el caso fortuito. Esta relacin proporcionalmente
inversa entre casus e incidencia del factor de atribucin -al menos
en lo que a la culpa atae- se encuentra clara en la jurisprudencia
espaola, que en diversos fallos ha dejado sentadas estas premisas:
1) El caso fortuito exige una accin lcita ejecutada con la debida
diligencia y presupone la negacin de toda culpa 245.
257.
244 En un fallo del Tribunal Supremo se aclar razonablemente que lo
fortuito es, esencialmente, y a los efectos de la imprudencia punible, todo
cuanto no puede preverse, todo cuanto comporta la negacin del dolo o de la
culpa, en suma, cuanto implique la ejecucin de un acto con la debida diligencia
(Trib. Sup. Esp., Sala 2a, 23/7/87, ponente: Moner Muoz, La Ley (Esp.), t.
1987-4, p. 255).
Vadillo, La Ley Esp., t. 1990-2, p. 575; 3/10/94, ponente: Martn Canivell, La
Ley Esp., t. 1994-4, p. 689).
2) El caso fortuito requiere, en todo caso, la presencia de la

diligencia debida junto con la imprevisibilidad o previsibilidad pero
inevitabilidad del evento246.
3) Basta con que el acto originario sea contrario a disposiciones
reglamentarias para que la eximente del caso fortuito sea
inaplicable, requiriendo que el agente obre, no slo con la exigida
diligencia en circunstancias anlogas, sino la especialmente debida
en el caso concreto acaecido247.
4) El caso fortuito se caracteriza tanto por una nota de signo
objetivo, produccin del hecho por mero accidente en el proceso
causal, como por otra de naturaleza subjetiva, ausencia de dolo y
culpa, impeditivo de cualquier fundado reproche a su autor, es decir
que no basta que la imprevisibilidad hubiera sido subjetiva, eso es,
que el evento no hubiera sido previsto por el agente, sino igualmente
objetiva, es decir que tampoco hubiera podido ser racionalmente
tenido en cuenta por otra persona con capacidad psquica normal
284.
5) En diversos fallos de la dcada de los ochenta se dijo que las

diferencias entre el caso fortuito y la imprudencia consisten en lo
siguiente:
246 Audiencia Provincial de Vitoria, 31/5/82, ponente: Lozano Gutirrez, LL
(Esp.), 1.1982-3, p. 627 (2980-R). Tambin la justicia francesa resolvi de igual

manera diversos casos; merece citarse un precedente donde el Banco de Francia
hizo transportar grandes cantidades de piezas de moneda en lotes importantes,
terminando mal uno de estos convoyes, al ser atacado y robada su carga a fines
de la dcada del 80. Cuando ello ocurri, el Banco de Francia demand al
encargado del transporte, quien aleg fuerza mayor, alegacin rechazada por la
Corte de Casacin, por entender que el robo a mano armada en supuestos tales
no es imprevisible y que no se haban tomado los recaudos necesarios para
evitarlo, lo que claramente configuraba culpa y no casus (ver el comentario a ese
fallo de REMOND-GOUILLOUD, Martine, titulado Responsabilit du sous-commis-
sionnaire de transport: comme pour le commissionnaire principal, la force
majeure sapprcie en la personne du voiturier, en Recueil Dalloz, t. 1990, sec.
Sommaires comments, p. 269. Este fallo de la Corte de Casacin se enmarca en
la doctrina clsica de los tribunales franceses de que una agresin o asalto a
mano armada no configura, ipso facto, fuerza mayor exoneratoria (cfr. la
jurisprudencia citada por Le TOUKNKAU-CAUIET, Droit de la responsabilit, cit.,
284 Trib. Sup. Esp., Sala 2a, 25/4/85, ponente: Soto Nieto, La Ley (Esp.),
p. 579, n 2159).
t. 1985-3,
247Trib.p. 245.
Sup. Esp., Sala 2a, 20/7/83, ponente: Gil Sez, RAJ 1983-4201.
a) la accin determinante del resultado es en el caso fortuito

siempre lcita, mientras que en la culpa se admite la posibilidad
de un actuar ilcito inicial cuando existe una desconexin entre
el acto y la previsibilidad;
b) en el caso fortuito, la conducta del agente requiere siem-
pre la presencia de la diligencia debida mientras que la culpa
exige la omisin de esta diligencia, y
c) el evento o resultado es en el caso fortuito imprevisible o,
si fuera previsible, es inevitable, al contrario de lo que ocurre en
la culpa que exige la previsibilidad y la evitabilidad del
acontecimiento285.
4.14. Prueba del caso fortuito

Acreditado el hecho que genera prima facie responsabilidad del
demandado -incumplimiento contractual en el campo obligacional
y dao en el sector aquiliano-, debe el sindicado como responsable
producir prueba de la existencia de una eximente, si quiere liberarse
de responsabilidad248.
Si alega la produccin de un caso fortuito, a su cargo se halla la
prueba de tal evento y de su incidencia en el caso.
Jurisprudencialmente, se ha expuesto que el caso fortuito o fuerza
mayor determinante del incumplimiento oportuno de la obligacin
asumida constituye un eximente especfico cuya configuracin debe
ser demostrada acabadamente 249 . Tambin se ha dicho que la
prueba del caso fortuito incumbe a quien lo invoca y debe versar
sobre la existencia del hecho en s y sobre la concurrencia en l de
todos los caracteres propios de aquella eximente 250.
Por ltimo, cabe apuntar que, respecto de la eximicin de
responsabilidad del guardin de cosas riesgosas, supuesto de
responsabilidad objetivada, en la doctrina francesa se ha expuesto
que el guardin debe poder descargarse totalmente de la
responsabilidad que pesa sobre l invocando un supuesto de
248 Trib. Sup. Esp., Sala 2a, 16/6/83, ponente: Gmez de Liao y Co- baleda,
La Ley (Esp.) t. 983-4, p. 825 (4436-R), y los precedentes de aos anteriores que
all se citan.
286 BOFFI BOGERO, Luis M., Tratado, cit., t. 2, p. 231, 495.
249 SCBA, 11/12/84, Ca. Standard Electric Argentina S.A. c/Provin- cia de
Buenos Aires, ED, 120-684 (827- SJ).

250 CNFed. CC, Sala II, 11/6/91, Fluvialco Navegacin S.A. c/Trans- portes
Fluviales Argenro S.A., ED 146-484.

fuerza mayor, en cuyo caso debe dejar establecido su carcter

imprevisible e irresistible251.
El deudor que alega un caso fortuito debe probar que el hecho se
produjo sin que mediara culpa o negligencia alguna de su parte,
bastndole al acreedor justificar la existencia y legitimidad de su
crdito252.
Quien alega como defensa la fuerza mayor debe probarla, lo que
supone que tambin tiene a su cargo acreditar la inexistencia de las
circunstancias que le impediran alegarla, entre ellas, que no medi
culpa 253.
5. TEORA DE LA IMPREVISIN
La teora de la imprevisin presenta puntos de contactos y
diferencias puntuales con el caso fortuito. Ambas constituyen
remedios jurdicos para supuestos de incumplimiento inimputable
del deudor.
La teora de la imprevisin resulta de aplicacin mayoritaria-
mente a los contratos de tracto sucesivo, esto es, aquellos cuyo
cumplimiento se dilata en el tiempo; ello, ya que no es comn -salvo
excepcionales circunstancias- que un contrato instantneo, en el
que ambas partes intercambian prestaciones en un instante nico,
se vea afectado por un cambio de circunstancias macroeconmicas.
Bien se ha dicho que puede suceder... en los contratos que
proyectan sus efectos en el tiempo, que al momento de cum-
plimiento cambien radicalmente las circunstancias tenidas en
cuenta, expresa o implcitamente, por las partes al contratar.
Ordinariamente, esos cambios no inciden en los trminos de lo
pactado. Las ventajas o desventajas que ellos puedan provocar
aparecen insertadas dentro del riesgo negocial que soportan los
contratantes. Sin embargo, no siempre ello es as. Ocurre, a veces,
que por circunstancias sobrevinientes imprevisibles y
extraordinarias la ecuacin negocial resulta gravemente desqui-
ciada durante el perodo de ejecucin contractual. Como conse-
cuencia de ello, la prestacin de uno de los contratantes deviene
251 Cfr. el trabajo titulado Les alas de la causalit dans la responsabilit du
fait des choses, publicado sin mencin de su autor, en Recueil Dalloz, t. 2002,
sec. Jurisprudence, p. 1450.
252 CNCiv., Sala K, 3/9/98, LL, 1999-D-622.
253 SCBA, 30/3/93, Juba sum. B22392.
excesivamente onerosa respecto de la otra, lo cual provoca una

peligrosa ruptura del equilibrio real del contrato 254.
Por eso, desde antiguo, los contratos de tracto sucesivo han
planteado dificultades a resolver al derecho; una de las primeras
herramientas para ello fue la regla romana rebus sic stand- bus, que
puede traducirse como permaneciendo as las cosas, y en virtud
de la cual los contratos obligaban a sus firmantes a cumplirlos,
mientras la situacin estuviera razonablemente equivalente al
momento en que se firm el acuerdo. Esta teora tena los
inconvenientes de una excesiva generalidad y de que no precisaba
qu cosas son las que deban permanecer inalteradas ni cules eran
los efectos de su alteracin. Por ende, esta herramienta necesitaba
de operadores jurdicos -sobre todo jueces- muy lcidos para que
ella rinda sus mejores frutos, sin extravagancias ni desatinos. La
analizaremos con mayor detalle al final de este acpite.
Es as que, para resolver el problema planteado por el cambio
abrupto del panorama econmico generado por la Primera Guerra
Mundial, la doctrina y la jurisprudencia francesas recurrieron a un
nuevo instrumento, la teora de la imprevisin.
Esta teora parte de un punto crucial de origen: la regla de la
fidelidad al contrato y de la fuerza obligatoria del mismo, siendo en
ella la liberacin del deudor sin cumplirlo una excepcin.
Ella no exige la imposibilidad de cumplir, sino la dificultad de
hacerlo. Pero para llegar a admitir la liberacin del deudor sin que
se haya producido el cumplimiento del contrato se requiere la suma
de dos exigencias: la extrema dificultad para cumplir, que debe
hacer la prestacin de muy difcil cumplimiento, adems de ser ste
ruinoso para el deudor, siendo la imposibilidad, adems, ajena a la
esfera de decisin del deudor.
Su fundamento se halla bsicamente en la idea de equidad, que
lleva a pensar que en estos supuestos mantener incondicionalmente
el contrato constituye un injusto enriquecimiento de una de las
partes a costa de un empobrecimiento de otra.
5.1. Teora de la imprevisin: Concepto

Es un hecho comprobado que un contrato tcnicamente
irreprochable e intrnsecamente justo al momento de concluir-
254 PIZARKO-VAI.USPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, vol.

3, p. 322, 635.
se, puede al cambiar las circunstancias convertirse en objetiva-

mente injusto255.
Se conoce como teora de la imprevisin a la herramienta ju-
rdica que permite modificar, por evidente lesin econmica para el
acreedor o el deudor, ciertos contratos de tracto sucesivo o de
ejecucin dilatada en el tiempo, que se han visto alterados en su
ecuacin econmica por causas ajenas a las partes, generalmente
provenientes de modificaciones macroeconmicas sobrevenidas.
La imprevisin es un instituto que est destinado a expurgar la
injusticia que las nuevas circunstancias han venido a conferirle al
contrato porque la prestacin a cargo de una de las partes, en
relacin con la de su cocontratante, se ha tornado excesivamente
onerosa, pero no para modificar las pautas de ajuste del precio por
otras que le son ms beneficiosas; solicitada la conversin, debe
determinarse el valor de los bienes recibidos de los beneficiarios de
la renta para juzgar si sta se vio afectada por el hecho
extraordinario e imprevisible, prueba que incumbe a la deman-
dante, y si as no se hizo, el pedido debe ser rechazado 256.
La teora de la imprevisin persigue, frente a acontecimientos
extraordinarios y sorpresivos, evitar que se consume una flagrante
injusticia, dejar intactas las prestaciones pactadas cuando han
cambiado las condiciones en que se contrat por acontecimientos
sobrevinientes a la contratacin e imprevisibles entonces. Esta
doctrina no requiere para su aplicacin que tales acontecimiento
imposibiliten el cumplimiento de la obligacin, como tampoco cubre
cualquier prdida, perjuicio, mal negocio o exceso de optimismo.
La prestacin tiene que haberse tornado excesivamente one-
rosa, segn reza el art. 1091 CCC, lo que constituye una esti-
macin librada a la prudencia del juzgador, quien debe ponderar -al
aplicarla- si se ha producido un grave desequilibrio en la ecuacin
econmica del contrato y si mantener la contratacin como est y
las prestaciones pactadas inclumes, implicara un dao de
sealada magnitud.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial regla la cuestin en su art.
1091 CCC:
Si en un contrato conmutativo de ejecucin diferida o per-
manente, la prestacin a cargo de una de las partes se torna
STAMMUR, Rudolf, citado por Eugenio Osvaldo Cardini en su tesis doctoral

255
titulada La imprevisin, Buenos Aires, 1937.

256CNCiv., Sala L, 31/3/89, Moreno, AP Online.
EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN ^ 553
excesivamente onerosa, por una alteracin extraordinaria de las

circunstancias existentes al tiempo de su celebracin, sobrevenida por
causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada,
sta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez,
por accin o como excepcin, la resolucin total o parcial del contrato, o
su adecuacin.
"Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos
derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al
contrato aleatorio si la prestacin se torna excesivamente onerosa por
causas extraas a su lea propia.
Merecen resaltarse en el nuevo texto legal diversos aspectos:

a) Para la aplicacin de la figura debe tratarse de contrato
conmutativo de ejecucin diferida o permanente.
b) Aunque el Cdigo no lo diga, debe tratarse de un contrato
oneroso, aunque el mismo puede ser aleatorio, si la prestacin se
torna excesivamente onerosa por causas extraas a su alea propia.
c) Para tornar operativa la figura la prestacin a cargo de una de
las partes debe haberse tornado excesivamente onerosa.
d) Tal onerosidad debe obedecer a una alteracin extraordinaria
de las circunstancias existentes al tiempo de su celebracin, la que
debe haber sobrevenido por causas ajenas a las partes y al riesgo
asumido por la parte afectada.
e) La parte afectada tiene derecho a plantear extrajudicialmente,
o pedir ante un juez, por accin o como excepcin, la resolucin
total o parcial del contrato, o su adecuacin.
f) Igual regla se aplica a un tercero a quien le hayan sido
conferidos derechos, o asignadas obligaciones resultantes del
contrato.
Cabe dejar claro que se trata de una herramienta correctora de
distorsiones maysculas, ocasionadas en situaciones imprevisibles
al extremo y no de subsanar malos negocios, aun cuando hayan
llegado a serlo en virtud de aquellos acontecimientos, sino, tan slo
de brindar un remedio legal a situaciones extremas, en las que un
rgido apego al principio pacta sunt servanda conducira a
soluciones inicuas, axiolgicamente inaceptables 295.
Se configura una situacin encuadrable en la llamada doctrina
de la imprevisin contractual cuando el equilibrio de un contrato
queda afectado o roto por el advenimiento de circunstancias
extraordinarias e imprevisibles, que vuelven excesivamente onerosa
la prestacin a la cual se ha obligado uno de los
290 CNEsp. Civ. y Com., Sala 2a, 8/6/87, Gransugar c/Barris, JA,
1987-IV, sntesis.
contratantes, o ambos. Para aplicrsele la doctrina, la excesiva e

imprevisible onerosidad debe presentarse en un contrato con-
mutativo, normalmente sinalagmtico, aun cuando puede haber
supuestos como en el de los conmutativos unilaterales en que se d;
siempre debe tratarse de un contrato de larga duracin y de
ejecucin continuada o de un contrato instantneo, pero de
ejecucin diferida.
La teora de la imprevisin o doctrina de la excesiva onerosidad
sobreviniente da una respuesta justa y equilibrada a esta cuestin,
protegiendo el inters de quien, en tales circunstancias, resulta
perjudicado, sin desentenderse por cierto de la situacin del beneficiado.
Conforme a ella, rige el principio pacta sunt servanda, pero en tanto y
en cuanto las cosas permanezcan de igual modo (rebus sic stantibus)
257.
El mantenimiento de la fuerza obligatoria de los contratos es una

necesidad de la propia convivencia social. Permitir a un tercero
revisar el contenido de la obligacin libremente asumida puede
perjudicar la seguridad jurdica y poner en tela de juicio la base
misma de la normativa contractual. Pero por otro lado, el juez no
puede desatender el contenido de justicia en su decisin, de lo
contrario su actividad resultara meramente mecnica, aplicando
una solucin disvaliosa si no se la examina dentro del contexto
general y particular en que las partes celebraron el acuerdo de
voluntades258.
La imprevisin es el remedio que la ley otorga al contratante que
sin culpa se ve perjudicado por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, que tornen excesivamente onerosa la prestacin a su
cargo. Mientras el principio pacta sunt servanda determina la
necesidad jurdica de cumplir lo estipulado, la doctrina de la
imprevisin modifica el rigor de tal principio, condicionndolo a que
las cosas permanezcan de igual modo259.
El empleo de la doctrina de la imprevisin contractual para una
situacin jurdica desplaza a la regla general de la autonoma de la
voluntad, receptada por el art. 959 CCC, la que reemplazada en el
caso por una decisin ajena a dicha autonoma obliga a las partes o
a renegociar el contrato, para as adaptarlo a las circunstancias
sobrevinientes, antes impensadas, o
257 PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, vol. 3,
pp. 322-323, 635.

29/ CNCv., Sala B, 3/4/03, Romero, AP Online.
259 C. Civ. y Com. Rosario, Sala 1, 5/12/96, Tecce, JA, 1999-III-sint.
a dejar sin efecto la contratacin, al no estar ninguna de ellas
facultada para exigir el cumplimiento literal y estricto del contrato
pactado, afectado con posterioridad a su firma por hechos
sobrevinientes que alteraron el convenio desde su misma base.
El instituto de la teora de la imprevisin slo puede servir como
remedio obstativo de la grosera vulneracin de la justicia, pero no
significa aceptar una degradacin del principio de conservacin de
los contratos ni la autorizacin ilimitada al juzgador para cambiar lo
concertado por los contratantes209.
Debe tenerse particular cuidado con este tipo de herramientas,
ya que convertir a los jueces en intrpretes del inters de las partes,
sustituyndolas en la modificacin de los trminos y condiciones
contractuales, equivale a desconocer el principio de la
autorregulacin de los intereses privados, sin que medien razones
superiores de orden pblico o inters social que justifiquen tal
intervencin260 261.
La teora de la imprevisin no debe ordinarizarse ni volverse un
cmodo recurso para lograr revisiones contractuales rutinarias.
Bien se dijo en un caso que la proteccin de la ecuacin
econmico-financiera del contrato no implica la sustraccin de los
riesgos ordinarios en el campo de los negocios, sino proteccin de
los perjuicios que correspondan al alea anormal, por lo tanto, si la
contratista entendi que los trminos econmicos del contrato se
tornaron no representativos, debe acreditar todos los requisitos que
permiten la excepcional revisin y no limitarse a reclamar los
mayores costos que debi soportar262.
5.2. El derecho frente a las fluctuaciones macroeconmicas so-

brevenidas
Es un principio general del derecho privado que, en materia
contractual, cada contratante debe soportar el alea o riesgo
econmico del contrato, es decir, la imputacin tanto de las mayores
ganancias como de las prdidas en el negocio, por graves que stas
fueren y por cualquier causa. Las partes contratantes lo hacen a su
propio riesgo y ventura, asumiendo las cargas que puedan resultar
de su negocio jurdico.
260 CNCom., Sala B, 29/4/93, IBM, y 22/7/85, Luis E. Berdini y Ca.,
ambos en AP Online; dem, 17/11/89, Drach Maderera S.A., AP Online.

261 CNCom., Sala B, 22/7/85, Luis E. Berdini y Ca., y 17/11/89, Drach
Maderera S.A., ambos en AP online.

302 VILLAR PALAS-VILLA EZCURRA, Jos Luis, Comentarios a la Ley de Con-
262 Cm. Cont. Adm. n 1 de Santa Fe, 19/6/08, Nisalco S.A. c/Provin- cia
tratos de las Administraciones Pblicas, El principio de riesgo y ventura,
de Santa Fe,
Civitas, LLLitoral,
Madrid, 1996,2008 (noviembre), p. 1143.
p. 428.
Al respecto, destacada doctrina ha sealado en relacin con el

principio de riesgo y ventura que en la contratacin ha de entenderse
que el contratista conoce cmo, en el desarrollo del contrato, est
expuesto a un riesgo, y asume correr con el posible resultado que
todo ello pueda implicar, lo cual revela que el principio de riesgo y
ventura entraa la idea clara de referirse a acontecimientos ajenos a
la esfera de actuacin de las partes contratantes302.
En virtud del principio de riesgo y ventura, pareciera que nada
obliga al Estado a intervenir en las relaciones entre las partes. Bajo
esa perspectiva, nada se opondra a la aplicacin rigurosa de la lex
contractus y, en consecuencia, a forzar el cumplimiento del convenio
o disponer la resolucin del contrato por su culpa, en el caso de que
el contratista se vea obligado a incumplir lo pactado. Sucede, sin
embargo, que esta solucin en nada beneficia al inters pblico que
involucra la contratacin.
La lgica de la lex contractus (de aplicacin rigurosa en la
contratacin de derecho comn), que impulsa la resolucin por
incumplimiento, se enfrenta al inters pblico.
Si dos particulares contratan entre s generando una relacin
obligacional fluyente, esto es, de duracin prolongada, asumen de
hecho cierto riesgo determinado y lo hacen teniendo a la vista
determinada situacin econmica global, que creen persistir o, al
menos, se mantendr en lo esencial. Mientras esa expectativa no sea
desmentida por la realidad, no surgirn inconvenientes de
significacin. Pero supongamos que las circunstancias cambian
dramticamente o, al menos, en una medida importante.
Baste con recordar los efectos que provocaron cualquiera de las
guerras de este siglo sobre la economa de los pases involucrados y
aun de terceros neutrales para comprender lo planteado.
Ante un cambio dramtico e impensado de las condiciones
macroeconmicas en que se celebr un contrato de naturaleza
fluyente, qu postura debe adoptar el derecho?
El contrato, una vez perfeccionado, debe permanecer inalte-
rable, pese a que las circunstancias internas del pas o alguna
situacin de trascendencia internacional hayan roto el equilibrio
contractual?
Son dos afirmaciones clsicas que nadig contrata para arruinarse
y que el derecho no es salvaguarda contra las malos nego-
cios. El caso es que surge a primera vista que la vigencia irrestricta

de ambas es incompatible y forzosamente, por tanto, deben
compatibilizarse. Las paradojas y las situaciones extremas, se dice
con razn, no hacen buen derecho.
Una perspectiva clsica respondera que los contratos se hacen
para ser cumplidos y que la alteracin de las coordenadas
macroeconmicas, si no se introdujo en el contrato a travs de una
clusula que contuviese una condicin, no debe tener virtualidad
con relacin al contrato. Sin embargo, esta forma conservadora de
ver el derecho ha ido cediendo paso a concepciones ms
progresistas.
Los sostenedores extremos del dogma de la autonoma de la
voluntad son enemigos declarados de las herramientas correctivas
como la clusula rebus sic stantibus o la imprevisin, las que
suponen tornaran ilusoria la obligatoriedad del contrato, atentando
contra la estabilidad de las convenciones y minando la seguridad
jurdica, principio que constituye el desidertum de las
transacciones a su juicio.
Se dice que cuando el Estado, a travs de cualquiera de sus
rganos, se entromete en el desenvolvimiento normal del mercado
genera distorsiones que resultan a la postre peores que los males
que busca corregir. Llega a darse como ejemplo al Imperio Romano,
donde el auge econmico coincidi con el liberalismo practicado
desde el Estado y su decadencia con la fase de intervencin del
emperador en la vida econmica263.
Pero desde antiguo, el derecho ha ido buscando una herramienta
que le permita abordar con relativa seguridad y justicia estas
circunstancias sorpresivas. A guisa de ejemplo pueden mencionarse
las elaboraciones de Winscheid (teora de la presuposicin), Larenz
(teora de la base del negocio), viejas construcciones romanistas
(clusula rebus sic stantibus), modernos intentos (como la teora de
la imprevisin o la frustracin del fin del contrato). Y la lista
contina.
5.3. Antecedentes histricos de la teora de la imprevisin y de otras

herramientas correctivas similares
Existen situaciones sobrevinientes que causan una severa
263 A mayor abundamiento, TOVAR-BI.AZQUEZ, Historia de la Historia ro-
mana, Madrid, 1975, pp. 276 y ss., y Pa AYO DF. I.A ROSA DAZ, Aspectos del
intervencionismo
302 VILLAR PALAS-V estatal en el trfico
ILLA EZCURRA , Jos comercial durante laa poca
Luis, Comentarios la Ley imperial,
de Con- en
Estudios de Derecho Romano en honor de Alvaro DOrs, Univ.
tratos de las Administraciones Pblicas, El principio de riesgo y ventura,de Navarra,
1987, t. II,Madrid,
Civitas, pp. 1011 y ss.p. 428.
1996,
distorsin en los contratos, hasta el punto de desbaratar total-

mente su ecuacin implcita o, incluso, hacer que se pierda el fin que

inspir su celebracin.
Las situaciones calamitosas creadas por la guerra de 1914 a
1919, sobre todo por las graves oscilaciones en los cambios de
monedas, y por la bancarrota de los pases vencidos y las difi-
cultades financieras de los propios vencedores, desbordaron los
estrechos mrgenes del derecho clsico pensado para situaciones de
normalidad y sosiego.
Bien dice ese insigne civilista argentino que tuvimos el honor de
tener por maestro, el profesor Isidoro Goldenberg, que los contratos
celebrados con anterioridad al estallido de la ltima guerra mundial,
pero de cumplimiento o tracto sucesivo, sufrieron un terrible
desequilibrio por ese motivo, a raz del bloqueo de puertos,
fluctuaciones de monedas extranjeras, cese de introduccin de
materias primas por va de importacin, escasez de materiales
considerados necesarios para la industria militar, aumento de los
riesgos martimos y areos, disminucin del comercio internacional,
etc.304.
Estas circunstancias produjeron graves problemas, de modo
ms especial en el comercio, al tratar de cumplir o liquidar ope-
raciones concertadas antes del conflicto blico con las mismas
monedas depreciadas luego de las hostilidades.
Estas circunstancias fortuitas e inevitables, derivadas de la
guerra, aunque tambin pueden surgir de una sequa prolongada,
del encarecimiento de los fletes, de la prdida de valor de la moneda
de curso legal, de las huelgas prolongadas, casi en todos los casos no
son previstas por los contratantes, pues de otro modo los contratos
seran catlogos de conjeturas tendientes a intentar prevenir el
futuro.
La solucin que daba el derecho comn era obligar a cumplir los
compromisos a los contratantes, a pesar de aquellas variaciones tan
sustanciales. Ello poda ser legal, pero no era justo. Y el derecho
finalmente reaccion.
La historia del derecho muestra casos emblemticos de estos
hechos sobrevinientes distorsionantes; los principales son:
a) Casos de la Coronacin. Como parte de los festejos por la
prxima coronacin de un nuevo soberano ingls, se program un
desfile por determinadas calles de Londres y una revis-
304GOI.DENHF.RO, Isidoro, voz Clusula rebus sic stantibus, Enciclope-

dia Jurdica Omeba, t. III, p. 48, nota 1.
ta naval de efectivos. En vista de ello, numerosos particulares,

ingleses y tambin extranjeros contrataron con sus dueos el
alquiler de balcones estratgicamente ubicados para ver el desfile y
de embarcaciones para observar la revista naval. La enfermedad del
soberano hizo suspender el desfile y entonces se plantearon diversos
pleitos en los que se solicitaba la resolucin del contrato por
frustracin del fin del contrato, al perder totalmente utilidad la
prestacin convenida a cambio de un precio. Como los casos fueron
varios y fueron resueltos por diversos tribunales, los criterios fueron
dismiles, y as hubo jueces que consideraron que el paso del cortejo
real por la calle adyacente al balcn era un elemento objetivo
fundamental, tomado en cuenta por ambas partes al contratar como
el objeto del contrato, lo que llev a disponer la resolucin del
contrato, sin culpa de ninguna de las partes y a la devolucin del
dinero. En cambio, otros jueces pensaron que la realizacin del
cortejo real no era el fundamento del contrato, sino que el alquiler
del barco para presenciar la parada naval no haba sido la base
objetiva de ambos contratantes, sino tan slo del arrendatario, por
lo que no haba fallado la consideracin del contrato debiendo
mantenerse en todos sus trminos264.
b) Caso *Compaa de Gas de Burdeos. Es ste uno de los casos
ms clebres de anlisis de los efectos de las modificaciones
macroeconmicas sobrevenidas en el curso de cumplimiento de un
contrato.
Los hechos del caso fueron los siguientes: en Burdeos se haba
dado en concesin a la Compagnie Genrale dEclairage de
Bordeaux el suministro de iluminacin por gas de coque a un precio
determinado, previndose en el contrato de concesin que no se
podran aumentar los precios autorizados por la concesin.
Posteriormente, y como efecto de la Primera Guerra Mundial, se
produjo un fuerte aumento en el precio del carbn de coque, que no
slo encareca la prestacin del servicio de iluminacin a cargo de la
Compagnie, sino que la llevaba a prestarlo de manera ruinosa, si no
se aumentaban las tarifas. Hecho el planteo al Consejo de Estado
francs, el mismo fue resuelto en 1916, autorizndose el aumento
de tarifas por la revisin del contrato para adaptarlo a la nueva
situacin macroeconmica.
DE AMUNTEC.UI RODRGUEZ, Cristina, La clusula rebus sic stantibus,

264
Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 22.

El Consejo de Estado declar en la clebre decisin del 30 de marzo

de 1916 que el municipio de Burdeos estaba en el deber de seguir
soportando a la compaa concesionaria y, ms an, el de abonarle
una indemnizacin capaz de compensarle en el aumento de precio
del carbn, a menos que ambas partes no prefieren celebrar un
convenio acordando la elevacin del precio de suministro de gas a
pagar por los usuarios265.
La originalidad del fallo radic en que el Consejo de Estado
francs distribuy entre ambas partes las consecuencias de los
riesgos imprevisibles, a diferencia de lo que ocurre con los riesgos
previsibles que son soportados por cada uno en aplicacin del
principio de justicia conmutativa que rige en los contratos 266. La
solucin creativa dada a este problema finc en preservar la vigencia
del contrato, aplicando el principio de conservacin del contrato y,
para hacerlo realidad, distribuir el riesgo entre los contratantes para
no producir un colapso de un servicio pblico esencial como el
alumbrado.
c) Caso de los marcos de madera. ste era un caso en el que la
Marina alemana haba contratado, ante la inminencia de la guerra,
con una contratista privada la provisin de una determinada
cantidad de marcos de madera estancos, de especiales
caractersticas, tendientes a modernizar algunos veleros para
convertirlos en barcos de guerra camuflados -de hecho, algunos de
ellos tuvieron gran xito en sus misiones en el Atlntico, hundiendo
buques por sorpresa, luego de acercrseles disfrazados de inocentes
veleros de paseo-. La empresa contratista pretendi entregar
algunos de estos marcos en 1920, dos aos despus de terminada la
guerra y cuando a Alemania se la haba impuesto una paz
humillante, que la privaba prcticamente de fuerzas armadas. La
frustracin del fin del contrato campeaba en la solucin a darse a
este caso, como que accesorios de un buque de guerra carecen de
toda utilidad en tiempos de paz y en las condiciones de Alemania en
la primera postguerra.
d) Casos del Canal de Suez. Los precedentes conocidos como
casos del Canal de Suez fueron planteados luego de diversos
cierres del Canal de Suez, invariablemente producidos por di-
265 Cf. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso
de Derecho
30' D RODRGUEZ, Cristina,
Administrativo,
E AMUNTEGUI La clusula
t. I, Civitas, rebusp.
Madrid, 1995, sic714.
stanti-
bus, p. 23.
versos enfrentamientos armados entre rabes e israeles, ocurridos

entre 1956 y 1967 -guerras del Canal de Suez, de 1956, de los Seis
Das de 1967 y del Yom Kipur de 1973-, que obligaban a los barcos
-sobre todo petroleros- a dar la vuelta por el Mar ndico y rodear el
Cabo de Buena Esperanza en Sud- frica, provocando una larga y
onerosa travesa que encareci los costos de transporte de diversas
mercaderas e insumos, provocando la presentacin de demandas
en diversos pases, como Estados Unidos, Italia y Reino Unido,
alegando la desproporcin de la prestacin del perjudicado por los
mayores costos de transporte.
Los fallos enumerados y otros similares significaron la primera
reaccin del derecho contra esta situacin que amenazaba
desbordarse. La reaccin inicial fue -como suele suceder-juris-
prudencial.
Consolidada esta respuesta pretoriana al problema, poste-
riormente, lleg el turno de la legislacin, que hacia 1918, en
Francia, recept la teora de la imprevisin, cuando la legislacin
positiva acept el principio en la Ley Failliot, del 21 de enero de
1918, cuyo texto expresa: Independientemente de las causas de
resolucin derivadas del Derecho Comn o de los contratos, las
transacciones y contratos celebrados desde el 1 de agosto de 1914
pueden ser resueltos, a peticin de cualquiera de las partes, si se
prueba que, en razn del estado de guerra, el cumplimiento de las
obligaciones de uno de los contratantes traera consigo un
gravamen cuya importancia rebasara, en gran medida, las
previsiones que pudieron hacerse, razonablemente, en la poca del
contrato.
Haba nacido la imprevisin con base legal, la que se extendera a
otros lugares del mundo, arribando a costas argentinas en 1968,
por conducto de la reforma introducida al art. 1198 del CC, por
decreto ley 17.711.
En la actualidad est regulado en el nuevo Cdigo Civil y Co-
mercial por el art. 1091 CCC.
5.4. mbito de aplicacin de la imprevisin

La teora de la imprevisin no se aplica a todo y cualquier
contrato, sino que tiene un mbito de aplicacin concreto, de-
marcado por ciertas coordenadas, por lo que rige normalmente en
los contratos que renan cuatro caractersticas: ellos deben ser
contratos bilaterales, conmutativos y de ejecucin diferida o
permanente y onerosos.
ste es el principio general, aunque hay excepciones. Nor-

malmente se requiere para aplicar la doctrina de la imprevisin de
un contrato los siguientes caracteres:
1) Contratos bilaterales. Si bien en alguna ocasin se ha aplicado
esta herramienta a los contratos unilaterales onerosos, la regla es
que se la aplique en contratos bilaterales onerosos.
2) Contratos onerosos. Si bien el nuevo texto legal no lo dice
expresamente, creemos obvio que slo en contratos onerosos es
posible utilizar esta herramienta. Es que pensamos que imprevisin
y gratuidad son conceptos incompatibles. Para quien recibe alguna
prestacin gratis, todo son ventajas, con lo que no puede luego
plantear que ha sido perjudicado por circunstancias sobrevinientes.
Distinto sera el caso de una contratacin en parte gratuita y en
parte onerosa, como la donacin remuneratoria (art. 1561 CCC),
supuesto en el que el segmento oneroso del contrato lo vuelve
revisable, ante el impacto de circunstancias sobrevinientes que lo
hayan alterado decisivamente.
3) Contratos conmutativos. Otra de las condiciones para que
funcione la teora de la imprevisin es que el contrato sea con-
mutativo. Si la excesiva onerosidad derivara de causas ajenas al
riesgo propio del contrato, tambin es aplicable la teora de la
imprevisin 308.
La regla en el nuevo Cdigo es que el contrato debe ser con-
mutativo para aplicarse esta figura. Pero, excepcionalmente, el in
fine del art. 1091 CCC autoriza a aplicarla al contrato aleatorio, si la
prestacin se torna excesivamente onerosa por causas extraas a su
alea propia.
De ah que no se aplique la imprevisin a contratos aleatorios
donde la falta de equivalencia de las contraprestaciones resulta de la
naturaleza misma del contrato, pero ello slo en lo atinente al campo
del alea normal del contrato; no, en cambio, en lo que es extrao al
riesgo asumido.
Bien se ha dicho que quedar superada el alea propia del
contrato cuando medien situaciones futuras que sobrepasen las
previsiones contractuales e influyan en la distribucin de los riesgos
dentro del mbito del contrato, de tal forma que una
38CNCom., Sala A, 28/12/07, 2C.P. Tecnologas S.A. c/Plus Salud S.A.

s/ord.), AP Online.
de las partes sufra una onerosidad imprevisible que supere el

estndar comn establecido. El concepto de equivalencia econmica
de las prestaciones no puede desaparecer porque el contrato sea
aleatorio. Dentro de los riesgos normales y propios del mismo,
siempre encontramos el equilibrio patrimonial como punto de mira
de las partes, pues en caso contrario la onerosidad podra
convertirse en liberalidad. En los casos en que la nocin de
equivalencia de las prestaciones se perdiere totalmente, como
consecuencia del evento extraordinario e imprevisible, y la
obligacin se tornara sumamente gravosa, superando el riesgo
especfico del contrato, debe procederse a la revisin que menciona
el art. 1198 del CC309.
Son contratos aleatorios, dentro de nuestro derecho civil, la
renta vitalicia (art. 2070); el contrato de juego (art. 2052); el de
apuesta (art. 2053); el de suerte (art. 2054); de lotera o rifa (art.
2069); de mandato, en los casos que el mandatario toma a su cargo
las incertidumbres del cobro a terceros (art. 1914); la compraventa
de esperanza (spes) (art. 1332) y de herencia, cuando el cedente no
se obliga por eviccin o vicios redhibitorios (arts. 2163 y 2164); en
igual forma en la compraventa (arts. 2098, 2099, 2166 y 2109), y en
general los contratos conmutativos cuando por voluntad de las
partes se asumen todos los riesgos. Dentro de los contratos
comerciales tenemos el seguro (arts. 492 y ss., Cd. de Com.), el
contrato diferencial de bolsa y el prstamo a la gruesa (arts. 1120 y
ss., Cd. de Comercio)310.
Para poner un ejemplo claro, en el contrato de renta vitalicia, el
alea est en la duracin de la vida del rentista, no pudiendo
plantearse imprevisin en ese punto; pero s si se produjera una
acentuada e imprevisible desvalorizacin monetaria que afectara el
valor de la renta y la volviera absolutamente desproporcionada con
el valor de la cosa que se ha establecido como contraprestacin de la
renta a la muerte del rentista.
Tambin podra plantearse el ejemplo al revs y admitirse la
imprevisin en caso de una renta pactada en dlares, antes de una
suba salvaje del valor de esa moneda. Sin embargo, en 267
267 pAKDO; Alberto Juan, Incorporacin de la teora de la imprevisin al

Cdigo Civil, en Obligaciones y contratos doctrinas esenciales, t. II, 75.
310 PARDO, Alberto Juan, Incorporacin de la teora de la imprevisin al
Cdigo Civil, p. 75.

nuestro pas, la jurisprudencia ha sido reacia a admitir la aplicacin

de la imprevisin en estos casos268.
En un caso as se dijo que no bastaba con que se encuentren
configurados los requisitos extraordinarios e imprevisibles para que
sea aplicable la imprevisin, pues adems es fundamental probar
que el hecho extraordinario e imprevisible produjo la quiebra del
equilibrio que deba existir respecto de las prestaciones a cargo de
cada una de las partes. En este sentido, si se demanda la conversin
de la obligacin contrada en dlares estadounidenses a moneda
argentina, respecto de un contrato oneroso de renta vitalicia en el
que se asumi la obligacin de abonar quinientos dlares mensuales
con fundamento en las devaluaciones del peso argentino a partir de
principios de 1981, debe establecerse el valor originario de las
ventajas y sacrificios medidos con un denominador comn y,
tambin, a la poca en que se produjo el hecho extraordinario e
imprevisible a fin de determinar si ste afect en la etapa de
cumplimiento la conmutatividad del contrato. Si la alteracin tanto
en el valor del sacrificio, como el de la ventaja ha sido el mismo, es
decir, que ambas sufrieron alzas y bajas con una intensidad igual, el
equilibrio originario se mantiene y no puede hablarse de excesiva
onerosidad. La comparacin de la prestacin a cargo del deudor de
la renta traducida a valor dlar no debe hacerse en relacin a los
precios suministrados por el Instituto Nacional de Estadstica y
Censos, sino con la prestacin recibida de la contraparte. La
imprevisin es un instituto que est destinado a expurgar la
injusticia que las nuevas circunstancias han venido a conferirle al
contrato, porque la prestacin a cargo de una de las partes, en
relacin con la de su cocontratante, se ha tornado excesivamente
onerosa, pero no para modificar las pautas de ajuste del precio por
otras que le son ms beneficiosas, por lo que solicitada la
conversin, debe determinarse el valor de los bienes recibidos de los
beneficiarios de la renta para juzgar si sta se vio afectada por el
hecho extraordinario e imprevisible,
268 Y as se ha resuelto que la excesiva onerosidad sobreviniente del contrato
de renta vitalicia en dlares, derivada de la derogacin del rgimen de

convertibilidad, no habilita la aplicacin del art. 1198 del CC, ya que constituye
una contingencia inherente a la entidad del contrato y, por ende, no puede ser
desconocida por una empresa que desarrolla su actividad en el campo del
seguro (Cm. Fed. de Mendoza, Sala B, 30/11/10, Sosa, Edith Yolanda c/ENA
[PEN], LLCran Cuyo 2011 [abril], 263).
prueba que incumbe a la demandante, y si as no se hizo, el pedido

debe ser rechazado 3) 2.
En otro caso se decidi que el acontecimiento de la modificacin
de la paridad cambiara no puede ser invocado para no cumplir las
nicas obligaciones emergentes del contrato de renta vitalicia que,
por su naturaleza, es unilateral. El asegurador no puede alegar la
imprevisin para eximirse de la obligacin pactada, ya que la
moneda form parte del sinalagma del contrato suscripto entre las
partes. En esta modalidad de contratacin no resultan aplicables las
normas que remiten al 1198 CC, pues la causa de la excesiva
onerosidad -el fin de la convertibilidad, en una apreciacin del ao
2000- debi haber sido contemplada en las previsiones tcnicas de
quien se desenvuelve y ofrece servicios como un experto en
riesgos269 270.
En general, la jurisprudencia argentina ha aplicado estos cri-
terios a contratos en que el valor de la moneda era una contingencia
que deba preverse, como en un contrato de mutuo en moneda
extranjera, en que se resolvi que siendo previsible que se
modificara el tipo de cambio, el contrato no puede calificrselo de
conmutativo, sino de aleatorio. En ese orden de cosas, la teora de la
imprevisin no puede funcionar para corregir agravaciones
sustancialmente previsibles de aquellos que las partes
sustancialmente se obligaron, ya que el principio sigue siendo el
cumplimiento estricto de lo pactado271.
De modo tal, el art. 1091 in fine CCC ha venido a receptar, en la
excepcin contemplada, alguna jurisprudencia y doctrina in-
novadora que con el texto del art. 1198 CC, ya sustentaba el criterio
que ahora es legal. Nos contamos entre los que sostenan la
aplicabilidad de la imprevisin a los contratos aleatorios, en casos
de total desvirtuacin del contrato, fuera del alea contratada antes
de la reforma, por lo que no podemos ms que adherir al texto del
art. 1091 CCC sancionado por la ley 26.994.
4) Contratos de ejecucin permanente o de ejecucin diferida. El
art. 1091 CCC prev supuestos de contratos de ejecucin dife-
269 CNCiv., Sala L, 31/3/89, Moreno Sal c/Moreno Sara Esther y otro
s/reajuste de convenio, AP online.

270 CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 16/9/04, Orcurto de Lzzari, Mara R.
c/Estado Nacional y otro s/sumarsimo, AP online.

271 CNCom., Sala A, 30/9/91, Tuyuti S.A. s/quiebra s/inc. de revisin por
la fallida, AP online.
rida o permanente. No es dudoso que los contratos de ejecucin

diferida son aquellos en los cuales la ejecucin de una prestacin ha
quedado postergada en el tiempo, como ocurre con las obligaciones
sujetas a condicin o a plazo.
Pero en cuanto a los contratos de ejecucin permanente, es dable
puntualizar que no se trata de una terminologa feliz, mxime
cuando reemplaza sin ganancia alguna a la que tiene carta de
ciudadana entre nosotros, que es la de contratos de ejecucin
continuada o de tracto sucesivo. Ignoramos por qu se cambi la
nomenclatura innecesariamente, aunque la tentativa de originalidad
terminolgica parece ser una tendencia del nuevo Cdigo Civil y
Comercial, lo que no constituye un mrito precisamente, mxime
cuando en algunas ocasiones se han elegido terminologas difciles
de entender, imprecisas, desconocidas o, peor an, abstrusas y
carentes de una significacin aceptada mayoritariamente.
Como sea, cuando el art. 1091 CCC habla de contratos de eje-
cucin permanente debe entenderse que se refiere a las relaciones
nacidas entre las partes para ir desenvolvindose a travs de un
perodo, como ocurre con la locacin, el suministro, etc.
5.5. Naturaleza de la imprevisin

La teora de la imprevisin es de orden pblico, pues no re-
presenta nicamente una ventaja econmica para el contratante
perjudicado sino un medio para asegurar, en beneficio del inters
pblico o general, la correcta ejecucin de los contratos, lo que
interesa a toda la sociedad.
Es por ello que constituye un principio general y tiene carcter
implcito, en el sentido de que no tiene que estar pactada pre-
viamente por las partes y podra no estar prevista expresamente en
la ley positiva, pues en tal caso podra construirse a partir de una
interpretacin inteligente de la regla moral del ordenamiento (arts.
279 y cc. CCC).
Su carcter de orden pblico impide que ella pueda ser objeto de
disposicin o renuncia por las partes.
5.6. Fundamentos de la imprevisin

El fundamento de la teora de la imprevisin es que al producirse
una serie de imponderables -que actan o se manifiestan por va
refleja- de carcter interno o internacional, que al unirse dan como
resultado fluctuaciones en el mercado, alzas en los precios y en la
mano de obra, desocupacin, desvalorizacin de
la moneda, restriccin en el consumo, etc., se genera el derecho de la

parte perjudicada por tales eventos o de ser nivelada la carga del
contrato o de ser liberada de una obligacin ruinosa.
En el fondo, la teora de la imprevisin podra alinearse con la
garanta de igualdad de trato receptada en el art. 16 de la
Constitucin nacional.
5.7. Diferencia entre la imprevisin y la imposibilidad de

cumplimiento
La doctrina de la imprevisin no es un nombre alternativo de la
imposibilidad de cumplimiento ni, por ende, es aplicable a similares
supuestos que aqulla.
La imprevisin contractual no torna imposible sino excesiva-
mente oneroso el cumplimiento.
El deudor puede cumplir, pero a un costo excesivo o ruinoso, por
haberse transformado la prestacin -por hechos sobrevinientes-
excesivamente onerosa con respecto a las previsiones o
presupuestos que las partes tuvieron en mente al contratar.
Los hechos imprevisibles, que tornan aplicable la doctrina de la
imprevisin, son objetivos, ajenos al sujeto que los invoca, mientras
que puede darse el caso de que la imposibilidad de cumplimiento sea
subjetiva, es decir, dependa de la persona del deudor y que no se
corresponda con el objeto de la prestacin, sino con la situacin del
sujeto con relacin a tal prestacin. Ello ocurrira, por caso, por la
incapacidad o prisin del deudor.
En cambio, para la aplicacin de la teora de la imprevisin, como
dice el maestro Busso, muy graves y de carcter general deben ser
las circunstancias que han de tomarse en cuenta272.
5.8. Comparacin entre imprevisin y caso fortuito

Ahora bien, para la procedencia de la teora de la imprevisin
debe tenerse en cuenta que necesariamente el hecho que afecte el
equilibrio econmico de la contratacin debe ser imprevisible,
inevitable y ajeno a las partes. Por tanto, no pueden incluirse dentro
de los lmites de la teora de la imprevisin aquellas situaciones que
afectan la ecuacin econmica financiera provenientes de la actividad
del Estado, las cuales encuadran dentro de la denominada teora del
hecho del prncipe, vanante del caso fortuito. En tales casos, si bien
el contratante tiene derecho a ser indemnizado y al restablecimiento
del equilibrio econmico, la
Busso, Eduardo B., La doctrina de la imprevisin, RCyS, 2002, 1211.

272
causa de dicho resarcimiento tiene un origen diferente: la accin o

inaccin del Estado.
No puede confundirse, por tanto, la teora de la imprevisin con
la teora del hecho del prncipe (supuesto de caso fortuito), pues
ambas teoras tienen su origen y fundamento en causas distintas.
As, la expresin hecho del prncipe da a entender toda
intervencin de un ente estatal que tenga por resultado afectar las
condiciones jurdicas o slo las condiciones de hecho de acuerdo a
las cuales un cocontratante de la Administracin ejecuta su
contrato, mientras que la teora de la imprevisin, como su mismo
nombre lo indica, se refiere a hechos imprevisibles, anormales y
ajenos a la voluntad de las partes contratantes.
Tambin se diferencian ambas teoras en cuanto a sus con-
secuencias. En ese sentido, la diferencia esencial entre la teora de la
imprevisin y el hecho del prncipe radica en la extensin del
resarcimiento que recibe el cocontratante. As, cuando se aplica la
teora del hecho del prncipe, a raz del acto lesivo -lo que no quiere
decir ilegal o invlido-, el cocontratante puede requerir la reparacin
integral del perjuicio sufrido, en tanto que cuando procede la
aplicacin de la teora de la imprevisin, el cocontratante slo tendr
derecho a un resarcimiento parcial; por ello, resulta de fundamental
importancia distinguir debidamente entre una y otra figura.
5.9. Presupuestos para la procedencia de la teora de la imprevisin

La doctrina ha coincidido en afirmar que para la procedencia de
la aplicacin de la teora de la imprevisin a un contrato es necesaria
la concurrencia de los presupuestos sealados a continuacin, pues
la ausencia de alguno de ellos se considera como elemento suficiente
para negar su aplicacin:
a) Debe tratarse de un contrato de tracto sucesivo, es decir, una
relacin obligacional no instantnea, esto es un contrato
conmutativo de ejecucin diferida o permanente, en palabras del
nuevo art. 1091 CCC.
b) El contratante no debe haber suspendido, al momento de
plantearla, la ejecucin del contrato. De lo contrario, habra un
incumplimiento del contratante, que la tornara inaplicable, primero
porque el art. 1091 CCC exige que la desproporcin sobrevenga por
causas ajenas a las partes, lo que no ocurrira si quien la alega ya
estuviera en mora al momento de plantearla.
c) La teora de la imprevisin sirve, precisamente, para auxiliar
econmicamente al contratante desfavorecido por causas ajenas a l
y para prevenir que ste suspenda la ejecucin del contrato,
facilitando su cumplimiento.
d) El acontecimiento que causa el deterioro econmico del

contrato debe ser imprevisible, extraordinario, inevitable y ajeno a la
voluntad de las partes.
e) La teora de la imprevisin no tiene por objeto cubrir los que-
brantos que resulten de la mala administracin que efecte el con-
tratante, pues no es resguardo contra los malos negocios ni cober-
tura de aquellos riesgos ordinarios que hubiera debido prever.
f) El acontecimiento que provoca el trastorno debe ser temporal o
transitorio y, en modo alguno, definitivo.
g) Debe tratarse de un contrato que ya est en curso. El aconte-
cimiento perturbador debe surgir y producir efectos despus de la
celebracin del contrato, hallndose ste pendiente de ejecucin o
cumplimiento. Del mismo modo, el contrato no debe estar concluido
o terminado antes de que surja el acontecimiento perturbador.
h) La ecuacin econmico financiera del contrato debe haber
sufrido un trastorno o quebranto con motivo del hecho o acto. Entre
el acto y el trastorno debe existir una ntima correlacin, y tal
circunstancia deber ser probada por el contratista que invoca el
dao.
i) El quebranto o trastorno ocasionado debe superar las pre-
visiones normales, slo el alea anormal da lugar al resarcimiento, es
decir, aquel que frustra o excede de todos los clculos que las partes
pudieron haber hecho en el momento de formalizar el contrato. Las
variaciones de precios provenientes de fluctuaciones econmicas
corrientes constituyen aleas ordinarias; en cambio, pueden
convertirse en extraordinarias cuando son de tal entidad que nunca
pudieron estar previstas.
j) Por lo general, la teora de la imprevisin es aplicable a los
contratos de curso sucesivo, fluyentes o de cierta duracin, que dan
lugar a prestaciones sucesivas o mltiples u obligaciones a trmino.
Pero ello no impide que tambin pueda aplicrsele a contratos de
cumplimiento inmediato, si las circunstancias hicieren equitativa su
vigencia.
5.10. Requisitos de aplicacin de la imprevisin

Tales requisitos de aplicacin son los que enumeramos a con-
tinuacin:
a) Requisitos objetivos. Son tres:

a.l) Prestacin excesivamente onerosa sobreviniente por la
alteracin extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo
de su celebracin (art. 1092 CCC).
Cuando la excesiva onerosidad sobreviniente rompe o desbarata
absolutamente la ecuacin econmico financiera del contrato, si se

dan los dems presupuestos, cabe acudir a la teora de la
imprevisin.
Claro que, como bien se ha dicho, la proteccin de la ecuacin
econmico financiera del contrato no implica la sustraccin de los
riesgos ordinarios en el campo de los negocios, sino proteccin de los
perjuicios que correspondan al alea anormal; por lo tanto, si la
contratista entendi que los trminos econmicos del contrato se
tornaron no representativos, debe acreditar todos los requisitos que
permiten la excepcional revisin y no limitarse a reclamar los
mayores costos que debi soportar273.
a.2) Desequilibrio de las prestaciones que exceda el alea normal
del negocio celebrado. Por contravenir este recaudo en un caso se
dijo que la teora de la imprevisin no puede ser invocada para
reajustar las cuotas pactadas en un contrato de ahorro previo para
la adquisicin de una vivienda cuando ste contiene una clusula de
reajuste de acuerdo al costo de la construccin que informa la
Cmara Argentina de la Construccin, lo cual mantiene adecuado el
valor de la cuota274.
a. 3) Debe existir un nexo de causalidad entre el acontecimiento
extraordinario y la excesiva onerosidad275. Ello, pues, si se tratara de
fenmenos concomitantes, pero no relacionados causalmente, no
podra hacerse valer la imprevisin en el caso.
b) Requisitos subjetivos. Son dos:

b. l) Imprevisibilidad del hecho sobreviniente, lo que, sin em-
bargo, no debe configurar ni error excusante ni fuerza mayor.
Al respecto cabe tener en cuenta las siguientes pautas:
a) La inflacin en nuestra economa ocurri de modo continuo y
reiterado por muchos aos, lo que la hizo previsible. La
hiperinflacin no lo fue, aunque no se haya dado en una sola
oportunidad porque no es una situacin permanente, o al menos,
esperada por el comn de la gente276.
273 Cm. Cont. Adm. n 1 de Santa Fe, 19/6/08, Nisalco S.A. c/Provin- cia
de Santa Fe, LL Litoral, 2008 (noviembre), p. 1143.

274Cm. Civ. Com. Santa Fe, Sala I, 12/3/12, Copri S.A. c/Rigo, Marcelo
Jos Luis s/demanda ordinaria, LL Litoral, 2012 (septiembre), p. 908.

275 Busso, Eduardo B., La doctrina de la imprevisin, p. 1211.
276 C. Civ. y Com. Crdoba, Ia, 6/4/93, Capello c/Jos I. Berrotarn, JA,
1996-IV-sntesis.
b) Existe un ritmo de inflacin variable, por todos esperado,

dentro de determinados lmites; ms all, ni la conduccin eco-
nmica puede predecirlo, y ms de una vez se ha visto sorprendida
por la incidencia de factores reales o psicolgicos impredecibles.
Semejante exceso en los ndices de inflacin justifica la revisin, en
su medida, de las obligaciones contractuales. Resulta evidente que
la hiperinflacin del ao 1989 fue un hecho anormal, extraordinario
e imprevisible277. Pero la reiteracin de perodos de alta inflacin con
la consiguiente distorsin de las variables econmicas no resultaba
un hecho imprevisible278.
c) La hiperinflacin, como hecho imprevisto, afect grave mente
la obligacin a cargo de una de las partes de pagar en ese momento,
pero no le asiste razn de que la morigeracin del contrato sea
retroactiva y se d por pagado el precio. En razn de la situacin
tctica posterior -estabilidad y convertibilidad de la moneda-,
corresponde que la morigeracin sea la prrroga del plazo para
pagar la suma adeudada segn contrato, ms intereses
compensatorios -8% anual- por la espera279.
d) El acontecimiento imprevisible o extraordinario es el que no
es normal que se verifique y en el que las partes no pueden haber
pensado porque est fuera de su imaginacin; adems, debe
superar lo que las partes pudieron prever actuando con cuidado y
previsin y ser el hecho extrao a la voluntad del obligado 280.
e) Los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles deben ser
ajenos a las ordinarias y previsibles vicisitudes del mercado 281.
f) Quien durante la convertibilidad (ley 23.928) asumi una
obligacin en dlares no pudo prever la devaluacin, expresamente
prohibida282.
g) Los derechos constitucionales deben ser protegidos no slo en
pro de los acreedores sino tambin de los deudores, que podran
277 C. Civ. y Com. Crdoba, Ia, 6/4/93, Capello c/Jos I. Berrotarn, JA,
1996-IV-sntesis.
278 CSJN, 24/9/96, Calderas Salcor Caren S.A. c/CNEA, JA, 1999-
Ill-sntesis.
279 C. Civ. y Com. Crdoba, Ia, 6/4/93, Capello, Luis y otro c/Jos I.
Berrotarn, JA, 1996-IV-sntesis.

280 C. Apels. Concepcin del Uruguay, Sala Civ. y Com., 2/12/98, Mu-
nicipalidad de Gualeguaych c/Ingeniera Sur S.A., JA, 2002-II-sntesis.

281 CNCom., Sala D, 11/11/02, Vintex S.A.C.I.F. c/Supermercados Ma-
yoristas Makro S.A., JA, 2004-III-91, y Sala A, 1/10/03, Marn, Mabel M. R.

c/Muscillo, Norma J., JA, 2004-1-531.
282 CNCiv., Sala D, 11/3/03, Nayca S.A. c/Jorgc, Antonio, JA, 2003
11-546.
encontrar vulnerados aqullos ante el mantenimiento de las pautas

contractuales en un contexto totalmente distinto e imprevisible al
momento de contratar, donde los riesgos asumidos por las partes
han sido superados por los parmetros impuestos por la realidad 283.
h) No puede considerarse como previsible la devaluacin ex-
presamente prohibida por el ordenamiento vigente al momento en
que se contrajo la obligacin 284.
i) La profesionalidad de las partes excluye que supuestos de
acontecimientos sobrevinientes puedan caracterizarse como
imprevisibles 285.
b.2) Ausencia de culpa o mora. Dicho desequilibrio no debe tener

por causa adecuada en la culpa de quien lo plantea, quien adems
no debe hallarse en mora o haber incumplido el contrato antes de
plantearlo.
Claro que, como bien se ha decidido, la culpa o mora son irre-
levantes si la excesiva onerosidad se habra producido de todos
modos286.
La mora del deudor tuvo gran relevancia al haberse hecho
exigible toda la obligacin con anterioridad al hecho imprevisible,
pues de lo contrario, el acreedor no hubiera iniciado la ejecucin
hipotecaria y no se habra producido la mayor onerosidad
sobreviniente287.
La excesiva onerosidad sobreviniente a que alude el art. 1092
CCC no podr ser exitosamente esgrimida cuando el supuesto
perjudicado hubiere obrado con culpa o estuviere en mora; ello,
amn de la facultad que tiene el deudor de invocar y probar que la
mora no le es imputable y que el caso fortuito hubiera sobrevenido
igual (art. 1733, inc. c, CCC), para as eximirse de las consecuencias
que de ella se derivan.
Ocurre que el deudor moroso no puede pretender que el con-
tenido de su obligacin sea enmendado en perjuicio del derecho del
acreedor, menguando la importancia econmica de la prestacin,
283 CNCom., Sala B, 9/5/03, 2Zappala de Elissi, Ida M. c/C&S Group S.A.,
JA, 2003-IV-588.
284 CNCiv., Sala C, 18/7/03, Torselli de Asim, Alicia y otros c/Grasiv
S.R.L., JA, 2003-IV-559.

285 CNCom., Sala A, 18/11/98, Pedreira c/Santn, JA, 1999-111-173.
286 CNCom., Sala A, 12/9/03, Incosat S.A. c/Trans Ba S.R.L., JA,
2004-11-682.
uo CSJN, 28/9/93, Martnez Saravia s/conc. /ine. de revisin, JA,
1994-11-380.
cuando ms se prolongare el estado de mora.
La jurisprudencia nacional ha dejado sentado en esta materia lo

siguiente:
Para la aplicacin de la teora de la imprevisin es preciso que
las prestaciones sufran alteraciones de tal naturaleza que sean
imprevisibles para las partes, o bien que se trate de eventos que, de
haberse conocido, hubieran determinado la celebracin del contrato
en otras condiciones. Por ello, tal instituto no puede aplicarse para
corregir agravaciones sustancialmente previsibles de aquello que las
partes se obligaron, ya que el principio es siempre el cumplimiento
estricto de lo pactado288.
En un sistema de libre formacin de los precios, el riesgo de la
valoracin inexacta del objeto del contrato, cuando se conocen
perfectamente las cualidades que determinan su valor, pertenece al
alea normal de toda compraventa, que cada parte ha de soportar, en
lo que concierne a su propio clculo. De manera que la parte que
pretenda erradicar la gravosidad desmedida provocada por la
inflacin debe suministrar los elementos tendientes a acreditar que
ha sido la evolucin exagerada de los ndices la causante de la
ruptura del sinalagma y no los sacrificios y ventajas que fueron
tenidos en mira al celebrar la venta289.
Para que la invocacin de la teora de la imprevisin resulte
exitosa, el hecho que determina su funcionamiento debe reunir los
caracteres del caso fortuito o fuerza mayor: por lo tanto, debe ser un
hecho actual, imprevisible, inevitable, sobreviniente a la
constitucin de la obligacin, ajeno al deudor, y contar con entidad
para provocar alteraciones significativas en las relaciones jurdicas
conmutativas, de carcter oneroso y de ejecucin diferida o
continuada, aparejando la frustracin de la finalidad del contrato 290.
A los efectos de la aplicacin un hecho reviste el
288 CNCont. Adm. Fed., Sala 2a, 8/10/99, LL, 2000-B-836.

289 CNCiv., Sala I, 30/9/97, Enriquez c/Berelejis, AP Online.
290 CNCiv., Sala I, 30/9/97, LL, 1998-B-116.
carcter de extraordinario o imprevisible cuando se aparta del curso

natural y normal de las cosas291.
La excesiva onerosidad sobreviniente en los contratos debe ser
un elemento concreto y probado en cada caso particular, pues no
puede considerrsela implcita por el solo hecho de haber
acontecido un fenmeno imprevisible y extraordinario 292.
Exige, entre otros recaudos, la determinacin en forma puntual
de las distorsiones efectivamente producidas y cuya reparacin se
pretende mediante la recomposicin de la frmula contractual. El
hecho perturbador debe producir un quebranto que supere el alea
normal, pues no se trata de una tcnica uti- lizable para desligarse
de los malos negocios293.
Para armonizar el valor justicia con la seguridad y estabilidad
jurdica del negocio, la intervencin judicial debe estar debidamente
justificada, pues no se trata de sustraer a una de las partes de las
consecuencias ruinosas del contrato sino de expurgar a ste de una
injusticia evidente provocada por circunstancias extraas a cada
una de las partes y al objeto y fin del contrato294. Pero erando la ley
determina la necesidad de ser previsor, ello no significa que la
previsin alcance un amplsimo espectro como para abarcar las
distintas alternativas naturales polticas, sociales y econmicas que
pueden acontecer en un pas295.
Pero si una parte asumi voluntariamente un alea la revisin
del contrato, no puede beneficiarlo suprimiendo las consecuencias
desfavorables que su propia actitud pudo haberle causado. El
remedio de la teora de la imprevisin -plasmando la regla moral
nsita en el derecho y el deber de buena fe que la propia norma
impone a los contratantes- procura restablecer equitativamente la
equivalencia de las contraprestaciones, pero no constituye un
dispositivo que pueda recurrirse para pretender una proteccin que
no brinda, y que est en contra de su finalidad esencial cual podra
ser convertir un mal negocio en otro bueno o aprovechar de la
justificada revisin del contrato para extender sus alcances hasta el
punto de mejorar la situa-
291 CNCiv., Sala I, 18/8/98, JA, 2000-1-215.

292 CNCiv., Sala E, 24/2/97, LL, 1997-D-581.
293 CNCont. Adm. Fed., Sala Ia, 23/11/95, LL, 1996-D-123.
294 CNCiv., Sala I, 30/9/97, LL, 1998-B-116.
295 CNCiv., Sala A, 31/3/81, JA, 1982-1-132.
cin del sustancialmente perjudicado, dejando sin computar los

efectos de su propia conducta consciente y deliberada. Lo que por
norma y por esencia no ampara el derecho no puede encontrar
proteccin en una disposicin que tiende precisamente a obtener lo
que es propio de un ordenamiento jurdico, esto es, la preservacin
de la justicia 339.
La teora de la imprevisin no constituye una figura reparadora
de lo que podra denominarse mal negocio, ya que una
interpretacin amplia de tal instituto puede socavar la seguridad
que el Estado debe acordar a las convenciones que celebran los
particulares340.
5.11. Efectos de la imprevisin

Los efectos de la aplicacin de esta doctrina son:
I. Produce la ineficacia -funcional o sobreviniente- del contrato, si
ella es reclamada por quien sufre la excesiva onerosidad. Aprciese
que utilizamos la expresin ineficacia y no resolucin, que es la
expresin que emplea errneamente el art. 1091 CCC -y antes el
art. 1198 CC, segn ley 17.711-. No se trata de un yerro o
inadvertencia nuestra, sino de que justamente hemos advertido
que, en ocasiones, se tratar de una resolucin y en otras de una
rescisin, pero el legislador no ha visto directamente esta
posibilidad.
Bien ha dicho el maestro Busso que reunidos los requisitos de
aplicacin..., la ley le acuerda al perjudicado una accin para
rescindir el contrato. Aunque el texto del artculo habla de
resolucin y no de rescisin, lo cierto es que en algunos casos
procedera la primera y en otros, la segunda. Si se trata de un
contrato de ejecucin continuada, en que las partes en cada tracto
sucesivo van cumpliendo las respectivas prestaciones, deber
hablarse de rescisin, puesto que el contrato no se disuelve
retroactivamente sino para el futuro, a partir de la notificacin de la
demanda. Por el contrario, si se tratare por ejemplo de un contrato
de compraventa, en que el vendedor hubiere cumplido su obligacin
de entregar la cosa vendida en tanto que el comprador disfruta de
plazos para el pago, lo procedente sera la resolucin, el efecto sera
retroactivo, debiendo las partes res- 296
296 CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 28/7/83, JA, 1984-11-160 .

340 C. Civ. y Com. Azul, 29/6/99, LLBA, 2000-565.
E L INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 577
tituirse las prestaciones recibidas. Las circunstancias del caso

conducirn naturalmente a la solucin adecuada297.
Es intil... la sutileza en derecho civil slo est reservada a
algunos, que ostentan formaciones slidas y han dedicado su vida al
estudio en serio de los temas, que otros ven por arriba y a grandes
saltos.
II. La nueva norma (art. 1091 CCC) no brinda a la parte favorecida
por el hecho sobreviniente una accin para impedir la resolucin,
ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato, como s
lo haca el art. 1198 in fine CC, segn ley 17.711.
En el viejo texto del art. 1198 CC -segn ley 17.711-, inter-
puesto el pedido de rescisin o de resolucin por el perjudicado, sea
por la va de la demanda o de la reconvencin, la otra parte tendr
abiertos dos caminos: a) podr oponerse a la demanda en base de no
hallarse reunidos los requisitos para la procedencia de la accin. En
este caso el juez deber pronunciarse por la admisin de la demanda
o su rechazo; b) pero tambin podr impedir el progreso de la accin
ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. Y esto
podr hacerlo aun subsidiariamente para el caso en que el juez
considerara cumplidos los requisitos de la accin298.
El nuevo ordenamiento no consagra expresamente esta posi-
bilidad, aunque creemos que ella no est vedada del todo, ya que
aplicando al caso el principio de conservacin del contrato, re-
ceptado por el art. 1066 CCC, no habra motivo para que, antes de
quitarle efectos al contrato, el juez no explore la posibilidad de una
conciliacin de intereses entre las partes, aunque obrando con
particular cuidado, dado que ya no cuenta con el apoyo de la norma
especfica antes existente y por va de principio no se puede hacer a
un lado normas como el art. 960 CCC, que marcan un sendero de
prudencia para el juez en estos casos.
Agudsimamente, se dijo en un fallo que el juez no puede decidir
sobre la propuesta de mejoramiento de los trminos del contrato sin
or al perjudicado y sin tener en cuenta sus intereses, debiendo -en
todo caso- buscar contemporizar o armonizar los intereses de ambos
contratantes y, si ello es imposible, optar por la resolucin o
rescisin del contrato, segn el caso de que se trate. Es preferible
declarar la ineficacia del contrato

y dejar a las partes en libertad y autonoma de accin, que escoger

un mrtir o perjudicado al azar o segn sus particulares creencias.
No debe nunca el juez olvidar, o pretender cubrir con trasiegos
ideolgicos, que el principio de la autorregulacin es el fundamento
de la metodologa que rige al contrato y -en definitiva- los jueces no
estn llamados a constituirse en sus intrpretes sustituyendo a las
partes y dando nuevo contenido a sus estipulaciones 299.
III. Otorga a la parte perjudicada la opcin de pedir al juez la
resolucin total o parcial del contrato o su adecuacin (art. 1091
CCC). Frente al ofrecimiento que hiciera el beneficiado deber orse
al perjudicado y, finalmente, si las partes no llegan a un acuerdo el
juez deber decidir300.
En definitiva, ser el juez el que, analizando los derechos de las
partes, los trminos del contrato y los hechos configurativos del
caso excepcional, deber decidir si deja sin efectos el contrato y
libera a las partes del yugo contractual o acepta el nuevo reparto o
rebalanceo de las cargas y ventajas de los contratantes. No hay
pautas inconmovibles para ello, sino slo el anlisis detenido de las
particularidades del caso, que son las que siempre deben prevalecer
sobre cartabones abstractos o frases hechas.
5.12. Renuncia de la imprevisin

Puede renunciarse vlidamente en forma previa al acaeci-
miento de los hechos que dan pie a su aplicacin el derecho a
plantear judicialmente esta excesiva onerosidad?
La respuesta ha dividido a la doctrina, pronuncindose por la
afirmativa autores como Llambas, Lpez de Zavala y Alterini, para
quienes puede renunciarse a ella, solucin a la que llegan al
asimilar este supuesto al caso en que el deudor toma a su cargo las
consecuencias del caso fortuito, tal como lo permite el art. 513 del
CC y el actual art. 1733, inc. a), CCC.
Justamente, como nosotros pensamos que el deudor tampoco
puede sumir previamente en forma vlida todo y cualquier caso
fortuito, sino que, en todo caso, la asuncin de un supuesto de
casus debe ser acotada y concreta, siendo invlida la asuncin
generalizada o indeterminada de todo y cualquier caso fortuito
299 CNCom., Sala C, 1/9/05, Inversora Azucarera S.A., AP Online.

4* Busso, Eduardo B., La doctrina de la imprevisin, p. 1211.
o fuerza mayor que sobrevenga, tambin en esta materia pensamos

lo mismo.
En todo caso, las partes podran pactar la asuncin por alguna
de ellas de determinado fenmeno hipottico y acotado que con-
templaran como previsible, pero no sera vlida la asuncin gene-
ralizada de todo y cualquier hecho imprevisible por una de ellas.
Nos parece obvia la solucin, a poco que se reflexione que
permitir este tipo de clusulas previas de asuncin de hechos
imprevisibles significa un pacto de dispensa de responsabilidad
encubierto, lo que la normativa fulmina (art. 1743 CCC) y es preciso
evitar.
Nos encolumnamos en esta temtica en la misma fila que quie-
nes sostienen la invalidez de este tipo de renunciamientos genricos
a priori (como Jorge Mosset Iturraspe y Hctor Masnata).
En una vereda intermedia, una docente platense ha sostenido
que tratndose de contratos de adhesin a condiciones generales, y
en particular contratos de consumo, como regla, la clusula de
renuncia no es vlida345.
No est mal lo que dice esta autora, pero nosotros vamos ms
all, sindonos indiferente la instrumentacin del contrato en un
formulario, en un contrato de adhesin a condiciones generales o en
un contrato que aparezca a la vista como negociado. Para nosotros,
la asuncin generalizada o indeterminada de hechos imprevisibles
futuros es ineficaz, por la potencial celebracin a travs suyo de un
pacto anticipado de irresponsabilidad, lo que es invlido, por
contravenir la moral y las buenas costumbres346.
Lo que decide la admisibilidad o invalidez de una clusula de
asuncin de hechos sobrevinientes no es el documento en que estn
receptados, sino la precisin y acotamiento de que han sido objeto.
Bien se dijo en un fallo que cuando las partes han establecido
minuciosamente el modo en que habran de distribuirse los riesgos
en caso de sobrevenir circunstancias extraordinarias, habiendo el
deudor renunciado expresamente a invocar la teora de la
imprevisin y previendo, adems, los contratantes las pautas a
seguir en caso de que la Ley de Convertibilidad fuera derogada,
34:1 G U A R N I K R I , Ruth H., Teora de la imprevisin, LL, 2012-D-1059.

346 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 27/7/10, Lugones Argentina Candelaria
c/A. A. s/daos y perjuicios (expte. 135 - Ao 2010 CAT), en La Ley online,
votos Dres. M. Lpez Mesa y Carlos D. Ferrari.
debe interpretarse que el deudor ha asumido el caso fortuito, por lo

que deber soportar la excesiva onerosidad sobreviniente, que no
hace imposible sino slo ms onerosa la deuda 301.
Por ende, no cabe invocar la teora de la imprevisin, si los
contratantes tenan plena conciencia de que poda modificarse la
paridad cambiara emergente de la ley 23.928302 y estructuraron un
rgimen contractual que la prevea.
5.13. La clusula rebus sic stantibus

La clusula implcita rebus sic stantibus es un viejo mecanismo
medieval acuado por los posglosadores; ella permita al deudor
desobligarse de su prestacin, quedando enervados los efectos del
contrato, cuando hechos sobrevinientes al contrato e imprevisibles
producan la alteracin del estado de cosas existente cuando se
contrat y alteraban drsticamente la ecuacin econmica del
contrato, al punto de causar un grave perjuicio a uno de los
contratantes303.
El maestro De Castro ha estudiado detenidamente su origen,
expresando: El proceso que lleva a la formulacin de la clusula
rebus sic stantibus parece haber sido el siguiente. En la Edad Media,
como ya se ha indicado, el respeto a lo pactado dej de basarse en la
forma externa y se afirma en el deber de ser fiel a lo dicho (fidem
tenere) y de estar a lo convenido (pacta sunt servanda). Ese deber de
fidelidad no se concibe de modo ilimitado; por ello, no se entiende
estar obligado a lo que sea o resulta ilcito, inmoral o absurdo. De
ah, tambin, que se concluya que tanto desde el punto de vista de la
moral como del Derecho, el deber de cumplir lo prometido subsiste
mientras el estado de las cosas no haya cambiado (si cura omnia
eadem sit), lo que no se puede afirmar si ya la situacin es otra (quid
quid mutetur); sealndose, que sera locura mantenerse obligado
respecto a lo que se prometiera con error. Estas ideas sern las que,
perfiladas por Santo Toms, se generalizan en la doctrina... Ha de
extraar que siendo aquella la opinin comn de los autores, la
figura de la clusula se olvide o se le haya abandonado al cuajar el
movimiento codificador. Puede explicarse esto, por la intervencin
301 CNCiv., Sala G, 19/9/02, Cinto c/Chaparro Martnez, JA, 2002-
IV-652.
34 CNTrab., Sala 2a, 12/8/02, Grebe c/Service Bureau Intetel S.A., JA,
2002-IV-56.
303 A mayor abundamiento, LPKZ MKSA, Marcelo, Derecho y distorsiones
macroeconmicas (La utilizacin de la clusula rebus sic stantibus por la

jurisprudencia argentina y espaola), JA, 1998-111-905.
EL INCUMPLIMENTO DE LA PRESTACIN 581
de dos nuevos factores: uno es la condena de la clusula, hecha en

nombre del Derecho natural siempre favorable -se dice- al
mantenimiento de lo prometido... De otro lado, est el hecho de que
los romanistas consideran haberse demostrado que la dicha
clusula no poda ampararse en el Derecho romano; lo que acarrea
su general repudiacin por los influyentes pandectistas
alemanes350.
El maestro Busso ha dicho que ser preciso llegar a la Edad
Media para hallar expuesta en una frmula general la base de la
doctrina de la imprevisin. La Iglesia Catlica, penetrada de un
espritu opuesto al lucro injusto, hizo que los canonistas por una
parte, la autoridad pontificia a travs de las Decretales de Graciano,
y padres de la Iglesia, como Santo Toms de Aquino o Bartolomeo de
Brescia, llegaran a expresar el principio general de que los contratos
de tracto sucesivo o dependientes de lo futuro se entienden
obligatorios mientras las cosas as sigan siendo. Y en la esfera de los
juristas civiles fueron los posglosadores a travs de Brtolo y sus
discpulos quienes adoptaron el mismo principio, asentado en que
ha de presumirse la clusula rebus sic stantibus. Durante los siglos
XVI y comienzos del XVII la doctrina se extiende especialmente por
Italia y Alemania. Cabe mencionar aqu a los cardenales Mantica y
de Lea351.
Pginas debajo de la cita de prrafos anteriores vuelve el maestro
De Castro sobre este tema y ensea: Los pandectistas alemanes, en
su ansia de asegurar la seguridad del trfico jurdico, y en su
desmedida reaccin contra las deformaciones del Derecho romano,
obra de la antigua doctrina, niegan el valor de la causa, como
requisito esencial del contrato, y condenan la clusula rebus sic
stantibus. Con ello se logra la deseada pureza sistemtica y la
consiguiente mecanizacin del Derecho; con la consecuencia del
desequilibrio del sistema, en favor de los artificios tcnicos y a costa
del buen sentido. Los juristas ms sensibles a la realidad jurdica
habrn de advertir lo defectuoso de un sistema cuyo regular
funcionamiento produce masivamente resultados injustos y carece
de instrumentos para evitarlos35-.
3;>n DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurdico, Civitas, Madrid, 1985,
pp. 314-315.
3;>1 Busso, Eduardo B., La doctrina de la imprevisin, p. 1211.
3o- DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurdico, p. ,322, 389.
El Cdigo de Vlez, influido por las ideas de su tiempo y tal vez

para dar a los contratos una vigencia incuestionable que blinde a los
derechos de las personas contra las arbitrariedades y abusos del
pasado reciente, no recept la clusula rebus sic stantibus, como
tampoco la menciona el Cdigo espaol o el francs. Estos tres
ordenamientos, en sus formulaciones originales, ni admitan ni
rechazaban la posibilidad de que el negocio haya de resolverse o
cambiar al sobrevenir circunstancias por las que resulte frustrado o
alterado esencialmente el resultado propuesto con el negocio.
Luego de muchos aos de su sancin, la economa interfiri al
derecho y nuevas circunstancias econmicas afectaron
dramticamente la vida y vigencia de contratos suscriptos en otras
circunstancias. El derecho ya no pudo mandar cumplir
ruinosamente los contratos, haciendo caso omiso a los brutales
cambios de circunstancias.
Fue entonces que la doctrina y la magistratura primero y mucho
despus el legislador -en 1968- redescubrieron esta vieja figura o
instituciones que convergan con ella en puntos de encuentro, para
canalizar la supervivencia de esos contratos, evitando que ellos se
estrellen contra los temibles arrecifes fcticos que las nuevas
circunstancias econmicas haban hecho surgir donde antes haba
slo un mar calmo.
Para no caer en errores, cabe aclarar que si bien se la conoce
como clusula rebus sic stantibus, no es una clusula en realidad,
porque una clusula es una previsin contractual pactada por las
partes y ste es un mecanismo implcito, que no se apoya en la
voluntad de las partes353.
Seguidamente, veremos diversos aspectos de esta figura.
5.13.1. Clusula rebus sic stantibus e imprevisin

Analizados los principales antecedentes y yendo a un anlisis
conceptual, diremos que la clusula rebus sic stantibus se relaciona
con la teora de la imprevisin en que ambas son herramientas que
buscan corregir desfasajes producidos por hechos sobrevinientes e
inesperados, en contratos de larga duracin.
Es ms antigua que la imprevisin, le ha servido de antecedente
y, pese a que en el siglo XX la imprevisin ha gozado de 304
304 DE AMUNTEGUI RODRGUEZ, Cristina, La clusula rebus sic stand- bus,

pp. 32-33.
mayor predicamento algunos fallos judiciales todava la aplican,

como puede verse en la resea que hiciramos supra. Por ello, tiene
inters analizarla, aunque sea brevemente.
Es un principio tradicional que somos esclavos de nuestros
pactos. Desde los romanos se dice pacta sunt servanda y todos
consideramos que los contratos son como una ley que debemos
cumplir. El caso es que la frase romana est trunca: los romanos
sentenciaban lo siguiente: pacta sunt servanda, rebus sic stantibus
(somos esclavos de nuestros pactos, mantenindose las condiciones
en que se contrat o permaneciendo as las cosas).
La expresin analizada proviene del latn y se integra por las
palabras rebus (las cosas), sic (as) y stantibus (estando o per-
maneciendo). Por lo tanto, el significado de la expresin rebus sic
stantibus equivale o significa etimolgicamente permaneciendo as
las cosas o, lo que es lo mismo, mantenindose las condiciones en
que se contrat.
La justicia contractual, que es uno de los valores que el contrato
debe mantener y preservar, requiere que el respeto por el principio
pacta sunt servanda sea compatibilizado con el criterio rebus sic
stantibus.
De ello se deriva que el contrato obliga a los contratantes, salvo
que sobrevengan circunstancias imprevistas que vuelvan al contrato
excesivamente oneroso y justifiquen una adecuacin por acuerdo de
partes, por intervencin judicial o su resolucin, por inviabilidad de
cumplimiento.
Se ha afirmado que ya en el Derecho Romano (Cicern) era
corriente oponer a la mxima pacta sunt servanda la rebus sic
stantibus, con el alcance de sealar que los celebrantes son siervos
de la palabra empeada, esclavos de sus propias decisiones, en
tanto y en cuanto las cosas se mantengan inalteradas. La expresin
cosas est aqu empleada en el sentido de las circunstancias, los
hechos apreciados por las partes, el estado del mercado o de las
transacciones. Y en caso contrario, de una alteracin de
importancia, se estimaba implcito el derecho a una revisin,
alteracin o adecuacin, por las partes o por la va judicial. Para la
doctrina alemana (Larenz), con repercusin en todo el mundo
jurdico occidental, debe aludirse a las bases contractuales. Que
son las que llevan a cerrar o concretar el negocio, de ndole subjetiva
u objetiva354.
304MOSSET ITURRA.SPF.-PIEDECASAS (dirs.), Cdigo Civil Comentado. Contra-

tos. Parte General (arts. 1137 a 1216), Rubinzal-Culzoni Editores, Santa
Fe, p. 384.
El maestro Rojina Villegas ha hecho un anlisis extraordinario

de la interaccin del principio fundamental de la justicia contractual
con otros principios, enfocando el problema de la lesin. Creemos
que merece la pena detenerse un momento en ese anlisis: La
lesin en los contratos plantea un serio problema en el derecho,
porque para su solucin entran en conflicto aparente dos de los
valores fundamentales que debe realizar todo ordenamiento
jurdico: la justicia y la seguridad. En efecto, el principio de justicia
conmutativa exige que las prestaciones en los contratos
bilaterales-onerosos, guarden cierta equivalencia. Todo
desequilibrio notable entre el valor de esas prestaciones, va por
consiguiente en contra del valor justicia. Ya Aristteles en su clsica
disertacin sobre la justicia, estim que una de las clases de la
misma, es decir, la justicia conmutativa, exige que reine la
equivalencia en el comercio jurdico de la contratacin, por lo que se
refiere al intercambio de los valores, cosas o servicios que motive el
trato humano, cuando existan prestaciones recprocas. Ligado con
el principio de justicia que informa constantemente toda la materia
contractual, est el de la buena fe que a su vez requiere que no se
explote la ignorancia, la inexperiencia o la miseria... o la penuria,
ligereza, necesidad, etc.355.
Y agrega, luego, el citado maestros que los principios de justicia
de equidad y de buena fe, entran enjuego en el problema de la lesin,
con otro postulado no menos importante en los contratos, o sea, el
que consagra la obligatoriedad de los mismos, dando lugar al
principio pacta sunt servanda. Ahora bien, el que los pactos sean
puntualmente cumplidos, es tan importante como el que sean
justos. De aqu el conflicto que origina la lesin, pues se tiene que
admitir que no obstante el contrato celebrado, no debe ser
cumplido, porque es injusto. La obligatoriedad del pacto tiene que
subordinarse al principio de justicia, si admitimos que la ruptura en
la equivalencia de las prestaciones es causa suficiente para que el
contratante perjudicado no est obligado a cumplir. En cambio, si
consideramos que la obligatoriedad del contrato es de ms
importancia que la justicia en el mismo, habr que concluir en el
sentido de que bastar que el contrato se haya celebrado, para que
deba ser puntualmente cumplido356.
3:>5 ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil III. Teora de las
obligaciones, 27a ed., Porra, Mxico, 2007, t. III, pp. 114-115.

3o6 ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil III. Teora de las
obligaciones, t. III, p. 115.

Luego extrae el maestro mexicano una serie de conclusiones

trascendentes: En nuestro concepto, la solucin del problema no
radica en dar predominio a la seguridad o a la justicia simplemente,
sino que la cuestin es ms compleja porque entran en juego
tambin los principios de licitud y buena fe que deben tomarse en
cuenta como factor importante en la decisin del caso. No sera
bastante el solo principio de justicia para modificar la obligatoriedad
del contrato. Es decir, el desequilibrio en las prestaciones como vicio
objetivo, no justifica desde el punto de vista axiolgico, el triunfo de
la justicia sobre la seguridad. El derecho positivo considera ms
importante en este simple conflicto, la obligatoriedad del contrato
sobre el desequilibrio patrimonial y la prueba de ello radica en que
slo por excepcin el derecho romano, el Cdigo Napolen, etc....
admitieron exclusivamente para la compraventa la rescisin por
lesin enorme o enormsima, limitndola en muchos aspectos como
ocurri en el Cdigo francs, segn se explicar despus. Pero el
propio derecho positivo toma en cuenta adems, como valor
importante para la solucin del problema, los principios de la licitud
y de la buena fe en la contratacin, de tal manera que si adems de
que se atente contra la justicia por un vicio objetivo que suponga el
desequilibrio entre las prestaciones, ha existido en el caso una
conducta inmoral de un contratante que explota la inferioridad
espiritual o econmica del otro, habr que concluir que en este
conflicto axiolgico o de estimativa jurdica, deben vencer la justicia,
la licitud y la buena fe en los contratos, sobre la seguridad jurdica
representada por el principio de obligatoriedad en los mismos a
travs de la norma: pacta sunt servando 357.
La reaparicin de esta clusula romana en el firmamento jurdico
se produjo a finales de los aos veinte y principios de los treinta. El
derecho europeo de posguerra buscaba resolver el problema de la
I. modificacin sobrevenida de las circunstancias cuando stas
suponan una situacin de onerosidad desproporcionada y rompan
el equilibrio contractual y la economa del contrato, o hacan que
ste perdiera sentido como reglamentacin358.
Herramientas como la clusula rebus sic stantibus o la nulidad
parcial del contrato, extraos y casi inconcebibles para un
3o/ ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil III. Teora de las
obligaciones, t. III, p. 115.
r>R DIEZ PICAZO-PONCK DE LEN, Una nueva doctrina general del contra-
to?, en Anuario de Derecho Civil, t. XLVI, Fase. IV, Madrid, 1993, p. 1705.
derecho apegado a moldes clsicos como era el del siglo XIX,

generaron una profunda conmocin entre los autores. Algunos
hablaron de fuga del contrato, de contratos dictados, de crisis y
hasta de la muerte del contrato359.
Se dijo, como hiptesis de mxima, que al alterar el juez o el
legislador lo convenido por las partes, stas quedaban liberadas del
yugo contractual, porque su voluntad haba coincidido en una
determinada declaracin convencional, que o era respetada en su
totalidad o deba caer, para dar paso a una nueva renegociacin de
las condiciones por los contratantes.
Pero el caso es que despus de algunas vacilaciones e incerti-
dumbres, la doctrina mayoritaria termin por aceptar como valioso
que en un marco de irreversible e imprevisible alteracin de las
circunstancias macroeconmicas en que se concluy un contrato, el
juez o el legislador restablecieran el equilibrio roto360.
En el fondo, el art. 1198 del CC, que receptara la doctrina de la
imprevisin, no es otra cosa que una derivacin, bajo ropajes
modernos, de la vieja clusula rebus sic stantibus, aunque aggior-
nada y reglada en cuanto a sus presupuestos de aplicacin.
El legislador, a travs de la sancin de normas de emergencia, en
algunas ocasiones, y principalmente el juez, a lo largo del siglo XX,
han recompuesto la ecuacin del contrato, cuando la misma
hubiera quedado deshecha por circunstancias sobrevinientes y de
imposible anticipo.
La experiencia argentina en materia de locaciones demuestra
que es mucho ms eficaz el juez en esta tarea que el legislador, el
que generalmente llega tarde y mal a resolver un problema muy
delicado, generando, muchas veces, otros problemas o dificultades.
El juzgador, caso por caso, y con los ojos bien abiertos, con pruden-
cia y tino, debe analizar la situacin que se le somete a juzgamiento,
determinando si se encuentran presentes all los presupuestos para
la aplicacin de la clusula rebus sic stantibus o no.
Alguna vez tuvimos ocasin de dictar un fallo en esta materia, en
el que expresamos que todo contrato tiene tras s una ecuacin
econmica implcita que es la que le da sustento y permite alcanzar
los objetivos o fines que las partes se han trazado 305
305 Vanse en ese sentido las extraordinarias obras de Andr Toulemn (El
menosprecio de los contratos y la crisis) y Marco Aurelio Risola (Soberana

y crisis del contrato), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958.
360 DIEZ PICAZO-PONCE DE LEN, Una nueva doctrina general del contrato?,
t. XLVI, Fase. IV, p. 1705.

y los ha llevado a contratar (Moury, J., Une embarrassante no- tion:

lconomie du contrat, Recueil Dalloz 2000, sec. Chroniques, p.
382). Cuando esa ecuacin es desvirtuada gravemente puede perder
sentido para una de ellas o ambas la ejecucin del contrato, al ser
una realidad que nadie contrata para arruinarse. El derecho ha
tenido que crear herramientas para tratar con estos fenmenos de
desvirtuacin de tal ecuacin, habiendo surgido sucesivamente
herramientas como la regla rebus sic stantibus, la doctrina de la
imprevisin, la doctrina de la frustracin del fin del negocio, la
doctrina de la base del negocio, la doctrina de la presuposicin,
etc.306.
Agregamos all, luego, que para la aplicacin de cualquiera de
ellas o de cualquier institucin o figura que implique que el juez
intervenga en la vida del contrato, es requisito esencial e
indisputable que el interesado acredite, demuestre, pruebe, los
presupuestos de aplicacin de tales herramientas. Ergo, la carga
probatoria de la desvirtuacin grave y trascendente de la ecuacin
econmica del contrato pesaba sobre la actora, al ser tal
determinacin la base o plataforma fctica de apoyo de su
pretensin (art. 377 CPCC) 307.
5.13.2. La clusula rebus sic stantibus en la jurisprudencia espaola

1) La jurisprudencia ibrica ha tenido siempre como piedra de
toque que condiciona la virtualidad operativa de la clusula rebus
sic stantibus que se produzca una alteracin completamente
extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el
contrato en relacin con los concurrentes al tiempo de su
celebracin308.
Para utilizar una distincin nacida en la filosofa aristotlica,
puede decirse que s trata de una condicin necesaria, mas no
suficiente 309, para el empleo de la institucin.
306 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, Autosur S.A. c/De los Santos,
Marcelo Julio s/recomposicin de contrato (expte. n 288 - ao 2011), en La Ley

307 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, Autosur S.A. c/De los Santos,
Marcelo Julio, La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.

308 Tribunal Supremo, Sala Ia, 31/12/94. Ponente: Morales Morales, Ar
3(w Es del caso recordar que la condicin necesaria es aquella que no
chivo LL, 1995-315;
puede faltar para que 12/11/90, ponente: Albcar
se d determinado Lpez,
desenlace Archivo en
o resultado, 1991-2084.
tanto
Ello as, se ha juzgado a las siguientes como premisas impres-

cindibles para la aplicacin de la clusula rebus sic stantibus:
a) alteracin extraordinaria de las circunstancias, al momento
de cumplir el contrato, con relacin a las concurrentes al tiempo de
su celebracin;
b) desproporcin exorbitante entre las prestaciones de las partes
contratantes, que derrumbe el contrato por aniquilamiento de las
prestaciones;
c) que todo ello acontezca por la supervivencia de circunstancias
radicalmente imprevisibles;
d) que se carezca de otro medio de remediar y salvar el per-
juicio310.
2) El mbito por antonomasia de aplicacin de la idea es el de los
contratos bilaterales o multilaterales de tracto sucesivo,
especialmente aquellos de duracin prolongada, paradigmti-
camente lo que un autor argentino, el profesor Federico Rayces,
llam relaciones fluyentes.
3) La apreciacin de los presupuestos para su empleo debe
hacerse con mesura, esto es, con un criterio estricto, antes que
restrictivo.
4) Al producirse un defecto o alteracin de la base negocial,
habindose roto el equilibrio de las prestaciones, el empleo del
instituto puede generar una modificacin -mas no la extincin o
resolucin- del vnculo obligacional.
5) La prueba de los extremos fcticos necesarios para el an-
damiento de sta corresponde a quien introduce la alegacin a la
litis, debiendo apreciarse la misma con estrictez.
6) Con la mente puesta en la grave crisis por la que atraves este
pas a lo largo de cincuenta aos de penuria econmica y violentas
fluctuaciones en el valor de la moneda, nos preguntamos a modo de
cierre. Qu hubiera sido de los argentinos, sobrevinientes natos
de una economa endiablada que se empe
que la condicin suficiente es la suma de las condiciones necesarias, no

pudindose considerar cumplida sta al faltar una de las primeras.
36">Trib. Supremo de Espaa, Sala Ia, 6/10/87, ponente: Malpica Gon-
zlez-Elipe, LL, 1988-1, p. 135. (con cita del TS, Ia, sentencias del 13/6/44,
6/6/59, 31/3/60, 31/10/63, 27/6/84 y 17/5/87); en similar sentido, TS, Ia,
sent. 26/10/90, ponente: Gonzlez Poveda, Archivo 1991, n 2045, y sent.
24/6/93, ponente: Fernndez-Cid de Temes, Archivo 1993, n 941.
siempre en contrariar todo pronstico, si no hubiesen contado

nuestros jueces con herramientas correctivas como la onerosidad
sobreviniente o la teora de la imprevisin?
Si se hubiese mandado cumplir los contratos tal y como haban
sido redactados, qu hubiese sucedido con los argentinos ante una
inflacin de hasta el 5000% anual de 1989, ante variaciones
cambiaras sorpresivas que ni un augur podra haber entrevisto?
Muchas veces, la consideracin de los resultados resulta un para-
digma insuperable para juzgar una situacin determinada.
5.13.3. Efectos de la clusula rebus sic stantibus

En el derecho espaol se ha dicho que el efecto propio y ca-
racterstico de la presencia de la clusula rebus sic stantibus radica
en la imposibilidad de mantener el contrato en los trminos
pactados inicialmente, permitindose, de manera excepcional,
proceder a la modificacin o a la resolucin del mismo. En nuestro
derecho, a falta de norma especfica, las consecuencias de la
aplicacin de la doctrina vista han sido determinadas por los
tribunales, coincidiendo habitualmente en atribuirle efectos de
revisin, y no de resolucin del contrato. Por ello, la mayora de los
pronunciamientos que se han mostrado favorables a la admisin de
la clusula rebus han determinado una modificacin de los trminos
del contrato, admitiendo adems que el reconocimiento de esa
funcin forma tambin parte de la reiterada y consolidada doctrina
jurisprudencial sobre el particular 366.
Los tribunales espaoles, por conducto de la llamada clusula
rebus sic stantibus, han aplicado un criterio ciertamente
conservador, conservador del contrato, que busca por sobre todo
mantener en vigencia el contrato en vez de resolverlo. Una conclu-
sin similar procede extraer en el derecho argentino, en especial,
durante los episodios infaustos de fines de 2001 y los aos pos-
teriores, ya que la magistratura argentina, por la interpretacin
voluntarista dada por su Corte Suprema a los textos normativos, se
inclin decididamente por mantener en vigencia los contratos
suscriptos en condiciones muy diversas, por aplicacin de doctrinas
inventadas al calor del momento, como la del esfuerzo compartido,
que carecan de una base conceptual slida y se aplicaron
prcticamente de facto, con resultados dismiles.
066 DE AMUNTEGUI RODRGUEZ, Cristina, La clusula rebus sic stanti-

bus, p. 285.
Por nuestra parte, siempre hemos estado prevenidos contra este

tipo de voluntarismos judiciales, por parecemos, en muchos casos,
soluciones Accinales o no verdaderas, que incluso pueden
degenerar en conatos de dictadura judicial, que obligan a las partes
a prestaciones que jams hubieran consentido por su cuenta.
No se trata de mantener el contrato en vigencia de cualquier
manera y a todo trance, forzando a las partes a aceptar una
situacin que normalmente les sera inaceptable. Para ello es
preferible desligarlas del yugo contractual y dejarlas que recuperen
su autonoma, si la economa ha interferido tanto el curso de
cumplimiento del contrato.
Por ello, en un voto, expresamos que no puede olvidarse que el
juez no es parte en el contrato y que las partes gozan de autonoma
en sus negociaciones dentro del marco de los derechos libremente
disponibles. No tratndose de cuestiones donde est comprometido
el orden pblico las partes son libres para pactar las condiciones
que mejor les convenga a sus intereses. Y nunca es sobreabundante
recordar el principio de que los jueces no tienen por misin corregir
malos negocios, inmiscuyndose en un contrato para auxiliar a una
de las partes 311.
Si el contrato no es abusivo, si no es usurario, si no est com-
prometido el orden pblico, el juez no puede prescindir de los
trminos del contrato al momento de fallar una cuestin derivada de
su incumplimiento. Lo contrario no es interpretar el contrato ni
apreciar la prueba sino, todo lo contrario, es prescindir de uno y de
otra 312 . As, siguiendo esta doctrina, el nuevo Cdigo Civil y
Comercial, en su art. 960 CCC, ha establecido: Los jueces no tienen
facultades para modificar las estipulaciones de los contratos,
excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la
ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden
pblico.
La medida de la intervencin de los jueces en los contratos es la
regla de la mnima intervencin posible. Slo ante supuestos de
ineficacia -total o parcial- del contrato, los jueces deben intervenir
para restablecer el equilibrio negocial roto. Pero no siendo ese el
caso, el juez no puede apartarse de los trminos
311 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/7/09, Pacheco c/Lungo, La Ley Online, voto
Dr. Lpez Mesai.

312 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/7/09, Pacheco c/Lungo, La Ley online, voto
Dr. Lpez Mesa.

del contrato, aunque ellos sean ms o menos favorables para alguna

de las partes. El juez no es componedor de malos negocios ni un
rbitro de lo que es lucrativo o conveniente para las partes. Entre
partes adultas y respecto de derechos libremente disponibles y sin
negociaciones viciadas, ellas pueden consentir lo que les parezca
adecuado, aun si se trata de un mal negocio. Lo contrario sera
establecer una especie de tutela o cratela judicial por sobre los
contratantes, lo que resulta inadmisible e ilegal, en aras del texto y el
espritu del art. 1197 CC313.
En esta misma lnea se han expresado juristas de la talla de
Busso314, Boffi Boggero, Llambas315 y Lpez de Zavala316, quienes
se enfrentaron a Guillermo Borda, el ministro de un gobierno de
facto que inspir la reforma de 1968, y su idea faci- lista de que el
juez podra reformar el contrato ajustndolo a la equidad, con lo cual
el juez llegara a sustituir a las partes en la determinacin de los
efectos del contrato.
Busso y los autores citados no compartieron este criterio -como
nosotros no lo compartimos tampoco- y consideraron que el juez
debe limitarse a quitar la proporcin que en su magnitud hubiere
tornado excesivamente onerosa la prestacin. Slo se trata de
expurgar al contrato de la flagrante injusticia que las nuevas
circunstancias han venido a comunicarle317.
Es que la idea de contrato y la obligatoriedad del contrato
encuentran su fundamento en la idea misma de persona y en el
respeto que a la dignidad de la persona le es debido. Ello implica el
reconocimiento de un poder de autogobierno de los propios fines e
intereses o un poder de autorreglamentacin de las propias
situaciones y relaciones jurdicas al que la doctrina denomina
autonoma privada o autonoma de la voluntad. El contrato tiene,
pues, su fundamento ms hondo en el principio de autonoma
privada o de autonoma de la voluntad. La autonoma privada en el
campo contractual es, ante todo, libertad de contratacin. Pero la
libertad contractual no puede, obviamente, ser omnmoda. Existe, en
primer lugar, un lmite de la auto-
313 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/7/09, Pacheco c/Lungo, La Ley Online, voto
Dr. Lpez Mesa.

315 LLAMBAS, Jorge J., Estudio de la reforma, cit., p. 326.

316 LPEZ DE ZAVALA, Fernando, Teora de los contratos, cit., p. 422.
noma contractual privada que est constituido por las normas a las
que el legislador dote de carcter imperativo318 319.
La autonoma de la voluntad debe ser entendida como el ejercicio de
un poder soberano paralelo y concurrente a la ley. Puede entonces
hablarse de una cierta autonoma de la voluntad, indisociable de una
cierta libertad contractual. Pero la cuestin ahora es precisamente
determinar cules son los justos lmites de esa autonoma y de la
libertad contractual... debemos referirnos a los valores tradicionales y
fundamentales y afirmar que el fundamento de la fuerza obligatoria
reconocida al contrato por el derecho objetivo se deriva de su utilidad
social y de su conformidad a la justicia contractual370.
La formacin y modificacin de un contrato exige la voluntad
coincidente de las partes y que por la fuerza vinculante que el
derecho asigna a tales coincidencias se rigen las relaciones de las
partes, sujetas a las normas individualizadas con la misma
intensidad y alcance con lo que lo estn a la ley. Salvo en los su-
puestos de ilcitos, el ordenamiento no interfiere en el mrito de la
eleccin ni de la iniciativa econmica de la contratacin privada,
libertad que se vincula indisolublemente con el pleno respeto de las
partes a las obligaciones contractualmente asumidas y,
consecuentemente, con la sujecin al riesgo del negocio. O sea que el
principio de la autorregulacin es el fundamento de la metodologa
que rige al contrato y -en definitiva- los jueces no estn llamados a
constituirse en sus intrpretes sustituyendo a las partes y dando
nuevo contenido a sus estipulaciones320.
La autonoma de la voluntad que consagra nuestro ordenamiento
legal es el principio por el cual el hombre crea la norma que ha de
regular su propia conducta y, en virtud de l, es permitido elegir los
contratantes y determinar con libertad la regulacin de sus
respectivos derechos y obligaciones, acuerdo al que deben sujetar su
conducta 321.
El principio pacta sunt servanda que rige los contratos no tiene
un fin en s mismo y la Constitucin Nacional no garantiza su
inmutabilidad, pues la legislacin los somete a principios de
equidad, moral y orden pblico, en cuya funcin los jueces pue-
318 C. Apels. Trelew, Sala A, 20/6/08, Hubert c/Marcos, La Ley online.

319 C. Apels. Trelew, Sala A, 20/6/08, Hubert c/Marcos", La Ley online.
320 CNCom., Sala C, 1/9/05, Inversora Azucarera S.A., AP online.
321 CNCom., Sala B, 9/4/99, LL, 2000-C-503.
den y deben modificar los alcances de sus clusulas en cuanto se

oponen a esos valores superiores322.
El principio de la autonoma de la voluntad determina que los
acuerdos contractuales prevalecen sobre las disposiciones legales,
debiendo los jueces hacer respetar y cumplir tales estipulaciones,
teniendo la facultad de interpretar y determinar sus alcances323.
Los contratos atpicos se hallan sujetos de modo especial al
principio de autonoma de la voluntad; sin embargo, la autonoma
de la voluntad no puede identificarse con el cum voluero (tener
derecho de hacer lo que a alguno de sus celebrantes le plazca), ya
que al celebrar un contrato de esta naturaleza ambas partes estn
limitando esa facultad; la autonoma en estos contratos
innominados es la libertad de contratar o no (libertad de conclusin),
por un lado, y la libertad de determinar el contenido del contrato
(libertad de configuracin), por el otro; y si bien deben sujetarse a lo
prescripto, no es dable que ninguno se parapete en el pacta sunt
servanda para negar la colaboracin que leal y recprocamente debe
a la contraria en virtud de la naturaleza esencial del contrato en
cuestin324.
Debe tenerse cuidado con no extralimitar el radio de giro de esta
denominada clusula. Agudamente, ha expresado el maestro De
Castro -el mejor civilista que dio Espaa al mundo en toda su
historia-: Concebida la clusula como una reserva tcita, en favor
de la presunta voluntad de cada parte, da pie al justificado reproche
de que su aceptacin lleva consigo una ilimitada incertidumbre
sobre la eficacia de los contratos. Se observa que, con ella, por
ejemplo, se estara autorizado a devolver el libro comprado y a exigir
lo que por l se pagara si despus resulta que un amigo regala uno
igual, pues si hubiese previsto esto nunca lo hubiera comprado.
Aunque en caricatura, este ejemplo muestra el peligro de confundir
el motivo individual (p. ej., deseo de adquirir el libro que no se tiene)
con la voluntad individual (conocida o debida conocer por la otra
parte) que se incorpora explcita o implcitamente a la causa
negocial. El remedio de la clusula se reduce a tener tambin en
cuenta la causa durante el funcionamiento de la relacin negocial.
Lo que
322 CNCiv., Sala M, 3/11/03, LL, 2004-B-362; C. Apels. Trelew, Sala A,
8/7/09, Pacheco c/Lungo, AP online, voto Dr. Lpez Mesa.

323 C. Civ. y Com. Crdoba, Ia Nom., 26/2/98, LLC, 1999-853.
324 CNCom., Sala A, 14/12/07, Tommasi, AP online.
estar permitido slo cuando un cambio imprevisto de circuns-

tancias haga que el mantenimiento de la relacin negocial resulte en
contradiccin con el propsito negocial, sea respecto de la
naturaleza del negocio (carencia de verdadera contraprestacin o
del propsito concreto presunto)...325.
En esta lnea, nuestra jurisprudencia bien ha decidido que
tampoco el alcance del principio de conservacin es ilimitado, y bien
se ha declarado reiteradamente que la teora de la imprevisin slo
puede servir como un remedio heroico que impide la grosera
vulneracin de la justicia, sin que implique aceptar una
degradacin del principio de conservacin de los contratos ni
autorizacin ilimitada del juzgador de cambiar el concertado por
otro, en el que se modifica la moneda oportunamente pactada con la
particularidad de que se lo hace prescindiendo de la voluntad de
quien debi prestar el consentimiento. Convertir a los jueces en
intrpretes del inters de las partes sustituyndolas en la
modificacin de los trminos y condiciones contractuales equivale a
desconocer el principio de la autorregulacin de los intereses
privados, sin que medien razones de orden pblico o inters social
que justifiquen tal intervencin326.
Este tipo de herramientas deben ser aplicadas con tino y mesura
y por operadores judiciales solventes y no por chapuceros o
ignorantes entusiastas, los que constituyen un peligro con estos
instrumentos en la mano y sin la formacin y la experiencia
necesaria para emplearlos correctamente y en los casos en que vale
la pena hacerlo.
Bien lo ha sintetizado el maestro Busso: Si la misin del juez es
siempre delicada, lo es en grado superlativo cuando se le brinda un
amplio campo a su prudente arbitrio. Jueces independientes, sabios
y prudentes, he ah la clave de este grave problema 327.
6. OTRAS DOCTRINAS SIMILARES

Adems de las doctrinas de la imprevisin y de la llamada
clusula rebus sic stantibus, otras herramientas han sido crea-
325 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurdico, pp. 318-319.

326 CNCom., Sala B, 17/11/89, Drach Maderera S.A. s/concurso; en
similar sentido, CNCom., Sala B, 22/7/85, Luis E. Berdini y Ca. Expo Futuro
Publicidad SC c/I.B.M. Argentina S.A.; y 29/4/93, IBM Argentina S.A.
c/Cerro del Sol S.A. s/ord., todos en AbeledoPerrot online.
das para tratar con la modificacin sobrevenida de las circuns-

tancias del contrato.
Estas teoras, entre otras, son la llamada doctrina de la de-
saparicin de la base del negocio (Oertmann), la doctrina de la
presuposicin (Windscheid y Larenz) y la doctrina de la frustracin
del fin del contrato.
La doctrina de la presuposicin propuesta por Windscheid, pro-
cer y arquetipo de la pandectstica alemana, parte de que quien hace
una declaracin de voluntad la hace bajo algo presupuesto o
sobreentendido: quiere que ella sea eficaz slo si se da una situacin
determinada, que tiene en mira; pero, a diferencia de una condicin,
modalidad tpica receptada por todos los ordenamientos, la eficacia
de la declaracin no depende del darse aquella determinada
situacin, pues aunque falte ella est su eficacia formalmente
justificada; contina Winscheid diciendo que si no se da esa
situacin tenida en vista por el declarante, la declaracin no
corresponde a la verdadera voluntad de ste, motivo por el cual
materialmente carece de fundamento que la justifique, con la
consecuencia de que, en ese caso, el declarante podr oponer
excepciones frente a quien exija el cumplimiento de lo declarado o
pedir la resolucin de los efectos producidos. La existencia de la si-
tuacin presupuesta puede quedar explicitada en el contrato -que es
lo menos probable- o deducirse del contenido de lo declarado, y
tambin de las circunstancias que acompaen la declaracin.
Con otro empaque doctrinal, pero no muy lejos de esta idea,
transitan las doctrinas de la desaparicin de la base del negocio y de
la frustracin del fin del contrato, que surgieron y tomaron fuerza en
Inglaterra y Alemania. Tienen algunos elementos en comn con la
teora de la imprevisin y con la llamada clusula rebus sic
stantibus, pero no son del todo equiparables a ellas.
Respecto de la doctrina de la base del negocio se dijo en un voto
que cuando la base del negocio jurdico se desarticula por influencia
de factores externos, como es la devaluacin, su cumplimiento
estricto no significa observancia de lo pactado; antes bien, se llega
por esa va a desnaturalizar la esencia del contrato oneroso, cuyo
inicial propsito, en el nimo de las partes al concertarlo, es que el
contrato se cumpla pero conforme a la tranquilidad que daba a las
partes, especialmente al deudor, la seguridad de que un peso
equivala a un dlar (ley 23.928) 384~.
C. Civ. y Com. Morn, Sala Ia, 3/10/02, Auletta c/Abregu, JA,

384
2002-IV-591, disidencia del Dr. Castellanos.

El sustrato de estas elaboraciones no radica en que el cum-

plimiento sea ms gravoso, costoso u oneroso, y a pesar de ello
contina siendo deseado, sino que el contrato ya no cumple su
finalidad; precisamente por el advenimiento de esas circunstancias
imprevisibles ya no interesa la prestacin. Se tratara de
determinar, segn se ha expuesto en nuestra doctrina, si un
contrato puede perder su eficacia aunque haya nacido totalmente
vlido, si, como consecuencia de acontecimientos posteriores a su
formacin, la prestacin que una de las partes esperaba ha perdido
utilidad para ella383.
Incluso, no es difcil advertir que no se est en presencia de
conceptos idnticos, ya que la base del negocio es el conjunto de
aquellas circunstancias sin cuya existencia, permanencia o venida
no se logra el resultado propuesto por el negocio; mientras que el fin
del contrato es el resultado propuesto segn el contenido del
negocio328 329.
Conceptualmente, son todas doctrinas causales. Como la causa
es un requisito para el nacimiento, pero tambin para el man-
tenimiento de la vigencia del contrato, limitar el significado de la
causa al momento del nacimiento del vnculo es un sonoro error, y
resulta por dems inadecuado en las relaciones jurdicas de larga
duracin o relaciones fluyentes de tiempo indeterminado.
Por ende, cuando la finalidad perseguida por las partes al
contratar se ve frustrada o cuando desaparece la base de apoyatura
del contrato, cabe considerar extinguida la relacin.
Ello marca la importancia prctica del influjo continuado de la
causa del negocio respecto a la relacin negocial: desaparecida la
causa, se extingue el negocio. Ello porque no se puede romper la
conexin del negocio con la causa y que, dada la frustracin del
propsito concreto de la contratacin, queda abierta la posibilidad
de acudir al juez, para que d por resuelto el negocio o para que lo
adapte equitativamente a las nuevas circunstancias 330.
Bien se ha puntualizado que esta relacin resulta de una de las
aplicaciones de la teora de la causa-fin; me refiero a la que
caracterizamos como la finalidad o razn de ser relevante,
328 DE AMUNTRGUI RODRGUEZ, Cristina, La clusula rebus sic stanti bus,

p. 87.
329 Di-, G AS I R Y B RAVO , Federico, El negocio jurdico, pp. 322 y ss.
330 Di: C ASTRO Y B RAVO , Federico, li7 negocio jurdico, pp. 313-314.
EL INCUMPLIMIENTO UE LA PRESTACIN 597
variable de contrato en contrato y aun de contratante a contratante.

En ella se apoya la teora de la frustracin, por cuanto, en el supuesto
de la finalidad concreta de una de las partes, se enmarca
precisamente tambin aquella teora. Dicho en otras palabras, la
misma, en definitiva y segn veremos, contempla supuestos en que
se ve impedida, frustrada, la razn de ser, el motivo determinante, de
un contratante. En efecto, la teora en anlisis apunta o toma como
base la finalidad concreta de un contrato celebrado y vlido estando
tambin vinculada, por cierto, con el equilibrio contractual propio de
los contratos bilaterales. Una vez ms, la causa-fin se aplica para dar
solucin a situaciones jurdicas controvertidas 331.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial refiere la finalidad del contrato
en diversas normas; entre otras en los arts. 970, inc. d); 989, 1065
inc. c); 1073, 1075, 1084 y 1122 se habla de la finalidad del contrato.
El art. 1090 CCC dispone:
Frustracin de la finalidad. La frustracin definitiva de la finalidad
del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolucin, si
tiene su causa en una alteracin de carcter extraordinario de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebracin, ajena a las partes
y que supera el riesgo asumido por la que es afectada.
La resolucin es operativa cuando esta parte comunica su
declaracin extintiva a la otra. Si la frustracin de la finalidad es
temporaria, hay derecho a resolucin slo si se impide el cumplimiento
oportuno de una obligacin cuyo tiempo de ejecucin es esencial.
Del anlisis de la nueva norma resultan los siguientes aspectos,
dignos de resaltar:
1) Si se compara el art. 1090 CCC con el artculo siguiente, que
regla la aplicacin de la doctrina de la imprevisin, se halla una
matriz comn en ambas normas, as como un espritu y una
terminologa similares.
2)En ninguna de ambas normas se prev una opcin de reajuste
en cabeza de la contraparte de quien acciona, lo cual es ms
explicable en la frustracin, ya que si no se cumple la finalidad, no se
le puede obligar a seguir vinculado contractualmen-
331 ( A S T A U I I , .los Mara, La frustracin del fin del contrato y el nuevo
Cdigo, en elDial.com, c l a v e DC11CHA.

te, que en la imprevisin, donde tal falta de opcin debe juzgarse lisa
y llanamente como una omisin grave del legislador.
3) Pero el rgimen de la frustracin del fin del contrato (art.
1090 CCC) presenta diferencias con el de la imprevisin (art.
1091 CCC).
4) Por regla general, lo que torna aplicable la herramienta del art.
1090 CCC es la frustracin definitiva de la finalidad del contrato. Es
decir, no una contrariedad, no una excesiva onerosidad, sino la
frustracin definitiva, permanente, de la finalidad buscada al
contratar.
5) Excepcionalmente, como veremos, al final en un caso, la
frustracin temporaria puede tambin habilitar la resolucin, pero
se trata de una excepcin a la regla y, como tal, es de interpretacin
restrictiva.
6) Cuando se verifica esa frustracin, la parte perjudicada por
ella est autorizada a declarar la resolucin del contrato: el art. 1090
CCC no dice a pedir al juez sino a declarar la resolucin, lo que
implica que ante la frustracin de la finalidad de la contratacin, el
perjudicado tiene legitimacin para disponer por s la resolucin
extrajudicial del contrato y comunicarlo a la otra parte o para
presentarse en sede judicial y en el escrito liminar declarar su
intencin de resolver al juez.
7) La resolucin se vuelve operativa cuando la parte frustrada
comunica su declaracin extintiva a la otra.
8) Si la comunicacin de la declaracin extintiva es el momento
en que se torna operativa la resolucin, ello implica que el juez
carecera de la facultad de evaluar esa decisin y, menos an, de la
de declarar invlida, lo que es un disparate lisa y llanamente. Porque
con un criterio as, cualquier contratante tendra en las manos
suyas el destino del contrato, simplemente limitndose a declarar
ante la otra parte que su finalidad al contratar se ha frustrado,
pudiendo imponerle este particular criterio a la contraparte y al juez,
lo que es un dislate.
9) Entendemos que, pese a lo que diga la norma y a sus imper-
fecciones de tcnica y espritu, que son varias, el juez conserva
-como no podra ser de otra manera- la facultad de evaluar los
motivos alegados por la parte que se dice perjudicada, de modo de
verificar si efectivamente se ha frustrado la finalidad buscada al
contratar y reconocible en el contrato, pues de otro modo, se
degenerara en un proceso de adivinacin de intenciones, lo que es
un desatino sostener.
10) Aunque la norma tampoco lo exprese, ella presupone que la
figura juega en el marco de un contrato vlido; es que si el
mismo tuviera un vicio, el vicio invalidara el contrato y estaramos

frente a un contrato nulo, con lo que la alegacin de la frustracin de
su fin sera innecesaria y hasta contradictoria, pues la nulidad es
congnita, mientras que la frustracin es sobreviniente o funcional
al contrato 332.
11) La norma establece que la legitimacin activa -le llama
autorizacin, pero es una asignacin de legitimacin activa, pro-
piamente hablando- para ejercitar la facultad de declarar la
resolucin obligatoria le corresponde a la parte perjudicada por el
incumplimiento.
12) La norma no aclara, pero es obvio, por aplicacin de prin-
cipios generales como la buena fe (arts. 9, 729, 961, 991, 1011 y cc.
CCC) y la moral y buenas costumbres (arts. 279, 398, 958, 1004 y
cc. CCC) que la accin resolutoria slo le corresponde a quien no
estaba en mora cuando el contrato se frustr en su finalidad.
13) Por regla general, no tiene derecho a pedir la resolucin el
contratante incumplidor o culpable y sta no puede ser la excepcin
a la norma general.
14) El legislador no ha exigido que la finalidad buscada al
contratar haya de alguno modo permeado al contrato, de modo de
poder ser reconocible, pero ello es un requisito de toda lgica, que no
puede obviarse por la imperfeccin de la norma.
15) Nuestros legisladores, que sancionaron la ley 26.994 y la
Comisin de Reformas que prepar el Anteproyecto que en gran
medida esa ley corporiza, aun cuando ahora les pese a varios de los
sujetos ms lcidos que la integraron, debieron haber tenido
presente un fallo del Tribunal Supremo de Espaa en el que se
resolvi que no hay incumplimiento si lo entregado no sirve para un
cierto fin, o no satisface un estndar de calidad, si no se haba
especificado en el contrato ni el fin ni la calidad esperada por el
acreedor333. Ello es de toda lgica y aunque en el texto legal no lo
diga, no es de ahora, sino que ya el gran Julien Bonnecase hace
mucho -en sus adiciones a Baudry Lacantinerie- postul que los
requisitos lgicos no deben estar necesariamente explicitados en
una norma jurdica, porque en principio la norma los presu-
332GASTALDI, Jos Mara, La frustracin del fin del contrato y el nuevo

390 Tribunal Supremo de Espaa, Sala Ia, 20/12/05, en Actualidad
Cdigo, cit.
Jurdica, t. 2005, n 162.
pone dado que, para ser vlida, ella no puede impune y abierta-
mente contradecir los recaudos de la lgica.
16) De modo similar que en la imprevisin, la causa de la
frustracin de la finalidad debe estar radicada en una alteracin de
carcter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de
la celebracin del convenio.
17) Para la aplicacin de la frustracin del fin, la alteracin de las
circunstancias debe ser ajena a las partes y superar el riesgo
asumido por la parte afectada, lo que tambin se exige para la
imprevisin.
18) En cuanto a la frustracin temporaria de la finalidad, hay
derecho a resolucin slo si se impide el cumplimiento oportuno de
una obligacin cuyo tiempo de ejecucin es esencial.
19) Es decir que, por regla, la frustracin del fin debe ser per-
manente y slo por excepcin puede ser temporaria, para cobijar la
pretensin resolutoria en el art. 1090 CCC; y esa excepcin se
produce en las llamadas obligaciones de plazo esencial, como por
ejemplo, cuando la demora frustra una ocasin irrepetible.
La terminologa frustracin del fin tiene su origen en el derecho
ingls y se remonta a su jurisprudencia, sealndose como primer caso
Taylor c/Caldwell, sentenciado en 1863, si bien antes la teora haba
sido analizada -pero rechazada- en 1647, Paradi- ne c/Jane
(responsabilizando a un inquilino por el pago del alquiler, no obstante
que haba sido privado de la tenencia del bien -no pudiendo obtener sus
frutos- por la invasin por fuerzas armadas de un enemigo del rey -el
principe germano Ruperto-. Se resolvi que, no existiendo
contractualmente prevista la exoneracin por tal hecho, no poda
eximirse de cumplir su obligacin de pagar el arriendo. La solucin no se
consideraba justa)334.
7. EL FIN DEL CONTRATO EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA ANTERIOR A LA REFORMA

a) Todo acto jurdico tiene una intencin emprica, que est
dada por la representacin in mente de los efectos econmicos que el
acto ha de acarrear a quien lo celebra 335. Fin del contrato es el
propsito bsico de una de las partes, conocido y aceptado por la
otra, de manera tal que se objetiva y se convierte en fin para ambas
partes; no es necesario que la finalidad en cues-
334 GASTAI.DI, Jos Mara, La frustracin del fin del contrato y el nuevo
Cdigo, cit.
335 CNCiv., Sala D, 14/11/90, ED, 140-519.
tin se haya convertido en contenido del contrato por encontrarse

mencionada expresamente, pero s que haya sido tenida en cuenta
por ambas partes al determinar tal contenido y manifestarse, al
menos, mediatamente en el mismo336.
b) El juez en la interpretacin de los contratos debe tender al
esclarecimiento del motivo o fin que ha guiado a los contratantes,
valorando las circunstancias que rodearon al acto, los antecedentes
que pudieron haber influido y la conducta de los interesados. Lo que
interesa: es mediante una actividad lgica indagar la causa
individual, impulsiva y determinante que los llev a la contratacin,
es decir, buscar y fijar los alcances de la manifestacin de voluntad
con el fin de establecer su contenido337 338. La ndole de un contrato
no depende del nombre que le asignen las partes, pues su
naturaleza jurdica nace de la relacin jurdica que han pretendido
establecer aqullas, y para determinarla es necesario indagar el
motivo impulsor o fin perseguido y fijar lo que verosmilmente
entendieron o pudieron entender al vincularse 393.
8. LA FRUSTRACIN DEL FIN DEL CONTRATO EN LA JURISPRUDENCIA ANTERIOR

a) La frustracin del fin del contrato es admisible en nuestro
derecho como causa de rescisin de un contrato cuyo cumplimiento
o cuya continuacin de cumplimiento ha perdido sentido y razn de
ser, por haber sobrevenido hechos de ciertas caractersticas que
generan una nueva situacin distinta de la existente al tiempo de la
celebracin del contrato 339 . La frustracin del fin del contrato
presupone la no subsistencia del propsito impulsor inicialmente
considerado como la razn o el sentido para contratar, lo que
implica que las partes confiaron en el mantenimiento de los motivos
durante el curso del contrato y hasta su extincin y las
circunstancias sobrevinientes deben proyectarse sobre el resultado
o finalidad, de manera que malogren el motivo que impuls a
contratar, al punto que desaparezca el inters o utilidad en la
subsistencia del contrato. Asimismo, es requisito tambin para que
este instituto sea procedente que las circunstancias que inciden
sobre la causa, conocida o conocible, no hayan sido provocadas por
ninguna de las partes de la relacin sustancial 340.
336 CNCiv., Sala F, 25/4/96, LL, 1997-D-342.

337 CNCom., Sala B, 10/9/92, Aseguradora de Crditos y Garantas S.A.,
AP online.
338 CNCiv., Sala M, 13/10/97, LL, 1998-E-566.
339 CNCom., Sala D, 22/5/01, Jos Morandeira S.A., AP online.
340 CNCiv., Sala F, 25/4/96, JA, 1997-III-539.

b) La teora de la frustracin del fin del contrato, al igual que en

la teora de la imprevisin, requiere la existencia de circunstancias
imprevisibles y sobrevinientes341.
c) La frustracin del fin del contrato presupone la insubsistencia
del propsito impulsor inicialmente considerado como la razn o el
sentido para contratar, lo que implica que las partes confiaron en
el mantenimiento de los motivos durante el curso del contrato y
hasta su extincin. Las circunstancias sobrevinientes deben
proyectarse sobre el resultado o finalidad, de manera que malogren
el motivo que impuls a contratar al punto que desaparezca el
inters o utilidad en la subsistencia del contrato342.
d) La frustracin del fin del contrato presupone la no sub-
sistencia del propsito impulsor inicialmente considerado como la
razn o el sentido para contratar, lo que implica que las partes
confiaron en el mantenimiento de los motivos durante el curso del
contrato y hasta su extincin y las circunstancias sobrevinientes
deben proyectarse sobre el resultado o finalidad, de manera que
malogren el motivo que impuls a contratar, al punto que
desaparezca el inters o utilidad en la subsistencia del contrato.
Asimismo, es requisito tambin para que este instituto sea
procedente que las circunstancias que inciden sobre la causa,
conocida o conocible, no hayan sido provocadas por ninguna de las
partes de la relacin sustancial343.
e) La frustracin del contrato no puede enrostrarse a la actora,
si se repara que la existencia de gravmenes y deudas que tena el
bien y que no fueron del conocimiento previo de los compradores
provocaron un temor razonable en los compradores ante esos
escollos para concluir jurdicamente la venta en esa oportunidad 344.
341 C. Civ. y Com. Paran, Sala 2a, 23/5/97, ED, 179-61.

342 CNCiv., Sala A, 27/3/95, JA, 1996-11-204.
343 CNCiv., Sala F, 25/4/96, Turay S.R.L. c/Nahuel S.A., JA, 1997-III-539.
344 C. Civ. y Com. Quilmes, Sala Ia, 24/8/00, Juba sum. B2901311.
CAPITULO VIII
LIBERACIN COACTIVA DEL DEUDOR
Es indudable que nuestro ordenamiento jurdico consagra muy

claramente el derecho del deudor a pagar la obligacin en el art. 879
ab initio CCC al expresar rotundamente que el deudor tiene el
derecho de pagar....
En lnea con este norma, el artculo siguiente dice: El pago
realizado por el deudor que satisface el inters del acreedor, extingue
el crdito y lo libera (art. 880 CCC).
Tan clara -y reiterada- consagracin del derecho a pagar del
deudor no puede verse frustrada por una actuacin aviesa, reticente
o, incluso, maliciosa del acreedor.
En la mayora de las relaciones obligatorias, llegado el momento
del cumplimiento, el acreedor se encuentra presto a recibir el pago.
Sin embargo, en algunos casos, por no encontrarse presente el
acreedor o porque el mismo pretende demorar o retrasar el pago, se
produce la situacin de que, pese a la disponibilidad del deudor, el
cumplimiento de la obligacin no puede llevarse a cabo.
El deudor, no obstante su disposicin de pagar, se encuentra en
estos supuestos con que la relacin obligatoria sigue vigente y lo
vincula sin lograr liberarse de la deuda. Y es sabido que el pago es no
solamente una obligacin o deber jurdico del deudor sino tambin
un derecho suyo: el de pagar y obtener la liberacin consiguiente
(art. 880 CCC).
El deudor puede encontrarse imposibilitado de pagar, pese a su
voluntad de hacerlo, por circunstancias que pueden deberse a
acontecimientos independientes de la voluntad del acreedor, o a la
deliberada intencin de ste de retrasar la recepcin del pago; tal
intencin, en muchas ocasiones, tiene un fundamento malvolo,
como puede ser que el acreedor acumule crditos contra el deudor
para reclamrselos de golpe en un momento poco propicio para l o
muy beneficioso para su acreedor.
281 Trib. Sup. Esp., Sala 2a, 10/5/83, ponente: Latour Brotns, RAJ
1983-2692. En casos posteriores se juzg que para que se aprecie caso fortuito o
ausencia de accin culpable es preciso que exista un elemento objetivo de
produccin del hecho por mero accidente en el curso causal y otro subjetivo, esto
es, que el resultado daoso o lesivo no sea imputable al agente, ni a ttulo de dolo
ni al de culpa, atendiendo para esta reprochabilidad no slo al sujeto activo,
sino a la precisin de que lo sucedido no hubiera podido preverse por cualquier
persona de capacidad psquica normal (Trib. Sup. de Espaa, Sala 2a, 28/4/87,
ponente: Montero Fer- nndez-Cid, RAJ 1987-2630; en similar sentido,
16/2/90. ponente: Ruiz
600 M A R C E L O LPEZ MESA
que las c i r c u n s t a n c i a s que i n c i d e n sobre l a causa, conocida o
c o n o c i b l e , n o h a y a n sido p r o v o c a d a s p o r n i n g u n a de l a s p a r t e s
de l a relacin s u s t a n c i a l . 3 9 7
b) L a teora de l a frustracin del fin d e l c o n t r a t o , a l i g u a l q u e
e n l a teora de l a imprevisin, r e q u i e r e l a e x i s t e n c i a de c i r c u n s -
tancias imprevisibles y sobrevinientes . 3 9 8
c) L a frustracin d e l fin del c o n t r a t o p r e s u p o n e l a i n s u b s i s -
CAPTULO V I I I
t e n c i a d e l propsito i m p u l s o r i n i c i a l m e n t e c o n s i d e r a d o c o m o
l a " r a z n " o el " s e n t i d o " p a r a c o n t r a t a r , lo q u e i m p l i c a q u e l a s LIBERACIN COACTIVA DEL DEUDOR
p a r t e s c o n f i a r o n e n el m a n t e n i m i e n t o de los m o t i v o s d u r a n t e
el c u r s o d e l c o n t r a t o y h a s t a s u extincin. L a s c i r c u n s t a n c i a s
s o b r e v i n i e n t e s d e b e n p r o y e c t a r s e sobre el r e s u l t a d o o finalidad, Es i n d u d a b l e que n u e s t r o o r d e n a m i e n t o jurdico c o n s a g r a
de m a n e r a q u e m a l o g r e n el m o t i v o q u e impuls a c o n t r a t a r a l m u y c l a r a m e n t e el d e r e c h o d e l d e u d o r a p a g a r l a obligacin e n el
p u n t o q u e d e s a p a r e z c a el inters o u t i l i d a d e n l a s u b s i s t e n c i a a r t . 8 7 9 ab initio C C C a l e x p r e s a r r o t u n d a m e n t e q u e "el d e u d o r
del c o n t r a t o . 3 9 9
t i e n e el d e r e c h o de pagar...".
d) L a frustracin d e l fin del c o n t r a t o p r e s u p o n e l a n o s u b - E n lnea c o n este n o r m a , el artculo s i g u i e n t e d i ce: " E l p a g o
s i s t e n c i a del propsito i m p u l s o r i n i c i a l m e n t e c o n s i d e r a d o c o m o r e a l i z a d o p o r el d e u d o r q u e satisface el inters d e l acreedor, ex-
l a razn o el " s e n t i d o " p a r a c o n t r a t a r , lo q u e i m p l i c a q u e l a s t i n g u e el crdito y lo l i b e r a " ( a r t . 8 8 0 C C C ) .
p a r t e s c o n f i a r o n e n el m a n t e n i m i e n t o de los m o t i v o s d u r a n t e T a n c l a r a - y r e i t e r a d a - consagracin d e l d e r e c h o a p a g a r d e l
el c u r s o d e l c o n t r a t o y h a s t a s u extincin y l a s c i r c u n s t a n c i a s d e u d o r n o p u e d e verse f r u s t r a d a p o r u n a actuacin aviesa, r e t i -
s o b r e v i n i e n t e s d e b e n p r o y e c t a r s e sobre el r e s u l t a d o o finalidad, cente o, i n c l u s o , m a l i c i o s a d e l acreedor.
de m a n e r a q u e m a l o g r e n el m o t i v o q u e impuls a c o n t r a t a r , a l E n l a mayora de l a s r e l a c i o n e s o b l i g a t o r i a s , l l eg ad o el m o -
p u n t o q u e d e s a p a r e z c a el inters o u t i l i d a d e n l a s u b s i s t e n c i a m e n t o d e l c u m p l i m i e n t o , el a c r e e d o r se e n c u e n t r a p r e s t o a r e c i -
d e l c o n t r a t o . A s i m i s m o , es r e q u i s i t o tambin p a r a q u e este i n s - b i r el pago. S i n e m b a r g o , e n a l g u n o s casos, p o r n o e n c o n t r a r s e
t i t u t o sea p r o c e d e n t e q u e l a s c i r c u n s t a n c i a s q u e i n c i d e n s o b r e p r e s e n t e el acreedor o p o r q u e el m i s m o p r e t e n d e d e m o r a r o r e -
l a c a u s a , c o n o c i d a o c o n o c i b l e , n o h a y a n sido p r o v o c a d a s p o r t r a s a r el pago, se p r o d u c e l a situacin de q u e , pese a l a d i s p o -
n i n g u n a de l a s p a r t e s de l a relacin s u s t a n c i a l . 4 0 0
n i b i l i d a d del d e u d o r , el c u m p l i m i e n t o de l a obligacin n o p u e d e
e) L a frustracin d e l c o n t r a t o no p u e d e e n r o s t r a r s e a l a a c t o - l l e v a r s e a cabo.
r a , si se r e p a r a q u e l a e x i s t e n c i a de gravmenes y d e u d a s q u e E l d e u d o r , n o o b s t a n t e s u disposicin de p a g a r , se e n c u e n t r a
tena el b i e n y q u e n o f u e r o n del c o n o c i m i e n t o p r e v i o de los c o m - e n estos s u p u e s t o s c o n q u e l a relacin o b l i g a t o r i a s i g u e v i g e n t e
p r a d o r e s p r o v o c a r o n u n t e m o r r a z o n a b l e e n los c o m p r a d o r e s y lo v i n c u l a s i n l o g r a r l i b e r a r s e de l a d e u d a . Y es s a b i d o q u e el
a n t e esos escollos p a r a c o n c l u i r jurdicamente l a v e n t a e n esa pago es n o s o l a m e n t e u n a obligacin o deber j u r d i c o d e l d e u d o r
oportunidad . 4 0 1 s i n o tambin u n d e r e c h o s u y o : el de p a g a r y o b t e n e r l a l i b e r a -
cin c o n s i g u i e n t e ( a r t . 8 8 0 C C C ) .
E l d e u d o r p u e d e e n c o n t r a r s e i m p o s i b i l i t a d o de p a g a r , pese a
s u v o l u n t a d de h a c e r l o , p o r c i r c u n s t a n c i a s q u e p u e d e n d e b e r s e
a a c o n t e c i m i e n t o s i n d e p e n d i e n t e s de l a v o l u n t a d del acreedor,
17 C N C i v . , S a l a F, 2 5 / 4 / 9 6 , J A , 1 9 9 7 - I I I - 5 3 9 . o a l a d e l i b e r a d a intencin de ste de r e t r a s a r l a recepcin d e l
18 a
C. C i v . y C o m . P a r a n , S a l a 2 , 2 3 / 5 / 9 7 , ED, 179-61. pago; t a l intencin, e n m u c h a s ocasiones, t i e n e u n f u n d a m e n t o
"'CNCiv., S a l a A, 2 7 / 3 / 9 5 , J A , 1 9 9 6 - 1 1 - 2 0 4 . malvolo, c o m o p u e d e ser q u e el acr eed o r a c u m u l e crditos c o n -
l 0 C N C i v . , S a l a F, 2 5 / 4 / 9 6 , " T u r a y S.R.L. c / N a h u e l S.A.", J A , 1 9 9 7 - I I I - 5 3 9 . t r a el d e u d o r p a r a reclamrselos de golpe e n u n m o m e n t o p o c o
11 a
C. C i v . y C o m . Q u i l m e s , S a l a I , 2 4 / 8 / 0 0 , J u b a s u m . B 2 9 0 1 3 1 1 .
p r o p i c i o p a r a l o m u y beneficioso p a r a s u acreedor.
602 MARCELO LPEZ MESA LlBERAClN COACTIVA D E L D E U D O R 603
E s t a a c t i t u d se ve c l a r a m e n t e c u a n d o , p o r ejemplo, el a r r e n - 2) E l acr eed o r se n i e g a a r e c i b i r el pago, a d u c i e n d o q u e el
d a d o r se r e s i s t e a r e c i b i r el a l q u i l e r , d u r a n t e u n l a r g o perodo, m i s m o n o se adeca a l o s r e q u i s i t o s de objeto, m o d o y t i e m p o
p a r a i n t e n t a r , p o s t e r i o r m e n t e , el desalojo p o r f a l t a d e pago. de l a obligacin o q u e el m i s m o es tardo y l a obligacin e r a de
B i e n h a d i c h o M o i s s e t de Espans q u e " l a v i d a de l a relacin p l a z o e s e n c i a l o q u e se h a f r u s t r a d o el fin d e l c o n t r a t o .
j u r d i c a o b l i g a t o r i a , desde s u n a c i m i e n t o h a s t a s u c o m p l e t a ex- 3) S i el a c r e e d o r n o p u e d e r e c i b i r el pago, e n razn de ser u n
tincin, p u e d e p r e s e n t a r u n a serie de a l t e r n a t i v a s , e n l a s c u a l e s incapaz sin representante.
se h a g a m e n e s t e r q u e a cr eedor y d e u d o r - a n t e s de q u e se l l e g u e 4) C u a n d o el a c r e e d o r n o p u e d e ser h a l l a d o p o r el d e u d o r , p o r
a l c u m p l i m i e n t o - o b s e r v e n c o n d u c t a s p o s i t i v a s o se a b s t e n g a n estar ausente o desaparecido.
de c i e r t o s c o m p o r t a m i e n t o s p a r a f a c i l i t a r q u e el vnculo se des- 5) S i el d e u d o r n o est s e g u r o d e l a l c a n c e e x a c t o de l a o b l i g a -
e n v u e l v a de m a n e r a n o r m a l y c u l m i n e c o n el c u m p l i m i e n t o . E s a cin o sta t i e n e p a r t e a l m e n o s ilquida y n o se p o n e n de a c u e r -
serie de c o n d u c t a s se v a n e s l a b o n a n d o , y s i u n o de l o s s u je t os do d e u d o r y a c r e e d o r s o b r e l a m a n e r a de l i q u i d a r l a .
n i e g a s u colaboracin, d i c h a a c t i t u d provocar u n r e t a r d o e n 6) C u a n d o f u e r a d u d o s o el d e r e c h o d e l a c r e e d o r o el m i s m o
el c u m p l i m i e n t o de l a prestacin d e b i d a . C u a n d o es el a c r e e d o r estuviera embargado o discutido.
q u i e n n o c u m p l e c o n s u deber de cooperacin, de m a n e r a c u l - 7) S i se h a p r o h i b i d o el p a g o e n l a m o n e d a de c u m p l i m i e n t o
p o s a , n o s e n c o n t r a r e m o s f r e n t e a l o q u e jurdicamente se l l a m a de l a obligacin, c o n p o s t e r i o r i d a d a s u n a c i m i e n t o , y l a s p a r t e s
mora creditoris, u n o de c u y o s a s p e c t o s es l a mora accipiendi, o n o se p o n e n de a c u e r d o sobre l a mecnica o s i s t e m a de l a s u s t i -
sea el r e t r a s o q u e se p r o d u c e c o m o c o n s e c u e n c i a de l a n e g a t i v a tucin de l a especie de m o n e d a p r o h i b i d a .
i n j u s t i f i c a d a a r e c i b i r l a prestacin d e b i d a . N u e s t r o Cdigo n o 8) C u a n d o el acreedor aceptara el pago, pero r e h u s a o t o r g a r
h a l e g i s l a d o de m a n e r a orgnica l a m o r a d e l a c r e e d o r . . . " . 1
3
r e c i b o o siquiera u n comprobante o documento provisorio j u s t i f i -
E l a u t o r lo e x p r e s a re spe cto d e l Cdigo de Vlez, p e r o lo m i s - cativo del pago, a f a l t a de t a l o n a r i o de recibo e n el l u g a r del pago.
m o c a b e d e c i r d e l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l , q u e pese a 9) S i l a s p a r t e s de u n c o n t r a t o d i s c u t e n a c e r c a de l a i n t e r -
h a b e r d e f i n i d o l a m o r a d e l a c r e e d o r e n el a r t . 8 8 6 , 2 prr., C C C ,o pretacin a d a r s e a u n a clusula d e l m i s m o , lo q u e h a c e q u e lo
l uego n o d o t a a ese s u p u e s t o de u n rgimen orgnico, c o m p l e t o y q u e u n a ofrece p agar , l a o t r a n o q u i e r a r e c i b i r . E n u n c a s o as,
b i e n e s t r u c t u r a d o , q u e d a n d o e n l a enunciacin de u n c o n c e p t o ltimamente se resolvi q u e " e l p a g o p o r consignacin e f e c t u a d o
y e n u n a s o l a c o n s e c u e n c i a , p a r a peor, m a l u b i c a d a sistemti- p o r l a l o c a t a r i a es p r o c e d e n t e , p u e s m i e n t r a s n o r e c a i g a s e n t e n -
c a m e n t e e n el a r t . 9 0 4 , i n c . a), C C C . c i a q u e fije u n n u e v o c a n o n y encontrndose v i g e n t e el c o n t r a t o
D e j a n d o de l a d o l a e x i s t e n c i a de u n a intencin a v i e s a o r e - s u s c r i p t o p o r l a s p a r t e s , el l o c a d o r s i g u e s i e n d o d e u d o r nica-
t i c e n t e d e l accipiens, p u e d e n d a r s e o t r o s s u p u e s t o s e n q u e el m e n t e de l o s a l q u i l e r e s c o n t r a c t u a l m e n t e fijados, e n t a n t o sta
d e u d o r v e a i m p e d i d o u o b s t a c u l i z a d o el ejercicio de t a l d e r e c h o es l a nica s u m a lquida c o n c r e t a , p a c t a d a p o r l o s c o n t r a t a n t e s
a l a liberacin d e l y u g o o b l i g a c i o n a l p o r c i r c u n s t a n c i a s d i v e r - y l a n e g a t i v a de l a l o c a d o r a a r e c e p c i o n a r lo o fr eci d o es i n j u s -
sas, c o m o l a s q u e s i g u e n : t i f i c a d a , siendo s u n i c a opcin p a r a r e c o m p o n e r el e q u i l i b r i o
1) S i el d e u d o r n o sabe quin es el l e g i t i m a d o p a r a r e c i b i r c o n t r a c t u a l a c u d i r a sede j u d i c i a l " . 4
el pago, a l e x i s t i r d u d a s ms q u e r a z o n a b l e s de quin o s t e n t a
legitimacin p a r a r e c i b i r l o vlidamente, a l e x i s t i r v a r i o s l e g i t i - c i d o a l m o m e n t o d e l p a g o y se r e a l i z u n d e p s i t o c o m p r e n s i v o d e l c a p i t a l
mados que i n v o c a n t a l condicin . 2
y los intereses generados desde l a m o r a h a s t a el da de l a consignacin
a
(Cm. 4 Civ. C o m . , M i n a s , de Paz y T r i b . M e n d o z a , 11/3/14, "Tagliafe-
r r o , D a n i e l Jorge c/desconocido s/consignacin [no de a l q u i l e r e s ] " , LLGran
M O I S S E T DE ESPANS, L u i s , " M o r a d e l a c r e e d o r y p a g o p o r c o n s i g n a c i n " , Cuyo, 2 0 1 4 [ j u n i o ] , 5 2 5 ) .
e n JA, 1977-11-707. 3 C. A p e l s . T r e l e w , S a l a A, 7 / 8 / 0 2 , " D . H . , J . A . c/A.S. S.A. s/accin
2 E n u n c a s o a s se r e s o l v i q u e l a d e m a n d a p o r c o n s i g n a c i n d e d u c i d a meramente declarativa", en AP online, registro C H U 14391.
p o r el d e u d o r h i p o t e c a r i o e n f o r m a p r e v i a a l a ejecucin p r o m o v i d a p o r s u 4 C m . Civ. C o m . Neuqun S a l a I I , 5/6/14, " M a n s i l l a , M a r t h a S u s a n a
a c r e e d o r es p r o c e d e n t e , p u e s se e n c u e n t r a n r e u n i d o s t o d o s l o s r e q u i s i t o s c / O r t e g a d e C a s t r o , J u a n a R a q u e l s / c o n s i g n a c i n " , LLPatagonia, 2014(di-
s u s t a n c i a l e s exigidos p o r el Cdigo Civil, e n t a n t o el acreedor e r a descono- ciembre), p. 6 9 3 .
604 MARCELO LPEZ MESA L I B E R A C I N COACTIVA D E L D E U D O R 605
E n estos casos y e n o t r o s d i v e r s o s p e r o e q u i p a r a b l e s a ellos, ley q u e p e r m i t e n l a obtencin de s u liberacin c o a c t i v a , a c o s t a
el d e u d o r - p e s e a h a b e r o b r a d o d i l i g e n t e m e n t e p a r a e n t r e g a r o de d e j a r i n s a t i s f e c h o el inters d e l acreedor. E s q u e el o r d e n j u -
c u m p l i r l a prestacin d e b i d a - n o h a p o d i d o c u m p l i r l a , p o r lo q u e rdico - f r e n t e a l c o n f l i c t o de i n t e r e s e s q u e e l p r o b l e m a s u p o n e -
sera i n e q u i t a t i v o q u e p e r m a n e z c a a t a d o a l y u g o c o n t r a c t u a l o, valora ambas conductas y encuentra i n j u s t a la negativa o falta
peor, q u e s u i n c u m p l i m i e n t o se c o n s i d e r e i m p u t a b l e a l. de colaboracin d e l a c r e e d o r q u e i m p i d e l a liberacin del d e u d o r ,
C o n v i s t a e n ello, l a n o r m a t i v a b r i n d a a l d e u d o r o, en s u caso, y decide p r o t e g e r a l d e u d o r autorizndolo a l i b e r a r s e , a u n q u e el
a q u i e n t i e n e d e r e c h o de p a g a r c o m o t e r c e r o , el m e c a n i s m o p a r a inters del acreedor, lo r e i t e r a m o s , n o q u e d e ntegramente sa-
e v i t a r q u e q u i e n t i e n e el ius solvendi se vea i m p e d i d o o e s t o r b a - t i s f e c h o . . . A h o r a b i e n , l a liberacin c o a c t i v a del d e u d o r s u p o n e
do e n e l ejercicio de l, p a r a lo c u a l el o r d e n a m i e n t o a c u e r d a a l tambin q u e ste - p u e s t o q u e n o p u e d e h a c e r s e j u s t i c i a p o r p r o -
solvens u n r e s o r t e j u d i c i a l d e s t i n a d o a f a c i l i t a r s u liberacin y p i a m a n o - acudi a l a u x i l i o d e l rgano j u r i s d i c c i o n a l . E s decir,
l a extincin de l a obligacin, a u n e n c o n t r a de l a r e t i c e n c i a del el pago p o r consignacin s u p o n e l a intervencin j u d i c i a l e x c i t a -
acreedor o p o r s o b r e l o s obstculos q u e impedan el pago r e g u - d a p o r el solvens o p e r s o n a a u t o r i z a d a a e f e c t u a r el p a g o " . 5
l a r ; este m e c a n i s m o n o es o t r o q u e el p a g o p o r consignacin. H e m o s v i s t o y a d i v e r s o s s u p u e s t o s e n q u e l a consignacin
del p a g o es p r o c e d e n t e ; el a r t . 9 0 4 C C C c o n t i e n e u n a e n u m e r a -
1 . L A MORA DEL ACREEDOR Y EL PAGO POR CONSIGNACIN cin de s i t u a c i o n e s e n q u e l a consignacin es a d m i s i b l e , a u n q u e
se t r a t a de u n l i s t a d o n o c e r r a d o n i l i m i t a t i v o s i n o m e r a m e n t e
E l objeto o f u n c i o n a l i d a d de e s t a accin es, p r i m e r a m e n t e ,
enunciativo o ejemplificador.
d e s v i n c u l a r a l d e u d o r de l a obligacin, c u a n d o ste b u s c a c u m -
De ello se d e r i v a que el pago l i b e r a t o r i o coactivo, esto es, l a c o n -
p l i r l a d e b i d a m e n t e y el acreedor opone r e p a r o s i n s u s t a n c i a l e s o
signacin que en el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l puede ser j u d i -
e x c u s a s s i n a p o y a t u r a a l g u n a e n derecho; e n s e g u n d o trmino,
c i a l , c o n intervencin de u n j u e z y e n el seno de u n proceso (arts.
b u s c a r e m o v e r obstculos f o r m a l e s a l pago o e v i t a r d i s c u s i o n e s
9 0 4 a 9 0 9 ) , o e x t r a j u d i c i a l (arts. 9 1 0 a 9 1 3 ) es i g u a l m e n t e proce-
i n t e r m i n a b l e s sobre legitimacin p a r a r e c i b i r l o ; luego, ella, a l de-
dente e n o t r o s casos n o previstos e n esas n o r m a s , c o m o c u a n d o el
c l a r a r s e procedente, detiene las c o n s e c u e n c i a s n e g a t i v a s p a r a el
d o m i c i l i o del acreedor es i n c i e r t o o de acceso riesgoso, etc. . 6
d e u d o r de c o n t i n u a r a t a d o a l a obligacin, c o m o q u e los intereses
A n t e s de a v a n z a r e n el anlisis, es d a b l e p u n t u a l i z a r q u e el
continen generndose y, finalmente, este m e c a n i s m o t r a n s f i e r e
n u e v o Cdigo h a i n t r o d u c i d o u n a modificacin de i m p o r t a n c i a
a l acreedor el riesgo de l a cosa o prestacin c u m p l i d a y hace pe-
en este t e m a , a l establecer el p r o c e d i m i e n t o de consignacin ex-
s a r o recaer sobre ste los gastos de conservacin de ella.
t r a j u d i c i a l , lo q u e h a i m p l i c a d o r e m o v e r l a s a g u a s q u i e t a s e n
E l o r d e n a m i e n t o c i v i l c o n f i e r e e s t a m o d a l i d a d de pago c o m o
q u e e s t a figura se mova t r a d i c i o n a l m e n t e .
u n m e d i o de defensa d e l d e u d o r c o n t r a s u a c r e e d o r r e t i c e n t e o
E l l o , a l p u n t o de q u e y a l a p r o p i a definicin q u e a l g u n o s j u -
contra posteriores reclamantes que p u d i e r e n reclamarle nueva-
r i s t a s d a b a n de e s t a h e r r a m i e n t a se h a v i s t o t r a s t o c a d a . Por
m e n t e el pago, i n v o c a n d o q u e h a p a g a d o m a l . Es, p o r as d e c i r l o ,
caso, a f i r m a b a el m a e s t r o B o f f i B o g g e r o q u e " h a y o c a s i o n e s e n
u n m e c a n i s m o c l a r i f i c a d o r de s i t u a c i o n e s , q u e e v i d e n c i a a n t e
q u e , s i n m e d i a r v a l l a i n s a l v a b l e (caso f o r t u i t o , f u e r z a m a y o r ) , el
el j u e z q u i e n tena l a razn de s u p a r t e , e n caso de c o n f l i c t o de
d e u d o r , a u n c o n l a m e j o r disposicin de nimo, se e n c u e n t r a e n
i n t e r e s e s y p o s t u r a s e n t r e solvens y o t r o sujeto, q u e p u e d e ser
d i f i c u l t a d e s p a r a c u m p l i r l e a l m e n t e l a prestacin a q u e se haba
u n acreedor, u n t e r c e r o , u n e m b a r g a n t e , etc.
o b l i g a d o . L a ley i n s t i t u y e p a r a esos c a s o s el p r o c e d i m i e n t o d e l
A g u d a m e n t e se h a d i c h o : " E n u n a p r i m e r a aproximacin a l
pago p o r consignacin. E s t e m o d o e s p e c i a l de pago, c o n todo, n o
c o n c e p t o de pago p o r consignacin, se debe sealar q u e ste
es nico p o r q u e , segn v e r e m o s , r e c o n o c e especies de a c u e r d o
f u n c i o n a - e n t r a z o s g e n e r a l e s - a n t e l a f a l t a de colaboracin del
acreedor, e n t e n d i d a e s t a expresin e n s u ms a m p l i o s e n t i d o . Es
decir, c u a n d o el d e u d o r deseoso de p o n e r fin a l vnculo jurdico WAYAR, E r n e s t o C , El pago por consignacin y la mora del acreedor,
q u e lo s o m e t e p a t r i m o n i a l m e n t e a s u acreedor e n c u e n t r a obs- Depalma, Buenos Aires, 2000, pp. 54-55.
tculos q u e i m p i d e n o i m p o s i b i l i t a n l a realizacin de u n pago 6 E n s i m i l a r s e n t i d o , A L T E R I N I - A M F . A L - L P E Z C A B A N A , Derecho de Obligaciones
n o r m a l o n a t u r a l , debe a c u d i r a los m e c a n i s m o s p r e v i s t o s e n l a Civiles y Comerciales, reimp., Abeledo-Perrot, B u e n o s Aires, 1996, p. 3 8 4 .
606 MARCELO LPEZ MESA LIBERACIN COACTIVA D E L DEUDOR 607
c o n el c o n t e n i d o de l a s p r e s t a c i o n e s . Pero s i e m p r e se c a r a c t e r i z a B i e n se h a d i c h o q u e l a m o r a d e l a c r e e d o r e x i m e a l d e u d o r de
p o r l a n e c e s a r i a intervencin j u d i c i a l " . 7 l a s c o n s e c u e n c i a s d e l i n c u m p l i m i e n t o - e n t r e ellas, tratndose
El ltimo p u n t o de e s t a p r e c i s a definicin y a n o es u n e l e m e n - de d e u d a s d i n e r a r i a s , l a de p a g a r i n t e r e s e s - , siendo i n c l u s o l a
to i m p r e s c i n d i b l e o c a r a c t e r i z a n t e de l a consignacin, c o m o lo consignacin f a c u l t a t i v a p a r a este ltimo. L a consignacin de-
e r a t r a d i c i o n a l m e n t e , p u e s t o q u e se h a d e s d o b l a d o e n d o s p o s i - ber h a c e r l a n e c e s a r i a m e n t e s i p r e t e n d e o b t e n e r s u liberacin,
bles f o r m a s el p r o c e d i m i e n t o de consignacin, y u n a de ellas n o e n t a n t o l a m o r a d e l a c r e e d o r n o e x t i n g u e l a obligacin - q u e
r e q u i e r e de intervencin j u d i c i a l , p o r m s q u e - c r e e m o s - m s s i g u e s u b s i s t i e n d o - s i n o q u e nicamente r e s t a efectos jurdicos
de u n a vez v a a t e r m i n a r i n t e r v i n i e n d o u n j u e z , e n caso de q u e al retardo del deudor excusando s u c o n d u c t a . 8
lo c o n s i g n a d o a n t e el e s c r i b a n o n o sea d e l a g r a d o d e l acreedor. P a r a q u e se p r o d u z c a o q u e d e c o n f i g u r a d a e s t a situacin de
Es ms, el p r o p i o a r t . 9 1 2 C C C prev l a p o s i b i l i d a d de q u e el m o r a d e l acreedor, c o m o l a m o r a accipiendi n o es automtica,
acreedor c o n c u r r a a sede j u d i c i a l p a r a r e c l a m a r u n i m p o r t e m a - s i n o p o r constitucin, debe e x i s t i r u n o f r e c i m i e n t o de p a g o p r e -
y o r a l d e p o s i t a d o e n l a escribana. vio d e l d e u d o r a ste, q u e debe c o n t e n e r l o s r e q u i s i t o s n e c e s a -
I n d u d a b l e m e n t e , l a n o v e d a d de l a consignacin e x t r a j u d i c i a l r i o s p a r a q u e l f u n j a c o m o interpelacin idnea a l acreedor.
h a sido r e c e p t a d a c o n e s c e p t i c i s m o . E l l o , y a q u e i n c l u s o q u i e n e s
se h a n e x p r e s a d o f a v o r a b l e m e n t e s o b r e e l l a lo h a c e n c o n u n a 2 . E L PAGO POR CONSIGNACIN
serie de a c l a r a c i o n e s , q u e t e r m i n a n m i n a n d o l a opinin p o s i t i v a
E l p a g o p o r consignacin i m p l i c a el c u m p l i m i e n t o c o a c t i v o
que previamente expresaron.
i n v e r s o de l a obligacin. Por ello, b i e n se h a d i c h o q u e c o n s i g n a -
Parece ser el c a s o de R o l a n d A r a z i , q u i e n e x p r e s a q u e " s i b i e n cin y ejecucin s o n d o s f o r m a s d i s t i n t a s , i n v e r s a s y p a r a l e l a s
el n u e v o Cdigo t i e n e m u c h o s a c i e r t o s y, e n n u e s t r a opinin, a l - de p a g o for:;oso, y q u e el p a g o p o r consignacin tambin t r a -
g u n o s e r r o r e s q u e h e m o s sealado e n d i v e r s a s o p o r t u n i d a d e s , s u n t a u n inters s o c i a l , e n c u a n t o se c o n s i d e r a c o n v e n i e n t e y
n o h a y d u d a de q u e l a consignacin e x t r a j u d i c i a l debe ser c o n - n e c e s a r i o q u e l a s o b l i g a c i o n e s s e a n e j e c u t a d a s dinmicamente,
siderada entre los aciertos"*. e n funcin de los i n t e r e s e s e n j u e g o . 9
E l m i s m o a u t o r , d a n d o u n a descripcin g e n e r a l d e l p r o c e d i -
E l p a g o p o r consignacin i m p l i c a el c u m p l i m i e n t o c o a c t i v o
m i e n t o e x t r a j u d i c i a l de consignacin y s i n o t r o s f u n d a m e n t o s
i n v e r s o de l a obligacin. Se t r a t a d e l a n v e r s o de l a ejecucin for-
p a r a c h e q u e a r l a conclusin, e x p r e s a luego q u e " c o n s i d e r a m o s
z o s a , p e n s a d a p a r a vencer l a r e s i s t e n c i a d e l d e u d o r est l a eje-
u n l o g r o d e s c a r g a r a los t r i b u n a l e s de a l g u n a s a c t i v i d a d e s q u e
cucin forzosa; as, p a r a s u p e r a r l a r e s i s t e n c i a d e l a c r e e d o r q u e
p u e d e n r e a l i z a r s e e n f o r m a e x t r a j u d i c i a l ; l a prctica dir s i el
se n i e g a a r e c i b i r el p a g o y l i b e r a r a l d e u d o r , el o r d e n a m i e n t o le-
procedimiento en definitiva resulta til"".
gal h a implementado u n medio equivalente: l a consignacin . 10
E n c u a l q u i e r caso, p a r a h a b i l i t a r l a consignacin es necesa-
E n s i m i l a r s e n t i d o se h a d e c l a r a d o q u e el p a g o p o r c o n s i g -
r i a l a m o r a d e l acreedor, o u n a situacin o b j e t i v a de i m p o s i b i -
nacin es, ontolgicamente, u n r e m e d i o j u r d i c o q u e p e r s i g u e
l i d a d de p a g a r n o r m a l m e n t e e n f o r m a s e g u r a , lo q u e u n i f i c a a
c o r r e g i r u n a situacin antijurdica o e n c a u z a r u n a situacin
ambas consignaciones.
de d u d a p a r a e v i t a r l i t i g i o s f u t u r o s , p u d i e n d o t r a z a r s e u n a
L a m o r a d e l a cr eedor es u n p r e r r e q u i s i t o de u n a c o n s i g n a - fcil c o r r e s p o n d e n c i a o p a r a l e l i s m o e n t r e e l l a y l a ejecucin
cin e x i t o s a e n a q u e l l o s c a s o s e n q u e se l a i n t e n t e p a r a vencer f o r z a d a , q u e tambin c o n s t i t u y e u n m o d o de realizacin c o -
u n a r e t i c e n c i a o n e g a t i v a d e l ac reedo r a r e c i b i r el pago.
8 a
C . Civ. y C o m . S a n Martn, Sala 2 , 9/10/03, " M a d r i d , Alfonso c / L a n -
B O P P I B O G G K R O , L u i s M a r a , Tratado de las obligaciones, Astrea, Bue- d i de C a r r a s c o , N o r m a M . s/consignacin", e n J u b a s u m . B 2 0 0 2 7 7 3 .
n o s A i r e s , 1977, t. 4, p. 143. 9PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
Cfr. h t t p : / / f u n d e s i b l o g . b l o g s p o t . c o m . a r . vol. 3, p. 4 5 8 , 7 1 1 .
1 0 a
C N C i v . , S a l a I , 3 0 / 9 / 9 7 , LL, 1998-B-116.
Cfr. http://fu ndesiblog.blogspot.com.ar.
608 MARCELO LPEZ M E S A LIBERACIN COACTIVA D E L D E U D O R 609
a c t i v a de u n d e r e c h o , slo q u e e n este c a s o d e l d e r e c h o d e l cin sea a d m i s i b l e , d e b e ser c u m p l i d o e n t i e m p o p r o p i o , es decir,
l a consignacin n o p u e d e ser p r e m a t u r a n i t a r d a . 14
acreedor . 11
L a consignacin se r e a l i z a a travs de u n r e q u e r i m i e n t o fe- E n c a m b i o , c u a n d o se i n t e n t a l a consignacin a n t e u n a s i -
h a c i e n t e y f o r m a l - c o n intervencin de u n f u n c i o n a r i o e s p e c i a l - tuacin de d u d a s o b r e l o s l e g i t i m a d o s p a r a r e c i b i r el p a g o o
m e n t e h a b i l i t a d o a l efecto, el j u e z e n l a consignacin j u d i c i a l y s i t u a c i o n e s s i m i l a r e s q u e n o d e n o t a n n e g a t i v a d e l acr eed o r a
u n e s c r i b a n o e n l a e x t r a j u d i c i a l - ; a travs de este r e q u e r i m i e n t o r e c i b i r el pago, l a m o r a d e l a c r e e d o r n o ser u n p r e s u p u e s t o de
f o r m a l se e m p l a z a a l a c r e e d o r p a r a q u e acepte el c u m p l i m i e n t o l a consignacin.
o se p r o n u n c i e e x p r e s a y f u n d a d a m e n t e sobre l, de m o d o de E n c u a l q u i e r caso, l a liberacin c o a c t i v a d e l d e u d o r c o n s i s t e
p o d e r s u p e r a r el obstculo q u e s u v o l u n t a d u o t r o bice p o n e n e n l a utilizacin p o r ste de u n o de l o s m o d o s c o n q u e c u e n t a
a l a liberacin d e l d e u d o r . p a r a sati sfacer s u inters de l i b e r a r s e d e l y u g o o b l i g a c i o n a l . E s
Se t r a t a de " u n m e c a n i s m o q u e l a ley prev p a r a f a c i l i t a r a l l a o t r a c a r a de l a ejecucin f o r z a d a , l a c u a l es l a f o r m a e n q u e
d e u d o r q u e se l i b e r e , es decir, ejercite s u 'derecho a pagar', e n se p u e d e r e a l i z a r el inters d e l a c r e e d o r e n c o b r a r .
los c a s o s e n q u e n o c u e n t a c o n l a colaboracin d e l acreedor, sea E l objeto de l a consignacin es u n a declaracin de c e r t e z a y
p o r q u e ste se n i e g a a b r i n d a r esa colaboracin, s e a p o r q u e n o n o de c o n d e n a , p o r c u a n t o el j u e z debe c o n s t a t a r s i estn o n o
p u e d e h a c e r l o . Este p r o c e d i m i e n t o . . . t i e n e c o m o finalidad p r i - r e u n i d o s l o s r e c a u d o s q u e l a v i a b i l i z a n , e s t a n d o i m p e d i d o de
m o r d i a l p o n e r f i n a l a v i d a de l a relacin jurdica o b l i g a t o r i a , c o n d e n a r a l c u m p l i m i e n t o de l a obligacin s i n o e x i s t e p r e t e n -
sin e n t a l s e n t i d o . 1 5
q u e n o h a p o d i d o c o n c l u i r de m a n e r a n o r m a l " . 1 2
E l p a g o p o r consignacin i m p l i c a l a extincin de l a obligacin D e c l a r a d a p r o c e d e n t e l a consignacin i n t e n t a d a p o r el d e u -
c o n t r o v e r t i d a , d a n d o d e r e c h o a l solvens p a r a o b t e n e r s u l i b e r a - dor, ste q u e d a l i b e r a d o de s u obligacin y l a s c o s a s o m o n t o s
cin, siendo p r o c e d e n t e c u a n d o h a y c o n t r o v e r s i a s o b r e el crdito c o n s i g n a d o s p o r el d e u d o r q u e d a n a disposicin d e l acreedor,
y tambin s i existe l i t i g i o sobre el objeto d e l pago. E l l o as, p a r a q u i e n e n caso de n o o p o n e r defensas hbiles a l a consignacin
l a p r o c e d e n c i a de t a n e x c e p c i o n a l m o d o de pago, n o b a s t a c o n es c o n d e n a d o e n c o s t a s , d a d o q u e h a o b l i g a d o a l i t i g a r a s u
p r o b a r l a r e s i s t e n c i a d e l acreedor, s i n o l a f a l t a de justificacin c o n t r a r i o , a l a s u m i r a l n e g a r s e a a c e p t a r el p a g o u n a posicin
de esa c o n d u c t a , lo c u a l n o se l o g r a c u a n d o es s u s t a n c i a l l a d i - r e p r o c h a b l e y antijurdica.
f e r e n c i a e n t r e lo d e p o s i t a d o y lo e f e c t i v a m e n t e a d e u d a d o . Por s u E l f u n d a m e n t o d e l p a g o p o r consignacin es doble: a) a p u n -
e x c e p c i o n a l i d a d , slo se t o r n a v i a b l e este m e d i o de p a g o a n t e el t a a l a liberacin d e l s u j e t o p a s i v o de l a obligacin a n t e l a r e -
obstculo efectivo d e l p a g o d i r e c t o o eficaz. Por t a n t o , l a s i m p l e s i s t e n c i a de s u acreedor, y b) l a liquidacin de l a s r e l a c i o n e s
p o s i b i l i d a d de q u e el a cree dor o b s t a c u l i c e el p a g o n o h a b i l i t a a l creditorias en l a f o r m a ms apropiada a las relaciones en juego
deudor a pagar por consignacin . 13 p e r s i g u e u n inters s o c i a l . l f >
Por ello, se h a j u z g a d o p r e m a t u r a u n a consignacin i n t e n t a - E l f u n d a m e n t o de l a consignacin r a d i c a e n l o s efectos de
d a el m i s m o da d e l v e n c i m i e n t o ; ello, d a d o q u e el d e u d o r poda l a s o b l i g a c i o n e s . As c o m o p a r a v e n c e r l a r e s i s t e n c i a d e l d e u -
p a g a r h a s t a l a s 2 4 h o r a s de ese da y h a s t a e n t o n c e s el a c re e d or d o r est l a ejecucin f o r z o s a , p a r a s u p e r a r l a r e s i s t e n c i a d e l
poda a c e p t a r el pago o n e g a r s e . P a r a q u e el p a g o p o r c o n s i g n a - a c r e e d o r q u e se n i e g a a r e c i b i r el p a g o y l i b e r a r a l d e u d o r , el
ordenamiento legal h a implementado u n medio equivalente: l a
consignacin . 17
1 1
P I Z A R R O - V A L I . K S P I N O S , Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
vol. 3, p. 4 5 8 , 7 1 1 .
1 2
M O I S S E T DE ESPANS, L u i s , " M o r a d e l a c r e e d o r y p a g o p o r c o n s i g n a - C N C i v . , S a l a K , 1 2 / 2 / 9 9 , LL, 1999-E-130.
cin", p . 7 0 7 .
1 5 C. C i v . C o m . y G a r a n t a s P e n a l N e c o c h e a , 2 3 / 2 / 9 9 , LLBA, 2000-767.
1 3 a
C. C i v . y C o m . L o m a s d e Z a m o r a , S a l a I , 2 8 / 8 / 0 7 , " M a n o u k i a n ,
1 6 C. C i v . C o m . y G a r a n t a s P e n a l N e c o c h e a , 2 3 / 2 / 9 9 , LLBA, 2000-767.
E s t e b a n C a r l o s c / B a d i n o de L o m o r o , Mara s/consignacin p a g o t o t a l " , e n
1 7 CNCiv., S a l a I a , 3 0 / 9 / 9 7 , LL, 1 9 9 8 - B - 1 1 6 .
Juba sum. B2550635.
610 MARCELO LPEZ MESA LIBERACIN COACTIVA D E L DEUDOR 611
2.1. Caracteres del pago por consignacin q u e s i g u e s u b s i s t i e n d o p o r el c a p i t a l r e c l a m a d o y l o s i n t e r e s e s
devengados con a n t e r i o r i d a d a d i c h a f e c h a . 1 9
Las n o t a s d i s t i n t i v a s q u e c a r a c t e r i z a n esta figura jurdica s o n :
Pero s i b i e n es c i e r t o n o r m a l m e n t e el carcter f a c u l t a t i v o
1) E s un procedimiento formal. E l p a g o p o r consignacin se q u e t i e n e el p a g o p o r consignacin, e n c i e r t o s c a s o s t a l carc-
p r o d u c e a travs de u n p r o c e d i m i e n t o r e g l a d o - o r a j u d i c i a l , o r a t e r se d e s d i b u j a : p o r e j e m p l o f r e n t e a l a m o r a automtica q u e
e x t r a j u d i c i a l - , p e r o e n c u a l q u i e r caso e s t r u c t u r a d o sobre l a h u b i e r a n p a c t a d o l a s p a r t e s e n u n b o l e t o de c o m p r a v e n t a ; e n
base de l a intervencin de u n f u n c i o n a r i o e s p e c i a l m e n t e f a c u l - t a l s u p u e s t o l a f o r m a legtima p a r a l i b e r a r s e el d e u d o r de s u s
t a d o - e l j u e z e n l a consignacin j u d i c i a l , u n e s c r i b a n o e n l a ex- 20
c o n s e c u e n c i a s n o es o t r a q u e l a c o n s i g n a c i n , q u e deja all
t r a j u d i c i a l - y de u n p r o c e d i m i e n t o q u e debe s e g u i r s e r i g u r o s a - de ser f a c u l t a t i v a .
m e n t e , p a r a d a r garantas a a m b a s p a r t e s e n el proceso j u d i c i a l
4) Constituye un remedio excepcional. Lo ordinario, corrien-
o a a m b o s sujetos o b l i g a c i o n a l e s e n el e x t r a j u d i c i a l . te o n o r m a l es q u e el p a g o se v e r i f i q u e p r i v a d a m e n t e e n t r e l a s
2) Debe adecuarse a los principios generales que regulan el p a r t e s . E l p a g o p o r consignacin p r o c e d e n i c a m e n t e c u a n d o
pago. E l pago p o r consignacin es u n sucedneo o s u s t i t u t o el d e u d o r n o p u e d e ejercer s u d e r e c h o a p a g a r d i r e c t a m e n t e
del pago, p o r lo q u e p a r a ser l i b e r a t o r i o debe a d e c u a r s e a l o s p o r l a e x i s t e n c i a de c u a l q u i e r a de l o s obstculos q u e h e m o s
r e q u i s i t o s de ste, e n c u a n t o a l a s p e r s o n a s , a l t i e m p o , a l objeto analizado previamente.
o prestacin y a l m o d o . E l p a g o p o r consignacin es u n a e x c e p c i o n a l i d a d , y a q u e este
De o t r o m o d o , n o ser l i b e r a t o r i o , c o m o ocurrira s i el d e u d o r m e d i o slo se t o r n a v i a b l e a n t e el obstculo efectivo d e l p a g o
directo o eficaz . 21
p r e t e n d i e s e d e s o b l i g a r s e c u m p l i e n d o slo p a r c i a l m e n t e s u o b l i -
gacin, a n t e lo c u a l l a consignacin fracasar.
2.2. La consignacin en el nuevo Cdigo
3) E s facultativo para el deudor. L a consignacin es n o r m a l -
m e n t e f a c u l t a t i v a p a r a el d e u d o r , p u e s n o est o b l i g a d o a este E l pago p o r consignacin es u n a de l a s p o c a s temticas d e l
m e d i o de liberacin, y le b a s t a c o n c o n s t i t u i r e n mora accipiendi n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l e n q u e n o se i n c l u y e u n a d e f i n i -
cin d e l i n s t i t u t o q u e se est r e g u l a n d o .
a l acreedor, p a r a l i b e r a r s e de l a s c o n s e c u e n c i a s d e l i n c u m p l i -
V i s t a l a a p a b u l l a n t e c a n t i d a d de d e f i n i c i o n e s q u e se h a n i n -
m i e n t o de l a obligacin.
c o r p o r a d o a l nuevo Cdigo, e n t r e l a s q u e c a b e i n c l u i r a l g u n a s
E s q u e l o s h e c h o s d e l a c r e e d o r q u e o b s t a c u l i z a n el pago, s i
m a l formuladas, muchas innecesarias, otras incompletas, otras
b i e n a u t o r i z a n l a consignacin, n o l a h a c e n o b l i g a t o r i a , de m o d o
o p i n a b l e s y, prcticamente, t o d a s e n c a r a d a s m s b i e n desde u n
q u e el d e u d o r n o cae e n r e s p o n s a b i l i d a d p o r i n c u m p l i m i e n t o s i ,
p u n t o de v i s t a d o c t r i n a r i o a n t e s q u e p r o p i a m e n t e n o r m a t i v o , c o n
ante tales hechos, no consigna o p o r t u n a m e n t e . 1 8
lo q u e p o c o o n a d a s u m a n a l a regulacin d e l t e m a , m e n o s an,
C u a n d o el a c r e e d o r h a r e a l i z a d o r e q u e r i m i e n t o s d e s p r o p o r - c u a n d o m u c h a s de ellas, c o m o l a de l a m o r a accipiendi que con-
c i o n a d o s a l d e u d o r , reclamndole lo q u e n o le deba, o r e c h a - o
t i e n e el a r t . 8 8 6 , 2 prr., C C C n o v a acompaado de u n rgimen
z a n d o i n j u s t i f i c a d a m e n t e el o f r e c i m i e n t o de p a g o del d e u d o r ,
se t o r n a antijurdica l a a c t i t u d d e l acreedor, configurndose l a
mora accipiendi d e s d e el m o m e n t o e n q u e el a cr ee dor recibi el
1 9
C . C i v . y C o m . S a n N i c o l s , 3 / 5 / 0 5 , " C o n s o r c i o E d i f i c i o N a c i n 2 1 0 c/
o f r e c i m i e n t o de s u d e u d o r , s i n q u e sea n e c e s a r i o q u e ste r e c u -
D i Gicomo, L i l i a n a y otros s/cobro ejecutivo", e n J u b a s u m . B 8 5 7 0 8 8 .
r r a a l a consignacin, q u e r e v i s t e carcter f a c u l t a t i v o p a r a este
2 0 a a
C. 2 C i v . y C o m . L a P l a t a , S a l a I , 3 / 3 / 9 2 , " A l o n s o d e l v a r e z , D e l i a
ltimo, s u s p e n d i e n d o el c u r s o de l o s in ter es e s, e x i m i e n d o de s u
c / H u m a z o S.A. s/resolucin de c o n t r a t o y d a o s y p e r j u i c i o s " , e n J u b a
pago a l d e u d o r , s i n q u e i m p l i q u e q u e quede l i b e r a d o de l a d e u d a sum. B250759.
2 1 a
C. 1" C i v . y C o m . L a P l a t a , S a l a 3 , 2 8 / 1 1 / 9 1 , " D e B e r n a r d i s , J o s
c / S a v i n g S.A. s / p a g o p o r c o n s i g n a c i n " , e n J u b a s u m . B 2 0 0 2 0 0 ; 8 / 9 / 9 2 ,
" G i r b a l , Jorge Ral c / B a n c o de l a P r o v i n c i a de B u e n o s A i r e s s/consigna-
, H SCBA, 3 / 1 2 / 9 1 , At/S, 1 9 9 1 - I V - 3 3 2 . cin c u o t a s de crculo c e r r a d o " , e n J u b a s u m . B 2 0 0 5 3 1 .
612 MARCELO LPEZ M E S A LIBERACIN COACTIVA D E L D E U D O R 613
r e g u l a t o r i o p a r a ese concepto, el q u e q u e d a as c a s i hurfano de consignacin", y q u e e n l a prctica c o n s i s t e e n el depsito j u d i -
precisiones e n c u a n t o a s u s efectos, c o n s e c u e n c i a s , etc. c i a l de lo d e b i d o , sea d i n e r o , l a l l ave de u n d e p a r t a m e n t o , etc.
A m n de ello, e n el caso p u n t u a l de esta figura, se d a u n b e - E l a r q u e t i p o de consignacin es l a v a r i a n t e j u d i c i a l de ella.
neficio a d i c i o n a l a l n o d e f i n i r l a : se corra el riesgo de q u e se c o - P r u e b a de este p e n s a m i e n t o i n c o n s c i e n t e d e l l eg i sl ad o r es q u e e n
o
el a r t . 9 0 4 C C C , u b i c a d o d e n t r o d e l Pargrafo I , t i t u l a d o " C o n -
p i a r a l a definicin q u e contena el a r t . 7 5 6 d e l Cdigo de Vlez,
q u e e n u n c i a u n c o n c e p t o l a t o de p a g o p o r consignacin, q u e n o signacin j u d i c i a l " , se c o n s i g n a n l a s c a u s a l e s de a m b a s c o n s i g -
e r a u n a definicin p r e c i s a m e n t e feliz, y a q u e define a l pago p o r n a c i o n e s y n o slo de l a j u d i c i a l , c o m o q u e n o se c o n s i g n a n e n
consignacin p o r l a f o r m a e n q u e se h a c e y n o p o r lo q u e l es, el pargrafo s i g u i e n t e l a s c a u s a l e s q u e t o r n a n p r o c e d e n t e l a va-
p o r s u e s e n c i a o p o r s u s efectos, lo q u e haba g ene rado n u e s t r a r i a n t e e x t r a j u d i c i a l de l a figura. E v i d e n t e m e n t e l a ubicacin sis-
22
c r t i c a , as c o m o l a de o t r a d o c t r i n a . temtica de l a s n o r m a s y l a metodologa legal n o h a sido el f u e r t e
C o n s e c u e n t e m e n t e , debe j u z g a r s e a u s p i c i o s o q u e n o c o n t e n - de l a Comisin de R e f o r m a s n o m b r a d a p o r decreto 191/11. L a q u e
ga u n c o n c e p t o de l a consignacin, p e r f e c t a m e n t e p r e s c i n d i b l e , aqu a n a l i z a m o s es, a p e n a s , u n a p r u e b a m s de ello.
por otra parte. S e g u i d a m e n t e , c o m e n t a r e m o s l a s dems n o r m a s q u e el Pa-
o
rgrafo I d e d i c a a l a consignacin j u d i c i a l .
E l n u e v o Cdigo c o n t i e n e l a n o v e d a d e n este t e m a de l a i n c o r -
poracin de o t r a f o r m a o t i p o de consignacin, adems de l a t r a - E l a r t . 9 0 5 C C C establece: " E l p a g o p o r consignacin est
d i c i o n a l q u e y a c o n t e m p l a b a el Cdigo de Vlez: l a consignacin s u j e t o a l o s m i s m o s r e q u i s i t o s d e l pago".
e f e c t u a d a c o n intervencin j u d i c i a l e n u n proceso. E l l o es de t o d a lgica, desde q u e e l p a g o p o r consignacin es
A d e m s de ella, el n u e v o o r d e n a m i e n t o h a r e c e p t a d o l a figura u n pago, slo q u e i n s t r u m e n t a d o a travs de u n p r o c e d i m i e n t o
de l a consignacin e x t r a j u d i c i a l e n s u s a r t s . 9 1 0 y ss. C C C . e s p e c ial , a n t e l a i n v i a b i l i d a d de e f e c t u a r l o de m a n e r a c o r r i e n t e
D i c h a consignacin e x t r a j u d i c i a l se c o n f i e r e a l d e u d o r de u n a u o r d i n a r i a , p o r u n a d i f i c u l t a d e n el sujeto p a s i v o d e l pago, el
s u m a de d i n e r o c o m o opcin p o r el trmite de consignacin ex- acreedor, sea q u e ste n o q u i s i e r a r e c i b i r l o o q u e e x i s t i e r e ms de
trajudicial, que consiste en depositar l a s u m a adeudada ante u n u n r e c l a m a n t e d e l p a g o o q u e , p o r algn m o t i v o , n o se p u d i e r a
e s c r i b a n o de r e g i s t r o , a n o m b r e y a disposicin d e l acreedor, y r e a l i z a r u n pago c o n p l e n a s e g u r i d a d de s u efecto c a n c e l a t o r i o .
de a c u e r d o c o n c i e r t o s r e c a u d o s q u e all se e s p e c i f i c a n . C e r t e r a m e n t e , h a p o s t u l a d o u n j o v e n j u r i s t a cordobs q u e
A m b a s f o r m a s de consignacin t i e n e n p o r funcin p o s i b i l i t a r "el p a g o p o r consignacin c o n s i s t e e n u n a m o d a l i d a d e s p e c i a l
l a liberacin f o r z a d a d e l d e u d o r , c u a n d o se c o n f i g u r e a l g u n a de de p a g o t e n d i e n t e a p o s i b i l i t a r el ejercicio d e l jus solvendi y el
l a s s i t u a c i o n e s e n q u e ello es a d m i s i b l e . d e r e c h o de o b t e n e r l a liberacin de l a situacin de d e u d a p o r
S e g u i d a m e n t e a n a l i z a r e m o s c a d a u n a de ellas p o r separado. p a r t e d e l d e u d o r , f r e n t e a s u p u e s t o s e n l o s c u a l e s el a c r e e d o r n o
q u i e r e , o n o p u e d e , r e c i b i r el p a g o o c u a n d o el d e u d o r n o p u e d e
2.3. La consignacin judicial r e a l i z a r d i c h o p a g o de u n m o d o y vlido p o r c a u s a s q u e le s o n
ajenas... se c a r a c t e r i z a adems p o r s u p o n e r l a iniciacin de u n
A u n q u e n o es ello c o r r i e n t e , e n o c a s i o n e s p u e d e o c u r r i r q u e p r o c e s o c o n t e n c i o s o , e n el c u a l se le debe d a r participacin a l
el a c r e e d o r n o q u i e r a o n o p u e d a r e c i b i r el p a g o d e l d e u d o r ; p e r o a c r e e d o r d e m a n d a d o q u i e n debe p r o n u n c i a r s e e n relacin a s i
c o m o el d e u d o r t i e n e , adems de l a obligacin, el d e r e c h o de 23
a c e p t a o r e c h a z a el p a g o r e a l i z a d o . . . " .
pagar, p u e s c o n ello e v i t a l a s c o n s e c u e n c i a s desfavorables q u e B i e n se h a d i c h o q u e " l a consignacin, p a r a ser vlida, debe
p u e d a n d e r i v a r d e l i n c u m p l i m i e n t o o de l a m o r a (el c u r s o de ser e f e c t u a d a r e s p e t a n d o l o s p r i n c i p i o s q u e g o b i e r n a n el pago.
los i n t e r e s e s , l a aplicacin de a l g u n a clusula p e n a l , l a r e s p o n - P u e s b i e n , e n lo q u e atae a l objeto de l a prestacin q u e el de-
s a b i l i d a d d e l fiador, el riesgo de prdida o d e t e r i o r o de l a cosa, m a n d a n t e debe c o n s i g n a r , se e n f a t i z a q u e ese objeto debe ser
etc.), l a ley h a est abl eci do u n p r o c e d i m i e n t o e s p e c i a l p a r a estos idntico a l p r o m e t i d o e ntegro, es decir, c o m p l e t o . E n s u m a :
s u p u e s t o s n o c o m u n e s , p r o c e d i m i e n t o q u e se l l a m a "pago p o r
2 3 VAKIZAT, A n d r s F e d e r i c o , "Cese de l a m o r a d e l d e u d o r , constitucin
2 2 C f r . L P E Z M E S A , M a r c e l o , Sistema de jurisprudencia civil, Abeledo- en m o r a del acreedor y v a l i d e z d e l p a g o p o r consignacin a p a r t i r de l a
P e r r o t , B u e n o s A i r e s , 2 0 1 2 , t . I, p . 1 2 9 2 . c o n f e c c i n d e u n a c t a n o t a r i a l " , L L Litoral, 2 0 1 4 (agosto), p. 7 2 3 .
614 MARCELO LPEZ M E S A L I B E R A C I N COACTIVA D E L D E U D O R 615
p a r a q u e u n a consignacin sea p l e n a m e n t e eficaz, debe v e r i f i - A g r e g a m o s l u e g o q u e podra l l e g a r a d u d a r s e si ese p r i n c i p i o
c a r s e r e s p e t a n d o l o s p r i n c i p i o s de i d e n t i d a d e i n t e g r i d a d , p u e s es a p l i c a b l e a l d e u d o r , d a d o q u e se h a r e s u e l t o q u e l a l i q u i d e z
c o n ellos se r e s g u a r d a l a e x a c t i t u d d e l objeto. T a l e s p r i n c i p i o s n o es u n r e q u i s i t o p a r a el c u r s o de l o s i n t e r e s e s m o r a t o r i o s . E l
i m p o n e n a l d e u d o r el d e b e r de d a r , h a c e r o n o hacer, e x a c t a m e n - d e u d o r , u n a vez c o n s t i t u i d o e n m o r a , n o p u e d e e s c u d a r s e e n l a
te lo q u e se comprometi a d a r , h a c e r o n o h a c e r " . 2 4
a u s e n c i a de l i q u i d e z de l a prestacin p a r a p r i v a r a l acreedor d e l
goce de s u c a p i t a l . 2 8
E l p a g o p o r consignacin es u n a m o d a l i d a d o u n a especie de
pago, p o r lo q u e l a especie, p a r a ser t a l , debe c o n t e n e r a l m e n o s B i e n se h a d i c h o q u e l a l i q u i d e z de l a d e u d a n o es, e n p r i n -
los c a r a c t e r e s d e l gnero, esto es lo q u e e s t a n o r m a establece, c i p i o , u n r e q u i s i t o p r e v i o a l a configuracin de l a m o r a ; l a a u -
en definitiva. s e n c i a de l i q u i d e z de l a prestacin n o debe p r i v a r a l acreedor d e l
Un tema de inters, vinculado con esto es el de la deuda en goce d e l c a p i t a l d e b i d o , y a q u e lo q u e e n p r i n c i p i o i n t e r e s a es el
parte ilquida. c o n o c i m i e n t o q u e el d e u d o r t i e n e de l a e x i s t e n c i a y l e g i t i m i d a d
de l a o b l i g a c i n . 29
Si l a d e u d a es e n p a r t e lquida y e n p a r t e ilquida, b a s t a c o n -
s i g n a r l a lquida c o n e l r e c o n o c i m i e n t o d e l d e b e r de s a t i s f a c e r l a J u s t a m e n t e este c r i t e r i o l t i m a m e n t e e x p u e s t o , c o n f o r m e a l
p a r t e ilquida u l t e r i o r m e n t e . 2 5
l u m i n o s o f a l l o t r a n s c r i p t o , c o n v e n c e de q u e el p r i n c i p i o in illi-
C u a n d o l a d e u d a es e n p a r t e lquida y e n p a r t e n o , el acree- quidis non fit mora n o p u e d e s i n o a p l i c a r s e e n favor d e l a c r e e -
d o r est o b l i g a d o a a c e p t a r l a consignacin s i n p o d e r argir q u e dor, s i el d e u d o r saba o deba s a b e r q u e tambin p e s a b a s o b r e
se t r a t a de u n p a g o p a r c i a l s i se deposita: l a t o t a l i d a d de l a p a r t e l l a obligacin de s o l v e n t a r p a r c i a l m e n t e el c o s t o d e l e n v i l e c i -
sealada e n p r i m e r trmino y se a c e p t a s a t i s f a c e r l a porcin m i e n t o de l a m o n e d a , c o n f o r m e l a j u r i s p r u d e n c i a de l a C S J N ,
r e s t a n t e c u a n d o se p r a c t i q u e liquidacin de e l l a . 2 6
p o r lo q u e deba t e n e r c o n c i e n c i a de l a e x i s t e n c i a de u n a d e u d a
E n u n voto, n o s toc a n a l i z a r l o s a l c a n c e s y a p l i c a b i l i d a d d e l s o b r e l. S i e n d o ello as, a u n q u e l a d e u d a f u e r a ilquida, n o
p r i n c i p i o in illiquidis, non fit mora, esto es, c u a n d o existe liqui- p o d a p r e t e n d e r q u e el a c r e e d o r r e n u n c i a s e a l a garanta d e
dez de l a d e u d a n o p u e d e e x i s t i r m o r a d e l acreedor. c o b r o m s e f i c i e n t e q u e t e n a - l a p r e n d a a n o t a d a s o b r e el a u t o -
D i j i m o s all q u e , e x i s t i e n d o u n a d i s p u t a o d i f e r e n d o e n t r e m o t o r - c u a n d o todava le q u e d a b a u n s a l d o de p r e c i o - a u n q u e
ilquido- a p a g a r . 3 0
las p a r t e s y estando t a l litigio sometido a u n p r o n u n c i a m i e n t o
j u d i c i a l p a r a d e t e r m i n a r l a cuanta de l a s d e u d a s y a c r e e n c i a s E n t a l situacin, el p r i n c i p i o in illiquidis, non fit mora es p l e -
de l a s p a r t e s , u n a obligacin a c c e s o r i a d e l a c r e e d o r de c a n c e - n a m e n t e a p l i c a b l e a favor d e l acreedor, q u i e n p u e d e j u s t i f i c a r
l a r l a p r e n d a n o e r a e x i g i b l e h a s t a q u e e x i s t i e r a liberacin d e l p e r f e c t a m e n t e s u c o n d u c t a a n t e l a d e u d a ilquida i m p a g a q u e
quedaba a l deudor pendiente . 31
d e u d o r c o n el p a g o e x a c t o d e l c a p i t a l a d e u d a d o , l o q u e habra
de d e t e r m i n a r s e e n u n a s e n t e n c i a j u d i c i a l q u e p u s i e r a fin a l El a r t . 9 0 6 CCC indica que
d i f e r e n d o , e s t a b l e c i e n d o qu se deba y cules e r a n l a s o b l i g a -
" e l p a g o p o r c o n s i g n a c i n se r i g e p o r l a s s i g u i e n t e s r e g l a s :
c i o n e s de l a s p a r t e s . H a s t a t a n t o , l a d e u d a se h a l l a b a e n u n
"a) s i l a p r e s t a c i n c o n s i s t e e n u n a s u m a d e d i n e r o , se r e q u i e -
m o m e n t n e o e s t a d o de i l i q u i d e z q u e haca q u e , c o n c e p t u a l -
re s u depsito a l a o r d e n d e l j u e z i n t e r v i n i e n t e , e n el b a n c o q u e
m e n t e n o p u d i e r a e x i s t i r m o r a d e r i v a d a de l a f a l t a de l e v a n t a -
dispongan las n o r m a s procesales;
m i e n t o de l a p r e n d a . 2 7
2 8 C m . A p e l s . T r e l e w , S a l a A , 1 2 / 6 / 1 2 , " P r e z , C s a r O r l a n d o y o t r a c/
2 4 W A Y A R , E r n e s t o C , El pago por consignacin y la mora del acreedor, A u t o s u r S.A.", L L O , v o t o D r . L p e z M e s a ; C N C i v . , S a l a D , 2 8 / 6 / 9 1 , " L u c -
c h i n i de G a s p a r i n i , L e l i a A . c / G a s p a r i n i , J u a n C " , J A , 1993-11, sntesis.
p. 179.
2 9 C N C o m . , S a l a A , 2 3 / 9 / 8 5 , " S o l a r i , A r m a n d o c/Jos M . S o l a r i " , A P o n l i n e .
2 5 C N C i v . , S a l a E , 2 / 1 1 / 9 5 , LL, 1 9 9 6 - C - 7 8 8 ( 3 8 . 7 7 1 - S ) .
2 6 C. 2 a a
C i v . y C o m . P a r a n , S a l a 2 , 3 / 5 / 0 2 , L L Litoral, 2002-1048.
A u t o s u r S.A.", L L O , v o t o D r . L p e z M e s a .
A u t o s u r S.A. s / d e m a n d a p o r i n c u m p l i m i e n t o d e c o n t r a t o - C a n c e l a c i n d e
A u t o s u r S.A.", L L O , v o t o D r . L p e z M e s a .
p r e n s a " ( e x p t e . 111 - A o 2 0 1 2 C A T ) , e n L a L e y o n l i n e , v o t o D r . L p e z M e s a .
" b ) s i se d e b e u n a c o s a i n d e t e r m i n a d a a e l e c c i n d e l acree- A e s t o s d e s p a c h o s r i t u a l e s de d e m a n d a , q u e recin se s u s -
d o r y ste es m o r o s o e n p r a c t i c a r l a eleccin, u n a vez vencido c r i b e n c u a n d o se h a n s a t i s f e c h o t o d o s l o s r e q u i s i t o s f o r m a l e s
el t r m i n o d e l e m p l a z a m i e n t o j u d i c i a l h e c h o a l a c r e e d o r , el j u e z y e c o n m i c o s de l a presentacin ( r e q u i s i t o s p r o c e s a l e s de t o d a
autoriza al deudor a realizarla; d e m a n d a y p a g o de t a s a de j u s t i c i a , de b o n o contribucin,
"c) s i l a s c o s a s d e b i d a s n o p u e d e n s e r c o n s e r v a d a s o s u c u s - etc.), se s u m a e n este c a s o l a concesin de u n p l a z o , q u e n o r -
t o d i a o r i g i n a gastos excesivos, el j u e z p u e d e a u t o r i z a r l a v e n t a e n m a l m e n t e c o i n c i d i r c o n el p l a z o p a r a c o n t e s t a r el t r a s l a d o
s u b a s t a , y o r d e n a r e l d e p s i t o d e l p r e c i o q u e se o b t e n g a " . de d e m a n d a . U n a vez v e n c i d o el t r m i n o d e l e m p l a z a m i e n t o
j u d i c i a l h e c h o a l a c r e e d o r , e n c a s o de n o ser c u m p l i d a l a o b l i -
De l a s t r e s r e g l a s q u e r e c e p t a l a n o r m a , l a p r i m e r a c o n s t i t u y e
gacin de p r o n u n c i a r s e p o r el a c r e e d o r , e l i g i e n d o u n a de l a s
u n a o b v i e d a d y r e s p o n d e a l p r o c e d i m i e n t o de t o d o depsito j u d i -
p o s i b l e s o b l i g a c i o n e s a s a t i s f a c e r p o r el d e u d o r , el j u e z a u t o r i -
c i a l , q u e n o se c o n f i g u r a h a s t a t a n t o se d e p o s i t e e f e c t i v a m e n t e
z a r a ste a r e a l i z a r d i c h a eleccin, p e r d i e n d o e l a c r e e d o r e l
el d i n e r o e n u n a c u e n t a j u d i c i a l , e n el b a n c o e n q u e los t r i b u -
d e r e c h o de h a c e r l o e n el f u t u r o , y a q u e l a c o m u n i c a c i n de s u
n a l e s de l a jurisdiccin q u e se c o n s i g n e o p e r a n , n o r m a l m e n t e el
eleccin a l d e u d o r o a l j u e z , c o n p o s t e r i o r i d a d a l v e n c i m i e n t o
B a n c o de l a Nacin A r g e n t i n a , s i es u n j u z g a d o f e d e r a l , el b a n c o
d e l p l a z o c o n c e d i d o , ser c o n s i d e r a d a t a r d a y, p o r e n d e , j u r -
de l a p r o v i n c i a de q u e se t r a t e , si es u n t r i b u n a l p r o v i n c i a l c u y o
dicamente inadmisible.
b a n c o n o h a sido p r i v a t i z a d o , o el b a n c o q u e el S u p e r i o r T r i b u -
n a l de J u s t i c i a h a y a d i s p u e s t o p o r a c o r d a d a o l a L e g i s l a t u r a Por ltimo, el i n c . c) d e l a r t . 9 0 6 establece q u e
p r o v i n c i a l p o r ley, e n c a s o c o n t r a r i o .
" s i las cosas d e b i d a s n o p u e d e n ser c o n s e r v a d a s o s u c u s t o -
E l i n c . a) de e s t a n o r m a y e r r a a l m e n c i o n a r a l b a n c o q u e d i s - d i a o r i g i n a g a s t o s excesivos, el j u e z p u e d e a u t o r i z a r l a v e n t a e n
p o n g a n l a s n o r m a s p r o c e s a l e s , y a q u e n o r m a l m e n t e ese t i p o de s u b a s t a , y o r d e n a r el d e p s i t o d e l p r e c i o q u e se o b t e n g a " .
d e t a l l e s n o figura e n n o r m a s p r o c e s a l e s , m e n o s an e n el Cdi-
go P r o c e s a l C i v i l y C o m e r c i a l de c a d a jurisdiccin, s i n o q u e ello C o n s a g r a u n a regulacin p a r a el caso de q u e l a conservacin de
se d e t e r m i n a b i e n p o r ley p r o v i n c i a l o, e n s u defecto, p o r u n a cosas d a d a s e n depsito o v e n d i d a s y n o r e t i r a d a s p o r el c o m p r a -
a c o r d a d a del T r i b u n a l S u p e r i o r de p r o v i n c i a r e s p e c t i v o . d o r o que, p o r c u a l q u i e r o t r a c a u s a , se h a l l a r e n e n poder de q u i e n
Ese depsito j u d i c i a l e n u n a c u e n t a e s p e c i a l q u e se a b r e e n el n o f u e r a s u dueo, se h i c i e r a excesivamente o n e r o s a o peligrase s u
b a n c o , c o n indicacin de l o s a u t o s a q u e se v i n c u l a r n o r e f e r i - p r o p i a conservacin. E n c u a l q u i e r a de d i c h o s casos, el j u e z podr
rn los fondos, r e q u i e r e p a r a s u a d m i s i b i l i d a d p o n e r d i c h o s f o n - a u t o r i z a r l a v e n t a e n s u b a s t a de d i c h o s efectos, procediendo luego
d o s a l a o r d e n y disposicin d e l j u e z i n t e r v i n i e n t e e n l a c a u s a , a d e p o s i t a r el precio q u e se obtenga en u n a c u e n t a j u d i c i a l a n o m -
n o r m a l m e n t e a travs de u n a manifestacin a l efecto r e a l i z a d a b r e de los a u t o s respectivos y a disposicin del d e m a n d a d o .
e n el e s c r i t o l i m i n a r , l a d e m a n d a de consignacin. El art. 9 0 7 CCC dispone:
E l i n c . b) establece l a fijacin de u n p l a z o p a r a r e a l i z a r l a
" L a consignacin j u d i c i a l , n o i m p u g n a d a p o r el acreedor, o
eleccin, e n caso de a q u e l l a s o b l i g a c i o n e s q u e t i e n e n i n i c i a l -
d e c l a r a d a vlida p o r r e u n i r los r e q u i s i t o s del pago, e x t i n g u e la
m e n t e ms de u n objeto, c o m o l a s o b l i g a c i o n e s a l t e r n a t i v a s . E n
d e u d a d e s d e el d a e n q u e se n o t i f i c a l a d e m a n d a .
estos casos, si el a c r e e d o r es m o r o s o e n p r a c t i c a r d i c h a eleccin,
"Si l a consignacin es d e f e c t u o s a , y el d e u d o r s u b s a n a u l t e -
se le c o n f i e r e u n p l a z o p a r a e f e c t i v i z a r l a , el q u e o b v i a m e n t e le
r i o r m e n t e s u s d e f e c t o s , l a e x t i n c i n d e l a d e u d a se p r o d u c e d e s -
debe ser n o t i f i c a d o d e b i d a m e n t e , c o n los r e s g u a r d o s de u n t r a s -
de l a f e c h a de notificacin de l a s e n t e n c i a q u e l a a d m i t e " .
l a d o de d e m a n d a , y a q u e n o r m a l m e n t e se le fijar el p l a z o e n
l a p r o v i d e n c i a q u e d e s p a c h e l a d e m a n d a de consignacin, n o t i - E s t a b l e c e el efecto de l a consignacin a d m i t i d a o e x i t o s a , q u e
ficndole l a p r o v i d e n c i a , q u e suele ser c o m p l e j a , a l e s t a r c o m - es f u n d a m e n t a l m e n t e l a extincin de l a obligacin. H a s t a all n o
p u e s t a de u n a serie de d e t a l l e s f o r m a l e s , c o m o "Por p r e s e n t a d o , hay d u d a a l g u n a .
p a r t e , c o n d o m i c i l i o r e a l d e n u n c i a d o y c o n s t i t u i d o el p r o c e s a l . A h o r a b i e n , e x i s t e u n a n o t o r i a contradiccin e n t r e el a r t .
Por p r o m o v i d a d e m a n d a de consignacin, l a q u e se notificar 9 0 7 y el a r t . 9 0 4 , i n c . a), d e l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l :
a l d e m a n d a d o e n l a f o r m a de e s t i l o , confirindole u n p l a z o de... si el a c r e e d o r f u e c o n s t i t u i d o e n m o r a ( a r t . 9 0 4 , i n c . a, CCC),
p a r a c o n t e s t a r l a y e s t a r a derecho". l a extincin de l a obligacin, u n a vez t r i u n f a n t e l a c o n s i g n a -
618 M A R C E L O LPEZ MESA LIBERACIN COACTIVA D E L DEUDOR 619
cin, deba t e n e r efectos desde l a m o r a . D e o t r o m o d o , q u i e n se p a r a r e c h a z a r el pago, y a q u e ste h a sido e x a c t o o c o m p l e t o .
h a l l a e n m o r a , p o d r a r e c l a m a r a c c e s o r i o s e n t r e l a f e c h a de s u L a n e g a t i v a de a c e p t a r u n p a g o t a l implicara o u n a a c t i t u d
constitucin e n m o r a y l a de l a notificacin de l a d e m a n d a , lo c a p r i c h o s a , n o r m a l m e n t e p r o d u c t o de algn e n f r e n t a m i e n t o o
q u e es u n d i s l a t e . r e s e n t i m i e n t o p e r s o n a l e n t r e d e u d o r y acreedor, o u n a t e n t a t i v a
Si se p i e n s a q u e l a mayora de los c a s o s de consignacin se o p o r t u n i s t a y antijurdica de ste de s a c a r p a r t i d o de l a s i t u a -
i n i c i a n p a r a r e m o n t a r l a m o r a del a c r e e d o r y q u e el a c r e e d o r cin de m o r a d e l d e u d o r , e x i g i e n d o ms de l a c u e n t a .
q u e cae e n m o r a p u e d e t r a t a r s e de u n s u j e t o a m a a d o , hbil E n c u a l q u i e r caso, d e p o s i t a d o c a p i t a l e i n t e r e s e s c o m p l e t o s ,
declarante, habilidoso p a r a frustrar notificaciones judiciales, el j u e z debe d e c l a r a r p r o c e d e n t e l a consignacin, y a q u e l a m o r a
se comprender q u e lo q u e aqu a f i r m a m o s n o es u n m a t i z o a n t e r i o r a n t e t a l pago e x a c t o se t o r n a n e u t r a .
u n a sutileza, sino que puede d a r l u g a r a diversos abusos o Siend o q u e l a m o r a p o r s s o l a n o es u n h e c h o que"obste a l a
aprovechamientos. admisin d e l pago p o r consignacin, t o d a vez q u e n o h a c e c a d u -
S i n e m b a r g o , el l e g i s l a d o r del n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l c a r el jus soluendi d e l d e u d o r , y s i ste t i e n e d e r e c h o a p agar , el
p a r e c e n o h a b e r t o m a d o en c u e n t a e s t a contradiccin y h a a s i g - a c re e d o r n o t i e n e m o t i v o s legtimos p a r a r e c h a z a r el p a g o . 3 3
n a d o efecto a l a notificacin de l a d e m a n d a , e n t o d o s los casos, L a c i r c u n s t a n c i a de h a l l a r s e e n m o r a n o i m p l i c a q u e d a r c o n -
c o m o h i t o a p a r t i r d e l c u a l u n a consignacin t r i u n f a n t e a d q u i e - d e n a d o a p e r m a n e c e r p e r p e t u a m e n t e e n estado de m o r o s i d a d ,
re efectos, lo q u e es i n c o r r e c t o , c o m o se v i e r a . s i n p o s i b i l i d a d de p u r g a r t a l situacin, lo q u e implicara q u e el
d e u d o r q u e d a s e e n t r e g a d o a l a d i s c r e c i o n a l i d a d del acreedor,
El a r t . 9 0 8 CCC estatuye:
q u i e n s o l a m e n t e p e r m a n e c i e n d o i n a c t i v o prolongar s u s i t u a -
" E l d e u d o r m o r o s o puede consignar l a prestacin d e b i d a c o n cin sirte die , 34 causndole u n severo p e r j u i c i o .
los accesorios devengados h a s t a el da de l a consignacin". Q u e d a , p o r ltimo, u n t e m a a c l a r i f i c a r r e s p e c t o de e s t a n o r -
Este artculo c o n s a g r a u n supuesto de p u r g a de l a m o r a p o r el m a : el de l a s c o s t a s . E n c a s o de consignacin p o r u n d e u d o r
deudor; l a m o r a es u n a situacin t e m p o r a l , n o p e r m a n e n t e . C u a n - m o r o s o , l a s c o s t a s n o se i m p o n d r n e n v i s t a de l a m o r a p r e v i a ,
do l a situacin de i n c u m p l i m i e n t o se t o r n a p e r m a n e n t e , deja de s i n o de l a a c t i t u d q u e t e n g a c a d a p a r t e e n el proceso y el r e s u l -
estarse c o n c e p t u a l m e n t e frente a u n s upues t o de m o r a , y se p a s a t a d o final del m i s m o .
a o t r o estadio, el del i n c u m p l i m i e n t o p e r e n n e o definitivo. E s q u e c u a n d o a u n a c r e e d o r se le p o n e a disposicin u n a
B i e n se h a d e c i d i d o q u e "el estado de m o r a n o es i m p e d i t i v o s u m a q u e el j u e z luego d e c l a r a q u e satisfaca ntegramente l a
p a r a h a c e r u n a consignacin vlida, p u e s t o d a p e r s o n a o b l i g a d a d e u d a y s u s accesorios y el a c r e e d o r l a r e c h a z a , automticamente
t i e n e d e r e c h o a l i b e r a r s e del n e x o contrado y, e n c o n s e c u e n c i a , ste se hace p asi b l e de l a imposicin de costas, n o o b v i a m e n t e ,
el a c r e e d o r n o p u e d e r e h u s a r s e a r e c i b i r el pago s i ste c o i n c i d e c o m o acreedor i n s a t i s f e c h o , s i n o c o m o d e m a n d a d o vencido.
c o n el objeto de l a prestacin, c o n ms los daos i r r o g a d o s " . 3 2 E n e s t a lnea se h a d i c h o q u e c o r r e s p o n d e i m p o n e r l a s c o s t a s
C o m o l a m o r a es u n e s t a d i o t e m p o r a l , p u e d e p u r g a r s e , y u n a e m e r g e n t e s de u n a accin de p a g o e n consignacin a l a d e m a n -
de l a s f o r m a s de h a c e r l o es q u e el d e u d o r , q u e se e n c u e n t r a e n d a d a v e n c i d a , y a q u e l a accin result p r o c e d e n t e desde q u e l a
m o r a , le p a g u e a l acreedor, s i ste a c e p t a , l a d e u d a n o r m a l - d e u d o r a a c c i o n a n t e demostr l a n o c o n c u r r e n c i a d e l a c r e e d o r a l
m e n t e , c o n s u s accesorios h a s t a el da del pago o, e n caso de c o b r o de u n a de l a s c u o t a s e m e r g e n t e s del a c u e r d o de p a g o s u s -
no a c e p t a r l o p r i v a d a m e n t e el acreedor, se p r e s e n t e el d e u d o r c r i p t o c o n aqul y, c o n ello, se eximi de l a m o r a q u e el d e m a n -
e n t r i b u n a l e s a n t e esa n e g a t i v a y c o n s i g n e el p r i n c i p a l c o n s u s d a d o le endilg r esp ecto d e l c u m p l i m i e n t o d e l a c u e r d o , s i n q u e
accesorios c o m p l e t o s , lo q u e dejar a l ac re edo r s i n a r g u m e n t o s
3 3
C. C i v . y C o m . D o l o r e s , 3 1 / 1 0 / 0 0 , " M o t t o l a , R o d o l f o R o q u e c/Admi-
nistracin M a r i a n o Torreiro", e n J u b a s u m . B 9 5 0 5 8 1 .
3 2 Cm. 4 a Civ. C o m . , M i n a s , de Paz y T r i b . M e n d o z a , 11/3/14, "Ta-
gliaferro, D a n i e l Jorge c/desconocido s/consignacin (no de a l q u i l e r e s ) " , 3 4 a
C m . I C i v . C o m . B a h a B l a n c a , 2 8 / 7 / 6 5 , LL, 132-1060, 18.582-8;
LLGran Cuyo, 2014 (junio), 525. DJDA, 8 4 - 2 3 8 ; JA, 1 9 6 8 - I V - 3 9 5 , secc. prov.
LIBERACIN COACTIVA D E L D E U D O R 621
620 MARCELO LPEZ M E S A
e x i s t a mrito p a r a a p a r t a r s e d e l p r i n c i p i o objetivo de l a d e r r o t a , t u a l m e n t e n o c r e e m o s q u e sea sta l a g r a n solucin, n i q u e se
c o n s a g r a d o p o r el a r t . 6 8 C P C C . 3 5
a p l i q u e e n c u e s t i o n e s de a l g u n a m a g n i t u d econmica.
De t a l modo, ser l a a c t i t u d q u e m u e s t r e n y el r e s u l t a d o que Si algo h e m o s v i s t o e n l a prctica es q u e l a s p e r s o n a s n o c o n -
obtenga en l a l i t i s c a d a p a r t e lo q u e lleve a l j u e z a i m p o n e r las cos- signan j u d i c i a l m e n t e por gusto. Normalmente, consignan p a r a
t a s y n o l a m o r a p r e v i a de u n a de ellas, y a q u e l a m o r a n o s i g n i f i c a m o s t r a r l e a l j u e z b u e n a v o l u n t a d o intencin de p ag ar , a u n q u e
u n a capitis diminutio, y es i r r e l e v a n t e si el moroso est dispuesto de h e c h o m u c h a s veces n o l a t e n g a n y se e n z a r c e n e n d e b a t e s
a p a g a r c o m p l e t a l a d e u d a , c o n s u s accesorios y c o n l a s costas del i n t e r m i n a b l e s , q u e s u e l e n d u r a r aos, s o b r e s i l a cuanta de lo
j u i c i o , si el acreedor a c e p t a r a s u consignacin y no h u b i e r a dado p a g a d o satisfaca o n o l a obligacin.
m o t i v o a ella, todo lo c u a l apreciar el j u e z a l i m p o n e r l a s costas. Hemos observado personalmente - y fallado en l a Cmara-
Tambin puede p a s a r q u e a m b a s p a r t e s h a y a n o b r a d o e n for- j u i c i o s de consignacin q u e c o n i d a s y v u e l t a s haban d u r a d o
m a c u e s t i o n a b l e , u n a p o r e x i g i r m s de lo q u e se le a d e u d a b a y l a l a r g o s aos, d u r a n t e los c u a l e s l a relacin l o c a t i v a q u e u n a a
o t r a p o r q u e r e r p a g a r de m e n o s ; e n estos casos, l a s costas se d i s - l a s p a r t e s haba s e g u i d o c o n t o d o gnero de v a i v e n e s , r e c l a m o s ,
i n t e n t o s de conciliacin, e t c . . 36
tribuirn p r u d e n c i a l m e n t e e n t r e l a s p a r t e s , segn los re s p e c t iv os
xitos y fracasos e n l a l i t i s , segn a u t o r i z a el a r t . 7 1 CPCC. De m o d o t a l q u e l a consignacin, e n t r e n o s o t r o s , ms q u e u n
m o d o de l i b e r a r s e de u n a obligacin, suele ser u n m e c a n i s m o
Y, p o r ltimo, el a r t . 9 0 9 C C C seala:
p a r a m a n t e n e r sine die e n m a r c h a u n a relacin c o n t r a c t u a l per-
" E l d e u d o r tiene derecho a desistir de l a consignacin antes d u r a b l e , m i e n t r a s se resuelve el fondo de l a cuestin, s i n q u e se
de q u e l a acepte el a c r e e d o r o d e q u e h a y a sido d e c l a r a d a vlida. p u e d a alegar, e n t r e t a n t o , l a f a l t a de pago c o m o c a u s a l de r e s o l u -
C o n p o s t e r i o r i d a d slo p u e d e d e s i s t i r c o n l a c o n f o r m i d a d e x p r e - cin y dejando p l a n t e a d a s i n f i n i d a d de i n c i d e n c i a s a l j u e z i n t e r v i -
sa del acreedor, q u i e n e n ese c a s o p i e r d e l a accin c o n t r a l o s
n i e n t e , p a r a q u e ellas s e a n d e f i n i d a s ms t a r d e q u e t e m p r a n o .
codeudores, los garantes y los fiadores".
E n u n pas d o n d e l a consignacin f u n c i o n a c o m o u n a e x c u -
L a n o r m a es c l a r a y s u s i g n i f i c a d o es l i n e a l . No vale l a p e n a sa, e s p e c i a l m e n t e e n a s u n t o s de a l g u n a i m p o r t a n c i a econmica,
agregar comentarios i n s u s t a n c i a l e s a ella. difcilmente s u v a r i a n t e e x t r a j u d i c i a l l e v a n t e v u e l o e n c o n f l i c t o s
de a l g u n a significacin.
2.4. La consignacin extrajudicial Por o t r a p a r t e , l a intervencin de u n e s c r i b a n o a l solo efec-
P a r a a n a l i z a r este t e m a , c a b e d e c i r p r i m e r a m e n t e q u e el t o de d a r carcter fehaci ente a u n a p r o p u e s t a de p a g o y a s u
m i s m o c o n s t i t u y e u n a innovacin d e l l e g i s l a d o r q u e dict l a ley e v e n t u a l rechazo aparece como u n p r o c e d i m i e n t o e n extremo
2 6 . 9 9 4 , d a n d o reglamentacin a u n a prctica q u e sola r e a l i z a r - oneroso, e n v i s t a de s u d u d o s a f u n c i o n a l i d a d p a r a e v i t a r u n
litigio futuro.
se s i n r e s p a l d o n o r m a t i v o , p e r o b u s c a n d o t o r n a r f e h a c i e n t e el
o f r e c i m i e n t o de p a g o y, e v e n t u a l m e n t e , el r e c h a z o d e l m i s m o . E l afn l i t i g i o s o de l a poblacin, s u m a d o a e s t a percepcin
No es u n a m a l a i d e a r e c e p t a r e s t a h e r r a m i e n t a , a u n c u a n d o de o n e r o s i d a d , n o s l l e v a a ser c a u t o s c o n l a r e a l f u n c i o n a l i d a d
prctica de l a n u e v a figura de l a consignacin e x t r a j u d i c i a l .
n o n o s h a c e m o s m a y o r e s e x p e c t a t i v a s de s u f u n c i o n a m i e n t o e n
l a r e a l i d a d , c a l d e a d o s c o m o estn los nimos e n l a A r g e n t i n a C o m o sea, c o m e n t a r e m o s e s t a n u e v a v a r i a n t e y s u rgimen
jurdico.
a c t u a l . S i b i e n es c i e r t o q u e algn p o r c e n t a j e de sujetos q u e
s e a n r e q u e r i d o s f o r m a l m e n t e p o r u n e s c r i b a n o de a c e p t a r u n El a r t . 910 CCC i n d i c a :
pago q u e se les p o n e a disposicin se tomarn el t i e m p o necesa- " S i n perjuicio de las disposiciones del Pargrafo I o ,el deudor
r i o p a r a r e f l e x i o n a r y, e v e n t u a l m e n t e , b a j a r el n i v e l de c o n f l i c t o de u n a s u m a de d i n e r o p u e d e o p t a r p o r el trmite de consig-
q u e l l e v a b a n a d e l a n t e c o n s u s d e u d o r e s , lo c i e r t o es q u e p o r c e n -
3 6
Cfr. C m . Apels. Trelew, S a l a A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , J . A. c / A t h e n e a
S.A. s/daos y p e r j u i c i o s " (expte. 6 1 2 - A o 2 0 1 3 C A T ) , e n e l D i a l . c o m y e n
35 C N C i v . , S a l a G, 1 6 / 3 / 0 7 , " L a E c o n o m a C o m e r c i a l ca. d e Seg. G e n e -
sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa.
r a l e s c / G r i o t Rodrguez, G u s t a v o " , D J , 2007-111-185.
MARCELO LPEZ MESA L I B E R A C I N COACTIVA D E L DEUDOR 623
622
nacin extrajudicial. A tai fin, debe depositar la suma adeuda- No t i e n e l a m e n o r f u n c i o n a l i d a d r e a l esa p r i m e r a notificacin,
da ante u n escribano de registro, a nombre y a disposicin del l a q u e debe v e r s e c o m o u n a complicacin i n n e c e s a r i a , a m n de
acreedor, cumpliendo los siguientes recaudos: q u e i m p l i c a u n m a y o r gasto, s i n m e j o r a de l a situacin d e l d e u -
"a) notificar previamente al acreedor, en forma fehaciente, del dor, y a q u e a l p r a c t i c a r esa notificacin p r e v i a , l i m i n a r , e n n a d a
da, la hora y el lugar en que ser efectuado el depsito; b e n e f i c i a s u situacin, y a q u e e n t o d o caso l a notificacin q u e
"b) efectuar el depsito de la suma debida con ms los intereses d e f i n e l a situacin es l a q u e p r a c t i c a el e s c r i b a n o , si luego el
devengados hasta el da del depsito; este depsito debe ser noti- a c r e e d o r a c e p t a el pago d e p o s i t a d o a s u n o m b r e y disposicin.
ficado fehacientemente al acreedor por el escribano dentro de las L a previsin del in fine de esta n o r m a de q u e en caso de i m -
cuarenta y ocho horas hbiles de realizado; si es imposible practi- p o s i b i l i d a d de n o t i f i c a r deber c o n c u r r i r s e a sede j u d i c i a l es o t r a
car la notificacin, el deudor debe consignar judicialmente". a d v e r t e n c i a de l a s d i f i c u l t a d e s c o n que tropezar esta institucin.
L a p r i m e r a d i f e r e n c i a e n t r e a m b a s f o r m a s de consignacin r a - E l a r t . 911 C C C e d i c t a :
d i c a e n q u e l a consignacin j u d i c i a l es til y v i a b l e p a r a depo-
"Una vez notificado del depsito, dentro del quinto da hbil
s i t a r j u d i c i a l m e n t e c u a l q u i e r efecto, sea d i n e r o , efectos, llaves, de notificado, el acreedor tiene derecho a:
documentacin, mercancas, etc. ( a r t . 9 0 6 CCC). E n c a m b i o , l a
"a) aceptar el procedimiento y retirar el depsito, estando a car-
v a r i a n t e e x t r a j u d i c i a l de l a consignacin a c o t a s u mbito de a p l i - go del deudor el pago de los gastos y honorarios del escribano;
cacin a l a s obligaciones de d a r s u m a s de d i n e r o (art. 910 CCC). "b) rechazar el procedimiento y retirar el depsito, estando a car-
E s d e c i r que, de a n t e m a n o , l a f u n c i o n a l i d a d de l a v a r i a n t e go del acreedor el pago de los gastos y honorarios del escribano;
n o j u d i c i a l es m u c h o ms a c o t a d a q u e s u p a r i e n t e clsica o "c) rechazar el procedimiento y el depsito, o no expedirse. E n
tradicional. ambos casos el deudor puede disponer de la s u m a depositada
Adems, se a p r e c i a u n a d u p l i c i d a d i n n e c e s a r i a de n o t i f i c a c i o - para consignarla judicialmente".
nes a l acreedor, c o n el e n c a r e c i m i e n t o y los t r a s t o r n o s y d e m o r a s
E s t a n o r m a fija u n p l a z o de c i n c o das p a r a e m p l a z a r a l acree-
que ello p r o d u c e , e n el a r t . 910 CCC, d a d o q u e esa n o r m a estable-
d o r a p r o n u n c i a r s e sobre el depsito q u e se le s o m e t e a c o n s i d e -
ce q u e e n l a consignacin e x t r a j u d i c i a l el d e u d o r deber n o t i f i c a r
racin, u n a vez q u e se le n o t i f i c a de s u e x i s t e n c i a y cuanta. E l
p r e v i a m e n t e a l acreedor, e n f o r m a fehaciente, d e l da, l a h o r a y el
p l a z o de c i n c o das es, e n g e n e r a l , r a z o n a b l e y s u f i c i e n t e a los
l u g a r e n q u e ser efectuado el depsito (inc. a). Y e f e c t u a r el dep-
efectos de q u e el a c r e e d o r n o t i f i c a d o m e d i t e a c e r c a d e l depsito
sito de l a s u m a d e b i d a c o n ms los i n t e r e s e s devengados h a s t a el
q u e se le p o n e a disposicin, e v e n t u a l m e n t e se asesore c o n u n
da del depsito; este depsito debe ser n o t i f i c a d o f e h a c i e n t e m e n t e
abogado, e n c a s o de c o n s i d e r a r l o o p o r t u n o y c o n v e n i e n t e , y n o
a l acreedor p o r el e s c r i b a n o d e n t r o de l a s c u a r e n t a y ocho h o r a s
t o m e m e d i d a s a p r e s u r a d a s , pero t a m p o c o d i l a t e e n demasa l a
hbiles de r e a l i z a d o ; si es i m p o s i b l e p r a c t i c a r l a notificacin, el
definicin del tpico, p a r a n o m a n t e n e r e x p e c t a n t e a l d e u d o r ,
d e u d o r debe c o n s i g n a r j u d i c i a l m e n t e (inc. b).
sin poder n i retirar la s u m a n i c o n c u r r i r a t r i b u n a l e s o simple-
Si b i e n se m i r a , l a n o r m a exige dos n o t i f i c a c i o n e s : l a p r i m e r a
m e n t e e m p l e a r l a e n o t r a finalidad, y a q u e l a consignacin, es
a c a r g o del d e u d o r y l a s e g u n d a e n c a b e z a del e s c r i b a n o . L a p r i -
d a b l e r e c o r d a r l o , es f a c u l t a t i v a y b i e n p u e d e el d e u d o r , c o n u n
m e r a , p r e v i a a l depsito, i n f o r m a n d o u n h e c h o f u t u r o - l a fecha,
a c r e e d o r e n m o r a , l i m i t a r s e a a g u a r d a r q u e ste acte.
da, h o r a y l u g a r d e l depsito- y l a s e g u n d a el depsito efectivo.
D e n t r o de ese p l a z o de c i n c o hbiles de n o t i f i c a d o , el acree-
A m b a s , p o r i m p e r a t i v o legal, d e b e n ser fehacientes. *
d o r t i e n e q u e e x p e d i r s e , p a r a h a c e r l o vlidamente; e n c u a l q u i e r
E n v e r d a d , creemos que n o se j u s t i f i c a l a p r i m e r a notificacin,
caso, d e c i d a lo q u e d e c i d a el acreedor, los gastos y h o n o r a r i o s
p u e s t a a cargo del deudor. Bastara c o n l a notificacin que h a g a
d e l e s c r i b a n o estarn a c a r g o d e l d e u d o r . Los i n c s . a) y b) de l a
el n o t a r i o a l acreedor de q u e se h a d e p o s i t a d o u n a s u m a a s u d i s -
n o r m a d i c e n e x p r e s a m e n t e q u e el d e u d o r cargar c o n l o s gas-
posicin, s u m o n t o , si lleva intereses, los d a t o s del deudor, etc.
tos, t a n t o s i a c e p t a el p r o c e d i m i e n t o y r e t i r a el depsito (inc. a),
Cul sera l a funcin de l a p r i m e r a notificacin, q u e es u n
c o m o si lo r e c h a z a p e r o i g u a l m e n t e r e t i r a el depsito (inc. b).
aviso de algo q u e el d e u d o r p r o m e t e hacer, p e r o todava n o h a
N a d a dice el legislador sobre los gastos e n el t e r c e r i n c i s o (el
h e c h o , y p u e d e e n f r e n t a r s e a a l g u n a d i f i c u l t a d q u e le i m p i d a
i n c . c), a n t e el caso de que el acreedor r e c h a z a r e el p r o c e d i m i e n t o
c u m p l i r o le i m p i d a r e a l i z a r ese da, a esa h o r a o en e;>e l u g a r ?
y el depsito, o n o se e x p i d i e r a . Pero es obvio que, en este caso, el Puesto q u e el artculo n o a c l a r a , c o m o s h a c e el artculo a n -
acreedor no p u e d e e s t a r e n peor situacin q u e l a s d o s p r i m e r a s t e r i o r sobre q u e los das s o n hbiles, se debe e n t e n d e r que, e n
opciones, p o r lo que, e n c u a l q u i e r caso, los gastos y h o n o r a r i o s este caso, el p l a z o de c a d u c i d a d es de t r e i n t a das c o r r i d o s , a
del e s c r i b a n o estarn a cargo del d e u d o r c o n s i g n a n t e . c o n t a r desde l a emisin d e l r e c i b o c o n r e s e r v a s , q u e es el trmi-
n o ad quera de este p l a z o de d e c a d e n c i a .
E l a r t . 912 C C C establece:
L a n o r m a n o lo d i c e , p e r o t a m p o c o haca f a l t a c o n s i g n a r l o , e n
"Si el acreedor retira lo depositado y rechaza el pago, puede c u a l q u i e r a de l a s v a r i a n t e s d e l i n c . c) d e l a r t . 9 1 1 CCC, t a n t o s i
reclamar judicialmente u n importe mayor o considerarlo insufi- el a c re ed o r r e c h a z a el p r o c e d i m i e n t o y el depsito, c o m o s i n o se
ciente o exigir la repeticin de lo pagado por gastos y honorarios
e x p i d e , e n a m b o s casos, as c o m o el d e u d o r p u e d e d i s p o n e r de
por considerar que no se encontraba en mora, o ambas cosas.
l a s u m a d e p o s i t a d a p a r a c o n s i g n a r l a j u d i c i a l m e n t e , el acr eed o r
E n el recibo debe hacer reserva de su derecho, caso contrario
es l i b r e de a c c i o n a r j u d i c i a l m e n t e e n defensa de s u derecho, sea
se considera que el pago es liberatorio desde el da del depsito.
Para demandar tiene u n trmino de caducidad de treinta das c o n t e s t a n d o l a d e m a n d a q u e el d e u d o r le i n i c i e o anticipndose
computados a partir del recibo con reserva". a iniciarle u n reclamo antes.
De l a interaccin de e s t a n o r m a c o n l a a n t e r i o r s u r g e q u e , E l a r t . 913 C C C d i s p o n e :
s o l a m e n t e e n u n caso, el a c r e e d o r q u e r e t i r a de u n a escribana "No se puede acudir al procedimiento previsto en este Par-
u n depsito n o p u e d e r e c l a m a r a l d e u d o r c o n s i g n a n t e u n m o n t o grafo si antes del depsito, el acreedor opt por la resolucin del
m a y o r en t r i b u n a l e s . contrato o demand el c u m p l i m i e n t o de la obligacin".
E s el s u p u e s t o d e l i n c . a) d e l a r t . 9 1 1 CCC, es d e c i r , c u a n d o
E l l o es lgico, p o r q u e el e s c r i b a n o es u n s i m p l e f e d a t a r i o ,
el a c r e e d o r a c e p t a r e el p r o c e d i m i e n t o de consignacin y r e t i -
q u e no t i e n e p o t e s t a d e s j u r i s d i c c i o n a l e s . Y a n t e l a resolucin d e l
r a s e el depsito a s u disposicin. E n este s u p u e s t o , l a a c e p t a -
c o n t r a t o o l a d e m a n d a de c u m p l i m i e n t o , c l a r a m e n t e , el a s u n t o
cin d e l p r o c e d i m i e n t o y el r e t i r o de l a s u m a c o n s i g n a d a l l e v a
debe t r a m i t a r j u d i c i a l m e n t e , p u e s h a b i e n d o c u e s t i o n e s jurdi-
a p a r e j a d a l a c o n f o r m i d a d d e l a c r e e d o r c o n l a extincin de l a
cas a d i l u c i d a r el m a g i s t r a d o es el nico c o n p o t e s t a d p a r a d e c i r
d e u d a y c o n l a liberacin d e l d e u d o r , a q u i e n n o p o d r r e c l a -
el d e r e c h o y d a r a c a d a u n o lo q u e le c o r r e s p o n d e .
m a r l e ms n a d a c o n relacin a l a d e u d a s o l u t a a travs de e s t a
C e r r a m o s este c o m e n t a r i o c o n u n a v u e l t a de t u e r c a ms de l a s
p e c u l i a r consignacin.
q u e d i m o s a l c o m i e n z o del acpite, donde e x p r e s a m o s n u e s t r a s
E n c a m b i o , e n c u a l q u i e r a de l a s o t r a s v a r i a n t e s u o p c i o n e s
d u d a s sobre l a f u n c i o n a l i d a d de esta v a r i a n t e . Parece ser que no
d e l a r t . 9 1 1 CCC, el a c r e e d o r es l i b r e de r e c l a m a r e n sede j u d i -
s o m o s los nicos q u e t e n e m o s d u d a s sobre l a u t i l i d a d de e s t a
c i a l lo q u e c r e a c o n v e n i e n t e a s u s i n t e r e s e s .
h e r r a m i e n t a , lo q u e s u r g e c l a r o de l a comprobacin s e n c i l l a de
Si el acr eedo r r e t i r a lo d e p o s i t a d o y r e c h a z a el p a g o ( a r t . 9 1 1 ,
q u e t o d o s y c a d a u n o de los artculos que c o m p o n e n el Pargrafo
i n c . b, CCC), est f a c u l t a d o p a r a r e c l a m a r j u d i c i a l m e n t e u n i m -
2, t i t u l a d o "Consignacin e x t r a j u d i c i a l " , t e r m i n a n r e m i t i e n d o e n
p o r t e m a y o r a l d e p o s i t a d o o c o n s i d e r a r a ste i n s u f i c i e n t e o e x i -
algn p u n t o a sede j u d i c i a l ( ar ts. 910, i n c . b in fine; 9 1 1 , i n c . c,
g i r l a repeticin de lo p a g a d o p o r gastos y h o n o r a r i o s p o r c o n s i -
y 912 ab initio CCC), e n t a n t o que d i r e c t a m e n t e el a r t . 913 C C C
d e r a r q u e no se e n c o n t r a b a e n m o r a , o a m b a s cosas.
c i e r r a el paso de c i e r t o s s u p u e s t o s a esta f o r m a de consignacin.
P a r a ello, debe t o m a r l a precaucin de h a c e r r e s e r v a de lo q u e
c o n s i d e r a q u e se le a d e u d a e n el r e c i b o , y a q u e , e n c a s o c o n t r a - E l p r o p i o l e g i s l a d o r p a r e c e h a b e r p e n s a d o este p r o c e s o c o m o
r i o , el pago tendr efecto l i b e r a t o r i o desde el da del depsito. u n a especie de globo de ensayo o p r u e b a de f u n c i o n a l i d a d , de-
E n el s u p u e s t o de q u e el a cr eedor r e t i r e el pago, p e r o h a y a he- j a n d o a b i e r t a e n c a d a u n a de l a s n o r m a s del pargrafo l a p o s i -
c h o r e s e r v a de m a y o r c a n t i d a d , l a n o r m a fija u n p l a z o de c a d u - b i l i d a d de c o n c u r r i r a sede j u d i c i a l .
c i d a d - e s t o es, q u e c o m o t o d o p l a z o de c a d u c i d a d , n i se s u s p e n -
de, n i se i n t e r r u m p e y el j u e z p u e d e h a c e r l o v a l e r de oficio, si se 2.5. Casos en que procede la consignacin
llegase a d e b a t i r el a s u n t o e n j u i c i o - de t r e i n t a das c o m p u t a d o s El a r t . 9 0 4 del C C C e n u m e r a los casos en q u e p r o c e d e el
a p a r t i r del r e c i b o con r e s e r v a . pago p o r consignacin, a travs de u n a enumeracin m e r a m e n -
L I B E R A C I N COACTIVA D E L DEUDOR 627
4 1
p r e s u n c i o n e s , d eb i end o a h o r a , p o r m a n d a t o legal, h a b e r sido
te e n u n c i a t i v a y, p o r ende, n o c e r r a d a o t a x a t i v a , a l i g u a l q u e
t a m p o c o lo e r a el viejo a r t . 7 5 7 d e l C C . 3 7
c o n s t i t u i d o e n m o r a el acreedor, lo q u e i m p l i c a u n a f o r m a l i d a d
L a consignacin j u d i c i a l p u e d e t e n e r l u g a r e n los s i g u i e n t e s ms respecto d e l Cdigo d e Vlez, q u e slo exiga a c r e d i t a r l a
casos: n e g a t i v a i n j u s t i f i c a d a d e l a c r e e d o r a r e c i b i r el pago.
Tambin se p r o d u c e l a m o r a d e l a c r e e d o r a n t e l a m a n i f e s t a -
cin a n t i c i p a d a d e l m i s m o d e q u e n o recibir e l p r e c i o d e l c a -
a) A c r e e d o r c o n s t i t u i d o e n m o r a
n o n ; e n u n c a s o as, se d i j o q u e l o s o f r e c i m i e n t o s d e l l o c a t a r i o
Este s u p u e s t o est p r e v i s t o e n el p r i m e r i n c i s o (inc. a) d e l r e a l i z a d o s e n t a l s e n t i d o c o n l a intervencin de u n e s c r i b a n o y
a r t . 9 0 4 C C C , q u e d e c l a r a l a p r o c e d e n c i a de l a consignacin: "el p o r c a r t a d o c u m e n t o c o n s t i t u y e n e n m o r a a l acreedor, n o slo
acreedor f u e c o n s t i t u i d o e n m o r a " . por s u resistencia a r e c i b i r el pago, sino p o r i n c u m p l i r c o n s u
B i e n se h a p r e c i s a d o q u e e l a cr eedor est o b l i g a d o a p r a c t i c a r d e b e r de colaboracin p a r a l a liquidacin d e l crdito q u e t i e n e
u n a c o n d u c t a q u e p e r m i t a el c u m p l i m i e n t o de l a obligacin, l a en s u f a v o r . 42
q u e n o se refleja c o n el r e q u e r i m i e n t o de pago de u n a s u m a m a - E n c u a l q u i e r caso, l a consignacin slo se t o r n a v i a b l e a n t e
y o r a l a r e a l m e n t e a d e u d a d a , n i c o n el r e c h a z o i n j u s t i f i c a d o d e l el obstculo efectivo d e l pago ntegro, d i r e c t o y eficaz, a j u s t a d o
o f r e c i m i e n t o de q u i e n t i e n e sobre s u c a b e z a el pago d e l dbito. a l o s p r i n c i p i o s de l a b u e n a fe, y q u i e n p r e t e n d e r e a l i z a r l a debe
T a l a c t i t u d t o r n a antijurdica l a actuacin d e l acreedor desde el c o n s t i t u i r e n m o r a a s u accipiens, d e m o s t r a n d o c o n ello l a c o n -
m o m e n t o e n q u e ste recibi el o f r e c i m i e n t o de s u deudor, s i n figuracin del r e c a u d o e s e n c i a l c o n f i g u r a t i v o d e l p r i m e r s u p u e s -
q u e s e a n e c e s a r i o q u e r e c u r r a a l a consignacin, q u e r e v i s t e to de p r o c e d e n c i a j u d i c i a l de l a consignacin. C o m o r e c a u d o n o
carcter f a c u l t a t i v o p a r a este l t i m o . 3 8
e x p r e s a d o , pero n e c e s a r i o de l a mora accipiendi, el d e u d o r debe
L a consignacin, c o m o va idnea p a r a o b t e n e r l a liberacin a c r e d i t a r l a n e g a t i v a d e l a c r e e d o r a r e c i b i r el pago, p a r a lo c u a l
c o a c t i v a d e l d e u d o r , p r o c e d e c u a n d o ste se e n c u e n t r a i m p e d i d o deber p r o b a r q u e s u p a r t e realiz o f e r t a s s e r i a s de c u m p l i -
de r e a l i z a r e n f o r m a vlida y s e g u r a el pago o c u a n d o el acree- m i e n t o efectivo de l a obligacin y q u e stas f u e r o n r e c h a z a d a s
d o r n i e g a i n j u s t i f i c a d a m e n t e l a cooperacin n e c e s a r i a p a r a q u e p o r el acreedor, imponindose a c r e d i t a r el r e c h a z o p o r c u a l q u i e r
aqul p u e d a e j e c u t a r e n f o r m a d i r e c t a l a p r e s t a c i n . 39
t i p o de p r u e b a s . J u s t a m e n t e , p o r q u e estos t r e s e l e m e n t o s i m p l i -
Slo l a n e g a t i v a i n j u s t i f i c a d a del acreedor a r e c i b i r el pago a u - c a n l a f o r m a a d e c u a d a de a c r e d i t a r l a m o r a d e l acreedor, q u e n o
t o r i z a a l d e u d o r a c o n s i g n a r l o j u d i c i a l m e n t e , p u e s s i l a a c t i t u d de se c o n f i g u r a e n e l a i r e o automtica o l i v i a n a m e n t e , s i n o p o r l a
aqul es legtima, n o c o r r e s p o n d e h a c e r l u g a r a l a d e m a n d a . 4 0 c o n c u r r e n c i a de estos e l e m e n t o s e n u m e r a d o s supra.
L a n e g a t i v a d e l a c r e e d o r a p e r c i b i r e l pago p u e d e ser a c r e - L a m o r a p u e d e p r o d u c i r s e p o r d i v e r s a s c o n d u c t a s antijur-
d i t a d a p o r c u a l q u i e r m e d i o de p r u e b a , i n c l u s o p o r testigos o d i c a s d e l acreedor. L a m s c o m n es l a n e g a t i v a l i s a y l l a n a de
r e c i b i r el pago, p r e t e x t a n d o q u e se le a d e u d a u n a s u m a m a -
yor, u o t r o s accesorios, etc. Pero tambin p u e d e c o n f i g u r a r s e
ALTERINI-AMEAL-LPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co- l a m o r a p o r l a n e g a t i v a d e l a c r e e d o r a r e c i b i r el pago o t o r g a n d o
merciales, p . 3 8 4 ; L P E Z M E S A , M a r c e l o , Sistema de jurisprudencia civil, t . r e c i b o o p r e t e n d i e n d o o t o r g a r f a c t u r a de u n a m a n e r a d i f e r e n t e
I , p . 1 2 9 6 ; C N C i v . , S a l a C , 2 1 / 1 1 / 8 5 , LL, 1 9 8 6 - B - 4 1 3 ; S a l a B , 9 / 1 2 / 8 3 , BD,
a l a c o r r e s p o n d i e n t e , p o r e j e m p l o , u n a f a c t u r a n o o f i c i a l invli-
a
107-707; C. Civ. y C o m . M a r d e l Plata, S a l a 2 , 2 0 / 4 / 9 9 , "Calafiore, Pedro
C a r l o s c/Abasto M a r d e l P l a t a s/consignacin", e n J u b a s u m . B 1 4 0 2 8 7 2 ; d a a n t e l a AFIP, q u e n o d e t a l l a r a l a obligacin c a n c e l a d a o que
C. C i v . y C o m . Q u i l m e s , 2 3 / 1 2 / 9 7 , " C o n s o r c i o P r o p i e t a r i o s Q u i l c e n t e r c/ pretendiese hacer salvedades improcedentes que p e r j u d i c a r e n
R a b a l l i n o A n a t i l d e s / e j e c u t i v o " , e n J u b a s u m . B 2 9 0 0 4 8 8 ; C. A p e l s . T r e - al deudor . 4 3
lew, S a l a A , 7 / 8 / 0 2 , " D . H . , J . A . c/A.S. S.A. s/accin m e r a m e n t e d e c l a r a -
tiva", e n A P o n l i n e , registro C H U 14391.
4 1 C . C i v . C o m . y L a b . V e n a d o T u e r t o , 2 3 / 4 / 9 9 , L L Litoral, 2000-1138.
3 8
C. Civ. y C o m . S a n Nicols, 3/5/05, " C o n s o r c i o E d i f i c i o Nacin 2 1 0
4 2 C m . Civ. C o m . S a n J u a n , Sala I , 4/3/11, "Martnez, Estela M a r i a y
c/Di Gicomo, L i l i a n a y otros s/cobro ejecutivo", e n J u b a s u m . B 8 5 7 0 8 8 .
o t r a c / F r a u , Mara Agostina", L a Ley O n l i n e , clave A R / J U R / 6 1 2 3 / 2 0 1 1 .
3 9 a
C N C i v . , S a l a I , 3 0 / 9 / 9 7 , LL, 1998-B-116.
4 3 C N C i v . , S a l a C , 2 1 / 1 1 / 8 5 , LL, 1986-B-413.
4 0 CNCom., S a l a A , 2 2 / 5 / 9 6 , LL, 1996-E-282.
Cabe, s i n e m b a r g o , p r e c i s a r q u e l a consignacin d e l d e u d o r m e n t e a d e u d a d a , p u e s t a l a c t i t u d n o c o a d y u v a a a q u e l que t i e n e
i n o c e n t e respecto d e l a c r e e d o r m o r o s o es u n a f a c u l t a d y n o u n p e n d i e n t e sobre s u cabeza el pago del dbito, desde que le i m p i d e
deber; r e s u l t a n e c e s a r i a p a r a o b t e n e r l a liberacin de l a o b l i g a - s a l d a r s u obligacin, compelindolo a e f e c t u a r l a consignacin de
cin, p e r o s u omisin n o i m p l i c a l a m o r a del d e u d o r n i o b s t a a l a lo q u e c r e y e r a debido, a r e s u l t a s de l a decisin j u d i c i a l d e t e r m i n a -
y a p r o d u c i d a del acreedor. Adems, es i n e v i t a b l e q u e t r a n s c u r r a t i v a del quantum r e a l de lo a d e u d a d o , lo q u e a l p a r de d e m o s t r a r
c i e r t o t i e m p o e n l a preparacin de l a d e m a n d a , lo q u e j u s t i f i c a l a i n o p e r a t i v i d a d de t a l depsito desde el p u n t o de v i s t a del efecto
u n p r u d e n c i a l alongamiento, que no i m p l i c a m o r a del deudor l i b e r a t o r i o del pago, transformara e n o b l i g a t o r i o el o c u r r i r a u n a
a u n c u a n d o n o se t r a t a s e d e l caso del a c r e e d o r m o r o s o . 4 4 i n s t a n c i a q u e l e g a l m e n t e es slo f a c u l t a t i v a p a r a el d e u d o r . 4 5
Antes de pasar la hoja, un tema de inters a abordar es el de
b) E x i s t e i n c e r t i d u m b r e s o b r e l a p e r s o n a d e l a c r e e d o r (art. 9 0 4 ,
los requisitos de la intimacin hbil.
i n c . b, CCC)
Salvo q u e l a n e g a t i v a d e l a c r e e d o r a r e c i b i r el p a g o q u e d a s e
e v i d e n c i a d a e n a l g u n a manifestacin s u y a , p o r ejemplo, a n t i - Es s a b i d o q u e e n m a t e r i a de pago r i g e el p r i n c i p i o g e n e r a l
c i p a n d o a l d e u d o r q u e n o aceptar el pago e n l a s c o n d i c i o n e s de q u e q u i e n p a g a m a l , p a g a dos veces. P a r a e v i t a r este des-
p a c t a d a s o e n l a s c o n d i c i o n e s legales, q u e h u b i e r a n m o d i f i c a d o e n l a c e i n c o n v e n i e n t e , c u a n d o e x i s t i e r a i n c e r t i d u m b r e sobre l a
lo p a c t a d o p o r n o r m a s de o r d e n pblico - c o m o l a pesificacin de p e r s o n a d e l d e u d o r o d u d a s r a z o n a b l e s s o b r e s u r e a l d e r e c h o de
l a s o b l i g a c i o n e s , p o r e j e m p l o - , lo q u e m u e s t r a l a e s t e r i l i d a d de p e r c i b i r , s i n r e c l a m o s p o s t e r i o r e s de o t r o s b e n e f i c i a r i o s , lo ms
u n a intimacin a n t e t a l manifestacin, e n los dems casos, l a s e n s a t o q u e p u e d e h a c e r el d e u d o r es c o n s i g n a r j u d i c i a l m e n t e
mora accipiendi es u n a m o r a p o r interpelacin, y a q u e p o r r e g l a y d e j a r q u e sea u n j u e z q u i e n d i r i m a l o s d e r e c h o s de los even-
n o e x i s t e mora accipiendi automtica. t u a l e s b e n e f i c i a r i o s , y a s i n s i g n i f i c a r ello n i n g n c o m p r o m i s o o
C o n s e c u e n t e m e n t e , el d e u d o r q u e desee p r o m o v e r u n a c o n - i n c o n v e n i e n t e p a r a el d e u d o r , q u e desde l a consignacin, s i h a
signacin j u d i c i a l deber a c r e d i t a r l a n e g a t i v a d e l a c r e e d o r de d e p o s i t a d o lo q u e r e a l m e n t e a d e u d a b a , y a lo l i b e r a de c u a l q u i e r
r e c i b i r el pago, lo q u e n o r m a l m e n t e se har c o n s t i t u y e n d o e n responsabilidad por la deuda.
m o r a a l acreedor, a travs de u n a interpelacin f e h a c i e n t e .
L a interpelacin f e h a c i e n t e debe c o r r e s p o n d e r a l a situacin c) E l d e u d o r n o p u e d e r e a l i z a r u n p a g o s e g u r o y vlido p o r c a u s a
base de l a d i s p u t a , esto es, c o r r e s p o n d e r s e c o n l a obligacin q u e q u e n o le es i m p u t a b l e (art. 9 0 4 , i n c . c, CCC)
el d e u d o r q u i e r e e x t i n g u i r y el a c r e e d o r se n i e g a .
Si b i e n se m i r a , e s t a ltima c a u s a l es u n a c a u s a l a b i e r t a q u e
E s a c o r r e s p o n d e n c i a d e b e ser lo m s c e r t e r a p o s i b l e , a u n q u e
p e r m i t e c o b i j a r v a r i o s r u b r o s d i s t i n t o s , q u e a n t e s se d i s e m i n a b a n
n o es o b l i g a t o r i a l a e x a c t i t u d , s i e n d o a b u s i v a u n a pretensin
e n v a r i o s i n c i s o s del a r t . 7 5 7 del CC y h o y estn implcitos aqu.
de r e c h a z o de u n pago, f u n d a d o el a c r e e d o r e n l a e x i s t e n c i a
Este i n c i s o es u n h a l l a z g o , p o r q u e ofrece u n a m a t r i z a m p l i a ,
de d i f e r e n c i a s n i m i a s , c o m o sera u n a d i f e r e n c i a de c e n t a v o s
generosa, q u e p e r m i t e c o b i j a r d i v e r s o s c a s o s y a v i s t o s y o t r o s
o a u n de p o c o s pesos, s i l a obligacin es de c i e r t a i m p o r t a n c i a
q u e p u e d a n s u r g i r y d e n el t i p o a b i e r t o q u e l a n o r m a b r i n d a .
econmica.
Por ejemplo, p u e d e i n c l u i r s e e n e l l a el caso de u n derecho d u -
C l a r o q u e l a d i s c o r d a n c i a e n t r e lo i n t i m a d o a r e c i b i r y lo
doso del acreedor a r e c i b i r el pago, y c o n c u r r i e r e n o t r a s p e r s o n a s
d e b i d o n o debe ser e n o r m e n i d e s p r o p o r c i o n a d a , y a q u e e n t a l
a e x i g i r l o del deudor, o c u a n d o el acreedor fuese desconocido.
c a s o l a intimacin es i n o c u a o estril p a r a c o n s t i t u i r e n m o r a
E n u n caso, se dijo q u e e x i s t i e n d o d u d a r a z o n a b l e sobre l a per-
a l acreedor, a l n o e x i s t i r c o r r e s p o n d e n c i a e n t r e lo i n t i m a d o y
s o n a del acreedor, l a d e m a n d a d a c o n t a b a c o n el r e m e d i o del pago
lo d e b i d o .
p o r consignacin. T a l defensa s u r t e los efectos d e l v e r d a d e r o pago
E n u n caso as se dijo q u e n o era til p a r a c o n s t i t u i r e n m o r a
y hace cesar el c u r s o de los intereses legales o v o l u n t a r i o s q u e
a l d e u d o r el r e q u e r i m i e n t o de pago de u n a s u m a m a y o r a l a r e a l -
4 5 Cm. CC 2 a La Plata, Sala I a , 13/12/01, J u b a s u m . B 2 5 4 3 6 8 .
4 4 CNCiv., S a l a C , 21/11/85, LL, 1 9 8 6 - B - 4 1 3 .
a c c e d a n a l a obligacin. E n p a r t i c u l a r r e s p e c t o de l o s i n t e r e s e s
p u n i t o r i o s , l a consignacin i m p o r t a l a p u r g a de l a m o r a . 4 6
C a b e n c o n c o m o d i d a d d e n t r o de l a c a u s a l a m p l i a d e l i n c . c)
supuestos como los que siguen:
1) Embargo o retencin de la deuda. O t r o s u p u e s t o se d a c u a n -
do l a d e u d a fuese e m b a r g a d a o r e t e n i d a e n p o d e r d e l d e u d o r , y
ste q u i s i e r e e x o n e r a r s e d e l depsito. H a y e m b a r g o de d e u d a CAPITULO IX
c u a n d o existe o r d e n j u d i c i a l de n o p a g a r a l acreedor. P a r a l i -
b e r a r s e de l a obligacin, el d e u d o r p u e d e r e c u r r i r el p a g o p o r CLASIFICACIN D E LAS O B L I G A C I O N E S .
consignacin. PRENOCIN
P a r a a l g u n o s a u t o r e s , e s t a retencin se p r o d u c e c u a n d o , s i n
c u m p l i r s e c o n l a s f o r m a l i d a d e s d e l e m b a r g o , el d e u d o r se ve c o n L a temtica de l a clasificacin de l a s o b l i g a c i o n e s c o n s t i t u y e
l a n e c e s i d a d de s u s p e n d e r el p a g o p o r h a b e r r e c i b i d o l a o p o s i - u n tpico n a d a s e n c i l l o . A s u s c o m p l e j i d a d e s n a t u r a l e s , se s u m a
cin de u n t e r c e r o u o t r a razn s i m i l a r . l a d i f i c u l t a d de e x p l i c a r l o , c o n fines d o c e n t e s , d e l m o d o m s
O t r o s , e n c a m b i o , le a t r i b u y e n u n s e n t i d o m s l i m i t a d o : h a y ameno posible.
retencin c u a n d o el a c r e e d o r y u n t e r c e r o q u e a l e g a algn de- Bien h a n dicho tres maestros galos que, "a p r i m e r a vista,
r e c h o , de comn a c u e r d o , e n c a r g a n a l d e u d o r q u e n o efecte el t o d a obligacin t i e n e u n objeto c o n c r e t o ( e n t r e g a r t a l objeto, r e a -
pago. E n este caso, tambin, s i el d e u d o r q u i e r e l i b e r a r s e de l a s l i z a r t a l o b r a , etc.). L a teora g e n e r a l e v o c a e s t a i n f i n i t a d i v e r s i -
d a d p o r m e d i o de n u m e r o s a s categoras a b s t r a c t a s " . 1
c o n s e c u e n c i a s d e l depsito, p u e d e c o n s i g n a r l a d e u d a .
H a b r e m o s de i n t e n t a r aqu e v i t a r l a cada e n u n a e n u m e r a -
2) Prdida del ttulo. Procede i g u a l m e n t e el p a g o p o r c o n s i g n a - cin e x t e n s a y t e d i o s a de l a s d i f e r e n t e s clases, d a n d o p r i o r i d a d
cin c u a n d o se h u b i e s e p e r d i d o el ttulo de l a obligacin. E n efec- a los contenidos ms interesantes y a las clasificaciones que
to, si el acreedor n o p r e s e n t a el ttulo d e l crdito (especialmente, h a n sido r e c e p t a d a s l e g a l m e n t e ; i n t e n t a r e m o s a continuacin
los l l a m a d o s ttulos a l p o r t a d o r , q u e d a n d e r e c h o a l t e n e d o r a s i s t e m a t i z a r d i c h a clasificacin de l a f o r m a m s pedaggica p o -
e x i g i r el pago), el d e u d o r c o r r e el riesgo de p a g a r a q u i e n n o debe, sible, p e r o s i n p e r d e r de v i s t a l a clasificacin o b l i g a c i o n a l q u e
y en el f u t u r o podra ser d e m a n d a d o y o b l i g a d o a p a g a r n u e v a - h a a d o p t a d o el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l .
mente, p e l i g r o q u e e v i t a c o n s i g n a n d o l a prestacin d e b i d a . S e n t a d o ello, d i r e m o s q u e l a s o b l i g a c i o n e s p u e d e n c l a s i f i c a r -
3) Redencin de garantas reales por terceros adquirentes. La se desde d i v e r s o s p u n t o s de v i s t a , p o r lo q u e n o es v i a b l e s i m p l i -
consignacin es tambin p r o c e d e n t e c u a n d o el d e u d o r d e l precio ficar el t e m a e n u n a clasificacin nica.
de i n m u e b l e s a d q u i r i d o s p o r l q u i s i e r a r e d i m i r l a s h i p o t e c a s c o n E s t a situacin se p r o d u c e d e b i d o a l a d i v e r s i d a d de o b l i g a -
que se h a l l a s e n gravados. E n este i n c i s o , l a ley se refiere a u n ter- c i o n e s q u e p o d e m o s o b s e r v a r e n l a r e a l i d a d d i a r i a . D e ello se
cer a d q u i r e n t e de u n b i e n h i p o t e c a d o o p r e n d a d o , q u i e n debe o p - d e r i v a q u e l o s c r i t e r i o s p a r a a g r u p a r l a s , de a c u e r d o a d i s t i n t a s
t a r p o r r e c i b i r el b i e n t a l c u a l est, r e t e n i e n d o e n s u p o d e r l a p a r - p a u t a s y n a t u r a l e z a s , s o n tambin d i v e r s o s .
te del precio n e c e s a r i a p a r a c a n c e l a r l a s garantas reales, o p o r
c o n s i g n a r s u i m p o r t e y s o l i c i t a r l a cancelacin d e l g r a v a m e n . 1 . CLASIFICACIN SEGN EL OBJETO
Si p o n e m o s l a v i s t a e n el objeto, n o s e n c o n t r a m o s c o n d o s
grandes criterios:
A. A t e n d i e n d o a l a determinacin del contenido de la obliga-
cin, e l l a s p u e d e n d i v i d i r s e e n :
4 6 S u p . C o r t e J u s t . M e n d o z a , S a l a 2", 6 / 1 0 / 0 4 , " G i l C a r r i v a l e , L u i s c/ 1 M A L A U R I E / A Y N S / S T O F F F . L - M U N C K , Les obligations, 4 a ed., Defrnois, Pa-
P r o v i n c i a d e M e n d o z a s/A.P.A.", e n A P o n l i n e , r e g i s t r o M Z A 6 6 4 4 1 . r s , 2 0 0 9 , p . 2 , n 3 .
accedan a la obligacin. E n particular respecto de los intereses
punitorios, la consignacin i m p o r t a la purga de la m o r a . 4 6
Caben con comodidad dentro de la causal a m p l i a del inc. c)
supuestos como los que siguen:
1) Embargo o retencin de la deuda. Otro supuesto se da c u a n -
do la deuda fuese embargada o retenida en poder del deudor, y
ste quisiere exonerarse del depsito. Hay embargo de deuda CAPITULO IX
cuando existe orden j u d i c i a l de no pagar al acreedor. Para l i -
berarse de la obligacin, el deudor puede r e c u r r i r el pago por CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES.
consignacin. PRENOCIN
Para algunos autores, esta retencin se produce cuando, sin
cumplirse con las formalidades del embargo, el deudor se ve con La temtica de l a clasificacin de las obligaciones constituye
la necesidad de suspender el pago por haber recibido la oposi- u n tpico nada sencillo. A sus complejidades naturales, se s u m a
cin de u n tercero u otra razn similar. la dificultad de explicarlo, con fines docentes, del modo ms
Otros, en cambio, le atribuyen u n sentido ms limitado: hay ameno posible.
retencin cuando el acreedor y u n tercero que alega algn de- Bien h a n dicho tres maestros galos que, "a p r i m e r a vista,
recho, de comn acuerdo, encargan a l deudor que no efecte el toda obligacin tiene u n objeto concreto (entregar t a l objeto, rea-
pago. E n este caso, tambin, si el deudor quiere liberarse de las lizar t a l obra, etc.). La teora general evoca esta i n f i n i t a diversi-
dad por medio de numerosas categoras abstractas" . 1
consecuencias del depsito, puede consignar l a deuda.
Habremos de intentar aqu evitar l a cada en u n a enumera-
2) Prdida del ttulo. Procede igualmente el pago por consignacin extensa y tediosa de las diferentes clases, dando p r i o r i d a d
cin cuando se hubiese perdido el ttulo de l a obligacin. E n efec- a los contenidos ms interesantes y a las clasificaciones que
to, si el acreedor no presenta el ttulo del crdito (especialmente, h a n sido receptadas legalmente; intentaremos a continuacin
los llamados ttulos al portador, que d a n derecho a l tenedor a sistematizar dicha clasificacin de l a forma ms pedaggica po-
exigir el pago), el deudor corre el riesgo de pagar a quien no debe, sible, pero sin perder de vista l a clasificacin obligacional que
y en el futuro podra ser demandado y obligado a pagar nueva- ha adoptado el nuevo Cdigo Civil y Comercial.
mente, peligro que evita consignando l a prestacin debida. Sentado ello, diremos que las obligaciones pueden clasificar-
3) Redencin de garantas reales por terceros adquirentes. La se desde diversos puntos de vista, por lo que no es viable simpli-
consignacin es tambin procedente cuando el deudor del precio ficar el tema en u n a clasificacin nica.
de inmuebles adquiridos por l quisiera r e d i m i r las hipotecas con Esta situacin se produce debido a l a diversidad de obliga-
que se hallasen gravados. En este inciso, la ley se refiere a u n ter- ciones que podemos observar en l a realidad diaria. De ello se
cer adquirente de u n bien hipotecado o prendado, quien debe op- deriva que los criterios para agruparlas, de acuerdo a distintas
tar por recibir el bien t a l cual est, reteniendo en su poder la par- pautas y naturalezas, son tambin diversos.
te del precio necesaria para cancelar las garantas reales, o por
consignar su importe y solicitar la cancelacin del gravamen. 1. CLASIFICACIN SEGN EL OBJETO
Si ponemos l a vista en el objeto, nos encontramos con dos
grandes criterios:
A. Atendiendo a la determinacin del contenido de la obliga
cin, ellas pueden dividirse en:
4 6 A
S u p . Corte J n s t . Mendoza, Sala 2 , 6/10/04, " G i l C a r r i v a l e , L u i s c/ 1 MALAURIE/AYNS/STOFFEL-MUNCK, Les obligations, a
4 ed., Defrnois, Pa-
P r o v i n c i a de Mendoza s/A.P.A.", en AP o n l i n e , r e g i s t r o M Z A 6 6 4 4 1 . rs, 2 0 0 9 , p. 2, n 3.
632 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 633
1) obligaciones de dar (arts. 746 a 772 CCC); Esta segunda clasificacin incluye:
2) obligaciones de hacer (arts. 773 a 777 CCC), y a) obligaciones facultativas (arts. 786 a 789 CCC);
3) obligaciones de no hacer (arts. 778 y 795 CCC). b) obligaciones alternativas (arts. 779 a 785 CCC);
c) obligaciones de dar cosas inciertas no fungiles;
B. Y de acuerdo a la certidumbre o incertidumbre del objeto al d) obligaciones de gnero (arts. 762 a 763 CCC);
momento del nacimiento de la obligacin, podemos agruparlas en: e) obligaciones de dar cantidades de cosas; y
1) obligaciones de dar cosa cierta, que reconoce diversas va- f) obligaciones de dar dinero (arts. 765 a 772 CCC).
riantes:
obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos Dependiendo de l a complejidad del objeto debido, se clasifi-
reales (arts. 750 a 758 CCC), y can en:
obligaciones de dar para restituir (arts. 759 a 761 CCC). 1) obligaciones de objeto conjunto;
2) obligaciones de gnero (arts. 762 a 763 CCC); 2) obligaciones de objeto disyunto, en cuya clasificacin pueden
3) obligaciones relativas a bienes que no son cosas (art. 764 CCC); tambin incluirse, dado que renen esta caracterstica:
4) obligaciones de dar dinero (arts. 765 a 772 CCC). a) obligaciones facultativas (arts. 786 a 789 CCC), y
b) obligaciones alternativas (arts. 779 a 785 CCC).
La d o c t r i n a moderna prefiere tener en cuenta la determina-
cin o indeterminacin de la prestacin y distingue a las obliga- Por la naturaleza del vnculo, las podemos dividir en:
ciones en: 1) obligaciones perfectas, y
1) Obligaciones de prestacin determinada, por las partes o 2) obligaciones imperfectas.
por los terceros: en este tipo de obligacin, la prestacin debida En el primer caso, la intensidad del vnculo obligacional se
est individualizada o determinada desde el momento mismo de traduce en u n a coercibilidad firme, es el caso de las llamadas
la formacin de l a obligacin. Obligaciones Civiles, las que confieren accin a l acreedor para
Este tipo de obligaciones comprende: exigir el cumplimiento de l a prestacin debida.
a) obligaciones de dar cosas ciertas (arts. 746 a 761 CCC); Mientras que en otros casos el acreedor no tiene accin para
b) obligaciones de hacer (arts. 773 a 777 CCC), y reclamar lo que le es propio, limitndose la intensidad del vn-
c) obligaciones de no hacer (arts. 778 y 795 CCC). culo a no permitir l a repeticin de lo pagado cuando el deudor
2) Obligaciones de prestacin indeterminada, las cuales, a l a realiz el pago voluntariamente; en este caso estamos ante las
Obligaciones Naturales.
inversa de las anteriores, l a prestacin no est determinada, con
lo cual faltara determinarla. Esta clasificacin h a sido e l i m i n a d a del nuevo Cdigo Civil y
En ellas, cuando la obligacin nace la prestacin permaneci Comercial - o ha pretendido serlo, porque quedan resabios de ella
en el art. 2538 CCC-, lo concreto es que no se hace en el nuevo
relativamente indeterminada, aunque es condicin para su validez
Cdigo n i n g u n a referencia a las obligaciones naturales, las que
que la misma no est del todo indeterminada, as como que pueda
h a n pretendido ser reemplazadas por los deberes morales, en el
ser determinable, por las partes o por u n tercero. Ello ocurrira,
art. 728 CCC, segn el cual, "Lo entregado en cumplimiento de
por caso, con la obligacin de entregar al acreedor mercadera de
deberes morales o de conciencia es irrepetible".
una ferretera que slo est determinada por su condicin, canti-
dad y calidad -ej. los herrajes y pasamanera de primera calidad Por la unidad o pluralidad de vnculos, tenemos:
para u n a casa en construccin-, pero permanece indeterminada a
1) obligaciones unilaterales (arg. a r t . 966, I parte, CCC), y
el estilo de tales herrajes, la medida de ellos y hasta su propio ma- 2) obligaciones bilaterales (arg. arts. 966, infine, y 874, inc.
terial, lo que queda supeditado a que venga el acreedor a determi- b, CCC).
narlo, de acuerdo a las terminaciones que la casa utilizar y a su
estilo general. Este tipo de obligacin tiene dos caractersticas: es Por el contenido de la prestacin, podemos dividirlas en:
relativa (porque no est determinada, tiene que estar determinado 1) obligaciones de medios (art. 774, inc. A, CCC);
el gnero) y temporaria (con relacin al tiempo, debe ser determi- 2) obligaciones de resultado (art. 774, inc. B, CCC), y
nable al momento del pago o cumplimiento). 3) obligaciones de garanta (arts. 774, inc. C, y 1289, inc. C, CCC).
Por la importancia de la prestacin, en: 3. CLASES DE OBLIGACIONES. POR LA DETERMINACIN DE LA PRESTACIN:
a
1) obligaciones principales (art. 856, I parte, CCC), y DIVERSOS GRADOS
2) obligaciones accesorias (art. 856, infine, CCC). Uno de los requisitos de la relacin obligacional es el de l a
determinacin de la prestacin: la determinacin o posibilidad
Por el nmero de prestaciones, en: de determinacin- de l a conducta comprometida por el deudor
1) obligaciones simples; y aguardada por el acreedor constituye u n presupuesto impres-
2) obligaciones complejas; cindible en la dinmica de la obligacin.
3) obligaciones conjuntas. Si la conducta debida no se conociera con a l g u n a precisin o
cierto detalle, podran surgir debates o litigios insolubles sobre
2. CLASIFICACIN SEGN EL SUJETO si l a prestacin se h a ajustado al p l a n prestacional o no, si h a
Es posible tambin clasificar las obligaciones desde el punto satisfecho lo entregado los requisitos de identidad, integridad e
indivisibilidad del pago y, en definitiva, si se h a cumplido cabal-
de vista del sujeto.
mente la obligacin.
Por el nmero de sujetos, podemos agruparlas en: La prestacin puede calificarse como determinada cuando
1) obligaciones con sujetos singulares, y est perfectamente esclarecida la conducta debida en el momen-
2) obligaciones con sujetos plurales. to del nacimiento de la obligacin, lo que ocurre especialmente
Si l a obligacin es de sujeto plural, puede a su vez subclasi- en las obligaciones de dar cosas ciertas y en las de hacer, y. en
ficarse este tipo de obligaciones y distinguir, de acuerdo con l a rigor, en l a mayora de las obligaciones.
naturaleza del objeto o convenio sobre el mismo en: O puede ella ser parcialmente indeterminada en su origen,
a) obligaciones divisibles, esto es, que se pueden cumplir par- al existir cierta o relativa indeterminacin a l constituirla; estas
cialmente (arts. 805 a 812 CCC), y obligaciones muestran u n a prestacin provisionalmente no de-
b) obligaciones indivisibles, es decir, no susceptibles de cumpli- terminada con precisin en su origen, quedado diferida la de-
miento parcial (arts. 813 a 824 CCC). terminacin para u n momento posterior. E n este caso, para que
estemos en presencia de u n a obligacin, la prestacin debe ser
determinable antes de su exigibilidad y cumplimiento, y debe
Y de acuerdo con el vnculo en cuyo caso se dividen en:
serlo conforme a reglas, pautas o criterios establecidos en el
1) simplemente mancomunadas (la cantidad de vnculos co-
propio ttulo constitutivo de la obligacin.
incide con las partes) (arts. 825 a 826 CCC).
La determinacin posterior de la prestacin se cumple a tra-
2) obligaciones solidarias (hay u n a sola prestacin y cada acree-
vs de actos tales como l a eleccin, la individualizacin o la
dor tiene en principio derecho a toda la prestacin y sta debe ser
opcin, segn el tipo de obligacin relativamente indeterminada
cumplida por cualquier deudor) (arts. 827 a 849 CCC), y
de que se trate.
3) obligaciones concurrentes (arts. 850 a 852 CCC).
Si no fuera determinable la prestacin, conforme a pautas es-
tablecidas al establecer el vnculo, no estaramos en presencia
Cabe tambin dividir estas obligaciones en:
propiamente de u n vnculo obligacional, sino posiblemente de al-
1) p l u r a l i d a d d i s y u n t a (los sujetos estn unidos por la con- gn tipo de pre-vnculo -como un precontrato- o de negociaciones
juncin "o"), y tendientes a establecerlo, volcadas por escrito, pero nada ms.
2) p l u r a l i d a d conjunta (en este caso, la conjuncin utilizada Lo propio ocurre si la determinacin se produce por reglas
es "y"). o pautas, consensuadas por las partes luego del momento de
formacin del vnculo o por u n tercero -juez, arbitro o tercero
Luego de esta breve resea, que solamente tiene como fin establecido al efecto-, ante el desacuerdo de stas y sin echar
ubicarnos en el tema, pasaremos seguidamente al desarrollo de mano a las pautas previas: no se tratara de u n a obligacin sino
la clasificacin de las obligaciones. de otra clase de vncto, y a que la indeterminacin insoluble de
la prestacin no genera u n vnculo obligatorio, n i permite tener- 2
derada la clasificacin ms importante de t o d a s , adems de l a
lo por constituido. ms clsica y basada sobre u n concepto de prestacin de accin,
Entonces, l a determinacin de la prestacin consiste en que activa o pasiva, de parte del deudor . 3
la conducta debida por el deudor quede identificada con carac- El nuevo Cdigo Civil y Comercial no cuenta con u n a n o r m a
teres reconocibles y definidos en el momento de su nacimiento, como el art. 495 CC que dice: "Las obligaciones son: de dar, de
aun cuando pudiera ser precisada o perfilada con mayor detalle hacer o de no hacer".
posteriormente, siempre que esta precisin no hubiera sido ne- Sin embargo, esta clasificacin de obligaciones est presen-
cesaria p a r a establecer con razonable aproximacin la conducta te en el nuevo Cdigo, habindose reglado ellas sucesivamente,
debida, sino que las partes la hicieran voluntariamente y para primero las obligaciones de dar (arts. 746 a 772 CCC) y luego las
adecuar el plan prestacional a nuevas necesidades o intereses. obligaciones de hacer (arts. 773 a 777 CCC) y de no hacer (arts.
En cambio, l a "determinabilidad" (o posibilidad de determi- 778 y 795 CCC).
nacin) de la prestacin radica en la fijacin en ella de pautas o Analizando el nuevo texto legal, surge claramente que m a n -
reglas que p e r m i t a n , en u n hito temporal ubicado en el futuro tiene el esquema del Cdigo de Vlez en esta materia, ya que en
pero siempre antes de su cumplimiento, que l a conducta espe- ambos l a obligacin de dar es el arquetipo o paradigma obliga-
rada por el acreedor sea precisada y perfilada con posterioridad cional, al igual que en los Cdigos Civiles del siglo XIX, como el
a su origen, en base a elementos previamente acordados; la obli- chileno, el colombiano, el espaol, el francs, etc.
gacin es determinable cuando en su origen no se cuenta con La preeminencia e s t r u c t u r a l de las obligaciones de dar no so-
la posibilidad de c u m p l i r as como est, sino que requiere de lamente surge de que ellas h a n sido reguladas primero que las
la fijacin de su alcance o de ciertas precisiones, s i n l a cual no de hacer o no hacer, lo que podra no ser decisivo, sino que esta
puede extinguirse. primaca cronolgica se corresponde con u n rgimen bastante
No q u i t a el carcter determinable de l a obligacin que la pres- ms detallado que el dado a otras clases de obligaciones.
tacin debida se defina por l a eleccin de u n a entre varias pres- De modo t a l que, si existe u n paradigma obligacional en el
taciones posibles, como ocurre en las obligaciones alternativas, nuevo Cdigo Civil y Comercial, ste sera el de l a obligacin
que son determinables, porque se sabe a ciencia cierta cules de dar, contra el que se recortan, como si fueran sombras, los
son las diversas posibles prestaciones, pero que dependen de diversos regmenes de las restantes obligaciones, lo mismo que
u n a eleccin posterior de u n o de los sujetos obligacionales. ocurra en el Cdigo de Vlez, slo que t a l vez ms acentuada-
El problema fundamental que plantea l a indeterminacin re- mente, incluso.
lativa o temporal de la obligacin radica en establecer si en su El primero de los tipos posibles de obligacin es el de l a obli-
origen se h a l l a n las pautas que p e r m i t a n convertir l a prestacin gacin de dar, que es el prototipo o el paradigma de l a obliga-
parcialmente indeterminada en determinada, l a indicacin del cin, el que define por oposicin y en algunos casos hasta por
sujeto que realizar l a opcin, la especificacin o la opcin, y simetra, las obligaciones de hacer y no hacer, regladas a conti-
sobre qu pautas aproximadas, etc. nuacin de l.
La obligacin es considerada determinable o pasible de de- S i m i l a r fenmeno, constatable en el Cdigo Civil espaol, h a
terminacin, cuando su concrecin no depende de actuacio- llevado a l maestro Diez Picazo a decir - e n tesitura que es apli-
nes f u t u r a s de las partes v i n c u l a d a s por l a relacin obligato- cable a nuestro Cdigo- que "ello obedece probablemente a dos
ria, tendientes a t e r m i n a r de c o n s t i t u i r l a o completar algn rdenes de razones. Desde u n punto de vista econmico, porque
elemento faltante en ella, y a que en dicho caso estaramos
frente a vnculos incompletos o i r r e g u l a r e s o meras t r a t a t i v a s
preliminares.
2 PIZARRO-VALLESPINOS, C a r l o s Gustavo, Compendio de Obligaciones, t. 1,
De acuerdo con el objeto de la obligacin, es decir, poniendo H a m m u r a b i , B u e n o s A i r e s , 2014, p. 158.
el acento en el contenido y determinacin del mismo, las obliga- ,! BUFFEI.AN LANORE, Yvaine - LARRIBAU TERNEYRE, V i r g i n i e , Droit civil. Les
obligations, a
1 2 ed., Sirey, Pars, 2 0 1 0 , p. 18, n 3 6 .
ciones pueden ser de dar, hacer o no hacer; sta h a sido consi-
es la forma fundamental en u n a economa basada esencialmen- tio, CCC); en casos tales, l a obligacin de entregar u n a cosa
te en el cambio o en el trueque de bienes m u y concretos, el dine- est m a r c a d a por u n a relativa indeterminacin de la cosa ob-
ro y las cosas especficas que se producen en u n a economa que jeto de l a prestacin. E n las obligaciones genricas no existe
se mantiene en el llamado sector primario. Desde el punto de el riesgo de que l a prestacin llegue a hacerse imposible por
vista jurdico, por l a ms fcil realizacin y, en definitiva, ejecu- prdida o destruccin de l a cosa debida, ya que se aplica en
cin de este tipo de obligaciones. La evolucin moderna h a dado ellas el p r i n c i p i o "el gnero nunca perece" (genus numquam
lugar a u n a economa mucho ms compleja y rica, en la que las perit) (art. 763 CCC); esta regla no se aplica u n a vez p r o -
cosas especficas h a n perdido gran parte de su importancia, en d u c i d a l a especificacin, dado que en ella se d e t e r m i n a n las
favor de los gneros y, sobre todo, de los servicios, que h a n ido cosas especficas que el deudor debe entregar a l acreedor y l a
adquiriendo u n a relevancia fundamental. No debe asombrar, obligacin pierde su i n i c i a l carcter genrico. E n este sentido,
por ello, que el codificador le haya dispensado a esta categora establece el a r t . 763 CCC: "Antes de l a individualizacin de l a
u n detallado rgimen, mucho ms completo que a sus obligacio- cosa debida, el caso f o r t u i t o no l i b e r a a l deudor. Despus de
nes pares, como las de hacer o no hacer, que h a n sido objeto de hecha l a eleccin, se a p l i c a n las reglas sobre l a obligacin de
regulaciones insuficientes, r u d i m e n t a r i a s y escuetas" . 4 dar cosas ciertas".
El dar, como prestacin obligacional, consiste en la entrega Si las partes no h u b i e r a n acordado que la determinacin o
de l a cosa, el traspaso de su posesin y l a transmisin de dere- especificacin de l a cosa debida se produzca en u n momento
chos que de ellas derivan o a ella conciernen. previo, ella quedar concluida en el del c u m p l i m i e n t o de l a
"Al contemplar l a obligacin de dar, nuestro Cdigo Civil pa- obligacin.
rece considerar la idea de dar como algo que se entiende por Y si no se hubiera precisado en l a obligacin genrica el n i -
5
s solo" . Pero ello no es as en todos los casos; no siempre las vel de calidad que, dentro del gnero delimitado, debe entregar
cosas son t a n simples respecto de la obligacin de dar, como el deudor, la cuestin se rige por l a regla de la mediocridad, es
seguidamente lo veremos. decir que la entrega de u n a cosa de calidad intermedia debe
considerarse satisfactoria de l a obligacin (art. 762 in fine CCC);
4. LAS OBLIGACIONES DE DAR ello, pues el acreedor no puede exigir u n a calidad superior u
ptima, n i el deudor se libera entregando cosas de u n a calidad
Las obligaciones de dar tienen por objeto l a entrega de u n a inferior o con defectos.
cosa al acreedor, lo que puede ser para transmitirle l a propiedad La clasificacin de las obligaciones en genricas y especficas,
de ella o slo con el fin de transferirle su posesin para su uso, sin d u d a en el marco del Cdigo de Vlez, pero tambin en el
goce o disfrute. nuevo Cdigo Civil y Comercial, pareciera estar vinculada slo
La obligacin de dar puede ser de dos tipos: a las obligaciones de dar, lo cual en l a prctica cotidiana as
especfica: Si ella recae sobre u n a cosa concreta y determi- ocurre en casi todos los casos.
nada; en estos casos, la prestacin del deudor se encuentra per- Empero, creemos que bien m i r a d a la cuestin no existiran
fectamente individualizada y la entrega de u n a cosa diferente no dificultades significativas para emplear dichas categoras obli-
satisface el inters del acreedor, por lo que no puede considerar- gacionales en las obligaciones de hacer. Claro que, en t a l s u -
se cumplimiento, o puesto, debera denominarse a los tipos respectivos como obli-
genrica: si la obligacin recae sobre cosas determinadas gacin especfica de hacer y obligacin genrica de hacer.
slo por su especie y c a n t i d a d , es de gnero (art. 762, ab ini- Igualmente, cabe tener presente la aclaracin que f o r m u l a n
Pizarro y Vallespinos de que no siempre es fcil d i s t i n g u i r en-
tre obligaciones de hacer y de dar, por lo que " u n a buena pau-
4 DEZ-PJCAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I ,
ta para dilucidar ciertas situaciones lmites... es ponderar si
C i v i t a s , M a d r i d , 1996, p. 2 3 9 .
lo determinante, conforme a la naturaleza y circunstancias de
DIEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I ,
la obligacin y los antecedentes del caso concreto, h a sido la
p. 2 3 9 .
entrega de la cosa o si, por el contrario, se h a tenido en cuenta efectos jurdicos, segn se est entregando la cosa para consti-
prioritariamente su proceso de elaboracin" . 6
t u i r derechos reales (posesin) o p a r a t r a n s m i t i r uso o tenencia.
Certeramente se h a p u n t u a l i z a d o que "en las obligaciones de
Dejando ello atrs, p a r a seguir avanzando en lo tocante a las dar y de hacer existe u n elemento comn o aglutinante: la pres-
obligaciones de dar, es dable p u n t u a l i z a r que el nuevo Cdigo tacin a cargo del deudor se satisface con l a realizacin de u n a
no las define, al no haber consignado u n a norma como la del conducta positiva. No obstante esa nota compartida, existen
art. 574 CC. No obstante, organiza la regulacin de las obliga-
marcadas diferencias entre u n a y o t r a especie. E n la de dar, la
a
ciones de dar (Seccin I del Captulo 3 del Libro Tercero) en seis
conducta debida se circunscribe a la entrega del bien, mientras
pargrafos, de los cuales el primero es general y los otros cinco
que en la de hacer comprende el despliegue de u n a actividad
se encargan de la normativa correspondiente a: Obligaciones de
en el sentido amplio, comprensiva de la creacin de u n bien, la
dar cosas ciertas para constituir derechos reales, obligaciones
prestacin de u n servicio o la ejecucin de u n a obra" . 7
de dar p a r a restituir, obligaciones de gnero, obligaciones rela-
El traspaso de la posesin no es o t r a cosa que poner al acree-
tivas a bienes que no son cosas, obligaciones de dar dinero. Ex-
dor en contacto con el bien adquirido por l, lo que es bastante
plicaremos cada u n a de estas obligaciones, de conformidad con
ms que u n a declaracin formal y que no se cumple solamen-
la categorizacin que hemos detallado anteriormente.
te con ella, sino que se t r a t a de u n acto real y no meramente
No est de ms recordar que el viejo Cdigo Civil le dedicaba declarado. E n estos supuestos, la tradicin de la cosa tiene u n
cuatro captulos a esta m i s m a temtica (en el Ttulo V I I , arts.
alto valor jurdico, como lo pone de resalto el a r t . 750 CCC: " E l
574 y ss.), entre los que se nominaba a la obligacin de dar co-
acreedor no adquiere ningn derecho real sobre la cosa antes de
sas ciertas, obligaciones de dar cosas inciertas, obligaciones de
la tradicin, excepto disposicin legal en contrario". En los casos
dar cantidades de cosas y obligaciones de dar sumas de dinero.
de obligaciones de dar cosas ciertas para transferir su uso o la
Cuanto menos, podemos decir que l a e s t r u c t u r a de las obliga-
tenencia, se debe acudir a las normas propias de cada tipo de
ciones de dar cosas ciertas h a mejorado, en el sentido de que
contrato, donde se las desarrolla (art. 749).
se h a n desplegado sus supuestos. Con esto entendemos, se h a
En todo caso de obligacin de dar, la transferencia de la cosa
logrado mayor orden.
debida debe efectuarse real y efectivamente, incluyndose todos
En general, la obligacin de dar, en el nuevo Cdigo, consiste sus accesorios (por ms que h a y a n estado separados momen-
en la conservacin (mantener el estado en que se encontraba la
tneamente de ella); pues lo que interesa no es slo la entrega
cosa al momento de contraerse la obligacin) y entrega de u n a
material de la cosa, sino el hecho de poder disponer libre e nte-
cosa con todos sus accesorios al acreedor (art. 746 CCC). Como
gramente de ella. Por ejemplo, la venta de u n a cosa -salvo que se
criterio general, la dacin es entrega, y la entrega significa u n
trate de bienes registrables- se perfecciona con su mera tradi-
traspaso de la posesin de la cosa objeto de la obligacin - c u a n d o
cin, quedando obligado el vendedor a realizar todo lo necesario
se constituyen derechos reales- o de su uso o tenencia - e n casos
para perfeccionar el dominio - a l tiempo de la compraventa- en
de obligaciones nacidas de contratos de locacin, depsito, como-
cabeza del adquirente o acreedor. Como u n a de las excepciones
dato, etc., y en casos de obligaciones de dar para restituir-.
a este principio cabe citar a los automotores y otros bienes re-
As, dispone el art. 746 CCC: " E l deudor de u n a cosa cierta est
gistrables; en estos casos, u n rgimen legal especfico h a reem-
obligado a conservarla en el mismo estado en que se encontraba
plazado la tradicin como modo constitutivo del derecho real de
cuando contrajo la obligacin, y entregarla con sus accesorios,
dominio por el modo inscripcin (arts. 1892 a 1895 CCC).
aunque hayan sido momentneamente separados de ella".
Ello quiere decir que, en el seno del Cdigo Civil, el contenido
Al margen del deber de conservacin, lo que caracteriza a este de la prestacin est formado por el conjunto de actos necesa-
tipo de obligaciones es su contenido, que implica dar u n a cosa,
es decir, entregarla. El acto de la entrega puede tener diferentes
7 PIZARRO-VAU.RSPINGS, Compendio de Obligaciones, t. 1, p. 2 3 4 .
6 PIZARRO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. 1, p. 2 3 4 .
rios para que el acreedor tome posesin o contacto material con Un paso ms all, cabe a p u n t a r que l a obligacin de d a r
la cosa. La entrega deber ser realizada efectivamente, pudien- siempre p l a s m a u n a obligacin de resultado. Es que el dar
do considerarse realizada solamente cuando se haya materiali- - l a dacin- no consiste en u n a m e r a a c t i v i d a d h u m a n a con-
zado, aunque en ciertas ocasiones ella sola no baste para trans- ducente a u n a entrega, sino en la entrega m i s m a , siendo el
ferir el dominio, lo que ocurrir cuando se requiera de otras resultado de esa a c t i v i d a d y, en esencia, l a produccin de u n
formalidades, como la inscripcin registral. efecto jurdico concreto; l a t r a n s f e r e n c i a de l a posesin de
Fuera de tales casos, la entrega se producir normalmente u n a cosa.
por el traspaso de la cosa de mano a mano, entre el deudor y En la obligacin de dar, el deudor slo se l i b e r a con el c u m -
el acreedor, que ser lo corriente, aunque en ocasiones puede p l i m i e n t o de la obligacin por satisfaccin del acreedor, lo que
considerarse c u m p l i d a t a l entrega, con u n a mera puesta a dis- se obtiene con l a realizacin del fin o resultado esperado por
posicin o por conducto de actos reconocidos como afirmativos el acreedor y comprometido por el deudor, la entrega de la
de u n cambio en l a posesin de la cosa. cosa. La a c t i v i d a d o diligencia que deba llevar a cabo el deu-
Si ello es as, si la dacin o entrega de la cosa es esencialmen- dor p a r a ello atae a su p r o p i a esfera de decisin, respon-
te u n a transmisin, ello significa que, en s misma, la prestacin s a b i l i d a d y riesgo y no se satisface n i equivale a esa m i s m a
tiene u n valor i n s t r u m e n t a l y que ella y la obligacin de que actividad, no pudiendo el deudor desligarse del riesgo de l a
forma parte se enderezan a obtener el resultado jurdico consis- entrega antes de ella, a menos que se configure u n supuesto
tente en el cambio pactado y prometido.
de caso f o r t u i t o .
Empero, agudamente se ha dicho que "desde este punto de
En suma, en la obligacin de dar el deudor slo se libera de
vista, la prestacin de dar tiene u n alcance y u n significado dis-
dos maneras: o entrega la cosa al acreedor en la forma compro-
tintos segn cul sea la funcin que con este cambio se t r a t a de
metida, o prueba l a concurrencia de u n caso fortuito. Cualquier
conseguir. E n este terreno cabe diferenciar lo que puede llamar-
opcin intermedia es irrelevante e insuficiente para liberar a l
se u n a funcin traslativa y u n a funcin restitutoria de la pres-
tacin de dar. El dar es traslativo cuando el deudor dirige su deudor de responsabilidad, si no h a conseguido entregarle la
actividad a crear en favor del acreedor u n derecho sobre la cosa. cosa al acreedor.
As, por ejemplo, la entrega del vendedor se dirige a convertir al Por ltimo, queremos sealar que, p a r a la entrega de todo
comprador en propietario; la entrega del arrendador a conver- tipo de cosas y bienes en general, el codificador ha establecido
t i r al arrendatario en t i t u l a r de u n derecho arrendaticio, etc. dos reglas en los arts. 747 y 748 CCC.
Por ello, la prestacin debe entenderse como d i r i g i d a a obtener Segn l a p r i m e r a norma, "cualquiera de las partes tiene de-
el resultado traslativo y, por consiguiente, slo habr quedado recho a requerir la inspeccin de la cosa en el acto de su en-
perfectamente c u m p l i d a la obligacin cuando dicho resultado trega". Adems, establece que " l a recepcin de la cosa por el
haya sido obtenido. A l lado de la entrega con funcin traslativa acreedor hace presumir la inexistencia de vicios aparentes y la
cabe situar la entrega con funcin restitutoria. Por ejemplo, el calidad adecuada de la cosa". Esto ltimo como principio, que
depositario est obligado a restituir la cosa al depositante. La ceder cuando se verifiquen los requisitos de la obligacin de
entrega es u n a devolucin - d a r es devolver- y aparece funda- saneamiento de los arts. 1033 y ss. CCC.
mentalmente como u n a prestacin que es objeto de u n deber de La segunda regulacin que se establece en general para to-
liquidacin en las obligaciones duraderas -v. gr., restituir las das las obligaciones de dar opera ante casos de cosas muebles
cosas arrendadas, prestadas o depositadas-" . 8
cerradas o bajo cubierta que no se inspeccionan al tiempo de
la tradicin. Para stos, se h a establecido en favor del acreedor
u n plazo de tres das - a contarse desde la recepcin- para re-
clamar por defectos de cantidad, calidad o vicios aparentes. El
8 DFZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I ,
plazo establecido es de caducidad, por lo que t r a n s c u r r i d o ste
p. 2 4 0 . se prodtice la extincin del derecho (art. 2566 CCC).
4.1. Obligacin de dar cosas ciertas pi. Tambin exista la ficta tradicin: traditio brevi manu, etc.
E n sntesis, puede decirse que para transferir l a propiedad por
La situacin jurdica de acreedor y deudor vara, segn la
la simple entrega se necesitaba u n a causa. E n esto debe verse
finalidad de la obligacin de dar cosas ciertas.
u n a analoga con el sistema argentino. Cuando l a adquisicin
Dicha finalidad a l a que hacemos mencin integra el objeto
del dominio se opera por va obligacional, no basta con l a mera
y es as, segn ya lo hemos visto en la clasificacin general de
convencin (que histricamente deriva de l a traditio ficta), sino
las obligaciones de dar, que la m i s m a puede tener por objeto l a
que se necesita entregar la cosa realmente, hacer tradicin. Es
entrega de u n a cosa mueble o inmueble ya sea:
ste el sistema que, adems de u n ttulo de adquisicin, s u m a el
1) obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos
modo, que se cumple con l a tradicin.
reales (arts. 750 a 758 CCC), y
2) obligaciones de dar para restituir (arts. 759 a 761 CCC); 2) Sistema francs: En este sistema, l a propiedad se t r a n s m i -
3) tambin se menciona en el nuevo Cdigo a las obligaciones te con el mero acuerdo de voluntades, sin ser necesaria la t r a d i -
de dar u n a cosa cierta para transferir su uso o tenencia, pero cin. E n el sistema francs tambin se h a operado u n a impor-
se l i m i t a la normativa (art. 749 CCC) a remitir a los ttulos espe- tante evolucin. Antiguamente, prevaleca el sistema de Roma,
ciales que correspondan (contratos), motivo por el que no sern pero paulatinamente se comenzaron a incorporar clusulas es-
estudiadas en esta materia. peciales, en las que constaba que el vendedor se consideraba
Siguiendo l a clasificacin tomada por el Cdigo, analizare- desposedo de la cosa a favor del comprador.
mos a continuacin los diversos supuestos que pueden presen- Estas circunstancias motivaron al legislador a adoptar el sis-
tar las obligaciones de dar, segn l a nueva legislacin: tema de la tradicin ficta y, en su v i r t u d , las convenciones t u -
vieron no solamente la consecuencia de crear derechos y obliga-
ciones entre las partes, sino tambin l a de transferir el dominio
A) Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir sobre ella (arts. 711 y 1138 del Cd. francs).
derechos reales. En l a nota al a r t . 577 del CC se critica cidamente este siste-
ma, con conceptos que merecen repetirse:
Este tema experiment u n a gran evolucin histrica, l a c u a l
"Establecido el derecho personal de donde tiene que resultar
ofrece situaciones diferentes en l a legislacin comparada. E n
la transmisin de la propiedad, muchos j u r i s p e r i t o s no quisie-
materia de transmisin de derechos sobre bienes, h a n existido
r o n ver nada ms, y dieron luego l a propiedad como t r a n s m i t i d a
en el derecho tres sistemas:
y adquirida slo por el simple poder del concurso de las volunta-
1) Sistema del derecho romano: En este sistema el acuerdo de des en u n momento dado. Tomse l a propiedad en su elemento
voluntades para dar u n a cosa no es suficiente para t r a n s m i t i r individual solamente, y no se atendi a su elemento social. Con-
la propiedad, pues si faltaba la tradicin (traditio), es decir, la tose con l a buena fe de las convenciones, como si la m a l a fe no
entrega efectiva y material de l a cosa, no se produca la t r a n s - fuese posible.
misin del derecho. Con todo, en el derecho romano se observa "Las cosas que se conviene t r a n s m i t i r es posible que no sean
u n a evolucin. transmitidas, y l a m i s m a cosa puede ser vendida a dos personas
Las Institutas de Gayo distinguen los modos de a d q u i r i r del diferentes. Si el contrato es suficiente, independiente de cual-
jus civile y del jus gentium. Entre los primeros, se aprecian la quier manifestacin exterior de la transferencia del dominio, el
mancipatio, l a in jure cessio y l a usucapin; entre los segun- segundo comprador podra de buena fe t r a n s m i t i r tambin la
dos, se cuentan la ocupacin, la accesin, la especificacin, l a cosa, que as ir sucesivamente pasando a otros. Tenemos en-
tradicin. Cuando se otorga l a ciudadana romana a todos los tonces u n choque de derechos, u n a colisin donde, por u n lado,
habitantes del Imperio, en el ao 212, toda aquella primitiva dis- se presenta el inters de uno solo, y por el otro los intereses de
tincin romana cede ante imperativos modernos. La tradicin muchos. Se puede y debe ser indiferente a l a constante incer-
ocupa u n sitio m u y importante, habiendo sido antes el medio tidumbre del derecho de propiedad, a l fundamento de todas las
ms antiguo y comn de l a enajenacin de l a res nec manci- relaciones civiles? Si este m a l no puede ser evitado del todo, no
MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 647
646
convendr evitarlo lo ms que sea posible? Segn la teora del a) Investidura: dado que interviene el Estado.
Cd. Francs sobre la transmisin de la propiedad, como efecto b) Abstraccin: la persona manifiesta l a voluntad de t r a n s m i -
inmediato de los contratos, no hay intervalo entre l a perfeccin tirla, es u n acto abstracto.
de los contratos, l a transmisin y su adquisicin realizada. La c) Fe pblica: l a transmisin de derecho se produce con l a
tradicin y l a posesin nada valen. El derecho personal, y el inscripcin en el Registro.
derecho real son u n a m i s m a cosa. El contrato es el propio domi- En el sistema germnico, hay u n a m a r c a d a diferencia entre
nio; y el dominio es el contrato. No hay diferencia a l g u n a entre la transmisin de inmuebles y la de muebles. Si se trata de los
el ttulo para a d q u i r i r y el modo de adquirir, entre l a idea y el primeros, tanto las relaciones entre las partes como los efectos
hecho, entre la causa y el efecto. respecto de terceros se rigen por el convenio y l a inscripcin en
"La innovacin del Cd. Civil de Francia fue t a n inesperada, los libros territoriales. Si se trata de los segundos, se necesitan
t a n peligrosa, t a n opuesta a l a buena razn, que por mucho el convenio y l a tradicin y, para su oponibilidad, la inscripcin.
tiempo se dud que ella hubiese derogado el rgimen de las Es u n sistema elogiado por l a doctrina.
leyes anteriores. Troplong, M a r t o u y otros muchos j u r i s c o n s u l - 4) Sistema adoptado por el derecho argentino: El sistema de
tos no dejaron de confesar que esta innovacin t a n grave fue transmisin de inmuebles establecido por Vlez en el Cdigo ori-
subrepticiamente i n t r o d u c i d a , s i n l a discusin especial y pro- ginal se asent sobre dos requisitos: ttulo y modo.
f u n d a que ella reclamaba. A u n as, el nuevo p r i n c i p i o no tuvo Este sistema es mantenido por el nuevo Cdigo Civil, que lo
aplicacin respecto a los bienes muebles, segn el a r t . 2279, y exige en el a r t . 1892, pero con importantes diferencias, en razn
en cuanto a los inmuebles fue aplicado con restricciones segn de haberse hecho eco de l a evolucin que tuvo el primer Cdigo
los a r t s . 939 y 1069. E n vano el legislador francs proclam su con las leyes 17.711 y 17.801.
principio de l a transmisin de l a propiedad slo por efecto de Por ende, en nuestro pas, el dominio se adquiere a travs del
las convenciones, pues que l a fuerza de las cosas lo oblig a ttulo (instrumento que acredita la propiedad) y modo (aprehen-
violarlo en relacin a los muebles y a no mantenerlo respecto a sin fsica de la cosa o tradicin y primer uso en las servidum-
los inmuebles, sino por medio de disposiciones contradictorias bres positivas, en el nuevo Cdigo) (art. 1892 CCC) y se vuelve
e incompletas, que expusieron l a propiedad t e r r i t o r i a l y l a ga- oponible el derecho respecto de terceros con la inscripcin regis-
ranta hipotecaria a incertidumbres y peligros tales, que l a se- t r a l (art. 1893 CCC).
g u n d a generacin sinti l a necesidad de reformar radicalmente Claro que ya no estamos en tiempos del derecho justinianeo,
l a legislacin en esta parte. donde a l haber desaparecido ya por entonces l a mancipatio y l a
"Lo que desde luego no se haba conocido por l a fascinacin in iure cessio, l a tradicin era en la prctica el nico modo me-
de u n bello principio en apariencia, que realzaba el poder de la diante el c u a l poda transmitirse l a propiedad de u n a cosa. Hoy
voluntad h u m a n a , vnose a conocer despus por las exigencias la tradicin no es el nico modo y, a veces, en ciertas ocasiones
econmicas de u n buen rgimen hipotecario. Y en verdad, el ella resulta innecesaria.
sistema hipotecario del Cd. Civil francs qued profundamen- El ttulo confiere solamente u n derecho a l a cosa, pero l a pro-
te viciado desde que confundi los derechos personales con los piedad slo se transmite cuando el modo h a sido cumplido . 9
derechos reales. Era u n a anomala y u n a providencia intil ma- El nuevo Cdigo precisa con detalle algunos conceptos f u n -
nifestarse al pblico el derecho real de la hipoteca, cuando el damentales, en el art. 1892 CCC, los que vale l a pena retener:
primer derecho real, 'la propiedad', fuente de todos los otros, no 1) La adquisicin derivada por actos entre vivos de u n dere-
tena la misma publicidad en los casos ms frecuentes". cho real requiere la concurrencia de ttulo y modo suficientes.
3) Sistema alemn: E n Alemania, l a situacin difiere si l a
cosa es mueble o inmueble. Respecto de bienes inmuebles, los
contratantes deben prestar u n consentimiento formal ante u n
LJSAI.VAT, R a y m u n d o , Tratado de Derecho Civil argentino. Derechos Reales,
oficial pblico e inscribirlo en u n Registro.
5" ed., B u e n o s Aires, 1962, act. por M a n u e l J . Argaars, t. I I , p. 118.
Este sistema gira sobre tres ejes bsicos:
2) Se entiende por ttulo suficiente el acto jurdico revestido El vocablo "tradicin" deriva de la palabra r o m a n a traditio,
de las formas establecidas por l a ley, que tiene por finalidad que equivale a entrega y deriva, a su vez, del verbo tradere, que
t r a n s m i t i r o constituir el derecho real. se compone del prefijo trans - q u e significa de l a otra parte, de
3) La tradicin posesoria es modo suficiente para t r a n s m i t i r o ms all- y el apcope do - d a r - , con el significado de entre-
constituir derechos reales que se ejercen por la posesin. gar o poner en manos de otro. De t a l modo, traditio y tradicin
4) No es necesaria la tradicin posesoria, cuando la cosa es teni- significan en sentido lato transmisin, transferencia o entrega,
da a nombre del propietario, y ste por u n acto jurdico pasa el domi- aunque en sentido tcnico el concepto evoca l a transmisin de
nio de ella al que la posea a su nombre, o cuando el que la posea a la propiedad sobre u n a cosa.
nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro. La necesidad de la tradicin como modo paradigmtico o ar-
5) Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a quetpico de a d q u i r i r l a propiedad se sanciona en los arts. 750
otro reservndose l a tenencia y constituyndose en poseedor a y 1892 CCC, de lo que resulta l a insuficiencia del contrato por
nombre del adquirente. s solo para ello.
6) La inscripcin registral es modo suficiente para t r a n s m i t i r Y si bien la necesidad de la tradicin es patente en el Derecho
o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los ca- argentino actual, ella viene perdiendo trascendencia como modo
sos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando de transmisin de derechos, y a que merced a l a inscripcin del
el tipo del derecho as lo requiera. ttulo en el Registro de Propiedad, la tradicin y a no tiene el ca-
7) El primer uso es modo suficiente de adquisicin de l a ser- rcter simblico que antes tena y que, en los hechos, constitua
vidumbre positiva. la publicidad ms eficiente del pase de manos de u n bien, en
8) Para que el ttulo y el modo sean suficientes para a d q u i r i r nuestras incipientes ciudades, que en realidad eran ms aldeas
u n derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y estar legi- y villorios que urbes.
timados a l efecto. La funcin de comunicacin, publicidad y notoriedad de las
9) A l a adquisicin por causa de muerte se le aplican las dis- transmisiones hoy se cumple a travs de la inscripcin registral,
posiciones del Libro Quinto. por lo que el nuevo a r t . 1892 CCC define a l a inscripcin regis-
En dicha n o r m a estn contenidas los conceptos y bases f u n - t r a l como u n modo de adquisicin del dominio y y a no, como
damentales para comprender el sistema de transmisin de dere- haca l a ley 17.801, como u n medio de perfeccionamiento del de-
10
recho . Claro que, entre partes, sigue siendo la tradicin y no la
chos sobre las cosas.
E n el Cdigo de Vlez, se estableca en el a r t . 577: "Antes de inscripcin registral l a que produce l a transmisin del dominio
la tradicin de l a cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn sobre la cosa.
derecho real". Esta n o r m a se ve reflejada en el nuevo Cdigo Civil Pero, como cualquier principio general que se precie, el de l a
y Comercial, que establece que "el acreedor no adquiere ningn exigencia de la tradicin, tambin reconoce excepciones, como
la traditio brevi manu (art. 1892, 3 prrafo, in fine, CCC) y el er
derecho real sobre l a cosa antes de la tradicin, excepto disposi-
cin legal en contrario" (art. 750 CCC). Pero habr podido com- constituto posesorio.
probarse que el Cdigo de 2014, en su a r t . 750, pese a mantener Contrariamente a lo que se cree, la traditio brevi manu no fue
el mismo principio, deja abierta la aplicacin de las excepciones u n instituto demasiado conocido en Roma; baste con pensar
que determine la ley (como el caso del a r t . 1892 CCC). Por ello, que la expresin brevi manu se encuentra t a n slo u n a vez en el
el principio es el mismo, pero h a sido relativizado. Corpus Iuris, ubicada en u n texto del Digesto (Digesto L. 23, Tt.
Como sea, nuestro sistema siempre se inclina por el sistema
romano, dejando de lado la solucin francesa.
Debido a que el nuevo Cdigo parte del sistema romano, como
Vase c u a n t o dijramos sobre los efectos de l a inscripcin r e g i s t r a l ,
regla, es necesaria la tradicin para constituir los derechos rea- en n u e s t r o voto, e n s e n t e n c i a del 10/2/10, in r e ' S e z , Toms A l f r e d o c / H i -
les sobre l a cosa. Tiene que haber u n a tradicin, lo que implica landera C h i l a v e r t , C o m e r c i a l , I n d u s t r i a l , F i n a n c i e r a e I n m o b i l i a r i a S.A.
u n a entrega voluntaria y efectiva de la cosa. s / o r d i n a r i o " (expte. 5 0 9 - ao 2 0 0 9 ) , en sist. E u r e k a .
0IBLlOTi-
650 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES VVp 651
n
III, n 43, 1) , el que adems n i n g u n a relacin tiene con este Los hechos posesorios que debiera mostrar quien se enca-
tema, sino que se t r a t a de u n supuesto de recepcin de u n a dote rama sobre u n a situacin de gran fragilidad, como es en la i n -
por la mujer, para entregar al marido, lo cual adems es algo de terversin de ttulo, la de tenedor de u n bien a nombre de otro,
por s extrao. para pretender pasar a constituirse en poseedor a ttulo propio
En cambio, fueron los j u r i s t a s medievales los que emplearon e individual, deben ser incuestionables como tales; el alegado
la nomenclatura para calificar tcnicamente esta forma simpli- poseedor - e n tales casos- debe mostrar u n a conducta franca,
ficada de traditio . 12 abierta de alzamiento contra la situacin previa, que patenti-
En l a traditio brevi manu, l a transmisin m a t e r i a l de l a zara a la vista y paciencia de todos los que pudieran creerse o
cosa no se realiza, y a que el adquirente la tena en su poder tuvieran derechos sobre el lote, que exista u n a nueva posesin
desde antes, en base a u n ttulo distinto, como sera el de sobre ese lote, en cabeza de quien antes slo ostentaba y repre-
sentaba derechos derivados de u n poder ajeno . 14
tenedor de ella a nombre del vendedor, esto es, locatario, co-
m o d a t a r i o o depositario, y a l a d q u i r i r l a , s u m a el ttulo a l a Como atalaya sustancial de apreciacin de casos en los que
tenencia que y a tena, con lo que t a l tenencia se t r a n s f o r m a u n a persona, que antes ejerca derechos derivados en nombre
en modo adquisitiva, s i n necesidad de c u m p l i r r i t o s capricho- de otro, pasa a pretender ejercer derechos propios y para s - o
sos y carentes de sentido. al revs-, lo c u a l se produce en situaciones de interversin de
En cambio, el constituto posesorio significa el supuesto inver- ttulo, de constituto posesorio o de traditio brevi manu, el dere-
so del anterior; en l no se realiza la traslacin fsica de la cosa, cho es exigente con la acreditacin de los presupuestos de estas
porque el sujeto que cede el dominio permanece en la cosa, en figuras, distintos en cada caso, porque se busca evitar que la
calidad de tenedor, por ejemplo, por haber donado l a propie- cuestin termine degenerando en u n "proceso de intenciones",
dad, pero reteniendo a su favor el usufructo de ella, o por haber esto es, en u n intento de esclarecer motivaciones o mviles e i n -
vendido la propiedad, pero con u n a clusula de que retena la tenciones subjetivas, que pudieron no haber sido exteriorizadas
correctamente . 15
tenencia por u n lapso determinado, hasta que pudiera mudarse
a su nueva casa. Cuando as h a ocurrido, el cambio de significacin de la re-
En este ltimo caso debe tenerse cuidado, porque cuando lacin del hombre con la cosa no se produce, no se configura, y
la retencin de la tenencia de u n inmueble cedido es por largo sigue mantenindose en derecho l a situacin prevalente, a m-
plazo o indefinida, ello constituye u n serio indicio de simulacin rito del principio de que quien intenta cambiar la calidad de su
de t a l venta, ya que no es de estilo n i corriente que u n a persona situacin frente a u n a cosa, debe exteriorizarlo debidamente, de
compre u n a casa para no usarla ella, sino para p e r m i t i r que el modo de advertir a quienes pudieran considerarse con derecho
vendedor la contine utilizando como s u y a . 13 sobre ella, a hacerlos valer y estar prevenidos del cambio de es-
tatus que se pretende o p e r a r . 16
Como sea, nuestra legislacin, a l seguir el sistema traditivo,
11 Cfr. Cuerpo del Derecho Civil Romano a doble texto, traducido al cas-
favorece la publicidad de las operaciones sobre inmuebles y, a su
tellano del latino, P r i m e r a Parte, I n s t i t u t a - D i g e s t o , p u b l i c a d o por Kriegel, vez, resguarda los intereses de terceros, teniendo en m i r a que el
H e r m a n n y Osehbrggen, c o n las v a r i a n t e s de las p r i n c i p a l e s ediciones
a n t i g u a s y m o d e r n a s y c o n n o t a s de referencias por D o n Ildefonso Garca
del C o r r a l , revisado el t e x t o l a t i n o por D o n E m i l i o H e r m a n n , J a i m e M o l i -
n a s editor, B a r c e l o n a , 1889, t. I , p. 186. 14 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 20/3/15, " C u r a n , D. E. c / B e l l e t t i , A.
1 2 ORTEGA CARRILLO DE ALBORNOZ, A n t o n i o , Derecho Privado Romano, M- y o t r o s/prescripcin a d q u i s i t i v a " (expte. 3 8 1 - ao 2014 CAT), en sist.
Eureka.
laga, 2 0 0 2 , pp. 172-177.
1 3 Vase c u a n t o dijramos sobre el p a r t i c u l a r e n el voto de l a c a u s a ^ Cm. Apels. Trelew, Sala A, 20/3/15, " C u r a n , D. E. c / B e l l e t t i " , cit.,
c a r a t u l a d a "Len, M . B. Sucesora de Len, M a r t a S u s a n a c/Muoz, A. M . sist. E u r e k a .
y o t r a s/simulacin" (expte. 3 8 9 - ao 2012 CAT), en sentencia de l a Cm. l
C m . Apels. Trelew, Sala A, 20/3/15, " C u r a n , D. E. c / B e l l e t t i " , cit.,
Apels. Trelew, Sala A, del 5/4/13, en sist. E u r e k a . sist. E u r e k a .
CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 653
cuando el tipo del derecho as lo requiera", para darse cuenta
dominio y, en general, los derechos reales se oponen erga omnes
del cambio introducido.
y que no se puede respetar u n derecho que no se conoce . 17
E n el sistema del nuevo Cdigo, la inscripcin registral es
Antes de la sancin de l a ley 17.711, la legislacin vigente slo
u n modo suficiente para t r a n s m i t i r o c o n s t i t u i r derechos reales
requera para la constitucin del dominio la posesin y el ttulo
sobre cosas registrables, lo que la pone en s i m i l a r condicin a
correspondiente, proscribiendo Vlez en la nota al a r t . 3203 el
la dada a l a tradicin, ya que la inscripcin vuelve innecesaria
registro de inmuebles. E r a u n sistema pensado para la aldea y
a la tradicin, pues no hacen falta dos modos para a d q u i r i r u n
no para u n pas en desarrollo, como era el nuestro a comienzos
derecho, sino u n o .
del siglo X X , por lo que a poco andar se mostr l a inviabilidad
de prescindir del registro. Esto tiene u n a consecuencia que no debe perderse de vista.
E n vigencia del Cdigo de Vlez, con la reforma de 1968, se haba
E n 1968, la reforma del a r t . 2505 estableci: "La adquisicin
declarado reiteradamente que para a d q u i r i r derechos sobre u n
o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se
inmueble era necesaria tanto el ttulo, l a tradicin, como la ins-
juzgar perfeccionada mediante l a inscripcin de los respecti-
cripcin para oponerlo a terceros, y que l a manifestacin r i t u a l
vos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que
hecha en la escritura de que se le conceda l a posesin a l ad-
corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern opo-
quirente no bastaba para tenerlo por poseedor, si no constaban
nibles a terceros mientras no estn registradas".
actos materiales de uso y goce. Ello era por dems relevante a l
Esta n o r m a se complement con u n a ley especial, sanciona- momento de saber si contaba o no con las defensas posesorias,
da luego de l a reforma (ley 17.801), que por inspiracin de los ya que quien no h a tenido l a posesin no puede ejercitarlas.
eminentes maestros platenses (los Dres. Norberto Falbo y E d -
El cuarto prrafo del a r t . 1892 CCC da u n paso ms en l a
gardo Augusto Scotti) estableci u n excelente sistema registral
materia y convierte a l a inscripcin registral en modo suficiente
inmobiliario, vigente y lozano todava hoy -previo a la entrada
de adquisicin de inmuebles, con lo que l a tradicin deja de ser
en vigencia del Cdigo Civil y comercial de 2014, en el que esta
necesaria a efectos de a d q u i r i r el derecho, pues l a inscripcin
nueva n o r m a se i n s p i r a - .
del ttulo en el Registro l a suple, con lo que l a inscripcin re-
En el sistema del Cdigo velezano, con el texto modificado en
gistral va a tener mayor efectos ahora que antes. Ergo, vamos a
1968, est perfectamente claro que el requisito introducido por el
tener que adaptar los esquemas tradicionales, pues a u n adqui-
art. 2505 no es u n requisito de constitucin sino de perfecciona-
rente con ttulo inscripto y a no se le podra cuestionar que no h a
miento y oponibilidad del derecho real. Entre partes el derecho
hecho actos posesorios, pues el modo inscripcin origina ahora
se perfecciona por ttulo y modo, pero para tornarlo oponible a
ttulos perfectos, con prescindencia de si hubo o no tradicin.
terceros se requiere su registracin y, slo a partir de all, con l a
Es ms, del juego del tercero y cuarto prrafos del a r t . 1892
publicidad que produce l a registracin, se torna oponible.
CCC surge: "La tradicin posesoria es modo suficiente para
El nuevo Cdigo sigue u n a lnea s i m i l a r (arts. 1892 y 1893
t r a n s m i t i r o constituir derechos reales que se ejercen por l a
del Cdigo de 2014), pero introduce u n cambio fundamental en
er
posesin" (3 prrafo) y " L a inscripcin registral es modo sufi-
la materia. Basta con leer el cuarto prrafo del a r t . 1892, que
ciente para t r a n s m i t i r o constituir derechos reales sobre cosas
edicta: " L a inscripcin registral es modo suficiente para t r a n s -
registrables...", lo que permite pensar que l a tradicin no es ttu-
m i t i r o constituir derechos reales sobre cosas registrables en
lo suficiente para t r a n s m i t i r y constituir derechos reales sobre
los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables,
cosas registrables.
Ergo, pasamos a p a r t i r de la entrada en vigencia del nuevo
Cdigo a u n sistema registral inmobiliario ms parecido al del
1 7 Vase c u a n t o dijramos sobre la p u b l i c i d a d p o s e s o r i a y s u i n t e r a c -
registro automotor, que a l registro inmobiliario establecido so-
cin y yuxtaposicin c o n l a p u b l i c i d a d r e g i s t r a l en el voto de la c a u s a
c a r a t u l a d a " Z a c c a r d i , H . D. s/terceria de mejor derecho en a u t o s : V i s o t t o , bre la base de la ley 17.801.
M. J . y o t r a c/Prezybytk, A. L. y o t r o s s/daos y p e r j u i c i o s (372 - 2007)"' Seguidamente veremos el rgimen de otros supuestos de obli-
(expte. n 102 - ao 2014 CAT), e n sentencia de la Cm. Apels. Trelew, Sala gaciones de dar.
A, del 22/8/14, e n sist. E u r e k a .
1) Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir en ellas El nuevo Cdigo, en el art. 1921, establece: "La posesin de mala
derechos reales. Precisiones necesarias. fe es viciosa cuando es de cosas muebles adquiridas por hurto, es-
tafa, o abuso de confianza; y cuando es de inmuebles, adquiridos
Debemos recordar que la propiedad se transmite por la tra-
por violencia, clandestinidad, o abuso de confianza. Los vicios de
dicin, y hasta ese momento el vendedor es el deudor y, por lo
la posesin son relativos respecto de aquel contra quien se ejercen.
tanto, es l quien carga con los riesgos y se beneficia con los
En todos los casos, sea por el mismo que causa el vicio o por sus
aumentos que pudiera tener la cosa, a mrito del principio res
agentes, sea contra el poseedor o sus representantes".
perit et crecit domine.
Slo a p a r t i r de la tradicin de la cosa, objeto de la obligacin, Por supuesto, la presuncin de buena fe tampoco puede pros-
se puede considerar que se h a transmitido la propiedad de ella. perar en caso de que se trate de cosas robadas o perdidas, pues-
to que ello surge a contrario sensu de la l e c t u r a del a r t . 1895 del
Con respecto a los muebles no registrables, hay que distin-
nuevo Cdigo.
g u i r si se efectu o no la tradicin. Si no se hizo tradicin en fa-
vor del acreedor, aunque tenga u n ttulo anterior a la obligacin, En este punto, encontramos que en el nuevo cdigo, al menos
no tendr derecho ante el poseedor de buena fe a ttulo oneroso; en contraste con la literalidad del Cdigo de Vlez, existe u n a ma-
slo tiene derecho ante el poseedor de m a l a fe y frente el adqui- yor tutela del acreedor, puesto que inicialmente, en materia de co-
rente a ttulo gratuito (art. 1895 CCC). sas muebles, bastaba con la buena fe del tercero adquirente para
que se protegiera su adquisicin frente al acreedor defraudado.
Ello es as, porque el Cdigo establece u n a distincin clara
entre el rgimen de la posesin de buena y de m a l a fe (arts. Recordemos que en el Cdigo Civil de Vlez sa era la solucin,
1918 y ss. CCC, y en sus efectos: arts. 1935, 1936, 1938 CCC, segn el a r t . 592: "Cuando la obligacin sea de dar cosas ciertas
y tambin en lo previsto para la prescripcin adquisitiva en los con el fin de transferir o constituir derechos reales, y la cosa es
arts. 1897 y ss. CCC). Pero, adems, continuando l a tendencia mueble, si el deudor hiciere tradicin de ella a otro, por transfe-
iniciada con la ley 17.711, el nuevo Cdigo protege al tercero ad- rencia de dominio o constitucin de prenda, el acreedor aunque
quirente a ttulo oneroso, siempre y cuando sea de buena fe, en su ttulo sea de fecha anterior, no tendr derecho contra los po-
diversas normas, siendo las principales los arts. 337, 340, 392, seedores de buena fe sino solamente contra los de mala fe. La
er
1 prrafo, in fine; 1894 in fine; 1895, 2260, 2458 y 2459 CCC. mala fe consiste en el conocimiento de la obligacin del deudor".
El poseedor de buena fe, que no saba que exista u n a obli- Actualmente, no hay u n a n o r m a semejante entre las corres-
gacin anterior a la de l, conserva la cosa. Para ello, no debe pondientes a las obligaciones de dar, pero en el a r t . 1985 CCC
conocer que carece de derecho, pues por u n error de hecho esen- -que regula la adquisicin de derechos reales sobre cosas mue-
cial y excusable est convencido de la legitimidad de su derecho. bles-, se manifiesta que la buena fe no es suficiente p a r a a m -
Responde quien se oblig m a l , quien adquiri a sabiendas de parar a la adquisicin del tercero adquirente frente al acreedor,
la existencia de u n a obligacin en favor de u n tercero sobre la puesto que este tercero necesitara tambin que el acto haya
m i s m a cosa y quien tiene o puede tener conciencia de la ilegiti- sido celebrado a ttulo oneroso. Sin la concurrencia de la bue-
midad de su posesin. Adems, tampoco es oponible al acreedor n a fe y el ttulo oneroso, el acto es inoponible al acreedor y, por
el acto efectuado gratuitamente, n i cuando se t r a t a de cosas ello, podra ejecutar forzadamente su obligacin y obtener l a
robadas y perdidas. entrega de la cosa.
La buena fe se presume, como principio (art. 1919, I parte, a
CCC), pero tambin puede presumirse la m a l a fe, en los siguien- 1) Diversidad de acreedores
tes casos: Con respecto a las cosas muebles, se h a dado u n a solucin
a) cuando el ttulo es de nulidad manifiesta; en el a r t . 757 del nuevo Cdigo. El primer aspecto a tener en
b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tra- cuenta, coherentemente con lo explicado en el p u n t o anterior, es
dicin de esa clase de cosas y carece de medios para adquirirlas; que todos los acreedores acten de buena fe y a ttulo oneroso;
c) cuando recae sobre ganado marcado o sealado, si el dise- puesto que sin estos requisitos no habra p a r i d a d entre ellos, y
a
o fue registrado por otra persona (art. 1919, 2 parte, CCC). los de buena fe y ttulo oneroso habrn de p r i m a r sobre los que
no lo sean. Hay dos factores de desequilibrio de la situacin de dems supuestos, se p r i v i l e g i a a quien cuente con el ttulo de
los acreedores: la buena fe por u n lado y como prius lgico y fecha cierta anterior.
dentro de l a buena fe, el carcter oneroso de la adquisicin. Cabra hacer notar cierta contradiccin entre el orden de prio-
Quien adquiere de buena fe y a ttulo oneroso, cuenta con ridad del art. 756 CCC y los trminos del a r t . 1892 CCC, y a que
u n a intensa proteccin del sistema; en cambio, quien acta de la prioridad que el primero concede a la tradicin no se refleja
buena fe, pero adquiri a ttulo gratuito, por el carcter de la en el texto del segundo, que, en lo tocante a bienes inmuebles,
adquisicin va a l a cola de los acreedores y se ubica detrs de privilegia a la inscripcin registral.
los adquirentes a ttulo oneroso. Como sea, en el a r t . 756 CCC se establece u n orden de pre-
Es ms, a lo largo de todo el nuevo Cdigo puede constatarse lacin que es ms preciso que el Cdigo de Vlez, que protega a
cierta animadversin o prevencin del legislador hacia las ena- la buena fe y proporcionaba inoponibilidad al acreedor burlado,
jenaciones a ttulo gratuito; como muestra de ella pueden verse cuando haba m a l a fe: "Si l a cosa fuere inmueble y el deudor h i -
o
los arts. 29, 45, 46, 337, 2 prrafo; 340, 2 prrafo; 480, 1035, o
ciere tradicin de ella a otro con el f i n de transferirle el dominio,
1793, inc. C; 2258, inc. C; 2587, 2 prrafo). o
el acreedor no tendr derecho contra tercero que hubiese igno-
rado l a obligacin precedente del deudor; pero s contra los que
E n el caso de que c o n c u r r a n varios acreedores de buena fe
sabindola hubiesen tomado posesin de l a cosa".
y ttulo oneroso, procede dar p r i o r i d a d a l que tiene emplaza-
Se consideraba "poseedor de buena fe" cuando el adquirente
miento registral precedente, si se t r a t a de bienes registrables. Si
ignoraba que haba u n a obligacin sobre el inmueble con otro
la cosa, objeto de l a obligacin, no es registrable, l a preferencia
acreedor. El acreedor ltimo no tena derecho contra ese posee-
recae sobre quien h a recibido l a tradicin.
dor, s contra el de m a l a fe. De todos modos, en el a r t . 595 (hoy
En todos los dems supuestos, se deber aplicar el principio
art. 758 CCC), el cdigo otorgaba u n a accin al acreedor burla-
18
prius in tempore, potior in z'ure y, por ende, estar a l a fecha cier-
do: l a de exigir la entrega de u n a cosa equivalente, ms todos los
ta anterior, confrontando los diferentes ttulos de la obligacin.
daos y perjuicios causados. Hoy se requiere tambin de ttulo
En estos casos, el acreedor que tiene fecha anterior a l a de los
oneroso y dirime cualquier cuestin u n a jerarqua de situacio-
dems en su crdito es el que tiene mejor derecho. La fecha debe
nes a las que se favorece por sobre otras, pudindose lograr - p o r
ser cierta y fehaciente.
el favorecido- la ejecucin forzada de l a obligacin o l a defensa
Si, en cambio, nos referimos a los bienes inmuebles, el a r t . de la posesin por quien cuente con tradicin.
756 CCC establece reglas p a r a resolver conflictos de derecho Creemos que llegado este p u n t o debe hacerse u n a aclaracin
entre acreedores de buena fe y ttulo oneroso, que siempre se sobre el concepto de buena fe que se emplea a los efectos de
realzan frente a los de m a l a fe y ttulo gratuito. Entonces, si se dar prevalencia a u n adquirente por sobre otro. E n el Cdigo de
t r a t a de acreedores de buena fe y ttulo oneroso, lo que corres- Vlez, luego de la reforma de 1968, y tambin en el nuevo Cdi-
ponde tener en cuenta a l a hora de establecer el mejor derecho go Civil y Comercial se emplea l a expresin "buena fe" con dos
es: el emplazamiento registral y l a tradicin, en p r i m e r lugar; alcances distintos:
luego, sigue quien cuente con tradicin; en tercer orden, quien 1) la buena fe que se exige p a r a l a procedencia de u n a terce-
slo cuente con l a registracin, y, por ltimo, y p a r a todos los ra de mejor derecho, o p a r a reclamar en u n proceso de conoci-
miento u n mejor derecho que otro adquirente es u n a buena fe
gnoseolgica o cognoscitiva y l i m i t a d a a la operacin inmobilia-
Sobre el p r i n c i p i o de prelacin t e m p o r a l , s u s efectos y s u s l i m i t e s , r i a concretada y debatida all. E n este sentido, la buena fe opera
Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 9/11/11, "Herederos de J . M . s/tercera de m e - como concepto, y
j o r derecho e n a u t o s P a n d u l l o , R u m a n a A n t o n i a c / S u p e r t i e n d a s E l S h e i k 2) l a buena fe en general, en los contratos, en las relacio-
S.A. s/cobro de pesos" (expte. 5 4 0 - ao 2 0 1 0 CAT), en sist. E u r e k a y
nes obligacionales, en general, no es sta, sino u n a buena fe
e l D i a l . c o m , y WACKE, A n d r e a s , " Q u i e n llega p r i m e r o , muele p r i m e r o ; prior
tempore, poterior iure. E l p r i n c i p i o de p r i o r i d a d e n l a H i s t o r i a del Derecho
conductual, de actividad, u n a buena fe activa, diligente, que
y e n l a dogmtica jurdica", en Anuario de Derecho Civil (Espaa), t. XLV, acta como un principio general del ordenamiento y no como u n
fase. 1, M a d r i d , e n e r o - m a r z o M C M X C I 1 (1992), p. 3 8 . concepto.
Como advertimos en u n voto, no somos partidarios de los por el derecho, pero no es u n principio dogmtico n i producto de
preciosismos terminolgicos despojados de s u s t a n c i a , pero 19
u n a creencia intuitiva, pues la creencia generadora del conven-
aqu debe hacerse u n a disquisicin que slo al desatento o al cimiento del sujeto debe estar f u n d a d a en elementos exteriores
que le proporcionen la informacin suficiente p a r a creer . 24
jurdicamente torpe pudiera parecerle balad o carente de efec-
tos, lo que es u n dislate, porque los tiene y son importantes. Y bien se h a expuesto que " l a buena fe no puede consistir en
No debe confundirse las dos distintas elaboraciones concep- la inocencia del ingenuo o del negligente. Si esa persona que
tuales que hemos visto recin: el principio general de la buena alega buena fe no conoci el hecho i r r e g u l a r que se encontraba
fe y el concepto de "buena fe"; ello, porque p o r t a n consecuencias detrs de la situacin, a pesar de que cualquier persona razona-
jurdicas diferentes. ble se hubiera dado cuenta de que tras las cortinas exista gato
En el mbito de las adquisiciones de bienes y para juzgar encerrado que m a u l l a b a su i r r e g u l a r i d a d , no estamos ante u n a
situacin de buena fe sino de n e c e d a d " . 20
las prioridades de mejor derecho, tema sobre el que venimos
avanzando en este captulo, la buena fe opera como u n concepto El error definitorio de la buena fe debe ser excusable, revis-
jurdico indeterminado. Esta buena fe -como concepto- consiste tiendo ese carcter cuando hubiera podido evitarse con u n a d i -
en la conviccin de actuar conforme a derecho . 20
ligencia n o r m a l y sensata. La d u d a sobre la presentacin del
A su respecto, bien se h a expuesto que "en esta primera acep- impedimento o en la apreciacin de las circunstancias invali-
26
dantes es ndice de i n e x c u s a b i l i d a d . E n otro fallo se declar
cin, la buena fe es u n a nocin psicolgica, intelectual. Es la
ignorancia de u n hecho o de u n a circunstancia o, ms exacta- que es necesario u n fundamento real y serio p a r a reconocerle a
la buena fe-creencia el valor de fuente del derecho . 27
mente, la creencia errnea que se tiene de ellos. Expresa u n a
actitud puramente pasiva, u n 'no conocimiento'..." . 21
En esta dimensin se mueve el a r t . 1918 C C C , el que estatu-
Este concepto de buena fe se relaciona inescindiblemente con ye: " E l sujeto de la relacin de poder es de buena fe si no conoce,
las posibilidades de conocimiento e informacin que tienen las n i puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por
partes de los hechos ilcitos que pudieran esconderse detrs de u n error de hecho esencial y excusable est persuadido de su
los pliegues del a c t o . 22
legitimidad".
Acta de buena fe quien, pese a hacerlo incorrectamente, lo Hasta aqu nos hallamos en u n a dimensin cognoscitiva: la
hace sin conciencia de t a l irregularidad, determinado por ele- buena fe como concepto radica en la creencia de actuacin co-
mentos de j u i c i o que verosmilmente pudieron haberlo conven- rrecta; en este sentido, la buena fe opera en los artculos en que
cido de que su actuacin era c o r r e c t a . 23
se protege al subadquirente de buena fe en el nuevo cdigo.
Pero, obviamente, l a buena fe no equivale a displicencia n i a Pero, adems de u n concepto jurdico indeterminado, que el
confianza excesiva, n i a ignorancia supina. La buena fe supone juez debe delimitar en su alcance y completar sus elementos
la creencia o ignorancia de no daar u n inters ajeno tutelado en cada caso, la buena fe es, u n principio general del derecho,
consistente en u n imperativo de conducta honesta, diligente, co-
28
r r e c t a . E n esta segunda funcin opera l a buena fe en otras
Vase n u e s t r o voto, e n s e n t e n c i a de l a Cm. Apels. Trelew, S a l a A,
17/1/12, "Ramrez, S. S. c / A r r i e t a L . , M . O. s/resolucin de c o n t r a t o " (exp-
te. n 2 7 9 - ao 2011), en sist. E u r e k a y e l D i a l . c o m . 2 4C N C i v . , S a l a I , 8/4/97, " M a s r i , V i c t o r i a S. c/Registro de la P r o p i e d a d
I n m u e b l e 3 0 6 / 9 6 " , LL, 1998-B-19.
2 0 SCBA, 19/8/80, " E s t a u r o , L u i s c/La M i l a g r o s a de G a r m e n d i a Hnos.,
S o c , en C o m . p o r Accs.", DJBA, 119-706. 2 5
D E TRAZEIGNES GRANDA, F e r n a n d o , " D e s a c r a l i z a n d o l a b u e n a fe en el
2 1
IVON LOUSSOUARN, M., " L a b u e n a fe", en Tratado de la buena fe en el derecho", t. I I , p. 34.
derecho, La Ley, B u e n o s A i r e s , 2 0 0 4 , t. I I , p. 9. 2 6
CNCiv., S a l a H , 16/7/97, " L . , J . P. c/A. B., F.", LL, 1998-D-14 y DJ,
1998-2-1137.
2 2
D E TRAZEIGNES GRANDA, F e r n a n d o , " D e s a c r a l i z a n d o l a b u e n a fe en el
derecho", en Tratado de la buena fe en el derecho, cit., t. I I , p. 34. 2 7
C N C o m . , S a l a B , 28/9/95, " O c c i d e n t e Ca. de s e g u r o s c/Del I n t e r i o r
2 3 LF'EZ MESA-ROGEL V I D E , La doctrina de los actos propios, Reus-BdeF., Ca. de seguros", LL, 1 9 9 6 - A - 5 3 8 y D J , 1996-1-784.
M a d r i d - M o n t e v i d e o - B u e n o s A i r e s , 2 0 0 5 , p. 5 8 . 2 8 Cfr. LPEZ MESA-ROGEI. V I D E , La doctrina de los actos propios, p. 6 1 .
normas del nuevo ordenamiento, como el a r t . 9 CCC, que funge ca, deben comportarse de buena fe en sus recprocas relaciones,
de eje en esta materia, y los arts. 729, 961, 991, 1011, ce. CCC, lealmente, no slo en la fase previa, sino tambin en el desenvol-
vimiento de las relaciones jurdicas ya constituidas entre e l l o s . 32
que siguen sus aguas.
Expresa el maestro Carlos de l a Vega Benayas: " E l Cdigo En nuestro sistema legal, el principio general de la buena fe
Civil es claro al decir que los derechos debern ejercitarse con- posee u n alcance absoluto e irradia su influencia en todas las es-
forme a las exigencias de l a buena fe. Formula aqu, en forma feras, en todas las situaciones, en todas las relaciones jurdicas.
de mandato, u n postulado de tica social, u n deber de com- Es dable recordar adems que el a r t . 9 CCC legisla l a buena
portamiento conforme a l a moral social imperante, vigente. Un fe con contenido general, constituyendo u n a norma-eje de todo
postulado de moral general que, al interferir en las relaciones el sistema; por ende, en l a d u d a de si la buena fe opera como
jurdicas, adopta l a formulacin de u n principio general de De- concepto o como principio, debe pensarse que opera como p r i n -
recho, el de la buena fe, aplicado segn las reglas de la tpica, cipio, ya que sa es l a regla general, siendo la excepcin cuando
es decir, conforme a las exigencias del caso o problema y a l a acta como concepto.
concurrencia en l de circunstancias morales o de la tica impe- El art. 9 CCC es como u n sol que i l u m i n a a las restantes normas
rante: honradez, rectitud, diligencia, ausencia de dolo o m a l a fe, del nuevo Cdigo y a todas las normas de las leyes especiales.
cooperacin, consideracin del prjimo, como topoi reguladores
o informadores" . 29 Prdida o deterioro de la cosa objeto de la obligacin de dar
La buena fe opera en esta segunda dimensin como u n p r i n - cosa cierta para transferir sobre ella derechos reales
cipio jurdico superior y general en todo ordenamiento social j u - La prdida de l a cosa ocurre cuando sta se destruye, o
rdicamente organizado, "valor fundamental en l a jerarqua de cuando es puesta fuera del comercio o desapareci y no se sabe
los valores jurdicos que rige por i g u a l en el campo del derecho dnde se encuentra.
privado y del derecho pblico, por lo que carece de sentido que- Esta definicin proviene del a r t . 891 CC. El nuevo Cdigo
rer retacear su vigencia en el campo de este ltimo, sirviendo Civil y Comercial no contiene reglas especiales p a r a este punto
como dato de orientacin general, completando el ordenamiento -as como tampoco para l a prdida- Por ello, primero comenta-
jurdico y dotndolo de flexibilidad, impidiendo soluciones que, remos cmo eran las reglas especiales en nuestro sistema hist-
de ser adoptadas, seran contrarias a l a e q u i d a d " . 30
rico y luego avanzaremos con el nuevo rgimen.
En esta segunda acepcin, la buena fe es u n a regla de con- Segn l a regulacin original, cuando l a cosa se pierde sin
ducta "que exige a las personas de derecho u n a lealtad y u n a culpa del deudor, ste se encuentra liberado y l a obligacin que-
honestidad que excluya toda intencin maliciosa. Es u n a n o r m a da disuelta para ambas partes (art. 578 CC) s i n derecho de i n -
de comportamiento que debera ser apreciada in abstracto; es demnizacin a favor de n i n g u n a . Tal es que si por ejemplo en
u n a buena fe-lealtad que el derecho positivo impone en las rela- u n a compraventa el comprador hubiese entregado u n a sea, el
ciones contractuales y extracontractuales" . 31
vendedor est obligado a restituirla.
Cuando nos referimos a l principio general de la buena fe, sta En cambio, si l a cosa se pierde por caso fortuito o fuerza
no constituye ya u n puro elemento de u n supuesto de hecho nor- mayor, despus que el deudor incurri en mora, est obligado
mativo, sino que engendra u n a n o r m a jurdica completa, que a pagar los daos y perjuicios, salvo que pruebe que l a cosa se
adems se eleva a la categora de u n principio general de derecho; hubiere perdido tambin en manos del acreedor, segn el a r t .
todas las personas, todos los miembros de u n a comunidad jurdi- 892 CC. Es tambin responsable el deudor, est o no en mora,
cuando hubiese tomado a su cargo el riesgo.
2 9
D E LA VEGA BENAYAS, C a r l o s , Teora, aplicacin y eficacia en las normas
del Cdigo Civil, C i v i t a s , M a d r i d , 1976, p. 2 4 9 . 3 2
Cfr. voto del d o c t o r Noceti, ST J u j u y , Sala I , 9/3/84, "Val de Alonso,
3 0
REZZNICO, J u a n Carlos, "Efecto e x p a n s i v o de la b u e n a fe", LL, 1 9 9 1 - Ester c/Crculo de Personal S u b a l t e r n o de la Polica de J u j u y y o t r a " , BD,
C-516. 109-165; CNCom., Sala B, 5/2/99, " Z u n g h i r i , H . J . c/Snchez, C a r l o s y
3 1 IVON LOUSSOUAKN, M., " L a b u e n a fe", t . I I , p. 9. otros", LL, 1999-D-193 y DJ, 1999-2-127.
En este sistema, cuando la cosa se pierde con culpa del deu- El nuevo Cdigo Civil y Comercial prescinde de este tipo de
dor, ser responsable por su equivalente ms daos y perjuicios regulacin especfica, lo que no vemos - e n p r i n c i p i o - desfavo-
que el i n c u m p l i m i e n t o le ocasionare. Tena que responder por rablemente como sistema; ello, porque, en rigor de verdad, el
su actitud negligente (art. 579 CC). establecimiento de normas especiales introduce u n a reiteracin
La palabra equivalente, concordaba l a mayor parte de l a doc- innecesaria, cuando no u n a contradiccin entre ellas y la nor-
t r i n a , haca referencia al valor de la cosa en dinero. Si l a cosa se m a general. Por ende, bien puede regularse esta materia por
pierde por culpa del deudor, ste ser responsable ante el acree- normas generales -abrevindose el contenido normativo de u n a
dor no slo por el valor de la cosa, sino tambin por los daos serie de artculos que resultaran repetitivos-.
y perjuicios que el incumplimiento ocasione. El valor de l a cosa Empero, el problema que se presenta es que las normas gene-
es l a reposicin al momento de l a sentencia o al momento en rales creadas no contemplan todos los supuestos que deberan
que la deuda se paga, si no h a sido menester seguir u n juicio. prever y cercenan las reglas que y a tenamos, dejando u n vaco
La indemnizacin debe cubrir los daos efectivamente sufridos regulatorio en la materia, conforme se ver seguidamente.
por el acreedor. El nuevo Cdigo unifica en el a r t . 755 CCC, que regula los
El deterioro de la cosa se produce cuando la m i s m a sufre u n riesgos de l a cosa, el tema de l a prdida y los deterioros que ella
menoscabo material que incide de manera negativa en el valor pudiera sufrir, estableciendo: " E l propietario soporta los riesgos
de la ella. de la cosa. Los casos de deterioro o prdida, con o sin culpa, se
En el Cdigo de Vlez, cuando la cosa se deteriora sin culpa rigen por lo dispuesto sobre l a imposibilidad de cumplimiento".
del deudor, el mismo corre por cuenta se ste, y l a ley daba al Cabe efectuar aqu u n a digresin, p a r a aclarar qu debe en-
acreedor l a opcin de pedir la disolucin de l a obligacin o ad- tenderse por riesgo, a los efectos de l a aplicacin del a r t . 755
q u i r i r l a en el estado en que se encuentra pero con disminucin CCC: en el sentido de esta n o r m a , que no es el del a r t . 1757
proporcional del precio (art. 580 CC). CCC, riesgo o peligro es l a situacin jurdica a que se enfren-
Pero no cualquier deterioro, por insignificante que parezca, t a n las partes de u n contrato, los sujetos obligacionales o u n o
poda dar derecho a l acreedor a la disolucin del contrato, dicha de ellos, y que puede significar la imposibilidad de c u m p l i r sus
pretensin sera abusiva y contraria a l a buena fe. Deba tratar- obligaciones o sus prestaciones, por l a incidencia de u n a causa
se de u n deterioro que tenga relevancia econmica. sobreviniente a l nacimiento de la obligacin y que puede serles
La desvalorizacin de l a cosa por factores extraos a ella imputable o no, difiriendo, segn esto ltimo, las consecuencias
no importaba u n deterioro que p e r m i t a a l acreedor reclamar que habr de provocar el incumplimiento.
la resolucin del contrato o u n menor precio, t a l sucedera si La teora del riesgo analiza el concepto de riesgo y sus efec-
se produce u n a desvalorizacin general de la propiedad como tos en los diversos tipos de obligaciones y contratos existentes.
consecuencia de u n a depresin econmica. El valor antes de la Los efectos de l a imposibilidad de c u m p l i m i e n t o de l a prestacin
prdida poda ser fijado por las partes o por el juez. por el deudor y los medios a disposicin del acreedor variarn
En caso de que l a cosa se deteriore con culpa del deudor, segn segn si el riesgo es imputable o no al deudor y si cabe predicar
nuestra normativa original, el acreedor tiene derecho a exigir u n a la existencia de u n caso fortuito, cuya produccin acaezca con
cosa equivalente con indemnizacin de los daos y perjuicios o indiferencia de l a mora en que se hallaba el deudor al momento
poda recibir la cosa en el estado en que se hallare, con indem- de o c u r r i r l (art. 1733, inc. C, CCC).
nizacin de los perjuicios e intereses. Volvemos a reiterar que la De t a l modo, el nuevo Cdigo Civil y Comercial remite de for-
cosa equivalente, creemos, es el valor de l a misma en dinero. Si ma general el tema de los riesgos en las obligaciones de dar a
se trata de cosas fungibles, el deudor se desobliga entregando la regulacin de l a imposibilidad de cumplimiento de todo gne-
u n a cosa idntica, t a l es el caso de la venta de u n automvil cero ro de obligaciones. Ahora bien, surge u n a pregunta l i m i n a r : a
kilmetro de "X" marca. Por lo tanto, la opcin est en exigir u n a cul rgimen de la imposibilidad remite?
cosa equivalente con la indemnizacin de los perjuicios e intere- Es que, al menos en el nuevo Cdigo, hay dos: el de los arts.
ses, o recibir la misma cosa en el estado en que se hallare, con 955 y 956 CCC, que sistemticamente debiera ser el nico exis-
indemnizacin de los perjuicios e intereses (art. 581 CC). tente, y el del a r t . 1732 CCC, que tambin se ocupa de la ma-
teria, pero en u n segmento completamente m a l ubicado, en el (totalmente subjetivo) a la hora de apreciar la imposibilidad que
seno del sistema de responsabilidad civil. Es ms, a este esque- deba ser objetiva, segn la p r i m e r a n o r m a - b u e n a fe y ejercicio
m a podra sumarse otra norma, que regula algunas excepcio- abusivo de derecho-.
nes al a r t . 1732, que es la que la sigue a ella. Tampoco hay regla a l g u n a para el deterioro imputable de la
Pero el problema mayor no es se, sino que incluso sumando cosa debida, creemos que ello puede ser resuelto por el art. 758
las cuatro normas este rgimen del incumplimiento, como lo CCC, donde se establece la posibilidad de requerir indemniza-
analizamos en los captulos finales de esta obra, dedicados a cin de daos; pero nada se dice sobre l a posibilidad de e x t i n -
la extincin de las obligaciones, consagra u n rgimen escueto, guir la obligacin o de solicitar u n a readecuacin del precio,
insuficiente, de slo dos normas (arts. 955 y 956 CCC), ms u n a lo que s prevea el Cdigo de Vlez (art. 580) para los casos de
tercera m a l ubicada y tambin insuficiente (art. 1732 CCC), con deterioro inimputable al deudor.
lo que la remisin que en el art. 755 CCC se hace no llena nor- Este ltimo supuesto queda fuera del nuevo Cdigo Civil y
mativamente esta materia. Comercial, porque tampoco hay reglas para l entre los contra-
Reiteramos: no hay n i en el sector especfico, n i en el rgimen tos en particular. Adems, cuando se regula la resolucin con-
de la imposibilidad de cumplimiento, n i en el de la responsabili- t r a c t u a l (arts. 1086, 1087, 1088, con referencia al 1084 CCC),
dad civil, reglas especiales para resolver adecuadamente ciertos se alude a incumplimientos esenciales, lo que podra no captar
problemas de deterioros o prdidas parciales, en las obligacio- muchos casos de deterioro parcial, que, de todos modos, tengan
nes de dar cosas. relevancia econmica respecto del valor de la cosa.
Cuando leemos el artculo que debera resolver todas las Sobre el punto del riesgo, debemos agregar que la prdida de
cuestiones de prdida de la cosa y deterioro, nos encontramos la cosa - q u e rene las condiciones del caso f o r t u i t o - no ha de
con que slo hay reglas para los casos de prdida total de la liberar de responsabilidad al deudor cuando ste h a asumido
cosa y n i n g u n a para su deterioro parcial. el caso fortuito y h a prometido c u m p l i r igualmente (art. 1733
El a r t . 955 CCC establece la solucin para los casos de i m - inc. A, CCC), si est en mora y no h a entregado la cosa debien-
posibilidad de cumplimiento de la obligacin. Para ser t a l , la do hacerlo - a menos que pruebe que la mora era indiferente
prestacin imposible debe ser sobreviniente, objetiva, absoluta, para la produccin del caso f o r t u i t o - (art. 1733 inc. C, CCC),
definitiva y producida por caso fortuito. si el caso fortuito o imposibilidad son u n riesgo propio de la
Si se renen todos estos factores, se extingue la obligacin cosa o actividad (art. 1733, inc. E, CCC). Por supuesto, tambin
sin responsabilidad. Pero, si la imposibilidad de c u m p l i m i e n t o son de aplicacin los dems supuestos de responsabilidad civil
de la prestacin, dar l a cosa cierta, es imputable a l deudor, lo por caso fortuito o imposibilidad de cumplimiento del art. 1733
que corresponde es la mutacin del objeto de l a obligacin en CCC, pero los sealados se advierten como ms especficos en
u n sucedneo, la de pagar u n a indemnizacin de los daos las obligaciones de dar cosas.
causados. Como establece el a r t 755 CCC, ledo conjuntamente con su
No obstante, el deterioro parcial de la cosa no est previsto similar a r t . 750, hasta la tradicin el deudor carga con todos los
en esta seccin del nuevo Cdigo. Los hechos que pueden en- riesgos por prdida o deterioro de la cosa, puesto que a p a r t i r de
tenderse como deterioro de la cosa no son recibidos en el tipo ella hay u n nuevo propietario de los bienes que es el presupues-
normativo de la imposibilidad de cumplimiento, por no haber to o tipo del art. 755 CCC.
imposibilidad objetiva n i absoluta de la obligacin, slo u n a dis- En los supuestos en que la tradicin no sea modo suficien-
minucin intrnseca en el bien objeto de la misma. te para constituir la propiedad sobre el bien, habr que estar
No se prev n i n g u n a solucin por el caso fortuito del deterio- al efectivo cumplimiento del acto que constituye al acreedor en
ro, puesto que ello no est receptado en el art. 955 n i en el art. calidad de propietario. De todos modos, si se h a efectuado la
1732 CCC, que reitera la misma solucin normativa - s i n nece- tradicin de la cosa, los daos sern por caso fortuito o i m p u t a -
s i d a d a l g u n a - , estableciendo virtualmente otro rgimen p a r a l a bles al acreedor, por lo que el deudor no sera atrapado por los
i m p o s i b i l i d a d de C L i m p l i m i e n t o ; y agrega u n estndar d i f e r e n t e supuestos de responsabilidad civil.
2) Mejoras tiles son las beneficiosas para cualquier sujeto que posea l a
cosa, y, por ltimo, las mejoras s u n t u a r i a s son las de mero lujo,
Segn el nuevo Cdigo, "mejora" es el aumento del valor i n -
recreo o provecho exclusivo para quien la hizo.
trnseco de la cosa (art. 751 CCC). E n el mismo artculo se i n -
dica que las mejoras pueden ser naturales y artificiales. Estas Las mejoras tiles son las que aprovechan a cualquier posee-
ltimas, provenientes de l a accin del hombre, se dividen - s i - dor del bien, a diferencia de las mejoras v o l u n t a r i a s o suntua-
rias, que nicamente benefician a l que las h i z o . 3f>
guiendo el mismo artculo- en necesarias, tiles y de mero lujo,
recreo o s u n t u a r i a s . Tengamos presente que las mejoras sern analizadas dentro
del contexto de las obligaciones de dar p a r a constituir derechos
Por nuestra parte, hemos sostenido en u n voto que "las me- 3 3
reales y que, de acuerdo al principio res crescit et perit domi-
joras son obras del hombre que, alterando la e s t r u c t u r a de la
ne, los aumentos corresponden al dueo -sta era la solucin
cosa, l a enriquecen. Tanto aumento como mejoras alteran i n -
establecida por el art. 582 del CC-, segn el c u a l si la cosa se
trnsecamente la cosa, dotndola de mayor valor, pero l a dife-
hubiere mejorado o aumentado, aunque no fuese por gastos que
rencia radica en que l a primera es producto de la naturaleza y
en ella hubiese hecho el deudor, podr ste exigir del acreedor
la segunda es por obra del hombre. No constituye aumento n i
u n mayor valor, y si el acreedor no diera su conformidad la obli-
mejora cuando l a cosa, s i n experimentar u n a alteracin intrn-
gacin quedara disuelta.
seca, aumenta su valor por circunstancias extrnsecas, el caso
de u n inmueble en cuya vecindad se construye u n complejo de Este esquema se repite para las denominadas mejoras n a t u -
importancia, que valoriza l a z o n a " . 34
rales; pues, en el a r t . 752, se prev: "La mejora n a t u r a l autoriza
al deudor a exigir u n mayor valor. Si el acreedor no lo acepta, l a
El nuevo Cdigo Civil y Comercial no h a podido superar la
obligacin queda extinguida, sin responsabilidad para n i n g u n a
duplicidad que en m a t e r i a de mejoras contena el Cdigo de V-
de las partes".
lez, a l punto de que incluso en el nuevo Cdigo, sancionado por
ley 26.994, l a dispersin de l a normativa sobre mejoras - y t a m - El sistema establecido por el cdigo es el siguiente: el deudor
bin sobre f r u t o s - es ms notable que en el rgimen velezano. no puede pretender l a disolucin de l a obligacin sino solamente
que le paguen el aumento de valor que se hubiese efectuado en
El a r t . 1934 CCC se encarga de definir cada tipo de mejora
la cosa, y a su vez el acreedor tiene derecho a optar entre pagar
y agrega u n a clasificacin ms: las mejoras de mero manteni-
el valor de l a cosa con su aumento o resolver l a obligacin sin
miento, que i m p l i c a n las reparaciones de deterioros menores
derecho a indemnizaciones recprocas.
originados por el uso ordinario de la cosa.
Las mejoras artificiales tienen u n rgimen propio en el a r t .
Esta ltima n o r m a define como mejoras necesarias a las re-
753 CCC, en el que se establece que el deudor debe realizar las
paraciones indispensables para l a conservacin de la cosa -re-
mejoras necesarias sin derecho a percibir su valor. Nada se dice
cordemos que, en toda obligacin de dar cosas, la conservacin
sobre las mejoras de mero mantenimiento, las que quedan fuera
es un deber expresamente establecido por la ley -; las mejoras 35
del rgimen por incongruencia entre los arts. 751 y 1934 CCC.
Aparte, el deudor no tiene derecho a reclamar indemniza-
ciones por las mejoras tiles n i por las mejoras de mero lujo,
3 3 Sobre el rgimen de l a s mejoras e n el Cdigo de Vlez, Cm. Apels.
Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramrez, S. S. c / A r r i e t a L., M . O. s/resolucin de
recreo o s u n t u a r i a s (llamadas s u n t u a r i a s en el a r t . 1944 CCC).
c o n t r a t o " (expte. n 2 7 9 - ao 2011), e n sist. E u r e k a y e l D i a l . c o m . En estos casos, el deudor s podr r e t i r a r las mejoras, siempre y
3 4 N I E L PUIG, L u i s , n o t a a l a r t . 5 8 2 CC e n TRIGO REPRESAS-COMPAGNUCCI
cuando no deteriore l a cosa debida.
DE CASO (dirs.), Cdigo Civil Comentado. Obligaciones, t. I , arts. 495 a 6 5 1 ,
R u b i n z a l - C u l z o n i , p. 3 8 6 .
3 o Y como d i c e n P i z a r r a y Vallespinos, " e l d e u d o r tiene el deber de c o n - hecha... de l a s que d e r i v a n de mejoras n e c e s a r i a s , y r e a l i z a r los actos de
servar l a cosa e n e l estado e n q u e se e n c u e n t r a a l m o m e n t o de c o n t r a e r c u i d a d o y conservacin que sean necesarios c o n f o r m e a la n a t u r a l e z a y
c i r c u n s t a n c i a s de la obligacin" (cfr. PIZAKRO-VALLESPINOS, Compendio de
la obligacin, d u r a n t e el lapso q u e t r a n s c u r r e entre s u n a c i m i e n t o y el
Obligaciones, t. 1, p. 238).
m o m e n t o e n que debe ser c u m p l i d a . . . Debe, p o r ende, m a n t e n e r l a cosa
i n a l t e r a d a s i n i n t r o d u c i r l e m o d i f i c a c i o n e s de n i n g u n a ndole, excepcin 36 C N C i v . , Sala D , 10/8/82, "Hirsch, S a n b a n c/Prez, Olga", JA, 1984-1-580.
El nuevo Cdigo no lo dice, pero no es u n problema, porque Todos los frutos que percibe el deudor, sean naturales o civi-
se trata de u n principio lgico, que implcitamente anida en su les, le corresponden hasta el da de la tradicin es decir, hasta l a
regulacin de las mejoras, al igual que anidaba en el Cdigo entrega efectiva; luego de ella le pertenecen a l acreedor que reci-
de Vlez: como dijimos en u n voto, la calidad de tiles o no de be la cosa, as como tambin los frutos pendientes. Por ejemplo,
las mejoras, lo propio que la de s u n t u a r i a s , no se juzga a la luz en la venta de u n a chacra, las cosechas y a recogidas en el mo-
de las particulares circunstancias n i de quin construy n i de mento de la tradicin son de propiedad del vendedor, mientras
quin habita el inmueble, sino que esa u t i l i d a d se juzga desde que las que estn en pie pertenecen al comprador.
u n punto de vista objetivo, y con prescindencia de t a l o c u a l ha- El art. 583 CC estableca: "Todos los frutos percibidos, na-
bitante. La u t i l i d a d o i n u t i l i d a d de las mejoras se juzga con u n
turales o civiles, antes de la tradicin de l a cosa, pertenecen al
criterio trmino medio, que consulte la funcionalidad general de
deudor; mas los frutos pendientes al da de l a tradicin pertene-
la casa, el gusto esttico promedio y no criterios particulares y
cen al acreedor".
antojadizos de t a l o c u a l habitante o p r o p i e t a r i o . 37
En la misma direccin, el nuevo Cdigo regula la cuestin
con el siguiente tenor del a r t . 754: "Hasta el da de la tradicin
3) Frutos de la cosa los frutos percibidos le pertenecen al deudor; a p a r t i r de esa
Los frutos son cosas muebles; ellos son el producido regular fecha, los frutos devengados y los no percibidos le corresponden
de la cosa que no degrada su sustancia, como los cultivos o las al acreedor".
rentas por locacin de ese bien.
El primer ejemplo responde a lo denominado como frutos natura- B) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo
les y el segundo ejemplo responde a la categora de frutos civiles.
En estos casos, la finalidad de l a obligacin es diferente de
Los frutos son "cosas nuevas que regular y peridicamente
las anteriormente estudiadas; la entrega de la cosa aqu no se
produce u n a cosa existente, sin alteracin n i disminucin de su
dirige a entregarlas para constituir u n derecho real, sino para
sustancia" (Llambas).
restituirlas a su dueo. De t a l modo, en las obligaciones que
El nuevo Cdigo distingue entre frutos percibidos y pendien-
aqu analizamos, el dueo de la cosa es el acreedor a su restitu-
tes en el art. 1934. Los primeros, segn el inc. a) de esta norma,
cin, lo que no tiene u n efecto neutro, conforme se ver.
son los que separados de la cosa resultan objeto de u n a nueva
Rige aqu tambin el principio res crescit et perit domine, pero
relacin posesoria - p o r ejemplo, el cultivo ya cosechado en po-
el dueo en estas obligaciones no es el deudor, como en el caso
der del dueo en u n silo o vendido a u n tercero-
que vimos anteriormente, sino el acreedor. Por ejemplo, en la
Tambin podra tratarse de u n fruto civil percibido, el deven-
locacin, comodato, depsito, la cosa es propiedad del acreedor,
gado y cobrado, es decir, el que h a dado lugar a la existencia
que es quien tiene derecho a exigir la restitucin de la misma.
efectiva del derecho y se h a cobrado -por ejemplo, el alquiler an-
Por ende, en estas obligaciones, los roles se h a n intercambia-
ticipado de u n mes que h a llegado y que ha sido cancelado por
do y las cosas crecen, mejoran o se pierden p a r a su dueo, el
el deudor en tiempo y f o r m a -
acreedor.
El fruto pendiente es el que no se ha percibido, como el c u l -
El nuevo Cdigo asienta u n a regla general en el a r t . 759, se-
tivo an unido al suelo, o el alquiler de la cosa que es exigible
gn el cual: " E n la obligacin de dar para restituir, el deudor
por haber pasado el plazo correspondiente, pero que no se h a
debe entregar la cosa al acreedor, quien por su parte puede exi-
cobrado todava.
er
girla" ( 1 prrafo).
El primer legitimado para recibir la cosa es el acreedor, si
fuera uno solo el que ostenta ese ttulo; no caben, en ese caso,
Vase a l respecto n u e s t r o voto, en s e n t e n c i a de l a Cm. Apels. Tre- discusiones.
lew, S a l a A, 17/1/12, "Ramrez, S. S. c / A r r i e t a L., M. O. s/resolucin de La regla se confirma a u n en el caso de haber prometido la
c o n t r a t o " (expte. n 2 7 9 - ao 2011), en sist. E u r e k a y e l D i a l . c o m . cosa a u n tercero: "Si quien debe restituir se oblig a entregar la
cosa a ms de u n acreedor, el deudor debe entregarla al dueo, a) Cosas muebles
previa citacin fehaciente a los otros que la hayan pretendido" Recordemos que el a r t . 597 del CC rezaba: "Con relacin a
o
(art. 759, 2 prrafo, CCC). terceros, cuando l a obligacin de dar cosas ciertas tuviere por
Pero, si se hubiese obligado el deudor a entregar la cosa a fin restituirlas a su dueo, si la cosa es mueble y el deudor
ms de u n acreedor, s i n perjuicio de las incidencias penales que hiciere tradicin de ella a otro por transferencia de dominio o
pudiera tener ello, por la configuracin de algn tipo delictivo constitucin de prenda, el acreedor no tendr derecho contra los
de defraudacin en el plano civil, el nuevo Cdigo establece que poseedores de buena fe, sino solamente cuando la cosa le haya
el deudor debe entregarla a l dueo, previa citacin fehaciente a sido robada o se hubiese perdido. E n todos los casos lo tendr
los otros que la hayan pretendido. contra los poseedores de m a l a fe".
Cabe hacer algunas reflexiones sobre esta norma: El nuevo Cdigo consagra casi la m i s m a n o r m a en el a r t .
1) Amn de la posibilidad que establece el a r t . 759, 2 p- o 560 CCC, para todo tipo de bienes muebles no registrables; pero
rrafo, CCC, quedara otra disponible al deudor: la consignacin agrega como requisito la calidad de ttulo oneroso para tutelar
j u d i c i a l , supuesto en el cual, ante la proliferacin de acreedores al tercero: "Con relacin a terceros, cuando la obligacin de dar
y para no arriesgarse a u n reclamo posterior, el deudor pone a cosas ciertas tiene por fin restituirlas a su dueo, si la cosa es
disposicin del magistrado la cosa y solicita a ste que determi- mueble no registrable y el deudor hace, a ttulo oneroso, t r a d i -
ne a quin le debe ser entregada. Creemos que en estos supues- cin de ella a otro por transferencia o constitucin de prenda,
tos no procedera la consignacin extrajudicial que autoriza el el acreedor no tiene derecho contra los poseedores de buena fe,
nuevo cdigo, por no darse sus presupuestos. sino solamente cuando la cosa le fue robada o se h a perdido. E n
2) La n o r m a exige u n a citacin fehaciente, la que se cumple, todos los ca >os lo tiene contra los poseedores de m a l a fe".
por ejemplo, por el mecanismo de la consignacin j u d i c i a l , a Por lo tanto, en dichos artculos, se distingue si se hizo o no
travs del traslado de la demanda, s i n que haga falta en t a l caso la tradicin de l a cosa, porque si el deudor ya l a hizo a u n ter-
otras comunicaciones, ya que el acto arquetpicamente formal cero y no al acreedor, si ste es de buena fe, no tendr derecho
del traslado de demanda opera como comunicacin fehaciente y contra l, siempre y cuando la transmisin haya sido onerosa
suple cualquier otra comunicacin previa. - e n el nuevo Cdigo- Es sta otra de las muestras del disfavor
3) En su defecto, el deudor debe citar fehacientemente en sede con que el legislador trata a las enajenaciones a ttulo gratuito,
extrajudicial a los acreedores, con lo que debe enviar a stos lo que es lgico y no debe ser cuestionado; ello, ya que el ni-
comunicaciones que no puedan luego impugnarse por vicios mo benefactor slo puede plasmarse vlidamente cuando no se
adeuda el cumplimiento de obligaciones onerosas . 38
formales o ser desconocidas. Esa categora de la comunicacin
fehaciente se cumple tanto por las actuaciones notariales como Tambin cae la buena fe cuando la cosa es robada o perdida
postales con aviso y acreditacin de la recepcin por persona y cesa l a proteccin del tercero subadquirente, cuando la trans-
determinada (telegramas colacionados o cartas-documento). ferencia es a ttulo gratuito.
o
4) La citacin fehaciente que exige el a r t . 759, 2 prrafo,
CCC, constituye u n a exigencia probatoria, es decir, u n a for- b) Cosas inmuebles y muebles registrables
m a l i d a d ad probationem y no u n requisito de solemne c u m p l i - En este caso, el acreedor tiene u n derecho real sobre la cosa;
miento. y como tiene u n ttulo mejor, el tercero, aunque tenga buena fe,
Los siguientes dos artculos del acpite, con los que se agota ve caer su derecho.
el pargrafo destinado a regular este tipo de obligaciones, se
dedican a tratar conflictos entre el acreedor dueo y terceros,
segn sean cosas no registrables (art. 760 CCC) o registrables Vase a l respecto n u e s t r o voto, en sentencia de l a Cm. Apels. T r e -
(art. 761 CCC). lew, Sala A, del 5/04/13, in re "Len, M . B. Sucesora de Len, M a r t a S u -
En efecto, debemos realizar previamente u n a distincin en el s a n a c/Muoz, A. M . y o t r a s/simulacin" (expte. 3 8 9 - ao 2 0 1 2 CAT) en
tratamiento a darse a cosas diversas: sist. E u r e k a y e l D i a l . c o m .
Segn el a r t . 761 CCC, que ampla el a r t . 599 CC (limitado si est en mora, salvo que pruebe que la cosa se hubiese perdido
a inmuebles), el acreedor tiene accin real contra terceros que de i g u a l manera en manos de su dueo; si fuere poseedor de
sobre la cosa hayan adquirido aparentemente derechos reales, mala fe, a menos que pruebe que la cosa i g u a l se perdera en
o que la tengan en su posesin por cualquier contrato realizado poder del acreedor; o, finalmente, si el poseedor de la cosa se la
con el deudor. hubiese apropiado delictuosamente. Cuando hay obligacin de
Literalmente, la n o r m a declara l a procedencia de la accin dar cosa cierta p a r a r e s t i t u i r l a a su dueo y se pierde la cosa sin
real en estos trminos: "Si la cosa es inmueble o mueble regis- culpa del deudor, ste no tiene responsabilidad, pero debemos
trable, el acreedor tiene accin real contra terceros que sobre recordar que siempre quedan a salvo los derechos que tenga el
ella aparentemente adquirieron derechos reales, o que la tengan dueo hasta el momento de la prdida (ej.: si se beneficia con
en su posesin por cualquier contrato hecho con el deudor". la cosa, o el propietario podr cobrar los arrendamientos hasta
b.l) Derechos del acreedor burlados por el deudor ese instante). Esta prdida de la cosa puede producirse por caso
fortuito o fuerza mayor.
Como se ha explicado, en bienes muebles registrables y bie- Hoy, con u n nuevo Cdigo civil, las mismas soluciones han de
nes inmuebles, el acreedor podr perseguir la entrega de la cosa prosperar por aplicacin de las reglas de los arts. 955 y 1733 CCC.
en poder del deudor o de cualquier tercero, con ms la i n d e m n i -
zacin de daos que pudiera corresponder por las reglas genera- 2) Prdida con culpa
les, tanto contra el deudor como contra el tercero negligente, que Segn el a r t . 955 CCC, que se refiere a la imposibilidad c u l -
no podra justificar su buena fe al existir inscripcin registral a pable de reintegrar la cosa a su dueo, cuando la cosa se perdi
nombre del acreedor defraudado. por hechos imputables a l deudor, ste debe resarcir al dueo,
En el caso de bienes muebles no registrables, si el deudor se obli- modificndose el objeto de l a obligacin. La m i s m a solucin se
g a dar u n a cosa y se la dio a otro, debe responder por su mal accio- recoge del a r t . 1732 CCC.
nar. Es por ello que la ley le otorga al acreedor u n a accin personal
3) Deterioro sin culpa del deudor
sobre el deudor original por no poder alcanzar al tercero de buena fe
El dueo debe recibir la cosa en el estado en que se halle, sin
a ttulo oneroso con u n a accin real. En definitiva, la cosa quedara
derecho a indemnizacin alguna, no tiene accin. Son aplica-
en poder del tercero de buena fe a ttulo oneroso y el deudor estar
bles las reglas del caso fortuito que eximen de responsabilidad
obligado al pago de u n valor equivalente, ms la indemnizacin de
contractual (arts. 1730, 1731 CCC).
daos. Por supuesto, cuando el tercero sea de mala fe, haya adquiri-
Por supuesto, no debe descartarse la posibilidad de que el
do a ttulo gratuito o se trate de cosas robadas o perdidas, nada opta
deudor est incurso en a l g u n a de las excepciones al principio de
para recuperar la cosa en poder del tercero.
exoneracin de responsabilidad por caso fortuito, insertas en el
art. 1733 C C C . 39
Prdida y deterioro de la cosa objeto de la obligacin de dar
cosa cierta con el fin de restituirla a su dueo 4) Deterioro con culpa
No existen normas especiales en el nuevo Cdigo, como s
1) Prdida sin culpa ocurra en el Cdigo de Vlez. E n el a r t . 587 CC se remita a las
Anteriormente, exista u n a regla que resolva la cuestin, el soluciones del a r t . 581 -referidas al supuesto de prdida culpa-
art. 584 del CC. Segn dicha norma, la cosa se pierde para su ble de cosas que debieron entregarse para constituir o transferir
dueo, quedando disuelta la obligacin sin indemnizacin para derechos reales-. E n consecuencia, el acreedor tendra derecho
n i n g u n a de las partes.
Sin embargo, se haba resuelto que el deudor es responsa-
ble por el valor de la cosa y los daos y perjuicios, a pesar de Vase, a m a y o r a b u n d a m i e n t o , c u a n t o dijramos en los Captulos
haberse perdido la cosa por caso fortuito y fuerza mayor en los V I , V I I y X X I I in fine de esta o b r a sobre la i m p o s i b i l i d a d de c u m p l i m i e n t o
siguientes supuestos: si tom sobre s el riesgo del caso fortuito; y sus electos.
a dos opciones: 1) puede pedir el equivalente del valor de la cosa citos. Por ende, es m u y posible que existan casos en que haya no
ms daos e intereses, o 2) recibir la cosa como est ms los slo tenedores, sino poseedores que deben restituir. Por ello, se
daos e intereses. prev u n rgimen donde la buena fe y la m a l a fe son dirimentes
Sin lugar a dudas, en el rgimen del Cdigo sancionado por para la atribucin de efectos jurdicos ms o menos favorables.
ley 26.994 se puede llegar a la m i s m a conclusin, y se le debe En la nueva normativa, el poseedor de buena fe hace suyos los
permitir al acreedor optar por u n a de las dos soluciones; ello, frutos percibidos y los naturales devengados an no percibidos. Al
puesto que las reglas generales de la responsabilidad civil as lo contrario, el poseedor de mala fe debe restituir los frutos percibi-
indican en los arts. 1716 y 1749 CCC. dos y los que se hubieran percibido con su actuar diligente -que,
Adems, esta solucin es congruente con lo determinado en en otras palabras, implica a los que se h a n perdido por su culpa-.
el artculo 955 CCC p a r a la prdida imputable de la cosa. Todos, habiendo buena o m a l a fe, deben restituir los produc-
5) Mejoras tos -objetos que se separan de la cosa o se sacan de ella, y que
u n a vez separados no se vuelven a producir, pues se altera la
A diferencia de lo que ocurre en las obligaciones de dar cosas sustancia, como las piedras de u n a cantera o el mineral de las
ciertas para constituir derechos reales, en las obligaciones de dar
minas, segn se explicaba en l a nota del a r t 2329 del CC-.
cosa cierta para restituir no hay rgimen especial de mejoras.
Finalmente, se regula el derecho del acreedor, a quien le co-
En general, el deudor estar a cargo de las mejoras de mero
rresponden los frutos pendientes.
mantenimiento y de las necesarias. Como tenedores que son es-
Surge u n problema al contrastar los derechos del acreedor con
tos deudores, en la relacin material con la cosa que pertenece
los poseedores de buena fe. Primero, porque hay u n a contradiccin
al acreedor, estarn imposibilitados de requerir indemnizacio-
en los conceptos de frutos que corresponden al poseedor de buena
nes por los gastos en que incurrieren en l a realizacin de este
con las definiciones legales del art. 1934 del nuevo Cdigo.
tipo de mejoras (arts. 746 y 1938 CCC, sin perjuicio de los debe-
En este artculo no se definen los frutos naturales devenga-
res de conservacin que establece cada tipo de contrato).
dos, a los que tendra derecho el poseedor de buena fe. A l con-
Adems, el art. 1938 CCC tambin niega el derecho a la i n -
trario, u t i l i z a el adjetivo "devengado" slo p a r a a l u d i r a frutos
demnizacin por mejoras suntuarias; slo permite su retiro si no
civiles en los incs. a) y b).
se daa la cosa objeto de l a obligacin. E n la misma norma, s se
reconoce el derecho a la indemnizacin de los gastos que irroguen Seguramente, se t r a t a r a slo de u n error semntico y se men-
las mejoras tiles, pero limitados al mayor valor que adquiera el cion a los "naturales devengados", querindose decir "civiles
bien, a consecuencia de esas mejoras, no corresponde el reembol- devengados"; porque si no, se estara reconociendo al poseedor
so de los gastos efectuados, si superan dicho valor. de buena fe exactamente el mismo derecho a los frutos pendien-
En los casos en que no haya deber legal o contractual de con- tes que tiene el acreedor, dueo de la cosa.
servar la cosa, el a r t . 1938 CCC reconoce la facultad de reque- Esto se puede afirmar, porque al reconocrsele al acreedor el
r i r el reembolso del costo de las mejoras necesarias, siempre y derecho a los frutos pendientes, se debe buscar la calificacin legal
cuando no exista culpa de quien las realiz, n i acte de m a l a fe de qu se entiende por fruto pendiente. La respuesta se encuentra
- c o n lo que se excluye de esta facultad a quienes poseen la cosa, en el art. 1934, inc. b), CCC, donde se define que fruto pendiente
fruto de hechos ilcitos- es el natural todava no percibido. Se diferencia ese concepto del de
fruto civil pendiente -que es el devengado y no cobrado-
6) Frutos En suma, el reparto de frutos que se hace entre el acreedor y el
A falta de reglas especiales, como las que tiene las obligacio- poseedor de buena fe es el siguiente: el acreedor tiene derecho a los
nes de dar para constituir derechos reales, corresponde aplicar frutos naturales pendientes, que no se h a n separado de la cosa.
la normativa general del a r t . 1935 del nuevo Cdigo. El poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos percibidos
Ms an, cuando las obligaciones de restituir a su dueo (los que se h a n separado en el pasado) y a los frutos civiles
pesan sobre los subadquirentes de m a l a fe, de buena fe a ttulo devengados, sobre los que ya tiene derecho, pese a no estar
gratuito, de cosas robadas y perdidas y de autores de hechos il- cobrados.
Esto es as, porque el principio del devengamiento que provie- El Cdigo de Vlez las t r a t a en forma conjunta con las obliga-
ne de la Economa tiene en cuenta los flujos financieros, no los ciones de no hacer, en los arts. 625 a 634. E n el nuevo Cdigo,
monetarios; por ello el derecho se adquiere cuando nace, pese a se las regula en los arts. 773 a 778.
que no haya existido u n a transferencia monetaria que lo haga El a r t . 773 CCC las define en estos trminos: "La obligacin
efectivo y lo extinga jurdicamente. En otras palabras, el dere- de hacer es aquella cuyo objeto consiste en l a prestacin de u n
cho a percibir los frutos civiles ya se h a adquirido, mientras que servicio o en l a realizacin de u n hecho, en el tiempo, lugar y
los pendientes siguen l a suerte de l a cosa principal, que debe ser modo acordados por las partes".
entregada con todos sus accesorios (art. 746 CCC). E n las obligaciones de hacer, el deudor tiene que desplegar
u n trabajo a favor del acreedor (ej., prestar servicios personales,
C) Obligaciones de dar cosas ciertas para transmitir la tenencia como pintar u n cuadro, o empapelar u n a habitacin, o instalar
con y sin goce y tambin su uso u n a marquesina en u n comercio, etc.).
E n el a r t . 600 del CC, se estableca u n a remisin a l a mate- Se encuadran en la categora de obligaciones de hacer todas aque-
ria de los contratos, en las obligaciones de cosas ciertas para llas obligaciones que tienen por objeto uno o varios actos del deudor,
t r a n s m i t i r tenencia y uso: "Si la obligacin fuere de dar cosas que no quedaran comprendidos dentro de l a idea de dacin.
ciertas para transferir solamente el uso de ellas los derecho se No siempre es fcil distinguir entre u n o y otro tipo de obli-
40
gacin de h a c e r y, menos an, entre u n a obligacin de hacer
reglarn por lo que se dispone en el ttulo 'Del arrendamiento',
si la obligacin fuere solamente para transferir la tenencia de la y u n a de dar. Para hacer ms comprensible la distincin entre
cosa los derechos se reglarn por lo que se dispone en el ttulo estas dos obligaciones, es conveniente reparar en lo siguiente:
'Del depsito'". las obligaciones de hacer, deca Savigny, normalmente consisten
ste haca u n a derivacin legislativa y dice que el uso se rige en l a ejecucin de u n trabajo, consistiendo su esencia en u n
por lo estipulado en el ttulo de arrendamiento, y l a tenencia por desplazamiento de fuerzas intelectuales o fsicas; pero muchas
lo regido en el ttulo de depsito. veces ese trabajo se realiza sobre u n a cosa que debe ser entre-
De igual manera, se hace remisin en similares trminos en gada. Y ah sobreviene l a complicacin: qu es ms importante,
el a r t . 749 del nuevo Cdigo: "Cuando l a obligacin de dar u n a la cosa o el trabajo realizado sobre ella?
cosa determinada tenga por objeto transferir solamente el uso La respuesta al interrogante es que cuando l a actividad fsi-
o l a tenencia de ella, se aplican las normas contenidas en los ca de creacin, tallado, composicin, fabricacin, construccin,
ttulos especiales". etc., de u n a cosa, prevalece en u n a determinada obligacin, es-
tamos ante u n a obligacin de hacer.
5. OBLIGACIONES DE HACER La prestacin de hacer constituye u n a prestacin positiva,
que normalmente consiste en u n trabajo a realizar por el deu-
Toca en t u r n o ahora analizar las obligaciones de hacer, cono-
dor; esta prestacin puede ser simple (desmalezar u n baldo) o
cidas en Roma como obligaciones faciendi.
compleja (pintar u n retrato al leo).
Las obligaciones de hacer se cumplen mediante la realizacin
Es menester recordar que los romanos no establecieron u n a
de u n servicio o u n hecho. Para desobligarnos de este tipo de vn-
oposicin netamente determinada entre las expresiones de dar
culo debemos realizar el accionar convenido. En las obligaciones
y de hacer, por lo que no exista u n a distincin neta entre las
de hacer, la prestacin consiste en u n hecho positivo del deudor.
reglas de derecho que correspondan a cada u n a .
Se t r a t a de obligaciones positivas, que se encuentran cons-
Contrariamente al derecho romano, el derecho moderno es-
tituidas por u n a prestacin de accin, de comportamiento, de
tablece ntidas diferencias entre las obligaciones de dar y las de
conducta, en que la actividad normalmente es esencial p a r a el
cumplimiento.
Deca Busso: "Las obligaciones de hacer son aquellas cuyo 4 0
ARDITO, A d r i a n a A., " L a s obligaciones de h a c e r e n l a s n u e v a s e x p r e -
objeto consiste en el despliegue de energas de trabajo, sean fsi- siones c o n t r a c t u a l e s . N o r m a s y p r i n c i p i o s a p l i c a b l e s . Rol de la j u r i s p r u -
cas o morales, prestadas por el deudor a favor del acreedor". dencia", en LIO, U N L P 2 0 0 8 - 3 8 , p. 4 3 .
678
hacer, por lo que r e s u l t a n de ello diversas consecuencias, que rn creciente importancia; de all l a necesidad de contar con
seguidamente analizaremos. u n rgimen actualizado a su respecto. Ya lo dijo Lorenzetti en
1991: "el surgimiento de u n a economa de servicios h a puesto
En u n a obligacin de hacer, si el hecho pudiese ser realiza-
en el p r i m e r plano a las conductas h u m a n a s en el comercio y
do por otro, el acreedor podr ser autorizado a ejecutarlo por
es preciso contar con u n a regulacin y u n a teora al respecto" . 43
cuenta del deudor, por s o por u n tercero (art. 7 7 7 CCC, que
Desafortunadamente, el nuevo Cdigo Civil y Comercial, en sus
tambin incluye l a posibilidad de reclamar indemnizacin de
arts. 773 a 777, no satisface este exigente estndar, a l plasmar
daos); existiendo l a necesidad por el acreedor de solicitar u n a
u n a regulacin estrecha, insuficiente y, por segmentos, oscura.
autorizacin j u d i c i a l previa, con lo que se pretende vedar l a po-
sibilidad de que el sujeto activo de la obligacin haga j u s t i c i a por b) Las obligaciones de hacer no se llevan bien con la indeter-
mano p r o p i a . 41
minacin: tales obligaciones deben estar constituidas por pres-
taciones concretas de hacer; ellas requieren la especificacin
En las obligaciones de hacer, cuando la realizacin personal
detallada de u n facer determinado, bien identificado, claro,
de l a prestacin por el locador no es esencial, ste l a puede ha-
preciso, identificado en sus caractersticas propias y sin dejar
cer ejecutar por u n tercero (arts. 626 CC, y 776, 1254 y 1327
abierto el tema de l a calidad esperada o l a funcionalidad aguar-
CCC), pero ello no cambia n i los sujetos del contrato n i las con-
dada. No se requiere de cualquier hacer, sino de u n hacer de-
diciones pactadas en l, de modo t a l que es el locador quien
terminado, consistente en u n a conducta o comportamiento a
sigue obligado, y son el precio y l a modalidad de pago pactados
realizar por el deudor, que no siempre puede ser reemplazado en
los que siguen rigiendo l a relacin.
el cumplimiento, lo que tambin debe especificarse, y debe ser
La decisin de este ltimo de delegar en u n tercero l a realiza-
detallada cul es l a conducta que se espera de l, qu resultados
cin de los trabajos es por su cuenta y a su riesgo, no pudiendo
involucra, etc.
tal decisin u n i l a t e r a l alterar los trminos de l a convencin. El
c) E s muy importante que se precise el plazo y se prevea con
art. 1753 CCC establece la responsabilidad del p r i n c i p a l por los
algn detalle el modo de cumplirse la prestacin a realizarse
daos que causen las personas de que se sirve para el c u m p l i -
o efectuarse, pues, de lo contrario, debern ser cumplidas de
miento de la obligacin.
acuerdo con l a intencin de las partes o con la ndole de l a obli-
Tratndose de u n a obligacin de hacer, es factible el rechazo
gacin (art. 775 in medio CCC).
de l a prestacin slo cuando l a diferencia o imperfeccin tenga
d) E n dichas obligaciones, la persona y calidad del deudor
importancia y gravedad . 42
suele ser ms importante que en las de dar, que son esencial-
mente de deudor fungible. Muchas obligaciones de hacer son de
5.1. Caractersticas especiales de las obligaciones de hacer
deudor infungible, y a que no d a lo mismo quin realiza el facer,
Amn de que ellas comparten con el resto de las obligaciones en especial, cuando el cometido involucra cierta confianza o re-
sus caractersticas genricas, como es lgico, no obstante ello, quiere de u n a determinada preparacin o talento.
estas obligaciones tienen algunos caracteres especficos, que e) E n estas obligaciones, sobre todo cuando el deudor es i n -
merecen tenerse presentes: fungible, la ejecucin forzada directa es difcil de llevar a cabo
a) Ellas son muy importantes en el seno de una economa de y, por ende, suelen utilizarse medidas de compulsin indirecta,
servicios: Conforme vaya evolucionando nuestro pas y el m u n - como las astreintes, o t e r m i n a r resolviendo l a obligacin en u n
do, desde u n a economa de produccin masificada de cosas a sucedneo, como el pago de los daos y perjuicios, cuando los
u n a economa de servicios, las obligaciones de hacer adquiri- medios de compulsin fracasan. E n las obligaciones de dar, el
acreedor tiene mayores medios disponibles para lograr el c u m -
plimiento de l a prestacin, que en ellas.
4 1
CNCom., S a l a D, 23/8/93, " B e n t e x SAIC y C. c/Romero I b a r g u r e n " ,
AP o n l i n e .
4 3
LORENZETTI, R i c a r d o L . , "Notas p a r a u n a teora de las obligaciones de
4 2 CNCom., Sala B, 24/5/90, " M e d i o s de P r o p a g a n d a c / I n d u s t r i a s A l i -
hacer", LL, 1991-C-878.
m e n t i c i a s D u l c i n e a S.A.", AP o n l i n e .
680
5.2. Comparacin con las obligaciones de dar Pese a cuanto consignamos, no siempre es t a n fcil diferen-
ciar ambos tipos de obligaciones, porque los contratos, con fre-
En las obligaciones de dar, l a prestacin consiste en l a entre-
cuencia, suelen presentar entremezcladas obligaciones de dar y
ga de u n a cosa (un caballo, u n a cantidad de lea determinada,
de hacer. As, en l a locacin, el locador est obligado a entregar
u n a s u m a de dinero, etc.). En las obligaciones de hacer, l a pres-
el inmueble al locatario (dar) y a suministrarle calefaccin, agua
tacin consiste en la realizacin de u n servicio o hecho (obliga-
caliente, etc. (hacer). E incluso existen obligaciones que no son
cin del mdico de prestar su asistencia profesional, o l a de u n
sencillas de encasillar en u n o u otro anaquel, habindose deba-
a r t i s t a de p i n t a r u n retrato, l a realizacin de u n a obra, servicio,
tido por dcadas, por ejemplo, dentro de qu categora corres-
transporte o cumplimiento de u n mandato).
ponda ubicar a l a obligacin de e s c r i t u r a r . 44
La facultad del acreedor en l a obligacin de dar para com-
peler a l deudor a l cumplimiento in natura de la prestacin es
mucho ms intensa. Mientras que en la obligacin de hacer l a 5.3. Las obligaciones de hacer en el nuevo Cdigo Civil y Comercial
facultad de compeler al deudor a l cumplimiento in natura de l a El nuevo Cdigo Civil y Comercial regula las obligaciones de
prestacin tradicionalmente h a sido acotada o limitada. hacer en sus arts. 773 a 778, de u n modo escueto, insuficiente,
En el Cdigo de Vlez, el a r t . 629 estableca: "Si el deudor no no acorde a lo que se haba pregonado que se hara.
quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exi- Ricardo Lorenzetti, en u n artculo suyo publicado en La Ley
girle l a ejecucin forzada, a no ser que fuese necesaria violencia hace ms de veinte aos, sostena que "en los distintos cdigos
contra l a persona del deudor. E n este ltimo caso, el acreedor se encuentran slo u n a s pocas normas en los ttulos destina-
podr pedir perjuicios e intereses". dos a las clasificaciones con relacin a su objeto y a l lado de
En el nuevo Cdigo, no existe una norma semejante. Adems, las obligaciones de no hacer. El Cdigo Civil argentino dedica el
en el a r t . 777 CCC se regula l a ejecucin forzada de este tipo de Ttulo V I I I del Libro I I , Seccin I , con siete artculos (del 625 a l
obligaciones, reiterando innecesariamente los principios gene- 631) y se complementa con algunos artculos dispersos en m a -
rales previamente establecidos en el a r t . 730 CCC. teria de contratos que no llegan a ser exhaustivos. La temtica
La exposicin de motivos no aclara si se est reforzando l a contemplada en las codificaciones gira alrededor de l a posicin
coercin sobre el deudor; pero, a u n cuando se refuerce l a facul- del deudor en las obligaciones de hacer y los lmites que debe
tad de los acreedores, no se podra v u l n e r a r la libertad personal tener la ejecucin forzada, tema ste de larga evolucin desde
del deudor tutelada por l a Constitucin nacional. Creemos que las fuentes r o m a n a s " . 45
la fijacin de astreintes (art. 8 0 4 CCC) sera u n a buena manera
Cambiando l a numeracin de los artculos y l a ubicacin sis-
de evitar l a compulsa personal del deudor y permitir, a la vez, l a
temtica, algo parecido cabra decir del rgimen que el nuevo
ejecucin forzada de l a obligacin.
Cdigo Civil y Comercial les dispens a estas obligaciones. Es
Las obligaciones de dar pueden ser exigidas por la fuerza
pblica, aunque sea necesario ejercer violencia sobre el deudor
para desapoderarlo de l a cosa debida. El cumplimiento de las
4 4 E n u n caso t a l , se d i j o e n u n fallo q u e c u a n d o l a v o l u n t a d de l o s
obligaciones de hacer no puede exigirse coactivamente, si para
poder hacer realidad esto es necesario ejercer dicha violencia. c o n t r a t a n t e s fue o b l i g a r s e a t r a n s m i t i r el d o m i n i o de u n a cosa f u t u r a (vi-
v i e n d a a e s t r e n a r ) y de p a g a r u n p r e c i o c i e r t o e n d i n e r o p o r ella, s i n q u e
Por ms que desaparezca l a solucin del a r t . 629 del CC, es l a
el progreso e n la construccin de la v i v i e n d a est r e l a c i o n a d o c o n pagos
solucin que se impone. de los actores, p r e d o m i n a la prestacin de " d a r " p o r sobre l a de "hacer",
Si u n a persona h a vendido u n a propiedad con el compromiso y p o r lo t a n t o l a convencin e n c u a d r a e n el t i p o c o n t r a c t u a l del a r t . 1323
de serle entregarla libre de ocupantes, el comprador de l a m i s m a del CC esto es, u n a c o m p r a v e n t a de cosa f u t u r a s o m e t i d a efectivamente a
puede desalojarla l u obligar a que se la entreguen en las con- u n a convencin cul es q u e l a cosa llegase a e x i s t i r (art. 1173) (Cm. Civ.
C o m . Neuqun S a l a I , 20/5/14, "S., D. A. y. o. c/Amerio, R i c a r d o Jorge s/
diciones pactadas. En cambio, u n obrero que no desea c u m p l i r
vicios r e d h i b i t o r i o s " , LLPatagonia, 2 0 1 4 [octubre], 589).
con el trabajo a que se h a comprometido no puede ser obligado a
4 3
LORENZETTI, R i c a r d o L . , " N o t a s p a r a u n a teora de las obligaciones de
hacerlo mediante compulsin fsica, debiendo fijarse astreintes
hacer", p. 8 7 8 .
o resolverse su obligacin en daos y perjuicios.
682 MARCELO LPEZ M E S A CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 683
ms, se podra agregar que en l, adems, se h a n cometido va- sobre su alcance y efectos, ello no es lo ms relevante, sino que
rios errores y omisiones en el rgimen de estas obligaciones. lo peor es que no se las haya dotado de u n rgimen jurdico.
Analizando en detalle el rgimen de las obligaciones de hacer Lamentablemente, en este tema, como en muchos otros, el
del nuevo ordenamiento, surge claramente que el primer artcu- nuevo ordenamiento se queda en l a enunciacin de categoras
lo (773 CCC) se consume en u n a definicin, la que adems era legales, sin prever luego u n rgimen legal detallado para cada
prescindible y nada aporta. u n a , el que queda en agua de borrajas y deber ser inducido por
La segunda n o r m a recepta l a clasificacin de las obligaciones la magistratura, a p a r t i r de algunas pocas reglas, lo que de por
de medios y de resultado, l a que est expresamente presente s no es lo ms conveniente, como que ello genera inseguridad
en el nuevo Cdigo Civil y Comercial, aunque reformulada o, a l hasta el asentamiento de esos criterios.
menos, no en trminos del todo ortodoxos o clsicos. E n el a r t . 774 CCC, es claro cules son y qu significan las
Represe que en su a r t . 774 CCC se indica que " l a presta- obligaciones enunciadas en los numerales a) y c), que acogen las
cin de u n servicio puede consistir: a) en realizar cierta acti- tradicionales obligaciones de medios y de resultado, que anali-
vidad, con l a diligencia apropiada, independientemente de su zamos en detalle en el Captulo X I I I de esta obra. Y creemos que
xito. Las clusulas que comprometen a los buenos oficios, o est bien haber receptado legalmente estas categoras, pues con-
a aplicar los mejores esfuerzos estn comprendidas en este i n - sideramos que esta dicotoma est viva y gravitante todava.
ciso; y Empero, no hallamos en ningn otro segmento del nuevo C-
digo u n a referencia clara, concreta, en cuanto a qu significa -y,
"b) en p r o c u r a r a l acreedor cierto resultado concreto, con i n -
principalmente, qu efectos tiene- u n a categora hbrida, como
dependencia de su eficacia; l a obligacin de p r o c u r a r a l acreedor cierto resultado concreto,
"c) en p r o c u r a r a l acreedor el resultado eficaz prometido. La con independencia de su eficacia. Es ms, pareciera casi u n
clusula llave en mano o producto en mano est comprendida contrasentido, pues los conceptos de resultado y eficacia pare-
en este inciso. cen pares perfectamente alineados.
"Si el resultado de l a actividad del deudor consiste en u n a Amn de ello, no puede obviarse l a aguda crtica que le h a
cosa, p a r a su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de formulado u n inteligente civilista, que hace aos fuera adjunto
dar cosas ciertas p a r a constituir derechos reales". nuestro, el Dr. Aldo Azar: "...la categora obligacin de resulta-
Si bien se m i r a esta norma, ella recepta u n a variante de l a do eficaz es equvoca, porque define al menos dos situaciones
clasificacin de las obligaciones de actividad, las que divide en jurdicas completamente diversas (obligaciones de garanta u
obligaciones de medios y de resultado; pero el legislador de l a obligaciones de resultado agravadas), con regmenes diferencia-
ley 26.994 innov en l a materia, descomponiendo en dos tramos dos para cada u n o de los casos, s i n que por s m i s m a tipifique
las obligaciones de resultado, a l distinguirlas en 1) obligaciones o determine u n vnculo jurdico distinto de las obligaciones de
de p r o c u r a r al acreedor cierto resultado concreto, con indepen- resultado o de las obligaciones de garanta. E n efecto, el rgimen
dencia de su eficacia, y 2) obligaciones de p r o c u r a r a l acreedor del cumplimiento, i n c u m p l i m i e n t o y responsabilidad atribuidos
el resultado eficaz prometido. a u n a obligacin de resultado eficaz remite necesariamente a l
Ms all del acierto que pueda significar - o n o - l a recepcin rgimen de las obligaciones de resultado o de las obligaciones de
legal de categoras d o c t r i n a r i a s particulares, no compartidas garanta, por lo cual o se impone u n factor objetivo de responsa-
por todos y hasta bastante discutidas, como la de las obliga- bilidad ante la frustracin del inters del acreedor, o se asume
46
ciones de resultado eficaz , y sobre las que no existe consenso el caso fortuito o l a fuerza mayor que imposibilitan l a ejecucin,
respectivamente" . 47
4 , 1Vanse l a s a t i n a d a s crticas q u e a s u respecto hace el D r . A l d o M .
A z a r e n u n i n t e r e s a n t e artculo (cfr. AZAR, A l d o M a r c e l o , " O b l i g a c i o n e s de
m e d i o s y de r e s u l t a d o : s u gradacin e n categoras i n t e r m e d i a s o t e r n a -
4 7
Cfr. AZAR, A l d o Marcelo, " O b l i g a c i o n e s de m e d i o s y de r e s u l t a d o : s u
rias", e n Revista de responsabilidad civil y Seguros, La Ley, B u e n o s A i r e s ,
ao X V I , n 10 [oct. 2014|, p p . 2 0 y ss.). gradacin en categoras i n t e r m e d i a s o t e r n a r i a s " , p. 27.
no aportan ms que confusin en el seno de u n a clasificacin
Y concluye luego el citado civilista cordobs: "Amn de la con-
tradicional, y a esta a l t u r a bien conocida, asentada y d i f u n d i -
fusin y equivocidad que importa introducir u n tertium quid, l a
da, como l a de obligaciones de medios y de resultado. Por t a l
clasificacin entre obligaciones de medios y de resultado admi-
motivo, si se pensaba introducir algn matiz o cambio en ella,
te gradaciones, sea atenuando o agravando l a responsabilidad,
debi habrselo explicado debidamente y dotarlo de u n rgimen
pero es esencialmente binaria. No puede sostenerse lgica n i
detallado, acorde con l a i m p o r t a n c i a de d i c h a innovacin. De-
fcticamente la validez de obligaciones de medios atenuadas o
safortunadamente, no parece habrselo hecho o, al menos, no
agravadas y obligaciones de resultado atenuadas o agravadas,
h a quedado explicitado en u n a n o r m a t i v a suficiente y clara.
si previamente no se configura l a tipologa bsica de u n a obli-
gacin de medios y u n a obligacin de resultado. E n otras pa- El a r t . 775 CCC establece que "el obligado a realizar u n he-
labras, no hay gradacin en subespecies sin u n a especie que cho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intencin
preceda y preexista a l a subcategora. As, no es dable sostener de las partes o con l a ndole de l a obligacin. Si lo hace de otra
como especie a n i m a l a los perros Beagle y a los gatos siameses; manera, la prestacin se tiene por i n c u m p l i d a , y el acreedor
en todo caso, son subcategoras o razas de dos especies pre- puede exigir l a destruccin de lo m a l hecho, siempre que t a l
viamente identificadas: los perros y los gatos. Las obligaciones exigencia no sea abusiva".
de resultado eficaz no pueden subsistir si no son obligaciones En esta n o r m a se fijan las pautas a que debe sujetarse u n a
de resultado, y l a eventual distincin entre 'resultado concreto' obligacin de hacer; sin embargo, se h a omitido referirse a la lex
y 'resultado eficaz' carece de toda consecuencia prctica, dado artis, o lex artis ad hoc, y a l a costumbre del lugar pautas que
que ambas definen u n a m i s m a modalidad de ejecucin, i n c u m - hubiera sido importante agregar a las dos que se brindan para en-
plimiento y responsabilidad obligacional. E n t a l sentido, expu- marcar cmo deba realizarse ese hecho, es decir, de modo acorde
simos este pensamiento en las X X I V Jornadas Nacionales de con l a intencin de las partes o con l a ndole de l a obligacin.
Derecho Civil, que se llevaron a cabo en l a Ciudad de Buenos Igualmente, entendemos que u n juez atento interpretar este
Aires en el ao 2013, lo cual fue receptado por l a Comisin de ltimo concepto ("ndole de la obligacin") como continente de l a
Obligaciones en las conclusiones p e r t i n e n t e s " . 48
lex artis, y a que no cabe pensar que l a ndole de l a obligacin no
Que sepamos, l a nica n o r m a que se corresponde con esta ca- se corresponda con la ejecucin del hecho -sobre todo, si es tcni-
tegora de las obligaciones de resultado eficaz en el nuevo Cdigo co o cientfico- sin adoptar los cuidados y tcnicas de los conoci-
er
es el a r t . 1252, 1 prrafo, CCC, el que edicta: "Calificacin del mientos adquiridos de l a r a m a de que se trate el hecho. Creemos
contrato. Si hay d u d a sobre l a calificacin del contrato, se entien- que lo propio puede hacer el magistrado con la costumbre del
de que hay contrato de servicios cuando l a obligacin de hacer lugar, que puede hacerse ingresar como pauta de anlisis de lo
consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. hecho, a travs de la ventana que abre l a ndole de la obligacin.
Se considera que el contrato es de obra cuando se promete u n El in fine de l a n o r m a es interesante, pero bien analizado se
resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega". contrapone con lo que dispone el a r t . 778 CCC; ello, por cuanto
Empero, se trata de u n a n o r m a sobre calificacin del con- ambas normas permiten pedir l a destruccin de lo y a hecho,
trato, que acaso slo pueda tener u n a funcin interpretativa, pero solamente el a r t . 775 CCC sujeta esta pretensin a l lmite
pero que no contribuye a perfilar u n rgimen jurdico para el de que no sea abusiva, lo que nos parece correctsimo y propo-
supuesto captado por el inc. b) del a r t . 774 CCC, es decir, las nemos que u n buen juez debera interpretar ambas normas de
obligaciones de resultado concreto, con independencia de su efi- a par, puesto que no es razonable que en l a obligacin de hacer
cacia, categora que aparece inicialmente casi como u n pleo- la destruccin de lo y a hecho deba sujetarse a l a razonable l i m i -
nasmo, u n a logomaquia, esto es, u n a "guerra de palabras"; ello, tacin de que no sea abusiva t a l pretensin, mientras que en las
pues los conceptos que l a componen parecen luchar entre s y de no hacer pueda pedirse el derribamiento, sin lmite alguno.
No parece razonable l a distincin que u n a interpretacin lite-
ral plasmara en dos normas que captan situaciones similares
4 8
AZAR, A l d o Marcelo, " O b l i g a c i o n e s de m e d i o s y de r e s u l t a d o : s u gra- a
y se h a l l a n ubicadas en l a m i s m a Seccin (Seccin 2 ). Y u n a
dacin en categoras i n t e r m e d i a s o t e r n a r i a s " , p. 27.
686 MARCELO LPEZ M E S A CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 687
pretensin que no es razonable no debe ser acogida en n i n g u n a La obligacin de escriturar es u n caso tpico de las deno-
sentencia j u d i c i a l . 4 9 m i n a d a s indivisibles, irregulares o impropias, lo que hace que
El art. 776 indica: "La prestacin puede ser ejecutada por la demanda de escrituracin deba ser entablada por todos los
persona distinta del deudor, a no ser que de la convencin, de la compradores . 51
naturaleza de la obligacin o de las circunstancias resulte que La obligacin de otorgar la escritura es u n a obligacin de ha-
ste fue elegido por sus cualidades p a r a realizarla personal- cer, y como t a l puede ser ejecutada forzadamente siempre que no
mente. Esta eleccin se presume en los contratos que suponen fuera necesario emplear violencia contra la persona del deudor,
u n a confianza especial". porque en t a l caso el acreedor puede pedir autorizacin p a r a
Esta n o r m a se ocupa de la sustitucin del deudor en el acto ejecutar, llevar a cabo los trmites necesarios para hacerlo por
de cumplimiento de la obligacin de hacer, distinguiendo aque- su cuenta o por u n tercero a costa de aqul o bien solicitar ante
llos casos en que puede ser reemplazado, de aquellos que no. La la negativa del deudor de que la obligacin se resuelva en la de
norma es correcta y clara. daos e intereses . 52
Y el a r t . 777, ltimo del rgimen de las obligaciones de hacer, E n el caso de escrituracin de inmuebles, puede el fallo eje-
dispone: " E l i n c u m p l i m i e n t o imputable de la prestacin le da cutarse, y el juez, ante la expresa disposicin del a r t . 512 CPCC,
derecho al acreedor a: puede firmar la escritura, pero para ello es necesario que el
"a) exigir el cumplimiento especfico; expediente sea puesto en condiciones; el bien inmueble debe en-
"b) hacerlo c u m p l i r por terceros a costa del deudor; contrarse libre de gravmenes. Si stos existen, debe solicitarse
"c) reclamar los daos y perjuicios". su levantamiento, ante el juez que trab las medidas que obsta-
Por ltimo, el a r t . 777 CCC es u n a n o r m a innecesaria, reite- c u l i z a n l a escrituracin . 53
rativa, que perfectamente podra no estar y cumplira el mismo
a
rol que ella el a r t . 730, I parte, CCC. Remitimos al Captulo I I I b) La obligacin de hacer consistente en realizar u n hecho
de esta obra, p a r a el anlisis de ella. material. E n este anaquel cabe ubicar a las obligaciones de los
profesionales y artesanos, que se obliga a prestar u n servicio o
5.4. Clases de obligaciones de hacer a c o n s t r u i r o reparar u n a cosa.
La obligacin del profesional de la medicina en relacin a su
Existen varias clasificaciones de obligaciones de hacer. deber de prestacin de hacer, es de medios, o sea de prudencia
En el seno de estas obligaciones cabe trazar inicialmente u n a y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuida-
divisin de especies: dos que conforme a los conocimientos y a la prctica del arte de
a) La obligacin de hacer consistente en llevar a cabo u n he- c u r a r son conducentes a su curacin, aunque no puede n i debe
cho o acto jurdico. Se ubica en este segmento la obligacin asu- asegurar este r e s u l t a d o . 54
mida por u n a persona que h a vendido u n a cosa y se comprome-
E n segundo trmino, desde otra perspectiva, cabe d i s t i n g u i r
te a entregarla con posterioridad o a perfeccionar jurdicamente
las obligaciones de hacer con prestaciones infungibles o con
el contrato luego.
prestaciones fungibles.
En principio, la obligacin de escriturar es u n a obligacin de
hacer de esta clase y ella pesa i n d i s t i n t a y recprocamente sobre
ambas p a r t e s . 50
5 1
C N C o m . , S a l a A, 11/3/83, " A g r o m o n t e S.A. c / P a z m a l l m a n n SAFIC",
A P o n l i n e , d i c t a m e n del fiscal de Cmara.
4 9 Vase en este sentido, Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 18/4/13, " N a v a r r o ,
5 2CNCiv., S a l a G, 23/2/88, " D u r a n t e c / L a c a r r a Constr. Asoc. S.R.L.",
Jorge Rubn c / B a r r a n c a s B l a n c a s S.R.L. y/o q u i e n r e s u l t e p r o p i e t a r i o ,
a r m a d o r , l o c a t a r i o y/o responsable d e l B u q u e Pesquero S a n I g n a c i o s/
5 3
CNCiv., Sala G, 23/2/88, " D u r a n t e c / L a c a r r a Constr. Asoc. S.R.L.",
cobro de haberes e indemnizacin de ley" (expte. 4 5 1 - ao 2 0 1 2 CAT), en
sist. E u r e k a e I n f o j u s , voto Dr. Lpez Mesa. J A , 1988-11, sntesis.
5 4
C S J N , 28/9/04, " B a r r a l de Keller S a r m i e n t o , G r a c i e l a c/Guevara,
5 0
CNCom., S a l a A, 18/3/83, " C a r l o s A. F o s s a t t i y Ca. S.A. c / S a n d r i
de Volpe", AP o n l i n e . J u a n A. y o t r o s " , JA, 2005-11-506.
688 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DE LAS OBLICXACIONES 689
a) Prestaciones infungibles: En ellas, la actividad personal 4) En cambio, en obligaciones de hacer que involucren u n a
del deudor, en razn de sus cualidades o aptitudes intrnsecas, confianza especial en el hacedor o prestador, como la p i n t u r a de
h a sido especialmente tenida en m i r a por las partes, al momen- u n cuadro o la realizacin de u n a delicada prctica quirrgi-
to de contratar. En este caso, de haber sido otro el deudor, el ca, la regla es la inversa y no cabe p r e s u m i r la fungibilidad del
acreedor no hubiese contratado, como ocurre en el caso de la prestador.
contratacin de u n a obligacin intuitu personae, donde el sujeto 5) Constituyen ejemplos de obligaciones de hacer de presta-
deudor ingresa en la obligacin como u n elemento esencial, i n - dor fungible, el revoque de u n a pared, el desmalezamiento de u n
tegrando el objeto de la prestacin. baldo, el alambrado de u n campo, la p i n t u r a del frente de u n a
El ejemplo paradigmtico que se da de ellas es contratacin casa, la reparacin de u n a bicicleta, entre muchsimos otros.
de u n artista famoso para que pinte u n cuadro o u n retrato o el 6) La distincin no es abstracta, sino que por el contrario tie-
del cirujano plstico que debe reconstruir u n rostro femenino, ne importantes consecuencias, en u n doble aspecto:
bajo determinadas pautas. a) con relacin a los riesgos del contrato;
b) en relacin a la posibilidad de s u s t i t u i r la ejecucin de l a
b) Prestaciones fungibles: Se llama "hecho fungible" a aquel
prestacin;
que puede ser realizado indiferentemente por otra persona, por-
c) en lo tocante a la configuracin de u n a conducta culposa.
que al contratar no se h a tenido en m i r a el arte o habilidad pro-
pios del contratante. 7) Desde el p u n t o de vista del cumplimiento, en las obligacio-
E n este caso, se t r a t a de obligaciones que no requieren que el nes de hacer fungibles no es necesario que el deudor c u m p l a en
deudor contare con n i n g u n a caracterstica especial, puesto que persona aquello que prometi hacer. Lo esencial es que el acto
cualquier persona, con u n mnimo de idoneidad, puede c u m - prometido se ejecute del modo en que fue la intencin de las
plirlas; de hecho, al momento de contratarlas no fue tenida en partes que el hecho se ejecutara (art. 775 CCC).
m i r a n i n g u n a cualidad especial del obligado. 8) E n cambio, en las obligaciones de ejecucin i n f u n g i b l e 55
En este otro tipo de prestacin, poco o nada i m p o r t a que ella -segn el a r t . 776 CCC-, si la persona del deudor fue elegida en
sea satisfecha por el deudor, u n asistente suyo o u n tercero. atencin a su a p t i t u d especial, como en el caso de u n artista: es-
Podramos decir que este subgnero constituye la regla; pues cultor, pintor, escritor, etc., o de su conocida pericia profesional,
normalmente las obligaciones de hacer son fungibles. Por tanto, como en el de u n cirujano famoso, o u n genial abogado litigante,
en caso de existir a l g u n a duda sobre si u n a obligacin de hacer el hecho debe ser realizado personalmente por el deudor, pues
es fungible o infungible, debe considerarse que se t r a t a de u n a si se demostrara que existi sustitucin en el cumplimiento, ello
obligacin de naturaleza fungible. Para ponerlo en pocas pala- demostrara la culpa del deudor.
bras, el principio rector sera: en la duda, a favor de la fungibili- 9) Desde la perspectiva de los riesgos, en las obligaciones f u n -
dad. E n esta lnea se endereza el art. 776 CCC. gibles los corre el deudor, puesto que el acreedor siempre puede
Desglosando la n o r m a en partes, surge claro lo siguiente: exigir que se c u m p l a la prestacin por otro. En cambio, en las
1) La prestacin puede ser ejecutada por persona d i s t i n t a del obligaciones infungibles, los riesgos los corre el acreedor, pues
deudor, a no ser que de la convencin, de la naturaleza de la como la persona del deudor es esencial, si algo llegara a pasarle
obligacin o de las circunstancias, resulte que ste fue elegido a ste la obligacin se volvera imposible sin culpa de nadie.
por sus cualidades para realizarla personalmente.
2) Esta eleccin se presume en los contratos que suponen
5 5 E l c o n c e p t o de f u n g i b i l i d a d surge del de cosa f u n g i b l e , que c o n s a g r a
u n a confianza especial.
el a r t . 2 3 2 CCC: " S o n cosas f u n g i b l e s a q u e l l a s en que todo i n d i v i d u o de la
3) Normalmente, en las obligaciones de hacer corrientes, especie e q u i v a l e a o t r o i n d i v i d u o de l a m i s m a especie, y p u e d e n s u s t i t u i r -
como u n a labor de p i n t u r a de obra, la regla es la fungibilidad; se por o t r a s de la m i s m a c a l i d a d y en i g u a l c a n t i d a d " .
la excepcin es la infungibilidad, que por ello debe surgir clara F u n g i b i l i d a d , entonces, es lo c o n t r a r i o de especificidad, y se m a n i f i e s t a
de u n a convencin o, en su defecto, de la naturaleza de la obli- en la p o s i b i l i d a d de sustitucin s i n m e n g u a p o r o t r o e j e m p l a r de la m i s m a
gacin o de las circunstancias del caso. especie.
de servicio), pues u t i l i z a n este tipo de argumentos para bajar el
10) E n los casos en que las obligaciones de hacer pactadas precio al mximo.
fueran de medios e intereses, la culpa del deudor -cuestin irre- Pero luego, al momento de apreciar el resultado, es m u y co-
levante en las obligaciones de resultado (arts. 774, inc. C; 1722 y mn que los trabajos econmicos tengan deficiencias lgicas o
1723 CCC)-, debe destacarse que en las obligaciones fungibles detalles de baja calidad, y entonces aparece u n nuevo criterio
la culpa se aprecia en concreto, pero s i n tener en cuenta n i n g u - para apreciar el c u m p l i m i e n t o de la obligacin de hacer (vgr.,
n a condicin especial del agente, por lo que se aprecia en forma esta madera es de lamo, no es madera dura, los herrajes son
ms benigna la diligencia debida (art. 1724 CCC). chinos, las perillas son de plstico y no de bronce, etc.).
11) E n los casos de obligaciones infungibles, se aplica el a r t . Se trata claramente de u n doble estndar: uno para pagar y
1725 del nuevo Cdigo (que recepta los principios de los viejos otro, ms elevado, para exigir calidad, pero es sabido que normal-
arts. 902 y 909 CC), por lo que la mayor capacidad del deu- mente quien procura bajo precio, no suele obtener alta calidad.
dor o la trascendente confianza especial depositada agrava su Por ello, en caso de divergencia entre la prestacin cumplida y la
eventual incumplimiento, aprecindose su conducta en forma debida, debe resolverse esa diferencia, teniendo en cuenta lo que las
estricta; ello, dado que cuanto mayor es el deber de obrar con partes convinieron, aplicando al efecto el prisma de la buena fe.
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayores son las Si el deudor no quiere cumplir, el acreedor puede encarar la
consecuencias posibles de los actos. ejecucin forzada en su contra (art. 777, inc. A, CCC), o solicitar la
aplicacin de astreintes, ya que no se puede ejercer violencia sobre
5.5. Modo de cumplimiento la persona del deudor, pues en ese punto el ordenamiento jurdico
El acto comprometido debe ejecutarse del modo en que fue l a detiene la ejecucin forzada por aplicacin de los principios consti-
intencin de las partes que se ejecutara. El nuevo a r t . 773 CCC tucionales que imponen la inviolabilidad de la persona.
(equivalente a l 625 de Vlez) establece que el obligado a hacer E n suma, el sistema de nuestro derecho, en esta materia, es
o a prestar algn servicio debe ejecutar el hecho en u n tiempo el siguiente:
propio, lugar y del modo en que fue la intencin de las partes a) Si puede llevarse adelante la ejecucin forzada s i n ejercer
que el hecho se ejecutara. violencia contra el deudor no hay inconveniente en exigir coac-
Como dijimos supra, por regla general, las obligaciones de tivamente el cumplimiento o hacerlo mediante la imposicin de
hacer son fungibles (art. 776 CCC), por lo que no es necesario astreintes.
en la mayora de los casos que la obligacin sea c u m p l i d a en Ejemplo del primer supuesto es la sustitucin del deudor por
persona por el deudor. el juez en el incumplimiento de la obligacin de escriturar, con-
Pero el deudor est obligado a cumplir, por s o por otros, con trada por quien h a firmado u n boleto de compraventa y luego
la obligacin en cuanto a la forma en que fue pactada y en c u a n - se niega a escriturar.
to al tiempo de cumplimiento de la prestacin. E n estos aspec-
b) Si no puede obtenerse satisfaccin en la ejecucin forzada
tos, pueden no haber sido escrupulosamente consignados los
sin ejercer violencia sobre la persona del deudor, no es viable la
detalles, pero cualquier divergencia sobre si el deudor cumpli o
ejecucin forzada. Sin embargo, esto no significa que el acreedor
no en tiempo y forma debe resolverse aplicando el principio de la
carezca de recursos p a r a obtener el cumplimiento:
buena fe: si se cumpli en tiempo y forma con la obligacin com-
1) Tiene derecho a oponer la accin de suspensin del cumpli-
prometida, es algo que se resuelve aplicando l a regla de la buena
miento o la exceptio non adimpleti contractus y a negarse, por con-
fe, y analizando lo que las partes convinieron verdaderamente y
siguiente, a cumplir con sus propias obligaciones (art. 1031 CCC).
si ello se alinea aproximadamente con lo que el deudor realiz.
2) Podr pedir l a resolucin por incumplimiento de la otra
Valga u n ejemplo, para comprender mejor lo que decimos.
parte (arts. 1204 CC, y 1083 y ss. del CCC).
Normalmente, las personas tienen dos niveles de exigencia m u y
3) Podr pedir la aplicacin de astreintes al deudor recalci-
distintos: u n o es el que mencionan cuando piden u n presupues-
trante o reiterada e injustificadamente renuente (arts. 666 bis
to (un presupuesto de u n vanitory sencillo, u n trabajo comn,
CC y 804 CCC).
algo simple, sin demasiadas pretensiones, como para u n bao
4) Si n i n g u n o de estos recursos compulsivos fuera eficaz, el Yendo a otro aspecto, tambin puede haberse producido - y
acreedor podr hacerlo por s mismo o por otro a costa del deu- de hecho muchas veces sucede- u n c u m p l i m i e n t o deficiente de
dor (arts. 630 CC y 777, inc. b, CCC) o reclamar los daos y la obligacin de hacer, sea en cuanto a la forma de realizar el
perjuicios consiguientes (arts. 629 CC y 777, inc. c CCC). trabajo o sea en cuanto a l tiempo de c u m p l i m i e n t o . Cul es la
solucin jurdica en este caso?
Seguidamente analizaremos u n poco ms este tema.
El Cdigo autoriza que cuando el hecho que h a prometido
5.6. Incumplimiento en tiempo o forma de una obligacin de hacer
el deudor es fungible, el acreedor, en defecto de cumplimiento,
podr hacerlo por s mismo o hacerlo ejecutar por otro, a costa La solucin l a da el a r t . 625 CC y, a p a r t i r de su entrada en
del deudor. vigencia, el a r t . 775 CCC. El primero dice en su ltima parte:
Como consignamos supra, se l l a m a hecho fungible a aquel si el deudor no hiciera lo que se oblig en el tiempo y del modo
que puede ser realizado indiferentemente por otra persona, por- en que fue l a intencin de las partes, se tendr por no hecho o
que al contratar no se h a tenido en m i r a el arte o habilidad pro- podr destruirse lo que fuese m a l hecho.
pios del contratante. As, por ejemplo, el blanqueo de u n a pared, El segundo artculo es similar y edicta: " E l obligado a rea-
u n a excavacin, u n contrato de trabajo en comn, puede ser lizar u n hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con
realizado por cualquier persona. la intencin de las partes o con la ndole de l a obligacin. Si lo
Esta condicin de l a fungibilidad podra ser renunciada por hace de otra manera, la prestacin se tiene por incumplida, y el
el acreedor no slo en la hiptesis de que las obligaciones del acreedor puede exigir l a destruccin de lo m a l hecho, siempre
deudor no resulten agravadas. As, por ejemplo, si se hubiere que t a l exigencia no sea abusiva".
contratado u n retrato con u n pintor, por u n determinado precio, Cabe afirmar primeramente que el principio que sientan estas
no hay inconveniente en que, ante su incumplimiento, el acree- normas es correcto; ello, porque l a ejecucin tarda o deficiente
dor resuelva hacerlo p i n t a r por otro pintor que cobra lo mismo no constituye el cumplimiento de lo convenido y da derecho al
y tiene u n nivel artstico similar. E n cambio, si h a contratado el acreedor a rechazar l a obra.
retrato con u n pintor mediocre, no podra luego hacerlo hacer Empero, u n a interpretacin estricta del principio puede llevar
por u n maestro famoso, a cargo del incumplidor. a soluciones inconvenientes o injustas, pues no cualquier defi-
El Cdigo edicta que el acreedor podr ser autorizado a eje- ciencia permite a l acreedor d e s t r u i r l a obra, n i cualquier atraso,
cutarlo por s o por u n tercero (arts. 630 CC y 777 CCC); la implica u n incumplimiento definitivo.
doctrina nacional y a haba entendido que este texto implica la Por ello, la incorporacin del ejercicio regular del derecho
exigencia previa de l a autorizacin j u d i c i a l . como lmite de la pretensin destructiva r e s u l t a acertada; para
No nos parece que sea as en todos los casos. Es ms, existen evitar imposiciones abusivas. Es i m p o r t a n t e tener como gua a
dos razones importantes para que no se solicite esa autorizacin: los cuatro principios que caracterizan a l pago: identidad, inte-
a) Si existiera riesgo en l a demora, no habra necesidad de gridad, p u n t u a l i d a d y localizacin (art. 867 CCC).
pedir autorizacin para hacer u n trabajo, cuyo no c u m p l i m i e n - Tambin es fundamental, en l a interpretacin del a r t . 775
to en tiempo podra causar severos perjuicios y agravar luego CCC, tener presente lo regulado en el a r t . 1084 CCC, para defi-
la responsabilidad civil del deudor incumplidor. Se aplicara en n i r el incumplimiento esencial. Y siempre, absolutamente siem-
este punto el mismo criterio que respecto de las mejoras o repa- pre, recordar que solamente los ignorantes del derecho realizan
raciones urgentes efectuadas por el locatario. interpretaciones estrechas, sesgadas, l i m i t a d a s a descifrar lite-
b) Adems, en l a prctica, esa autorizacin no se solicita casi ralmente normas solitarias, como si se t r a t a r a de u n orientalis-
nunca. Como el acreedor tiene siempre el derecho de hacerse pata traduciendo u n pergamino o de u n egiptlogo lidiando con u n
gar los daos y perjuicios derivados del incumplimiento y uno de jeroglfico pre-tolemaico.
esos daos es precisamente lo que h a debido pagarle al tercero, Si los defectos no son sustanciales, t a l conducta sera abusiva
podr por esta va indirecta llegar al mismo resultado, es decir, a y conducira a u n a destruccin de bienes que a la sociedad le i n -
hacerse reembolsar lo que h a costado el trabajo del tercero. teresa evitar, pues el dispendio innecesario de bienes y esfuerzos
no es bien visto por el derecho, como no es bien vista la excesiva defectos antes de la entrega produce la exoneracin de responsa-
susceptibilidad o el deseo de medrar con u n a leve diferencia. bilidad por vicios aparentes-, por remisin del art. 1270 CCC.
Slo u n a deficiencia esencial y definitivamente irreparable Por otro lado, hay normas por vicios ocultos en los arts. 1054
autoriza al acreedor a seguir este procedimiento extremo. y ce. CCC y normas de responsabilidad especial por r u i n a o por
Lo propio respecto del incumplimiento en cuanto al tiempo de i n u t i l i d a d de servir la obra para su destino en los arts. 1273 y
u n a obligacin de hacer: slo u n incumplimiento que ya no pudie- 1274 CCC.
ra ser salvado autoriza a resolver l a obligacin por culpa del deu- Cuando el acreedor, procediendo de acuerdo a derecho, destru-
dor, con daos y perjuicios a su cargo. Es necesario que el acree- yere l a obra, podr exigir del deudor que la haga nuevamente o
dor pierda definitivamente el inters en el hecho, la obra o servicio podr hacerla ejecutar por u n tercero, o, en fin, podr demandar
para ser relevante jurdicamente (art. 1084, inc. b, CCC). por los daos y perjuicios, como si la obra no se hubiese hecho.
Si no tuviese esa gravedad el incumplimiento, el acreedor de- Puede o c u r r i r que la imposibilidad de c u m p l i r u n a obligacin
ber apelar a otros recursos: negativa a pagar el precio propor- de hacer derive de la culpa del deudor o, por el contrario, que no
cional a esa deficiencia, promocin de u n a accin quanti mino- le sea imputable.
ris, hacer ejecutar las reparaciones por u n tercero a cuenta del a) E n el primer caso, deber pagar el deudor los daos y per-
deudor o demandar a ste por daos y perjuicios. juicios consiguientes (arts. 628 CC y 955 y 1267 CCC).
b) E n el segundo, la obligacin queda extinguida para ambas
5.7. Destruccin de lo realizado indebidamente partes y el deudor debe devolver a l acreedor lo que en razn de
Cuando h a existido u n incumplimiento verdaderamente sus- ella hubiere recibido (arts. 627 CC; 955, 1267 CCC).
tancial en cuanto a l a forma de realizar el trabajo, el acreedor En el Cdigo velezano, estas normas no son ms que u n a
tiene derecho a destruir lo que se h a hecho m a l s i n necesidad aplicacin p u n t u a l de principios generales sobre el i n c u m p l i -
de venia j u d i c i a l . miento de las obligaciones, que bien pudieran haberse omitido
Es claro que ese procedimiento lo expone a perder l a mejor en el ttulo especial, como h a hecho el Cdigo sancionado por
prueba de l a j u s t i c i a de su actitud, que es l a obra defectuosa. ley 26.994.
Luego, el deudor podr pretender que no tena tales defectos y, Para terminar, cabe recordar aqu u n principio que consig-
si el acreedor no los prueba acabadamente, no slo no podr namos en u n voto: la demolicin de lo construido constituye la
reclamar indemnizacin alguna, sino que tendr que pagar su ultima ratio del ordenamiento y slo debe disponerse en caso
trabajo al deudor. de que objetivamente, y no por capricho, antojo o necedad, lo
Si, en cambio, prueba de modo fehaciente los defectos de l a edificado carezca de todo valor para el propietario a quien se le
obra, con ello habr demostrado que su conducta se ajust a de- reintegra. La demolicin de lo construido slo procede cuando
recho; y tanto ms si haba necesidad o urgencia en l a destruc- se est en presencia de u n edificio "esperpntico" o de funcio-
cin. No puede soslayarse que, a todo evento, el acreedor tiene nalidad nula, o cuando no representa u n valor incorporado sino
la facultad de verificar la obra (art. 1269 CCC), derecho que h a u n a coleccin de predilecciones propias de quien exhibe u n sen-
otorgado expresamente el nuevo Cdigo y que antes le haba tido del gusto que pueda calificarse a l menos de dudoso, si no
sido reconocida jurisprudencialmente . 56
francamente inexistente y que pueda desagradar a u n a persona
de sensibilidad m e d i a . 57
Adems, son aplicables las normas de recepcin de l a obra del
art. 747 CCC - p o r lo que la falta de verificacin de eventuales Fuera de estos casos, la pretensin de demolicin de lo cons-
truido, si no se hicieron salvedades durante l a edificacin, po-
5 6
Vase n u e s t r o voto e n sentencia de l a Cm. Apels. Trelew, Sala A, del
5/3/09, in r e " G a l a r z a , S i l v a n a R u t h c/Rojas, P a t r i c i a I r i s s / c u m p l i m i e n t o 3 7 Vase a l respecto n u e s t r o voto, en sentencia de l a Cm. Apels. T r e -
de c o n t r a t o ( s u m a r i o ) " (expte. n 62 - ao: 2 0 0 8 ) y s u s c i t a s , e n e l D i a l . c o m lew, S a l a A, 17/1/12, "Ramrez, S. S. c / A r r i e t a L., M . O. s/resolucin de
y sist. E u r e k a . c o n t r a t o " (expte. n 2 7 9 - ao 2011), e n sist. E u r e k a y e l D i a l . c o m .
dra constituir u n indicio de desmesura, capricho o dudosa bue- adelante u n "hacer", consistente en ratificar l a obligacin. ste
n a fe del peticionario de l a destruccin. es u n caso s i m i l a r a l del suscipere negotiorum del derecho co-
mercial, en el c u a l el deudor se obliga a obtener l a realizacin de
5.8. Imposibilidad de cumplir la obligacin sin culpa del deudor determinada obligacin de hacer, y si no lo hace debe realizarlo
l mismo (art. 1026 CCC). Segn esta norma, "quien promete el
Si l a obligacin de hacer no puede cumplimentarse sin culpa
hecho de u n tercero queda obligado a hacer lo razonablemente
del deudor, el vnculo obligacional se disuelve. Y a p a r t i r de la
necesario p a r a que el tercero acepte l a promesa. Si h a garanti-
disolucin de la obligacin, se genera u n a obligacin restituto-
zado que la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla
ria: todo lo que h a obtenido el deudor con motivo de l a obligacin
y responde personalmente en caso de negativa". No es que esta
debe ser reintegrado a l acreedor.
n o r m a establezca u n a obligacin imposible, sino que tratndose
En cambio, si l a obligacin no pudiera cumplirse por u n acto de comprometer a u n tercero, en violacin del principio de rela-
u omisin culposa del deudor, ser l quien tendr que respon- tividad del contrato, el contratante que no est seguro de poder
der por su actividad negligente ante el acreedor, indemnizando obtener su conformidad, no debe ofrecerla. Por ello se lo respon-
a ste los perjuicios que hubiera sufrido. sabiliza, no por no lograr, sino por prometer indebidamente.
5.9. Desde cundo debi darse la imposibilidad? 2) Promesa de contrato. La obligacin de hacer (celebrar) u n
contrato futuro, como era en el a r t . 1185 CC, sobre escrituras
Cuando l a obligacin se torna imposible, desde cundo de- pblicas en l a transmisin de los bienes inmuebles. Para trans-
ba darse esa imposibilidad? m i t i r u n a propiedad inmueble, las partes se obligan a hacer u n a
Obvio es que antes que l a imposibilidad debi nacer la obliga- escritura pblica para perfeccionar el acto.
cin, porque si l a imposibilidad exista antes, l a obligacin sera En el nuevo Cdigo se generaliza l a posibilidad de establecer
nula, por ser de objeto imposible (arts. 953 CC y 725 CCC). obligaciones de hacer para formalizar contratos, en los arts. 9 4 4
y ss., donde se r e g u l a n los contratos preliminares.
5.10. Destruccin o deterioro de la obra por caso fortuito antes de 3) Venta con pacto de preferencia. Es u n a estipulacin que
la entrega hace aquel que vende para recuperar la cosa vendida o, ms
Si antes de la entrega de l a obra sta se deteriora o destruye genricamente, puede emplearse en todo tipo de contratos, para
por caso fortuito, cuando se est llevando a cabo, se aplica el privilegiar l a contratacin con el o los preferidos, en razn del
art. 1268 CCC, en el que se regulan tres casos: pacto. Se establece u n a obligacin de hacer por si el propietario
a) Que el contratista (el deudor) provea los materiales y la decide vender u n determinado bien, y consiste en formular u n a
obra se realiza en el inmueble del comitente. E n este caso, el oferta de venta a los beneficiarios del pacto, para que l a cosa se
deudor tiene derecho a l valor de los materiales y a u n a equitati- la venda a stos. El nuevo contrato se concluye con la acepta-
va compensacin por los trabajos realizados. cin de los beneficiarios (arts. 997 y 998 CCC).
b) Si l a destruccin o el deterioro se debe a los materiales, no
se debe l a remuneracin pactada n i en el caso de que el deudor 6. OBLIGACIONES DE NO HACER: CONCEPTO; CLASES; MODO DE CUMPLIMIENTO
le hubiera informado al acreedor sobre l a calidad de los materia-
Mientras en las obligaciones de hacer el deudor se comprome-
les -ste no es u n supuesto de caso fortuito-; y
te a realizar determinada accin, en las obligaciones de no hacer
c) Si el acreedor est en mora en la recepcin de la obra al momen-
el mismo se obliga a u n a abstencin.
to de la destruccin o deterioro, se debe la remuneracin pactada.
La obligacin de no hacer impone al deudor u n a abstencin, u n a
conducta negativa; son, por as decirlo, u n a pasividad obligatoria.
5.11. Casos especiales Las obligaciones de no hacer i n s t r u m e n t a n u n a limitacin de
1) Promesa del hecho de u n tercero. La obligacin del deudor la libertad del deudor, que consiste en que ste no ejecute u n de-
involucra a u n tercero y el deudor se compromete a obtener la terminado hecho, que lcitamente podra ejecutar, si no mediara
ratificacin de la obligacin con el tercero. El terrero debe llevar la obligacin a s u m i d ; i de no llevarlo a cabo.
En las obligaciones de no hacer, el deudor determina su volun- El efecto jurdico del i n c u m p l i m i e n t o de l a obligacin de no
tad a l a inercia, por lo que en este caso la omisin es, en cierto sen- hacer por su deudor da derecho al acreedor a que se le repongan
tido, u n a accin. E n las obligaciones de no hacer, el hecho compro- las cosas en su estado anterior, segn as lo disponen los arts.
metido es u n hecho negativo: u n no hacer voluntario, u n no hacer 633 CC y 778 CCC -pudindose d e s t r u i r lo hecho y reclamar la
pudiendo hacer. Pero, adems, debe tratarse de u n no hacer cuya indemnizacin de daos y perjuicios-
finalidad perseguida sea pasible de u n a apreciacin econmica. La obligacin de no hacer se extingue por imposibilidad, se-
Ejemplos de ellas pueden ser l a obligacin del locador de no gn el art. 955 CCC, si el deudor estuviese obligado a ejecutarla,
p e r t u r b a r a l locatario en el uso y goce de la cosa locada; l a porque l a imposibilidad inculpada lo libera de todo perjuicio.
contrada por el locatario de no subarrendar el inmueble objeto El cerramiento de u n balcn en violacin de las normas del
del contrato de locacin (art. 1213 CCC); la del a r t i s t a que h a Reglamento de Copropiedad configura u n i n c u m p l i m i e n t o de
comprometido su exclusividad de no actuar para ningn otro u n a obligacin de no h a c e r . 61
empresario; l a del comerciante que h a vendido u n fondo de co- La obligacin que impone la medida de no innovar es de no
mercio o se h a obligado, por medio de u n contrato de franquicia, hacer: no modificar la situacin litigiosa correspondiente"".
a no establecerse en u n determinado radio, etc. Comprobada l a violacin de l a obligacin de no hacer (en el
Una de las obligaciones de no hacer ms tpicas es la de no con- caso de no establecerse con negocio del mismo ramo), el hecho
currencia, que suele ser accesoria a ciertas ventas de establecimien- se resuelve en el pago de los daos y perjuicios que se hubieren
tos y por medio de las cuales el vendedor se obliga a no competir con producido como consecuencia de su i n c u m p l i m i e n t o . 63
el adquirente en el mismo rubro y dentro de ciertas coordenadas
geogrficas, normalmente durante u n tiempo establecido. 6.1. Rgimen de la obligacin de no hacer
Las obligaciones de no hacer consisten en la abstencin de u n
hecho que conforme al ordenamiento jurdico, el deudor tiene l a No existen deberes jurdicos indeterminados de no hacer. El
facultad de ejecutar o de realizar. Pero que, normalmente, por comportamiento negativo, para ser objeto de u n a obligacin,
u n a convencin, voluntariamente el deudor h a dispuesto de u n a debe ser estrictamente designado como prestacin en u n con-
parcela de su libertad de hacer, comprometindose a no hacer trato o n o r m a jurdica imperativa.
algo que legtimamente podra hacer. Aunque l a palabra prestacin denota con carcter general
Algunos autores, como Salerno, sostienen que "a fin de ser u n a conducta o u n comportamiento del deudor, no hay ningn
ejecutadas, las conductas omisivas no requieren l a voluntarie- inconveniente en considerar que l a omisin, amn de ser u n
dad del deudor; sta resulta indiferente, pues basta la pasividad acto de voluntad, es tambin u n comportamiento del obligado.
y determinar objetivamente si tuvo lugar el hecho negativo. E n En l a obligacin de no hacer, l a prestacin a cargo del deudor
ese sentido, u n menor y u n demente podran realizarlo, porque finca en u n comportamiento negativo del obligado, que puede
el discernimiento no es f u n d a m e n t a l " . 58 caracterizarse como u n a omisin o u n a abstencin. La omisin
Slo el ejercicio regular del derecho de no hacer no provoca debida por el deudor puede consistir en la no realizacin de ac-
responsabilidad del omitente, debiendo responder cuando u n a tos materiales, pero asimismo puede consistir en u n a absten-
obligacin legal le impone el deber de hacer o la ley sanciona la cin de l a realizacin de actos jurdicos.
inaccin .59
En el primer supuesto, l a omisin de realizar actos materiales,
E n las obligaciones de no hacer, l a mora nace automtica- el comportamiento negativo tiene u n contenido de hecho; ejemplos
mente por l a sola realizacin del hecho del c u a l existe l a obliga- de esta clase de obligacin de no hacer son l a obligacin de no edi-
cin de abstenerse* . 60
6 1 CNCiv., S a l a F, 15/4/93, JA, 1994-11-344.
5 8SALERNO, Marcelo U . , ob. cit, p. 192, n 6 8 .
6 2 CNCiv., Sala I , 5/10/93, LL, 1 9 9 4 - A - 5 4 1 .
5 9S u p . C o r t e J u s t . Mendoza, 4/4/89, LL, 1989-C-514.
6 3
Cm. Civ. C o m . Rosario, S a l a IV, 10/8/79, " F e r r e r o c / M a r e n t e s " , en
6 0 a
C. I Civ. y C o m . Baha B l a n c a , Sala I I , 14/4/81, DJHA, 122-35, voto
La Ley o n l i n e , clave AR/.JUR/6476/79.
Dr. L o c a t e l l i .
ficar con determinadas caractersticas en determinada zona o por Cabe aclarar que la obligacin negativa, a diferencia de la obliga-
sobre cierta altura, o no demoler la fachada de u n edificio histrico cin de dar, no puede ser considerada u n a obligacin de resultado.
nacional, o no alterar la naturaleza o sustancia de u n a cosa alqui- Pese a ello, el inters y la finalidad buscados por el acreedor
lada, o no talar rboles de u n monte protegido, etc. de la obligacin deben ser considerados p a r a encuadrar la pres-
En el segundo supuesto, el no hacer consiste en no instrumentacin del deudor.
tar u n acto jurdico determinado. Por lo general, los actos jurdi- Al i g u a l que en toda y cualquier obligacin, en sta debe exis-
cos que son objeto de obligaciones de no hacer ataen al compro- t i r u n inters del acreedor que sea digno de l a tutela jurdica,
miso de no ejercer determinado derecho que el deudor tiene. pues de otro modo la ineficacia de l a obligacin campea desde
Si as no fuera, no estaramos en presencia de u n a genuina su origen en ella.
obligacin de no hacer, por cuanto si el deudor no tena el dere- La existencia de u n inters tutelable acta como u n a exigen-
cho disponible, su compromiso no adquiere el rango de obliga- cia ineludible en el desarrollo mismo de la obligacin.
cin, porque l a contratacin sobre derechos de que no se dispo- La obligacin negativa puede ser u n a obligacin autnoma,
ne es ineficaz. pero tambin puede asumir el r o l de obligacin accesoria de
Partiendo de l a premisa de que el deudor acept el compromiso otra, que es lo ms comn
de no ejercer determinado derecho suyo, como segunda premisa La obligacin negativa en general se configura como u n a obli-
es dable sentar que t a l limitacin de derechos, para ser vlida, gacin autnoma entre dos personas determinadas. Se pacta,
debe ser limitada en cuanto al objeto y en cuanto al tiempo. entre ellas, que u n a de ellas no har determinada cosa, durante
Una obligacin de no hacer que no se limite a u n cierto y de- cierto lapso.
terminado acto y a u n tiempo mximo establecido, es invlida Empero, ]a mayora de las veces, l a obligacin de no hacer
desde su nacimiento, porque se opone a l principio de libertad configura u-.i accesorio de otra obligacin que h a n pactado los
de la conducta lcita que establece el art. 19 de l a Constitucin contratantes, siendo as u n a prestacin incorporada a u n a obli-
nacional, y arts. 531, 953 y ce. CC, y 279, 725 y 729 CCC). gacin ms amplia. En este ltimo supuesto, l a obligacin ne-
Como ejemplo de obligaciones de no hacer consistentes en no gativa se conecta con u n a relacin obligatoria ms amplia que
realizar determinado acto jurdico, pueden mencionarse la obliga- es, en general, de tipo positivo, habiendo sido denominado por l a
cin asumida de no competir dentro de determinado rubro y rea doctrina "deber de omisin combinado".
geogrfica, la de no pedir la divisin de u n cosa comn, etc. Ejemplo de esta configuracin accesoria de l a obligacin de
Tiene que tratarse de actos lcitos, posibles, disponibles, para no hacer es l a obligacin de no concurrencia que asume hacia el
aceptar que no se ejerzan y slo por u n perodo limitado de tiempo. adquirente el cedente de u n fondo de comercio.
Las obligaciones de no hacer no pueden tener por objeto u n a
omisin a que el promitente ya estuviera obligado por otra cau- 6.2. Clases
sa, como el cumplimiento de u n deber legal; ello pues, en este Las obligaciones de no hacer pueden dividirse desde diferen-
caso, la obligacin carecera de sentido y sera apenas u n a som- tes puntos de vista.
bra de ese deber legal, careciendo de real inters tutelable.
En u n primer sentido, pueden clasificarse en:
Al i g u a l que en las obligaciones de hacer, la prestacin es u n a) Obligaciones de u n puro no hacer (non faciendo): Ellas cons-
objeto p a r t i c u l a r con u n concreto contenido y u n a especfica tituyen u n a abstencin pura, como en el caso de la obligacin de
funcin, en las obligaciones de no hacer, l a inactividad impuesta quien vende u n fondo de comercio de no instalarse como compe-
al deudor no es u n a p u r a y simple inactividad, sino que lo con- tidor dentro de u n determinado radio del comercio vendido.
tratado consiste en la no realizacin de determinados actos, en
La ms corriente de las obligaciones de no hacer es la que
vista de u n a finalidad que con ello se busca obtener . 64
consiste en u n a obligacin de mera inactividad, que implica que
el deudor se abstenga de realizar u n acto determinado. Se trata
6 4 DEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I , de u n a actividad individual del deudor l a que es objeto de com-
p. 2 4 9 . promiso.
estrictamente hablando, este Cdigo se ocup de ellas en los arts.
b) Obligaciones de tolerar o dejar hacer (in patiendo): Ellas
632 a 634, en los que establece normas especialmente destina-
entraan no impedir que otro acte, dejar hacer, o sea, tolerar o
das a ellas. Se regul sobre tres cuestiones particulares: incumpli-
soportar actos del acreedor que el deudor de l a obligacin esta-
miento, ejecucin directa e imposibilidad de cumplimiento.
ra facultado a no soportar.
El nuevo rgimen jurdico sancionado por la ley 26.994, como
La otra posible dimensin de esta obligacin es que el deudor
ya hemos visto, contiene u n a m u y escueta regulacin de las
permita o tolere u n a actividad del acreedor. E n este supuesto, l a
obligaciones de hacer, plasmando u n rgimen insuficiente para
actividad del deudor no es individual, sino que est vinculada
ellas en los arts. 773 a 777 y quedndose en l a mera definicin
con la actividad del acreedor. Aqu, el contenido de l a prestacin
de l a obligacin de no hacer, en el comienzo del a r t . 778, lo que
es u n a tolerancia, u n a aquiescencia a l a realizacin de u n acto
implica directamente u n desatino y estableciendo en su ltima
por otro, el acreedor de esa aquiescencia.
parte: "Su incumplimiento imputable permite reclamar la des-
Desde otro punto de vista, pueden clasificarse en: truccin fsica de lo hecho, y los daos y perjuicios".
a) Obligaciones de no hacer instantneas: que obligan en u n Esta ltima medida puede estar bien en general, pero debie-
solo acto a la abstencin. (Ejemplo: la obligacin de no oponerse ra haberse receptado - o explicitado- la regla j u d i c i a l de que la
a la entrada de animales a u n campo privado). destruccin de lo ya hecho implica ultima ratio del ordenamiento
b) Obligaciones de no hacer permanentes: son aquellas que y que solamente se llevara adelante l a destruccin cuando lo
exceden el marco de u n solo acto, pudiendo subdividirse en: construido no presentara inters para l a parte o la sociedad.
1) continuadas, en que la obligacin contina i n i n t e r r u m p i - Muchas veces, quienes persiguen l a destruccin de algo ya cons-
damente, y t r u i d o m u e s t r a n actitudes caprichosas o p a r t e n de u n anterior
2) peridicas, en las cuales se intercalan abstenciones y ac- silencio, lo que implica u n a d u a l i d a d incompatible; este tipo de
ciones. actitudes duales no deben ser amparadas por el d e r e c h o . 65
Por otra parte, se nota u n a clara diferencia entre esta n o r m a
6.3. Tiempo y modo de la abstencin debida y el a r t . 775 CCC, que m a r c a l a pauta del abuso como lmite a
Como bien dice el maestro Llambas, por aplicacin del a r t . la pretensin de destruccin de lo hecho.
625 CC, l a omisin del deudor debe perdurar todo el tiempo que Por ello pensamos que, si bien l a regla general del in fine del
lo exija la obligacin y del modo en que fue la intencin de las art. 778 CCC no est m a l , debi haberse aclarado que ello es
partes que se realizara. as, en tanto lo construido o levantado no presentara inters
En el nuevo Cdigo no existen reglas puntuales que resuel- para l a parte o l a sociedad, o en la medida en que quien pide la
van sobre el tiempo y modo de la abstencin, por ello habr que destruccin no haya obrado con abuso de derecho o en contra-
indagar en lo pactado, interpretndoselo a la luz de l a buena fe y diccin a sus propios actos anteriores. Aunque l a n o r m a no lo
del ejercicio regular de los derechos de que se trate. Son aplica- diga expresamente, creemos que as debe interpretarse, por el
bles en el caso las reglas de los arts. 1061 y ss. CCC, que versan juego conjunto de los arts. 778, 9, 10, 729, 961 y ce. CCC.
sobre interpretacin de los contratos.
6.5. Incumplimiento
6.4. Rgimen legal El incumplimiento de u n a obligacin de no hacer se configura
Las obligaciones de no hacer haban sido reguladas en el C- por la realizacin del hecho vedado; esto puede obedecer a dos
digo de Vlez conjuntamente con las de hacer, en los arts. 630 a
634. La m i s m a tendencia h a seguido el nuevo Cdigo, en los arts.
773 a 778 CCC, pero les h a dedicado slo este ltimo artculo. 6 3
Vase c u a n t o dijramos sobre el p a r t i c u l a r e n n u e s t r o voto, e n sen-
El rgimen que el Cdigo de Vlez les asign era simple: en todo tencia de la Cm. Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramrez, S. S. c/Arrie-
lo que no se opusiere, les son aplicables las normas relativas a las ta L., M . O. s/resolucin de c o n t r a t o " (expte. n 2 7 9 - ao 2011), en sist.
Eureka y elDial.com.
de hacer, segn las circunstancias y naturaleza de la prestacin. Y
causas: la culpa del deudor o el caso fortuito (p.ej., en u n a obliga- Cuando el i n c u m p l i m i e n t o de la obligacin de no hacer es
cin de no daar u n a olivarera de 50 hectreas, el incumplimien- definitivo, porque el dao ya se h a consumado totalmente (tala
to de la obligacin se puede producir por la tala voluntaria de ella de todo u n monte protegido), resultaba de aplicacin el a r t . 634
por el deudor o por su destruccin casual por u n incendio). CC, que dispone: "Si no fuere posible d e s t r u i r lo que se hubiese
El incumplimiento culposo es reglado por el art. 633 CC, que hecho, el acreedor tendr derecho a pedir los perjuicios e intere-
edicta: "Si el hecho fuere ejecutado por culpa del deudor, el acree- ses que le trajere l a ejecucin del hecho". Sin lugar a dudas, es
dor tendr derecho a exigir que se destruya lo que se hubiese la posibilidad que establece el nuevo a r t . 778 CCC.
hecho, o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor". En cambio, en otros supuestos, el incumplimiento de la obli-
sta es la misma solucin que h a acogido el a r t . 778, si se lo gacin de no hacer es continuado en el tiempo, o perdura d u r a n -
lee conjuntamente con el a r t . 730, inc. b, CCC, que autoriza a te u n tiempo. E n estos casos, puede resultar til l a aplicacin de
todo acreedor a hacerse procurar el objeto de l a obligacin por astreintes en perjuicio del deudor que se encuentra realizando
terceros. el hecho vedado. Ello, obvio es, adems del pago de los daos
Si el deudor ejecuta el hecho vedado, violando su obligacin, por el i n c u m p l i m i e n t o ya producido.
el acreedor tiene derecho a que se destruya lo hecho (arts. 634 E n este caso, se sumarn el reclamo del dao sufrido y l a
CC y 778 CCC), o a exigir a l debitar la indemnizacin de los da- aplicacin de sanciones conminatorias, tendientes a evitar que
os causados, ms los intereses. se siga causando ms dao (en este supuesto, ellas perdurarn
La destruccin de lo ejecutado en infraccin de u n a obliga- hasta tanto el deudor cese su incumplimiento).
cin de no hacer constituye u n recurso extremo, pues implica En sntesis: ante el incumplimiento, las vas de actuacin del
u n problema de orden econmico que i m p o r t a privar a la socie- acreedor son restrictas por las caractersticas peculiares de esta
dad de u n valor ponderable econmicamente, incorporado a la especie negativa de obligacin.
economa general (por ejemplo, demoler u n a construccin i m -
portante, construida en infraccin a u n a ordenanza municipal). 6.6. Ejecucin directa
Claramente, l a destruccin de lo hecho, en este caso, se presen-
Se le reconoce l a facultad a l acreedor p a r a pedir la ejecucin
ta como la ltima posibilidad, cuando todas las dems se h a n
forzada de la prestacin negativa debida por el deudor. El lmite
demostrado insatisfactorias.
se encuentra en l a necesidad de ejercer violencia para que c u m -
Este condicionamiento no est presente en el texto del a r t .
pla la obligacin, pese a l silencio del nuevo ordenamiento.
633 CC, n i en el a r t . 778 CCC, pero es claro que u n a persona no
El maestro Galli realizaba u n distingo, segn que la persona
puede solicitar l a destruccin de u n a construccin por capricho
del deudor fuera o no esencial con respecto a la prestacin debi-
o sin u n motivo real, pues en ese caso estara abusando de su
da. Si no era esencial la persona del deudor (ej., cierre de local
derecho. El texto legal debe compatibilizarse con l a vigencia del
comercial con la fuerza pblica), proceda la ejecucin directa de
principio general de l a buena fe y el que prohibe el abuso del
la obligacin de no hacer por la fuerza pblica; en cambio, si la
derecho (arts. 9 y 10 CCC).
persona era esencial para lograr el cumplimiento de l a obligacin
Reiteramos entonces que la destruccin de lo hecho constituye
de no hacer (ej., alguien que vende sistemas informticos que se
u n a medida de ltima instancia. Y para llegar a esta medida ex-
obliga a no venderlos a otro), como no puede ejercerse violencia
trema, adems de las circunstancias y particularidades del caso,
sobre l, all se detiene l a ejecucin forzada de t a l obligacin.
deber analizarse concienzudamente la m a g n i t u d del sacrificio
a realizar con la destruccin y la incidencia de esta privacin en
la comunidad. Resulta obvio que, normalmente, la destruccin 6.7. Imposibilidad de cumplimiento
autorizada por la ley se dispone por mandato j u d i c i a l . Puede suceder que l a abstencin prometida resulte imposible
Pero, amn de ello, hay situaciones en que es imposible re- sin culpa del deudor: por ejemplo, u n propietario se h a compro-
trotraer el estado de cosas a la situacin anterior (p. ej., si se metido con su vecino a no levantar u n a pared; ms tarde, la
demuele el edificio histrico que deba preservarse). municipalidad lo obliga a cercar. E n t a l hiptesis, la obligacin
se resuelve sin que el deudor deba daos y perjuicios (arts. 632
CC; 955 CCC).
Si, por el contrario, la abstencin se hubiera hecho imposible
por su culpa, debe los daos y perjuicios consiguientes.
En definitiva, l a imposibilidad de cumplimiento de la obli-
gacin de no hacer es i g u a l a l a obligacin de hacer. La ley es
categrica en los arts. 634 CC y 778 CCC.
Este supuesto comprende casos de imposibilidad comn y CAPTULO X
los de imposibilidad de hacerlo sin apelar a la violencia en l a OBLIGACIONES D E OBJETO
persona del deudor. Cabe, en ambos casos, l a aplicacin de los PLURAL O MLTIPLE
principios de l a indemnizacin de daos.
La d o c t r i n a se h a pronunciado en contra de la necesidad de
interpelacin p a r a que el deudor se encuentre en mora.
La j u r i s p r u d e n c i a h a tenido varias oportunidades de aplicar Las obligaciones pueden denominarse complejas, tanto sub-
el principio. jetiva como objetivamente; subjetivamente, cuando su frente
Si l a imposibilidad de c u m p l i r l a prestacin prometida surge, codeudor o coacreedor lo i n t e g r a n varias personas, tema que
en cambio, sin culpa del deudor, el a r t . 632 CC le aplicaba l a trataremos en otro captulo. Y pueden ser ellas objetivamente
siguiente n o r m a : "Si l a obligacin fuere de no hacer, y la omisin complejas cuando comprenden diversas prestaciones, sea para
del hecho resultara imposible sin culpa del deudor, o si ste h u - que a l final se c u m p l a u n a sola o p a r a que todas sean c u m p l i -
biese sido obligado a ejecutarlo, l a obligacin se extingue como das, lo que permite d i s t i n g u i r diversas categoras de obligacio-
nes objetivamente complejas o de objeto p l u r a l o mltiple . 1
en el caso del a r t . 627".
Ahora, a p a r t i r de l a entrada en vigencia del nuevo Cdigo, Las obligaciones pueden tener u n objeto simple, consistente en
corresponde l a m i s m a solucin por imperio del a r t . 955 CCC. u n a sola prestacin (vender u n inmueble, u n automvil), o u n ob-
Cabe aadir que l a obligacin de no hacer puede referirse a jeto plural, mltiple o compuesto, supuesto que puede dar origen,
la abstencin de u n tercero. bien a u n a obligacin de objeto conjunto o conjuntiva, o a u n a
Con respecto a los casos de obligaciones de no dar, v. gr., obligacin de objeto disyunto, tambin llamada disyuntiva.
prohibicin de transferir el dominio de u n a cosa, cabe decir que Las obligaciones de objeto p l u r a l son aquellas que tienen ms
se le aplican las normas de las obligaciones de no hacer, con los de u n a prestacin; integran esta categora tres clases de obliga-
ajustes que cada situacin requiera. ciones: las obligaciones conjuntivas, las alternativas y las faculta-
tivas. No obstante, las tres categoras se diferencian entre s por
las diversas consecuencias jurdicas que entraa cada u n a .
El nuevo Cdigo Civil y Comercial argentino, al igual que el
Cdigo de Vlez, trata solamente las dos ltimas, no ocupndo-
se de las conjuntivas; adems de ello, no toda l a d o c t r i n a coin-
cide sobre l a existencia de este tipo de obligaciones, no obstante
ser mayoritario el segmento de los que las admiten.
Pese a estos bices, seguidamente las analizaremos en forma
breve, para deslindar su perfil y analizar el trato jurdico de que
son destinatarias.
1 CAVALLO PERIN, Roberto, "Pluralit d i soggetti e d i p r e s t a z i o n i nelle ob-
b l i g a z i o n i " , e n w w w . r o b e r t o c a v a l l o p e r i n . i t . Cap. I , p. 1.
se resuelve sin que el deudor deba daos y perjuicios (arts. 632
CC; 955 CCC).
Si, por el contrario, la abstencin se hubiera hecho imposible
por su culpa, debe los daos y perjuicios consiguientes.
En definitiva, l a imposibilidad de cumplimiento de la obli-
gacin de no hacer es igual a la obligacin de hacer. La ley es
categrica en los arts. 634 CC y 778 CCC.
Este supuesto comprende casos de imposibilidad comn y CAPTULO X
los de imposibilidad de hacerlo s i n apelar a la violencia en l a OBLIGACIONES DE OBJETO
persona del deudor. Cabe, en ambos casos, la aplicacin de los
PLURAL O MLTIPLE
principios de l a indemnizacin de daos.
La d o c t r i n a se h a pronunciado en contra de la necesidad de
interpelacin p a r a que el deudor se encuentre en mora.
La j u r i s p r u d e n c i a h a tenido varias oportunidades de aplicar Las obligaciones pueden denominarse complejas, tanto sub-
el principio. jetiva como objetivamente; subjetivamente, cuando su frente
Si l a imposibilidad de c u m p l i r l a prestacin prometida surge, codeudor o coacreedor lo i n t e g r a n varias personas, tema que
en cambio, sin culpa del deudor, el a r t . 632 CC le aplicaba l a trataremos en otro captulo. Y pueden ser ellas objetivamente
siguiente n o r m a : "Si l a obligacin fuere de no hacer, y la omisin complejas cuando comprenden diversas prestaciones, sea para
del hecho r e s u l t a r a imposible sin culpa del deudor, o si ste h u - que a l final se c u m p l a u n a sola o p a r a que todas sean c u m p l i -
biese sido obligado a ejecutarlo, l a obligacin se extingue como das, lo que permite d i s t i n g u i r diversas categoras de obligacio-
nes objetivamente complejas o de objeto p l u r a l o mltiple . 1
en el caso del a r t . 627".
Ahora, a p a r t i r de l a entrada en vigencia del nuevo Cdigo, Las obligaciones pueden tener u n objeto simple, consistente en
corresponde l a m i s m a solucin por imperio del a r t . 955 CCC. u n a sola prestacin (vender u n inmueble, u n automvil), o u n ob-
Cabe aadir que l a obligacin de no hacer puede referirse a jeto plural, mltiple o compuesto, supuesto que puede dar origen,
la abstencin de u n tercero. bien a u n a obligacin de objeto conjunto o conjuntiva, o a u n a
Con respecto a los casos de obligaciones de no dar, v. gr., obligacin de objeto disyunto, tambin llamada disyuntiva.
prohibicin de transferir el dominio de u n a cosa, cabe decir que Las obligaciones de objeto p l u r a l son aquellas que tienen ms
se le aplican las normas de las obligaciones de no hacer, con los de u n a prestacin; integran esta categora tres clases de obliga-
ajustes que cada situacin requiera. ciones: las obligaciones conjuntivas, las alternativas y las faculta-
tivas. No obstante, las tres categoras se diferencian entre s por
las diversas consecuencias jurdicas que entraa cada u n a .
El nuevo Cdigo Civil y Comercial argentino, al i g u a l que el
Cdigo de Vlez, t r a t a solamente las dos ltimas, no ocupndo-
se de las conjuntivas; adems de ello, no toda la doctrina coin-
cide sobre l a existencia de este tipo de obligaciones, no obstante
ser mayoritario el segmento de los que las admiten.
Pese a estos bices, seguidamente las analizaremos en forma
breve, para deslindar su perfil y analizar el trato jurdico de que
son destinatarias.
1 CAVALLO PERIN, Roberto, "Pluralit d i soggetti e d i p r e s t a z i o n i nelle ob-
b l i g a z i o n i " , en w w w . r o b e r t o c a v a l l o p e r i n . i t . Cap. 1, p. 1.
708 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 709
1. OBLIGACIONES CONJUNTIVAS O CONJUNTAS En ellas, el deudor debe realizar acumulativamente varias
4
prestaciones para poder l i b e r a r s e . E n estos casos, el deudor
La obligacin es conjuntiva cuando se deben al mismo tiempo debe c u m p l i r todas las prestaciones comprometidas, sin poder
dos o ms prestaciones de u n a m i s m a o diferente naturaleza, elegir entre ellas; por ende, se dice que todos los objetos cuya en-
todas las cuales deben ser cumplidas por el deudor, como por trega se comprometi estn in obligationem, dado que el deudor
ejemplo l a venta de dos toros, cuatro novillos, u n tractor y la se obliga a efectuar determinada prestacin a su respecto. Pero,
prestacin de u n servicio de arado de u n lote de campo. adems, estn in solutionem, ya que p a r a c u m p l i r l a obligacin
En palabras de Weill y Terr, " l a obligacin conjuntiva es la que ste deber ejecutar toda la prestacin respectiva, lo que involu-
obliga al deudor a c u m p l i r acumulativamente varias prestacio- cra l a entrega de todos los objetos del ejemplo.
nes, y l a que a su vez se extingue slo por este c u m p l i m i e n t o " . 2
La obligacin conjuntiva tiene el mismo tratamiento n o r m a t i -
La obligacin conjuntiva implica necesariamente u n a plura- vo que u n a obligacin simple, salvo por el hecho de que l a pres-
lidad de objetos a los cuales se refiere, los que estn conteni- tacin est referida a dos o ms objetos.
dos en l a prestacin, por lo que el deudor, para liberarse del
Las obligaciones conjuntivas no tienen u n rgimen legal es-
yugo obligacional y satisfacer completamente la expectativa del pecial en nuestro derecho. Estn regidas por los principios ge-
acreedor, debe entregar todos los objetos a los cuales se refiere nerales aplicables a las obligaciones que tienen por objeto u n a
la obligacin. sola prestacin.
Inclusive l a pluralidad de prestaciones que caracteriza esen-
cialmente a este tipo de obligaciones no tiene por qu pertenecer 2. OBLIGACIONES DISYUNTIVAS O DISJUNTAS
a la m i s m a naturaleza, pudiendo ser ellas, indistintamente, de
3
dar, de hacer y de no hacer , o dos prestaciones encuadrables La obligacin es d i s y u n t i v a cuando el deudor est obligado a
en u n a categora y l a restante o las restantes en otra u otras, entregar u n a sola, de entre varias prestaciones comprendidas
por ejemplo. Las prestaciones no tienen por qu ser homogneas en l a obligacin: as, por ejemplo, cuando alguien se comprome-
entre ellas, dado que no hay por qu elegir u n a , sino que todas te a vender u n o de los tractores m a r c a "John Deere" que posee
deben ser cumplidas. en su campo de Necochea.
Esas obligaciones estn formuladas expresivamente para la Estas obligaciones estn formuladas expresivamente para la
conjugacin copulativa "y", que las caracteriza. conjugacin copulativa "o", que implica la necesidad de una elec-
Por ejemplo, si u n comerciante h a vendido tres objetos (por cin entre diversas prestaciones posibles.
caso, u n escritorio, u n silln y u n a biblioteca), tiene l a obliga- En el Cdigo de Vlez, las obligaciones disyuntivas tienen u n
cin de entregar las tres cosas, que h a vendido a u n precio de- rgimen legal propio, que va del a r t . 635 al 651 inclusive, dis-
terminado por cada u n a , o en conjunto. tinguiendo dos tipos de obligaciones: las alternativas y las fa-
La obligacin del vendedor no se extinguir hasta que haya cultativas.
entregado todos los objetos contenidos en la prestacin; y, co- En el nuevo Cdigo Civil y Comercial, se mantiene l a clasifi-
a a
cacin en l a Seccin 3 y 4 del Captulo 3 del Libro III; especfi-
rrelativamente, el acreedor tiene el derecho de exigir todos los
objetos contenidos en l a prestacin. camente, a las primeras se las t r a t a en los arts. 779 a 785 CCC,
En la obligacin conjuntiva - o acumulativa, como tambin inclusive, y a las segundas en los arts. 786 a 789 CCC.
se lo llama- no hay n i n g u n a facultad de eleccin. Si me he
comprometido a entregar tres objetos, pues debo entregarlos 2.1. Obligacin facultativa
todos. Las llamadas obligaciones facultativas son aquellas que tie-
nen por objeto u n a sola prestacin, pero d a n a l deudor l a facul-
2 WKILI.-TERRE, Droit Civil, Les obhgations, a
4 ed., Paris, 1986, p. 919.
4 BUFFEI.AN-LANORE, Y v a i n e - L A R K i R A u - T K K N K Y R e , V i r g i n i e , Droit civil. Les
* BECERRA TORO, Rodrigo, Obligaciones Civiles. Fuentes y formas, Temis,
obligations, p. 73, n 2 3 2 .
Bogot, 1987, p. 257.
OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 711
Sentado esto, diremos que el Cdigo de Vlez las define, s i n
tad de s u s t i t u i r esa prestacin por otra, que se h a l l a prevista en
n i n g u n a necesidad, en su a r t . 643 diciendo: "Obligacin faculta-
el contrato, en calidad de accesoria o subsidiaria.
tiva es l a que no teniendo por objeto sino u n a sola prestacin, da
La terminologa empleada en ambos Cdigos no es buena,
al deudor l a facultad de sustituir esa prestacin por otra". Esta
sino que, por el contrario, l l a m a a equvocos, puesto que al ha-
n o r m a no tiene nota, pero el texto legal reproduce con exactitud
blarse de "obligacin facultativa" se echan sombras sobre el ca-
u n prrafo de Aubry-Rau.
rcter obligacional de t a l vnculo.
La expresin obligacin facultativa, debida a Delvincourt, El Cdigo Civil y Comercial tambin las define en el art. 786,
aunque con antecedentes romanos, implica casi u n contrasenti- diciendo: " L a obligacin facultativa tiene u n a prestacin p r i n c i -
do, porque si en verdad fuera de cumplimiento voluntario sera pal y otra accesoria. El acreedor slo puede elegir l a principal,
u n deber moral y no u n a obligacin. pero el deudor puede liberarse cumpliendo la accesoria...".
Bien se h a dicho que "estas obligaciones tienen u n solo objeto
A su respecto, se h a precisado que "aunque el origen de la
y no dos. La prestacin que constituye su objeto recibe el nom-
obligacin facultativa es claramente romano, no lo es, en cam-
bre de "principal". Es l a nica que el deudor debe y el acreedor
bio, su denominacin. Parece ser que el apelativo de 'facultativa'
puede exigir. Lo que ocurre es que el ordenamiento, para facili-
procede de Delvincourt (siglo XIX). Pero sea la que fuere, el he-
t a r el c u m p l i m i e n t o de l a obligacin, concedi en estos casos a
cho cierto es que l a denominacin de 'obligacin facultativa' h a
los deudores l a facultad de s u s t i t u i r l a prestacin p r i n c i p a l de-
sido objeto de u n a permanente crtica por parte de l a doctrina.
bida por otra "accesoria" o "subsidiaria". La obligacin faculta-
Se argumenta, en sntesis, que los trminos 'obligacin' y 'facul-
tiva se considera con objeto p l u r a l , pero difiere sustancialmente
tad' son antitticos, porque el cumplimiento de u n a obligacin
de l a obligacin alternativa. Mientras en esta ltima existen dos
no puede ser algo facultativo para el deudor, sino obligatorio.
o ms prestaciones in obligatione, en la obligacin facultativa so-
Por eso, l a d o c t r i n a h a procurado ofrecer otras denominaciones
lamente existe u n a , en tanto que la otra prestacin se encuentra
ms correctas y adecuadas; por ejemplo, entre nosotros, el pro-
in facltate solutionis, lo que equivale a decir que el deudor slo
fesor Lasarte considera que, tcnicamente, es preferible hablar
debe u n a prestacin, pero que puede satisfacer su c u m p l i m i e n -
de 'obligacin con clusula facultativa', porque - n o s dice- 'ver-
to (puede pagar) con l a ejecucin de otra prestacin distinta.
daderamente la facultad de desistimiento es u n a addenda (o,
Conviene, sin embargo, efectuar algunas precisiones. En p r i m e r
si se prefiere, u n 'aadido') a u n a obligacin simple, u n a esti-
lugar, debe quedar claro que si bien slo u n a prestacin se en-
pulacin complementaria o accesoria de l a obligacin p r i n c i p a l
cuentra in obligatione, eso no quiere decir que la o t r a prestacin
que no guarda conexin funcional alguna con ella'. A pesar de
(aquella que se encuentra en facultad de solucin) no haya for-
todo, el arraigo que h a cobrado la denominacin tradicional h a
mado parte del pacto o contrato, o no est establecida como t a l
imposibilitado que n i n g u n a de las nuevas denominaciones pro-
en v i r t u d de l a otra fuente de las obligaciones, esto es por l a ley.
puestas se haya visto coronada por el xito" . 5
De otro lado, debemos sealar que en el caso de las obligaciones
Coincidimos con Cazeaux y Trigo Represas en que l a mejor facultativas debe existir u n a prestacin in obligatione y u n a en
denominacin p a r a ellas es l a que les asigna Larenz, que las facultad de solucin; y de este modo, el deudor podra liberarse
l l a m a "obligaciones con facultad de sustitucin" . 6
no slo pagando con l a prestacin que se encuentra in obligatio-
Pese a ello, como t a l nomenclatura es la que se utiliza co- ne, sino con l a otra, esto es, con la facultativa" . 7
rrientemente, en aras de u n mejor entendimiento, no nos apar-
taremos de la misma, sin perjuicio de sealar sus desventajas. Podemos dar como ejemplo el caso de u n a persona que con-
viene con otra que ejecutar u n a obra de arte, pero al mismo
tiempo se le permite que si no la hiciera, en su lugar entregue
PREZ DE VARGAS MUOZ, Jos, "Sobre las obligaciones facultativas en De- u n a suma de dinero predeterminada. Como el pago queda a u -
recho espaol", e n Estudios de Derecho de Obligaciones. Homenaje al Profesor
Mariano Alonso Prez, La Ley- Wolters Kluwer, M a d r i d , 2 0 0 6 , t. I I , p. 579.
7 OS'I'ERI.ING PARODI-CASTU.I.O FK'EYRE, Obligaciones de sujeto plural, en
'' CAZEAUX-TRK.O REPRESAS, Derecho de las obligaciones, 4 " <<!., La Ley, www.u-ss.edu.pe, p. 2 1 .
B u e n o s Aires, 2010, I . I I , p 126.
MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL O MLTIPLE 713
712
torizado por el propio acto constitutivo, el cambio de l a presta- S, en cambio, es algo ms corriente en materia testamenta-
cin es posible a sola decisin del deudor, por lo que se habla ria, donde en algunos casos se h a estipulado u n legado a favor
de "obligacin facultativa", no porque pueda decidir el deudor de u n a persona, con facultad a l heredero de entregar al legata-
no cumplirla, sino porque puede resolver por s solo entregar l a rio algo distinto. Pero tampoco es u n supuesto ordinario. Por
prestacin accesoria o secundaria. caso, en toda nuestra vida profesional, slo u n a vez vimos u n
Estas obligaciones presentan u n a estructura particular, y a que testamento que contuviera este tipo de clusula.
existe u n a u n i d a d de prestacin debida in obligatione y pluralidad Esto h a provocado u n escaso inters d o c t r i n a l sobre esta
de prestaciones idneas para satisfacer el inters del acreedor, es categora, llegando a decirse en u n estudio m u y interesante y
decir, pluralidad de prestaciones colocadas in solutione . 8
especfico sobre ellas que l a razn f u n d a m e n t a l por l a que el
A diferencia de las obligaciones alternativas, en las que hay mismo se escribi "no es o t r a que l a escasa atencin que, por lo
u n abanico de prestaciones, "en l a facultativa slo existe u n a general, les h a dedicado n u e s t r a doctrina, que, en raras ocasio-
prestacin, si bien se concede a l deudor u n a facultad de liberarse nes, se h a ocupado de ellas, cosa que algn autor h a achacado
cumpliendo en el momento del pago u n a prestacin diferente" . 9
al 'hecho u n tanto anmalo de que las obligaciones facultativas
carezcan de u n verdadero ius proprium en nuestro ordenamiento
La obligacin facultativa "contiene u n a especial s i n g u l a r i -
positivo' y, por o t r a parte, a que todava hoy presente dificulta-
dad respecto a l a obligacin o r d i n a r i a , consistente en que el
des dogmticas y problemas de lmites" . E n efecto, adems de 11
derecho que el deudor tiene de liberarse mediante l a realiza-
esta contribucin en el derecho espaol -y contando solamente
cin de l a prestacin debida se ve ampliado por l a posibilidad
aportes de fuste-, pueden citarse apenas u n p a r . 1 2
de obtener el m i s m o efecto liberatorio realizando u n a presta-
cin d i s t i n t a de l a prevista como nica; es decir, el solvens Algn autor h a propuesto su eliminacin como categora,
tiene l a posibilidad, ms a m p l i a que l a de u n deudor o r d i n a r i o , pero se le h a respondido que ello es errneo, dado que "si l a
de elegir, entre dos prestaciones, cul de ellas va a p r o d u c i r l a obligacin facultativa existe - y y a hemos visto que l a d o c t r i n a y
extincin de l a obligacin por c u m p l i m i e n t o , s i n que ello pro- la j u r i s p r u d e n c i a le h a n dado c a r t a de naturaleza-, es porque
duzca u n a correlativa ampliacin del derecho del acreedor, que ejerce u n a funcin econmica til, cosa absolutamente cierta,
slo podr demandar el c u m p l i m i e n t o de l a nica prestacin ya que permite que el deudor pueda vincularse cuando todava
inicialmente prevista como objeto de l a relacin obligatoria, no sabe si podr o no c u m p l i r - s i le interesar o no el c u m p l i -
pero n u n c a el de l a prestacin f a c u l t a t i v a " . 10
miento-, con la nica prestacin prevista, por lo que se hace
reconocer l a facultad de poder c u m p l i r con otra distinta, que
para nada forma parte de l a obligacin, s i n por ello i n c u r r i r en
2.1.1. Importancia prctica
responsabilidad. La poca frecuencia de su utilizacin no parece
Se t r a t a de u n a obligacin bastante poco frecuente de ver en ya t a n clara, como lo prueba el hecho de que, en el mbito de
la prctica. No es n o r m a l que u n acreedor acepte convencional- las obligaciones legales t r i b u t a r i a s , stas h a n cobrado u n a cre-
mente otorgar a su deudor el derecho de cambiar per se el objeto ciente importancia, a l p e r m i t i r que el deudor t r i b u t a r i o pueda,
de l a prestacin debida. en relacin con determinados tributos, satisfacer su dbito a l a
Excepto casos de clara supremaca contractual, donde u n a
de las partes tiene l a posibilidad de imponer t a l clusula, no es
en absoluto frecuente esta prctica en el segmento obligacional
1 1
del derecho privado. PREZ DE VARGAS MUOZ, Jos, "Sobre las obligaciones f a c u l t a t i v a s e n
D e r e c h o espaol", t . I I , p. 5 7 5 .
8 PIZARRO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. 1, p. 4 0 3 . 1 2 Cfr. MARTNEZ-PEREDA RODRGUEZ, Jos M a n u e l , " L a s obligaciones fa-
9ARNAU MOYA, Federico, Lecciones de Derecho Civil II. Obligaciones y c u l t a t i v a s en el D e r e c h o espaol", en Anuario de Derecho Civil (ADC), ene-
contratos, Univ. J a u m e I , Castelln, 2 0 0 8 / 2 0 0 9 , p. 3 5 . r o - m a r z o 1972, t. X X V , fase. I , p p . 4 7 5 - 5 3 8 , y VATTIER FUENZALIDA, Carlos,
"Contribucin a l e s t u d i o de l a s obligaciones f a c u l t a t i v a s " , RDP, j u l i o - a g o s -
1 0
PREZ DE VARGAS MUOZ, Jos, "Sobre l a s obligaciones f a c u l t a t i v a s e n
to 1982, p p . 6 4 3 - 6 6 4 .
Derecho espaol", t . I I , p. 5 8 2 .
Hacienda Pblica, sea en dinero, sea en bienes que formen parte 2.1 A. Naturaleza de la obligacin facultativa
del Patrimonio Histrico Espaol" . 13 Mientras l a naturaleza de u n a obligacin alternativa no pue-
de establecerse sino en el momento del pago, l a esencia de u n a
2.1.2. Fuentes de tales obligaciones obligacin facultativa es cierta desde el instante en que se la
Estas obligaciones pueden tener dos fuentes diversas: constituye, porque, como en ella no hay sino u n a sola presta-
a) nacen por u n a convencin entre deudor y acreedor; cin, obvio es que se l a determine por l a naturaleza de sta,
como se dispone por el a r t . 644 del CC: " L a naturaleza de l a
b) por imperio de la ley.
obligacin facultativa se determina nicamente por la presta-
Este ltimo supuesto merece alguna reflexin suplementaria. cin principal, que forma el objeto de ella".
El mejor ejemplo de obligacin facultativa legal es el del be- Esto debe seguir siendo interpretado as en el nuevo Cdigo
neficiario de u n a donacin con cargo, el c u a l puede liberarse de 2014, aunque no haya reglas que as lo determinen. Pero
de l a obligacin de prestar alimentos al donante que no tuviese surge eminente l a razn de que el acreedor slo tiene derecho a
medios de subsistencia, mediante l a devolucin de los bienes exigir la prestacin principal; por ende, es l a nica que puede
donados o del valor de ellos, si los hubiese enajenado, como se coaccionarse y, adems, es l a prestacin p r i n c i p a l . La presta-
dispone por el a r t . 1837 del CC y tambin por el a r t . 1559 del cin accesoria no puede determinar l a naturaleza jurdica de
nuevo CCC. la obligacin y no puede ser pretendida por el acreedor; como
se dijo, es slo u n a facultad de pago que tiene el deudor - p a r a
2.1.3. Caracteres facilitar su liberacin- (art. 786 CCC).
Adems, para mayor justificacin, debe tenerse presente que
Las obligaciones facultativas se caracterizan por las siguien-
la extincin de l a obligacin por imposibilidad de cumplimiento
tes notas: de la obligacin principal da la pauta de cul es l a que caracte-
a) Existen en ellas dos prestaciones de diferente categora: 1) r i z a a l objeto de l a obligacin (art. 787 CCC).
u n a principal y 2) otras accesorias. La principal es l a que est in Por otra parte, por el carcter determinante de la prestacin
obligatione, como decan los romanos, y l a segunda, in facltate principal, desde el momento mismo de s u constitucin, puede
solutionis o in solutione . 14 saberse si l a obligacin es m o b i l i a r i a o i n m o b i l i a r i a , divisible o
b) Son obligaciones con u n i d a d de objeto, por lo que el acree- indivisible, etc.
dor slo puede reclamar l a prestacin principal. Por lo que se refiere a su encuadre sistemtico, la mayora
c) Confieren a l deudor l a facultad de sustituir la prestacin de los autores espaoles suele estudiar este tipo de obligaciones
principal por l a accesoria, prevista en el contrato. tras las alternativas, de las que son consideradas u n a especie
d) Antes del pago, existe u n a determinacin provisional del de "hermanas menores", pero con las que, a pesar de su enorme
objeto, ya que al momento de contratar no se conoce cul ser la parecido (sobre todo, con las obligaciones alternativas con fa-
prestacin que el deudor elegir para c u m p l i r con su obligacin. cultad de eleccin concedida-expresa o tcitamente- presentan
e) Son obligaciones que presentan u n a causa nica y u n i d a d diferencias, conforme se ver seguidamente.
de vnculo jurdico.
2.1.5. Diferencia con las obligaciones alternativas
f) La naturaleza de l a obligacin facultativa se determina ni-
camente por l a prestacin principal que forma el objeto de ella En la nota a l a r t . 651 del CC, el codificador analiza las p r i n -
(art. 644 CC y surge implcitamente del carcter de principal y cipales diferencias entre ambos tipos de obligaciones. Estas d i -
accesorio impuesto en el a r t . 786 CCC, concurrentemente con ferencias tienen plena actualidad en el Cdigo Civil y Comercial
el art. 856 CCC). sancionado en 2014, a tenor de sus diversas normas.
A continuacin, consignamos los rasgos diferenciales entre
1 3
PEKKZ >K VARGAS MUOZ, Jos, "Sobre l a s obligaciones f a c u l t a t i v a s en ambas categoras:
Derecho espaol", t. I I , p. 5 8 0 . En las obligaciones facultativas, la facultad de optar por la
1
' P r / A K i - ' o - V A i . u - . s i ' / N o . s , Compendio de Obligaciones, t . 1, p. 4 0 3 . prestacin accesoria solamente corresponde a l deudor (art. 786
CCC); en las alternativas, este aspecto puede ser objeto de esti- desaparece u n a por cualquier motivo (caso fortuito, imposibili-
pulacin en contrario (art. 780 CCC) e incluso puede pactarse l a dad, etc.), la obligacin sigue vigente, debiendo cumplirse otra
eleccin por u n tercero (art. 783 CCC). prestacin (arts. 779, 781 y 782 CCC).
En las obligaciones llamadas facultativas se determina la na-
turaleza de la obligacin solamente por la obligacin principal (si 2.1.6. Qu debe reclamarse en u n a obligacin facultativa?
es divisible, indivisible, etc.). E n las obligaciones alternativas, para El Cdigo establece lisa y llanamente que el acreedor de u n a
conocer la naturaleza de la obligacin hay que esperar al momento obligacin facultativa puede, en l a demanda de pago, slo ejecu-
de la eleccin, para saber qu rgimen se aplica, u n a vez que se t a r l a prestacin principal (arts. 646 CC y 786 CCC).
realiza l a eleccin sabemos qu tiene que dar, hacer o no hacer. Ello implica que para ejercitar correctamente su derecho a l
En las obligaciones facultativas l a prestacin es u n a sola; acreedor, basta con reclamar el cumplimiento de l a obligacin
la prestacin accesoria no constituye el objeto de l a obligacin principal, sin necesidad de reclamar n i n g u n a otra.
(art. 786 CCC). E n cambio, en l a obligaciones alternativas, las
prestaciones son dos o ms y todas son obligaciones principales, Momento de la sustitucin
independientes y distintas entre s (art. 779 CCC).
En qu momento puede hacer el deudor l a sustitucin de l a
En las obligaciones facultativas, si l a prestacin principal se prestacin?
hace de cumplimiento imposible, s i n culpa del deudor, l a obliga-
El Cdigo de Vlez no lo dice y, por eso, l a doctrina se h a encon-
cin se extingue aunque l a prestacin accesoria fuera de c u m -
trado muy dividida al respecto, existiendo las siguientes teoras:
plimiento posible (art. 787 CCC). E n las alternativas ocurre lo
contrario: como las prestaciones son independientes u n a s de a) U n a primera, que estima que l a sustitucin se consuma
otras y todas principales, si u n a de ellas se hace de cumplimien- con l a manifestacin de voluntad del deudor comunicada a l
to imposible por causa imputable a l deudor, se debe l a otra u acreedor.
otras (art. 779 CCC). b) Una segunda, que introduce u n a distincin:
E n las obligaciones facultativas, el acreedor solamente puede 1) si el deudor opta por l a prestacin principal, basta con l a
reclamar l a prestacin principal (art. 786 in medio CCC). E n las manifestacin de voluntad del deudor;
obligaciones alternativas, el acreedor debe pedir el pago de las 2) en cambio, si opta por la prestacin accesoria, l a sustitu-
diferentes prestaciones que forman el objeto de l a obligacin, cin ser consumada recin con el pago;
dejando a l deudor l a libertad de c u m p l i r l a que se eligiere. Como el Cdigo original no lo establece, l a mayora de l a doc-
Basta p a r a invalidar a l a obligacin facultativa el vicio en l a t r i n a entendi que la sustitucin deba realizarse a l momento
prestacin principal, aunque no lo haya en l a obligacin acceso- del pago, momento de la extincin de l a obligacin.
ria. E n cambio, en las obligaciones alternativas, basta para su El Cdigo Civil y Comercial h a solucionado esta omisin en
validez con que u n a u otra de las prestaciones comprendidas en el a r t . 786 inflne, en el que adopta como solucin el facultar al
la obligacin est exenta de vicios. deudor para que realice l a opcin en cualquier momento, hasta
La obligacin facultativa se extingue cuando hubiese perecido el momento que corresponda el pago.
el objeto de l a obligacin principal, aunque existiera el de la pres- Se puede convenir entre las partes otra solucin (por ejem-
tacin accesoria (art. 787 CCC). E n las alternativas, tienen que plo, que el deudor pueda elegir entre las prestaciones, con u n a
desaparecer todas las prestaciones comprometidas para que se semana o algunos das de anticipacin), pero si no se h a con-
declare extinta la obligacin (arg. art. 781, inc. b, y 782 CCC). venido nada, el deudor puede elegir hasta el momento del pago
En las obligaciones facultativas, si perece (desaparece) la (art. 786 in fine CCC).
obligacin principal sin culpa del deudor, la obligacin se ex-
tingue o queda resuelta aunque subsista o siga vigente l a o las a) Imposibilidad de cumplimiento de la prestacin principal
prestaciones accesorias (art. 787 CCC). En las obligaciones al- Tanto el Cdigo de Vlez como el nuevo Cdigo sancionado
ternativas, las prestaciones son independientes, por lo que si por ley 26.994 contemplan solamente dos situaciones, a saber:
1) Sin culpa del deudor, aunque exista la obligacin accesoria puede pedir el precio de la que h a perecido o la cosa que era el
La obligacin facultativa se extingue cuando l a cosa que objeto de la prestacin accesoria".
forme el objeto de la prestacin p r i n c i p a l perece s i n c u l p a del El Prof. Compagnucci de Caso h a postulado que por va ana-
deudor, antes que ste se haya constituido en mora, o porque lgica debiera extenderse este rgimen al supuesto de deterioro
se hubiese hecho imposible su c u m p l i m i e n t o , aunque el objeto culpable de la cosa.
de la prestacin accesoria no hubiese perecido, y fuese posible Las razones que justifican la adopcin de esta solucin, seran:
su entrega. a) b r i n d a r al acreedor mayores posibilidades jurdicas c u a n -
As lo vemos en el a r t . 647 CC: "La obligacin facultativa se do el deudor es culpable de la imposibilidad, y
extingue cuando la cosa que forme el objeto de l a prestacin b) facilitar el c u m p l i m i e n t o in natura de la obligacin;
principal perece sin culpa del deudor, antes que ste se haya c) sancionar al deudor culposo o doloso.
constituido en mora, o porque se hubiese hecho imposible su Pero esta solucin h a sido criticada por los clsicos. Ya Sego-
cumplimiento, aunque el objeto de la prestacin accesoria no via, Colmo, Salvat, Lafaille, De Gsperi y Machado h a n manifes-
hubiese perecido, y fuese posible su entrega". La regla es vlida tado su extraeza por la solucin, aduciendo que ella desnatu-
siempre que el deudor no haya i n c u r r i d o en mora. raliza la obligacin facultativa al otorgar al acreedor el derecho
La m i s m a solucin es vlida en el Cdigo Civil y Comercial, de opcin.
toda vez que el a r t . 787 as lo impone, liberando del c u m p l i m i e n - Con su galano estilo, dice De Gsperi que "a nadie ha escapado
to especfico y de toda responsabilidad al deudor que h a actuado la extraa decisin encerrada en este precepto, porque, no estando
diligentemente y que por caso fortuito padece la imposibilidad en la obligacin la prestacin in facltate solutionis, no se compren-
sobrevenida, objetiva y definitiva de cumplir. Hay, en estas obli- de que, por culpable que sea el deudor de la prdida de la principal,
gaciones, u n a regla especial que debe ser integrada con las ge- pueda el acreedor subsidiariamente exigirla, sin desnaturalizar la
nerales sobre imposibilidad de cumplimiento inculpable que se obligacin, como atinadamente lo h a n hecho notar".
regula para todo tipo de casos en el a r t . 955 CCC; p a r a saber Pero, seguidamente, a f i r m a el maestro paraguayo: "Llama,
cundo existe dicha situacin, porque es all donde se i n d i c a n empero, la atencin que los mismos que sealan este sensible
las caractersticas que debe revestir. error, busquen manera de cohonestarlo".
En el caso de haber mora del deudor, corresponde aplicar el Tanto Colmo como Salvat y autores modernos como Compag-
art. 1733 CCC; por lo que puede haber responsabilidad sin culpa nucci de Caso h a n intentado justificar la norma.
para l; salvo que pruebe que la mora es indiferente p a r a la pro- Colmo h a expuesto que cabe justificar en buena medida la
duccin del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento. disposicin legal. Para ello, adujo que, as como en otros su-
Pero, en principio, se responde por el incumplimiento por caso puestos (arts. 2152, 2153, 3780 del CC) h a consagrado el cdigo
fortuito o imposibilidad sobreviniente, si el deudor es moroso. en favor del acreedor el derecho de pedir o t r a especie o cantidad,
Para el caso de deterioro inculpable de la cosa cierta objeto no obstante haber quedado individualizadas las anteriores es-
de u n a prestacin principal, no hay reglas en el a c t u a l Cdigo; pecies o cantidades, de i g u a l suerte, en el fondo, aqu h a podido
pero, bien podra optarse por la resolucin del contrato o su sentar que lo "equivalente" de la prestacin principal se lo tena
cumplimiento con disminucin del precio -como explicamos en a la mano en la prestacin accesoria, por cuanto t a l equivalen-
el captulo anterior-. cia, sobre todo con relacin al deudor, no poda ser discutida,
2) Por culpa del deudor por razn de haber empezado por establecerla al reservarse el
En el Cdigo de Vlez, si el objeto de la prestacin principal derecho de s u s t i t u i r l a a la principal".
hubiere perecido o se hubiese hecho imposible por c u l p a del deu- Salvat y Compagnucci de Caso h a n juzgado que la nica ex-
dor, el acreedor puede pedir el precio de la que h a perecido o la plicacin posible sera que el legislador confiere este derecho al
cosa que era el objeto de la prestacin accesoria. As, el a r t . 648 acreedor como u n a penalidad impuesta al deudor por su culpa.
CC reza: "Si el objeto de la prestacin principal hubiere perecido Creemos con De Gsperi, y numerosa d o c t r i n a que lo sigui,
o se hubiese hecho imposible por culpa del deudor, el acreedor que n i n g u n a de dichas ideas nos parece aceptable. La primera,
porque l a caracterstica esencial de la obligacin facultativa es de normas generales. E n u n a regulacin semejante, deba m a n i -
que el acreedor no puede demandar l a prestacin accesoria. Y festarse el efecto de lo accesorio sobre lo principal.
es sabido que, segn l a clsica definicin de Kant, "esencia es lo Pero no habindoselo hecho, debe juzgarse que carece de i n -
que hace que u n a cosa sea lo que es y no otra". fluencia la desaparicin o afectacin de l a prestacin accesoria
La solucin tomada en este artculo desdibuja el rasgo esen- sobre la principal; ello por cuanto el principio clsico romanis-
cial de la obligacin facultativa, por lo que no compartimos el ta, receptado en artculos como el art. 867 CCC, es el principio
argumento. accesorium sequitur principle, es decir, lo accesorio sigue la
suerte de lo p r i n c i p a l y no a l revs.
Y el segundo argumento, porque si fuera u n a penalidad, de-
bi el legislador establecerla expresamente, pues las sanciones Por ende, n i l a prdida n i el deterioro de l a cosa, n i l a impo-
no se presumen, y adicionar en dicho caso l a indemnizacin de sibilidad del hecho o de l a omisin que constituye el objeto de l a
los perjuicios, como postulara Lisandro Segovia. prestacin accesoria, afectan a l a prestacin p r i n c i p a l en estas
El Cdigo Civil y Comercial, en el a r t . 787, establece la ex- obligaciones.
tincin de l a obligacin por imposibilidad de cumplimiento de l a Igualmente, el a r t . 525 del CC es superior a l a n o r m a actual,
prestacin principal, pero deja abierta l a chance de que exista porque en pocas lneas regula ambas situaciones: " E x t i n g u i d a
responsabilidad civil cuando corresponda. sta va a correspon- la obligacin principal, queda extinguida l a obligacin acceso-
der en los casos de imposibilidad culpable. En t a l supuesto, el ria, pero la extincin de la obligacin accesoria no envuelve l a de
objeto de l a obligacin va a m u t a r y se convierte en l a de pagar la obligacin principal".
daos y perjuicios (art. 955 CCC). Si bien existe toda u n a tradicin en el sentido de que lo ac-
La prdida de l a prestacin p r i n c i p a l imputable a l deudor i m - cesorio sigue la suerte de lo principal y no a l revs, esto no est
pide que pueda optar por l a prestacin accesoria -salvo acuerdo plasmado en el Cdigo Civil y Comercial y no surge a contrario
en contrario-; pero, de por s, ese cumplimiento sin l a anuencia sensu del art. 857 CCC.
del acreedor no tiene fuerza cancelatoria de la obligacin, por- De forma lata, podemos hacer u n esfuerzo para mantener
que y a no existe en su forma primigenia. A l m u t a r l a obligacin, la solucin del a r t . 525 de Vlez, a travs de u n a lectura del
la liberacin del deudor requiere del cumplimiento de u n nuevo a r t . 856 CCC, u t i l i z a n d o u n a interpretacin teleolgica en ese
objeto: indemnizar daos. sentido. De todas formas, el nuevo rgimen - e n este p u n t o - no
es ms comprensible que el anterior. La ley debe ser clara, ms
b) Imposibilidad de cumplimiento de la prestacin accesoria cuando se h a buscado - y as lo h a expresado l a Comisin de
reformas- aproximarla a l hombre no versado en Derecho.
El Cdigo de Vlez no considera que l a imposibilidad de c u m -
plimiento de l a prestacin accesoria afecte el ciclo vital de l a 2.1.7. Nulidad de la obligacin facultativa
obligacin principal. As, el art. 649 CC dispone que "no tendr
influencia a l g u n a sobre la prestacin principal, n i l a prdida o El Cdigo de Vlez sienta dos reglas sobre el particular, cues-
deterioro de l a cosa, n i l a imposibilidad del hecho o de l a o m i - tin que no es retomada por el Cdigo Civil y Comercial de 2014,
sin que constituye el objeto de l a prestacin accesoria". que guarda silencio en l a regulacin especial de este tipo de
A la m i s m a solucin se llega en el nuevo Cdigo, pese a que obligaciones - e n lo que respecta a l a n u l i d a d - .
no regula los efectos que produce l a extincin, n u l i d a d o inefica- Recordemos, en p r i m e r lugar, cmo se dirima l a cuestin en
cia de l a obligacin accesoria, respecto de l a principal. nuestro Cdigo de Vlez:
La n o r m a del a r t . 857 CCC se l i m i t a a regular el efecto que a) Cuando l a obligacin facultativa es n u l a por u n vicio inhe-
tiene l a suerte que corre l a obligacin p r i n c i p a l sobre l a obliga- rente a la prestacin principal, lo es tambin aunque l a presta-
cin accesoria. cin accesoria no tenga vicio alguno. El a r t . 645 CC establece
Pero nada se indica acerca de l a influencia de l a obligacin que "cuando la obligacin facultativa es nula por un vicio inhe-
accesoria sobre la principal. Hay u n silencio que genera u n va- rente a la prestacin principal, lo es tambin aunque la presta-
co que no exista en nuestro derecho; ms an cuando se t r a t a cin accesoria no tenga vicio alguno".
722
b) Por el contrario, l a n u l i d a d del acto jurdico por motivo del 2.1.8. D u d a sobre si u n a obligacin es alternativa o facultativa
objeto de la prestacin accesoria no provoca l a n u l i d a d en c u a n - El supuesto de que se suscitare d u d a sobre si la obligacin
to a l a prestacin principal. As lo dispone el a r t . 650 del orde- es alternativa o facultativa es resuelto por los a r t . 651 CC y 788
namiento velezano: " L a n u l i d a d del acto jurdico por motivo del CCC, que sientan la pauta de que en caso de d u d a sobre si la obli-
objeto de la prestacin accesoria no induce n u l i d a d en cuanto a gacin es alternativa o facultativa, se tendr por alternativa.
la prestacin principal", lo que i m p o r t a u n a solucin lgica, que Esta solucin legal h a sido m u y criticada. Algunos autores
plasma u n a aplicacin ms del principio de accesoriedad. -como Lafaille y Llambas- entienden que hubiera sido u n a so-
Este artculo y su s i m i l a r 649 CC h a n sido calificados de su- lucin m u y lgica que se la tuviese por facultativa, porque con
perfluos, afirmando prestigiosa doctrina que nada se perdera ello se favorecera a l deudor y se facilitara su liberacin.
con suprimirlos. Seguramente, de estas crticas se habr hecho Adems, es sta l a solucin que sigue el Cdigo peruano de
eco l a Comisin de Reformas, para evitar disear normas seme- 1984, que, ante la duda, l a considera facultativa. No obstante
jantes en l a regulacin de las obligaciones facultativas. las crticas, el nuevo Cdigo Civil h a mantenido l a solucin, que
Para resolver este tema, con el nuevo Cdigo Civil en la mano, se presenta como u n a excepcin al principio favor debitoris.
hay que emplear las disposiciones de las obligaciones principa- Otros autores, como Pizarro y Vallespinos, Alterini, Ameal y
les y accesorias. Puntualmente, el art. 857 CCC, que regula sus Lpez Cabana, consideraban que l a solucin legal se justifica y
efectos y que edicta: " L a extincin, nulidad o ineficacia del cr- que el criterio de la n o r m a es correcto; ello, dado que " l a obliga-
dito principal, extinguen los derechos y obligaciones accesorios, cin facultativa establece u n a facultad excepcional en beneficio
excepto disposicin legal o convencional en contrario". del deudor que, como t a l , debe estar claramente estipulada; y,
Efectivamente, con esta regla podemos comprender que, en en todo caso, corresponde dar primaca a l principio de la buena
el caso de las obligaciones facultativas, la n u l i d a d -e incluso la fe, que impone c u m p l i r las obligaciones y no zafarse de ellas" . 10
ineficacia- de l a prestacin principal derivar en l a n u l i d a d o Pensando con detenimiento l a cuestin, pareciera que esta l-
ineficacia de l a prestacin accesoria; porque no hay disposicin t i m a postura tiene bastante fundamento: la excepcionalidad de
legal en contrario. esta tipologa obligacional amerita que ella se establezca al mar-
Pese al silencio de l a ley, y coherentemente con nuestra t r a d i - gen de toda duda, pues en t a l situacin debe entenderse que no
cin jurdica, entendemos que l a nulidad de l a prestacin acce- se h a configurado u n a obligacin t a n favorable para el deudor.
soria no podra implicar l a n u l i d a d de l a prestacin principal. Como sea, la claridad de l a solucin no deja margen alguno,
Implcitamente, se puede extraer esta solucin del art. 856 CCC, con lo que -se la juzgue como se la juzgue- l a solucin h a de ser
donde se establece que las obligaciones accesorias dependen - e n aplicada, porque t r a s u n t a claramente l a intencin del legisla-
cuanto a su validez, etc.- de las principales y no al revs. dor, tanto actual (art. 788 CCC), como de l a fuente de la norma,
Por otra parte, esta solucin es de sentido comn y, como he- que es el a r t . 651 del CC.
mos dejado sentado en u n voto, el derecho es lgica y sentido co-
mn, vestido de previsibilidad. Cuando las soluciones jurdicas 2.2. Obligacin alternativa
adoptadas aparecen como ilgicas o carentes de sentido comn,
Ms corriente y mucho ms til que la obligacin facultativa,
es, sencillamente, porque son incorrectas o el operador jurdico
aunque tambin ms compleja y difcil, es la obligacin alternativa.
ha hecho u n a deficiente labor hermenutica o de integracin de
La obligacin alternativa ocupa u n espacio intermedio entre
textos. El buen derecho no puede edificarse desde u n a confron-
la obligacin de gnero y la de dar u n cuerpo cierto. E n la obli-
tacin frontal con l a lgica y el sentido comn. El buen derecho
gacin de gnero, como su nombre lo indica, se conoce el gnero
es, necesariamente, lgica y sentido comn . 15
prximo, pero l a cantidad puede quedar indeterminada.
1 5 Cfr. Cm. Apels. Trelew, Sala A, 1 7 / 4 / 1 2 , " L l o m p a r t , E d n a Haydee y
o t r a c / T r a m a C o n s t r u c c i o n e s S.R.L. y o t r o s/daos y p e r j u i c i o s " (expte.
4 2 5 - ao 2 0 1 1 CAT), e n sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa. PIZARRO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. 1 , p. 4 0 7 .
En las obligaciones alternativas, hay certidumbre del objeto, Respecto de los efectos de ellas, el art. 636 CC dispone: "El obli-
pero incertidumbre en cuanto a las posibilidades de c u m p l i - gado alternativamente a diversas prestaciones, slo lo est a cum-
miento. Hasta el momento del pago, no se sabe la prestacin que plir con u n a de ellas ntegramente, sea la prestacin de u n a cosa o
ha de ser preferida por el contratante investido de l a facultad de de u n hecho, o del lugar del pago, o de cosas, hechos y lugar de la
efectuar la eleccin. Su contenido es por eso disyuntivo, pero entrega". Esta regla se mantiene en el nuevo art. 779 CCC.
esta disyuncin es objetiva. La obligacin alternativa es l a que tiene por objeto u n a de en-
tre muchas prestaciones independientes y d i s t i n t a s las u n a s y
" L a obligacin a l t e r n a t i v a es a q u e l l a d e o b j e t o p l u r a l , esto es
las otras en el ttulo, de modo que l a determinacin de u n a para
de d o s o m s p r e s t a c i o n e s , p o r l a c u a l el d e u d o r se e n c u e n t r a
el cumplimiento, que deba hacerse entre ellas, queda desde el
o b l i g a d o a l a ejecucin c o m p l e t a de s o l a m e n t e a l g u n a de e l l a s .
principio indeterminada y se determina en u n momento poste-
E n l a obligacin a l t e r n a t i v a t o d a s l a s p r e s t a c i o n e s se e n c u e n -
rior, el de l a eleccin.
tran in obligatione, l o q u e e q u i v a l e a d e c i r q u e t o d a s ellas s o n
p r e s t a c i o n e s p r i n c i p a l e s ; n i n g u n a d e e l l a s es a c c e s o r i a o s e c u n -
Ella se concibe como u n vnculo nico entre acreedor y deudor,
daria. Las obligaciones a l t e r n a t i v a s , t a n t o como las facultativas,
perfecto en cuanto su existencia cierta, que recae sobre varias
son o b l i g a c i o n e s d i s y u n t i v a s o d i s j u n t a s , d a d o q u e slo t i e n e
prestaciones, cada u n a de las cuales es debida, bajo condicin
q u e e j e c u t a r s e u n a prestacin, a d i f e r e n c i a de l a s o b l i g a c i o n e s
resolutoria de si es cumplida cualquiera de las otras. No hay pues
c o n j u n t i v a s (o c o n j u n t a s ) , e n l a s q u e se t i e n e n q u e c u m p l i r t o d a s
incertidumbre sobre l a existencia misma de la obligacin, sino
con relacin a las prestaciones que habrn de satisfacerse . 19
las prestaciones c o n v e n i d a s " . 1 7
Las obligaciones alternativas suponen u n a indeterminacin
inicial de l a cosa debida, as como tambin l a existencia de u n a
2.2.1. Concepto
sustancia - o esencia- diferencial entre las diversas prestacio-
Son aquellas que tienen por objeto u n a de entre varias pres- nes, que conduzca a que stas sean completamente indepen-
taciones independientes entre s, de modo que el deudor se libe- dientes y realmente distintas, provocando u n a incertidumbre
ra de l a obligacin entregando u n a de las cosas p r o m e t i d a s . 18 cierta con respecto a cul es l a cosa debida en el origen del
El Cdigo de Vlez, en su a r t . 635, define a la obligacin alter- vnculo n e g o c i a l . 20
nativa como aquella que "tiene por objeto u n a de entre muchas Bien se h a dicho que "es u n a obligacin alternativa aquella
prestaciones independientes y distintas las u n a s de las otras en cuyo objeto se determina entre u n conjunto de objetos posibles
el ttulo, de modo que l a eleccin que deba hacerse entre ellas, establecidos al constituirse la obligacin, y cuya especificacin o
quede desde el principio indeterminada". eleccin corresponde al deudor, si no se establece lo c o n t r a r i o " . 21
El Cdigo Civil y Comercial recepta u n a definicin parecida a La recepcin de las obligaciones alternativas por el Cdigo
la anterior en el inicio de su a r t . 779, pero t e r m i n a por caracte- no significa u n a contravencin al principio de determinabilidad
rizar a l a obligacin por el deber que le cabe al deudor y no por de la obligacin y de que el objeto de la obligacin no puede ser
la cualidad de la indeterminacin inicial de l a prestacin final determinado unilateralmente por u n a de las partes. Las obliga-
-aspecto que le haba resultado relevante a Vlez-: "La obligaciones alternativas no son determinadas sino determinables, y
cin alternativa tiene por objeto u n a prestacin entre varias que dependen de u n a eleccin entre varias prestaciones, para poder
son independientes y distintas entre s. El deudor est obligado ser cumplidas y extinguirse, por lo que deben estar determina-
a c u m p l i r u n a sola de ellas". das, a l menos en el instante previo al cumplimiento o con algu-
Generalmente, el hecho de que se trata de u n a obligacin a l - na antelacin a l.
ternativa se pone de manifiesto por el uso de la conjuncin "o".
1 9 a
C. Civ. y C o m . Mercedes, S a l a I , 14/5/85, ED, 115-692 ( 3 3 6 - S J ) .
1 7 OSTERLING PARODI-CASTILLO FREYRE, Obligaciones de sujeto plural, p. 5. 2 0 S u p . T r i b . J u s t . Ro Negro, 11/5/93, e l D i a l A X C 5 0 .
1 8
STOLZE GAOLI ANO-PAMPLONA FILMO, Novo Curso de Direito Civil. Obrigagoes, 2 1 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
a
4 ed., E d i t o r a S a r a i v a , Sao Paulo, 2 0 0 4 , p. 118. a
C i v i t a s , M a d r i d , I ed., 2 0 0 0 , v o l . I , p. 7 5 .
Las obligaciones alternativas "son m u y comunes en la prcti- nado en forma provisoria: slo se sabe que es u n o de los que se
ca, incluso cuando el objeto es relativamente fungible (comprar encuentran en el compromiso.
bolgrafos azules o negros, escalera de madera o de plstico,
e) Concentracin: El fenmeno de la concentracin se da en
etc.), y a u n en esos casos la j u r i s p r u d e n c i a no parece poner ob-
los dos momentos de l a vida de estas obligaciones. Se da antes
jeciones a su admisibilidad. La eleccin corresponde en princi-
de l a eleccin de l a prestacin que ser materia del pago, pues,
pio al deudor..., pues se presume que l a obligacin alternativa es
si u n a de ellas resultare de imposible cumplimiento -fsica o
u n a facilidad que se da a l deudor en la obligacin, se establece
jurdicamente-, el objeto debido se concentra en las restantes
que l a eleccin es u n acto unilateral del deudor que basta con
(cfr. arts. 638 CC y 781 CCC). Y se da despus de l a eleccin, ya
que se notifique a l acreedor para que s u r t a efectos..." . Sobre 22
que este acto concentra l a obligacin en l a prestacin elegida,
este ltimo aspecto, volveremos ms adelante. descartndose las restantes (art. 780 CCC).
2.2.2. Fuentes f) Alternatividad de las prestaciones: " E l cumplimiento se a l -
canza a travs de l a ejecucin de a l g u n a de las diversas presta-
Son las mismas que las fuentes de las obligaciones facultativas:
ciones que estaban in obligatione, operando el descarte de las res-
a) la voluntad de las partes en los contratos y otros negocios
tantes como u n a consecuencia propia de la a l t e r n a t i v i d a d " . 23
(actos jurdicos), y
b) l a ley en ciertos casos (arts. 1202 y 2536 CC y 1956 CCC), g) Integridad del cumplimiento: No se puede c u m p l i r por m i -
como en el supuesto de l a recompensa por el hallazgo de cosas tades l a prestacin elegida. El objeto debido puede consistir en
perdidas, por ejemplo. u n dar, u n hacer y u n no hacer (art. 495 CC, n o r m a s i n p a r a n -
gn en el Cdigo sancionado en 2014; pero s se le dedica - a
2.2.3. Caracteres de las obligaciones alternativas esos tres tipos de obligaciones- las tres p r i m e r a s secciones del
Captulo 3 del Ttulo I del Libro Tercero); debe tratarse de ms
Los elementos caractersticos de esta clase de obligaciones son:
de dos obligaciones no fungibles entre s y de i g u a l jerarqua.
a) Unicidad de la obligacin y del vnculo: La obligacin y el Rige en l a especie el principio de integridad p a r a cada presta-
vnculo que ligan a deudor y acreedor es nico, no as las prescin en p a r t i c u l a r (arts. 673 y 742 CC y 869 CCC), por lo que
taciones que componen l a obligacin, que son varias, pero el no r e s u l t a posible que el deudor pretenda entregar u n a parte
deudor se libera cumpliendo u n a sola de ellas. de u n a obligacin y completar l a parte faltante con l a entrega
b) Pluralidad de las prestaciones: La obligacin l a integran p a r c i a l de l a restante.
diferentes prestaciones independientes, colocadas en u n pie de h) Cierta equivalencia de valor de las prestaciones alterna-
igualdad, sin que hasta el momento de l a eleccin se sepa cul tivas: Bien se h a p u n t u a l i z a d o que "respecto del valor de las
de ellas es l a que cancelar l a obligacin (art. 779 CCC). prestaciones alternativas, precisa sealar que stas no debe-
c) Independencia de las prestaciones: Cada u n a de las pres- rn tener necesariamente u n mismo valor. Podra o c u r r i r que
taciones debe tener vida propia, sin vinculacin entre s, de t a l todas ellas tengan valores diferentes. Sin embargo, requiere
modo que si u n a de ellas se torna de c u m p l i m i e n t o imposible, indicarse que lo u s u a l sera que si se hubiese pactado u n a
puedan ser cumplidas las dems (arts. 781 y 782 CCC). contraprestacin nica, las prestaciones tengan valores seme-
jantes, s i m i l a r e s o equivalentes, lo que podra no o c u r r i r si
d) Indeterminacin inicial de la obligacin: La prestacin con tambin existiese a l t e r n a t i v i d a d en l a contraprestacin. Insis-
la que finalmente cumplir el deudor queda en l a incertidumbre timos, no obstante, en que debe quedar claro que los valo-
hasta el momento de l a eleccin. El objeto se h a l l a indetermi- res no necesariamente deben ser iguales n i aproximadamente
similares, sino que podran ser completamente distintos, as
22
L V A R E Z CAPEROCHIPI, Jos A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
vol. I , p. 7 5 . PIZARKO-VALI.ESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. 1, p. 3 8 1 .
como diferente puede ser l a n a t u r a l e z a de todas las prestacio- ciones de dar cosas inciertas no fungibles, la eleccin se sujeta
24
nes a l t e r n a t i v a s " . Ahora bien, que no se exija que las presta- al criterio de la calidad meda. Adems, para el cumplimiento
ciones sean equivalentes en su valor no significa que de hecho de estas obligaciones, el deudor no podr escoger cosa de la peor
no lo sean frecuentemente. La razn es lgica: si se va a elegir calidad de la especie, n i el acreedor l a de mejor calidad cuando
libremente entre ellas, lo menos nocivo p a r a ambos sujetos es se hubiese convenido en dejarle la eleccin.
que las prestaciones muestren cierta equivalencia valorativa, En las obligaciones alternativas, l a eleccin se realiza entre
que es lo ms frecuente de ver en ellas. prestaciones consideradas en su i n d i v i d u a l i d a d y que inclusive
i) Libertad en la realizacin de la eleccin prestacional: E n pueden ser heterogneas, como ser: l a obligacin de entregar
ellas, quien goza del derecho de eleccin, sea el deudor, el acree- u n a suma de dinero o de p i n t a r u n a casa. E n las obligaciones de
dor o u n tercero, puede ejercitarlo libremente, escogiendo cual- dar cosas inciertas no fungibles, l a eleccin se hace entre cosas
quiera de las prestaciones objeto de l a obligacin, no teniendo consideradas en su homogeneidad, por ejemplo: "dos de los diez
restriccin a l g u n a para elegir entre e l l a s . 25
caballos de salto que tengo en m i establecimiento de Tres A r r o -
yos". Por ltimo, sealamos que las primeras se extinguen por
imposibilidad de pago, o por u n caso fortuito, si se pierden todas
2.2.4. Diferencias con otras clases de obligaciones
las prestaciones debidas. Y, las segundas, no son afectadas por
Para tener u n a idea ms precisa acerca de los perfiles y par- caso fortuito, al ser inconcebible el perecimiento de todos los
ticularidades de esta figura, conviene compararla con otras con individuos integrantes del gnero debido.
las que g u a r d a semejanza.
c) Comparacin con las obligaciones condicionales
a) Comparacin con las obligaciones conjuntivas o conjuntas
La obligacin alternativa es p u r a y simple, no dependiendo s u
Recordemos que en las obligaciones alternativas, se deben existencia de eventualidad alguna, mientras que l a obligacin
solamente u n a o varias, pero de n i n g u n a manera todas las pres- condicional es de existencia incierta.
26
taciones c o m p r o m e t i d a s . E n las obligaciones conjuntas -que
En la obligacin alternativa, el despeje de l a i n c e r t i d u m b r e
se tratan como si fueran obligaciones de objeto simple, dada la
corresponde al juego interno de las circunstancias propias de l a
inexistencia de rgimen especfico en el derecho argentino, tanto
m i s m a obligacin. E n las condicionales, el hecho que configura
en el Cdigo de Vlez, como en el nuevo ordenamiento- se deben
u n a condicin es extrnseco a l vnculo que est subordinado a
todas las prestaciones prometidas.
la realizacin de ese hecho.
La eleccin en l a obligacin alternativa es coercible. El hecho
b) Comparacin con las obligaciones de dar cosas inciertas condicionante en l a obligacin condicional no es coercible, a u n -
no fungibles que sea u n acto del deudor.
En las obligaciones alternativas, la eleccin puede practicar- Por ltimo, en l a eleccin que define el objeto a pagar no i n -
se con libertad entre los objetos debidos -el elector no tiene limi- fluye sobre l a existencia de l a deuda; mientras que l a obligacin
tacin legal en cuanto a la calidad de la prestacin elegida; ello condicional es de existencia incierta.
significa que puede elegir la cosa que sea de peor calidad o la
que mejor contemple su inters, a su solo juicio-. E n las obliga- d) Comparacin con las obligaciones con clusula penal
En las obligaciones alternativas, todas las prestaciones son
principales y el deudor cumplir con su obligacin entregando
2 4 OSTERLING PARODI-CASTILLO FREYRE, Obligaciones de sujeto plural, p. 5. u n a de ellas. E n cambio, l a clusula penal opera como presta-
2 5
MALAURIE-AYNS-STOFFEL-MUNCK, Les obligations, a
4 ed., Defrnois, Pa- cin accesoria y n u n c a sustituye a l a prestacin principal; quien
rs, 2 0 0 9 , p. 5 9 8 , n 1084. paga l a clusula penal no cumple la obligacin sino que indem-
2 6 BUFFELAN-LANORE, Y v a i n e - L A R R i B A U - T E R N E Y R E , V i r g i n i e , Droit civil. Les niza al acreedor por el incumplimiento.
obligations, p. 73, n 2 3 3 .
2.2.5. Eleccin de la obligacin y se considera nica desde su origen, aplicndo-
sele las reglas de las obligaciones de dar, hacer o no hacer.
La eleccin es la forma de determinar, mediante u n acto de
voluntad normalmente del deudor -salvo estipulacin en con-
2.2.6. A quin corresponde la eleccin?
t r a r i o - , cul de las prestaciones comprometidas ser objeto del
pago (arts. 637 CC y 780 CCC). La eleccin corresponde en principio al deudor; segn los
Se t r a t a de u n acto u n i l a t e r a l en el que quien tiene la facultad arts. 637 CC y 780 CCC; es el deudor quien tiene derecho a ele-
de l a eleccin puede elegir, a su solo arbitrio, cualquiera de las gir l a prestacin que cumplir.
prestaciones comprometidas en el ttulo, pues todas ellas estn El derecho de elegir es u n accesorio de l a obligacin, que se
en u n pie de igualdad. La eleccin se puede efectuar mediante transmite con la t i t u l a r i d a d de l a deuda, a favor de herederos o
el comienzo de ejecucin de la prestacin - c u a n d o corresponde cesionarios (cfr. nota a l a r t . 637 CC, completamente vigente en
al deudor- o mediante comunicacin al otro sujeto de que se h a el espritu del nuevo Cdigo segn los arts. 1614 y ss.).
cumplido con la facultad de elegir u n a prestacin -sealando Empero, nada obsta a que se pactare que l a ejerza el acree-
cul de ellas es-. dor o, inclusive, u n tercero. Incluso, esta ltima posibilidad est
Cuando l a eleccin es u n a declaracin de voluntad de quien admitida en el a r t . 641 CC y en el a r t . 780 CCC. El primero ha-
tena la facultad de hacerla, se l a considera u n i l a t e r a l y recep- bla del supuesto "cuando l a eleccin fuere dejada a l acreedor";
ticia -que siendo p l u r a l debe ser unnime y surte efectos desde mientras que el segundo permite expresamente l a posibilidad de
que es conocida por el otro sujeto de la obligacin o los sujetos de que se faculte a u n tercero.
la misma, si escoge u n tercero-. Ella es esencialmente informal, E n el sistema del Cdigo de Vlez, es u n a convencin que
cabe perfectamente dentro de l a rbita del principio de la " a u -
no exigiendo formalismos n i sacramentos. Pero es irrevocable,
tonoma de l a voluntad", porque no se comprometera el orden
u n a vez efectuada l a comunicacin a l acreedor o ejecutada en
pblico con ella.
especie a l g u n a de las prestaciones -as sea parcialmente- Esto,
E n el Cdigo sancionado por ley 26.994 existe u n a reglamen-
por supuesto, no se aplica en las obligaciones peridicas, donde
tacin de la eleccin de l a prestacin por tercero en los arts. 780
la eleccin que se lleva a cabo en u n perodo no es vinculante
y 783 CCC.
para los posteriores.
E n el tema de l a eleccin de la prestacin en las obligaciones
" L a eleccin c o n s t i t u y e . . . u n m o m e n t o decisivo e n esta figura alternativas, rige u n sistema y u n orden s i m i l a r al que impera
27
jurdica. A p a r t i r de e l l a q u e d a i n d i v i d u a l i z a d a l a prestacin..." . para l a imputacin del pago. La p r i o r i d a d l a tiene el deudor: si
La eleccin puede hacerse libremente entre las prestaciones l declina esa facultad, elige el acreedor.
que integran el objeto debido, ya que no existen limitaciones a
dicho derecho. a) Eleccin por el deudor
El elector no tiene limitacin legal en cuanto a la calidad de la E n principio, salvo disposicin en contrario, en el caso de
prestacin elegida; ello significa que puede elegir la cosa que sea de obligaciones alternativas l a eleccin en l a forma de pago queda a
peor calidad o la que mejor contemple su inters, a su solo juicio. cargo del deudor, que es quien debe escoger cul ser la presta-
Desde el momento en que se produce la eleccin, las otras cin nica entre varias posibles. Si bien se h a expresado d u r a n -
prestaciones que se h a l l a b a n en el ttulo dejan de tener efectos te l a vigencia del Cdigo de Vlez que no puede en ningn caso
extintivos respecto de l a obligacin, porque con l a eleccin h a trasladarse a l acreedor, el nuevo Cdigo determina en el a r t .
quedado individualizada la prestacin a cumplir. 780 que, si l a parte que debe hacer l a eleccin no se p r o n u n c i a
Al cesar la indeterminacin relativa de la prestacin por efecto oportunamente, l a facultad de opcin pasa a la otra. Si el que no
de la eleccin, slo la prestacin elegida posee eficacia extintiva se pronuncia temporneamente es u n tercero, le corresponde al
deudor efectuar la determinacin.
Tampoco puede admitirse la inexistencia de plazo para que
determinado que si intimado de pago el deudor, slo h a argido c) Eleccin por el acreedor
inexistencia de mora reivindicando l a facultad de elegir sin ex- a) E n principio, en las obligaciones alternativas, la eleccin
pedirse concretamente sobre ello, cabe concluir que vencido el corresponde al deudor, pero por no tratarse sta de u n a norma
plazo de l a citacin para oponer excepciones, sin haber ejercido de orden pblico, se h a admitido que pueda ser el acreedor quien
la referida opcin, deber reputarse caduco t a l derecho . 28
30
e l i j a . Esta solucin se explcita en el nuevo Cdigo (arts. 780
En el nuevo Cdigo Civil y Comercial, se exige que l a de- y 782 CCC) y ya vena siendo aplicada por nuestros Tribunales:
terminacin de l a prestacin sea ejercida temporneamente. El "La condena al pago en trmino perentorio del importe resultante
legislador h a querido que de buena fe (art. 729 CCC) el deudor de u n a cualquiera - a eleccin del deudor- de las obligaciones a l -
se pronuncie oportunamente, dentro del plazo fijado o el que co- ternativas previstas en el contrato en que se f u n d a la demanda,
rresponda, segn la naturaleza de l a obligacin, usos o costum- debe ser bajo apercibimiento de que si as no lo hiciera, la opcin
bres, etc., o el que determine el juez - p o r aplicacin de las reglas entre las alternativas a ejecutar ser diferida a l acreedor" . 31
de la constitucin en mora de los arts. 886 y 887 CCC-. E n el mismo sentido, en u n caso donde le toc fallar a nues-
t r a Sala, se dijo que: " E n el marco de u n a obligacin alternativa,
b) Declinacin de la eleccin por el legitimado a hacerla si el asegurado ejercit la opcin que el contrato le otorgaba i n -
El telegrama remitido por l a demandada, anunciando su ne- clinndose por la indemnizacin en especie y comunic a l a ase-
gativa de hacer uso de las opciones existentes a su favor, impor- guradora que t a l era su voluntad mediante l a c a r t a documento,
ta para esa parte su propia constitucin en mora a l anticipar no es dudoso que la deudora deba dar en pago esos precisos
a la contraparte que no cumplir con su obligacin de optar, objetos y no dinero (arts. 636, 740 CC). La entrega de u n a cosa
lo que habr de acarrearle las consecuencias pertinentes (arts. distinta a l a elegida por el acreedor no libera a l d e u d o r " . 32
509 CC, y 886 y 887 CCC). En el nuevo Cdigo, estas soluciones se hacen ley y se da u n a
E n el Cdigo de Vlez, cuando l a opcin, en l a obligacin regulacin a las posibles situaciones jurdicas que puedan sus-
alternativa, corresponde a l deudor y ste no hace uso de l a citarse por imposibilidad de cumplimiento inculpable o culpa-
m i s m a en tiempo propio, corresponde a l a otra parte pedir a l ble, cuando la eleccin de l a prestacin corresponde a l acreedor
juez que ste realice l a eleccin, quien deber obrar como lo (art. 782 CCC).
hubiera hecho el deudor, y a que su incorporacin al juego de l a
relacin obligatoria lo es por va de suplencia de u n a voluntad d) Eleccin por el juez
ausente; es decir, deber designar l a prestacin que sea ms
Este es el sistema que se impona en el Cdigo de Vlez, pero
favorable a l d e u d o r . 29
que ya no tendr vigencia, puesto que se hace intil ante la nueva
La solucin del nuevo Cdigo (art. 780 CCC) acelera los tiem- normativa que h a de regirnos desde comienzos de agosto de 2015.
pos en la eleccin de l a prestacin y economiza la relacin obli-
gatoria, pues faculta directamente a u n o de los sujetos de la 2.2.7. Cundo debe considerarse realizada l a eleccin?
obligacin a efectuar por s mismo l a eleccin, sin que se requie-
r a solemnidad alguna n i de proceso j u d i c i a l . De todos modos, Se h a n concebido dos sistemas:
entendemos que la determinacin de l a prestacin hecha por el 1) Sistema romano. Seguido por el Cdigo francs. Exige l a
acreedor o el deudor - c u a n d o l a eleccin recaa en u n tercero- ejecucin especfica de u n a de las prestaciones. La eleccin se
debe comunicarse al otro sujeto, a los fines de definir el objeto tiene por hecha recin cuando l a cosa h a sido entregada.
de l a obligacin (con sus correspondientes efectos).
3 0 a
C. Civ. y C o m . Mercedes, Sala I , 14/5/85, ED, 115-692 ( 3 3 6 - S J ) .
3 1 a
C. Civ. y C o m . Rosario, S a l a 4 , 2 2 / 2 / 9 6 , " P r o A r S.R.L.", JA, 2 0 0 0 -
2 8
CNCom., S a l a C, 5/11/86, " T r a n s p o r t e s M . Romano", A P O n l i n e n IV-Sntesis.
11/6191. 3 2 C. Apels. Trelew, S a l a A, 26/7/04, "Ca. M e r c a n t i l A n d i n a S.A.", AP
2 0 CNCom., S a l a B , 2/10/79, "Fernndez c/Dicon S.A.", A P o n l i n e . o n l i n e , voto Dr. Velzquez.
2) Sistema alemn. La eleccin queda perfeccionada con la 2.2.9. Efectos de la eleccin
manifestacin de voluntad de u n a de las partes comunicada a La eleccin de l a prestacin tiene importantes efectos en esta
la otra. Este sistema naci bajo l a influencia del desarrollo que clase de obligaciones. Mediante la eleccin, queda individuali-
en el derecho moderno h a tenido la declaracin u n i l a t e r a l con zada la prestacin. Llegado el momento del pago es necesario
fuerza obligatoria y es el sistema que siguen l a mayora de los saber con cul de las prestaciones prometidas el deudor va a
cdigos modernos. cumplir. Por conducto de la eleccin se produce el fenmeno j u -
El Cdigo de Vlez sigue esta ltima postura, bastando con l a rdico llamado "concentracin".
mera manifestacin del facultado para elegir l a prestacin. Ello Constituye u n momento decisivo: practicada l a eleccin, que-
surge claramente de su a r t . 672, que edicta: "Las obligaciones da individualizada l a prestacin y l a obligacin alternativa se
alternativas que tienen por objeto prestaciones de naturaleza convierte en u n a obligacin p u r a y simple, ya que las dems
opuesta, no son consideradas como divisibles o indivisibles sino prestaciones prometidas quedan liberadas. A p a r t i r de ella, se
despus de l a opcin del acreedor, o del deudor con conocimien- aplican a l a prestacin determinada las reglas correspondientes
to del acreedor". a las obligaciones de dar, de hacer o de no hacer, segn el caso
El nuevo Cdigo C i v i l y Comercial tiene u n sistema m i x - (art. 780 CCC).
to, puesto que a l i g u a l que el sistema francs permite tener
por efectuada l a opcin de l a prestacin cuando comienza 2.2.10. Perdurabilidad de los efectos de l a eleccin
la ejecucin de u n a de las pactadas (basta con l a ejecucin
Prestaciones anuales o peridicas son por ejemplo c u m p l i r
parcial). Por otro lado, a l i g u a l que el sistema alemn, le da
u n a obligacin de entregar ciertos bienes durante cinco aos
trascendencia a l a manifestacin de v o l u n t a d que haga el fa-
consecutivos. E n este supuesto, l a eleccin que se hiciera u n
cultado a optar. La manifestacin de v o l u n t a d es recepticia,
ao no afecta a l a que pueda realizarse en el siguiente.
puesto que surte efectos desde que es conocida por el otro
Ello pues, en cuanto a l a perdurabilidad de los efectos de la
sujeto de l a obligacin. Desde el comienzo de l a ejecucin o
eleccin, el a r t . 640 CC dispone: "Cuando l a obligacin alterna-
desde conocida l a eleccin de l a prestacin, y a no se podr
tiva consista en prestaciones anuales, l a opcin hecha p a r a u n
modificar e i n t e n t a r s e c u m p l i r o t r a prestacin del conjunto.
ao no obliga p a r a los otros".
La prestacin elegida se considera nica desde el origen de l a
relacin jurdica. De l a m i s m a forma, el nuevo Cdigo Civil reitera la solucin
tradicional en el a r t . 780 CCC: " E n las obligaciones peridicas,
la eleccin realizada u n a vez no implica r e n u n c i a a l a facultad
2.2.8. Forma de la eleccin
de optar en lo sucesivo".
En n i n g u n o de nuestros Cdigos - n i en el de Vlez n i en el Atinadamente, dice Llambas: "La razn de esta solucin re-
nuevo ordenamiento- l a eleccin de la prestacin a c u m p l i r tie- side en l a independencia de las prestaciones comprendidas en
ne establecida u n a forma precisa de ejecucin. De todos modos, esta clase de obligaciones: se t r a t a de pagos autnomos, unos
se h a entendido entre nosotros que la eleccin puede tener lugar de otros, y no de pagos parciales. Por ello, en ocasin de cada
de u n modo expreso o tcito. Es decir que en nuestro derecho vencimiento, hay o p o r t u n i d a d de ejercer u n a facultad de elegir
ello es vlido tanto que el deudor realice la entrega de u n a de las que subsiste plenamente".
prestaciones comprometidas, y ello sea aceptado por el acreedor
(eleccin tcita) o que quien tenga l a facultad de elegir manifies- 2.2.11. Plazo para l a eleccin
te su opcin por u n a u otra (eleccin expresa).
La eleccin tiene que practicarse en tiempo hbil.
El nuevo Cdigo permite que l a eleccin se realice de forma
Si existe plazo determinado para el pago, l a eleccin tiene
tcita, cuando hay comienzo de ejecucin de u n a prestacin, y
de forma expresa cuando existe u n a comunicacin conocida por que hacerse dentro de ese perodo. Si el plazo fuere tcito, co-
los dems sujetos interesados, unidos por el vnculo obligatorio rresponde efectuar l a interpelacin. Si no hubiere plazo debe
(art. 780 CCC). requerirse su fijacin j u d i c i a l .
Vencido el tiempo hbil conferido para hacer la eleccin, pue- Si u n a de las prestaciones no poda ser objeto de la obliga-
de constituirse en mora a quien no la practic estando obligado cin, la otra es debida a l acreedor (arts. 638 CC y 781 CCC).
a hacerlo. Habiendo mora, en el sistema velezano se debe reca- Esta regla tambin rige para el caso de que la opcin deba rea-
bar la decisin del juez a fin de que sea ste quien defina cul lizarla el acreedor (art. 782, inc. a, CCC).
habr de ser el objeto del pago.
En el nuevo cdigo, se simplifica l a cuestin y se permite b) Imposibilidad sobreviniente de realizar alguna de las pres-
que el acreedor o el deudor realicen la eleccin, si no la hace el taciones
deudor y el tercero respectivamente. Si tras la mora del tercero, El Cdigo plasma u n rgimen simple en esta materia. La so-
hubiera mora del deudor, l a eleccin podr pasar al acreedor. Si lucin legal es sencilla en este punto: si u n o de los objetos pro-
el moroso fuese el acreedor, l a facultad de elegir puede despla- metidos no pudiese realizarse aunque sea por culpa del deudor,
zarse a l deudor, a solicitud de ste. o por otra causa cualquiera, debe prestarse el que h a quedado
a
(arts. 639 CC, I parte, y 781, inc. a, CCC).
2.2.12. Irrevocabilidad El nuevo Cdigo prev otra solucin p a r a el caso de que l a
La eleccin es irrevocable, despus de notificrsela a la otra prestacin se pierda por culpa del acreedor: "Si l a imposibilidad
parte o de ejecutar l a prestacin, as sea parcialmente. proviene de causas atribuibles a l a responsabilidad del acreedor,
el deudor tiene derecho a optar entre dar por c u m p l i d a su obli-
El elector no podr arrepentirse, dejando l a cosa escogida
gacin; o c u m p l i r l a prestacin que todava es posible y reclamar
y tomando otra. La irrevocabilidad ofrece seguridad jurdica,
los daos y perjuicios emergentes de l a mayor onerosidad que le
constituye u n a garanta p a r a la o t r a parte.
cause el pago realizado, con relacin al que result imposible".
Los partidarios de l a tradicin l a sitan en el momento de
la entrega. Los que sostienen l a tesis de la declaracin hacen Si la opcin corresponde al acreedor y se pierde u n a pres-
a r r a n c a r l a irrevocabilidad desde el momento mismo en que l a tacin, quedando l a otra disponible, corresponde concentrar l a
declaracin llega a conocimiento de l a otra parte. obligacin en l a prestacin restante. Pero, si l a imposibilidad
proviene de causas imputables al deudor, puede optar entre re-
clamar l a prestacin que es posible o el valor de l a prestacin
2.2.13. Los riesgos y la culpa en las obligaciones alternativas:
imposible (art. 782, inc. a, CCC).
imposibilidad de cumplimiento
Para poder aplicar las normas del Cdigo que analizaremos a c) Imposibilidad sobreviniente de ambas prestaciones
continuacin, la imposibilidad debe o c u r r i r antes de l a eleccin
El Cdigo de Vlez distingue los siguientes casos:
y no despus (lo que es vlido para el Cdigo de Vlez y tambin
a) Si n i n g u n a de las prestaciones pudiera cumplirse, y u n a lo
para el nuevo Cdigo Civil y Comercial).
h a sido por c u l p a del deudor, ste tiene la obligacin de entregar
Por la complejidad de las cuestiones que los casos susciten,
el valor de l a ltima que hubiese dejado de poder ser prestada
dividimos su estudio en la siguiente forma, comenzando con el
(art. 639 CC, ltima parte).
supuesto de que la opcin quede a cargo del deudor y que la alter-
b) Si las prestaciones se h a n hecho imposibles sin c u l p a del
nativa se d i r i m a entre dos prestaciones (art. 781 CCC), para luego
deudor, la obligacin queda extinguida (art. 642 CC).
contrastar -de forma inmediata- la normativa creada para el caso c) Cuando la eleccin fuere dejada al acreedor, y u n a de las
de que la opcin la efecte el acreedor entre dos prestaciones. cosas se hubiese perdido por culpa del deudor, el acreedor podr
reclamar, o l a cosa que h a quedado, o el valor de la que se h a per-
a) Imposibilidad originaria o ab initio de cumplir u n a prestacin dido. Si se h a n perdido las dos por culpa del deudor, el acreedor
Si al tiempo de constituirse l a obligacin u n a de las pres- puede reclamar el valor de la u n a o de la otra. Lo mismo se ob-
taciones no poda ser objeto de ella (por su ilicitud, por estar servar si las prestaciones que comprende la obligacin no fuesen
fuera del comercio, etc.), se debe la otra, pues la obligacin no de entregar cosas, estimndose entonces por el juez el valor de la
se extingue. que, elegida por el acreedor, no puede prestarse (art. 641 CC).
El nuevo Cdigo Civil y Comercial establece tambin u n a plu- 3. OBLIGACIN DE DAR COSAS INCIERTAS NO FUNGIBLES
ralidad de supuestos que se ven alterados en funcin de que la
opcin de l a prestacin corresponda al deudor o a l acreedor: Las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles estn
regladas en los arts. 601 a 605 del CC y en los arts. 762, 763
a) Imposibilidad sucesiva de todas las prestaciones (art. 781,
y 785 del CCC. Tambin reciben el nombre de obligaciones de
inc. b) y 782, inc. b) CCC).
gnero, nomenclatura que h a llegado desde el derecho romano
En este caso, l a obligacin siempre se concentra en l a ltima
hasta nuestros das.
prestacin que se h a perdido. Este principio cede ante la concu-
rrencia de hechos atribuibles a l acreedor o deudor, que deriven Estas obligaciones pueden ser definidas como aquellas que
tienen por objeto l a entrega de u n a o varias cosas a elegir dentro
en la prdida de u n a de las prestaciones.
de u n a respectiva especie (ej., l a entrega de u n perro doberman,
En el caso de que l a opcin corresponda a l deudor y se pierda
u n a p i n t u r a de Monet o u n caballo de montar).
u n a prestacin por hechos del acreedor: "el deudor tiene derecho
a elegir con cul queda liberado"; pero cuando l a opcin le per- Bien se h a dicho que "en el derecho romano se las conoca
como las obligaciones genricas, obligatio generis, por oposicin
tenece al acreedor, y haya prdida de u n a prestacin imputable
a las obligaciones de dar cosas ciertas, que se denominaban
al deudor, el acreedor puede reclamar el valor de cualquiera de
obligaciones speciei. Speciei... no debe traducirse por 'especie',
las prestaciones.
sino por cosa cierta o cosa especfica. El objeto de l a obligacin,
b) Imposibilidad simultnea atribuible al deudor (arts. 781,
en esta figura jurdica, est determinado slo con relacin a su
inc. c, p r i m e r a parte, y a r t . 782, inc. c, primera parte, CCC).
especie; pero queda indeterminado dentro de sta. La cosa que
Opcin a cargo del deudor: El nuevo Cdigo establece que "si
va a ser el objeto concreto de l a obligacin queda pendiente de
todas las prestaciones resultan imposibles por causas a t r i b u i -
u n a eleccin o individualizacin dentro de l a especie correspon-
bles a la responsabilidad del deudor, y l a imposibilidad es simul-
diente. Debe tratarse, adems, de cosas no f u n g i b l e s " . 33
tnea, se libera entregando el valor de cualquiera de ellas".
Es u n a verdad a puos que el objeto de l a prestacin obli-
Opcin a cargo del acreedor: Si la opcin de l a prestacin est
gatoria no puede ser absolutamente indeterminado, porque, en
a cargo del acreedor y todas las prestaciones resultan imposibles
caso de serlo, el vnculo jurdico sera ineficaz, por faltar en l la
por culpa del deudor, lo que se h a establecido es que el acreedor
coercibilidad, requisito indispensable de u n a obligacin . 34
tiene derecho al valor de u n a de las prestaciones, la que elija.
De modo t a l que el objeto de esta clase de obligaciones est
c) Imposibilidad simultnea atribuible al acreedor (arts. 781,
determinado, pero slo con relacin a l gnero (si es u n perro, l a
inc. c, segunda parte, y 782, inc. c, segunda parte, CCC).
raza; si es u n alimento, la denominacin de origen, por ejemplo,
Opcin a cargo del deudor: Si la imposibilidad recae por cau-
u n vino de Madeira, u n queso Gouda, etc.).
sas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, "el deudor tiene
Las obligaciones "de gnero" son aquellas en que el "objeto de
derecho a dar por cumplida su obligacin con u n a y reclamar los
la prestacin est determinado por caractersticas genricas (ge-
daos y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le oca-
ms proximum) comunes a todos los individuos de l a m i s m a es-
sione el pago realizado, con relacin al que result imposible".
pecie (soja, trigo, porotos, leche, etc.), y en las que todo individuo
Opcin a cargo del acreedor: Si la opcin de la prestacin est a
de l a especie equivale a otro individuo de l a m i s m a especie , y 35
cargo del acreedor y todas las prestaciones resultan imposibles por
puede darse l a subrogacin del u n o por el otro.
su culpa, de forma simultnea, ste puede elegir con cul de ellas
se satisface y le adeuda al deudor de la obligacin la indemnizacin
por la mayor onerosidad que le reporta el pago realizado. 3 3 CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. I I , p. 1 5 9 , n 6 8 7 .
d) Imposibilidad inimputable a los sujetos de la obligacin 3 4 E j e m p l i f i c a De Gsperi q u e si a l g u i e n prometiese d a r a o t r o " a l g u n a
(arts. 781, inc. d, y 782, inc. d, CCC). cosa", s i n especificar l a cosa de q u e se t r a t a , a n a d a me expondra, p u e s
no habra m a n e r a de exigirsele e n j u i c i o el c u m p l i m i e n t o de semejante
Por ltimo, debemos destacar el caso de que todas las pres-
prestacin. Y dice el m a e s t r o p a r a g u a y o q u e u n a p r o m e s a t a l autorizara
taciones resulten imposibles por causas ajenas a las partes. En a d e c i r que no h a e x i s t i d o l a intencin r e a l y seria de o b l i g a r m e y que l a
este supuesto, la obligacin se extingue sin responsabilidad, sin e x p e c t a t i v a del acreedor carecera de f u n d a m e n t o .
importar a quin corresponda la opcin. 3 0 C o m o se d i s p o n e p o r el a r t . 2 3 2 4 CC.
Bien se h a dicho que "son obligaciones genricas aquellas los objetos pertenecientes al gnero: v. gr., u n automvil Ford,
cuyo objeto, como su propio nombre indica, es u n a cosa genri- u n ejemplar de las P a r t i d a s " . 37
ca, esto es, no se identifica individualmente, sino con relacin a Las obligaciones "de gnero" son aquellas en que el "objeto de
u n a cantidad, especie o calidad. Aunque el objeto sea genrico, la prestacin est determinado por caractersticas genricas (ge-
cuando se identifica e individualiza el gnero -este trigo, este nus proximum) comunes a todos los individuos de la m i s m a es-
dinero, este v i n o - , la obligacin es de dar cosa cierta y deter- pecie (soja, trigo, porotos, leche, etc.), y en las que todo individuo
minada. Las obligaciones constituidas como genricas son por de l a especie equivale a otro individuo de la m i s m a especie , y 38
definicin relativamente indeterminadas, por lo que se plantea puede darse l a subrogacin del u n o por el otro.
el problema de cmo debe hacerse l a especificacin, pues hasta
" E l gnero est f o r m a d o p o r u n c o n j u n t o d e c o s a s , e n el q u e
ese momento el acreedor puede negarse a recibir aquello que no
t o d a s p r e s e n t a n l a s caractersticas c o n t e m p l a d a s c o m o d e c i s i v a s
corresponda exactamente a l gnero pactado, y el riesgo de des-
de l a obligacin. E s n o t a d i s t i n t i v a d e l gnero e n s e n t i d o jurdico
truccin de l a cosa corre a cargo del deudor, segn el principio
l a h o m o g e n e i d a d de l o s e l e m e n t o s q u e l o c o m p o n e n . No es, p o r
clsico de genus nunquam perit; slo a p a r t i r de l a especifica-
e l l o , e l gnero u n c o n j u n t o de c o s a s heterogneas. D e l i m i t a , a d e -
cin el riesgo corre a cargo del acreedor (arts. 763 y 955 CCC), y
m s , l a i d e a de o b l i g a c i o n e s genricas el h e c h o d e q u e l a s c o s a s
se aplica l a regla clsica de que el peligro de destruccin es para
o b j e t o de prestacin h a n d e ser extradas d e l g n e r o . Por e l l o , l a
el comprador (periculum est emptoris)" . 36
obligacin n o es genrica s i n o especfica, c u a n d o , a u n v e r s a n d o
Agudamente se h a enseado tambin que "se denominan s o b r e c o s a s q u e p o r s m i s m a s s o n genricas, c o m p r e n d e a l a
obligaciones genricas a aquellas obligaciones de dar, en las t o t a l i d a d d e l c o n j u n t o (p. e j . , l a t o t a l i d a d d e v i n o q u e e x i s t e e n m i
cuales l a cosa o cosas, que h a n de ser objeto de l a prestacin, se b o d e g a , l a t o t a l i d a d de l a c o s e c h a de m i 39
finca)" .
encuentran determinadas nicamente a travs de su pertenen-
cia a u n gnero. Cuando se habla de obligaciones genricas, la Con precisin y brillantez, lvarez Caperochipi ensea que
idea de gnero no es utilizada jurdicamente con u n significado "no hay que confundir las cosas genricas con las cosas fungibi-
estrictamente lgico o filosfico. Designa cualquier conjunto o lis. Son cosas fungibles aquellas que no son identificables i n d i -
categora de cosas que est formada por u n a pluralidad ms o vidualmente y en consecuencia slo se identifican por su peso,
menos amplia de objetos. Se trata, por consiguiente, de u n con- nmero o medida. El paradigma de cosa fungible es el dinero.
cepto econmico de gnero, que puede ser moldeado de acuerdo La diferencia es que las cosas genricas no estn identificadas,
con el inters de las partes. A travs de l a idea de gnero, se lleva mientras que las cosas fungibles no son identificables. Habi-
a cabo l a fijacin ms o menos amplia de u n grupo de objetos tualmente, gnero y fungibilidad son categoras conexas y las
que renen unas determinadas caractersticas y de los cuales obligaciones fungibles son tambin genricas. Sin embargo, el
pueden predicarse u n a s determinadas condiciones. Por el con- problema estriba en que las cosas genricas n u n c a son absolu-
trario, se denominan obligaciones especficas a aquellas en las tamente genricas o absolutamente fungibles, y el gnero suele
cuales l a prestacin de dar tiene como objeto u n a nica cosa tener elementos de limitacin o identificacin (la existencia de
concreta y determinada o varias cosas determinadas indivi- categoras dentro del gnero, la localidad de su origen, el fabri-
cante, el distribuidor, el uso al que se destina, etc.)" . 40
dualmente. E n las obligaciones especficas, el deudor solamente
puede c u m p l i r entregando la cosa nica prevista. Por ejemplo,
el fundo corneliano, el automvil Ford H7-152, el ejemplar de las
Partidas que poseo en m i biblioteca. E n las obligaciones genri- DIEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I ,
cas, en cambio, el deudor cumple entregando uno cualquiera de p. 2 9 1 .
3 8 C o m o se dispone p o r el a r t . 2 3 2 4 CC y el 2 3 2 CCC.
3 0 DEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I ,
p. 2 9 1 .
3 6 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones, 1 0I.VAKEZ CAPEROCHIPI, Jos A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
vol. I , p. 7 2 . vol. I , p p . 72-73.
3.1. Caracteres
Las obligaciones de gnero cumplen u n a importante funcio-
nalidad econmica, por cuanto permiten que el inters del acree- Para la validez de estas obligaciones, se requiere el c u m p l i -
dor quede satisfecho con la obtencin de cosas pertenecientes al miento de los siguientes requisitos:
gnero, sin necesidad de que queden en el momento de consti- 1) La c a n t i d a d tiene que estar determinada o debe ser deter-
tucin de la obligacin i n d i v i d u a l y precisamente determinadas minable.
las que habrn de prestarse. 2) La especie debe estar determinada: Se la puede determinar
Este tipo de obligaciones es m u y funcional a los usos del co- incluso por circunstancias secundarias o no esenciales, pero
mercio al mayoreo, que exige rapidez y requiere dejar de lado el debe poder ser determinada.
excesivo detalle, en beneficio de esa rapidez del trfico. Identifi- 3) Tiene que tratarse de cosas que no tengan u n a especifici-
car a u n objeto vendido por su gnero evita demoras y facilita los dad caracterstica que las haga nicas.
trmites de la conclusin de la operacin.
En estas obligaciones, para la subsistencia y validez de la 3.2. Eleccin
relacin obligatoria, basta con la determinacin de la especie, En estas obligaciones, la eleccin configura u n acto extrema-
aunque no se conozca la cantidad, siempre que sta pueda de- damente i m p o r t a n t e , ya que ese acto determina cules son los
terminarse, como lo establecen los arts. 1170 CC y 1005 CCC. individuos de esa especie y gnero que deben ser entregados por
Debe hacerse u n a distincin: para la validez de estas obliga- el deudor, a diferencia de las obligaciones alternativas donde las
ciones debe estar individualizado el gnero prximo o, en otras diversas prestaciones posibles estaban determinadas y faltaba
palabras, el gnero limitado (un toro Aberdeen Angus) y no me- escoger u n a de ellas.
ramente el gnero (un animal). Por ello, no es exagerado a f i r m a r que la eleccin en esta clase
Ello pues, la especie no estara determinada si el objeto que de obligaciones constituye u n acto todava ms i m p o r t a n t e que
la obligacin explcita fuese slo el gnero (como sera obligarse en las obligaciones alternativas.
a entregar u n a n i m a l , u n a planta, etc.). Los arts. 603 CC y 763, in fine, CCC establecen que, despus
La especie se determina al momento de la entrega. El objeto de la eleccin, la obligacin pasa a regirse por las reglas de las
est determinado solamente con respecto al gnero, pero queda "de dar cosas ciertas". Dice Llambas que sera u n caso de no-
indeterminado dentro de ste, esperando su individualizacin. vacin legal, ya que u n a obligacin queda transformada en otra
Hasta la eleccin, los riesgos los carga el deudor; es que el por imperio de la ley.
41
gnero n u n c a perece . La eleccin tiene en esta figura obliga- Es necesario saber quin puede realizar la eleccin, en qu
cional u n a importancia g r a v i t a n t e . 42 momento queda perfeccionada y con qu pautas debe ser deter-
El deudor de u n a obligacin de gnero no puede desobligarse minado el objeto.
por prdida o deterioro, pues l no debe precisamente esa cosa, El a r t . 601 CC prev: "Si la obligacin que se hubiese contra-
sino que est obligado por cosas del mismo gnero que, por pro- do fuere de dar u n a cosa incierta no fungible, la eleccin de la
pia definicin, siempre las h a y . 43 cosa corresponde al deudor".
En u n caso j u d i c i a l se resolvi que en el contrato de ahorro De la m i s m a manera, el nuevo Cdigo Civil y Comercial deter-
previo, el vendedor debe soportar no slo el riesgo de la prdida m i n a que l a opcin le corresponde al deudor en el a r t . 762 CCC;
o deterioro fortuito de la cosa, sino tambin el riesgo de que se pero la n o r m a es supletoria y puede dejarse de lado por el acuerdo
agote el gnero mismo sin que le quepa l i b e r a r s e . 44 de las partes, dirigido a darle la facultad de opcin al acreedor.
Le corresponde al deudor la eleccin de la cosa a entregar: l
elige qu cosa (por ejemplo, el cachorro ese del que estbamos
4 1 C S J N , 23/11/93, JA, 1996-III-Sntesis. hablando). Puede ser que se otorgue la facultad de l a eleccin
4 2 CAZEAUX-TRICIO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. I I , p. 160, n 689.
al acreedor o a u n tercero inclusive, pero el principio general
es que el deudor de la cosa a entregar es quien debe realizar
4 3 CNCom., Sala D, 13/6/84, JA, 9 8 5 - 1 1 - 4 5 6 .
la eleccin.
4 4 CNCom., Sala A, 9/5/91, JA, 1 9 9 1 - I V - 2 1 1 .
Generalmente, el que paga elige, pero si no est determinado, lo pauta h a sido receptada legalmente en el nuevo texto legal (art.
puede elegir el deudor de la cosa a entregar. Cuando decimos acree- 762 in fine CCC).
dor, es el acreedor a recibir, que tambin puede ser u n tercero. Si le corresponde al acreedor, a contrario sensu, ste no pue-
de elegir la mejor cosa dentro de esa determinada especie.
3.3. Eleccin: legitimacin Nuestra ley civil obliga a quien debe realizar la eleccin a que
se decida por u n valor medio dentro de esa determinada especie.
Ocurre con ellas algo s i m i l a r a lo que sucede con las obliga-
Es ste u n criterio clave, que se est afianzado en nuestra
ciones alternativas: en principio, el derecho de elegir correspon-
tradicin jurdica y que surge claramente en el Cdigo de Vlez
de al deudor (arts. 601 CC y 762 CCC), pero puede pactarse que
de dos fuentes diferentes:
lo haga el acreedor.
a) E n l a nota al a r t . 3756 dice el codificador originario que
As como se da u n a situacin s i m i l a r a las obligaciones alter-
"la eleccin debe circunscribirse a las cosas de u n a calidad me-
nativas, en cuanto a la legitimacin del elector, existe u n a clara diocre"; es ste el criterio aceptado por todos los j u r i s t a s y orde-
diferencia con ellas en otro punto. namientos.
En estas obligaciones, hay u n lmite cierto en cuanto a la b) A u n si no estuviera escrito en el Cdigo, igualmente surgi-
eleccin: quien elige debe hacerlo dentro de las caractersticas ra como derivacin directa del principio general de la buena fe.
medias del gnero. Pero algunos autores h a n sostenido que el a r t . 602 del CC
El deudor debe entregar u n a cosa de calidad media dentro de establece lmites demasiados holgados.
su gnero (no puede entregar la peor especie, n i puede exigrsele Uno de los primeros autores en hacer esta observacin fue
que entregue la mejor). el maestro J u a n Antonio Bibiloni, que sostena: "Hemos cei-
As lo dispone el a r t . 602 CC: "Para el cumplimiento de estas do ms el concepto. Decimos, con el Cdigo alemn (art. 243),
obligaciones, el deudor no podr escoger cosa de la peor calidad 'clase media'. Entre sta y la 'peor', o la 'mejor', hay distancia.
de l a especie, n i el acreedor la de mejor calidad cuando se h u - Puede no ser la peor, y ser m a l a . Puede no ser la mejor, y ser,
biese convenido en dejarle la eleccin". todava, notable. La idea es la de entregar siempre la clase me-
Siguiendo esta lnea, el nuevo a r t . 762 CCC establece: "La d i a n a loyale et marchande, como dicen los franceses. Nunca se
eleccin debe recaer sobre cosa de calidad media", por lo que h a interpretado de otra manera la falta de ajuste preciso, pero
hay plena continuidad en el punto y se gana claridad a l exigir las expresiones usadas por el a r t . 602 no traducen exactamente
calidad media expresamente, puesto que la redaccin del tex- el concepto, y pueden a m p a r a r la m a l a fe".
to velezano haba sido criticada y la d o c t r i n a haba propuesto Esta opinin lo llev a proponer en su Anteproyecto, como
hacer la modificacin que se plasma en el nuevo texto, como se segunda parte de su a r t . 619, el siguiente texto: "Cuando slo
explicar en el punto siguiente. estuviere fijada la especie, el deudor deber cosas de calidad
media. Siempre que la eleccin correspondiera al acreedor, ste
3.4. Lmites efectivos de la eleccin habr de efectuarla dentro de la mencionada clase".
Consideramos que, a tenor de la nota al a r t . 3756, poda i n -
Como venimos viendo, la eleccin o individualizacin de la cosa
terpretarse inteligentemente el a r t . 602, sin amparar la malicia,
no puede ser realizada de manera abusiva n i ejercida de forma ili-
por lo que nos parece sutil la disquisicin de Bibiloni y otros
mitada; si la eleccin le corresponde al deudor, ste no puede elegir
j u r i s t a s que le siguieron.
la cosa de menor calidad dentro de la especie, o sea lo peor.
Pero, si ello era as con el Cdigo original, a p a r t i r de la refor-
Como bien se h a dicho, "cualquiera sea la parte que tenga a
ma del a r t . 1198 en 1968, que recept el principio general de la
su favor la opcin no puede ejercerla ilimitadamente... El espri-
buena fe, la cuestin pas a ser de gabinete.
t u de la ley es que cualquiera sea el que elija, lo haga escogiendo
Contando con la herramienta del principio general de la bue-
u n a cosa de calidad media dentro de la especie" . Ahora, esta 45
n a fe, no existe margen para que se filtre la m a l i c i a en esta
temtica, a menos que ello o c u r r a por la presencia de u n juez
4 5 CAZEAUX-TRIGO RKPRKSAS, Derecho de las obligaciones, t. I I , p. 161, n 690. dormido, de u n juez que no quiera ver y, en ese caso, cualquier
prevencin legislativa resultara insuficiente, y a que el mandato 3) E l de la tradicin: i m p l i c a l a entrega material de los obje-
legislativo n u n c a puede reemplazar la agudeza de u n buen juez, tos, a u n cuando el acreedor no se haga de ellos porque estn en
n i acotar lo suficiente las barbaridades de u n o malo. Lo propio el domicilio del deudor u otra c i r c u n s t a n c i a que lo impida.
cabe decir con el texto de los arts. 9 y 729 CCC a l a vista. E l Cdigo de Vlez no tiene regulada u n a forma de c u m p l i -
De todos modos, l a redaccin del art. 762 CCC gana claridad miento determinada; pese a ello, l a mayora de nuestra d o c t r i n a
sobre su predecesor, puesto que impone literalmente l a determina- sigue la tesis de l a declaracin (arg. a r t . 609 CC, por analoga),
cin de cosas de calidad media, con lo que se califica ms precisa- ya que parece suficiente notificar a la otra parte de l a eleccin
mente al objeto de l a obligacin y describe mejor cul es el deber realizada, producindose sus efectos a p a r t i r del momento en
que tiene que cumplirse y cul es el objeto que puede exigirse. que el otro toma conocimiento de esa voluntad.
En el nuevo Cdigo Civil y Comercial, en razn del a r t . 762, el
3.5. Forma de la eleccin momento de la opcin ser el de l a comunicacin a l otro sujeto
La d o c t r i n a distingue segn que l a eleccin le corresponda a l o el del cumplimiento de l a prestacin.
acreedor o a l deudor.
Cuando le corresponde a l deudor: algunos autores sostienen 3.7. Obligaciones de gnero: efectos
que para realizar l a eleccin basta con u n a manifestacin de l a E n las obligaciones de gnero, antes de producirse l a eleccin,
voluntad electiva al acreedor, aunque otros autores (Trigo Re- rige con plenitud el principio r o m a n i s t a de que el gnero n u n c a
presas) se i n c l i n a n por el sistema de Ihering, donde l a eleccin perece, motivo por el c u a l el deudor no puede alegar el caso for-
opera a l momento de l a entrega de l a cosa. tuito o l a fuerza mayor para liberarse del cumplimiento.
El nuevo art. 762 CCC permite que l a manifestacin de volun- As lo expresa el a r t . 6 0 4 CC cuando dice que "antes de l a
tad del elector sea expresa, mediante comunicacin al otro sujeto, individualizacin de l a cosa no podr el deudor eximirse del
o tcita, mediante el principio de ejecucin de l a prestacin. cumplimiento de la obligacin por prdida o deterioro de l a cosa,
Cuando la eleccin le corresponde a l acreedor: es prcticamente por fuerza mayor o caso fortuito".
unnime, todos los autores sostienen que esta voluntad electiva o De l a m i s m a manera se h a determinado en el a r t . 763 CCC:
de eleccin se debe comunicar al deudor o al tercero, en su caso. "Antes de l a individualizacin de l a cosa debida, el caso fortuito
El nuevo Cdigo Civil y Comercial no proscribe l a posibilidad no libera al deudor".
de que el acreedor se pronuncie tcitamente, pero es difcil en la La n o r m a original aclara expresamente que sus dictados se
prctica que el acreedor por s solo d inicio a la ejecucin de l a aplican tanto p a r a el caso de prdida como p a r a el de deterioro,
prestacin. De todos modos, si en u n caso fuere viable, su conduc- lo que exime de otros comentarios. Si bien l a nueva n o r m a no
ta valdra como manifestacin electiva del objeto de la obligacin. tiene mencin expresa de l a prdida y el deterioro, en su tipo
normativo amplio ingresan ambas situaciones.
3.6. Momento de la eleccin As se resolvi en u n caso j u d i c i a l , donde se expuso: " E l deu-
Otro aspecto de importancia es en qu tiempo queda perfec- dor de u n a obligacin de gnero no puede desobligarse por pr-
cionada l a eleccin, y a que ello afecta el rgimen de los riesgos. dida o deterioro, pues l no debe precisamente esa cosa, sino
E n el derecho y la d o c t r i n a extranjeros, se h a n dado diferen- que est obligado por cosas del mismo gnero, que, por propia
definicin, siempre las h a y " . 46
tes sistemas:
1) El de l a separacin: supone que cuando el deudor realiza el El caso es que los arts. 603 CC y 763 CCC disponen que des-
simple y u n i l a t e r a l acto de separar l a cosa, ya hizo la eleccin; pus de individualizada l a cosa por la eleccin del deudor o del
esta teora presenta el bice de favorecer el ocultamiento del acreedor, se observar lo dispuesto respecto a las obligaciones
acto de eleccin, el que puede no trascender a los dems. de dar cosas ciertas.
2) El de l a declaracin: requiere u n a manifestacin de volun-
tad recepticia, esto es, hacer saber al otro contratante que se 4 6
CNCom., S a l a D, 13/6/84, " N a v a r r o , C a r l o s A. c / H e r r e r a A u t o m o t o -
realiz l a opcin. res, S.A.", LL, 1985-A-106 y JA, 1985-11-456.
748
Es decir que luego de la eleccin l a obligacin deja de ser de m i s m a especie, queda extinguida si se perdiesen todas las cosas
gnero y se convierte en u n a obligacin de dar cosa cierta, por lo comprendidas en ellas por u n caso fortuito o de fuerza mayor".
que perfectamente puede liberarse el deudor, por caso fortuito o En el caso de la obligacin de gnero l i m i t a d o o unum de cer-
fuerza mayor, si la cosa ya elegida desapareciese o se perdiese, tis, a diferencia de las restantes obligaciones de gnero, la fuerza
de conformidad con el nuevo a r t . 955 CCC. mayor extingue la obligacin.
Enneccerus da u n ejemplo que explica perfectamente esta
3.8. La mora del deudor en las obligaciones de gnero solucin: " E l que me debe u n a botella de vino de esta cuba -dice
Enneccerus- no me debe algo concreto (qu botella sera sta?,
El art. 605 CC contempla el supuesto de mora del deudor en sino u n a cantidad de lquido an por determinar, que h a de
las obligaciones de gnero. tomarse de esa cuba. E l vino que se encuentra en la cuba cons-
Esta n o r m a establece que " l a obligacin de dar cosas incier- tituye el gnero determinado por las partes y del c u a l se h a de
tas no fungibles, determinadas slo por su especie o cantidad, extraer el vino que debe entregarse".
da derecho al acreedor para exigir el cumplimiento de la obli- Si por caso fortuito se destruye la cuba, el deudor quedar
gacin con los perjuicios e intereses de la mora del deudor, si liberado de su obligacin, porque se h a extinguido la cantidad
hubiese i n c u r r i d o en ella, o para disolver la obligacin con i n - l i m i t a d a de la c u a l haba de salir la prestacin.
demnizacin de perjuicios e intereses". Se advertir que esta clase de obligaciones tiene la caracte-
Es decir que en el supuesto de que el deudor no c u m p l a su rstica de no seguir el principio general del derecho conocido
obligacin, el a r t . 605 CC le otorga al acreedor el derecho a optar como genus numquam perit o genus perire non consetur (el gne-
entre el cumplimiento especfico o resolver la obligacin, en a m - ro nunca perece), por lo que liberan al deudor por el caso fortuito
bos casos pudiendo reclamar adems la indemnizacin de los o la fuerza mayor.
perjuicios sufridos a consecuencia del incumplimiento. Otra caracterstica especial de ellas es sealada por algunos
Sin lugar a dudas, l a m i s m a solucin es viable en el nuevo autores, que sostienen que para la opcin no resulta aplicable lo
Cdigo, por aplicacin de las normas de la mora, la responsabi- dispuesto en el art. 602 sobre la calidad media en el objeto a ele-
lidad civil y la parte general de los contratos. En la f u t u r a nor- gir, aunque en este punto no todos los autores estn de acuerdo.
mativa, se prescinde de la n o r m a especial - a l a usanza del a r t . El nuevo Cdigo Civil les dedica el a r t . 785, segn el c u a l
605 C C - y se acude a las reglas generales, en razn de las que las disposiciones de las obligaciones alternativas se aplican "a
se puede arribar a l a m i s m a solucin. las obligaciones en las que el deudor debe entregar u n a cosa
incierta pero comprendida dentro de u n nmero de cosas cier-
3.9. Obligaciones de gnero limitado tas de la misma especie". Por lo que son acertadas y aplicables
Las obligaciones de gnero limitado, llamadas por los roma- las doctrinas que las h a n sabido separar de las obligaciones de
nos obligationem incertum ex certis, o unum de certis, son aque- gnero comunes, puesto que en las obligaciones alternativas hay
llas que consisten en la entrega de u n a cosa incierta a elegir posibilidad de extincin de la obligacin por prdida de todos
entre varias cosas ciertas. Por ejemplo, si me comprometo a ven- los objetos posibles y l a eleccin de la prestacin a cumplirse no
der u n cachorro ovejero belga de los cinco que m i perra L a i k a tiene ningn tipo de condicionamiento por la calidad media n i
va a tener en el verano, cuando los cachorros sean destetados, ningn otro.
de los cinco que nacen en esa carnada elijo uno y lo entrego. Se
determina inicialmente la especie, pero queda indeterminado el 4 . OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS FUNGIBLES
ejemplar a entregar dentro de u n grupo cierto.
Las obligaciones de dar cosas inciertas fungibles, mejor co-
En este grupo de obligaciones, el margen del elector en su
nocidas como obligaciones de dar cantidades de cosas (termi-
eleccin es todava ms acotado.
nologa sta que emplea el Cdigo de Vlez), tienen por objeto la
A estas obligaciones se refiere el a r t . 893 CC estableciendo:
entrega de cosas fungibles, que estn relacionadas con alguna
"Cuando la obligacin tenga por objeto la entrega de u n a cosa
medida de longitud, de peso o de capacidad.
incierta, determinada entre u n nmero de cosas ciertas de la
La caracterstica esencial de esta clase de obligaciones radica
en el hecho de que el deudor debe siempre cosas que son fungi-
bles, que no tienen u n valor i n d i v i d u a l y que, p a r a su determi-
nacin, no se necesita realizar n i n g u n a eleccin, sino que ellas
deben ser contadas, pesadas o medidas.
Se t r a t a de cosas inciertas, porque se presentan en u n a p l u -
ralidad, por lo que debe procederse a pesarlas, contarlas o me-
CAPTULO X I
dirlas, y se t r a t a de cosas fungibles porque resultan intercam-
biables entre s, es decir, u n a s por otras. OBLIGACIONES PECUNIARIAS O D E DAR DINERO
En la nota al a r t . 606, Vlez las describe con precisin, d i -
ciendo que "llamamos cantidades de cosas las que c i r c u n s c r i p -
tas en los lmites de u n a clase determinada, no tienen ningn 1. INTRODUCCIN
valor i n d i v i d u a l , y todo su valor no se determina sino por el
nmero, l a medida o el peso; por lo que es absolutamente i n d i - Las obligaciones de dar dinero (u obligaciones pecuniarias)
ferente d i s t i n g u i r las cosas individualmente". son aquellas que tienen por objeto la entrega de cierta cantidad
Esta clase de obligaciones posee u n a gran utilizacin prcti- de moneda, de dar u n a s u m a de dinero.
ca en el comercio m i n o r i s t a (donde se vende u n metro de seda, Son obligaciones pecuniarias aquellas cuyo objeto es la entre-
doce botones de Carey, u n kilogramo de queso Gouda, etc.). ga de dinero, el que desde el hontanar jurdico es definido como
El nuevo Cdigo Civil no tiene u n pargrafo destinado al r- u n a cosa mueble, fungible, divisible y consumible, que sirve como
gimen de las obligaciones de dar cosas inciertas fungibles. De medio de pago de las obligaciones, pero adems como i n s t r u m e n -
hecho, los Cdigos modernos no lo tienen. Esta especie de obli- to de cambio y como medida de valor de cosas y servicios.
gaciones, que s tienen u n rgimen legal en el Cdigo de Vlez, es Estas obligaciones presentan u n carcter esencialmente ge-
atrapada en la nueva legislacin por las obligaciones de gnero nrico al recaer sobre u n a determinada s u m a de dinero, y no
(arts. 762 y 763 CCC), puesto que recaen sobre cosas determi- sobre ciertas y determinadas monedas, consideradas en su i n -
2
d i v i d u a l i d a d . Debido al carcter arquetpicamente fungible del
nadas por su especie y cantidad.
Por ello, nos hemos limitado apenas a dar u n a nocin de ella dinero, el cumplimiento de tales obligaciones no puede jams
y no avanzamos en su tratamiento. hacerse imposible por prdida de la cosa debida.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial en su a r t . 765, I parte, a
establece que constituye obligacin de dar dinero si el deudor
debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable,
al momento de constitucin de la obligacin.
1 Vase la clasificacin e n t r e obligaciones genricas y especficas que
d e s a r r o l l a m o s en el Captulo a n t e r i o r .
2 Lo que ocurrira s i se h u b i e r a a d q u i r i d o d e t e r m i n a d a m o n e d a de g r a n
v a l o r numismtico, como u n a de las m o n e d a s de oro espaolas acuadas
en l a poca de las m i n a s de Potos, las que v a l e n m u c h o ms que s u p r o -
pio peso en oro, a l tener u n v a l o r s i g n i f i c a t i v a m e n t e m a y o r a l, que puede
m u l t i p l i c a r l o v a r i a s veces. E n estos casos no se pratara de u n a obligacin
p e c u n i a r i a , s i n o de u n a de d a r u n a cosa c i e r t a y d e t e r m i n a d a , l a que n o
quedara c a n c e l a d a e n t r e g a n d o o t r a m o n e d a de oro m o d e r n a , como u n
K r u g e r r a n d o guila m e x i c a n a , a u n de i g u a l peso en oro.
La caracterstica esencial de esta clase de obligaciones radica
en el hecho de que el deudor debe siempre cosas que son frangi-
bles, que no tienen u n valor i n d i v i d u a l y que, para su determi-
nacin, no se necesita realizar n i n g u n a eleccin, sino que ellas
deben ser contadas, pesadas o medidas.
Se t r a t a de cosas inciertas, porque se presentan en u n a p l u -
ralidad, por lo que debe procederse a pesarlas, contarlas o me-
CAPTULO X I
dirlas, y se t r a t a de cosas fungibles porque r e s u l t a n intercam-
biables entre s, es decir, u n a s por otras. OBLIGACIONES PECUNIARIAS O D E DAR DINERO
En la nota al a r t . 606, Vlez las describe con precisin, d i -
ciendo que "llamamos cantidades de cosas las que c i r c u n s c r i p -
tas en los lmites de u n a clase determinada, no tienen ningn 1. INTRODUCCIN
valor i n d i v i d u a l , y todo su valor no se determina sino por el
nmero, l a medida o el peso; por lo que es absolutamente i n d i - Las obligaciones de dar dinero (u obligaciones pecuniarias)
ferente d i s t i n g u i r las cosas individualmente". son aquellas que tienen por objeto la entrega de cierta cantidad
Esta clase de obligaciones posee u n a gran utilizacin prcti- de moneda, de dar u n a s u m a de dinero.
ca en el comercio m i n o r i s t a (donde se vende u n metro de seda, Son obligaciones pecuniarias aquellas cuyo objeto es la entre-
doce botones de Carey, u n kilogramo de queso Gouda, etc.). ga de dinero, el que desde el hontanar jurdico es definido como
El nuevo Cdigo Civil no tiene u n pargrafo destinado al r- u n a cosa mueble, fungible, divisible y consumible, que sirve como
gimen de las obligaciones de dar cosas inciertas fungibles. De medio de pago de las obligaciones, pero adems como i n s t r u m e n -
hecho, los Cdigos modernos no lo tienen. Esta especie de obli- to de cambio y como medida de valor de cosas y servicios.
gaciones, que s tienen u n rgimen legal en el Cdigo de Vlez, es Estas obligaciones presentan u n carcter esencialmente ge-
1
nrico , al recaer sobre u n a determinada s u m a de dinero, y no
atrapada en la nueva legislacin por las obligaciones de gnero
(arts. 762 y 763 CCC), puesto que recaen sobre cosas determi- sobre ciertas y determinadas monedas, consideradas en su i n -
2
d i v i d u a l i d a d . Debido al carcter arquetpicamente fungible del
nadas por su especie y cantidad.
Por ello, nos hemos limitado apenas a dar u n a nocin de ella dinero, el cumplimiento de tales obligaciones no puede jams
y no avanzamos en su tratamiento. hacerse imposible por prdida de la cosa debida.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial en su a r t . 765, I parte, a
establece que constituye obligacin de dar dinero si el deudor
debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable,
al momento de constitucin de la obligacin.
1 Vase la clasificacin entre obligaciones genricas y especficas que
d e s a r r o l l a m o s e n el Captulo a n t e r i o r .
2 Lo que ocurrira si se h u b i e r a a d q u i r i d o d e t e r m i n a d a m o n e d a de g r a n
valor numismtico, c o m o u n a de las m o n e d a s de oro espaolas acuadas
e n l a poca de las m i n a s de Potos, las que v a l e n m u c h o ms q u e s u p r o -
pio peso en oro, a l tener u n v a l o r s i g n i f i c a t i v a m e n t e m a y o r a l, q u e puede
m u l t i p l i c a r l o v a r i a s veces. E n estos casos no se tratara de u n a obligacin
p e c u n i a r i a , s i n o de u n a de d a r u n a cosa c i e r t a y d e t e r m i n a d a , l a que no
quedara c a n c e l a d a e n t r e g a n d o o t r a m o n e d a de oro m o d e r n a , como u n
K r u g e r r a n d o guila m e x i c a n a , a u n de i g u a l peso en oro.
752 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 753
En las sociedades modernas el dinero acta como objeto de la sidiariamente medio forzoso de pago de todas las obligaciones.
obligacin en innumerables operaciones jurdicas; prcticamen- El dinero es, por otra parte, u n elemento esencial de conceptua-
te todas las relaciones contractuales tienen por objeto (al menos cin del derecho civil, pues da nombre a m u l t i t u d de categoras:
para u n a de las partes) la consecucin de u n a s u m a dineraria. el precio en los contratos recprocos, el capital en el prstamo,
En derecho civil, el dinero aparece en varias clases de pres- el seguro y la sociedad, la renta en el arrendamiento y la renta
taciones: como precio, como capital, como renta, como r e t r i b u - vitalicia, la retribucin o salario en el arrendamiento de servi-
cin, como indemnizacin, como inters, etc. cios, la indemnizacin en la responsabilidad, la restitucin en el
En materia de responsabilidad civil, por caso, pese a que sue- enriquecimiento injusto, el inters en el prstamo y en la resti-
le pregonarse el principio de la reparacin in natura, lo cierto es tucin, etc. El dinero, en realidad, representa l a materializacin
que en la mayora de los casos, la indemnizacin se fija en u n a del Estado. El dinero deja de representar valor por s mismo (es
cantidad de dinero, con lo que estas obligaciones ocupan u n decir, no garantiza el peso del oro, como en el sistema financiero
lugar protagonice . 3 del Antiguo Rgimen), sino que otorga valor a u n a numeracin
Llambas acertadamente ha escrito que "por otra parte, el abstracta (unidad monetaria), por su insercin en u n sistema
objeto de estas obligaciones es el dinero, que si bien no satisface financiero pblicamente intervenido (dinero, t r i b u t o y banca)" . 6
por s mismo necesidad h u m a n a alguna, tiene indirectamente,
la v i r t u d de satisfacer cualquier necesidad posible. E n efecto, 2 . LA MONEDA
con el dinero se adquieren los bienes aptos para satisfacer las
La p r i m e r a pregunta a realizar en este mbito resulta ser,
necesidades h u m a n a s , y consiguientemente el poseedor del d i -
simplemente, qu es el dinero? y luego: qu funcin cumple
nero descansa "en la creencia general que mueve a cada uno
la moneda en el derecho de las obligaciones? A responder estas
a recibirlo con gusto por su valor, cierto de que los dems lo
preguntas se dirigir cuanto desarrollemos seguidamente. A n -
recibirn por el mismo valor. Este acuerdo general supone la
tes que nada consignaremos algunas definiciones clsicas.
intervencin del Estado en la eleccin de la sustancia de que
Aristteles dijo u n a vez que l a moneda "es u n a mercadera
debe ser hecha la moneda. Todo ello explica la importancia que
intermedia destinada a facilitar el cambio entre otras dos mer-
tienen las obligaciones de dinero" . 4
caderas".
De modo t a l que estamos analizando en este segmento u n a Enneccerus y gran parte de l a d o c t r i n a espaola que lo si-
de las especies de obligaciones de mayor i m p o r t a n c i a prctica. gui a p u n t a b a n que el dinero es fundamentalmente el medio
Tal vez por ello, buena parte de las regulaciones de estas obliga- de pago jurdicamente reconocido; es el medio de cambio por
ciones estn incluidas en el orden pblico m o n e t a r i o . 5
excelencia.
El maestro lvarez Caperochipi ha dicho que "son prestacio-
Pizarro y Vallespinos h a n enseado que "el dinero es la mo-
nes pecuniarias aquellas cuyo objeto es dinero. La i m p o r t a n c i a
neda que autoriza y emite el Estado, con la finalidad p r i m o r d i a l
jurdica del dinero estriba en que el Estado moderno establece el
de servir como u n i d a d de medida de valor de todos los bienes,
dinero como medio general de pago de las obligaciones, y, dada
como i n s t r u m e n t o de cambio y como medio de pago de relacio-
la esencial p a t r i m o n i a l i d a d de la prestacin, es principal o sub-
7
nes p a t r i m o n i a l e s " .
Agudamente se h a p u n t u a l i z a d o que "el dinero, como i n s t r u -
mento de pago o para atesorar, no reconoce fronteras en nuestro
PIZARRO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, H a m m u r a b i , Buenos
tiempo, cualquiera sea el Estado emisor del n u m e r a r i o . C i r c u l a
A i r e s , 2014, t. 1, p. 2 8 9 .
4LLAMBAS, Jorge J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Buenos A i -
res, 2 0 0 5 , t . II-A, n 8 8 5 .
6 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
3 MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Autonoma p r i v a d a y o r d e n pblico m o n e -
a
C i v i t a s , M a d r i d , I ed., 2 0 0 0 , v o l . I , p p . 7 7 - 7 8 .
t a r i o " , en Revista de Derecho Privado y Comunitario, R u b i n z a l - C u l z o n i , t.
2 0 0 1 - 2 , p p . 45 y ss. 7 PIXARRO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. 1, p. 2 9 0 .
OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 755
por todos los mercados del m u n d o p a r a satisfacer el c u m p l i - El trueque, que en u n comienzo signific u n importante favo-
miento de las prestaciones que le sirven de objeto. Los fondos se recedor del intercambio, comenz luego a encorsetar al comercio,
transfieren con fluidez de u n pas a otro s i n mayores dificulta- dados los mltiples inconvenientes que tena dicho sistema:
des superando las barreras aduaneras, de acuerdo a las exigen- a) el trueque supone que cada u n o de los individuos que i n -
cias de l a comunidad internacional. Es u n fenmeno propio de tervienen en la p e r m u t a necesita precisamente lo que el otro
la poca a causa de i r declinando l a idea de soberana poltica, tiene para ofrecer;
obra de l a globalizacin. Monedas de diversa especie coexisten b) el trueque, adems, presupone que los objetos que se cam-
en u n mismo territorio para efectuar variadas operaciones. Na- b i a n tienen u n valor proporcional o que son fraccionables, sin
die puede sustraerse a esta realidad impuesta en los hechos por perder ese valor;
las prcticas negocales. Uno de los factores que provoc esas c) el trueque limita el comercio, ponindole u n techo, que no es
prcticas es la inflacin, a fin de preservar los trminos del i n - otro que el de la cantidad de bienes de cambio existentes (ej., la
tercambio y la equivalencia de las prestaciones a l tiempo de con- cantidad de bueyes, o la cantidad de sal, producida anualmente).
tratar. As como a l g u n a vez se negoci con el peso fuerte - e l c u a l d) no se puede trocar lo que no se h a producido an: si u n a
tena respaldo en oro-, despus que perdi ese respaldo y sufri t r i b u produca cien bueyes al ao y sa era su "moneda" de cam-
devaluaciones, los capitales se refugiaron en las divisas" . 8 bio, se era el lmite de su comercio;
Valindonos de u n a comparacin sencilla puede decirse que e) el trueque torna lento y oneroso el intercambio, por l a ne-
el dinero es a la economa lo que el combustible es a u n automo- cesidad de transportar objetos, en ocasiones pesados o de difcil
tor, el carburante, el lquido que l a moviliza, l a savia que le da manejo, hasta el lugar del intercambio.
vida y le permite desarrollarse y avanzar. Como no siempre se producan los presupuestos a) y b), cuando
Pensar en nuestros das u n a economa desmonetizada i m p l i - el comercio floreci se hizo necesario crear alternativas al trueque.
cara o bien u n imposible o pensar en u n a economa de subsis- A lo largo de l a Historia, l a necesidad h a demostrado ser l a
tencia, con ciudades devastadas por l a violencia y la escasez, y madre de l a inventiva. Y, ante el crecimiento del comercio que se
u n a vuelta a la vida r u r a l , de aquellos que tengan habilidades evidenciaba, el hombre nuevamente agudiz su ingenio.
para producir sus propios alimentos. Moneda y civilizacin son Surgi as l a idea del cambio indirecto, que provoc el des-
conceptos inseparables. plazamiento del trueque por l a compraventa en las sociedades
primitivas que iban alcanzando cierto desarrollo econmico.
2.1. Origen y evolucin de la moneda Para superar las dificultades del trueque o p e r m u t a se acu-
di a u n trueque mediato, a travs del empleo de u n a mercanca
En los estadios primitivos de l a h u m a n i d a d , en los que la intermedia, esencialmente divisible, a d m i t i d a por todos. Huelga
economa era de subsistencia y de raz tribal, eran m u y reduci- decir que esta mercanca intermedia era el dinero, pero no el
dos los intercambios de bienes o servicios: las familias o t r i b u s dinero como lo conocemos hoy, sino u n "dinero" diferente, u n
producan todo lo que necesitaban para vivir, restringiendo sus dinero bajo l a forma de u n a mercanca aceptada por todos y en
necesidades a lo que pudieran conseguir por ellas mismas; luego cualquier lugar.
se fue diversificando l a produccin y el consumo, sobre l a base Con el objetivo de encontrar esa mercadera valiosa, de g r a n
de las mejores aptitudes y posibilidades de unos y otros p a r a aceptacin, se fueron utilizando diferentes bienes. E n u n co-
producir cosas diferenciadas, apareciendo el trueque como u n mienzo fue l a sal, luego diversos metales, como el oro o la plata,
fenmeno necesario para canalizar el intercambio que creca. o el ganado (la palabra " p e c u n i a r i a " viene de pecus, ganado).
Estos bienes resultaban aptos p a r a el intercambio porque, por
diversos motivos, satisfacan necesidades comunes a todos.
As, la sal, que a la u t i l i d a d una, en los pueblos primitivos,
SALERNO, Marcelo U., "Obligaciones d i n e r a d a s " , e n Anlisis del proyec- la rareza; o las perlas producidas por ciertos mariscos, que a su
to de nuevo Cdigo Civil y Comercial, UCA, B u e n o s A i r e s , 2 0 1 2 , e n : h t t p : / /
rareza agregan u n a condicin m u y apreciada por los pueblos
b i b l i o t e c a d i g i t a l . u c a . e d u . a r , p. 357.
primitivos, l a inalterabilidad; o los metales, que aparecen como Digresin al margen, es dable destacar que, pese a la eficien-
el instrumento ms apto para facilitar los intercambios econ- cia que en algn momento pueda mostrar el sistema de trueque,
micos, porque renen en s todos los requisitos necesarios para fatalmente, llega u n p u n t o en que estos medios r u d i m e n t a r i o s
configurar u n buen medio de cambio: de pago se demuestran insuficientes o insatisfactorios, y llega
a) elevado valor (proveniente de su rareza); nuevamente el t u r n o de facilitar an ms las transacciones, a
b) escaso volumen; travs de u n mecanismo indirecto, que es el de fijar u n valor de
c) fcil manejo, acarreo y conservacin; las cosas a adquirir, el que deba expresarse en u n a mercadera
d) inalterabilidad, y a que el transcurso del tiempo no los de- m u y aceptada y fcil de dar y recibir: originalmente la sal, luego
teriora o destruye. formas cada vez ms complejas de dinero.
Entre los metales, obviamente eran preferidos los llamados Para ello era esencial b r i n d a r seguridad a las transacciones,
"metales preciosos", como el oro y la plata, porque renen en lo que se logr en los pueblos primitivos asegurando que esos
mayor grado que los otros las cualidades de rareza, inalterabili- pedazos de metal tuvieran u n valor fijo; ello origin la necesidad
dad y mayor valor en menor volumen. de crear l a moneda metlica, que consista esencialmente en u n
Pero lleg u n momento en que estos "dineros" rudimentarios pequeo trozo de metal valioso, que llevaba u n sello del Estado
tampoco satisfacan totalmente las necesidades del trfico; se o de instituciones privadas de solvencia y prestigio.
requiri entonces contar con u n a u n i d a d de cambio, cuyo valor Este sello oficial o semioficial, llamado cuo, no haca otra
no fuera discutido o dudoso: u n bien de valor indudable y cons- cosa que certificar el peso del metal precioso que contena l a
tante, que facilitara los negocios. pieza. La pieza tena cierto valor, porque el sello oficial evitaba
Este proceso histrico que acabamos de describir puede obtener que morder la moneda para comprobar si se trataba de
servarse claramente en la a n t i g u a Grecia: los griegos i m i t a r o n a oro o pesarla, para saber qu cantidad. E n este estadio, el cuo
los fenicios y acuaron monedas de metal a p a r t i r del siglo V I I oficial no era ms que u n a certificacin de calidad y peso de la
a. C. para simplificar sus negocios. moneda, no poseyendo otras funciones.
La aparicin del dinero metlico acuado multiplic varias Nuevamente, a l tiempo se mostr insuficiente el sistema,
veces el comercio, al liberarlo de las trabas que le impona el porque l a cantidad de metales preciosos que se producan en
trueque o el cambio indirecto. aquellas pocas p r i m i t i v a s no alcanzaba para i n s t r u m e n t a r las
Igualmente, cabe aclarar que el trueque n u n c a es desterrado transacciones de toda la produccin. La falta de suficiente oro o
del todo de u n sistema y que l vuelve con fuerza en pocas de plata volvi a encorsetar las transacciones . 9
gran caresta econmica, y a que al faltar el dinero, las personas
A lo largo de l a historia del comercio es fcil apreciar l a exis-
buscan formas alternativas de hacerse de cosas que necesitan,
tencia de fases de estrechez y expansin del intercambio. El ciclo
cambindolas o trocndolas por otras que h a n dejado de usar o
se produce as: cuando el medio de pago que se u t i l i z a comien-
por servicios que pueden prestar.
za a entorpecer gravemente el comercio (fase de contraccin) se
La experiencia argentina de los aos 2002 y 2003, en que
busca u n nuevo medio de pago que evite esta estrechez. Este
el trueque volvi a ser u n mecanismo frecuente de intercambio
nuevo medio permite u n a etapa de prosperidad, porque facilita
-prosperando por todo el pas "clubes de t r u e q u e " - muestra este
el intercambio y ampla el comercio (fase de expansin). Esta
indicio de que a mayor caresta dineraria, mayor eficiencia y
fase de expansin suele venir acompaada de u n a determinada
aceptacin del trueque.
inflacin, por la sencilla razn de que l a disponibilidad de circu-
Claro que, como todo, el sistema del trueque fue degradado
lante eleva inicialmente los precios de los productos, ya que u n a
en Argentina, al inventarse u n a especie de dinero privado, emi-
tido por los "clubes de trueque", que permita hacerse de u n a
cosa, entregando ese valor. No falt mucho para que alguien fal-
sificara esos "ttulos" o cuasi monedas, y la divulgacin poste- U t i l i z a m o s aqu el trmino transaccin no e n el sentido jurdico de
rior de esa falsificacin descubierta hiri de muerte a los clubes m e d i o de extincin de l a s obligaciones p o r concesiones recprocas, s i n o e n
de trueque, acabando con la nueva vitalidad del mecanismo. el s e n t i d o de operacin econmico-financiera, e n el sentido de negocio.
mayor base monetaria debe absorber u n a igual o ligeramente agregados monetarios es alto y patentiza u n nivel de desapego
superior cantidad de oferta de productos. indisimulable e inaceptable con la realidad.
Y as sucesivamente se van sucediendo fases de contraccin Suele ser el momento en que explota a l g u n a "burbuja", es
y expansin del comercio; estas ltimas siempre se i n i c i a n con decir, el instante en que la separacin entre el agregado mone-
la aparicin de u n nuevo medio de pago, que facilite y ample las tario y la realidad se vuelve patente para el pblico y que suele
operaciones comerciales. generar corridas abruptas y masivas, en las que los inversores
E n lo atinente al comercio, tambin se evidencia en l a historia buscan deshacerse de agregados monetarios que identifican con
el fenmeno conocido como la ola m a r i n a : a u n a fase de afirma- basura o que los bancos i n t e n t a n cobrar deudas i n s t r u m e n t a -
cin o expansin sucede otra de crisis o contraccin; a esta otra das en agregados monetarios que h a n perdido toda solvencia,
de expansin y as sucesivamente. Visto grficamente, parece como pas con la crisis b a n c a r i a y financiera de los EE.UU.,
u n a ola m a r i n a , por el flujo y reflujo o pleamar y bajamar. que impact fuerte en el m u n d o en 2008, al advertirse que la
La H u m a n i d a d dio u n nuevo paso en el desarrollo del comer- certificacin de solvencia de millones de deudores hipotecarios
cio, a travs de la creacin de la moneda de papel, emitida por norteamericanos era falsa y no se corresponda con la realidad,
u n a institucin bancaria, o por el Estado, que se obligaba, a tra- porque ellos no podan pagar sus deudas bancarias, lo que ge-
vs de u n a promesa documentada en ella, a canjear dicho papel ner u n desmadre econmico global y la cada en bancarrota de
por la cantidad de oro o plata que ste representare. instituciones bancarias de g r a n prestigio.
Si se quiere seguir desarrollando el tema, debe decirse que
Es sta l a patologa de las ventas a crdito y de la "creacin"
tampoco el circulante en papel en nuestro tiempo puede motori-
a r t i f i c i a l de solvencias, al p e r m i t i r a los deudores el sobreen-
zar por s solo todo el intercambio de bienes y servicios. Para ello
deudamiento.
deberan emitirse impresionantes cantidades de moneda, lo que
Empero, cuidando este desliz, el crdito es fundamental
favorecera el crecimiento de u n a inflacin descontrolada.
para el desarrollo del comercio. Recin con el descubrimiento y
Por ello, desde hace varias dcadas se h a n ido imponiendo
afianzamiento de la venta a crdito y de los ttulos de crdito,
otros medios de pago, que complementan al dinero de papel: los
el comercio se independiz de la existencia a c t u a l de medios de
llamados ttulos de crditos (conocidos en economa como agre-
pago, extendiendo el horizonte del comercio hasta el infinito y
gados monetarios). Ellos son: los cheques o dinero bancario; las
multiplicando su volumen varias veces.
tarjetas de crdito, las operaciones financiadas o a crdito, otros
mecanismos financieros, etc. En los pueblos primitivos la totalidad de los intercambios
Como dato, baste con decir que los agregados monetarios se eran de contado. Por el contrario, en nuestros das, el grueso de
conocen por u n a sigla, siendo el dinero en papel denominado las operaciones comerciales de significacin se hace a crdito,
M I . Los agregados monetarios reconocidos, son varios y diver- salvo en momentos de crisis en que se restringe l a concesin de
sos y hoy llegan, al menos, del M I al M6. crditos, al comps de la desconfianza del mercado.
Todos estos medios de pago crean en forma ficticia liquidez o Ya no incide en gran medida sobre el comercio la cantidad de
dilatan el pago, dando crdito, para hacer crecer el intercambio bueyes que se producen, la cantidad de oro que u n pas posee o
de bienes y servicios, sin necesidad de que el comprador abone la cantidad de dinero que u n pas emite, sino que se motorizan
en efectivo el producto, lo que evita que crezca la emisin mone- inversiones, negocios, compraventas, a travs de operaciones de
t a r i a o que se restrinja el comercio. pago v i r t u a l , presunto o futuro, sin desplazamiento p a t r i m o n i a l
Esta creacin de liquidez artificial, despegada del dinero con- actual (firmar u n cupn de tarjeta de crdito, entregar u n che-
tante y sonante que producen algunos agregados monetarios, que de pago diferido, negociar por internet, etc.).
ha dado u n impulso enorme al comercio; mientras no existan La expansin que el crdito h a dado al comercio es la ms
seales de alerta y el sistema funcione lubricado, no existe pro- grande de la Historia. La aparicin de ningn medio de pago
blema alguno. A l contrario. ampli tanto el comercio como la nacimiento del crdito, porque
Los inconvenientes se producen cuando se demuestra que el su nacimiento liber al comercio de sus condicionantes fsicos,
nivel de ficcin existente en alguna de las cuasimonedas o de los desligndolo de cualquier a t a d u r a material.
El lmite de compra que tiene u n a persona en la actualidad significativos de l a vida econmica, por sus vastas consecuen-
no es la cantidad de dinero que posee sino l a extensin del cr- cias. E n u n a economa no monetaria, las mercancas se t r u e -
dito de que dispone can por mercancas. E n u n a economa monetaria la operacin
de trueque se sustituye por dos actos diferenciados: cambio de
3. FUNCIONES ELEMENTALES DEL DINERO mercancas por dinero y cambio de ste por mercancas; pero
de t a l modo que el segundo acto de la circulacin puede diferir-
Merece researse u n a aguda contribucin del Prof. Julio Oli- se cuanto se quiera. En nuestra poca, l a razn principal para
vera en esta materia. "La intermediacin en el proceso de cam- guardar dinero en efectivo est en l a capacidad del dinero para
bio es l a funcin esencial del dinero, sin l a c u a l por lo mismo cambiarse por otros bienes en forma directa, esto es, en su pro-
no puede concebrselo; pero no es l a nica. E n medida varia- piedad de medio general de cambio (y en su funcin n o r m a l de
ble, segn los sistemas, desempea asimismo otras funciones medio legal de pago..." . 12
econmicas, que nacen de su funcin esencial como medio de
"Hubo tiempos, sin embargo, donde el uso del dinero como
cambio; ya las cuales, en consecuencia, llamaremos funciones
reserva de valor obedeca a consideraciones diferentes. Eran
derivadas" . 10
pocas de gran inseguridad, donde los bienes estaban expues-
La gran variedad de funciones del dinero impele sealar dos tos constantemente a la confiscacin, al robo y a la destruccin
especies de ellas: blica. Se preferan entonces aquellas formas de riqueza que en
1) Funciones necesarias: Ellas son lgicamente inseparables relativamente escaso volumen material podan almacenar gran-
de la esencia del dinero como medio de cambio, siendo inheren- des cantidades de valor econmico. Las monedas de oro y plata,
tes a ella, dado lo c u a l se t r a t a de funciones que el dinero des- por esa condicin, y adems por su d u r a b i l i d a d y portabilidad,
empea siempre, en toda y cualquier circunstancia. ofrecan menos flanco a los peligros de l a poca. Podan ser f-
"La intermediacin del dinero en el cambio no slo descom- cilmente ocultadas y trasladadas de u n lugar a otro. A esto se
pone materialmente l a operacin de trueque en dos operaciones refiere especialmente la funcin del dinero como 'almacn de va-
sucesivas -venta y compra- sino tambin temporalmente. Como lor' (store of valu). Pero debe advertirse que no se trata de u n a
el dinero puede conservarse, lo n o r m a l es que t r a n s c u r r a cierto funcin privativa del dinero, pues los lingotes de otros metales
tiempo (en ocasiones bastante largo) entre el acto de venta y el nobles y las piedras preciosas prestaban anlogo servicio" . 13
sucesivo acto de compra por el vendedor. E n el nterin, l a pose-
"Como u n a reminiscencia idiomtica h a quedado, sin em-
sin de dinero asegura a su t i t u l a r l a posibilidad de convertirlo
bargo, el nombre de atesoramiento para designar en general el
en mercancas en cualquier momento. As, a la funcin de medio
hecho de guardar dinero en efectivo, y el de desatesoramiento
de cambio se agrega l a de medio conservador de valor, pues el
para el acto de procurarse mercancas gastando el dinero ate-
valor de l a mercanca enajenada se mantiene en el patrimonio
sorado. El t i t u l a r de u n a reserva de poder adquisitivo, en vez de
del vendedor bajo l a forma de dinero, sin necesidad de que lo
aprovecharla directamente, puede entregarla a otro. El dinero,
convierta inmediatamente en otra mercanca. Esto no implica,
adems de servir como medio para la conservacin de poder
claro est, que el valor conservado bajo l a forma de dinero se
adquisitivo, se u s a tambin como medio para su transferencia.
mantenga intangible como que est expuesto a las propias fluc-
Bajo este aspecto, si bien el dinero interviene como i n s t r u m e n t o
tuaciones del valor o "poder adquisitivo" del d i n e r o - " . 11
de cambio, no lo hace en operaciones de cambio contra produc-
"La disociacin temporal que el dinero hace posible dentro tos o servicios. A ello se alude cuando se habla del dinero como
de la operacin de cambio constituye u n o de los fenmenos ms "medio de prstamo" . 14
1 0
OLIVERA, J u l i o H . G., " E l d i n e r o y las categoras m o n e t a r i a s " , e n Revis- OLIVERA, J u l i o H . G . , " E l d i n e r o y l a s categoras m o n e t a r i a s " , p. 14.
ta de Derecho Privado y Comunitario, R u b i n z a l - C u l z o n i , t. 2 0 0 1 , 2, p. 13. OLIVERA, J u l i o H . G . , " E l d i n e r o y l a s categoras m o n e t a r i a s " , p. 15.
11 OLIVERA, J u l i o H . G., " E l d i n e r o y l a s categoras m o n e t a r i a s " , p. 14. OLIVERA, J u l i o H . G . , " E l d i n e r o y l a s categoras m o n e t a r i a s " , p. 15.
2) funciones ordinarias: Son ellas conexas a la esencia del espacio, requerir de ciertas condiciones artificiales de conserva-
dinero como medio de cambio, pero no resultan inseparables de cin o deteriorarse rpidamente).
ella, tratndose de funciones que el dinero desempea n o r m a l - En cambio, a c u m u l a r ahorros en dinero resulta cosa fcil, y
mente, pero no de manera indefectible o inexorable. presenta notorios beneficios, pudiendo con dicho ahorro hacerse
"Puesto que, generalizado u n medio de cambio, las mercancas frente a necesidades futuras, encarar nuevas empresas de ma-
no se cambian directamente por mercancas, sino por dinero, es yor envergadura, etc.
n a t u r a l que las razones de cambio se calculen por referencia al 4) Ensea Ludwig von Mises, que la funcin bsica que cumple
dinero. De este modo la u n i d a d de dinero es al mismo tiempo la moneda es la de ser medio de intercambio para procurar a su
u n i d a d de valor, i . e., numerario. Pero, si bien es esto lo normal, poseedor bienes y servicios. Esto significa que el dinero es u n ins-
puede suceder en circunstancias especiales -como ya hemos se- trumento de pago mediante el cual se satisfacen las necesidades
alado- que resulte ms conveniente utilizar como u n i d a d de va- humanas. El dinero circula de mano en mano, generando infini-
lor u n a u n i d a d distinta de la monetaria, vinculada con ella me- dad de negocios relacionados unos a otros y manteniendo activa la
diante cierta relacin variable o fija. En t a l caso, el dinero no se "cadena de obligaciones", que en el fondo es la sociedad moderna.
usa para expresar las razones de cambio. La funcin de "medida 5) La moneda sirve como unidad de cuenta, para confeccionar
del valor" o "denominador comn de los valores" se cuenta, pues, liquidaciones y balances, donde es tomada como u n nmero abs-
entre las funciones simplemente ordinarias del d i n e r o . 15 tracto. Pinsese que existen monedas cuya nica funcin es sta.
Para poner slo u n ejemplo, el Cdigo Aeronutico u t i l i z a en
3.1. Funciones econmicas de la moneda sus arts. 144 y 145 u n a moneda que ya no se emite, el argentino
oro, y el Proyecto de unificacin de 1987 (art. 1113 del proyecto)
Entre las funciones econmicas que cumple el dinero, pue-
tambin prevea utilizarlo, como u n i d a d de determinacin del
den destacarse las siguientes:
techo indemnizatorio de la responsabilidad civil.
1) E s la medida de valor de los bienes y servicios. En este sen-
En algunos supuestos, la u n i d a d de cuenta coincide con la
tido la moneda es u n artilugio destinado a medir el valor de las
u n i d a d de medio circulante, como el peso en Argentina; en otros
cosas, como lo es el metro en materia de longitudes, o el gramo
supuestos n o . 1 6
para determinar el peso de u n bien. Todas las cosas tienen u n
valor; la moneda permite contestar rpida y satisfactoriamente
la pregunta cunto vale este bien? 3.1.2. Funcin jurdica: el dinero como medio legal de pago
2) E s un instrumento de cambio. A l venderse u n a cosa por Desde el punto de vista jurdico, el dinero constituye el medio
u n precio en dinero, o al prestarse u n servicio en razn de u n a normal de pago, el instrumento comn de cancelacin de crdi-
retribucin pecuniaria, el dinero obtenido sirve para adquirir tos. De ah su gran importancia en el campo de las obligaciones.
otros bienes u otros servicios. Se facilita de este modo u n a es- Como se sealara supra, en el grueso de los contratos bila-
pecie de trueque, que no es directo, sino indirecto, por la inter- terales el dinero i m p o r t a la contraprestacin debida por u n a de
mediacin del dinero. las partes a la otra. Es ms, en caso de i n c u m p l i m i e n t o de dicha
La moneda encierra en s m i s m a u n valor, que confiere al que obligacin, o de los daos causados por u n hecho ilcito, se re-
la posee el poder de todos los beneficios de la riqueza. suelve en el pago de u n a s u m a de dinero.
3) Es u n i n s t r u m e n t o de ahorro. A c u m u l a r para el futuro Para que el dinero cumpla esta funcin, el Estado le impone
productos naturales tiene grandes desventajas e imposibilida- curso forzoso. Ello significa que el Estado obliga con su poder de
des (por ejemplo, el producto atesorado puede ocupar mucho imperium a los particulares a aceptar ese dinero, lo que le otorga
a ste curso legal y fuerza cancelatoria.
1 5 OLIVERA, J u l i o H. G., " E l d i n e r o y las categoras monetarias", pp. 15-16. LF ' OLIVERA. J u l i o H . G., " E l d i n e r o y las categoras m o n e t a r i a s " , p. 11.
En u n agudo voto en u n a sentencia de la Corte Suprema se Se agreg luego: "16) Que a diferencia del curso legal, el curso
traz claramente la diferencia entre curso legal y curso forzoso, forzoso no significa la obligatoriedad de recibir o irrecusabilidad
en trminos que merecen transcribirse, dicindose que "el curso de la moneda, sino esta calidad de curso legal aplicada al papel
legal se verifica cuando u n a moneda goza de la sancin total, moneda inconvertible. Mediante el curso forzoso, el instituto de
es decir cuando se encuentra establecida como medio de pago. emisin queda dispensado de reembolsar los billetes a la vista.
Moneda de curso legal es aquella a la cual la ley le da poder de En tanto la ley 23.928 declaraba la convertibilidad del austral
cancelar deudas y que el acreedor, como consecuencia, no pue- con el dlar de los Estados Unidos de Norteamrica a p a r t i r del
de rehusar cuando le es dada en pago de u n a obligacin. Esa 11 de a b r i l de 1991, le quit el curso forzoso a nuestra mone-
compulsin sobre el acreedor al imponerle la obligacin de acep- da. La convertibilidad del austral como papel significaba que
tarla slo puede ser dispuesta por la ley. El curso legal es la de- el tenedor del billete tena derecho a la venta, canje o cambio
terminacin por el Estado de u n valor a la moneda por el cual se de oro o divisas extranjeras (en el caso, dlares estadouniden-
le otorga a p t i t u d cancelatoria particular. Los billetes que tienen ses) contra la entrega del billete al i n s t i t u t o de emisin, con lo
curso legal tienen poder liberatorio. El curso legal es la determi- que el austral convertible (luego el nuevo peso) era moneda de
nacin del valor n o m i n a l de la moneda en forma certificada por curso legal, pero no de curso forzoso. 17) Que est claro que el
el Estado en cada pieza, valor que no pueden discutir los par- reembolso acostumbra a funcionar precisamente cuando no se
ticulares. Es decir que u n a moneda tiene curso legal cuando el lo necesita, suspendindose generalmente en cuanto el valor de
acreedor no puede rehusarse jurdicamente a recibirla en pago, mercado sobrepasa la promesa de pago. El curso forzoso tiene
si le es ofrecida por el deudor en cumplimiento de su obligacin. u n sentido econmico, ms que jurdico, ya que econmicamen-
A travs del curso legal, el signo monetario se convierte en ver- te slo en caso de depreciacin se deja sentir la obligatoriedad de
dadera moneda que ningn p a r t i c u l a r o arcas pblicas pueden la aceptacin. 18) Que la ley 25.561 restableci el curso forzoso
rehusar en pago. En sntesis, la moneda de curso legal es aque- de la moneda argentina, es decir del peso, que as se torn en
lla cuyo pago es irrecusable para el acreedor y dicho atributo peso inconvertible, con lo cual luego del 6 de enero de 2002 se
slo es conferido por ley. Numerosos textos legales dispusieron produjo u n a modificacin en la moneda nacional. Es decir, la ley
expresamente que los billetes emitidos tendran curso legal por de convertibilidad produjo en su momento u n a nueva moneda
el importe en ellos expresado: arts. 38 de la ley 12.155; 25 del "el peso convertible". A l derogarse la posibilidad de que el Banco
decreto-ley 14.957/46 y de la ley 13.571; art. 21 del decreto-ley Central venda a requerimiento del pblico la cantidad de dla-
13.126/57. Con la ley 1130 la nica moneda nacional con curso res existentes a u n a paridad de u n peso = u n dlar, ello acarrea
legal fue el peso. La ley 23.928 de convertibilidad del austral la extincin del peso convertible y el nacimiento de u n a nueva
cre u n a "nueva moneda", el austral convertible, disponiendo moneda: el peso inconvertible . 18
en su art. 11 la convertibilidad del austral con el dlar de los
Del curso forzoso deriva que tanto el Estado como los p a r t i -
Estados Unidos, a p a r t i r del 11 de abril de 1991, a u n a relacin
culares estn obligados a aceptar como medio de pago irrecusa-
de 10.000 australes por cada dlar (luego 1 peso = 1 dlar) para
ble la moneda de dicho pas.
la venta. Si bien a p r i m e r a vista, ello implic dar curso legal a la
moneda extranjera, por lo menos al dlar estadounidense, ello Este hecho tiene dos implicancias: 1) significa que la legis-
no es as. No existi curso legal en el sentido de la irrecusabili- lacin de cada pas no permite que otra moneda distinta tenga
dad, pues as surge del a r t . 617 del Cdigo Civil, que se refiere a curso legal y fuerza cancelatoria dentro del territorio nacional, y
moneda que no sea de curso legal en la Repblica, a u n cuando 2) ningn acreedor puede negarse a recibir esa moneda en pago
luego indica que la obligacin debe considerarse como de dar de sus crditos.
sumas de d i n e r o . 17
1 8 C S J N , 26/10/04, " B u s t o s , A l b e r t o Roque y o t r o s c/Estado N a c i o n a l
17 C S J N , 26/10/04, " B u s t o s , A l b e r t o Roque y o t r o s c/Estado N a c i o n a l y y o t r o s s/amparo", Fallos, 3 2 7 : 4 4 9 5 , voto D r a . H i g h t o n , c o n s i d e r a n d o s 16,
o t r o s s/amparo", Fallos, 3 2 7 : 4 4 9 5 , voto D r a . H i g h t o n , c o n s i d e r a n d o 15. 17 y 18.
El maestro Alfredo Colmo escribi hace siete dcadas dos p- dividen hasta su ltima expresin en centavos, pudiendo abo-
rrafos profticos sobre l a funcin del dinero; en ellos se anticipan narse toda cantidad debida a travs de l a s u m a de billetes de
claramente las futuras desgracias que nos tocara sufrir a los distinta denominacin).
argentinos. Dice all Colmo: " E l dinero es, desde luego, u n de- Es de curso legal, pues su valor est certificado por el Esta-
nominador comn de todos los valores y, por consiguiente, u n a do en cada pieza monetaria.
medida de los mismos: u n a cosa se paga en dinero, u n servicio Es de curso forzoso, a l estar los particulares obligados a
se retribuye en dinero, u n a indemnizacin se avala en dinero, recibirlo.
etc. Adems, el dinero entraa ese mismo valor que mide, como Es subrogable (por su poder de sustitucin por signos ex-
ocurre con l a moneda, llamada metlica por antonomasia, que tranjeros).
en oro o en plata contiene t a l valor. Ambas funciones obedecen a Seguidamente, veremos el surgimiento, naturaleza y evolu-
u n acuerdo ms o menos tcito, en cuya v i r t u d todos reconocen cin de cada u n a de ellas.
esos ttulos al dinero, por donde cualquiera que lo tenga sabe
que podr colocarlo debidamente, pues nadie habr de negarse 4.1. Moneda metlica
a recibirlo, cabalmente porque todos esperan hacer lo mismo".
Es la confeccionada con metales nobles (oro o plata) y cuyo
"Esa communis opinio, esa creencia general, tiene adems el
valor intrnseco corresponde al valor asignado por el Estado a
auspicio de la autoridad pblica, que no slo concurre a imponer-
esa moneda; el fundamento del metalismo es que l a moneda
las, sino que tambin llega a garantir las funciones del dinero. De
vale lo que pesa el metal con que h a sido acuada.
ah que, en general, el dinero tenga eficiencia plena en el respec-
Esta idea es de vigencia relativa por dos hechos distintos:
tivo pas. Cuando el dinero que representa la riqueza del pas tra-
a) Desde l a Edad Media en adelante normalmente no h a co-
duce u n a fuerte potencialidad econmica, entonces puede tras-
incidido el peso en oro que el cuo le asigna a l a moneda con
cender al exterior y alcanzar a imponerse. Es lo que comnmente
su peso real, porque se advirti que esta pequea diferencia en
h a pasado con el dinero britnico. A l contrario, cuando la riqueza
menos favoreca que l a moneda no fuera fundida, para atesorar
general (bienes disponibles, circulacin de los mismos, conduc-
el oro en lingotes. De t a l modo se quit de cada moneda u n a
ta de los gobernantes, confianza imperante, etc.) presenta algn
cantidad infinitesimal de metal precioso, p a r a evitar l a desapa-
desmedro, entonces se tiene el espectculo de que n i en el propio
ricin del circulante por su atesoramiento y fundicin, por las
pas se reconozca, sino en dosis limitadas, aquellas virtudes eco-
personas adineradas.
nmicas y jurdicas en el correspondiente d i n e r o " . 19
b) En nuestra poca, l a cotizacin de u n a moneda de oro en
el mercado p r i m a por sobre el valor del oro contenido en ella.
4. CARACTERES DEL DINERO
Es u s u a l r e c u r r i r a estas piezas para atesorarlas, porque son
El dinero, como cosa, posee los siguientes caracteres: m u y apreciadas en pocas de crisis econmica o de fluctuacio-
Es u n a cosa mueble. nes macroeconmicas violentas: el oro es u n buen refugio para
Es el bien fungible por excelencia; ello, al p u n t o de qLie las tormentas econmicas.
constituye el ejemplo arquetpico y clsico de cosa fungible. Pero de cualquier manera, l a moneda de metal precioso tien-
Es consumible a su primer uso (si bien el gasto del dinero de a desaparecer o a reducir su importancia, siendo escasos los
no produce su consumo material, s su consumo jurdico, al p a - pases que continan acuando monedas de oro, y hacindolo
sar a manos del accipiens). para satisfacer el inters de coleccionistas o crculos m u y pe-
Es eminentemente divisible (los signos monetarios r e p r e - queos de inversores. Las monedas ms famosas de esta clase
sentan diversas unidades numricas, que se s u m a n y que se son los Krugerrand sudafricanos, las guilas mexicanas, los
doblones espaoles, los francos oro suizos, etc., pudindose c i -
tar tambin los argentinos-oro, con ediciones limitadas desde
1 0 COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, Kraft, Buenos Aires, 1880 hasta hace algunos aos, en que se dejaron de acuar.
1944.
La emisin de monedas de oro, pese a su importancia, cons- Los billetes podan ser emitidos por el Estado o u n a i n s t i t u -
tituye u n a excepcin. E n la actualidad, los Estados nacionales cin b a n c a r i a y certificaban bsicamente u n a promesa de pago,
siguen emitiendo monedas en cantidad, pero de aleaciones livia- contra su presentacin al emisor.
nas, en metales sin valor intrnseco. La caracterstica p r i n c i p a l de l a moneda de papel es que pue-
Estas pequeas piezas de metal sin valor per se tienden a de "convertirse". Es decir, el portador del billete puede presen-
facilitar el giro comercial de los pequeos negocios (por ejemplo, tarse ante l a institucin b a n c a r i a correspondiente y reclamar
en nuestro pas se emiten monedas de 25 y 50 centavos y u n o que ese billete o certificado le sea cambiado por la cantidad de
y dos pesos). oro o plata que se indica en l.
Las de cinco y diez centavos ya no se emiten prcticamen- En l a prctica, m u y pocos pases tienen en sus bvedas u n
te, porque los precios se h a n incrementado con la inflacin y a respaldo en oro i g u a l al total de los certificados que emiten;
cambio de ellas y a no se da n i u n caramelo. tcnicamente se considera que basta con u n 2 5 % de encaje en
Estas monedas, aunque estn acuadas en metal, no tienen oro para que u n a moneda de papel sea sana, siempre y cuando
prcticamente ningn valor intrnseco, pues se acuan en n- exista confianza del pblico en l a economa del pas y no se dis-
quel o aleaciones de varios metales, y slo tienen el valor que pare u n a corrida, en la que todos intenten cambiar a u n mismo
les asigna el Estado, siendo conocido este tipo de moneda como tiempo sus tenencias de papel en moneda metlica.
"moneda de valor". Una excepcin a este principio del encaje mnimo depositado
Sin embargo, se conoci hace algn tiempo l a sorprendente en el Banco Central lo constituyen los pases que h a n estable-
iniciativa de u n a empresa brasilea que adquira las monedas cido l a convertibilidad de sus monedas a u n valor en oro o en
viejas argentinas, p a r a fabricar con ellas arandelas de metal, divisa extranjera. ste es el caso de l a Repblica Argentina des-
lo que demuestra que l a cuestin del valor de l a moneda puede de 1991 en adelante y hasta febrero de 2002, en que se dispuso
ser cambiante. la salida a b r u p t a de l a convertibilidad y l a pesificacin de las
deudas, a travs de varios decretos y u n p a r de leyes.
4.2. Moneda de papel
La vieja idea de l a convertibilidad tiene casi dos siglos. Naci
La moneda de papel es el billete susceptible de ser convertido con el patrn oro en Inglaterra a principios del siglo X I X . Mere-
en la s u m a en oro que su valor indica, o sea, puede ser canjeado ce recordarse aquella idea de u n g r a n economista ingls, J o h n
libremente ante l a entidad emisora por su equivalente metlico. Maynard Keynes, quien fuera u n crtico mordaz del patrn oro,
De ello se desprende que esta especie no difiere sustancialmente que a l referirse a l a fuerza de las ideas econmicas en la ltima
de la anterior, t a n slo se encuentra impresa en u n papel u n a pgina de su extraordinaria obra, l a Teora general del empleo el
orden de pago del oro que l a respalda. inters y la moneda, de 1936, dice lo siguiente:
Desde el punto de vista jurdico, la convertibilidad de estos "Las ideas de los economistas y los filsofos polticos tanto
papeles i m p l i c a l a garanta del Estado de que el circulante se cuando son correctas como cuando estn equivocadas son ms
corresponde con valores o divisas que el Estado atesora en el poderosas de lo que comnmente se cree. E n realidad el m u n d o
Banco Central, p a r a posibilitar el canje en oro a la paridad que est gobernado por poco ms que esto. Los hombres prcticos
el billete emitido establece.
que se creen exentos por completo de cualquier influencia inte-
La moneda metlica presentaba complicaciones relacionadas
lectual son generalmente esclavos de algn economista difunto.
con su peso, volumen y transporte, lo que impeda i n s t r u m e n t a r
Los maniticos de la autoridad que oyen voces en el aire, desti-
a travs de ella el pago de grandes sumas.
lan su frenes inspirados en algn m a l escritor acadmico de al-
Por ello ya en el Medioevo fue reemplazada en la prctica del
gunos aos atrs. Estoy seguro de que el poder de los intereses
comercio por certificados, que otorgaban compaas de solven-
creados se exagera mucho comparado con la intrusin gradual
cia y prestigio, sobre depsitos obrantes en sus cajas. Esos cer-
de las ideas. No por cierto en forma inmediata sino despus de
tificados, emitidos por la Casa Mdici de Florencia o la Compa-
a holandesa de las Indias Orientales, constituyen las primeras u n intervalo, porque en el campo de l a filosofa econmica y po-
experiencias de lo que llamamos moneda de papel. ltica no hay muchos que estn influidos por las nuevas ideas,
cuando pasan por los 25, 30 aos de edad. De manera que las Indicamos seguidamente que el sistema de convertibilidad
ideas que los funcionarios pblicos y polticos, a u n los agitado- exige adoptar u n esquema rgido de reservas en relacin a l
res, aplican a los acontecimientos actuales no sern probable- circulante, lo que presupone o exige u n equilibrio o ajuste de
mente las ms novedosas. Pero tarde o temprano son las ideas las cuentas fiscales, requisito indispensable p a r a el m a n t e n i -
y no los intereses creados las que presentan peligro, tanto para miento de l a convertibilidad a lo largo del tiempo. Es que l a
m a l como para bien". convertibilidad no se sostiene por m u c h o tiempo con u n dficit
En l a p r i m e r a edicin de nuestra obra, aparecida en 2001, e s t r u c t u r a l de las cuentas fiscales, porque se requiere sortear
mucho antes del estallido econmico y social de fines de ese el escollo a travs de endeudamiento y ello tiene u n horizonte
ao, dijimos que la convertibilidad y l a dolarizacin de la eco- acotado.
noma pueden resultar ideas m u y peligrosas, porque se entra Agudamente - l o que nos vali l a censura de varios "juristas"
m u y fcil y alegremente a esos sistemas, pero luego resulta m u y o autoproclamados tales- escribimos en esa p r i m e r a edicin,
difcil y costoso salir. aparecida a comienzos de 2001 pero escrita varios meses antes,
Sostuvimos despus tambin que la convertibilidad tiene que la Repblica Argentina tena en ese momento nicamente
ventajas e inconvenientes. Las ventajas son que evita las corridos salidas: o achicaba el gasto pblico, eliminando de raz el
das del pblico hacia monedas ms fuertes y el ataque sobre el dficit de las cuentas oficiales, o devaluaba drsticamente su
valor de l a moneda local que ello produca, ayudando a combatir moneda, en breve.
la inflacin de los precios y el deterioro del valor de l a moneda
Sostuvimos all que el tiempo dira cul de dichas opciones
argentina. Estas ventajas traen aparejadas nuevas ventajas: la
fue la elegida, pero son sas las nicas alternativas viables a
de tornar previsible l a economa y la de p e r m i t i r la planificacin
mediano plazo.
de los negocios e inversiones futuras, sobre u n a base de razona-
Desafortunadamente, el tiempo y los sucesos posteriores nos
bilidad y en el marco de u n a economa en calma.
dieron l a razn. La miopa - o ceguera- poltica del gobierno de
Indicamos all que las desventajas son que la convertibilidad
De la Ra confirm todos nuestros vaticinios.
implica u n cors asfixiante para la economa, pues como no se
Cuando pasa algo as - e n sta como en otras m a t e r i a s - y
puede emitir moneda sin respaldo en oro o divisas, l a economa
acertamos con algn vaticinio nuestro, siempre dudamos si
nacional posee u n a baja monetizacin, vedando al pas asimis-
los restantes "estudiosos" - p o r l l a m a r l o s de a l g u n a manera
mo a tomar medidas para fomentar l a competitividad de los pro-
ductos argentinos en el exterior. generosa a algunos de ellos-, son miopes de l a ciencia jurdica
y su empleo en l a realidad, o ciegos polticos o simples aprove-
Enseamos seguidamente que el valor interno de l a moneda
chados que hacen negocios redituables con el poder, a cambio
tiene directa relacin con la exportacin de productos, pues si el
de acallar las evidentes crticas que las prcticas del mismo
valor relativo de la moneda nacional es elevado, el costo de pro-
debieran suscitar. E n este preciso momento nos preguntamos
ducir productos exportables es tambin alto y l a competitividad
de los mismos en los mercados internacionales es baja. lo mismo.
Expusimos que es u n a desventaja de este sistema la falta de Lo concreto es que se nos h a acusado varias veces de "ico-
flexibilidad para manejar el tipo de cambio hacia abajo o hacia noclasta" (derribador de dolos), cuando hicimos algn a n u n -
arriba, de acuerdo a las conveniencias momentneas del pas, cio sobre eventualidades probables, que la realidad se encarg
para frenar oleadas de importaciones subsidiadas o facilitar l a prontamente de confirmar.
exportacin de productos nacionales a mercados extranjeros. Nos encantara equivocarnos en estos vaticinios, pero son de
Otra desventaja de la convertibilidad es que, al no poder t a l evidencia que la realidad prontamente suele confirmarlos.
emitir moneda sin respaldo, requiere de u n a economa pblica Es ms, n u n c a entendemos cmo otros no ven las seales o
sana, pues no existe otro modo de financiar el dficit pblico silencian los peligros que, slo t a l vez, adviertan y por conside-
que lograr financiamiento a travs de crdito externo, lo que raciones personales callen.
a mediano plazo implica involucrarse en graves problemas, de Con la salida a b r u p t a de la convertibilidad ocurri as: el pas
cada vez ms difcil solucin. se neg a pagar el precio de L i n sinceramiento de sus cuentas
MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 773
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-sea reduciendo el gasto o devaluando la moneda ordenadamen- las restantes disposiciones, resulta evidente que esta ley tuvo
real repercusin en el derecho pblico y privado a r g e n t i n o " . 20
t e - y debi pagar el altsimo precio de u n a devaluacin hecha del
peor modo, con caos en las calles, con corrida bancaria y finan- La convertibilidad fue ms u n artilugio, u n a ilusin, u n a es-
ciera, con m u l t i t u d e s arrojadas a la indigencia, etc. Algo similar tratagema de momento, con objetivos electorales, que u n a so-
le h a ocurrido a Espaa, a Portugal y a Grecia en el pasado lucin perdurable y, mucho menos, definitiva del problema eco-
reciente, en Europa. Sus sociedades se haban acostumbrado a nmico de los argentinos. Las soluciones definitivas suelen ser
vivir por encima de sus posibilidades de produccin, sostenin- cruentas y t a r d a r dcadas en consolidarse y los polticos argen-
dose en el crdito y el endeudamiento. Ese tipo de procederes no tinos de los ltimos cincuenta aos, excepcin hecha del Dr.
d u r a n para siempre y u n da viene el sinceramiento; cuanto ms Frondizi, no vieron ms all de s u momento de apogeo y algunos
tarde, sus efectos son ms duros e inesquivables. n i siquiera eso.
Suele ser constante de nuestro bendito pas el dejar crecer Algo s i m i l a r ocurri en los pases europeos con el euro, que
los problemas hasta que se vuelven inmanejables con criterios por las regulaciones del Tratado de Maastricht no pueden e m i t i r
normales y prcticas corrientes. monedas locales, n i endeudarse ms all de cierto porcentaje
La c u l t u r a de l a prevencin de accidentes y eventos desafor- del Producto B r u t o Interno (PBI). Tambin all hubo gran miopa
tunados no suele ser m u y popular en este pas en ningn rea, dirigencial.
menos en el segmento poltico, donde se piensa que mientras las La dureza de u n a moneda como el euro, aplicada a pases
cosas marchen m a l o bien, no hay que hacer cambios y, mucho latinos, por esencia no t a n disciplinados como los alemanes,
menos, cambios que puedan traer alguna impopularidad inicial. ha producido u n verdadero descalabro, abriendo serios interro-
Buenos es recordar u n a frase del g r a n politlogo americano gantes sobre l a sustentabilidad del euro como moneda europea
Lester Thurow, que dijo u n a vez que "los polticos deben ser los comn p a r a los 25 pases, a mediano plazo. Ello, a l p u n t o de
abogados del futuro en el presente", porque son ellos quienes, que inteligentes autores franceses h a n titulado el proceso como
"la aventura del e u r o " . 21
al identificar u n problema o amenaza seria al bienestar general,
deben convencer a l a poblacin de l a necesidad de hacer algn No m u y distinto es lo sucedido con l a crisis i n m o b i l i a r i a es-
ajuste o adaptacin, justamente para evitar peores males poste- paola en 2009, y hasta ahora, aunque mermando: se permiti
riores, en caso de no hacerlo. crecer el valor de las propiedades hasta extremos impagables,
Eso pas con l a salida de la convertibilidad en Argentina: no bajo el subterfugio de tomar crditos a treinta o ms aos p a r a
se sincer el valor de l a moneda a tiempo y l a confianza pblica pagar por propiedades que alcanzaban el milln de euros por u n
explot por los aires, arrastrando a l a confiabilidad del gobierno, departamento trmino medio -de u n o s cien m e t r o s - en el centro
luego de que ste pusiera lmites a la extraccin de dinero de los de cualquier ciudad importante de Espaa.
bancos, curiosamente para evitar su cada. Cuando explot l a burbuja, m u c h a gente haba vivido largos
Bien se h a dicho en u n voto en sentencia de l a Corte Supre- aos de s u vida trabajando slo para pagar intereses, y no slo
m a que " l a ley 23.928 no cre u n a verdadera moneda de papel. no haba cancelado el crdito sino que ahora deba ms que a n -
La convertibilidad que pregonaba tuvo, en t a l sentido, u n efec- tes, en concepto de capital.
to meramente declarativo, puesto que no se reglamentaron las En toda Espaa hoy hay miles de desalojos compulsivos diarios
operaciones de conversin que anunciaba el a r t . 21, quedando -algunas fuentes dicen que hasta tres m i l por da, aunque ello es
l i m i t a d a esa operatividad a u n a intervencin en el mercado ten- incomprobable, dada la dispersin de los procedimientos de l a n -
diente a evitar que se superara el lmite fijado en el art. 11. La
ley consagr l a indicada convertibilidad con el dlar estadouni-
dense, u n nuevo nominalismo a rajatabla, la desindexacin y l a
CSJN, 26/10/04, "Bustos, Alberto Roque y otros c/Estado Nacional y
inclusin de la moneda extranjera en el rgimen de las obligacio- otros s/amparo", Fallos, 327:4495, voto Dra. Elena Highton, considerando 7 . o
nes de dar sumas de dinero como si se t r a t a r a de moneda nacio-
2 1 MAI.AURIK/AYNRS/STOI-FEL-MUNCK, Les obligations, a
4 ed. Defrnois Pa-
nal. No slo por este principio bsico de convertibilidad sino por rs, 2 0 0 9 , p. 6 0 6 , n 1093.
zamiento-; muchos deudores hipotecarios h a n evitado el desalojo El papel moneda requiere, para mantener su valor, de dos
acordando con los bancos u n a dacin en pago de sus propiedades, cosas: u n correlato de divisas depositadas en el Banco Central y
quedando lo ya pagado como pago de intereses y la situacin, si de l a confianza del pblico, que da por buena l a moneda.
bien va mejorando, no tiene visos de solucin definitiva. Esta confianza se corresponde con l a solvencia del gobierno
Y todo esto, porque se permiti el crecimiento de u n a burbuja para manejar la economa y con la limitacin del circulante.
inmobiliaria, carente de bases de sustentacin y de efectos previ- Como dice el ttulo de aquella clebre obra de Ral Prebisch,
sibles, a mediano plazo, porque el gobierno de entonces no quiso la opcin es tener u n a "moneda sana o inflacin incontenible".
asumir su parte de responsabilidad y dej seguir el juego de los Si bien la ley orgnica del Banco Central brindaba ciertas
operadores, sin regularlo para que no se esquilme a pequeos pautas para emitir estos billetes con respaldo y resguardando
ahorristas y deudores. La situacin h a terminado con los bancos su valor y aceptacin, en los hechos los sucesivos gobiernos, a
espaoles convertidos en las mayores inmobiliarias de Espaa, al p a r t i r de 1945, emitieron cada vez ms moneda sin respaldo,
tener en cartera innumerables propiedades recibidas en pago. llegndose a u n a emisin descontrolada, s i n lmite alguno.
Esperemos que nunca vuelvan a sufrir los argentinos las con- Para satisfacer demandas sociales y contentar a todos, se
secuencias de u n a multiplicidad de episodios de ceguera poltica emiti sin cesar circulante, lo que dio lugar a u n aguamiento de
como el de los ltimos das del gobierno del presidente de la Ra. la moneda, por el enorme volumen del dinero en circulacin.
Hacia 1948 se produjo la primera inflacin significativa en
nuestro pas, aumentando drsticamente el precio de l a carne.
4.3. Papel moneda.
Luego esta inflacin se torn crnica alcanzando niveles promedio
Es el billete emitido sin respaldo de oro o divisa fuerte (dlar de alrededor del 8 0 % anual y, en la dcada de 1970, en 1975 ms
estadounidense, franco suizo, marco, yen, etc.). Esta moneda y a precisamente, se produjo el primer episodio hiperinflacionario en
no representa ningn valor depositado en caja y, a l ser totalmen- Argentina, conocido como el "Rodrigazo" (el ministro que dispuso
te inconvertible, se convierte en u n signo meramente fiduciario. esa feroz devaluacin repentina se llamaba Celestino Rodrigo).
La economa m u n d i a l se asent en el patrn oro d u r a n t e dos Despus de l a Segunda Guerra M u n d i a l , l a convertibilidad
siglos; hasta l a dcada de 1920 no se dudaba de que u n a econo- de las monedas nacionales a oro fue siendo dejada de lado cre-
ma sana deba asentarse sobre el patrn oro. cientemente por todo el orbe y el curso forzoso oblig a l pblico
E n nuestro pas, los excedentes en divisas generados por el a aceptar u n a moneda sin respaldo alguno en moneda fuerte.
supervit de nuestro comercio exterior permitieron tener u n La economa m u n d i a l abandon el patrn oro definitivamen-
peso fuerte con relacin a l oro, dado que a instancias del comer- te en el ao 1971; desde entonces se h a n producido cada cierto
cio de granos y carnes las reservas del pas en el Banco Central tiempo y en diversos pases enormes variaciones de los tipos de
crecan constantemente. cambio de cada moneda, provocados por corridas de los inver-
La Argentina como "granero del m u n d o " permiti l a super- sores golondrina hacia monedas fuertes, ante a l g u n a seal de
vivencia de u n sistema rgido de conversin hasta fines de l a a l a r m a sobre la solidez de la economa de ese pas.
dcada de 1920. As se h a n producido los episodios devaluatorios conocidos
Es cierto que en el ao 1914, como consecuencia de los tras- principalmente por el nombre de diversas bebidas alcohlicas,
tornos econmicos producidos por la Primera Guerra M u n d i a l , pudiendo citarse el "efecto tequila" (Mxico, 1994), el "efecto
el gobierno argentino haba suspendido l a conversin, pero ella caipiria" (Brasil, 1997), el "efecto vodka" (Rusia, 1996), "efecto
fue restablecida durante dos aos en 1927, hasta que el presi- arroz" (Sudeste asitico y Japn, 1997/98), etc.
dente Yrigoyen decret en 1929 la inconvertibilidad del peso, Las crisis en cadena que se sufren desde 2008, cuando el
que persisti hasta 1991. estallido de la banca norteamericana de hipotecas produjo l a
Ello hizo surgir entre nosotros u n nuevo tipo de moneda: el pa- cada de varios bancos en ese pas y, por simpata o contagio,
pel moneda. En este sistema, los billetes son esencialmente incon- puso en aprietos a varios pases europeos, que tenan tomada
vertibles, siendo fijado su valor nominal por el Estado emisor. deuda a niveles astronmicos, que excedan enormemente su
capacidad de endeudamiento mximo, superando los lmites del restricciones de gastos que debi implementar, si est atado a
Tratado de Maastricht, que pona serios lmites a t a l endeuda- u n patrn rgido como el euro, en l a E u r o p a de los 25.
miento a l a Europa de los 15, hoy Europa de los 25. Baste con pensar que existen inversores individuales -como
Las crisis de l a deuda de Portugal, Grecia y Espaa, los pa- George Soros- o fondos de inversin - a l g u n o s de ellos llamados
ses ms dbiles financieramente hablando de l a Comunidad "fondos b u i t r e " - que especulan contra monedas y pases, m u -
Europea, h a n hecho saltar por los aires esa sensacin artificial chas veces incluso ganndoles, como ocurri con la apuesta de
y descontracturada de bonanza y consumo, que se adverta en
varios pases de E u r o p a - l o s tres nombrados en especial- y
que se notaba a simple vista como gravemente desapegada de l u s t r o s de desor los d i c t a d o s de l a o r t o d o x i a econmica, soslayando los
la realidad. i n d i c a d o r e s de p e l i g r o que m o s t r a b a n d i c h a s economas. A u n q u e las c i r -
Los tres son pases cuyo aparato productivo no permita sos- c u n s t a n c i a s no f u e r o n idnticas e n todos los pases de que se t r a t a , l a s
tener el nivel de gasto que tenan, y adems estaban atados a d i f i c u l t a d e s se d e b i e r o n p r i n c i p a l m e n t e a l a combinacin de d e s e q u i l i -
b r i o s macroeconmicos, el f u e r t e e n d e u d a m i e n t o e x t e r n o , el d e t e r i o r o de
u n sistema que les impeda emitir, pues a l entrar a u n sistema
l a b a l a n z a de pagos y l a f r a g i l i d a d de s u s s i s t e m a s financieros y d e l sector
de moneda comn se ingresa a u n mecanismo que impide emitir e m p r e s a r i a l . Los d e s e q u i l i b r i o s de b a l a n z a de pagos obedecieron a u n a
sin respaldo, devaluar l a moneda, etc. vigorosa a f l u e n c i a de c a p i t a l p r i v a d o y a l t a s t a s a s de inversin p r i v a d a , y
El estallido era inminente en ellos, como creemos que todava se v i e r o n exacerbados, a n t e s de l a c r i s i s , p o r el a u m e n t o de v a l o r d e l dlar
puede serlo, porque si en esos pases no se advierte que el conde E E . U U . , c o n el q u e l a s m o n e d a s de los pases e n cuestin e s t a b a n v i n -
culadas oficial o extraoficialmente.
sumo debe tener u n a ligazn con l a realidad -mayor o menor,
V a r i o s factores e x p l i c a n l a f r a g i l i d a d de los sectores financiero y e m -
pero ligazn a l fin-, el problema de sus economas es inminente p r e s a r i a l : fallas p r e e x i s t e n t e s e n l a s c a r t e r a s de l a s i n s t i t u c i o n e s finan-
y no se arreglar con las reuniones de los "indignados". cieras; u n e n d e u d a m i e n t o e n d i v i s a s d e s p r o v i s t o de c o b e r t u r a , que e x p u -
Los problemas econmicos y financieros de los pases no se so a l a s e n t i d a d e s n a c i o n a l e s a l riesgo de s u f r i r prdidas c o n s i d e r a b l e s
arreglan con este tipo de aglomeraciones que quieren retrogradar e n caso de depreciacin de l a m o n e d a ; excesiva utilizacin de crdito ex-
la h u m a n i d a d a etapas en que la democracia directa era posible. t e r n o a c o r t o plazo, i n v e r s i o n e s riesgosas y u n t r a s f o n d o de b u r b u j a s de
precios de acciones e i n m u e b l e s . E s o s factores se venan a c u m u l a n d o e n
Baste con recordar las "asambleas barriales" que se congre- u n e n t o r n o de g r a n a f l u e n c i a de c a p i t a l p r i v a d o g o l o n d r i n a y acelerada
gaban en Argentina en los aciagos das de 2002, o el movimien- expansin del crdito i n t e r n o e n s i s t e m a s financieros l i b e r a l i z a d o s , e n
to de "indignados" europeos, y las "soluciones" generalmente que l a g e n e r a l i z a d a p r e s e n c i a de garantas pblicas implcitas (adems
descabelladas que suelen proponer este tipo de aglomeraciones de l a s que r e p r e s e n t a n los s i s t e m a s de vnculo m o n e t a r i o ) y el rgimen de
supervisin y regulacin no permitan h a c e r frente a los desafos de u n
acrticas, para comprender que difcilmente ese tipo de encuen-
m e r c a d o financiero g l o b a l i z a d o .
tros sirvan para algo ms que darle ocupacin a algn demago-
E n ese c o n t e x t o , l a variacin r e p e n t i n a de l a s decisiones de los agen-
go en ciernes. tes del m e r c a d o (que de i m p r o v i s o a c o n s e j a r o n a s u s clientes s a l i r de l a s
Un cctel explosivo de ineficiencia del respectivo gobierno, t e n e n c i a s de m o n e d a e i n v e r s i o n e s locales y r e s g u a r d a r l a s i n v e r s i o n e s e n
sumado a l ataque especulativo de los inversores extranjeros d i v i s a s o e n o t r o s d e s t i n o s ms confiables) poda s u s c i t a r , y e n efecto s u s -
sobre la moneda del pas que se tratare, suelen provocar u n a cit, u n crculo vicioso de depreciacin de l a m o n e d a , i n s o l v e n c i a y s a l i d a
de c a p i t a l , q u e fue difcil de detener.
abrupta variacin del poder adquisitivo de esos signos mone-
El c o n t a g i o se propag rpidamente a o t r o s pases y o t r a s regiones de
tarios, con las consecuencias sociales que ello lleva aparejado, la economa emergente, a n t e l a indiferenciacin q u e p a r a los i n v e r s o r e s e n
dada la devaluacin que el gobierno de cada uno de esos pases s h o c k t i e n e n " l o s pases emergentes"; los i n v e r s i o n i s t a s e x t e r n o s t u v i e r o n
se vio obligado a disponer ante l a crisis, si pudo hacerlo , o las 22 la sensacin de q u e o t r o s pases experimentaran d i f i c u l t a d e s s i m i l a r e s ,
que comprometan s u solvencia y e x p a n d i e r o n u n p r o b l e m a e s t r i c t a m e n t e
l o c a l , convirtindolo e n u n a c r i s i s g l o b a l q u e h i z o p e r d e r m i l e s de m i l l o n e s
de dlares e n el v a l o r de las acciones.
2 2
Las c r i s i s que se i n i c i a r o n e n T a i l a n d i a e n 1997, e n Mxico en 1994, A l c u l m i n a r estas c r i s i s , g r a n p a r t e de l a s i n s t i t u c i o n e s financieras y
en R u s i a e n 1996, etc., c o n u n a serie de a t a q u e s especulativos c o n t r a las e m p r e s a s de los pases afectados se e n c o n t r a b a n en q u i e b r a o seria-
la m o n e d a l o c a l (el b a h t tailands, el r u b l o r u s o , etc.), e s t a l l a r o n t r a s mente c o m p r o m e t i d a s financieramente.
778
Soros contra la libra esterlina inglesa y su valor, lo que le dej a E n estos casos de inflacin a b r u p t a y galopante, la velocidad
este inversor u n a f o r t u n a de ganancia. de circulacin de u n a moneda da u n indicio de l a confiabilidad
El taln de Aquiles de la moneda de papel o moneda fidu- n u l a que el pblico tiene en ella. Recordemos que durante los
episodios hiperinflacionarios que sufri Argentina (1975, 1989 y
ciaria es que su valor depende de l a confianza que genere en
1990) los precios cambiaban por horas y la gente al percibir su
la poblacin, pudiendo ser objeto la moneda local de profundas
sueldo, corra a los supermercados y grandes tiendas a gastar
variaciones del tipo de cambio frente al dlar, ante u n signo de
ntegro s u salario, pues u n a semana despus podran comprar
desconfianza.
la m i t a d de bienes con el mismo dinero.
Es ms, hasta monedas c o m u n i t a r i a s como el euro pueden
Es ms, podemos contar u n episodio del que fuimos testigo
caer en su valor abruptamente, ante u n ataque especulativo, en
privilegiado, dado el ejercicio de funciones de asesoramiento en
u n momento de confusin. Los mercados son temerosos y estn
u n Ministerio de Hacienda p r o v i n c i a l en momentos de la crisis
interconectados al extremo; u n a brisa en el inicio de u n da en
de 2 0 0 2 .
los mercados asiticos se puede transformar en u n a tormenta
para el medioda en Europa y de u n vendaval al llegar a los Cuando el Estado nacional pag la coparticipacin en parte en
mercados americanos. Tal vez, como h a ocurrido, a causa de u n Lecop en 2002, las provincias se vieron obligadas, a su vez, a pa-
r u m o r sobre el exceso de creatividad en la contabilidad de u n a gar a sus empleados y proveedores, en parte en esa cuasimoneda.
importante empresa cotizante en bolsa. Pudimos comprobar en ese momento que las personas que reci-
Los inversores huyen de la confusin e, incluso, del menor ban Lecop, antes de desembolsar u n solo peso, hacan lo imposi-
atisbo de incertidumbre, desprendindose de los activos que ble por desprenderse de todos los Lecop, los que eran vistos como
vean como peligrosos o no seguros. monedas de segunda clase o poco fiables, casi como u n bono.
Para explicar mejor el tema de la devaluacin o la c o r r i d a Esta pulsin por desprenderse de los Lecop h a s t a cambiaba
especulativa, cabe consignar que la moneda de papel tiene dos hbitos de consumo arraigados, fidelidades comerciales t r a d i -
valores diferentes, no siempre coincidentes: cionales, etc. Ello, porque si el comerciante al que siempre se le
a) el valor extrnseco del billete, y compraba en determinado r u b r o no aceptaba Lecop, se lo reem-
plazaba prontamente por otro, que s los aceptara.
b) su valor intrnseco.
Esta distincin deviene indispensable para comprender por qu E n esos meses fatdicos y calurosos del verano de 2002, ter-
hay disparidad entre la expresin nominal del billete y su real po- m i n a r o n circulando prontamente slo los Lecop y los bonos pro-
der adquisitivo, que se traduce en su baja cotizacin en el mercado vinciales -como los Lecor, los "patacones", etc. Recin cuando a
o su cambio desfavorable frente a las monedas fuertes o divisas. la persona no le quedaba u n o solo de ellos, recurra a l dinero
Es decir, hay monedas fuertes (o m u y aceptadas) y mone- "de verdad" para sus compras. Y todo el mundo haca lo imposi-
das devaluadas o sospechadas. Las divisas o monedas fuertes ble por no aceptar n i Lecop, n i Patacones, n i otros bonos. Slo
cuentan con u n slido respaldo en los bienes atesorados, pero cuando no le quedaba ms remedio los aceptaban. sta es la
bsicamente gozan de la confianza del pblico lo que, paradji- evidencia ms tangible que tuvimos personalmente de la estric-
camente, provoca su escasa circulacin. ta aplicacin de la "ley de Greesham" en la economa.
Este efecto se conoce en economa como "ley de Greesham" y Tambin esta ley se aplica cuando c i r c u l a n dos monedas, u n a
fue formulada hace ms de quinientos aos. Se basa en el p r i n - devaluada y otra fuerte. La moneda devaluada est erosionada
cipio de que si se ponen en circulacin en u n mercado dos mo- por la inflacin debido a que carece de u n respaldo econmico
nedas, u n a buena y u n a mala, la poblacin tiende a atesorar la firme, al emitirse circulante en forma exagerada, teniendo la
moneda buena y a hacer circular la mala. Por ello las monedas consecuencia correlativa de provocar inflacin, al hacer aumen-
ms apreciadas o confiables (como el dlar) en caso de inflacin t a r los precios.
se g u a r d a n en bancos o en cajas de seguridad y desaparecen de La inflacin que provoca el exceso de circulante implica el peor
la circulacin, cediendo el paso a las monedas devaluadas, que impuesto de todos, el ms regresivo, el que castiga con mayor
son las que t e r m i n a n circulando casi en exclusividad. dureza a los sectores sociales ms desfavorecidos, que no tienen
proteccin contra l, porque dependen exclusivamente de su sa- sionado en detalles econmicos, sin decir de dnde provienen,
lario y no pueden trasladar a otros el impuesto inflacionario. como respuesta podemos decir que el dominio del tema econ-
En palabras sencillas, u n presidente argentino que y a hemos mico lo adquirimos tanto cuando estudiamos economa poltica
citado, el general Pern, dijo - c o n esa claridad meridiana con que para nuestro doctorado, como luego - y principalmente-, cuando
se expresaba- que con l a inflacin los salarios suben por la esca- ejercimos importantes funciones ejecutivas en el Ministerio de
lera y los precios por el ascensor, de modo que cada vez se achi- Hacienda de l a provincia de Neuqun, lo que nos dio, adems de
can ms los salarios del sector ms humilde de l a poblacin. experiencia prctica y de manejo de vectores econmicos, datos
Se aprecia, en pocas de inflacin, l a independencia del valor fiables adquiridos personalmente, que no slo comprendemos
de l a moneda con relacin a l signo que representa o a l a cuanta sino que no necesitamos tomar de nadie.
que lleva impresa.
Recurdese que Aristteles calificaba al dinero como u n a 4.4. Valor de la moneda
mercanca intermedia. Como toda mercanca, el dinero deja de Pueden distinguirse en u n a m i s m a moneda tres clases dife-
tener u n valor impuesto o por cuo oficial y pasa a ser u n bien rentes de valor:
objeto de cotizacin en el mercado, de conformidad con la ley de a) Valor n o m i n a l : Es el valor que el Estado fija a la moneda, el
la oferta y l a demanda. valor escrito que el Estado i m p r i m e a sus billetes: el nmero de
Se produce u n a variacin del rol del dinero, que pasa a ser dlares o francos que representa esa moneda (por ejemplo: diez
u n a mercadera ms, resultando su precio de u n complejo de dlares, cien francos, etc.).
variables econmicas vinculadas con su poder adquisitivo real. E n los tiempos primitivos, el valor de l a moneda metlica es-
La inflacin que produce la devaluacin del signo monetario taba fijado por su contenido en oro o en plata.
plantea enormes problemas jurdicos, a l provocar u n a distor- b) Valor real o intrnseco: Es el valor intrnseco que tiene u n a
sin mensurable en todos los contratos en curso de ejecucin, moneda. As, por ejemplo, u n a moneda de oro tiene, por valor
adems de u n a distorsin de los precios relativos de l a economa real, l a cantidad de gramos de dicho metal que entra en l a alea-
inflacionada, que motiv normalmente andanadas de j u i c i o s cin, como se viera, generalmente menor en algunas milsimas
que llegan a tribunales para resolver. al peso oficial de l a moneda.
El sistema del papel moneda es el que hoy rige en casi todos En el papel moneda el valor intrnseco es prcticamente nulo, ya
los pases; la excepcin l a constituyen unos pocos Estados, en que slo tiene el valor de los materiales con que est impreso (papel,
los que rigen sistemas que atan o ligan el valor de la moneda tintas, elementos de seguridad para evitar falsificaciones, etc.).
local a u n a paridad fija, normalmente el dlar estadounidense o c) Valor de cambio: El valor de cambio es el valor que tiene
u n a moneda fuerte. u n a moneda con relacin a otras monedas Para u t i l i z a r u n a ex-
E n el sistema monetario de papel moneda, l a confianza y fir- presin grfica es el "valor de aceptacin" de esa moneda, por la
meza del signo monetario no depende del encaje de oro, sino poblacin, frente a las monedas fuertes o duras.
de l a confianza popular en l a seriedad con que se manejan las E n suma, es el valor burstil, el valor comercial, el valor que
finanzas pblicas, de. l a solidez de la economa, del equilibrio tiene en los bancos, en las casas de cambio; es el valor que se
entre el circulante y la riqueza nacional. toma en cuenta en el mercado internacional.
La supervivencia de u n sistema como ste descansa esencial-
mente en l a fe que merezca el Estado a sus ciudadanos. A este 4.5. Nominalismo y valosmo
tipo de moneda pertenecen los billetes que actualmente circu- Respecto del valor de l a moneda existen dos posiciones clara-
l a n en l a enorme mayora de pases del mundo. mente enfrentadas:
El papel moneda es l a regla en el mundo, l a moneda de papel,
la excepcin m i n o r i t a r i a . a) Principio nominalista. El Cdigo de Vlez adopt el p r i n c i -
Si el lector se pregunta por qu en esta cuestin hemos hecho pio n o m i n a l i s t a en cuanto al valor del dinero, como n o r m a gene-
pocas citas de autores de nuestra materia y nos hemos apa- ral. Este principio presupone l a invariabilidad del valor del signo
782
monetario (un peso es y ser siempre u n peso), cualquiera sea la La primera solucin parcial, encontrada por la jurisprudencia y
alteracin que en l a realidad su valor haya sufrido, a menos que la doctrina, al problema de la inflacin fue la de distinguir entre las
por legislacin especial se disponga lo contrario. obligaciones puramente pecuniarias y las obligaciones de valor.
b) Principio valorista. Considera que las deudas se cancelan Antes de 1976, la j u r i s p r u d e n c i a nacional vena receptando
con su equivalente cualitativo y no cuantitativo, cualquiera sea crecientemente u n a distincin entre deudas de dinero y deudas
el nmero de unidades de moneda que ello signifique al mo- de valor, que permita en este ltimo supuesto mitigar el envi-
mento del pago. Si la obligacin era de pagar cien pesos, pero lecimiento del signo monetario. Pero recin en 1976 la solucin
la moneda h a perdido valor, debe recalcularse el valor de esos fue definitiva y unnimemente aceptada por los tribunales.
cien pesos al momento del pago y se ser el monto a pagar (ej. Los tribunales argentinos, desde entonces, distinguieron entre:
$ 168, si l a inflacin h a sido del 6 8 % entre la constitucin y l a a) Deudas de dinero
extincin de la obligacin. El principio valorista rigi de hecho Son aquellas donde el objeto debido y el objeto del pago coin-
en nuestro pas entre 1975 y 1991, por imperio de las elaboracio- ciden: ambos consisten en dinero. O sea, en el origen aparece
nes jurisprudenciales que receptaron l a indexacin dineraria, u n a suma, l a c u a l tambin se da en la extincin. E n todas estas
a p a r t i r de leading cases como "Vieytes de Fernndez, J u a n a , hiptesis de deudas de dinero la s u m a a entregar es exactamen-
suc. c/Provincia de Buenos Aires", dictado por la Corte Supre- te i g u a l a l a s u m a estipulada en el contrato.
m a el 23/9/76. Rige respecto de ellas el principio nominalista, en el que u n
peso vale u n peso, o sea que lo debido se satisface entregando l a
4.6. El problema de la inflacin s u m a adeudada, cualquiera sea su valor a l momento del pago.
Con gran precisin, en nuestra d o c t r i n a se h a dicho que "el Por ello, bien se h a puntualizado que " l a deuda de dinero es
fenmeno de l a inflacin, y en grado sumo el de la hiperinflacin, insensible a las oscilaciones del poder adquisitivo de l a moneda,
sacude de t a l forma l a organizacin poltica, econmica, social debiendo satisfacerse con l a m i s m a cantidad de ella fijada origi-
nariamente, salvo previsin contractual en c o n t r a r i o " . 24
y jurdica, que l a pretensin de contener sus efectos resulta t a n
utpica como la de buscar frmulas para r e p r i m i r l a inconteni- b) Deudas de valor
ble fuerza de u n terremoto o l a de l a r u p t u r a de u n dique, cuyas La deudas de valor son aquellas donde el dinero aparece en
consecuencias devastadoras dependern del grado de aqul, o el objeto del pago, porque la prestacin puede consistir en dar
del caudal o volumen de aguas de ste" . 23 otra cosa, en u n hacer o en u n hecho negativo. A l extinguirse
La inflacin galopante, duradera o descontrolada plantea al el vnculo se recibe u n a s u m a determinada en ese momento,
derecho u n severo desafo a l distorsionar todas las ecuaciones representativa del valor de l a prestacin debida por el deudor.
contractuales en curso de ejecucin, modificando abruptamen- El problema se concentra en el q u a n t u m , cuya determinacin
te el valor de los precios relativos de la economa. habr que realizar para poder cumplir.
Este desafo no siempre h a sido bien abordado por el derecho, En palabras de Llambas, l a deuda de valor "se refiere a u n
que en ocasiones h a reaccionado tarde y m a l . valor abstracto, constituido por bienes, que luego habr que me-
En nuestro pas, el a r t . 619 CC plante en tiempos de infla- dir en dinero: sin duda, el deudor solventar la deuda entregan-
cin desbordada serios interrogantes, erigindose en u n obst- do dinero, que es el comn denominador de todos los bienes.
culo, errneamente juzgado insalvable, para el reajuste de esta Pero como l no era u n deudor de dinero, sino del valor corres-
clase de deudas, hasta que se implemento pretorianamente u n a pondiente a los bienes en cuestin, hasta tanto no sobrevenga el
solucin razonable a p a r t i r del ao 1976. acuerdo de las partes, o l a sentencia j u d i c i a l , que liquide l a deu-
2 3 " O b l i g a c i o n e s de d a r s u m a s de d i n e r o y l a depreciacin m o n e t a r i a ,
indexacin y teora de l a imprevisin", p o r Wenceslao T c j e r i n a . Pedro N.
2 4 LLAMBAS, Jorge J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. II-A, n 8 8 6 .
C a z e a u x y E d u a r d o Moreno D u b o i s , e n LL, 1 9 7 6 - B - 5 9 4 .
784 MARCELO LPEZ M E S A OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 785
da y determine cul es l a cantidad de dinero que deber aqul curso legal que sea usada habitualmente en el trfico. Una vez
satisfacer a l acreedor, su obligacin ser u n a deuda de valor, que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposicio-
que slo pasar a ser u n a deuda de dinero luego de practicada nes de esta Seccin".
o
Es decir que en el mismo pargrafo (Pargrafo 6 , "Obligacio-
esa determinacin" . 25
a
nes de dar dinero"), Seccin I ("Obligaciones de dar"), Captulo
En nuestro derecho, esta categora surgi y se desarroll para
o
3 ("Clases de obligaciones"), Ttulo I ("Obligaciones en general"),
evitar que ciertas prestaciones pudieran estar afectadas por l a
o
del Libro 3 ("Derechos personales"), arts. 765 a 772, el nuevo
inflacin, de manera de preservar su naturaleza, al dejarlas a l
margen del flagelo inflacionario. El problema fue que creciente- ordenamiento volvi a plasmar l a dicotoma j u r i s p r u d e n c i a l en-
mente l a j u r i s p r u d e n c i a fue incluyendo dentro de las obligacio- tre deudas de dinero y deudas de valor, s i n clarificar el mbito
nes de valor a ms y ms supuestos, al punto de que sobre el de estas ltimas.
dictado de l a Ley de Convertibilidad, 23928, las excepciones - y La "cuantificacin de u n valor" del a r t . 772 CCC distingue en
escasas- eran las deudas de dinero, habiendo sido reconocida a realidad las deudas de valor, de las deudas de dinero o de canti-
numerossimas obligaciones la categora de deudas de v a l o r . 26
dad. La n o r m a establece: "Si l a deuda consiste en cierto valor, el
monto resultante debe referirse al valor real al momento que co-
Entonces, directamente, la categora fue tronchada al ras del
rresponda tomar en cuenta para la evaluacin de l a deuda. Pue-
suelo por el legislador, que en el art. 7 de la ley 23.928 se afe-
de ser expresada en u n a moneda sin curso legal que sea usada
rr a l principio n o m i n a l i s t a en estado puro, estableciendo que
habitualmente en el trfico. Una vez que el valor es cuantificado
"el deudor de u n a obligacin de dar u n a s u m a determinada de
en dinero se aplican las disposiciones de esta Seccin".
pesos cumple su obligacin dando el da de su vencimiento l a
Ahora bien, el problema radica en que l a formulacin lata,
cantidad nominalmente expresada. E n ningn caso se admitir
amplia, de l a n o r m a permite encuadrar en l a categora de deuda
actualizacin monetaria, indexacin por precios, variacin de
de valor a casi cualquier obligacin; ello no es difcil de com-
costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa,
prender si se piensa que cualquier deudor - o c a s i - podra a r g u -
haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en l a
mentar que la inflacin le carcome el dinero de la acreencia a
presente ley. Quedan derogadas las disposiciones legales y re-
que tena derecho y que para resguardar sus derechos p a t r i m o -
glamentarias y sern inaplicables las disposiciones contractua-
niales debe reconocrsele el valor que se le adeuda y no el dinero
les o convencionales que contravinieren lo aqu dispuesto" . Y 27
n o m i n a l comprometido.
ya no hubo ms "deudas de valor".
La deuda de valor, a l i g u a l que l a deuda de dinero, es c a n -
Tambin el a r t . 766 CCC adopta como principio el nominalis- celable con la entrega de u n a s u m a de signos monetarios; pero
mo, al establecer "Obligacin del deudor. El deudor debe entre- su objeto debido no es el dinero sino u n determinado valor, u n a
gar l a cantidad correspondiente de l a especie designada". determinada u t i l i d a d que, en definitiva, se satisface con l a en-
El Cdigo Civil y Comercial, en el a r t . 772 CCC incorpora la trega de signos monetarios que deben satisfacer ese "valor", que
categora jurdica de "deuda de valor", a l a que denomina " c u a n - deben p e r m i t i r alcanzarlo, cualquiera sea el nmero de u n i d a -
tificacin de u n valor", estipulando l a n o r m a que "Si l a deuda des monetarias requeridas para ello.
consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse a l Esto, porque necesariamente debe medirse ese valor en dine-
valor real a l momento que corresponda tomar en cuenta para l a ro, lo que puede suceder a l momento del pago, o a l momento de
evaluacin de l a deuda. Puede ser expresada en u n a moneda sin liquidar - j u d i c i a l o convencionalmente- l a deuda, y t r a d u c i r l a
en u n a suma de dinero.
El problema con el nuevo Cdigo y el rgimen de las obliga-
2 5 LLAMBAS, Jorge J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. I I - A , n 8 8 6 . ciones de dar dinero, conforme estn redactados los arts. 765 a
772, radica en que se adopta u n principio general n o m i n a l i s t a
2 6 Vase TRIGO REPRESAS, Flix A . , " D e u d a s de d i n e r o y d e u d a s de valor.
S i g n i f i c a d o a c t u a l de l a distincin", e n Revista de Derecho Privado y Co- en el a r t . 766, pero luego en el a r t . 772 se recepta u n a nocin
munitario, t. 2 0 0 1 - 2 , p p . 2 5 y ss. tan amplia de obligacin de valor que, en la prctica, parecen
2 7 T e x t o segn ley 2 5 . 5 6 1 , B.O. 7/1/02. dos principios generales en pugna.
Como sea, la interpretacin que los jueces hagan de estas el valor que la j u s t i c i a y la equidad indicaban como correcto o
normas deber tratar de encontrar u n equilibrio entre ellas, adecuado, se implementaron distintos remedios.
para delimitar correcta y certeramente sus respectivas esferas La herramienta f u n d a m e n t a l para ello consisti en indexar
de aplicacin. Pero, si algo conocemos l a magistratura argenti- las sumas dinerarias devaluadas. Este galicismo ("indexar")
na, en la que hemos pasado en diversas funciones u n tercio de describe l a adecuacin aritmtica de m u l t i p l i c a r l a suma adeu-
nuestra vida, l a interpretacin que se haga del a r t . 772 CCC, dada por el coeficiente de envilecimiento de l a moneda que haba
ms temprano que tarde, habr de extender esa formulacin al sufrido la deuda.
rango de cuasi principio general, reconociendo deudas de valor Indexar significa reajustar las cifras nominales para comba-
a mltiples obligaciones. t i r la desvalorizacin monetaria, de manera que se respete la
Ha probado la experiencia argentina de dcadas de inflacin ecuacin econmica del contrato a la poca de su celebracin,
y de correlativa indexacin, que cuando se autoriza extendida- con los valores reales ponderados a l momento del pago o c u m -
mente l a indexacin sta retroalimenta l a inflacin, entrando en plimiento.
u n crculo vicioso. Claro que tampoco se puede seguir negando Si se deban 100 pesos y entre el da de constitucin de la
lo evidente y hacer de cuenta que no existe inflacin e s t r u c t u r a l obligacin y el momento del pago, l a moneda haba perdido u n
y crecida en Argentina, as que alguna solucin de tipo valorista 7 2 % de su valor, se m u l t i p l i c a b a l a s u m a debida originalmente
haba que buscar. por el coeficiente de actualizacin que reflejara ese 7 2 % de detri-
Sin nimo de polemizar, n i de fungir de agoreros, creemos mento. sa era, entonces, l a s u m a debida, que se indexaba.
que con l a entrada en vigencia del nuevo Cdigo, en agosto, se Este remedio contra la inflacin se produjo en tres rdenes
va a abrir u n perodo econmicamente similar a l que habilit el distintos:
caso "Vieytes de Fernndez c/Provincia de Buenos Aires".
a) Indexacin legal
Fcilmente, la m a g i s t r a t u r a argentina tomar el a r t . 772
El legislador busc solucionar por sectores el problema de
CCC y sobre l a base del argumento de que el dinero no es u n
fin en s mismo, sino u n medio para a d q u i r i r bienes, toda vez la inflacin, ordenando indexar ciertos crditos en p a r t i c u l a r ;
que lo comprometido no refleje la deuda original de bienes que as ocurri, entre otros, con los honorarios de los abogados (ley
satisfaca (una casa, u n automvil, u n televisor, etc.), reconozca 21.839), los crditos laborales (ley 22.311) y las deudas hipo-
la deuda de valor de dicha obligacin. tecarias (ley 21.508). Y se estableci en l a reforma del Cdigo
Ese tipo de criterios refleja mucho mejor l a n a t u r a l predispo- introducida por ley 17711, que diversas obligaciones eran deu-
sicin de l a magistratura argentina promedio, que en importante das de valor, en lugar de deudas de dinero, con lo que tambin
segmento ve l a prohibicin de indexar como u n cors asfixiante, resultaron indexadas.
del que pronto podr liberarse, con los efectos que puede el lec- b) Indexacin convencional
tor imaginar, en tanto se generalicen. La instalacin de u n a mentalidad indexatoria en l a sociedad
argentina, como reflejo de l a persistencia de l a inflacin, produjo
4.7. Formas de correccin del nominalismo que, desde 1970 en adelante, fuera comn que las partes estipu-
Adems de estas previsiones legales, la j u r i s p r u d e n c i a de l a r a n en los contratos clusulas de reajuste de las prestaciones
nuestros tribunales comenz a borrar la distincin entre deu- dinerarias, tomando en cuenta diversos ndices.
das de dinero y deudas de valor, ampliando gradualmente este La j u r i s p r u d e n c i a termin admitiendo l a validez de las clu-
ltimo campo. sulas de reajuste en base a ndices oficiales (normalmente se
La inflacin forz el abandono del principio nominalista, con- trataba del ndice de precios a l consumidor), publicados por el
siderado presupuesto de la estabilidad econmica. Cuando l a INDEC. Otros mecanismos de actualizacin (como l a clusula
inflacin conmueve las bases econmicas de u n pas con crisis valor dlar) fueron examinados caso por caso para apreciar si se
de intensidad cada vez mayor, se altera l a base de las relaciones respetaba el equilibrio inicial de las prestaciones.
jurdicas que se insertan en u n a circunstancia socioeconmica. En materia de alquileres, el legislador intervino en ocasio-
Para evitar la discordancia entre el poder cancelatorio legal y nes para morigerar estas clLisulas (leyes 23.680 y 23.747), ge-
nerando ms inconvenientes de los que buscaba solucionar. A l que el a r t . 6 1 9 implicaba u n valladar infranqueable para repo-
negarse los locadores a aceptar los pagos con l a reduccin legal, tenciar o indexar u n a suma debida.
obligaron a los i n q u i l i n o s o bien a pagar lo debido indexado sin La p r i m e r a afirmacin es cierta, en tanto no cambie radical-
la quita legal o bien a consignar judicialmente lo que l a ley m a n - mente el valor de l a moneda, pues de otro modo Vlez se p r o n u n -
daba. Ello origin u n sinnmero de problemas. ciaba por la solucin del Cdigo austraco. La segunda, confor-
Desde 1 9 9 1 en adelante, por imperio de la ley 2 3 . 9 2 8 , la i n - me se ver seguidamente, es absolutamente errada.
dexacin convencional est prohibida en Argentina, siendo n u - b) Vlez Sarsfield y el nominalismo
los los pactos en contrario (art. 7, ley referida). El a r t . 6 1 9 inserta en el Cdigo Civil l a d o c t r i n a econmica
c) Indexacin j u d i c i a l conocida como teora nominalista.
La p r i m e r a tentativa de la j u r i s p r u d e n c i a argentina por m i t i - Ello significa que las cosas tienen el valor que se expresa en
gar los efectos de l a inflacin fue en 1 9 7 6 a travs del fallo de l a los contratos. Segn la teora nominalista, determinada canti-
j u s t i c i a bonaerense in re "Mas c/Nolly". dad tiene u n equivalente fijo (una deuda de $ 1 0 0 se paga con
Unos meses despus, l a Corte Suprema de l a Nacin se pro- $ 1 0 0 ) , y a u n si se produjera u n envilecimiento del valor de esa
nunci decididamente tambin en favor de reajustar las deudas moneda, por efectos de l a inflacin, esa deuda se seguira can-
dinerarias, con lo que los tribunales inferiores fueron paulati- celando con $ 1 0 0 , y a que no cabe repotenciarla.
namente ajusfando sus fallos a esa doctrina. La teora n o m i n a l i s t a afirma que no i m p o r t a el valor de cam-
Desde all y hasta 1 9 9 1 , cuando l a ley 2 3 . 9 2 8 prohibi la i n - bio de l a moneda, sino el valor de cuo de l a misma, no i m p o r t a
dexacin, los tribunales argentinos abordaron el problema de l a el efecto cancelatorio sino el nmero de unidades monetarias.
inflacin indexando las deudas. Si yo me obligo a pagar a otra persona diez m i l pesos, me libero
entregando ese mismo nmero en unidades monetarias, c u a l -
quiera sea su valor al momento del pago.
4.8. Obligaciones en moneda nacional Argentina sigui el principio n o m i n a l i s t a hasta 1 9 7 6 . Desde
a) La nota a l a r t . 6 1 9 CC la sancin del Cdigo hasta 1 9 7 6 en Argentina se aplic el p r i n -
El a r t . 6 1 9 del Cdigo de Vlez expresaba: "Si la obligacin cipio nominalista.
del deudor fuese de entregar u n a s u m a de determinada especie Se entregaba el mismo nmero de unidades de moneda, as
o calidad de moneda corriente nacional, cumple l a obligacin se hubiese producido u n a devaluacin del 2 0 0 % entre tanto.
dando l a especie designada, u otra especie de moneda nacional Esta rigidez jurdica ante l a inflacin se j u s t i f i c a durante u n
al cambio que corra en el lugar el da del vencimiento de la obli- tiempo, mientas siga vigente el marco econmico en que haba
gacin". sido pensado este principio.
Para comprender el espritu que Vlez pretenda dar al a r t . En el marco de u n a economa liberal donde exista u n mane-
6 1 9 y cmo jugaba esa n o r m a dentro del sistema legislativo, es jo escrupuloso de los recursos del Estado, donde el Estado era
til repasar la nota a ese artculo. chico, y el dinero vale, este esquema tiene sentido.
Despus de pasar revista en ella a todos los sistemas legis- Vlez piensa el principio nominalista unido a u n determinado
lativos del mundo conocido, Vlez expresa que "si se h a altera- modelo de economa del pas, el modelo liberal, con u n a interven-
do... el valor intrnseco de las monedas, el que las recibi debe cin mnima del Estado en la economa, con u n manejo escrupu-
reembolsarlas sobre el pie del valor que tenan al tiempo del loso de las cuentas pblicas, con u n sistema de nivelacin de las
prstamo". cuentas del Estado, con u n sistema de dficit cercano a 0 ; u n siste-
Concluye diciendo que "si hubiese de darse ley, suponiendo ma de economa de caja (se dispone de 1 0 0 , se gastan 1 0 0 ) , etc.
la alteracin de las monedas, nosotros aceptaramos el artculo Ms all de decir que Vlez sigui el sistema nominalista, lo
del Cd. de Austria". que indudable, resulta indispensable analizar a la par si lo que
Durante cien aos, los autores y los fallos dijeron mayorita- el codificador denominaba "dinero" es lo mismo que los gober-
riamente que Vlez haba adherido al principio nominalista y nantes posteriores a l llamaron "dinero".
Resulta fundamental recordar que Vlez no slo fue codifica- Pero, qu ocurri entre 1 9 4 8 y 1 9 7 6 ? Por qu se continua-
dor, sino que antes haba sido ministro de Hacienda del presi- ron aplicando esas normas? Las respuestas son varias: por pe-
dente Mitre. Para Vlez, y para la realidad econmica de nuestro reza, por temor, por conservadurismo de l a magistratura.
pas en su poca, el "dinero" equivala a u n a moneda metlica, El Cdigo prevea hiptesis de carencia normativa, sealando
de pleno contenido y de valor inmutable, que slo poda sufrir las al intrprete pautas de conducta para solucionar los problemas,
escasas fluctuaciones que el metal poda tener en el mercado. cuando el supuesto de hecho que se debe juzgar no est con-
Es decir que el supuesto de hecho que se tiene en m i r a al templado de manera directa en n i n g u n a de sus normas. El a r t .
legislar sobre el "dinero" en el a r t . 6 1 9 y siguientes, era el "pata- 1 6 del Cdigo Civil indica que en dichos casos debe recurrirse
cn", u n a moneda convertible a oro. primero a las leyes anlogas - s i las hay-, y en ltimo caso a los
La pregunta surge ntida: cuando el dinero dej de ser con- principios generales del derecho.
vertible en Argentina, poda seguirse aplicando el principio no- Cuando se producen los primeros cambios en las leyes mone-
m i n a l i s t a en estado puro? tarias y se establece l a inconvertibilidad de l a moneda, el dinero
El "dinero" de que hablaba Vlez en el a r t . 6 1 9 dej de ser sigue funcionando como u n a medida de valor estable y, aunque
tal el da en que se dictaron leyes monetarias .que establecieron sea inconvertible e incluso no haya reservas de oro, la ley anlo-
su inconvertibilidad. Desde ese momento, el supuesto de hecho ga contina siendo l a contenida en el ttulo del Cdigo destinado
contemplado en la ley, y el supuesto de hecho de l a nueva rea- a las obligaciones de dar.
lidad econmica diferan sustancialmente, lo que debi motivar c) Del nominalismo a la inflacin
las adecuaciones lgicas. Mientras Argentina continu con el patrn oro o, dejndolo,
La inflacin galopante que nuestra economa sufri entre tuvo u n a economa ordenada y sin u n g r a n dficit, el principio
1 9 4 8 y 1 9 9 1 abri u n a brecha cada vez mayor entre el supuesto nominalista no trajo mayores problemas.
de hecho previsto por el Cdigo y el de l a economa altamente Hasta mediados de la dcada de 1 9 4 0 , en l a Argentina, no
inflacionaria. hubo inflacin. Salvo en 1 8 9 0 , en que se produjo u n episodio
Cuando nuevas leyes econmicas suprimieron el respaldo oro especulativo con las tierras del ferrocarril, hasta 1 9 4 8 no hubo
y, peor todava, cuando l a " m a q u i n i t a " de l a Casa de l a Moneda inflacin.
funcion s i n descanso, i n u n d a n d o el pas con los papeles que Luego, se dejaron de lado los mandatos de l a ortodoxia eco-
se crean necesarios para cubrir las necesidades de u n a deter- nmica en aras de l a ilusin de l a inagotabilidad de los recursos
m i n a d a poltica econmica, se cambiaron las bases del derecho del Estado. Para afrontar las deudas y gastos crecientes del Es-
monetario en el pas. tado se recurri a l a emisin desmedida de circulante; ste fue
El dinero argentino, entre 1 9 4 8 y 1 9 9 1 , se bas en meros pa- el origen esencial de l a altsima inflacin endmica que durante
peles sin valor, y a que la moneda no representaba u n valor por 5 0 aos padeci la Argentina.
s misma. La emisin tapaba a los ojos de la poblacin cualquier res-
El supuesto de hecho que denominamos "dinero", en su sus- triccin presupuestaria o estrechez econmica y se pensaba que
tancia, es esencialmente distinto de aquel que contemplaba y cualquier exceso poda ser financiado emitiendo moneda. Algn
regulaba Vlez en el Captulo IV, del Ttulo V I I , Seccin Primera, funcionario inepto consider que l a " m a q u i n i t a " era la mquina
del Libro I I . de hacer l a felicidad.
Efectuada esta comprobacin, es necesario concluir que las El resultado fue que la emisin de moneda s i n respaldo hizo
soluciones previstas por el Cdigo para u n supuesto de hecho que durante cincuenta aos en nuestro pas se perdiera de vista
distinto no eran aplicables a la nueva situacin. el principio rector de la economa, que no es otro que el de la
El legislador haba dictado normas para otro supuesto de he- escasez: las cosas valen, cuando son escasas.
cho, y la realidad haba cambiado absolutamente de r u m b o . De ello derivan dos consecuencias:
Los tribunales nacionales comenzaron a dejar de lado el p r i n - cuando u n a cosa deja de ser escasa, deja de tener valor o lo
cipio nominalista en 1 9 7 6 . pierde en la medida en que pierde su escasez;
cuando se emite dinero sin respaldo, ste se envilece en canos, lo que algunos atribuyeron a u n a maldicin denominada
mucha mayor proporcin de la emisin adicional, porque queda "la maldicin de Malinche", pero que es perfectamente explica-
afectada la confianza pblica. ble por l a inflacin descontrolada que las ingentes cantidades de
En 1948, con el gobierno del general Pern, se produjo la p r i - oro y plata transportadas desde Cartagena de Indias a puertos
mera inflacin por la suba del precio de la carne. Luego de la espaoles provocaron, dado el deficiente manejo del recurso que
cada de su gobierno, la poltica econmica desmaada de l a se hizo y el enorme gasto producido por el boato de la Corte, la
autoproclamada "Revolucin Libertadora" produjo u n gran alza vida improductiva de los nobles y cortesanos y el ingente gasto
de los precios, convirtiendo en recurrente el problema inflacio- militar, amn de l a corrupcin de l a burocracia.
nario y agudizando sus efectos, que golpearon sobre las clases Cuando el dinero por el exceso de emisin circula rpido, se
menos favorecidas con ms fuerza, ante l a n u l a poltica social podra decir que recalienta l a economa y entonces el precio de
implementada con posterioridad a 1955. las cosas y bienes aumenta.
Entre el principio nominalista y la estabilidad de la mone- Desde 1955 en adelante la inflacin en Argentina se torna u n
da existe u n a relacin inescindible. Esos principios tienen que problema cada vez ms preocupante. Lleg u n momento en que
j u g a r j u n t o s : no puede regir el nominalismo sin u n a economa la moneda del pas y a no era aceptada y comenz, de hecho, u n a
estable, porque en dicho caso la prohibicin de l a indexacin se dolarizacin de l a economa. Los argentinos ahorraban lo poco
transforma en confiscatoriedad. que podan en dlares, los pfecios de los bienes importantes se
Cuando l a moneda de u n pas empieza a tener problemas se- fijaban en dlares, etc.
rios o existe desconfianza se produce l a inflacin. Los precios en moneda nacional aumentaban en cuestin de
La inflacin en el fondo es u n problema de recalentamiento horas; eso sucede cuando u n pas no tiene moneda. La inflacin
de l a economa por exceso de dinero o por exceso de expectati- extrema deja sin moneda al pas.
vas negativas, y se produce porque los gobiernos no saben decir No debe olvidarse que en el ao 1989 l a inflacin lleg a l
que no y entonces, ante cada presin sectorial, se otorgan con- cinco m i l por ciento (5000%), lo que i m p l i c a que los valores y
cesiones insustentables econmica o financieramente. precios relativos de l a economa a l comenzar el ao quedaron
A l no haber u n lmite a l a impresin monetaria, se busca so- gravemente trastocados a l final del mismo.
lucionar los problemas imprimiendo ms dinero para pagarles a Entre 1945 y 1991, los gobiernos persistieron en la senda de
todos los que reclaman. Y la rueda cada vez gira ms rpido. la emisin descontrolada de dinero. E n 1975, a poco de asu-
El valor de l a moneda es, en principio, u n a cuestin de cir- mir, el m i n i s t r o Celestino Rodrigo, devalu a b r u p t a y sorpresi-
culacin monetaria, el exceso de moneda en u n pas produce vamente el valor del peso y produjo el llamado "Rodrigazo", u n a
inflacin porque l a oferta no est en relacin con la cantidad de devaluacin de alrededor del 150%. El "Rodrigazo", como toda
dinero que se demanda. alteracin sbita y artificial del valor de l a moneda, provoc que
Baste con pensar en el episodio generado por la plata de las m u c h a gente se empobreciera y que unos pocos avisados, o sim-
minas de Potos y el oro americano en l a economa espaola: plemente con suerte, se enriquecieran correlativamente.
enormes cantidades de oro y plata que salan del Nuevo Mundo Muchas fbricas quebraron, algunas personas compraron, y
hacia Espaa fueron dilapidadas, haciendo que l a economa es- otras vendieron, casas por valores irrisorios, porque el pas no
paola se d e r r u m b a r a prontamente, pese a ser el pas ms rico estaba preparado para u n evento devaluatorio de t a l m a g n i t u d
de l a Tierra en el siglo X V I . y, como t a l , no tena herramientas jurdicas preparadas p a r a
La psima poltica econmica, financiera, m i l i t a r y estratgica afrontarlo.
implementada en ese siglo por Espaa, hizo que la mayor con- Pero l a consecuencia ms importante que provoc el "Rodri-
centracin de metales preciosos con que h a contado u n pas en l a gazo" fue que los jueces argentinos empezaron a relativizar el
Historia, se esfumara sin provecho real para su economa. principio nominalista; los magistrados argentinos que durante
La Corona espaola, por falta de gestin y malas decisiones ms de 100 aos haban aplicado el sistema n o m i n a l i s t a en su
econmicas, n u n c a disfrut del beneficio del oro y la plata ameri- formulacin clsica, empezaron a pensar cada vez ms si real-
mente era conveniente mantenerlo, surgiendo as el cambio de Los primeros aos no se produjeron graves inconvenientes,
tendencia hacia el valorismo. sino que pareca que la delicada cuestin de l a inflacin se ha-
En el ao 1976, l a Suprema Corte de Buenos Aires, en el caso ba encauzado adecuadamente.
"Ms c/Nolly", fue el T r i b u n a l argentino que por primera vez A los cinco aos de indexar, los doctrinarios ms agudos co-
aplic el principio valorista, dejando de lado el principio nomi- menzaron a advertir que por va de la indexacin poda come-
nalista. Y entonces autoriz l a indexacin o repotenciacin de terse l a injusticia inversa a la que planteaba el nominalismo,
ciertas deudas, las que y a no eran ms deudas de dinero, esto consistente en elevar desproporcionadamente los valores de los
es, que ya no eran ms obligaciones de entregar unidades de bienes, por aplicacin del coeficiente, que normalmente arrojaba
medida, sino que eran, a p a r t i r de entonces, deudas de valor. u n precio m u y por sobre el valor de mercado de la cosa de que
Unos meses despus tambin en 1976, ms concretamente se tratara.
el 23 de septiembre de 1976, en el caso "Fernndez Vieytes de Cuando se autoriz l a indexacin en 1976, nada haca pre-
(suc.) c/Provincia de Buenos Aires", l a Corte Suprema de la Na- ver que en slo quince aos se habra de producir por imperio
cin se pronunci decididamente en favor de reajustar las deu- de ella u n a distorsin traumtica de los precios relativos de la
das dinerarias. economa argentina.
Ello provoc que los tribunales fueran paulatinamente ajus- La utilizacin de ndices o coeficientes de actualizacin para
tando sus fallos a esa doctrina. indexar los precios demostr ser u n peligroso remedio para la
La Cmara Civil de l a Capital Federal dict u n plenario en inflacin. La indexacin retroalimenta l a inflacin, creando u n
el ao 1977 ("La A m i s t a d c/Iriarte"), mediante el que sent u n crculo vicioso.
criterio racional de slido fundamento en la hermenutica del Si u n proveedor se ve obligado a pagar u n a deuda indexada,
Cdigo Civil: hizo soportar a l deudor incumplidor (y moroso) las ste indexa a su vez sus propios precios. Quienes le compran
consecuencias de l a inflacin, por ser u n riesgo que deba sopor- hacen lo mismo, lo que genera u n crculo de alzas de precios,
tar por su inconducta. Este planteo puso las cosas en su lugar: que en algn punto requiere de nuevas indexaciones y as sigue
el acreedor soportaba el envilecimiento monetario mientras la la rueda, sacando de cauce a l a inflacin.
obligacin estaba pendiente de cumplimiento, pero cuando sta E n 1985, el gobierno del Dr. Alfonsn, decidido a t e r m i n a r con
se tornaba exigible, ese riesgo se pona en cabeza del deudor. la inflacin, lanz el plan A u s t r a l , que cambi l a denominacin
Se haba revertido con estas decisiones el principio nomina- de l a moneda, estableciendo como signo monetario el A u s t r a l .
lista y se haba abierto l a compuerta de la indexacin, aunque Como se intentaba congelar precios y salarios para t e r m i -
no hubiera sido prevista por las partes al contratar u n a clusu- nar con l a inflacin, y los precios tenan implcito u n artificial
la indexatoria, como paliativo al envilecimiento monetario. abultamiento de su valor, por l a inflacin de arrastre, se intent
Comenzaba u n a nueva etapa. desagiar la economa.
d) De la inflacin a la hiperinflacin Se busc liberar los precios de ese componente inflacionario
La indexacin de las deudas liber, por u n tiempo, las ener- que traan de arrastre, recalculando los valores, conforme a u n a
gas econmicas. Las personas volvieron a vender sin temor a tabla de equivalencia o desagio.
regalar sus propiedades, sin miedo a tener que recibir en pago El p l a n Austral funcion razonablemente u n tiempo, pero no
u n a suma irrisoria por efectos de l a inflacin. se hicieron los ajustes requeridos a l presupuesto, persistiendo
Empero, la c u l t u r a indexatoria se haba hecho carne en los los desfasajes de nuestra economa, por lo que en algunos meses
espritus argentinos y hasta los formularios de los contratos de rebrot la inflacin. Primero tmidamente y despus llegando a
tasas del 15% mensual nuevamente.
locacin que se compran en libreras, tenan incorporadas clu-
sulas indexatorias. Se intent u n reencauzamiento, llamado "Plan Primavera",
Se acept como verdad absoluta que las deudas tenan que pero el intento era exclusivamente eleccionario y pasada la elec-
ser indexadas por u n coeficiente de actualizacin que publicaba cin se diluy rpidamente. El 6 de Septiembre de 1987 el ra-
el INDEC (Instituto Nacional de Estadstica y Censos). dicalismo sufri u n a severa derrota electoral, que lo puso en
retirada desordenada, hasta el final del primer mandato de l a ii) Oblig al Banco Central de l a Repblica Argentina a ven-
democracia restaurada. der las divisas que le sean requeridas p a r a operaciones de con-
Pareca que el nico objetivo de los argentinos era, entonces, versin a l a relacin establecida en el artculo anterior, debiendo
que el gobierno radical llegase al fin del mandato. La crisis de la retirar de circulacin los australes recibidos en cambio.
economa se disparaba cada vez ms, el descalabro de las cuen- iii) Autoriz al Banco Central de l a Repblica Argentina a
tas pblicas era cada vez mayor y en 1989 se produjo el ms comprar divisas a precios de mercado, con sus propios recursos,
severo episodio hiperinflacionario de l a historia argentina. por cuenta y orden del Gobierno nacional, o emitiendo los aus-
La inflacin se sali de todo cauce. Los precios crecan por trales necesarios para t a l fin.
horas: era " n o r m a l " que en los supermercados le remarcasen los iv) Asegur que en todo momento las reservas de libre dispo-
alimentos a la gente que ya lo tena en las manos p a r a adquirir- nibilidad del Banco Central de l a Repblica Argentina en oro y
lo, produciendo ello incluso violencia fsica entre comerciantes divisas extranjeras, sern equivalentes a por lo menos el ciento
y consumidores. Los intereses bancarios se pactaban a tasas por ciento de la base monetaria.
altsimas a siete das de plazo. v) Estableci que cuando las reservas se i n v i e r t a n en depsi-
Se lleg a u n a tasa de inflacin a n u a l del 5 0 0 0 % a c u m u - tos, otras operaciones a inters, o en ttulos pblicos nacionales
lativo. E n algunos meses hubo tasas mensuales del 2 0 0 % de o extranjeros pagaderos en oro, metales preciosos, dlares esta-
inflacin. dounidenses u otras divisas de s i m i l a r solvencia, su cmputo a
Se produjeron entonces saqueos a supermercados y comer- los fines de esta ley se efectuar a valores de mercado.
cios y episodios de violencia e histeria colectiva, que meses antes A esta ley se s u m a r o n u n a serie de decretos reglamentarios,
hubieran parecido absolutamente ajenos a nuestra civilizacin y
u n o de los cuales cambi la denominacin de l a moneda argen-
propios de u n pas en guerra civil.
t i n a , dejando de lado el austral y estableciendo el peso.
El gobierno radical no acertaba a tomar medidas que alivia-
Este decreto (2128, del 10 de octubre de 1991), dispuso el
r a n l a tensin y tampoco tena ya el poder para hacerlo, a meses
cambio de denominacin y valor de billetes y monedas de curso
de entregar el mando. Se entendi entonces como l a nica sali-
legal, a p a r t i r del 1/1/92, en los siguientes trminos:
da posible a l caos l a asuncin anticipada del presidente electo,
1) A p a r t i r del 1 de enero de 1992 tendrn curso legal los b i -
Dr. Carlos Sal Menem.
lletes y monedas que emitir el Banco Central de l a Repblica
Y as se hizo, asumiendo el presidente Menem el 9 de j u l i o
Argentina, que circularn con la denominacin de pesos y con
de 1989. Pese a las nuevas medidas econmicas adoptadas por
el flamante presidente se produjo u n rebrote hiperinflacionario el smbolo $, denominndose centavo a l a centsima parte del
en 1990, pero de menor intensidad que el anterior. De a poco la peso.
economa i b a volviendo a sus cauces. 2) Establcese l a paridad de u n peso ($ 1) equivalente a diez
m i l australes (10.000).
e) La convertibilidad de l a moneda
3) El peso ser convertible con el dlar de los Estados Uni-
Luego de esta segunda hiperinflacin se produjo u n cambio
dos de Norteamrica, a u n a relacin de u n peso ($ 1) por cada
de m i n i s t r o de Economa, asumiendo el ministro Domingo Feli-
dlar, p a r a l a venta, en las condiciones establecidas por l a ley
pe Cavallo. E n el mes de marzo de 1991 Cavallo propuso a l pas
23.928.
u n a nueva poltica econmica, basada en l a vuelta a la ortodo-
Merced a estas normas, l a Repblica Argentina se insert en
x i a y a la convertibilidad de l a moneda, slo que no respecto del
oro, sino del dlar estadounidense. los rgidos principios ortodoxos, de u n a economa e s t r u c t u r a d a
a p a r t i r de u n a moneda convertible.
Se sancion entonces l a Ley 23.928, de Convertibilidad del
Austral, que estableci las siguientes medidas de poltica eco- f) De l a indexacin a la desindexacin
nmica: En forma categrica, la ley 23.928, en su a r t . 7, prohibe todo
i) Declar la convertibilidad del austral con el dlar de los Es- tipo de indexacin, haya o no mora del deudor, a p a r t i r del 1 de
tados Unidos de Amrica a p a r t i r del 1 de abril de 1991, a u n a abril de 1991. Esa disposicin contiene, adems, u n a derogacin
relacin de diez m i l australes (10.000) por cada dlar. genrica de toda n o r m a legal que dispusiere indexar u n crdito,
al mismo tiempo que invalida las clusulas contractuales de El mercado t a r d a en acomodarse a los cambios, mxime
reajuste, cualquiera sea su causa. cuando son dirigidos; el equilibrio de los precios relativos de l a
Va de suyo que l a legitimidad de esta prohibicin est condi- economa no se logra enseguida. Entonces, en casos de deva-
cionada a que no haya u n a inflacin ponderable, porque de lo luacin brusca o hiperinflacin se da normalmente u n a b r u t a l
contrario afectara el derecho de propiedad. transferencia de ingresos de los que tenan depsitos en pesos u
El da en que entra en vigencia la ley de convertibilidad, que obligaciones en dlares, a quienes tenan depsitos en dlares y
signific la vuelta a l principio de rigidez monetaria, la Argentina obligaciones en pesos.
vuelve a funcionar con u n sistema de conversin, con u n a caja El cambio violento en la paridad dlar-peso y de los precios re-
de conversin; esto significa que si llevo u n peso al Banco Cen- lativos enriqueci a los ms avisados y empobreci a la mayora.
t r a l , me d a n u n dlar. De modo que cuando entr en vigor la convertibilidad, lo hizo
Para que u n sistema as funcione, tiene que existir u n a prohi- en u n mercado econmico absolutamente desfasado e irregular.
bicin de alterar el valor de la moneda, porque ese tipo de sistema Luego de algunos meses de convertibilidad se vio que era ne-
se mantiene solamente en la medida en que no vaya a cambiarse cesario complementar la convertibilidad de l a moneda con u n a
el nivel de l a moneda porque no puede retroalimentarse. ley desindexatoria, que volviera los valores de los bienes a su
La ley de convertibilidad establece que est prohibido cual- valor real.
quier tipo de actualizacin monetaria, indexacin, repotencia- El 2 4 de noviembre de 1 9 9 3 se sancion l a ley desindexatoria
cin, directa o indirecta. Prohibe, incluso, cualquier tipo de i n - 2 8
2 4 . 2 8 3 , la n o r m a constaba de u n solo artculo.
dexacin. La ley 2 3 . 9 2 8 prohibi l a indexacin y los intereses El art. 1 de l a ley 2 4 . 2 8 3 dispuso: "Cuando deba actualizarse
excesivos. el valor de u n a cosa o bien o cualquier otra prestacin, apli-
Una economa estable est en directa relacin con u n a mone- cndose ndices, estadsticas u otro mecanismo establecidos por
da sana, porque si l a ley de convertibilidad hubiese admitido la acuerdos, normas o sentencias, la liquidacin j u d i c i a l o extraju-
indexacin, se estara admitiendo que el dinero vaya generando dicial resultante no podr establecer u n valor superior a l real y
nuevas unidades de monedas sin correlato con l a productividad actual de dicha cosa o bien o prestacin, al momento del pago.
real y con las reservas existentes. "La presente n o r m a ser aplicable a todas las situaciones j u -
Al haber u n a disciplina fiscal y u n a convertibilidad obligada, rdicas no consolidadas".
no puede permitirse que se generen excedentes o rentas que no Pocas veces en l a historia del derecho u n a n o r m a de u n solo
tengan contrapartida en l a caja de conversin; por ello tiene que artculo dio lugar a tantas controversias como sta. Ello se ex-
ser d u r a l a disciplina econmica, y por eso rige, nuevamente, el plica solamente por l a precariedad tcnica de l a n o r m a y l a falta
principio nominalista, los intereses son bajos, limitados al 1 % de dominio jurdico que denota.
mensual mximo. Surgieron debates judiciales y doctrinarios sobre qu signifi-
Antes del 1 de abril de 1 9 9 1 , los intereses eran del 8 % a n u a l caba la expresin "situaciones jurdicas no consolidadas", sobre
sobre el capital actualizado, lo cual constituye u n exceso, pues si poda desindexarse u n a obligacin ya reconocida en u n a sen-
se aplica sobre capital indexado. tencia, sobre si poda iniciarse dos veces u n a pretensin desin-
Al igual que haba pasado en pocas del desagio, se compro- dexatoria, etc.
b que los precios relativos de nuestra economa, luego de aos Dada l a dificultad del tema, consignaremos a continuacin
de indexacin, se haban distorsionado enormemente y estaban la interpretacin j u r i s p r u d e n c i a l de los diversos interrogantes
"inflados". Una economa ordenada y competitiva no puede f u n - planteados por la norma.
cionar con precios distorsionados.
g) La desindexacin.
Las alteraciones violentas del ciclo econmico por actos de
dirigismo provocan que el mercado no se amolde enseguida a 2 8
P r o m u l g a d a el 17/12/93 y p u b l i c a d a en el Boletn O f i c i a l del
esas variaciones. 21/12/93.
h) De l a desindexacin a l a nueva hiperinflacin 5 . LAS OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA EN EL CDIGO CIVIL Y C O -
Luego de diez aos de vigencia de l a ley de convertibilidad, los MERCIAL DE LA NACIN
desfasajes que t a l sistema produce se fueron acumulando, sin Luego de este largo racconto del desarrollo de las diversas
que se t o m a r a n las medidas correctivas que se iban haciendo de fases por las que h a atravesado nuestra economa, efectuado
evidente necesidad. sobre todo para ver cmo h a n surgido los problemas y por qu
La poltica argentina -incluso en l a mayora de sus expresio- no h a n encontrado soluciones verdaderas y perdurables, llega el
nes m i n o r i t a r i a s - haba sacralizado a l a convertibilidad. t u r n o de analizar el nuevo rgimen de las obligaciones moneta-
Con la convertibilidad, millones haban podido viajar al exte- rias en el nuevo Cdigo Civil y Comercial
rior, a d q u i r i r bienes, hacer algunas previsiones econmicas en Ya hemos anticipado que el nuevo ordenamiento exhibe dos
u n pas donde antes no se poda, tomar crditos, etc. principios generales encontrados en esta materia (arts. 7 6 6 y
La convertibilidad haba pasado a ser el Dios de los argen- 7 7 2 ) . Se nos podr decir que ello no es as, porque el principio ge-
tinos y bastaba con que u n poltico hablara de devaluacin o neral es uno solo, el del a r t . 7 6 6 , que fija el criterio nominalista.
ajuste, p a r a que fuera prontamente expulsado del Olimpo.
La respuesta al argumento es simple: l a a m p l i t u d de l a formu-
Los argentinos eran como nios, que crean en fbulas y lacin de las deudas de valor en el a r t . 7 7 2 CCC es t a l que, en l a
cuentos infantiles. Quienes hacamos ver los problemas i n m i - prctica, l funge como otro principio general, contrario al ante-
nentes ramos tildados de agoreros, incendiarios, etc. Como si
rior y a disposicin de l a magistratura, para indexar las deudas
expresar en voz alta los problemas significara provocarlos.
de valor, lo que constituir u n procedimiento que, luego de algn
Para m a l , no se atendieron las pocas voces crticas, y a fines resquemor inicial, tras aos de veda de la indexacin, con algu-
de 2 0 0 1 l a ceguera poltica de u n gobierno llev u n sistema que
nos precedentes dictados, a nuestro j u i c i o se profundizar.
ya funcionaba m a l a u n colapso que casi cuesta u n a guerra c i -
Dejando de lado ello y enfocando las obligaciones en moneda
vil a este pas, porque era el tiempo del enfrentamiento de todos
extranjera, el in fine del a r t . 7 6 5 CCC establece que cuando al
contra todos.
constituirse la obligacin se estipule dar moneda que no sea del
En el verano de 2 0 0 1 - 2 0 0 2 se produjeron episodios que haca
curso legal en la Repblica, esa obligacin debe considerarse de
once aos que no se vean en Argentina: saqueos, desabasteci-
dar cantidades de cosas, y el deudor se puede librar dando el
miento, corridas, enfrentamientos armados, etc.
equivalente en moneda de curso legal.
La salida a b r u p t a de la convertibilidad produjo u n a devalua-
cin de l a moneda de ms del 3 0 0 % , que gener u n a gran dis- El nuevo Cdigo sigui as lo estipulado por Vlez Sarsfield
torsin de precios relativos, que llev aos acomodarse nueva- en el original a r t . 6 1 7 CC, el que fuera reformulado por la ley
1 7 . 7 1 1 , a p a r t i r de la cual la obligacin se consideraba de dar
mente. Ahora, diez aos despus, se h a n vuelto a desacomodar,
porque los precios de las propiedades inmuebles en Argentina cantidades de cosas.
h a n creado u n a burbuja que est pronta a estallar y que lo har Vemos, entonces, que el nuevo ordenamiento cambia el rgi-
antes o despus, les guste a los propietarios o no. men que se vena u t i l i z a n d o luego de l a ley de convertibilidad
Como sea, hacia 2 0 0 3 felizmente la cuestin se fue encau- (ley 2 3 . 9 2 8 ) , por el c u a l se modific la redaccin original de V-
sando y los aos siguientes el pas recobr cierta calma. lez, y se estipul en el a r t . 6 1 7 : "Si por el acto por el que se h a
Los episodios de 2 0 0 8 , con los coletazos de la grave crisis i n - constituido l a obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que
ternacional, trajeron algunos inconvenientes, pero el pas pudo no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe consi-
capear el temporal. derarse como de dar sumas de dinero".
En la actualidad, la situacin de nuestra economa muestra Es interesante anotar las grandes diferencias entre u n siste-
u n deterioro creciente de sus variables y u n a prdida de compe- m a y otro frente a l i n c u m p l i m i e n t o del deudor, segn se consi-
titividad de sus exportaciones, as como u n a alta inflacin; los dere las obligaciones en moneda extranjera como de "dar canti-
prximos meses sern cruciales y dirn si la economa argenti- dades de cosas" o de "dar sumas de dinero".
na est preparada para sobrellevar estas nuevas situaciones y Si consideramos que estamos frente a obligaciones de dar canti-
cules sern sus efectos. dades de cosas, el incumplimiento podra dar lugar a u n reclamo de
daos; pero en las obligaciones de dar sumas de dinero el incumpli- divisa diferente. Sin perjuicio de ello, no puede soslayarse que las
miento traer aparejado el pago de intereses compensatorios. sistemticas crisis econmicas que atraviesa nuestro pas alte-
La ltima parte de l a nueva normativa nos lleva a razonar ran el poder adquisitivo de nuestra moneda, fundamentalmente
que si el deudor se puede librar dando el equivalente en moneda debido al impacto de los procesos inflacionarios que fuerza a los
de curso legal, sera posible cancelar en pesos u n a obligacin particulares a introducir remedios niveladores para conferir es-
contrada en dlares. E n t a l caso, habra que estar a lo pauta- tabilidad y fortaleza a sus contrataciones, u n a suerte de refugio
do convencionalmente, ya sea para que el deudor pueda ejercer o salvoconducto que precisamente encuentran en la contratacin
esa facultad, as como p a r a que se acuerde cmo se realizar la en moneda extranjera... Pues bien, las normas en anlisis segn
cotizacin de la moneda extranjera; en todo caso, el acreedor no el texto del P.E.N. 'desandan' de alguna manera el sistema vigente
podra rehusarse a recibir el pago si el deudor quisiese cancelar y vuelven al cauce anterior a 1 9 9 1 , ya que antes de la ley 2 3 . 9 2 8
la obligacin en pesos. el art. 6 1 7 de Vlez dispona: 'Si por el acto por el que se h a consti-
tuido la obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no sea
Analizando el a r t . 7 6 5 in fine CCC, h a n dicho dos autores:
de curso legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse
"Surge difano que las modificaciones introducidas por el Eje-
como de dar cantidades de cosas', lo que aparejaba la aplicacin
cutivo i m p o r t a n u n a alteracin sustancial del rgimen aplicable
de la normativa a u n prevista en los arts. 6 0 6 / 6 1 5 del CC. Recor-
a las obligaciones contradas en moneda extranjera, a nuestro
demos que en t a l contexto era frecuente r e c u r r i r a la utilizacin
entender, cabal muestra de la existencia de u n fenmeno elo-
de las llamadas 'clusulas estabilizadoras' para enjugar la prdi-
cuentemente descripto por Jean Carbonnier medio siglo atrs al
da del poder adquisitivo de la moneda a causa de la inflacin, las
advertir que cada vez ms l a obligacin propende a convertirse
que fueron creadas dentro del amplio y generoso marco de la ' l i -
en u n a 'relacin jurdica t r i a n g u l a r ' en la que intervienen el
bertad negocial' y que, a pesar de la controversia que suscitaron,
acreedor, el deudor y el Estado, este ltimo dueo de l a moneda
terminaron siendo aceptadas y de uso m u y generalizado" . 30
(que emite), de los precios y de las fuerzas mayores. Profundi-
zando t a l lnea de pensamiento no hay duda de que constituye En nuestra opinin, l a ltima parte del a r t . 7 6 5 CCC consa-
u n sntoma o reflejo del retraimiento del derecho privado que se gra u n a suerte de pesificacin de obligaciones en moneda que no
viene profundizando en las ltimas dcadas y que, desde luego, es de curso legal en l a Repblica. Ahora bien, no se establece a
altera progresivamente su e s t r u c t u r a y hasta su identidad. Por qu valor se producir esa pesificacin, como si en nuestro pas
lo dems, no dudamos de que la reforma produce u n recorte o actualmente no hubiera dos valores diferentes p a r a u n mismo
limitacin de la autonoma de l a voluntad creadora que sigue bien - l a s divisas-. De t a l modo queda preguntarse cmo i n -
siendo principio en la materia (art. 9 5 8 ) , y, desde esta ptica, se terpretar l a m a g i s t r a t u r a argentina el segmento final de esta
impone u n anlisis que precise su alcance o entidad para, en norma? Ritual o formalmente entender que l a cancelacin se
definitiva, habilitar la formulacin de u n j u i c i o crtico" . 29 producir a valor n o m i n a l , segn el tipo de cambio oficial, to-
Los mismos agregaron luego que "ahora bien, recordamos mando a ste por la nica cotizacin de divisas existente? O
con Llambas que l a moneda extranjera en nuestro pas no es primar l a realidad y el valor de la deuda en moneda extranjera
dinero, l a autoridad pblica local le atribuye funcin de u n i d a d se cancelar en pesos a l valor que p e r m i t a conseguirla efectiva-
mente, en las cantidades adeudadas? . 31
de medida de valor de todos los bienes nicamente a la moneda
que emite, en nuestro caso al peso (la nica que tiene 'curso le-
gal'), y consecuentemente no hay duda que el Banco Central de
la Repblica Argentina no puede garantir el circulante de u n a
3 0 UBIRA, F e r n a n d o A.-PAI-UNDI, ngel M . , "Obligaciones de d a r m o n e d a
e x t r a n j e r a " , p. 3 6 2 .
3 1
Vanse las a g u d a s observaciones de C a m i l o Tale a l rgimen de las
2 Q UBIRA, F e r n a n d o A.-PAI-UNDI, ngel M . , "Obligaciones de d a r m o n e d a obligaciones en m o n e d a e x t r a n j e r a , " D e r e c h o de l a s obligaciones e n el Pro-
e x t r a n j e r a " , e n Anlisis del proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial, yecto de Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l Observaciones y p r o p u e s t a s de m o d i f i -
UCA, B u e n o s Aires, 2 0 1 2 . p. 3 6 2 . caciones", e n APC 2 0 1 3 - 2 - 1 5 3 .
M a r t i n Paolantonio h a dicho con argumentos bastantes que finalidad estabilizadora de t a l moneda, frecuentemente t a n con-
"el retorno a la solucin que prevea la redaccin original del veniente y necesaria en u n a economa como l a n u e s t r a " . 34
Cdigo Civil es en nuestra opinin l a propuesta ms desafor- Las preguntas que formulamos supra son inquietantes, pero
t u n a d a en materia de obligaciones y contratos de la legislacin deban hacerse. Como no somos futurlogos aficionados, n i que-
proyectada. Las razones jurdicas de ese regreso al pasado no se remos molestar, dejamos la respuesta para que el lector inteli-
h a n realmente explicitado, y sobre la existencia de otras moti- gente extraiga l a suya propia.
vaciones generales de poltica econmica podramos largamente Como p a u t a de anlisis extrada de las enseanzas del pa-
reflexionar, pero nos desviaramos del objeto material de nuestro sado, cabe pensar que difcilmente, a la larga, la interpretacin
trabajo. Lo que sin dudas podemos a f i r m a r es que las razones j u d i c i a l del a r t . 765 in fine y del a r t . 772 CCC no provoque u n
que explican el recurso a la moneda extranjera en l a contrata- sinceramiento de l a situacin econmica actual, si es que antes
cin privada no pueden ser eliminadas por n i n g u n a n o r m a del no lo produce directamente el mercado o el gobierno.
Cdigo Civil, que lo nico que lograra con u n a solucin como la Baste con repasar parte del voto de la Dra. Elena Highton en
propuesta es exacerbar las dificultades para celebrar contratos el clebre caso "Bustos", para comprender que la m a g i s t r a t u r a
de ejecucin diferida o continuada que se siguen de mantener la puede disponer con estas normas el alfa o el omega, sin mayor
errnea prohibicin de pactar clusulas i n d e x a t o r i a s " . 32
inconveniente, aunque es ms factible que se oriente hacia el
En verdad, el rgimen de las obligaciones de dar dinero no es omega, que es ms afn con su naturaleza y tendencias, con lo
claro, prestndose para mltiples interpretaciones ; por nues- 33 que la repotenciacin de obligaciones se advierte prxima.
tra parte, creemos que tampoco es feliz. Lo que s es patente, a l Se dijo en dicho voto, entre muchas otras cosas, lo siguiente:
menos p a r a nosotros, es que el principio n o m i n a l i s t a que sigue "6) ...que l a constitucin de l a unin nacional implica tambin
su a r t . 766 CCC no soportar el embate de l a interpretacin j u - la de asegurar su continuidad y supervivencia. ste es u n p r i n -
dicial de los arts. 765 in fine y 772 CCC. cipio que proporcionar u n a gua segura y perdurable. Cuando
En alguna medida comparten nuestro criterio, aunque no t a n los sucesos que conmuevan la vida de l a sociedad amenacen
enfticamente, dos autores que h a n sostenido que las nuevas llevarla a l a anomia y la inviabilidad de l a vida poltica organi-
normas en la materia "no prohiben la contratacin en moneda zada, como puede ser hoy el resultado del descalabro econmico
que no sea de curso legal, lo permiten (lo que incluso se despren- generalizado, del mismo modo en que ayer lo fue l a discordia en-
de del art. 772 referente a las obligaciones de valor), aunque se tre las provincias, all deben actuar los poderes del Estado para
introduce u n elemento determinante al supeditar la exigencia de evitar que se malogren aquellos esfuerzos dilatados y penosos,
cumplimiento en l a especie y calidad acordada a la facultad del retrotrayendo a l pas a estadios superados de fragmentacin,
deudor de pagar con u n a u otra moneda. La calificacin que co- desorden y falta de u n imperio extendido del derecho (voto de l a
loquialmente se h a introducido, 'pesificacin', es cuanto menos mayora Fallos, 313:1513, considerando 35). Tambin en el caso
exagerada... resultan inocultables los graves problemas que pose dijo que los aspectos vinculados con el gobierno, a d m i n i s t r a -
dran aparejarse si se acentuara l a diferencia que existe hoy da cin de la hacienda y patrimonio pblico, y las polticas respec-
entre la cotizacin 'oficial' de l a moneda extranjera prevista por la tivas, son materia propia de los poderes ejecutivo y legislativo.
norma y la cotizacin que fije el 'mercado' informal. Ello razona- Desde luego, compete al T r i b u n a l , en punto a los actos dictados
blemente producira u n a distorsin de la libertad negocial de t a l en esas materias, decidir, en casos judiciales, acerca de su le-
naturaleza que en definitiva pulverizara la verdadera utilidad o galidad, especialmente en cuanto concierne a su confrontacin
con la Constitucin nacional. Pero no de su acierto, o p o r t u n i d a d
o conveniencia... Tan correcto es afirmar que en l a esfera que le
PAOLANTONIO, Martn E., "Las obligaciones en moneda e x t r a n j e r a en el
proyecto de cdigo civil", en Lecciones y Ensayos, n 9 0 , 2 0 1 2 , p p . 2 1 2 - 2 1 3 . ) 4 UBIRA, F e r n a n d o A.-PAFUNDI, ngel M . , "Obligaciones de d a r m o n e d a
3 3 SALERNO, Marcelo U . , "Obligaciones d i n e r a r i a s " , p. 3 5 8 . e x t r a n j e r a " , p. 3 6 3 .
806
es exclusiva la competencia del Poder Judicial debe ser ejercida Tambin comparten nuestra opinin los autores de u n a po-
con la profundidad y energa que mejor respondan a los m a n - nencia presentada en u n congreso de la UBA, que h a expresa-
datos de l a Constitucin y de las leyes, y particularmente de la do que " u n a problemtica adicional derivada de l a asistemtica
confianza que el pueblo deposit en este Poder, como que u n a de reforma i n t r o d u c i d a por el PEN deriva de l a aparente colisin
sus misiones ms delicadas es saber mantenerse en la esfera de entre el 'nuevo' a r t . 765 y el subsistente a r t . 766 que afirma de
sus funciones, no invadiendo las atribuidas a los otros departa- modo categrico - e n consonancia con el vigente a r t . 619- que
35
mentos de gobierno" . Un fundamento as puede validar hasta 'el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la espe-
la repotenciacin monetaria, por u n a interpretacin creativa de cie designada'. Esta contradiccin entre dos preceptos contiguos
los arts. 765 in fine y 772 CCC. podra generar interpretaciones divergentes y potencial litigiosi-
dad que atentara contra l a viabilidad de la aplicacin pacfica
Martn Paolantonio, en agudsimas reflexiones y haciendo
37
de la reforma propuesta" . No nos parece descabellado el diag-
gala de u n a lucidez crtica no frecuente de ver en nuestro pas
nstico, sino todo lo contrario, hasta cauto.
ltimamente, h a enumerado las consecuencias negativas que
acarrear volver al pasado anterior a 1991, con el rgimen i n t r o - Como sea, si analizamos el art. 1390 CCC, que regula los de-
ducido por los artculos recin mencionados. Ha dicho que: psitos en dinero, veremos que la normativa de las obligaciones en
"a) No existen argumentos que racionalmente sostengan u n a moneda extranjera es slo aplicable a contratos entre privados.
solucin que implica retornar a escenarios de incertidumbre en El nuevo CCC establece que existe depsito de dinero c u a n -
la contratacin privada, reabriendo debates que aunque intere- do el depositante transfiere l a propiedad a l banco depositario,
santes en el plano de l a doctrina, aumentan los costos de t r a n - quien tiene la obligacin de restituirlo en la moneda de la misma
saccin en los contratos de ejecucin diferida o continuada. especie; por lo que si se h a depositado dlares, la institucin
"b) E n tanto se mantenga l a prohibicin de indexacin con- bancaria tiene la obligacin de devolver ese depsito en dlares,
t r a c t u a l , las partes slo tienen disponible, como alternativa sen- no sindole aplicable l a facultad del art. 765.
cilla y accesible en la contratacin privada, el recurso a l a mone- De i g u a l modo, el a r t . 1408 CCC, que regula los contratos
da extranjera. Reducir l a eficacia de esa previsin con el retorno de prstamos bancarios, establece la obligacin del deudor de
al rgimen original del Cdigo Civil, no hace ms que dificultar devolver y pagar los intereses en l a moneda de la m i s m a especie
la funcin de planificacin del contrato, sembrando desconfian- que recibi, conforme a lo pactado.
za en u n tema sensible para la sociedad. No deben pasarse por alto estos artculos, ms si los ana-
c) La necesidad de revisar los criterios de la d o c t r i n a y j u - lizamos a la luz del a r t . 766 CCC: "Obligacin del deudor. El
risprudencia, establecidos hasta l a vigencia de l a ley 23.928, deudor debe entregar l a cantidad correspondiente de la especie
obliga adems a considerar l a difusa distincin entre la moneda designada".
extranjera como moneda 'del contrato' o 'de cuenta'. Si bien l a Es decir que en el nuevo Cdigo Civil y Comercial puede ras-
diferenciacin es conceptualmente posible, no deja de ser - p a r a trearse sin esfuerzo u n a serie de normas, que permiten la dola-
el contratante o r d i n a r i o - u n a sutileza tcnica que no es siempre rizacin de las obligaciones, siempre que la entrega se haga en
asequible. E n esa lnea de pensamiento, debe adems valorarse divisa y no en moneda nacional a l cambio de la divisa.
la complejidad adicional que se sigue de l a prohibicin de clu- El concepto de "bienes" comprende, como en el Cdigo de V-
sulas de ajuste o estabilizacin, a u n para las obligaciones en lez las cosas (los objetos materiales, a r t . 16 CCC), existiendo
moneda extranjera, lo que es u n a invitacin a u n a mayor litigio- entre bienes y cosas u n a relacin de gnero y especie.
sidad, circunstancia que n u n c a es deseable" . 36
El dinero es, entonces, u n a cosa fungible (art. 232 CCC), en
la que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de
3 5 C S J N , 26/10/04, " B u s t o s , A l b e r t o Roque y o t r o s c/Estado N a c i o n a l y
o
o t r o s s/amparo", Fallos, 3 2 7 : 4 4 9 5 , voto D r a . H i g h t o n , c o n s i d e r a n d o 6 . 3
' CANK, F e r n a n d o Lus - CRF.SPO, Mara Florencia, " I m p a c t o del Proyec-
3 6
PAOLANTONIO, Martn E., " L a s obligaciones en m o n e d a e x t r a n j e r a en el to de Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l sobre las obligaciones de d a r s u m a s de d i -
proyecto de cdigo c i v i l " , p p . 213-214. nero e n m o n e d a q u e n o es de c u r s o legal", e n w w w . d e r e c h o . u b a . a r , p. 4.
808 MARCELO LPEZ MESA OBUGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 809
la m i s m a especie, y puede sustituirse por otras de l a m i s m a ca- nnimos. E n esto, es coincidente con los arts. 2424 y 2330 del
lidad y en i g u a l cantidad. Cdigo de Vlez.
Si en l a obligacin de dar sumas de dinero el deudor debe Se h a definido a los intereses como "el aumento paulatino que
entregar l a cantidad correspondiente a la especie designada, y experimenta u n a deuda de dinero, en razn de su importe y del
segn los arts. 1390 y 1408 CCC l a obligacin del deudor es en- tiempo t r a n s c u r r i d o , prorrata temporis. No b r o t a ntegro en u n
tregar l a m i s m a especie que recibi, aunque se trate de moneda momento dado, sino que germina y se a c u m u l a continuadamen-
te a travs del t i e m p o " . 38
de curso extranjero, l a falencia de l a nueva legislacin se t o r n a
evidente. Es o no u n a cosa fungible l a moneda extranjera? Pero, bastante ms agudamente, se h a indicado que "el uso del
dinero ajeno (o cualquier otra clase de bienes) tiene u n precio, que
6. INTERESES es u n costo para quien goza por su utilizacin y es la retribucin
pretendida por quien posterga su consumo... El inters represen-
El Cdigo de Vlez utiliz, en sus diversas normas, la ex-
ta el pago de u n servicio que es el 'alquiler del c a p i t a l " ' . 39
presin "daos e intereses" o "prdidas e intereses" (arts. 506,
508, 511, 1078 CC). Esta expresin indica que el resarcimiento Los intereses son los frutos civiles del capital y, por lo tanto,
debido por responsabilidad civil comprende, adems del capital, son de carcter accesorio. El inters es l a renta del capital o l a
los intereses correspondientes, porque stos integran l a indem- remuneracin que percibe el acreedor por l a indisponibilidad
nizacin, l a que no estara completa o no sera plena, si no se temporaria del capital. E n l a economa capitalista, el dinero en-
pagase u n a renta por el tiempo de l a indisponibilidad del capi- gendra dinero.
tal, pendiente el pago o durante el juicio. Pero no los defini. Desde el p u n t o de vista econmico-jurdico, el inters es el
El Cdigo Civil y Comercial de l a Nacin realiza u n a diferen- precio que paga u n a persona por l a disposicin temporal de u n
ciacin expresa de los tres tipos de intereses: los compensatorios capital ajeno. El dinero aparece como u n a mercadera por l a
(art. 767), los moratorios (art. 768) y los punitorios (art. 769). cual se paga u n precio de alquiler cuando se l a necesita.
Ello, amn de hacer u n a aclaracin de toda obviedad en el Generalmente el inters se calcula por perodo y de acuerdo a
art. 870 CCC: "Si l a obligacin es de dar u n a s u m a de dinero cierta tasa (x % a n u a l o mensual).
con intereses, el pago slo es ntegro si incluye el capital ms Respecto de este tema, el maestro lvarez Caperochipi h a d i -
los intereses". cho que "el inters es u n a deuda de dinero que a lo largo del
La obligacin de abonar intereses es u n a obligacin acceso- tiempo y en perodos normalmente fijos se a c u m u l a proporcio-
ria de otra obligacin principal, que compromete a entregar o nalmente a o t r a deuda principal, tambin de dinero, que se de-
restituir u n capital, como el mutuo, l a compraventa, l a locacin, n o m i n a capital. El inters era el sistema clsico de compensa-
etc., consistiendo ella en el pago de u n a cantidad de dinero pro- cin del aplazamiento de pago de las deudas dinerarias, pues
porcional a l capital principal, por el tiempo y a l a tasa de inters la nocin de ajustar las deudas con clusulas de estabilizacin
establecida, legal o contractualmente. es moderna. E l inters se distingue del dividendo por l a alea-
Desde el hontanar jurdico, los intereses constituyen u n f r u - toriedad de su devengo, pues se define como u n a participacin
to civil del dinero, el que se entiende producido por perodos de en u n a empresa societaria y en sus beneficios; tambin se dis-
das, salvo convencin en contrario, que establezca que ellos tingue de l a renta en que no supone la transmisin previa o la
se pagan por semanas o por meses o aos. Tal precisin tiene referencia a l a disponibilidad de u n capital que se debe restituir,
importancia, dado que como estos accesorios no se abonan por
fracciones, cuando ms grande sea l a fraccin, ms se perjudi-
ca el deudor, cuando ella no se devenga completamente.
' 8 LLAMBAS, Jorge J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. I I - A o
203.
6.1. Concepto
3 9 FUMIS, Sebastin, " A n a t o c i s m o : U n vocablo poco feliz p a r a i n c o r p o -
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin no define los inte- r a r l o en n u e s t r o n u e v o cdigo c i v i l y c o m e r c i a l " , e n Revista de Ciencias
reses; aunque el a r t . 2225 los equipara a los frutos, como si- Econmicas 11.01, p p . 6 9 - 9 3 y e n b i b l i o t e c a v i r t u a l . u n l . e d u . a r , p. 70.
810 MARCELO LO PEZ MESA OBLIGACIONES PECUNIARIAS O DE DAR DINERO 811
sino slo del uso de u n a cosa; el que paga la renta de u n arren- a) Compensatorios (lucrativos o retributivos): Constituyen el
damiento no detenta la disponibilidad de u n capital, sino que precio que se debe pagar por gozar temporalmente de u n capi-
slo paga por su uso (no hay periculum sortis), lo mismo sucede tal ajeno. Con este inters el deudor retribuye el uso del dinero
cuando se devenga u n a pensin o renta a l i m e n t a r i a " . 40
ajeno. En sntesis, son los que r e s u l t a n l a contraprestacin o
Busso ha definido los intereses como "los aumentos que las precio que se debe pagar por el uso del capital ajeno. Los mis-
deudas pecuniarias devengan en forma paulatina, durante u n mos deben ser pactados entre las partes, caso contrario no se
tiempo dado, sea como precio por el uso del dinero ajeno, o como devengan intereses.
indemnizacin por u n retardo en el cumplimiento de u n a obli- A su respecto, se h a dicho que "los intereses lucrativos o com-
gacin dinerada". pensatorios r e s u l t a n ser los frutos civiles del capital, por cuanto
En materia civil, el pago de intereses debe ser pactado expre- son los que se fijan como contraprestacin por el uso del dinero
samente o surgir de u n a disposicin legal, en esto se diferencia ajeno o suerte de "precio de ese uso". Son aquellos que se pre-
de lo que ocurre en materia mercantil, todas las deudas dine- vn en materia de obligaciones dinerarias. Son independientes
rarias devengan intereses, dada l a presuncin de onerosidad de del factor de atribucin subjetivo (culpa o dolo) por cuanto son
las obligaciones comerciales. debidos a u n ante el c u m p l i m i e n t o de l a obligacin. A l margen de
toda convencin y en situaciones especiales pueden ser i n s t i t u i -
dos a travs de la ley atendiendo a razones de equidad y como
6.2. Clases de intereses
producto del uso del dinero ajeno" . 42
Los intereses pueden clasificarse de acuerdo a diversos pa-
El art. 767 CCC establece: "Intereses compensatorios. La
rmetros : 41
obligacin puede llevar intereses y son vlidos los que se h a n
1) De acuerdo a l a fuente de donde provienen, los intereses convenido entre el deudor y el acreedor, como tambin la tasa
pueden clasificarse de diversas maneras: fijada para su liquidacin. Si no fue acordada por las partes, n i
a) Convencionales: Cuando las partes lo hubieran establecido por las leyes, n i resulta de los usos, l a tasa de inters compen-
de comn acuerdo en u n convenio (arts. 767 y 768 CCC). satorio puede ser fijada por los jueces".
b) Legales: Cuando el origen de ellos est en la ley. El Cdigo b) Moratorios (resarcitorios, indemnizatorios): Son aquellos
Civil y Comercial establece diversos casos en los que resulta que el deudor debe en concepto de indemnizacin por l a mora o
obligatorio pagar intereses, y a sea que exista o no voluntad de atraso en el pago de u n a obligacin, por el perjuicio sufrido por
pago. Por ejemplo, cuando se ocupa de los gastos de gestin de el acreedor en dicho retardo en el cumplimento de la obligacin.
tutela (art. 133 CCC); las deudas alimentarias (art. 552 CCC); el Desempea u n a funcin de castigo.
saldo deudor de cuenta corriente (art. 1398 CCC); o cuando se "Los intereses moratorios encuentran su gnesis en el esta-
ocupa de los intereses de los daos resarcibles en l a responsa- do de mora del deudor en el cumplimiento de su obligacin...
bilidad civil (art. 1748 CCC: "Curso de los intereses. El curso de son previstos para las obligaciones de dar dinero y las de va-
los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio"). lor, que finalmente se satisfacen en dinero. En consecuencia,
2) De acuerdo al rol o funcin econmica, los intereses se tales intereses representan el dao moratorio, que deriva del
clasifican: incumplimiento tardo y ocasiona la insatisfaccin temporaria
del acreedor" . 43
4 0 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
4 I
YUVONE, N a t a l i a L . - GALMARINI, Pedro, "Intereses y tasas de inters:
vol. I , p p . 8 1 - 8 2 .
repaso y a c t u a l i d a d " , en JA, 2013-11.
4 1 A m a y o r a b u n d a m i e n t o , HIGHTON, E l e n a I . , "Intereses: clases y p u n t o
4 3
YUVONE, N a t a l i a L . - GALMARINI, Pedro, "Intereses y tasas de inters:
de p a r t i d a " , en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Cul-
z o n i , t. 2 0 0 1 - 2 , pp. 8 3 y ss. repaso y a c t u a l i d a d " .
i
812
Estos intereses que se reciben a cambio de lo dado no se d) Si se extiende recibo por el pago de l a prestacin principal,
contraponen a los compensatorios o lucrativos. Muchas veces sin los accesorios del crdito, y no se hace reserva, stos quedan
se superponen. Tal situacin se da por ejemplo en u n contrato extinguidos (art. 899, inc. c, CCC).
de m u t u o donde se pactan u n inters compensatorio y a ste se e) Si se debe dao moratorio, y a l recibir el pago el acreedor
agrega u n inters moratorio para el supuesto de que el deudor no hace reserva a su respecto, la deuda por ese dao est e x t i n -
no devuelva en trmino el capital prestado. g u i d a (art. 899, inc. d, CCC).
El inters moratorio i m p o r t a u n a verdadera clusula penal. f) El acreedor puede negarse a recibir el capital si no se i n c l u -
ye el pago de los intereses (arts. 869, I parte; 870 CCC).a
Este tipo de intereses se devengan a u n cuando no h a n sido
convenidos, debido a su fuente legal, salvo que las partes esti- g) El pago de los intereses i n t e r r u m p e l a prescripcin de l a
pulen lo contrario. Pueden tener tambin como fuente a l a con- deuda, pues ello significa u n reconocimiento tcito de l a exis-
vencin de las partes. tencia de la obligacin.
El a r t . 768 CCC, establece que se deben intereses moratorios h) Los privilegios y las garantas que a m p a r a n al capital, a m -
desde l a mora, y cuya tasa se determina por tres supuestos: p a r a n a los intereses.
por lo que acuerden las partes (convencionalmente); por lo que i) Si se t r a t a de la extincin de u n contrato bilateral, las pres-
dispongan leyes especiales; o en subsidio, por tasas que se fijen taciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en
segn las reglamentaciones del Banco Central. cuanto resulten equivalentes, si son divisibles y h a n sido recibi-
das sin reserva respecto del efecto cancelatorio de l a obligacin
c) Punitorios (regresivos, sancionatorios): Estos intereses slo
(art. 1081 CCC).
tienen origen convencional, y los mismos corren cuando estan-
do pactados el deudor i n c u r r e en mora. Hacen referencia a ellos:
6.4. Funciones de la tasa de inters
la Ley de Defensa a l Consumidor (24.240); l a Ley de Vivienda
(23.370) y l a Ley de desarrollo regional y generacin de empleo En u n voto de nuestra autora, dijimos que l a tasa de inters
(24.865), etc. puede c u m p l i r u n a doble funcin, o u n a nica, segn sea l a
El a r t . 769 CCC determina que los intereses punitorios con- realidad econmica en que se halle inserta sta. Para contestar
vencionales se rigen por las normas que r e g u l a n l a clusula pe- qu funcin tiene u n a tasa de inters determinada, previamente
a
n a l , remitiendo a l a Seccin 5 del Libro I I I , Ttulo I , que concep- debe deslindarse si en esa economa y en ese momento se ha-
t u a l i z a l a clusula penal: "...es aquella por l a c u a l u n a persona, l l a autorizada o prohibida l a repotenciacin, actualizacin o i n -
para asegurar el cumplimiento de u n a obligacin, se sujeta a 44
dexacin de las obligaciones dinerarias . Segn sea u n a u otra
u n a pena o m u l t a en caso de retardar o de no ejecutar l a obli- respuesta, diferente ser l a funcin de l a tasa de inters:
gacin" (art. 790 CC). a) Si l a indexacin se h a l l a prohibida, l a tasa de inters tiene
u n a doble funcin: en parte opera como factor de actualizacin
6.3. Caracteres y naturaleza y en parte como compensacin por el uso del capital.
Como se dijo supra, los intereses son el fruto civil del capital, b) E n cambio, cuando l a indexacin no est prohibida, l a tasa
y como tales son u n accesorio de ste. Consecuencias de esta de inters acta solamente como beneficio por el no uso del ca-
pital, no poseyendo ese componente a c t u a l i z a d o r . 45
accesoriedad son las siguientes:
a) La extincin, n u l i d a d o ineficacia del crdito p r i n c i p a l hace
cesar los derechos y obligaciones (art. 857 CCC).
b) Los intereses adeudados de u n crdito transmitido quedan
comprendidos en l a transmisin del principal, salvo que se es- 4 4Cfr. C. Apels. Trelew, S a l a A, 27/5/09, " M o n t e r o s , M . B. c / L i b e r t y
tablezca lo contrario en el instrumento de l a cesin, i n s t r u m e n - A R T S.A. s/accidente de t r a b a j o " (expte. 188 - Ao 2 0 0 9 CAE), e n e l d i a l .
tndose u n legado parcial. c o m y sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa.
c) El pago del crdito no se considera ntegro si no comprende Cfr. C. Apels. Trelew, S a l a A, 27/5/09, " M o n t e r o s , M . B. c / L i b e r t y
A R T S.A.", e l d i a l . c o m y sist. E u r e k a .
los intereses adems del capital (art. 870 CCC).
En pocas de baja inflacin, del total de la tasa de inters slo c) Las llamadas tasas judiciales no son ms que aplicacin
u n a mnima porcin de sta opera como mecanismo de a c t u a l i - de las anteriores (las convencionales pueden ser limitadas por
zacin, siendo su funcin preponderante la compensatoria . 46
el juez), (art. 767 CCC).
6.6. Tasas o pacto de intereses
6.5. Clases de tasa de inters
Se establece el principio general que determina que la obligacin
Los intereses constituyen u n porcentaje del capital, el que
puede llevar intereses, segn el art. 767 CCC, el que prev u n doble
recibe el nombre de tasa. El a r t . 768 CCC recepta las diversas
principio, al igual que lo hiciera el art. 621 del Cdigo de Vlez:
clases de tasas existentes:
a) la obligacin puede llevar intereses, vale decir que admite
a) Las tasas convencionales. la legitimidad del pacto que a ellos se refiere;
La tasa convencional no debe exceder de cierta proporcin con b) son vlidos los intereses que se hubieren convenido entre
el capital, pues de ser excesiva, puede ser reducida judicialmente acreedor y deudor. Se legitima l a libertad de contratacin de l a
por aplicacin de la regla moral del ordenamiento (art. 279 CCC). tasa respectiva como principio general.
El Cdigo Civil y Comercial se ocupa de los vicios de los ac- 1) Legalidad del pacto de intereses. No siempre se h a admitido
tos jurdicos, al regular sobre l a lesin y l a simulacin (arts. la legitimidad del convenio sobre intereses. Por caso, l a doctri-
332 y 333). Ergo, u n a tasa que lesionara los derechos del deu- n a medieval de la Iglesia prohiba el prstamo a inters. Luego,
dor, a l establecer intereses confiscatorios, podra ser reducida la Revolucin Francesa permiti estipular intereses y en este
por los jueces, hasta l a medida en que se impidiera el abuso o temperamento se persiste hasta nuestros das. Busso dice que
la lesin. se j u s t i f i c a l a actitud contraria a l a estipulacin de intereses
Amn de ello, el art. 771 CCC dispone: "Los jueces pueden redu- en pocas pasadas, porque quienes entonces acudan a l crdito
cir los intereses cuando l a tasa fijada o el resultado que provoque lo hacan nicamente para atender a sus necesidades, a veces
la capitalizacin de intereses excede, sin justificacin y despropor- las ms elementales, pero en l a poca moderna, l a situacin
cionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operacio- h a cambiado y se recurre a l prstamo de dinero con propsitos
nes similares en el lugar donde se contrajo la obligacin. empresariales. E n el derecho moderno prevalece el principio de
"Los intereses pagados en exceso se i m p u t a n a l capital y, u n a la legitimidad del pacto de intereses y sa es l a posicin que h a
vez extinguido ste, pueden ser repetidos". seguido nuestro ordenamiento.
2) Libertad de contratar l a tasa de inters. Con la determi-
b) Las tasas legales nacin de l a legitimidad del convenio de intereses, queda por
Se dispone que, cuando no se establezca la tasa de inters, se resolver el p u n t o referente a l monto del inters. Ocurre que si se
estar por las que se fijen segn las reglamentaciones del Banco deja a las partes l a libertad absoluta de estipular su tasa, po-
Central (art. 768, inc. c, CCC); en este tipo de tasa el inters no per- dran convenir intereses m u y elevados, con lo que se caera en
manece fijo, sino que flucta, conforme a las cotizaciones de plaza. la u s u r a (fijacin de tasas excesivas de inters).
Es l a solucin originariamente prevista en el a r t . 565 del C- De manera expresa, y no obstante l a normativa aplicable en
digo de Comercio, con l a diferencia de que, en ste, l a tasa era los arts. 958 sobre libertad de contratacin, y 960 CCC referi-
la que cobrara el Banco Nacin en las operaciones ordinarias de do a la facultad de los jueces para modificar las estipulaciones
descuento de documentos. A falta de determinacin de las par- convencionales, cuando se afecte manifiestamente el orden p-
tes, se aplica esta tasa legal, en calidad de tasa testigo, aplicable blico, el a r t . 771 CCC establece que los jueces pueden reducir
a todos los supuestos en el mbito tribunalicio. los intereses cuando l a tasa fijada o el resultado que provoque la
capitalizacin de intereses exceda, sin justificacin y despropor-
cionadamente, el costo medio del dinero para deudores y opera-
ciones similares en el lugar donde se contrajo la obligacin. Los
4 6
Cfr. C. Apels. Trelew, Sala A, 27/5/09, " M o n t e r o s , M . B. c / L i b e r t y
intereses pagados en exceso se i m p u t a n al capital y, u n a vez
ART S.A.", e l D i a l . c o m y sist. E u r e k a . extinguido ste, pueden ser repetidos.
6.7. Sistema del Cdigo pagar el capital. Hay que d i s t i n g u i r entre los intereses vencidos
y los futuros. Si los intereses y a se h a n hecho exigibles no bas-
Al igual que el Cdigo de Vlez, el nuevo Cdigo se p r o n u n c i a
tara con que se hubiera extinguido l a obligacin de pagar el
por el sistema de libertad de contratacin (art. 958 CCC), pero
capital para que los intereses se e x t i n g u i e r a n por va de conse-
ya el maestro De Gsperi sealaba que l a proclamada libertad
cuencia: pagado el capital, no se extinguira en principio y por
de fijar la tasa del inters no poda ser absoluta, pues necesaria-
mente deba entenderse que dicha libertad no era i l i m i t a d a . ese slo hecho l a obligacin de pagar los intereses ya vencidos;
en cambio, si se t r a t a de intereses futuros, a l extinguirse l a obli-
No h a existido u n i f o r m i d a d de criterio en cuanto al tope a
gacin de pagar el capital (principal) se extingue la obligacin de
p a r t i r del cual se considera que el rdito es contrario a l a m o -
ral y las buenas costumbres; esta indeterminacin se justifica pagar los intereses (accesoria).
porque, lo que puede ser honesto o no en materia de intereses,
depende de factores m u y variables, tales como el estado del mer- 6.7.3. Anatocismo
cado de dinero o l a situacin general del crdito. "En todas aquellas ocasiones en que los intereses producen
Tratndose de u n a cuestin que afecta a l orden pblico, toda intereses y estos ltimos se estiman como u n capital nuevo des-
vez que en u n j u i c i o se advierta l a presencia de intereses exce- tinado a engrosar el capital i n i c i a l , siendo tratados jurdicamen-
sivos, el juez debe reducir l a tasa a lo que estime j u s t o y m o r a l , te como tales, hay anatocismo" . 47
aunque no medie peticin de parte. Ha escrito u n a aguda j u r i s t a espaola que "el anatocismo
es l a figura por la que los intereses que se v a n devengando se
6.7.1. Devengamiento de intereses e inexistencia de convenio capitalizan (se consideran capital) y generan, a su vez, nuevos
sobre intereses intereses (versura). Estos nuevos intereses se denominan anato-
Puede o c u r r i r que las partes hayan omitido convenir que l a csticos. Precisamente, el trmino anatocismo procede de los vo-
obligacin devengue intereses. cablos griegos anatoks (avaxoKag) y ana-tokisms (ava-xoKiafxog),
1) Si en l a obligacin las partes no h a n convenido expre- que provienen de ana (ava, de nuevo, u n a segunda vez) y toks-
samente que l a m i s m a devengue intereses compensatorios, el tokisms (xoKog, XOKIOLIOC;, intereses, accin de dar inters, usura),
acreedor no puede reclamarlos, salvo los casos en que l a ley h a y por esto significa "intereses de nuevo", esto es, "intereses de los
determinado que l a obligacin redite esta clase de intereses intereses". Para los griegos, los T O K O I (intereses) son literalmente
(arts. 133, 552, 1398, 1748 CCC, etc.). partos del dinero (sus frutos). Pese a que, a nivel filosfico, l a
2) Tratndose de los intereses moratorios, aunque las partes c u l t u r a griega afirmaba l a esterilidad (infertilidad) del dinero,
no hayan previsto en l a obligacin el pago de estos intereses, l a en l a prctica, banqueros y particulares otorgaban prstamos a
ley determina en el a r t . 767 CCC que el deudor debe los intere- u n inters del 12 al 2 0 % a n u a l . . . " . 48
ses legales que estuvieren determinados por leyes especiales, y Y agreg luego que "hablar de anatocismo es hacer referen-
si no hubiese inters legal fijado, el deudor deber pagar el que cia, por tanto, a la obligacin de pagar los intereses de u n o s
fije el juez. La tasa legal se h a fijado en l a tasa que cobran los intereses devengados, vencidos e impagados cuando la ley o u n
bancos oficiales en sus operaciones de descuento. convenio as lo h a n dispuesto expresamente. Cuando el deu-
dor no satisface la deuda p e c u n i a r i a consistente en el pago de
6.7.2. Extincin de los intereses intereses, nace l a obligacin de pagar los intereses de dichos
Existen dos maneras de extincin, u n a autnoma y otra ac- intereses. Los intereses anatocsticos poseen, por tanto, u n a na-
cesoria.
1) La obligacin de pagar intereses se extingue en forma i n -
dependiente, por cualquiera de las causas de extincin de las G O M E Z ROJO, Mara Encarnacin, Historia jurdica del anatocismo,
obligaciones: pago, novacin, compensacin, etc. Zaragoza, 2 0 0 3 , p. 1.
2) Pero l a extincin puede producirse tambin por va acce- 4 8 MEDINA ALCOZ, Mara, " A n a t o c i s m o , Derecho espaol y Draft Common
soria, cuando se extingue l a obligacin principal, consistente en Frame of Reference", en w w w . i n d r e t . c o m , p. 4.
turaleza moratoria y se integran, por consiguiente, dentro del capitalizacin, o estableciendo perodos mnimos de vencimien-
tos para su procedencia" . 54
denominado resarcimiento moratorio, a l que nos referimos des-
pus. La figura que analizamos, m u y importante en nuestros Agudamente h a dicho M u r i l l o V i l l a r que " l a palabra anato-
das, especialmente en el sector financiero..." . 49 cismo es u n cultismo que h a llegado hasta nuestros das y cuyo
Se l l a m a anatocismo a l a capitalizacin de intereses, de modo contenido fcilmente se intuye aunque posteriormente resulte
que sumndose tales intereses a l capital originario, pasan a ms difcil precisarlo. Esta expresin, curiosamente, est a u -
redituar nuevos intereses. Es denominado tambin inters com- sente de todas nuestras fuentes jurdicas y, lo ms sorprenden-
puesto . 50
te an, tambin de nuestros histricos antecedentes jurdicos.
Tambin se h a expuesto que "a u n capital dinerario que pro- Anatocismo es u n trmino de origen latino (anatocismus, i), pro-
duce intereses, se le s u m a n los ya devengados (se capitalizan) cedente del vocablo griego anatokismos... La historia jurdica
para que los intereses futuros se calculen sobre el monto resul- del anatocismo desde Roma hasta hoy es u n intento constante
tante de l a adicin de los intereses a l c a p i t a l " . 51
de prohibicin sin solucin de c o n t i n u i d a d . Es verdad que el
Desde hace mucho tiempo se h a n distinguido dos formas de trmino anatocismo no aparece en las fuentes jurdicas roma-
anatocismo: nas, sin embargo, s consta en las fuentes literarias, concreta-
a) el llamado anatocismus conjuntus, que i m p o r t a la acu- mente en u n a s epistulae de Cicern a tico... El antecedente
mulacin del inters ordinario al capital para hacerlo producir ms remoto de esta institucin jurdica est, como su etimologa
otros intereses, y demuestra, en el derecho griego. E n Grecia se admiti el anato-
cismo convencional, entendido como pacto de acumulacin de
b) el anatocismus separatus, o sea l a formacin de u n capital
los intereses devengados a l capital para l a produccin de nuevos
con los intereses devengados, para a su vez hacerlos producir
intereses, siendo posible que el capital se duplicara o triplicara
52
nuevos intereses . A ambos tipos les alcanza el mismo trata-
sin especiales d i f i c u l t a d e s " . 55
miento legal.
En numerosas legislaciones el anatocismo est p r o h i b i d o . 53 El principio general adoptado por nuestro derecho es el de
"En el curso de l a historia el anatocismo h a sido visto con disfa- que el anatocismo no est prohibido, pero s restringido.
vor por las diferentes legislaciones, puesto que los pactos que lo Bien se h a dicho que "cabe dejar establecido que el anatocis-
implican... h a n sido la forma de u s u r a ms simple y frecuente... mo slo puede ser admitido en aquellos casos que expresamente
y existe u n a presuncin firme de que el deudor que h a con- ha admitido el legislador; y an en esos supuestos, la capitali-
sentido l a clusula de anatocismo, o bien no h a previsto sus zacin de intereses puede resultar inadmisible cuando a conse-
ulteriores consecuencias, o bien h a tenido que obrar bajo u n a n - cuencia de ella se configure u n supuesto de u s u r a , quedando en
gustioso apremio... Es por ello que se h a tratado de poner coto a cabeza de los jueces verificar el acaecimiento de t a l e x t r e m o " . 56
dicha prctica, mediante l a prohibicin del pacto anticipado de
6.7.4. El anatocismo en nuestro cdigo:
En el art. 623 del Cdigo de Vlez o r i g i n a l estableca: "No se
deben intereses de los intereses, sino por obligacin posterior,
4 9 MEDINA ALCOZ, Mara, " A n a t o c i s m o , Derecho espaol y Draft Common
convenida entre deudor y acreedor, que autorice l a acumulacin
Frame of Reference", p. 4.
5 0 GARRONE, Jos A., Diccionario jurdico, Lexis Nexis, B u e n o s A i r e s ,
2 0 0 5 , t . I , p. 2 5 8 .
3 MRQUEZ, Jos F e r n a n d o , " E l a n a t o c i s m o e n l a s l i q u i d a c i o n e s j u d i -
5 1
MRQUEZ, Jos F e r n a n d o , " E l a n a t o c i s m o e n l a s l i q u i d a c i o n e s j u d i -
ciales", en Semanario Jurdico de Crdoba, ao X I X , n 1046, p. 6 5 . ciales", p. 6 5 .
3 5MURILLO VILLAR, Alfonso, " A n a t o c i s m o . H i s t o r i a de u n a prohibicin",
3 2 Busso, E d u a r d o B., Cdigo civil anotado, E d i a r , B u e n o s Aires, t . IV,
p. 3 2 4 . e n w w w . d i a l n e t . u n i r i o j a . e s , p. 4 9 7 .
>6
" BRUNO, Rafael F., "Acerca del " A n a t o c i s m o " , e n Revista de Derecho
3 3GMEZ ROJO, Mara Encarnacin, Historia jurdica del anatocismo,
pp. 2 0 y ss. Bancario y Financiero (Cita: I J - L X X - 6 8 2 ) .
de ellos al capital, o cuando liquidada la deuda judicialmente toria de rditos y ello no contraviene lo dispuesto por el a r t . 623
con los intereses, el juez mandase pagar l a suma que resultare, CC, pues no existen razones que i m p i d a n calcular intereses de
y el deudor fuese moroso en hacerlo". esta forma. Una solucin c o n t r a r i a sancionara al acreedor, des-
El principio general que sentaba la n o r m a es que no se deben atendiendo el carcter de bien esencialmente fructfero del dine-
intereses de los intereses. Pero seguidamente establecan las ro, que se traduce en la productividad del capital representado
por el monto correspondiente a intereses i m p a g o s . 39
dos situaciones de excepcin en que s proceda el anatocismo:
a) cuando, por obligacin posterior convenida entre deudor y 3) La j u r i s p r u d e n c i a es conteste con estas previsiones; asi,
acreedor, se autorizara la acumulacin de ellos al capital, y por ejemplo, la Corte Suprema indica que " l a previsin del a r t .
b) cuando el juez mandase pagar la s u m a que resultare, y el 623 del CC es de orden pblico y l a capitalizacin de intereses
deudor fuese moroso en hacerlo. slo es admisible de modo restrictivo y en los supuestos expre-
samente admitidos en l a n o r m a l e g a l " . 60
Este artculo l i m i t a b a el anatocismo a dos supuestos de ex-
cepcin, considerando implcitamente que el mismo configuraba 4) Esto no se modifica aunque se predique que su aplicacin es
excepcional o que slo corresponde aplicarlo por u n a sola vez , 61
u n a peligrosa forma de usura. En la realidad, el cobro de inte-
reses era frecuente. pues satisfechos los presupuestos de hecho normativo, su vigencia
slo est condicionada por el pago del reclamo y, eventualmente,
El a r t . 623 del mismo Cdigo fue reformado por l a ley 23.928,
por u n resultado contrario a la moral y las buenas costumbres . 62
a p a r t i r de la c u a l la redaccin del artculo fue: "No se deben
5) La pretensin de acotar l a aplicacin de u n a figura, de
intereses de los intereses, sino por convencin expresa que a u -
aplicacin restrictiva o no, a u n a nica ocasin, cuando el legis-
torice su acumulacin al capital con l a periodicidad que acuer-
lador no h a establecido t a l lmite, i m p l i c a cercenar u n derecho
den las partes; o cuando liquidada l a deuda judicialmente con
p a t r i m o n i a l del acreedor, a l establecer a l mismo limitaciones
los intereses, el juez mandase pagar l a s u m a que resultare y el
no contenidas en l a normativa, lo que, de admitirse, implicara
deudor fuese moroso en hacerlo. Sern vlidos los acuerdos de
v u l n e r a r l a m a n d a del a r t . 19 C.N., de que nadie est obligado a
capitalizacin de intereses que se basen en l a evolucin peridi-
hacer lo que la ley no manda, n i privado de lo que ella no prohi-
ca de l a tasa de inters de plaza".
be, siendo este ltimo aspecto el que juega en este c a s o . 63
Recientemente, nuestra Sala dict u n a resolucin interlocu- 6) La apreciacin restrictiva de u n a institucin jurdica, de
toria en materia de anatocismo, donde se interpretaba el a r t . corresponder, es aplicable slo en caso de duda; pero no puede
5 7
623 CC y se explicitaron interesantes conceptos que merecen
tener el curioso efecto de introducir limitaciones a su aplicacin
aqu volcarse:
que no surjan de la normativa aplicable a l caso, pues ello i m p l i -
1) El a r t . 623 del CC permite capitalizar intereses en dos si- cara u n a limitacin conjetural de l a figura, incompatible con l a
tuaciones: a) cuando exista pacto entre las partes o b) cuando recta aplicacin de j u s t i c i a . 64
exista deuda liquidada judicialmente con los intereses, orden
del juez disponiendo el pago y resistencia del d e u d o r . 58
5 9 C N C o m . , S a l a B , 24/9/98, LL, 1 9 9 8 - F - 2 6 2 .
2) Es que los intereses devengados e independizados de su
6 0
C S J N , 2 8 / 2 / 0 6 , Fallos, 3 2 9 : 3 3 5 ) . E n el m i s m o s e n t i d o se expidi l a
fuente se transforman en fuente d i n e r a r i a autnoma devenga-
SCBA (AC. 4 5 5 2 2 , 2/6/92, e n J U B A s u m . B 2 2 0 7 7 ; tambin Ac. 5 6 2 2 9 ,
6/8/96, en J U B A s u m . B 2 2 2 2 5 .
6 1 PALACIO, L i n o , Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, B u e n o s A i r e s ,
2 0 1 1 , t. V I I , p. 4 4 1 .
Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 14/4/15, " A u t o s u r S.A. c / A l b e r t i s s i , M .
6 2Conf. HIGHTON, E l e n a , "Intereses: clases y p u n t o de p a r t i d a " , e n
R. y o t r a s/ejecucin p r e n d a r i a " (expte. n 19 - ao 2 0 1 5 CAT), en sist.
E u r e k a ; sentencia s u s c r i p t a p o r los Dres. M . Lpez Mesa, C a r l o s A. Velz- R'PyC, 2 0 0 1 - 2 , p p . 9 0 - 9 1 .
quez y N a t a l i a I . S p o t u r n o . 6 3
Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 14/4/15, " A u t o s u r S.A. c / A l b e r t i s s i , M .
3 8 Conf. LPEZ MESA, Cdigo Civil y leyes complementarias. Anotado con R. y o t r a s/ejecucin p r e n d a r i a " , sist. E u r e k a .
6 4Cm. Apels. Trelew, Sala A, 14/4/15, " A u t o s u r S.A. c / A l b e r t i s s i , M .
jurisprudencia, LexisNexis, B u e n o s A i r e s , 2 0 0 8 , t. I , p. 757; VJLI.EGAS-SCHU-
JMAN, Intereses y tasas, Abeledo-Perrot, B u e n o s A i r e s , 1990, p. 153. R. y o t r a " , sist. E u r e k a .
El nuevo Cdigo Civil y Comercial establece en el a r t . 770 que individualmente y no en forma concurrente. Adems de u n a vaga
no se deben intereses de los intereses, excepto que: definicin, 'los intereses devengan intereses', esta clusula sera
"a) u n a clusula expresa autorice la acumulacin de los i n - admisible tanto para los compensatorios como para los mora-
tereses al capital con u n a periodicidad no inferior a seis meses torios. El inc. a) permite la apertura de muchos interrogantes a
(convencionales); p a r t i r de u n plazo arbitrario de seis meses y u n a complejidad de
"b) la obligacin se demande judicialmente; en este caso, la resolucin en el clculo innecesaria, ya que 'tratar de impedir
acumulacin opera desde la fecha de la notificacin de la deque los valores varen sobre su m a g n i t u d inmediata anterior es
m a n d a (legales); u n a clara demostracin de desconocimiento del funcionamiento
"c) la obligacin se liquide judicialmente; en este caso, la ca- de las finanzas, es u n a decisin terica de impracticable aplica-
pitalizacin se produce desde que el juez m a n d a pagar la suma cin prctica'. Por otra parte, la diferencia numrica, con tasas
resultante y el deudor es moroso en hacerlo; (judiciales); razonables y plazos medios que arroja esta propuesta de clculo,
"d) otras disposiciones legales prevean la acumulacin". no justifica su incorporacin al texto l e g a l " . 65
Se s u m a a la p r i m e r a de estas excepciones u n a importante
limitacin: sern vlidos los acuerdos de capitalizacin de inte-
reses que se basen en la evolucin peridica de la tasa de inters
de plaza.
Esta disposicin tiene como fin evitar la usura. Es por ello que
si la tasa convenida excede el lmite impuesto (el inters corriente
en plaza), los jueces deben reducirla a la que consideren legtima.
En resumen, la n o r m a seala dos excepciones al principio
general de que no se deben intereses de los intereses, siendo en
ambos casos legtimo computar sobre intereses, cuando:
a) Existe convencin al respecto entre partes. E n este caso,
vale aclarar que l a estipulacin debe ser posterior al vencimien-
to de los mismos; debe tratarse de u n a convencin no slo pos-
terior a la obligacin originaria, sino posterior al vencimiento de
los intereses; la finalidad perseguida por el legislador h a sido
extremar las precauciones para que el deudor haya tenido la
oportunidad de darse cuenta de la gravedad de la responsabili-
dad que asume.
b) La segunda excepcin admitida tiene lugar cuando la deuda
es liquidada judicialmente con los intereses y el juez mandase a
pagar la suma que resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo.
El deudor desoye u n mandato j u d i c i a l de pago, y la ley con-
secuentemente agrava su situacin cargando sobre los intereses
impagos nuevos intereses.
Ms all de las agudas e inteligentes crticas de todo tipo que
le h a n hecho al concepto de anatocismo y a su regulacin en el
nuevo ordenamiento, incluso desde el punto de vista matemtico,
en especial cabe coincidir con Fumis en que la redaccin adop-
6,> FUMIS, Sebastin, " A n a t o c i s m o : U n vocablo poco feliz p a r a i n c o r p o -
tada en el a r t . 770 CCC "establece cuatro incisos que resultan de
r a r l o en n u e s t r o nuevo Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l " , p p . 6 8 y ss., esp. 7 8 , y
difcil coexistencia por lo que su interpretacin debera hacerse
en b i b l i o t e c a v i r t u a l . u n l . e d u . a r .
CAPTULO X I I
LAS OBLIGACIONES NATURALES
EN EL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN
1. INTRODUCCIN
El actual Cdigo Civil y Comercial h a eliminado l a catego-
ra de las obligaciones naturales, antes presente y gravitante en
nuestra legislacin - a n i d a d a en el a r t . 515 del Cdigo de Vlez-;
si bien se dice que ella habra sido erradicada completamente
del nuevo orden legislativo, lo cierto es que no h a desaparecido
verdaderamente del todo, sino que quedan resabios o retoos
de ella, en los denominados "deberes morales", acogidos por el
art. 728 CCC, segn el c u a l , "lo entregado en cumplimiento de
deberes morales o de conciencia es irrepetible".
Esta m a n d a se completa con lo dispuesto por el a r t . 2538
CCC, segn el c u a l el pago espontneo de u n a obligacin pres-
cripta no es repetible.
E n nuestra opinin, se h a querido denominar de otro modo
a las obligaciones naturales, buscando no llamarlas obligacio-
nes y reemplazarlas por u n deber moral. El caso es que como l a
moral es incoercible, u n deber moral a secas no dara causa de
retencin de u n pago "espontneo", es decir, u n pago que no se
h a logrado por l a fuerza, ejecutndolo, ya que no haba disponi-
ble accin para ello.
Nos parece insuficiente l a nocin de deber moral anidada en
los arts. 728 y 2538 CCC para justificar l a retencin de u n pago,
por lo que entendemos que, maguer la terminologa utilizada,
estamos en presencia de u n a verdadera obligacin n a t u r a l en
esas normas, con lo que sigue en pie, aunque m u y menosca-
bada, l a dicotoma entre obligaciones naturales y obligaciones
civiles.
Bien se h a dicho que "el fenmeno moral es polidrico y que,
por consiguiente, es u n error reducirlo a t a n slo u n a de sus
826 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y... 827
dimensiones. Cuando se plantea el problema de la relacin entre En las obligaciones naturales, el legislador negaba accin a l
el derecho y la moral, se est equivocando el camino. El enfoque acreedor, por esta razn Rmy Cabrillac las califica como " u n a
idneo, a m i juicio, es este otro: preguntarse por las relaciones en- obligacin civil imperfecta". Y la Dra. E m m a Adelaida Rocco h a
tre los ordenamientos jurdicos y las diversas manifestaciones del ubicado l a categora en u n a situacin insular, a i decir que "las
fenmeno moral. Obviamente, al ser diferente cada ordenamien- obligaciones naturales estn en l a interseccin entre el derecho
to jurdico, diferentes sern asimismo esas relaciones... tanto el civil, el derecho n a t u r a l y l a filosofa de los valores" . 4
derecho -es decir, los ordenamientos jurdicos- como la moral en Se comparta o no la definicin, lo cierto es que l a obligacin
cualquiera de sus mltiples manifestaciones - a las que acaba- n a t u r a l es u n vnculo jurdico m u y particular. Tan p a r t i c u l a r
mos de hacer referencia- constituyen textos globales que se rela- que se t r a t a de u n vnculo mediato, pues en esta categora obli-
cionan entre s en u n entramado de relaciones intertextuales" . 1 gacional, el vnculo jurdico existe por va de excepcin - a l b r i n -
Seguidamente agrega el acadmico citado que " l a remisin dar a l acreedor u n a causa para retener el pago que el deudor
consiste en u n a operacin en v i r t u d de la cual u n ordenamien- voluntariamente le hubiere efectuado y, por ende, la legitima-
to jurdico invoca u n texto de u n orden normativo no jurdico cin p a r a repeler la demanda de repeticin que el espontneo
-como puede ser el orden m o r a l - p a r a que dicho orden regule pagador (luego arrepentido) intentara. Y constituyen u n vinculo
algo que en el texto jurdico queda indeterminado o abierto. No indirecto o mediato, porque sirve como u n a defensa o escudo
faltan, en efecto, remisiones de las normas jurdicas a la moral. ante u n a pretensin de regreso, pero no conceden accin p a r a
El problema es saber con precisin qu quiere decirse cuando reclamar el cumplimiento de la obligacin, con lo que no puede
se a f i r m a que t a l o c u a l precepto de u n cdigo, o de u n a ley, se ser asimilado a u n a espada.
remite a l orden normativo moral. Adems del fenmeno de l a La Dra. Rocco h a trazado l a distincin en estos trminos:
remisin -consistente en invocar u n precepto no jurdico p a r a "Las obligaciones son civiles cuando puede exigirse su c u m p l i -
llenar u n vaco-, los ordenamientos tambin se relacionan con miento, es decir, cuando el vnculo es fuerte, vigoroso, en con-
la moral de otros modos ms generales, como sucede cuando se secuencia, el acreedor puede accionar judicialmente para exigir
afirma, por ejemplo, que el Cdigo Civil alemn est inspirado su cumplimiento, se pone en m a r c h a el mecanismo del a r t . 505
en gran parte en las ideas morales k a n t i a n a s " . 2 del Cdigo Civil. Las obligaciones naturales son las que, f u n -
"Los ordenamientos jurdicos, en efecto, no suelen invocar ele- dadas slo en el derecho n a t u r a l y en l a equidad, no confieren
mentos personalsimos de carcter moral para resolver las cues- accin para exigir su cumplimiento pero que cumplidas por el
tiones a las que se enfrentan. No se remiten a esas supuestas nor- deudor autorizan a retener lo que es dado en razn de ellas (art.
mas morales 'individuales' que u n a determinada persona tiene 515 del Cdigo Civil)" . 5
por buenas para s misma. Excepcionalmente pueden hacerlo" . 3 Son obligaciones civiles aquellas que podemos v i n c u l a r d i -
El Cdigo de Vlez clasificaba a las obligaciones, segn si rectamente con l a ejecucin, son exigibles jurdicamente. Hay
stas confieren o no accin a l acreedor p a r a reclamar su c u m - u n acreedor, u n deudor y u n ttulo vlido. Es sta la situacin
plimiento (art. 515 CC), por lo que contempla l a existencia de corriente en el campo obligacional.
obligaciones civiles y naturales. A diferencia de ellas, las obligaciones naturales son aquellas
La obligacin civil marcaba all el modelo, el molde o arque- que no producen todos los efectos de las obligaciones, pues care-
tipo del vnculo jurdico, a l dar derecho a l acreedor a exigir su cen del ms importante, cual es el de ser exigibles coactivamente.
cumplimiento.
4 Rocco, E m m a A d e l a i d a , "Obligaciones: Obligaciones c i v i l e s y n a t u r a -
les", Comunicacin efectuada p o r l a profesora D r a . E m m a A d e l a i d a Rocco
1
ROBLES MORCHN, Gregorio, "Sobre m o r a l y derecho", en Anales de la en l a sesin p r i v a d a e x t r a o r d i n a r i a de la A c a d e m i a N a c i o n a l de C i e n c i a s
Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, M a d r i d , t. 2 0 1 3 , p. 3 4 4 . de B u e n o s A i r e s , del 2 8 de a b r i l de 2 0 0 6 , p. 3.
2 ROBLES MORCHN, Gregorio, "Sobre m o r a l y derecho", p. 3 4 4 . 3 Rocco, E m m a A d e l a i d a , "Obligaciones: Obligaciones c i v i l e s y n a t u r a -
3 ROBLES MORCHN, Gregorio, "Sobre m o r a l y derecho", p. 3 4 5 . les", p. 5.
828 MARCELO LPEZ M E S A LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y... 829
Agudamente se h a dicho que l a obligacin n a t u r a l tiene u n a jurdico; as, respecto de l a obligatio ad remunerandum, en la
vida extrajurdica, hasta que su c u m p l i m i e n t o por el deudor l a constitucin de l a dote, en el favor hacia las antidora como co-
revela al derecho, y es en cierto modo reconocida por ste con rrespondiente a l a donacin, e incluso en l a apreciacin de l a
efecto retroactivo, dado que al a d m i t i r el pago como vlido, i m - buena fe y del enriquecimiento injusto de quien puede pedir l a
plica reconocer la previa existencia de l a obligacin. Slo goza n u l i d a d . Mas l a admisin de l a obligacin m o r a l como causa
de la proteccin que pueda derivar de l a voluntad del obligado, el del contrato chocaba con el obstculo insuperable del nmero
cual, pagando, reconociendo o garantizando, r e n u n c i a a la pro- cerrado de las causas, f u n d a m e n t a l en l a d o c t r i n a romanista.
teccin que el ordenamiento le b r i n d a b a y pone en movimiento, Por ello, l a aceptacin de l a obligacin m o r a l como u n a posible
a favor del t i t u l a r de la obligacin n a t u r a l , todo el aparato pro- causa de l a obligatoriedad de c u m p l i r u n a promesa, se i n t r o d u -
tector del derecho positivo, tratndose de u n problema de inicia- ce gracias a u n a concepcin nueva, l a j u s n a t u r a l i s t a , con sus
tiva, revelndose que es u n a obligacin civil caucionada . 6
ideas revolucionarias o subversivas respecto al ius civile. Como
El legislador de l a ley 26.994 en el a r t . 728 CCC h a preten- h a podido verse, u n o de los logros ms notables y decisivos de
dido innovar, pero no h a logrado plasmar u n a concepcin adela escuela j u s n a t u r a l i s t a fue l a del abandono del sistema roma-
cuada, sostenible, n i menos h a explicado bien lo que pensaba nista de l a causa y su sustitucin por el principio de la validez
hacer, cayendo - y peor an, haciendo caer a a l g u n o s - en serias de cualquier pacto, con t a l que tenga u n a finalidad razonable y
confusiones, que ameritarn que abordemos el tema del deber j u s t a . De este modo, l a regla de l a eficacia jurdica del convenio
moral y de la obligacin n a t u r a l con algn detenimiento. libremente consentido carece de otro lmite que el de la exclu-
Seguiremos para ello l a enseanza del mejor civilista espa- sin de aquel cuyo propsito se revele como absurdo o ilcito. Sin
ol de todos los tiempos, el maestro Federico De Castro, quien necesidad de ms, de modo lgico, queda implcitamente reco-
ense en su l u m i n o s a y reconocida obra que " l a doctrina h a nocida l a plena eficacia jurdica del pacto por el que alguien se
utilizado l a figura de l a obligacin n a t u r a l para amparar bajo obliga a c u m p l i r lo que debiera como obligacin moral; dado el
su prestigioso nombre aquellas decisiones jurisprudenciales en carcter necesariamente razonable y j u s t o de su finalidad. Los
las que se d valor de causa de u n vnculo c o n t r a c t u a l a cier- prcticos, por su parte, pusieron a l servicio de su eficacia los
tas obligaciones morales, cuyo cumplimiento se h a prometido. artificios y cautelas inventados p a r a esquivar las trabas del ius
Dicho proceder impone referirse a la discutida cuestin de las civile. E n especial, el j u r a m e n t o , del que en este caso no parece
obligaciones naturales y a l a del significado que dichas obliga- posible l a relajacin, y l a figura del constitutwn respecto a l a
ciones t u v i e r a n en el antiguo Derecho. Su estudio lleva a u n a propia obligacin. Esta ltima resultaba grata, porque recorda-
conclusin u n tanto heterodoxa; la de que la valoracin de l a ba su utilizacin en el Derecho romano respecto a l a obligacin
obligacin moral como causa tiene u n origen distinto a l de l a n a t u r a l y, sobre todo, porque as se le poda a t r i b u i r l a firmeza
obligacin n a t u r a l . Afirmacin que i m p o r t a hacer y demostrar, que se deca propia del pactum geminatum. Hecha sangre y car-
porque ella permite desvanecer la confusin h a b i t u a l entre la ne del Derecho moderno l a concepcin j u s n a t u r a l i s t a moderada
obligacin n a t u r a l , t a l y como l a dibuja l a concepcin romanis- de l a causa, con ella se introduce s i n sentirlo, como algo lgico,
ta, y la figura de l a obligacin moral, conformada y heredada de la general valoracin jurdica de la obligacin moral. Esto aca-
1
ideas j u s n a t u r a l i s t a s " . rrea u n a importante consecuencia; s i n que al parecer se haya
Agrega luego el maestro de M a d r i d que "fuera y a de la figura advertido, se cambia el sentido a l a frase 'obligacin n a t u r a l '
de la obligacin n a t u r a l , l a a n t i g u a doctrina r o m a n i s t a conoca y se le atribuye el propio de l a obligacin moral; traslacin de
casos en los que se atenda al cumplimiento o incumplimiento significado que traer consigo el a r r u m b a m i e n t o de l a figura
de u n a obligacin moral, para calificar l a causa de u n negocio antigua de obligacin n a t u r a l . Ella parece consolidada ya en los
albores de la codificacin francesa. E n el informe de Jaubert a l
Tribunado, en nombre de l a seccin de legislacin, se explica
aquella disposicin conforme a l a que no se admite l a repeticin
6 a
C . Civ. y C o m . Crdoba, 5 Nom., 17/6/97, LLC 1998-105.
respecto de las obligaciones naturales que h a n sido cumplidas
7 D E CASTRO, Federico, El negocio jurdico, C i v i t a s , M a d r i d , 1997, p. 218.
830 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO C I V I L Y... 831
voluntariamente (art. 1235, par. 2). A t a l n, busca denir l a volver coercible lo que es u n deber de conciencia, en infraccin
obligacin n a t u r a l . Deja de lado el concepto romano de la obliga- al a r t . 19 C.N.
cin n a t u r a l y no recoge el de la 'obligacin puramente n a t u r a l ' Es u n riesgo que se corre si no se dice sin ambages que las
de Pothier. Para l, la obligacin n a t u r a l est basada en la ley que contempla el a r t . 728 CCC, como causa de retencin legti-
imperiosa de la conciencia y su eficacia jurdica resulta de que ma de u n pago espontneo, es u n a obligacin, aunque n a t u r a l y
'los derechos de la equidad n a t u r a l no pueden ser indiferentes muy particular, en vez de u n deber moral.
8
al legislador c i v i l ' " . El art. 728 CCC consagra u n a manifestacin de la libertad
Echa de verse que esta nueva forma, manera o modelo de general de conciencia del individuo. E n este caso es u n a especie
obligacin n a t u r a l se impone por la moral o por las leyes de la de anverso del derecho a la objecin de conciencia. En ella, "en
conciencia; obedece a u n criterio de nmero apertus y su falta determinados supuestos los ordenamientos permiten el i n c u m -
de concrecin entrega al juez el cometido de apreciar, guindose plimiento de u n deber jurdico en aras del respeto a u n valor
por su conciencia y por la equidad, si realmente tienen dicho que considera superior: la libertad de creencias y de conciencia.
carcter de obligaciones naturales; en cuanto a su cometido j u - El ejercicio de los derechos subjetivos - t a n t o de los derechos
rdico, tales obligaciones naturales tienen la funcin de servir fundamentales como de los derechos o r d i n a r i o s - supone igual-
de causa jurdica suficiente para apoyar la retencin de u n pago mente el respeto de las morales "individuales", de nuevo con los
lmites que el derecho i m p o n g a " . 9
formulado sin obligacin exigible.
El cambio de terminologa que el legislador de la ley 26.994 En la n o r m a que comentamos el derecho faculta a u n a per-
hace en el art. 728 CCC resulta no slo perturbador, sino incon- sona a c u m p l i r u n "deber m o r a l " (o u n a obligacin n a t u r a l , con
veniente y generador de confusiones. Se busc evidentemente el nombre cambiado); pero luego establece la estabilidad de ese
desplazar, radiar del cdigo, a las obligaciones naturales, sin acto, de modo de evitar l a volubilidad de pagar por u n imperati-
advertir que lo que se entiende por tales en la Europa moderna vo de conciencia, normalmente, simple culpa o clculo, y luego
no es lo mismo que en Roma se tomaba por t a l , sino u n a obli- pensarlo mejor, o enfriarse, o ser convencido por familiares y
gacin basada en concepciones morales, pero u n a obligacin al amigos y pretender volver sobre sus pasos.
fin y no u n deber moral, que presenta dos flancos dbiles a ar- Bajo el nombre que sea, es sta u n a n o r m a de entrecruza-
gucias leguleyescas de deudores conspicuos; su novedad y falta miento del razonamiento moral o tico con el razonamiento j u -
de concrecin en u n rgimen jurdico detallado y su propio nom- rdico. El problema radica en que el a r t . 728 CCC es u n a n o r m a
bre, que puede hacerlas fcil blanco de crticas. jurdica, no u n a n o r m a moral. Es u n a n o r m a jurdica que re-
Puede compartirse o no la idea de que los deberes morales cept u n fundamento moral.
de las normas supra identificadas son en realidad obligaciones Bien se h a dicho que "lo que hace que u n a variedad de nor-
naturales con el nombre cambiado; pero sera mejor compar- mas sean jurdicas no es obviamente su contenido, que... es
t i r l a y prontamente dictar fallos adhiriendo a ellos, no sea cosa muy variopinto, sino su pertenencia a u n determinado sistema
que algunos deudores avisados -hbiles pleitistas y declaran- jurdico. Conviene no olvidar este extremo, para no caer en el
tes- planteasen, con fundamento en lo dispuesto en la primera error, como sucede con frecuencia, de a f i r m a r que hay normas
parte del a r t . 19 de la Constitucin nacional, que dice que las jurdicas que en realidad son morales. Esto no puede sostenerse
acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan en absoluto. Las normas son jurdicas si pertenecen a u n siste-
al orden y a la moral pblica, n i perjudiquen a u n tercero, estn ma jurdico, el c u a l , a su vez, es el reflejo o mejor versin de u n
slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magis- ordenamiento. El que los contenidos de algunas normas sean
trados, la inconstitucionalidad del a r t . 728 CCC, por pretender enjuiciables moralmente, no es razn suficiente p a r a conside-
rarlas 'morales'. Y, en caso de aceptar su origen moral, no puede
9 ROHI.ES MORCHN, Gregorio, "Sobre m o r a l y derecho", p. 3 4 6 .
H D K CASTRO, Federico, El negocio jurdico, p. 2 1 8 .
pensarse que sean normas propias de u n a moralidad autno- te para explicar la naturaleza de las relaciones que son deberes de
ma, sino normas pertenecientes a u n determinado sistema tico conducta y obligaciones naturales a la vez, pero no de todas.
o, la mayora de las veces, a la moral social que el ordenamiento De ello deriva la necesidad de dar u n paso ms adelante y
incorpora a s mismo hacindolas jurdicas" . 10 averiguar cul es l a esencia de l a obligacin n a t u r a l que permite
Por ende, no terminamos de entender el fundamento de la d i s t i n g u i r l a de otros deberes de conciencia no constitutivos de
diferencia terminolgica que se busc plasmar en esa norma. esa clase de obligaciones.
Parece ser u n a manifestacin ms de la predileccin de la Co- c) La obligacin n a t u r a l como u n puro deber de equidad o de
misin de reformas por las terminologas extraas, no pacficas derecho n a t u r a l . sta es l a teora apropiada, conforme a impor-
en la doctrina. 12
tante d o c t r i n a y es l a tesitura seguida por Vlez Sarsfield en
Como sea, a l a luz del tpico que trataremos seguidamente, el a r t . 515 CC.
al solo efecto de trazar u n a comparacin necesaria, no adverti- Estas obligaciones constituyen u n deber de conciencia, es de-
mos cul era l a necesidad de innovar en esta materia, creando cir, u n sentimiento proveniente de u n a conviccin ntima que
u n problema ms, donde haba u n a solucin a l a mano. mueve a alguien a actuar de determinada manera (pagando u n a
deuda por la que no puede demandrselo). Pero para que ese de-
1.1. Naturaleza jurdica de las obligaciones naturales ber de conciencia engendre u n a obligacin n a t u r a l , debe llenar
La opinin de la doctrina sobre la esencia jurdica de las obli- u n a exigencia de justicia, y no u n imperativo de caridad. La ma-
gaciones naturales no h a sido concordante, plantendose las si- yora de los autores (ente ellos, Salvat y Borda) sostienen que las
guientes tesituras: obligaciones naturales s constituyen obligaciones, siendo u n a
variante de las obligaciones civiles; estos autores no las consi-
a) Deuda sin responsabilidad. Una primera opinin concibe
deran figuras distintas de la obligacin; sino como obligaciones
a l a obligacin n a t u r a l como u n a deuda sin responsabilidad:
civiles atenuadas, ubicndolas entre lo m o r a l y lo jurdico; pero
se tratara de u n a aplicacin ms de l a distincin entre deuda
otros autores, como Llambas y Alterini, las u b i c a n dentro del
11
y responsabilidad . E n l a obligacin n a t u r a l hay debitum pero
rgimen de l a equidad.
falta responsabilidad o garanta. Aunque esta teora describe
con acierto los efectos de las obligaciones naturales, no penetra
en su esencia. 1.2. Diferencias entre obligacin natural y deber moral
El Cdigo Civil y Comercial de l a Nacin, si bien h a eliminado
b) Deber de conciencia. Posiblemente, l a explicacin ms co-
a las obligaciones naturales, refiere en su a r t . 729 a los "deberes
rriente de l a esencia de las obligaciones naturales es l a que las
morales". Es interesante l a distincin que hace Pothier en tres
ve como deberes de conciencia, que l a ley respeta, y a los que les
grupos de deberes:
i m p u t a algunos efectos jurdicos limitados.
a) los sancionados por l a ley positiva, que constituyen obliga-
Si bien es cierto que esta explicacin no puede tildarse de
ciones civiles o perfectas;
desacertada, tampoco resulta enteramente satisfactoria.
b) los deberes que, aunque no ligan en el fuero externo, s
Los deberes de conciencia tienen con las obligaciones n a t u r a -
gravan la conciencia en el fuero interno, constituyendo obliga-
les l a relacin que existe entre el gnero y la especie.
ciones naturales;
Es que, aunque toda obligacin natural implica u n deber de
c) los deberes de caridad, u obligaciones imperfectas, que no
conciencia, a la inversa, no todo deber de esta ndole engendra u n a
son jurdicos porque no existen frente al prjimo sino ante los
obligacin natural. De tal modo, esta teora slo servira plenamen-
ojos de Dios.
1 0 ROBLES MORCHN, Gregorio, "Sobre m o r a l y derecho", p. 3 4 6 .
1 1
Hemos a n a l i z a d o d e t a l l a d a m e n t e la p a r c i a l d i s c o r d a n c i a entre d e u -
1 2 LLAMBAS, Jorge J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, p. 1 8 9 , n 4 8 9 .
d a y r e s p o n s a b i l i d a d e n el Captulo 1 de esta o b r a .
Los dos primeros deberes engendran obligaciones, no as el otra obligacin natural, aunque aqu directamente no se la califica,
tercer grupo, puesto que lo componen deberes metajurdicos o n i de deber moral n i de obligacin natural. Pero es esto ltimo.
de conciencia.
Ya hemos visto la diferencia existente entre obligaciones civi- 1.4. Efectos de las obligaciones naturales
13
les y n a t u r a l e s . Nos queda aqu afirmar que el deber moral se Las obligaciones naturales producen u n efecto general, es decir,
distingue de la obligacin n a t u r a l , en nombre y esencia. comn a todas las obligaciones de esta categora, que es el de ser-
Esencialmente, porque se t r a t a de u n deber que no engendra vir de causa de retencin legtima de u n pago, que no se poda exi-
obligaciones, es decir, de u n deber libre. gir y que ha efectuado espontnea o voluntariamente el deudor.
El efecto principal de las obligaciones naturales es, con respecto
1.3. Otras obligaciones naturales (vestidos de deberes morales) al acreedor, que ste tiene el derecho de retencin y, con respecto al
en el nuevo cdigo civil y comercial deudor, que este pago es irrepetible (art. 728 CCC).
Las obligaciones naturales otorgan u n a causa legtima para rete-
1) El art. 1611 CCC determina que no hay accin para exigir
ner su pago, cuando el pago de u n a obligacin natural se ha hecho
el cumplimiento de l a prestacin prometida en u n juego de azar;
voluntariamente por el que tena capacidad legal para hacerlo. Este
si ste no est prohibido por la autoridad local, lo pagado es
es el efecto general, comn a todas las obligaciones naturales.
irrepetible, siempre que no est hecho por persona incapaz, con
Pero t a l efecto pudiera quiz expresarse con ms correccin,
capacidad restringida o i n h a b i l i t a d a .
diciendo que las obligaciones naturales sirven de base o causa
El rgimen de los juegos de azar es u n raro continente donde
al pago, de t a l manera que el pago, realizado en v i r t u d de u n a
confluyen el derecho, la hipocresa, la moralidad y el orden p-
obligacin n a t u r a l , ser vlido, estable y firme, a menos que
blico, y que se encuentra en los arts. 1609 a 1613 CCC, donde adolezca de algn vicio especial, que cause su n u l i d a d .
existen normas m u y particulares, como el art. 1610 CCC, que da En realidad, ste no es u n efecto p a r t i c u l a r de las obligaciones
al juez facultades discrecionales para "reducir la deuda directa- naturales con relacin a las civiles, puesto que stas tambin lo
mente originada en el juego si resulta extraordinaria respecto a producen y con mayor razn; pero se cita como t a l porque no
la f o r t u n a del deudor", sin dar pauta alguna y apareciendo esas resulta t a n evidente en las obligaciones naturales, dado que no
facultades, por ende, como casi omnmodas. son exigibles, al no conferir accin para forzar su cumplimiento;
Tambin merece destacarse el a r t . 1612 CCC que torna v i n - es preciso que la ley diga que, a pesar de ello, sirven de base al
culante a la oferta de apuestas y sorteos al pblico, al igual que pago, porque en definitiva son obligaciones, que si no d a n lugar
la publicidad de estos juegos, y responsabiliza al oferente frente a accin, en cambio, pueden hacerse valer como excepcin.
al apostador o participante. Como sntesis podemos decir que el pago, en las condiciones
En suma, u n rgimen m u y particular, casi vergonzante, don- del art. 516 Cd. de Vlez y del art. 728 del nuevo Cdigo, i m p l i -
de el derecho muestra la incomodidad que le causa u n fenme- ca el reconocimiento de l a obligacin y la renuncia del deudor
no social que florece con la pobreza y la ignorancia, el juego, a a las excepciones que poda usar, contra la accin del acreedor
toda hora, en todo lugar, y con cualquier excusa. El juego que - q u e hubiera sido improcedente-; la ley supone que realiza el
explotan unos pocos y sufren millones, normalmente los ms pago u n a persona capaz, y u n a persona capaz no paga lo que no
desfavorecidos, y que el Estado no h a podido controlar antes, n i debe, por lo que se considera dicho pago como reconocimiento
ahora regular bien. de la obligacin. La obligacin n a t u r a l queda identificada con
las obligaciones civiles por la confirmacin que el pago implica.
2) En el mutuo gratuito (art. 1527 CCC), los intereses que haya
Cesan pues las razones de orden pblico que h a tenido la ley
pagado el mutuario voluntariamente son irrepetibles; existira all
para negar accin a las obligaciones naturales y he aqu confir-
mada la proposicin que antes hemos formulado, segn la cual
en el fondo la naturaleza de las obligaciones naturales (o los
' Recurdese c u a n t o dijramos e n l a u n i d a d 1 de esta o b r a , sobre l a deberes morales, segn el nuevo Cdigo) es idntica a l a de las
d i f e r e n c i a e n t r e deber y obligacin. obligaciones civiles.
836 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y... 8 3 7
En lo que respecta a l nuevo Cdigo, el a r t . 1611 establece desee liberarse, a u n no mediando ningn requerimiento por
parte del t i t u l a r del crdito" . 15
solamente que "no hay accin p a r a exigir el cumplimiento de la
prestacin prometida en u n juego de puro azar, est o no pro- Las obligaciones puras y simples constituyen el supuesto
hibido por l a autoridad local. Si no est prohibido, lo pagado es ms general o corriente de obligacin. Constituyen u n vnculo
irrepetible. Sin embargo, es repetible el pago hecho por persona de efecto inmediato, donde el deudor deber ejecutar l a presta-
cin a l solo requerimiento del acreedor . 16
incapaz, o con capacidad restringida, o inhabilitada".
En estos trminos, nada impedira que pueda novarse u n a Las obligaciones puras no estn sujetas a accidentes o moda-
prestacin a d q u i r i d a en u n juego de azar (no prohibido) y con- lidades, son exigibles en la p r i m e r a o p o r t u n i d a d que su ndole
consienta . 17
vertirse entonces en u n a obligacin civil.
Ha podido verse que la regulacin de esta temtica en el nue- Un crdito es lquido y exigible, en caso de que la obligacin
vo Cdigo h a dejado ms dudas que las que antes haba, no mediante l a c u a l se constituye sea p u r a y simple, sin encontrar-
se sujeta a plazos, condiciones o contraprestaciones . 18
pudindose considerar lograda l a reforma en este punto.
En las obligaciones puras y simples l a exigibilidad de l a m i s -
m a se produce desde su propio n a c i m i e n t o . 19
2 . SEGN LAS PARTICULARIDADES DEL VNCULO. PURAS Y MODALES, CONCEPTO
A las obligaciones puras y simples se las considera de exigibi-
El Cdigo Civil y Comercial, a diferencia del a r t . 5 2 7 del C- lidad inmediata, es decir que, desde su nacimiento, el acreedor
digo de Vlez, no define a las obligaciones puras (Vlez deca que puede exigir el pago o incumplimiento. Segn creacin pretoria-
puras son aquellas que "no dependen de condicin alguna"). na, en stas se requiere intimacin p a r a constituir en mora a l
Sin embargo, a lo largo de su texto hace referencia a actos j u - obligado . 20
rdicos puros y simples, por lo que mantiene esta diferenciacin Ante l a inexistencia de plazo u otra modalidad, se est en
entre las obligaciones. presencia de u n a obligacin de hacer p u r a y simple, exigible
Mientras el a r t . 5 2 7 del Cdigo de Vlez no menciona n i el desde el instante mismo de quedar c o n s t i t u i d a l a relacin jur-
plazo n i el cargo, el nuevo Cdigo establece que los actos j u - dica, no dependiente su c u m p l i m i e n t o de modalidad a l g u n a . 2 1
rdicos (y, por ende, las obligaciones), pueden estar sujetos a
modalidades, tales como condicin, plazo o cargo (Libro I , Ttulo
2.1. Sistemtica empleada en la materia
IV, Captulo VII).
La obligacin p u r a , o p u r a y simple, es aquella plenamente La sistemtica adoptada por el Cdigo de Vlez en esta ma-
exigible desde su nacimiento, a l no estar supeditada su exigibi- teria resulta indefendible. La regulacin de estos tpicos est a
lidad al cumplimiento de n i n g u n a obligacin o cargo, o a l venci- todas luces m a l ubicada dentro del viejo Cdigo.
miento de ningn p l a z o .14
Bien se h a dicho que "las obligaciones 'puras', tambin lla-
madas 'simples' o 'inmediatas', o ms precisamente, de 'inme- 1 3 TRIGO REPRESAS, Flix A . - COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H . (dirs.), C-
diata exigibilidad', son aquellas no sometidas a n i n g u n a mo- digo Civil Comentado. Obligaciones, t . I , artculos 4 9 5 a 6 5 1 , R u b i n z a l -
C u l z o n i , p. 2 4 8 .
dalidad y cuyo c u m p l i m i e n t o puede, por lo tanto, ser requerido
1 6 SALERNO, M a r c e l o U . , Obligaciones dinerarias, p. 127, n 3 5 .
desde el m i s m o momento de su nacimiento; entendindose que
17 C N C i v . , Sala C, 22/9/83, LL, 1 9 8 4 - A - 4 4 8 .
ellas pueden entonces ser satisfechas en cualquier momento:
cuando el acreedor lo pida, o en s u caso cuando el deudor 18 C N C i v . , Sala E, 18/8/92, LL, 1 9 9 3 - B - 4 5 1 ; J . A g r u p . , caso 8 8 9 4 .
1 9
SCBA, 10/8/93, J u b a s u m . B 2 2 5 8 2 ; CNCom., S a l a C, 21/3/89, LL,
1989-D-375.
2 0
C m . Civ. C o m . S a n Martn, Sala I I , 14/04/87, " S a b e l l a de V i t a l e c/
Previtera", L a Ley o n l i n e , clave AR/JUR/1569/87.
U PUIG BRUTAU, Jos, Fundamentos del derecho civil, B o s c h , B a r c e l o n a , 2 1
C. Apels. Trelew, Sala A, 24/10/03, "Mndez c/Len" (expte. n " 18867
1964, t. I I , vol. I , p. 118. - ao: 2 0 0 3 ) , e n sist. E u r e k a , voto Dr. Velzquez.
838 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y. 839
Con singular precisin, el maestro Alfredo Colmo escribi que regulndolas u n a detrs de la otra, sin solucin de continuidad,
"tales modalidades... no son privativas de las obligaciones... sino comenzando con l a condicin, siguiendo por el plazo y finalizan-
de cualquier acto jurdico; as u n a institucin hereditaria o u n do con el cargo. A este rgimen le faltan normas, pero habrn de
legado pueden estar sujetos a ellas (arts. 3610, 3771, etc.); u n ser integradas ellas por va de interpretacin, en aquellos casos
contrato relativo a derechos reales (usufructo, servidumbre, h i - en que buenos jueces tengan que tomar decisiones que involu-
poteca, etc.), que no es propiamente entre nosotros creador de cren estos aspectos.
obligaciones, puede tambin contenerlas (arts. 2821, 2988, 3116,
etc.); lo mismo cabe decir de u n a simple convencin que no sea u n 2.2. Obligaciones modales
contrato (por ejemplo, para extinguir o renunciar u n derecho)". Una obligacin sujeta a modalidad dispone de u n a eficacia
Agregaba luego el insigne maestro capitalino: "de ah que en particular, dado que sus efectos no son plenos. Las modalidades
las buenas codificaciones, como l a alemana y l a brasilea..., t a - son entonces restricciones a la plena vigencia y exigibilidad de
les modalidades sean legisladas en la parte general de los actos u n derecho.
jurdicos, y no en lo ms limitado de las obligaciones (que son en Existen entonces tres modalidades de los actos jurdicos:
el caso u n simple efecto de los contratos, los cuales, a su t u r n o , 1) la condicin (art. 343)
son u n a mera especie de los actos jurdicos)" . 22 2) el plazo (art. 350);
Colmo puso en evidencia que las modalidades se presentan 3) el cargo (art. 354);
en cualquier acto jurdico, tanto sea ste bilateral (contrato), o
u n i l a t e r a l (testamento), por lo que no se trata slo de modalida- 2.3. Presuncin de pureza o simplicidad de las obligaciones
des de l a obligacin.
En nuestro ordenamiento jurdico rige u n a presuncin de
Son elementos accidentales establecidos por l a voluntad, a fin
pureza o simplicidad de las obligaciones. Este principio podra
de alterar total o parcialmente los efectos propios de cualquier
sintetizarse asi: en l a duda en contra de la existencia de moda-
acto lcito. Como excepcin, estn vedados por la ley en cuanto
lidades o, correlativamente, en l a duda a favor de l a plenitud y
al consentimiento para celebrar m a t r i m o n i o (art. 193 CC).
exigibilidad de las obligaciones . 23
Sin embargo, el Cdigo de Vlez sistematiz l a materia de las
El principio es de toda lgica: si la existencia de modalidades no
modalidades en l a seccin dedicada a las obligaciones (Libro I I ,
surge expresamente de n i n g u n a clusula del contrato, siendo ellas
Seccin I , Ttulos V y VI); tambin pueden hallarse en otras par-
u n elemento accidental de la obligacin, rige el principio de que la
tes normas dispersas que se ocupan de temas puntuales.
existencia de u n a condicin, plazo o cargo no se presume.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial ubica las modalidades de
Siendo la idea de deber de prestacin la nocin central que
los actos jurdicos en el Libro Primero (Parte General), Ttulo IV
describe el comportamiento necesitado del deudor a favor de su
("De los hechos y actos jurdicos"), Captulo 7 ("Modalidades de los
acreedor, cuando lo liga u n a relacin de carcter obligatorio , 24
actos jurdicos"), arts. 343 a 357, a diferencia del Cdigo de Vlez,
la regla general o el principio es que las obligaciones son p u r a s
encontrndose ahora correctamente sistematizadas, pero contan- y simples, y es sabido que no cabe presumir que se est en pre-
do con u n rgimen ciertamente escueto e insuficiente, que ameri- sencia de la excepcin, sino de la regla general.
tar completarlo por va de interpretacin en diversos supuestos.
"Se h a destacado como rasgo comn en las tres modalida-
Desafortunadamente, el nuevo Cdigo no h a previsto u n r-
des clsicas -condicin, plazo y cargo- la p a r t i c u l a r i d a d de que
gimen general para las modalidades, limitndose a reglarlas es-
cuetamente u n a detrs de l a otra, en los arts. 343 a 357.
Es u n yerro sistemtico serio del nuevo ordenamiento el no 2 3
CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las Obligaciones, H a m m u r a b i , Bue-
haber dispuesto u n a parte general de las obligaciones modales, nos Aires, 2 0 0 9 , t. 1, p. 2 5 3 .
2 A BARAONA GONZLEZ, Jorge, " L a e x i g i b i l i d a d de las obligaciones. Nocin
y p r i n c i p a l e s p r e s u p u e s t o s " , e n Revista Chilena de Derecho, v o l . 2 4 , n 3,
pp. 5 0 3 - 5 0 4 .
COLMO, Alfredo. De las obligaciones en general, p. 147, n 188 y 189.
quien introduce u n a de ellas en el derecho que crea o transfiere, blecen. Por este motivo, ntimamente ligada a la influencia y a
resta algo de su plenitud, sea haciendo insegura su existencia la fuerza que a travs del tiempo h a tenido la voluntad, est l a
limitando en el tiempo su exigibilidad u obligando a efectuar aplicacin de las modalidades" . 27
u n a prestacin accesoria a quien pretende ser su titular. No me- El maestro Marcel Planiol las defina como "clusulas res-
nos cierto es que bajo tales consideraciones pueden encontrarse trictivas que modifican l a eficacia del acto jurdico... toda mo-
otras estipulaciones accesorias, por lo que la cuestin metodo- dalidad consiste en l a designacin de u n acontecimiento futuro,
lgica de estudiar estas tres modalidades vinculadas entre si y establecido por las partes y de cuya realizacin dependen los
con exclusin de otras slo obedece a u n a tradicin jurdica" . 23 efectos del acto jurdico" . 28
Las modalidades no pueden ser presumidas, pues se trata de Se h a definido tambin a l a modalidad como "todo elemento
excepciones a la regla general, y no cabe presumir lo excepcio- accidental introducido en u n acto jurdico o en u n a obligacin,
nal sino lo corriente. por l a ley o por l a voluntad, con el objeto de alterar sus efectos
jurdicos p r o p i o s " . 29
En el Cdigo de Vlez ello era del todo claro, por l a conjuga-
cin de diversas normas. E n el nuevo Cdigo, aunque no existe Compartimos bastante de este concepto, pero nos parece que
esa norma, el principio h a permanecido invariable, aunque sur- le falta u n mejor final, por eso para nosotros modalidades son
ge por interpretacin sistemtica de tres normas diversas. los elementos accidentales introducidos en u n acto jurdico o en
Aunque el nuevo Cdigo Civil y Comercial no contenga u n a u n a obligacin, por l a ley o por l a voluntad de las partes, con el
norma especfica que indique que en l a d u d a l a obligacin es objeto de alterar sus efectos jurdicos propios, retardar los efec-
p u r a y simple, ello surge por va de interpretacin de tres de sus tos de ellas, hacerlos cesar en u n a poca posterior, conforme se
normas generales (arg. arts. 724, 730, 1145 y ce). produzca o no cierto hecho, o hacerlas producir otros efectos
La conjuncin de todas esas normas es importante, pero el que los normales o corrientes.
art. 1145 CCC es revelador de que el principio general de la pure- La obligacin bajo modalidad puede haberse previsto en u n a
za y simplicidad de las obligaciones sigue vigente, incluso cuando clusula contractual, en u n a transaccin o en u n testamento.
el nuevo Cdigo no lo diga expresamente (cfr. art. 1145 in fine). Pero, en cualquier caso, debe haber sido redactada en forma
Como consecuencia de la vigencia de l a presuncin de pureza clara e inequvoca, porque ante l a d u d a debe considerarse que
o simplicidad de las obligaciones en el Cdigo Civil y Comercial la obligacin es p u r a y simple.
constituye necesaria derivacin que, en l a duda, debe estarse en El establecimiento de modalidades no exige la incorporacin
contra de l a existencia de modalidades. de trminos sacramentales, pero s de expresiones claras e i n -
A los efectos de considerar que las partes en u n contrato h a n dudables.
establecido u n a modalidad, se exige que ella aparezca pactada Agudamente se h a postulado que deben seguirse dos reglas
26
con seguridad de l a intencin de las p a r t e s , no pudiendo pre- de oro en materia de modalidades: no abusar de ellas, estable-
sumirse y siendo su interpretacin estricta. ciendo mltiples trabas al cumplimiento de l a obligacin, y no
confundir u n a modalidad con otra, apreciando bien l a esencia y
los efectos paradigmticos de cada u n a . 3 0
2.4. Las modalidades
"Las modalidades son elementos accidentales de los actos j u -
rdicos y, como tales, encuentran su fuente ms fecunda en la
voluntad de las partes: son ellas las que libremente las esta-
LAZO FERNNDEZ, Rene, "Teora general de l a s m o d a l i d a d e s " , e n Revis-
ta de Derecho, Univ. de Concepcin, ao X I V , n 5 8 , p. 5 4 7
28 P I . A N I O I . , M a r c e l , Traite lmentaire de droit civil, t. I , p p . 1 2 5 - 1 2 6 .
2 5
LAFAJLLE, Hctor, Derecho Civil Tratado de las obligaciones, act. p o r
2 9 LAZO FERNNDEZ, Rene, "Teora general de las m o d a l i d a d e s " , p. 5 6 0 .
Bueres y Mayo, La Ley, B u e n o s A i r e s , 2 0 0 9 , t. I I , p p . 6 L - 5 2 .
3 0 ZAAI.E, E. M . , Modalidades de los actos jurdicos, Nova Tesis, Rosa-
2 0
TRIGO REPRESAS, Flix A. - COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H . (dirs.), Cdi-
rio, 2 0 0 2 , pp. 1 5 1 - 1 5 2 .
go Civil Comentado. Obligaciones, t. I I , p. 5 1 0 .
2.5. Caracteres de las obligaciones sujetas a modalidades celebradas antes de l a celebracin del m a t r i m o n i o por los futuros
cnyuges y regladas por el a r t . 446, cuya eficacia est sujeta al
Las obligaciones sujetas a u n a modalidad, como el plazo, pre-
acaecimiento de dos hechos futuros esenciales: 1) la celebracin
sentan algunos interesantes caracteres, que bien vale resear
del matrimonio y 2) que el mismo sea vlido (arg. art. 452 CCC).
aqu brevemente:
Lo propio ocurre con las donaciones por razn de m a t r i m o -
a) Las modalidades son elementos obligacionales accidentales:
nio, que regla el a r t . 451 CCC y que el a r t . 452 CCC, sujetas a
Ello implica que no integran l a obligacin, a menos que las partes
u n a "condicin implcita", a l establecer: "Las donaciones hechas
las introduzcan en ella, por medio de u n a declaracin especfica
por terceros a u n o de los novios, o a ambos, o por u n o de los
de voluntad, la que no debe dejar lugar a dudas, dado que en la novios al otro, en consideracin a l m a t r i m o n i o futuro, llevan
duda se considera que l a obligacin es p u r a y s i m p l e . 31
implcita la condicin de que se celebre m a t r i m o n i o vlido". Pese
b) Las modalidades son excepcionales: Las modalidades cons- al nombre que le h a dado el legislador en el a r t . 452 CCC, nos
tituyen u n a excepcin a l principio de l a simpleza y exigibilidad parece que ms que u n a autntica condicin, l a celebracin del
del vnculo, lo que produce dos diversas consecuencias: por u n matrimonio all es u n presupuesto de validez de l a donacin
lado, ellas deben ser interpretadas estrictamente por el juez; y, hecha antes. Pero, en todo caso, el principio es el mismo y no
por el otro, las modalidades no se p r e s u m e n . 32 hay razn p a r a hacer tanto problema por u n a terminologa, a lo
c) Cualquier acto jurdico u obligacin puede ser objeto de sumo, opinable, pero no definitivamente errnea.
modalidades: La regla o principio general es que todo y cualquier
acto u obligacin puede ser sometido a modalidades por las par- 2.6. Anlisis de cada modalidad
tes. Pero, en ocasiones, el legislador restringe algn supuesto, 2.6.1. Condicin
prohibiendo que l sea sometido a u n a modalidad determinada,
33
en especial, l a condicin . Esta tesitura restrictiva se nota ms La primera de las modalidades del acto jurdico que contem-
en aquellos aspectos que estn tocados por el concepto de orden pla el Cdigo Civil y Comercial es l a condicin, conceptualizada
pblico, como ocurre en el seno del derecho de familia, donde l a en el a r t . 343 como aquella por l a cual "las partes s u b o r d i n a n
regla es casi l a inversa: que los actos no puedan ser sometidos su plena eficacia o resolucin a u n hecho f u t u r o e incierto".
a modalidades, al ser impensable u n reconocimiento de hijos a Agrega el Cdigo que las disposiciones sobre l a condicin, en
plazo, o u n m a t r i m o n i o sujeto a condicin, etc. E n otras ocasio- cuanto fueran compatibles, son aplicables a " l a clusula por l a
nes, la mayora, la inviabilidad de l a modalidad surge del propio cual las partes sujetan l a adquisicin o extincin de u n derecho
carcter del acto, que necesariamente debe ser pleno, eficaz y a hechos presentes o pasados ignorados".
permanente, lo que descarta de plano l a posibilidad de i n t r o d u - La condicin es u n a modalidad p a r t i c u l a r de la obligacin,
cir estas limitaciones a l a plenitud y simpleza de l a obligacin. muy u t i l i z a d a en l a prctica, que permite a las partes antici-
parse al futuro previnindose c o n t r a las aleas que afectan a l a
d) No constituyen modalidades los hechos jurdicos esencia- misma existencia de l a obligacin . 34
les para el perfeccionamiento de u n a obligacin, acto o contrato: Agudamente h a expresado el maestro Flume que "el concepto
Pueden mencionarse algunos supuestos en los que se requiere l a de condicin se opone tradicionalmente al concepto de trmino
concurrencia de u n hecho futuro para su eficacia, el que es esen- (o plazo). Con el trmino, l a vigencia de u n negocio jurdico o
cial para que sta adquiera efectos. U n claro ejemplo sera en el slo l a de u n a concreta regla del mismo se sita en u n momento
nuevo Cdigo Civil y Comercial, las convenciones matrimoniales futuro por disposicin negocial. Condicin y trmino coinciden
en la medida en que mediante la condicin, i g u a l que con el tr-
3 1 CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las Obligaciones, t . 1 , p. 2 5 3 .
3 2 LAZO FERNNDEZ, Rene, "Teora general de las modalidades", pp. 5 4 7 y ss.
3 3 G I L LIUBETIC, Rodrigo, Curso de Derecho Civil. Obligaciones, Santiago, 3 4 POKCHY-SIMON, Stphanie, Droit civil. Les obligations, Dalloz 5 A ed
P a r i s , 2 0 0 8 , p. 4 4 1 . n 9 2 4 .
2 0 0 7 , U n i v e r s i d a d de C h i l e , Escuela de Derecho, p. 5 .
MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO C I V I L Y... 845
844
mino, se toma u n a determinacin sobre la vigencia del negocio adopcin (art. 613 CCC), y en el sistema de responsabilidad civil
jurdico a p a r t i r de u n momento futuro, slo que con el trmi- para valorar la indemnizacin por fallecimiento (art. 1745 CCC).
no la vigencia se fija por referencia al tiempo como algo cierto, c) E n tercer trmino, a los fines de valorar la conducta de las
mientras que con l a condicin el momento est u n i d o a la i n - partes, el a r t . 1725 CCC refiere que en aquellos contratos que
certidumbre. E n l a d o c t r i n a del Derecho Comn se distinguan suponen u n a especial confianza entre las partes, se estimar el
grado de responsabilidad por l a condicin especial del agente.
el dies certus an et quando (por ejemplo, u n da concreto) y el
diez certus an, incertus quando (por ejemplo, el da de l a muer- d) E n cuarto lugar, en los contratos de consumo, el Cdigo
u t i l i z a l a expresin "condiciones de atencin y trato digno" (art.
te de u n a persona) como trminos, del dies incertus an, certus
1097) que deben garantizar los proveedores.
quando y el dies incertus an, incertus quando como condicin.
e) E n el sentido de situacin agravante de la responsabilidad por
En las condiciones es incierto el suceso mismo, pero el momento
o er
u n acto (art. 1725, 2 y 3 prrafos, CCC, y arts. 909 y 938 CC).
vinculado a l o es conocido (dies incertus an, certus quando,
f) Tambin refiere el Cdigo a condiciones, en u n sentido de
por ejemplo, la condicin de que u n a persona viva u n da de-
situacin econmica, en los arts. 1379 y 1381, respecto de con-
terminado) o es incierto (dies incertus an, incertus quando, por
tratos bancarios y sus especificaciones.
ejemplo l a condicin de que u n a persona sobreviva a o t r a ) " . 35
g) Asimismo, menta con este concepto los requisitos p a r a el
Normalmente, el hecho condicionante que se inserta en el ejercicio de u n derecho, el a r t . 2082 CCC lo u t i l i z a en los con-
acto jurdico viene precedido de las conjunciones " s i " o "siempre j u n t o s inmobiliarios, cuyos reglamentos pueden establecer con-
que", expresiones que permiten identificarlo sin dificultad. diciones y pautas p a r a el ejercicio del derecho de uso y goce de
Por ejemplo, Pedro se compromete a entregar a J u a n once espacios comunes.
barriles de aceite de oliva de p r i m e r a calidad, si las condiciones h) Igualmente como condiciones de u n lugar determinado, en el
meteorolgicas existentes hasta l a cosecha no estropean sus oli- segmento de los lmites al ejercicio del dominio (art. 1973 CCC).
vares y a r r u i n a n o desmerecen l a produccin de aceitunas, que i) E n el art. 2048 CCC se mencionan condiciones de seguridad,
u t i l i z a como materia p r i m a del aceite. comodidad y decoro del inmueble, las que deben ser mantenidas.
j) E n los arts. 1693, 1820 CCC se habla de condiciones de los
2.6.2. La "condicin" en el nuevo Cdigo Civil y Comercial ttulos valores.
Fuera del tema p u n t u a l que aqu abordamos, el Cdigo Civil k) Por ltimo, en el sentido de condiciones personales, el
y Comercial emplea l a voz "condicin" con alcances diversos: Cdigo refiere a que la eleccin de arbitros puede estipularse
a) E n u n primer sentido, el nuevo Cdigo Civil y Comercial u t i - a quienes renan determinadas condiciones de nacionalidad,
liza el vocablo para referirse a l a condicin de poder cumplir u n a profesin o experiencia (art. 1660 CCC); y en cuanto a l a igual-
obligacin. As, en materia de derechos alimentarios, el nuevo dad de trato digno, se establece en a r t . 2610 CCC que los ciuda-
Cdigo menciona el deber de proporcionar alimentos a quien est danos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del
en "mejores condiciones" de c u m p l i r (art. 537 CCC), o l a facultad libre acceso a la jurisdiccin para l a defensa de sus derechos e
intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y resi-
de delegar l a responsabilidad parental cuando "no est en condi-
dentes permanentes en l a Argentina.
ciones" de cumplir (art. 674 CCC); o incluso defiere l a decisin de
u n a cuota alimentaria sobre los hijos del cnyuge de acuerdo a 1) Por extensin, tambin se l l a m a condicin a l hecho condi-
"las condiciones de fortuna del obligado" (art. 676 CCC). cionante del cual depende el efecto jurdico previsto.
b) En u n a segunda acepcin hace alusin a determinadas "con- No es de n i n g u n o de estos temas de los que vamos a ocupar-
nos aqu, sino del significado, ms esencial y tcnico, de la voz
diciones personales" a los efectos de valorar la guarda con fines de
"condicin" en derecho de obligaciones y de actos jurdicos, el de
u n a modalidad al que ellos pueden ser sometidos, postergando
su exigibilidad inmediata.
Nos ocuparemos seguidamente del sentido tcnico con que la
3 5
FLUME, Werner, El negocio jurdico, Fundacin C u l t u r a l d e l N o t a r i a -
do, M a d r i d , 1998, p. 7 9 2 .
expresin se usa en esta materia, l a condicin es u n a de las mo-
dalidades a que pueden sujetarse los actos jurdicos. Con este estipulado; hasta que el hecho condicionante se produce (segn
alcance, puede decirse que la condicin es la clusula por la cual se trate de u n a condicin suspensiva o resolutoria), se produce
se subordina la adquisicin o la extincin de u n derecho a la rea- u n a situacin jurdica interina o provisional, que puede califi-
lizacin de u n hecho incierto y futuro (conf. art. 343 CCC). carse como de ineficacia o eficacia pendiente, respectivamente,
En este sentido tcnico, se emplea la voz "condicin" en dece- mientras no se disipe la incertidumbre.
nas de artculos. Adems de los arts. 343 a 349 CCC, que son La obligacin condicional es de eficacia pendiente, si l a con-
los especficamente dedicados a esta modalidad, se emplea esta dicin a que est supeditada es suspensiva, por cuanto el nexo
expresin en las siguientes normas: arts. 938, inc. b); 939; inc. deviene perfecto recin cuando el hecho acaece (arts. 349 CCC,
b); 999, 1007, 1030,' 1131, 1160, 1163, 1164, 1165 in fine, 1168, y 545 Cdigo de Vlez).
1169, 1329 inc. a), 1352 inc. a), 1353, inc. a), 1546, 1566, 1567,
1667 inc. c), 1668 in fine, 1697, 1840, 1946, 1965, 1968, 2124, 2.7.1. Condicin suspensiva y resolutoria
2136, 2197 infine, 2280, 2289 in fine, 2366, 2447, 2468, 2496, El Cdigo divide las condiciones en dos grandes grupos: las
2518 y 2519 del Cdigo Civil y Comercial. condiciones suspensivas y las resolutorias.
Esta enumeracin brinda l a pauta de l a cuestionable tcni-
a) Condicin suspensiva
ca legislativa que emple el legislador de l a ley 26.994, que si
bien ubic mejor que el codificador l a regulacin especfica de "La condicin suspensiva, l a ms frecuente en la prctica,
las modalidades, luego termin dando pao para l a crtica al tiene por finalidad suspender, es decir congelar la ejecucin del
contrato, hasta tanto el evento previsto no se r e a l i c e " . 36
consagrar u n a escueta, modesta, insuficiente regulacin de sie-
te artculos en u n a seccin especfica dedicada a l tema, y des- Poticamente se h a dicho que l a condicin suspensiva es
pus esparcir por todo el Cdigo decenas de normas especiales, aquella que hace lo que el "soplo" en la n a r i z de Adn, insuflar
vida al realizarse el evento en que consiste l a condicin . 37
admitiendo o prohibiendo la imposicin de condiciones en las
materias ms variadas, cuando u n a buena seccin en l a parte El acto jurdico ser condicional de eficacia pendiente, si l a
general hubiera evitado esa maraa. condicin a que est supeditada es suspensiva, por cuanto el
nexo deviene perfecto recin cuando el hecho acaece (art. 347
En lo que sigue nos referiremos a la condicin con el alcance
CCC). E n los actos jurdicos de condicin suspensiva, stos que-
de modalidad de los actos jurdicos, es decir, en l a ltima signi-
d a n paralizados hasta que se c u m p l a n los efectos de esa condi-
ficacin analizada.
cin; por lo tanto, esa obligacin carecer de efectos si l a condi-
cin no se c u m p l e . 38
2.7. Obligaciones sujetas a condicin
Sealamos que el texto del nuevo Cdigo no define la condi-
El Cdigo trata l a condicin en los arts. 343 a 349 CCC. cin suspensiva n i la resolutoria como lo haca Vlez Sarsfield
Ya dijimos que denomina condicin "a l a clusula de los actos en los arts. 545 y 553 CC, por lo que debemos realizar u n a
jurdicos por la cual las partes subordinan su plena eficacia o re- lectura en el extenso articulado para poder enmarcarlas con-
solucin a u n hecho futuro e incierto. Las disposiciones de este ceptualmente.
captulo son aplicables, en cuanto fueran compatibles, a l a clusu- El nuevo Cdigo prev, asimismo, que si el acto celebrado bajo
la por la cual las partes sujetan la adquisicin o extincin de u n condicin suspensiva se hubiese ejecutado antes del cumplimien-
derecho a hechos presentes o pasados ignorados" (art. 343 CCC).
La condicin subordina l a existencia de u n vnculo obligacional
al acaecimiento o no de u n hecho determinado (futuro e incierto).
La obligacin condicional es u n a obligacin l i m i t a d a en sus 3 6 BNABENT, A., Droit civil. Les obligations, a
1 1 ed., c i t . , p. 2 5 2 , n 3 2 0 .
efectos, ya que stos no operan en plenitud hasta que sobreven- 3
' GARCA GARCA, Lorenzo, "Condicin suspensiva", e n w w w . j u r i d i c a s .
ga el hecho condicionante. unam.mx.
De t a l suerte, la adquisicin o prdida de u n derecho patrimo- 3 8Conf. VTUCCI, Paolo, " C o n d i c i o est i n o b l i g a t i o n e : ex lege", e n Rivista
a
di Diritto Civile, Roma, 1998, t. 4 4 , fase. 1, p a r t e I , pp. 9 - 2 4 .
n i a l est supeditada a que o c u r r a o no el hecho condicionante
to de la condicin, y sta no se cumple, debe restituirse el objeto En otros casos, tambin se resolvi que cuando se tratare de
con sus accesorios pero no los frutos percibidos (art. 349 CCC). u n negocio sujeto a aprobacin o autorizacin j u d i c i a l , se esta-
ba en presencia de u n a condicin suspensiva , lo que sucede 43
A modo de ejemplo: las partes acuerdan l a donacin de u n
inmueble, sujeta a l a condicin que el beneficiario se reciba de cuando el negocio depende de l a obtencin de autorizaciones
abogado; llegado el tercer ao de su carrera, se le entrega el judiciales o administrativas para entrar en vigencia, estando
inmueble, pero el beneficiario n u n c a se recibe. ste deber de- hasta entonces en estado de latencia.
volver el inmueble, pero tiene derecho de mantener los frutos b) Condicin resolutoria
percibidos, por ejemplo los alquileres cobrados. Resolutoria es aquella condicin que requiere el cumplimien-
En las obligaciones bajo condicin suspensiva se paralizan to de u n evento, cuya realizacin desvanece, hace desaparecer,
sus efectos hasta que se cumpla l a condicin. No surge efecto todos los efectos del c o n t r a t o . 44
cuando nace l a obligacin sino cuando se cumple l a condicin. Se t r a t a de u n supuesto de ineficacia pendiente: l a obliga-
Este tipo de obligacin adquiere eficacia cuando se cumple l a cin es vlida y operativa, mientras l a condicin no se produzca;
condicin; en el caso contrario, la m i s m a queda sin efecto. acaecida ella, su ineficacia se configura, tratndose de u n a i n -
Las obligaciones sujetas a condiciones suspensivas consti- eficacia extrnseca a l acto, porque no est presente en l desde
tuyen supuestos de eficacia pendiente, es decir, hasta que se su origen, sino que le viene de fuera, y acaece por u n hecho
externo, que a n i q u i l a sus efectos . 45
cumple l a condicin, l a obligacin permanece en u n a especie de
sueo o letargo; l a obligacin se despierta o se vuelve exigible La condicin es resolutoria cuando las partes subordinan su
recin con el cumplimiento de l a condicin o las condiciones. plena resolucin a u n hecho f u t u r o e incierto; es decir que sern
La obligacin sujeta a condicin suspensiva requiere para de ineficacia pendiente cuando el hecho condicionante sobrevi-
perfeccionarse del cumplimiento de l a condicin; en caso de no niente produce l a extincin de l a obligacin (art. 343 CCC).
cumplirse la condicin, l a obligacin desaparece o se disipa re- Vlez previo u n sistema de obligacin condicional que parte del
troactivamente (art. 349 CCC, a contrario sensu) . 39
mismo concepto: l a obligacin condicional es de ineficacia pen-
diente, si l a condicin es resolutoria, en ese caso, si el hecho con-
As lo resolvi u n importante fallo j u d i c i a l que decidi que en
dicionante sobreviene, la obligacin se extingue (art. 553 CC).
las condiciones suspensivas, si el acontecimiento previsto no se
Los efectos de las obligaciones bajo condicin resolutoria se
cumple, el acto jurdico no puede ser tenido como perfeccionado,
producen inmediatamente, quedando sujeta l a ineficacia de l a
en consecuencia, no corresponde condenar a l cumplimiento de
obligacin a l hecho condicionante: si ste se cumple queda re-
las obligaciones en l contenidas, n i declararlo r e s u e l t o . 40
suelta l a obligacin y si no se cumple el derecho queda consoli-
Si l a condicin no se cumple, la obligacin es considerada dado y l a obligacin pasa a ser p u r a y s i m p l e . 46
como si n u n c a se hubiese formado ; por lo tanto, carece de 41
accin quien exige el cumplimiento de u n a obligacin sujeta a 2.7.2. Comparacin de ambas y medidas conservatorias
condicin suspensiva cuando no se h a producido el hecho que
hara exigible l a obligacin . 42
Comparando las condiciones suspensivas y resolutorias, pue-
de decirse que el acto supeditado a u n a condicin suspensiva
3 9
Respecto de l a o p e r a t i v i d a d r e t r o a c t i v a de l a s c o n d i c i o n e s , M . A m e -
de L e l o u t r e , " E s t u d i o sobre la r e t r o a c t i v i d a d de l a condicin", e n Revista 4 3
CNCiv., S a l a B , 30/10/79, " F e r r a r i , Rodolfo c / R u b i n e t t i , Flix", LL,
de Derecho y Jurisprudencia, 1908, t. V, n 6, p p . 161-175. 1980-C-159 y ED, 8 8 - 2 0 3 .
4 0
CNCiv., S a l a G , 3/6/81, "Lore, Rmulo c / L a b a r o n n e , La B . " ED, GARCA GARCA, Lorenzo, "Condicin suspensiva", e n w w w . j u r i d i c a s .
94-745. unam.mx.
4 1
CARRIN, Salvador, " L a condicin s u s p e n s i v a y s u s efectos", e n Revis- 4 3PIZARRO WILSON, " L a s clusulas r e s o l u t o r i a s e n el derecho c i v i l c h i l e -
ta de Derecho Privado, M a d r i d , 1999, j u n i o , p p . 4 4 9 - 4 8 7 . no", e n w w w . u d p . c l .
4 2
Cm. CC 3 a Crdoba, 13/5/80, LL, 1 9 8 2 - A - 5 4 0 (voto del Dr. Daz 4 6
Cfr. PE LAYO HORE, S a n t i a g o , "Sobre l a condicin r e s o l u t o r i a " , e n Revis-
Reyna). ta de Derecho Privado, M a d r i d , 1948, j u n i o , p p . 517-530.

origina desde ya u n derecho eventual, mientras que el acto suje- E n las obligaciones bajo condicin suspensiva se paralizan
to a u n a condicin resolutoria hace nacer u n derecho actual con sus efectos hasta que se c u m p l a l a condicin. No surte efecto
plena eficacia, aunque amenazado en su existencia presente por cuando nace la obligacin sino cuando se cumple la condicin.
u n a contingencia f u t u r a que puede hacerlo desaparecer retro- Este tipo de obligacin adquiere eficacia cuando se cumple l a
activamente, si llega a o c u r r i r . 47
condicin; en el caso contrario, la m i s m a queda sin efecto. D i -
Ahora bien, el a r t . 347 CCC establece medidas conservato- fcil sostener que estamos en presencia de u n a condicin as
rias para asegurar el cumplimiento de u n derecho supeditado cuando el contrato h a tenido plena ejecucin desde el ao 1999
en a d e l a n t e .50
a u n a condicin; y p a r a el caso de condiciones resolutorias, el
adquiriente de u n derecho sujeto a sta puede ejercerlo, pero l a Las obligaciones sujetas a condiciones suspensivas cons-
otra parte puede solicitar, tambin, medidas conservatorias. tituyen supuestos de eficacia pendiente, es decir, hasta que se
Establece que mientras la condicin no se haya cumplido, cumple l a condicin, l a obligacin permanece en u n a especie de
quien constituy o transmiti u n derecho debe comportarse de sueo o letargo; l a obligacin se despierta o se vuelve exigible
recin con el cumplimiento de l a condicin o las condiciones . 51
acuerdo con l a buena fe. Prev, incluso, que el i n c u m p l i m i e n t o
de l a condicin no puede ser invocado por quien haya impedido La obligacin sujeta a condicin suspensiva requiere p a r a
su realizacin de m a l a fe (art. 345 CCC). perfeccionarse del cumplimiento de l a condicin; en caso de no
Hemos tenido ocasin de analizar detenidamente las condi- cumplirse la condicin la obligacin desaparece o se disipa re-
ciones previstas en el Cdigo de Vlez en u n voto nuestro, el que troactivamente. E n las condiciones suspensivas, si el aconte-
creemos tiene elementos de inters para reflejar aqu, sobre todo cimiento previsto no se cumple, el acto jurdico no puede ser
porque no h a cambiado radicalmente la regulacin de las condi- tenido como perfeccionado, en consecuencia, no corresponde
ciones respecto del viejo Cdigo. condenar a l cumplimiento de las obligaciones en l contenidas,
n i declararlo r e s u e l t o . 52
Los principales conceptos all vertidos son los siguientes:
La obligacin condicional es de eficacia pendiente, si la con- E n cambio, l a obligacin condicional es de ineficacia pen-
dicin a que est supeditada es suspensiva, por cuanto el nexo diente, si l a condicin es resolutoria, en ese caso, si el hecho
condicionante sobreviene, l a obligacin se e x t i n g u e . 53
deviene perfecto recin cuando el hecho acaece. E n estos casos,
los contratos no e n t r a n en vigor hasta que se cumple la condi- Los efectos de las obligaciones bajo condicin resolutoria
cin y las partes no t r a b a n relaciones en firme hasta entonces, se producen inmediatamente, quedando sujeta l a ineficacia de
n i el contrato tiene ejecucin hasta tanto ello o c u r r a . 4 8
la obligacin al hecho condicionante: si ste se cumple queda
La ejecucin del contrato por u n a de las partes es incompa- resuelta l a obligacin y si no se cumple el derecho queda conso-
lidado y la obligacin pasa a ser p u r a y s i m p l e . 54
tible con l a existencia de u n a clusula suspensiva. As que debe
juzgarse que no h a existido en autos u n a clusula suspensiva y Comparando las condiciones suspensivas y resolutorias,
que, en la eventualidad que se l a hubiera pactado, esta denomi- puede decirse que el acto supeditado a u n a condicin suspen-
nacin es insustentable a l a luz de los hechos de las partes, con
lo que debe juzgarse u n dficit tcnico, que debe reconducirse a
la condicin que realmente refleja lo actuado por las p a r t e s . 40
5 0 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramrez c / A r r i e t a Lpez", c i t .
5 1
Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 17/1/12, "Ramrez c / A r r i e t a Lpez", c i t . ,
voto Dr. Lpez Mesa.
5 2 Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 17/1/12, "Ramrez c / A r r i e t a Lpez", c i t .
4 7
CNCom., Sala E, 19/4/89, "C. N., M . F. c/Guelar, G u i d o F.", LL, 1 9 8 9 -
3 3
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramrez c / A r r i e t a Lpez", c i t . ,
D-489.
voto Dr. Lpez Mesa.
4 8
C m . Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramrez, S. S. c/Arrieta Lpez s/
3 4 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramrez c / A r r i e t a Lpez", c i t .
resolucin de contrato", e n eldial.com y sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa.
5 5
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramrez, S. S. c / A r r i e t a L-
4 9
Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 17/1/12, "Ramrez c / A r r i e t a Lpez", c i t ,
voto Dr. Lpez Mesa. pez", c i t . , voto Dr. Lpez Mesa.
siva origina desde ya u n derecho eventual, mientras que el acto la cabeza u n a s u m a superior a los m i l dlares, lo que constituye
sujeto a u n a condicin resolutoria hace nacer u n derecho actual u n a apuesta demencial, si u n o no conoce el futuro, o se produce
con plena eficacia, aunque amenazado en su existencia presen- u n episodio anmalo como el descripto.
te por u n a contingencia f u t u r a que puede hacerlo desaparecer As como u n apostador, luego actor, jur judicialmente que no
retroactivamente, si llega a o c u r r i r . 5 5 conoca el resultado ganador de su apuesta, no dudamos de que
En esta causa existi u n negocio en firme, u n a de las partes con este nuevo rgimen del a r t . 343 in fine sern muchos los que
cumpli prcticamente todas sus obligaciones y la otra permiti pretendan practicar u n j u r a m e n t o j u d i c i a l de que no saban del
ese cumplimiento, hasta que sobre el final descerraj de i m - acaecimiento de u n a condicin presente o pasada, u n a vez que
proviso u n a resolucin, que fue la antesala de u n a pretensin se d i f u n d a n los pormenores de l a modificacin legislativa.
desatinada, de hacer cargar a su c o n t r a r i a con todas las conse- Creemos que es u n a n o r m a doctrinaria, consagrada por al-
cuencias de esa resolucin, mientras que su parte quedaba en guien que no conoce bien las particularidades efectivas de nues-
inmejorables condiciones. Ello es incompatible con u n a condi- tros tribunales y de nuestros foros, y pensamos que, cualquiera
cin suspensiva, debiendo entenderse, a la luz de la conducta haya sido la motivacin para acogerla, aunque seguramente bien-
asumida por ambas partes, conforme a l a prueba colectada en intencionada, no aparejar buenos resultados, sino al contrario.
la causa, que cualesquiera sean las palabras elegidas, sustan-
cialmente l a condicin pactada fue u n a condicin resolutoria; el 2.7.4. Diferencia con el plazo incierto
negocio existi, fue realizado en firme y no eventualmente y, a l
El plazo es otra modalidad de las obligaciones. E n el plazo
sobrevenir el hecho condicionante, de naturaleza resolutoria, el
incierto el hecho ocurrir necesariamente, aunque no se sabe
negocio se resolvi, debiendo analizarse en autos las consecuen-
cundo, pese a ser ello indefectible.
cias de esa resolucin, en especial, de acuerdo a lo actuado por
En cambio, en l a condicin, el acaecimiento del hecho mismo
las partes, ms que a tenor de lo dicho o escrito por e l l a s . 56
es incierto; lo incierto se v i n c u l a a l a existencia m i s m a del acon-
tecimiento y no a cundo ste se produzca.
2.7.3. Condicin sujeta a hechos presentes o pasados ignorados
El Cdigo Civil y Comercial recepta el supuesto de l a condi- 2.7.5. Requisitos del hecho condicionante
cin sujeta a hechos presentes o pasados ignorados, el que no El hecho condicionante puede ser de cualquier naturaleza: f-
haba sido tenido en cuenta por Vlez Sarsfield (nota al 528 CC), sico (una lluvia, la cada de granizo, u n a sudestada, etc.), h u m a -
quien entenda que los hechos pasados - a u n q u e desconocidos no (un nacimiento, u n a muerte, el arribo del mercante "Eugenio
por las p a r t e s - no constituyen u n a condicin, criterio que nos C" a puerto, el fin de u n a guerra, etc.). Y dentro de esta ltima
parece el ms prudente y seguro, porque evita averiguaciones clase, puede ser individual o social, nacional o internacional . 7
que pueden lindar con lo grotesco. As como el hecho condicionante puede ser de cualquier na-
Una vez presenciamos en u n juicio, en los tribunales de Neu- turaleza, es indispensable para su validez que c u m p l a todos los
qun, u n episodio casi pattico en que u n apostador que haba siguientes requisitos:
jugado a ganador cuatro nmeros a la cabeza de la lotera, por
1) Debe tratarse de u n hecho jurdico: Coincidimos con el
u n error administrativo de Lotera Nacional (que haba antici-
Prof. Salerno en que el acontecimiento que opera como condi-
pado u n sorteo sin avisar a dos de las loteras provinciales, por
cionante del vnculo debe tratarse de u n hecho jurdico (art. 257
lo que stas siguieron recibiendo apuestas, con los nmeros ga-
CCC y art. 896 CC), del c u a l depende que l a obligacin condicio-
nadores y a sorteados), practic u n j u r a m e n t o j u d i c i a l de que no
58
nal adquiera o no efectos . No compartimos l a afirmacin del
saba que los nmeros haban salido al j u g a r a cuatro cifras a
5 7 Cfr. COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, p. 149, n 194.
5 6Cm. Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramrez, S. S. c / A r r i e t a L-
pez", cit., voto Dr. Lpez Mesa. 5 8 SALERNO, M a r c e l o U., Obligaciones dinerarias, p. 130, n 3 8 .
maestro Colmo de que el hecho condicionante puede no ser jur- bre en este caso slo es de tipo subjetivo. Porque el suceso en
59
d i c o , pues no vemos claro el ejemplo que b r i n d a y la situacin cuestin, del que se h a hecho depender la vigencia del negocio
nos parece hipottica o de gabinete. jurdico, ya se h a producido o no se h a producido. Con apoyo
en las fuentes romanas se habla tambin hoy de la condicio in
2) Debe ser u n evento del cual depende la existencia de la
praesens vel praeteritum collata o relata. El concepto de condi-
obligacin: Una de las caractersticas fundamentales de la con-
cin, t a l como... es empleado en general por la doctrina, no com-
dicin es la subordinacin de la existencia m i s m a de la obliga-
prende la condicio in praesens vel praeteritum collata" . 61
cin (en su nacimiento o su extincin) a u n evento futuro. Uno
Conforme ensea el maestro Flume u n a condicin establecida
de los elementos esenciales (consentimiento, objeto, causa) no
hacia el pasado no se tratara, propiamente, de u n a condicin;
puede jams ser erigido como condicin . 60
pero ella es subsumible ahora dentro de las normas del nuevo C-
3) Debe ser u n evento normalmente futuro: La condicin debe digo Civil y Comercial argentino (art. 343, ltimo prrafo, CCC).
subordinar la existencia m i s m a de la obligacin a u n evento Puntualmente, la denominada condicin in praesens vel prae-
futuro. La f u t u r i d a d del evento emplazado como condicin era teritum collata o relata, o sea la condicin no f u t u r a sino anterior
antes considerada esencial para la validez y operatividad de la a su estipulacin, cualquiera sea la opinin que uno tenga de
condicin. ella, encaja en el texto expreso del a r t . 343 CCC, que denomina
La sancin de la ley 26.994 h a variado ello, y a que el ltimo condicin a la clusula de los actos jurdicos por la cual las par-
prrafo del a r t . 343 CCC establece ahora: "Las disposiciones de tes s u b o r d i n a n su plena eficacia o resolucin a un hecho futuro,
este captulo son aplicables, en cuanto fueran compatibles, a la pero ahora tambin a hechos presentes o pasados ignorados.
clusula por la cual las partes sujetan la adquisicin o extin- sta es u n a modificacin trascendente del nuevo Cdigo res-
cin de u n derecho a hechos presentes o pasados ignorados". pecto del ordenamiento velezano, lo que es innegable, a u n c u a n -
Cae de su peso que, entonces, el hecho condicionante no debe do no compartimos el criterio de haberla receptado, al seguir en
ser, necesariamente ya, posterior a la estipulacin de la condi- esto la tesitura de Flume, parecindonos que el establecimiento
cin; lo que s debe ser es desconocido para las partes, pues si de hechos pasados o presentes como condicin rozar en diver-
alguna de ellas se prevaliera de u n a supuesta condicin cuyo sos casos la i n m o r a l i d a d y podra t e r m i n a r en u n a gran discu-
acaecimiento conoca, la modalidad sera inexistente, por falta sin de naturaleza subjetiva sobre si el sujeto en cuestin saba
de u n presupuesto esencial en su origen. o no saba del acaecimiento del hecho condicionante.
Ello pues, hacer j u g a r en estas obligaciones como condicin Nos parece que para evitar triquiuelas, abusos y colusiones,
u n hecho que u n a de las partes conoca equivale a p e r m i t i r el juez debe estar atento a este tipo de clusulas, y antes de si el
juegos amaados o partidas con cartas marcadas, lo que cons- sujeto saba del acaecimiento del hecho condicionante, tiene que
tituye u n a inmoralidad manifiesta, que debe evitarse y a la que apreciar si deba saber, de acuerdo a u n estndar medio, al menos,
la nueva n o r m a en su ltimo prrafo le abre la puerta. o exigente de diligencia, conforme al nuevo art. 1725 CCC, que
El maestro Flume h a criticado este tipo de clusulas condi- acogiera las pautas de los arts. 902 y 909 del Cdigo de Vlez, nor-
cionales pretritas, entendiendo que el elemento temporal que mas sabias y sensatas, que no conviene olvidar en este punto.
relaciona la condicin con el aplazamiento de la exigibilidad de
4) Debe constituir u n hecho incierto: A diferencia del plazo,
la obligacin y que emplaza la vigencia de la regulacin obliga-
el evento sobre el que reposa la condicin debe ser incierto en
cional en u n futuro, "falta si la vigencia de u n negocio jurdico
su existencia misma. E n caso contrario, la clusula debe ser
se condiciona a u n suceso presente o del pasado. La i n c e r t i d u m -
recalificada de plazo y no de condicin . 62
6 1 FLUMK, W., El negocio jurdico, c i t . , p. 7 9 3 .
5 9 COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, p. 1 4 9 , n 1 9 4 .
6 2
POKCHY-SIMON, Stphanie, Droit civil. Les obligations, p. 4 4 2 , n 9 2 5
6 0 PORCHY-SIMON, Stphanie, Droit civil. Les obligations, p. 4 4 2 , Nros.
925 a 928. a 928.
Este hecho puede o c u r r i r o no, pero no debe ser inevitable su jurdico es el acto voluntario lcito, y en el a r t . 2 7 9 CCC se esta-
acaecimiento. El maestro Bnabent h a puntualizado acertada- blece que el objeto del acto jurdico no debe ser:
mente sobre el segundo de estos requisitos que " l a condicin no 1. u n hecho imposible;
puede fincar ms que sobre u n evento f u t u r o e incierto, y desde 2 . u n hecho prohibido por la ley;
ya desconocido por las partes. U n evento cierto en el que sola- 3 . contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden
mente la fecha es desconocida no constituye u n a condicin sino pblico;
u n plazo incierto. Por lo mismo, u n hecho que no constituye 4 . lesivo de derechos ajenos o de l a dignidad h u m a n a ;
ms que l a ejecucin de obligaciones contractuales no puede ser 5. u n bien que por u n motivo especial se haya prohibido que
u n a condicin... por naturaleza se requiere u n a caracterstica lo sea.
aleatoria para la condicin; la condicin permite a las partes Vlez tambin haba sido reiterativo, pues en el a r t . 5 3 0 CC
prevenirse contra el a z a r " . 63
sienta la mxima de que "La condicin de u n a cosa imposible,
La incertidumbre en torno al suceso estipulado es u n requisi- contraria a las buenas costumbres, o prohibida por las leyes,
to esencial de esta figura (art. 3 4 3 , primer prrafo in fine CCC), deja sin efecto la obligacin".
a diferencia de la f u t u r i d a d , que ahora h a dejado de ser impres- Se t r a t a de u n texto claramente redundante y poco feliz, pues,
cindible, a tenor de lo dispuesto por el a r t . 3 4 3 in fine CCC. existiendo u n a regla moral del ordenamiento tambin en su C-
A diferencia de lo que opinan algunos autores , por nuestra 64
digo, como el a r t . 9 5 3 CC -fuente del a r t . 2 7 9 CCC-, resultaba
parte consideramos que la incertidumbre debe necesariamente innecesario insertar esta n o r m a en u n segmento especfico, de-
ser objetiva, ya que no basta con que sea subjetiva. dicado a las obligaciones modales: n i las obligaciones modales,
La falta de certeza debe ser total acerca del suceso, pues si de n i las puras y simples, n i ningn acto jurdico, pueden estable-
antemano las partes conocen sin duda que el hecho ocurrir o que cer exigencias inmorales, contrarias a las buenas costumbres o
no tendr lugar, o, peor, que ya ha ocurrido, no existe condicin prohibidas por las leyes.
sino plazo en el caso de la modalidad futura, y no existe condicin Las condiciones fsicas o n a t u r a l m e n t e imposibles son aque-
en absoluto en el supuesto de la modalidad presente o pasada co-
llas que no se pueden realizar porque son contrarias a las leyes
nocida en cuanto al acaecimiento del hecho condicionante.
naturales o cientficas (porque dependen de l a poca).
La inclusin de hechos presentes o pasados ignorados afecta
Las condiciones jurdicamente imposibles son las que el or-
la objetividad y subjetividad de la condicin; y por cierto que no
denamiento rechaza, establece u n obstculo legal (como, por ej.,
podran estos hechos ser catalogados de inciertos, pues u n hecho
que u n varn o u n a mujer de menos de trece aos se casen en-
jurdico implica u n acontecimiento y no u n a mera probabilidad.
tre s, como ocurre en algunos pases de Oriente, en donde los
5) Debe tratarse de u n hecho posible, lcito y no contrario a padres casan a nios de hasta cuatro aos con otros menores,
las buenas costumbres: en m a t r i m o n i o s arreglados por las familias). La obligacin so-
El a r t . 3 4 4 CCC establece: "Es nulo el acto sujeto a u n he- metida a u n a condicin jurdicamente imposible es n u l a .
cho imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres, Ya hemos analizando con detenimiento en el Captulo II de
prohibido por el ordenamiento jurdico o que depende exclusiva- esta obra los requisitos del objeto de las obligaciones, por lo que
mente de la voluntad del obligado...". all remitimos para el anlisis de este punto.
Al i g u a l que en el Cdigo de Vlez, esta clusula deviene rei-
6) No debe ser u n hecho potestativo: La condicin no debe ser
terativa, pues ya en el a r t . 2 5 9 CCC dice que el objeto del acto
potestativa: Es decir puramente potestativa, esto es, que no de-
penda de la voluntad de alguno de los sujetos del acto jurdico . 65
El acontecimiento estipulado como condicin debe ser ajeno a
BNABENT, A., Droit civil. Les obligations, p. 2 5 1 , n 3 1 8 . los sujetos de la obligacin; esa ajenidad puede producirse al
6 4 C o m o el Prof. SALERNO, M a r c e l o U . , Obligaciones dinerarias, p. 1 3 1 ,
provenir el hecho de la naturaleza (un terremoto o u n d e r r u m -
n 3 8 . be), de la autoridad pblica, o de u n tercero.
858 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO C I V I L Y. 859
El hecho condicionante debe ser casual, producto de u n res, que el evento al c u a l se l a h a subordinado acontezca o no
acaecer fortuito, a l no depender de u n a conducta u omisin de acontezca" . 68
u n a de las partes interesadas, sino de u n evento que les resulta Ello no sucedera en el caso de que, por l a redaccin de la
extrao a stas. condicin, la vigencia del contrato quedare en manos de u n a
"La condicin es puramente potestativa cuando el hecho pre- sola de las partes, pues, de admitirse la existencia de u n a obli-
visto como hecho condicionante depende p u r a y exclusivamente gacin modal t a l , la "condicin" consistira en l a aceptacin de
de la voluntad del obligado (ejemplo: 'pagar si tengo ganas'). La los trminos del contrato por u n o de los contratantes.
obligacin contrada bajo este tipo de condicin no tiene valor y Este tipo de "condicin" implicara a d m i t i r como t a l u n a con
es lgico que as sea pues no puede darse como vlido u n acto dicin potestativa pura, esto es, que dependera exclusivamente
jurdico que depende de l a voluntad arbitraria de u n a persona. de l a voluntad de u n a de las partes dar vida o hacer morir a u n
El fundamento por el c u a l las condiciones potestativas no tie- contrato, lo que se conoce como condicin s i voluero (si quiero),
nen valor radica en que las mismas desvirtan el concepto de estando ella prohibida legalmente entre n o s o t r o s . 69
obligacin, pues u n a de las partes slo tendr que c u m p l i r si lo De admitirse esta "condicin", se violara abiertamente l a pro-
desea, no existiendo por ende l a obligatoriedad del c u m p l i m i e n - hibicin del art. 344, primer prrafo in fine, C C C , lo que no cabe
to n i la posibilidad de accionar por la indemnizacin sustitutiva. admitir. De ello puede concluirse que las condiciones pactadas
Ms que de u n a obligacin se trata de u n favor o u n a broma; el deben ser vlidas, pues las condiciones n u l a s se consideran no
obligado a l favor lo hace si quiere, si tienes ganas, depende de escritas, quedando el contrato que las contenga como obligacin
su exclusiva v o l u n t a d " . 66 p u r a y simple.
En cambio, no podra ser establecido como condicin u n he- En cambio, si el hecho a realizar por u n a de las partes es-
cho que coloque bajo l a voluntad de u n a de las partes contra- tuviese conectado a su vez con u n acaecer casual o u n factor
tantes la vigencia de la convencin. externo, entonces s ese condicionamiento podra tener eficacia,
En principio, si el hecho estuviese sometido a l a exclusiva vo- porque ya no dependera exclusivamente de l a voluntad de u n a
l u n t a d de alguna de las personas vinculadas al nexo obligacio- de las partes el cumplimiento de la condicin. Esta categora se
nal, t a l condicin sera n u l a , al hacer depender el cumplimiento denomina condicin potestativa m i x t a , por s u m a r a u n hecho
de l a prestacin del mero deseo de u n o de los sujetos; de a d m i t i r potestativo otro casual.
ello, se estara admitiendo que este ltimo no se obligara a nada, La j u r i s p r u d e n c i a h a dicho en esta m a t e r i a que dentro de las
porque sera voluntario para l ejecutar o no la condicin. condiciones potestativas -es decir, en las que el hecho condicio-
De t a l manera que si el hecho quedase al arbitrio de u n a de nal depende de l a voluntad del obligado- existen las denomina-
las partes, no existira propiamente vnculo alguno; los hechos das potestativas puras, y las simplemente potestativas; las p r i -
potestativos puros carecen de validez para condicionar u n a meras son aquellas en las cuales l a existencia de l a obligacin
obligacin . 67
queda sujeta al exclusivo arbitrio de u n a de las partes, con lo
El a r t . 344 C C C establece que es nulo el acto que depende cual el vnculo pierde validez pues se est en presencia de u n a
exclusivamente de l a voluntad del obligado; ya se trate de condi- obligacin jurdicamente inexistente, sin que ello importe n u l i -
ciones suspensivas o resolutorias. dad ya que sta es u n a sancin legal que recae sobre u n acto
En caso de existir u n a obligacin condicional pactada, existente; las segundas, tambin llamadas potestativas impro-
acreedor y deudor deben aguardar, como simples espectado- pias, se caracterizan por ser las que a u n cuando su realizacin
5 CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las Obligaciones, t. 1, p. 2 5 5 . 6 CAZKAUX-TRIGO REPRESAS, Tratado del Derecho de las Obligaciones, Pla-
6 G Z A B A L E , E. M . , Modalidades de los actos jurdicos, pp. 42-43. tense, La Plata, 1987, t. I I , p. 510.
6 9 CAZEAHX-TRIGO REPRESAS, Tratado del Derecho de las Obligaciones, t.
6 7 BELTRN BE HEREDIA, Jos, " E n t o r n o a l a condicin potestativa", en
Revista de Derecho Privado, M a d r i d , 1963, m a r z o , p p . 2 1 5 - 2 2 6 . I I , p p . 5 5 2 y ss.
depende del libre albedro del deudor, el hecho condicionante no costumbres, prohibido por el ordenamiento jurdico o que de-
est subordinado exclusivamente a su arbitrio por existir factores pende exclusivamente de l a voluntad del obligado. La condicin
externos que escapan a su propia voluntad, pues no los controla de no hacer u n a cosa imposible no perjudica l a validez de l a
por entero; siendo preciso agregar que en caso de duda sobre si la obligacin, si ella fuera pactada bajo modalidad suspensiva. Se
condicin en anlisis es potestativa p u r a o impropia, correspon- tienen por no escritas las condiciones que afecten de modo grave
de admitir la validez de la obligacin ya que lo habitual es que se la libertades de la persona, como la de elegir domicilio o religin,
celebren actos jurdicos de contenido real y no i l u s o r i o . 70 o decidir sobre su estado civil".
Entre las obligaciones potestativas impropias y las meras o Una clusula contractual no puede ser considerada condicio-
puras existe u n a rica gama de matices que exige del juez p r u - n a l , si no cumple a l a vez estos requisitos, pues si faltare o no
dencia, porque en l a duda debe estarse siempre en pro de l a va- concurriere alguno o algunos de ellos, estaremos en presencia
lidez del acto jurdico . 71 de otra clusula, en todo caso, pero no de u n a clusula condi-
El convenio sujeto a u n a condicin potestativa impropia es cional o de u n a modalidad t a l .
u n acuerdo frgil que no a n u d a entre las partes u n a relacin
jurdica firme e irrevocable, porque son ellas mismas, conforme 2.8. Otras clases de condicin
a lo que resulta de las particularidades del caso, las que h a n De lo visto hasta aqu, surgen implcitas dos clasificaciones:
querido plantear el negocio en esas condiciones de inseguridad. a) Condiciones suspensivas y resolutorias.
Ejemplo de ello es el boleto de compraventa provisorio, a can- b) Condiciones permitidas y prohibidas por el ordenamiento.
jearse por el boleto definitivo en u n breve lapso, negocio que se
Ambas h a n sido desarrolladas ya, pero faltara abordar so-
frustra si no se llega a ese c a n j e . 72
meramente otras dos clasificaciones de la condicin:
La obligacin queda sujeta a u n a condicin suspensiva po-
a) Condiciones positivas y negativas. Son condiciones positi-
testativa m i x t a , a d m i t i d a por nuestro derecho, a diferencia de la
vas las que consisten en l a realizacin de u n determinado acto.
meramente potestativa vedada, cuando su cumplimiento depen-
Son condiciones negativas las que consisten en que u n aconte-
de de u n acto del deudor y de u n factor contingente o extrao,
cimiento determinado no se produzca.
como es l a aparicin de u n comprador interesado en u n i n m u e -
b) Condiciones simples y mltiples. La condicin simple posee
ble cuya venta se p r e t e n d e . 73
u n solo evento condicional, u n a sola condicin. Mientras que en
La invalidez de las condiciones potestativas que surge del a r t . la condicin mltiple tenemos dos o ms eventos a los que se
344, primer prrafo in fine, CCC, al i g u a l que antes emanaba subordina l a vigencia de l a obligacin.
del a r t . 542 CC, es aplicable a las obligaciones tanto bajo condi- Si las partes en u n contrato establecen u n a serie de condi-
cin suspensiva como r e s o l u t o r i a . 74
ciones suspensivas a cuya produccin se supeditan los efectos
7) Por nuestra parte, y a la luz del texto del a r t . 344 CCC, del convenio, esta serie de condiciones deben producirse en su
agregaramos otro requisito: la condicin no debe encuadrar en totalidad, pues basta con que no se diera u n a sola de ellas para
n i n g u n a de las prohibiciones del a r t . 344 CCC: "Es nulo el acto que se produzca l a resolucin del contrato.
sujeto a u n hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas En u n caso tal, la produccin de cada u n a de las condiciones
es necesaria para que el contrato adquiera efectos; pero slo todas
j u n t a s constituyen la condicin suficiente para su plena eficacia.
Es del caso recordar que l a condicin necesaria es aquella
7 0 a
CNCiv. y C o m . Fed., Sala 2 , 21/9/06, "Fundacin p a r a l a Educacin que no puede faltar p a r a que se de u n determinado desenlace
la C i e n c i a y l a C u l t u r a c/Planta Piloto de Ingeniera Qumica", A P o n l i n e . o resultado, en tanto que l a condicin suficiente es l a s u m a de
7 1 CNCom., Sala B, 15/6/99, JA, 1999-111-26. las condiciones necesarias, no pudindose considerar c u m p l i d a
7 2 CNCiv., S a l a G, 3/6/81, ED, 9 4 - 7 4 5 . sta a l faltar u n a de las primeras.
7 3 CNCiv., Sala F, 2 6 / 3 / 9 1 , ED, 1 4 3 - 3 9 2 . Esta indivisibilidad de las condiciones que surge del contrato
7 4 E n i g u a l sentido, CNCom., Sala A, 15/4/80, LL, 1 9 8 0 - D - 5 6 2 . que pusimos de ejemplo, adems emana del a r t . 535 del Cdi-
862 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO C I V I L Y... 863
go de Vlez: " E l cumplimiento de las condiciones es indivisible, 2. i2.Condictio iuris
aunque el objeto de la condicin sea u n a cosa divisible. Cumpli- Es la condicin que establece la ley. ste sera u n supuesto
da en parte la condicin, no hace nacer en parte la obligacin". extrnseco y objetivo (fuera de los sujetos que intervienen) del
acto obligacional. Por lo tanto, no son condiciones en s mismas
2.9. Caracteres de la condicin del vnculo obligacional en sentido propio y referido a la condi-
cin; lo que le falta a esta condicin es l a voluntad de las partes.
1) El principio fundamental es que, como toda modalidad,
Adems tiene caractersticas propias.
es accidental a la obligacin, por lo tanto no hace a la esencia
m i s m a de ella y puede existir o no. La modalidad es accesoria y Con toda claridad se sostuvo en u n caso j u d i c i a l que el con-
sigue la suerte de lo principal. Una vez que incluimos la condi- dicionamiento del negocio a u n presupuesto indefectible de na-
cin en la obligacin, sta forma parte de la obligacin y se tiene turaleza legal, en nada modifica l a situacin planteada: la con-
que c u m p l i r para que s u r t a efecto. Por lo tanto, u n a vez incluida ditio iuris subordina en la especie, l a validez m i s m a del contrato,
tiene t a n t a i m p o r t a n c i a como los elementos esenciales. y por ende, su eficacia'''.
2 ) E n l a obligacin condicional, t a n t o el acreedor como el Se dijo tambin con precisin en ese mismo fallo, que l a con-
deudor deben esperar a que l a condicin a l a c u a l se subor- ditio iuris es, por definicin, suspensiva, con este efecto: que
d i n a r o n acontezca, s i n poder i n t e r v e n i r en su realizacin o antes de que se verifique, o no hay contrato o no es eficaz.
p a r a evitarla.
Si ello ocurriera, se pone en juego el a r t . 3 4 5 CCC, el que 2.13. Cumplimiento de la condicin
edicta: "Inejecucin de l a condicin. El incumplimiento de l a La condicin supedita l a efectividad de l a obligacin a u n
condicin no puede ser invocado por l a parte que, de mala fe, acontecimiento incierto en todo caso, y si es pasado o presente,
impide su realizacin". desconocido por las partes.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial no cuenta con u n artculo
2.10. Forma como el a r t . 5 3 3 CC que estableca que las condiciones deben
La condicin puede ser impuesta en l a obligacin de manera cumplirse de l a manera en que las partes verosmilmente q u i -
expresa o tcita, pero siempre debe surgir indudable. sieron y entendieron que haban de cumplirse.
Sin perjuicio de ello, entendemos que el principio sigue sien-
La condicin se impone expresamente, cuando surge de ma-
do el mismo, pero por aplicaciones de normas generales, como el
nera inequvoca, fehaciente y positiva del instrumento que prue-
art. 9 CCC, que recepta el principio general de la buena fe.
ba el acto obligacional.
Si las partes fueron claras en cuanto a cmo deba cumplirse
Es tcita cuando, sin estar expresada la condicin, sta apa-
la condicin, ella debe cumplirse de la forma pactada; si no, en
rece sobreentendida de modo claro en l a intencin que tuvieron
caso contrario, siempre debe estarse al principio general de l a
las partes al obligarse, como por ejemplo cuando las empresas
buena fe, para interpretar y entender los alcances de la condi-
se obligan a repartir ganancias o beneficios, lo que requiere que
cin establecida por las partes.
estas ganancias o beneficios se produzcan efectivamente.
El cumplimiento de la condicin puede ser:
a) Efectivo o real: Cuando la condicin se cumple o se realiza
2.11. Quines pueden crear la condicin
en la forma que pactaron las partes, sera u n cumplimiento pleno.
Las condiciones pueden ser creadas de comn acuerdo por Por ms que el nuevo Cdigo no lo diga expresamente, se
los contratantes, en u n contrato, por el testador o el donante en mantiene el principio del a r t . 5 3 5 CC, de que el cumplimiento de
u n acto a ttulo gratuito y, en ciertos casos, por l a ley.
No es este ltimo el supuesto ms corriente, pues n o r m a l -
mente, en uso de su l i b e r t a d c o n t r a c t u a l , las partes, al obli-
garse, establecen expresamente las condiciones a que sujetan s
' CC R o s a r i o , S a l a I , 19/5/78, " F i n k e l s t e i n de R e b r u j , R a q u e l v o t r o s
su vnculo. c/Garca. M a r i o J . " , Zeus 9 7 8 - 1 5 - 9 3 .
las condiciones es indivisible, aunque el objeto de la condicin Con esta distincin bien a l a vista, abordaremos a continua-
sea u n a cosa divisible. Cumplida en parte la condicin, no hace cin los efectos de las obligaciones sujetas a condicin, anali-
nacer en parte l a obligacin, lo c u a l es de toda lgica. zando separadamente tres supuestos distintos en cada caso: los
efectos cuando el hecho condicionante se encuentra pendiente,
b) Cumplimiento ficto: E n ciertas circunstancias, por diferen- cuando ste ocurri, y cuando el hecho definitivamente no se
tes cuestiones el hecho condicionante no se verifica, pero igual- producir.
mente la ley da por c u m p l i d a la condicin . 76
a) Obligaciones bajo condicin suspensiva
En estos supuestos, s i n realizarse efectivamente l a condi- La prestacin ser exigible en cuanto se produzca el evento
cin, l a ley l a da igualmente por cumplida, como es el caso de la estipulado. Como derivacin de dicho concepto, se extraen las
renuncia de l a condicin por la parte a quien su cumplimiento siguientes consecuencias:
aprovecha o el del incumplimiento de la condicin bajo l a c u a l
se haya obligado u n a persona, si ella impidiere voluntariamente Obligaciones sujetas a condicin s u s p e n s i v a
Situacin
su cumplimiento (art. 345 CCC) o el de l a condicin de que u n
Pendiente de c u m p l i m i e n t o la condicin, l a obliga-
acontecimiento suceder en u n tiempo fijo, caduca, si pasa el
cin m o d a l es u n a s i m p l e esperanza. E n la d o c t r i n a
trmino s i n realizarse, o desde que sea indudable que la condi- n a c i o n a l a l g u n o s s o s t i e n e n q u e es u n derecho, pero
cin no puede cumplirse. c o n d i c i o n a l , m i e n t r a s Salvat ensea q u e se t r a t a de
Las razones son variadas; ellas van desde la pena hasta u n a u n derecho e v e n t u a l .
conducta fraudulenta en el caso de quien impidiera volunta- A n t e s de C u a n d o el hecho c o n d i c i o n a n t e todava no h a aconteci-
producido do, la obligacin genera, no o b s t a n t e , a l g u n o s efectos:
riamente el cumplimiento de la condicin , hasta razones de 77
el h e c h o a) E l t i t u l a r del derecho s u p e d i t a d o a condicin s u s -
lgica jurdica en otros casos. condicionante p e n s i v a p u e d e s o l i c i t a r m e d i d a s c o n s e r v a t o r i a s (art.
5 4 5 CC); e n c a m b i o , el acreedor no tiene legitimacin
2.14. Efectos p a r a ejercer acciones o m e d i d a s ejecutorias, sino slo
p a r a t u t e l a r q u e s u crdito e v e n t u a l n o se t o r n e i l u -
Los principios jurdicos que reglan los efectos de las obliga- sorio. Las m e d i d a s c o n s e r v a t o r i a s q u e podra ejercer
ciones condicionales son, bsicamente, dos: seran la accin s u b r o g a t o r i a , la accin de simulacin
a) la automaticidad de los efectos desde que se hace efectivo o la accin de separacin de p a t r i m o n i o s . Algn a u t o r
como B u s s o llega ms lejos y arriesga q u e tambin
el hecho condicionante, a l no requerirse de comunicacin o i n -
podra ejercer el acreedor e n este caso la accin re-
terpelacin alguna, y v o c a t o r i a , p a u l i a n a o de fraude, pero se t r a t a de u n a
b) la retroactividad de dichos efectos a l a fecha de nacimiento opinin m i n o r i t a r i a .
del vnculo. b) Obviamente, tambin est legitimado el acreedor para
Pero ms all de ello, se requiere analizar detalladamente las solicitar medidas cautelares, las que dependern de la
consecuencias particulares que producen estas obligaciones, v e r o s i m i l i t u d del derecho y del peligro que puede a b a t i r -
se sobre la acreencia condicional (art. 2 1 9 7 CCC).
siendo necesario distinguir dos supuestos claramente diferen-
c) E l a r t . 3 4 9 CCC establece q u e s i el acto celebrado
ciados: bajo condicin s u s p e n s i v a se h u b i e s e ejecutado a n t e s
a) los efectos de l a condicin suspensiva, y del c u m p l i m i e n t o de l a condicin, y sta no se c u m -
b) los efectos de la condicin resolutoria. ple, debe r e s t i t u i r s e el objeto c o n s u s accesorios pero
n o los f r u t o s p e r c i b i d o s .
d) Se exige l a verificacin p r e v e n t i v a d e l crdito c o n -
d i c i o n a l , e n caso de c o n c u r s o y q u i e b r a d e l d e u d o r
(arts. 3 2 , p r i m e r prrafo, y 2 2 0 i n c . 1 , ley 2 4 . 5 2 2 ) .
7 6 ZABAI.E, E. M . , Modalidades de ios actos jurdicos, p. 4 7 .
7 7Vase el a g u d o t r a b a j o de PEAII.IU.O AREVALO, D a n i e l , " E l c u m p l i m i e n -
to ficto de la condicin", en Revista de Derecho de la Universidad de Con-
cepcin, Concepcin, 1 9 8 5 , n 1 7 8 , p p . 7 - 3 6 .
Producido U n a vez c u m p l i d o el hecho c o n d i c i o n a n t e , la obligacin De todas maneras, las consecuencias que se producen mere-
el hecho goza de plena eficacia, equiparndose a u n a obligacin cen algunas precisiones.
condicionante p u r a y simple, porque la m o d a l i d a d y a se cumpli y ello
t o r n a a l a obligacin plenamente exigible, debiendo el
Situacin Obligaciones sujetas a condicin r e s o l u t o r i a
d e u d o r satisfacer la prestacin a s u cargo.
E l c u m p l i m i e n t o de la condicin b o n i f i c a o perfeccio- Los efectos n o r m a l e s de estas obligaciones se p r o d u -
n a el vnculo obligatorio. A n t e s de cen i n m e d i a t a m e n t e , pero q u e d a n ellas expuestas a
producido las c o n t i n g e n c i a s del h e c h o c o n d i c i o n a l .
C u a n d o el hecho c o n d i c i o n a n t e se f r u s t r a p o r q u e y a
el hecho El acreedor recibe la prestacin c u m p l i d a satisfacto-
no puede tener lugar, u n a vez verificado ello e n f o r m a
condicionante r i a m e n t e por el d e u d o r ; el d o m i n i o que tiene sobre
Condicin fehaciente, la obligacin se r e p u t a como si n u n c a h u -
la cosa es i m p e r f e c t o , s u s c e p t i b l e de resolucin (arts.
frustrada biese e x i s t i d o .
1946, 1964, 1 9 6 5 , 1 9 6 7 del Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l ,
Puede o c u r r i r que la cosa debida condicionalmente se
y a r t s . 2 6 6 1 , 2 6 6 3 y 2 6 6 7 CC); ello i m p l i c a , que ste
hubiese entregado a l acreedor estando pendiente de
n o a d q u i e r e todava de m a n e r a d e f i n i t i v a e irrevocable
c u m p l i m i e n t o la condicin. Entonces este ltimo, consi-
la p r o p i e d a d d e l b i e n t r a n s m i t i d o . S i n embargo, el de-
derado poseedor de b u e n a fe, deber r e s t i t u i r la cosa re-
recho no d e s a m p a r a t o t a l m e n t e este derecho i m p e r -
cibida anticipadamente, c o n los a u m e n t o s que hubiere
fecto, sino q u e protege esta situacin m e d i a n t e m e d i -
tenido, pero haciendo suyos los frutos percibidos.
das c o n s e r v a t o r i a s (art. 3 4 7 CCC y CC a r t . 1 3 7 1 , i n c .
C u a n d o l a cosa no h a sido entregada, a l n o tener efec-
1, CC) q u e t i e n d e n a r e s g u a r d a r l a i n t a n g i b i l i d a d d e l
tos l a obligacin, el d e u d o r se l i b e r a de la obligacin y
crdito. E l acreedor d i s p o n e , tambin, de las acciones
el acreedor pierde el derecho de e x i g i r l a .
posesorias y reales c o r r e s p o n d i e n t e s , como tambin
El n u e v o Cdigo establece los siguientes s u p u e s t o s :
de los i n t e r d i c t o s procesales, p a r a defender s u pose-
a) A r t . 2 1 9 7 : si el b i e n gravado es s u b a s t a d o p o r u n sin y s u derecho de p r o p i e d a d frente a terceros.
tercero a n t e s d e l c u m p l i m i e n t o d e l plazo, el t i t u l a r de
la garanta tiene derecho a d a r p o r c a d u c o el plazo, y Producido U n a vez acontecido el h e c h o c o n d i c i o n a n t e , la obliga-
a c o b r a r c o n la preferencia c o r r e s p o n d i e n t e . el hecho cin q u e d a e x t i n g u i d a , p o r q u e el vnculo se resuelve;
Si el crdito est sujeto a condicin s u s p e n s i v a , puede condicionante entonces se pierde todo derecho sobre la prestacin
requerrsele que ofrezca garanta s u f i c i e n t e de la r e s t i - c u m p l i d a , y nace el deber de r e s t i t u i r aquello q u e se
tucin de lo p e r c i b i d o e n l a extensin del a r t . 3 4 9 p a r a h u b i e r e r e c i b i d o (art. 3 4 8 CCC y 5 5 5 C C ) .
el caso de frustracin de la condicin.
b) E l a r t . 9 3 8 CCC establece q u e s i l a obligacin a n t e -
rior estaba s u j e t a a condicin s u s p e n s i v a , y despus
2.15. Prueba de la condicin
de l a novacin el hecho c o n d i c i o n a n t e fracasa, la n u e -
va obligacin p r o d u c e los efectos q u e le c o r r e s p o n d e n , La condicin, sea sta expresa o tcita, no se presume, por
pero n o s u s t i t u y e a l a obligacin a n t e r i o r . lo tanto l a prueba de l a condicin le incumbe a quien la invoca,
pudiendo probarse por los diversos medios probatorios a d m i t i -
b) Obligaciones bajo condicin resolutoria dos por el C P C C .
La condicin viene a ser resolutoria cuando las partes subor- El principio general es que aqul que invoca u n a condicin
d i n a n su resolucin a u n hecho futuro e incierto; es decir que tiene sobre si l a carga de probar su existencia y alcance.
sern de ineficacia pendiente y cuando el hecho condicionante La j u r i s p r u d e n c i a bonaerense h a decidido que cuando l a
sobreviniente produce la extincin de l a obligacin. obligacin asumida ha quedado sujeta a condicin suspensiva,
Ello significa que se h a celebrado u n a obligacin y se h a es carga del acreedor probar el cumplimiento de esa condicin
cumplido la prestacin que es su objeto, pero todo ello subordi- de la que depende el nacimiento del crdito que r e c l a m a . Nos 78
nado al acaecer de u n evento que, de producirse, extinguir el parece el criterio correcto.
vnculo, como si ste n u n c a se hubiera contrado. Los efectos se
operan aqu ex tune, es decir, en forma retroactiva, generndose
u n a obligacin restitutoria de las cosas que se h u b i e r a n ya en- , H a
CC S a n Martn Sala 2 , 16/11/93, " B o n e t t o c/Nieto", J u b a s u m .
tregado (art. 348 C C C ) . B2000493.
2.16. Plazo Lo que tcnicamente se denomina cargo, en las leyes roma-
nas y en l a obra de los escritores de derecho de cierta antige-
El plazo ser analizado en el Captulo X I I I de esta obra, lugar
dad, se lo llamaba modo o c a r g a . 83
al que remitimos.
En la nota a l a r t . 558, Vlez transcribe l a definicin que da
Mackeldey del modo: "Entindese por modo toda disposicin
3. CARGO. CONCEPTO Y CARACTERES
onerosa por medio de l a c u a l el que quiere mejorar a otro, l i m i -
El cargo o modo, se conceptualiza en el a r t . 354 CCC como ta su promesa, exigiendo de l y obligndole a u n a prestacin
u n a "obligacin accesoria i m p u e s t a a l adquirente de u n dere- en cambio de lo que recibe". Y agrega: "Comnmente, el modo
cho. No impide los efectos del acto, excepto que su c u m p l i m i e n - contiene al mismo tiempo u n a condicin, o bien est expresado
to se haya previsto como condicin suspensiva, n i los resuelve, como condicin, y entonces el acto mismo viene a ser condicio-
excepto que su c u m p l i m i e n t o se haya estipulado como condi- nal. El modo puede existir lo mismo en los actos de beneficencia
cin resolutoria. E n caso de duda, se entiende que t a l condi- que en los de ttulo oneroso; pero es de advertir que en los p r i -
cin no existe". meros tiene el donador, en los casos que no se ejecute el modo,
Entendemos por cargo, entonces, u n a modalidad del acto la eleccin de intentar su accin, bien sea p a r a l a ejecucin del
jurdico en cuya v i r t u d u n beneficiario cualquiera (acreedor, modo o para la restitucin de lo que h a dado, mientras que en
legatario, donatario, etc.), slo puede a d q u i r i r el consiguiente lo segundo se l i m i t a su accin a pedir l a ejecucin del modo"
derecho mediante el c u m p l i m i e n t o , que se le h a impuesto, de (Mackeldey, Derecho romano, 179).
ciertos a c t o s " . 79 En suma, el cargo constituye esencialmente u n a restriccin
O la obligacin accesoria y excepcional que se impone a l be- del beneficio que recibe el adquirente de u n derecho, de esencia
neficiario de u n a liberalidad y a las instituciones de heredero o g r a t u i t a en general.
legatario . 80 El cargo, como t a l , es u n a obligacin accesoria, personal, que
Llambas dice que "el cargo es u n a obligacin accesoria y ex- se impone a l adquirente de u n derecho . 84
cepcional que se impone a l adquirente de u n derecho. Ejemplo: Por constituir el cargo u n a obligacin accesoria, est sujeto
el legado con el cargo de mantener parientes del testador" , 81 en cuanto a su forma a los mismos requisitos de forma del acto
concepto que h a seguido el nuevo Cdigo Civil y Comercial. principal . 85
Un autor mexicano que suele caracterizarse por sus posi-
ciones originales, incluso atrevidas, en ocasiones, h a planteado 3.1. Diferencia con la condicin
que el cargo o modo no constituye propiamente u n a modalidad
El Cdigo Civil y Comercial establece que el cargo no impide
de las obligaciones, debido a que no afecta l a existencia, exigibi-
los efectos del acto, excepto que su cumplimiento se haya pauta-
lidad o naturaleza de la relacin jurdica; sino que simplemente
do como condicin suspensiva, y tampoco los resuelve, excepto
u n a de las partes impone u n a prestacin a la otra, por lo que es
pacto como condicin resolutoria. E n caso de duda, se entende-
82
u n derecho sujeto a g r a v a m e n . Por medulosa o ingeniosa que
r que la condicin no existe.
parezca, a la luz de la ubicacin sistemtica de l en el nuevo
Cdigo, a l i g u a l que en el Cdigo de Vlez, entre nosotros esta
posicin resulta inadmisible.
No siendo sta u n a o b r a de inters histrico, r e m i t i m o s p a r a p r o -
f u n d i z a r los antecedentes r o m a n o s del t e m a a MALDONADO DEL VALLE, E n r i -
7 9 COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, p. 177, n 247. que, " E l m o d o o carga, del derecho r o m a n o a l derecho l a t i n o a m e r i c a n o de
n u e s t r o s das", en w w w . j u r i d i c a s . u n a m . m x .
8 0 CALVO COSTA, Carlos, Derecho de las Obligaciones, cit., t. 1, p. 2 7 6 .
8 4
CNCiv., Sala A, 26/7/85, LL, 1 9 8 5 - D - 4 8 4 ; C. Civ. y C o m . Crdoba, 5 a
8 1 Llambas, op c i t . p. 2 1 1 , n 5 4 9 .
Nom., 27/10/93, LLC 1994-107.
8 2 ROJINA VILLEGAS, Rafael, Teora General de las Obligaciones, Mxico,
8 5 CNCiv., Sala A, 26/7/85, LL, 1 9 8 5 - D - 4 8 4 .
2 0 0 2 , p. 510.
La imposicin de u n a condicin resolutoria p a r a el caso de bienes donados, o imposibilita su devolucin por su culpa, debe
incumplimiento de cargos contenidos en u n a donacin no i m - resarcir a l donante el valor de las cosas donadas al tiempo de
porta convertirlos en condicin, pues ambos coexisten en tanto promoverse la accin de revocacin, con sus intereses.
el cargo impone l a obligacin de realizar o de omitir u n hecho y b) Exigibilidad: Esencialmente, el cargo es u n a obligacin y,
la condicin prev l a resolucin para el supuesto en que el obli- por lo tanto, puede ser coactivamente exigido su cumplimiento.
gado proceda de modo i n v e r s o (art. 1562 CCC).86 c) Accesoriedad: Constituye u n a obligacin accesoria a otra
Las notas distintivas de ambas figuras son: principal, para la adquisicin de u n derecho. El cargo est esen-
cialmente vinculado a l derecho al cual accede; de ello deriva
Condicin
que no es posible a d q u i r i r el derecho s i n a s u m i r a la vez l a
Cargo
obligacin que el cargo establece. Como toda modalidad, es u n
El cargo es coercitivo, pero no La condicin es s u s p e n s i v a pero no
accesorio y lo i m p o r t a n t e es que est siempre vinculado al acto
suspensivo. coercitiva.
principal, si este ltimo cae, es nulo o deviene abstracto, etc., el
El cargo no i m p i d e la adquisicin La condicin s u s p e n d e l a a d q u i s i -
cargo lo acompaa.
del b i e n , a u n q u e grava a l a d q u i - cin d e l derecho a l c u a l se refiere,
h a s t a el c u m p l i m i e n t o de la c o n d i -
d) Excepcionalidad: Se trata de u n a obligacin excepcional.
rente c o n l a obligacin accesoria,
que podr serle exigida p o r todos cin. El cargo no deriva comnmente del acto jurdico realizado, no
los medios de compulsin p r o p i o s es u n complemento n o r m a l de la transmisin del derecho, sino
de las obligaciones. que es por su naturaleza independiente del derecho, siendo slo
El cargo n o i m p i d e l a adquisicin La condicin s u s p e n s i v a m a n t i e n e la v o l u n t a d del enajenante l a que lo establece.
del derecho, y no expone a l peli- en estado de l a t e n c i a el derecho, e) Limitacin: La responsabilidad del obligado con el cargo
gro de u n a prdida t o t a l . el q u e puede n o perfeccionarse queda l i m i t a d a al bien que hubiese recibido - a travs de u n a
nunca. donacin o de u n legado-, s i n comprometer sus dems bienes.
f) Temporalidad: El cargo siempre es temporario, al estar l i -
3.2. Caracteres mitado en el tiempo. El a r t . 355 CCC dispone que al plazo de
Los caracteres de esta modalidad, son: ejecucin del cargo se aplican las normas del plazo, y que l a
a) Personalidad: El cargo es u n a obligacin que grava a u n a accin prescribe segn lo establecido por el a r t . 2559 CCC: "Si
de las partes interesadas. A l revs que l a condicin, el cargo no el crdito est sujeto a plazo indeterminado, se considera exigi-
constituye u n suceso extrao e impersonal, ajeno a la voluntad ble a p a r t i r de su determinacin. El plazo de prescripcin p a r a
h u m a n a . En esta lnea, los arts. 1569 y 1570 CCC dicen que l a deducir l a accin para l a fijacin j u d i c i a l del plazo se computa
donacin aceptada slo puede ser revocada por incumplimiento desde la celebracin del acto. Si prescribe esta accin, tambin
de los cargos, y si sta donacin fue onerosa, el donante debe prescribe l a de cumplimiento".
reembolsar el valor de los cargos satisfechos o de los servicios
prestados por el donatario. La revocacin no perjudica a los ter- 3.3. Beneficiario del cargo
ceros en cuyo beneficio se establecen los cargos, y estos terceros Pueden ser beneficiarios de u n cargo tanto la misma persona
a quienes el donatario transmite bienes gravados con cargos que contrajo la obligacin, pactndolo a su favor, como u n tercero,
slo deben restituirlos al donante, al revocarse l a donacin, si a travs de la figura de la estipulacin a favor de terceros (art. 1027
son de mala fe; pero pueden impedir los efectos de l a revocacin CCC), de manera que alguien ajeno al vnculo puede convertirse en
ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario si las el acreedor de la prestacin, u n a vez aceptado el beneficio.
prestaciones que constituyen los cargos no deben ser ejecutadas
precisa y personalmente por aqul. El donatario que enajena los 3.4. Especies
El a r t . 354 CCC dispone la existencia de varias especies de
cargo: simple, bajo condicin resolutoria y bajo condicin sus-
8 6 C S J N , 5/11/02, LL, 2 0 0 3 - C - 2 0 1 ; 11/4/96, LL, 1 9 9 7 - E - 7 0 0 . pensiva.
872 MARCELO LPEZ M E S A LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y... 873
a) El cargo es simple, cuando su inejecucin no produce la gin, o decidir sobre su estado civil. A modo ejemplificativo, el
prdida del derecho adquirido. E n esta hiptesis, slo se abre la art. 2468 CCC, que regula las sucesiones testamentarias, esta-
posibilidad de exigir el cumplimiento de la prestacin accesoria. blece que las condiciones y cargos constituidos por hechos i m -
Por caso, el a r t . 2319 CCC edicta: "Los acreedores del causante posibles, prohibidos por la ley o contrarios a la moral, son nulos
tienen accin contra los legatarios hasta el valor de lo que re- pero no afectan la validez de las disposiciones sujetas a ellos.
ciben; esta accin caduca al ao contado desde el da en que Como todo objeto de u n acto jurdico, el cargo tiene que ser
cobran sus legados". posible y lcito y no contrario a la moral n i a las buenas costum-
b) En el cargo bajo condicin resolutoria, el derecho adquirido bres (arts. 279 y 2468 CCC).
se pierde si no se hace efectivo el cargo. Cuando el cargo es ilcito deben distinguirse dos situaciones:
Respecto a esta especie de cargo, existen disposiciones espe- a) cargo simple: en l la ilicitud sobreviniente no invalida el acto;
ciales en materia de legados: ellos "pueden ser revocados, a ins- b) cargo condicional: se f r u s t r a el cumplimiento perdiendo o
tancia de los interesados:... b) por incumplimiento de los cargos adquiriendo el derecho segn sea suspensivo o resolutorio.
impuestos por el testador si son la causa final de la disposicin. Cuando la imposibilidad es anterior o al momento del naci-
En este caso, los herederos quedan obligados al cumplimiento miento de la obligacin esta ltima se invalida, y si es sobrevi-
de los cargos" (art. 2520 CCC). niente no se tiene responsabilidad por fuerza mayor porque si la
Quienes son titulares directos de l a accin resolutoria son obligacin es imposible, el cargo tambin.
las personas que impusieron el cargo al adquirente. Si el cargo
resulta gravoso, el deudor puede liberarse haciendo abandono 3.7. Cumplimiento del cargo
de la cosa recibida en donacin. El cargo debe cumplirse por quien h a sido gravado con dicha
c) El cargo bajo condicin suspensiva es aquel que u n a vez modalidad, es decir, el adquirente del derecho.
cumplido hace adquirir el derecho, que permanece en suspenso Respecto al trmino para cumplir el cargo, al plazo de ejecucin
hasta entonces. se aplica lo dispuesto para la condicin (arts. 355 y 350 CCC).
Es decir que, con respecto al trmino p a r a c u m p l i r el cargo,
3.5. Condiciones y cargos prohibidos si hay plazo sealado, debe observrselo. La remisin a l a r t .
El nuevo Cdigo Civil y Comercial u n i f i c a el tratamiento de 2559 CCC dispone que, si el crdito est sujeto a u n plazo inde-
los cargos y condiciones prohibidas en el a r t . 2468 CCC, el que terminado, ste ser exigible a p a r t i r de su determinacin.
dispone: "Las condiciones y cargos constituidos por hechos i m - En el nuevo ordenamiento, existe todo u n sistema de interpreta-
posibles, prohibidos por la ley, o contrarios a la moral, son nulos cin dentro de los contratos en general (Libro III, Ttulo II, Captulo
pero no afectan la validez de las disposiciones sujetas a ellos". X), regulados a partir del art. 1061 CCC que establece, como p r i n -
Esta norma, aunque slo hable de la moral y no de las bue- cipio general, que los contratos (actos jurdicos) deben interpretar-
nas costumbres, es u n a derivacin del principio de moralidad y se conforme a la intencin comn de las partes y al principio de
buenas costumbres, que anida en el a r t . 279 CCC, como p r i n c i - buena fe. Con esas pautas, se llega fcilmente a la conclusin de
pio general y con aplicaciones directas, en los arts. 10, 344, 398, cmo deben cumplirse los cargos; pese a que no existe u n a norma
958, 1004, 1014 CCC. expresa, los cargos deben cumplirse de la manera que el disponen-
te verosmilmente quiso y entendi deban cumplirse.
3.6. Requisitos Finalmente, en caso de disputa o discusin, el juez es quien
decide sobre el punto, apreciando las circunstancias del caso.
La estipulacin como cargo en los actos jurdicos de hechos
que no pueden serlo como condicin, se tiene por no escrita, pero
3.8. Incumplimiento del cargo
no provoca la nulidad del acto (cargo prohibido, art. 357 CCC).
Se tendrn por no escritos los cargos que afecten gravemente El i n c u m p l i m i e n t o del cargo autoriza al interesado, sea el
las libertades de la persona, como la de elegir domicilio o reli- respectivo acreedor, que puede ser el mismo disponente del de-
recho o u n tercero beneficiado, para el ejercicio de las medidas 3 . 9 . Transmisibilidad de los cargos
compulsivas correspondientes al cumplimiento del mismo (conf. Como principio general, el cargo se t r a n s m i t e a los sucesores
art. 7 3 0 CCC). universales del deudor; la excepcin la constituyen los supues-
No obstante, es dable aclarar que dicho incumplimiento no tos en que el cumplimiento del cargo sea inherente a la persona
afecta la adquisicin del derecho, pues si ello ocurriera ya no del obligado (arts. 3 5 6 CCC y 5 6 2 CC).
estaramos en presencia de u n cargo, sino de u n a condicin. De Este artculo estatuye: "Transmisibilidad. El derecho adqui-
cualquier manera, no puede soslayarse que, en las donaciones, el rido es transmisible por actos entre vivos o por causa de muerte
donante tiene accin para pedir la revocacin de l a liberalidad. y con l se traspasa la obligacin de c u m p l i r el cargo, excepto
Siendo el cargo u n accesorio de la obligacin, la extincin de que slo pueda ser ejecutado por quien se oblig inicialmen-
sta, provoca su extincin, pero no se da l a inversa (arts. 3 5 4 te a cumplirlo. Si el cumplimiento del cargo es inherente a la
CCC y 5 2 5 CC), a mrito del principio accesio cedit principali (lo persona y sta muere sin cumplirlo, la adquisicin del derecho
accesorio sigue la suerte de lo principal). principal queda sin efecto, volviendo los bienes al t i t u l a r origi-
Por ello, l a extincin sobreviniente de l a obligacin que el car- nario o a sus herederos. La reversin no afecta a los terceros
go implica, deja subsistente la adquisicin del derecho, quedan- sino en cuanto pudiese afectarlos la condicin resolutoria" (art.
do los bienes adquiridos sin cargo alguno (conf. a r t . 5 6 5 CC). 356 CCC).
El Cdigo Civil y Comercial establece la revocacin del legado, Como vemos, las reglas sobre l a t r a n s m i s i b i l i d a d del cargo
a instancia de los interesados, por incumplimiento de los cargos son mantenidas por el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
impuestos por el testador si son la causa final de la disposicin.
En este caso, los herederos quedan obligados al c u m p l i m i e n - 4 . POR LA UNIDAD O PLURALIDAD DE VNCULOS
to de los cargos (art. 2 5 2 0 ) . En el caso de donaciones m u t u a s ,
la n u l i d a d de u n a de ellas afecta a la otra, pero la i n g r a t i t u d o Las obligaciones se clasifican atendiendo a la u n i d a d o p l u -
el incumplimiento de los cargos slo perjudican al donatario ralidad de vnculos en:
culpable (art. 1 5 6 0 CCC). a) obligaciones unilaterales, y
Cabe recordar que el art. 1 5 6 2 CCC dispone: "Donaciones con b) obligaciones bilaterales.
cargos. E n las donaciones se pueden imponer cargos a favor del Las obligaciones unilaterales se l l a m a n as porque el acree-
donante o de u n tercero, sean ellos relativos al empleo o al destino dor es slo acreedor y el deudor es tambin solamente deudor
de la cosa donada, o que consistan en u n a o ms prestaciones. (tienen u n solo rol o papel con respecto a la obligacin). Son
"Si el cargo se h a estipulado en favor de u n tercero, ste, el aquellas en que cada uno de los sujetos presta la actividad pro-
donante y sus herederos pueden demandar su ejecucin; pero pia de s u posicin.
slo el donante y sus herederos pueden revocar la donacin por En cambio, en las obligaciones bilaterales existe u n entrecru-
inejecucin del cargo. zamiento recproco en los roles de las partes respecto de la obli-
"Si el tercero h a aceptado el beneficio representado por el car- gacin, que tiene u n mismo origen e idntica razn de ser. Es por
go, en caso de revocarse el contrato tiene derecho para reclamar ello que el acreedor es tal por u n a parte, siendo deudor por la otra,
del donante o, en su caso, de sus herederos, el cumplimiento del mientras que tambin se da la recproca, respecto del deudor.
cargo, sin perjuicio de sus derechos contra el donatario". En suma, ambas partes son a la vez deudoras y acreedoras.
El art. 1 5 6 3 CCC indica: "Responsabilidad del donatario por Un ejemplo permite apreciar mejor lo dicho: en el caso del
los cargos. El donatario slo responde por el cumplimiento de contrato de p e r m u t a de u n a moto por u n automvil, las obliga-
los cargos con la cosa donada, y hasta su valor si la h a enajenaciones que surgen del mismo son bilaterales. Quien va a entre-
do o h a perecido por hecho suyo. Queda liberado si la cosa h a gar el auto es deudor de quien lo recibir, pero acreedor de ste
perecido sin su culpa. respecto de l a moto. Lo propio ocurre en la compraventa, donde
el vendedor es acreedor del precio y el deudor es acreedor de la
"Puede tambin sustraerse a esa responsabilidad restituyen-
cosa enajenada.
do la cosa donada, o su valor si ello es imposible".
LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO CIVIL Y... 877
efectan gastos de su peculio para, respectivamente, el c u m p l i -
En el Cdigo Civil y Comercial (Seccin V I I del Libro III, Ttu-
miento de la tarea encomendada o la conservacin de la cosa.
lo I), se regulan las obligaciones de sujeto plural, tema que ana-
As lo establecen los arts. 1949, 1946, 2224 y CC. Cdigo de
lizamos in extenso en los Captulos X I V (obligaciones divisibles
Vlez. Se considera que en estos casos l a nueva obligacin que
e indivisibles) y XV (obligaciones mancomunadas, solidarias y
nace tractu temporis tiene u n origen distinto de l a primigenia, y
concurrentes), lugares a los que remitimos.
que es u n vnculo que se sobrepone a l primitivo, pero en desco-
Luego, en el Ttulo I I del mismo libro clasifica los contratos nexin con su esencia.
como: 2) Que los vnculos estn entrelazados en una relacin de pres-
a) unilaterales (art. 966); tacin y contraprestacin. Se dice que debe existir u n a " m u t u a
b) bilaterales (art. 966); condicionalidad entre las prestaciones de ambas partes" o que
c) plurilaterales (art. 977). la prestacin de u n a parte debe hallarse condicionada por l a
Sern unilaterales los contratos cuando u n a de las partes se actividad equivalente de l a otra.
obliga hacia l a otra, sin que sta quede obligada.
Es as, por ejemplo, que si soy acreedor de u n a persona por
Sern bilaterales cuando las partes se obligan recprocamen-
cierta s u m a de dinero, l a c u a l constituye el saldo de precio de
te l a u n a hacia l a otra.
u n a venta que y a le efectu, y posteriormente lo atropello ac-
La plurilateralidad de los contratos refiere: que si el contrato
cidentalmente en l a calle y resulto deudor a su respecto por l a
tiene que ser celebrado por varias partes, y la oferta emana de
indemnizacin de los daos y perjuicios que le ocasionara, es
distintas personas, o es d i r i g i d a por varios destinatarios, no hay
indudable que tendremos dos vnculos obligatorios entre las dos
contrato sin el consentimiento de todos los interesados, excepto
mismas personas, pero aqu no hay u n a obligacin recproca o
que l a convencin o l a ley autoricen a l a mayora de ellos para
bilateral, por cuanto l a prestacin de cada u n a de las partes no
celebrarlo en nombre de todos o p e r m i t a n su conclusin slo
encuentra su causa en l a prestacin equivalente de l a otra.
entre quienes lo h a n consentido.
Los contratos sinalagmticos se caracterizan por la recipro-
4.1. Requisitos de las obligaciones bilaterales cidad de las obligaciones, de modo que cada parte puede esperar
que la relacin de los derechos bilaterales, deberes, "chances" y
El nuevo Cdigo Civil y Comercial slo habla de "obligaciones 87
riesgos est en cierto modo e q u i l i b r a d a . E n los contratos bila-
bilaterales" en el a r t . 874, dentro de las disposiciones generales terales, ambas partes son, simultneamente, deudoras y acree-
de pago. 88
doras de obligaciones d i v e r s a s .
Siguiendo el juego de las obligaciones de sujeto plural, y de los La reciprocidad e interdependencia entre las obligaciones del
contratos bilaterales, podemos caracterizar a l a obligacin bilate- comprador y vendedor en v i r t u d de las cuales l a u n a (el pago
ral por l a existencia de u n a pluralidad de vnculos entrelazados, del precio) es l a causa y el correlato de l a otra (la entrega de l a
de t a l modo que en la prestacin cada u n a de las partes se obliga cosa y la escrituracin), se expresa tambin como u n a necesaria
recprocamente a u n a prestacin y a u n a contraprestacin. equivalencia entre ellas que p e r m i t a trazar u n p u n t o mnimo de
Es por ello que deben c o n c u r r i r dos requisitos para que exis- equilibrio en el c u a l cada u n a de ellas se reconozca en la otra
t a n estas obligaciones, que pasamos a estudiar: como las distintas caras del sinalagma contractual, como u n a
1) Que haya pluralidad de vnculos, pues si slo hubiese u n mnima expresin de correspondencia que, mientras rescata
vnculo -es decir, si u n a nica persona quedara obligada res- cierta paridad econmica sin groseras prdidas para u n a y otra
pecto de l a otra, sin que sta a su vez asuma obligacin alguna parte, preserva el sentido tico del do ut des propio de este tpico
con relacin a aqulla-, l a obligacin sera unilateral. contrato de cambio. Por debajo de ese mnimo, ese sinalagma se
El derecho romano admita sin embargo u n a categora i n -
termedia denominada "obligaciones bilaterales o sinalagmticas
imperfectas", que eran aquellas que siendo en u n principio u n i -
CNCom., S a l a E, 4/3/86, ED, 120-118.
laterales, se convertan en bilaterales por u n hecho posterior;
a
C. Civ. y C o m . S a n Martn, Sala I , 24/2/94, LLBA, 1994-624.
ejemplo de ello se produce cuando el mandatario o el depositario
desvanece y l a prestacin, perdidosa de toda equivalencia con la las obligaciones recprocas deben realizarse en el mismo tracto
otra, queda vaca de sentido y contenido. E n esos supuestos, la y vez: as sera por ejemplo, ante u n a venta verificada, el pago
buena fe, a l a vez que reprocha al contratante que se pretende fue y a realizado.
prevaler de l a r u p t u r a del sinalagma, tambin exige repotenciar La correlatividad (sinalagma) entre ambas prestaciones es
la obligacin d i n e r a r i a adeudada, para restituirle ese mnimo de "funcional" y no solamente "gentica".
entidad p e r d i d a . 89 Los partidarios del sinalagma "gentico" a f i r m a n que la rela-
Los contratantes no deben buscar u n a equivalencia exacta o cin de equilibrio que supone el contrato bilateral, debe existir
matemtica en las respectivas prestaciones, pues en las relacio- solamente en el momento que l a convencin se concluye y queda
nes de cambio, en donde p r i m a n las nociones de alea, reciproci- fijada invariablemente en ese instante. Es de t a l manera que las
dad y equilibrio, conviene ponerse en guardia contra el uso de la dos obligaciones correlativas que del contrato resultan son (una
frmula equivoca que traduce el concepto de onerosidad con el vez que el mismo se h a formado) dos entidades distintas e inde-
trmino de equivalencia, y a que no se trata propiamente de t a l , pendientes, sometidas cada u n a de ellas a las reglas que les son
sino de proporcionalidad de cargas y ventajas, es decir, aprecia- propias segn su carcter particular. Entonces, si u n a presta-
cin de conveniencia de la proporcin entre l a carga que se acepta cin se t o r n a imposible, slo ella debe extinguirse y no la otra
y l a ventaja que, asumiendo la carga, se puede conseguir . 90
que contina siendo u n efecto vlido y posible del contrato.
Tratndose de u n contrato bilateral, resulta que quien exige El sinalagma "funcional", en cambio, a f i r m a l a efectiva inter-
el cumplimiento a l a contraparte, se debe poner en condiciones dependencia de las prestaciones y no nicamente de las prome-
de recibir l a prestacin que se le adeuda, de lo contrario opera sas; por lo c u a l l a obligacin de u n a parte queda ligada no slo a
la exceptio non adimpleti contractus al existir obligaciones recla existencia o r i g i n a r i a de l a otra, sino tambin a l a permanen-
procas que deben cumplirse simultneamente y g u a r d a n entre cia de l a obligacin correspondiente, y por ende a l cumplimiento
si interdependencia . 91
o a la posibilidad de cumplimiento. No se considera l a formacin
Si el comprador es quien acciona por cumplimiento de los del vnculo, sino l a vida de la relacin as formada.
deberes jurdicos calificados de su contraparte, es n a t u r a l que Todo lo dicho no es obstculo s i n embargo, claro est, a que
el pretensor deba, a su vez, satisfacer sus propias obligaciones; la ley o el acuerdo de partes establezcan u n a prelacin en el
u n a interpretacin en contrario sera atentatoria del derecho de cumplimiento de u n a obligacin: como por ejemplo cuando se
propiedad amparado por el art. 17 CN. Es que en todo contrato adelanta la prestacin del vendedor (compraventa a crdito) o l a
doblemente creditorio en origen, el pedido de cumplimiento de del comprador (pago adelantado), etctera.
u n a obligacin lleva nsita l a necesidad de dar satisfaccin a
la obligacin correlativa computando l a m u t u a dependencia o 4.3. Excepciones
correspectividad que existe entre tales deberes, tanto en su g- Como consecuencia de lo expuesto anteriormente, debemos
nesis cuanto en su desarrollo f u n c i o n a l . 92
mencionar otro de los efectos de las obligaciones bilaterales.
ste consiste en que si u n a parte que no h a cumplido su pres-
4.2. Efectos de las obligaciones bilaterales tacin reclama a la otra la ejecucin de la suya, sta segunda
El p r i n c i p a l efecto de las obligaciones bilaterales es el llama- puede invocar en su defensa la "excepcin de incumplimiento"
do principio del "cumplimiento simultneo", en v i r t u d del c u a l (exceptio non adimpleti contractus) y resistirse a cumplir su obli-
gacin, hasta tanto la otra no realice lo que a su vez debe hacer.
El a r t . 1031 CCC determina que en los contratos bilatera-
les "cuando las partes deben c u m p l i r simultneamente, u n a de
8 9 C. I a a
Civ. C o m . L a Plata, S a l a 3 , 4/8/94, J u b a s u m . B 2 0 0 7 6 0 . ellas puede suspender el cumplimiento de la prestacin, has-
9 0 C. Civ. C o m . S a n Martn, S a l a I I , 5/11/86, ED, 1 2 2 - 2 2 1 . ta que la otra c u m p l a u ofrezca cumplir. La suspensin puede
9 1 CNCom., S a l a E, 19/8/92, " R u t r a S.A.", AP o n l i n e . ser deducida judicialmente como accin o como excepcin. Si l a
9 2 CNCiv., S a l a D, 12/11/81, JA, 1983-1-142.
prestacin es a favor de varios interesados, puede suspenderse
880 MARCELO LPEZ MESA LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL CDIGO ClVIL Y... 881
la parte debida a cada uno hasta la ejecucin completa de la guientes trminos: " E n las obligaciones recprocas el uno de los
contraprestacin". obligados no i n c u r r e en mora si el otro no cumple o no se a l l a n a
Todo esto lo determina expresamente Vlez Sarsfield en el a c u m p l i r la obligacin que le es respectiva".
artculo 1201 de su Cdigo, el que edicta: " E n los contratos bila- sta es otra de las consecuencias del principio del c u m p l i -
terales u n a de las partes no podr demandar su cumplimiento, miento simultneo, pues lo que t o r n a exigible la obligacin de
si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que u n a parte (y posibilita su mora), es precisamente el cumplimien-
su obligacin es a plazo". to de la prestacin de su contraparte.
Se trata pues de u n a excepcin dilatoria, que neutraliza tem-
porariamente el derecho del actor sin extinguirlo, postergando la 4.4. Rgimen de los riesgos
prosecucin del ejercicio de la accin de cumplimiento hasta que el Cabe aqu decir que tratndose de obligaciones bilaterales,
titular de sta cumpla con las exigencias de su deudor, que es tamen las que u n a cosa se transfiere a cambio de u n a contrapresta-
bin a la vez su acreedor, probando haber cumplido su obligacin o cin, el rgimen de los riesgos viene a ser el siguiente:
que ella es a plazo an no vencido, u ofreciendo cumplirla.
a) el acreedor a la entrega de la cosa pierde, por imposibili-
En este caso, el excipiens se l i m i t a a oponer la defensa, sin
dad, el derecho que tena a obtenerla mediante u n precio, pero
tener que probar nada; correspondiendo en cambio al deman-
queda liberado de su obligacin de pagar ste, y a la vez
dante la carga de la prueba de su propio cumplimiento.
Todo lo dicho vale para el caso de incumplimiento total. Dado b) el deudor propietario de la cosa perdida o destruida, si bien
que si el i n c u m p l i m i e n t o es slo parcial o el cumplimiento es no tendr ya la obligacin de c u m p l i m e n t a r su entrega, pierde
defectuoso, el supuesto se rige por la exceptio non rite adimpleti en cambio todas las facultades y expectativas que el contrato le
contractus, variedad de aquella defensa que Vlez slo admite haba atribuido sobre el precio a abonarse.
expresamente en la hiptesis p a r t i c u l a r del art. 1426: " E l com- La imposibilidad de cumplimiento, en el a r t . 955 del nue-
prador puede rehusar el pago del precio, si el vendedor no le envo Cdigo Civil y Comercial, para ser gravitante tiene que ser
tregase exactamente lo que expresa el contrato. Puede tambin sobreviniente, objetiva, absoluta y definitiva de la prestacin,
rehusar el pago del precio, si el vendedor quisiese entregar la producida por u n caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obli-
cosa vendida sin sus dependencias o accesorios, o cosas de es- gacin, sin responsabilidad.
pecie o calidad diversa de la del contrato; o si quisiese entregar Cuando se t r a t a de dar cosas ciertas para constituir dere-
la cantidad de cosas vendidas por partes, y no por j u n t o como chos reales, el a r t . 755 determina quin asume los riesgos de
se hubiese contratado". la cosa: " E l propietario soporta los riesgos de l a cosa. Los casos
El a c t u a l Cdigo Civil y Comercial contempla en el a r t . 868 de deterioro o prdida, con o sin culpa, se rigen por lo dispuesto
CCC que el acreedor no est obligado a recibir y el deudor no sobre la imposibilidad de cumplimiento".
tiene derecho a c u m p l i r u n a prestacin distinta de la debida, En el caso de que surja la imposibilidad de ejecucin de con-
cualquiera sea su valor; n i est obligado a recibir pagos parcia- tratos de obras o servicios, el art. 1267 CCC establece: "Si la
les (art. 869 CCC). ejecucin de u n a obra o su continuacin se hace imposible por
Si bien esta excepcin de cumplimiento parcial o inexacto causa no imputable a n i n g u n a de las partes, el contrato se ex-
tiene la m i s m a finalidad que la del incumplimiento total, se d i - tingue. El contratista tiene derecho a obtener u n a compensa-
ferencia de esta ltima en que la carga de la prueba (onus pro- cin equitativa por la tarea efectuada".
band) pesa sobre el oponente, ya que entonces no se aduce el
incumplimiento del actor, que algo h a realizado, sino a la falta 4.5. Lugar del pago
de adecuacin de lo ejecutado con la prestacin realmente debi- El nuevo Cdigo Civil y Comercial slo habla de "obligaciones
da, lo que implica u n a mayor complicacin probatoria. bilaterales" en el art. 874, dentro de las disposiciones generales
Otro de los efectos de las obligaciones bilaterales es la llama- de pago. As, el a r t . 874 CCC establece que cuando no se de-
da compensatio mora, contemplada por el art. 510 CC en los S- signase el lugar de pago de obligaciones bilaterales de c u m p l i -
miento simultneo, el lugar de pago es donde debe cumplirse l a
En las obligaciones bilaterales, en punto a lugar de pago,
debe hacerse u n distingo segn que ambas prestaciones deban
o no cumplirse simultneamente.
Si el cumplimiento de ambas prestaciones debe hacerse si-
multneamente y en acto nico, esta circunstancia i m p r i m e al
CAPTULO XIII
acto del pago caracteres y fisonoma especial.
No habr ya u n acto al que c o n c u r r a n u n solvens y u n ac~ EL TIEMPO DE CUMPLIMIENTO
cipiens, n i sern aplicables las normas que h a b l a n de deudor DE LA PRESTACIN
y acreedor, puesto que se tratar de u n intercambio en el c u a l
ambas partes resultan ser a la vez acreedoras y deudoras. E n
principio, el intercambio deber tener lugar en donde deba c u m -
1. TIEMPO DE CUMPLIMIENTO
plirse la prestacin que sea considerada principal.
Retomando el ejemplo de l a compraventa, con relacin a ella El tiempo es u n factor trascendental en las relaciones credi-
se considera principal a l a entrega de l a cosa y accesoria l a pres- torias; todas las obligaciones dependen en mayor o menor me-
tacin de pagar el precio. dida de este elemento. El transcurso del tiempo no es, por lo co-
No siendo simultneas las prestaciones, las mismas vuelven rriente, neutro en lo atinente al cumplimiento de l a prestacin,
a recobrar su autonoma y regir p a r a cada u n a de ellas l a radi- objeto de l a obligacin.
cacin que corresponda a su propia naturaleza. El Cdigo Civil y Comercial argentino no h a sido sistemtico
en l a regulacin jurdica de la relacin entre las obligaciones y
el tiempo; no debe extraar ya que l a asistematicidad es u n a
constante en l.
El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones puede j u g a r
de dos formas distintas: por l a duracin del vnculo obligatorio y
por l a exigibilidad del cumplimiento; cada u n a de estas formas
i m p o r t a u n a distinta clasificacin.
Seguidamente veremos cmo influye el tiempo en el c u m p l i -
miento de las obligaciones.
1.1. Clasificacin de las obligaciones segn el tiempo de cumplimiento.
Teniendo en cuenta l a duracin en el tiempo que corresponde
al cumplimiento de las obligaciones, stas pueden ser de ejecu-
cin instantnea, continuada o peridica.
Seguidamente analizaremos cada u n a de estas posibilidades:
a) Obligaciones instantneas, transitorias o de "tracto nico"
Son aquellas que se consuman en u n solo acto, en u n nico
lapso de tiempo, con lo cual se agota la obligacin.
La obligacin es "instantnea" cuando se consuma mediante u n
acto nico, en u n solo momento, y con ello queda agotada. Es lo que
miento simultneo, el lugar de pago es donde debe cumplirse l a
En las obligaciones bilaterales, en punto a lugar de pago,
debe hacerse u n distingo segn que ambas prestaciones deban
o no cumplirse simultneamente.
Si el cumplimiento de ambas prestaciones debe hacerse si-
multneamente y en acto nico, esta circunstancia i m p r i m e al
CAPTULO XIII
acto del pago caracteres y fisonoma especial.
No habr ya u n acto a l que c o n c u r r a n u n solvens y u n ac- EL TIEMPO DE CUMPLIMIENTO
cipiens, n i sern aplicables las normas que h a b l a n de deudor DE LA PRESTACIN
y acreedor, puesto que se tratar de u n intercambio en el cual
ambas partes resultan ser a l a vez acreedoras y deudoras. E n
principio, el intercambio deber tener lugar en donde deba c u m -
1. TIEMPO DE CUMPLIMIENTO
plirse la prestacin que sea considerada principal.
Retomando el ejemplo de l a compraventa, con relacin a ella El tiempo es u n factor trascendental en las relaciones credi-
se considera principal a l a entrega de l a cosa y accesoria l a pres- torias; todas las obligaciones dependen en mayor o menor me-
tacin de pagar el precio. dida de este elemento. El transcurso del tiempo no es, por lo co-
No siendo simultneas las prestaciones, las mismas vuelven rriente, neutro en lo atinente a l cumplimiento de l a prestacin,
a recobrar su autonoma y regir p a r a cada u n a de ellas la radi- objeto de l a obligacin.
cacin que corresponda a su propia naturaleza. El Cdigo Civil y Comercial argentino no h a sido sistemtico
en la regulacin jurdica de l a relacin entre las obligaciones y
el tiempo; no debe extraar ya que la asistematicidad es u n a
constante en l.
El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones puede j u g a r
de dos formas distintas: por l a duracin del vnculo obligatorio y
por la exigibilidad del cumplimiento; cada u n a de estas formas
i m p o r t a u n a distinta clasificacin.
Seguidamente veremos cmo influye el tiempo en el c u m p l i -
miento de las obligaciones.
1.1. Clasificacin de las obligaciones segn el tiempo de cumplimiento.
Teniendo en cuenta l a duracin en el tiempo que corresponde
al cumplimiento de las obligaciones, stas pueden ser de ejecu-
cin instantnea, continuada o peridica.
Seguidamente analizaremos cada u n a de estas posibilidades:
a) Obligaciones instantneas, transitorias o de "tracto nico"
Son aquellas que se consuman en u n solo acto, en u n nico
lapso de tiempo, con lo cual se agota l a obligacin.
La obligacin es "instantnea" cuando se consuma mediante u n
acto nico, en u n solo momento, y con ello queda agotada. Es lo que
884 MARCELO LPEZ MESA E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 885
sucede por ejemplo en las obligaciones de dar u n cuerpo cierto, en a lo que algunos doctrinarios espaoles l l a m a n obligacin de
las que la dacin se verifica, perfecciona y extingue en u n brevsimo duracin u obligaciones duraderas.
lapso, en u n mismo instante. Ejemplo paradigmtico de ellas es la Cualquiera sea l a terminologa que se adopte, stas son obli-
compraventa de contado, que se plasma en el intercambio del bien gaciones cuyo cumplimiento se prolonga o se dilata en el tiempo.
por el precio, vgr.: comprar y pagar u n objeto en u n a ferretera, ad- Ejemplo claro de ellas son los contratos bilaterales o multilate-
quirir y pagar u n a botella de champagne en u n a vinera, etc. rales de tracto sucesivo, o de duracin prolongada.
El Prof. Lacruz Berdejo afirmaba que las obligaciones peri-
b) Obligaciones duraderas o de duracin dicas "en rigor no requieren periodicidad en el sentido de u n a
determinada cadencia temporal", poniendo como ejemplo a los
Presuponen cierta perdurabilidad temporal de efectos en su rea-
suministros domsticos o industriales de agua, electricidad, etc.
lizacin. Establecen u n a unin entre el acreedor y el deudor que
Segn el Prof. Carlos Lasarte lvarez, estos supuestos cons-
se prolonga en el tiempo y que puede requerir de sucesivos actos
tituyen casos paradigmticos de obligaciones continuadas; ello,
de cumplimiento -sean continuados o no-, conforme se ver. Esta
clasificacin presenta tres posibles variantes; las siguientes: ya que l a prestacin del deudor del s u m i n i s t r o se realiza ininte-
r r u m p i d a m e n t e aunque el cliente no utilice esos bienes, y lo que
1) Obligaciones duraderas simples: E n ellas, l a prestacin a
realmente es peridico es el pago de los mismos.
cargo del deudor es de tracto nico, pero no es exigible desde el
nacimiento de l a obligacin, sino que est aplazada su exigibi- Estas obligaciones duraderas peridicas o fluyentes pueden,
lidad por alguna modalidad, como plazo (arts. 350 a 353 CCC) a su vez, subdividirse en dos categoras:
o condicin (arts. 343 a 349 CCC). Ej.: pagar el precio de u n a i) Obligaciones peridicas propiamente dichas: Ellas nacen
compra que se hizo hoy a los noventa das. por perodos y a previstos de antemano y en ellas cada presta-
2) Obligaciones duraderas continuadas: La prestacin sigue cin tiene vida propia (por ejemplo, l a obligacin de pago del
siendo nica y no tiene interrupcin en cuanto al cumplimiento, alquiler mensual por l a locacin de u n inmueble o la obligacin
el que se produce s i n solucin de continuidad. Aqu l a conducta de pagar expensas ordinarias).
del deudor en el cumplimiento de l a obligacin se prolonga en el En efecto, l a obligacin de pagar expensas no debe confundir-
tiempo sin interrupcin durante u n perodo, y de i n t e r r u m p i r s e se con las formas externas del certificado donde ella constare.
significara el incumplimiento de l a obligacin pues provocara Las expensas comunes no c o n s t i t u y e n u n a nica deuda
la insatisfaccin del acreedor. Vgr.: la obligacin del locador de fraccionada en cuotas, sino prestaciones independientes que
conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce con- generalmente nacen en forma peridica y sucesiva s i n con-
venido y efectuar a su cargo l a reparacin que exija el deterioro f u n d i r s e las u n a s con las otras, por lo que l a prescripcin de
originado en su calidad o defecto, en su propia culpa, o en la de cada perodo corre separadamente de los otros y el supuesto
sus dependientes o en hechos de terceros o caso fortuito (art. e n c u a d r a en el a r t . 2556 CCC: "Prestaciones peridicas. E l
1201 CCC) o, ms comnmente, las obligaciones de no hacer t r a n s c u r s o del plazo de prescripcin para reclamar l a contra-
son obligaciones que se enmarcan en esta categora. prestacin por servicios o s u m i n i s t r o s peridicos comienza a
3) Obligaciones duraderas peridicas: E n stas, el c u m p l i - p a r t i r de que cada retribucin se t o r n a exigible", y en el inc. c)
miento de la obligacin se fracciona en el tiempo y se produce a del a r t . 2562 CCC, que fija u n plazo de dos aos de decaden-
travs de prestaciones parciales y peridicas. cia al "reclamo de todo lo que se devenga por aos o plazos
1
El Prof. Alejandro Rayces y alguna j u r i s p r u d e n c i a h a n u t i - peridicos ms cortos, excepto que se trate del reintegro de
lizado la terminologa de "obligaciones fluyentes" para referirse u n c a p i t a l en cuotas".
til resulta ampliar el anlisis de la aplicabilidad a l caso del
art. 2562, inc. c), CCC. El mismo se aplica a las obligaciones
1 CNCiv. B , 21/5/79, "Moles, Mara E. E. c/Fernndez, J u s t o G.", JA, peridicas, esto es, aquellas en que cada pago o acto de c u m p l i -
1 9 8 0 - I I I - 6 9 9 (disidencia del d o c t o r Vernengo Prack); CNCiv., Sala A, miento i m p l i c a l a satisfaccin de u n a obligacin distinta y se-
13/12/83, ED, 109-447.
parada de las restantes cuotas, aunque responden todas a u n a generaron cuando naci la mensualidad anterior. El hecho de que
obligacin general comn, pero que no es exigible por entero . se las reclame luego de vencidas, todas j u n t a s , y por u n perodo
En las obligaciones peridicas, el deudor no debe u n total, finito de tiempo, no m u t a su esencia fluyente o peridica . 0
sino que las obligaciones v a n venciendo sucesivamente, no sien- Una deuda que va incrementndose con el tiempo, conforme
do exigibles las que todava no vencieron, pese a la falta de pago pasan los meses, no es u n a deuda nica, n i puede aplicrsele
de las anteriores. Obviamente que el reclamo de los perodos el plazo prescriptivo ordinario, pues ello implicara tanto como
vencidos, efectuado por u n monto global no m u t a la esencia de desplazar artificiosamente mediante argumentos farisaicos la
estas obligaciones, que siguen siendo obligaciones peridicas, n o r m a directamente aplicable al caso . 1
solo que reclamadas por j u n t o , pero manteniendo su individua-
ii) Obligaciones peridicas cuotizadas: Tambin existen obli-
lidad a los efectos del cmputo de l a prescripcin . 3
gaciones de ejecucin peridica "cuotizada"; en ellas se disemi-
En las obligaciones de ejecucin peridica se produce la re- n a n o distribuyen en el tiempo cierto nmero de actos de c u m -
peticin sucesiva en el tiempo de actos de pago de obligaciones plimiento, que son integrativos de u n pago total. Es decir que en
distintas, que no son cuotas de u n a m i s m a y nica obligacin, estas obligaciones las prestaciones no tienen vida propia, sino
sino pagos mensuales, correspondientes a mensualidades que que i m p l i c a n cumplimientos parciales de u n todo (ejemplo: pago
van venciendo sucesivamente . 4
del precio de u n vehculo con financiacin en doce meses). Cada
Los arriendos, los pagos mensuales similares o equiparables a u n a de las cuotas no implica ms que u n beneficio al compra-
arriendos, como el canon locativo derivado del uso de u n a cosa co- dor, hacindole ms fcil u n pago nico.
mn por uno solo de los condminos, sin la anuencia del condmi- Hay que tener cuidado de d i s t i n g u i r bien el supuesto anterior
no, as como las expensas comunes, son obligaciones mensuales, del presente; ello, y a que el encuadramiento en u n o u otro puede
como t a l distintas, no cuotas de u n a misma obligacin. Prueba de tener m u y diferentes consecuencias, especficamente en lo que
ello es que cada mes las expensas se componen de rubros diferen- al cmputo de la prescripcin toca.
tes y alcanzan montos diversos, todo lo cual es incompatible con el Para que haya u n a obligacin nica, pagadera en cuotas, tie-
carcter nico de la obligacin nacida por entero . 5
nen que estar determinadas t a l vez no el monto, pero s la forma
Lo propio ocurre con el alquiler, que puede variar mensual- de calcularlo y el nmero de cuotas. Es impensable o inconcebible
mente en v i r t u d de alguna estipulacin admisible o si lleva i n - u n a deuda en cuotas, de l a que no se sepa el nmero de ellas. Una
cluido el pago de impuestos y expensas, del valor de stos. deuda en cuotas, como integrantes de u n a obligacin nica frac-
Tanto los arriendos como las expensas son de carcter flu- cionada para el pago, requiere de u n nmero finito y determinado
yente, con lo cual no tienen u n nmero de cuotas determinado a de cuotas, lo que es incompatible con el pago de arriendos . 8
su nacimiento. Las obligaciones fluyentes se van generando mes No se aplica el plazo de las obligaciones peridicas a u n a deu-
a mes y no son cuotas de u n a misma obligacin, sino mensuali- da nica fraccionada en mensualidades para facilitar su pago,
dades diversas de u n a deuda que va surgiendo en el tiempo, son supuesto radicalmente diverso del que contempla el a r t . 2562,
incompatibles con l a existencia de u n nmero finito y determi- inc. c), CCC, al punto que su in fine lo excluye de su seno.
nado de cuotas, pues las sucesivas mensualidades todava no se No se encuentra alcanzada por la prescripcin bienal l a deu-
da que comporta inequvocamente u n supuesto de "deuda nica
2
Cm. Apels. Trelew, Sala B , 11/9/12, " R , J . L. c/Z., C. R. s/cobro de
pesos", s e n t e n c i a n 0 3 8 / 1 2 , Protocolo: I n t e r l o c u t o r i a s , en sist. E u r e k a .
0
Cm. Apels. Trelew, S a l a B , 11/9/12, "P., J . L. c/Z., C. R. s/cobro de
3
Cm. Apels. Trelew, Sala B , 11/9/12, "P., J . L. c/Z., C. R. s/cobro de
pesos", e n sist. E u r e k a . pesos", e n sist. E u r e k a .
7
Cm. Apels. Trelew, Sala B , 11/9/12, "P., J . L. c/Z., C. R. s/cobro de
4
Cm. Apels. Trelew, Sala B, 11/9/12, "P., J . L. c/Z., C. R. s/cobro de
pesos", e n sist. E u r e k a . pesos", e n sist. E u r e k a .
8
Cm. Apels. Trelew, S a l a B , 11/9/12, "P., J . L. c/Z., C. R. s/cobro de
5
Cm. Apels. Trelew, Sala B, 11/9/12, "P., J . L. c/Z., C. R. s/cobro de
pesos", e n sist. E u r e k a . pesos", sentencia n " : 0 3 8 / 1 2 , Protocolo: I n t e r l o c u t o r i a s , e n sist. E u r e k a .
fraccionada", faltando por consiguiente el carcter fluyente de
retroactivos no retroactivos
u n crdito que es independiente del transcurso del tiempo, y
que nace por entero y sin posibilidad de aumento desde que se
lo constituy . 9
Estas obligaciones "cuotizadas", es decir u n a deuda nica se Los EFECTOS DE LA
fracciona en cuotas para el pago, al ser excluida de la aplicacin RESOLUCIN DE UN
ex tune ex nunc
del a r t . 2562 inc. c) in fine CCC, se subsume dentro del a r t . VNCULO OBLIGACIONAL
2560 CCC, que es el plazo residual o genrico de prescripcin l i - PUEDEN SER
beratoria, de cinco aos, "excepto que est previsto uno diferente
en la legislacin local". hacia el hacia el
Si la deuda surge fraccionada en cuotas, ello significa que el pasado futuro
tiempo habr de i n f l u i r en la exigibilidad de las cuotas en que
se dividi la deuda, pero no en su existencia, pues la obligacin 1.2. Clasificacin segn el tiempo de exigibilidad de la prestacin
ya existe en su totalidad desde que aconteci su causa, aunque
Otra clasificacin puede intentarse sobre l a base del tiempo
por entonces no fuese exigible . 10
de exigibilidad del cumplimiento de la prestacin.
La diferencia de encuadramiento de ambas situaciones se
En este sentido, pueden clasificarse las obligaciones en obli-
relaciona con la fundamental diferencia que exhiben ambos t i -
gaciones inmediatas y obligaciones diferidas.
pos de obligaciones en relacin con sus fuentes, mientras que
la deuda nica fraccionada para el pago responde a u n a nica a) Inmediatas: La exigibilidad del c u m p l i m i e n t o es simult-
fuente obligacional, las obligaciones peridicas o fluyentes se neo con el nacimiento de l a obligacin (ejemplo: compraventa de
correlacionan con tantas fuentes o causas (art. 726 CCC) como contado).
mensualidades se adeuden, justamente porque al vencimiento b) Diferidas: La exigibilidad de la prestacin se prolonga en el
de cada mensualidad nace u n a nueva obligacin, que es inde- tiempo (ejemplo, obligaciones a plazo).
pendiente, especial y diversa, e individualizable respecto de los El primero de los supuestos no genera dificultad alguna. E n
anteriores y posteriores. cambio, las obligaciones diferidas s presentan bastante tela
para cortar. Seguidamente nos ocuparemos de ellas.
EFECTOS
En las obligaciones instantneas, el efecto es retroactivo; en 2. OBLIGACIN A PLAZO: CONCEPTO
caso de resolucin de la obligacin, se genera l a obligacin de Seguidamente, veremos la regulacin de las obligaciones a
devolver la cosa o prestacin recibida, lo que se conoce como plazo contenida en los arts. 350 a 352 del nuevo Cdigo Civil y
obligacin restitutoria. Comercial.
En cambio, en las obligaciones fluyentes, de duracin o de Como p r i m e r a aproximacin cabe manifestar que la regula-
ejecucin continuada, el principio es la irretroactividad de sus cin de las obligaciones a plazo contenida en los arts. 350 a 352
efectos, por lo que en caso de resolucin sus efectos se produ- CCC nos pone ante el tema del ms evidente efecto del tiempo en
cen hacia el futuro (ex nunc), no afectando las prestaciones ya lo tocante a las obligaciones.
cumplidas. El Cdigo dedica u n ttulo a t r a t a r las obligaciones a plazo , 11
pero a la par les dedica a stas muchsimas disposiciones d i -
9 a
E n s i m i l a r sentido, C N C o n t . A d m . Fed., Sala I , 2/11/92, ED, 153-
540. 11 a o
Seccin 2 , t i t u l a d a "Plazo", del Captulo 7 ( " M o d a l i d a d e s de los
1 0
Cm. Apels. Trelew, S a l a B, 11/9/12, " R , J . L. c/Z., C. R. s/cobro de actos jurdicos"), del Ttulo I V ("Hechos y actos jurdicos"), del L i b r o 1"
pesos", en sist. E u r e k a . ("Parte General"), del nuevo Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l .
seminadas en otros ttulos y libros (entre otros, arts. 355, 370. obligacin o negocio jurdico. El plazo es fatal y necesario y cuan-
do es incorporado a u n a obligacin, afecta su exigibilidad . 14
380, 408, 499 in fine, 522 in fine, 748, 862, 864, 8 7 1 , inc. b; 872,
887, 889, 902, 956 infine, 974, 994, lt. prr.; 1054, 1055, 1088, Como dijimos en u n voto, el plazo no es ms que u n accidente
1110, 1112, 1147, 1157 CCC, etc.). o modalidad de la obligacin y no u n elemento esencial de ella,
Las obligaciones pueden estar subordinadas a u n plazo para por lo cual no es necesario que el acreedor acuda en todos los
producir sus efectos jurdicos; de lo contrario, seran puras y supuestos a la instancia j u d i c i a l para definir la o p o r t u n i d a d de
simples, de exigibilidad inmediata a su nacimiento o, en otras cumplimiento, sino slo cuando se est ante u n a obligacin con
plazo indeterminado . 15
palabras, pagaderas a la vista o de contado rabioso.
El Cdigo Civil y Comercial no define el plazo, pero s define La obligacin a plazo no es p u r a y simple, esto es, "aquella
las obligaciones a plazo en el a r t . 350, al decir: "La exigibilidad cuyos elementos estructurales estn integrados, cada uno, por
o la extincin de u n acto jurdico pueden quedar diferidas al u n solo componente (un vnculo, u n a prestacin, u n acreedor,
vencimiento de u n plazo". u n deudor) y cuyos efectos se producen de inmediato, sin que se
encuentren sujetas a modalidad a l g u n a " \ u
Para la exigibilidad de dicha obligacin debe haberse produ-
cido el vencimiento del plazo, que es el hito o momento que la El plazo es u n a modalidad, como se viera; y las modalidades
detona, permaneciendo la obligacin en u n estado de latencia e pueden definirse como elementos accidentales que puede con-
inexigibilidad hasta ese momento; ello, salvo casos especiales tener u n a obligacin, los que alteran o modifican sus efectos
en que se produce u n a esterilizacin del plazo, conforme vere- propios o normales, ya sea en lo tocante a su nacimiento, a su
mos luego. exigibilidad o ejercicio o a su extincin. As, modalidades son
En palabras de Calvo Costa, ".. .la eficacia del negocio jur- clusulas o estipulaciones introducidas por las partes a u n acto
dico puede verse l i m i t a d a por l a voluntad de los contratantes o contrato, las que modifican los efectos normales o corrientes
que desean que los efectos del acto se produzcan a p a r t i r de u n de l a obligacin, tanto sea en cuanto a su eficacia, exigibilidad,
momento determinado y que se subordinen a la llegada de u n nacimiento o extincin. Las modalidades son tres: condicin,
plazo y cargo . 17
cierto da indicado como plazo inicial (dies a quo), o bien que
duren durante u n cierto perodo de tiempo indicndose el da en Bien se h a anotado que " l a eficacia de u n contrato o de u n a
que finalizarn los mismos (dies ad quem)" . 12 obligacin tambin puede hacerse depender del transcurso de
u n perodo de tiempo. Se habla entonces de u n contrato u obli-
2.1. El plazo gacin sometida a trmino o a plazo. En el plazo, a diferencia
de la condicin, existe l a certidumbre de que ste va a tener
Estamos en presencia de u n a obligacin de hacer p u r a y sim- lugar en u n a fecha exacta y que, por tanto, l a obligacin nece-
ple, cuando ella es exigible desde el instante mismo de quedar sariamente deber ser cumplida. El trmino puede ser inicial
constituida la relacin jurdica, no dependiente su cumplimien- o final. Es inicial cuando el comienzo de la eficacia de u n con-
to de modalidad a l g u n a . 13
trato queda supeditado a l transcurso del plazo: llegado ste, el
El plazo es u n a de las modalidades a que pueden estar some-
tidas las obligaciones, el que consiste en u n hecho futuro y cierto,
a p a r t i r del cual comienza o hasta el que dura la eficacia de u n a
1 4 CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las Obligaciones, t. 1, p. 267.
1 5Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 9/3/09, " R a m p i de C o r d e r o , I . E. c/Cor-
dero, J . s/juicio s u m a r i o " (expte. 177 - Ao 2 0 0 8 CAE), e n sist. E u r e k a ,
1 2
C A L V O C O S T A , C a r l o s , Derecho de las Obligaciones, H a m m u r a b i , Bue- voto Dr. Lpez Mesa; e n i g u a l sentido, CNCom., S a l a E, 3/10/90, " F u l g u e i -
nos A i r e s , 2 0 0 9 , t. 1, p. 267.
r a s Garca, Ceferino c/Lpez, M a n u e l s/sum.", en AbeledoPerrot o n l i n e .
1 3 P U I G B R U T A U , Jos, Fundamentos del derecho civil, B o s c h , B a r c e l o n a , 1 6 G I L L J U B E T I C , Rodrigo, Curso de Derecho Civil. Obligaciones, Santiago,
1964, t. I I , vol. I , p. 118, y Cm. Apels. Trelew, Sala A, 24/10/03, "Mndez, 2 0 0 7 , U n i v e r s i d a d de C h i l e , E s c u e l a de Derecho, p. 3.
G l a d i s Noem c/Len, L i d i o Jos s/escrituracin" (expte. n 18867 - ao:
GIL LIUDETIC, Rodrigo, Curso de Derecho Civil. Obligaciones, p. 3.
2 0 0 3 ) , en sist. E u r e k a , voto Dr. C a r l o s A. Velzquez.
892 MARCELO LPEZ MESA 893
E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN
contrato despliega todos sus efectos. E l trmino final supone
E l plazo genera efectos h a c i a el La condicin opera r e t r o a c t i v a m e n t e
que u n contrato que era vlido deja de producir efectos desde el
f u t u r o (ex nunc). o h a c i a el pasado (ex tune).
advenimiento del plazo" . 18
El maestro Llambas enseaba que "el plazo es u n a modali-
E n la j u r i s p r u d e n c i a nacional se h a dicho que tanto la con-
dad de los actos jurdicos por la cual se posterga el ejercicio de
dicin como el plazo son modalidades de los actos jurdicos en
los derechos, a que se refiere" . 19
general y de las obligaciones en p a r t i c u l a r que tienen en comn
Con su claridad expositiva habitual, el maestro Colmo lo de-
la necesidad de que t r a n s c u r r a u n determinado tiempo o lapso
fina como "la modalidad jurdica en cuya v i r t u d la exigibilidad,
para que nazca, se consolide o se extinga u n derecho, con l a d i -
la extincin o el nacimiento de u n derecho estn diferidos p a r a
ferencia de que a la primera se aade el f u t u r o e incierto acaecer
u n momento ulterior" . 20
de u n acto dependiente de a l g u n a de las partes o de u n tercero,
El plazo es fatal y necesario; opera hacia el futuro, porque o bien de u n hecho de la naturaleza que ocurrir o n o . 2 1
depende de u n lapso a t r a n s c u r r i r luego de contrado el nexo
Hay plazo y no condicin cuando el deudor est obligado a
obligacional. Segn la clase de plazo de que se trate, ste esta-
practicar el hecho futuro indicativo de la obligacin, lo que se le
blece l a o p o r t u n i d a d en que nacer u n derecho creditorio, o en
podr exigir que efecte en el tiempo que el juez fije . 22
que ste se extinguir; es decir, afecta al ejercicio del derecho,
no su existencia. La certidumbre es lo que diferencia esencialmente al plazo de
la condicin . 23
2.2. Diferencias entre el plazo y la condicin
2.3. Caracteres
A l i g u a l que l a condicin y el cargo, el plazo es u n a modali-
El plazo tiene diversos caracteres, pero dos de ellos son esen-
dad a que puede sujetarse u n a obligacin, dejando de ser ella
p u r a y simple. Las principales diferencias entre condicin y pla- ciales:
zo son las que siguen: 1) El hecho previsto siempre es futuro.
2) Ese hecho es necesario y cierto, es decir, fatalmente h a de
ocurrir, lo que distingue a l plazo de l a condicin, en la que el
PLAZO CONDICIN
hecho condicionante puede no acontecer.
Los derechos sujetos a plazo son Los derechos c o n d i c i o n a l e s son fr-
efectivos y seguros, n o h a y d u d a
Adems de ellos, existen otros caracteres que perfilan esta
giles, potenciales o precarios, p u e s
a l g u n a sobre s u existencia, si p u e d e n n o llegar a e x i s t i r n u n c a (en modalidad:
bien el t i t u l a r no puede ejercerlos caso de condicin suspensiva) o re- a) La existencia de plazo no se presume: El plazo constituye
pendiente su c u m p l i m i e n t o , sino solverse r e t r o a c t i v a m e n t e (en la c o n - u n elemento excepcional de las obligaciones; por ende, l a clu-
que debe esperar a l v e n c i m i e n t o dicin r e s o l u t o r i a ) . sula contractual donde se h a pactado el plazo, o la n o r m a legal
del plazo p a r a ello.
de la que surja el plazo, debe ser indudable, pues en caso de
E l plazo se c a r a c t e r i z a p o r t r a t a r - E n la condicin, el acaecimiento del
se de u n hecho que debe llegar hecho c o n d i c i o n a n t e es i n c i e r t o ,
a p r o d u c i r s e s i e m p r e , p o r lo que pues l puede o c u r r i r o no.
1 8 ARNAU M O Y A , Federico, Lecciones de Derecho Civil II. Obligaciones y
acaece fatal o n e c e s a r i a m e n t e .
contratos, Univ. J a u m e I , Castelln, 2 0 8 / 0 9 , p. 4 1 .
La e x i g i b i l i d a d de l a obligacin La obligacin sujeta a condicin est
1 9 LLMELAS, Jorge J . , Tratado. Obligaciones, p. 207, n 5 4 0 .
queda subordinada al vencimiento sometida a u n a incertidumbre, con-
2 0 COLMO, A l f r e d o , De las obligaciones en general, p. 184, n 2 6 1 .
del trmino, debiendo slo a g u a r - sistente en si el hecho c o n d i c i o n a n -
darse d i c h o v e n c i m i e n t o p a r a te ocurrir o no (art. 3 4 3 CCC), p o r 2 1 a a
C. 2 Civ. y Com. La Plata, Sala 2 , 2/3/78, causa B. 43.977, L L O n l i n e .
ejercer el derecho. E l acreedor, lo que el acreedor, pese a a g u a r d a r , 2 2 a a
C. I Civ. y C o m . M a r d e l P l a t a , S a l a I , 1/3/88, J u b a s u m .
con slo a g u a r d a r el v e n c i m i e n t o , puede no ejercer n u n c a el derecho. B1350961.
sabe que ejercer el derecho.
2 3 a
C. Civ. y C o m . Crdoba, 3 N o m . , 31/3/78, Comercio y Justicia, XX-
VIII-J-105.
894 E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 895
MARCELO LPEZ MESA
d u d a debe juzgarse que no existe plazo y que la obligacin es plir sino de fijar l a fecha de la mora. E n las obligaciones puras o
inmediatamente exigible . 24 de exigibilidad inmediata n i siquiera el juez debe fijar plazo: co-
Como consecuencia de la vigencia de la presuncin de pureza o municada la voluntad de cobro al deudor, ste queda emplazado
simplicidad de las obligaciones en el Cdigo Civil y Comercial (arg. a cumplirla en esa fecha y, en caso de no hacerlo, el juez manda
cumplir la obligacin sin otras esperas o p l a z o s . 28
arts. 724, 730, 1145 y ce. CCC), es necesaria derivacin que en la
duda debe estarse en contra de la existencia de modalidades . 25 d) En las obligaciones sujetas a un plazo de cumplimiento, el
Ello motiva que, cuando el plazo es convencional, la clusu- plazo dado debe ser suficiente para posibilitar el cumplimiento
la que lo establece debe estar redacta en trminos indudables, de la obligacin: Como dijramos en u n voto, la concesin de u n
pues no cabe presumir la existencia de plazo. plazo de cumplimiento exiguo se aproxima a u n abusivo ejerci-
b) El plazo es normalmente perentorio: El principio general es cio del derecho del acreedor, pues no permitira c u m p l i r el re-
20
querimiento . Claro que quien a f i r m a la exigidad del plazo o
que el plazo es perentorio, lo que produce que u n a vez vencido no
pueda ser vlidamente prorrogado. Ergo, l a prrroga de u n plazo el carcter abusivo de la intimacin debe probar esos asertos o
slo es factible y eficaz con anterioridad a su vencimiento . 26
surgir stos probados de las circunstancias del caso. Por ello,
afirmar que u n plazo es suficiente o no lo es en general o en
c) El plazo opera necesariamente hacia el futuro: Ello implica abstracto, implica u n exceso de generalizacin, por cuanto, de-
que presenta efectos ex nunc, esto es, que l opera hacia el f u t u -
pender de las circunstancias del caso si el plazo dado es o no
ro. La fijacin de u n plazo ya vencido es absolutamente inviable
suficiente para c u m p l i r la obligacin . 30
como modalidad, pudiendo en todo caso valer como reconoci-
miento de deuda. Pero cabe hacer u n a precisin que puede te- e) El plazo vence de pleno derecho: Como principio general,
ner inters: si en u n a litis se le pide al juez que fije u n plazo de cuando se produce el vencimiento del plazo, los efectos se generan
cumplimiento de u n a obligacin, ese plazo necesariamente debe de pleno derecho, automticamente o sin necesidad de comunica-
27
ser posterior a la sentencia . El juez s podra declarar que la cin o intimacin al deudor, acerca de que se cumpli el trmino.
mora y a acaeci con anterioridad y en la sentencia mandar c u m - Este principio no q u i t a que excepcionalmente, en otros su-
plir la obligacin directamente, sin plazo alguno. El juez puede puestos, fuera necesario notificar al deudor de la exigibilidad
establecer u n a fecha de exigibilidad anterior a la sentencia en las del cumplimiento. Ello ocurre, por caso, al existir u n plazo i n -
obligaciones de plazo tcito, porque en ellas, en rigor, no fija u n cierto, pues el acaecer del hecho determinante debe ser sufi-
plazo sino que se l i m i t a a comprobar que el plazo pactado por las cientemente conocido por ambas partes, lo que puede t o r n a r
partes era tcito y no indeterminado y que se poda determinar conveniente la notificacin del deudor, p a r a evitar discusiones
por aplicacin de pautas contractuales. En estos casos, fijada la f u t u r a s al respecto.
exigibilidad anterior a la sentencia, la mora del deudor puede ser f) El plazo es perentorio e improrrogable: Como principio, los
previa a la declaracin j u d i c i a l o, en palabras llanas, decirse que plazos son perentorios (arts. 155 CPCC; 27, ley 24.240, etc.).
el plazo es "retroactivo" porque no se trata de dar plazo para c u m -
2 8
Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 9/3/09, " R a m p i de Cordero, I . E. c/Cor-
2 4 CALVO COSTA, Carlos, Derecho de las Obligaciones, t. 1, p. 2 6 9 . dero, J . s/juicio s u m a r i o " (expte. 177 - Ao 2 0 0 8 CAE), en sist. E u r e k a ,
2 oA m a y o r a b u n d a m i e n t o , vase c u a n t o dijramos en el acpite a n t e - voto Dr. Lpez Mesa.
rior, sobre los caracteres de las obligaciones sujetas a m o d a l i d a d y sobre 2 0Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 29/7/09, " M e j u t o , N u r i a C y n t h i a c / B l a n -
l a presuncin de s i m p l i c i d a d y p u r e z a de l a s obligaciones. co, P a u l a Noem y/o q'rlte. resp. l a b o r a l del comercio G u s t o s s / i n d e m n i z a -
2 6 CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las Obligaciones, t. 1, p. 2 6 9 . cin de ley" (expte. 317 - A o 2 0 0 9 CAE), en sist. E u r e k a , y C N C o m . , S a l a
B, 28/5/90, " A r v i d S.R.L. c/Gont, L a d i s l a o s/ord.", AbeledoPerrot o n l i n e .
2 7
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 9/3/09, " R a m p i de Cordero, I . E. c/Cor-
3 0Cm. Apels. Trelew, Sala A, 29/7/09, " M e j u t o , N u r i a C y n t h i a c / B l a n -
dero, J . s/juicio s u m a r i o " (expte. 177 - Ao 2 0 0 8 CAE), en sist. E u r e k a ,
voto Dr. Lpez Mesa. co, P a u l a Noemi", s i s t . E u r e k a .
La perentoriedad del plazo hace que, a menos que exista acuer- Distinto sucede con respecto a los plazos judiciales o proce-
do de partes o u n a disposicin legal en ese sentido, u n a vez c u m - sales, pues el a r t . 156, segundo prrafo, CPCC establece: "No se
plido el plazo no hay posibilidad de ampliarlo o prorrogarlo. contar el da en que se practique esa diligencia (notificacin),
Los plazos vencidos no se restablecen, pues u n a vez fijado u n n i los das inhbiles".
trmino por las partes, t r a n s c u r r i d o ste, las partes no lo pue- En los juicios, el principio es inverso al del Cdigo Civil y
den prorrogar, cualesquiera fuesen las razones que invocaran. Comercial; en Tribunales el principio es que los das inhbiles
El plazo se prorroga antes de vencer; u n a vez vencido, lo que no se cuentan, pues los plazos slo c o m p u t a n los das tiles
pueden las partes convenir es dejar sin efecto las consecuencias para peticionar en las oficinas judiciales. Como excepcin a este
del vencimiento, pero no restablecer u n plazo fenecido. principio, en algunos supuestos el Cdigo Procesal ordena con-
En materia de plazos rige u n rgimen duro, rgido, u n rgimen tar los das inhbiles, respecto de ciertos plazos (ejemplo, en
que autores como Salerno h a n llamado "draconiano", y que est materia de caducidad de instancia, el a r t . 311 in medio CPCC).
basado en l a supremaca del principio de seguridad jurdica.
2.4. Clasificaciones
g) El plazo se cuenta por das corridos: Conforme el a r t . 6
CCC los plazos no se cuentan por horas sino por das corridos, Los plazos pueden ser clasificados desde distintos puntos de
lo que implica que, en principio, se c u e n t a n los das feriados, de vista; la d o c t r i n a h a formulado varias clasificaciones del plazo,
feria j u d i c i a l o inhbiles por a l g u n a otra causa. como se ver a continuacin:
Dice el nuevo a r t . 6 CCC: " E l modo de contar los intervalos del
I a Clasificacin: plazo convencional, legal o j u d i c i a l
derecho es el siguiente: da es el intervalo que corre de media-
noche a medianoche. E n los plazos fijados en das, a contar de De acuerdo con l a fuente de donde surge la vigencia del plazo,
uno determinado, queda ste excluido del cmputo, el cual debe ste se clasifica en:
empezar al siguiente. Los plazos de meses o aos se computan de
I) Convencional: El plazo convencional es el que pactan las
fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera da
partes al contraer la obligacin. Esta previsin de plazo tiene
equivalente a l inicial del cmputo, se entiende que el plazo expira
generalmente u n o de dos motivos diferentes:
el ltimo da de ese mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro
a) la naturaleza del contrato p a r t i c u l a r celebrado, que requie-
del da del vencimiento respectivo. El cmputo civil de los plazos
re de u n plazo p a r a c u m p l i r a l g u n a de las prestaciones, o
es de das completos y continuos, y no se excluyen los das i n -
b) el otorgamiento de u n a facilidad al deudor (vgr., la finan-
hbiles o no laborables. E n los plazos fijados en horas, a contar
ciacin en numerosas mensualidades del valor de u n bien valio-
desde u n a hora determinada, queda sta excluida del cmputo, el
cual debe empezar desde l a hora siguiente. Las leyes o las partes so adquirido, etc.).
pueden disponer que el cmputo se efecte de otro modo". II) Legal: Es aquel que el legislador h a dispuesto imperativa-
Esta norma ha receptado en u n solo prrafo, y uno detrs del mente teniendo en m i r a diversas circunstancias, estando casi
otro, los contenidos de los arts. 24 y siguientes del Cdigo de Vlez, siempre involucrado el orden pblico. Esta fijacin legal de pla-
aunque llamativamente h a omitido establecer cul es el calendario zos puede ser poniendo techo (mximo) o piso (mnimo) a los
con que se cuentan esos plazos, lo que creemos es u n a omisin plazos contractuales.
grave, que podra dar lugar a diversas chicanas de los deudores y El legislador en ocasiones h a establecido plazos mximos.
que debiera ser remediado por el Congreso en u n a urgente ley de fe Como ejemplos de plazos mximos, y en u n catlogo no exhaus-
de erratas, antes que el nuevo Cdigo entre a regir. tivo, pueden mencionarse los siguientes:
Pudiera parecer obvio que es el que actualmente rige, pero a Plazo mximo de la locacin: " E l tiempo de la locacin, c u a l -
efectos de evitar planteos oportunistas de los deudores compul- quiera sea su objeto, no puede exceder de veinte aos para el
sivos, seria mejor aclararlo en u n a ley de fe de erratas. destino habitacional y cincuenta aos para los otros destinos.
A menos que se p a c t a r e o t r a cosa, en el cmputo de pla- El contrato es renovable expresamente por u n lapso que no ex-
zos e x t r a j u d i c i a l e s no se deducen los das inhbiles, pues se ceda de los mximos previstos contados desde su inicio" (art.
c o m p u t a n plazos enteros o completos. 1197 CCC).
Plazo mximo del fideicomiso: " E l fideicomiso no puede d u - ren el acceso a sta, puede invocar el derecho real de habitacin
rar ms de treinta aos desde la celebracin del contrato, excep- gratuito por u n plazo mximo de dos aos sobre el inmueble de
to que el beneficiario sea u n a persona incapaz o con capacidad propiedad del causante que constituy el ltimo hogar familiar
restringida, caso en el que puede d u r a r hasta el cese de la i n - y que a la a p e r t u r a de la sucesin no se encontraba en condomi-
capacidad o de la restriccin a su capacidad, o su muerte. Si se nio con otras personas" (art. 527 CCC).
pacta u n plazo superior, se reduce al tiempo mximo previsto" Lo n o r m a l es que fije plazos mnimos, en busca de proteger a
(art. 1668 CCC). la parte ms dbil de la relacin obligacional.
Plazo mximo del contrato de suministro: " E l contrato de Son ejemplos de plazos legalmente establecidos en el nuevo
suministro puede ser convenido por u n plazo mximo de veinte Cdigo Civil y Comercial, entre otros, los siguientes:
aos, si se trata de frutos o productos del suelo o del subsuelo, 1) Plazo mnimo de la locacin de inmueble. " E l contrato de
con proceso de elaboracin o sin l, y de diez aos en los dems locacin de inmueble, cualquiera sea su destino, si carece de
casos. El plazo mximo se computa a p a r t i r de la primera entre- plazo expreso y determinado mayor, se considera celebrado por
ga o r d i n a r i a " (art. 1177 CCC). el plazo mnimo legal de dos aos, excepto los casos del artculo
Plazos mximos de los pactos de retroventa, reventa y pre- 1199. El locatario puede renunciar a este plazo si est en la te-
ferencia en el contrato de compraventa: "Ellos pueden ser con- nencia de la cosa" (art. 1198 CCC).
venidos por u n plazo que no exceda de cinco aos si se t r a t a de 2) Presupuestos y plazo de la resolucin por clusula resolu-
cosas inmuebles, y de dos aos si se trata de cosas muebles, toria implcita: "La resolucin por clusula resolutoria implcita
contados desde la celebracin del contrato. Si las partes convie- exige: c. que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento
nen u n plazo mayor se reduce al mximo legal. El plazo estable- expreso de la resolucin total o parcial del contrato, a que c u m -
cido por la ley es perentorio e improrrogable" (art. 1167 CCC). pla en u n plazo no menor de quince das, excepto que de los
Plazo mximo convencional de veda de la competencia en el usos, o de la ndole de la prestacin, resulte l a procedencia de
contrato de franquicia: "La clusula que impide la competencia u n o menor. La resolucin se produce de pleno derecho al venci-
del franquiciado con la comercializacin de productos o servi- miento de dicho plazo" (art. 1088 CCC).
cios propios o de terceros despus de extinguido el contrato por 3) Plazo mnimo para el pago ante u n atraso en el contrato de
cualquier causa, es vlida hasta el plazo mximo de u n ao y leasing cuando se h a pagado u n cuarto o ms del canon conve-
dentro de u n territorio razonable habida cuenta de las c i r c u n s - nido: sesenta das (art. 1248, inc. b, CCC) . 31
tancias" (art. 1522 i n fine CCC). 4) Plazo mnimo de la garanta por defectos ocultos: "La res-
Plazo mximo de la anticresis: " E l tiempo de la anticresis ponsabilidad por defectos ocultos caduca: a. si la cosa es i n -
no puede exceder de diez aos para cosas inmuebles y de cinco mueble, cuando t r a n s c u r r e n tres aos desde que la recibi; b.
aos para cosas muebles registrables. Si el constituyente es el si la cosa es mueble, cuando t r a n s c u r r e n seis meses desde que
t i t u l a r de u n derecho real de duracin menor, la anticresis se la recibi o puso en funcionamiento. Estos plazos pueden ser
acaba con su t i t u l a r i d a d " (art. 2214 CCC). aumentados convencionalmente" (art. 1055 CCC).
Plazo mximo de la indivisin forzosa convencional de u n 5) Plazo mnimo de revocacin de la aceptacin en los con-
predio: "Los condminos pueden convenir suspender la p a r t i - tratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y
cin por u n plazo que n o exceda de diez aos. Si la convencin a distancia: " E n los contratos celebrados fuera de los estable-
no fija plazo, o tiene u n plazo incierto o superior a diez aos, se cimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el de-
considera celebrada por ese tiempo. El plazo qLie sea inferior a recho irrenunciable de revocar la aceptacin dentro de los diez
diez aos puede ser ampliado hasta completar ese lmite mxi-
mo" (art. 2000 CCC).
Plazo mximo de atribucin de la vivienda en caso de muerte 3 1 El a r t . 1250 CCC a c l a r a que no son aplicables a l l e a s i n g las d i s p o -
de uno de los convivientes: " E l conviviente suprstite que carece siciones relativas a plazos m i n i m o s y mximos de la locacin de cosas n i
de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que asegu- las e x c l u i d a s c o n v e n c i o n a l m e n t e .
das computados a p a r t i r de la celebracin del contrato. Si la As entonces, la p r i m e r a clasificacin que de los plazos cabe
hacer es en determinados e i n d e t e r m i n a d o s " . 32
aceptacin es posterior a l a entrega del bien, el plazo debe co-
menzar a correr desde que esta ltima se produce. Si el plazo Esta clasificacin toma en cuenta el grado de determinacin
vence en da inhbil, se prorroga hasta el p r i m e r da hbil si- del plazo por las partes, pivoteando alrededor de la nocin de
guiente" (art. 1110 CCC). certeza o i n c e r t i d u m b r e inicial acerca del da en que se produ-
6) Plazo para la entrega de la cosa en el contrato de compra- cir el vencimiento.
venta: "La entrega debe hacerse dentro de las veinticuatro horas No nos parece conveniente hablar de plazo cierto o incierto,
de celebrado el contrato, excepto que de la convencin o los usos porque puede i n d u c i r a confusin, parecindonos ms adecua-
resulte otro plazo" (art. 1147 CCC). do u t i l i z a r la nomenclatura plazo determinado o indeterminado,
7) Plazo del contrato de transporte: " E l t r a n s p o r t i s t a debe terminologa que a p u n t a ms a u n plazo que en s mismo cuen-
realizar el traslado convenido en el plazo pactado en el contrato t a con la posibilidad de ser determinado por el magistrado, idea
o en los horarios establecidos y, en defecto de ambos, de acuer- que no convoca la de plazo incierto, que ms parece aproximarlo
a la idea de condicin que a la de plazo. E n todo caso, dejaremos
do a los usos del lugar en que debe iniciarse el transporte" (art.
esta ltima categora p a r a establecer u n a subdistincin en las
1284 CCC).
obligaciones a plazo indeterminado.
Cul es la consecuencia de infringir los plazos mnimos esta-
blecidos por estas normas? La respuesta es sencilla: en la mayo- Para pasarlo en limpio, hay dos clases de plazo, segn esta
ra de los casos, los contratos que se celebren por trminos meno- clasificacin:
res sern considerados como formulados por los plazos mnimos El plazo determinado o cierto es aquel que se pacta con ven-
precedentemente fijados y cuando el plazo de cumplimiento se cimiento a u n da fijo (ej.: " E l 23 de mayo de 2015 pagar a J u a n
la s u m a de pesos veinte m i l " , o " E l pago se har dentro del plazo
exceda en los ltimos dos supuestos, sin causa justificada, debe-
de sesenta das de homologada por el juez l a transaccin a que
r considerarse que hubo incumplimiento del contrato.
a r r i b a r a n las partes)".
III) Judicial: Es ste el plazo establecido por el juez en al- Dentro de los plazos determinados es dado establecer u n a
gunas sentencias, en ejercicio de facultades que le confiere la subdivisin fundada en la certidumbre o incertidumbre del he-
legislacin. Si bien no es m u y u t i l i z a d a esta posibilidad proce- cho elegido por las partes como ad quem del plazo, mas reca-
sal, constituye u n a atribucin conferida legislativamente a los yendo esos caracteres no sobre si el suceso acaecer o no - p o r
magistrados, la de determinar el plazo de cumplimiento de la definicin de plazo, el acontecimiento que fija su lmite h a de ser
obligacin en diversas hiptesis. Tales los supuestos previstos 33
necesario, forzoso, i n e v i t a b l e , sino sobre el momento en que
por los arts. 871, inc. d); 887, inc. b); 890, etc. ocurrir, a) Si las partes h a n previsto u n acontecimiento f u t u r o
Cabe aclarar que, fiel a su i m p r o n t a de consagrar normas necesario que pondr fin al plazo, conocindose a priori el tiem-
procesales en el seno del cdigo de fondo, el nuevo Cdigo Civil po exacto en que ocurrir, nos hallaremos en presencia de un
y Comercial h a limitado la facultad del juez de fijar el plazo en el plazo determinado cierto; dies certus an et certus quando decan
desalojo posterior a u n a locacin finalizada en el a r t . 1223 CCC, los romanos), y b) si ellas h a n elegido u n acaecer tambin f u -
el que en su parte pertinente edicta: "El plazo de ejecucin de la t u r o y necesario pero del que se ignora el momento en que va a
sentencia de desalojo no puede ser menor a diez das". producirse, slo cognoscible a posteriori, estaremos frente a un
a
2 Clasificacin: Plazo determinado o indeterminado (y cierto e
incierto)
3 2 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 24/10/03, "Mndez, G l a d i s N o e m i c/
Bien se h a dicho que " l a primera pauta para diferenciar los Len, L i d i o Jos s/escrituracin" (expte. n 18867 - ao: 2 0 0 3 ) , en sist.
plazos es la circunstancia de que las partes hayan determinado E u r e k a , voto Dr. C a r l o s A. Velzquez.
o dejado indeterminado el acontecimiento demarcador del co- 3 3
Cfr. W A Y A R , E r n e s t o C , Tratado de la mora, Abaco, B u e n o s A i r e s ,
mienzo o el fin de los derechos subordinados a t a l modalidad. 1981, p. 4 3 5 y s u s c i t a s , en n o t a 2 5 .
plazo determinado incierto (dies certus an, sed incertus quando, obligacin; este supuesto se conoce vulgarmente como "obliga-
ciones sin plazo" y en l debe fijarlo el j u e z . 3 6
en palabras l a t i n a s . 34
E n cambio, el plazo indeterminado es el fijado por las partes Pueden existir obligaciones de plazo incierto cuya determi-
con relacin a u n hecho futuro necesario, para t e r m i n a r el da nacin es bastante ms intrincada, porque no depende de u n
en que t a l hecho se produzca. hecho inexorable (como que se termine de c o n s t r u i r u n a torre
Si fue l a voluntad de las partes el subordinar la exigibilidad de oficinas, que puede n u n c a terminarse).
de l a obligacin al transcurso de u n lapso al que pondra fin u n El plazo, a su vez, puede clasificarse en expreso o tcito, se-
acontecimiento futuro, se t r a t a de u n plazo suspensivo incierto gn la forma de la declaracin de voluntad, pero ello ya excede el
o indeterminado, desde luego, que no se t r a t a de u n a condicin, tema, que ms atae a los actos jurdicos que a las obligaciones.
ya que no se someti a ese evento f u t u r o l a vida de la obligacin,
sino su exigibilidad nicamente . 35 2.5. A favor de quin se establece el plazo
Como ejemplo de este plazo podra ponerse la obligacin de u n Como principio, el Cdigo de Vlez estableca que el plazo
productor frutcola del Alto Valle del Ro Negro de entregar sete- beneficia a ambas partes, disponiendo el a r t . 570 de ese Cdigo
cientos bines de pera a u n galpn de empaque, cinco das des- que "el plazo puesto en las obligaciones, se presume establecido
pus de que el INTA autorice el comienzo de l a cosecha, al haber- para ambas partes, a no ser que, por el objeto de l a obligacin
se cumplido el nmero de carpogrados necesario al efecto. Como o por otras circunstancias, resultare haberse puesto a favor del
no se sabe cundo el INTA lo autorizar, porque ello depende de deudor o del acreedor. El pago no podr hacerse antes del plazo,
factores climticos y de madurez de l a fruta, el plazo es incierto. sino de comn acuerdo".
En este ejemplo, la indeterminacin existe, aunque l a fijacin La solucin plasmada por el codificador en esta n o r m a se apar-
del plazo est referida a u n suceso inexorable, como es el ciclo taba del criterio clsico, segn el cual el plazo debe interpretarse
vital de u n a planta, pues a u n en caso de sobrevenir u n a cala- en u n sentido favorable al obligado (principio favor debitoris).
m i d a d climtica global (heladas tardas, sequa, etc.), no perece- El Cdigo de Vlez transita en este caso u n a senda s i m i l a r a
ran todas las plantas y existira u n porcentaje a cosechar, y el la que siguen el Cdigo espaol (art. 1127) y el u r u g u a y o (art.
suceso -previsto como hito t e m p o r a l - se producira. 1410). Fuera de ellos, no conocemos otros cdigos civiles e x t r a n -
Dentro de esta categora es legtimo distinguir dos subespe- jeros que sienten u n principio s i m i l a r al de nuestro a r t . 570,
cies: por u n lado, el plazo indeterminado tcito, en el que, pese siendo sta u n a solucin criticada por poseer " u n sabor exage-
a l a ausencia de determinacin del acontecimiento forzoso que radamente favorable p a r a el acreedor" . 37
sealar su lmite final, l puede inferirse de l a naturaleza y Vlez Sarsfield explic la imposibilidad de exigir el c u m p l i -
circunstancias de l a obligacin. E n el otro extremo, se h a l l a el miento de la obligacin antes del cumplimiento del plazo en l a
plazo indeterminado propiamente dicho, en que el grado de la i n - nota al a r t . 5 7 0 . 3 8
determinacin es total, porque no se h a establecido cul ser el
hecho necesario cuya ocurrencia har exigible el derecho, o bien
el acontecimiento previsto no es forzoso, como en el caso del 3 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 24/10/03, "Mndez, G l a d i s Noem c/Len,
mejoramiento de f o r t u n a (arts. 892 CCC), sin que sea tampoco Lidio Jos s/escrituracin", sist. E u r e k a , voto Dr. Carlos A. Velzquez.
posible extraer el mismo de la naturaleza y circunstancias de l a 3 7
L L A M B A S , Jorge J . , Tratado. Obligaciones, p. 2 0 9 , n 5 4 4 . C o n ms n-
fasis an j u z g a L l a m b i a s que "en r e a l i d a d no se advierte que c o n c u r r a en
nuestro ambiente ningn factor especial que nos lleve a desatender la opi-
nin prcticamente unnime de la legislacin u n i v e r s a l sobre el p u n t o , en el
3 4
Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 24/10/03, "Mndez, G l a d i s Noem c/ sentido de que el plazo j u e g a a favor del deudor, salvo p r u e b a en c o n t r a r i o " .
Len, L i d i o Jos s/escrituracin", sist. E u r e k a , voto Dr. C a r l o s A. Velz- 3 8 All a d v i e r t e Vlez que s u solucin sigue l a lnea m a r c a d a p o r el a r t .
quez. 757 del Cdigo de P r u s i a , pero se c o n t r a p o n e c o n la direccin s e g u i d a p o r
el a r t . 1140 del Cd. Napolen, p o r el a r t . 2 0 4 8 del Cd. de aples y p o r
3 5
Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 24/10/03, "Mndez, G l a d i s Noem c/
el a r t . 1278 del Cdigo s a r d o .
Len, L i d i o Jos s/escrituracin", sist. E u r e k a .
Por nuestra parte, en l a primera edicin del Curso de Obliga- favor del depositante. Pero si el depsito es gratuito, el deposi-
ciones ya nos habamos manifestado en contra de esta tesitura, tario puede exigir del depositante, en todo tiempo, que reciba l a
entendiendo que si bien, como principio, no puede obligarse a l a cosa depositada".
otra parte a aceptar o c u m p l i r la prestacin antes de vencido el El a r t . 1180 CCC indica: "Plazo en prestaciones singulares.
plazo, si ello le causa perjuicio, no nos parece que el plazo deba El plazo legal o convencional p a r a el c u m p l i m i e n t o de las pres-
estar establecido en beneficio de ambos, sino en beneficio de la taciones singulares se presume establecido en inters de ambas
parte ms dbil de l a relacin. partes, excepto pacto en contrario".
El primero de los citados constituye u n a ratificacin del p r i n -
Agregamos all que sa no era u n a disquisicin balda, sino
cipio general del a r t . 351 CCC, con adecuacin a la naturaleza
que durante l a hiperinflacin del ao 1989 las personas que ha-
del contrato a que se aplica.
ban comprado bienes costosos (automviles, electrodomsticos
E n tanto, el segundo constituye u n claro apartamiento del
de alto valor, etc.) a plazo, por imperio de la indexacin tenan
principio general, que se aplica exclusivamente al contrato de
manifiesto inters en cancelar lo ms pronto posible l a totalidad suministro.
de las cuotas de sus crditos, porque cada mes que transcurra
el porcentaje de su sueldo que insuma l a cuota era mayor. E n 2.6. Caducidad
ese caso, normalmente existan previsiones contractuales, pero
el ejemplo sirve p a r a apreciar l a sinrazn de esta disposicin. El tema de l a caducidad del plazo h a sido contemplado por
Si el plazo est establecido en beneficio de ambos, el deudor el a r t . 353 CCC, que dispone: " E l obligado a c u m p l i r no puede
no puede anticipar el pago de cuotas, s i n el consentimiento del invocar la pendencia del plazo si se h a declarado su quiebra, si
acreedor, lo que desprotege al deudor y lo somete a las i n n u m e - disminuye por acto propio las seguridades otorgadas al acreedor
rables incidencias que puede sufrir el crdito por imperio de l a para el c u m p l i m i e n t o de l a obligacin, o si no h a constituido las
garantas prometidas, entre otros supuestos relevantes. La aper-
interferencia de l a economa en el curso del contrato.
t u r a del concurso del obligado a l pago no hace caducar el plazo,
Felizmente, el nuevo Cdigo Civil y Comercial h a cambiado
sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar su crdito, y a
el criterio a l establecer en su a r t . 351: " E l plazo se presume es-
todas las consecuencias previstas en l a legislacin c o n c u r s a r .
tablecido en beneficio del obligado a c u m p l i r o a restituir a su
Echa de verse as que, en ciertos supuestos, pese a que se ha-
vencimiento, a no ser que, por l a naturaleza del acto, o por otras
ba pactado u n plazo o a l g u n a n o r m a lo conceda, se produce el
circunstancias, resulte que h a sido previsto a favor del acreedor
vencimiento de ese trmino por el acaecimiento de algn hecho
o de ambas partes", lo c u a l juzgamos como u n acierto.
sobreviniente que m i n a su eficacia.
La n o r m a es equilibrada, ya que presenta u n principio ge- El plazo se considera vencido en ciertos casos que el nuevo
neral: el de que el plazo se presume establecido en beneficio Cdigo Civil y Comercial determina; tales, por ejemplo, los si-
del deudor; y luego sienta u n a excepcin al mismo, como toda guientes:
excepcin de interpretacin restrictiva y sujeta a l a prueba de 1) Cuando el deudor que gozaba de u n plazo de cumplimiento
quien intente esgrimirla: que por la naturaleza del acto, o por fuera declarado su quiebra (art. 353, p r i m e r a parte, CCC).
otras circunstancias, resulte que h a sido previsto a favor del 2) Si dicho deudor disminuye por acto propio las seguridades
acreedor o de ambas partes. otorgadas a l acreedor para el c u m p l i m i e n t o de l a obligacin (art.
Si el que invoca esto ltimo lo acreditara, cae el principio a
353, 2 parte, CCC).
general y se j u z g a que el plazo se otorg en beneficio de ambas 3) Si el deudor no h a constituido las garantas prometidas
partes, con lo que slo de comn acuerdo podra cumplirse la (art. 353 in fine CCC).
obligacin antes o despus del vencimiento. 4) El comodante puede exigir l a restitucin de la cosa antes
El nuevo Cdigo contiene otras normas relevantes en la mate- del vencimiento del plazo: a) si l a necesita en razn de u n a cir-
ria, las que no debe soslayarse. Tales los arts. 1359 y 1180 CCC. cunstancia imprevista y urgente, o b) si el comodatario l a u s a
El a r t . 1359 CCC regla el contrato de cuenta corriente y ex- para u n destino distinto del pactado, aunque no l a deteriore
presa: "Plazo. Si se conviene u n plazo, se presume que lo es en (art. 1539 CCC).
5) Si el bien gravado con u n derecho real de garanta es su- Para desarrollar el tema con propiedad, deben deslindarse
bastado por u n tercero antes del cumplimiento del plazo, el t i - dos terrenos diferentes: el del plazo resolutorio del plazo sus-
t u l a r de la garanta tiene derecho a dar por caduco el plazo y a pensivo.
cobrar con la preferencia correspondiente (art. 2197 CCC).
6) Cuando el acreedor anticresista abusa de sus facultades a) Plazo suspensivo:
en dao del inmueble (art. 2216 in fine CCC).
En u n voto de nuestra autora dijimos que los plazos se con- El plazo suspensivo supedita el ejercicio de los derechos y l a
ceden p a r a dar u n a o p o r t u n i d a d de c u m p l i r determinada obli- exigibilidad de l a obligacin a l transcurso del tiempo o c u m p l i -
gacin. Cuando el beneficiado por el plazo abdica de su derecho miento del trmino establecido.
a gozarlo, declarando ante u n requerimiento fehaciente que no El plazo suspensivo -supuesto ms corriente de plazo- con-
tiene l a voluntad de c u m p l i r el acto que se le i n t i m a , el plazo siste en cuanto a sus efectos en u n a suspensin o impedimento
mismo deja de tener sentido, ante la manifestacin recepticia de temporal del ejercicio de u n derecho, dado que las acciones del
quien y a h a manifestado s u v o l u n t a d . 39 acreedor para lograr el cumplimiento se h a l l a n aletargadas o en
Agregamos all que el derecho no exige aguardar u n plazo potencia hasta el vencimiento del trmino o plazo.
legal a quien tiene la certeza, por manifestaciones de la otra Con anterioridad al vencimiento del plazo la obligacin no es
parte, de que el vencimiento del plazo no tendra consecuencia exigible, dado que el deudor tiene a su favor todo el plazo concedido
favorable alguna para su parte; ello l a libera de aguardar el ven- hasta el ltimo instante (art. 6 in medio CCC), debiendo el acreedor
cimiento pues de lo contrario tendra el amargo sabor del r i t u a - aguardar el vencimiento, permaneciendo a la expectativa, a me-
lismo vano, del cumplimiento de las formas por las formas mis- nos que corriera riesgo el derecho, por maniobras del deudor que
mas, del vaciamiento del valor j u s t i c i a y del sentido comn . 40
pudiera tornarlo ilusorio, en cuyo caso el acreedor puede ejercer
Es que resulta aplicable al caso la teora de los actos estri- todas las medidas preventivas de proteccin del crdito.
les: aguardar el vencimiento de u n plazo, cuando quien cuenta Pendiente el c u m p l i m i e n t o del plazo, el acreedor tambin
con ese plazo h a manifestado fehacientemente que no va a rea- puede t r a n s m i t i r el derecho, pues se t r a t a de u n derecho cierto
lizar el acto que se le i n t i m a , constituye u n formalismo intil,
-aunque en suspenso- y no de u n a mera expectativa.
u n requisito estril . 41
El art. 1616 CCC edicta: "Derechos que pueden ser cedidos. Todo
derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la ley,
2.7. Efectos del plazo
de la convencin que lo origina, o de la naturaleza del derecho".
El plazo opera sus efectos a p a r t i r de su vencimiento, dejando Es decir que todo derecho puede ser cedido, lo que tambin inclu-
subsistentes las consecuencias del acto producidas con anterio- ye a las obligaciones de plazo no vencido, supuesto en que la cesin
ridad; en otras palabras, el plazo produce efectos hacia el futuro resulta u n eficaz instrumento de movilizacin de valores que se en-
(ex nunc). contraban en u n estado de latencia, para ponerlas a circular.
Difiere sustancialmente en ello de la condicin, pues produ- Tambin puede el acreedor tomar las medidas conservatorias
cido el hecho condicionante se b o r r a lo pasado en el intervalo del crdito, pendiente su vencimiento; ello pues, de no hacerlo
desde la celebracin del acto hasta la fecha de la realizacin de a su vencimiento, no habra crdito, ya que el mismo se habra
la condicin (efecto ex tune). perdido o perjudicado su posibilidad de ejecucin.
En cuanto a la prescripcin, a tenor de lo dispuesto por el
3 9
C. Apels. Trelew, S a l a A, 15/12/09, " B e r t i n i c/Podest", AP o n l i n e , art. 2554 CCC, pendiente el cumplimiento del trmino, no corre
voto Dr. Lpez Mesa. la prescripcin liberatoria, lo que resulta obvio, porque la pres-
4 0
C. Apels. Trelew, S a l a A, 15/12/09, " B e r t i n i c/Podest", AP o n l i n e , cripcin liberatoria se basa en u n a presuncin de desidia en el
voto Dr. Lpez Mesa. ejercicio de los derechos, por la inaccin de su t i t u l a r ; y esta
4 1
C. Apels. Trelew, S a l a A, 15/12/09, " B e r t i n i c/Podest", AP o n l i n e , inaccin requiere del cumplimiento de dos requisitos: a) volun-
voto Dr. Lpez Mesa. tariedad de la pasividad y b) libre ejercicio del derecho.
MARCELO LPEZ MESA E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 909
908
Si u n a obligacin sometida a u n plazo suspensivo no es exi- prudencia, diligencia o de comportamiento, y en Espaa "de
gible, n u n c a puede correr la prescripcin liberatoria a su res- actividad", por u n lado, y por el otro, las obligaciones casi un-
pecto (art. 2554 CCC: " E l transcurso del plazo de prescripcin nimemente conocidas como obligaciones de resultado, aunque
comienza el da en que l a prestacin es exigible"). tambin se las l l a m a obligaciones determinadas.
Los efectos del vencimiento del plazo son obvios: con dicho El fundador de esta distincin es el italiano Osti (fines del si-
vencimiento cesa el obstculo que trababa el ejercicio del de- glo X I X , principios del siglo XX). Aunque nos podemos retrotraer
recho, estando el acreedor en posicin de ejercer su derecho y a exposiciones de los alemanes Fischer y Bernhoff que dieron
promover, ante el incumplimiento, las acciones judiciales que le el puntapi inicial a l anlisis separado de las obligaciones de
competan (cfr. arts. 730 y 777 CCC). medios, sin duda alguna quien ms peso especfico dio a l a dis-
tincin con sus ideas fue el maestro Rene Demogue, quien en
1924, en Francia, comenz a u t i l i z a r este distingo, seguido por
b) Plazo resolutorio:
buena parte de l a d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a galas.
A l contrario del plazo suspensivo, el plazo resolutorio se ca- La contraposicin de las dos categoras de obligaciones (de
racteriza por ser u n supuesto de ineficacia pendiente: l a obliga- medios y resultado) se establece por su objeto, esto es, por l a
cin es eficaz, hasta que se cumple el plazo resolutorio, el que extensin del deber de prestacin o por l a diversa manera de de-
produce efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro. finir el contenido de la prestacin del deudor, lo debido por ste y
Mientras est pendiente el plazo resolutorio, el principio gene- lo que, por tanto, el acreedor puede legtimamente exigirle, como
r a l es que las partes estn facultadas para exigir ese derecho. contenido de su derecho de crdito, en u n o y otro c a s o . 43
En cambio, vencido el mismo, los efectos son dos:
a) cesa para las partes l a facultad de exigir l a obligacin;
b) quedan cada u n a liberada de l a contraprestacin debida a - D o m i n g o Bello J a n e i r o - R e y n a C a r r i l l o Fabela - Jos D a n i e l Cesano,
la otra. L e g i s - U b i j u s , Bogot-Mxico DF, 2 0 0 7 , p p . 1 1 4 - 1 2 5 ; G E T E - A L O N S O Y C A L E R A ,
M a r i a d e l C a r m e n , e n P u i g i F e r r i o l , Llus - Gete-Alonso y C a l e r a , Mara
2.8. Pago anticipado del C a r m e n - G i l Rodrguez, J a c i n t o - H u a l d e Snchez, Jos Javier, Ma-
nual de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, M a r c i a l Pons, M a d r i d ,
A
El deudor que paga anticipadamente no puede pretender l a 1 9 9 6 , p. 7 8 , n 4 ; L A S A R T E L V A R E Z , C a r l o s , Principios de derecho civil, t. 2 ,
A
" D e r e c h o de obligaciones", 4 ed., T r i v i u m , M a d r i d , 1 9 9 6 , p. 7 5 ; L A R R O U M E T ,
repeticin de lo pagado. E n efecto, no puede alegarse que t a l
pago h a sido hecho sin causa, puesto que el acreedor tena ttulo C h r i s t i a n , Teora general del contrato, v o l . I , p. 2 1 , c i t a d o p o r S U E S C N M E L ,
Jorge, Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contempo-
para recibirlo. A
rneo, 2 ed., Legis, Bogot, 2 0 0 3 , t . I , p. 3 5 9 ; D E Z - P I C A Z O , L u i s , Funda-
El art. 352 CCC establece: " E l obligado que cumple o restituye mentos del Derecho Civil Patrimonial, O
v o l . 2 , C i v i t a s , M a d r i d , 1 9 9 6 , p. 2 4 6 ;
antes del plazo no puede repetir lo pagado", siguiendo esta norma J O R D A N O F R A G A , F r a n c i s c o , s u n o t a e n Anuario de Derecho Civil, M a d r i d ,
el art. 571 del Cdigo de Vlez, reformado en 1968 aunque con u n a t. 4 4 , vol. 1 , p p . 2 0 - 2 1 ( D A S I L V A P E R E I R A , Caio M a r i o , Instituices de direi-
A
to civil. Teora geral das obrigages, v o l . I I , 2 0 ed., E d i t o r a Forense, Ro
redaccin ms rotunda, que cierra el paso a toda cavilacin.
de J a n e i r o , 2 0 0 5 , p. 4 8 , n 1 3 2 ; S T O L Z E G A G L I A N O , Pablo - P A M P L O N A F I L H O ,
Rodolfo, Novo Curso de Direito Civil. Obrigages, 4 ed., E d i t o r a S a r a i v a , A
3. POR EL CONTENIDO DE LA PRESTACIN. OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE Sao Paulo, 2 0 0 4 , p. 1 0 9 ; M A R T N E Z D E A G U I R R E A L D A Z , C a r l o s - D E P A U L O C O N -
RESULTADOS T R E R A S , Pedro - P R E Z L V A R E Z , M i g u e l ngel - P A R R A L U C N , M a r i a ngeles,
Curso de Derecho Civil (II). Derecho de Obligaciones, Colex, M a d r i d , 2 0 0 0 ,
Algunos autores, entre los que nos c o n t a m o s , consideran 42
p. 7 5 ; T A M A Y O L O M B A N A , A l b e r t o , La responsabilidad civil extracontractual y
til d i s t i n g u i r dos clases de obligaciones diversas: las obliga- la contractual, E d i c i o n e s D o c t r i n a y Ley Ltda., Bogot, 2 0 0 5 , p. 3 5 ; L E T E
D E L Rio, Jos M . , Derecho de Obligaciones, A
3 ed., Tecnos, M a d r i d , 1 9 9 5 ,
ciones de medios, tambin llamadas en nuestra d o c t r i n a de
vol. I , p. 5 1 ; R I Z Z A R D O , A r n a l d o , Responsabilidade civil, E d i t o r a Forense,
Ro de J a n e i r o , 2 0 0 5 , p. 3 2 6 , etc.
4 2
L P E Z M E S A , M a r c e l o (dir.), Tratado de responsabilidad mdica, de D E E L I Z A L D E , F r a n c i s c o , " L a s obligaciones de m e d i o s y de r e s u l t a d o e n
Marcelo J . Lpez Mesa - P h i l i p p e Le T o u r n e a u - Jorge S a n t o s B a l l e s t e r o s la P r o p u e s t a ele Cdigo M e r c a n t i l " , en r e v i s t a InDret, p. 1 1 .
Esta clasificacin, que vena siendo cuestionada por algunos au- cacia", contemplada en el inc. b) del a r t . 774 CCC se h a l i m i -
tores, mayormente sobre la base de impresiones antes que de argu- tado a l a enunciacin de su ttulo, pero carece de u n rgimen
mentos, tuvo u n espaldarazo considerable con el acogimiento que 46
legal detallado , siquiera en otro segmento del nuevo Cdigo, no
de ella hiciera el Proyecto Catal-Viney de reforma al Cdigo Civil creemos que pueda darse u n rgimen conjetural a esta especie
francs, y las expresiones que le dedicaron algunos de los prestigio- de "clavel del aire", a esta categora sin races firmes, que se h a
sos profesores que integraron la llamada Comisin Ctala . 44
pretendido hacer entrar como u n a cua en l a vieja y todava
Adems, esta clasificacin se h a visto tambin fortalecida por til distincin obligacional. Si los jueces inducen algunas reglas
la recepcin que se le hiciera en el a r t . 774 del nuevo Cdigo Ci- para ella, de otras normas del ordenamiento, debern tener par-
vil y Comercial, la que l a acoge expresamente, aunque reformu- t i c u l a r cuidado en no caer en la conjetura o en la predileccin
lada, o al menos no en trminos del todo ortodoxos o clsicos. subjetiva, despojada de sustento, lo que en otras palabras se
El legislador de la Ley 26.994 innov en la materia, descom- denomina sentencia a r b i t r a r i a .
poniendo en dos tramos las obligaciones de resultado, al distin- Como no se puede inventar o conjeturar u n rgimen para u n a
guirlas en: 1) obligaciones de procurar a l acreedor cierto resul- obligacin slo mencionada de pasada en la y a citada y otra nor-
tado concreto, con independencia de su eficacia y 2) de procurar o
ma (art. 1252, I prrafo, CCC), pero sin u n rgimen definido, a
al acreedor el resultado eficaz prometido. Nos hemos ocupado de continuacin veremos en detalle las dos categoras tradicionales,
este tema al tratar las obligaciones de hacer en el Captulo IX de conforme a u n voto de nuestra autora que las receptara : 47
esta obra, lugar al que remitimos.
Slo reiteraremos aqu que ms all del acierto que pueda 1) La "obligacin de medios": Es aquella en l a que el deudor
significar - o n o - l a recepcin legal de categoras doctrinarias se obliga a emprender o realizar u n a actividad, sin garantizar
u n resultado . 48
particulares, no compartidas por todos y hasta bastante discu-
tidas, como la de las obligaciones de resultado eficaces y sobre 45
Obligaciones de medios son aquellas en las que el deudor
las que no existe consenso sobre su alcance y efectos, ello no es se libera haciendo lo h u m a n a m e n t e posible, y a que no asegura
lo ms relevante, sino que lo peor es que no se las haya dotado u n efecto determinado, sino t a n slo se compromete a poner en
de u n rgimen jurdico. prctica l a conducta que ordinariamente conduce a u n determi-
nado resultado, pero que bien puede no p r o d u c i r l o . 49
Lamentablemente, en este tema como en muchos otros, el
nuevo ordenamiento se queda en la enunciacin de categoras Existe u n a de estas obligaciones cuando el deber de presta-
legales, sin prever luego u n rgimen legal detallado para cada cin consiste en l a realizacin por el deudor de cierta actividad
u n a , el que queda en agua de borrajas y deber ser inducido por en s m i s m a considerada . 50
la magistratura, a p a r t i r de algunas pocas reglas, lo que de por
s no es lo ms conveniente, como que ello genera inseguridad
hasta el asentamiento de esos criterios. ' Cfr. los c e r t e r o s c u e s t i o n a m i e n t o s que le f o r m u l a a esta categora
Como l a nueva categora de las "obligaciones de procurar al AZAR, Aldo Marcelo, " O b l i g a c i o n e s de m e d i o s y de r e s u l t a d o : s u gradacin
acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su efi- e n categoras i n t e r m e d i a s o t e r n a r i a s " , p p . 2 0 y ss.
4 7
Cfr. C. Apels. Trelew, S a l a A, 2 5 / 8 / 0 8 , "Sosa, J u a n D o m i n g o c/Ara-
cena, C a r l o s W a l b e r t o y / u o t r o s s/daos y p e r j u i c i o s " (expte. n 22.717 -
ao: 2 0 0 8 ) , e n sist. E u r e k a y AbeledoPerrot o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa.
4 4 C T A L A , Pierre, "Presentacin general del Ante-Proyecto", e n Del con-
4 8 STOLZE G A G L I A N O , Pablo - PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo Curso de Direi-
trato, de las obligaciones y de la prescripcin. Ante-Proyecto de Reforma del
Cdigo Civil francs, L i b r o I I I , ttulos I I I y X X , traduccin de F e r n a n d o H i - to Civil. Obrigages, p. 109.
n e s t r o s a , Univ. E x t e r n a d o de C o l o m b i a , Bogot, 2 0 0 6 , p p . 2 4 , 3 8 , 97, etc. 4 9 CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones, c i t , t. I , p.
4 5 Vanse las a t i n a d a s crticas que a s u respecto hace el D r . A l d o M . 357, n " 227.
A z a r e n u n i n t e r e s a n t e artculo (cfr. A Z A R , A l d o Marcelo, " O b l i g a c i o n e s de M M A R T N E Z D E A G U I R R E A L D A Z , C a r l o s - D E P A B L O C O N T R E R A S , Pedro - P -
m e d i o s y de r e s u l t a d o : s u gradacin e n categoras i n t e r m e d i a s o t e r n a - R E Z L V A R E Z , M i g u e l ngel - P A R R A L U C A N , Mara ngeles, Curso de Derecho
r i a s " , e n Revista, de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, B u e n o s A i r e s , Civil (II). Derecho de Obligaciones, p. 7 5 ; L E T E D E L Ro, Jos M., Derecho de
ao X V I , n 10 (oct. 2014), p p . 2 0 y ss. Obligaciones, v o l . I , p. 5 1 .
E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 913
" E n las obligaciones de medios, el deudor no garantiza el i n - miento cualificado y tcnico. Se anhela alcanzar u n resultado,
pero no se garantiza el m i s m o . 5 5
ters que mueve al acreedor a contratar (la causa subjetiva),
sino que nicamente se obliga a realizar u n a actividad del modo Expone Jordano Fraga que l a obligacin se llama de medios,
pactado y, en su defecto, con diligencia. Por ejemplo, l a obli- cuando como consecuencia de la forma en que se define en aqulla
gacin que contrae el mdico se cie - c o n carcter general- a la prestacin, el deudor cumple desplegando la actividad diligente
aplicar en el tratamiento toda la diligencia que se espera de l (tcnica o comn) debida, de manera que sta constituye en s mis-
en esa concreta situacin. Pero no se encuentra in obligatione ma aquello que el acreedor debe obtener. La prestacin ciertamen-
respecto de l a finalidad que se persigue a travs de l a obligacin: te se encamina a u n fin ulterior, pero la realizacin de ste no se
compromete. No se incluye en el programa de prestacin . 56
la curacin del paciente" . 51
El deudor est obligado t a n slo a actuar con diligencia, a Como se resolviera jurisprudencialmente, en las obligaciones
conducirse con prudencia para intentar obtener el resultado es- de medios, cuando se verifica u n cumplimiento inexacto, es po-
52
p e r a d o . El acreedor, para demostrar que l a obligacin no se sible probar que l a existencia de u n suceso - n o imputable a los
ha cumplido, debe probar que el deudor no se h a comportado profesionales- h a causado l a imposibilidad absoluta y objetiva
de c u m p l i r con l a obligacin . 57
con l a prudencia y l a diligencia a las que estaba obligado. Esta
prueba resulta dificultosa, y a que implica realizar u n anlisis Sebastin Picasso expuso que "en las obligaciones de me-
pormenorizado de l a actuacin del obligado, y slo en caso de dios... el inters del acreedor se encuentra in obligatione, pero
acreditar a l g u n a negligencia en su comportamiento, ste res- no est, en cambio, in solutione: es u n inters aleatorio o con-
ponder por e l l a . 53
tingente, y el deudor paga (cumple) desplegando simplemente l a
conducta comprometida" . 58
" E n las obligaciones de medios, tambin llamadas de p r u -
dencia o de diligencia, el deudor se compromete a realizar u n a En las obligaciones de medios, el i n c u m p l i m i e n t o o inejecu-
conducta diligente, orientada a l a obtencin de u n resultado, cin se caracteriza por cierto desvo de conducta o la omisin de
ciertas precauciones exigibles . 59
esperado y querido por el acreedor, pero no asegurado. Existe, si
se quiere, u n doble juego de intereses: u n o de carcter p r i m a r i o , En estas obligaciones el i n c u m p l i m i e n t o estar en l a culpa o
que se satisface en tanto el deudor despliegue u n a conducta negligencia en l a actuacin c u m p l i d a y no en l a falta de obten-
cin del r e s u l t a d o . 60
diligente orientada a alcanzar l a finalidad satisfactiva del acree-
dor, y otro de carcter aleatorio (el resultado), cuya concrecin Obviamente, siempre que se consigue el resultado el deudor
no depende exclusivamente de l a conducta del deudor sino de se libera, pero no siempre que ste no se obtiene el deudor carga
otros factores contingentes o azarosos" . 54
con l a responsabilidad. Si el deudor demostrara haber puesto
La asuncin de estas obligaciones se l i m i t a a l desempeo o toda su pericia, cuidado y capacidad en l a ejecucin de su obli-
empleo de determinados medios, o de conocimientos especficos,
de prcticas recomendadas, de diligencia total, de u n procedi-
5 5 R I Z Z A R D O , A r n a l d o , Responsabidade civil, E d i t o r a Forense, Ro de
J a n e i r o , 2 0 0 5 , p. 3 2 5 .
5 6 JORDANO FRAGA, F., s u n o t a e n Anuario de Derecho Civil, t . 4 4 , v o l . 1,
pp. 2 0 - 2 1 .
5 7 CNCiv., S a l a D, 20/10/99, "Veliz, Ramn N . c / H o s p i t a l M a t e r n o I n -
5 1 D E E L I Z A L D E , F r a n c i s c o , " L a s obligaciones de m e d i o s y de r e s u l t a d o e n
la P r o p u e s t a de Cdigo M e r c a n t i l " , p. 12. f a n t i l D r . Ramn Sarda", LL, 2 0 0 0 - F - 9 9 7 , J . A g r u p . , caso 15.372.
3 8
5 2 DA SILVA P E R E I R A , C a i o M a r i o , Instituiges de direito civil. Teora geral P I C A S S O , Sebastin, " L a c u l p a y el i n c u m p l i m i e n t o e n l a s obligaciones
das obrigages, p. 4 8 , n 132. de medios", LL, 2 0 0 0 - C - 9 9 1 .
5 9 DA SILVA PEREIRA,
5 3 LPEZ MESA, Curso, cit., t . I I , p p . 116-117. Caio M a r i o , Instituiges de direito civil. Teora geral
das obrigages, v o l . I I , p. 4 8 , n 132.
5 4 P I Z A R R O , Ramn D a n i e l , Responsabilidad civil por riesgo creado y de
6 0 DA SILVA PEREIRA, Caio M a r i o , Instituiges de direito civil. Teora geral
empresa. Contractual y extracontractual, L a Ley, B u e n o s A i r e s , 2 0 0 6 , v o l .
I I I , p. 219. das obrigages, v o l . I I , p. 4 8 , n 132.
gacin a su cargo, no puede ser responsabilizado por la no ob- En las obligaciones de medios, el factor de atribucin de res-
tencin del r e s u l t a d o . 61
ponsabilidad es subjetivo, mientras que en las obligaciones de
resultado es objetivo . 65
El grueso de las obligaciones del mdico son obligaciones de me-
dios, liberndose ste con el aporte de su ciencia y poniendo todos En las obligaciones de medios -sean contractuales o extra-
los medios a su alcance para la curacin del paciente, aun cuando contractuales- al acreedor, para reclamar indemnizacin por el
sta no se produzca por factores ajenos a su voluntad o ciencia. incumplimiento, no le basta con demostrar el dao sufrido, sino
El mdico no puede ser responsabilizado por daos imprevis- que debe probar adems la culpa del deudor en la falta del resul-
tos o por cursos causales imprevisibles. En materia de respon- tado, o sea que no puso en prctica los medios que normalmente
sabilidad mdica, como en cualquier supuesto de responsabili- conducen a la obtencin del efecto perseguido, o que en el em-
dad civil, donde no existe previsibilidad del resultado no puede pleo de estos medios se h a i n c u r r i d o en negligencia, i m p r u d e n -
cia, desidia, etc. . 66
existir n i culpa n i dolo y, por ende, tampoco responsabilidad de
ndole subjetiva. A u n cuando el factor de atribucin es aqu subjetivo, la dili-
Con pie en ello, se resolvi acertadamente en u n caso que no gencia que cabe al deudor en las obligaciones de medios debe ser
corresponde asignar responsabilidad por mala praxis al mdico apreciada severamente, exigindose u n a diligencia mxima. As, la
causa de liberacin se ubica, a veces, prxima al caso fortuito . 67
que atendi a u n a paciente durante u n a cesrea si la muerte del
feto se produjo por u n desprendimiento normoplacentario que Claro que no cualquier actividad libera al deudor de u n a obli-
se produjo en forma sbita y abrupta, sin que nada lo hubiera gacin de medios, sino que la actividad (o medios empleados)
hecho prever, sin perjuicio de que el control de la madre por debe ser diligente, prudente, eficiente normalmente para alcan-
medio del monitoreo fetal no hubiera sido intenso y prolongado, zar el resultado.
si la omisin de dichos controles no guarda directa relacin de 2) A diferencia de ellas, en las "obligaciones de resultado" o de
causalidad con el deceso . 62 fines se compromete concretamente la obtencin de u n resultado
En estas obligaciones, l a simple ausencia del fin pretendido 6 8
determinado equivaliendo obtener ese resultado y slo ese a cum-
no hace i n f e r i r que el deudor incumpli su prestacin . Exis- 63 plir la prestacin, la que debe tenerse por no cumplida en caso con-
te i n c u m p l i m i e n t o cuando el deudor omite prestar la conduc- 69
trario , a u n con la mejor diligencia empleada por el deudor.
t a calificada que le compete, siendo indiferente la r e a l obten- Estamos en presencia de u n a de estas obligaciones, cuando
cin del resultado esperado p a r a generar su responsabilidad el deber de prestacin supone la necesaria consecucin de u n
contractual . 64 determinado efecto o consecuencia . 70
P I Z A R R O , Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, vol. I I I ,
6 1 LPEZ MESA, M . , Curso de derecho de las obligaciones, c i t . , t. I I , p. 219; CNCiv., S a l a F, 15/4/97, " M . , R. S. y o t r o c/A., D . y otro", LL, 1997-
p. 117. F-796; 5/2/98, " M . A . N . c/Fernndez, E l s a S.", LL, 1 9 9 8 - E - 9 6 .
6 2 CNCiv., Sala K, 19/3/01, "A., E. G. y o t r o c/Clnica P r i v a d a S a n Jos 6 6 CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones, t. I , p p . 3 5 7 -
O b r e r o S.R.L. y otros", RCyS 2 0 0 1 - 8 5 3 y JA, 2 0 0 1 - I V - 5 8 4 . 3 5 8 , n 227.
6 3
T A M A Y O L O M B A N A , A l b e r t o , La responsabilidad civil extracontractual y 6 7
CNCiv., S a l a H , 21/6/95, "Gutirrez, Mara E. c / I n t e r m e d i c s Inc. y
la contractual, p. 35; Cm. Apels. Trelew, Sala A, 18/2/09, " M o n t i q u i n , otros", LL, 1 9 9 7 - E - 1 0 0 7 (39.771-S) y DJ, 1 9 9 7 - 3 - 7 8 9 , S J . 1429.
Vanesa c/Susbielles, J u a n y o t r o s s/daos y p e r j u i c i o s " (expte. n 2 2 . 9 4 7
6 8 STOLZE G A G L I A N O , Pablo - PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo Curso de Direi-
- ao: 2 0 0 8 ) , en e l D i a l . c o m , voto Dr. Lpez Mesa.
to Civil. Obrigages, p. 108.
6 4 CNCiv., Sala H , 21/6/95, "Gutirrez, Mara E. c / I n t e r m e d i c s Inc.
6 9 RIZZARDO, A r n a l d o , Responsabilidade civil, p. 3 2 6 .
y otros", LL, 1997-E-1007 (39.771-S) y DJ, 1997-3-789, S J . 1429; Cm.
Apels. Trelew, Sala A, 18/2/09, " M o n t i q u i n , Vanesa c/Susbielles, J u a n y ' M A R T N E Z D E A G U I R R E A L D A Z , C a r l o s - D E P A B L O C O N T R E R A S , Pedro - PREZ
LVAREZ, M i g u e l ngel - P A R R A L U C A N , Mara ngeles, Curso de Derecho Civil
o t r o s s/daos y p e r j u i c i o s " (expte. n 2 2 . 9 4 7 - ao: 2 0 0 8 ) , en e I D i a l . c o m ,
voto Dr. Lpez Mesa. {11). Derecho de Obligaciones, p. 75.
916 MARCELO LPEZ M E S A E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 917
En las obligaciones de resultado, tambin llamadas de fines La obligacin de resultado c u m p l i m e n t a el inters del acree-
o determinadas, el resultado se incorpora a l comportamiento y, dor, con la mutacin o conservacin de la situacin de hecho i n i -
por lo tanto, "slo hay cumplimiento si aqul se logra, con i n - cial. El deudor debe c u m p l i r con u n factum prefijado y l a presta-
dependencia del trabajo o tiempo que haya sido necesario para cin est determinada desde su nacimiento. La prestacin o bien
conseguirlo...; en este caso, si el resultado no se produce habr debido, consiste en la satisfaccin del pleno inters del acreedor,
incumplimiento, a no ser que el deudor demuestre la existencia lo que no se agota con el comportamiento o l a diligencia, sino
con su resultado til . 76
de u n caso f o r t u i t o " . 71
La obligacin de resultado es aquella en l a que " l a prestacin Sebastin Picasso a p u n t a correctamente que "en las obliga-
obligada por el deudor es precisa, determinada, garantizable, ciones de resultado el deudor afianza o garantiza u n resultado,
es f i n en s m i s m a y la no consecucin del resultado es prue- y si bien esto no significa que el obligado no deba desplegar t a m -
ba suficiente del incumplimiento del deudor... El resultado es bin u n a conducta diligente tendiente a alcanzar el mismo, lo
el objeto del negocio jurdico y se presume u n resultado feliz, cierto es que con ello no le basta, y slo puede considerarse que
porque de lo contrario el paciente no hubiera consentido con l a h a cumplido cuando el resultado pretendido se alcanza efectiva-
contratacin" . 72
mente... el inters del acreedor se encuentra tanto in obligatione
como in solutione . 77
"Por resultado se debe entender u n a determinada configura-
cin de u n a realidad fsica y jurdica, respecto del modo como El factor de atribucin es objetivo. E l deudor tiene u n nico
sta se encontraba en el momento anterior a l a constitucin de medio de eximirse de responsabilidad probando la r u p t u r a del
la relacin obligatoria" . 73
nexo causal, o el desvo del mismo, o bien el hecho fortuito o la
" E n l a obligacin de resultado, como es n a t u r a l , en caso de no fuerza mayor, o bien el hecho de u n tercero por quien no deba
responder . 78
obtenerse ste por el acreedor..., l a responsabilidad por i n c u m -
plimiento pesa sobre el deudor i n c u m p l i d o r aunque haya des- Correctamente h a expresado Pizarro que "en las obligacio-
plegado l a actividad correspondiente a la obligacin contrada nes de resultado, en cambio, el deudor compromete su actividad
con l a mayor diligencia posible. La materializacin del resultado p a r a el logro de u n inters final del acreedor, no contingente o
previsto determina, pues, el cumplimiento o incumplimiento de aleatorio, de suerte que su falta de obtencin i m p o r t a i n c u m -
la obligacin, haciendo abstraccin de l a diligencia demostrada plimiento. E n esta categora el deudor asegura u n resultado
por el deudor. Este ltimo extremo, por el contrario, es el nico exitoso y asume "todas las contingencias que puedan presen-
a considerar en relacin con el cumplimiento (o incumplimiento, tarse en el desempeo de l a conducta proyectada, salvo aque-
claro es) de l a obligacin de actividad o de medios" . 74 llas absolutamente fortuitas, generadas por u n factor ajeno y
determinable" . 79
En las obligaciones de resultado se persigue u n fin preciso y
determinado y no hay posibilidad de eximirse mostrando la falta
de culpa. Las obligaciones de resultado d a n lugar a u n rgimen
75
de imputacin objetiva , con la sola eximente del caso fortuito. V I N E Y , Genevive, e n Traite de Droit civil d i r i g i d o p o r J a c q u e s Ghes-
t i n , t. I V , Les obligations. La responsabilit: conditions, P a r i s , 1 9 8 2 , parg.
5 2 2 , p. 6 2 9 ; F L O U R - A U B E R T , Droit civil. Les obligations, A. C o l i n , P a r i s , 1 9 7 5 ,
7 1 LETE DEL Rio, Jos M., Derecho de Obligaciones, v o l . I , p. 51. t. I,p. 3 1 .
7 2 AGUIAR-GUEVARA, Rafael, Tratado de derecho mdico, Legis, Caracas, 1 7
P I C A S S O , Sebastin, " L a c u l p a y el i n c u m p l i m i e n t o e n l a s obligaciones
2001, p. 141. de medios", p p . 9 9 1 y ss.
7 3 JORDANO F R A G A , F., s u n o t a en Anuario de Derecho Civil, t. 44, vol. 1, 7 8
L P E Z M E S A , M . , Curso de derecho de las obligaciones, t. I I , p. 1 1 7 ;
pp. 21-22. C N C o m . , S a l a A , 2 5 / 6 / 9 8 , " F o l g u e r a s , Hayde A . y o t r o c/Banco Q u i l m e s " ,
LL, 1998-E, 156; Cm. CC Crdoba, 3 A Nom, 9/5/96, "D M. del C. c/T.,
7 4 LASARTE LVAREZ, Carlos, Principios de derecho civil, p. 75.
R.", LLC, 1997-119.
7 3
L A R R O U M E T , C h r i s t i a n , Teora general del contrato, p. 2 1 ; S U F . S C N M E L ,
7 9 PIZARRO, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, vol.
Jorge, Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contempo-
rneo, t. I , p. 3 5 9 . III, p. 220.
E L TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN 919
En materia de obligaciones de resultado de fuente contrac- con el contenido del inters p r i m a r i o del acreedor. Por tanto, en
t u a l , el mero incumplimiento hace presumir la culpa del deudor, las obligaciones de medios, el rasgo caracterstico es la posible
por lo cual el demandado que pretende eximirse de responsabi- falta de correspondencia - e n este caso verificable, pero no lo es
lidad tiene que demostrar que la falta de entrega de l a mercade- para las obligaciones de resultado- entre el buen tratamiento
ra se debi a u n caso fortuito o de fuerza m a y o r . 80
(como resultado debido de l a obligacin) y la consecucin del
Es as que en ellas resulta inoperante la prueba de l a falta de inters p r i m a r i o del paciente acreedor, que es la c u r a " . 8 3
culpa que pretenda producir el demandado, pues no es t a l conse es el factor preciso de distincin entre ambos campos
ducta la que califica el reproche, sino la ausencia del resultado obligacionales: la falta de correspondencia entre prestacin d i l i -
previsto. As, el deudor slo se libera con l a prueba del casus . 81
gente del mdico y satisfaccin del cliente o paciente.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial h a establecido diversas obli- El nuevo Cdigo Civil y Comercial h a establecido en la primera
gaciones de resultado: tales arquetpicamente las que surgen del parte del art. 1768 CCC el arquetipo de las obligaciones de me-
art. 1289 CCC, que regla las obligaciones del transportista respec- dios, que no es otro que la obligacin de los profesionales libera-
to del pasajero, en especial l a de garantizar su seguridad (inc. c). les: "La actividad del profesional liberal est sujeta a las reglas de
Carrasco Perera expone que estamos ante u n a distinta asig- las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excep-
nacin de los riesgos de que t a l resultado se produzca o se frus- to que se haya comprometido u n resultado concreto".
tre; en las obligaciones de resultado los riesgos i n c u m b e n al En las obligaciones de medios, mientras exista ejecucin d i l i -
deudor, mientras que en las de medios los asume el acreedor . 82
gente del mdico o del profesional de las prestaciones a su car-
Nadia Zorzi aporta u n a cuota de sensatez y precisin a esta go, no existe responsabilidad, siendo intrascendente l a falta de
distincin especficamente en materia mdica, a l decir que en obtencin del resultado y por ende de satisfaccin del cliente o
las obligaciones de medios "el deudor se obliga a desarrollar u n a paciente.
determinada actividad en beneficio del acreedor, pero s i n ga-
En cambio, en las obligaciones de resultado, la falta de co-
rantizar el resultado que ste espera de dicha actividad. En las
rrespondencia entre l a prestacin del mdico y l a satisfaccin del
obligaciones de resultado, el deudor se obliga con el acreedor a
cliente o paciente compromete la responsabilidad del deudor, sal-
obtener el resultado. Por supuesto... cada obligacin tiene ne-
vo que pueda ste probar la eficacia causal de u n a causa ajena.
cesariamente u n resultado, pero l a diferencia se refiere a la co-
Vinculado con lo anteriormente expuesto, parece til refle-
rrespondencia entre el resultado, entendido como trmino final
j a r u n a grfica diferenciacin que trazara Mara del Carmen
alcanzado, y el trmino inicial, es decir, el inters del acreedor.
Gete-Alonso y Calera entre ambos polos de la dicotoma; en su
As, en l a prestacin mdica promovida por el inters del pacien-
concepto, que compartimos, mientras la obligacin de medios
te en alcanzar u n estado de salud (trmino inicial), el resultado
consiste en la pura prestacin de una actividad o hacer, en la de
debido no es l a cura, sino u n conjunto de tratamientos dirigidos
resultados, el deudor compromete u n a actividad con u n resulta-
a sanar y dichos tratamientos (que constituyen el resultado de-
do concreto, por lo que no slo debe hacer, sino que tambin debe
bido en l a obligacin), t a n slo son u n medio si las comparamos
entregar al acreedor la obra que ste espera *. 8
Trazada la distincin de ambos campos, es dable aseverar
con Luigi Mengoni que la adhesin a esta clasificacin y su se-
8 0
CNFed. CC, Sala I I I , 31/10/03, " L a S e g u n d a Coop. L t d a . S e g u r o s
Generales c/Expreso A n d r e a n i y otro". LL, 17/3/04, p. 11.
3
Z O R Z I , N a d i a , " L a r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l d e l mdico", e n Seminario
8 1 CNCom., S a l a A, 25/5/98, "Folgueras, Hayde A. y o t r o c/Banco Internacional de Responsabilidad Civil. Presente y Futuro, de la U n i v e r s i -
Q u i l m e s " , LL, 1998-E-156. d a d E x t e r n a d o de C o l o m b i a , 2 0 0 4 , p. 130.
8 2
C a r r a s c o Perera, A., c i t . p o r V a t t i e r F u e n z a l i d a , C a r l o s , " E l inters 8 4
G E T E - A L O N S O Y C A L E R A , Mara del C a r m e n , e n P u i g i F e r r i o l , Llus -
de la clasificacin de las obligaciones de m e d i o s y de r e s u l t a d o " , e n Res- Gete-Alonso y C a l e r a , Mara d e l C a r m e n - G i l Rodrguez, J a c i n t o - H u a l d e
ponsabilidad por daos en el tercer milenio, Homenaje al Prof. Dr. Atilio Snchez, Jos Javier, Manual de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones,
Anbal Alterini, Abeledo-Perrot, B u e n o s Aires, 1997, pp. 9 6 1 - 9 6 5 . p. 7 8 , n 4 .
guimiento "no significa que l a finalidad (el resultado) o 'inters tro del sistema de u n a responsabilidad mdica a l influir sobre l a
p r i m a r i o ' del acreedor est ausente en las obligaciones de me- naturaleza de la m i s m a (medio o resultado) y sobre la carga de
dios. Ni, a la inversa, que l a diligencia sea extraa a las obliga- la prueba (factor subjetivo u objetivo de atribucin)" . 90
ciones de r e s u l t a d o " . 85 Si l a que gener el dao es u n a actividad que lleva implcito
Por otra parte, " l a distincin entre obligaciones de medios y u n importante grado de alea, ello i m p l i c a que en gran medida
obligaciones de resultado canaliza u n a distribucin de riesgos que la conclusin satisfactoria del trabajo no se encuentra en las
tiene como consecuencia dos niveles diferentes de vinculacin: manos del profesional y, por ende, que no puede exigrsele a
inclusin de l a finalidad interesada en el contenido del contrato ste que logre t a l resultado, a t a l p u n t o ajeno a su voluntad en
(y de la prestacin) en el caso de las obligaciones de resultado, cuanto a su concrecin efectiva.
asumiendo el deudor, por lo tanto, los riesgos de su no consecu- Bien se h a expuesto que "es en los casos de abogados y m-
cin; permanencia del resultado fuera de l a rbita vinculante, en dicos donde l a distincin (de obligaciones de medios y de resul-
el supuesto de las obligaciones de medios, de modo que el deudor tado) alcanza su mayor u t i l i d a d , porque el resultado ltimo, l a
no asume los riesgos de la falta de obtencin del fin" . 86 curacin o la victoria en el j u i c i o , es demasiado aleatoria, como
Adems, para determinar cundo se est frente a u n a obli- para que ante su falta de consecucin el experto deba respon-
gacin de medios o a u n a de resultado, debe examinarse si l a der, salvo que pruebe l a r u p t u r a del nexo c a u s a l " . 91
finalidad de la obligacin est sometida a algn alea, esto es, si Por el contrario, si no existe alea en l a realizacin de l a acti-
el logro depende de algn acontecimiento incierto . 87 vidad, el logro del resultado esperado por el cliente se encuentra
Si as fuera, estaramos frente a u n a obligacin de medios, integralmente en su mbito de decisin, por lo que lo menos que
puesto que si l a obtencin del resultado depende de algn alea, puede pedrsele a l profesional es que arribe a dicho resultado,
no cabe cargar a l deudor con l a responsabilidad de t a l imponde- dejando ntegramente satisfecho a l cliente.
rable; en el supuesto contrario, si ese alea relevante no existiera, Pero no es a l a presencia de todo y cualquier alea, sino l a de
la obligacin es de r e s u l t a d o . 88 u n alea relevante, a l a que nos referimos.
Por nuestra parte, tambin creemos que l a distincin segn Los conceptos de alea relevante y obligacin de resultado son
la presencia o no de alea en u n a prestacin es u n criterio que incompatibles, por lo que sin determinar previamente si en l a
debe ser tenido en cuenta a l trazar l a diferencia en casos con- actividad especfica de que se trate existe u n importante grado
cretos, siguiente en ello a algunos precedentes del T r i b u n a l S u - de alea o no, no puede establecerse si se t r a t a o no de u n a obli-
premo de Espaa . 89 gacin de resultado.
En s i m i l a r criterio se h a expresado que " l a aleatoriedad del Este criterio del alea no debe ser soslayado en esta materia;
acto mdico asume u n a importancia de primersimo orden den- lo que no i m p l i c a que pueda existir u n a precisin matemtica
en l a determinacin del grado de incidencia del alea en l a acti-
vidad concreta. Pero s puede determinarse l a existencia de u n a
8 3 MENGONI, L u i g i , " O b b l i g a z i o n i ' d i r i s u l t a t o ' e o b b l i g a z i o n i ' d i mezzi', I " , mayor o menor probabilidad de resultado negativo, o de l a pre-
Rivista Diritto commerciale 1954, p p . 188-191. sencia en l a actividad de factores ajenos a l a voluntad y decisin
8 6
D E E L I Z A L D E , F r a n c i s c o , " L a s obligaciones de m e d i o s y de r e s u l t a d o e n del profesional.
la P r o p u e s t a de Cdigo M e r c a n t i l " , p. 12. Jurisprudencialmente se h a decidido que la ciencia mdica
8 7
P R E V O T , J u a n M a n u e l , " L a a l e a t o r i e d a d del acto mdico: m i t o s y r e a l i - tiene sus limitaciones, y en el tratamiento de las enfermedades
dades del complejo t r a m a p r e s t a c i o n a l " , DJ, 2 0 0 4 - 3 , p. 1074; L E T E D E L Rio,
Jos M . , Derecho de Obligaciones, v o l . I , p. 5 1 ; P I Z A R R O , Responsabilidad
civil por riesgo creado y de empresa, v o l . I I I , p. 2 4 1 .
9 0 P R E V O T , J u a n M a n u e l , " L a a l e a t o r i e d a d del acto mdico: m i t o s y rea-
8 8 LETE DEL Rio, Jos M . , Derecho de Obligaciones, v o l . I , p. 5 1 ; P I Z A R R O ,
Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, v o l . I I I , p. 2 4 1 . l i d a d e s d e l complejo t r a m a p r e s t a c i o n a l " , p. 1074.
9 1
L P E Z H E R R E R A , Edgardo, Teora general de la responsabilidad civil,
8 9
E n este sentido sentencias del TS, Sala I , del 3/3/10 ( R J 2010/3778) a
y del 27/9/10 (RJ 2010/5155). Lexis Nexis, B u e n o s A i r e s , 2 0 0 6 , p. 5 4 1 , p u n t o 5.2.
existe siempre u n alea que escapa al clculo ms riguroso o a
Cumplimiento U n a c o n d u c t a diligente, La c o n d u c t a reveladora del
las previsiones ms prudentes y, por ende, obliga a restringir el
reveladora d e l c u m p l i - c u m p l i m i e n t o de los r e c a u d o s
campo de la r e s p o n s a b i l i d a d . 92
m i e n t o de los r e c a u d o s de previsin y evitacin no es
Es as que para j u z g a r l a conducta del profesional mdico, el de p r u d e n c i a , diligencia s u f i c i e n t e p a r a satisfacer la
juez primero debe verificar si en l a actividad concreta que esta- y previsin es suficiente prestacin, p u e s es menester
ba a su cargo exista u n alea ponderable y, adems, si existe o p a r a satisfacer l a pres- a l c a n z a r el fin objetivo o (re-
no concordancia cientfica sobre los mtodos a aplicar, puesto tacin. s u l t a d o o efectos perseguidos
p o r el acreedor), q u e es p r e c i -
que el juez no puede ser arbitro de polmicas tcnicas ajenas a
s a m e n t e el r e s u l t a d o q u e ca-
su ciencia.
lifica l a obligacin.
Mxime cuando no puede soslayarse que "en las profesiones
liberales es indudable que, en la prestacin de servicios, le ata- Obligacin d e l E l d e u d o r est obligado E l d e u d o r g a r a n t i z a el r e s u l -
deudor legal o c o n v e n c i o n a l m e n - tado, y a que n o alcanza c o n
e al profesional u n a discrecionalidad tcnica en cuanto es l
te a o p o n e r de su p a r t e solo realizar l a a c t i v i d a d p a r a
quien debe establecer cul es el modo de proceder y cmo va a los m e d i o s razonable- satisfacer a l acreedor.
proceder. Esa discrecionalidad tcnica del profesional se pone m e n t e necesarios p a r a
de resalto a la hora de j u z g a r su responsabilidad por i n c u m - llegar a u n r e s u l t a d o , o
plimiento de la obligacin de medios asumida, puesto que debe t o m a r ciertas m e d i d a s ,
reconocrsele u n a a m p l i a libertad en la eleccin de los caminos a observar c o n d u c t a s o
considerados ms idneos para resolver la labor encomendada; comportamientos que
normalmente conducen
estando vedado a l juez que califica su conducta tomar partido
a u n resultado determi-
en controversias cientficas" . 93
n a d o o previsto, a u n q u e
s i n garantizarse el r e s u l -
TEMS OBLIGACIONES OBLIGACIONES tado.
DE MEDIOS DE RESULTADO El i n c u m p l i m i e n t o r a d i - Si n o se obtiene el r e s u l t a d o ,
Incumpli-
Concepto A q u e l l a e n q u e la p r e s t a - A q u e l l a en que l a prestacin miento ca e n la c u l p a o n e g l i - hay incumplimiento.
cin d e l d e u d o r consis- del d e u d o r consiste precisa- gencia e n la actuacin
te e n p o n e r de s todos m e n t e e n u n r e s u l t a d o , el que c u m p l i d a y no en l a falta
los m e d i o s (capacidad el d e u d o r a s e g u r a o b t e n e r o de obtencin del r e s u l -
tcnica, t a l e n t o artsti- la ley obliga obtener, e n v i r t u d tado.
co o saber profesional) de la obligacin de s e g u r i d a d La n o obtencin d e l r e s u l t a -
Responsab. No s i e m p r e que n o se
con m i r a s a obtener u n a n e x a a ciertos c o n t r a t o s (ej. do i m p l i c a r e s p o n s a b i l i d a d ,
del d e u d o r obtiene el r e s u l t a d o es-
r e s u l t a d o , el que no se el de t r a n s p o r t e ) . p e r a d o p o r el acreedor, salvo q u e se d e m u e s t r e u n a
asegura obtener.
el d e u d o r carga c o n l a c a u s a l de excepcin.
responsabilidad.
Eximicin de Si el d e u d o r d e m o s t r a - E l d e u d o r tiene u n nico m e -
respons. p o r re h a b e r puesto t o d a s u dio de eximirse de r e s p o n s a b i -
el d e u d o r p e r i c i a , c u i d a d o y capa- l i d a d p o r no h a b e r obtenido el
c i d a d e n la ejecucin de resultado: probando la r u p t u -
s u obligacin a s u cargo, r a del nexo c a u s a l o el desvo
9 2 a
CNFed. CC, Sala 2 , 14/4/92, "G., M . C. c/Estado n a c i o n a l Complejo del m i s m o o bien l a existen-
no puede ser responsa-
Mdico C h u r r u c a V i s c a . Polica Federal", LL, 1993-A-94; en s i m i l a r s e n t i - bilizado por la no o b t e n - cia de u n hecho f o r t u i t o o de
a
do, dem, Sala 3 , 16/7/96, " T a r i f a de Torres, Mara E. c / C o m a n d o Jefe del cin del r e s u l t a d o . fuerza mayor, o b i e n el hecho
Ejercito", JA, 1998-III-snt. de u n tercero ajeno, que fuera
9 3
Cm. CC T r e n q u e L a u q u e n , 23/10/86, " Z e l a s q u i , Jorge A. y o t r o s c/ imprevisible o inevitable.
Zanesi, Hugo A. y otros", e n J u b a , s u m . B 2 2 0 0 1 9 1 .
Factor de Es s u b j e t i v o : p a r a res- Es objetivo: el hecho objetivo
El cliente tendra que probar alguno de los siguientes hechos:
atribucin ponsabilizar al deudor de l a no obtencin del r e s u l - 1) que el abogado no sigui en el j u i c i o las reglas del arte;
e n u n a obligacin de tado p r u e b a el i n c u m p l i m i e n - 2) que plante l a posicin de su parte en forma imprecisa,
m e d i o s h a y q u e demos- to. incomprensible o desordenada;
trar su culpa. 3) que plante de manera tcnicamente incorrecta la demanda;
Ejemplos Obligaciones de hacer; Obligaciones de d a r ; obliga- 4) que no cumpli sus deberes en el proceso (falt a a l g u n a
obligaciones profesio- ciones de los t r a n s p o r t i s t a s . audiencia importante; no impuls el proceso con escritos con-
nales d e l abogado y del ducentes; no present algn escrito i m p o r t a n t e o lo present
mdico.
fuera de plazo, etc.);
Prueba E n las obligaciones de Si s o n de r e s u l t a d o , es s u f i - 5) que no apel u n a sentencia desfavorable siendo apoderado;
m e d i o s corresponde a l ciente q u e el acreedor p r u e b e 6) Que dej caducar la instancia.
acreedor p r o b a r que el la f a l t a de obtencin del
Si el cliente probara en j u i c i o que su abogado cometi alguna
d e u d o r n o observ l a r e s u l t a d o , c o n abstraccin
conducta prometida, de las irregularidades mencionadas en los puntos 4 a 6, demos-
de l a c o n d u c t a (diligencia o
o b i e n q u e lo hizo e n negligencia) del deudor. trara con ello que el abogado no puso de su parte los medios que
forma incorrecta. le eran exigibles, motivo por el c u a l con juez independiente es al-
Quin corre E l riesgo de l a inejecu-
tamente probable que ganare u n juicio de mala praxis contra l.
E l riesgo de la inejecucin lo
el riesgo? cin lo corre el acreedor. corre el deudor. | Nunca podra fundarse u n a condena por m a l a praxis en que
el abogado hubiera elegido defender u n a determinada opinin
Esta distincin (obligaciones de medios o de resultado) se da profesional eobre u n tema, si ella es u n a de las dos o tres postu-
en las obligaciones de materia contractual, en ambos casos para ras aceptadas d o c t r i n a r i a y j u r i s p r u d e n c i a l m e n t e y l a cuestin
determinar qu tipo de obligacin es l a que se obligaron, marcan- es opinable.
do esta distincin el nivel de diligencia exigible a cada parte. En u n voto de nuestra autora dijimos que en l a "obligacin de
En el supuesto de que no existiera l a voluntad se tiene en medios" el deudor est obligado t a n slo a actuar con diligencia,
cuenta: a conducirse con prudencia para intentar obtener el resultado es-
1) l a situacin de las partes; perado. E n las obligaciones de medios, el deudor se compromete
2) el carcter aleatorio del resultado; a realizar u n a conducta diligente, orientada a l a obtencin de u n
3) el papel pasivo o activo del acreedor en el cumplimiento; resultado, esperado y querido por el acreedor, pero no asegurado.
4) el sistema de imputacin del riesgo. Existe, si se quiere, u n doble juego de intereses: uno de carcter
Las obligaciones de dar son bsicamente de resultado; las de primario, que se satisface en tanto el deudor despliegue u n a con-
hacer son generalmente de medios. ducta diligente orientada a alcanzar la finalidad satisfactiva del
acreedor, y otro de carcter aleatorio (el resultado), cuya concre-
3.1. Diligencia debida en las obligaciones de medios o actividad cin no depende exclusivamente de la conducta del deudor sino
de otros factores contingentes o azarosos . 94
En ellas se satisface l a diligencia mnima exigida con l a rea-
lizacin de u n a actividad diligente. Cules son los medios? La obligacin de medios es u n compromiso de diligencia, que
Hasta dnde se cumple con determinado tipo de obligaciones? slo tiende a l a consecucin del resultado final, el i n c u m p l i -
Cul es l a diligencia debida que se debe seguir? miento se configura cuando el deudor omite prestar esa conduc-
Las obligaciones de u n abogado casi siempre son de medios. ta calificada. La culpa y el i n c u m p l i m i e n t o son, por ende, ines-
La propia ley de ejercicio profesional impide al abogado asegu-
rar resultados a sus clientes, estableciendo severas penas para
el caso de i n c u m p l i m i e n t o de esta prohibicin. Supongamos u n
abogado que pierde u n j u i c i o : Qu tendra que probar el cliente 9 4C. Apels. Trelew, Sala A, 2 5 / 8 / 0 8 , "Sosa c/Aracena", sist. E u r e k a ,
para que prospere u n a demanda por mala praxis contra l? voto Dr. Lpez Mesa.
95
c i n d i b l e s . En las obligaciones de medios el factor de atribucin Las obligaciones contradas por los profesionales del dere-
de responsabilidad es subjetivo . 96
cho frente a sus clientes son de medio, en el sentido de que no
Si el deudor demostrara haber puesto toda su pericia, cuida- pueden garantizar u n resultado cierto pero s estar plenamente
do y capacidad en la ejecucin de su obligacin a su cargo, no obligados a emplear toda su experiencia, sus conocimientos y su
puede ser responsabilizado por la no obtencin del resultado. En actividad en la defensa de los intereses que les fueron confiados
ellas, la simple ausencia del fin pretendido no hace inferir que el bajo riesgo de i n c u r r i r en culpa, dolo o negligencia profesional,
deudor incumpli su prestacin. Existe incumplimiento cuando con las consiguientes responsabilidades que puedan aparecer
en lo que hace al dao causado . 101
el deudor omite prestar la conducta calificada que le compete,
siendo indiferente la real obtencin del resultado esperado para En las obligaciones de actividad - c u y a infraccin apareja res-
generar su responsabilidad c o n t r a c t u a l . 97
ponsabilidad subjetiva- el i n c u m p l i m i e n t o a l menos desde u n
La obligacin del mdico es de medios y no de resultados, punto de vista funcional, se conforma con la culpa. Y demostrar
asumiendo el profesional de la curacin el compromiso de asistir sta supone tanto como hacer patente aqul, que es lo que inte-
resa a los fines p r o b a t o r i o s . 102
al enfermo de acuerdo a lo que la ciencia y la conciencia le i n d i -
quen, mas sin poder asegurar u n resultado exitoso n i el empleo En cambio, en las obligaciones de resultado, la actividad del
de tcnicas o tratamientos i n f a l i b l e s . 98
deudor se encuentra comprometida al logro ineludible del inte-
El mdico no promete u n resultado sino la aplicacin de su rs final esperado por el acreedor, de modo t a l que no se c u m -
ciencia, conciencia, pericia y experiencia en miras a u n resulta- plir el deber si no se satisface aquella finalidad ltima. Aunque
do, pero sin asegurarlo, pues operan en la ejecucin de su labor la conducta se encuentre presente in obligatione, su calidad es
irrelevante para determinar si existi o no c u m p l i m i e n t o . 103
factores imponderables relacionados en forma directa con el pa-
ciente que le impiden comprometer u n opus, como es su estado Obligacin de resultado es aquella en que la prestacin com-
de salud y todo lo que de aleatorio tiene la v i d a . 99
prometida por el deudor es precisa, determinada, u n fin en s
Cuando la obligacin es de medios, corresponde al acreedor misma, y su no consecucin es prueba suficiente y acabada del
demostrar que el deudor no observ la conducta prometida, o incumplimiento del obligado. El resultado es el objeto del nego-
bien que lo hizo en forma incorrecta, mientras que si es de recio jurdico y se presume u n resultado feliz porque de lo contra-
sultado es suficiente la prueba del incumplimiento objetivo, lo rio el contratante al que se le promete el resultado no hubiera
cual trae como consecuencia que en caso de obligaciones de sido parte de la contratacin n i asumido sus efectos. En dichas
resultado la exencin de responsabilidad slo se producir si obligaciones, en caso de no obtenerse ste por el acreedor, la
se patentiza el caso fortuito, en cambio en las prestaciones de responsabilidad por i n c u m p l i m i e n t o pesa sobre el deudor i n -
medios, al deudor se le autoriza a probar la ausencia de culpa o cumplidor aunque haya desplegado la actividad correspondiente
si le interesa el caso f o r t u i t o . 100
a la obligacin contrada con la mayor diligencia posible. La ma-
terializacin del resultado previsto determina, pues, el c u m p l i -
miento o incumplimiento de la obligacin, haciendo abstraccin
de la diligencia demostrada por el d e u d o r . 104
9 5 CNCiv., Sala J , 27/2/01, "Prez", AP O n l i n e n 3 0 0 1 1 0 6 8 .
9 6 CNCiv., S a l a F, 5/2/98, LL, 1 9 9 8 - E - 9 6 . Este ltimo extremo, por el contrario, es el nico a considerar
9 7
C. Apels. Trelew, S a l a A, 25/8/08, "Sosa c/Aracena", A P o n l i n e , voto en relacin con el cumplimiento (o incumplimiento, claro es) de
Dr. Lpez Mesa.
9 8 CNCiv., Sala K, 3/7/03, LL, 2 0 0 3 - E - 1 3 3 ; 26/3/02, DJ, 2 0 0 2 - 2 - 9 0 6 ;
19/4/01, LL, 2 0 0 1 - E - 5 6 5 ; C. Civ. C o m . y M i n . V i e d m a , 17/3/06, LLPa- 1 0 1 CNCiv., S a l a K, 24/9/04, LL, 2 0 0 4 - F - 2 7 2 .
a
tagonia 2 0 0 6 (agosto), p. 4 7 1 ; C. Civ. y C o m . Crdoba, I , 16/5/02, LLC
1 0 2 CNCiv., Sala D, 12/5/92, JA, 1993-1-296.
2002-871.
1 0 3 CNCiv., S a l a J , 27/2/01, "Prez", AP O n l i n e n " 3 0 0 1 1 0 6 8 .
9 9 C. I a a
Civ. y C o m . M a r del Plata, Sala 2 , 16/11/00, LLBA 2001-340.
1 0 4
C. Apels. Trelew, Sala A, 25/8/08, "Sosa c/Aracena", AP o n l i n e , voto
1 0 0
C. Apels. Trelew, Sala B, 2/2/10, "Catenaccio c/Toro", sist. E u r e k a ,
Dr. Lpez Mesa.
voto Dr. De C u n t o .
la obligacin de actividad o de medios. E n ellas se persigue u n sorium sequitur principali, esto es, lo accesorio cede a lo p r i n c i -
fin preciso y determinado y no hay posibilidad de eximirse mos- pal o sigue a su suerte, en otros trminos, que lo accesorio sigue
trando la falta de culpa. Las obligaciones de resultado dan lugar la m i s m a suerte de lo principal.
a u n rgimen de imputacin objetiva, con la sola eximente del Este principio h a sido receptado en diversas normas concre-
caso fortuito. La obligacin de resultado c u m p l i m e n t a el inters tas del nuevo Cdigo Civil, siendo las ms concretas y profundas
del acreedor, con la mutacin o conservacin de l a situacin de los arts. 856 y 857 CCC, entre muchsimas otras (arts. 899, inc.
hecho inicial. El deudor debe c u m p l i r con u n factura prefijado c; 918, 940, 1017, inc. c; 1140, 1818, etc. CCC) y en numerosos
y l a prestacin est determinada desde su nacimiento. La pres- fallos judiciales.
tacin o bien debido consiste en la satisfaccin del pleno inters
Las obligaciones principales existen por s mismas indepen-
del acreedor, lo que no se agota con el comportamiento o la d i l i -
dientemente de cualquier o t r a vinculacin.
gencia, sino con su resultado til . 105
Mientras que l a obligacin accesoria es t a l , cuando su exis-
En esta categora de deber, el deudor afianza la obtencin de
tencia depende de otra obligacin l l a m a d a principal.
u n resultado exitoso, asumiendo todas las contingencias que
puedan presentarse en el desempeo de l a conducta proyecta- Bien dice Messineo que "se l l a m a accesoria l a obligacin que
da, salvo aquellas absolutamente fortuitas, generadas por u n presuponga l a existencia de otra, a cuya suerte est ligada: tales
son, por ejemplo, l a obligacin de garanta..." . El ejemplo de 110
factor ajeno y d e t e r m i n a b l e " . 10ft
En el caso de obligaciones de resultado, la acreditacin de l a Messineo es exacto: la obligacin de garanta es por esencia u n a
circunstancia objetiva de la no obtencin de lo perseguido des- obligacin accesoria.
plaza a l a c u l p a en razn de que la prestacin tena por meta u n La accesoriedad es u n concepto genrico, que como t a l abarca
objetivo c o n c r e t o . 107 distintas manifestaciones especficas entre las que se encuen-
No siempre las obligaciones tcitas de seguridad se traducen tra, en materia obligacional, el concepto de obligacin p r i n c i p a l
como u n a obligacin de resultado, aunque por lo general as y obligacin accesoria . 111
resulta . 108
El nuevo Cdigo Civil y Comercial regula esta temtica en el
La divisin de las obligaciones segn sean de medios o de a r t . 856, donde expresa: "Obligaciones principales son aquellas
resultado es plenamente aplicable en las dos rbitas de respon- cuya existencia, rgimen jurdico, eficacia y desarrollo funcional
109
sabilidad - c o n t r a c t u a l y e x t r a c o n t r a c t u a l - . son autnomos e independientes de cualquier otro vnculo obli-
gacional. Los derechos y obligaciones son accesorios a u n a obli-
4. POR LA IMPORTANCIA DE LA PRESTACIN. OBLIGACIONES PRINCIPALES Y
gacin p r i n c i p a l cuando dependen de ella en cualquiera de los
ACCESORIAS
aspectos precedentemente indicados, o cuando r e s u l t a n esen-
Esta clasificacin tiene en cuenta la i m p o r t a n c i a de la pres- ciales para satisfacer el inters del acreedor".
tacin debida. De acuerdo a ello se las divide en obligaciones El concepto de accesoriedad de u n a obligacin es, en mate-
principales y accesorias. r i a obligacional, u n a excepcin al principio general conforme al
A lo largo de todo el ordenamiento jurdico rige el viejo p r i n - cual las vicisitudes que experimente u n a obligacin no afectan
cipio r o m a n i s t a conocido como accesio cedit principali o acce- a otras obligaciones . 112
1 0 5
C. Apels. Trelew, Sala A, 25/8/08, "Sosa c/Aracena", AP o n l i n e , voto
Dr. Lpez Mesa.
1 1 0 M E S S I N E O , Francesco, Derecho Civil y Comercial, EJEA, Buenos
1 0 6 CNCiv., S a l a J , 27/2/01, "Prez", AP O n l i n e n 3 0 0 1 1 0 6 8 . A i r e s , 1979, t. IV, p. 47, n 10.
1 0 7 a
C. Civ. y C o m . Rosario, Sala 2 , 29/4/03, RCyS, 2004-111-116. 1 , 1
C S J N , 12/9/96, " D i s t e l c i n e S.A. c/Dicon", Fallos, 3 1 9 : 1 8 4 8 , voto Dr.
1 0 8 SCBA, 14/4/04, "Fernndez", A P O n l i n e n 3 5 0 0 0 5 1 9 . Bossert.
1 1 2 C S J N , 12/9/96, " D i s t e l e c i n e SA c/Dicon", Fallos, 319:1848.
1 0 9 CNCiv., Sala D, 29/8/83, JA, 9 8 3 - I V - 3 4 3 , d i s i d e n c i a Dr. Bueres.
4.1. Tipos de accesoriedad 4.2. Efectos de la vinculacin entre las obligaciones principales y
La accesoriedad puede ser de diversos tipos: accesorias
a) Accesoriedad con relacin al objeto. Son aquellas contra- Esta vinculacin entre u n a obligacin p r i n c i p a l y u n a acce-
das para asegurar el cumplimiento de u n a obligacin principal. soria produce importantes efectos o consecuencias. Tales los si-
Por ej., las clusulas penales (en caso de alquiler con u n a pena guientes:
si no lo paga); obligacin del vendedor de entregar el ttulo de
propiedad del bien vendido (escritura de u n inmueble); l a obliga- a) Extincin de las obligaciones principales
cin del comprador de pagar el instrumento de l a venta. El principio general en la materia es que extinguida l a obliga-
La obligacin de escriturar es u n a de las obligaciones de hacin principal, se extingue tambin l a accesoria. As lo establece
cer ms importantes que asumen los contratantes de u n a com- ahora expresamente, como principio general, el a r t . 857 CCC:
praventa de inmuebles que se obligan a i n s t r u m e n t a r el acto "La extincin, n u l i d a d o ineficacia del crdito principal, e x t i n -
en l a pertinente escritura pblica; es u n a obligacin accesoria guen los derechos y obligaciones accesorios, excepto disposicin
de las obligaciones principales que el contrato de compraventa legal o convencional en contrario".
impone a las p a r t e s . 113 Adems, esta m i s m a regla se encuentra p a r t i c u l a r i z a d a en
Es accesoria l a obligacin del enajenante de entregar l a docu- otras mltiples normas, aplicndose por ejemplo en los arts.
mentacin necesaria p a r a que el adquirente gestione el patenta- 1410, 1463, 1575, 1580, 2186, etc.
miento del automotor a su n o m b r e . 114 Como ejemplo claro o paradigmtico del principio es dable men-
cionar que en el art. 899, inc. c), CCC la obligacin de pagar intere-
b) Accesoriedad con relacin a las personas. Existen respon-
ses se extingue con la extensin de recibo por el saldo del capital.
sabilidades accesorias a u n a obligacin principal, que generan
supuestos de responsabilidad refleja a las obligaciones.
b) Extincin de las obligaciones accesorias
U n ejemplo sera el del fiador, que es u n tercero que garantiza
la obligacin en calidad de sujeto pasivo (codeudor) (arts. 925, Claramente, el principio no opera al revs, esto es, l a e x t i n -
1575 y ce. CCC), teniendo en cuenta las personas y que lo p r i n - cin de l a obligacin accesoria no alcanza a l a obligacin p r i n c i -
cipal es afianzar la obligacin. pal, por lo que en este supuesto la obligacin p r i n c i p a l se m a n -
Otro sera la obligacin del cliente respecto del abogado ante tiene en vigencia.
el incumplimiento del pago de los honorarios por parte de la La excepcin a l principio finca en que l a novacin entre
vencida en costas, es accesoria de esta ltima, de lo que deriva acreedores y fiadores extingue no slo l a fianza sino tambin
que l a relacin as establecida est gobernada por el rgimen la obligacin del deudor p r i n c i p a l (art. 1597, p r i m e r a parte: " L a
jurdico atinente a las obligaciones accesorias . 115 fianza se extingue por l a novacin de l a obligacin p r i n c i p a l
aunque el acreedor haga reserva de conservar sus derechos
c) Derechos accesorios. Accesorios de l a obligacin no slo
contra el fiador".
todas las obligaciones accesorias sino tambin los derechos ac-
cesorios del acreedor. Por ej., la prenda e hipoteca que pueden
c) Nulidad de la obligacin principal sobre la accesoria
ser constituidas por el mismo deudor o por terceros.
El principio general establece que la n u l i d a d de l a obligacin
principal produce l a n u l i d a d de la obligacin accesoria.
La excepcin est dada por el a r t . 1576 CCC, supuesto en
el c u a l el fiador no puede excusar su responsabilidad en la
incapacidad del deudor; ello as, en este supuesto l a eventual
1 1 3 C. Civ. C o m . y Cont. A d m . S a n Francisco, 22/10/97, LLC 1998-226. n u l i d a d de l a obligacin p r i n c i p a l causada por l a incapacidad
1 1 4 a
C. Civ. y C o m . A z u l , S a l a 2 , 2/5/96, DJBA 151-107. relativa del deudor no provoca l a n u l i d a d de la obligacin acce-
, 1 3 a
C N C o n t . A d m . Fed., S a l a I , 3 0 / 1 0 / 0 1 , RCyS 2001-505. soria de garanta.
d) Nulidad de la obligacin accesoria
En este caso, el principio general es tambin que la n u l i d a d
de la obligacin accesoria no produce la n u l i d a d de l a principal.
Ello bsicamente en proteccin del deudor, porque puede serle
til al deudor mantener la vigencia de la obligacin principal,
pero neutralizando la obligacin accesoria, que era gravosa,
abusiva, c o n t r a r i a a la moral y a las buenas costumbres, etc.
CAPTULO XIV
En estos casos se produce, por ejemplo, u n supuesto de n u l i d a d
parcial del contrato o del acto jurdico, el que debe ser integrado CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA
por el juez, quien puede declarar u n a n u l i d a d p a r c i a l , solamen- DE LOS SUJETOS QUE INTERVIENEN
te si ello no v u l n e r a o desbarata la ecuacin econmica del acto
en cuestin.
Por ende, declarada la n u l i d a d por el juez, por caso de u n a 1. CONCEPTO GENERAL
clusula abusiva, ella se tiene por no convenida (art. 1122, inc.
b, CCC) y si el juez declara la n u l i d a d parcial del contrato, si- Normalmente, las obligaciones se constituyen entre dos su-
multneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin com- jetos: acreedor y deudor; el deudor tiene el deber de prestacin
prometer su finalidad (art. 1122, inc. c, CCC). y el acreedor la facultad de recibir esa prestacin. Pese a que
ello es lo ms corriente, la posicin activa (acreedora) o pasiva
e) Competencia del juez (deudora) en u n a obligacin puede quedar c o n s t i t u i d a por u n a
pluralidad de sujetos, y as existir u n frente codeudor y/o u n
La d o c t r i n a es unnime en expresar que el juez competente
frente coacreedor.
para entender en u n a d i s p u t a acerca de la obligacin principal
Por ende, desde la ptica de los sujetos que intervienen en
tambin es competente p a r a resolver lo tocante a la obligacin
ellas, las obligaciones pueden clasificarse en obligaciones i n d i -
accesoria; ello por razones de evidente conexidad y en aplicacin
viduales, simples, o de sujeto singular y obligaciones mltiples,
de la n o r m a del a r t . 6, inc. 1, CPCC.
complejas, compuestas o de sujeto p l u r a l .
Obligaciones simples o con sujeto s i n g u l a r son aquellas don-
de hay u n solo acreedor y u n solo deudor.
Obligaciones complejas o con sujeto p l u r a l son aquellas en
que la relacin obligacional se establece entre varios acreedores
y varios deudores, o u n acreedor singular y varios deudores o
viceversa.
Por lo comn, cada obligacin tiene u n deudor y u n acreedor,
pero, en ocasiones, puede o c u r r i r que tenga u n deudor y varios
acreedores, o u n acreedor y varios deudores, o varios deudores
y varios acreedores. E n estos casos estamos en presencia de
obligaciones de sujeto mltiple, p l u r a l o complejo.
Se ha sealado que "deben buscarse en el Derecho Romano
los antecedentes de las obligaciones solidarias y de las obliga-
ciones concurrentes. All, tambin se prevea la posibilidad de
la existencia de obligaciones de sujetos mltiples; se estableca
que cuando ello suceda, existan tantas obligaciones distintas
como tantos sujetos activos o pasivos hubiera. Existan casos
MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... 935
934
en el ordenamiento romano en los cuales de u n mismo hecho o En estos supuestos, los sujetos de l a obligacin (varios acree-
acto jurdico naca l a obligacin a cargo o en beneficio de varias dores y deudores), lo son en forma alternativa. Puede advertirse
personas, con el efecto de que - a u n siendo divisible el objeto de que estamos en presencia de u n a obligacin de este tipo, cuando
la prestacin- ste poda ser reclamado por cada u n o o a cada en ella se u t i l i z a l a conjuncin "o" (por ej., le debo dinero a Pedro
"o" a J u a n ) .
uno en su t o t a l i d a d " . 1
Avanzando, cabe tambin precisar que la p l u r a l i d a d puede Son estas obligaciones de sujeto indeterminado.
ser originaria o sobreviniente; originaria, si ella est presente en Se h a discutido mucho acerca de l a i m p o r t a n c i a de esta figu-
la gnesis de la obligacin, y sobreviniente, si por l a transmisin ra jurdica. Algunos autores sostienen que esta forma de obli-
de u n a obligacin, sea por actos nter vivos o mortis causa, va- garse es poco corriente de ver en l a prctica, motivo por el c u a l
rias personas pasan a ocupar el lugar que antes encarnaba u n a el tema carece de v i r t u a l i d a d prctica, poseyendo u n mero a l -
sola, sea el de acreedor o el de deudor . 2
cance terico, lo que explicara su omisin de tratamiento en
A su vez, l a p l u r a l i d a d puede ser alternativa o disyunta, por todos los cdigos.
u n lado, o conjunta o mancomunada, en otro segmento; es decir Otros estudiosos opinan, en cambio, que stas ltimamente
que puede haber obligacin p l u r a l o de sujeto mltiple en dos h a n adquirido u n a amplia incidencia econmica en l a vida dia-
formas diversas: en l a p r i m e r a de ellas, puede reclamarse la ria; ello, por la utilizacin de l a modalidad de depsito de dinero
o valores a l a orden recproca, de dos o ms personas, prctica
deuda a cualquiera de los deudores disyuntivamente, en la se-
que se h a hecho m u y frecuente en bancos y financieras.
g u n d a a ambos en forma conjunta.
Esta disquisicin amerita algunas reflexiones adicionales. El Cdigo Civil y Comercial las regula en los arts. 853 a 855,
de los que se extraen los siguientes caracteres:
Dijimos entonces que l a pluralidad poda clasificarse en:
1.1.1. Caracteres de las obligaciones disyuntas
1.1. Pluralidad disyunta o alternativa
Se dice que hay p l u r a l i d a d d i s y u n t a cuando los deudores o Las obligaciones disyuntas o disyuntivas presentan los s i -
guientes caracteres:
los acreedores aparecen en el acto constitutivo u n i d o s por la
conjuncin "o". Ejemplo: A pagar a B o C cien m i l pesos; B o C a) Hay en ellas inicialmente u n a p l u r a l i d a d provisional de su-
pagarn a A veinticinco m i l dlares. jetos (vinculados por la conjuncin "o", sujetos que se excluyen
entre s (arts. 853 y 854 CCC).
La voz "disyuncin" deriva del latn disiuntio-onis, voz que
refleja la accin y el efecto de desunir. b) Con posterioridad se determina el sujeto de l a obligacin
eliminndose l a incertidumbre i n i c i a l ; en v i r t u d de t a l eleccin
Algunos autores antiguos, como el maestro Alfredo Colmo,
los dems sujetos que integraban l a p l u r a l i d a d o r i g i n a r i a que-
hablaban de obligaciones "disjuntas" en vez de obligaciones
dan excluidos del nexo obligacional (arts. 853 y 854 CCC).
disyuntas; pero esta ltima es la terminologa que h a termina-
c) Hay u n i d a d de causa.
do por imponerse.
d) Hay u n i d a d de objeto y prestacin debida, cuyo pago can-
cela l a deuda liberando a los sujetos inicialmente obligados o
extingue todo el crdito, segn sea el caso.
1 CALVO COSA, C a r l o s , "Obligaciones s o l i d a r i a s y obligaciones c o n c u - e) Los sujetos que integran el nexo obligacional se encuen-
rrentes: S i m i l i t u d e s y diferencias", e n LL, 2 0 1 0 - B - l l l l . t r a n sometidos a u n a condicin resolutoria (que sea elegido para
No siendo sta u n a o b r a de inters histrico r e m i t i m o s a obras espe- recibir el pago otro acreedor si la disyuncin es activa, y otro
cificas p a r a r e p a s a r los antecedentes histricos del tpico y a l artculo deudor para satisfacer la deuda, si l a disyuncin es pasiva).
a
de PINO PREZ, M ngeles, "Problemtica q u e p l a n t e a l a s o l i d a r i d a d , l a f) E l sujeto que paga no cuenta con accin de contribucin o
p n r c i a r i e d a d y l a d i v i s i b i l i d a d desde el Derecho Romano", p u b l i c a d o en reembolso respecto de los otrora codeudores - h a s t a la determina-
Dialnet. cin o demanda-. Asimismo, el acreedor que percibe el cobro no
- CAZKAUX - TRIGO RKPRBSAS, Derecho de las Obligaciones, t. I I , p. 3 2 3 , n
est obligado a participarlo a los dems (arts. 853 y 854 CCC).
.son.
936 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... 937
1.1.2. Comparacin con figuras similares coacreedor o codeudor no alegue la existencia de u n vnculo j u -
rdico que confiera accin en v i r t u d de mandato, sociedad, etc.
Las obligaciones disyuntas no deben ser confundidas con las
E n las obligaciones solidarias, si uno de los obligados paga la
obligaciones solidarias. Importantes y notorias diferencias las se-
deuda, tiene derecho a ser reintegrado por los otros en la medida
paran, haciendo imposible la confusin. Esas diferencias son:
de las porciones viriles (cuotas-parte) establecidas.
- En las obligaciones disyuntas, los deudores o acreedores se
excluyen entre s. En las obligaciones solidarias los deudores o
1.1.3. Los depsitos bancarios a la orden recproca
acreedores son concurrentes, ya que sus crditos coexisten.
- Los deudores disyuntos no pueden ser conjuntamente de- Se discute en d o c t r i n a si tales depsitos constituyen o no u n
mandados, n i subsidiariamente el u n o por el otro. Los deudores supuesto de obligacin d i s y u n t a . Algunos autores opinan que s
solidarios pueden ser demandados conjuntamente y puede de- (entre ellos, Borda, Galli, Colmo, Salvat, Salerno).
mandarse a uno el pago de toda la deuda. Otros, en cambio, p o s t u l a n que el depsito bancario a la or-
- En las obligaciones disyuntas, el propietario del crdito queden recproca es simplemente u n caso de obligacin solidaria
da en principio indeterminado, siendo en definitiva el acreedor (en este segmento se u b i c a n Busso, Llambas, etc.).
que resultare elegido para percibir el crdito; mientras que los Lo que caracteriza esencialmente a u n depsito bancario a la
acreedores solidarios son, en conjunto, propietarios del crdito. orden recproca es que cada u n o de los depositantes puede reti-
- En el supuesto de obligacin d i s y u n t a pasiva, si es deman- r a r total o parcialmente, salvo orden j u d i c i a l , el depsito hecho
dado es uno de los deudores, queda extinguida la obligacin aunque haya sobrevenido la muerte o la incapacidad del otro u
para los restantes, que quedan consecuentemente liberados. En otros depositantes.
el supuesto de solidaridad pasiva, los deudores pueden ser de- Siendo sa su caracterstica fundamental, por nuestra parte
mandados en forma subsidiaria o acumulativa por el acreedor. nos parece que estamos ante u n a obligacin disyuntiva, a u n
- En las obligaciones disyuntas, ningn acreedor puede de- cuando no se d otra i m p o r t a n t e caracterstica de esta clase de
mandar en soledad el cobro de la acreencia, sino que debe ac- obligaciones: el banco no tiene facultad de elegir al acreedor a
t u a r en forma conjunta, percibiendo el crdito aquel que fuera quien va a pagar.
elegido por el deudor. E n el caso de solidaridad activa, cualquie- Pese a esta diferencia, todas las dems caractersticas del de-
ra de los acreedores puede demandar al deudor para percibir el psito nos muestran la existencia de u n a obligacin d i s y u n t a :
crdito, y a que todos ellos son t i t u l a r e s de la acreencia. Para el banco es acreedor, con derecho a la totalidad del
- En las obligaciones disyuntas, si el acreedor elegido recibe depsito, quien se presenta a percibirlo, sin que el otro u otros
el pago de la totalidad de la deuda, puede retener para s el total puedan reclamarle cosa alguna.
percibido, pues no est obligado a distribuir. En las obligaciones La muerte de u n o de los depositantes no altera n i t r a b a el
solidarias, si uno de los acreedores recibe el pago de la deuda, derecho a la totalidad de los dems.
slo puede retener para s la parte que le corresponda, debiendo Si todos simultneamente reclaman el pago ntegro, el ban-
d i s t r i b u i r el remanente entre los dems acreedores, de acuerdo co tendr que poner la prestacin a disposicin de todos.
a la parte correspondiente a cada u n o . En caso de oposicin o disconformidad con el reparto, el ban-
- E n el caso de las obligaciones disyuntas, no hay accin de co se liberar con la consignacin judicial. Entre los depositantes
los coacreedores contra el que recibi el total (accin de d i s t r i - puede haber u n vnculo de mandato, sociedad, etc., que haga sur-
bucin), porque lo hizo en su condicin de nico acreedor. Los gir entre ellos u n a discusin sobre las proporciones, pero en este
coacreedores solidarios s tienen accin contra el acreedor que caso estaramos ante u n a relacin interna entre los depositantes,
recibi el total (accin de distribucin), porque lo hizo en nombre ajena a la propia obligacin disyuntiva, u n asunto externo.
de todos los coacreedores. En nuestra opinin, como la nota caracterstica del depsito
bancario a la orden recproca es que cada uno de los depositan-
Por ltimo, tratndose de obligaciones disyuntas, el deudor
tes puede retirar total o parcialmente, salvo orden j u d i c i a l , el
que pag el total de la deuda carece de la accin de contribu-
depsito, aunque haya sobrevenido la muerte o la incapacidad
cin contra los codeudores. Siempre, claro est, que cualquier
del otro u otros depositantes, tales depsitos constituyen u n su- "Son obligaciones mancomunadas, tambin llamadas parcia-
puesto de obligacin d i s y u n t a . rias, las que teniendo varios acreedores o deudores se descom-
ponen o i n d i v i d u a l i z a n en tantas obligaciones parciales cuantos
1.2. Pluralidad conjunta (obligaciones mancomunadas, solidarias' sean los acreedores o los deudores, por lo que cada acreedor slo
y concurrentes) tiene derecho a exigir, o cada deudor solamente est obligado a
prestar l a parte o cuota del objeto de l a obligacin que, respec-
Estamos en presencia de u n supuesto de pluralidad conjunta
tivamente, le corresponda (partes viriles deberi). Es decir que el
cuando todos los acreedores o todos los deudores se encuentran
crdito y el dbito se h a l l a n aqu distribuidos y divididos entre
unidos en u n a obligacin por la conjuncin "y" (ej.: Oscar debe
los sujetos que existen en l a obligacin (pro partibus virilibus).
veinte m i l pesos a Pedro y a Carlos).
La participacin en l a prestacin h a de estar debidamente iden-
La p l u r a l i d a d conjunta puede dar origen a obligaciones sim- tificada y se presume por partes iguales" . 3
plemente mancomunadas, a obligaciones solidarias o a obliga-
La obligacin m a n c o m u n a d a integra l a categora de obliga-
ciones concurrentes.
ciones conjuntas, en las que resulta indispensable la caracters-
En l a pluralidad conjunta, todos los acreedores y deudores
tica de u n i d a d de causa f u e n t e . 4
concurren a la obligacin con la m i s m a condicin y con los mis-
La obligacin simplemente m a n c o m u n a d a es definida por
mos derechos. La existencia de varios sujetos en la obligacin
el art. 825 C C C : "La obligacin simplemente mancomunada es
tiene i m p o r t a n c i a desde dos aspectos:
aquella en l a que el crdito o l a deuda se fracciona en tantas
1) con relacin a l a prestacin la obligacin sera divisible o relaciones particulares independientes entre s como acreedores
indivisible; o deudores haya. Las cuotas respectivas se consideran deudas o
2) con relacin a l a forma o alcance en que estn obligadas las crditos distintos los unos de los otros".
partes. Solidarias o mancomunadas seran las obligaciones. Existe en ellas u n fraccionamiento de l a obligacin; este par-
A su vez, en otro plano, l a pluralidad puede ser: celamiento obligacional produce l a existencia de varios vnculos
a) Originaria: en el momento mismo de formarse l a obligacin y, por ende, de varios codeudores o coacreedores, segn que l a
existe l a p l u r a l i d a d (por ej. A presta $ 1000 a B y C). mancomunacin se d en el lado activo o pasivo de la obligacin.
b) Derivada o sobreviniente: es aquella obligacin que nace Se entiende por codeudores a las personas que adeudan l a
singular y deviene en p l u r a l (ej. A presta $ 1000 a B, ste muere m i s m a prestacin en v i r t u d de u n a m i s m a obligacin, los que a
y deja a C y D como herederos). su vez pueden ser simplemente mancomunados o solidarios . 5
Son codeudores mancomunados, cuando no existe solidari-
Sentado ello, seguidamente analizaremos los diversos s u - dad, que es la situacin ms corriente y, por tanto, la regla en
puestos de pluralidad conjunta que pueden presentarse. caso de duda.
En las obligaciones simplemente mancomunadas, el crdito o
1.3. Clasificacin de las obligaciones plurales conjuntas la deuda se divide entre todos los acreedores y todos los deudo-
Las obligaciones complejas, o plurales conjuntas, pueden res. Las partes de los diversos acreedores o deudores se consi-
adoptar dos tipos diversos: deran como constituyendo tantos crditos o deudas distintas los
unos de los otros. Tal fraccionamiento se opera en partes igua-
a) obligaciones simplemente mancomunadas (arts. 825 y 826
CCC);
b) obligaciones concurrentes (arts. 850 a 852 CCC), y
c) obligaciones solidarias (arts. 827 a 849 CCC). 3BERNARD MAINAR, Rafael, Derecho romano: curso de derecho privado
romano, U n i v e r s i d a d Catlica Andrs Bello, C a r a c a s , 2 0 0 1 , p. 3 4 6 .
a) En las obligaciones simplemente mancomunadas se da u n a 4
S C B A , 7/2/95, JA, 1996-1-523.
particin de la prestacin, dado que cada deudor debe u n a parte a a
C . Civ. y C o m . S a n t i a g o del Estero, S a l a 2 , 15/4/99, " B a n c o Francs
y cada acreedor recibe u n a porcin del total. S.A.", AP O n l i n e n 19/8157.
CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS. 941
les, a menos que en el ttulo de la obligacin se haya dispuesto voluntarista previa, como por el tinte meramente culposo de los
lo contrario. Cada acreedor slo tiene derecho a exigir el pago de hechos generadores de la responsabilidad, b r i l l a por su ausen-
su parte en la prestacin y cada deudor slo puede ser obligado cia ese compromiso obligacional que precede al nacimiento de
u n a relacin solidaria de raz c o n t r a c t u a l " . 8
a pagar su cuota en sta . 6
Pese a esto, en estas obligaciones se mantiene la caracterstica de El nuevo Cdigo Civil y Comercial h a reglado esta categora
la existencia de u n a nica prestacin y unidad en la causa fuente. en los arts. 850 a 852 CCC.
En el Cdigo de Vlez tanto como en el nuevo CCC, al igual La p r i m e r a de dichas normas se consume en u n a definicin,
que en otros Cdigos Civiles del siglo X I X , la regla en caso de para peor de toda obviedad y, por ende, prescindible, que edic-
ta: "Obligaciones concurrentes son aquellas en las que varios
obligacin p l u r a l es la mancomunidad; ello as, en caso de p l u -
deudores deben el mismo objeto en razn de causas diferentes"
ralidad de sujetos, la obligacin se entiende dividida en tantas
(art. 850 CCC).
obligaciones como sujetos y cada acreedor slo tiene derecho a
pedir y cada deudor slo tiene deber de prestar lo que les corres- Es u n a definicin de tipo d o c t r i n a r i o , que nada trascenden-
ponda, esto es, su parte v i r i l . te agrega, al l i m i t a r s e a establecer u n a clarificacin docente
sobre la m u l t i c a u s a l i d a d de las obligaciones de los codeudores
Ello surge con toda claridad en el nuevo Cdigo Civil y Co-
concurrentes.
mercial, el que establece que la solidaridad no se presume y que
debe emanar inequvocamente de la ley o del ttulo de la obliga- El a r t . 851 CCC s es u n a n o r m a verdaderamente importante,
cin (art. 828 CCC). al reglar los efectos de tales obligaciones, indicando: "Efectos.
Adems, como rige la regla de l a par condictio, en caso de Excepto disposicin especial en contrario, las obligaciones con-
p l u r a l i d a d de sujetos, la obligacin, y a falta de especficas de- currentes se rigen por las siguientes reglas:
terminaciones en contrario, l a obligacin se presume dividida "a) el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios
en porciones iguales, si no consta lo contrario (arts. 691 CC y o a todos los codeudores, simultnea o sucesivamente;
arts. 825 y 841 xa fine CCC). "b) el pago realizado por u n o de los deudores extingue la obli-
gacin de los otros obligados concurrentes;
b) En las obligaciones concurrentes, que son "aquellas que "c) la dacin en pago, la transaccin, la novacin y la com-
aparecen conectadas entre s, por la circunstancia de c o n c u r r i r pensacin realizadas con u n o de los deudores concurrentes, en
respecto a u n mismo objeto y acreedor" y que presentan a la 7
tanto satisfagan ntegramente el inters del acreedor, extinguen
vista a l g u n a comunidad, siquiera aparente o efectual, con las la obligacin de los otros obligados concurrentes o, en su caso,
obligaciones solidarias de gnesis contractual o legal y abierta la extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho;
imposicin; se t r a t a de u n a p l u r a l i d a d de vnculos - n o de u n o "d) la confusin entre el acreedor y u n o de los deudores con-
solo como en la s o l i d a r i d a d - pero donde la factibilidad de recurrentes y la renuncia al crdito a favor de u n o de los deudores
querimiento a cualquiera de los co-obligados por el todo de la no extingue la deuda de los otros obligados concurrentes;
deuda presenta u n espejismo de solidaridad; a poco enfocar la
"e) la prescripcin c u m p l i d a y la interrupcin y suspensin de
vista, surge que no hay diafanidad en esa primera impresin n i
su curso no producen efectos expansivos respecto de los otros
se dan, en el decir galano del maestro Soto Nieto, "las premisas
obligados concurrentes;
condicionantes de este comn, riguroso y entrecruzado modo de
"f) la mora de u n o de los deudores no produce efectos expan-
obligarse. E n todos ellos, tanto por l a falta de u n a convergencia
sivos con respecto a los otros codeudores;
"g) la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada
contra u n o de los codeudores no es oponible a los dems, pero
6 U
C. Civ. y C o m . S a n t i a g o del Estero, S a l a 2 , 1 5 / 4 / 9 9 , " B a n c o Francs
S.A.", AP O n l i n e n 1 9 / 8 1 5 7 .
7
SILVESTRE, N o r m a Olga, " L a s obligaciones c o n c u r r e n t e s y s u a p l i c a -
SOTO NIETO, F r a n c i s c o , "Dinmica de l a obligacin s o l i d a r i a " , en w w w .
cin en el Derecho de Daos", en Revista de Derecho de Daos, R u b i n z a l -
mjusticia.gob.es, p. 1 .
C u l z o n i , t. 2 0 1 2 - 3 , p. 2 4 3 .
942 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS. 943
stos pueden invocarla cuando no se funda en circunstancias El a r t . 828 CCC no deja lugar a dudas cuando establece: " L a
personales del codeudor demandado; solidaridad no se presume y debe s u r g i r inequvocamente de l a
"h) l a accin de contribucin del deudor que paga l a deuda ley o del ttulo constitutivo de l a obligacin".
contra los otros obligados concurrentes se rige por las relacio- La solidaridad constituye u n a excepcin a los principios del
nes causales que o r i g i n a n l a concurrencia". derecho comn (arts. 701 CC y 828 CCC), los cuales i n d i c a n
Por ltimo, el a r t . 852 CCC constituye u n a n o r m a de cierre u n a reparticin de la deuda entre los obligados y del crdito
o clausura de este rgimen particular, al remitir a otro rgimen entre los acreedores; por consiguiente, no mediando expresa so-
para llenar a l g u n a eventual laguna, estatuyendo: "Las normas lidaridad, es simplemente m a n c o m u n a d a l a obligacin de pagar
costas por los litisconsortes vencidos e n j u i c i o . 1 0
relativas a las obligaciones solidarias son subsidiariamente apli-
cables a las obligaciones concurrentes". Si la regla es la m a n c o m u n i d a d y l a solidaridad es l a excep-
cin, en l a duda, debe estarse por l a m a n c o m u n i d a d , debiendo
c) En las obligaciones solidarias no existe parcelamiento o
slo considerarse que la obligacin es solidaria, cuando ello sur-
fraccionamiento obligacional, al menos no en sentido general, y
ge indudable del ttulo de l a obligacin, si es contractual, o si se
cualquiera de los acreedores tiene derecho a l a totalidad de l a
t r a t a de u n a obligacin ex lege, en que el legislador dispusiera l a
prestacin; ello transforma, correlativamente, a cada deudor en
solidaridad del deber de responder.
responsable del pago del total de la deuda.
Por ende, en caso de existir a l g u n a d u d a sobre l a forma en
Certeramente se h a precisado que "en derecho privado, 'so-
que se obligaron los deudores, el juez debe declarar que se t r a t a
lidaridad' significa u n o por todos o, mejor dicho, todos y cada
de u n a obligacin simplemente mancomunada, y a que l a solida-
uno por el todo. E n las obligaciones solidarias cada u n o de los
r i d a d es de carcter excepcional . 11
acreedores o cada u n o de los deudores tiene derecho a exigir o
En tanto a solidaridad agrava l a situacin de los deudores,
tiene obligacin de prestar el contenido ntegro de la obligacin.
ella debe surgir en forma incuestionable, y a sea por imperio de
La obligacin de los varios acreedores o de los varios deudores
la voluntad de las partes o de l a ley y su interpretacin debe ser
solidarios frente a l deudor o acreedor comunes es independiente
restrictiva . 12
de la cuota a l a que cada u n o tenga derecho o deba realmente en
La solidaridad - p a r a que exista como t a l - debe surgir de l a
la relacin interna. Cuando este peculiar rgimen jurdico une
ley, de l a voluntad de las partes o de decisin j u d i c i a l , en forma
a varios acreedores, se habla de solidaridad activa. La denomi-
explcita, caso contrario, l a correspondiente obligacin deber
nada solidaridad pasiva se refiere a los fenmenos de p l u r a l i d a d
considerarse simplemente mancomunada, y cuando fuera i m -
de deudores u n i d o s de l a forma descripta" . 9
puesta por sentencia j u d i c i a l debe s u r g i r en forma explcita, y a
Bien h a n advertido dos j u r i s t a s peruanos (Osterling Parodi y que tratndose de u n supuesto de excepcin, no hay solidaridad
Castillo Freyre) que "existe entre algunos letrados la errnea cos- tcita o inducida por analoga, y toda d u d a al respecto implica
tumbre de consignar en los contratos, supuestamente para otorgar la ausencia de s o l i d a r i d a d . 13
mayor seguridad a l acreedor o a los acreedores, que los deudores
se obligan "mancomunada y solidariamente". Sin embargo, sta es
una contradiccin, y a que dos o ms deudores no se pueden obli-
gar simultneamente de manera mancomunada y solidaria, pues
ambas son formas opuestas de contraer u n a obligacin". No es u n a 1 0
CNCiv., S a l a C, 8/8/84, " L a g o m a r s i n o c/sucesores de Morales", JA,
advertencia para pasar desapercibida, a la luz de las enseanzas 1985-1, sntesis.
de la prctica cotidiana. 11 C. I a Civ. y C o m . S a n Nicols, 17/3/95, DJBA 149-5136.
1 2
CNCiv., S a l a L, 4/12/02, " C a p p e l l e t t o c/Gimnez Z a p i o l a V i v i e n d a s
S.A.", A P o n l i n e .
1 3 Cm, Civ. C o m . y Lab. de Gualeguaych, 30/3/09, " M u l l e r c/Supe-
9 GMEZ LIGERRE, C a r l o s , Solidaridad y responsabilidad La responsabi-
lidad conjunta en el derecho espaol de daos, U n i v e r s i t a t Pompeu F a b r a , r i o r G o b i e r n o de l a P r o v i n c i a de E n t r e Ros y o t r a " , L a Ley O n l i n e , clave
B a r c e l o n a , 2 0 0 5 , p. 1. AR/JUR/76324/09.
944
La solidaridad no tiene por qu ser bilateral, es decir, en a m - Desde otro ngulo que luego analizaremos en detalle, las obli-
bos grupos (acreedor y deudor), pudiendo darse en uno solo de gaciones conjuntas pueden tener objeto divisible o indivisible.
ellos, siendo el otro simplemente mancomunado. Los efectos de la obligacin simplemente mancomunada se
Ahondando esta lnea de pensamiento puede decirse que la parecen a los efectos de las obligaciones de objeto divisible; es
solidaridad puede ser solamente pasiva o solamente activa. Si ms, el Cdigo Civil argentino prcticamente asimila a ambas
fuera solamente pasiva, los acreedores careceran del derecho en el tratamiento que les da.
de reclamar el total de la deuda, pero los deudores estaran obli- Por el contrario, los efectos de la obligacin solidaria y los de
gados a abonar la totalidad de la prestacin. la indivisible no r e s u l t a n equiparables, pese a que las dos tienen
Bien se h a dicho que " l a solidaridad del crdito se emplea elementos en comn:
comnmente en el' trfico jurdico como u n medio de reforzar 1) la posibilidad de reclamo por cualquiera de los acreedores, y
la garanta del cumplimiento de los crditos. La solidaridad re- 2) la obligacin correlativa de cada deudor de pagar el total
sulta u n a relacin de garanta ms radical que la fianza, que se de la deuda.
define como relacin accesoria, puesto que en la fianza existe Seguidamente analizaremos cada uno de estos casos.
el beneficio de excusin del fiador, al que no se puede reclamar
n i perseguir sino previa l a insolvencia o impago acreditado del 2. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS
deudor principal, y a su vez en la fianza existe el beneficio de
divisin entre cofiadores, que no rige en la solidaridad. La soli- 2.1. Concepto
daridad no significa que slo exista u n nico vnculo entre las El art. 690 CC dice que la obligacin que tiene ms de u n
partes, sino que la p l u r a l i d a d de sujetos predica ordinariamente acreedor o ms de u n deudor, y cuyo objeto es u n a sola presta-
u n a p l u r a l i d a d de vnculos, t a l como se pone de manifiesto en cin, es obligacin mancomunada, que puede ser o no solidaria.
la llamada solidaridad varia, y en el rgimen de las excepciones El artculo siguiente las define diciendo que "en las obligacio-
oponibles por los deudores solidarios ante la reclamacin del nes simplemente mancomunadas, el crdito o la deuda se divi-
acreedor. Los acreedores y los deudores no tienen por qu estar de en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya,
ligados del mismo modo y por las mismas condiciones, y se de- si el ttulo constitutivo de la obligacin no h a establecido par-
fine como solidaridad v a r i a aquella en la que el modo o condi- tes desiguales entre los interesados. Las partes de los diversos
ciones de cumplimiento vara entre los codeudores o coacreedo- acreedores o deudores se considera que constituyen otros tantos
res... La solidaridad varia no es u n a situacin excepcional en el crditos o deudas distintos los unos de los otros (art. 691 CC).
trfico. Se da, por ejemplo, cuando en su origen las obligaciones El Cdigo Civil y Comercial se separa de la obra de Vlez en
solidarias nacen por u n a diversidad de causas, lo que puede este punto, ya que no presenta u n a regulacin extensiva de este
imponer especialidades en su cumplimiento... Tambin cuando tipo de obligaciones, lo c u a l no est m a l , sino todo lo contrario.
se pacten condiciones particulares con u n deudor o acreedor Consecuente con las crticas que vena haciendo l a doctri-
que no afecten al crdito, como cuando el acreedor concede a na desde larga data, e l i m i n a la regulacin - q u e se consideraba
u n deudor solidario u n aplazamiento sin que se entienda que redundante y reiterativa de la creada p a r a las obligaciones de
ha modificado el crdito, lo que no impide que pueda dirigirse
objeto divisible o indivisible-.
contra los dems codeudores" . 14
Por ello, el nuevo Cdigo slo se l i m i t a a t r a t a r estas obliga-
Existe otra divisin posible de las obligaciones plurales con- ciones en dos artculos, el primero de ellos b r i n d a el concepto de
j u n t a s o complejas. obligaciones simplemente mancomunadas y el segundo remite
al rgimen de las obligaciones de objeto divisible e indivisible,
segn cada caso.
Esto no significa la eliminacin de este tipo de obligaciones,
la que tiene recepcin como categora, sino l a regulacin a tra-
vol. I , p p . 6 3 - 6 4 . vs de normas propias de otras categoras, lo que se vena ha-
ciendo unnimemente. Por ello, no hay u n a r u p t u r a con el statu existiese pacto alguno sobre el p a r t i c u l a r , se aplica la presun-
quo anterior, sino u n a continuidad. cin de que los diversos deudores concurren a prorrata sobre el
Ya que estamos proporcionando u n concepto, debe tenerse total de la deuda (art. 691 CC y 808 CCC).
en cuenta que el a r t . 825 CCC dice que son obligaciones simple- En nuestro ordenamiento se presume que las obligaciones
mente mancomunadas: "aquellas en que el crdito o la deuda se son divisibles; esto es, que l a prestacin se puede c u m p l i r (plu-
fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre ralidad pasiva), y que se puede recibir (pluralidad activa) de
s como acreedores o deudores haya. Las cuotas respectivas se modo independiente, por cada u n o de los deudores o acreedores
consideran deudas o crditos distintos los unos de los otros". de la obligacin, por lo que en correspondencia no se exige la ac-
Dada la simplificacin del rgimen de las obligaciones sim- tuacin conjunta para el cumplimiento o exigencia de la obliga-
plemente mancomunadas, que quedan superpuestas a las de cin, pudiendo actuar cada deudor o acreedor en u n a obligacin
objeto divisible o indivisible, estimamos prudente que cabe sim- p l u r a l con autonoma o independencia de sus compaeros. Ello,
plemente recordar algunas reglas sencillas, para no entrar en salvo que se hubiera estipulado contractualmente lo contrario.
cuestiones ya baldas. Es obligacin mancomunada la que tiene ms de u n acreedor
Por ejemplo, el art. 693 CC edicta que la pluralidad de deudores o ms de u n deudor, dividindose el crdito o la deuda en tantas
y de acreedores engendra u n supuesto de mancomunacin simple partes iguales como acreedores o deudores haya, si el ttulo no h a
cuando el cumplimiento y la exigibilidad corresponden a cualquie- establecido partes desiguales entre los interesados, y las partes de
ra de ellos en la proporcin de su deuda y de su crdito. Esta nor- los distintos acreedores o deudores se considera que constituyen
otros tantos crditos o deudas distintas los unos de los o t r o s . 15
m a hoy queda inmersa o subsumida en el nuevo art. 825 CCC.
Para ambos Cdigos, el de Vlez y el nuevo CCC, este supues- E n las obligaciones simplemente m a n c o m u n a d a s , si n a d a
to ocurre solamente cuando la prestacin es divisible, ya que se aclara, se presume que corresponde (crdito y deuda) a
entonces se da el fraccionamiento de la obligacin; esta hip- cada parte de u n a alcuota i g u a l a l a de los otros c o n t r a t a n -
tesis se da cuando en el frente activo y en el frente pasivo hay tes, salvo que se exprese u n a excepcin conforme a los a r t s .
varias personas, o bien si hay u n deudor y varios acreedores, o 16
691 C C y 808 CCC.
u n acreedor y varios deudores. De modo que en el supuesto de Si la solidaridad no surge n i del ttulo n i de la ley, la deuda
divisibilidad del objeto esta situacin equivale a tantas obliga- dineraria debe dividirse en partes iguales entre los obligados 17
ciones como personas son partes en la relacin jurdica (arts. (art. 841 in fine CCC).
691 CC y 825 CCC); as, por ejemplo, si hay dos acreedores y dos Tratndose de u n a obligacin divisible, simplemente manco-
deudores, cuya deuda consista en pagar $ 200, cada deudor se munada, no concurriendo pacto en sentido de asignar otras pro-
libera pagando $ 100 a u n o de los acreedores. porciones, n i pudiendo ella ser inferida, h a de considerarse que
Esto significa que la mancomunacin simple tiene importan- ambos codemandados se obligaron por partes iguales, por lo que
cia slo cuando el objeto puede ser dividido, pues en caso de que cada uno de ellos debe satisfacer su porcin en la d e u d a . 18
ello no resultara factible, a u n cuando no hubiera solidaridad, se- En el caso de que la prestacin debida sea indivisible, quien
ran de aplicacin las normas establecidas para las obligaciones paga tiene derecho a recibir la contribucin de los dems codeu-
indivisibles, tal y como lo impone hoy el nuevo art. 826 CCC. dores, segn el a r t . 820 CCC, que remite al a r t . 841 CCC, en el
2.1.1. Porcentaje del crdito y de la deuda que debe soportar
cada deudor 1 5
S u p . T r i b . J u s t . S a n t i a g o del Estero, Sala Civ. y Com., 14/7/97, LL-
El art. 692 CC y el art. 808 CCC establecen que el ttulo de la NOA 1 9 9 8 - 1 2 3 3 .
1 6 a
C. Civ. y C o m . Rosario, Sala 2 , 2 2 / 2 / 8 8 , Juris 81-1.
constitucin de la obligacin puede hacer que la divisin del cr-
1 7 S C B A , 12/4/89, AyS, 1989-1-591.
dito o de la deuda no sea en porciones iguales, sino a prorrata
del inters que cada uno de ellos pue.da tener en la asociacin o 1 8 a
CNCiv. y C o m . Fed., Sala 2 , 14/11/90, "Lnea C Agencia Martima y
comunidad a la c u a l se refiere el crdito o la deuda; pero, si no C o m e r c i a l S.A.", JA, 1990-IV-Sntesis.
que se reglamenta cmo debe efectuarse la divisin de l a deuda, En materia de obligaciones de sujeto p l u r a l - y dada la me-
a los fines de delimitar el monto de la contribucin. todologa seguida por el nuevo Cdigo, al i g u a l que el de Vlez
Segn esta norma, primero hay que estarse a lo pactado; y de otros, como el Cdigo Civil espaol-, podra idealmente
en segundo lugar, l a fuente y la finalidad de la obligacin o, en predicarse la existencia de diversos tipos de obligaciones perfec-
su caso, l a causa de la responsabilidad; en tercer orden, las tamente diferenciables:
relaciones de los interesados entre s; y, por ltimo, las dems a) obligaciones mancomunadas de objeto indivisible;
circunstancias. Pero, si por aplicacin de estos criterios no es b) obligaciones mancomunadas de objeto divisible;
posible determinar las cuotas de contribucin, se entiende que c) obligaciones solidarias de objeto divisible;
todos los sujetos p a r t i c i p a n en partes iguales. d) obligaciones solidarias de objeto indivisible;
e) obligaciones concurrentes de objeto divisible, y
2.1.2. Efectos de las obligaciones mancomunadas f) obligaciones concurrentes de objeto indivisible.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial remite directamente a l r- Esta multiplicidad de categoras, sin analizar demasiado, ya a
gimen de las obligaciones de objeto divisible e indivisible, por lo priori se presenta como problemtica y segura fuente de desvelos.
que remitimos al Captulo X V de esta obra - p a r a conocer con Respecto de u n problema parecido que presenta el Cdigo
mayor detalle su regulacin a c t u a l - . Civil espaol, aunque con cuatro categoras - y a que no con-
templa las obligaciones concurrentes-, h a dicho el Prof. Gmez
2.2. Efectos de la yuxtaposicin de categoras Ligerre que " l a combinacin de ambos criterios h a provoca-
do problemas a l a d o c t r i n a y la j u r i s p r u d e n c i a . Mancomunidad
A diferencia de otros Cdigos, tanto el Cdigo de Vlez como el y solidaridad no corresponden a divisibilidad e indivisibilidad
nuevo Cdigo Civil y Comercial distinguen las obligaciones divi- y cuando las categoras se solapan, el Cdigo no es capaz de
sibles de las indivisibles, en lo que respecta a la clasificacin con ofrecer u n a respuesta clara en todos los casos. Los dos crite-
relacin a l objeto, y realiza otra clasificacin distinta en lo atinen- rios de clasificacin, en funcin del objeto y en funcin de los
te a las personas que intervienen, clasificando en este sentido las sujetos, son tericamente compatibles, pero se superponen en
obligaciones en solidarias, simplemente mancomunadas y en el la prctica cuando u n a obligacin indivisible recae sobre varios
nuevo Cdigo se agregan las concurrentes (arts. 850-852 CCC). 20
sujetos" . Con u n a categora ms, los problemas no se reducen
En ambos Cdigos comienza legislando las obligaciones divi- sino que pueden ampliarse.
sibles, que constituyen el principio general en materia de obli-
Procuraremos seguidamente desentraar este intrngulis, c i -
gaciones, pasando luego a l ordenamiento de l a excepcin a ese
ndonos a las normas de la lgica y del nuevo Cdigo Civil y
principio general: l a indivisibilidad.
Comercial argentino. Iremos despacio.
El problema es que tanto Vlez como el legislador de l a ley
De este esquema de seis pares que hemos identificado su-
26.994 yuxtaponen dos clasificaciones (obligaciones diuisibles e
pra, la obligacin menos fraccionaria de todas es l a obligacin
indivisibles, por un lado; y obligaciones simplemente mancomu-
solidaria de tipo indivisible y l a ms fraccionaria o partible es
nadas, solidarias y concurrentes, por otro); dichas clasificacio-
la obligacin divisible y m a n c o m u n a d a , que significa " l a d i -
nes son distintas, a p u n t a n a diferentes aspectos y no son del
visin absoluta del crdito y l a divisin absoluta de l a deuda.
todo coincidentes, aunque s con numerosos puntos de contacto;
As, en l a obligacin divisible y m a n c o m u n a d a , el crd ito y la
ello demuestra u n a deficiente tcnica legislativa y significa u n a
deuda se dividen entre tantos deudores como acreedores haya,
fuente de incertidumbres y dudas ms que razonables, que nos
de manera t a l que cada deudor satisface l a deuda cumpliendo
proponemos aqu comenzar a despejar . 19
1 9 Cfr. LPEZ MESA, Marcelo, "Efectos de la yuytaposicin de categoras
n o r m a t i v a s e n l a s obligaciones de sujeto p l u r a l e n el nuevo Cdigo", e n ~ GMEZ LIGERRE, C , " S o l i d a r i d a d y r e s p o n s a b i l i d a d L a r e s p o n s a b i l i -
elDial.com. d a d c o n j u n t a en el derecho espaol de daos", p p . 13-14.
950 MARCELO LPEZ MESA CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... x
y '' 951 *>
con su parte y cada acreedor satisface su crdito en cuanto le 5) "La obligacin en que se conjugan las caractersticas de la
paguen su p a r t e " . 21 divisibilidad y m a n c o m u n i d a d sigue siempre el principio de la
Estas obligaciones mancomunadas y divisibles, a la vez, h a n divisin del crdito o de l a deuda, puesto que sus consecuencias
sido llamadas obligaciones fraccionarias por alguna doctrina ex- jurdicas son idnticas. sta es l a obligacin menos severa para
tranjera, la que h a expuesto que "en estas obligaciones fracciona- los codeudores: cada u n o responde t a n slo por su parte en l a
rias concurre u n a pluralidad de deudores o acreedores, de forma deuda y, a su vez, cada coacreedor slo puede exigir a cada co-
que cada uno de ellos responde apenas por su parte de la deuda y deudor la parte en el crdito que le corresponda" . 24
tiene derecho apenas a u n a proporcionalidad del crdito. Las obli- 6) Yendo a l tipo ubicado en el otro extremo, cabe decir que
gaciones fraccionarias o parciales, en verdad, pueden ser, desde el no estn t a n esencialmente vinculadas las obligaciones indivisi-
punto de vista ideal, descompuestas en tantas obligaciones cuan- bles de las solidarias, como se cree; y ellas se legislan en forma
tos acreedores o deudores haya, pues encaradas sobre u n a ptica separada.
activa no forman u n crdito colectivo, y, desde el prisma pasivo, 7) Las consecuencias jurdicas de la indivisibilidad y de l a
se coligan tantas obligaciones distintas cuantos deudores existan, solidaridad, contrariamente a lo que ocurre con l a divisibilidad
dividindose para el cumplimiento de la prestacin entre ellos" . 22
y l a m a n c o m u n i d a d , no son necesariamente coincidentes.
Cabe, antes de avanzar, detenerse u n momento en algunos 8) La esencia jurdica de l a indivisibilidad aparece vinculada
aspectos del funcionamiento de estos tipos obligacionales: a l a naturaleza de l a prestacin; en cambio, l a solidaridad se
1) Una obligacin divisible y, a l a vez, mancomunada, i m - presenta relacionada con l a forma en que queden obligados los
plica el desidertum o el arquetipo de l a divisibilidad: ello ya codeudores o coacreedores en l a relacin correspondiente.
que las consecuencias jurdicas que entraan las obligaciones 9) La obligacin indivisible presupone, requiere y predica l a
divisibles y las mancomunadas son idnticas, porque en ambas necesidad de u n a prestacin nica, que se corresponde con u n
impera el principio de l a divisin de los crditos o, segn el caso, tambin nico acto de pago o cumplimiento; en estas obligacio-
de la divisin de las deudas. nes el derecho de crdito es u n o solo y, por carcter transitivo,
2) No obstante ello, ambas categoras superpuestas reconocen tambin es u n a sola la deuda correlativa.
una gnesis distinta, puesto que las obligaciones divisibles se deter- 10) E n cambio, en l a solidaridad tambin existe u n i d a d de
minan por la naturaleza de la prestacin, en tanto las mancomuna- prestacin, lo mismo que en l a indivisibilidad, aunque y a no se
das lo hacen por la forma en que los sujetos quedan obligados. da l a u n i d a d sino u n a multiplicidad de derechos de crdito o de
3) La obligacin divisible y mancomunada configura u n a deudas; ello, dependiendo de si estuviramos en presencia de u n
obligacin divisible, desde todo punto de vista, primeramente supuesto de solidaridad activa (arts. 844-849 C C C ) o de solida-
por l a naturaleza de l a obligacin y, adems, por l a forma en que ridad pasiva (arts. 833-843 C C C ) .
permanecen obligados los deudores.
4) Y decimos los deudores porque hablar de u n a obligacin
divisible, y a la vez mancomunada, requiere prcticamente ms
que u n solo d e u d o r . 23
e x i s t a t a l p l u r a l i d a d de sujetos. Pero l a problemtica q u e p l a n t e a n tales
casos es m e n o s densa y c o m p l e j a y, adems, t o t a l m e n t e d i s t i n t a . T a n es
asi q u e n o r m a l m e n t e l a d o c t r i n a se o c u p a nica y e x c l u s i v a m e n t e de la
d i v i s i b i l i d a d o i n d i v i s i b i l i d a d de l a s obligaciones e n relacin c o n l a p l u r a -
l i d a d de sujetos, desentendindose d e l caso de s i n g u l a r i d a d d e l acreedor
2 1 OSTERLING PARODI, Felipe-CASTILLO FREYRE, M a r i o , Compendio de Dere- y del d e u d o r y relegando las c u e s t i o n e s d e r i v a d a s de ste a l e s t u d i o de los
cho de las Obligaciones, a
Palestra, L i m a , I ed., 2 0 0 8 , p. 316. s u p u e s t o s de extincin p a r c i a l de l a s obligaciones" (cfr. BERCOVITZ Y RODR-
2 2 STOLZE GAGLIANO, Pablo - PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo Curso de Direi- GUEZ-CANO, Rodrigo, " L a s obligaciones d i v i s i b l e s e i n d i v i s i b l e s " , e n Anuario
to Civil. Obrigages, p. 101. de Derecho Civil, M a d r i d , 1973, fase. 2, p. 5 0 7 ) . All est todo d i c h o , l a
2 3 No i g n o r a m o s l a agudeza del m a e s t r o R o d r i g o B e r c o v i t z y Rodrguez- s u t i l e z a dogmtica y l a prctica relevante.
Cano e n u n a elaboracin suya, donde asevera: " C i e r t o que l a d i v i s i b i l i d a d 2 4 OSTERLING PARODI, F e l i p e - C A s r i L L O FREYRE, M a r i o , Compendio de Dere-
e i n d i v i s i b i l i d a d de u n a obligacin r e s u l t a tambin relevante, a u n q u e n o cho de las Obligaciones, p. 9 5 .
11) La solidaridad e indivisibilidad de la obligacin aparece 16) E n cambio, "cuando l a obligacin es indivisible y manco-
como u n a duplicidad de consecuencias jurdicas, casi como u n a munada, lo primero impide la divisin de la deuda y del crdito.
reiteracin. Pero ello no ocurre por la superposicin de ambas Se aplicarn, por tanto, las reglas de la indivisibilidad. E n la
categoras en s mismas, sino por u n elemento agregado a l a so- obligacin divisible y solidaria es justamente el pacto de soli-
lidaridad por el legislador, que es la representacin de los dems daridad o, en su caso, el precepto legal, el que evita l a divisin.
codeudores o coacreedores, segn que sea sta pasiva o activa. A las obligaciones de esta clase se aplicarn las normas de l a
solidaridad" . 26
12) La representacin h a sido establecida de modo general
por el a r t . 829 CCC: "Criterio de aplicacin. Con sujecin a lo Hemos visto hasta aqu aspectos no bien reflexionados en
dispuesto en este Pargrafo y en los dos siguientes, se conside- nuestro derecho, donde se presupone ms de lo que se conoce
ra que cada u n o de los codeudores solidarios, en la solidaridad en estos tpicos.
pasiva, y cada uno de los coacreedores, en la solidaridad activa, Ms all de ello, no cabe soslayar que toda y cualquier obli-
representa a los dems en los actos que realiza como tal". gacin de sujeto p l u r a l tiene que encajar necesariamente en u n a
13) Por l a incidencia de t a l representacin, en las obligacio- de estas seis categoras o tipos que enunciamos anteriormente.
nes indivisibles y solidarias, los efectos respecto de u n o de los Se aplica all el principio lgico de tercero excluido o de tercio
coacreedores o de u n o de los codeudores alcanzan en mltiples excluso, es que no existe u n a sptima combinacin, n i tampoco
supuestos a los dems, pinsese en el instituto de la prevencin la posibilidad de encontrar u n a obligacin divisible que slo sea
-forma arquetpica de la representacin- que regla el a r t . 845 divisible o u n a indivisible que slo sea indivisible y no encaje, a
CCC, o su correlato, el derecho a l pago del a r t . 834 CCC; o la la vez, en alguno de los tres tipos de l a clasificacin y u x t a p u e s t a
mora "por contagio" que establece el a r t . 838 CCC: " l a mora de (obligaciones mancomunadas, solidarias y concurrentes).
uno de los deudores solidarios perjudica a los dems". "No existe l a posibilidad de encontrarnos con u n a obligacin
14) El sistema de representacin en l a solidaridad ha sido que no rena estos criterios. Por eso la calificacin es doble. Pri-
establecido por razones de u n i c i d a d de l a prestacin, con u n mero, hay que determinar l a divisibilidad o indivisibilidad; y esa
criterio finalista o por disposicin legislativa, buscando lograr el divisibilidad o indivisibilidad se obtiene en razn de los criterios
cumplimiento de las obligaciones y brindarles a los acreedores que la imponen: naturaleza, mltiplos (nmero de deudores y/o
u n a garanta robustecida de sus deudores y mayor sencillez y acreedores) y, por ltimo, eventuales pactos de indivisibilidad.
eficiencia en l a ejecucin de stos, finalidades ambas que satis- Tales criterios nos conducen a concluir si l a obligacin es divi-
face el instituto de l a representacin en l a solidaridad. sible o indivisible; y ellos son distintos a los que nos permitirn
determinar si la obligacin es mancomunada o s o l i d a r i a " (o 27
15) E l legislador de l a ley 26.994 h a introducido u n a i m -
portante modificacin de l a solucin t r a d i c i o n a l a l establecer: concurrente, en el nuevo Cdigo).
"Si l a obligacin divisible es adems solidaria, se aplican las La metodologa seguida en este aspecto por Vlez Sarsfield
reglas de las obligaciones solidarias, y l a solidaridad activa - s i m i l a r a la del Cdigo Civil y Comercial, salvo que ste adiciona
o pasiva, segn corresponda" (art. 812 CCC). Esta n o r m a h a la categora de las obligaciones concurrentes- h a recibido crticas
adoptado l a solucin del ordenamiento jurdico alemn y otros, severas de buena parte de la doctrina nacional; quien fuera t a l
que enlazan la indivisibilidad de l a obligacin con l a solidari- vez el ms cido y meduloso crtico de Vlez, el maestro Alfredo
dad cuando concurre u n a p l u r a l i d a d de sujetos en a l g u n a de Colmo, seal lo inconducente de agrupar las obligaciones divisi-
las partes de la obligacin, cosa que no hace el Cdigo Civil bles e indivisibles entre aquellas que tienen relacin con el objeto,
25
espaol , por ejemplo.
2 6 OSTERLING PARODI, F e l i p e - C A S T i L L O FREYRE, M a r i o , Compendio de Dere-
cho de las Obligaciones, p. 9 5 .
2 5 CRISTBAL MONTES, ngel, " L a distincin entre i n d i v i s i b i l i d a d y s o l i -
d a r i d a d " , e n Revista de Derecho Privado, M a d r i d , 1992, p. 1 0 0 6 , y Las 2 1 OSTERLING PARODI, F e l i p e - C A S T i L t o FREYRE, M a r i o , Compendio de Dere-
obligaciones indivisibles, Tecnos, M a d r i d , 1 9 9 1 , p p . 115 y ss. cho de las Obligaciones, p. 3 1 5 .
aislndolas de las solidarias y mancomunadas, cuando las cues- Con todo ello a l a v i s t a cabe c l a r i f i c a r que, idealmente,
tiones de divisibilidad e indivisibilidad slo tienen efecto ante l a existen seis categoras obligacionales de sujetos mltiples;
pluralidad de sujetos, ya sean acreedores o deudores. pero, en l a r e a l i d a d y aunque el Cdigo no lo diga expresa-
La forma de tratamiento dada por nuestro Cdigo es el frac- mente, lgicamente y por diversos efectos que establece, l a
cionamiento en dos clasificaciones yuxtapuestas, de lo que de- d i v i s i b i l i d a d es u n a subdivisin netamente aplicable slo a
ba ser objeto de u n a regulacin unificada. la mancomunacin. Ello, y a que conceptualmente no pueden
Cazeaux y Trigo Represas h a n expuesto que " l a crtica p r i n - subsistir obligaciones solidarias o concurrentes, que a l a vez
cipal que se le ha hecho a Vlez Sarsfield p u n t u a l i z a que h a se- sean divisibles, a l menos en todos sus planos o frentes, con-
parado el tratamiento de las obligaciones divisibles e indivisibles forme se explicar infra.
por u n a parte, incluyndolas en la legislacin de las obligaciones Las obligaciones solidarias y concurrentes estn necesaria-
en cuanto a su objeto y aislndolas, como si nada t u v i e r a n que mente alejadas de l a idea de divisibilidad, a l menos en lo que a l
ver con l a p l u r a l i d a d de sujetos en l a mancomunacin simple y exterior del frente codeudor atae.
la solidaridad, cuando precisamente los fenmenos de l a divi- Ello, porque l a solidaridad o concurrencia de los obligados
sibilidad y l a indivisibilidad tienen sentido nicamente c u a n - aniquila toda posibilidad de que a la vez la obligacin sea divisi-
do hay p l u r a l i d a d de acreedores o deudores, pues cuando las ble o fraccionable, al menos hacia fuera del frente codeudor; ello
obligaciones son de sujeto nico o singular, l a prestacin debe pues, el acreedor o acreedores les puede exigir el pago total de la
cumplirse como si fuera indivisible (arts. 673 y 742, CC). La d i - deuda a cualquiera de los codeudores solidarios (art. 844 CCC)
visibilidad y la indivisibilidad son, por ello... subdivisiones de l a o concurrentes (art. 851, inc. a, CCC), lo que hace trizas la idea
mancomunacin. E l mtodo recomendable consiste en t r a t a r el de divisibilidad de la obligacin, visto el frente codeudor desde el
tema en conjunto, relacionando todos estos fenmenos. Corres- exterior del mismo.
pondera i n i c i a r el examen de l a materia con l a divisibilidad, Sgasenos en el siguiente razonamiento: si u n frente codeu-
que es el principio general en las obligaciones de sujeto mltiple dor solidario tiene hacia u n acreedor determinado u n a deuda
conjunto, pasando luego al ordenamiento de las dos excepciones de pesos cien m i l y los codeudores responden en partes iguales,
a ese principio general: la indivisibilidad y la solidaridad. Tal es porque la deuda sera inicialmente divisible, cualquiera de ellos
el mtodo seguido por el Cdigo alemn. Por nuestra parte, y en podra ser requerido por el acreedor para l a cancelacin total de
lo que a este ltimo punto respecta, no estimamos conveniente la obligacin. Ello implica que hacia fuera del frente codeudor la
apartarnos, en l a exposicin del tema, del mtodo de nuestro obligacin no es divisible.
Cdigo, a pesar de sus deficiencias" . 28
Pero, como el art. 1082 CC establece: "Indemnizando uno de ellos
Claramente las obligaciones divisibles e indivisibles tienen todo el dao, no tendr derecho para demandar a los otros, las par-
esa caracterstica en v i r t u d de su naturaleza objetiva, sin per- tes que les correspondieren", en los delitos, que es el segmento a que
j u i c i o de considerar que l a divisibilidad o indivisibilidad es i n - se aplica esa norma, no poda existir siguiera idealmente, en ese
trascendente cuando en l a obligacin hay u n solo acreedor y Cdigo, u n a obligacin que fuera a la vez solidaria y divisible.
u n solo deudor (conf. arts. 742 CC y 807 CCC). Ello es as en l a Es decir que, en el Cdigo de Vlez, existiran tres categoras
prctica y pese a las agudezas que destila el maestro Rodrigo y no cuatro, n i seis. Tres, porque a l no estar receptadas en ese
Bercovitz en su brillante a p o r t e . 29 ordenamiento, las obligaciones concurrentes, en todo caso las
categoras ideales seran cuatro; pero no son cuatro, porque ex-
presamente el a r t . 1082 de ese Cdigo veda que en los delitos
civiles puede siquiera pensarse en u n a obligacin solidaria divi-
sible. Como sea, se t r a t a de u n a precisin respecto de u n cdigo
CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones, t. I I , p. 3 2 8 ,
que pronto dejar de regir.
n 8 0 6 .
En la actualidad, l a situacin h a cambiado, ya que el nuevo
2 9
Cfr. BERCOVITZ Y RODRGUEZ-CANO, Rodrigo, " L a s obligaciones d i v i s i b l e s
e indivisibles", pp. 507 y 583-584.
Cdigo Civil y Comercial no ha consagrado u n a n o r m a como ese
art. 1082 CC y, adems, h a establecido tres reglas que alteran Ni qu hablar que lo mismo ocurrira con las obligaciones
profundamente l a temtica; ellas son: concurrentes, que el nuevo Cdigo regla en los arts. 850 a 852
1) A r t . 833 CCC: "Derecho a cobrar. El acreedor tiene dere- CCC. Amn de que esta ltima n o r m a remite al rgimen de las
cho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, obligaciones solidarias para lo no expresamente contemplado
simultnea o sucesivamente"; en el rgimen especfico, el inc. h) del a r t . 851 CCC es todava
2) A r t . 834 CCC: "Derecho a pagar. Cualquiera de los deu- ms claro sobre que "h) l a accin de contribucin del deudor que
dores solidarios tiene derecho a pagar l a totalidad de la deuda, paga la deuda contra los otros obligados concurrentes se rige
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 837". por las relaciones causales que o r i g i n a n la concurrencia".
3) A r t . 840 CCC: "Contribucin. El deudor que efecta el Es decir que, leyendo perspicazmente el a r t . 8 5 1 , inc. h , CCC,
pago puede repetirlo de los dems codeudores segn l a p a r t i c i - puede llegar incluso a interpretarse que el legislador h a contem-
pacin que cada u n o tiene en l a deuda. La accin de regreso no plado l a posibilidad concreta de l a existencia de obligaciones
procede en caso de haberse remitido gratuitamente l a deuda". concurrentes y, a l a vez, divisibles; ello, toda vez que en esa
Si se suma que se h a quitado en el nuevo Cdigo la limitacin n o r m a establece que las relaciones internas del frente codeudor
a l a accin de regreso en los delitos (es ms, l a tipologa delictiva concurrente se rigen por las relaciones causales que originan
en el nuevo Cdigo h a sido francamente jibarizada, respecto de la concurrencia, lo que implica que si l a deuda es fraccionaria
30
su formulacin velezana ) y el impacto de las tres normas que o divisible, pues en l a medida de la parte v i r i l del obligado se le
acabamos de transcribir, l a conclusin es que en el nuevo orde- podr reclamar el reintegro y no ms all.
namiento l a obligacin solidaria no puede ser externamente d i - Por todo lo expuesto, tenemos ante nosotros u n par de con-
visible, pero s puede perfectamente serlo hacia dentro del frente clusiones nc demasiado complejas de extraer:
codeudor, y a que entre co-obligados solidarios de u n a obligacin Del listado de seis tipologas obligacionales plurales que vol-
divisible no podra pretenderse u n retorno dinerario mayor a l de camos supra, podra legtimamente dudarse de l a factibilidad de
la parte v i r i l del co-obligado. la existencia del n u m e r a l c) es decir, u n a obligacin solidaria,
Para seguir con nuestro ejemplo, si uno de los codeudores de l a de objeto divisible. Ello, dado que slo con algunas aclaraciones
obligacin de cien m i l pesos pagase el total de esa deuda al acree- bastante elaboradas y slo m i r a n d o hacia el interior del frente
dor comn, podra luego intentar u n a accin de contribucin o de codeudor, esta duplicidad podra coincidir en u n a m i s m a obli-
regreso contra sus codeudores, pero estara limitado a exigirle a gacin. Y, adems, no debe soslayarse que el a r t . 812 CCC dis-
cada uno lo que le correspondiera pagar de la deuda, si ella fuera pone: "Si l a obligacin divisible es adems solidaria, se aplican
divisible. E n consecuencia, las deudas pueden a la vez ser divisi- las reglas de las obligaciones solidarias, y l a solidaridad activa
bles y solidarias, pero solo hacia dentro del frente codeudor. o pasiva, segn corresponda".
Sin l a menor duda, existen -idealmente y en el rgimen del
nuevo Cdigo Civil y Comercial- cinco categoras de obligacio-
nes plurales, que generan - a l menos- cinco tipos de obligacio-
E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l h a r e d u c i d o la l i s t a de delitos c i v i - nes netos, cada u n o con su rgimen propio, pero en algunos,
les a seis t i p o s delictivos, tales los s i g u i e n t e s : dada la forma de l a conjuncin de caractersticas, donde p r i m a
a) h o m i c i d i o (art. 1745); u n a de ellas:
b) lesiones o i n c a p a c i d a d fsica o psquica ( a r t . 1746);
c) e n c u b r i m i e n t o de u n d e l i t o (art. 1752); a) Obligaciones mancomunadas de objeto indivisible: p r i m a
d) intromisin a r b i t r a r i a en l a v i d a ajena ( a r t . 1770); la indivisibilidad.
e) acusacin c a l u m n i o s a ( a r t . 1771), y b) Obligaciones mancomunadas de objeto divisible: es el ar-
f) dao c a u s a d o a l a s cosas o bienes de o t r o (art. 1772). quetipo de la divisibilidad.
Adems, el rgimen de estos delitos carece de precisin, es escueto e
c) Obligaciones solidarias de objeto indivisible: es el arquetipo
insuficiente.
Por ello, lo f u n d a m e n t a l del nuevo s i s t e m a e n m a t e r i a de r e s p o n s a b i l i -
de la prestacin indivisible, exigible a u n solo deudor por el todo
d a d es el c u a s i d e l i t o , e n especial a t e n o r de lo d i s p u e s t o p o r el a r t . 1716. y en u n solo momento de cumplimiento.
d) Obligaciones concurrentes de objeto divisible: la divisibili- fecho por partes, de manera que cada parte conserve proporcio-
dad se evidencia hacia adentro del frente codeudor concurrente nalmente las cualidades y el valor del todo, segn la naturaleza
(art. 851 inc. h) CCC) y de la prestacin y l a voluntad de las partes. La clasificacin trae
e) Obligaciones concurrentes de objeto indivisible: l a indivisi- su razn, por tanto, en el objeto de l a obligacin y los pactos de
las partes al respecto" . 31
bilidad p r i m a sobre l a naturaleza del vnculo.
Otro aspecto que tambin h a sido criticado del mtodo del " E l criterio generalmente recogido para aceptar l a divisibilidad
Cdigo de Vlez es que se considera innecesaria u n a duplicidad de u n a obligacin es el de atender a la divisibilidad de su c u m -
de regulaciones de las obligaciones divisibles y mancomunadas, plimiento, es decir, de l a ejecucin de l a prestacin que forma s u
pues ambas tienen idnticos efectos, pese a diferenciarse en su contenido. Lo que se mide por la indiferencia del acreedor ante
naturaleza. Esta crtica no es achacable a l nuevo Cdigo Civil, la posibilidad de cobrar su crdito de u n a vez o fragmentaria-
que unifica el rgimen de ambas obligaciones, sin recaer en i n - mente. Esto depende de que el acreedor reciba de ambas formas
necesarias reiteraciones. la m i s m a satisfaccin y en principio ese requisito requiere que
De hecho, l a mayora de los autores estudiaron por aos con- la prestacin (y, por ende, su ejecucin) pueda fragmentarse en
j u n t a m e n t e las dos clases de obligaciones, ya sea tomando a las partes cualitativamente iguales y cuantitativamente proporcio-
mancomunadas como u n gnero que incluye a las divisibles y nales, conservando adems su valor econmico. De manera que,
a las indivisibles, y luego a las solidarias, o bien estudiando las si en su caso slo se cumpliera u n a de dichas partes, el acreedor
divisibles y mancomunadas simples en primer lugar, y despus obtendra u n a satisfaccin proporcional a l a satisfaccin total
que derivara del cumplimiento total de l a prestacin" . 32
las indivisibles y solidarias.
;
Cabe dec r que u n a obligacin es divisible en aquellos casos
De modo t a l que la sistemtica de Vlez en este punto no h a
sido de lo ms aceptada, sino todo lo contrario. La nueva le- en que l a prestacin puede fraccionarse en partes anlogas y
gislacin atena los defectos sealados por l a d o c t r i n a en este homogneas, sin menoscabo de su valor, y permaneciendo sa-
punto, implicando u n a superacin del confuso sistema velezano tisfactoria para su acreedor.
de reglar las obligaciones de sujeto p l u r a l . En cambio, si la prestacin no puede fraccionarse porque ello
Es dable consignar asimismo que el mtodo que Vlez utiliz no satisfara el inters del acreedor o afectara decisivamente
para abordar las obligaciones plurales no es el que siguieron los el valor de la cosa, como p i n t a r u n cuadro, realizar u n a joya, o
ordenamientos jurdicos modernos, los que no yuxtapusieron escribir u n libro, l a obligacin es indivisible.
dos clasificaciones, sino que distinguieron dos grandes campos Una obligacin es divisible cuando puede ser c u m p l i d a en
dentro de las obligaciones simplemente mancomunadas, escin- forma fraccionada sin que vare su esencia y sin que se altere su
diendo all las obligaciones divisibles de las indivisibles y abor- 33
v a l o r ; arquetpicamente u n a obligacin de entregar u n a s u m a
daron por separado, en u n terreno externo, a las obligaciones de d i n e r o .34
solidarias; esta solucin es la adoptada por el Cdigo Civil ale- Como toda prestacin es factible de ser dividida en abstracto
mn (BGB) de 1900 y el Cdigo portugus de 1967. A l a metodo- o en u n ejercicio de imaginacin, l a divisibilidad o indivisibi-
loga de estas codificaciones se aproxima en algunos aspectos el
Cdigo Civil y Comercial sancionado por ley 26.994, mereciendo
u n comentario laudatorio en este plano.
3 1
GMEZ LIGERRE, C . , " S o l i d a r i d a d y r e s p o n s a b i l i d a d La r e s p o n s a b i l i -
Es ste, a nuestro juicio, el sistema ms apropiado, en la me- dad c o n j u n t a e n el derecho espaol de daos", p. 13.
dida en que evita dudas y confusiones entre diversos tipos de
3 2
Cfr. BERCOVITZ Y RODRGUEZ-CANO, Rodrigo, " L a s obligaciones d i v i s i b l e s
obligaciones. e indivisibles", pp. 508-509.
3 3
PIZARRO, Ramn D a n i e l - VAIXESPINOS, C a r l o s G u s t a v o , Compendio de
2.3. Obligaciones divisibles Obligaciones, H a m m u r a b i , B u e n o s A i r e s , 2014, t. 1, p. 413.
"El criterio de la clasificacin de las obligaciones en divisibles 3 4BARRERA TAPIAS, C a r l o s Daro, Las obligaciones en el derecho moderno,
o indivisibles atiende a la aptitud del objeto debido de ser satis- p. 5 6 .
lidad de u n a obligacin no se determina a priori y de manera involucra u n cuerpo cierto, o u n conjunto de cosas individuales,
puramente intelectual - o por un ejercicio de imaginacin- sino pero que constituye u n a u n i d a d , cuya divisin ocasionara s u
por las caractersticas naturales de la prestacin comprometi- destruccin, aminoracin radical del valor o, incluso, prdida
da: sencillamente la obligacin es indivisible si l a prestacin no de todo valor, resulta patente que esas obligaciones tienen na-
puede cumplirse sino por entero, cuando no es factible o viable 38
turaleza de i n d i v i s i b l e s . Ello, dado que su cumplimiento por
su cumplimiento parcial. partes es inviable e insatisfactorio para el acreedor. Algo s i m i l a r
Es indiferente que ello ocurra por la naturaleza de la prestacin sucede si l a indivisibilidad se establece por contrato o por nor-
(entrega de u n a obra de arte o u n animal), porque as se h a estable- ma legislativa.
cido por contrato o porque de tal modo lo h a dispuesto el legislador. Sin embargo, en l a actualidad, en algunos supuestos t a l
Es indivisible l a obligacin no susceptible de c u m p l i m i e n - distincin puede presentar dificultades. Esto ocurre p a r t i c u -
to parcial, bien por l a naturaleza de l a prestacin, bien por l a larmente, por caso, en ciertas obligaciones de hacer, siendo no
voluntad de las partes. La importancia de las obligaciones i n - obstante u n a p r i m e r a referencia mental que, en la duda, las
divisibles no es pequea. "Me atrevera a decir que l a mayor obligaciones de hacer y no hacer adscriben generalmente a l a
parte de las obligaciones naturalmente divisibles que nacen de categora de indivisibles.
u n contrato bilateral pasan a ser indivisibles simplemente como Un ejemplo arquetpico de obligacin de hacer indivisible es
consecuencia del sinalagma obligacional" . 35 la obligacin de escriturar u n inmueble, l a que obviamente no
Esta distincin viene desde los romanos; sin embargo cabe se puede c u m p l i r por partes y, por ende, no se satisface hasta
aclarar que los romanos no elaboraron u n a teora o doctrina a l el momento en que l a escritura est suscripta y otorgada por el
respecto, sino que fueron resolviendo los problemas prcticos 39
obligado . La j u r i s p r u d e n c i a h a dicho, en s i m i l a r senda, que
que se les i b a n planteando, lo que dio lugar a l a base de esta la obligacin de escriturar los inmuebles motivo de l a litis es de
clasificacin . 36 indivisibilidad impropia o i r r e g u l a r . 40
Desde los romanos hasta aqu existen algunas pautas prelimi- En tren de perfilar el concepto jurdico de divisibilidad, diremos
nares para distinguir entre obligaciones divisibles e indivisibles. que el art. 667 CC y el nuevo art. 805 CCC sientan u n a definicin
A priori, y salvo estipulaciones especficas en u n a obligacin clara diciendo que las obligaciones son divisibles cuando tienen
concreta, las obligaciones que consisten en u n dar, en u n a en- por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial.
trega, deben considerarse divisibles; en cambio, las obligaciones El nuevo Cdigo Civil y Comercial reconoce como divisible
cuya prestacin consista en u n facer son generalmente indivi- u n a obligacin, en el a r t . 806 CCC, cuando la prestacin es j u -
sibles, porque la actividad h u m a n a dirigida a realizar u n a obra rdicamente divisible, para lo cual exige l a concurrencia de los
no es, por lo general, fraccionable. Lo mismo cabe predicar de siguientes requisitos:
las obligaciones cuya prestacin consista en u n non facer; ello, a) ser materialmente fraccionable, de modo que cada u n a de
salvo que la inactividad exigida a l deudor consista en no recla- sus partes tenga l a m i s m a calidad del todo;
mar u n a determinada s u m a de d i n e r o . 37 b) no quedar afectado significativamente el valor del objeto, n i
La distincin de u n a obligacin divisible de otra indivisible ser antieconmico su uso y goce, por efecto de l a divisin".
en algunos casos es sencilla; ello ocurre cuando la prestacin
3 o B e r c o v i t z Rodrguez-Cano, Rodrigo, " L a s obligaciones d i v i s i b l e s e OSTERLING PARODI, F e l i p e - C A S T i L i . o FREYRE, M a r i o , Compendio de Dere-
i n d i v i s i b l e s " , c i t , p. 547. cho de las Obligaciones, p. 9 5 .
3 9
VILLANUSTRE, C e c i l i a A., " L a obligacin de e s c r i t u r a r : obligacin d i v i s i -
3 5
BERNARD MAINAR, Rafael, Derecho romano: curso de derecho privado
romano, p. 3 5 3 . ble. Anlisis ontolgico de s u n a t u r a l e z a jurdica", LL, 2 0 0 1 - D - 8 7 5 .
4 0
CNCiv., Sala C, 22/8/84, " L i s t e , A l b e r t o M. c / L e v i n t m a n , M a r c o s A.",
3
' BERNARD MAINAR, Rafael, Derecho romano: curso de derecho privado
romano, p. 3 5 3 . LLO, clave AR/JUR/1174/84.
962 MARCELO LPEZ M E S A CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS. 963
Por ejemplo, en el caso de tres acreedores y tres deudores que Es ms, l a expresin "...prestaciones susceptibles de cumpli-
les deben seis quintales de trigo; cada deudor se libera entre- miento parcial", que emplea el art. 667 CC y, ahora, en el art. 815,
gando a uno de los acreedores sus dos quintales. inc. b), CCC, configura u n concepto complejo que debe ser inter-
Obvio es que la obligacin divisible por naturaleza es la de pretado a la luz de varios aspectos: la conveniencia econmica, la
dar sumas de dinero; ello, dado que l a moneda tiene l a caracte- intencin de las partes, l a finalidad de la obligacin, el lugar y el
rstica esencial de ser divisible. tiempo de cumplimiento, l a inalterabilidad del valor de l a obra.
Cuando l a obligacin consiste en dar u n a cosa, l a divisibili- La construccin de u n edificio o la realizacin de u n a obra
dad de l a obligacin est directamente relacionada con la divisi- escultrica involucran u n a serie de sucesivos actos parciales, y
bilidad de l a cosa (arts. 2326 CC y 228 CCC). sin embargo no son prestaciones divisibles, porque las partes
El a r t . 679 CC y el art. 815 CCC sientan el principio de que h a n contratado sobre la obra total, y l a obligacin no se c u m p l i -
toda obligacin de dar u n cuerpo cierto es indivisible - e l nuevo r con l a sola edificacin de las paredes, o con l a entrega de u n a
Cdigo califica tambin de indivisible en l a m i s m a n o r m a a: las parte de la estatua, respectivamente.
obligaciones de hacer, salvo las convenidas por u n i d a d de medi- Bien h a n p u n t u a l i z a d o Pizarro y Vallespinos que "cuando la
da o con derecho a la liberacin parcial del deudor; obligaciones obligacin de hacer tiene por objeto u n a obra, u n resultado, rige
de no hacer, y obligaciones accesorias de obligaciones principa- el principio de l a indivisibilidad, pues aqulla es concebida como
les indivisibles. u n a u n i d a d , no pudiendo decirse que se haya concretado hasta
tanto no est enteramente lograda" . 41
En cambio, l a obligacin de dar cantidades de cosas puede
llegar a ser divisible si hay coincidencia entre el nmero de co- Quien haya podido apreciar a l g u n a vez las estatuas de Gian
sas contadas, pesadas o medidas y el de acreedores. Lorenzo B e r n i n i en Roma o en l a Plaza de San Pedro en el Vati-
Llegado a este punto, es menester dejar sentado que, para que cano, comprender que l a realizacin de u n a obra suya n u n c a
u n a obligacin se considere divisible, es necesario que el objeto puede configurar u n a obligacin divisible, porque aunque Ber-
sea materialmente divisible, pero no basta slo con ello, sino que n i n i hubiera entregado u n a estatua a punto de ser terminada,
es necesario que l a divisin o el fraccionamiento no reduzca no- ningn otro escultor podra completar lo que faltase realizar de
civamente o haga desaparecer el valor del objeto (ej.: u n caballo la m i s m a . U n solo golpe, torpemente dado, podra acabar con la
de trabajo partido en dos deja de ser u n caballo y deja de tener sutileza y genialidad de la obra del insigne escultor. Baste con
valor como t a l , para pasar a transformarse en doscientos kilos ver l a fuente p r i n c i p a l ubicada en l a Piazza Navona de Roma,
de carne de baja calidad y poco satisfactoria para el consumo). para ver que es indivisible el trabajo de B e r n i n i . Sus estatuas
Una parcela de tres hectreas sembrada de peras o manzanas parecen tener vida y, en general, resulta difcil creer que estn
podra ser materialmente dividida en varias fracciones, pero al hechas de mrmol. Pero as es.
tornarse inviables econmicamente tales fracciones, la ley las Es t a n exquisito el estilo, t a n definidas las formas, t a n p u n -
considera indivisibles. tilloso el detalle de l a vestimenta de los bustos, que nadie, n i
Bien dice Compagnucci de Caso que "con respecto a los obje- siquiera Miguel ngel o Rodin, podra enmendar l a p l a n a de
tos materiales se considera su divisibilidad, no con u n criterio B e r n i n i . Slo l poda completar su obra.
material sino jurdico. Es decir, resultan divisibles aquellos ob- Con l a vista en ello, el codificador estableci que las obliga-
jetos que pueden cumplirse parcialmente sin que se desnatura- ciones de hacer y de no hacer, por definicin, tampoco son divi-
lice su esencia o su sustancia, y adems mantengan su homo- sibles (arts. 680 CC y 815 CCC).
geneidad con relacin al todo". Pese a este principio general, en ciertos casos, pueden existir
Es as que para juzgar si u n a obligacin es o no divisible debe obligaciones de hacer que resulten divisibles, a razn de x n-
tomarse en cuenta el aspecto funcional de l a cosa y no la mera
divisibilidad material; ello asi, se considera indivisible u n a obli-
gacin cuando el fraccionamiento pueda afectar su valor econ- 4 1PIZARRO, Ramn D a n i e l - VALLESPINOS, C a r l o s Gustavo, Compendio de
mico (una piedra preciosa o u n cuadro famoso, por ejemplo). Obligaciones, t. 1, p. 415.
964
mero de jornadas de trabajo o por ciertas medidas (construir u n Poniendo u n ejemplo, dos hermanos se h a n comprometido a
m u r o de determinadas longitud y altura). sembrar girasol y no trigo en las 100 hectreas de campo que
Por caso, en materia de locacin de obra el Cdigo prev el poseen en comunidad, p a r a que otro de los hermanos pueda
sistema de construccin por u n i d a d de medida en su arts. 1639 poner sus colmenas de abejas a producir all. Puede o c u r r i r que
CC y 1266 CCC, lo que autoriza u n cumplimiento fraccionado. u n o de los hermanos chacareros plante trigo en 20 hectreas, y
Es del caso aqu remarcar, por si algn distrado no lo h u - que el otro respete a l pie de l a letra l a obligacin de no plantarlo.
biera notado, que esta diferenciacin obligacional resulta irrele- En este caso, la obligacin de no hacer sera de hecho divisible.
vante en las obligaciones que cuentan con u n solo acreedor y u n De todas formas, el nuevo Cdigo de 2014 h a impuesto u n a
solo deudor; ocurre que en stas l a prestacin debe cumplirse solucin diferente, porque en el a r t . 815, inc. c), determina que
ntegra, de u n a sola vez, no pudiendo el acreedor ser compelido las obligaciones de no hacer son indivisibles.
a recibirla por partes.
d) Las obligaciones alternativas que tienen por objeto pres-
El caso es que l a m i s m a aclaracin hace el a r t . 807 CCC:
taciones de naturaleza opuesta se consideran divisibles o i n d i -
"Deudor y acreedor singulares. Si solo hay u n deudor y u n
visibles recin cuando se produce l a opcin del acreedor o del
acreedor, l a prestacin debe ser cumplida por entero, aunque su
objeto sea divisible". deudor con conocimiento del acreedor (art. 672 CC).
Este supuesto no se reitera en el nuevo Cdigo Civil, pero se
2.3.1. Enumeracin legal a r r i b a a u n a solucin jurdica equivalente por aplicacin de las
reglas que r e g u l a n a las obligaciones alternativas, especialmen-
El Cdigo de Vlez, en diversas normas, determina cules son
te el a r t . 780 CCC -segn el cual, u n a vez realizada l a eleccin
las obligaciones divisibles. Segn estas reglas, son divisibles:
de l a prestacin, l a escogida se considera nica desde su ori-
a) Las obligaciones de dar: Ellas son divisibles cuando tienen por gen-. Entonces, recin con l a opcin del sujeto facultado y defi-
objeto entregar sumas de dinero o de otras cantidades, o cuando nida la prestacin debida, se podra conocer el carcter divisible
teniendo por objeto l a entrega de cosas inciertas no fungibles, com- o indivisible de l a m i s m a .
prenden u n nmero de ellas de la misma especie, que sea igual al Ello, sin perjuicio de que en abstracto las partes podran estar
nmero de acreedores o deudores, o a su mltiplo (art. 669 CC). en condiciones de saber la naturaleza de cada u n a de las presta-
b) Las obligaciones de hacer: Son divisibles cuando tienen ciones que integran el conjunto. Este conocimiento no tiene tras-
por objeto l a prestacin de hechos, determinados solamente por cendencia jurdica hasta el momento de l a eleccin definitiva.
u n cierto nmero de das de trabajo, o cuando consisten en u n A diferencia del Cdigo de Vlez, el Cdigo sancionado por ley
trabajo dado, segn determinadas medidas expresadas en l a 26.994 no contempla supuestos particulares, sino u n a n o r m a
obligacin, como la construccin de u n muro, estipulada por general, donde se establece qu requisitos debe tener u n a obli-
metros; pero cuando la construccin de u n a obra no es por me- gacin para ser divisible 1) ser materialmente fraccionable, de
dida, l a obligacin es indivisible (art. 670 CC). Esta m i s m a regla modo que cada u n a de sus partes tenga la m i s m a calidad del
se extrae del nuevo art. 815, inc. b), CCC. todo, y 2) no quedar afectado significativamente el valor del ob-
El artculo 680 CC sienta el principio de que las obligaciones jeto, n i ser antieconmico su uso y goce, por efecto de la divisin
de hacer son indivisibles, remitiendo para las excepciones a esta (art. 806 CCC).
norma. De ella surge que, excepcionalmente pueden ellas ser
divisibles: cuando l a prestacin es mensurable por j o r n a l , por
2.3.2. Presupuesto de las obligaciones divisibles
metro cuadrado o metro lineal, etc. Esta solucin es coherente
con l a recogida en el nuevo Cdigo Civil y Comercial, como se Con toda lgica, ambos Cdigos establecen que las obligacio-
seal en el prrafo anterior. nes divisibles, cuando hay u n solo acreedor y u n solo deudor,
deben cumplirse como si fuesen obligaciones indivisibles y que
c) En las obligaciones de no hacer, l a divisibilidad o indivisi-
bilidad de l a obligacin se decide por el carcter n a t u r a l de la el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales, n i el
prestacin, en cada caso p a r t i c u l a r (art. 671 CC). deudor a hacerlos (arts. 673 CC y 807 CCC).
Es que la indivisibilidad verdadera tiene como presupuesto en el crdito y el deudor est obligado a pagar su parte (arts.
bsico u n a pluralidad de sujetos (varios deudores y/o varios 675 CC y 808 CCC). Si u n deudor hubiese pagado toda la deuda
acreedores). En las obligaciones indivisibles es esencial que a uno solo de los acreedores, no quedar exonerado de pagar
exista pluralidad de sujetos, desde el punto de vista del crdito la parte de cada acreedor por imperio de la m i s m a norma en
o desde el punto de vista de la deuda. De otro modo estamos ha- el Cdigo de Vlez; esta situacin no est regulada en el nuevo
blando de u n a indivisibilidad terica, pues ante la presencia de Cdigo, puesto que hay silencio en las reglas de las obligaciones
u n solo sujeto acreedor y u n solo sujeto deudor, desde el punto divisibles, y en cuanto a las del pago, hay remisin a las normas
de vista de los efectos prcticos, no habra diferencia entre obli- de cada tipo de obligacin (art. 883, inc. a, CCC).
gacin divisible e indivisible. Entendemos que la solucin debe ser la misma, puesto que
todo acreedor tiene derecho a la satisfaccin y cuenta con las
La pluralidad de sujetos, que consideramos u n requisito esen-
herramientas para procurarse aquello que le es debido.
cial, debe existir desde el punto de vista del crdito o desde el
Si el deudor pagara de ms al acreedor o coacreedores, cuen-
punto de vista de la deuda. Esta pluralidad de sujetos debe exis-
ta con accin de repeticin - p o r lo que hubiera pagado de ms
tir desde el nacimiento mismo de la obligacin (indivisibilidad
(arts. 675 CC y 810 CCC)-. Segn la nueva normativa que regir
originaria), no pudiendo haber ella sobrevenido por muerte de
en el pas, si el pago de ms del deudor, se hiciera con conoci-
uno de los sujetos de la obligacin (indivisibilidad sobrevenida).
miento, se aplican las reglas del pago de deuda ajena. En efecto,
Agudamente h a apuntado u n j u r i s t a espaol que " a u n con-
corresponde las reglas de la subrogacin por pago de tercero. Si
siderndola u n a cuestin de hecho, el mbito de la divisibilidad
el pago, en cambio, se hiciera en ignorancia de que la deuda es
no es m u y amplio. Ms all de las obligaciones de dar cosas
ajena o por error al creer que es propia, lo que corresponde es
muebles, cuesta imaginarse u n a obligacin divisible de entregar
aplicar las reglas del pago indebido.
u n bien inmueble. La complicacin asociada a la divisibilidad
c) Por supuesto, no habr repeticin en el caso en que uno de
aumenta con las obligaciones de hacer, que slo podrn ser d i -
los deudores o uno de los coherederos tuviese a su cargo el pago
vididas cuando estn compuestas de u n conjunto de actividades
de toda l a deuda, ya en v i r t u d del ttulo de la obligacin, o por
cualitativamente idnticas. En las obligaciones de no hacer pa-
haberse as determinado en la divisin de la herencia, en cuyo
rece imposible concebir u n supuesto de obligacin d i v i s i b l e " . 42
caso el deudor podr ser demandado por el todo de la obligacin,
salvo sus derechos respecto a los otros codeudores o coherede-
2.3.3. Efectos de las obligaciones divisibles cuando intervienen ros (art. 676 CC). Este caso podr seguir siendo aplicable, pues-
varios sujetos to que se priva de accin de repeticin al deudor que pag por el
A lo largo de diversas normas los Cdigos regulan lo relati- todo, en funcin de u n a disposicin en la causa de la obligacin,
vo a los efectos de las obligaciones divisibles, en u n supuesto por lo que no tiene derecho frente a sus codeudores para reque-
diferente del analizado en el tpico anterior, es decir, cuando rirles la contribucin - e n el marco de las relaciones i n t e r n a s - ,
existieran varios sujetos. El rgimen de efectos en dichos casos salvo que el deudor se obligue por el todo ante los acreedores y
es el siguiente: mantenga derechos frente a sus codeudores.
a) Si la obligacin se contrae entre muchos acreedores y u n d) Si uno o varios de los codeudores fueren insolventes, los
solo deudor, o entre muchos deudores y u n solo acreedor, la otros codeudores no estn obligados a satisfacer la parte de la
deuda se divide entre ellos por partes iguales, salvo que ellos lo deuda que les corresponda a aqullos (arts. 677 CC y 808 CCC).
hubieran convenido de otra manera (arts. 674 CC y 808 CCC). e) La suspensin de la prescripcin respecto de alguno de
b) Si hubiere muchos acreedores o muchos deudores, cada los deudores no aprovecha n i perjudica a los otros acreedores o
uno de los acreedores slo tendr derecho para exigir su parte deudores (arts. 678 CC y 2540 CCC).
Como resumen de lo expuesto, puede decirse que el principio
fundamental en u n supuesto de obligacin divisible, habiendo va-
4 2
GMEZ LIGERRE, C., " S o l i d a r i d a d y r e s p o n s a b i l i d a d La r e s p o n s a b i l i - rios acreedores o varios deudores, es que el crdito o la deuda se
dad c o n j u n t a en el derecho espaol de daos", p. 11. divide en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya.
Cada uno de los segmentos en que se divide la obligacin cons- lizaremos solamente cmo opera cada u n a de estas formas de
tituyen prestaciones distintas e independientes entre s y, por ello, extincin respecto de las obligaciones divisibles y algunos otros
cada uno de los deudores est obligado t a n slo al pago de su aspectos conexos.
parte, o cada uno de los acreedores puede exigir nada ms que su Pago: E n u n a obligacin divisible, cada u n o de los deudores
cuota o parcela crediticia, salvo que en el ttulo de la obligacin slo est obligado a pagar u n a parte en la obligacin.
los interesados hayan establecido porciones desiguales. Por otra parte, si el deudor paga toda la deuda a u n o solo
Claro que " l a divisibilidad de la obligacin no puede invocar- de los acreedores, no se exime con ello de pagar la parte de los
se por el codeudor a cuyo cargo se deja el pago de toda la deuda" otros acreedores, y tendra que volver a pagar, a mrito del p r i n -
(art. 809 CCC). cipio general de que "quien paga m a l , paga dos veces".
En cuanto a la exigibilidad de la obligacin divisible, es dable Sin embargo, en t a l caso, le asiste el derecho de repetir (re-
consignar que cada u n o de los acreedores tiene derecho a exigir clamar el reintegro o devolucin) del monto pagado en exceso
slo nada ms que su parte en el crdito. Como la parte de cada contra el acreedor que cobr toda la deuda y no slo su parte.
acreedor se considera u n a prestacin distinta e independiente, Esta accin de repeticin se fundara en el pago de lo indebido,
ningn acreedor puede exigir ms de su cuota. sea a ttulo de pago por error o, simplemente, por el pago hecho
Si u n o de los acreedores exige al deudor la totalidad del crdi- sin causa (art. 810, inc. b, CCC).
to, ste tendr derecho a pagar solamente la cuota perteneciente Lo anterior no se aplica en caso de que el acreedor que cobr
al acreedor, mientras que respecto a las dems cuotas le asiste toda la deuda haya distribuido el monto percibido entre todos
la defensa de falta de accin. los acreedores, de acuerdo a sus respectivas proporciones del
Por ejemplo, si A r t u r o y Ral deben a Antonio 250.000 pesos, crdito, en cuyo caso queda saneado el vicio del pago total a u n
ste slo podr cobrarle 125.000 pesos a A r t u r o y los $ 125.000 solo acreedor, por obrar ste como gestor de los restantes acree-
restantes deber exigrselos a Ral. Podra ocurrir tambin que, dores, quedando convalidada la percepcin de u n a s u m a mayor
en aras del principio de la autonoma de la voluntad, en el ttulo a la que le corresponda, y la carencia de facultades al efecto.
constitutivo de la obligacin, los contratantes hubiesen dispues-
El pago hecho de ms, favoreciendo a los dems codeudores, da
to que a Ral le correspondera afrontar el pago de tres cuartas
derecho a accionar contra stos, requiriendo la respectiva contri-
partes de la deuda y a A r t u r o slo u n cuarto; en t a l caso Antonio
bucin, aplicando las reglas del pago de tercero con subrogacin.
debera exigirle el pago de $ 187.500 a Ral y $ 62.500 a A r t u r o .
Como aclaracin cabe expresar que en esta materia estamos Mora de uno de los deudores: Como consecuencia de la regla
en presencia de derechos patrimoniales de libre disponibilidad de que en las obligaciones divisibles cada u n a de las partes equi-
por las partes. Por ello se aplica en la materia el principio de vale a u n a prestacin distinta e independiente (art. 808 CCC),
autonoma de la voluntad, que permite que los sujetos pacten lo la culpa y la mora son personalsimas, motivo por el cual sus
que estimen conveniente a su derecho, pudiendo pactar por caso consecuencias recaen solamente sobre el deudor responsable y
el establecimiento de porciones diferenciadas de la obligacin no alcanzan a los dems codeudores; ello, dado que en estas
entre deudores o acreedores (30% para A r t u r o , 2 0 % p a r a Oscar, obligaciones no hay propagacin de efectos entre los diversos
45% p a r a Jorge y 5% p a r a Alberto). sujetos integrantes del frente codeudor o coacreedor.
La libertad de contratar que impera en esta materia torna per- Clusula penal: En las obligaciones simplemente m a n c o m u -
fectamente legtimo - a l ser ello expresamente admitido por el orde- nadas, divisibles, los efectos de la clusula penal son siempre
namiento- que se establezcan porciones desiguales, sea para con- personales, por lo que solamente queda incurso en la pena el co-
tribuir al pago de la deuda o sea para distribuir lo que se perciba. deudor que incumple la obligacin o cae en mora y por su parte
v i r i l en la obligacin . 43
2.3.4. Efectos de las obligaciones divisibles
Existen diversos medios de extincin de las obligaciones; este
tema es analizado en otros captulos de esta obra, a los que 4 3PIZARRO, Ramn D a n i e l - VAI.LESPINOS, C a r l o s G u s t a v o , Compendio de
remitimos (Captulos X X I a XXIV). E n lo que aqu interesa, ana- Obligaciones, t. 1, p. 4 2 1 .
Insolvencia de uno de los deudores: Si uno de los deudores 2.3.5. Demasa o exceso en el pago o en recibirlo
fuera insolvente, el nico perjudicado ser el acreedor, pues los El tema del exceso o l a demasa en el pago por parte de algn
otros codeudores no estn obligados a pagar la parte de l a deu- codeudor o del cobro de mayor parte a la que le corresponda por
da que le corresponda a l insolvente; el fundamento es el mismo u n acreedor h a n sido reglados sucesivamente por los arts. 810
que en el n u m e r a l anterior: no hay propagacin de efectos en y 811 CCC.
estas obligaciones. El a r t . 810 CCC establece: "Derecho al reintegro. En los casos
Prescripcin: La prescripcin corre separadamente para cada en que el deudor paga ms de su parte en l a deuda:
uno de los deudores, no aprovechando n i perjudicando la pres- "a) si lo hace sabiendo que en l a demasa paga u n a deuda
cripcin liberatoria producida respecto de u n o de los sujetos de ajena, se aplican las reglas de la subrogacin por ejecucin de l a
la obligacin divisible a los dems, puesto que l a suspensin y prestacin por u n tercero;
la interrupcin de la prescripcin tiene efectos personales (arts. "b) si lo hace s i n causa, porque cree ser deudor del todo, o
2540 y 2549 CCC). porque el acreedor ya percibi la demasa, se aplican las reglas
La suspensin de l a prescripcin tambin produce u n efecto del pago indebido".
personalsimo: la suspensin con relacin a uno de los deudores El a r t . 811 CCC edicta: "Participacin. La participacin entre
no puede oponerse a los restantes (art. 2540 CCC). los acreedores de lo que u n o de ellos percibe de ms se determi-
Lo propio sucede con l a interrupcin de l a prescripcin. Si n a conforme a lo dispuesto por el artculo 841".
uno de los acreedores, por ejemplo, promoviese u n a accin de A su t u r n o , el a r t . 841 CCC, que es u n a n o r m a eje del nuevo
cobro ejecutivo contra los deudores, l a interrupcin de la pres- Cdigo, en lo concerniente a fijar las cuotas de participacin en
cripcin que se produce con ello, slo lo favorecera a l, pero no obligaciones de sujeto p l u r a l , y a que a ella remiten varias otras,
a los restantes acreedores. Es que, conforme edicta el a r t . 2549 declara: "Determinacin de l a cuota de contribucin. Las cuotas
CCC, " l a interrupcin de l a prescripcin no se extiende a favor de contribucin se determinan sucesivamente de acuerdo con:
n i en contra de los interesados, excepto que se trate de obliga- "a) lo pactado;
ciones solidarias o indivisibles". "b) l a fuente y l a finalidad de l a obligacin o, en su caso, l a
Cosa juzgada: Los efectos de l a sentencia definitiva dictada causa de l a responsabilidad;
en u n j u i c i o se circunscriben solamente al acreedor y al deudor "c) las relaciones de los interesados entre s;
implicados en el litigio. No alcanzan a los acreedores y deudores "d) las dems circunstancias.
que h a n intervenido en el debate j u d i c i a l . Sostener lo contrario "Si por aplicacin de estos criterios no es posible determinar
equivaldra a prescindir de uno de los requisitos exigidos para las cuotas de contribucin, se entiende que p a r t i c i p a n en partes
la cosa juzgada. iguales".
Varios aspectos de inters surgen de l a conjugacin e inter-
Transaccin, novacin, remisin, compensacin, confusin, pretacin de estas normas:
etc.: La extincin de l a obligacin por cualquiera de estas figu- 1) La regla general de la participacin en obligaciones plurales,
ras jurdicas entre u n o de los acreedores y uno de los deudores a falta de otro criterio especfico operando en el caso es l a paridad
no produce efecto alguno respecto de los otros acreedores o deu- de contribucin (art. 841 CCC in fine), lo que implica u n a conti-
dores que no h a n sido parte en el acto extintivo. Slo favorece o nuidad con la tesitura imperante en el Cdigo de Vlez.
perjudica a quienes intervinieron en el negocio jurdico extinti- 2) Si el deudor paga ms de su parte en l a deuda, pueden pa-
vo, pero no a los restantes acreedores o deudores. sar dos cosas: que lo haga sabiendo que paga u n a deuda ajena,
Divisibilidad y exceptio non adimpleti: El reconocimiento de supuesto en que acta como u n tercero que paga u n a deuda de
la obligacin hecho por u n o de los deudores es estrictamente otro y se aplican las reglas de l a subrogacin (art. 810, inc. a,
personal y no propaga sus efectos a los dems codeudores. Por CCC); o que pague por creerse deudor del todo, caso en que se
lo tanto, slo podr interponer esta excepcin aquel deudor que aplican las reglas del pago indebido, rgimen al que la n o r m a
sea su titular. remite implcitamente (art. 810, inc. b, CCC.
3) La aclaracin que formula el art. 810, inc. b), CCC cuando 2.4. Obligaciones indivisibles. Efectos de la indivisibilidad
dice "o porque el acreedor ya percibi la demasa", es innecesa- El Cdigo de Vlez define como indivisibles "las prestaciones
ria, porque t a l supuesto queda subsumido en el pago de ms en que no pudiesen ser cumplidas sino por entero" (art. 667 CC).
la creencia de que se es deudor del todo, situacin que contiene En idntico sentido, pero con ms clara redaccin, el art. 813
al supuesto de que el deudor ya percibi la demasa. Justamen- CCC las define como aquellas "obligaciones no susceptibles de
te, porque ya l a percibi, y le cancelaron parcialmente el crdito, cumplimiento parcial".
el deudor que no saba t a l circunstancia y el acreedor que l a Obligacin indivisible es aquella que no es posible c u m p l i r
calla d a n y reciben u n pago mayor a l debido. por partes, como l a de entregar u n caballo, cualquier otro a n i -
4) Por ltimo, el a r t . 811 CCC regla la participacin de los m a l o u n a obra de arte. El tema de la divisin de obligaciones en
acreedores, cuando u n o de ellos percibe de ms, remitiendo al divisibles e indivisibles carece de toda i m p o r t a n c i a en las obli-
art. 841 CC, el que a su vez establece que tales cuotas de contri- gaciones de sujeto simple, porque en ellas el deudor no puede
bucin se determinan sucesivamente de acuerdo a varios par- obligar a l acreedor a recibir la prestacin por p a r t e s , salvo que 45
metros, como lo pactado, la fuente y la finalidad de l a obligacin ello se h a l l a establecido as entre las partes en u n convenio.
o, en su caso, l a causa de la responsabilidad, las relaciones de La imposibilidad de c u m p l i r la prestacin por partes, fraccio-
los interesados entre s y las dems circunstancias. nndola o dividindola, convierte a u n a obligacin en indivisible.
5) Todas estas pautas constituyen conceptos jurdicos inde- Nuestro Cdigo no u t i l i z a el estndar o p a u t a de la indivisibi-
terminados que sern los jueces los que habrn de desentraar lidad n a t u r a l de l a prestacin para d i s t i n g u i r entre obligaciones
en cada caso. divisibles o indivisibles; sino que, en forma amplia, establece l a
6) Sin embargo, no deja de ser preocupante l a excesiva aper- indivisibilidad de las prestaciones que no pudiesen ser c u m p l i -
t u r a o indeterminacin de algunos de estos conceptos, tales das sino por entero.
como el concepto de "las dems circunstancias". Circunstancias Bien se h a dicho que "el carcter divisible o indivisible de
hay muchas, en l a vida y en el decurso de la obligacin y no to- la obligacin procede tanto de l a naturaleza de las cosas que
das son relevantes y hasta pueden ellas ser confusas. Por ende, constituyen su objeto como de l a voluntad de las partes. La divi-
creemos que el juez deber compensar, en el caso concreto, con sibilidad o indivisibilidad no es, por tanto, slo u n a cuestin de
fundamentacin lo que a l a n o r m a le h a faltado de detalle. hecho. Es tambin u n a cuestin de derecho" . 46
7) Cabe tener presente u n fallo que resolvi que las "circuns- Coincidimos sustancialmente con el autor, pero reformula-
tancias del caso" configuran u n estndar de discrecionalidad ramos la ltima parte de su idea u n poco, para sostener enton-
j u d i c i a l que permite ponderar las peculiaridades de cada litigio, ces que l a divisibilidad o indivisibilidad de u n a obligacin no es
enriqueciendo la desnuda letra de l a ley con los datos que emer- slo -ni principalmente- u n a cuestin material o de hecho, sino
gen de u n a realidad siempre cambiante y vivificadora . 44
que -fundamentalmente- es u n a cuestin de derecho.
8) Ahora bien, se t r a t a de u n a discrecionalidad relativa, que Llevando u n poco ms all su idea, sostendramos tambin
va de l a mano de u n a mayor obligacin de motivar. Por ende, que toda obligacin naturalmente indivisible condiciona la d i -
pensamos que en casos en que el magistrado haga gala de este visibilidad jurdica de l a deuda; pero no toda divisibilidad ma-
tipo de pautas para establecer o l i m i t a r derechos, debe ser par- terial o fsica de l a obligacin la condiciona igualmente, porque
ticularmente escrupuloso al fundar su resolucin, dando los perfectamente las partes o el legislador pueden establecer que
criterios o el iter lgico que lo h a llevado a tomar l a decisin, de
modo que las partes puedan seguirlo en su derrotero lgico y,
eventualmente, cuestionarlo.
4 5 BARRERA TAPIAS, C a r l o s Daro, Las obligaciones en el derecho moderno,
p. 5 6
4ft
4FT GMEZ LICERRE, C , " S o l i d a r i d a d y r e s p o n s a b i l i d a d L a r e s p o n s a b i l i -
a
C. Civ. y C o m . Rosario, S a l a 2 , 19/11/98, LLLoral 1999-662. d a d c o n j u n t a en el derecho espaol de daos", p. 11.
CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... 975
cesaras para montar u n collar puede dividirse en parte hasta
u n a obligacin, naturalmente divisible, no lo sea jurdicamente,
cincuenta, cualitativamente iguales y cuantitativamente propor-
sea por no presentar el cumplimiento parcializado inters para
cionales a l total. Sin embargo, fragmentadas, su valor total no se
el acreedor, sea porque el legislador lo h a entendido inconve-
mantiene, y a que dicho valor se potencia por ser las cincuenta
niente en ese caso.
perlas el nmero justamente necesario para hacer u n collar: sin
Volvemos a coincidir con este agudo civilista cataln cuando
l no se puede realizar y el valor disminuye. De ah que la obli-
dice que " t a n indivisible es la obligacin cuyo objeto no sea sus-
gacin de entregar esas cincuenta perlas no sea divisible. Si el
ceptible de divisin material como aquella en que las partes h a n
acreedor no recibiese ms que veinticinco de ellas, no obtendra
excluido el cumplimiento,parcial. La autonoma privada puede
el cincuenta por ciento del valor correspondiente a l total. La frag-
convertir lo divisible por naturaleza en indivisible por convenio" '. 4
mentacin de u n a piedra preciosa puede implicar tener que des-
La imposibilidad material o fsica de divisin del c u m p l i m i e n -
perdiciar algunas de sus partes. En t a l caso resulta claro que n i
to atae tanto a l a indivisibilidad por naturaleza (art. 814, inc.
siquiera se cumple con el requisito de que las partes resultantes
a, CCC) como a l a indivisibilidad convencional de l a obligacin
sean cuantitativamente proporcionales al total, aunque manten-
(art. 814, inc. b, CCC), as como a la indivisibilidad que imponga
gan l a igualdad cualitativa. Finalmente, las piezas de u n coche
la ley (art. 814, inc. c, CCC); pues en cualquiera de los casos no
no son n i cualitativamente iguales a l total, n i guardan propor-
podra exigirse a l acreedor aceptar u n a prestacin parcial.
cin cuantitativa con l, n i tampoco conservan su valor. Se trata,
Es decir que, en primer trmino, l a obligacin es indivisible
pues, de u n ejemplo extremo de i n d i v i s i b i l i d a d " . 48
cuando esta indivisibilidad est nsita en la cosa o en la pres-
Podrn tambin presentarse casos en que l a ley misma sea l a
tacin comprometida. Para poner u n ejemplo, vale decir que l a
que califique de indivisible a l objeto de u n a obligacin o deber.
obligacin de entregar u n cuadro o u n a estatua es indivisible,
Por ltimo, tenemos el supuesto de la llamada indivisibilidad
porque en caso de fraccionar u n a obra de arte se destruira o
impropia, reglada por el a r t . 824 C C C .
disminuira sensiblemente su valor.
Para cerrar el tratamiento de este tpico, cabe recordar que
Baste con ver en l a "Sala Impresionista" del Museo Nacional
u n agudo j u r i s t a espaol h a escrito que " l a consideracin de la
de Bellas Artes, en l a Ciudad de Buenos Aires, a pocos metros
prestacin como el elemento determinante de l a divisibilidad o
de l a Facultad de Derecho, u n cuadro de escenas blicas de u n
indivisibilidad de la obligacin supone modificar la orientacin
autor impresionista (Eduard Manetj que fue cortado para frag-
seguida por l a concepcin tradicional, elaborada a p a r t i r de las
mentarlo en escenas particulares, para advertir cmo el arte se
aportaciones de los j u r i s t a s del derecho comn. Para l a d o c t r i n a
degrada cuando se pretende enmendar la plana del autor de l a
del ius commune, la divisibilidad o indivisibilidad de la obliga-
obra, perdiendo con ello adems notoriamente valor comercial,
cin se define en funcin de las cosas que constituyen su obje-
n i qu decir artstico.
to; para l a Pandectstica, en cambio, se determina a p a r t i r del
Adems, la indivisibilidad puede ser convencional, a u n c u a n -
carcter de la prestacin... la determinacin de la divisibilidad
do el objeto o prestacin sea divisible por naturaleza. Ejemplo
o indivisibilidad de l a obligacin a p a r t i r de l a susceptibilidad o
de ello sera l a obligacin de dar u n a suma de dinero (natural o
no susceptibilidad de cumplimiento parcial simplifica conside-
esencialmente divisible), que se tornara indivisible si las partes
rablemente l a cuestin. En relacin a l a obligacin indivisible,
hubieran pactado que l a obligacin deba ser cumplida integral-
la adopcin de este criterio significa que toda aquella que no
mente, por caso, porque el acreedor dependa de todo el dinero
a d m i t a realizacin o ejecucin parcial se configurar como t a l .
que deba percibir para hacer u n negocio.
Esto va a significar tambin que la divisibilidad o indivisibilidad
Un par de ejemplos m u y inteligentes b r i n d a el maestro Ber-
de las cosas y servicios pierde buena parte de su trascendencia:
covitz al decir que " u n conjunto de cincuenta perlas iguales ne-
41 BERCOVITZ Y RODRGUEZ-CANO, Rodrigo, " L a s obligaciones d i v i s i b l e s e
4 /
GMEZ LIOERRE, C . , " S o l i d a r i d a d y r e s p o n s a b i l i d a d La r e s p o n s a b i l i -
i n d i v i s i b l e s " , p. 510.
dad c o n j u n t a en el derecho espaol de daos", p. 1 2 .
toda obligacin no susceptible de cumplimiento parcial ser i n - Pero, conceptualmente, no cabe soslayar que no son catego-
divisible y ello con independencia de que el objeto sobre el que ras equivalentes. Bien h a expuesto el eminente maestro espa-
recaiga lo sea igualmente o no. De ah que, a l tiempo que se a m - ol Rodrigo Bercovitz y Rodrguez-Cano, en u n memorable art-
plia el concepto de obligacin divisible, pueda constatarse u n a culo del Anuario, que "el rgimen de las obligaciones indivisibles
evidente discordancia o asimetra entre sta y la obligacin i n - se asemeja al de las obligaciones solidarias desde el momento
divisible, toda vez que mientras esta ltima presupone - a travs en que se produce u n a p l u r a l i d a d de acreedores o de deudores,
de l a susceptibilidad de cumplimiento parcial de su prestacin- puesto que l a obligacin no es susceptible de u n cumplimiento
la divisibilidad de su objeto, aqulla no requiere de i g u a l modo parcial. Sin embargo, existen diferencias entre las obligaciones
la indivisibilidad del mismo: u n a prestacin no susceptible de indivisibles y las solidarias. Aqullas se basan en u n a cualidad
cumplimiento parcial puede serlo tanto si recae sobre u n objeto real de l a obligacin, por lo que se t r a n s m i t e n t a l c u a l a los
indivisible como si lo hace sobre u n objeto divisible, necesaria- herederos; stas corresponden a u n a c u a l i d a d personal, por lo
mente en el primer caso, eventualmente en el segundo" . 49
que no se t r a n s m i t e n a los herederos con dicha cualidad, sino
que se dividen entre ellos. De esa diversidad de su naturaleza
deriva u n a segunda diferencia. Los deudores solidarios lo son
2.4.1. Indivisibilidad y solidaridad
por el todo y totaliter. E n cambio, los deudores de u n a obligacin
Cabe aclarar, como lo hizo Vlez Sarsfield en el Cdigo origi- indivisible dejan de deber el todo cuando desaparece su causa,
nal, que los conceptos solidaridad e indivisibilidad no son equi- porque l a obligacin se h a transformado en u n a indemnizacin
valentes, al sentar el principio de que la solidaridad estipulada de daos y perjuicios (que no es indivisible)" . 51
no da a l a obligacin el carcter de indivisible, n i l a indivisibili-
A estas diferencias podra sumarse u n a ms: en las obliga-
dad de l a obligacin la hace solidaria (nota al art. 668 CC).
ciones solidarias cada codeudor asume el i n c u m p l i m i e n t o de los
Coherente con ello, Vlez dispuso en el art. 668: " L a solidari-
otros, lo que no sucede en las obligaciones indivisibles.
dad estipulada no da a l a obligacin el carcter de indivisible, n i
Recurdese que el a r t . 838 CCC establece en las obligaciones
la indivisibilidad de l a obligacin l a hace solidaria".
solidarias: "La mora de u n o de los deudores solidarios perjudica
En esto se diferencia profundamente el nuevo Cdigo Civil a los dems. Si el cumplimiento se hace imposible por causas
y Comercial, ya que su a r t . 812 opta por u n a solucin contra- imputables a u n codeudor, los dems responden por el equiva-
ria: disponer que si la obligacin divisible es adems solidara, lente de la prestacin debida y la indemnizacin de daos y per-
se aplican las reglas de las obligaciones solidarias, criterio que juicios. Las consecuencias propias del i n c u m p l i m i e n t o doloso de
sigue l a senda del derecho civil alemn, estableciendo u n a indi- uno de los deudores no son soportadas por los otros".
visibilidad impuesta, por seguimiento de l a solidaridad'' . 0
Y que el a r t . 819 CCC establece en las obligaciones indivi-
No es u n tema menor, porque el nuevo Cdigo Civil consagra sibles: "La mora de u n o de los deudores o de u n o de los acree-
en esta n o r m a la presuncin de solidaridad en vez de establecer dores, y los factores de atribucin de responsabilidad de u n o u
la de mancomunidad, por lo que es sta u n a excepcin al p r i n c i - otro, no perjudican a los dems".
pio general de que la solidaridad no se presume (art. 828 CCC).
Represe tambin que ambas normas tienen el mismo ttulo,
Por razones de simplicidad, el legislador h a elegido en este "Responsabilidad", y se comprender que el encadenamiento del
tema l a solucin ms gravosa para el deudor y se h a apartado deudor de u n a obligacin divisible a u n rgimen de solidaridad
del principio general que l mismo sent en l a materia. no es u n a decisin neutra, sino que es enormemente perjudicial
para el deudor, contradice el principio general del a r t . 828 CCC
4 Y
ESI'IAU ESPIAU, Santiago, Las obligaciones indivisibles en el Cdigo civil
espafio, C e n t r o de E s t u d i o s Ramn Areces, M a d r i d , 1992, p p . 42 y 4 3 .
5 0 CRISTBAL MONTES, ngel, " L a distincin e n t r e i n d i v i s i b i l i d a d y solida- ELVOVITZ Y RODRGUEZ-CANO, Rodrigo, " L a s obligaciones d i v i s i b l e s e
i n d i v i s i b l e s " , p. 514.
r i d a d " , p. l, y Las obligaciones indivisibles, p p . 115 y ss.
sobre que la solidaridad no se presume y se aparta del principio visible l a obligacin, dice que existe u n a indivisibilidad impropia
favor debitoris, nada menos. por l a necesidad de l a presencia de todos los deudores. Esta si-
tuacin est regulada en el a r t . 824 CCC, el que establece: "Las
2.4.2. Fuentes de l a indivisibilidad disposiciones de este pargrafo - e l de las obligaciones indivisi-
bles- se aplican a las obligaciones cuyo cumplimiento slo puede
El fenmeno de l a indivisibilidad se presenta cuando la pres-
ser exigido por todos los acreedores en conjunto, o realizado por
tacin debe ser c u m p l i d a por entero (arts. 667 CC y 813 CCC),
todos los deudores en conjunto, excepto las que otorgan a cada
esto es, cuando la ejecucin parcial no resulta admisible.
uno el derecho de cobrar o a pagar individualmente".
Ello puede o c u r r i r por diversos motivos:
U n ejemplo claro de este supuesto es la obligacin de escri-
a) por causas propias del objeto debido, en cuanto a su n a t u -
t u r a r que surge del cumplimiento de u n boleto de compraventa
raleza intrnseca;
suscripto por varios vendedores, donde no sera posible exigir a
b) por estipulacin expresa de las partes;
u n o solo de ellos el cumplimiento pleno, ya que para transferir
c) por imposicin legal.
el bien es necesaria l a integracin de l a escritura con todos los
La v i r t u a l i d a d de las dos primeras fuentes de l a indivisibi-
enajenantes.
lidad ya surga claramente de l a nota a l a r t . 3007 del Cdigo
Civil de Vlez. E n ella, Vlez consigna: " L a indivisibilidad de las Otros ejemplos se presentan corrientemente en los contratos
u obligaciones de colaboracin. Pinsese en u n a licitacin l l a m a -
obligaciones no consiste simplemente en que el hecho que es el
da por u n a provincia p a r a proveerse de u n sistema informtico
objeto no sea susceptible de divisin, sino principalmente, en
moderno, que facilite l a gestin administrativa. Si se presentase
que este hecho, a u n cuando fuese susceptible de divisin, h u -
a l a licitacin u n a Unin Transitoria de Empresas, compuesta
biese sido estipulado para ser ejecutado ntegramente".
por u n proveedor de hardware y u n o de software que cotizaran
Ahora, l a m i s m a ley establece las fuentes de l a indivisibilidad
la provisin del sistema "llave en mano", se tratara de u n a obli-
en el a r t . 815 CCC y es ah donde se enumeran las tres fuentes
gacin de indivisibilidad impropia, ya que el incumplimiento de
citadas.
u n o de los asociados provocara el incumplimiento de ambos.
2.5. Clases de indivisibilidad
2.5.1. Enumeracin legal de supuestos
Existen diversos supuestos de indivisibilidad. La indivisibili-
Son obligaciones indivisibles, entre otras, las siguientes:
dad puede ser:
a) Toda obligacin de dar u n cuerpo cierto (arts. 679 CC y 815,
a) Propia o tpica. Es aquella que impide que l a prestacin
inc. a, CCC). El fundamento de esta norma radica en que, de ad-
pueda ser fraccionada; tiene como sustento l a exigencia de p l u -
mitirse que se entregara u n a cosa cierta (un perro, u n a compu-
ralidad subjetiva (art. 673 CC y surge tcitamente de los arts.
tadora, u n velero, etc.) por partes, se admitira l a entrega de u n a
816 y 817 CCC) y cada acreedor puede reclamar toda la deuda.
cosa sin valor, a l desaparecer el valor de la propia cosa y pudien-
Correlativamente, cada deudor debe hacerla efectiva ntegra-
do sus partes no presentar inters aisladamente para el acreedor,
mente (arts. 686 CC y 816 CCC).
lo que generalmente ocurre, salvo casos de excepcin.
Agudamente, u n autor colombiano h a expresado que no exis-
b) Como principio general, las obligaciones de hacer (arts.
ten obligaciones de dar que sean, por naturaleza, i n d i v i s i b l e s . 52
680 CC y 815, inc. b, CCC). Como principio, son asimismo i n d i -
b) Impropia o atpica. Se produce este tipo de indivisibilidad
visibles las obligaciones de hacer, siendo u n a excepcin a esta
cuando para el cumplimiento de la obligacin se requiere l a cola-
regla las obligaciones comprendidas en el a r t . 670 CC y en l a
boracin organizada de todos los deudores. A pesar de ser indi-
m i s m a n o r m a del art. 815 CCC.
El fundamento de esta disposicin tambin es lineal; u n a es-
c u l t u r a , u n a obra literaria, u n a construccin s i n t e r m i n a r no
5 2 OSPINA FERNNDEZ, G u i l l e r m o , c i t a d o p o r BARRERA TAPIAS, C a r l o s Daro, constituyen u n a estatua, n i u n a novela n i u n a casa. E n estas
Las obligaciones en el derecho moderno, p. 5 7 . obligaciones indivisibles lo que interesa es la realizacin del he-
CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS. 981
cho prometido, que no podr considerarse cumplido hasta que tanto, el pago hecho por u n o de los deudores a cualquiera de los
no haya sido terminado (sea lo comprometido u n trabajo, u n a acreedores libera a todos los deudores (art. 817 CCC).
obra, u n servicio o u n hecho). El deudor tiene derecho de pagar a cualquiera de los acreedo-
El Cdigo de Vlez enumera en forma no taxativa u n a serie de res, a su eleccin pero, si ha sido demandado por uno de ellos, el
supuestos de obligaciones indivisibles (arts. 679 y ss.). pago debe hacerse con intervencin de todos ellos. Ello, en vir-
El Cdigo Civil y Comercial dedica el art. 815 a establecer t u d del llamado derecho de prevencin, es decir, existiendo u n a
los supuestos de prestaciones indivisibles, con lo que mejora la demanda j u d i c i a l reclamando el pago, se produce u n a suerte de
metodologa del cdigo anterior, que le dedica u n a serie de art- determinacin previa del acreedor legitimado para cobrar, no
culos a la cuestin, previendo diversos supuestos, pero no u n a pudiendo el deudor oponer, como defensa, el pago hecho a otro
n o r m a general y abarcativa. acreedor con posterioridad a ser notificado del reclamo judicial.
De todas formas, el nuevo catlogo es abierto, puesto que Este principio es aplicable a las obligaciones indivisibles, por-
habr indivisibilidad de la prestacin en todas las ocasiones en que el a r t . 823 CCC determina que son normas subsidiarias las
que se presenten las circunstancias del a r t . 814 CCC, que fue- pertinentes a las obligaciones solidarias, entre las que se esta-
r o n explicadas en los apartados anteriores. blece el principio de prevencin en el a r t . 845 CCC.
Entonces, se tiene por prestaciones indivisibles a las propias El deudor que h a pagado ntegramente la deuda tiene dere-
de las obligaciones de dar u n a cosa cierta; de hacer, excepto si cho a reclamar a sus codeudores el importe de lo que h a pagado
h a n sido convenidas por u n i d a d de medida y el deudor tiene por ellos, lo mismo ocurre con quien h a indemnizado daos o
derecho a la liberacin parcial; de no hacer, y accesorias, si la realizado gastos tiles p a r a todos los acreedores (arts. 686 y
principal es indivisible. 689 CC y 820 CCC).
A la fecha no hay jurisprudencia sobre el nuevo Cdigo Civil,
2.5.2. Efectos de las obligaciones indivisibles pero s sobre el art. 686 CC, que h a sido interpretado por la magis-
A lo largo de diversas normas, el nuevo Cdigo regula lo rela- t r a t u r a del siguiente modo -lo que resulta importante por su ana-
tivo a los efectos de las obligaciones indivisibles. E l rgimen de loga con el art. 816 CCC y por ende pasible de aplicarse a ste-:
efectos en estos casos es el siguiente. La aplicabilidad del rgimen instituido por el a r t . 686 CC
El primer efecto relevante que se m a r c a en nuestro derecho requiere, a ms de la imposibilidad de fraccionamiento del objeto
es el derecho que tiene el acreedor o cada u n o de los acreedores de la obligacin, que en caso de p l u r a l i d a d activa la prestacin
de exigir el cumplimiento de la obligacin a cualquiera de los total est comprometida en la promesa a cada acreedor. sta
deudores o a todos. es l a razn por l a que el vnculo confiere ttulo a cada acreedor
El a r t . 686 CC establece como principal efecto de las obliga- para reclamar ntegramente, y por s solo, el objeto d e b i d o . 53
ciones indivisibles: "Cualquiera de los acreedores originarios, La ausencia de este requisito sustancial p a r a su configuracin
o los que lo sean por sucesin o por contrato, pueden exigir de impide a cualquier acreedor demandar la totalidad de la presta-
cada u n o de los codeudores, o de sus herederos, el cumplimien- cin, sin el concurso de los restantes coacreedores, pues no es a
to ntegro de la obligacin indivisible". esta clase de obligaciones a las que refiere el a r t . 686, por faltar
Esto mismo se regula en el nuevo a r t . 816 CCC: "Cada u n o u n requisito sustancial p a r a su configuracin.
de los acreedores tiene derecho de exigir la totalidad del pago El a r t . 686 CC no es u n a disposicin de orden pblico, y ella
a cualquiera de los codeudores, o a todos ellos, simultnea o cede cuando la naturaleza de la prestacin comprometida exige
sucesivamente". la actuacin conjunta de los sujetos activos o p a s i v o s . 54
El principio general que rige respecto de las obligaciones i n -
divisibles es que cualquiera de los acreedores puede exigir al
deudor o a cualquiera de los deudores o de sus herederos, el
cumplimiento ntegro de la prestacin.
5 3 C o r t e S u p . J u s t . Tucumn, 17/12/96, e l D i a l , clave B B 2 A 9 1 .
Consecuencia del principio enumerado es que cada u n o de
5 4 C o r t e S u p . J u s t . Tucumn, 17/12/96, e l D i a l clave B B 2 A 9 1 .
los deudores est obligado al pago ntegro de la prestacin. Por
982 MARCELO LPEZ M E S A CLASIFICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS... 983
Si la obligacin es de sujeto p l u r a l y cualquiera de las pres- Ello pues, de aceptarse otra solucin sera m u y fcil perju-
taciones debidas es indivisible, ya sea la de la incumplidora o la dicar los intereses de los codeudores o coacreedores; bastara
de la otra parte, mediando desacuerdo no podr ejercitarse la para ello con s i m u l a r u n j u i c i o sin darles intervencin y, con
facultad resolutoria, y slo podr cualquiera de los acreedores ello, adems se violara el derecho de defensa en j u i c i o de los
demandar el cumplimiento de la totalidad de la prestacin . 55 acreedores no actores en el j u i c i o .
Con la aplicacin subsidiaria del a r t . 832 CCC, se podra
2.5.3. Extincin de las obligaciones indivisibles p e r m i t i r la invocacin por parte de los deudores de la sentencia
habida contra u n codeudor, cuando no se funde en c i r c u n s t a n -
Cabe precisar, antes de abordar este tema, que debe d i s t i n -
cias personales del demandado. En ese caso, la cosa juzgada
guirse claramente, dentro de las obligaciones indivisibles, las
puede favorecer a los deudores exclusivamente y en ningn caso
que son adems solidarias, de las que no.
a los acreedores.
Las obligaciones en las que confluyen o concurren la indivi-
sibilidad y l a solidaridad se regulan por esta ltima, con lo que 4) Remisin de deuda, quita, transaccin: Habiendo varios acree-
el rgimen que se les aplica es el de la solidaridad (en este caso, dores slo con el consentimiento de todos puede hacerse remisin
arts. 842, 843, 849 y ce. CCC). Estos aspectos sern profundi- o quita de la deuda; lo propio sucede respecto de u n a transaccin,
zados en el Captulo XV, lugar al que remitimos. pues ella, para ser tal, requiere de la existencia de u n a quita o
renuncia parcial de u n derecho, etc. La u n a n i m i d a d es pedida ex-
Consecuentemente, en lo que aqu toca nos concentraremos
presamente por el nuevo Cdigo Civil para estos supuestos y para
en las obligaciones indivisibles, que no son - a la vez- solidarias.
la novacin, dacin en pago y remisin. Lo mismo se exige el con-
1) Insolvencia de uno de los deudores: La insolvencia de uno senso absoluto para la cesin de crditos (art. 818 CCC).
de los deudores no perjudica al acreedor, y a que ste puede exigir El art. 818 CCC edicta: "Modos extintivos. La u n a n i m i d a d de
de los otros deudores el cumplimiento ntegro de la prestacin, los acreedores es requerida para e x t i n g u i r el crdito por t r a n -
pero s perjudica a los dems codeudores y a que, luego de hacer saccin, novacin, dacin en pago y remisin. Igual recaudo exi-
el pago, habrn perdido la posibilidad de obtener del insolvente ge la cesin del crdito, no as la compensacin".
su contribucin en la deuda. Se mantiene l a solucin en el nue- Esta solucin legal se explica en v i r t u d de que el derecho co-
vo Cdigo, por aplicacin subsidiaria del a r t . 842 CCC. rresponde a todos los titulares, de manera que n i n g u n o de ellos
2) Mora, culpa y dolo: La responsabilidad por la mora, o el puede disponer libremente del mismo.
incumplimiento imputable a uno de los deudores, es personal Vale decir, nuestro Cdigo concede a cualquiera de los acree-
en el rgimen de Vlez, pues as lo establece el a r t . 685 CC. E n dores el derecho de exigir de cada u n o de los codeudores, o de
consecuencia, si uno de los deudores i n c u r r e en mora o la cosa sus herederos, el cumplimiento ntegro de la obligacin indivi-
se pierde por su culpa o dolo, solamente l es responsable, dado sible (art. 816 CCC). Pero slo obteniendo el consentimiento de
que los efectos no alcanzan a los dems codeudores. todos los coacreedores puede uno de ellos r e m i t i r u n a obligacin
De la m i s m a manera el a r t . 819 CCC as lo establece: "La indivisible o hacer u n a quita de ella o e x t i n g u i r la obligacin o
mora de u n o de los deudores o de u n o de los acreedores, y los t r a n s m i t i r el derecho (art. 818 CCC).
factores de atribucin de responsabilidad de u n o u otro, no per- Por consiguiente, si uno de los acreedores, sin el consenti-
j u d i c a n a los dems". Es decir que se mantiene el principio. miento de los dems, h a hecho u n a transaccin, remisin de
deuda, quita, novacin, etc., con el deudor o los deudores, la
3) Cosa juzgada: La sentencia dictada en el j u i c i o entablado
obligacin no queda extinguida con relacin a los acreedores
por uno de los acreedores contra uno de los deudores, no tiene
que no h a n intervenido en el acto, stos pueden reclamar el
efecto de cosa juzgada con relacin a los coacreedores o codeu-
pago del crdito descontado la parte que tena en el mismo el
dores que no forman parte en el juicio.
acreedor que hizo la remisin, quita, etc. (tambin segn el art.
687 CC, a contrario sensu); por lo que no resulta novedosa la so-
lucin del nuevo a r t . 818 CCC, que s es literalmente ms amplia
5 5 a
C. Civ. y C o m . Morn, Sala 2 , 7/3/96, LIBA, 1996-1179. que su predecesora.
t
De acuerdo a l a n o r m a legal citada, debe haber u n a n i m i d a d a) Cuando las obligaciones divisibles o indivisibles tengan por
para la disminucin o extincin de l a deuda; pero, si bien el accesorio u n a prenda o hipoteca, el acreedor no est obligado
deudor no queda liberado frente a los otros coacreedores, se i m - a devolver la prenda n i a alzar la hipoteca en todo o en parte,
pone el deber de descontar la porcin del acreedor que h a hecho mientras el total de la deuda no fuere pagado, salvo el caso de
remisin o renuncia parcial de la deuda. obligaciones divisibles garantidas con hipoteca en cuya ejecu-
Si las prestaciones son indivisibles, ya sea l a de l a incumplido- cin los jueces declaren procedente l a divisin del bien hipote-
ra o la de la otra parte, mediando desacuerdo no podr ejercitarse cado para l a enajenacin, y l a cancelacin p a r c i a l de la hipoteca
la facultad resolutoria y slo podr cualquiera de los acreedores (art. 682 CC). Estos casos se t r a t a n en el nuevo Cdigo en el a r t .
demandar el cumplimiento de l a totalidad de la prestacin . 56 2191, n o r m a general dentro de los derechos reales de garanta.
La imposibilidad de ejercer la facultad resolutoria en l a h i - b) Las obligaciones indivisibles no pueden constituirse res-
ptesis de las obligaciones indivisibles de sujeto p l u r a l por u n o pecto de u n objeto comn a muchos, sino con el consentimien-
de los acreedores, contra la voluntad de los otros, resulta de l a to de todos los condminos (art. 684 CC y tcitamente del a r t .
doctrina implcita en los arts. 687 y 851 CC, que prescribe l a 1989 CCC).
inoponibilidad de l a transaccin hecha por u n acreedor a los
restantes integrantes del grupo, los cuales t r a s u n t a n el p r i n -
cipio de la indisponibilidad de las facultades emergentes de la
relacin obligatoria cuando no media conformidad de los acree-
57
dores . El nuevo Cdigo es ms claro sobre el tema a l pedir d i -
rectamente l a u n a n i m i d a d de los acreedores para lograr el efec-
to extintivo; pudindose aplicar subsidiariamente las normas de
las obligaciones solidarias, de los arts. 835 y 846 CCC, slo en
cuanto no contradiga lo preceptuado en el a r t . 818 CCC.
5) Prescripcin: El Cdigo establece que l a prescripcin de u n a
deuda indivisible por u n o de los deudores contra uno de los acree-
dores aprovecha a todos los primeros, y perjudica a los segundos;
y adems sienta que, interrumpida l a prescripcin por uno de los
acreedores contra u n o de los deudores, aprovecha a todos aque-
llos, y perjudica a todos estos (art. 688 CC y 822 CCC).
La suspensin e interrupcin de la prescripcin o c u r r i d a por
el hecho de u n acreedor contra u n deudor aprovecha a todos los
acreedores y afecta a todos los deudores, segn los arts. 2450 y
2549 CCC.
2.5.4. Supuestosespeciales
Existen supuestos especiales que el Cdigo h a contemplado
en normas aparte del rgimen especial de la indivisibilidad. Ta-
les los siguientes:
5 6 a
C. 2 Civ. y C o m . Minera S a n J u a n , 15/12/83, ED, 108-415.
5 7 a
C. Civ. y C o m . Morn, S a l a 2 , 7/3/96, LLBA a
1996-1179; C. 2 Civ. y
C o m . Minera S a n J u a n , 15/12/83, ED, 108-415.
CAPTULO X V
OBLIGACIONES SOLIDARIAS
1. CONCEPTO. CARACTERSTICAS
El Cdigo de Vlez trataba las obligaciones solidarias en el
Libro Segundo, Seccin Primera, Parte Primera, Ttulo X I V ("De
las obligaciones solidarias").
El Cdigo Civil y Comercial las regula entre los arts. 827 y
849, que comprenden tres partes distintas: las disposiciones ge-
nerales, l a solidaridad pasiva y l a solidaridad activa.
El Cdigo de Vlez explica cundo existe obligacin solidaria
en el a r t . 699 CC:
" L a obligacin m a n c o m u n a d a es s o l i d a r i a , c u a n d o l a t o t a l i -
d a d d e l o b j e t o de e l l a p u e d e , e n v i r t u d d e l t i t u l o c o n s t i t u t i v o o d e
u n a disposicin d e l a l e y , ser d e m a n d a d a p o r c u a l q u i e r a de l o s
acreedores o a c u a l q u i e r a de los deudores".
El Cdigo Civil y Comercial u t i l i z a u n a tcnica s i m i l a r y dice
cundo hay obligacin solidaria en el a r t . 827:
"Hay s o l i d a r i d a d e n las obligaciones c o n p l u r a l i d a d de suje-
t o s y o r i g i n a d a s e n u n a c a u s a nica c u a n d o , e n razn d e l ttulo
c o n s t i t u t i v o o de l a l e y , s u c u m p l i m i e n t o t o t a l p u e d e e x i g i r s e a
c u a l q u i e r a de l o s d e u d o r e s , p o r c u a l q u i e r a de l o s a c r e e d o r e s " .
El efecto fundamental de l a solidaridad consiste en impedir
la divisin de l a prestacin, aunque ella sea divisible por n a t u -
raleza. Ello sucedera, por ejemplo, con el pago de u n a s u m a de
dinero, si las partes se obligaron solidariamente, l a totalidad de
la s u m a puede ser reclamada por cualquiera de los acreedores a
cualquiera de los deudores . 1
1HERNNDEZ G I L , A n t o n i o , " L a s o l i d a r i d a d e n las obligaciones", e n Revis-
ta de Derecho Privado, M a d r i d , 1946, j u n i o , p p . 3 9 7 - 4 1 2 .
988 MARCELO LPEZ MESA OBLIGACIONES SOLIDARIAS 989
La solidaridad produce prcticamente el mismo resultado puede y debe, respectivamente, exigir o c u m p l i r la totalidad de
2
que la i n d i v i s i b i l i d a d . Pero esas categoras no son iguales n i la prestacin, sin perjuicio de u n posible ajuste de cuentas u l -
equivalentes, slo producen efectos s i m i l a r e s . 3 terior entre los acreedores o deudores mediante el ejercicio de la
llamada accin de regreso" . 8
La solidaridad resulta de la voluntad de las partes o de la ley,
mientras que la indivisibilidad viene de la naturaleza del objeto En ellas, cada u n o de los deudores debe toda la prestacin y
de la deuda, por lo menos en general. De esta p r i m e r a diferen- cada u n o de los acreedores tiene derecho a percibir o reclamar
cia deriva u n a segunda: si uno de los deudores solidarios viene toda la prestacin . 9
a morir, su obligacin se divide entre sus herederos; si se t r a t a Las obligaciones solidarias constituyen u n a excepcin al
del deudor de u n a cosa qux divisionem no recipit (que no admite principio general de la m a n c o m u n i d a d en las obligaciones con-
divisin), cada uno de sus herederos puede ser perseguido por el j u n t a s o de sujeto pasivo mltiple. Ello hace que deban ser i n -
todo, porque la modalidad de la obligacin persiste tanto como terpretadas restrictivamente y que no pueda presumirse la so-
el objeto mismo que reste debido. Por otra parte, los efectos de 10
l i d a r i d a d . Desde hace unos aos se viene cuestionando esta
la obligacin indivisible varan segn las causas diversas que limitacin y hay quien propone que se recepte el principio inver-
pueden producir la i n d i v i s i b i l i d a d . 4 so y se deje de lado la veda de p r e s u m i r l a solidaridad, criterio
La solidaridad es u n concepto jurdico que, a p a r t i r de la que no compartimos.
mancomunacin, posee u n efecto que, en sntesis, puede sea- La obligacin m a n c o m u n a d a es solidaria, cuando la totali-
larse como " u n i d a d en l a prestacin y pluralidad de vnculos" . 5 dad del objeto de ella puede, en v i r t u d del ttulo constitutivo o
"La solidaridad tiene su fundamento en la idea del inters de u n a disposicin de la ley, ser demandada por cualquiera de
comn que h a existido al momento de la constitucin de la obli- los acreedores o a cualquiera de los deudores . 11
gacin a favor o a cargo de varias personas, lo c u a l h a pro- Las obligaciones solidarias se caracterizan por la existencia
vocado que todas ellas sean aglutinadas en pos de u n a mejor de dos o ms acreedores, o dos o ms deudores en u n a m i s m a
satisfaccin de aquel inters comn. De este modo, la solidari- obligacin. O sea que los vnculos que ligan a los acreedores
dad contribuye a l a mejor consecucin de dicho inters comn, plurales o a los deudores plurales nacen de u n a sola fuente.
brindando a los acreedores mayor seguridad en torno al pago sta es u n a caracterstica comn a todas las obligaciones con-
que persiguen, y a los deudores facilidad en torno a l" . 6 j u n t a s y se la denomina " u n i d a d de causa": el deber de prestar
Tambin se la h a definido como " u n a tcnica que permite de todos los deudores o la pretensin de todos los acreedores
evitar la divisin de las deudas y de las acreencias" . 7 deriva del mismo hecho o ttulo justificante. Si no fuera as, no
Posiblemente, la mejor definicin que hayamos ledo es la de podra hablarse de u n a sola obligacin, sino de obligaciones dis-
Jordano Barea: "las obligaciones solidarias son aquellas obliga- tintas derivadas de fuentes d i s t i n t a s . 12
ciones pluripersonales en las que cada acreedor o cada deudor
8JORDANO BAREA, J u a n B., " L a s obligaciones s o l i d a r i a s " , en Anuario de
2
BNABENT, A l a i n , Droit civil. Les obligations, a
1 1 ed., M o n t c h r e s t i e n , Derecho Civil, M a d r i d , 1992, vol. 4 5 , fase. n 3, p. 847.
Paris, 2 0 0 7 , p. 5 6 3 , n 7 9 0 .
9 P a r a ver los antecedentes histricos de esta figura, vanse los exce-
3 CRISTBAL MONTES, ngel, " L a distincin entre i n d i v i s i b i l i d a d y s o l i d a - lentes e s t u d i o s de JORDANO BAREA, J u a n B . , " L a s obligaciones s o l i d a r i a s " ,
r i d a d " , p p . 1003-1014. p. 847, y OURLIAC, P a u l - D E MALAFOSSE, J . , Histoire du Droit priv, t. 1, "Les
4VERNHES, C h a r l e s M a r c e l , "Des O b l i g a t i o n s s o l i d a i r e s en d r o i t r o m a i n O b l i g a t i o n s " , Presses U n i v e r s i t a i r e s de F r a n c e , a
P a r i s , 2 ed., 1969, p p .
et en d r o i t c i v i l frangais", tesis, P a r t h e n a y , P a u l O r s o n , 1 8 7 1 , p. 11. 3 3 3 - 3 3 7 , n 3 0 1 - 3 0 8 .
5 C . Civ. y C o m . Junn, 2/8/84, ED, 110-670. 1 0 HERNNDEZ G I L , A n t o n i o , " E l p r i n c i p i o de la no presuncin de l a s o l i -
d a r i d a d " , en Revista de Derecho Privado, M a d r i d , febrero 1947, p p . 81-96.
6 CALVO COSTA, C a r l o s A l b e r t o , "Obligaciones s o l i d a r i a s y obligaciones
c o n c u r r e n t e s : S i m i l i t u d e s y diferencias", LL, 2 0 1 0 - B - l l l l . n T r i b . S u p . J u s t . Crdoba, S a l a Penal, 23/9/88, LLC 1989-685.
1 2 SCBA, 2 8 / 3 / 0 1 , " O r t i z de F r a n c o , A g u s t i n a y otros", AP O n l i n e n
7PORCHY-SIMON, Stphanie, Droit civil. Les obligations, 5 a ed., Dalloz,
Paris, 2 0 0 8 , p. 447, n 9 4 6 . 14/75757.
Certeramente se h a puntualizado que " l a nota caracterstica conoce como derecho de eleccin. Pero no puede pretender obte-
de este tipo de obligacin, adems de presentar los caracteres ner dos veces l a m i s m a prestacin . 16
propios de las obligaciones mancomunadas (pluralidad de suje- En palabras del maestro Diez Picazo, " l a relacin externa de
tos, u n i d a d de objeto y de causa, y p l u r a l i d a d de vnculos), es los deudores con el acreedor aparece conformada por l a idea
que su e s t r u c t u r a provoca la creacin de u n frente comn de rectora de que cada u n o de los deudores solidarios, por s solo e
acreedores y deudores, en donde cada u n o de esos sujetos puede individualmente, debe el entero objeto (solidum) de l a obligacin
comportarse como u n acreedor o u n deudor singular con res- y que, por consiguiente, el acreedor puede reclamar la totalidad
pecto a l a totalidad del objeto. Asimismo, debemos destacar que de l a deuda a cualquiera de los deudores. Esta idea rectora se
esa p l u r a l i d a d de vnculos es concentrada o coligada, ya que proyecta en lo que podemos l l a m a r el carcter indistinto del de-
los vnculos no subsisten separados o aislados, n i son indepen- ber de prestacin y de l a pretensin del acreedor. Determina l a
dientes entre s, como s ocurre en las obligaciones simplemente existencia de u n a facultad de eleccin del sujeto pasivo y u n ius
mancomunadas. Esta pluralidad de vnculos concentrada, pues variandi respecto de l; u n especial rgimen de comunicacin
le otorga a la obligacin solidaria u n a e s t r u c t u r a u n i t a r i a , que de responsabilidad y de cobertura de la insolvencia de los co-
permite que todo lo que acontezca con u n o de esos vnculos se deudores; y, por ltimo, u n especial rgimen jurdico en orden a
propague hacia los dems" . 13 las excepciones oponibles por cada deudor solidario frente a las
reclamaciones del acreedor" . 17
La solidaridad produce efectos distintos que el litisconsorcio.
En primer lugar, el litisconsorcio supone la unin de distintos l i t i - Agrega luego el citado j u r i s t a que el deber de prestacin en es-
gantes que se encuentren vinculados por acciones o pretensiones tas obligaciones funciona como u n deber indistinto. "La primera
que resultan conexas en v i r t u d de la causa, del objeto o de ambos consecuencia de los principios rectores de la solidaridad pasiva
elementos simultneamente; en la solidaridad, lo que ocurre es es el carcter indistinto del deber de prestacin. Cualquiera de
que la totalidad del objeto de la prestacin, ya sea en v i r t u d de los deudores debe pagar la totalidad de l a deuda. La m i s m a idea
u n ttulo o de u n a disposicin de la ley, puede ser demandado por puede contemplarse desde el p u n t o de vista de l a facultad de los
cualquiera de los acreedores o cualquiera de los deudores . 14
deudores de liberarse: cualquiera de los deudores puede pagar
la totalidad de la prestacin, incluso a travs de l a frmula de
La responsabilidad solidaria no constituye u n supuesto de
liberacin coactiva (ofrecimiento de pago, consignacin, etc.), y
responsabilidad colectiva, sino de u n caso de responsabilidad
a travs del pago o de la liberacin coactiva se libera a s mismo
de varios sujetos por el todo o por u n a p a r t e . 15
y libera a los codeudores... Si indistinto es el deber de presta-
Cada u n o de los codeudores conserva cierta autonoma de cin, lo es tambin l a pretensin o l a facultad del acreedor para
actuacin. A poco que se mire lo dispuesto en tres normas de reclamar y obtener el cobro de su crdito. Por consiguiente, el
los Cdigos Civiles argentinos -los arts. 699, 705 y 715 CC y acreedor tiene derecho de eleccin del sujeto pasivo de su pre-
sus equivalentes 827, 844 y 831, I parte, CCC-, se comprende a
tensin... Del carcter indistinto de l a pretensin del acreedor y
la existencia de u n a autonoma de actuacin de los codeudores del hecho de que la deuda pese por entero sobre todos los deu-
solidarios, cuya excepcin son los arts. 713 CC y 2549 CCC res- dores, deriva la existencia de u n ius variandi. Es u n principio
pecto de l a interrupcin de la prescripcin. Adems, en el nuevo general de la solidaridad pasiva que el acreedor puede modificar
Cdigo existe el mismo efecto expansivo hacia los dems sujetos la persona del demandado o sujeto pasivo de su pretensin" . 18
en lo pertinente a l a suspensin de l a prescripcin (art. 2540).
En las obligaciones pasivamente solidarias el acreedor tiene
el derecho de reclamar el todo a u n o de los deudores, lo que se 16
SOTO NIETO, F r a n c i s c o , " C a r a c t e r e s f u n d a m e n t a l e s de l a s o l i d a r i d a d
pasiva", e n Revista de Derecho Privado, M a d r i d , j u l i o / a g o s t o 1980, p p .
782-806.
1 3 CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las Obligaciones, pp. 376-377.
17
DIEZ-PICAZO, L u i s . Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. 2 , o
1 4 a a
C. I Civ. y Com. M a r del Plata, Sala 2 , 7/12/00, J u b a s u m . B1403392. p. 207.
1 3
CAREDDA, V a l e r i a , "Le o b l i g a z i o n i a d a t t u a z i o n e c o n g i u n t a " , e n Riuista 1 8
DIEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, v o l . 2",
di Diritto Civile, Padova, 1989, t. 3 5 , fase. 4, p a r t e 1, p p . 4 5 5 - 5 0 2 . p. 2 0 8 .
Agrega nalmente el maestro espaol que "para el ejercicio El efecto fundamental de l a solidaridad consiste en impedir
del ius variandi, no es necesaria n i n g u n a forma especial, n i es la divisin de la prestacin, aunque ella sea divisible por n a t u -
exigible haber hecho excusin en los bienes de los anteriores de- raleza. Ello sucedera, por ejemplo, con el pago de u n a suma de
mandados, n i el carcter infructuoso de l a persecucin contra dinero, si las partes se obligaron solidariamente, l a totalidad de
stos. El acreedor, despus de haberse dirigido contra u n primer la s u m a puede ser reclamada por cualquiera de los acreedores a
deudor, puede volverse contra otro u otros, siempre que no haya cualquiera de los deudores . 22
obtenido todava u n pago ntegro. El ius variandi no queda i m - La palabra "solidaria" proviene de l a expresin latina soli-
pedido por el hecho de que se haya interpuesto u n a demanda dum, que expresaba u n concepto de totalidad y se la utiliz
j u d i c i a l , sin perjuicio de los problemas procesales que de ello para describir u n a tipologa de la obligacin por l a cual a cada
puedan derivar. La d o c t r i n a ms reciente h a planteado algn deudor poda reclamrsele l a deuda total, con prescindencia del
problema en punto a l a existencia de algn lmite implcito de vnculo que lo una con los restantes codeudores, relacin cuyos
este ius variandi. As, se seala que ya Garca Goyena adverta alcances y vicisitudes resultan indiferentes para el acreedor y
de los peligros a que da lugar l a regla y consideraba exorbitante frente a su r e c l a m o . 23
que el acreedor, que h a demandado e n j u i c i o a u n o de los deudo- Con todo, cabe precisar que " l a expresin 'obligacin solida-
res, en reclamacin de l a totalidad de l a deuda, pueda, antes de ria' fue desconocida para los j u r i s c o n s u l t o s romanos; j u r i s t a s
vencer en dicho juicio, entablar l a m i s m a demanda contra otro ms modernos l a hicieron derivar de l a expresin l a t i n a in soli-
u otros de los deudores, multiplicando recursos y molestias... dum que caracterizaba ciertas obligaciones" , habiendo podido 24
algunos autores, como Puig Ferriol y Caffarena, h a n apuntado notarse en los textos del Corpus Iuris u n a serie de interpolacio-
la idea de que el principio de l a buena fe y la interdiccin del nes medievales, especficamente en esta materia.
abuso del derecho, en v i r t u d del art. 7 CC, pueden suponer u n Las obligaciones solidarias son u n a superacin histrica de
serio lmite a l ius 19
variandf' . la fianza, y a que se crea u n vnculo en el c u a l todos los deudores
En u n voto de nuestra autora aclaramos, por si hiciera falta, son principales pagadores y no existe el beneficio de excusin,
que l a solidaridad no tiene el efecto mgico de m u l t i p l i c a r las o sea, no hay que convocar primero a alguno de los sujetos pa-
prestaciones, sino los deudores obligados . 20 sivos, n i traerlo a j u i c i o , n i procurar cobrarle antes ejecutando
Agregamos luego que u n a cosa es que existan dos obligados su p a t r i m o n i o . 25
solidarios a l pago de u n a indemnizacin por despido, ya que La palabra "solidaridad" significa que cada u n o es deudor o
se trata de u n aseguramiento del cobro, por el reforzamiento acreedor por entero o por el todo. La solidaridad de u n a obliga-
del vnculo obligacional a l s u m i n i s t r a r al acreedor dos deudo- cin implica u n reforzamiento del vnculo obligacional, que facili-
res, lo que incrementa l a posibilidad de satisfaccin del crdito. ta su cumplimiento y favorece la posibilidad de cobro coactivo . 26
Pero, en las obligaciones de hacer, el cumplimiento no puede
ser exigido ms que a uno, y satisfecha l a prestacin existe u n
agotamiento de l a obligacin por satisfaccin. Por otra parte,
cul sera el justificativo de crear dos acreencias dinerarias a 2 2
C. Apels. Trelew, S a l a A, 8/6/10, " N a n e o c/Sistemas T e m p o r a r i o s " ,
consecuencia de u n mismo hecho? . 21 AP online.
2 3
VERNHES, C h a r l e s M a r c e l , "Des O b l i g a t i o n s s o l i d a i r e s e n d r o i t r o m a i n
et e n d r o i t c i v i l f r a n c a i s " , p. 5.
2 4
TUEFFERD, E d . , " D e s O b l i g a t i o n s S o l i d a r i e s e n D r o i t R o m a i n : D u prt
1 9DIEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, o
vol. 2 , a intrt e n D r o i t f r a n g a i s " , tesis, I m p r i m e r i e Veuve Berger, S t r a s b o u r g ,
p. 2 0 9 . 1858, p. 3.
2 0C. Apels. Trelew, S a l a A, 8/6/10, " N a n e o c/Sistemas Temporarios", 2 5 CNTrab., e n pleno, 3/2/06, "Ramrez", A P O n l i n e n 3 5 0 0 2 8 4 3 , d i c t .
AP o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa. fiscal general.
2 1
C. Apels. Trelew, S a l a A, 8/6/10, " N a n e o c/Sistemas Temporarios", 2 6C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, " N a n e o c/Sistemas Temporarios",
AP o n l i n e . A P o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa.
994 MARCELO LPEZ M E S A OBLIGACIONES SOLIDARIAS 995
Las prestaciones solidarias pueden tener por objeto presta- Esta nocin se normativiza en el a r t . 829 CCC, como criterio
ciones divisibles o indivisibles. E n el primer caso, la solidaridad de aplicacin para la solidaridad activa y pasiva:
impide el cumplimiento fraccionado, y en el segundo las obliga- " C o n sujecin a l o d i s p u e s t o e n este pargrafo y e n l o s d o s
ciones solidarias y las obligaciones indivisibles se confunden, s i g u i e n t e s , se c o n s i d e r a q u e c a d a u n o de l o s c o d e u d o r e s s o l i d a -
aunque slo a p r i m e r a v i s t a . 27 rios, e n l a s o l i d a r i d a d p a s i v a , y c a d a u n o de l o s c o a c r e e d o r e s ,
La condicin de i n d i v i s i b i l i d a d es comn a todas las obli- en la solidaridad activa, representa a los dems en los actos que
gaciones solidarias, siendo preciso p a r a contraerlas l a nece- realiza como t a l " .
saria presencia de todos los estipulantes en u n mismo lugar El nuevo Cdigo Civil y Comercial h a tomado partido, en nor-
y tiempo . 28
mas como el a r t . 812 por la corriente expansiva en el recono-
Pero hay u n a importante diferencia entre l a nocin de so- cimiento de vnculos de solidaridad, acogimiento de u n sentir
lidaridad y la de indivisibilidad. E n este segundo caso, a d i - sociolgico reafirmante en el propsito de consolidacin de ga-
ferencia del primero, p r i m a l a insusceptibilidad de parcelar l a rantas a favor del perjudicado por hecho s i n i e s t r a l . 32
prestacin, situacin que se mantiene frente a l a muerte de u n Recientemente hemos criticado esta solucin en u n artculo de
coacreedor o de u n codeudor solidario; ello no influye en el f u n - nuestra autora, a cuya lectura remitimos brevitatis causae . 33
cionamiento de l a obligacin indivisible, estando los respectivos
herederos precisados a reclamar o satisfacer, segn el caso, la 1.1. Solidaridad flexible?
totalidad de l a prestacin . 29
Vista la redaccin dada por el legislador de la ley 26.994 al art.
La solidaridad tiene como fundamento y finalidad el inters
827 CCC, cabra preguntarse si esta norma permite u n a solidari-
comn en base al c u a l se h a constituido l a obligacin a favor o
dad flexible, a la manera del art. 1140 Cd. Civil espaol; esto es, si
a cargo de varias personas y que permite dar mayor seguridad
la solidaridad podra existir aunque los acreedores y deudores no
30
al acreedor para percibir el p a g o . La individisibilidad se basa
estn ligados del mismo modo y por iguales plazos y condiciones.
en u n a imposibilidad -fctica o jurdica- de divisin del c u m p l i -
Ese artculo hispano recepta lo que la d o c t r i n a h a denomi-
miento; l a solidaridad en la u n i d a d de causa-fuente de la v i n c u -
nado en ocasiones "solidaridad no u n i f o r m e " o "solidaridad i m -
lacin entre los sujetos.
propia". "Ese artculo exige u n a interpretacin ceida a los p r i n -
En las obligaciones solidarias existe u n a representacin re- cipios de l a solidaridad. El lmite de la diversidad est all en el
cproca de los co-interesados entre s. En efecto, cada co-intere- carcter u n i t a r i o de l a deuda, de t a l forma que u n a relacin que
sado solidario es representante de los dems o, como lo expuso previera que los varios acreedores o los varios deudores respon-
Vlez Sarsfield en su nota a l a r t . 706 CC, cada u n o de los acree- den de prestaciones diferentes no podra calificarse de solidaria.
dores solidarios es representante y mandatario de los o t r o s . 31
Pactada l a prestacin comn y reconocida l a capacidad de los
acreedores solidarios para reclamar l a deuda por entero o l a
obligacin de los deudores solidarios a prestarla ntegramen-
te, cualquier modificacin del rgimen debe solventarse en l a
2 7
C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, " N a n e o c/Sistemas Temporarios", relacin interna. Hechas las salvedades anteriores, no hay pro-
AP online. blema en que l a solidaridad prevea para sus obligados plazos y
2 8CNCiv., S a l a M , 7/5/02, " R a t o w i e c k i de P i s t e r m a n " , JA, 2003-11-
Sntesis.
2 9
C. Civ. y C o m . S a n Martn, Sala a
2 , 18/11/03, J u b a s u m .
B2002847. 3 2 SOTO N i t r o , F r a n c i s c o , "Dinmica de l a obligacin s o l i d a r i a " , e n w w w .
3 0 CNCiv., S a l a L , 5/5/06, LL, 2 0 0 6 - E - 2 6 2 . m j u s t i c i a . g o b . e s , p. 1.
3 3 Cfr. LPEZ MESA, Marcelo, "Efectos de l a yuytaposicin de categoras
3 1CNCom., Sala D, 9/11/09, " B a n c o Holands U n i d o c/Gonzlez de
Domnguez, E l i s a E. y otros", voto del Dr. Pablo Heredia, a l q u e a d h i r i e r o n n o r m a t i v a s e n las obligaciones de sujeto p l u r a l e n el n u e v o Cdigo", e n
los Dres. J u a n J . Dieuzeide y G e r a r d o G. Vassallo, AbeledoPerrot o n l i n e . elDial.com.
condiciones accesorias diferentes, lugares diferentes de pago y Para que u n acreedor quede impago es necesario que todos
garantas diferentes" . 34 los deudores sean insolventes, lo que se analiza antes de con-
Por nuestra parte, creemos que, si bien el a r t . 827 CCC es tratar, a travs de los sistemas de informacin sobre deudores
amplio, no lo es tanto como para acoger este tipo de solida- ("Veraz", etc.), y resulta hoy u n a situacin rara, porque los insol-
ridades no uniformes. Siendo la solidaridad de interpretacin ventes h a n visto restringida su participacin comercial.
restrictiva en el nuevo ordenamiento, se requerira u n a n o r m a
expresa, como el a r t . 1140 CC espaol, para validar tamaa 1.3. Clases de Solidadad
a m p l i t u d de esta figura excepcional, lo que no encaja en el seno
La solidaridad puede a s u m i r dos formas diversas:
del art. 827 CCC.
a) solidaridad pasiva (solidaridad de los deudores en el pago
de l a deuda, arts. 833-843 CCC), y
1.2. Importancia de la solidaridad b) solidaridad activa (relacin de solidaridad de los acreedo-
En el campo de las obligaciones civiles l a solidaridad era u n res en el cobro de l a acreencia, arts. 844-849 CCC).
fenmeno raro, hasta que se produjo la masificacin de l a con- El Cdigo Civil y Comercial parte de u n a visin conceptual
tratacin y la formalizacin de convenios por formularios pre- similar para reglar los dos tipos de solidaridad; de t a l modo, y
impresos, fenmeno conocido como "contrato de adhesin". segn l a concepcin del legislador del nuevo Cdigo, tanto l a
Esos contratos de adhesin, por ejemplo en materia locati- solidaridad activa como l a pasiva involucran dos tipos de rela-
va, por lo general, introducen u n a clusula de solidaridad de ciones entre los sujetos ligados por vnculos de solidaridad: u n a
la deuda entre deudor y fiador, por la cual ambos declaran so- externa y otra i n t e r n a .
l i d a r i a l a deuda, renunciando seguidamente a los beneficios de La relacin externa es l a que u n e a los acreedores solidarios
excusin y divisin. con el deudor comn o a los deudores solidarios con el acreedor
Ello gener que l a solidaridad convencional gane mucho terre- nico. E n el frente externo cada acreedor puede exigir l a tota-
no entre nosotros, fenmeno que viene acrecentndose aproxi- lidad del crdito, y en los supuestos de solidaridad pasiva cada
madamente desde l a dcada de 1970 en adelante y que cada vez deudor debe c u m p l i r integralmente l a prestacin . 35
se aprecia ms marcadamente. La relacin i n t e r n a es l a que u n e a los diversos acreedores o
En materia comercial, este fenmeno se h a potenciado, lle- deudores solidarios. Esta forma de encarar y reglar l a solidari-
gando a convertirse casi en l a regla, por imperio de las conven- dad es denominada concepcin contractual y es la que p r i m a en
ciones tambin pre-impresas que los bancos, las aseguradoras, la regulacin del Cdigo . 36
las casas de comercio de relativa importancia, etc., imponen a La relacin i n t e r n a se corresponde con los pactos o relaciones
sus clientes. existentes entre las personas u n i d a s por vnculos de solidaridad.
En materia de prstamos bancarios, deudas comerciales, pa- El Cdigo prev algunas reglas especficas que suponen que, en
gars y dems documentos comerciales, sociedades, etc., es cola relacin i n t e r n a , el crdito o l a deuda exigidos o pagados nte-
mn encontrar situaciones de solidaridad. gramente se dividen entre los varios acreedores o deudores.
La razn de esta mayor difusin de l a solidaridad en el mbi-
to mercantil radica en l a mayor seguridad o garanta que lleva a 1.4. Fuentes de la solidadad
los acreedores a exigir y obtener el compromiso de solidaridad,
A los efectos de t r a t a r correctamente este tema es dable divi-
lo que luego les facilita en gran medida exigir el cumplimiento
dirlo en dos partes.
prestacin, pues ella pone a disposicin varios patrimonios para
u n a sola y misma prestacin.
3 5 MARTIN, D i d i e r R., "L'engagement de codbiteur solidaire adjoint", e n
Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, 1994, t. 9 3 , 1 " t r i m e s t r e , p p . 49-57.
3 4 GMEZ LIGOERRE, C a r l o s , Solidaridad y responsabilidad La responsa- 3 6 GMEZ LIGOERRE, C a r l o s , Solidaridad y responsabilidad La responsa-
bilidad conjunta en el derecho espaol de daos, p. 4 1 . bilidad conjunta en el derecho espaol de daos, p p . 4 0 - 4 1 .
1.4.1. Fuentes de la solidaridad pasiva 6) A r t . 1500 CCC: Contrato de agencia, responsabilidad soli-
d a r i a del agente y el subagente, en caso de subagencia.
Bien se h a dicho que "el establecimiento de la solidaridad pue-
de hacerse de cualquier forma, expresa o tcita. Basta con que, 7) A r t . 1536 in fine CCC: Responsabilidad solidaria de los
en el caso de que se trate, efectivamente exista voluntad de las comodatarios, en caso de ser varios.
partes (o en general, de la fuente de la obligacin; as voluntad del 8) A r t . 1590 CCC: Fianza solidaria. La responsabilidad del
testador, si aqulla se instituye en testamento) de quererla, o con fiador es solidaria con la del deudor cuando as se conven-
que u n a interpretacin adecuada de la ley lleve a la conclusin de ga expresamente o cuando el fiador r e n u n c i a al beneficio
que, para aquel caso, su espritu la dispone por excepcin" . 37 de excusin.
9) Art. 1591 CCC: Principal pagador. Quien se obliga como prin-
La solidaridad pasiva puede surgir de diversas fuentes: cipal pagador, aunque sea con la denominacin de fiador, es
a) Una disposicin de la ley (arts. 699 CC y 828 CCC). La ley considerado deudor solidario y su obligacin se rige por las
puede establecer la solidaridad del vnculo obligatorio, pero debe disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias.
hacerlo a travs de una norma inequvoca. 10) Art. 1674 CCC: E n caso de designarse a ms de u n fiducia-
Ejemplos de normas que establecen la solidaridad, en el nue- rio para que acten simultneamente, sea en forma conjun-
vo Cdigo Civil y Comercial son los siguientes: ta o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumpli-
miento de las obligaciones resultantes del fideicomiso.
1) A r t . 800 CCC: Clusula penal y solidaridad o indivisibili-
dad. Si la obligacin de l a clusula penal es indivisible, o si 11) A r t . 1751 CCC: Si varias personas p a r t i c i p a n en l a pro-
es solidaria aunque divisible, cada u n o de los codeudores, duccin del dao que tiene u n a causa nica, se aplican las
o de los coherederos del deudor, queda obligado a satisfacer reglas de las obligaciones solidarias.
la pena entera. 12) A r t . 1754 CCC: Los padres son solidariamente responsa-
2) A r t . 1287 CCC: Si el transporte es asumido por varios bles por los daos causados por los hijos que se encuen-
transportistas en u n nico contrato, o no se puede deter- t r a n bajo su responsabilidad parental y que h a b i t a n con
m i n a r dnde ocurre el dao, todos ellos responden solida- ellos, sin perjuicio de l a responsabilidad personal y concu-
riamente sin perjuicio de las acciones de reintegro. rrente que pueda caber a los hijos.
3) A r t . 1399 CCC: En las cuentas corrientes a nombre de dos 13) A r t . 1760 CCC: Cosa suspendida o arrojada. Si de u n a
o ms personas los titulares son solidariamente responsa- parte de u n edificio cae u n a cosa, o si sta es arrojada, los
bles frente al banco por los saldos que arrojen. dueos y ocupantes de dicha parte responden solidaria-
mente por el dao que cause.
4) A r t . 1449 CCC: Negocios en participacin: Actuacin y res-
ponsabilidad solidaria si acta ms de u n gestor son soli- 14) A r t . 1762 CCC: Actividad peligrosa de u n grupo. Si u n
dariamente responsables. grupo realiza u n a actividad peligrosa para terceros, to-
dos sus integrantes responden solidariamente por el dao
5) Art. 1477 CCC: Responsabilidad de los participantes en u n
causado por u n o o ms de sus miembros. Slo se libera
consorcio de cooperacin. El contrato puede establecer la
quien demuestra que no integraba el grupo.
proporcin en que cada miembro responde por las obliga-
ciones asumidas en nombre del consorcio. En caso de silen- 15) A r t . 1788 CCC: Responsabilidad solidaria en l a gestin de
cio todos los miembros son solidariamente responsables. negocios. Son solidariamente responsables: a) los gestores
que asumen conjuntamente el negocio ajeno; b) los varios
dueos del negocio, frente al gestor.
3 7 ALBALADEJO, M a n u e l , "Sobre la s o l i d a r i d a d o m a n c o m u n i d a d de los 16) A r t . 1826 CCC: Ttulos valores y responsabilidad solida-
obligados a r e s p o n d e r p o r acto ilcito comn", e n Anuario de Derecho Civil,
M a d r i d . 1963, vol. 16, fase. n 2, p p . p p . 3 4 6 - 3 4 7 .
ria. Excepto disposicin legal o clusula expresa en el ttu-
lo valor o en u n o de sus actos de transmisin o garanta, t r a r i a y pasible de anulacin. Es que no pueden ser condenados
estn solidariamente obligados al pago los creadores del solidariamente quienes no estn vinculados a u n antecedente
ttulo valor, pero no los dems intervinientes. que imponga esa solidaridad.
La sentencia j u d i c i a l no puede crear u n a solidaridad, slo
17) A r t . 2096 CCC: Solidaridad y tiempo compartido. La ad-
puede declarar la existencia de u n a solidaridad anteriormente
ministracin puede ser ejercida por el propio emprende-
existente por u n a causa distinta.
dor, o por u n tercero designado por l. En t a l caso, ambos
Bien vale recordar que, como principio, las sentencias no son
tienen responsabilidad solidaria frente a los usuarios del
constitutivas sino declarativas de derechos y, como t a l , m a l po-
tiempo compartido, por la debida gestin y coordinacin
dran dar nacimiento a lo que no antes no hubiera nacido de
en el mantenimiento y uso de los bienes.
otra fuente autorizada.
se es el alcance que se le dio al art. 700 CC, cuando dice que
b) Una convencin de las partes en el ttulo constitutivo (arts.
la solidaridad puede ser constituida por decisin j u d i c i a l . Adop-
699 CC y 828 CCC). Las partes pueden establecer por una clu-
t a r otro criterio implicara la necesidad de aceptar que existe u n
sula contractual una fianza solidaria entre deudor y fiador (arts.
grosero error en la norma, lo que no es necesario, cuando pue-
2003 CC y 1590 CCC), que obligue solidariamente a ambos frente
de salvarse la aparente contradiccin por va de interpretacin,
al acreedor.
como ocurre en este caso.
La solidaridad puede ser estipulada en todos los contratos, de
cualquier especie que ellos s e a n . 38
2.1. Fuente de la solidaridad activa
c) Una disposicin testamentaria. Por va testamentaria se puede En cambio, la solidaridad activa slo conoce u n a fuente: la vo-
imponer a los herederos la solidaridad frente a ciertas deudas. luntad libre de los contratantes, pues slo puede establecerse con-
vencionalmente, ya que la ley nunca la establece de forma obligato-
2. LA SENTENCIA JUDICIAL COMO FUENTE DE LA SOLIDARIDAD ria, como s impone en ciertos casos la solidaridad pasiva.
Las enumeradas hasta aqu son las nicas fuentes de la so- 3. CARACTERES DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS
lidaridad y la solidaridad debe ser expresa. O surge de alguna
Conforme desarrollramos en u n voto n u e s t r o , las obliga- 39
disposicin de la ley que la dispone (por caso, en materia de de-
litos) o surge de u n a disposicin de ltima voluntad del testador ciones solidarias presentan los siguientes caracteres:
o de u n contrato. a) Pluralidad de sujetos: La solidaridad puede darse entre
No existen otras fuentes de solidaridad, n i la solidaridad pue- varios acreedores (solidaridad activa), o entre varios deudores
de presumirse o interpretarse extensivamente. (solidaridad pasiva), o entre varios acreedores y varios deudores
Viene al caso hacer u n a aclaracin, a razn del texto histrico (solidaridad mixta), pero la solidaridad presupone la existencia
del art. 700 del Cdigo de Vlez: Si bien es cierto que el a r t . 700 de m u l t i t u d de sujetos ligados a u n crdito o dbito.
CC expresa que la solidaridad puede tambin ser constituida
b) Unidad de prestacin: Todos los acreedores y deudores es-
por decisin j u d i c i a l , que tenga fuerza de cosa juzgada, ello no
tn vinculados con relacin a u n a m i s m a prestacin. Ello i m p l i -
implica que los jueces puedan crearla de la nada, sin que exista
ca que cada acreedor tiene derecho de recibir el pago u n a sola
disposicin legal aplicable al caso, contrato o testamento.
vez, por lo que c u m p l i d a la prestacin por u n deudor la obliga-
Una sentencia j u d i c i a l que imponga u n a condena solidaria a
cin se extingue para todos los sujetos de l a misma.
dos sujetos que no estn obligados a ello por ley, contrato o tes-
tamento, resulta violatoria de derechos constitucionales, arbi-
3 0
C . Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, " N a n e o c/Sistemas T e m p o r a r i o s " ,
H
' CHARDIN, C h a r l e s - L o u i s de, Des obligations solidaires en general, Fa-
cult de D r o i t de S t r a s b o u r g , S t r a s b o u r g , 1837, tesis, en gallica.fr., p. 3. AP o n l i n e .
c) Pluralidad de vnculos: El vnculo jurdico que liga a cada el pago hecho por u n o de los deudores o la novacin, compensa-
uno de los acreedores y deudores entre s es distinto e indepen- cin, confusin, dacin en pago o remisin de deuda realizada
diente, en consecuencia: con cualquiera de los acreedores, extingue la obligacin.
1) La obligacin puede ser p u r a y simple para algunos de los No podra entonces el acreedor pretender cobrar los tres millo-
sujetos y condicional o a plazo para otros (arts. 702 CC y nes de pesos a cada u n o de los deudores, pues el pago que hiciera
cualquiera de ellos extingue la deuda de todos los restantes . 40
830 in fine CCC);
2) La obligacin puede ser nula respecto de uno de los sujetos e) Carcter excepcional. La solidaridad obligacional constitu-
(por incapacidad de u n deudor o de u n acreedor), pero vlida ye u n a situacin excepcional, porque rompe el principio general
respecto de los dems. El art. 703 CC -de conformidad con de la divisin cuando hay p l u r a l i d a d de sujetos. El art. 701 CC
el nuevo art. 830 CCC-, respecto de este caso declara que establece: "Para que la obligacin sea solidaria, es necesario que
"aunque uno de los acreedores fuese incapaz de adquirir el en ella est expresa la solidaridad por trminos inequvocos, ya
derecho o contraer la obligacin, sta no dejar de ser soli- obligndose in solidum, o cada u n o por el todo, o el uno por los
daria para los otros. La incapacidad slo puede ser opuesta otros, etc., o que expresamente la ley la haya declarado solida-
por el acreedor o deudor incapaz". El nuevo art. 830, en igual ria". Lo mismo puede extraerse del art. 828 del nuevo Cdigo
sentido, determina: "La incapacidad y la capacidad restrin- Civil y Comercial, donde se determina que la solidaridad no se
gida de alguno de los acreedores o deudores solidarios no presume y que debe surgir inequvocamente de l a ley o del ttulo
perjudica n i beneficia la situacin de los dems". de la obligacin.
3) Si falleciere alguno de los acreedores o deudores, dejando Por esta razn l a solidaridad no se presume. Ella debe estar
ms de u n heredero, cada uno de los coherederos no tendr expresamente establecida en la ley o el contrato, aunque no es
derecho a exigir o recibir, n i estar obligado a pagar sino la necesario el empleo de trminos sacramentales; basta con que
cuota que le corresponda en el crdito o en la deuda, segn la voluntad de obligarse solidariamente se manifieste en trmi-
su haber hereditario (art. 712 CC y arts. 843 y 849 CCC). nos inequvocos, ya que no cabe interpretarla extensivamente o
presuponerla . 41
4) Cada u n o de los acreedores solidarios puede ceder su dere-
cho, sin que ello afecte a los otros acreedores.
4. RGIMEN DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS EN EL NUEVO CDIGO CIVIL Y
d) Independencia relativa de los vnculos. Los vnculos que COMERCIAL
u n e n a los acreedores con los deudores son independientes en-
El nuevo Cdigo regla la solidaridad en tres secciones, la p r i -
tre s. As, por ejemplo, si cuatro personas deben la suma de
2.000.000 de pesos en forma solidaria a u n acreedor, existen mera de ellas, que contiene a los arts. 827 a 832, es el segmento
cuatro vnculos obligatorios entre los deudores y el acreedor, y de disposiciones generales en materia de solidaridad. El segun-
todos deben a ste la suma mencionada. do grupo de normas, el ms extenso de los tres, abarca los arts.
Esta solidaridad permite que el acreedor demande la totali- 833 a 843 y se enfoca en las reglas de la solidaridad pasiva, cla-
dad de la prestacin a cada uno de los deudores por separado o ramente el tema ms complejo y trascendente en esta materia.
puede reclamar contra ellos demandando a todos conjuntamen- Finalmente, los arts. 844 a 849 contemplan la regulacin de
te, si as lo prefiere. la solidaridad activa. Comenzaremos por analizar las disposi-
Demandado uno de los deudores y si el j u i c i o no puede pros- ciones generales en materia de solidaridad.
perar por insolvencia del deudor elegido, el acreedor conserva su
accin contra los otros a quienes puede i r demandando sucesi-
vamente, si no obtiene xito en cada accin que intenta. 4 0C. Apels. Trelew, S a l a A, 8/6/10, "Naneo c/Sistemas Temporarios",
La independencia de los vnculos no es absoluta, total, pues AP o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa.
los actos que realiza el deudor o el acreedor de u n vnculo se 4 1C. Apels. Trelew, S a l a A, 8/6/10, "Naneo c/Sistemas Temporarios",
comunican, trascienden a los otros vnculos. As, por ejemplo, AP o n l i n e .
El a r t . 827 CCC define la solidaridad, en trminos referidos El a r t . 830 CCC traza u n a sensata limitacin a la propaga-
supra, sobre los que no amerita volver aqu. cin de efectos en los frentes coacreedor o codeudor, al sentar
El art. 828 CCC sienta u n principio bsico en materia de solida- que " l a incapacidad y la capacidad restringida de alguno de los
ridad: el de que "la solidaridad no se presume y debe surgir inequ- acreedores o deudores solidarios no perjudica n i beneficia la
vocamente de la ley o del ttulo constitutivo de la obligacin". situacin de los dems; tampoco la existencia de modalidades a
En los ltimos tiempos h a sido cuestionado este principio, su respecto".
sosteniendo algunos el principio opuesto. Creemos que es co- Ello es de toda lgica, pues sera verdaderamente excesivo
rrecta la decisin que tom el legislador de mantener este p r i n c i - que se autorizase la propagacin de efectos de estos episodios.
pio rector, aunque no estamos t a n de acuerdo con que el mismo
legislador lo haya relativizado en diversos artculos, luego de 5. EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD PASIVA
enfatizarlo t a n claramente. Analizaremos seguidamente los efectos de la solidaridad pa-
Las normas donde el legislador que dict la ley 26.994 relati- siva entre la parte acreedora y la parte deudora.
viza - c u a n d o no abandona- el principio de no presuncin de la
solidaridad son: a) Exigibilidad: El efecto fundamental de la solidaridad es l a
1) El a r t . 812 CCC, que dispone que si la obligacin divisible facultad que concede a los acreedores para demandar la totali-
es adems solidaria, se aplican las reglas de las obligaciones dad de la prestacin a los codeudores en forma conjunta o cada
solidarias, y la solidaridad activa o pasiva, segn corresponda. uno de ellos por separado.
2) El a r t . 823 CCC, que establece que "las normas relativas a Con todo detalle, el a r t . 705 CC establece: " E l acreedor, o
las obligaciones solidarias son subsidiariamente aplicables a las cada acreedor, o los acreedores j u n t o s pueden exigir el pago de
obligaciones indivisibles". la deuda por entero contra todos los deudores solidarios j u n -
3) El a r t . 852 CCC: "Las normas relativas a las obligaciones tamente, o contra cualquiera de ellos. Pueden exigir la parte
solidarias son subsidiariamente aplicables a las obligaciones que a u n solo deudor corresponda. Si reclamasen el todo contra
concurrentes". uno de los deudores, y resultase insolvente, pueden reclamarlo
No debe uno ser u n fenmeno del derecho para comprender contra los dems. Si hubiesen reclamado slo la parte, o de otro
que, si adems de la extensa lista de diecisiete supuestos p u n - modo hubiesen consentido en la divisin, respecto de u n deudor,
tuales de obligaciones solidarias que establece en el nuevo C- podrn reclamar el todo contra los dems, con deduccin de la
digo, adems en materia de obligaciones divisibles, indivisibles y parte del deudor libertado de la solidaridad".
concurrentes, se remite subsidiariamente al rgimen de la obli- Los mismos principios pueden extraerse de los arts. 833, 834
gacin solidaria para lo no previsto, el principio rector sentado y 837 del Cdigo Civil y Comercial, puesto que en estos puntos
en el art. 828 CCC renquea a poco andar, si es que no est no h a habido sustanciales modificaciones.
puesto all de compromiso. Es u n a lstima, porque el principio Segn el art. 833 CCC, el acreedor tiene derecho a requerir
es correcto; lo que nos parece inconveniente es elevar la solida- el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultnea o
ridad a u n nivel de sistema rector implcito, pero innegable, en sucesivamente.
obligaciones de sujeto p l u r a l . El art. 834 CCC establece que cualquiera de los deudores
El a r t . 829 CCC establece u n criterio de aplicacin de la soli- solidarios tiene derecho a pagar la totalidad de la deuda, sin
daridad en estos trminos: "Con sujecin a lo dispuesto en este perjuicio de lo dispuesto en el a r t . 837 CCC -que alude al caso
Pargrafo y en los dos siguientes, se considera que cada uno de de la renuncia tcita o expresa a la solidaridad en beneficio de
los codeudores solidarios, en la solidaridad pasiva, y cada u n o u n solo deudor solidario-.
de los coacreedores, en la solidaridad activa, representa a los Indiscutiblemente, la demanda dirigida contra todos los deu-
dems en los actos que realiza como t a l " . Es el carcter bsico dores tiene la ventaja de que la sentencia que se dicte surtir efec-
de la solidaridad, el eje sobre el que pivotea y permite reconocer- to contra todos ellos y nadie podr alegar otras defensas que las
la esencialmente. que en el procedimiento de ejecucin se hubieran hecho valer.
Sin embargo, es ms simple que el acreedor dirija su accin "c) l a confusin entre el acreedor y u n o de los deudores so-
contra u n o de los deudores, eligindose generalmente a l ms lidarios slo extingue l a cuota de la deuda que corresponde a
solvente; si esa accin de cobro fracasara total o parcialmente, ste. La obligacin subsistente conserva el carcter solidario;
queda intacto el derecho del acreedor de reclamar el pago a los "d) l a transaccin hecha con u n o de los codeudores solida-
restantes codeudores. rios, aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta".
En esta eleccin, el acreedor tiene l a ms amplia libertad, pues
aunque alguno de los deudores hubiera dado garantas reales d) Intereses: La demanda de intereses entablada contra u n o
(hipoteca o prenda), o personales (fianza), esta circunstancia no de los deudores solidarios hace correr los intereses respecto de
obliga al acreedor a demandar primeramente a ese deudor. todos (arts. 714 CC y 838, p r i m e r a parte, CCC).
b) Pago de la deuda: El pago hecho por u n o de los deudores e) Culpa de uno de los deudores: El a r t . 709 CC dispone que si
extingue l a obligacin de los dems (arts. 706 CC y 835, inc. a, la cosa objeto de l a obligacin h a perecido sin c u l p a del deudor,
CCC). El deudor que cumple liberado no solamente a s mismo, la obligacin se extingue para todos los acreedores solidarios.
sino tambin a los otros deudores. Lo mismo puede entenderse del nuevo a r t . 955 CCC.
El a r t . 835, inc. a, CCC impone que " l a obligacin se extingue En caso de perderse la cosa objeto de la obligacin, por culpa de
en el todo cuando u n o de los deudores solidarios paga la deuda" uno de los deudores, la solucin del Cdigo, obviamente, es otra.
y el a r t . 845 CCC determina: "Si u n o de los acreedores solida- Esta solucin surge de l a conjuncin de los arts. 710 y 711
rios h a demandado judicialmente el cobro al deudor, el pago slo CC y es explcita en el a r t . 838 CCC.
puede ser hecho por ste al acreedor demandante". El primero de ellos establece que si la cosa h a perecido por el
Estas normas fijan el efecto de l a demanda efectuada por u n o hecho o culpa de u n o de los deudores, o se hallase ste consti-
de los acreedores, que no es otro que l a exigibilidad del pago a tuido en mora, los otros codeudores estn obligados a pagar el
ste, en v i r t u d del llamado principio de prelacin o prevencin equivalente de l a cosa.
(el acreedor que precede a los dems en el inicio del reclamo, El a r t . 838 CCC regula: "Si el cumplimiento se hace imposi-
se presume que tiene derecho a hacerlo, porque cuenta con l a ble por causas imputables a u n codeudor, los dems responden
aquiescencia de los restantes acreedores). por el equivalente de l a prestacin debida y la indemnizacin de
daos y perjuicios".
c) Otros modos de extinguir la deuda: La extincin de l a obli- Por otro lado, establece que el principio antes reseado no
gacin solidaria se regula en el nuevo Cdigo Civil y Comer- se aplica a l caso del dolo, donde no hay extensin de las conse-
cial en el a r t . 8 3 5 . All se i n t r o d u c e n mltiples supuestos que cuencias jurdicas del hecho doloso de u n codeudor en perjuicio
tienen por efecto l a extincin t o t a l o p a r c i a l de l a deuda - e n de los dems: "Las consecuencias propias del i n c u m p l i m i e n t o
cuanto no se extingue totalmente el crdito, sino respecto de doloso de uno de los deudores no son soportadas por los otros".
algunos sujetos-.
Segn l a n o r m a indicada, "con sujecin a disposiciones es- fj Interrupcin de la prescripcin: Cualquier acto que inte-
peciales, los modos extintivos inciden, segn el caso, sobre la r r u m p a l a prescripcin en favor de uno de los acreedores o en
obligacin, o sobre l a cuota de algn deudor solidario, conforme contra de uno de los deudores aprovecha o perjudica a los de-
a las siguientes reglas: ms (arts. 713 CC y 2549 CCC).
"a) l a obligacin se extingue en el todo cuando u n o de los
deudores solidarios paga la deuda; g) Suspensin de la prescripcin: El Cdigo de Vlez nada dice
"b) l a obligacin tambin se extingue en el todo si el acreedor sobre el particular, pero consideramos que se aplica el mismo
renuncia a su crdito a favor de u n o de los deudores solidarios, criterio que en caso de interrupcin. Ello, por cuanto la sus-
o si se produce novacin, dacin en pago o compensacin entre pensin de la prescripcin tiene efectos ms benignos que l a
el acreedor y uno de los deudores solidarios; interrupcin y si el acto interruptivo comunica sus efectos a los
restantes coacreedores o codeudores, con mayor razn deben 1) Defensas comunes: Cada u n o de los deudores puede oponer
transmitirse los efectos del acto suspensivo. Esta solucin que a l a accin del acreedor todas las excepciones que sean comu-
propicibamos para el Cdigo originario se h a hecho patente en nes a todos los codeudores (arts. 715 CC y 831 CCC, en ambos
el nuevo a r t . 2540 CCC: "La suspensin de la prescripcin no se casos ab initio). Estas defensas son llamadas de este modo por-
extiende a favor n i en contra de los interesados, excepto que se que pueden ser opuestas por cualquiera de los deudores. Como
trate de obligaciones solidarias o indivisibles". ejemplo pueden citarse las causas de n u l i d a d de la obligacin,
falta de causa, causa ilcita, objeto ilcito, falta de forma esen-
h) Cosa juzgada: El a r t . 715 CC, segundo prrafo, precep- cial; falta de fecha de emisin del pagar; firma falsa de u n pa-
ta que la cosa juzgada recada en j u i c i o es invocable por los gar, el error, dolo o violencia respecto de todos los deudores; las
coacreedores, pero no es oponible a los codeudores que no fue- causas de extincin de cumplimiento por causa no imputable a
ron parte en el juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa los deudores, etc.
juzgada contra el coacreedor que fue parte en el juicio. 2) Defensas personales: Segn el a r t . 715 in medio, CC y a r t .
El nuevo a r t . 832 CCC determina reglas para dos casos: 1) o
831, 2 prrafo, CCC, el deudor puede oponer tambin las defen-
"La sentencia dictada contra u n o de los codeudores no es opo- sas que le sean personales -frente al acreedor que procedan-,
nible a los dems, pero stos pueden invocarla cuando no se pero no puede hacer valer las defensas personales correspon-
funda en circunstancias personales del codeudor demandado". dientes a los dems deudores n i oponerlas frente a los coacree-
2) " E l deudor no puede oponer a los dems coacreedores la dores que no correspondan.
sentencia obtenida contra u n o de ellos; pero los coacreedores Defensas personales son las que ataen exclusivamente a
pueden oponerla al deudor, sin perjuicio de las excepciones per- u n o de los deudores y que slo pueden ser opuestas por ste y
sonales que ste tenga frente a cada uno de ellos". n u n c a por los dems. Como ejemplo de estas defensas puede
El sistema seguido por nuestro derecho es el siguiente: ponerse: la n u l i d a d de la obligacin fundada en l a incapacidad
1) Reconoce que u n a sentencia n u n c a puede producir efectos del demandado al tiempo de contraer la obligacin, o por la exis-
contra las personas que no fueren partes en el juicio, porque tencia de error, dolo o violencia que haya sufrido el demandado
sera contrario al principio de la defensa e n j u i c i o . exclusivamente, etc.). Estas defensas tienen u n lmite subjetivo,
2) Pese a que l a sentencia no puede tener efectos contra las tanto p a r a su invocacin por el deudor que cuenta con ellas
personas que no h a n sido parte en el juicio, estas personas pue- como su validez frente al acreedor o acreedores que correspon-
den invocar la sentencia contra los sujetos que h a n intervenido da, sin que se extiendan a los dems.
en el litigio, si ella las favorece, salvo que la sentencia haya sido En u n voto de nuestra autora analizamos los efectos de la
dictada en base a u n a causa personal del deudor litigante. obligacin solidaria. E n cuanto aqu importa, dijimos que entre
Como hiptesis, imaginemos que en el j u i c i o promovido por los efectos de la solidaridad no figura u n a especie de constitucin
el acreedor contra uno de los deudores solidarios, el juez haya en mora colectiva por interpelacin a uno solo de los codeudores
dictado sentencia rechazando la demanda, los dems deudores 42
solidarios. La solidaridad pasiva no funciona as . Por supuesto,
pueden hacer valer esa sentencia contra el acreedor, quien no no desconocemos que hay u n a nueva regla en el Cdigo Civil y
podra hacer valer sus derechos y defensas: pero si la referida Comercial de 2014, en el a r t . 838 -que indica lo contrario-.
sentencia fue dictada en base a u n acto anulable (ej., si se ale- De todos modos, analizando la cuestin con el Cdigo de V-
gase que al contraer la obligacin era menor de edad), ella no lez, agregamos all que no se t r a t a de u n supuesto de responsa-
aprovechar a los deudores. bilidad colectiva, sino de u n caso de responsabilidad de varios
sujetos por el todo o por u n a parte. Pero cada u n o de los codeu-
i) Defensas oponihles por los deudores: Los deudores solida-
rios pueden oponer al acreedor dos clases de defensas: las de-
fensas comunes y las personales (arts. 715 CC, primer prrafo, C. Apels. Trelew, S a l a A, 8/6/10, "Naneo c/Sistemas T e m p o r a r i o s " ,
y 831 CCC). AP o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa.
OBLIGACIONES SOLIDARIAS 1011
dores conserva cierta autonoma de actuacin. A poco que se 701 CC y 828 CCC), por lo que deben descartarse las presuncio-
mire lo dispuesto en tres normas del Cdigo Civil, los arts. 699, nes o inferencias, y mucho ms las conjeturas, como elementos
705 y 715 CC - y sus equivalentes 827, 844 y 831, primera parte, eficientes para acreditarla.
CCC- se comprende la existencia de u n a autonoma de actua- En materia de prueba es necesario acreditar cabalmente el
cin de los codeudores solidarios, cuya excepcin es el a r t . 713 carcter solidario del vnculo obligacional, a travs de los medios
CC respecto de la interrupcin de la prescripcin . 43
probatorios establecidos. Esta acreditacin debe ser estricta y lo
En las obligaciones pasivamente solidarias el acreedor tiene suficientemente convictiva, como para generar en el nimo del
el derecho de reclamar el todo a u n o de los deudores, lo que se juez l a conviccin de su existencia.
conoce como derecho de eleccin. Pero no puede pretender obte- Bien se h a dicho que "cuando l a solidaridad es de origen vo-
ner dos veces la m i s m a prestacin. Permitir en el caso de autos luntario, la prueba de l a solidaridad recaer sobre quien la ale-
que se condene a dos obligados distintos a pagar u n crdito ga, so pena de que la obligacin sea considerada como simple-
surgido de u n a obligacin de hacer implicara a d m i t i r que el mente mancomunada, en caso de que ello no logre acreditarse.
acreedor cobre dos veces u n a m i s m a prestacin, o que se corra A t a l fin, son admisibles todos los medios de prueba posibles,
el riesgo de que ello ocurra, lo que es i n a d m i s i b l e . 44
aunque consideramos inviables la posibilidad de la prueba de
la solidaridad mediante presunciones, aunque algunos autores
La solidaridad no tiene el efecto mgico de m u l t i p l i c a r las
-como Llambas- la a d m i t e n " . 47
prestaciones, sino los deudores obligados. Pretender lo contrario
implicara pretender traer al derecho de obligaciones el milagro
7. RENUNCIA A LA SOLIDARIDAD
bblico de la multiplicacin de los panes y los peces (cfr. Evange-
lio segn San Mateo, Cap. 14, Vers. 1 9 ) . 45
La solidaridad es susceptible de ser dispensada o renunciada
La prestacin es u n a y slo u n a , a u n en supuestos de soli- (art. 704 CC y arts. 836 y 837 CCC), supuesto que no implica la
daridad. Cuando se t r a t a de u n a obligacin de hacer, cuyo i n - liberacin del codeudor o codeudores beneficiados, sino el reclamo
cumplimiento temporario lleva aparejada la imposicin de u n a de su cuota parte a cada obligado al pago, al fraccionarse la pres-
multa, y se declama que la intimacin previa a l cumplimiento tacin debida en la medida en que sea susceptible de divisin.
es requisito esencial p a r a l a creacin de u n crdito resarcitorio Ello as, debe distinguirse entre la r e n u n c i a a la solidaridad
y que la intimacin tiene el efecto de dar posibilidad de c u m p l i - y la r e n u n c i a a la deuda. El acreedor puede r e n u n c i a r a ambas
miento al deudor, l a nica salida correcta es rechazar en casos o solamente a la solidaridad. Si renuncia a la solidaridad, l a
como ste la pretensin de cobro de l a m u l t a , cuando no se h a obligacin se vuelve m a n c o m u n a d a y seguir siendo exigible,
intimado ai deudor a l cumplimiento, sea o no solidaria la obliga- pero slo pudiendo reclamarse a cada deudor su cuota parte o
cin. Lo otro es ficcin y conjetura i n t e r p r e t a t i v a . 46
parte v i r i l .
Por ejemplo, si u n acreedor llamado Pedro tiene a J u a n , Julio y
6. PRESUNCIONES Y PRUEBA DE LA SOLIDARIDAD Santiago como deudores solidarios, adeudndole ellos en conjun-
En el campo del derecho civil, la solidaridad debe ser expresa, to la s u m a de pesos tres m i l (a razn de pesos u n m i l cada uno),
pues al ser u n supuesto de excepcin, no cabe p r e s u m i r l a (arts. si el acreedor renunciara a la solidaridad de la obligacin, ello no
significa que est remitiendo la deuda o renunciando a cobrarles
la acreencia, sino que a partir de la renuncia a la solidaridad slo
4 3 C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, " N a n e o c/Sistemas T e m p o r a r i o s " , podr cobrar u n m i l pesos a cada uno de los deudores, no p u -
AP online. diendo pretender que uno solo le satisfaga el total.
4 4
C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, "Naneo c/Sistemas T e m p o r a r i o s " ,
AP o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa.
4 5
C. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/10, "Naneo c/Sistemas T e m p o r a r i o s " ,
AP o n l i n e .
4 7 CALVO COSTA, C a r l o s A l b e r t o , "Obligaciones s o l i d a r i a s y o b l i g a c i o n e s
4 6
C. Apels. Trelew, S a l a A, 8/6/10, "Naneo c/Sistemas T e m p o r a r i o s " , c o n c u r r e n t e s : S i m i l i t u d e s y diferencias", p. 1111.
AP o n l i n e .
Esto tiene gran importancia, si alguno de los deudores caye- Nuestro Cdigo original, de haberse demandado por el todo
ra en insolvencia, pues l a renuncia a la solidaridad, impedira a u n deudor, impone la necesidad de demostrar la insolvencia
exigir a los restantes el pago de la cuota parte del insolvente. de ese deudor para poder accionar contra los otros (art. 7 0 5 i n
medio CC). Esta exigencia est dispensada en el Cdigo Civil y
8 . RELACIONES DE LOS CODEUDORES SOLIDARIOS ENTRE S Comercial de 2 0 1 4 , donde no se impone ningn requisito.
Pasando a analizar otro segmento de la n o r m a velezana, es
El codeudor solidario que h a desinteresado al acreedor, o res-
dable destacar que de acuerdo a lo que ella dispone, la prdida
pecto de quin se h a operado la confusin, tiene accin de regre-
ocasionada por la insolvencia de u n deudor se repartir a pro-
so contra los dems codeudores, pero slo por su parte y porcin
r r a t a entre el que hubiera hecho el pago y los restantes deudores
en la obligacin (arts. 7 1 6 CC y 8 4 0 CCC).
solventes. La nueva n o r m a entraa el mismo criterio, al decir el
Conforme a los textos legales, si uno de los deudores h a paga- art. 8 4 2 CCC que la cuota perteneciente al deudor insolvente es
do la totalidad de la deuda tiene derecho para exigir a sus com- cubierta por todos los obligados.
paeros en l a obligacin que cada u n o contribuya en proporcin
La solucin legal consiste en el reparto entre los deudores
a su parte en el total a fin de lograr el reembolso de lo que h a
solventes de la prdida provocada por el deudor insolvente (ej.: si
pagado por ellos, no pudiendo exigir de cada u n o de stos nada
Hugo, Carlos, Deborah y Miguel deben solidariamente a Adrin
ms que su porcin.
la s u m a de cien m i l pesos y Miguel resulta insolvente, el total de
La explicacin de este fenmeno ha sido brindada a travs de la
la deuda debe ser a s u m i d a por Carlos, Deborah y Hugo, quienes
ficcin de la m u t u a representacin de todos los codeudores, enten-
tambin deben solventar a p r o r r a t a la parte de Miguel).
dindose que cada uno de ellos representa con su actuar a los de-
Y si alguno de ellos hubiera sido liberado de la solidaridad
ms, obrando como si recprocamente se hubieran conferido m a n -
por el acreedor? Si Deborah se hubiese puesto de novia con u n
dato -este criterio tiene recepcin manifiesta en el art. 8 2 9 CCC-.
hijo del acreedor y ste la liberara? A pesar de que u n deudor
Sin perjuicio de esta accin de regreso, el ordenamiento civil
(Deborah) hubiera sido liberado de la solidaridad por el acreedor,
confiere al codeudor que h a pagado el total, subrogacin en el
igualmente debe cargar j u n t a m e n t e con los restantes deudores
O
lugar o rango que ocupaba el acreedor (arts. 7 6 8 , inc. 2 , CC y
solventes del pago de la parte del insolvente, que debe ser repar-
915, inc. a, CCC).
tida entre todos los deudores solventes dice el Cdigo. La.frase
"todos los solventes" incluye tambin a los deudores liberados
8.1. Insolvencia de uno de los deudores de solidaridad por el acreedor, pues esa liberacin es oponible al
Puede o c u r r i r que, al pretender ejecutar la deuda el acreedor, acreedor o acreedores, pero no a los codeudores que pretenden
u n o de los codeudores resulte insolvente, y como sera injus- repartir los efectos de la insolvencia de u n o de ellos.
to que el deudor que h a pagado el total de la deuda resulte el Se aplica aqu tambin le principio ubi lex no distinguit, nec
nico perjudicado, el Cdigo h a sentado el principio de que la nos distinguere debemus (donde la ley no distingue, no debe dis-
insolvencia de uno de los deudores no perjudica al acreedor sino t i n g u i r el intrprete). La ley civil nada dice sobre liberar de cos-
a los dems deudores; ello, dado que el a r t . 7 1 7 CC infine y el tear la insolvencia del codeudor a quien hubiera sido liberado
art. 8 4 2 CCC estatuyen que si alguno de los deudores resultare por el acreedor, por lo que ste no tiene causa legtima de libera-
insolvente, l a prdida se repartir entre todos los solventes y cin de esa obligacin de contribuir.
el que hubiese hecho el pago. Exactamente la m i s m a solucin
procede del art. 8 4 2 CCC, donde se h a reiterado el criterio: "La 9 . SOLIDARIDAD ACTIVA
cuota correspondiente a los codeudores insolventes es cubierta
por todos los obligados". Hay solidaridad activa cuando cada uno de los acreedores
La ley garantiza al acreedor su derecho contra u n a eventua- tiene derecho a exigir el cumplimiento de la prestacin entera y
lidad como la insolvencia, acordndole la facultad de reclamar el cumplimiento obtenido por u n o de ellos libera al deudor frente
la deuda a los otros deudores. a todos los acreedores.
"La obligacin con p l u r a l i d a d de acreedores presenta, en al-
Bien se ha dicho que " l a solidaridad es activa cuando existe
g u n a de sus variantes, especial problema en lo atinente a la le-
u n a p l u r a l i d a d de acreedores y u n solo deudor, que permite a
gitimacin pasiva para el pago; esto es, en cuanto a saber a cul
cada u n o de aquellos reclamar la totalidad de la prestacin al
de los acreedores debe efecturselo para que c u m p l a su n o r m a l
deudor, quedando liberado este ltimo con el pago efectuado a
funcin exntiva" . 49
uno solo. La solidaridad activa constituye u n instrumento de
La prevencin se utiliza para evitar actuaciones contradic-
cierta u t i l i d a d para facilitar el cobro del crdito por los acree-
torias de coacreedores solidarios. Como stos tienen cada uno
dores, desde el mismo momento en que legitima a cualquiera de
reconocido el derecho de representacin, podran actuar contra-
ellos a reclamar y percibir la totalidad del mismo. De manera
dictoriamente entre s o de manera competitiva entre ellos, para
secundaria, facilita tambin la liberacin del deudor, permitin-
evitar esto, el ordenamiento establece u n orden de actuacin, a
dole pagar cmodamente a cualquiera de sus acreedores" . 48
p a r t i r de la prevencin: quien actu primero cristaliza su legiti-
macin preferente para cobrar, por sobre los dems coacreedo-
9.1. Rgimen de la solidaridad activa en el nuevo Cdigo Civil y
res y, a p a r t i r de t a l prevencin, slo habr u n legitimado activo
Comercial habilitado para percibir vlidamente.
El nuevo Cdigo asigna a esta forma de solidaridad u n r- El a r t . 845 CCC y su fuente velezana p l a s m a n lo que se deno-
gimen bastante ms breve que a su pariente pasiva, lo que es m i n a principio de prevencin, que no es ms que u n a derivacin
razonable, dado que normalmente el rgimen de la solidaridad del principio de prelacin temporal.
activa surgir de u n contrato celebrado entre partes, las que se- Esta n o r m a toma este instituto del Cdigo de Vlez, que a su
guramente habrn reglado los principales aspectos que hagan vez lo tomara del Cdigo francs, del proyecto espaol de Garca
a su inters. Goyena, del Cdigo chileno y, fundamentalmente, del Esboco de
Seguidamente, analizaremos con algn detalle el rgimen Freitas; cabe aclarar que en tanto los tres primeros lo prevn
espigado supra: solamente para el coacreedor solidario, Freitas lo extiende al de
prestacin i n d i v i s i b l e . 50
a) Exigibilidad de la prestacin: Cualquiera de los acreedores
puede reclamar el pago de la totalidad de la prestacin. Este de- El principio de prelacin temporal conocido desde antiguo
a
recho est instituido en el a r t . 705, I parte, CC y a r t . 844 CCC, como p r i u s i n tempore, potior i n iure (primero en el tiempo, me-
conforme al c u a l el acreedor, o cada acreedor, o los acreedores jor en el derecho), tambin conocido en Espaa como la regla de
j u n t o s , pueden exigir el pago de la deuda por entero contra to- "quien llega primero, muele primero", significa que no existien-
dos los deudores solidarios j u n t a m e n t e , o contra cualquiera de do u n a causal de privilegio especial, quien ejerce u n derecho
ellos, pudiendo, en su defecto, exigir l a parte que a u n solo deu- primero que otro acreedor tiene u n mejor derecho para hacerlo
dor corresponda. premiando el derecho su p r e m u r a y diligencia, reconocindole
A su vez, el pago efectuado por el deudor a cualquiera de los u n mejor derecho que a los displicentes o demorados en ejercer
sus derechos . 51
acreedores solidarios extingue la obligacin (arts. 706 CC in me-
dio y 835, inc. a, CCC).
El a r t . 706 CC y el a r t . 845 CCC establecen, adems, que el
deudor puede pagar l a deuda a cualquiera de los acreedores, si GRECO, Roberto E., " E l p r i n c i p i o de prevencin en l a s obligaciones c o n
antes no hubiese sido demandado por alguno de ellos. Pero si p l u r a l i d a d de acreedores", LL, 1987-A-1118. Vase all el i n t e r e s a n t e desa-
r r o l l o de los antecedentes histricos y el d e s a r r o l l o de l a figura y tambin,
hubiese sido demandado por alguno de los acreedores, el pago
p a r a ello, ROSENFELD, L . C a r l o s , " S o l u c i o n e s romansticas e n el Cdigo C i v i l
debe hacerse a ste. A r g e n t i n o en m a t e r i a de las obligaciones s o l i d a r i a s " , LL, 1 9 8 2 - A - 9 2 3 .
J 0 GRECO, Roberto E., " E l p r i n c i p i o de prevencin en las obligaciones
c o n p l u r a l i d a d de acreedores", p. 1118.
4 8PIZARRO, Ramn D a n i e l - VALLF.SPINOS, C a r l o s Gustavo, Instituciones Sobre el p r i n c i p i o de prelacin t e m p o r a l , vase n u e s t r o voto, en sen-
t e n c i a de la Cm. Apels. Trelew, S a l a A, del 9/11/11, in re "Herederos de
de Derecho Privado. Obligaciones, t. 1, p. 5 6 6 , 2 6 6 .
Como dice el maestro Andreas Wacke, " l a preferencia del que Dicho esto ltimo con la salvedad de las defensas personales del
deudor contra el acreedor tercero en el proceso" . 53
llega primero es u n principio de evidente j u s t i c i a que convence
a todo nio... La idea de l a prioridad no es solamente u n m a n - El deudor tiene derecho a pagar la deuda a cualquiera de los
damiento evidente de la educacin o cortesa en la convivencia acreedores y la obligacin queda e x t i n g u i d a respecto de todos,
h u m a n a , sino ms all de esto u n a regla del trfico observada pero este derecho no puede hacerse valer frente a u n reclamo j u -
en muchos aspectos, y finalmente se a f i r m a como u n a regla de dicial efectuado por u n acreedor, debiendo en t a l caso el deudor
derecho que domina en los ms diferentes mbitos" . 52 pagar slo a ste.
Ello no implica que el deudor no pueda pagarle a otro de los El principio de prevencin consiste en la preferencia que la ley
coacreedores, distinto del previniente, pero se arriesga a tener acuerda al acreedor ms diligente. Esta ventaja legal es criticada
que efectuar u n segundo pago, al haber pagado m a l . Es que, en la doctrina como carente de fundamento jurdico y por des-
soslayados por el deudor los efectos del derecho de prevencin naturalizar la solidaridad, pero cualquiera sea la opinin que se
que establece el a r t . 845 CCC, para dar plena validez al pago tenga del mismo, lo cierto es que ste rige en nuestro Cdigo.
efectuado, slo queda al deudor la obtencin de la conformidad b) Mora de uno de los acreedores: La mora de uno de los
de los restantes acreedores, en especial, del previniente, lo que acreedores solidarios produce tambin sus efectos respecto de
convalidara el pago efectuado a u n legitimado pasivo diverso los dems y a favor de todos los deudores.
del sealado por el a r t . 845 CCC. As, por ejemplo, si uno de los acreedores se negare a recibir la
El derecho, para proteger el inters tanto de acreedores como prestacin ofrecida por el deudor, los riesgos (prdida de la cosa)
de deudores asigna efectos jurdicos a la mayor diligencia del se transmiten respecto de los dems. El deudor podra, en caso
acreedor previniente, lo que no constituye u n "premio a la ca- de mora accipiendi de u n coacredor, exigir el pago de los gastos de
rrera", como algn ocurrente ha dicho, sino que significa i n t r o - conservacin de la cosa a cualquiera de los acreedores, o consig-
ducir u n principio de orden y previsibilidad, donde de otro modo nar la prestacin a nombre de cualquiera de ellos, etc.
podra imperar el caos y hasta ciertas colusiones, tendientes a
c) Interrupcin de la prescripcin, cosa juzgada y otros efectos:
perjudicar al deudor.
Aqu tambin es perfectamente aplicable lo dicho en este punto
Bien se h a dicho que "con la concepcin dinmica a c t u a l del
respecto de la solidaridad pasiva: la interrupcin de la prescrip-
patrimonio, y desde que la prevencin slo opera cuando la obli-
cin lograda por uno de los acreedores beneficia a los dems.
gacin ya es exigible, la prevencin es al mismo tiempo protec-
cin al diligente y u n a cierta forma de sancin para el negligen-
9.2. Relaciones de los acreedores entre s
te. El primero que la pone en movimiento, pese a tener en m i r a
u n inters propio, provoca consecuencias favorables para todo el De manera semejante a lo que ocurre en la solidaridad pasi-
frente coacreedor; as la interrupcin de l a prescripcin en cur- va, en la solidaridad activa si uno de los acreedores h a cobrado
so. .., la constitucin en mora del deudor si no se t r a t a de u n a h i - la totalidad del crdito, debe entregar a sus compaeros del g r u -
ptesis de mora automtica... o, llegado el caso, la invocabilidad po la parte que les corresponda en el mismo. Si no lo hace as,
de la cosa juzgada por aquellos acreedores que no fueron parte los que no h a n cobrado tienen accin de reclamarle sus partes
en el proceso en que t r i u n f a la pretensin de quien previno... respectivas.
Es esto lo que disponen los arts. 708 CC y 847 CCC: el acree-
dor que hubiese cobrado el todo o parte de l a deuda, o que h u -
J . M . s/tercera de mejor derecho e n a u t o s P a n d u l l o , R u m a n a A n t o n i a c/ biese hecho quita o remisin de ella, queda responsable a los
S u p e r t i e n d a s E. S. S.A. s/cobro de pesos" (180/87/83/34699)" (expte. 5 4 0 otros acreedores de la parte que a stos corresponda, dividido el
- Ao 2 0 1 0 CAT), en sist. E u r e k a y e l D i a l . c o m . crdito entre ellos.
5 2
C f r . WACKE, A n d r e a s , " ' Q u i e n llega p r i m e r o , muele p r i m e r o ' : prior tem-
pore, poterior iure. E l p r i n c i p i o de p r i o r i d a d en la H i s t o r i a del Derecho y en
la dogmtica jurdica", e n Anuario de Derecho Civil (Espaa), t. XLV, fase. 3 3GRECO, Roberto E., " E l p r i n c i p i o de prevencin en las o b l i g a c i o n e s
1, M a d r i d , e n e r o - m a r z o 1992, p. 3 8 . con p l u r a l i d a d de acreedores", p. 1118.
La ley concede accin p a r a impedir que el acreedor que cobr d) La transaccin hecha por u n o de los coacreedores solida-
o hizo novacin, compensacin, etc., se enriquezca a costa de rios con el deudor no es oponible a los otros acreedores, excepto
los dems acreedores. que stos quieran aprovecharse de sta.
El nuevo a r t . 847 del CCC recepta u n a completa regulacin
de l a participacin, conforme a las siguientes reglas: 10. OBLIGACIONES IN SOLIDUM
a) Si u n o de los acreedores solidarios recibe l a totalidad del Una categora lindante con las obligaciones solidarias l a
crdito o de l a reparacin del dao, o ms que su cuota, los de- constituyen las obligaciones c o n c u r r e n t e s . 54
ms tienen derecho a que les pague el valor de lo que les corres- Hace largas dcadas, la d o c t r i n a comenz a d i s t i n g u i r u n
ponde conforme a la cuota de participacin de cada uno. nuevo gnero de obligaciones plurales, cercanas a las obligacio-
b) En los casos del inc. b) del art. 846, los dems acreedores nes solidarias, distinguiendo de stas las obligaciones in soli-
dum o c o n c u r r e n t e s . 55
solidarios tienen derecho a l a participacin, si hubo renuncia al
crdito o compensacin legal por la cuota de cada u n o en el cr- Las obligaciones in solidum, que no haban sido receptadas
dito original; y si hubo compensacin convencional o facultativa, en el Cdigo Civil de Vlez, constituan u n a creacin de la doc-
novacin, dacin en pago o transaccin, por la cuota de cada uno t r i n a y de la j u r i s p r u d e n c i a en nuestro derecho, hasta la san-
en el crdito original, o por l a que correspondera a cada uno con- cin del nuevo Cdigo Civil y Comercial, que las regula en los
forme a lo resultante de los actos extintivos, a su eleccin. arts. 850, 851 y 852.
Anteriormente, cuando no tenan regulacin legal, surgan
c) El acreedor solidario que realiza gastos razonables en inte-
del producto de u n a labor creativa gradual y no tenan u n perfil
rs comn tiene derecho a reclamar a los dems l a participacin
definido o preciso, pues segn es el autor, as estaba definida la
en el reembolso de su valor.
categora. Ms an, se u t i l i z a r o n variadas terminologas para re-
Por ltimo, resulta til referir que los arts. 717 CC y 848
ferirse a ellas: adems de concurrentes se las h a llamado obliga-
CCC declaran que las relaciones de los codeudores y acreedores
ciones "indistintas", " i n solidum", "paralelas" o "convergentes" . 56
solidarios entre s que hubiesen pagado l a deuda por entero, o
Estas obligaciones se refieren a supuestos en que los vnculos
que la hubiesen recibido, se reglarn como est dispuesto en los
tienen causas diferentes pero conexas, en que los obligados al
arts. 689 CC y 841 CCC.
cumplimiento deben u n a prestacin ntegra que les es comn; en
otras palabras, en ellas slo el objeto es nico (art. 850 CCC).
9.3. Modos extintivos de la solidadad activa
"La obligacin solidaria es nica, aunque est compuesta por
El nuevo Cdigo distingue los modos extintivos de l a obliga- varios vnculos coligados. Las obligaciones concurrentes, en cam-
cin en l a solidaridad pasiva y en l a solidaridad activa. Destina bio, siempre son dos o ms, sin que exista conexin alguna entre
a los primeros el ya mencionado a r t . 835 CCC y a los segundos los distintos deudores de ellas, que se conectan por l a circunstan-
el a r t . 846 CCC. cia de tener idntico objeto y existir a favor del mismo acreedor" . 57
Segn esta norma, salvo lo que se regule en disposiciones es-
peciales, los modos extintivos repercuten en la obligacin o en u n a
cuota de u n acreedor solidario, a razn de las siguientes reglas: PENNEAU, J e a n , "Responsabilit i n s o l i d u m d ' u n mdecin et d ' u n e c l i -
n i q u e d u f a i t d u d o m m a g e s u b i p a r u n p a t i e n t l a s u i t e de l ' e r r e u r c o m m i -
a) la obligacin se extingue en el todo cuando u n o de los
se p a r u n e infirmire l o r s de l a perfusin prolonge et n o n surveille d ' u n
acreedores solidarios recibe el pago del crdito. p r o d u i t particulirement t o x i q u e " , e n Recueil Dalloz 1 9 9 1 , sec. S o m m a i r e s
b) En tanto alguno de los acreedores solidarios no haya de- comments, p. 182.
mandado el pago al deudor, l a obligacin tambin se extingue 5 0
SOTO NIETO, F r a n c i s c o , "Dinmica de l a obligacin s o l i d a r i a " , e n w w w .
en el todo si u n o de ellos renuncia a su crdito a favor del deu- mjusticia.gob.es.
dor, o si se produce novacin, dacin en pago o compensacin 5 6
T S Crdoba S a l a d e l T r a b a j o , 31/5/93, " P e r a l t a , J a v i e r E. c/Elemec
entre u n o de ellos y el deudor. Ingeniera S.R.L.", LLC 1 9 9 3 - 7 2 6 .
c) la confusin entre el deudor y uno de los acreedores solida- 3 1 CALVO COSTA, C a r l o s A l b e r t o , " O b l i g a c i o n e s s o l i d a r i a s y o b l i g a c i o n e s
rios slo extingue la cuota del crdito que corresponde a ste. c o n c u r r e n t e s : S i m i l i t u d e s y diferencias", p. 1111.
Algunos estudiosos sumaban a sus presupuestos el elemento stos pueden invocarla cuando no se f u n d a en circunstancias
de la ausencia de inters asociativo entre los codeudores. personales del codeudor demandado;
Supuestos de obligaciones de esta categora son la deuda de h) l a accin de contribucin del deudor que paga la deuda
alimentos a cargo de dos o ms parientes y l a responsabilidad contra los otros obligados concurrentes se rige por las relacio-
civil del dueo y del guardin de u n a cosa riesgosa, supuestos nes causales que o r i g i n a n l a concurrencia.
ambos que configuran obligaciones concurrentes e indistintas. Por ltimo, el art. 852 CCC constituye u n a norma de cierre o
La obligacin solidaria es u n a sola, por ms que su consti- clausura de este rgimen particular, al remitir a otro rgimen, el de
tucin se caracterice por l a pluralidad de vnculos que ligan i n - las obligaciones solidarias, para llenar alguna eventual laguna.
terdependientemente a cada deudor con cada acreedor. La con- A l g u n a d o c t r i n a h a criticado l a recepcin de esta categora
currente, en cambio, supone dos o ms obligaciones, aunque en el nuevo Cdigo, expresando que "en nuestra opinin, de-
conjugadas entre s por tener el mismo objeto y existir en favor bera consagrarse la regla legal de l a solidaridad en todos los
del mismo acreedor . 58 casos en que exista p l u r a l i d a d de sujetos (activa o pasiva) y se
El nuevo Cdigo Civil y Comercial h a reglado esta categora deba el mismo objeto; y por excepcin l a mancomunacin sim-
en los arts. 850 a 852. ple, sea que surja de l a ley o las partes la pacten. E n otras
La primera de dichas normas se consume en u n a definicin, palabras, m u t a r l a fuerza centrfuga por l a centrpeta, a f i n de
para peor de toda obviedad y, por ende, prescindible, de corte evitar l a dispora obligacional. Tal fue la solucin plasmada en
doctrinario, que nada trascendente agrega, al limitarse a esta- el Proyecto de 1993, de l a Comisin designada por l a Cmara de
blecer u n a clarificacin docente sobre l a multicausalidad de las Diputados de la Nacin, donde se propuso como nuevo texto del
obligaciones de los codeudores concurrentes. art. 701 del Cd. Civil el siguiente: 'Los codeudores estn obli-
El art. 851 CCC s es u n a n o r m a verdaderamente importante, gados solidariamente, excepto que de l a ley o l a voluntad de las
al reglar los efectos de tales obligaciones: partes resulte lo contrario'. E n funcin de lo recin indicado, es
claro que l a concurrencia no tendra razn de ser" . 59
a) el acreedor tiene derecho a requerir el pago a uno, a varios
o a todos los codeudores, simultnea o sucesivamente; Respetuosamente, discrepamos de ambas afirmaciones, ya
b) el pago realizado por u n o de los deudores extingue l a obli- que no nos parece n i que sea u n a buena idea consagrar la regla
gacin de los otros obligados concurrentes; legal de l a solidaridad en todos los casos en que exista plura-
c) la dacin en pago, la transaccin, l a novacin y l a com- lidad de sujetos (activa o pasiva) y se deba el mismo objeto y,
pensacin realizadas con u n o de los deudores concurrentes, en consecuentemente, no vemos con claridad que l a categora de
tanto satisfagan ntegramente el inters del acreedor, extinguen las obligaciones concurrentes no tenga razn de ser. Por el con-
la obligacin de los otros obligados concurrentes o, en su caso, trario, consideramos que es u n acierto del legislador que dict l a
la extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho; ley 26.994 su acogimiento en el nuevo Cdigo.
d) l a confusin entre el acreedor y u n o de los deudores concu- Compartimos el criterio de que resulta "conveniente l a i n t r o -
rrentes y la renuncia a l crdito a favor de u n o de los deudores no duccin de esta Seccin para regular las obligaciones concu-
extingue l a deuda de los otros obligados concurrentes; rrentes, y a que si bien tienen similitudes con las obligaciones
e) la prescripcin c u m p l i d a y l a interrupcin y suspensin de solidarias, mantienen algunas diferencias de i m p o r t a n c i a , que
su curso no producen efectos expansivos respecto de los otros j u s t i f i c a n u n rgimen separado. E n las obligaciones solidarias
obligados concurrentes; los efectos de l a concentracin de los vnculos son mucho mayo-
f) la mora de uno de los deudores no produce efectos expan-
sivos con respecto a los otros codeudores;
5 9
OSSOLA, Federico Alejandro, "Obligaciones solidarias y c o n c u r r e n t e s : ne-
g) la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada
cesidad de u n replanteo. L a cuestin e n el Derecho vigente y en el Proyecto
contra u n o de los codeudores no es oponible a los dems, pero
de 2012", RCyS, 2014-1X, pp. 5 y ss. A u n q u e no t a n enfticamente, pareciera
ser se tambin el c r i t e r i o de WIERZBA, S a n d r a M . , "Obligaciones s o l i d a r i a s y
5 8 a
C. Civ. y C o m . S a n Martn, Sala 2 , 25/11/03, J u b a s u m . B 2 0 0 3 0 8 8 . concurrentes. Desvanecimiento de sus diferencias", LL, 2 0 1 3 - E - 8 9 3 .
res que en las obligaciones in solidum o de solidaridad imperfec- os al consumidor y al ambiente, y a su vez las construcciones
ta, hoy llamadas concurrentes" . 60
jurdicas compartimentadas sobre cuestiones como los factores
En u n artculo reciente, hemos dado las razones para fundamen- de atribucin de responsabilidad, la causalidad, la coparticipa-
tar ambas posturas. Hemos sostenido all que, por razones de sim- cin y la propia clasificacin de las obligaciones, ponen de relie-
plicidad, el legislador ha elegido en este tema-en el art. 812 CCC- la ve las contradicciones entre las reglas que gobiernan las figuras
solucin ms gravosa para el deudor y se h a apartado del principio bajo estudio. En tales circunstancias, pensamos que ante todo
general que l mismo sent en la materia (art. 828 CCC) . 61
corresponde reconocer la realidad expuesta, actuar con g r a n
Dijimos despus que el encadenamiento del deudor de u n a prudencia toda vez que - c o n base en su concepcin t r a d i c i o n a l -
obligacin divisible a u n rgimen de solidaridad no es u n a deci- pretenda atribuirse efectos diversos a u n a s y otras obligaciones,
y evitar a su respecto las respuestas dogmticas" . 65
sin neutra, sino que es enormemente perjudicial para el deudor,
contradice el principio general del art. 828 CCC sobre que la soli-
daridad no se presume y se aparta del principio favor debitoris62, 10.1. Las obligaciones i n solidum o concurrentes en la jurispru-
adems, todo lo cual no nos parece conveniente, motivo por el dencia nacional
cual no compartimos la propuesta del autor citado supra . 63 Merecen retenerse los precedentes de estas obligaciones en
Sin embargo, s sera buena idea tomar en cuenta algunas nuestros Tribunales, que espigamos seguidamente:
crticas sensatas que le h a hecho a la categora, en el derecho
espaol, el maestro Jordano B a r e a . 64 10.2. Obligaciones concurrentes: concepto y esencia
Aunque no compartamos sus conclusiones, nos parecen m u y a) Las obligaciones concurrentes, indistintas o convergentes
sensatas u n par de premisas que se fijara en u n estudio doc- son aquellas que tienen la identidad de acreedor y de objeto de-
t r i n a r i o sobre las obligaciones concurrentes, donde se dice que bido, pero presentan distinta causa y deudor. Dado que el obje-
"hay algo que se h a l l a en crisis en el sistema de obligaciones de to debido es el mismo para todas las obligaciones concurrentes
sujeto p l u r a l , t a l c u a l h a sido concebido en la Argentina. Tanto bastar con que uno de los deudores lo pague para que opere la
los fundamentos de la distincin entre las obligaciones solida-
cancelacin de todas las deudas. En consecuencia, el acreedor no
rias y concurrentes como sus diferencias en materia de propaga-
podra pretender cobrar nuevamente a los otros deudores, pues
cin de efectos y de contribucin entre co-obligados, h a n perdi-
al recibir el primer pago qued desinteresado. En razn de ello,
do precisin. Queda claro que ambas figuras conservan su valor
las responsabilidades del autor del ilcito y del asegurador de la
esencial de asignar u n plus a la garanta de cobro asignada a las
vctima son u n claro ejemplo de obligaciones concurrentes . 66
vctimas de infortunios. Pero las sucesivas regulaciones legales
b) En los supuestos de deudas concurrentes o in solidum, con-
sobre temas especficos como aquellos que comprometen los da-
trariamente a la hiptesis de solidaridad, donde est en juego u n a
sola relacin creditoria, se establecen varias relaciones, conjuga-
das entre s por tener el mismo objeto y existir a favor del mismo
SILVESTRE, N o r m a O. - MAGLIO, Mara C l a u d i a E., " O b l i g a c i o n e s c o n - acreedor, de modo que cada uno de los obligados concurrentes res-
c u r r e n t e s e n el Proyecto de Cdigo", LL, 2 0 1 2 - E - 1 0 2 7 ; en s i m i l a r s e n t i d o , ponde por la totalidad de la deuda, la cual u n a vez satisfecha, deja
TRIGO REPRESAS, Flix A . , " O b l i g a c i o n e s c o n c u r r e n t e s , i n d i s t i n t a s o c o n e x a s sin causa a las obligaciones concurrentes v i n c u l a d a s . A diferen- 67
en el derecho vigente y en el Proyecto de Cdigo", LL, 2 0 1 3 - C - 7 8 2 .
6 1 LPEZ MESA, M a r c e l o , "Efectos de la yuytaposicin de categoras n o r -
6 0 WIERZBA, S a n d r a M . , " O b l i g a c i o n e s s o l i d a r i a s y c o n c u r r e n t e s . Desva-
m a t i v a s en las obligaciones de sujeto p l u r a l en el nuevo Cdigo".
n e c i m i e n t o de sus diferencias", p. 8 9 3 , en el n u m e r a l de c o n c l u s i o n e s .
6 2 A m a y o r a b u n d a m i e n t o , sobre este p r i n c i p i o , CALVO COSTA, Carlos A . ,
" E l p r i n c i p i o favor debitoris frente a l Proyecto de Cdigo", LL, 2 0 1 3 - C - 6 5 3 . 6 6 a
C. Civ. C o m . S a n I s i d r o , S a l a I , 7/8/03, "Navarrete", AP O n l i n e n
14/102068.
6 3 Vase Captulo X I V .
6 7 CNCiv., Sala A, 11/8/06, LL, 2 0 0 6 - F - 3 2 3 .
6 4 JORDANO BAREA, J u a n B . , " L a s obligaciones s o l i d a r i a s " , p p . 8 6 5 - 8 6 6 .
cia de lo que acontece con las obligaciones solidarias, cuando u n a mandada y aseguradora); desde el p u n t o de vista sustancial, se
de las deudas concurrentes se extingue de manera insatisfactoria est en presencia de obligaciones concurrentes o in solidum , 75
tambin llamadas "indistintas", "paralelas" o "convergentes" . 76
para el acreedor, las dems deudas no se alteran, y desde el punto
de vista de los deudores, la cosa juzgada emergente de u n juicio g) Sobre ellas ha enseado el Prof. Borda que "nuestro C-
seguido contra el deudor no afecta a los dems . 68
digo conoce u n solo tipo de solidaridad, que es la perfecta. Sin
c) Las obligaciones concurrentes son aquellas que presentan embargo, hay situaciones en que varios deudores aparecen de-
unidad de objeto, u n i d a d de acreedor, aunque distintos deudo- biendo la totalidad, sin ser solidarios. Algunos ejemplos aclaran
res que resultan obligados sobre la base de distintas causas del la idea: u n automvil embiste a u n a persona en la va pblica
deber69. Las obligaciones llamadas in solidum o "concurrentes" y la lesiona. Surge del hecho u n a doble responsabilidad: la del
nada tienen en comn con las obligaciones indivisibles, que son conductor del vehculo (que debe responder por su culpa) y la del
propietario del automvil (responsabilidad refleja o indirecta).
aquellas cuyo objeto no es susceptible de cumplimiento fracciona-
Ambos estn obligados a l a totalidad... La vctima puede recla-
do por sus caracteres objetivos u ontolgicos, como de dar cosas
mar la indemnizacin de cualquiera de ellos indistintamente; y
ciertas, en principio las obligaciones de hacer, y de no h a c e r . 70
el pago efectuado por u n o libera al otro deudor respecto de su
d) Las obligaciones concurrentes se caracterizan por l a exis-
acreedor. Pero no hay solidaridad porque sus deudas no tienen
tencia de u n solo acreedor, u n mismo objeto, pero distintas cau-
u n a fuente comn. E n el supuesto del accidente callejero, la
sas con relacin a cada u n o de los deudores . 71
responsabilidad del conductor se funda en su culpa; la del pro-
e) En las obligaciones concurrentes o in solidum, los vnculos pietario en la circunstancia de ser el dueo del vehculo, con
que unen al acreedor con cada deudor son totalmente indepen- independencia de toda c u l p a . . . " . 77
dientes y as la prescripcin operada en favor de uno de los deudo- h) Sigue diciendo Borda que "...en las obligaciones in soli-
72
res no beneficia al o t r o . E n las obligaciones in solidum la respon- dum los vnculos que u n e n a l acreedor con los deudores son
sabilidad reconoce distintas causas para todos los codemandados, totalmente independientes, y por consiguiente: a) la prescrip-
las que generan diversos deudores que deben reparar a u n nico cin operada en favor de u n o de ellos no beneficia al otro y, a la
acreedor mediante el cumplimiento de la misma prestacin . 73 inversa, la interrupcin de la prescripcin respecto de u n o de
f) La vctima de u n accidente puede cobrar ntegramente la ellos no perjudica al otro; b) la c u l p a de u n o en la prdida de la
totalidad del resarcimiento tanto del asegurado como del asegu- cosa debida no compromete la responsabilidad de los restantes;
rador indistintamente; siendo a su vez liberatorio para ambos el c) la interpelacin hecha a u n o de los deudores no constituye en
pago total efectuado por u n o solo de los deudores . Ahora bien, 74 mora a los otros; d) la remisin de deuda hecha en favor de u n o
cul es la naturaleza de la calidad de la condena a ambas (de- de los deudores no beneficia al otro. Todava puede agregarse
u n a diferencia ms: que mientras en las obligaciones solida-
rias la deuda es soportada, salvo pacto en contrario, por partes
6 8CNCiv., S a l a L, 2/11/09, "Largua Hilarin c / D i l l o n " , DFyP 2010 (ju-
nio), 129.
6 9 CNCiv., S a l a F, 8/9/03, " R i v a r o l a " , AP O n l i n e n 1/5511969. CNCiv., en pleno, 2 3 / 9 / 9 1 , "Flores, O s c a r J . c/Robazza, M a r i o O.", e n
LL, 1 9 9 1 - E - 6 6 2 y DJ, 1 9 9 2 - 1 - 3 8 5 , c o n c i t a s de LLAMBIAS, Tratado de Dere-
7 0 CNCiv., S a l a E, 18/11/85, JA, 1 9 8 6 - I V - 7 6 1 . cho Civil. Obligaciones, t. II-A, p. 5 8 9 , n 1287; Salvat y Acua A n z o r e n a ,
7 1
C S J N , 9/11/00, "Fabro", L L O n l i n e ; 17/4/97, Fallos, 3 2 0 : 5 3 6 ; CNCiv., t. IV, p. 188, n 2 8 5 4 ; Busso, Cdigo Civil..., t. V, p. 9 2 , a r t . 6 9 9 , n 3 2 , 1;
Sala A, 3/6/97, LL, 1 9 9 7 - E - 6 7 3 . C. Apels. Trelew, S a l a A, 30/7/08, "Perisset c / P r o v i n c i a del C h u b u t " , sist.
7 2 C. Civ. y C o m . P e r g a m i n o , 3/12/96, J u b a s u m . B 2 8 0 0 8 8 9 . E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa.
7 6 C. T r a b . V i l l a Mara, 5/3/98, L L C 1998-1198.
7 3 SCBA, 15/6/99, JA, 2 0 0 0 - 1 - 5 3 1 , voto de l a mayora.
7 7C. Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, "Perisset c/Provincia del C h u b u t " ,
7 4 a
C. 2 " Civ. C o m . La Plata, Sala 3 , 14/5/92, J u b a s u m . B 3 5 1 5 7 5 ; C.
Apels. Trelew, Sala A, 30/7/08, "Perisset c / P r o v i n c i a del C h u b u t " , (expte. sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa, con cita de BORDA, G u i l l e r m o A., Tratado de
n " 2 2 . 6 7 5 - ao: 2 0 0 8 ) , en sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa. derecho civil. Obligaciones, Abelcdo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. 1, n " 580.
iguales entre todos los codeudores, en las obligaciones in soli- mente puede ejercer contra el otro responsable, citado como ter-
dum no ocurre ello y, por lo general, es uno solo de los deudores cero, para obtener su contribucin en la deuda solventada .En 82
el que en definitiva soporta el peso de la deuda..." . 78
las obligaciones concurrentes cada u n o de los obligados respon-
i) Las obligaciones in solidum, concurrentes, "solidarias i m - 83
de por la totalidad de la d e u d a . En las obligaciones in solidum
perfectas" o "convergentes" no tienen expresa recepcin legal, la satisfaccin de la obligacin por u n o de los deudores extingue
pese a que el a r t . 701 CC menciona esa nomenclatura; en rigor, la de los dems, pues de admitirse lo contrario se estara permi-
ellas h a n sido creadas por la d o c t r i n a y reconocidas por la j u - tiendo u n "enriquecimiento ilcito", pero ello ocurre en tanto la
risprudencia; son obligaciones en las que existe u n i d a d de pres- extincin de l a deuda haya sido t o t a l . 8 4
tacin, por lo que la deuda no puede ser reclamada dos veces, y b) Tratndose de obligaciones concurrentes o in solidum, si
u n a vez pagada por uno de los obligados al pago, no puede serle no hubiera motivo para d i s c r i m i n a r en cuanto a l a influencia
reclamada a l o t r o . 79
causal de u n a u otra culpa, n i en cuanto a su gravedad, la dis-
j) Tambin se diferencian las obligaciones concurrentes de las tribucin del dao debe hacerse entre los responsables por par-
obligaciones solidarias en que, en las primeras, las causas del tes iguales, sin perjuicio del derecho del actor a ejecutar la con-
deber de responder son diferentes entre los sujetos obligados. En dena, en u n todo, respecto de cualquiera de los demandados \ 8r
el caso que nos ocupa, esa diversidad o diferencia est patente: Cuando los deudores deben responder in solidum, el contenido
la demandada responde como obligada al pago por el hecho de econmico de la obligacin no puede ser ms que uno, en tanto
sus dependientes y de las cosas de que se sirve (art. 1113 CC), todo objeto debe ser i g u a l a s mismo y u n a cosa no puede ser y
mientras que el asegurador tiene u n deber de garanta, que sur- no ser al mismo tiempo; en consecuencia, si alguno de los code-
ge de otra n o r m a (art. 118, ley 17.418). La diversidad de fuentes mandados fuera condenado en d i s t i n t a m a g n i t u d , desaparece-
de las obligaciones concurrentes no puede ser mayor, fuente d i - ra el sustrato caracterizante de este tipo de obligaciones . 86
versa en cuanto a la m a t r i z de l a obligacin y fuente diversa en c) Quien paga en v i r t u d de u n a obligacin concurrente no es
cuanto a la norma que establece el deber de p a g o . 80
u n tercero que pueda invocar los beneficios del pago con subro-
k) No son solidarias las obligaciones emergentes de la relacin gacin, pues el deudor concurrente no se subroga en los dere-
entre el participante del accidente y el responsable directo, sino chos del acreedor contra otros deudores del mismo objeto . 87
de las que en doctrina se l l a m a n in solidum o, ms propiamente, d) De las obligaciones concurrentes no se deriva u n nico y
concurrentes, porque tienen u n mismo acreedor e identidad de comn rgimen de prescripcin: l a interrupcin o suspensin de
objeto, aunque diversidad de causa y deudor . 81
la prescripcin de u n o (de los obligados) es independiente res-
8 8
pecto del o t r o . La suspensin o interrupcin de la prescripcin
10.3. Efectos de las obligaciones i n solidum segn la jurispru- de u n a obligacin in solidum o c u r r i d a en contra de u n deudor
dencia nacional no propaga sus efectos con relacin a los dems obligados . E n 89
a) Las obligaciones concurrentes no excusan total n i parcial- el caso de relaciones concurrentes o in solidum, la deduccin
mente la de u n deudor, sin perjuicio de la accin que ulterior-
8 2 C S J N , U/4/97, Fallos, 320:536.
8 3 CNCiv., S a l a A, 12/10/95, LL, 1 9 9 6 - D - 8 2 6 .
7 8C. Apels. Trelew, S a l a A, 30/7/08, "Perisset c/Provincia del C h u b u t " ,
8 4 a a
C. I Civ. y Com. M a r del Plata, Sala 2 , 20/11/03, J u b a s u m . B1404018.
sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa.
8 5
C S J N , 17/11/94, JA, 1995-11-199; 9/11/00, " F a b r o " , A P O n l i n e n
7 9
C. Apels. Trelew, S a l a A, 30/7/08, "Perisset c / P r o v i n c i a del C h u b u t " ,
4/39924.
sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa, c o n c i t a de SALERNO, Marcelo U r b a n o ,
Obligaciones. Rgimen jurdico, U n i v e r s i d a d , B u e n o s Aires, 1995, p. 2 0 4 . 8 6 S C B A , 15/6/99, JA, 2 0 0 0 - 1 - 5 3 1 .
8 0C. Apels. Trelew, S a l a A, 30/7/08, "Perisset c/Provincia del C h u b u t " , 8 7 CNCiv., S a l a A, 3/6/97, LL, 1 9 9 7 - E - 6 7 3 .
sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa. 8 8 SCBA, 2 9 / 9 / 9 8 , J u b a s u m . B 2 4 7 6 5 .
8 1 a
C. 1" Civ. C o m . La P l a t a , S a l a 3 , 16/3/99, J u b a s u m . B 2 0 1 7 4 1 . a a
" C. Civ. y C o m . Tucumn, S a l a 2 , 18/10/01, LLNOA 2002-925.
de la demanda contra alguno de los deudores no i n t e r r u m p e el Se est en presencia de obligaciones concurrentes, por ejem-
curso de l a prescripcin respecto del r e s t a n t e . 90 plo, cuando sin la intervencin de alguno de los dos intervinien-
e) Tratndose de obligaciones in solidum, el recurso de u n o de tes en el siniestro no se hubiera producido el dao. Si ambos
los legitimados pasivos beneficia a los restantes . 91 codeudores h a n actuado concurrentemente -consecutivamen-
En u n voto nuestro tuvimos ocasin de analizar in extenso las t e - para producir u n dao, que tiene u n solo acreedor, pero no
obligaciones concurrentes. Dijimos all que en las obligaciones u n solo deudor, n i u n a m i s m a causa o vinculo jurdico, que es
concurrentes los co-obligados no pueden oponer ante l a vctima lo que caracteriza a las obligaciones in solidum, indistintas o
concurrentes . 9 4
argumentos tendientes a deslindar entre ellos sus eventuales
cuotas de responsabilidad. E n todo caso, esas cuotas sern ob- Bien se h a dicho que el vnculo obligacional entre los respon-
jeto de u n a accin posterior entre ellos, pero frente a la vctima sables directo e indirecto, respecto de l a vctima, genera u n a
ese tipo de disquisiciones son i n o p o n i b l e s . 92 obligacin de las llamadas concurrentes o in solidum, en las
Agregamos luego que cuando de obligaciones "concurrentes" que los porcentajes de responsabilidad atribuidos a cada u n o
se trate, nos hallamos en presencia de u n a suerte de solidaridad de ellos slo tienen por objeto dilucidar eventuales acciones de
colectiva, generadora de debitums que, pese a no ser solidarios, reintegro entre los causantes del dao y el responsable indirecto,
de todas formas i m p o r t a n para el acreedor la posibilidad de re- pero no pueden ser oponibles a l a vctima que puede reclamar
clamar la totalidad de lo adeudado a cualquiera de los obligados, el todo de cualquiera de ellos (conf. a r t . 1109 CC y su doctrina).
pues las diferentes culpas de los obligados concurrentes bastan Las obligaciones existentes entre los responsables directos del
para darle derecho al damnificado a la obtencin del resarcimien- evento daoso y los responsables indirectos no son solidarias
to total del dao contra cualquiera de los responsables in soli- (vnculo que existe entre los responsables directos entre s) sino
dum; pero despus de ser desinteresado aquel, subsiste u n a res- de las denominadas "concurrentes" o in solidum, consistiendo
ponsabilidad compartida entre los deudores concurrentes, que en aqullas que tienen u n mismo acreedor e identidad de objeto,
puede ser invocada por cualquiera de ellos, a fin de que cada uno aunque diversidad de causa y d e u d o r . 95
responda, en la medida en que contribuy a causar el dao. La En esta lnea, bien se h a decidido que estas obligaciones se ca-
accin recursoria a t a l f i n promovida no es u n a consecuencia racterizan por la existencia de u n solo acreedor, u n mismo objeto,
de la estructura propia de l a deuda concurrente, puesto que en pero distintas causas con relacin a cada uno de los deudores y, en
sta no existen (a diferencia de la solidaridad) relaciones internas esta situacin, las responsabilidades consideradas les correspon-
de contribucin entre los codeudores, sino que se encuentra su den a cada uno de los codemandados sin perjuicio de que ulterior-
fundamento ltimo en razones de justicia y equidad que obstan mente puedan ejercer las acciones de regreso destinadas a obtener
a que alguien soporte, en definitiva, u n dao mayor del que efec- la contribucin de cada uno en la obligacin solventada . 96
tivamente caus; evitndose as tanto el total aislamiento de los Adems, no cabe soslayar que en las obligaciones concurren-
deudores in solidum, cuanto u n emplazamiento en la situacin de tes las responsabilidades no excusan total n i parcialmente las
codeudores solidarios, que, ciertamente, no les corresponde . 93
que autnomamente consideradas les corresponden a cada u n a
de las codemandadas, sin perjuicio de que ulteriormente pue-
9 0 a
C. I Civ. y C o m . S a n Nicols, 3/10/03, J u b a s u m . B 8 5 6 8 2 6 . 9 4C. Apels. Trelew, Sala A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c / F i o r a s i Hnos.", e n
9 1 SCBA, 22/10/03, J u b a s u m . B 2 6 9 6 0 , voto de l a mayora. sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m .
9 2C. Apels. Trelew, S a l a A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi Hnos.", e n 9 5 C. Apels. Trelew, Sala A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi Hnos.", e n
sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m , voto Dr. Lpez Mesa. sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m , voto Dr. Lpez Mesa; C. Civ. y C o m . L o m a s de
Z a m o r a , Sala a
I , 13/3/07, "Pueblas, G l a d y s c / B o n d o n i , Vctor s/daos y
9 3 C. Apels. Trelew, Sala A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c / F i o r a s i Hnos.", en
perjuicios", en Juba sum. B2550791.
sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m , voto Dr. Lpez Mesa; e n idntico sentido, S u p .
T r i b . J u s t . S a n t i a g o del Estero, 10/7/06, " L a z a r t e de Falivene c/Ibaez", 9 6 C S J N , 23/5/06, " T o r t o r e l l i , M a r i o N. c / P r o v i n c i a de B u e n o s A i r e s y
Juba sum. Z0009233. o t r o s s/daos y p e r j u i c i o s " , e n AP o n l i n e .
dan ejercerse las acciones de regreso destinadas a obtener la Sin embargo, el razonamiento es el mismo si no se trata de
contribucin en la deuda solventada . 97
u n accidente de trnsito sino que el dao reconoce otra etiolo-
Resulta irrelevante la indagacin de cuotas de deuda de los ga, si en el caso existen codeudores solidarios o codeudores in
codeudores concurrentes frente al acreedor; por caso, el tercero solidum, como en este c a s o . 101
vctima de u n accidente no est obligado a investigar la mec- Es que, como bien resolviera la Corte, las responsabilidades
nica del accidente n i el mayor o menor grado de culpabilidad concurrentes -obligaciones- in solidum no excusan total n i par-
que puedan haber tenido en su produccin los protagonistas cialmente la de u n deudor, sin perjuicio de la accin que ulte-
del hecho, hallndose habilitado para dirigir su accin contra riormente puede ejercer contra el otro responsable, citado como
cualquiera o todos ellos, quienes a su respecto resultan solida- tercero, para obtener su contribucin en la deuda solventada . 102
98
riamente responsables . La proporcin de culpas, pues, es u n a El principio entonces, rectamente establecido, es que el acree-
cuestin a d i r i m i r entre los civilmente responsables, interesados dor no tiene por qu investigar la intervencin causal o las cuo-
en l i m i t a r su cuota de participacin en la obligacin resarcitoria. tas viriles de los co-obligados solidarios o concurrentes, quienes
...Si como en la especie, el damnificado elige demandar a slo no pueden oponer frente a l alegaciones relativas a las cuotas
uno de ellos, no podr examinarse en este proceso la culpa de de responsabilidad entre ambos, las que, en todo caso, sern
quien no h a sido parte en el juicio, bastando el reproche causal objeto de determinacin de u n j u i c i o posterior entre e l l a s . 103
atribuible al demandado para responsabilizar al accionado por
la totalidad del dao, ya que le queda a ste a salvo su derecho,
1 1 . PARALELO ENTRE LA SOLIDARIDAD Y LA INDIVISIBILIDAD
en todo caso, a reclamar del copartcipe la porcin pertinente
en u n proceso ulterior. De otro modo se vulnerara la garanta A estas alturas resulta conveniente comparar l a solidaridad con
constitucional de la debida defensa en juicio, al pasar en autori- la figura que le es ms similar en materia de obligaciones: la indivi-
dad de cosa juzgada la decisin acerca de la conducta y eventual sibilidad, fijando luego las diferencias entre ambas instituciones.
responsabilidad de quien no h a sido parte en el l i t i g i o . 99 Existen notorias similitudes entre obligaciones solidarias e
Esta d o c t r i n a es pacficamente aceptada por la j u r i s p r u d e n - indivisibles. Estas semejanzas son:
cia en u n a de sus derivaciones: el damnificado por u n acci- a) Tanto en las obligaciones solidarias como en las indivisi-
dente en el que i n t e r v i n i e r a n ms de u n a persona no tiene por bles, existe p l u r a l i d a d de sujetos.
qu investigar l a mecnica del mismo, sindole dado d i r i g i r b) La reparticin de deudores opera tanto en las obligaciones
su accin contra todos los protagonistas o contra u n o solo de solidarias como en las indivisibles.
ellos. Si alguno de los partcipes i n t e n t a librarse de su respon- c) La ley se remite a las normas relativas a las obligaciones
sabilidad en el evento ante l a vctima, habr de acreditar l a indivisibles para regular algunos aspectos de las obligaciones
c u l p a exclusiva de los dems, ya que slo esa exclusividad de la solidarias (art. 717 CC). Este supuesto h a sido regulado exacta-
c u l p a de otro borrara la autora y, por ende, la i m p u t a b i l i d a d mente al revs en el CCC: las obligaciones indivisibles remiten a
del d e m a n d a d o . 100
las obligaciones solidarias para la resolucin del mismo conflic-
to de intereses (art. 820 CCC).
No obstante estas afinidades o semejanzas, existen diferen-
C S J N , 2 5 / 9 / 0 1 , " A h u m a d a , La Isabel c/Buenos A i r e s , P r o v i n c i a de cias entre los dos tipos de obligacin, ya que no son institucio-
y o t r o s s/daos y p e r j u i c i o s " , AP o n l i n e , voto de la mayora
9 8C. Apels. Trelew, Sala A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi Hnos.", en 1 0 1
C. Apels. Trelew, S a l a A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi Hnos.", en
sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m , voto Dr. Lpez Mesa. sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m .
9 9C. Apels. Trelew, S a l a A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi Hnos.", en 1 0 2
C. Apels. Trelew, Sala A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi H n o s " ,
sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m , voto Dr. Lpez Mesa; 7/9/93, "Pavn c/Gandol- C S J N , 17/4/97, " S a v a r r o de C a l d a r a , Elsa I . y o t r o s c / F e r r o c a r r i l e s A r g e n -
fo", en AP o n l i n e . tinos", Fallos, 3 2 0 : 5 3 6 .
1 0 0
C. Apels. Trelew, S a l a A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi Hnos.", en 1 0 3
C. Apels. Trelew, S a l a A, 14/10/11, " D a v i s , A. L. c/Fiorasi Hnos.", en
sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m . sist. E u r e k a y e l d i a l . c o m .
nes idnticas o gemelas. Finalizado el anlisis de la solidaridad, 2) La vieja ley de accidentes de trabajo estableca que en el
y comparada sta con l a indivisibilidad, a travs del cotejo de supuesto de insolvencia patronal judicialmente declarada, la
sus semejanzas, se torna til ahora analizar los matices que las vctima tiene derecho a cobrar la indemnizacin de la caja de
diferencian a ambas. garanta (art. 10 de l a ley 9688); etc.
1) La solidaridad se f u n d a en l a voluntad de las partes o en La p l u r a l i d a d que se advierte en estos casos es en realidad
la ley, y a que l a prestacin puede ser en s m i s m a divisible; la u n a p l u r a l i d a d potencial, pues si el acreedor primeramente de-
indivisibilidad, en cambio, tiene su base en la naturaleza de la signado percibe el crdito, o el deudor principalmente obligado
prestacin comprometida, en la imposibilidad jurdica de p a r t i r lo paga, la relacin obligacional se desenvuelve dentro del mbi-
o trozar l a prestacin, salvo pacto de las partes. to de la singularidad.
2) La obligacin solidaria se divide entre los herederos del
deudor o del acreedor, de manera que stos tienen derecho a pa- 12.2. Obligaciones en mano comn
gar o cobrar slo su parte en l a deuda o crdito; mientras que en Algunos importantes j u r i s t a s , como Diez-Picazo y Compag-
la obligacin indivisible esto no est permitido a los herederos nucci de Caso, sostienen que, adems de las obligaciones m a n -
del deudor o del acreedor: cada uno de los herederos del deudor comunadas, existe u n a tercera categora, las obligaciones en
responde por el todo; y cada u n o de los herederos del acreedor
mano comn.
puede pretender el todo. Vale decir, que l a accin es ms enrgi-
Se las clasifica as en v i r t u d de que los crditos pertenecen
ca en l a indivisibilidad que en la solidaridad.
al grupo o consorcio, y las deudas r e s u l t a n tambin comunes
3) La culpa y l a mora de u n o de los deudores en la obligacin
o consorciales. Los sujetos en mano comn son acreedores o
indivisible es exclusivamente personal y no afecta a los dems
deudores de la totalidad.
co-obligados (si bien no por los daos y perjuicios).
El origen del tipo se da por lo objetivo e indivisible de l a pres-
4) E n la obligacin indivisible si a raz del incumplimiento de
tacin, del hecho que el crdito pertenezca a u n patrimonio co-
la prestacin esta fuera sustituida por l a obligacin de pagar
lectivo (de varios) o a u n inters perseguido por las partes. En
daos y perjuicios que deba pagarse en dinero, la indivisibilidad
el derecho suizo y en el alemn constituyen u n a derivacin de
cesa y l a obligacin se transforma en divisible. No ocurre lo mis-
la figura de la zur gesamten hand, donde se excluye l a idea de
mo en la obligacin solidaria, en la cual l a obligacin depende
cuota y todo gira en torno a la idea de grupo o colectividad,
del vnculo y no de la naturaleza de la prestacin.
porque la comunidad de acreedores, o de deudores, es el t i t u l a r
5) E n l a obligacin solidaria encontramos varias deudas a u -
y su accionar debe ser conjunto. Los ejemplos se presentan en
tnomas, que recaen sobre cada uno de los deudores; a diferen-
la comunidad hereditaria, la comunidad conyugal de bienes, la
cia de ella, en l a obligacin indivisible encontramos o u n nico
sociedad civil, etc. La potestad de cada comunero se condiciona
e idntico crdito para todos los acreedores, o u n a nica e idn-
tica deuda para los deudores. por la pertenencia del crdito al patrimonio colectivo o, como
seala Larenz, por su participacin a l a comunidad jurdica a l a
que dicho patrimonio pertenece.
12. OTROS CASOS DE PLURALIDAD DE SUJETOS
Von Tuhr destaca que hay que d i s t i n g u i r el caso de varios
12.1. Pluralidad subsidiaria de sujetos acreedores que slo pueden ejercer el crdito en comn (pres-
A los casos de pluralidad conjunta y disyunta, la doctrina ha tacin indivisible) del supuesto en que los acreedores acuerdan
agregado la pluralidad subsidiaria, en la que el lado activo o en el con los deudores el ejercicio conjunto.
sector pasivo de la obligacin, o en ambos a la vez, aparecen varios De todos modos, lo importante de esta caracterizacin es que
sujetos de los cuales unos son designados en subsidio de otros. la ley o las partes h a n dispuesto que la t i t u l a r i d a d del crdito
o de la deuda es consorciada o colectiva, y n interesa que la
12.1.1. Casos prestacin sea divisible o indivisible. Esto ltimo resulta cir-
1) En la fianza simple, el fiador es deudor en subsidio del obli- cunstancial y carece de v i r t u a l i d a d para cambiar l a naturaleza
gado principal (arts. 2012 CC original y 1583 CCC). de la relacin obligatoria.
La especie de las obligaciones en mano comn se descono-
ce en el derecho argentino, y pareciera que su ejercicio no h a
sido necesario n i impuesto por exigencias sociales. Podra ser
concretada en v i r t u d del ejercicio del principio de autonoma
privada, y a que no hay prohibicin expresa o tcita de l a ley,
n i ningn principio impide su concrecin. Se regularan en los
efectos por lo dispuesto en el Cdigo Civil sobre las obligaciones
indivisibles, que son a las que ms se asemejan.
CAPTULO X V I
MODIFICACIN D E LA OBLIGACIN
1. INTRODUCCIN
Si la obligacin es de las llamadas instantneas, como la
compraventa de contado, nace y muere en u n mismo momento,
siendo ajena al tema que aqu analizaremos; ello pues, en el
breve lapso de su existencia no m u t a n i se modifica en sentido
alguno, muere inclume, de la m i s m a manera en que naci.
Empero, cuando la obligacin es de larga duracin o de n a t u -
raleza fluyente, a lo largo de su vida y dinmica suelen presen-
tarse u n a serie de sucesos que van jalonando el ciclo vital del
nexo obligacional.
Entre su gnesis o nacimiento y su desaparicin o extincin,
la obligacin suele atravesar u n a serie de vicisitudes, como la
modificacin de alguno de sus elementos estructurales, el cam-
bio de su acreedor o de su deudor, etc.
Existe u n a modificacin de la obligacin cuando alguno o
algunos de sus elementos estructurales o funcionales quedan
alterados o muestran u n a variacin significativa o manifiesta
con los que estaban presentes en su gnesis.
Se la ha definido en estos trminos: "Hay modificacin de
la obligacin cuando, en el lapso que t r a n s c u r r e desde el naci-
miento hasta su extincin, por voluntad de las partes o por dis-
posicin legal, se alteran algunos de sus elementos estructura-
les o funcionales, sin que ello afecte la identidad de la relacin y
la subsistencia del vnculo originario. La mutacin puede recaer
sobre elementos esenciales de la obligacin, sobre sus circuns-
tancias o sobre sus efectos" . 1
La modificacin de la obligacin se configura cuando se ve al-
terada su estructura, cambia su configuracin originaria, pero
1 PZARKO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. I I , p. 2 8 3 .
2 MARCELO LPEZ MESA MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 3
sin que t a l alteracin suponga la extincin del vnculo n i la sus- Puede hablarse de modificacin de las obligaciones en diversos
titucin de l a obligacin por otra nueva. sentidos, por lo que cabe precisar que las posibles modificaciones
Para que pueda hablarse de modificacin de la obligacin, de la obligacin son las que enumeramos a continuacin:
tienen que c o n c u r r i r algunos requisitos: 1) Modificacin objetiva: E l l a se produce cuando se afecta,
a) debe producirse u n cambio de l a configuracin o r i g i n a r i a altera o cambia el objeto de l a obligacin, y a sea cuantitativa o
de la obligacin, el que debe alterar su estructura; cualitativamente, siendo el lmite de este cambio el que marca el
b) el o los cambios en los elementos esenciales del vnculo principio salva rerum substantia, esto es, que el cambio no debe
tienen que o c u r r i r durante la vida de l a obligacin; m u t a r t a n al extremo l a obligacin como p a r a cambiar su esen-
c) debe darse u n a conservacin de la obligacin, y a que l a cia o hacer desaparecer su identidad, porque en estos supuestos
relacin debe permanecer o subsistir y no ser reemplazada por estaramos en presencia de u n a nueva obligacin y, por ende, no
otra; ergo, la modificacin no supone su extincin, n i su susti- ya de u n a modificacin sino de u n a novacin obligacional. Este
tucin por otra nueva (novacin). tipo de modificacin se da cuando la mutacin atae al objeto
Es que, si la obligacin fuera reemplazada por otra, estara- de l a obligacin, sea por sustitucin, reduccin o aumento de l a
mos en presencia de u n supuesto de novacin y no de modifi- prestacin adeudada, o por l a determinacin ulterior de u n obje-
cacin obligacional, siendo ambos bien distintos y no debiendo to provisoriamente indeterminado en el origen de l a obligacin.
confundirse. Un supuesto de modificacin objetiva de l a obligacin finca en el
Para que exista modificacin del vnculo obligatorio y no no- art. 955 CCC infine, donde incluso el nuevo Cdigo expresa que
vacin, el cambio debe hacer referencia a alguno o algunos de all " l a obligacin modifica su objeto", cuando ante u n a imposi-
los elementos de l, permaneciendo sin modificar la identidad bilidad (absoluta y definitiva) de l a prestacin debido a causas
del vnculo, pese a cambiar el sujeto activo o el sujeto pasivo o, imputables al deudor, ella modifica su objeto y se convierte en l a
incluso, el objeto o la prestacin. de pagar u n a indemnizacin de los daos causados.
2) Modificacin circunstancial: Se enmarcan dentro de esta cate-
De t a l modo, para hablar con propiedad de modificacin, la
gora aquellas alteraciones en las modalidades del negocio consti-
m i s m a debe c u m p l i r dos exigencias: a) u n requisito de tiempo,
tutivo y en la ejecucin propiamente dicha, como aquellas modifi-
y b) otro de esencia.
caciones del tiempo o del lugar de cumplimiento y dems condicio-
a) El requisito de tiempo consiste en que el cambio se site
nes en que h a de verificarse el cumplimiento de la obligacin.
en el perodo que va desde la gnesis de la obligacin hasta su
3) Modificacin causal: " E n ella, el cambio repercute en l a fun-
extincin.
cin econmico-jurdica que l a relacin desempea de acuerdo
b) La modificacin no debe extinguir la obligacin n i novarla.
con el sistema de organizacin de intereses de las partes. As, por
Ello, en primer lugar, porque modificar y-extinguir son acciones
ejemplo, cuando se otorga a l depositario u n permiso para usar la
de esencia incompatible y excluyente,pues s modifica lo que va
cosa depositada, transformndose el depsito en comodato" . 3
a sobrevivir, y lo que no directamente se lo liquida o extingue.
4) Modificacin subjetiva: Ocurre cuando se produce u n cam-
El tema de l a modificacin de la obligacin aparece coloreado
bio de sujetos en el vnculo, el que puede ubicarse en l a faz ac-
en nuestro pas de u n a tonalidad oscura, al no haberse profun-
tiva o pasiva del yugo obligatorio. Esta modificacin se conoce
dizado el estudio de l a temtica. Atinadamente se h a sealado
como transmisin obligacional y ser analizada infra con mayor
que "el problema de l a admisibilidad -entre las dos vicisitudes
detalle. Dentro de las modificaciones subjetivas hablaremos de
extremas de la constitucin y la extincin de la relacin jur-
la cesin de crditos y de l a cesin de deuda.
d i c a - de u n a vicisitud intermedia bajo el nombre de modifica-
cin, permanece bajo cierta nebulosa de abstraccin escolstica 5) Modificacin relativa al contenido de la relacin: Tambin
mientras se lo imposte en los trminos tradicionales..." . 2
puede modificarse el contenido de los derechos y deberes de
a l g u n a o algunas de las partes en l a relacin; normalmente, si
1 FERNNDEZ, L e o n a r d o F., " L a sucesin a ttulo p a r t i c u l a r e n l a s d e u -
3 PIZAKRO-VAU.ESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. I I , p. 2 8 6 .
das", LL, 2007-B-1259.
4 MARCELO LPEZ M E S A MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 5
ello ocurre las partes modifican el estatuto o r i g i n a l de l a obli- tando a las partes o a a l g u n a de ellas a a c t u a r de dicho modo,
gacin en alguno o algunos aspectos, adicionado o quitando en funcin de su voluntad e inters..." . 4
clusulas relativas a deberes secundarios de conducta, como Discrepamos, en este punto, de los distinguidos profesores
u n a obligacin de confidencialidad, o el deber de informacin, citados por parecemos que, a l a l u z de las normas del dere-
o requiriendo u n a mejor garanta de c u m p l i m i e n t o o estable- cho del consumo (desde l a sancin o r i g i n a l de l a ley 24.240 en
ciendo o reduciendo u n a clusula penal, p a r a el caso de i n - adelante), y en especial desde los ltimos diez aos, l a volunta-
cumplimiento. riedad de l a modificacin obligacional, cuando l a ley l a dispo-
A su vez, y y a en otro plano, l a modificacin puede ser legal ne, es u n a rara auis, que generalmente es reemplazada por l a
o convencional, segn que l a disponga l a propia ley obligato- imperatividad lisa y l l a n a de esa modificacin dispuesta por el
riamente, como ocurri con las sucesivas medidas de prohi- Parlamento, con prescindencia, por lo comn, de l a voluntad de
bicin de venta de divisas en el mercado argentino, o sean los los particulares.
p a r t i c u l a r e s los que por m u t u o acuerdo dispongan convencio-
nalmente l a modificacin de l a obligacin, en ejercicio de su [ . DISTINCIN ENTRE MODIFICACIN Y NOVACIN DE LA OBLIGACIN
autonoma privada.
El tema de la diferencia entre modificacin y novacin obligacio-
Asimismo, seran otros ejemplos de modificacin legal, con
nal es u n a cuestin no slo m a l comprendida, sino muchas veces
prescindencia de l a voluntad de las partes, aquellos casos en que
directamente omitida, por nuestra doctrina y jurisprudencia.
la Ley de Defensa del Consumidor, 24.240 prohibe las prcticas
Salvo excepciones honrosas, como las de Pizarro y Vallespi-
que l i m i t a n l a libertad de contratar del consumidor, en especial,
nos, pocos se h a n detenido a pensar y, menos an, a explicar el
las que subordinan l a provisin de productos o servicios a l a
tema, que adems, vale l a pena decirlo, no es de los ms senci-
adquisicin simultnea de otros, y otras similares que persigan
llos de esta r a m a del derecho.
el mismo objetivo (art. 1099 CCC). E n aquellos supuestos en que
u n a de estas clusulas hubiera sido aceptada por el adherente Tres o cuatro premisas deben ser tenidas en cuenta antes de
a u n contrato de adhesin, la ley produce, cualquiera sea l a vo- marcar las diferencias entre ambas figuras:
l u n t a d de las partes, u n a modificacin obligacional, consistente 1) "Hay u n cambio de u n a relacin obligatoria cuando se pro-
en tener por no escrita esa clusula, lo que puede afectar otros duce ti su desenvolvimiento o desarrollo u n a alteracin en sus
contenidos de l a obligacin, por lgica correspondencia. elementos estructurales (sujeto, objeto, circunstancias), en su
Otro ejemplo de ello se encuentra en el art. 1103 CCC, relati- contenido o en su funcin... Es evidente que las partes poseen el
vo a los efectos de l a publicidad en contratos de consumo. Dicha poder deToalrTcarTTlcin obligatoria en v i r t u d del principio
norma establece que "las precisiones formuladas en l a publici- de l a autonoma de la voluntad, pero l a cuestin se centra en pre-
dad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de d i - cisar qu supone el cambio, en otras palabras, si toda alteracin
fusin se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor de u n a relacin obligatoria i m p l i c a l a creacin de u n a nueva que
sustituya a l a anterior, o es posible a d m i t i r l a supervivencia de
y obligan a l oferente".
esta ltima aunque con l a modificacin introducida? . 5
Es decir que l a realizacin de publicidad exageradamente
2) Existe u n a incompatibilidad lgica y jurdica entre l a figura de
imaginativa que induzca a error al consumidor sobre las cali-
la novacin y la de l a modificacin. U n vnculo obligatorio no puede
dades del producto o los trminos de la contratacin o l a publi-
ser modificado y novado a l a vez, o se lo modifica o se lo nova.
cidad que falsea directamente l a oferta, provocan, a tenor del
art. 1103 CCC, u n a modificacin de la relacin obligacional que 3) L_as_consecuencias jurdicas y prcticas son completamen-
existe entre las partes, llevando a aqulla a u n a exacta corres- te distintas, segnû estemos ante ua modificacin de l a
pondencia con lo exteriorizado en la publicidad.
Por ello, no compartimos l a opinin de Pizarro y Vallespinos, 4 PIZARRO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, t . I I , p. 2 8 7 .
que a f i r m a n que "cuando l a ley autoriza l a transformacin obli- 5DIEZ-PICAZO-GULI.N, Sistema de Derecho Civil, o
6 ed., T e c n o s , M a d r i d ,
gacional, generalmente lo hace de manera no compulsiva, facul- 1992, vol. I I , p. 2 5 4 .
obligacin, que permanece vlida y eficaz luego del cambio pro- su causa; en t a l esquema, slo las modificaciones de elementos
ducido, o ante u n a novacin, que hace desaparecer el vnculo accidentales, que no repercutan de manera trascendental en a l -
original y lo reemplaza por otro diferente. guno de los elementos esenciales de la obligacin, d a n lugar a
*. 4) La novacin cambia el rgimen jurdico de l a obligacin por modificaciones obligacionales, que a l a luz de nuestro derecho
otro, as como normalmente extingue sus accesorios (art. 940 vigente puedan ser llamadas con propiedad, modificaciones del
CCC); en cambio l a modificacin deja en pie el viejo rgimen j u - vnculo obligatorio, a l no comportar novacin.
rdico y los accesorios de la obligacin. El a r t . 935 CCC plasma
esta dicotoma en estos trminos: "Modificaciones que no impor-
Novacin Modificacin
t a n novacin. La entrega de documentos suscriptos por el deu-
dor en pago de l a deuda y, en general, cualquier modificacin L a novacin es u n a c t o e x t i n t i v o -La modificacin es u n a v i c i s i t u d
accesoria de l a obligacin primitiva, no comporta novacin". de l a obligacin n o v a d a , l a q u e de l a obligacin, n o l a e x t i n g u e
d e s a p a r e c e y es r e e m p l a z a d a s i n o q u e le c a m b i a algn e l e m e n -
5) La permanencia de l a relacin, por su modificacin, deja to a c c i d e n t a l , d e j a n d o i n t a c t a s u
por otra.
en pie el rgimen jurdico anterior, sobreviviendo por caso las esencia e i d e n t i d a d .
garantas que el crdito tena constituidas, contina el curso de
la prescripcin del crdito y de los intereses. - L a novacin es ontolgicamen- * L a modificacin d e l vnculo o b l i -
te u n a f o r m a de extincin de l a g a t o r i o p r e d i c a , r e q u i e r e y s u p o -
4 6) E n cambio, la novacin, a travs de la creacin de u n a
obligacin, l a q u e d e j a de e x i s t i r n e l a p r e e x i s t e n c i a , p e r o s o b r e
nueva obligacin en reemplazo de a antigua, extingue los acce-
c o m o t a l y es r e e m p l a z a d a p o r t o d o , l a s u b s i s t e n c i a d e l a m i s m a
sorios del crdito y las obligaciones accesorias (art. 940 CCC), o t r o vnculo. obligacin, slo q u e c o n a l g u n o s
salvo que sean objeto de u n a reserva expresa y ella sea admisi- cambios.
ble en el caso. La novacin da nacimiento a u n nuevo plazo de
C o n f i g u r a u n vnculo n u e v o , . ^Se est f r e n t e a l m i s m o vnculo,
prescripcin, que comenzar a contarse de nuevo.
q u e b r o t a o e m a n a c o m o efecto e l q u e s u b s i s t e , p e r o m o d i f i c a d o
^ ~ 7 f C o n f o r m e establece el a r t . 940 CCC: "Efectos. La novacin directo de ella. respecto de s u conformacin p r i -
extingue l a obligacin o r i g i n a r i a con sus accesorios. El"acreedor migenia.
puede impedir la extincin de las garantas personales o reales
Se c o n f i g u r a c u a n d o u n a o b l i g a - E x i s t e modificacin de l a o b l i g a -
del antiguo crdito mediante reserva; en t a l caso, las garantas
cin es e x t i n g u i d a y e n s u r e e m - cin c u a n d o a l g u n o o a l g u n o s d e
pasan a l a nueva obligacin slo si quien las constituy partici-
p l a z o se c r e a o t r a , d e s t i n a d a a sus elementos accidentales que-
p en el acuerdo novatorio". d a n alterados o m u e s t r a n u n a
s u s t i t u i r l a , q u e difiere de l a a n t i -
\) Dadas sus graves consecuencias, ante u n cambio m a n i - g u a e n algn e l e m e n t o e s e n c i a l . variacin s i g n i f i c a t i v a c o n l o s q u e
oet.en.algn elemento de la obligacin, en la duda7deT>e"c- e s t a b a n p r e s e n t e s e n s u gnesis.
siderarse que se est ante u n a modificacin y no ante u n a no- L a a n t i g u a y l a n u e v a obligacin-- . L a modificacin d e l objeto o b l i g a -
vacin de ella. son incompatibles y excluyentes, cional no da nacimiento a u n nue-
9) La definicin de l a modificacin obligacional l a da el a r t . n o p u d i e n d o c o e x i s t i r a m b a s e n vo vnculo y s u p o n e l a s u p e r v i v e n -
935 CCC: "Modificaciones que no i m p o r t a n novacin. La entre- vigencia. c i a de l a obligacin m o d i f i c a d a .
ga de documentos suscriptos por el deudor en pago de l a deuda L a obligacin p r i m i g e n i a des- L o s a c c e s o r i o s d e l a obligacin
y, en general, cualquier modificacin accesoria de l a obligacin aparece, c o m o tambin desapa- p e r m a n e c e n , n o vindose afecta-
primitiva, no comporta novacin". r e c e n s u s a c c e s o r i o s , c o m o fian- d o s p o r l a modificacin.
- " 1 0 ) Cualquiera sea el concepto d o c t r i n a l de la modificacin zas, garantas, i n t e r e s e s , e t c .
de la obligacin, lo cierto es que en Argentina el legislador h a L a obligacin e x t i n g u i d a y l a No h a y c a u s a n i efecto, p o r q u e
tomado para s u n a determinada defimclorf concepto de ella, q u e n a c e d e l a c t o n o v a t o r i o es- no hay dos obligaciones, sino
por lo que en nuestro pas, por conducto de lo dispuesto por el tn e n l a z a d a s p o r u n a relacin u n a , l a m i s m a obligacin a n t e -
art. 935 CCC, solamente hay modificacin obligacional cuando d e c a u s a a efecto: l a p r i m i g e n i a r i o r , p e r o m o d i f i c a d a e n algn
obligacin se e x t i n g u e p a r a q u e elemento estructural.
se trata de cambios accesorios de la obligacin primitiva, c u a n -
nazca u n a nueva.
do la alteracin de l a obligacin no haga al objeto principal o a
nes o herramientas indirectas, de modo de mantener en vigor el
La novacin requiere necesaria- La constatacin de la existencia
principio de que l a obligacin no poda ser t r a n s m i t i d a . 7
mente la presencia de animus no- de animus nouandi descarta la
vandi, el que en ningn caso pue- posibilidad de estar en presencia Bien se h a dicho que "el crdito y l a deuda son elementos de l a
de presumirse (art. 9 3 4 CCC). de una modificacin obligacional, relacin jurdica que pueden circular, segn las normas espec-
debiendo encuadrar el caso en el ficamente dispuestas por el Cdigo Civil. Tal principio representa
supuesto de novacin. u n a verdadera innovacin de la ciencia jurdica moderna en rela-
El requisito del animus nouandi En caso de duda, debe entenderse
cin al derecho romano, que desde el perodo arcaico pero t a m -
exige una manifestacin de vo- que no existe novacin de obliga- bin en la edad clsica... estaba informado del principio de que la
luntad expresa en el sentido de cin sino modificacin de aqulla. relacin obligatoria era u n verdadero y propio vinculum in perso-
extinguir la vieja obligacin y dar nara, en relacin a l cual no era concebible cualquier circulacin
nacimiento a una nueva, dndo- del mismo. E n el derecho romano, en efecto, l a transferencia de l a
se una incompatibilidad entre la relacin obligacional slo pudo concretarse por u n a previa extin-
primigenia obligacin y la que la cin del vnculo, con l a subsecuente constitucin de otra relacin
sustituyera, y no pudiendo per-
obligatoria con u n nuevo sujeto. La experiencia jurdica romans-
manecer ambas en vigor.
tica conoci, sin embargo, varias tretas que incluso formalmente
Duda y novacin son conceptos Animus novandi y modificacin respetuosas del dogma de l a incesibilidad del crdito o de l a no
incompatibles. obligacional son conceptos i n - asumibilidad de la deuda, permitieron, sobre el plano fctico, u n a
compatibles. sustitucin de l a persona que habra conseguido l a utilidad de
la relacin obligatoria (la referencia es en particular al instituto
de l a constitucin del 'cesionario', dirigido por el 'cedente', cual
3. TRANSMISIN DE DERECHOS Y OBLIGACIONES procurator en rem suam, cuestin de poder actuar en juicio con-
t r a el deudor como sustituto procesal, de modo de hacer valer
Por lo general, l a transmisin de las obligaciones se efecta
u n crdito ajeno, pero en inters propio. Fue propiamente con el
a travs de u n a de tres instituciones:'la cesin de derechos, l a
surgimiento de l a era moderna que, cambiada la concepcin de la
cesin de deudas o l a subrogacin'
obligacin, el instituto dio u n vuelco, marcado y potenciado con
En todas ellas existe u n a variacin de l a naturaleza y moda- la 'invencin' de los ttulos de crdito, a l desarrollo econmico y a
lidades del vnculo jurdico, pero se mantiene l a m i s m a relacin la acumulacin capitalista" . 8
de derecho, receptando s u n a modificacin obligacional, desde
u n punto de vista subjetivo, con el cambio del sujeto activo o " L a idea de u n vnculo personal rgido cede, posteriormente,
pasivo de l a obligacin, en su caso. en favor de u n a consideracin de contenido p a t r i m o n i a l de l a
El fenmeno de l a transmisin obligacional o de l a circulacin obligacin como elemento esencial, de cara a l c u a l las perso-
6
de las obligaciones, en terminologa francesa , era enteramente nas del acreedor y del deudor, aunque indispensables p a r a l a
inaceptable en Roma, donde l a obligacin era, en general, u n existencia de u n a relacin, no tienen u n a influencia decisiva
vnculo personal inmovilizado; de ello derivaba que el cambio de en s u i n d i v i d u a l i d a d propia. Si l a obligacin es u n valor que
u n sujeto de la obligacin slo era posible a travs de u n a nova- integra el p a t r i m o n i o del acreedor, podr ser objeto de t r a n s -
misin, de l a m i s m a forma en que los dems derechos p a t r i -
cin de la misma, pero inviable, si se deseaba mantener en pie
moniales, y, por lo tanto, puede aceptarse con cierta facilidad
la obligacin primigenia, que caa en el mismo momento en que
u n nuevo sujeto ingresaba a ella, salvo supuestos claramente
excepcionales, para los que se haban buscado atajos, ficcio-
7 Cfr. STOLZE GAGLIANO-PAMPLONA FII.HO, NOVO Curso de Direito Civil.
Obrigaces, p. 2 8 3 .
8 D i STASO, Nicola, Modiflcazioni soggettive del rapporto obbligatorio e
6BUFFKI.AN LANORE, Yvaine - LARRIUAU TERNEYRE, V i r g i n i e , Droit civil. Les
obligations, p. 137, n 3 9 4 . garanzie reali, tesis d o c t o r a l , B o l o g n a , 2 0 1 2 , p. 5 5 .
la posibilidad de u n a sustitucin en l a persona del acreedor en ( E n l a transmisin se considera que la persona del acreedor o
la cesin de crdito" . 9
del deudor es, en principio, u n elemento secundario de l a obli-
Agudamente, el maestro De Ruggiero h a puesto el tema en gacin y, por consiguiente, el mero cambio de los sujetos de la
contexto al ensear que siendo l a obligacin u n vnculo entre obligacin no significa que se est ante u n a obligacin nuevaj)
dos personas determinadas, parece a primera vista indudable l a El fenmeno de l a transmisin de las obligaciones es carac-
lgica imposibilidad de transmitirla de u n a persona a otraj Y sta terstico del trfico jurdico moderno, donde se impone cada vez
fue, en efecto, la concepcin dominante durante largo tiempo en- ms por la dinmica de los negocios y l a globalizacin; estos fe-
tre los romanos. (Xa relacin obligatoria considerada como vn- nmenos de explosin del comercio y de la transnacionalizacin
culo personal que liga a l acreedor y al deudor no era susceptible de los vnculos obligacionales modernos provocan cada vez ms
de mutaciones subjetivas, porque t a l vnculo era estimado como u n a objetivacin de los nexos jurdicos y u n a creciente t r a n s m i -
absoluta y estrechamente adherido a la persona, y se crea que el sin de derechos y obligaciones de empresas nacionales hacia
cambio de uno solo de los trminos implicaba u n a variacin del empresas extranjeras.
carcter del vnculo, u n a extincin de la primitiva relacin obli- La transmisin de obligaciones es u n fenmeno cada vez ms
gatoria, a l a cual la nueva sustituaÊxcepdn a esta conceptual frecuente, especialmente en l a vertiente de la cesin de l a posi-
intransmisibilidad de las obligaciones la constitua l a sucesin cin contractual, operndose corrientemente transferencias de
hereditaria, en l a que crditos y deudas se transferan del difunto crdito o deudas, segn sea el caso.
al heredero; pero esto ocurra no tanto por idoneidad de las obli- Es t a n cotidiano el mecanismo que se h a dicho que "a fin de
gaciones para ser transferidas de u n a a otra persona como por cuentas, l a transmisibilidad de las obligaciones, en gran parte,
efecto mismo de la sucesin hereditaria, que haciendo subentrar hace girar los engranajes econmicos del m u n d o " . 1 2
al heredero en el universum ius del difunto, lo colocaba en idnti- Agudamente, se h a precisado queras razones por las cua-
ca situacin jurdica que ste en orden a todas las relaciones j u - les u n a acreencia es cedida pueden ser de tres rdenes: o
rdicas y tambin como acreedor o deudor en las obligatorias. E n bien l a cesin r e a l i z a u n a transmisin: es s u funcin i n i c i a l
principio era, pues, extraa a los romanos la idea de transmisin y n a t u r a l . O bien ella p e r m i t e u n pago: es u n a funcin nueva
del crdito o de la deuda, de u n a sucesin activa o pasiva a ttulo y c o m p l e m e n t a r i a de su r o l n o r m a l , O bien ella p e r m i t e l a
particular; carecan, pues,*de medios para operar esta transmi- constitucin de u n a garanta: es su funcin ms reciente y l a
sin. Para conseguir, slo parcialmente, sus efectos prcticos, no ms originaP) . 13
les quedaba otro recurso que verter en u n a obligacin nueva el Por ello, lo que en Roma era l a regla, hoy es l a excepcin, ya
contenido de l a primitiva, verificar u n a novacin sustituyendo u n que no es corriente, sino raro o excepcional en estos das, que la
nuevo acreedor o deudor al acreedor o deudor o r i g i n a r i o s " . 10 obligacin sea " u n vnculo personal i n m o v i l i z a d o " . 14
Dos agudas j u r i s t a s francesas h a n puesto de relieve que " l a Para que l a transmisin obligacional se t o r n a r a posible, debi
idea de patrimonializacin de crditos condujo, en efecto, a ad- primero desaparecer el prejuicio romano, devenido en auto de fe
m i t i r que l a obligacin no es solamente u n medio de desplazar u n en el primer Medioevo, de que l a relacin obligatoria no poda,
valor, sino tambin que ella es en s m i s m a u n valor econmico: sin destruirse, sufrir mutacin a l g u n a en los sujetos.
este valor, este activo, visto desde el costado del acreedor, puede
circular y constituir el objeto de intercambios econmicos" . 11
obligations, p. 1 3 7 , n 3 9 5 ; e n i g u a l sentido, PORCHY-SIMON, Stphanie, Droit
civil. Les obligations, A
D a l l o z , 5 ed., Paris, 2 0 0 8 , p. 4 7 2 , n 9 7 5 .
1 2STOLXE GAGIJANO-PAMPLONA FILMO, Novo Curso de Direito Civil. Obrigagoes,
Y GONCAI.VES, C a r l o s Roberto, Direito civil braseiro, vol. 2 , "Teora geral
A
d a s obrigaces", 8 ed., Sao Paulo, S a r a i v a , 2 0 1 1 , p. 2 1 4 . p. 2 8 3 .
1 3 MAI.AURIE-AYNS-STOFFEL-MUNCK, Les obligations, p. 7 5 7 , n 1 4 0 9 .
1 0 Dio RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, Reus, M a d r i d ,
1 9 3 1 , v o l . 1!, p p . 1 8 6 - 1 8 7 . 1 4
STOI.ZE GAGLI ANO- PAMPLONA FIL.HO, /VOLVO Curso de Direito Civil. Obrigaces,
11 BUFFELAN LANORE, Yvaine - LARRIBAU TERNEYRE, V i r g i n i e , Droit civil. Les vol. 11, "Obrigagoes", p. 2 8 3 .
MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 13
( El derecho moderno se apart de este prejuicio al advertir Claro quefel principio de l a t r a s m i b i l i d a d no es absoluto, sino
la falacia que l encarnaba, pasando a d e s l i n d a r l o s aspectos que reconoce limitaciones, las que pueden obedecer a su propia
diversos del problema^ naturaleza (obligaciones intuitu personae o de sujeto excluyente
o los derechos personalsimos, que son incesibles), de u n a dis-
+ l)(es u n elemento esencial de l a obligacin su contenido pa-
posicin legal, o de l a voluntad de las partes^ que pactaran l a
t r i m o n i a l , siendo las personas del acreedor y del deudor elemen-
intransmisibilidad de esa concreta obligacin.)
tos indispensables de l a relacin obligacional/ y
La intransmisibilidad de la obligacin (es u n a limitacin de de-
* 2) (pese a ello, los sujetos carecen -muy frecuentemente, al
rechos, por lo que ella no puede surgir de u n a conjetura, debien-
menos- de u n a trascendencia definitiva en orderi a su indivi-
do corresponderse con u n texto vigente, sea de procedencia legal
dualidad personal) E n palabras de De Ruggiero, ^ u e el deudor
o convencional, o con la propia naturaleza de l a obligacin, que
y el acreedor deben existir para que surja la relacin obligatoria,
torne inviable la transmisinj como sera u n a obljgacin_artstica
es indiscutible; pero no es cierto que ambos deban ser siempre
de pintar determinado cuadro o retrato, en la cual la persona "del
las mismas personas que crearon originariamente l a relacin, la
deudor es esencial para el correcto cumplimiento de l a obligacin.
cual no cambia de naturaleza n i se extingue porque vare u n o
de los sujetos que en la m i s m a intervinieron^ . 15
3.2. Formas de transmisin
(^La transmisin se produce con l a sustitucin de alguno de
los sujetos de l a relacin jurdica. Tal fenmeno es propio de cual- La transmisin de las obligaciones involucra l a idea de ce-
quier relacin jurdica... E n la esfera obligacional... la transmisin sin, l a que puede producirse de dos formas distintas:
supone u n a sucesin (o transmisin) en l a calidad de acreedor o + 1) Inter vivos: Por actos entre vivos, u n sujeto sucede a otro,
de deudor, permaneciendo intacta l a relacin en s m i s m a " ^ . sea en v i r t u d de u n contrato (compraventa, permuta, donacin,
cesin, etc.) o de u n a disposicin legal. La transmisin por actos
3.1. Principio de transmisibilidad de la obligacin entre vivos es siempre a ttulo s i n g u l a r y, cuando es onerosa,
excepto pacto en contrario, va acompaada de l a obligacin de
Actualmente,(el principio general es el de la transmisibilidad saneamiento (arts. 1033, 1034, 1036 y 1631 CCC).
de todos los crditos. Si no existe u n a efectiva limitacin -sea + 2) Mortis causa: La muerte del t i t u l a r provoca l a transmisin
legal o c o n t r a c t u a l - o ello no se opone a su naturaleza, l a obli- de l a obligacin a sus herederos. Esta transmisin puede ser a
gacin es transmisible) ttulo universal (herederos) o a ttulo singular, en cuyo caso se
Es que, como dice Larenz, ^'todos los derechos suscepti- transfiere u n o o ms bienes o derechos determinados (legata-
bles de apreciacin p e c u n i a r i a constituyen el patrimonio de rios). El a r t . 2278 CCC establece: "Se denomina heredero a l a
la persona. Ahora, es propio de los derechos patrimoniales su persona a quien se transmite l a universalidad o u n a parte i n d i -
7
transmisibilidad" ] . Y, a p a r t i r de all, agudamente se h a previsa de l a herencia; legatario, al que recibe u n bien p a r t i c u l a r o
cisado que l(si el crdito representa u n valor p a t r i m o n i a l , as u n conjunto de ellos".
reconocido por el ordenamiento jurdico, es evidente que puede
ser objeto del comercio jurdico, del mismo modo que otros bie-
3.3. Transmisiones mortis causa
nes integrantes del patrimonio del sujeto, que le pertenecen por
derecho r e a l \ . La transmisin mortis causa es aquella que se opera entre
el causante y sus sucesores, a causa de l a muerte del primero.
As, indica el art. 2277 CCC: j L a muerte real o presunta de u n a
persona causa la a p e r t u r a de su sucesin y la transmisin de su
1 3 Drc RUUCIKRO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, vol. I I , p p . 187-188.
herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento
o por l a ley. Si el testamento dispone slo parcialmente de los
LF>
ALTKKINI-AMEAI.-LPE/C CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co-
merciales, r e i m p . , B u e n o s Aires, Abeledo-Perrot, 1996, p . 5 4 9 , n 1370. bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley. La herencia
1 7 LAKENZ, K a r l , Derecho de obligaciones, c i t . , t. I , p . 4 4 5 .
comprende todos los derechos y obligaciones del causante que
no se extinguen por su fallecimiento^
1 8 oNCAi.vF.s, C a r l o s Roberto, Direito civil brasileiro, vol. 2, p . 214.
14 MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN
15
MARCELO LPEZ M E S A
\Puede afirmarse que en los primeros tiempos de Roma no se de poder responder a las realidades econmicas, los romanos
admita la transmisin mortis causa del vnculo obligacional.J tuvieron que r e c u r r i r a determinadas figuras intermedias que
El carcter personalsimo de las obligaciones, segn el con- les p e r m i t i e r a n a d m i t i r dicha transmisin: (as se recurri, en
cepto r o m a n i s t a de aquellos tiempos, slo permita concebir que u n p r i m e r momento, a l a novacin por cambio de acreedor - l o
ellas vivieran en cabeza de u n titular, y que slo l pudiera ejer- cual era dificultoso y a que exiga el consentimiento del deudor
cerlas plenamente . ltJ
y extingua las obligaciones accesorias de l a p r i m i t i v a - , luego, a
El acendrado formalismo p r i m i t i v o contribua a f u n d a r esta la procuratio in retn suam - a travs de ella el acreedor otorgaba
conclusin: slo quien hubiera participado del acto formal en u n m a n d a t o a quien se convertira en adquirente del crdito,
que se constitua l a obligacin poda ser parte del vnculo . 20 facultndolo a percibir l a deuda y exonerndolo del deber de
De ah que el deudor respondiera con su persona antes que rendir cuentas por ello, que implica el deber del mandatario de
con sus bienes. Cabe aadir, adems, que en l a poca arcaica entregar al mandante todo lo que h a recibido en razn de dicho
de Roma la circulacin de valores no era t a n aceptada porque no m a n d a t o - } etc. j Finalmente^ hacia mediados del ao 4 0 0 d . C ,
se senta u n a necesidad real a ese respecto. \se autoriz al adquirente de u n crdito a notificar a l deudor l a
Bien se h a puntualizado que "originalmente en el derecho cesin que se haba realizado en su favor, por lo cual, u n a vez
romano no se admita l a transmisin de las relaciones obligacio- efectuada dicha notificacin (denuntiatio), el cesionario tena a
nales, puesto que exista u n a concepcin eminentemente sub- su favor u n a accin til p a r a perseguir el cobro de lo adeudado,
jetiva de l a obligacin, lo c u a l impeda que las partes p u d i e r a n ya que l a notificacin produca el embargo del crdito^ . 21
ser sustituidas; ello obstaba a que cualquier persona ajena a Con el tiempo, se fue admitiendo l a sucesin mortis causa
la obligacin pudiera tener injerencia en ella. Claro est que de las obligaciones, primero en cuanto concerna a los crditos,
la razn de ser de esta imposibilidad de transmisin guarda- despus en lo referente a las deudas, pero apelando a u n a fic-
ba coherencia con la concepcin que posean los romanos de cin que h a sobrevivido durante siglos y que consiste en consi-
la obligacin, que era notoriamente personalista.^Con el correr derar al heredero continuador del causante.
del tiempo, no obstante, l a realidad social y del mercado fueron ^ E n l a a c t u a l i d a d , el principio es aceptado en todos los orde-
provocando que esta idea rgida en torno a la intransmisibilidad namientos,] siendo innecesario, en consecuencia, enumerar los
fuera cediendo. E l p r i m e r paso hacia l a admisin de l a t r a n s m i - que lo consagran.
sin de obligaciones se dio a travs de l a aceptacin de l a suce- Claro que^no todos los derechos n i obligaciones son t r a n s m i -
sin mortis causa y, posteriormente, mediante l a ficcin de con-
sibles. No lo son los que ataen a l a propia persona del sujety
siderar que el sucesor contina la persona del difunto, de modo
Rige l a regla general establecida por el art. 1616 CCC: /'Todo
t a l que ocupa su lugar en l a relacin jurdica: en consecuencia,
derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de l a ley,
cuando ello suceda no dejaba de ser u n vnculo de persona a
de l a convencin que lo origina, o de l a naturaleza del derecho'].
persona.] E n cambio,\la transmisin de crditos por acto entre
Empero, la principal excepcin a ste la consagra el art. 1617 CCC:
vivos no fue fcilmente receptada en el Derecho romano). Si bien
iNo pueden cederse los derechos inherentes a l a persona humana".)
los j u r i s t a s de aquella poca comenzaron a comprender que el
crdito no era ms que u n elemento del activo del p a t r i m o n i o
3.4. Obligaciones transmisibles
y, como t a l , susceptible de negociaciones, la posibilidad de su
transmisin colisionaba con el carcter personalsimo que se le {Son obligaciones transmisibles mortis causa) todas aquellas
asignaba a la obligacin en aquel entonces. A raz de ello, y a fin que no tienen por objeto u n a prestacin intuitu personae, es de-
cir,(todas aquellas en que no resulte esencial el deudor p a r a que
pueda considerarse satisfecha l a prestadora
R B N S K
^ M A . . A u , - A y e - S T O F F E L - M u N C , Les obligations, p. 757, n 1408
2 > CALVO COSTA. C a r l o s , Derecho de las obligaciones, H a m m u r a b i , Bue-
ICorJi M k s a
- V a l e 1 n t e
' " F o r m a l i s m o , c o n s e n s u a l i s m o y negocio jurdico
(Corsi & , ,cors, e n t r e l a b u e n a fe y el descreimiento)", en LL, 199L-E-1189 n o s A i r e s . 2 0 0 9 , t . 1, p. 4 2 6 .
16 MARCELO LPEZ MESA M D l F I C A C I N D E LA OBLIGACIN 17
De forma general, y como principio, tampoco pueden t r a n s - cial del derecho por quien lo transmite, lo que en caso de transmi-
mitirse los derechos personalsimos derivados de u n a relacin siones sucesivas debe ser acreditado, pues de otro modo se estara
obligatoria (art. 1617 CCC), dado que, precisamente, sta se es- consagrando u n a transmisin a non domino de u n crdito . 12
tableci teniendo en cuenta los sujetos que formaban parte de la A su respecto, bien se ha dicho, en criterio que comparto, que
misma, por ejemplo derecho de alimentos, derecho a cobrar u n a el principio consagrado por el art. 3270 del CC -nemoplus iuris-
pensin de viudez, etc. (se aplica a todos los contratos en que se t r a n s m i t e n derechos y
entre ellos, naturalmente, a la cesin^ . 3
3.5. Transmisin de los derechos en el nuevo Cdigo Civil y Comercial No es el nico fallo que h a aplicado este principio a la cesin
de crditos o derechos, sino que puede en el mismo sentido acu-
La transmisin de los derechos ha sido organizada por el
dirse a u n fallo capitalino, que declar que si la cesin de crdi-
o
nuevo Cdigo en u n pequeo Ttulo, el V, del Libro I , que rene
tos litigiosos es inoponible a quien embarga al cedente, lo mismo
los arts. 398 a 400 CCC.
debe resolverse respecto de u n a segunda cesin de dichos crdi-
El a r t . 398 CCC declara: ^Transmisibilidad. Todos los dere-
tos, conforme a la n o r m a del art. 3270 del CC ' . 2 4
chos son transmisibles excepto estipulacin vlida de las partes
El principio nemo plus iuris no es slo u n formidable basa-
o que ello resulte de u n a prohibicin legal o que importe trasgre-
mento jurdico sobre el que se aposenta u n a de las bases i n -
sin a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres^)
conmovibles de la seguridad jurdica, sino que a la par es u n
Esta n o r m a sienta el principio general en la materia: la regla
principio lgico de p r i m e r a m a g n i t u d : nadie puede disponer v-
es que todos los derechos son transmisibles. Las excepciones
lidamente de lo que no es suyo o no acredita como t a l . 2 3
son las que l a n o r m a enumera luego. El principio establecido
por este artculo h a sido reiterado, innecesariamente, en el a r t . Este principio es u n o de los dos principios generales de que
1616 CCC, que establece que todo derecho puede ser cedido y estn imbuidos los ordenamientos jurdicos de tradicin roma-
luego indica algunas excepciones. Si se aprecia que la t r a n s m i - nista, que no son otros que el dogma de la autonoma de la vo-
l u n t a d y el nemo potest plus iuris en alium transferre \ 2(
sin es el gnero y la cesin u n a especie de l, bien pudo aho-
rrarse el legislador u n a norma, t a n preocupado como estaba por El principio nemo plus iuris constituye u n principio general
eliminar artculos del Cdigo, incluso varios que hubiera sido de nuestro ordenamiento, que debe concillarse en ocasiones con
imprescindible mantener y no se los mantuvo, como el art. 18 algunas excepciones suyas -como la d o c t r i n a de la apariencia-;
del CC y varios otros, que se e l i m i n a r o n sin advertir que n i n g u - como regla, nadie puede t r a n s m i t i r u n derecho mejor n i ms
extenso que el que t i e n e . 27
na otra n o r m a cumpla la delicada funcin que ellos satisfacan
en el ordenamiento sustancial.
La redundancia de establecer dos normas equivalentes en d i -
2 2
C m . Apels. Trelew, Sala A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , Jorge A t i l i o c/Athe-
ferentes captulos del Cdigo es u n a metodologa reiterada en el
n e a S.A. s/daos y p e r j u i c i o s " (expte. 612 - ao 2013 CAT), e n e l D i a l . c o m
ordenamiento sancionado por ley 26.994, desafortunadamente.
y sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa.
El art. 399 CCC recepta.la-ideja_regla_romanista nemgjjlus 2 3
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 31/3/14, "Malatesta, Jorge A t i l i o c/Athenea
7
iuris, antes receptada en el a r t . 3279 del C l i y i c T a c e en estos S.A. s/daos y perjuicios", en elDial.com y sist. E u r e k a , votos Dres. Lpez
trminost^'Regla general. Nadie puede t r a n s m i t i r a otro u n de- Mesa y Velzquez; 25/7/00, caso "Bergara", AP o n l i n e , voto Dr. F e r r a r i .
recho mejor o ms extenso que el que tiene, sin perjuicio de las 2 4 a
CNCiv. y C o m . Fed., Sala I , 6/5/99, DJ, 2 0 0 0 - 2 - 5 5 9 .
excepciones legalmente dispuestas".) 2 5Cm. Apels. Trelew, Sala A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , Jorge A t i l i o c/Athe-
Nos toc resolver hace u n tiempo u n interesantsimo caso j u - nea S.A. s/daos y p e r j u i c i o s " (expte. 612 - ao 2013 CAT), en e l D i a l . c o m
y sist. E u r e k a , v o t o Dr. Lpez Mesa. Vanse sobre el p a r t i c u l a r l a s a g u d a s
dicial que, entre otros aspectos, requera dilucidar si el principio
reflexiones de l a p r i m e r a p a r t e del e s t u d i o de LAJK, E d u a r d o J . , " E l dere-
nenio plus iuris se aplicaba tambin a las cesiones, cuestin que cho a p a r e n t e y los a c t o s del poseedor de herencia", e n Revista de Derecho
resolvimos positivamente. y Ciencias Sociales, B u e n o s Aires, e n e r o - a b r i l de 1949, p p . 173/174.
Dijimos all que todo traspaso de derechos se basa en la regula- 2 6 TOBAS, Jos W., " A p a r i e n c i a jurdica", LL, 1 9 9 4 - D - 3 1 6 .
ridad formal del traspaso, pero involucra la disponibilidad sustan- 2 7 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , Jorge A t i l i o c/Athe-
Bien h a dicho el Dr. Tobas que\la extensin y categoricidad dito (arts. 1 6 1 4 a 1 6 3 1 C C C ) , la cesin o asuncin de l a deuda
de la regla del nemo plus iuris y sus mltiples aplicaciones "son (arts. 1 6 3 2 a 1 6 3 5 C C C ) , o la cesin de l a posicin contractual
indicativos, a nuestro juicio, de la presencia de u n principio ge- (arts. 1 6 3 6 a 1 6 4 0 C C C ) i
neral, segn el c u a l cada persona es soberana en la esfera de # b) Transmisin Zec/aZ: fella opera ministerio legis, esto es, se
sus derechos subjetivos y, por consiguiente, que ningn tercero produce en el instante en que se configura l a plataforma fctica
puede disponer eficazmente de esos derechos; por otra parte, tenida en m i r a por el legislador y receptada en l a norma, dndo-
nadie puede quedar vinculado sino en v i r t u d de u n acto emana- se lugar al supuesto encuadrable en ella"^ U n ejemplo claro es el
do de su voluntad. De ese modo, no puede dudarse - a nuestro que recepta el a r t . 2 2 7 7 . primer prrafo, CCC,(segn el c u a l la
j u i c i o - de que las reglas nemo potest plus iuris... y l a que esta- muerte real o p r e s u n t a de u n a persona causa la a p e r t u r a de su
blece que la voluntad es elemento esencial del acto jurdico (dog- sucesin y l a transmisin de su herencia a las personas llama-
m a de l a voluntad) constituyen principios generales del derecho das a sucederle por el testamento o por la ley.J
positivo argentino) Hay pues siempre u n principio y frente a l, Seguidamente, nos ocuparemos de l a p r i m e r a forma de trans-
numerosas excepciones, pero no dos reglas igualmente genera- misin enumerada, l a transmisin convencional.
les y, que se a n u l a n entre s y por fortuna!, pues de no ser as
el intrprete vacilara entre ambas, como en l a fbula famosa, 5 . CESIN DE CRDITOS
presa de l a mayor desorientacin, s i n saber a cul de ellas incli-
(,La cesin de crditos es u n a convencin por l a cual u n acree-
narse. E n nombre de l a certidumbre de las relaciones jurdicas,
dor^ denominado cedente, transfiere su acreencia a u n contra-
se instalaran l a inseguridad y el caos" . 28
tante, denominado cesionario, mientras que el deudor es desig-
Y si sa es u n a de las vigas maestras del ordenamiento jur- j i a d o bajo el nombre de c e d i d o . 29
dico argentino, como de hecho lo es, no cabe d u d a r de que las La cesin de crditos constituye u n a h e r r a m i e n t a fundamen-
excepciones a ella deben de estar debidamente acreditadas y 30
t a l de traspaso de derechos , a l p u n t o de haber sido definida
son de interpretacin restrictiva. Todos los desarrollos anterio- como "el modo c o n t r a c t u a l ms i m p o r t a n t e de transmisin de
res relativos a este principio son enteramente aplicables a l nue- 31
crditos" , afirmacin que es certera.
vo.Cdigo Civil y Comercial, por conducto de su a r t . 3 9 9 .
jpLa cesin de crdito es u n negocio jurdico celebrado por el
( E l a r t . 4 0 0 simplemente b r i n d a dos conceptos de sucesor^ el acreedor cedente con otra persona, cesionario, con la finalidad
deNsucesor universal y el de sucesor particular, los que adems de producir la transmisin de la titularidad del crdito entre uno
son ms que escuetos, insuficientes o, incluso, innecesarios, por y otro. Es una transmisin de crdito que se realiza por actos n-
lo que no vale l a pena ingresar a su anlisis aqu. ter vivos y que cumple una funcin econmica de circulacin de
los crditos dentro del trfico o del comercio jurdico" ^ 32
4 . TRANSMISIN CONVENCIONAL
Y agrega prrafos debajo el maestro de M a d r i d que " l a cesin
C L a transmisin del crdito puede producirse por acuerdo de del crdito es u n negocio de enajenacin, que busca la adquisi-
partes o por mandato legal, con prescindencia de l a voluntad de
las partes^
2 J MALAURIE-AYNS-STOFFEL-MUNCK, Les obligations, p. 7 5 7 .
La transmisin del crdito puede as clasificarse, en cuanto a
3 0 JOROANO FRAGA, F r a n c i s c o , "Transmisin del crdito cedido y de l a h i p o -
la forma en que se opera, en dos grandes bloques:
teca accesoria en el rgimen vigente de l a cesin de crditos hipotecarios",
a) Transmisin convencionalCen aquellos supuestos en que la en Revista Critica de Derecho Inmobiliario, ao n 7 5 , rev. n " 6 5 3 ( 1 9 9 9 ) , p p .
voluntad de las partes acordara la cesin del derecho o del cr- 1 2 7 5 - 1 3 3 4 ; NAVARRO PREZ, Jos L u i s , La cesin de crditos en el derecho civil
espaol, Comares, G r a n a d a , 1 9 8 8 , p. 2 6 ; GAVIDIA SNCHEZ, J u l i o V., La cesin
de crditos, T i r a n t lo B l a n c h Monografas, Valencia, 1 9 9 3 , p. 1 1 .
3 1 PIZARRO-VALLESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. I I , p. 2 9 0 .
nea S . A . s/daos y p e r j u i c i o s " (expte. 612 - ao 2 0 1 3 CAT), en e l D i a l . c o m
y sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa. 3 2 DEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I ,
2 8 TOBAS, Jos W., " A p a r i e n c i a jurdica", p. 316. p. 8 0 4 .
consentimiento del deudor, transfiere su crdito en favor de otra
cin del mismo por el cesionario. Es u n a transmisin del crdito
persona, llamada cesionario, que lo adquiere para ejercerlo en
que se realiza por actos inter vivos y que cumple la funcin de
nombre propio contra el deudor, cedido.
circulacin de los crditos dentro del comercio jurdico" . 33
a
? J j * r t . 1.614, I parte, CCC l a define escuetamente en estos
La cesin i m p o r t a vina sustitucin de alguno de los sujetos de
trminos: "Hay contrato de cesin cuando u n a de las partes
la relacin jurdica; conforme al art. 1614 CCC, "hay contrato de
transfiere a la otra u n derecho". Esta n o r m a h a abreviado de-
cesin cuando u n a de las partes transfiere a l a otra u n derecho.
masiado l a definicin del art. 1434 del CC, que expresaba que
Se aplican a l a cesin de derechos las reglas de l a compraventa,
"habr cesin de crdito, cuando u n a de las partes se obligue
de la p e r m u t a o de l a donacin, segn que se haya realizado con
a transferir a l a otra parte el derecho que le compete contra su
la contrprestcin d u n precio en dinero, de la transmisin de
deudor, entregndole el ttulo del crdito, si existiese". Desafor-
la propiedad de u n bien, o sin contraprestacin, respectivamen-
tunadamente, el nuevo concepto no slo no es mejor que el sus-
te, en tanto no estn modificadas por las de este Captulo".
tituido, sino que es cuestionable y excesivamente escueto.
La cesin de crditos puede definirse como la convencin por l a
Imagnese que si la definicin del a r t . 1434 CC haba sido
cual el titular de u n derecho creditorio, llamado cedente, por u n a
considerada por el maestro Lpez De Zavala "inexacta y pertur-
causa conforme a l a ley (como la venta, la dacin en pago, la per-
badora", qu cabe decir del a r t . 1614 CCC.
muta o la donacin) y sin necesidad del consentimiento del deudor,
Aunque, como no somos demasiado afectos a las definicio-
se obliga en favor de otra persona, llamada cesionario, a transfe-
nes, menos an a las que h a receptado este Cdigo, muchas de
rrselo con la fuerza inherente a l ttulo del cual resulta su crdito
las cuales no h a n sido felices, tampoco es u n a cuestin de vida
y los derechos accesorios, con la facultad de ejercerlos en idntica
o muerte.
medida en la que l podra hacerlo contra el deudor cedido . 34
Se h a dicho que, "en nuestro Derecho, l a cesin de crditos
Atinadamente, se h a expuesto que ella "es u n o de los i n s t r u -
es u n contrato consensual, celebrado entre cedente y cesiona-
mentos ms idneos para la circulacin y la comercializacin
rio, por el c u a l el primero transmite a l segundo el crdito que le
del crdito y l a riqueza en general, pues permite al jicreedor dis-
compete contra su deudor. La transmisin se opera entre ceden-
poner de l, como de otro objeto p a t r i m o n i a l cualquiera, a favor
te y cesionario por el consentimiento sujeto a l a forma debida,
de u n tercero, con evidente beneficio para l a actividad econmi-
pero slo es oponible a terceros en v i r t u d de l a notificacin" . 36
ca y elfinanciamiento. E l cesionario, por su parte, puede reali-
Al margen de ello, cabe aclarar que las normas que en los
zar u n a inversin ventajosa, pues ordinariamente recibir u n a
arts. 1614 a 1631 CCC se incluyen, se aplican a l contrato de ce-
compensacin por haber adquirido u n crdito que est sometido
sin de crdito y no a las cesiones de crditos o de acciones que
a plazo, corriendo algunos riesgos, como el de recupero o los que
van implcitas en otros contratos. Por ende, las cesiones impl-
son propios de l a morosidad del deudor y su resistencia a pagar-
citas estn regladas por la normativa del contrato cuya suerte
lo. La cesin de crditos permite llevar, a l a practica numerosos
siguen, en cuanto a capacidad, objeto, etc. . 37
negocios, pues su formalizacin es sencilla y est desprovista de
grandes complejidades" . 35
La cesin de crditos es regulada por el nuevo Cdigo Civil
y Comercial argentino, a l igual que lo haca el Cdigo de V- LPEZ DE ZAVAI.A, F e m a n d o J . , Teora de los contratos, Zavala E d i t o r ,
3 a ed., B u e n o s A i r e s , 2 0 0 0 , t. 2, p. 7 8 4 .
lez, bajo la forma de u n contrato, en v i r t u d del cual el t i t u l a r
3 7
As, p o r ejemplo, l a cesin de l a locacin se rige p o r el a r t . 1213 y ce.
de u n derecho creditorio, llamado cedente, y sin necesidad de
CCC; la cesin del c o n t r a t o de concesin est reglada p o r el a r t . 1510 CCC;
la cesin del depsito b a n c a r i o se rige p o r el a r t . 1392 CCC; la cesin del
3 3 DF.Z-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. I I , leasing, p o r el a r t . 1247 CCC, y la cesin del c o n t r a t o de factoring -ahora
p. 8 0 5 . l l a m a d o p o r el h o r r i b l e n o m b r e de " f a c t o r a j e " - se rige p o r el a r t . 1423 CCC,
el que edicta: "Crditos q u e puede ceder el factoreado. Son vlidas las cesio-
3 4 S C B A , 7/2/07, Juba sum. B27139.
nes globales de p a r t e o todos los crditos del factoreado, t a n t o los existentes
3 5 PIZARRO-VALI.ISPINOS, Compendio de Obligaciones, vol. 3 , pp. 3 5 6 - 3 5 7 , como los f u t u r o s , siempre que estos ltimos sean determinables", etc.
655.
Bien se h a dicho que "ciertos contratos involucran u n a cesin resado en la relacin primitiva, al punto que, si despus de la
implcita. As, v.gr. el contrato de compraventa (an antes de que notificacin de la cesin alguien le pagara a l, estara pagando
se verifique la tradicin) conlleva la cesin implcita de la accin mal y podra ser obligado a pagar nuevamente.
reivindicatora, de la accin de desalojo, de los crditos futuros La cesin, entre las partes, conlleva el desapoderamiento del
emergentes de u n a locacin celebrada, en cuanto no resulte lo cedente en favor del cesionario; la transferencia del derecho y el
contrario de u n a razonable interpretacin... Las cesiones impl- cambio de t i t u l a r ; estos efectos operan por la simple convencin,
citas son meras consecuencias del contrato que las involucra, y ya que salvo lo relativo a las exigencias formales de i n s t r u m e n -
siguen su s u e r t e " . 38 tacin, ella es esencialmente c o n s e n s u a l . 40
La cesin es u n contrato formal que, como principio, ,debe La cesin de crditos determina que la m i s m a obligacin
hacerse_por esl^ntoTa tenor de lo dispuesto por el a r t . 1618, I a existente pasa del cedente al cesionario con todos sus acceso-
parte, CCC. Pero, en algunos supuestos, esa exigencia sobre- rios y garantas, convirtindose el cesionario en dueo exclusivo
pasa l a mera forma escrita y alcanza el nivel de la solemnidad del derecho cedido, pudiendo ejercer en t a l carcter contra el
de la e s c r i t u r a pblica, como ocurre con la cesin de derechos deudor los derechos que nacen de dicho crdito. Ello significa
39
h e r e d i t a r i o s (art. 1618, inc. a, CCC), o la cesin de derechos trasladar a los cesionarios el crdito con todos sus accesorios,
derivados de u n acto i n s t r u m e n t a d o por escritura pblica (inc. inclusive los intereses vencidos y los privilegios que no fueron
c). Tambin la cesin de derechos litigiosos es solemne (inc. b), de carcter personal. Es decir que, a p a r t i r de entonces, slo el
pero el in fine de este inciso autoriza, si no involucran dere- cesionario es el sujeto activo del crdito transmitido, ya que l
chos reales sobre inmuebles, a instrumentarse por acta j u d i c i a l , ha pasado a ocupar jurdicamente el lugar del cedente, desde la
siempre que el sistema informtico asegure la inalterabilidad notificacin o aceptacin de la cesin del deudor c e d i d o . 41
del instrumento. El derecho cedido no experimenta mutacin alguna, a con-
Como excepcin a esta formalidad, en algunos casos solem- secuencia de la cesin misma; de ello deriva que el cesionario
ne, la n o r m a deja a salvo los supuestos en que se admite la pueda exigir el cumplimiento de la prestacin de la m i s m a ma-
transmisin del ttulo por endoso o por entrega m a n u a l , lo que nera en que antes poda hacerlo el acreedor cedente, con iguales
constituye u n a excepcin al principio formalista. facultades y l i m i t a c i o n e s . 42
El objeto del contrato de cesin es u n a obligacin -concebida
como u n bien transmisible en s m i s m o - en la que cambia la 5.1. Evolucin histrica
t i t u l a r i d a d del sujeto activo.
Es u n principio indudable el de que los derechos primitivos
A p a r t i r de la formalizacin de la cesin, el cesionario pasa no admiten la cesin de crditos. Los ordenamientos de los pue-
a ser el acreedor del deudor cedido y el cedente queda desinte- blos antiguos n u n c a admiten la cesin, porque en ese estadio
de su civilizacin el vnculo jurdico debe ser algo tangible, algo
que puedan sentir, que se corporice en algo fsico, en u n a cere-
3 8 LPEZ DE ZAVALA, F e m a n d o J . , Teora de los contratos, t. 2, p. 810. monia dotada de u n poder casi religioso o mgico-animista.
3 9 Respecto de l a cesin de d e r e c h o s h e r e d i t a r i o s , c e r t e r a m e n t e se h a Los actos jurdicos, para los pueblos primitivos, son sacra-
d i c h o que " n u m e r o s a s son las r a z o n e s p a r a a f i r m a r que l a cesin de de-
mentos. El pretor o el juez es u n representante de las cosas ms
rechos h e r e d i t a r i o s es u n a figura c o m p l e j a y s u e s t u d i o , u n a t a r e a a r d u a .
P r i m e r a m e n t e , p o r s u dispersin l o c a t i v a , y a que es difcil h a l l a r l a en l a sagradas y la ceremonia jurdica equivale a u n a misa o u n a
l i t e r a t u r a jurdica, encontrndola en l a r e f e r i d a a los c o n t r a t o s , en los tex- ceremonia r i t u a l .
tos sobre derecho sucesorio, o en los c o n c e r n i e n t e s a los derechos reales.
Luego, p o r q u e la m a y o r p a r t e de las veces no es a b o r d a d a c o n l a detencin
y p r o f u n d i d a d que p e r m i t a resolver las d u d a s que s u s c i t a su aplicacin
4 0 C N C o m . , Sala B, 2 2 / 1 0 / 0 1 , AP o n l i n e n 3 0 0 0 2 7 8 5 .
prctica. Por ltimo, porque p e r s i s t e n desde el siglo X I X h a s t a hoy p o s t u -
4 1 A
CNCiv. y C o m . Fed., Sala 2 , 2 5 / 2 / 0 3 , "Librale de B o j a n i c h c/Socie-
r a s d o c t r i n a r i a s dismiles en t o r n o a s u n a t u r a l e z a jurdica, s o l e m n i d a d e s
y los d e r e c h o s que t r a n s f i e r e " (PAI.AVECINO CCKRES, A d r i a n a C e c i l i a , " A l c a n - d a d M i x t a S i d e r u r g i a A r g e n t i n a " , AP o n l i n e .
ces de l a cesin de derechos h e r e d i t a r i o s " , en d i a l n e t . u n i r i o j a . e s , p. 186). 4 2 PIZARRO-VAU.ESPINOS, Compendio de Obligaciones, t. 1, 2 , p. 2 9 1 .
La creciente admisin de l a cesibilidad de las obligaciones
La mentalidad primitiva no admite que se juegue con tales
lleg a l punto ms alto, cuando el Cdigo alemn de 1 9 0 0 (BGB)
cosas n i que se comercie con ellas libremente. Cmo aceptar
regul expresamente l a cesin, estableciendo como regla la cesi-
para esta mentalidad casi mgica de los pueblos primitivos que
bilidad y como excepcin la incesibilidad, facultando a los suje-
pueda cambiarse, posteriormente al nacimiento de l a obligacin,
tos a t r a n s m i t i r todo crdito inembargable.
uno de los sujetos que particip del sacramento?
Hace siglos que la legislacin de casi todos los pases h a ad-
Como ya se analizara en el Captulo I , en el derecho romano mitido la transmisin de las obligaciones. Y l a regla en el dere-
primitivo l a obligacin era considerada u n vnculo entre per- cho moderno es la cesibilidad o transmisibilidad de crditos y
sonas determinadas, siendo, en consecuencia, los derechos y derechos, as como de deudas, mediante u n contrato.
las obligaciones intransmisibles. La obligacin poda ser exigida
A p a r t i r de all, la cesin de crditos h a sido receptada favo-
por el acreedor y deba ser cumplida por el deudor que haban
rablemente, en el Cdigo suizo as como tambin en el Cdigo
establecido entre s el vnculo; el derecho romano primitivo no
de Brasil.
aceptaba l a idea del cambio de uno de los sujetos de la obliga-
A esta recepcin se s u m a el acogimiento de l a cesin del
cin, dado el carcter personalsimo del vnculo . 43
contrato que efectuara el Cdigo italiano de 1 9 4 2 y, ms mo-
Empero, a p a r t i r de las enseanzas de Gayo, el derecho ro- dernamente, la recepcin legislativa de l a cesin de l a posicin
mano fue incorporando algunas nuevas figuras, que flexibili- contractual, que admitiera el Cdigo peruano de 1 9 8 4 , y de l a
zaron l a rigidez del derecho romano arcaico; fue entonces que transmisin de l a posicin contractual por subcontratacin, que
apareci la primera forma de delegacin. adopta el Proyecto de unificacin de l a Comisin designada por
Luego se dio otro paso, al permitirse que el transmitente nom- decreto 6 8 5 / 9 5 (arts. 1 0 3 5 a 1 0 3 8 ) .
brase a u n a persona para representarlo en u n proceso a fin de que La idea de que u n crdito pudiera ser transmitido a otro su-
actuase en nombre propio, instituto que se denomin procuratio in jeto no fue a d m i t i d a fcilmente en la historia del derecho. Pero,
rem suam, lo que indudablemente import u n gran adelanto. cuando finalmente se la recept, pas a considerarse a l crdito
Avanzado el tiempo, entre mediados y fines del siglo I I d . C , se u n bien autnomo, susceptible de participar del trfico jurdico,
otorg al cesionario u n a accin til autnoma, p a r a que pudiese 44
al i g u a l que u n a cosa o u n s e r v i c i o .
actuar en ejercicio de u n derecho propio. El derecho advirti tardamente, pero advirti al fin, que dis-
Este procedimiento de sedimentacin, de formas cada vez poner de u n mecanismo gil para hacer c i r c u l a r las acreencias,
ms perfeccionadas de cesin, finaliz en la poca de J u s t i n i a - en lugar de dejarlas estticas e intocadas hasta su vencimiento,
no, a l permitirse la transmisin real del crdito. constitua u n a forma de creacin de riqueza y de hacer c i r c u l a r
Durante la Edad Media, se acept - a l igual que en Roma- la he- el dinero, dando lugar a l a creacin de u n agregado monetario,
rramienta de la procuratio in rem suam, pero desde la recepcin del como es el crdito, que expande l a liquidez y permite que el mer-
derecho romano justinianeo por l a Glosa, hizo camino u n a con- cado se incremente.
cepcin abierta en pro de la libre transmisibilidad de los crditos. No se tenga la menor d u d a de que si en l a actualidad per-
Conforme avanz en l a Edad Media el proceso de espirituali- maneciramos apegados a l esquema romano y los crditos no
zacin del vnculo obligatorio, a medida que se despojaba de su pudieran cederse, nuestra economa sera infinitamente ms
inicial formalismo, la cesibilidad de las obligaciones iba ganan- pequea de lo que hoy lo es. La cesin de crditos produce u n a
do terreno. expansin de medios de pago y de riqueza, que retroalimenta la
El Cdigo Civil francs de 1804 incorpor normas expresas m a r c h a de l a economa, llevndola a lmites impensados mien-
sobre cesin de crditos y derechos (arts. 1689 a 1701); ste es tras existi u n solo agregado monetario, el llamado tcnicamen-
el antecedente del sistema legislativo que en esta materia esta- te "agregado monetario M 1", es decir, la moneda de papel, que
bleci Vlez. i n s t r u m e n t a pagos a l contado, en efectivo.
POKCHY-SIMON, Stphanie, Droit civil. Les obligations, p. 4 7 2 , n 9 7 5 .
1 3 MAI.AURIE-AYNF.S-STOFFKL-MUNCK, Les obligations, p. 7 5 7 , n 1408.
En nuestros das, existen a l menos seis agregados moneta- go Civil y Comercial de 2012. No puede olvidarse que la cesin
rios, que expanden l a liquidez infinitamente ms all del mbito satisface importantes intereses prcticos relacionados no slo
del dinero fsico circulante. Baste con pensar que u n o de esos con l a vida comercial sino tambin con l a vida civil, tales como
agregados monetarios es el gasto en tarjetas de crdito y otro el p e r m i t i r al cedente obtener el beneficio derivado de l a obligacin
de la titulizacin de crditos y el traspaso de acreencias, para t r a n s m i t i d a antes de su vencimiento y al cesionario l a posibili-
darse cuenta de que en estos das el papel moneda impreso es dad de lucrar con esta adquisicin asumiendo cierto rango de
u n a pequea parte de la liquidez circulante, lo que se aprecia riesgo, p e r m i t i r l a consolidacin de derechos litigiosos o confu-
en momentos de crisis econmica, como l a de 2008, detonada sos, o bien poder realizar negocios por cuenta de otro cuando no
por el exceso de entusiasmo de los bancos norteamericanos en se tengan poderes suficientes" . 46
la instrumentacin de cesiones no ya de crditos, sino hasta de La cesin de crditos es u n mecanismo m u y apto para la cir-
expectativas desmedidas y hasta de l a nada misma, lo que llev culacin de la riqueza y l a creacin de liquidez, pero el peligro de
a t i t u l i z a r y ceder crditos y deudas basura y a contabilizarlos estas herramientas es el abuso o el exceso de ellas, que termi-
como si fueran activos sanos y a su valor n o m i n a l . na generando crisis recurrentes, cuando se advierte que se h a n
Volver a la concepcin romanista de impedir la transmisin distorsionado los mecanismos econmicos, estructurados sobre la
del crdito es absolutamente inviable, dado que la economa se base de carteras de crdito cedidas, que contienen en su seno com-
detendra de golpe, al encogerse a u n a pequea parte de su volu- ponentes no slo viciados, sino irrecuperables en buena medida.
men actual, al quedar atada por u n a cadena de hierro a la mate- En consecuencia, debiera arbitrarse u n mecanismo de control
rialidad finita del dinero circulante, es decir contante y sonante. de la sanidad y regularidad de las carteras de crdito cedidas por
Bien se h a dicho que "modernamente l a figura de l a cesin grandes operadores, de modo de evitar que otra crisis, como la de
de crditos es universalmente aceptada. Sus ventajas son evi- 2008, provocada por la avaricia, el exceso de entusiasmo y la falta
dentes a l facilitar l a percepcin rpida del crdito, desde que, de control de los bancos norteamericanos, vuelva a producirse.
si bien por lo general quien lo cede percibe menos de su valor Si alguien tiene a l g u n a duda de cul es l a i m p o r t a n c i a actual
n o m i n a l , compensa de t a l manera l a posible insolvencia del de l a cesin de crditos, evale detenidamente el desastre eco-
deudor y obtiene rpida liquidez crediticia. Por lo dems, como nmico que provoc l a crisis de 2008 y podr advertir l a magni-
la persona del acreedor es indiferente para el deudor, se pres- t u d , i m p o r t a n c i a y consecuencias de esta operatoria econmica
cinde... de requerir su anuencia, con lo c u a l l a transmisin se en el derecho actual.
opera s i n inconvenientes" . 45 Creemos que poltica y econmicamente el m u n d o actual no
Y que "en los ltimos aos h a contribuido a l a profundizacin soportara otra crisis como l a de 2008, comparativamente i n -
de este fenmeno el cambio operado en l a economa capitalista, cluso ms grave que l a crisis de 1929 o, al menos, equiparable
en v i r t u d del cual para medir l a riqueza econmica adquieren a ella. La crisis de 2008 casi llev a su desaparicin a l a Unin
mayor i m p o r t a n c i a los bienes y derechos que no son cosas ma- Europea, ante el intento -afortunadamente evitado- de algunos
teriales, tales como los derechos intelectuales (marcas, paten- pases de cerrar sus economas y m a q u i l l a r sus dficits y l i m i -
tes, etc.), derechos deportivos, derechos de autor, etc. A l ser la taciones econmicas y productivas, volviendo a emitir moneda
cesin el i n s t r u m e n t o tpicamente idneo para la circulacin de nacional, y devalundola adrede, para fabricar artificialmente
estos derechos, resulta de alto inters econmico su regulacin ventajas competitivas, conductas todas que el Acuerdo de Maas-
de acuerdo a las particularidades que plantea l a operacin. I n - t r i c h t prohibe y que, de implementarse, terminaran bien pronto
cluso se h a n ido reafirmando en l a prctica algunas figuras que con l a Unin Europea y l a Europa sin fronteras.
se desprenden de l a cesin, entre ellas la cesin en garanta y Por ende, por todos los medios deben evitarse dos males: res-
el factoring, figuras que son tipificadas en el Proyecto de Cdi- tringir tanto la cesin de crdito como para asfixiarla con regu-
4 5 AI.TUKINI-AMKAI. -Li'iiz CABANA, Derecho ele Obligaciones Civiles y Co- 4 6
HKRNNDEZ-TRIVIRONNO, "Cesin de derechos y s u s s u b t i p o s " , LL. 2 0 1 3 -
merciales, p. 5 5 1 , n 1378. F-940.
laciones, pero a la vez impedir que otra vez se detone u n a crisis Pero cualquiera sea la m a g n i t u d del desacierto de Vlez y del
global, por la cesin de carteras de crdito contaminadas, que ter- legislador de l a ley 26.994 en este tema, lo cierto es que en el
minen creando u n pandemnium econmico a escala planetaria. nuevo Cdigo Civil y Comercial l a cesin constituye u n contrato,
u n o regulado de forma autnoma.
5.2.La cesin de crditos en el nuevo Cdigo Civil y Comercial Dicho contrato se h a l l a reglado en los arts. 1614 a 1631 CCC,
Conforme al a r t . 1614 CCC, l a cesin de crdito consiste, rgimen que se aplica a todos los crditos, con excepcin de
pues, en el hecho de que, por transferencia, u n nuevo acreedor aquellos que sean accesorios de algn otro contrato -como y a se
sustituye a l acreedor originario con derecho de exigir la m i s m a viera- y de aquellos que se hallasen instrumentados en ttulos
prestacin. de crdito o papeles de comercio (vales, pagars, cheques, letras
Lacesin es u n contrato que implica l a sustitucin de alguno de cambio, warrants, acciones al portador, acciones y derechos
de los sujetos de l a relacin jurdica preexistente. Ello as, dicho que en su constitucin tengan designado u n modo especial de
contrato queda perfeccionado con el consentimiento del cedente transferencia). Ello pues, l a transmisin de l a mayora de ellos
(acreedor primitivo) y del cesionario (nuevo acreedor), el cual no est prevista en otra normativa, como los arts. 1815 a 1881 CCC
se h a l l a condicionado a l del deudor cedido. Es dable resaltar o normas especficas, aplicables en materia de ttulos circulato-
que este ltimo (el cedido) no es parte en dicho negocio, aunque rios de determinada especie.
obviamente le concierne la transmisin . 47 La cesin de derechos est regulada en el Cdigo Civil y Co-
E n el contrato de cesin de crdito son partes el acreedor mercial como u n contrato, pese a que este sistema es errneo;
original, tambin llamado cedente, y el nuevo acreedor, deno- ello, y a que l a cesin hace nacer u n a relacin v i n c u l a d a a l a
minado cesionario. E l deudor cedido permanece en Ta relacin convencin principal, que asume tanto activa como pasivamen-
obligacional en l a m i s m a situacin en que estaba antes, sin ser te, siendo su fin y efecto hacer salir u n derecho del patrimonio
parte en el contrato de cesin, aunque se mantiene ligado a l a del cedente para hacerlo ingresar, t a l c u a l estaba, con sus mis-
transmisin d su deuda, a la que queda atado. mos caracteres intrnsecos y s i n sufrir alteracin o modificacin
El nuevo Cdigo legisla l a cesin de derechos^dentro del Cap- alguna, en el patrimonio del cesionario.
T<
tulo 26Ttituad Cesin de derchos^del Titulo IV, denominado Bien se h a dicho que "luego de haber sido cuestionada en su
"Contratos en particular", del Libro I I I ("Derechos personales"), autonoma como negocio tpico, y en su carcter mismo de con-
reglndolo como u n contrato autnomo, independiente. E n ello, trato, l a cesin de derechos se h a reafirmado paulatinamente
el nuevo Cdigo sigue similar sistema que el Cdigo de Vlez. como u n a figura independiente y autnoma, con u n objeto y u n a
Ese mtodo ya haba sido criticado por la doctrina, al enten- 48
finalidad p r o p i o s " .
derse que l a cesin de crditos no tiene razn de ser como "con- Ahora bien, cmo funciona este sistema de transmisin de
trato autnomo", siendo ms conveniente legislarlo en l a teora crditos que el legislador considerara u n contrato?
general de las obligaciones, es decir, dentro de u n r u b r o ms Sencillo: luego de l a cesin, el cesionario reemplaza a l ceden-
extenso que contempla en su conjunto la cuestin de la t r a n s - te en todos sus derechos y acciones, con las garantas y p r i v i -
misin de los derechos. legios inherentes a la acreencia t r a n s m i t i d a , de modo que en lo
Otros cdigos ms modernos (entre otros, el BGB, el suizo, el sucesivo es el nico a quien debe pagar el deudor cedido (art.
italiano de 1942, el mexicano, el brasileo, etc.) tratan la cesin de 883, inc. a, CCC).
deudas en el ttulo destinado a las obligaciones, normalmente den- Corresponde aclarar que en l a cesin, el cesionario que reci-
tro del captulo dedicado a la transmisin de las obligaciones. be u n derecho legalmente cesible lo adquiere p a r a ejercerlo en
Para dichas legislaciones, l a cesin de crdito no constituye su propio nombre, suo nomine.
un contrato independiente n i u n a figura autnoma.
CALVO COSA, C a r l o s , Derecho de las obligaciones, t. I , p. 4 3 0 . HKRNANDEZ-TRIVISONNO, "Cesin de d e r e c h o s y s u s s u b t i p o s " , p. 9 4 0 .
30 MARCELO LPEZ MESA -MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 31
5.3. Caracteres del contrato de cesin de crdito r o - , aunque debe ser notificado fehacientemente del traspaso del
crdito. La notificacin al deudor cedido es u n a comunicacin
* a) El contrato de cesin es consensual. Ello es as, porgue se per-
recepticia que le hace saber la transmisin del crdito, siendo la
fecciona con eTmerrJconsentimiento de las partes celebrantes.
actitud del notificado irrelevante, pues no est habilitado para
La cesin de derechos es u n contrato consensual y tanto la co-
aprobarla o rechazarla n i para impedir sus efectos, y slo vale
municacin como la aceptacin del deudor no operan interpartes,
como prueba de conocimiento de la cesin. Por ello, resulta id-
sino respecto de los terceros ajenos al negocio (art. 1620 CCC).
nea la notificacin a los deudores por medio del mandamiento
No se trata, obviamente, de u n contrato real. Si existiera u n
de intimacin de pago que les hace saber la presentacin del
ttulo documentando el crdito, ste debe ser entregado al cesio-
cesionario imponindolos de la cesin . 52
nario, como establece el a r t . 1619 CCC: " E l cedente debe entre-
gar al cesionario los documentos probatorios del derecho cedido b) El contrato puede ser oneroso o gratuito: E l contrato puede
que se encuentren en su poder...". Pero, debe quedar perfecta- ser oneroso si en pago de la cesin el cesionario entrega u n pre-
mente claro que esa circunstancia no transforma al contrato en cio o u n a cosa a cambio; en ese caso se aplican a la cesin de
u n contrato de carcter r e a l . 4 q derechos las reglas de la compraventa o de la permuta, segn
En esta lnea, se ha dicho que el contrato de cesin de heren- que se haya realizado con la contraprestacin de u n precio en
cia o de derechos hereditarios -que es consensual y no r e a l - no dinero o de la transmisin de la propiedad de u n bien (art. 1614
requiere, tanto respecto de las partes como de terceros, la tra- in medio CCC).
dicin de las cosas muebles o inmuebles comprendidas en la Puede tambin la cesin ser gratuita si el cedente no recibiera
universalidad de hecho transmitida, mxime que efectuada esa contraprestacin a l g u n a y cediera el crdito animus donandi, en
cesin en el estado de comunidad hereditaria, m a l podra refe- cuyo caso se aplican las disposiciones relativas a la donacin
rirse ella a bienes determinados o a u n a porcin determinada de (art. 1614 in fine CCC).
la herencia y de los que, antes de la particin o divisin, ningn
c) Es unilateral o bilateral, dependiendo de si el cesionario
coheredero puede llamarse propietario en particular; de ah que
asume o no a l g u n a obligacin frente al cedente.
l a entrega de las cosas individualizadas es slo u n a obligacin
(prestacin) derivada del contrato de cesin de herencia o de de- La cesin gratuita es unilateral, mientras que son bilaterales las
rechos h e r e d i t a r i o s . 30
cesiones hechas a cambio de u n precio o a cambio de otro bien.
La cesin bilateral es normalmente onerosa, mientras que la
El contrato de cesin reconoce u n a dualidad de momentos,
en orden a los efectos del contrato entre cedente y cesionario, los cesin u n i l a t e r a l es gratuita.
efectos inter partes se producen instantneamente desde que se E n u n fallo se dijo que el contrato de cesin es bilateral y son
forma el acuerdo de voluntades, porque se trata de u n acuerdo sus partes cedente y cesionario, y el crdito vinculante del cedi-
do constituye el "objeto" del negocio . 53
eminentemente consensual. Sin embargo, respecto de terceros,
entre los cuales se encuentra el deudor cedido, los efectos de la d) E s un contrato formal. Como regla, se t r a t a de u n contra-
cesin no se producen inmediatamente sino desde la notifica- to formal, puesto que el nuevo Cdigo establece que " l a cesin
51
cin (arts. 1620 y 1621 CCC). a
debe hacerse por escrito.!?'"TarTTloTHi I parte, CCC); es dable
El deudor cedido est obligado a c u m p l i r la prestacin, pero consignar que en el documento deber especificarse la causa de
no interviene en la celebracin - e n l a que tcnicamente es terce- la obligacin, indicando adems sus elementos y modalidades,
si las hubiere.
4 9 E n i g u a l sentido, CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las obligaciones,
t. I , p. 4 2 8 .
5 2
CNCiv., Sala K, 12/4/02, " B a n c o F i n a n s u r S.A. c / F a r m a c i a Lzaro
5 0 a
C. Civ. y C o m . S a n t a Fe, Sala I , 29/3/82, "Fedele, S e g u n d o M . c/
Pierangcli, M a r i a J . y otra", JA, 1983-11-352. S.C.S. y o t r o s s/ejecucin h i p o t e c a r i a " , AP o n l i n e .
5 3
C N C o m . , Sala D, 11/12/98, " C o a g r o S.A. s/quiebra s/inc. de pago a l
''' ( u K o o K i N i CI.USKLLAS, E d u a r d o L . , " L a cesin de d e r e c h o s y la n o t i f i c a -
cin al d e u d o r cedido", LL, 2011-F-125. acreedor p e t i c i o n a r i o de la q u i e b r a " , AP o n l i n e .
En esta materia, el nico requisito exigido por la ley desde Endoso es el nombre que recibe p a r a el caso la forma escrita
el punto de vista formal, para que el contrato s u r t a todos sus consistente en l a rbrica del cedente con la indicacin del ce-
efectos entre las partes, es que se haga por e s c r i t o , sionario al pie o al dorso del documento donde consta el crdito
Normalmente, es u n contrato formal, pero no solemne, a u n - y que implica la conformidad del cedente con el traspaso del
que en ocasiones puede ser u n contrato solemne, como sera el crdito. El endoso "consiste en u n a declaracin del portador del
caso de la cesin de derechos l i t i g i o s o s o hereditarios. 54 ttulo, que pone en su lugar a otro, entregndole el documento;
a
Cuando el art. 1618, I parte, CCC exige la instrumentacin y es formalizada mediante la f i r m a del i n s t r u m e n t o " . 57
por escrito de la cesin, t a l formalidad no reviste carcter ad El endoso posterior al rechazo bancario tiene efectos de u n a
solemnitatem; ergo, la prevencin legal en torno a la formalidad cesin de crditos, aunque no resulta necesaria su notificacin
escrituraria es exigida slo probationis causa; y, en caso de omi- al deudor c e d i d o . 58
sin del i n s t r u m e n t o escrito, la cesin puede ser demostrada por e) E s un contrato conmutativo: Lo es, con prescindencia de la
55
otros medios de p r u e b a . Ello, al punto de que l a nueva n o r m a esencia aleatoria o conmutativa del crdito cedido; ello, ya que
n i siquiera establece que el incumplimiento de t a l formalismo el cesionario obtiene el crdito sin dependencia de alea alguna,
acarrea la n u l i d a d del acto de traspaso. a u n cuando pueda existir u n alea relevante, como en los crdi-
E n v i r t u d del principio de paralelismo de las formas, si el 00
tos l i t i g i o s o s .
crdito cedido se hallare consignado en i n s t r u m e n t o pblico, o A t a l punto es_un contrato conmutativo que el art. 1628 CCC
si se tratare de l a cesin de derechos hereditarios, o si se t r a n s - edicta: "Si la cesin es onerosa, el cedente garantiza la existen-
fieren derechos litigiosos, corresponde i n s t r u m e n t a r la cesin cia y legitimidad del derecho al tiempo de la cesin, excepto que
en escritura pblica. se trate de u n derecho litigioso o que se lo ceda como dudoso;
En el caso de cesin de derechos litigiosos, puede prescindir- pero no garantiza la solvencia del deudor cedido n i de sus fiado-
se de la escritura pblica, levantando acta j u d i c i a l en el seno del res, excepto pacto en contrario o mala fe".
proceso (cfr. a r t . 1618, inc. b, CCC). E n u n fallo se dijo que el alea n a t u r a l del contrato de cesin
E n los ttulos al portador, stos se transfieren por su simple de derechos hereditarios no puede llegar al extremo de validar
entrega o tradicin; en estos casos la cesin se vuelve operativa la lesin en perjuicio de quien se h a l l a en situacin de inferiori-
por la mera tradicin de los ttulos. Bien se h a dicho que "se dad y es llevado a celebrarlo en favor de quienes aprovechan esa
trata de derechos que estn al margen de la legislacin civil y situacin para l u c r a r desmedidamente y a sabiendas de que es
resultan alcanzados por l a normativa especfica" . 56
ruinoso a sus intereses . 60
Claro que, si se tratara de ttulos a la orden, la transmisin debe-
40f) El cedente, por regla, no_respgnde por la solvencia del deudor
r efectuarse mediante endoso (art. 1618, I parte, in fine CCC). a
cedido ~~
El cedente garantiza la existencia y legitimidad del crdito
E n u n fallo se s o s t u v o q u e el defecto de l a f o r m a s o l e m n e en los c a - cedido (art. 1628 CCC), aunque por regla no responde por l a sol-
sos de los a r t s . 1184 y 1455 CC, no o b s t a n t e t r a e r a p a r e j a d a l a " i n v a l i d e z " vencia del deudor cedido, salvo que haya asumido t a l garanta.
del acto e n j u e g o c o m o t a l , d a pie a que se e n g e n d r e u n negocio jurdico de
efectos m e n o r e s - n u l i d a d " e f e c t u a r - , en v i r t u d del fenmeno de l a conver-
sin del negocio jurdico; en c o n s e c u e n c i a , se estara frente a u n c o n t r a t o
7
ALTERINI-AMF.AL-LPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co-
de p r o m e s a de c o n c r e t a r l a f o r m a l i d a d legal o t a s a d a ( e s c r i t u r a pblica o
acta j u d i c i a l ) , que es c o n s e n s u a l y p l e n a m e n t e vlido e n t a n t o l a v o l u n t a d merciales, p. 559, n " 1405.
jurdica se e x t r a v i e r t a p o r m e d i o del i n s t r u m e n t o p r i v a d o (CNCiv., Sala D, 5 8
C N C o m . , Sala B, 17/11/00, " A r n a u d o , Sergio c / C u r i , C a r l o s A.", JA,
19/4/82, "Robles, ngel c/Robles, S a n t i a g o y o t r o " , J A , 1983-1-486). 2001-111-65.
5 5
E n i g u a l sentido, C N C o m . , Sala B, 19/9/01, " A r q u i n g S.A. c/HSBC 9
AI.TERINI-AMEAI.-LPIOZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co-
Banco R o b e r t s S.A. s / s u m a r i o " , A P o n l i n e . merciales, p. 5 5 2 , n 1 3 8 1 .
5 6
PIZARRO-VALI.ESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 6 0
CNCiv., Sala F, 14/5/03, "V. M., M . A. c/V., A. T. y otros", J A , 2 0 0 3 -
cit., vol. 3, p p . 373, 6 6 5 . III-826.
El a r t . 1630 CCC establece: 5.4.1. Cesin y novacin
( " G a r a n t a de l a s o l v e n c i a d e l d e u d o r . S i el c e d e n t e g a r a n t i z a & a) Una caracterstica e s t r u c t u r a l de l a cesin (tras el cambio
l a s o l v e n c i a d e l d e u d o r c e d i d o , se a p l i c a n l a s r e g l a s de l a fianza, de acreedor, l a obligacin sigue siendo la m i s m a que era) sirve
c o n sujecin a l o q u e l a s p a r t e s h a y a n c o n v e n i d o . para diferenciarla con gran claridad de l a novacin '. 6
" E l c e s i o n a r i o slo p u e d e r e c u r r i r c o n t r a e l c e d e n t e despus <% b) (La cesin de u n derecho no puede identificarse con la no-
de h a b e r e x c u t i d o l o s b i e n e s d e l d e u d o r , e x c e p t o q u e ste se h a - vacin que extingue l a relacin anterior y da nacimiento a otra
lle c o n c u r s a d o o q u e b r a d o " . con u n distinto acreedor, sino que es el mismo crdito que pasa
del cedente al cesionario en v i r t u d de u n contrato en el que no
El cedente, cuando garantiza al cesionario, adems de la
es parte el fisco nacional! . 62
existencia y legitimidad del crdito transferido, l a solvencia de
los deudores cedidos, se coloca en la posicin de fiador de stos c)(El convenio mediante el c u a l se reconoci l a existencia de
ante el cesionario. u n a deuda d i n e r a r i a y se estableci que su pago se realizara
mediante u n a cesin de derechos, no tiene carcter novatorio
Quien cede u n crdito se encuentra obligado a t r a n s m i t i r al
respecto de la obligacin reconocida, ya que l a intencin de las
cesionario el derecho que le competa contra su deudor, quedan-
partes fue dejarla subsistente, en tanto t a l cesin se pact como
do el cesionario como acreedor del cedente en caso de frustra-
u n medio de pago y de garanta y que, en el caso de existir re-
cin o ineficacia del traspaso, pues por ministerio de l a ley ste
manentes, stos debern devolverse al cedente] . 63
garantiza l a existencia y l a legitimidad del crdito (art. 1628
o d) Siempre que se aluda a cesin de crditos o derechos, nos
CCC). Y_en caso de frustracin, el cedente no debe solamente la
estaremos refiriendo a la sustitucin de acreedor. La aparente
restitucin n o m i n a l del crdito, sino tambin la indemnizacin
similitud entre cesin de crdito y la novacin subjetiva, puede
de las prdidas e intereses, es decir, todo detrimento que haya
ocurrir cuando adviene el cambio de sujeto activo -o sea que el
sufrido el cesionario.
acreedor es sustituido por otro acreedor-. La novacin, entonces,
Claro que si el cedente garantiza la solvencia del deudor cedi-
se asemeja a la cesin de crdito, porque en definitiva en la cesin
do, y a no estamos en presencia propiamente de u n contrato de
de crditos el acreedor queda sustituido por otra p e r s o n a . 64
cesin sino de u n contrato de fianza.
Puede ser ^ Novacin subjetiva
Es formal $ Cesin de crditos
Es por cambio de acreedor
oneroso o (normalmente
consensual.
gratuito. no solemne).
E n l a novacin p o r c a m b i o de E n l a cesin de crditos n o se ex-
Es unilateral o a c r e e d o r , l a obligacin o r i g i n a r i a t i n g u e l a obligacin a n t e r i o r p a r a
El cedente, por
CARACTERES bilateral, se e x t i n g u e p a r a d a r n a c i m i e n t o dar nacimiento a otra.
regla, no
respondes por DEL CONTRATO dependiendo de a otra nueva, distinta e indepen-
la solvencia si el cesionario d i e n t e de l a a n t e r i o r .
DE CESIN DE asume o no
del deudor (este cuadro contina en la siguiente pgina)
cedido. CRDITOS alguna obligacin
frente al cedente.
6 1
MARTNEZ DE AGUIRRE, C a r l o s , " L a transmisin a c t i v a y p a s i v a de l a s
obligaciones en el derecho n a v a r r o " , e n Revista jurdica de Navarra, n " 18,
Es conmutativo, porque no est 1994, p. 11.
formalmente sujeto a u n alea.
6 2
CSJN, 9/12/93, "Prodesca SAI y C", Fallos, 316:2832, CNCont. A d m . Fed.,
a
Sala 3 , 18/7/95, "COAFI S.A. c/Direccin General Impositiva", AP online.
5.4. Comparacin con otras figuras similares 6 3 Cm. Civ. y C o m . Rosario, S a l a I , 10/2/10, " M i l l e f a n t i Feroli c/Vig-
n a t t i " , L a Ley O n l i n e , clave A R / J U R / 1 8 6 5 7 / 1 0 .
Cabe distinguir a l a cesin de crditos de otras figuras que
6 1 S u p . T r i b . J u s t . C h u b u t , 8/11/99, " B i a n c i o t t o c/Perea", A P o n l i n e .
son similares, pero no idnticas o equivalentes.
Pago con subrogacin Cesin de crditos
Se t r a n s m i t e a l a c r e e d o r l a m i s - S i g u i e n d o l a s u e r t e de l a o b l i g a -
m a obligacin, c o n t o d o s s u s p r i - E n l a subrogacin n o se r e q u i e r e E n l a cesin de crditos, e l a c r e e -
cin p r i n c i p a l , tambin se e x t i n -
v i l e g i o s y garantas, c o n t o d o s el c o n s e n t i m i e n t o d e l a c r e e d o r ; d o r es p a r t e e s e n c i a l y s u c o n -
g u e n los accesorios (hipotecas,
s u s v i c i o s y defectos. ella puede tener lugar s i n s u i n - s e n t i m i e n t o es i n d i s p e n s a b l e .
p r e n d a s , p r i v i l e g i o s ) , salvo q u e
expresamente acuerden las p a r - tervencin e n c i e r t o s c a s o s , e n s u
tes q u e s u b s i s t a n e n l a n u e v a ignorancia y a u n contra su volun-
obligacin. t a d (subrogacin legal).
'V E l t e r c e r o q u e h a p a g a d o slo E n l a cesin de crditos, e l n u e v o
p u e d e cobrar aquello que h a des- acreedor tiene derecho a l a tota-
E n l a novacin s u b j e t i v a p o r c a m - E n l a cesin d e crditos, el c o n - embolsado. l i d a d d e l crdito, c u a l q u i e r a sea
b i o de acreedor, el c o n s e n t i m i e n t o sentimiento del d e u d o r cedido n o l a s u m a q u e l h a y a p a g a d o a l
d e l d e u d o r c e d i d o es u n a c o n d i - es n e c e s a r i o , es s u f i c i e n t e c o n cedente.
SI '?
cin e s e n c i a l p a r a s u e x i s t e n c i a . n o t i f i c a r l e l a cesin p a r a q u e e l l a *> E l p a g o c o n subrogacin es u n L a cesin de crditos es c a s i
p r o d u z c a s u s efectos. acto desinteresado, que no p r o d u - s i e m p r e u n a c t o d e especulacin
ce u t i l i d a d a l t e r c e r o s u b r o g a d o . del cesionario, q u i e n paga casi
siempre u n precio inferior al i m -
5.4.2. Cesin yjpago con subrogacin p o r t e r e a l d e l crdito.
L a subrogacin o p e r a de p l e n o L a cesin n o e x i s t e e n relacin a
Un agudo autor espaol se h a preguntado: "Qu diferencia
derecho. l o s t e r c e r o s , s i n o a condicin d e
hay (si es que l a hay) entre l a cesin de crditos y l a subroga- q u e se h a y a n o t i f i c a d o a l d e u d o r
cin en el crdito? Para algunos autores, estamos ante u n a cedido.
m i s m a realidad de transmisin de u n crdito de u n a persona a
otra, por lo que habra u n a identidad sustancial (sin perjuicio x 5.4.3. Cesin y sustitucin de parte en el proceso
de diferencias accidentales), tanto en los aspectos e s t r u c t u -
> a ) No es dable confundir l a cesin de derechos, como figura
rales como funcionales (Albaladejo); otros, en cambio, l i m i t a n
contractual, con l a sustitucin d e s p a r t e (art. 44, CPCCN), figura
la identidad a l a e s t r u c t u r a de ambas figuras (que operaran
procesal que si bien presupone l a transmisin del derecho en l i -
efectivamente u n a transmisin de crditos), mientras que en
tigio, no se identifica - m o n i s t a m e n t e - con l, pues puede existir
los aspectos funcionales (causa de l a transmisin, y rgimen
ste s i n que se admita l a o t r a que deja l i b r a d a a l a aquiescencia
de l a misma) cabran diferencias (Sancho y Lacruz); otros, por del a d v e r s a r i o . 66
fin, extienden las diferencias tambin a estos aspectos funcio-
b) Debe distinguirse l a sucesin procesal que se origina por
nales, y a los de fundamentacin y sentido de las respectivas
cambio de u n sujeto, de l a sustitucin reglada por el a r t . 44 del
figuras (Diez-Picazo). Todos, adems, ponen de relieve las difi- Cd. Procesal, pues, en el sistema diseado por este ltimo, j u e -
cultades que presenta l a distincin, a nivel terico, pero t a m - gan los intereses del ejecutado, quien tiene el derecho de mante-
bin de textos legales" . 05
ner a l a persona del cedente como parte y debe b r i n d a r confor-
Se h a dicho que la cesin, la novacin y la subrogacin son midad expresa p a r a l a sustitucin, mientras que en l a sucesin
como tres ramas de u n solo tronco. Pero cabe aclarar que, no procesal no existe ms que u n nico inters que se t r a n s m i t e
obstante la gran afinidad que existe entre estas tres figuras jur- de u n sujeto a otro, que puede ejercer el derecho en su propio
nombre como consecuencia de l a transmisin operada . 67
dicas, los j u r i s t a s sealan entre ellas las siguientes diferencias:
6 6
C. Civ. y C o m . Junn, 17/4/86, " J . B . A l b e r d i S.A. c/Marzol", J A ,
1,5
MARTNEZ DF. AC.UIRRE, C a r l o s , " L a transmisin a c t i v a y pasiva de l a s 1986-IV-Sintesis.
obligaciones en el derecho n a v a r r o " , p. 17.
6 7 CNCiv., Sala G, 30/4/07, LL, 2 0 0 7 - D - 6 1 2 y DJ, 2007-111-45.
5.5. mbito de la cesin Como sea, rige como regla el principio de la libertad de traspaso
de derechos o, lo que es lo mismo, el principio de la libre contrata-
La cesin puede versar sobre todo gnero de derechos (de-
cin a su respecto, siendo la excepcin la incesibilidad. En otras
rechos de autor, derechos litigiosos o dudosos, derechos suce-
palabras, la libertad se presLime y la restriccin se expresa.
sorios, derechos condicionales, etc.) y no se l i m i t a solamente a
De t a l modo que todas las cesiones que no estn prohibidas,
derechos creditorios.
estn permitidas por la ley. A menos que exista u n a prohibicin
La denominacin que emplea el nuevo Cdigo en los arts. 1614Sy
legal, o que la naturaleza de la prestacin lo impida, en principio
ss. es ms amplia que la que utilizaba el Cdigo de Vlez en su Sec-
cualquier acreencia puede ser cedida.
o
cin III, Ttulo 4 del Libro Segundo, que era la de "cesin de crdi-
Puede existir u n a m u l t i t u d de supuestos de cesin: u n con-
tos"; no obstante ello, en el mismo Cdigo de Vlez existan normas
tratante puede ceder su crdito o su posicin contractual; el he-
(como los arts. 1447, 1453, etc.) que hablaban expresamente de
redero de u n a sucesin puede ceder sus derechos hereditarios
cesin de derechos, por lo que evidentemente ambas cesiones es-
de contenido p a t r i m o n i a l (no as los personalsimos), pueden
tn autorizadas, aunque en el ordenamiento sustituido quedaba la
transferirse crditos no exigibles y a u n los que no estuviesen
duda y la solucin se alcanzaba por va interpretativa.
definitivamente adquiridos, o cuya eficacia estuviere controver-
Pero, como de hecho la cesin de crditos constituye u n a
t i d a en pleito.
consecuencia o subespecie del gnero cesin de derechos , la 68
Tambin son perfectamente cesibles los crditos que tienen
adopcin por el nuevo ordenamiento de la terminologa cesin
por objeto prestaciones de hacer o no hacer, en l a medida en que
de derechos en el Captulo 26 merece u n comentario favorable.
alguna condicin de los sujetos no sea esencial.
Tambin pueden cederse los crditos condicionales o even-
5.6. Objeto de la cesin
tuales, como los crditos aleatorios, a plazo, o litigiosos e, i n -
Como principio general, todos los derechos pueden ser cedi- 70
cluso, ciertos crditos f u t u r o s , entre los que no figuran las he-
dos, siempre que no tengan carcter personalsimo, y siempre rencias futuras, ya que stas estn alcanzadas por el a r t . 1010
que su trasferencia no est prohibida o no sea ilcita, inmoral o CCC, el que indica: "La herencia f u t u r a no puede ser objeto de
contraria a las buenas c o s t u m b r e s . 69 los contratos n i tampoco pueden serlo los derechos hereditarios
El art. 1616 CCC estatuye: "Derechos que pueden ser cedidos. eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el
Todo derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la prrafo siguiente u otra disposicin legal expresa". Es decir que
ley, de la convencin que lo origina, o de la naturaleza del derecho"^ la regla en la materia es la fijada por esta n o r m a y las excepcio-
Esta n o r m a es enteramente compatible con el principio sen- nes tienen que ser expresas a dicha veda.
tado por el a r t . 398 CCC, en el sentido de que "todos los dere-
chos son transmisibles excepto estipulacin vlida de las partes 5.7. Excepciones
o que ello resulte de u n a prohibicin legal o que importe tras-
Si bien el de la cesibilidad es el principio general, no se t r a t a
gresin a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres". Es
de u n a regla absoluta, sino que reconoce excepciones: no todos
ms, n i bien se m i r a , el a r t . 1616 es u n a especie del gnero que
los crditos (o derechos) pueden ser objeto de cesin.
regla el a r t . 398 CCC, por lo que perfectamente podra haber-
se omitido u n a n o r m a especfica para remarcar, respecto de la No son susceptibles de ser cedidos los derechos creditorios
cesin, lo que constituye u n principio general suficientemente cuya transferencia estuviere vedada por la ley en forma expresa
preciso y abarcativo. o implcita, por la voluntad de las partes contratantes, o en vir-
t u d de la naturaleza de la prestacin.
6 8
PODKSTA, A n d r e a Ins, "Cesin de derechos h e r e d i t a r i o s " en r e v i s t a
jurdica UCES, en http://dspace.uces.edu.ar, p. 78. ' O R T I VALLE.JO, A n t o n i o , "Cesin de crditos f u t u r o s y factoring: A pro-
,<)
' Un i g u a l sentido, CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las obligaciones, psito de u n a l e c t u r a de los preceptos que d e d i c a n a l t e m a los p r i n c i p i o s
l . I , p. 4 3 1 . d e l d e r e c h o e u r o p e o de c o n t r a t o s " , en w w w . i n d r e t . c o m .
El Cdigo establece que ciertos crditos no pueden ser trans- 2) Prohibicin de ceder bienes o derechos a los sujetos que se
feridos, cedidos o, directamente, negociados: encuentran incapacitados o inhabilidades para contratar, en inters
a) Los derechos personalsimos o inherentes a la persona h u - propio o ajeno, segn sea el caso, por los arts. 1000 a 1002 CCC.
mana. Son aquellos crditos o derechos que slo su t i t u l a r pue- 3) Entre otros, est prohibida la cesin de los sigtiientes derechos:
de ejercer o gozar y, siendo intuitu personae, no pueden cederse, I . El derecho real de habitacin "no es transmisible por acto
y tampoco pueden ser ejercidos por los acreedores mediante la entre vivos n i por causa de muerte, y el habitador no puede
accin subrogatoria, oblicua o indirecta. constituir derechos reales o personales sobre la cosa. No es eje-
El a r t . 1617 CCC expresa terminantemente: "No pueden ce- cutable por los acreedores" (art. 2160 CCC).
derse los derechos inherentes a la persona humana".
I I . El derecho de reclamar o percibir alimentos: conforme edic-
La justificacin de la solucin es obvia: en los derechos per-
ta el a r t . 5 3 9 CCC, " l a obligacin de prestar alimentos no puede
sonalsimos o inherentes a las personas el ejercicio de esos dere-
ser compensada, n i el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser
chos es inseparable de la individualidad de la p e r s o n a . 71
objeto de transaccin, renuncia, cesin, gravamen o embargo
Si bien estos derechos, de u n modo indirecto, pueden produ-
alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos".
cir consecuencias patrimoniales, no son cesibles porque el ejer-
cicio de ellos es inseparable de la individualidad de la persona, I I I . Las herencias futuras ni los derechos hereditarios eventua-
por lo que s h a dispuesto su incesibilidad. les sobre objetos particulares pueden ser objeto de los contratos
(art. 1010 CCC), entre ellos el de cesin de derechos, prohibicin
b) Tampoco pueden ser objeto de cesin aquellas transmisio- que tiene su fundamento en razones esencialmente morales.
nes imposibles, contrarias a la moral, a las buenas costumbres,
Cabra preguntarse si, en el nuevo rgimen, el derecho real
al orden pblico o lesivas de los derechos ajenos o de la dignidad de uso sigue siendo incesible o puede cederse ahora. La pregun-
h u m a n a (art. 279, I parte, CCC). a
ta no es balad, dada la diferencia innegable de regulacin que,
c) Los crditos o derechos que son incesibles por expresa pro- a la vista, m u e s t r a n ahora el uso y la habitacin, a diferencia
hibicin de la ley (art. 279, infine, CCC). de lo que ocurra en el Cdigo de Vlez, en el que ambos tenan
prohibida su cesin.
El Cdigo establece u n a serie de supuestos de prohibicin de
cesin de ciertos derechos. Entre otros, los siguientes: Actualmente, el a r t . 2160 CCC expresamente contempla p a r a
el derecho de habitacin que l es intransmisible por actos entre
1) Prohibicin de ceder el pacto de preferencia: "Pacto de prefe- vivos o por causa de muerte, que el habitador no puede consti-
rencia es aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar t u i r derechos reales o personales sobre la cosa y que el mismo
la cosa con prelacin a cualquier otro adquirente si el comprador no es ejecutable por los acreedores.
decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede Contraponindose a t a n detallada reglamentacin, en el dere-
cederse n i pasa a los herederos" (art. 1165 CCC). La justificacin cho real de uso, el a r t . 2156 CCC indica escueta y secamente que
de esta prohibicin radica en que t a l pacto estipulado en la com- "el usuario no puede constituir derechos reales sobre la cosa".
praventa faculta al vendedor a recuperar el bien vendido, lo que lo A su vez, el a r t . 2140 CCC, relativo al usufructo, dispone: " E l
constituye en u n derecho personal e intransferible. usufructo es intransmisible por causa de muerte, sin perjuicio
de lo dispuesto p a r a el usufructo a favor de varias personas con
derecho de acrecer".
7 1 U n a de las c o n s e c u e n c i a s m e n o s p e n s a d a s de este p r i n c i p i o r a d i c a De t a l modo, por u n lado, de lege ferenda pareciera que no
en que, c o m o el carcter i n d i v i d u a l a s i g n a d o a l beneficio de l i t i g a r s i n
debiera poderse ceder el derecho de uso n i el de usufructo, cuya
gastos deviene c o m o c o n s e c u e n c i a de l a situacin e s p e c i a l del i n d i v i d u o
p r i v i l e g i a d o por l, a n t e el f a l l e c i m i e n t o del p e t i c i o n a n t e , n o se t r a n s m i t e concesin en general es presidida por consideraciones relativas
a los lie-rederos n i en v i d a del m i s m o puede cederse a terceros (en este a la persona del beneficiado . 72
s e n t i d o , C N C o m . , Sala A, 2 2 / 6 / 0 6 , "Garca c / T u t e l a r Ca. F i n a n c i e r a y
o t r o " , /),/, del 1 7 / 1 / 0 7 , p. 1 1 7 , d i c t a m e n de la fiscal g e n e r a l q u e la Cmara 1 1
Sobre el t e m a , a u n q u e e n t e s i t u r a p a r c i a l m e n t e diferente, PEPE, M a r -
h i z o suyo). celo A n t o n i o , " T r a n s f e r e n c i a del u s u f r u c t o " , LL. 2 0 1 3 - E - 7 8 5 .
42 MODIFICACIN DE LA OBLIGACIN 43
MARCELO LPEZ MESA
Sin embargo, de lege lata, situando los arts. 2156 y 2140 al tes pudieran convenir en u n boleto de compraventa, siempre que
lado del art. 1616 CCC, que consagra la regla general de que todo ello no repugne la m o r a l o las buenas costumbres, o signifique
el ejercicio abusivo o a n t i f u n c i o n a l del derecho del vendedor . 74
derecho puede ser cedido, salvo excepciones puntuales, pareciera
que no hay margen normativo para sostener que en el uso y en el
usufructo no puede cederse el derecho, por actos entre vivos. 5.7.1. Cesin de derechos intuitupersonae
Una escapatoria a esta conclusin podra estar aplicar el in Tambin es inviable la cesin de derechos en obligaciones in-
fine del a r t . 1616 CCC y entender que tales derechos no pue- tuitu personae que h u b i e r a n sido contradas teniendo en vista
den ser cedidos, justamente en consideracin de la naturaleza la situacin o h a b i l i d a d p a r t i c u l a r del cocontratante; en tales
del derecho (art. 1616 in fine CCC). Pero, claramente, se trata supuestos, l a incesibilidad deriva de la naturaleza del derecho
de u n a cuestin de opiniones, que tanto puede zanjarse a fa- (art. 1616 in fine CCC), que hace inviable su cesin.
vor o en contra, y se inclinar para uno u otro lado segn las
En casos tales la j u r i s p r u d e n c i a h a dicho que:
concretas circunstancias del caso a resolver: si el beneficiario
a) Debe desestimarse la accin incoada por los herederos de
del derecho es familiar cercano del concedente, si el usufructo
quien fuera socio de u n a sociedad de hecho constituida para lle-
es gratuito, etc., claramente creemos que no debera permitirse
var a cabo la explotacin de u n comercio, a fin de que les sea reco-
que sea cedido.
nocida la calidad de socios derivada de la cesin de derechos que
Asimismo, creemos que es cedible todo derecho presente o futu- su padre habra efectuado a su favor, en tanto no lograron acre-
ro, que est en el comercio (arg. art. 1192 CCC). A la inversa, aque- ditar la existencia misma de la sociedad, pues, del instrumento
llos derechos que no estuvieran en el comercio no son cedibles. suscripto por los miembros de sta, surge que se limitaron a dejar
IV. Por prohibicin convencional. Las partes pueden tambin constancia de que los muebles, tiles y enseres detallados les per-
convenir que el derecho a que el ttulo de la obligacin se refiere tenecan en partes iguales y la simple propiedad compartida de
no puede ser cedido, lo que se conoce como pacto de non cedendo. bienes incluidos en u n a explotacin no basta para tener por pro-
El pacto de non cedendo -actualmente, a r t . 1616 CCC in fine- bada la existencia de u n a sociedad de hecho entre las p a r t e s . 75
comporta, u n a garanta p a r a el vendedor orientada a salvaguar- b) Visto el carcter intuitu personae que reviste la calidad de
dar su crdito por el precio; por eso, sin su conformidad no socio en u n a sociedad de hecho, la cesin de derechos efectuada
puede sustituirse la persona de ese deudor que es el comprador por uno de ellos a sus herederos no es oponible al otro miembro
mientras subsista saldo insoluto. En cambio, cuando el precio de la sociedad, si dicha cesin no cont con el consentimiento
h a sido ntegramente pagado, la desaparicin del inters tenido -sea expreso o tcito- de ste ' . 6
en m i r a al estipularse la clusula prohibitiva la hace inoperable, En caso de violacin de cualquiera de estas prohibiciones, la
sin necesidad de r e c u r r i r a la polmica figura del abuso basta sancin es l a n u l i d a d de la cesin.
con el viejo y siempre til concepto de Ihering ("donde no hay
inters, no hay accin") p a r a arribar a igual conclusin . 73
5.8. Las diferentes funciones que puede cumplir una cesin
En v i r t u d de u n a clusula contractual puede llegar a prohi- Las causas que motivan u n a cesin de crditos pueden ser
birse la cesin de u n determinado derecho. E n ejercicio de su
mltiples y diferentes, alinendose con la finalidad econmica
libre voluntad, convencionalmente, las partes pueden establecer
que se busca c u m p l i r con la concreta cesin i n s t r u m e n t a d a en
la intransmisibilidad de ciertos derechos o crditos. Sin embar-
el caso particular.
go, esta facultad de restringir la cesibilidad no es i l i m i t a d a o
absoluta, pues en ocasiones ello podra derivar en u n abuso. Las funciones ms corrientes que puede cumplir u n a cesin son:
As lo h a resuelto en u n caso la jurisprudencia, al decidir que
resulta en principio legtima la prohibicin de ceder que las par-
7 4 S C B A , 11/8/81, DJBA, 122-78 y ED, 9 8 - 1 5 2 .
7 5 C N C o m . , S a l a A, 11/11/10, DCCyE 2011 (febrero), p. 128.
7 3
CNCiv., Sala G, 2 5 / 8 / 8 6 , " T a w i l de C o t t o n c / T u t u n d j i a n , Simn", JA.
7 6 C N C o m . , S a l a A, 11/11/10, DCCyE 2011 (febrero), p. 128.
1987-III-Sntesis.
I) La cesin de crditos en garanta definitivo y en propiedad. E n cambio, en l a cesin en garanta se
est en presencia de u n a garanta real, en donde se prescinde de
La finalidad que esta cesin de crditos persigue es la de galas formas que la ley h a establecido para la prenda de crditos.
rantizar al cesionario u n crdito que ste tenga normalmente,
La cesin de crditos en garanta es u n vehculo para la
contra el cedente, o incluso contra u n tercero.
transmisin de derechos, pero l a m i s m a no implica necesaria-
En esa cesin, si la obligacin principal garantizada se cumple, mente u n a causa final tpica. As, ella puede responder tanto a
la cesin queda sin efecto; en caso contrario, el cesionario tiene la voluntad del cedente de t r a n s m i t i r la propiedad de u n crdito
el derecho de gestionar el cobro del crdito, y si tiene xito en ello, como a la de constituir u n a garanta, en cuyo caso se regira
debe aplicar su producido al pago de la obligacin garantizada. por las reglas de l a prenda de crditos, lo que autoriza a que las
La cesin en garanta no tena en el derecho argentino regu- partes pacten el contenido de cada negocio en p a r t i c u l a r . 80
lacin especfica; pero ella h a sido contemplada en el a r t . 1615 Inclusive, se admite que el objeto de l a cesin de crditos en
CCC: "Cesin en garanta. Si la cesin es en garanta, las nor- garanta sea efectuada sobre crditos f u t u r o s , lo que resulta 81
mas de l a prenda de crditos se aplican a las relaciones entre razonable en v i r t u d de que son crditos que estn en el comer-
cedente y cesionario", lo que no h a hecho otra cosa que plasmar cio, por lo que pueden ser cedidos segn disposicin expresa de
los criterios antes imperantes en d o c t r i n a y jurisprudencia.77
la ley, siempre que se notifique a l deudor c e d i d o . 82
En este tipo de cesin, el cedente mantiene la propiedad del En palabras de Fernando Pantalen Prieto, el principio cau-
crdito, pero transfiere al cesionario algunas de las facultades salista que rige en nuestro Derecho impide que se produzca la
que le corresponden, como las de conservarlo, ejecutarlo y co- cesin plena de u n crdito con finalidad de garantas, "si l a finali-
brarlo. " E l cedente restringe su derecho sobre el crdito cedido, dad econmica que las partes pretenden conseguir con l a 'cesin'
pues se priva de l a facultad de disponer del mismo sin el con- es la garanta de u n crdito del 'cesionario' con el 'cedente' -o,
sentimiento del cesionario. El cesionario tiene, como fruto de l a menos frecuente, contra u n tercero-, por ms que manifiesten su
garanta obtenida, el derecho a ser pagado con el producido de concorde voluntad de que, a los efectos de terceros, se transmita
dicho crdito, de modo s i m i l a r a l acreedor p r e n d a r i o " . 78
plenamente de uno a otro l a t i t u l a r i d a d del derecho de crdito, t a l
Esta cesin suele instrumentarse a travs de l a constitucin transmisin plenamente no se producir. Quedar constituida
de u n a prenda de crdito, que puede comprender u n a cesin de simplemente u n a , as llamada, 'prenda del crdito'. Esto es... se
dicho crdito. producir u n desgajamiento y transmisin al 'cesionario' de de-
La cesin de u n crdito en garanta de otra operacin cons- terminadas facultades integrantes del crdito 'cedido', cuyo con-
tituye u n a prenda y no u n a transferencia definitiva de l a pro- tenido quedar distribuido entre 'cedente' y 'cesionario' . 83
piedad de l a acreencia; por tanto, el cedente sigue siendo t i t u l a r
del crdito y no queda impedido de exigir directamente, por va II) La cesin fiduciaria
j u d i c i a l , el pago de l a acreencia a l deudor moroso; mxime, si La cesin fiduciaria es u n a figura que h a adquirido, en el
el cesionario en garanta no reclam el cobro de esa deuda a l mbito de los negocios, u n desarrollo impresionante. Siendo u n
obligado a l p a g o . 79
Los contratos de "cesin de crditos" y de "cesin en garan-
8 0
C. Apels. Trelew, S a l a A, 4 / 1 0 / 0 1 , "Hidroelctrica Futaleuf S.A",
ta" reconocen distinta naturaleza. El primero supone siempre
AP online.
la transferencia del crdito cedido, la que se realiza con carcter
8 1OKTI VALLEJO, A n t o n i o , "Cesin de crditos f u t u r o s y factoring: A pro-
psito de u n a l e c t u r a de los p r e c e p t o s q u e d e d i c a n a l t e m a los p r i n c i p i o s
7 7
Vase el i n t e r e s a n t e t r a b a j o de PEPE, Marcelo A n t o n i o , " P r e n d a sobre del d e r e c h o e u r o p e o de c o n t r a t o s " , e n w w w . i n d r e t . c o m .
derechos", LL, 2 0 1 1 - C - 8 6 8 . 8 2
C. Apels. Trelew, Sala A, 4 / 1 0 / 0 1 , "Hidroelctrica Futaleuf S.A.",
7 8 PIXARRO-VAI.LESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, AP online.
n t . , vol. 3, p. 3 6 1 , 6 6 0 . 8 3 PANTALEN PRIETO, F e r n a n d o , "Cesin de crditos", e n Nuevas entida-
7 " C N C o m . , Sala E, 27/6/06, " A u t o t r a n s p o r t e s Antrtida ATA S.A. c/ des, figuras contractuales y garantas en el mercado financiero, Civitas,
E l l a T r a n s p o r t e S.R.L.", AP o n l i n e . M a d r i d , 1990, p p . 198-199.
tema especial, ajeno a la temtica de esta obra y que porta u n a el a d q u i r e n t e de l o s crditos s a t i s f a c e al cedente u n a c a n t i d a d
regulacin especial, simplemente diremos aqu que "la dctil e n efectivo, c o n c r e t a d a e n l a reduccin d e l n o m i n a l de acuerdo
figura de la propiedad fiduciaria, acogida por la ley 2 4 . 4 4 1 , con- con u n determinado t i p o d e inters. P r e c i s a m e n t e p o r ello se
denomina descuento. S i n e m b a r g o , a d i f e r e n c i a de l a v e n t a de
cita p a r t i c u l a r inters en el mbito de los negocios empresa-
crditos, q u e es u n n e g o c i o d e f i n i t i v o e i r r e v o c a b l e , e n el d e s -
rios y financieros como u n atractivo medio de garanta. Ello, en
c u e n t o , el q u e lo l l e v a a c a b o c o n s e r v a l a f a c u l t a d de r e t o m a r el
tanto concede al t i t u l a r fiduciario la facultad de realizar p r i -
crdito c e d i d o a l c e d e n t e , r e c u p e r a n d o l a c a n t i d a d f a c i l i t a d a , s i
vadamente y por s los bienes que constituyen su objeto, a los
el crdito n o es s a t i s f e c h o p o r el d e u d o r e n el m o m e n t o estable-
fines de satisfacer las obligaciones garantizadas. En t a l sentido,
c i d o p a r a el p a g o " .8
se sostiene que aventaja a otro tipo de seguridades personales
y reales, al perfilarse como u n a neta garanta autoliquidable,
que favorece el abaratamiento y, consiguientemente, el acceso V) La cesin instrumentada a travs de u n contrato de descuento
al crdito. En su aplicacin, h a n puesto especial atencin los El contrato de descuento es aquel contrato por medio del c u a l
acreedores institucionales (bancos y financieras), a fin de sus- u n a parte, denominada descontante, paga a otra, llamada des-
traerse a los dilatados y costosos procesos judiciales en reclamo contataria, u n crdito dinerario no vencido que sta tiene contra
de sus acreencias. Tambin se postula como garanta preferida u n tercero, recibiendo u n a s u m a dineraria menor al monto del
que conceda a estos acreedores u n tratamiento preferencial" . 84
crdito, por la detraccin de los intereses correspondientes por
el tiempo restante para su vencimiento y de la transmisin, a
III) La cesin de crditos para gestin de cobro resguardo de buen cobro, del crdito mismo.
La cesin de crditos para mera gestin de cobro consiste en El descuento, si bien es u n contrato de crdito, lo es tambin
la toma de la t i t u l a r i d a d aparente del crdito, para realizar las de liquidez, porque supone el intercambio de u n activo financie-
actuaciones conducentes a su cobro, para, u n a vez efectuado ro por u n activo monetario, efectuado con carcter pleno, pose-
yendo por consiguiente v i r t u a l i d a d t r a s l a t i v a . 86
ste, abonar el importe al cedente.
Esta cesin suele instrumentarse en la prctica en Argentina Cabe destacar que la cesin de crdito inherente al descuento
a travs de endosos, tales como "endoso en procuracin" o "en- no configura u n a cesin con finalidad solutoria, sustitutiva del
doso para su gestin de cobro". pago inicialmente convenido, sino u n a cesin que opera como
No obstante ello, esta mecnica est siendo sustituida en la contraprestacin por la percepcin de u n a cantidad de dinero.
prctica por el simultneo pago parcial del crdito al cedente Normalmente, el contrato de descuento es identificado por la
o, al menos, de u n fragmento de su valor, sujeto a buen fin del d o c t r i n a y la j u r i s p r u d e n c i a como u n a "cesin pro solvrtelo", lo
cobro y sumado a u n a retencin o indisponibilidad del saldo coque es u n a indebida equiparacin, sobre la base de u n a de las
rrespondiente hasta la constatacin de ese buen fin. notas tipificantes de la cesin de bienes pro solvendo: la llamada
garanta de la ventas nominis o, ms correctamente, la clusula
IV) La cesin de crditos para financiacin a salvo o a resguardo de buen cobro.
Como sea, cabe indicar que en este contrato el descontante
"La cesin de crditos puede obedecer a necesidades de finan- cesionario es verdadero t i t u l a r del crdito cedido, a diferencia de
ciacin del cedente o de conversin de sus valores patrimoniales, lo que ocurre en el caso de cesin de bienes pro solvendo.
plasmados en crditos, e n dinero efectivo, lo que da lugar a la El descontante cesionario es u n verdadero t i t u l a r del crdito
figura del contrato de descuento. A primera vista, el descuento descontado, aunque mientras se halle pendiente de vencimiento
se asimila a la cesin por causa de venta, e n l a medida e n que
8 0 DIEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. I I ,
8 4
PUERTA DE CHACN, A l i c i a , " P r o p i e d a d f i d u c i a r i a en garanta. Es p o s i -
p. 8 0 9 .
ble en el derecho vigente?", en Revista de Derecho Privado y Comunitario,
8 6 STS 2 1 / 3 / 8 8 (RJ 1988/2220).
t. 2 0 0 1 - 3 , R u b i n z a l - C u l z o n i , S a n t a Fe, 2 0 0 2 .
liberacin del cedente queda condicionada a la efectivizacin del
el crdito descontado, el banco descontante debe ser calificado
crdito cedido.
como acreedor contingente, en tanto se h a l l a sujeto a u n a con-
dicin suspensiva consistente en el impago por el deudor cedido, "Tambin se t r a t a de u n a cesin e n p a g o , p e r o c o n l a caracters-
de modo que, no c u m p l i d a la condicin, el descontante har suyo t i c a de q u e el crdito q u e se p r e t e n d e h a c e r efectivo slo se e x t i n -
el importe obtenido del deudor cedido, sin llegar a consolidar su gue c u a n d o el c e s i o n a r i o c o b r e d e l d e u d o r c e d i d o . E n este s u p u e s -
posicin de potencial acreedor del concursado, mientras que, de to, el c e d e n t e g a r a n t i z a l a s o l v e n c i a d e l c e d i d o , y h a c e d e p e n d e r de
ello l a p r o p i a liberacin de l a d e u d a f r e n t e a l c e s i o n a r i o " . 9 0
lo contrario, en caso de impago del deudor cedido, resultar que
el crdito contingente se convertir en ordinario por haberse Tanto si se considera al "pago de documentos" como "cesin
cumplido la condicin suspensiva de la que ello dependa. impropia pro solvendo", como si se lo estima delegatio solvendi, la
entrega de documentos en razn de u n a deuda de dinero no i m -
VI) La cesin en pago de obligaciones o cesin pro soluto plica novacin; en el primer caso, porque estara sujeta a la con-
La cesin pro soluto transmite la propiedad de lo cedido y l i - dicin de que el documento entregado sea cobrado; en el segundo,
por tratarse de delegacin pasiva imperfecta que no es novatoria,
bera al deudor cedente frente al cesionario.
adicionndose u n nuevo deudor sin liberar al p r i m e r o . 91
"La cesin en pago o con funcin solutoria se brinda en los A l respecto, se dijo en u n inteligente fallo que la inescindible
casos en que el cedente es deudor del cesionario de una obliga-
realidad econmico-jurdica de los negocios revela que, si bien
cin pretrita, y paga mediante el negocio de cesin. Es un acto
quien transfiere u n cheque transfiere u n a cosa, el objeto p r i n c i -
que tiene como causal el cumplimiento de un deber jurdico que
pal transferido es u n bien: el crdito contra el banco en el cual,
se hace efectivo con la transferencia del derecho que, a su vez, el
se supone, el librador tiene fondos en cuenta o autorizacin p a r a
cedente tiene hacia un tercero" . 87
girar en descubierto. Por tanto, parecera que el acreedor de u n a
"En la cesin pro soluto, el deudor (cedente) extingue la obli-
s u m a de dinero que recibe u n cheque en pago de ese crdito,
gacin que tiene con su acreedor (cesionario) mediante la trans-
acepta otro bien en sustitucin "de lo que se le deba entregar".
ferencia del crdito y, consecuentemente, el cesionario se da por
pagado de esa deuda. Se trata de un acto que tiene como causa Entonces, ese acto se subsumira claramente en el concepto del
la relacin jurdica obligacional que con anterioridad vinculaba a pago por entrega de bienes o dacin en pago; y dado que lo en-
las partes, una de las especies de la dacin en pago" . 88
tregado fue u n bien, ese acto debe juzgarse por las reglas de la
"La cesin pro soluto se configura cuando el cesionario se da cesin de derechos. De su lado, la regulacin legal de la cesin
de crditos prev la hiptesis de u n crdito cedido en p a g o . As 92
por pagado de la deuda que con l mantiene el cedente, por el
puro hecho de recibir en pago el crdito cedido. En el fondo, la pues, desde t a l enfoque parecera que "toda" entrega (por el deu-
cesin pro soluto es una dacin en pago, en la cual el objeto de la dor) y aceptacin (por el acreedor) de u n cheque para solventar
entrega es u n crdito. Opera la extincin de la deuda pagada, con u n a deuda de dinero, constituira u n pago por entrega de bienes,
independencia de la posterior efectividad del crdito cedido" . 89 obviamente cancelatorio de esa obligacin de dar u n a s u m a de
dinero. Sin embargo, ello "no es as"; pues si u n acreedor recibe
VII) La cesin pro solvendo u n cheque, este instrumento no tiene en s mismo u t i l i d a d algu-
n a como cosa, salvo "la de presentarlo al cobro ante el girado",
En esta cesin, la deuda que se pretende e x t i n g u i r con ella cobro que podr hacerlo el mismo o u n tercero, si el cheque es
queda extinguida recin cuando el crdito cedido hubo sido transferido a u n tercero. De modo pues, que al ser el cheque reci-
efectivamente percibido o realizado por el cesionario. La efectiva
9 0 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., Cesin de crditos, p. 3 1 .
8 7
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H . , Cesin de crditos, La Ley, Buenos
9 1 CNCiv., Sala L, 20/5/96, "De Olazbal, Rafael F. c / C a t a n z a r o , N u n -
Aires, 2 0 0 2 , p. 2 8
cio", JA, 1997-111-93.
8 8 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., Cesin de crditos, p. 3 0 .
9 2 CNCom., Sala D, 16/8/01, "Tacco C a l p i n i S.A. c/Saad", A P o n l i n e .
s " Di Y:/.- PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. I I , p. 808.
bido "slo para cobrarlo" del banco girado, es claro que en el pago no puede ser conjeturado, n i tenido por configurado en caso de
no surgir claramente establecido . 97
por entrega de bienes, cuando el bien entregado es u n cheque,
tiene particular importancia y adquiere especial relevancia "el
buen fin de ese cheque": es por ello que "el pago no se configura al 5.9. Rgimen legal aplicable a la cesin
ser entregado y recibido el ttulo, sino al ser cobrado el mismo por Con el objeto de complementar el rgimen de la cesin, el nue-
93
quien lo recibi" . Por ende, la entrega de cheques para pagar vo Cdigo establece en el a r t . 1614 u n a remisin legal subsidiaria
u n a obligacin de suma de dinero no slo no constituye tcnica- en la materia a diferentes regmenes, en tanto no se opongan a lo
mente u n pago stricto sensu, sino que tampoco es u n pago por establecido en este Captulo, segn sea el caso de que se trate:
entrega de bienes, n i u n a cesin pro soluto: esa entrega configura
u n a cesin pro solvendo, es decir: para pagar el girado o, lo que a) Al rgimen de la compraventa: Si el derecho creditorio fuese
es igual, para cobrar el acreedor, siendo que ese cobro del cheque cedido con la contraprestacin de u n precio en dinero, a la ce-
- y no su entrega al acreedor- resulta del acto cancelatorio de la sin se le aplican las disposiciones sobre el contrato de compra-
a
venta (art. 1614, I parte, CCC, n o r m a que es coherente con lo
obligacin de dar u n a suma de d i n e r o . 94
dispuesto por el a r t . 1124 CCC) ("cesin-compraventa"), esto es,
La cesin es impropia cuando u n a persona cede su crdito
los arts. 1123 a 1171 CCC.
para cancelar u n a deuda anterior que tenia con su acreedor.
Puede ser pro soluto, donde el cedente slo responde de la exis-
tencia y legitimidad del crdito pero no de la solvencia del cedido Cesin de derechos Compraventa
(figura semejante a la dacin en pago). Por su parte, en la cesin M e d i a cesin, c u a n d o lo r e c i b i d o Hay compraventa cuando se
pro solvendo, el deudor asume la insolvencia del cedido, y el efec- p o r el c e s i o n a r i o es u n d e r e c h o transfiere u n derecho absoluto,
to es que si el cedido no paga, su deuda o r i g i n a r i a r e n a c e . 95 r e l a t i v o , es d e c i r , slo e x i g i b l e a o p o n i b l e erga omnes.
persona o personas determina-
"El cesionario en la cesin pro solvendo asume u n deber de das, q u e s o n los d e u d o r e s de l a
diligencia en la realizacin del crdito cedido, que debe observar obligacin.
antes de poder considerar alzada la suspensin de su accin pri-
mitiva y de considerar que el crdito cedido no ha llegado a buen D e b e e m p l e a r s e el t r m i n o ce- Vender significa obligarse a
fin. Soporta, como es lgico, la carga de pretender la efectividad sin e n t o d a s l a s d e m s hipte- transferir u n derecho por u n
del crdito e intentar de manera suficiente el cobro del mismo, sis d i s t i n t a s de l a v e n t a . p r e c i o e n d i n e r o ; p o r ello, d e b e
r e s e r v a r s e e l trmino " v e n d e r "
aunque, de acuerdo con la regla de la buena fe, no le es exigible la
p a r a l o s c a s o s e n q u e el d e r e c h o
iniciacin de un procedimiento judicial. El deber de diligencia en
a t r a n s f e r i r s e es el d o m i n i o , o el
la actuacin del cedente comporta la consecuencia de que una ac- c o n d o m i n i o e n s u caso.
tuacin negligente debe hacerle perder su crdito originario, que
queda de este modo sustituido por el crdito cedido" . 96 El cesionario queda colocado en E n l a v e n t a , se t r a n s f i e r e a l c o m -
el m i s m o l u g a r q u e el c e d e n t e ; e n p r a d o r l a c o s a m i s m a , n o u n de
Cabe aclarar, finalmente, que ante la duda sobre si las par- c o n s e c u e n c i a , p o r este c o n t r a t o recho sobre ella.
tes h a n convenido u n a cesin pro soluto o pro solvendo, debe pasa al cesionario del derecho
estarse por esta ltima variante, ya que en ella no existe u n a de e x i g i r e s t r i c t a m e n t e l a m i s m a
asuncin de garanta de la solvencia del deudor cedido, que al prestacin q u e c o n t r i b u y e el d e -
recho del cedente.
tratarse de u n a restriccin de derechos y u n pacto excepcional,
Las cosas incorpreas, c o m o los L a s cosas c o r p o r a l e s se v e n d e n ,
9 3 C N C o m . , Sala D, 16/8/01, "Tacco C a l p i n i S.A. c/Saad", AP o n l i n e . d e r e c h o s y las acciones, se c e d e n . p o r q u e el d o m i n i o se p u e d e t r a n s -
ferir d a n d o l a posesin m a t e r i a l .
9 4 CNCom., Sala D, 16/8/01, "Tacco C a l p i n i S.A. c/Saad", AP o n l i n e .
9 5 CNCiv., Sala L, 20/5/96, "De Olazbal c/Catanzaro", JA, 1997-111-93.
'' E n idntico sentido, DEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil
9 6DIEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. 11,
Patrimonial, t. I I , p. 8 0 9 .
p. 8 0 8 .
b) Al rgimen de la permuta: Si el crdito fuese cedido a cam- No habr inconvenientes con l a cesin gratuita, ya que hay
bio de la transmisin de la propiedad de u n bien, l a cesin ser u n a derivacin n o r m a t i v a perfecta en el caso, recurriendo a l
juzgada por las disposiciones sobre el contrato de p e r m u t a (art. art. 1543 CCC: "Aplicacin subsidiaria. Las normas de este Ca-
1614 in medio CCC) ("cesin-permuta"), sindole aplicable los ptulo se aplican subsidiariamente a los dems actos jurdicos
arts. 1172 a 1175 CCC. a ttulo gratuito". Por conducto de esta regla, se llega a los arts.
1548 y 1549 CCC, que establecen la capacidad requerida para
c) rgimen de la donacin: Si, en cambio, el crdito fuese
ceder gratuitamente o para recibir cesiones gratuitas:
cedido gratuitamente, esto es, sin contraprestacin, la cesin
ser juzgada por las disposiciones del contrato de donacin (art. a) Capacidad para ceder, pueden ceder gratuitamente todos los
a
1614, 2 parte, CCC) ("cesin-donacin"), lo que vuelve aplicables que pueden donar gratuitamente (art. 1543 CCC) y pueden donar
al caso los arts. 1542 a 1573 CCC. solamente las personas que tienen plena capacidad de disponer de
sus bienes. Las personas menores emancipadas pueden hacerlo
E n u n caso t a l se decidi que las normas que ataen a la
con la limitacin del inc. b) del art. 28 CCC (art. 1548 CCC), y
reduccin de las donaciones inoficiosas, por d i s m i n u i r l a legti-
m a de aquellos herederos, pueden aplicarse a las cesiones gra- b) Capacidad para aceptar cesiones: para aceptarlas se re-
tuitas, porque la proteccin de la legtima por la ley tiene u n a quiere ser capaz. Si l a cesin es a u n a persona incapaz, l a acep-
clara valoracin y finalidad, que debe extenderse a los actos que tacin debe ser hecha por su representante legal; si l a donacin
tienen tales caractersticas . 98
del tercero o del representante es con cargo, se requiere autori-
zacin j u d i c i a l (arts. 1543 y 1549 CCC).
En los tres casos identificados como a), b) y c), la aplicacin de
tales regmenes se producir siempre que las disposiciones respec- El problema no es t a n sencillo de resolver en las cesiones one-
tivas no fuesen modificadas por las normas especficas sobre ce- rosas. Es que all, a u n remitindose al contrato respectivo -com-
sin que contiene el captulo especfico de la cesin (Captulo 26). praventa- tampoco se hallase la norma aplicable al caso, debera
el intrprete escalar an ms hacia l a generalidad del rgimen de
Ahora, si se m i r a n las cosas con detenimiento, en el fondo
los contratos, a mrito de l a remisin contenida en el a r t . 1142
se t r a t a de dos regmenes de aplicacin supletoria, ms que de
CCC: "Las disposiciones de esta Seccin no excluyen la aplicacin
tres: l a compraventa y l a donacin.
de las dems normas del Captulo en cuanto sean compatibles".
Es que, amn del escueto rgimen de la permuta (arts. 1172 a
1175 CCC), esta ltima norma dispone que "en todo lo no previsto Haciendo ello, tampoco se llega a u n buen final, porque no
por el presente Captulo se aplican supletoriamente las normas de se aprecian normas en el rgimen de los contratos, que puedan
la compraventa", lo que hace que, a los efectos de suplir las even- aplicarse a la capacidad requerida para ceder.
tuales lagunas y vacos del rgimen de los arts. 1614 y ss. CCC, Por ende, y tomando partido en u n a disputa extranjera so-
deba el intrprete recurrir, o bien a las normas sobre compraventa, bre si l a cesin es u n ttulo (Domnguez guila-Domnguez Be-
99
navente) o u n modo (Somarriva) de a d q u i r i r el derecho, nos
si es onerosa la cesin, o bien a las de l a donacin, si es gratuita.
Y no se trata de sutilezas o ejercicios de gabinete, sino de
cuestiones con consecuencias concretas. Por ejemplo, como el
9 S o m a r r i v a llega a d e c i r q u e l a cesin de derechos h e r e d i t a r i o s es l a
rgimen del Captulo 26 -especfico de la cesin- nada dice so-
tradicin del derecho r e a l de h e r e n c i a , y que "podra, entonces, pensarse
bre la capacidad que se requiere para ceder, habr el juez de que l a cesin de d e r e c h o s h e r e d i t a r i o s es u n c o n t r a t o , s i n e m b a r g o , ello
remitirse para la determinacin de ella a los regmenes de l a sera u n error, pues l a operacin jurdica e n e s t u d i o no es sino l a tradicin
compraventa o l a donacin, segn el rgimen que sea aplicable de los derechos h e r e d i t a r i o s , q u e h a merecido del legislador u n a regla-
en el caso, dadas sus particularidades ya vistas. Ello pues, el mentacin especial y quiz sea esa l a razn p o r q u e n o se ocup de ella a l
rgimen de la permuta tampoco cuenta con u n a n o r m a sobre referirse a l a tradicin e n el Tt. V I del L i b r o I I . Y as lo a f i r m a m o s p o r q u e
la cesin no crea obligaciones, sino q u e , p r e c i s a m e n t e , e x t i n g u e a q u e l l a
capacidad para realizarla.
que e m a n e del c o n t r a t o de donde d e r i v a : a saber, e f e c t u a r el t r a s p a s o de
los derechos h e r e d i t a r i o s " (SOMARRIVA, M a n u e l , Indivisin y particin, 5 ed. a
a c t u a l i z a d a , E d i t o r i a l Jurdica de C h i l e , Santiago, 2 0 0 6 , p p . 112-113). No
9 8 CNCiv, S a l a C , 20/12/84, LL, 1 9 8 6 - E - 6 9 7 (37.435-S); JA, 1985-III-171. c o m p a r t i m o s este c r i t e r i o .
pronunciamos porque ella es u n bien, u n ttulo, u n contrato La cesin de derechos no extingue el crdito sino que lo trans-
102
mite . Entre las partes, los efectos de l a cesin de derechos se
genrico, en el fondo, u n negocio jurdico . 100
producen instantneamente desde que se forma el acuerdo de
voluntades, porque se trata de u n contrato eminentemente con-
5.10. Alcance de la cesin
sensual y es efecto directo de la cesin hacer pasar al patrimo-
El crdito es transmitido al cesionario t a l cual es en el monio del cesionario el derecho del cedente t a l c u a l se encuentra a l
mento de la cesin, con todos sus accesorios y garantas, y t a m - momento de l a cesin . 103
bin con las restricciones, cargas, vicios que tuvieran. Siempre, La transmisin del crdito se opera en favor del cesionario en
claro est, las partes pueden convenir lo contrario en ejercicio el momento mismo de la cesin, pero esto se refiere exclusiva-
de su libertad. mente a las relaciones existentes entre el cedente y el cesiona-
La cesin de crditos determina que la m i s m a obligacin exis- rio, pues la notificacin al deudor cedido o su aceptacin, en lo
tente pasa del cedente a l cesionario con todos sus accesorios y que respecta al "cambio" de su acreedor originario, es necesaria
garantas, convirtindose el cesionario en dueo exclusivo del para que aqulla sea oponible a terceros que tengan u n inters
derecho cedido, pudiendo ejercer en t a l carcter contra el deu- legtimo en contestarla, entre los que se encuentra "el cedido",
dor los derechos que nacen de dicho crdito . 101
hasta tanto se produzca la notificacin o aceptacin de l a cesin
E n consecuencia, estaran comprendidos en l a cesin (salvo efectuada en su persona (art. 1620 CCC).
convencin en contrario) los siguientes derechos accesorios y Por lo tanto, la celebracin del contrato de cesin significa
privilegios: l a fianza, hipoteca o prenda, los intereses venci- trasladar al cesionario el crdito con todos sus accesorios; es
dos, los privilegios del crdito que no fuesen personales, l a decir que, a p a r t i r de entonces, slo el cesionario es el sujeto
fuerza ejecutiva del crdito, el derecho de retencin, los frutos activo del crdito transmitido, y a que l h a pasado a ocupar j u -
naturales y civiles de l a cosa, el derecho de hacer valer u n a rdicamente el lugar del cedente, habiendo quedado fuera de l a
clusula penal, el derecho de resolver el contrato o exigir su relacin sustancial en que la cesin se apoya el cedente, aunque
cumplimiento, etc. para que esta exoneracin sea plena hacia terceros se requerir
u n paso ms, l a notificacin a aquellos que quisiera alcanzarse
5.11. Efectos de la cesin con los efectos de la cesin.
La cesin produce importantes efectos. Estos efectos pueden Por ende, la cesin se perfecciona con relacin a las partes por
clasificarse en: el simple consentimiento, ya que la notificacin al deudor o la acep-
tacin de ste son necesarias exclusivamente para que la cesin
1) Efectos entre las partes: La cesin opera sus efectos por el
produzca efectos con relacin a ste y a terceros, pero no en lo que
mero consentimiento de las partes expresado en forma escrita,
atae a las partes, respecto de las que opera consensualmente.
debindose entregar a l cesionario el ttulo relativo al crdito si
ste fuese documentado (art. 1619 CCC).
6. MEDIDAS CONSERVATORIAS DEL CRDITO CEDIDO
Es decir que l a propiedad de u n crdito pasa a l cesionario por
el efecto de l a cesin, con l a entrega del ttulo, si existiere (art. El cedente conserva hasta la notificacin, o aceptacin de
1619 CCC). La cesin del crdito o del derecho se produce en el la cesin, el derecho de hacer, tanto respecto de terceros como
momento mismo de celebrarse l a convencin, sin necesidad de respecto del mismo deudor, todos los actos conservatorios del
la notificacin al deudor. crdito. As, dispone el a r t . 1624 CCC: "Antes de la notificacin
de l a cesin, tanto el cedente como el cesionario pueden realizar
actos conservatorios del derecho".
1 0 0
DOMNGUEZ GUILA-DOMNGUEZ BENAVENTK, Derecho Sucesorio, 3 a ed.
act., E d i t o r i a l Jurdica de C h i l e , Santiago, 2 0 1 1 , t. I .
1 0 2 a
S u p . Corte J u s t . Mendoza, Sala I , 13/6/06, "Pacfico T i t a r e l l i S.A.
1 0 1 a
CNCiv. y C o m . Fed., S a l a 2 , 25/2/03, "Librale de B o j a n i c h , J u a n a
s/concurso prev.", A P o n l i n e .
Adela c/Sociedad M i x t a S i d e r u r g i a A r g e n t i n a s / c u m p l i m i e n t o de c o n t r a t o " ,
1 0 3 CNCiv., Sala B, 14/6/83, ED, 107-121 y J A , 1984-1-482.
a
AP O n l i n e ; C. Civ. y C o m . A z u l , Sala I , 27/5/99, J u b a s u m . B 1 0 5 0 3 8 6 .
Segn l a d o c t r i n a y l a j u r i s p r u d e n c i a , las principales me- Como puede apreciarse, el in fine de esta n o r m a es u n a de las
didas conservatorias son: l a interrupcin de l a prescripcin, el manifestaciones del flaco favor con que el legislador contempla a
embargo del crdito, notificando a l deudor que no debe pagar quienes obran de m a l a fe, en este caso, estableciendo u n resar-
a su acreedor primitivo, l a anotacin preventiva de u n a litis; l a cimiento tarifado en favor del sujeto que recibi u n derecho en
inhibicin del deudor cedido; el secuestro, el depsito de la cosa cesin, pensando que exista, cuando de hecho el cedente saba
a que puede referirse el derecho cedido, renovaciones de inscrip- positivamente que no.
ciones hipotecarias, los inventarios, etc. La cesin de crditos es, de ordinario, u n acto de especulacin,
En u n caso se resolvi que son legtimos los actos administra- pudiendo el cesionario aprovechar toda la diferencia entre su de-
tivos impugnados que no reconocen legitimacin en sede a d m i - sembolso o precio de la cesin y el monto del crdito cedido, lo cual
nistrativa a las empresas que, habiendo cedido los certificados no lo priva de la garanta de eviccin ya que la norma especfica
de obra a instituciones bancarias, argumentaron seguir ejer- que regula la eviccin en l a cesin (art. 1628 CCC) no establece
ciendo actos conservatorios del crdito contra l a Municipalidad, limitacin a l g u n a en funcin del precio de la cesin, el cesionario
teniendo en cuenta que en la cesin de derechos el traspaso en- h a sufrido eviccin a l tener que sufrir las consecuencias de pagos
tre las partes opera desde el momento mismo en que se perfec- parciales que fueron recibidos por el cedente con anterioridad a
ciona el acto y l a posibilidad de ejercicio de actos conservatorios la cesin del crdito sin que los descontara del capital.
por el cedente se encuentra legalmente j u s t i f i c a d a slo hasta Las obligaciones de quien h a cedido onerosamente a otro u n
el momento de la notificacin o aceptacin del deudor cedido, derecho no c u l m i n a n con l a realizacin de la transmisin de
advirtindose que ambos hechos (traspaso y aceptacin) fueron ste, sino que se mantiene como u n a garanta de eviccin, fren-
anteriores al dictado del decreto c u e s t i o n a d o . l4 te a l cesionario y sus sucesores; el cedente se encuentra ligado
a l cesionario por la obligacin de saneamiento, que se pone en
6.1. Garanta de eviccin juego cuando el cesionario se transforma en evicto.
La regla general es que el cedente garante la existencia y le-
El Cdigo de Vlez destinaba u n a importante cantidad de ar-
gitimidad del derecho, no as la solvencia del deudor. Ante el su-
tculos a reglar l a cuestin de las garantas debidas por el ce-
puesto de eviccin, la respuesta jurdica, encarnada en u n caso
dente. El nuevo Cdigo Civil Comercial es bastante ms parco.
de responsabilidad civil, va a variar, segn que el garante haya
El nuevo ordenamiento regula especficamente l a eviccin en
actuado de buena o de mala fe y segn la naturaleza del crdito.
la cesin en u n solitario artculo, el 1628, que dispone que en l a
Si se t r a t a de u n derecho litigioso o dudoso, cedido como t a l ,
cesin onerosa, el cedente garantiza l a existencia y legitimidad
es decir, con el conocimiento del cesionario del carcter del cr-
del derecho al tiempo de la cesin; esa es la regla general, de l a
dito, los riesgos jurdicos los corre el cesionario, a quien se tras-
que constituyen excepciones 1) que se trate de u n derecho l i t i -
ladan en el mismo momento de celebrarse la cesin, con lo que
gioso o 2) que se lo ceda como dudoso.
nada puede reclamar al cedente.
En cambio, el cedente no garantiza la solvencia del deudor
Si no se trata de estos derechos, y el cedente h a actuado de
cedido n i de sus fiadores, excepto pacto en contrario o m a l a fe.
buena fe, y el derecho no existe a l tiempo de la cesin, el cedente
El artculo siguiente precepta acerca de las consecuencias
debe restituir al cesionario el precio recibido, con sus intereses
de dicha m a l a fe, indicando: "Si el derecho no existe al tiempo de
a
(art. 1629, I parte, CCC).
la cesin, el cedente debe restituir a l cesionario el precio recibi-
E n cambio, si el cedente es de m a l a fe, debe adems l a d i -
do, con sus intereses. Si es de m a l a fe, debe adems la diferencia
ferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la
entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesin"
cesin (art. 1629, in fine, CCC).
(art. 1629 CCC).
Para desalentar las cesiones de m a l a fe, el a r t . 1629 CCC
endurece el tratamiento de los cedentes maliciosos, hacindolos
cargar con severas consecuencias patrimoniales, derivadas de
1 0 4
C o r t e S u p . J u s t . S a n t a Fe, 28/12/94, " S e n t r a S.A. y S i t r a S.A.C.F.I.C.
c / M u n i c i p a l i d a d de V i l l a Constitucin", A P O n l i n e .
la cesin i r r e g u l a r realizada por ellos.
Jurisprudencialmente, se ha dicho que el cedente es de m a l a como dudoso, bien a i n f o r m a r al cesionario de la situacin real
de los d e u d o r e s . 106
fe cuando sabe de la ilegitimidad del crdito cedido o de su
inexistencia, porque exista otra causa de extincin, como la En cambio, el cedente que garantiza al cesionario la existencia
compensacin o el p a g o . 105
y legitimidad del crdito transferido, as como la solvencia de los
Si el cedente es de mala fe, los daos y perjuicios comprenden deudores cedidos, se coloca en la posicin de fiador de stos ante
no slo la restitucin del precio, sino tambin la diferencia entre el el cesionario, siendo aplicables al caso las reglas de la fianza, con
valor nominal y el precio de la cesin onerosa. As, si el valor nomi- sujecin a lo que las partes hayan convenido (art. 1630 CCC).
nal del crdito es de $ 100.000 y el precio de $ 40.000, el cesionario El art. 1628 del nuevo Cdigo, interpretado a contrario sensu,
tiene derecho no slo a la restitucin del precio de $ 40.000 que el permite concluir que la garanta de eviccin no se aplica a las cesio-
pag, sino tambin a que se le paguen los $ 60.000 de diferencia nes gratuitas. Se trata de u n a regla de toda lgica: si no ha habido
entre el valor nominal del crdito y el precio de la cesin. beneficio para el cedente, al haber sido la cesin a ttulo gratuito, el
cedente no debe n i n g u n a clase de garanta al cesionario.
En otros trminos, tiene derecho a que a su p a t r i m o n i a l i n -
gresen $ 100.000, que es el valor nominal del crdito que le fuera Ahora bien, nos permitiremos dar u n a vuelta ms de tuerca
cedido. Aprecese si son graves las consecuencias de la malicia, al tema. Sera para analizar ms detalladamente, pero expone-
que se convalida en cabeza de la vctima del ardid, lo que en otras mos aqu al menos el problema y u n germen de solucin: si, pese
condiciones sera simplemente u n enriquecimiento sin causa. a disponer u n a n o r m a especfica en esta materia para reglar la
eviccin, ante la insuficiencia de ella o en lo no tratado por ella,
El derecho que el a r t . 1629, ltima parte, CCC confiere al
puede recurrirse al rgimen general de eviccin de los arts.
cesionario encuentra u n lmite en la recomposicin del valor del
1044 a 1050 CCC?
crdito que le fuera cedido, pudiendo predicarse que se trata de
u n supuesto de responsabilidad objetiva tarifada; con el pago Cabe aclarar que no se t r a t a de u n a pregunta que ataa ex-
de esta tarifa queda resarcido el detrimento p a t r i m o n i a l que el clusivamente a este tema, puesto que la remarcable asistema-
cesionario experimentara, a consecuencia, de la actuacin ma- ticidad del nuevo Cdigo, sancionado por ley 26.994, h a hecho
liciosa de su cedente, de transferirle u n crdito inexistente, deque se colocaran normas sobre eviccin en diversas figuras y
biendo considerarse causa de t a l menoscabo el hecho malicioso contratos (como la dacin en pago, art. 943 in fine; la permuta,
imputado al cedente. art. 1174; la donacin, a r t s . 1556 y 1557; la fianza, a r t . 1598,
etc.). Entonces, en estos casos, se puede r e c u r r i r subsidiaria-
En cambio, en el caso del cedente de buena fe, ste responde
mente al rgimen general de eviccin o no?
ante el cesionario del precio recibido - s i n perjuicio de otros gas-
tos e intereses-, mas este ltimo no puede exigirle la diferencia Nos parece que la respuesta debe ser positiva; ello, primero,
entre el valor nominal del crdito y el precio de la cesin: vgr. en el porque el art. 1631 CCC dispone expresamente: " E n lo no previs-
ejemplo dado de u n crdito de $ 100.000 cedido por $ 40.000, el to expresamente en este Captulo, la garanta por eviccin se rige
cesionario no puede reclamar la diferencia entre ambos valores. por las normas establecidas en los arts. 1033 y ss.". Se trata de
u n a norma juiciosa, pero no es u n a norma que est en cada uno
Luego, el rgimen de la cesin traza u n a sutil diferencia entre
de los regmenes particulares que mencionamos en el prrafo
cedente y garante. En su v i r t u d , el cedente responde de la exis-
anterior, as que seguiremos analizando el tema, con prescinden-
tencia y legitimidad del crdito al tiempo de la cesin, salvo que
cia de esta norma, cuestin de establecer u n a regla general que
lo hubiera cedido como dudoso. Hasta all llega normalmente su
pueda ser utilizada tanto en este caso como en los otros.
responsabilidad. E n condiciones normales, el cedente no garan-
te la solvencia del deudor o de sus fiadores, como principio gene- Entonces, tenemos que el art. 1631 CCC ya abre u n a posi-
ral, y salvo que la insolvencia de stos fuese anterior y pblica. bilidad de aplicacin analgica de l a los otros supuestos (do-
Ello pues, en t a l caso, estaba obligado bien a ceder el crdito
1 0 6 LPEZ MESA, M a r c e l o , Sistema de jurisprudencia civil, Abeledo-Pe-
r r o t , B u e n o s A i r e s , 2 0 1 2 , t. I I I , p. 3 2 4 3 .
C. 2 a a
Civ. y C o m . L a Plata, Sala 3 , 13/3/97, J u b a s u m . 3352578.
del deudor cedido es necesario en todos los casos, esto es: tanto
nacin, fianza, etc.). Pero, adems de dicha norma, tenemos u n
en la responsabilidad del cedente por la existencia y legitimidad
fuerte argumento lgico: si no fuera como proponemos, el rgi-
del crdito cedido, cuanto en la responsabilidad por la solvencia
men de los arts. 1044 a 1050 CCC estara prcticamente de gus-
del deudor cedido, cuando l la garantizase. Este segundo prrafo
to, por la proliferacin de reglas particulares en diversas figuras
est redactado de u n a manera abierta, que dara para pensar que
y contratos.
se aplica al primer prrafo de ella y al artculo anterior tambin.
Ahora bien, debe recordarse siempre que se trata de normas
Pero, por otro lado, tratndose de u n a ventaja para el acree-
de aplicacin subsidiaria, frente a la n o r m a especfica o p a r t i -
dor, tambin debiera computarse a l interpretarla que ella de-
c u l a r del caso, lo que implica que solamente puede recurrirse al
biera serlo estrictamente, lo que llevara a acotarla a l artculo
rgimen general, en tanto ste no contradiga a la n o r m a espec-
donde est inserta. Es que no cabe u n a hermenutica conjetu-
fica. Este recurso permite salvar l a coherencia de la aplicacin
r a l y expansiva de privilegios y ventajas, por regla, acotados y de
de las normas y, a l a vez, escapar de la insuficiencia o l a excesi-
apreciacin restrictiva.
va levedad sustancial de algunas de las normas particulares.
Pensando l a cuestin con detenimiento, no nos parece que el
Y este interrogante general tiene u n a concreta y prctica apli-
juicio previo de excusin de los bienes del deudor cedido se j u s t i -
cacin en este tema concreto de la eviccin en la cesin. Es que,
fique lgicamente en el supuesto de responsabilidad del cedente
si l a respuesta es afirmativa, ello implica que se podra recurrir,
por l a existencia o legitimidad del crdito, amn de que l a n o r m a
en el caso de la cesin gratuita, subsidiariamente, a l art. 1035
no lo prev, sin lugar a dudas, para ese caso.
CCC, en v i r t u d del c u a l "el adquirente a ttulo gratuito puede
ejercer en su provecho las acciones de responsabilidad por sa- Reflexionando que l a obligacin del cedente es u n a obligacin
neamiento correspondientes a sus antecesores". de garanta, y que estamos ante u n crdito inexistente, parece
razonable acotar ese beneficio a l caso en que indudablemente
6.2. Diligencia exigible al cesionario h a sido establecido y no extenderlo ms all del a r t . 1630 CCC.
Por ende, compartimos u n precedente j u d i c i a l que resolvi que
El a r t . 1630, segundo prrafo, CCC establece para el caso de en l a cesin de crditos, en el supuesto de garanta del cedente
que el cedente garantizara l a solvencia del deudor cedido, que por l a existencia o legitimidad del crdito, parece ser innecesaria
"el cesionario slo puede r e c u r r i r contra el cedente despus de la previa accin de excusin de bienes de u n "deudor" que, si real-
haber excutido los bienes del deudor, excepto que ste se halle mente el crdito fuese inexistente o ilegtimo, no sera deudor. Es
concursado o quebrado". decir: el previo juicio de excusin de los bienes del deudor cedido
Esta n o r m a concede al cedente el beneficio de excusin, que no parece tener sentido racional cuando se reclama del cedente
implica para el cedente u n importante beneficio, pues no puede su garanta por la existencia o legitimidad del crdito c e d i d o . 108
recurrirse a l sin haber previamente ejecutado los bienes del
En cambio, cuando se t r a t a del supuesto del a r t . 1630 CCC,
deudor y haberse demostrado stos insuficientes para satisfacer
el cesionario no puede dirigir su accin contra el cedente por l a
la obligacin.
garanta, sin antes haber excutido los bienes del deudor cedido.
Si no hubiera procedido de t a l modo el cesionario, el cedente
La accin contra el cedente tiene carcter subsidiario y slo se
podr oponer u n a excepcin a l a pretensin del cesionario, sin
torna viable cuando se h a manifestado inoperante l a accin en-
que, a t a l efecto, resulte necesario que indique los bienes del
tablada contra el deudor cedido.
deudor susceptibles de excusin, ya que, inversamente, es al
Por ende, para alcanzar con l a ejecucin a l cedente no basta
acreedor a quien le incumbe la carga de la acreditacin de su
con l a notoriedad de l a insolvencia del deudor, n i con que ste,
inexistencia . 107
ante requerimientos extrajudiciales, se haya negado a pagar
Cabra preguntarse si, conforme a lo previsto por el art. 1630,
aduciendo dicha insolvencia: es menester haberlo perseguido
segundo prrafo, CCC, el previo juicio de excusin de los bienes
previamente por va j u d i c i a l . No obstante ello, l a previa excusin
1 0 7
CNCiv., Sala F, 25/11/96, " P i n t u r a s B u e n o s A i r e s S.A. c / M i n u t o " ,
CNCom., Sala D, 22/5/97, "Pereira c/EPYSl S.A.", A P o n l i n e .
AP online.
de los bienes del deudor no resulta indispensable si ste hubiera de la intangibilidad del derecho cedido, el que se transmite t a l
sido declarado en quiebra, por lo que la va contra el cedente cual estaba constituido en cabeza del cedente, sin menoscabo n i
109
- g a r a n t e - resultara en t a l caso e x p e d i t a . Ello resulta de toda aumento, por el hecho mismo de l a cesin.
lgica, ya que la declaracin de quiebra patentiza la carencia de El rgimen de efectos de la cesin respecto de terceros lo es-
bienes para ejecutar en el patrimonio del deudor cedido. tablece el a r t . 1620 CCC: "La cesin tiene efectos respecto de
terceros desde su notificacin al cedido por instrumento pblico
6.3. Efectos de la cesin con relacin a terceros o privado de fecha cierta, sin perjuicio de las reglas especiales
relativas a los bienes registrables".
Son terceros en la cesin: 1) el deudor cedido, 2) los acreedores
Norma que es complementada por el a r t . 1621 CCC: "Actos
del cedente, y 3) los cesionarios sucesivos del mismo crdito.
anteriores a la notificacin de la cesin. Los pagos hechos por
Como diran los hermanos Mazeaud, terceros son todos aque-
el cedido al cedente antes de serle notificada la cesin, as como
llos que no son parte. Por ello, son terceros los anteriormente i n -
las dems causas de extincin de la obligacin, tienen efecto
dicados, por cuanto ellos no h a n intervenido en la transferencia
liberatorio para l".
del crdito.
La notificacin es el acto de comunicacin al deudor de la
Agudamente, h a expresado u n a inteligente j u r i s t a espaola
modificacin subjetiva producida en la relacin obligacional.
que "precisamente, por cuanto el deudor se convierte en tercero
Trtase de u n acto trascendente, por lo que se requiere cierta
afectado directamente por u n negocio en el que no interviene, la
formalidad para esa notificacin. No se t r a t a de u n acto solem-
nota comn de todas las legislaciones en materia de cesin de
ne, pero s debe ser u n acto indubitable, claro, recepticio.
crditos es la proteccin del deudor de buena fe, estableciendo
Certeramente se h a dicho que "el conocimiento de la cesin
u n a serie de normas dirigidas a evitar que su situacin jurdica
por parte del deudor resulta capital en toda cesin por cuanto
empeore como consecuencia de la cesin, lo que se traduce en
es el instante a p a r t i r del cual slo el pago hecho al cesionario,
la mxima segn la c u a l el deudor no puede quedar obligado a
que es a todos los efectos nico acreedor de la obligacin y quien
c u m p l i r por ms de lo que estaba obligado a c u m p l i r frente a su
exclusivamente puede exigir el pago desde la conclusin del ne-
acreedor inicial n i la ejecucin de la prestacin le debe resultar
gocio, es el nico vlido y que extingue la obligacin. Existen,
ms gravosa. Representara sta la primera manifestacin de la
por tanto, dos momentos claves en toda cesin: la perfeccin
proteccin concedida al deudor cedido, d i r i g i d a a evitar que la
del negocio de cesin, momento a p a r t i r del c u a l produce sus
cesin haga ms costosa la ejecucin de la prestacin debida y
efectos, entre ellos, la vinculacin cesionario-deudor y, conse-
la deuda resulte ms gravosa para el deudor, a cuyo fin es gene-
cuentemente, el fin de la relacin cedente-deudor; el segundo
ralizado reconocerle la posibilidad de oponer las mismas excep-
momento vendra representado por el conocimiento de la cesin
ciones, incluida la compensacin, que hubiera podido ejercitar
por el deudor, por cuanto hasta ese momento seguira siendo
frente al acreedor inicial, y algunas de las que pudieran surgir
vlido el pago hecho al cedente, pero no porque est legitimado
de la cesin m i s m a " . 110
para recibir el pago sino por su condicin de acreedor aparente y
La relacin deudor cedido-cesionario se rige por el principio como mecanismo de proteccin de aqul por su no intervencin
segn el cual el deudor no puede resultar perjudicado con la ce- en u n negocio del que se ve directamente afectado" . 111
sin, por lo que el cesionario no puede recibir del cedente u n de-
Una de las manifestaciones ms relevantes del principio de
recho mejor n i ms extenso que el que ste tena (art. 399 CCC).
proteccin del deudor cedido es la que se corporiza en la exi-
Claro que, correlativamente, la cesin tampoco puede supo-
gencia de u n a notificacin fehaciente, clara, indubitable, de la
ner u n a mejora de su situacin. Rige, en consecuencia, la regla
cesin y sus pormenores; ello permitir al deudor oponer las
defensas que pudiera tener, por lo que no puede serle retaceado
10<JCNCom., Sala B, 22/6/89, " F r a n z a c/Fernndez y C a m p o SAIC",
AP o n l i n e .
1 1 1
REPRESA POLO, Mara P a t r i c i a , " E f i c a c i a de la cesin frente a l d e u d o r
1 1 0
REPRESA Poi.o, Mara P a t r i c i a , " E f i c a c i a de la cesin frente a l d e u d o r
cedido: las c o n d i c i o n e s del pago l i b e r a t o r i o " , en w w w . i n d r e t . c o m , p. 3. cedido: las c o n d i c i o n e s del pago l i b e r a t o r i o " , p. 9.
este derecho, a travs de u n a comunicacin o notificacin defi- vancia sino como prueba de que tena conocimiento de la cesin,
ciente o amaada. pues no est en su poder aceptar o rechazar la cesin n i impedir
Hemos y a visto que el efecto de la cesin es inmediato enla produccin de sus efectos" . 113
tre las partes; pero "el contrato no es oponible a terceros hasta En esta lnea, se h a puntualizado que el nuevo Cdigo "des-
tanto no medie notificacin o aceptacin de la cesin. La notifi- c a r t a a l a mera aceptacin como mecanismo para que el con-
cacin a l deudor cedido o su aceptacin constituye u n requisito trato adquiera efectos frente a terceros, t a l como se encuentra
indispensable para que la cesin sea oponible a terceros. Sin l a previsto en el a r t . 1459 del CC. El problema ms grave que dicha
notificacin... la cesin carece de efectos respecto del deudor norma plantea es en torno a l a forma en la c u a l debe ser realiza-
cedido y respecto de cualquier otro tercero que tenga inters le- da la aceptacin para ser considerada eficaz, dado que nada se
gtimo en contestar l a accin". Es lgico, pues ella no puede ser establece al respecto, generndose incertidumbre con relacin a
opuesta al deudor cedido, en tanto no la conozca. De all que la u n tema de t a n t a relevancia como la oponibilidad del contrato
notificacin o la aceptacin de l a cesin por este ltimo c u m p l a n frente a terceros" . 114
adecuadamente dicha finalidad y sean puestas por l a ley en u n El a r t . 1620 CCC significa que antes de l a notificacin o de l a
mismo plano de eficacia. La exigencia de notificacin se justifica aceptacin de l a cesin, el cedente contina siendo el dueo del
sin dificultades respecto del deudor cedido, pues a tenor de ella crdito frente a los terceros (no frente al cesionario); por consi-
puede saber a quin realizar el pago. La notificacin o la acepta- guiente, puede ceder nuevamente su crdito, darlo en prenda,
cin de l a cesin tiene tambin relevancia respecto de otros ter- etc., actos stos absolutamente vlidos, aunque ilcitos y perju-
ceros, particularmente, los acreedores embargantes del cedente diciales para el cesionario.
y otros posibles cesionarios del crdito"" . 2
Para el caso de l a concurrencia de cesionarios, el a r t . 1622
CCC h a previsto que "en l a concurrencia entre cesionarios suce-
6.4. Eficacia de la cesin frente a los terceros sivos, l a preferencia corresponde al primero que h a notificado l a
Conforme a l art. 1620 CCC, respecto de terceros que tengan transferencia a l deudor, aunque sta sea posterior en fecha".
u n inters legtimo en contestar l a cesin para conservar de- Nos h a tocado intervenir en u n caso de particulares perfiles,
rechos adquiridos despus de ella, l a propiedad del crdito es con cesiones sucesivas. Dijimos all que el corolario n a t u r a l de la
transmisible al cesionario, recin por la notificacin del traspa- notificacin de la cesin es que quien se h a desprendido de u n
so al deudor cedido; y, aunque la n o r m a no lo diga, tambin por crdito suyo no puede luego retomarlo por propia mano, si no
la aceptacin de l a transferencia de parte de ste. justifica acabadamente que el acto de cesin originario h a sido
suprimido, se le h a n quitado sus efectos, en suma, h a dejado de
Y se h a dicho que " l a notificacin es el acto jurdico unilateral
11S
tener v i g o r . De otro modo, l a cesin previa aparece como simu-
por el c u a l se comunica el traspaso del crdito a l deudor cedido
lada, o la posterior, como nula, siendo incompatibles ambas.
hacindole saber sus trminos en lo sustancial. La aceptacin
consiste en l a manifestacin expresa o tcita, que emana del Agregamos all que para evitar ser cuestionado por u n a cesin
deudor cedido o de su representante, por la cual ste toma co- sucesiva a otra notificada previamente, el primer cedente y los
nocimiento de l a cesin realizada. Aceptar la cesin no significa sucesivos deben extremar l a diligencia para acreditar tempor-
consentirla o prestarle conformidad, n i menos an renunciar al nea y debidamente la seriedad y regularidad de l a situacin, el
derecho de i m p u g n a r l a o de oponer las excepciones o defensas primero a l momento de cederle al segundo, so riesgo de que esa
que pudieran corresponder. Si bien el art. 1459 menciona a la
notificacin y a l a aceptacin, habra bastado con aludir slo a
1 1 3 PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
la primera, pues... la aceptacin del deudor cedido no tiene rele- c i t , v o l . 3 , p. 3 7 8 , 6 6 6 .
1 1 4 HERNANOEZ-TRIVISONNO, "Cesin de derechos y s u s s u b t i p o s " , p. 9 4 0 .
1 1 3 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 3 1 / 3 / 1 4 , " M a l a t e s t a , Jorge A t i l i o c/
1 1 2
PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, A t h e n e a S.A. s/daos y p e r j u i c i o s " (expte. 6 1 2 - Ao 2 0 1 3 CAT), en e l D i a l .
cit., v o l . 3 , p. 3 7 7 , 6 6 6 . c o m y sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa.
cesin fuera pasible de impugnacin bajo la gida del principio 1) en lo concerniente al deudor, se basa en l a necesidad de que
general establecido por el art. 3270 del C C (art. 399 CCC). 1 1 6 se sepa quin es su acreedor, esto es, a quin debe pagar;
Continuamos expresando que la cesin de crditos tiene u n 2) en lo tocante a los dems terceros, con relacin al conoci-
efecto legal previsto frente a u n tercero - l a transferencia del cr- miento de la posibilidad de que la nueva situacin patrimonial
d i t o - que el deudor cedido debe respetar en la medida en que, del cedente con relacin al crdito objeto de la cesin, y
producida la notificacin de la cesin, slo puede pagar vlida- 3) en cuanto al cesionario, por la necesidad de que su deudor
mente al cesionario. De ah que no puede exonerarse el deudor se abstenga de pagar a l cedente o de celebrar con ste cualquier
- c e d i d o - pagando al acreedor original -cedente- sin i n c u r r i r en acto extintivo del crdito ya cedido.
responsabilidad frente a l cesionario, quien le podra exigir u n La notificacin establecida por el a r t . 1620 CCC slo tiene
nuevo pago por la grave imprudencia c o m e t i d a . 117
por objeto hacer saber a l deudor el traspaso del crdito, de modo
Ninguna duda cabe de que, como consecuencia de la norma- que pueda atenerse a ello en el futuro; pero durante este acto no
tiva aplicable en materia de cesin de derechos, el cesionario es necesario requerir su conformidad al traspaso; y, no estan-
ocupa jurdicamente el lugar del cedente, pero dicha cesin slo do habilitado el deudor cedido para rechazar l a cesin n i p a r a
produce efectos, respecto del deudor cedido, desde el momento impedir sus efectos, u n a manifestacin suya en este sentido es
de la notificacin o aceptacin, circunstancia que produce los neutra, carece de efectos.
efectos de u n embargo a favor del cesionario; en adelante, slo a La notificacin a l deudor cedido es u n a comunicacin recep-
ste puede vlidamente pagarle el deudor, por cuanto slo l es ticia que le hace saber la transmisin del crdito , siendo l a 120
el sujeto activo del crdito t r a n s m i t i d o . 118
actitud del notificado irrelevante, pues no est habilitado para
En t a l situacin, corrido de su sitio el cedente o r i g i n a l por la aprobarla o rechazarla n i p a r a impedir sus efectos, y slo vale
primera cesin, ajeno a l a relacin sustancial por propia decla- como prueba de conocimiento de la cesin . 121
racin recepticia, p a r a que vuelva el mismo a ocupar el centro Es decir que la notificacin slo vale como acto de anoticiamien-
de l a escena de la relacin sustancial y est legitimado para ce- to y como prueba del conocimiento de la cesin por el d e u d o r . 122
der, debe justificar debidamente el desplazamiento de la anterior La fecha cierta oponible a terceros no deriva de la fecha del acto
cesionaria, y su reemplazo regular por l mismo, pues en tanto negocial de cesin, aunque ste hubiera sido instrumentado me-
no lo haga es u n tercero ajeno, que carece de facultades p a r a diante escritura pblica, sino del momento en que la cesin sea
ceder u n crdito del que por declaracin propia se h a declara- exteriorizada ante el deudor cedido, mediante su notificacin . 123
do desinteresado, no estando tampoco justificado el traspaso al Al margen de que la notificacin de la cesin no atae a l a
nuevo cesionario, en los trminos de los arts. 3270 CC y ce. . 119
validez del contrato de cesin, sino que se endereza principal-
La notificacin a l deudor cedido encuentra u n fundamento mente a evitar que el deudor cedido pague a l acreedor originario
diverso: o a l primer cesionario, dicha omisin resulta eficazmente supli-
da con l a notificacin de l a demanda, pues habindose acom-
paado u n a copia del referido contrato j u n t o con l a demanda,
1 1 6 Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , Jorge A t i l i o c/
A t h e n e a S.A. s/daos y p e r j u i c i o s " , e l D i a l . c o m y sist. E u r e k a .
1 2 0 SCBA, 10/10/07, J u b a s u m . B 2 9 3 8 0 ; CNCiv., Sala K, 12/4/02,
1 1 7 Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , Jorge A t i l i o c/
A t h e n e a S.A. s/daos y p e r j u i c i o s " , c o n c i t a de C N C o n t . A d m . Fed., S a l a " B a n c o F i n a n s u r S.A. c / F a r m a c i a Lzaro S.C.S.", A P o n l i n e .
IV, 24/8/94, " G h i g g e r i H n o s . S.A. c/Estado n a c i o n a l " , LL, 1 9 9 5 - D - 7 0 1 . 1 2 1
CNCiv., Sala K, 12/4/02, " B a n c o F i n a n s u r S.A. c / F a r m a c i a Lzaro
1 1 8Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , J o r g e A t i l i o c/Athe- S.C.S.", A P o n l i n e .
nea S.A. s/daos y p e r j u i c i o s " , c o n c i t a de CNCiv., Sala G, 11/9/86, " C i n - 1 2 2 C N C o m . , Sala B, 15/11/02, " C o o p e r a t i v a de V i v i e n d a Crdito y C o n -
c u n e g u i de L a t a , Mara G. c / A r m e l l i n , Jos P. y otro", LL, 1 9 8 7 - D - 6 2 9 . s u m o Crdito S o l i d a r i o L t d a . c/Inchape S h i p p i n g Services S.A. y Aerogau-
1 1 9 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 31/3/14, " M a l a t e s t a , Jorge A t i l i o c/ cho S.A.", Lexis O n l i n e n 1/504943; 24/8/07, " Z o l d c/Amsa S.A.", L a Ley
A t h e n e a S.A. s/daos y p e r j u i c i o s " , e l D i a l . c o m y sist. E u r e k a , voto Dr. O n l i n e , clave AR/JUR/736/07, voto D r a . Piaggi.
Lpez Mesa. 1 2 3 CNCom., Sala D, 9/4/91, "Izzo, Rubn s/tercera de dominio", AP online.
124
se cumple con la finalidad de a n o t i c i a r l o . Claro que en este La notificacin es u n a formalidad cabal de l a cesin que debe
supuesto podra haber algn inconveniente con la asignacin ser hecha a los terceros en forma autntica y que, a juzgar por
de las costas, si el deudor se allana y demuestra que no busc lo dispuesto en el a r t . 1620 CCC, no admitira n i el conocimiento
indirecto, n i la notificacin tcita . 127
litigar, sino que no le dejaron otro remedio, al omitirse u n a no-
tificacin extrajudicial a l a que tena derecho. El art. 1620 CCC permite distinguir notificacin de mero cono-
cimiento, llevando a pensar que el conocimiento que el deudor ce-
Legitimados para notificar dido hubiere adquirido indirectamente de la cesin no equivale a
la notificacin de ella, o a su aceptacin, y no le impide excepcio-
La notificacin del contrato de cesin puede ser realizada por nar el defecto del cumplimiento de las formalidades prescriptas.
cualquiera de las partes del contrato, sin que la ley prevea plazo
Creemos que las formas que establece esta n o r m a son ad
alguno, por lo cual este plazo puede ser convenido por las par-
probationem y por tanto pueden ser suplidas por otras, que
tes y en ausencia de convenio, puede efectuarse en cualquier
den la seguridad de que la notificacin se h a hecho, por lo que
tiempo t i l . 125
u n a notificacin por requerimiento notarial o j u d i c i a l tambin
Si el accionante aleg haber notificado al deudor cedido de la
cumplira la finalidad de hacer saber a l deudor debidamente el
cesin de u n a factura por medio de u n a c a r t a documento y dicho
traspaso de s u crdito, siempre que la notificacin j u d i c i a l sea
deudor neg la recepcin de la misiva, fue carga del pretensor
personal o por cdula.
la demostracin de t a l extremo (en l a especie, el reclamante no
Las exigencias de l a notificacin que establece el nuevo Cdi-
slo no justific el mencionado hecho, sino que tampoco acom-
go h a l l a n justificacin en l a necesidad de proteger los intereses
pa el aviso de recibo de recepcin de la referida c a r t a ) . 126
de los terceros, p a r a que stos no sean burlados por l a colusin
del cedente y el deudor cedido.
6.5. Forma de la notificacin
No se t r a t a de exigencias solemnes, y a que no es necesario
La notificacin de la cesin al deudor cedido requiere de alguna que se t r a n s c r i b a ntegramente los trminos de l a cesin en l a
formalidad, no de tipo solemne, sino a los efectos probatorios. notificacin, bastando con que se haga saber al deudor l a parte
Concretamente, el a r t . 1620 CCC requiere la notificacin al sustancial del contrato.
cedido por instrumento pblico o privado de fecha cierta, lo que
constituye u n a buena medida y t e r m i n a con los debates sobre Notificacin de l a cesin por demanda
los alcances de l a obligacin de notificar.
Nuestra j u r i s p r u d e n c i a h a entendido que:
Es decir que ya no impera en l a materia el notorio informalis-
a) La notificacin de l a cesin al deudor cedido puede ser
mo que caracterizaba a la notificacin a l deudor en el marco del
reemplazada por el traslado de l a demanda instaurada por el
Cdigo de Vlez, y que diese lugar a u n a copiosa j u r i s p r u d e n -
cesionario contra aqul, pues dicho traslado es el mejor c u m -
cia. Ya no pueden los interesados usar las formas que juzgaren
128
plimiento de aquella finalidad . La notificacin de la demanda
convenientes, sino que tienen sobre s u n a exigencia de forma
suple l a notificacin de l a cesin del crdito prevista en el a r t .
determinada.
1459 del CC, sin que ello ocasione ningn perjuicio al deudor
Es decir que en la prctica la notificacin debe ser fehaciente, cedido, quien a l tiempo de evacuar el traslado encuentra el esta-
a los efectos de facilitar su prueba y de dar u n trmino seguro de dio procesal propicio p a r a esgrimir las defensas que la ley pone
inicio para el cmputo de su oponibilidad respecto de terceros. 129
a su alcance - a r t . 1469, cuerpo legal c i t a d o - . El requisito de
1 2 4
CNCom., Sala E, 17/8/10, " G o l d c/AFA", L a Ley O n l i n e , clave AR/
1 2 7
E n el m i s m o s e n t i d o , pero respecto del Cdigo de Vlez, SCBA,
JUR/57059/2010.
27/12/96, J u b a s u m . B 2 3 8 7 1 .
1 2 5
CNCom., Sala D, 17/9/07, " D i Pasquale c/C.R.I.B.A.", La Ley O n l i -
1 2 8 CNCiv., Sala I , 24/3/94, " L a t t a n z i o c/Gijn Hermanos S.A", AP online.
ne, clave A K / J U R / 7 5 2 8 / 2 0 0 7 .
1 2 9 Cm. 6" Civ. C o m . Crdoba, 27/3/07, LLC, 2 0 0 7 (agosto), p. 7 6 1 .
CNCom.. Sala I), 22/10/01. "Rodrigue/. c/Fate SA1CI", AP O n l i n e .
la notificacin a la deudora cedida se tiene que dar por cubierto a derecho, ya que su incomparencia tendra como nico efecto
con la notificacin de la demanda, puesto que la exigencia del la asuncin de la representacin en j u i c i o por medio del m i n i s -
art. 1459 del CC rige respecto de terceros que tuvieren inters terio de ausentes. Adems, en esta forma de notificacin no se
legtimo en contestar la cesin . ,3U cumple u n o de los requisitos que la t o r n a n vlida, esto es, la
b) La notificacin del traslado de la demanda deducida por el exhibicin al deudor del i n s t r u m e n t o autntico de la cesin o de
cesionario del boleto de compraventa contra el vendedor, cumple u n a constancia indubitable de l . 136
de modo formal la exigencia del a r t . 1459 del CC y hace oponible
la transferencia a su respecto . 131 Consecuencias de la falta de notificacin
c) La notificacin del deudor cedido (art. 1459 CC) se encuentra
Probada la falta de notificacin al deudor cedido, se entiende
cumplida a travs de la notificacin de la demanda o acto de reque-
que conserva todos los derechos que tena frente al cedente, por
rimiento de pago y citacin para la defensa 132. A los fines de la
causa del crdito cedido. Puede oponer al cesionario todas las ex-
oponibilidad, la notificacin al deudor cedido efectivizada mediante
cepciones que le ataen frente al cedente, v.gr., la de pago (total o
la diligencia de intimacin de pago y embargo, dirigida al domicilio
parcial), novacin, renuncia, remisin, etc. No procede la de com-
real de aqul, deviene u n medio idneo, dado que el traslado de la
pensacin, pero ello debe entenderse con respecto a los crditos
demanda es el mejor cumplimiento de aquella f o r m a l i d a d . 133
contra el cedente que sean posteriores a la cesin notificada. Los
d) Nada impide considerar, en principio y en abstracto, a la
crditos anteriores resultan, en consecuencia, compensables . 137
notificacin de la cesin a travs del traslado de la demanda i n -
terpuesta por el cesionario como efectuada en tiempo til, toda
6.6. Otros aspectos de la cesin
vez que no existe plazo legal para hacerla, aunque est en el
inters del cesionario apresurarse a efectuarla para evitar que Para no dejar sin tratar algunos aspectos que el rgimen de
el deudor pague al cedente o a otro embargante o cesionario cesin de derechos contiene, enfocaremos seguidamente las
posterior, pues la notificacin equivale a u n e m b a r g o . 134
normas que no h a n sido todava comentadas y que componen
e) Pero, si bien la notificacin del traslado de la demanda es este segmento del nuevo ordenamiento.
u n a de las formas posibles de notificar la cesin de crditos, El a r t . 1623 CCC regla los efectos del concurso o quiebra
aqulla debe ser hecha en la persona del deudor cedido, y si se del cedente, estableciendo: " E n caso de concurso o quiebra del
t r a t a r a de u n a persona jurdica, en cabeza de su representante cedente, la cesin no tiene efectos respecto de los acreedores si
legal, careciendo de efecto la realizada al defensor o f i c i a l . El 135
es notificada despus de la presentacin en concurso o de la
anoticiamiento por edictos del traslado de la demanda al deudor sentencia declarativa de la quiebra".
cedido i m p o r t a u n mero acto de citacin, convocndolo a estar El a r t . 1625 CCC indica: "La cesin de u n crdito garantizado
con u n a prenda no autoriza al cedente o a quien tenga la cosa
prendada en su poder a entregarla al cesionario".
CNCiv., Sala C, 2 9 / 1 0 / 9 2 , JA, 1 9 9 3 - I I I - 2 9 8 . Y el a r t . 1627 CCC estatuye p a r a el caso de cesin parcial que
1 3 1
CNCiv., Sala A, 15/6/89, "Areso c/Pampa y Conesa S.R.L.", JA, " E l cesionario parcial de u n crdito no goza de n i n g u n a prefe-
1993-III-Sntesis. rencia sobre el cedente, a no ser que ste se l a haya otorgado
1 3 2 a
C. Civ. C o m . M i n . Paz y T r i b . Mendoza, 4 , 19/5/04, " A t u e l Fideico- expresamente".
m i s o s S.A. c/Sosa", L e x i s O n l i n e n 1/70012935-3; C. Civ. y C o m . A z u l , El a r t . 1623 CCC establece u n a n o r m a relativamente compa-
a
Sala 2 , 17/2/98, J u b a s u m . B 3 1 0 0 3 3 3 . tible con el rgimen de los concursos y la quiebra, que traza u n
1 3 3Cm. Apels. D o c u m e n t o s y Locaciones deTucumn, Sala I I , 8/10/07, corte cronolgico en la fecha posible de la notificacin, acordan-
LLNOA 2 0 0 8 (febrero), p. 8 1 ; en s i m i l a r sentido, CNCiv., Sala K, 12/4/02,
" B a n c o F i n a n s u r S.A. c / F a r m a c i a Lzaro S.C.S.", AP o n l i n e .
1 3 4
C o r t e S u p r e m a de Tucumn, Sala c i v i l y p e n a l , 13/8/07, LLNOA 13(1 CNCom., S a l a C, 16/12/94, "Ageitos c/Soto", AP o n l i n e .
2 0 0 7 (diciembre), p. 1157.
1 3 7 a
C. Civ. y C o m . Resistencia, Sala I , 2 6 / 2 / 9 1 , "Penas c/Vargas", JA,
1 3 5 CNCom., Sala C, 16/12/94, "Ageitos c/Soto", AP o n l i n e . 1993-111-Sntesis.
do efectos solamente a la que se realizare antes de la fecha de ferencia, ambos segmentos del crdito quedan colocados e n la
corte, que no es otra que la de la presentacin en concurso o de misma situacin, en u n a posicin de paridad entre ellos.
la sentencia declarativa de la quiebra.
Es que, a d m i t i r efectos a u n a notificacin posterior a ese hito 7. CESIN DE DEUDAS
temporal, implicara abrir la puerta a todo gnero de colusiones " L a cesin de d e u d a es el a c t o p o r el c u a l el d e u d o r (el c e d e n -
y maniobras, mxime cuando ellas se prestan para defraudar te) t r a n s f i e r e s u d e u d a a u n t e r c e r o c e s i o n a r i o : E l l a o p e r a a t r a -
gravemente a los acreedores. vs de u n a sustitucin d e l d e u d o r e n l a relacin o b l i g a t o r i a " 1 3 8 .
Es interesante poner de resalto que en esta n o r m a se va u n
poco ms all del rgimen de los concursos, al a d m i t i r notifica- La cesin o traspaso d e la deuda -contrariamente a lo dicho
ciones practicadas dentro del perodo de sospecha, pero siempre con relacin a la cesin d e crditos- produce la transmisin de la
antes de la presentacin en concurso o declaracin en quiebra; situacin de deudor en u n a relacin obligacional que permanece
hubiera sido escandaloso y contraproducente asignar efectos y se mantiene y en la que solamente cambia el sujeto deudor.
a la notificacin, cuando ella se cumpliere ms all de estos " L a cesin de d e u d a s es l a transmisin d e l a p a r t e p a s i v a de
umbrales jurdicos, porque sera u n a medida absolutamente i n - l a obligacin, lo o p u e s t o a l a cesin e n l o s crditos. E s t e t i p o de
compatible con todo principio falimentario. Felizmente, pese a n e g o c i o t i e n e c o m o caracterstica p a r t i c u l a r q u e el c a m b i o de
que se h a relajado u n tanto la lgica del proceso colectivo, ad- d e u d o r d e j a i n m u t a b l e a l a obligacin. D i c e G a u d e m e t que la
mitiendo notificaciones dentro del perodo de sospecha, no se ha cesin de d e u d a es u n a operacin q u e h a c e p a s a r d e u n p a r t i c u -
avanzado ms que eso. l a r a o t r o l a c a r g a d e f i n i t i v a de u n a d e u d a , s i n c a m b i a r l a c a u s a
econmica del derecho del a c r e e d o r " 1 3 < J .
El a r t . 1625 CCC est fundado en u n a lgica c o n t r a r i a a la
que inspir la sancin del a r t . 954 CCC, en materia de remisin. Tambin se h a dicho que ella "es u n contrato que celebran
Afortunadamente, aqu no se sigue el camino que se recorre en el deudor y el asuntor (tercero que asume la deuda ajena), por
esta ltima y se establece u n a limitacin sensata, aunque pare- v i r t u d del cual ste acepta hacerse cargo de la obligacin del
ciera en que en ambas normas no se toma en cuenta el sistema primero y cuyo contrato es admitido tcitamente por el acreedor.
prendario que nos rige, que es el de la prenda sin desplazamiento Al i g u a l que la cesin de derechos, es u n a forma de t r a n s m i t i r
y con inscripcin registral, mayormente, siendo casi u n ejercicio las obligaciones, pero que se caracteriza por l a sustitucin del
de gabinete la prenda con desplazamiento y sin inscripcin. sujeto pasivo, distinguindose de la novacin por no e x t i n g u i r el
De momento que esta norma establece que la cesin de u n cr- vnculo jurdico existente" . 140
dito garantizado con u n a prenda no autoriza al cedente o a quien La cesin de deudas es " u n "acto t r i a n g u l a r " (Llambas) cele-
tenga la cosa prendada en su poder a entregarla al cesionario, da brado por el deudor [cedente], u n tercero [cesionario) y el acree-
toda la impresin de que se est legislando aqu para u n supues- dor, quien acepta que el cesionario quede en calidad de deudor.
to que raramente tendr aplicacin, como que por lo general na- Tal aceptacin, para que produzca la liberacin del antiguo deu-
die constituye u n a prenda, si no puede utilizar la cosa prendada, dor, debe ser expresa (doc. arts. 919 y 814 CC), pero puede ser
porque est en poder del acreedor o de otra persona. dada anticipadamente. El acreedor, si no consiente la liberacin
El a r t . 1627 CCC estatuye para el caso de cesin parcial que del cedente, puede ejecutar a dos deudores, pero se entiende que
"el cesionario parcial de u n crdito no goza de n i n g u n a prefe- debe comenzar por accionar contra el nuevo deudor. E n caso con-
rencia sobre el cedente, a no ser que ste se la haya otorgado trario, la transmisin de la deuda carecera de utilidad, pues el
expresamente".
lista norma es u n a manifestacin del principio de la p a r con-
dirtio creclitorum, es decir que los acreedores, salvo casos excep-
1 3 8 PORC'HY-SIMOIN, Stphanie, Droit civil. Les obligations, p. 4 6 5 , n 997.
cionales y de interpretacin restrictiva, se encuentran colocados
1 3 9 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., "Cesin de c o n t r a t o . Cesin de cr-
en u n plano de igualdad. Si ello es as, quien cede parcialmente
d i t o s y cesin de deudas", LL, 1 9 9 0 - D - 3 2 7 .
un crdito suyo, conservando en su poder la otra parte del mis-
1 4 0 Cfr. w w w . u o v i r t u a l . c o m . m x .
mo, si no otorga expresamente a esa porcin cedida u n a pre-
antiguo deudor debera realizar en todo caso las reservas necesa- del deudor cambia o no, lo que interesa es que no cambie el nivel
rias para cumplir directamente cuando, por hiptesis, el acreedor de solvencia del obligado.
ha aceptado que u n tercero resulte co-obligado. De t a l manera, el Certeramente h a escrito Diez-Picazo que " l a cuestin, pues,
primitivo deudor queda en situacin de deudor subsidiario" . 141 no estriba tanto en decidir si es o no posible el cambio de deudor,
No es neutro n i indiferente para el acreedor que l a obligacin sino en determinar los requisitos que exige y las consecuencias
con l l a tenga contrada u n a persona de reconocida solvencia, que produce y, especialmente, en dilucidar si, tras el cambio, se
poseedora de bienes ms que suficientes para satisfacer el cr- mantiene inalterada l a relacin obligatoria primitiva o h a habido
dito y de buen nombre y honor, que la deuda le sea cedida a u n en ella u n a variacin t a n esencial que hay que llegar a la conclu-
notorio insolvente, de profesin deudor, y acostumbrado a los sin de que la relacin es ya otra distinta. E n su raz, l a solucin
m i l artilugios de quien se habita a no c u m p l i r sus obligaciones de esta cuestin prejuzga el procedimiento idneo para llevar a
y tiene hecha u n a maestra en ello. cabo la sustitucin del deudor y las consecuencias que l a susti-
En la cesin de crditos, la obligacin del deudor sigue siendo tucin comporta. Desde el primer punto de vista, se cuestiona si
siempre l a misma, cualquiera que sea el acreedor legitimado el procedimiento idneo para la sustitucin del deudor es nica-
activamente para percibir la acreencia. E n la cesin o t r a n s m i - mente l a extincin de la antigua obligacin y la constitucin de
sin de deudas, l a solvencia de l a persona del deudor es esencial u n a obligacin nueva, de manera que es siempre necesario recu-
para el cumplimiento, con lo que u n a transmisin no cuidada, r r i r a l llamado procedimiento novatorio. Desde el segundo punto
a u n a persona insolvente, puede tornar ilusorio el cumplimiento de vista, l a cuestin estriba en puntualizar si al cambio de deudor
de la obligacin. le acompaa l a desaparicin del rgimen jurdico y del sistema
Bien se h a dicho que "si u n deudor pudiese liberarse eficaz- de organizacin de intereses previstos para la relacin primitiva,
mente frente a su acreedor, acudiendo al simple expediente de que deben ser sustituidos por u n nuevo rgimen jurdico y por u n
nuevo esquema estructural de derechos y deberes" . 143
traspasar su deuda a u n tercero, sin el consentimiento de aqul,
el sistema quedara completamente desvirtuado, con secuelas Empero, la cesin de deudas es u n mecanismo que h a venido
perniciosas fcilmente predecibles. La situacin cobra tambin incrementando su incidencia prctica, conforme el capitalismo re-
relieve cuando se piensa en las garantas constituidas por ter- quiere de herramientas ms sofisticadas y complejas para abordar
ceros (v.gr., fiador, tercero que garantiza u n a deuda ajena con situaciones que no pueden ser resueltas con las figuras comunes.
u n a hipoteca constituida sobre u n bien propio), para quienes la Bien se h a dicho en esta lnea que "la modificacin - y a sea por
persona del deudor cuya obligacin h a n garantizado es esencial. sustitucin o por acumulacin- del sujeto pasivo de u n a obliga-
Esas lgicas razones fueron, sin duda, las que determinaron cin, como fenmeno, se manifiesta con frecuencia en l a prctica
que durante siglos se rechazara la idea de transmisin de deu- de los negocios a travs de institutos diversos (tal el caso del a m -
das por va de simple modificacin de la obligacin, y las que plio campo de las garantas personales prestadas por terceros;
llevaron a que dicha finalidad econmica slo pudiera ser alcan- los acuerdos de indemnidad a favor de funcionarios de socieda-
zada acudiendo a u n a novacin subjetiva por cambio de deudor, des comerciales; los acuerdos de asuncin de pasivos y contin-
lo cual supone necesariamente la extincin de la deuda origina- gencias en el marco de operaciones de transferencia de paquetes
ria, con todos sus accesorios y garantas, y el nacimiento de u n a accionarios o fondos de comercio; l a implementacin de pagos sin
nueva, con distinto sujeto pasivo, destinada a reemplazarla" . 142 movimientos de efectivo o traspaso por cuentas bancarias; las
cesiones de contratos [posicin contractual]; entre o t r o s ) " . ,44
En el fondo no se trata de u n a cuestin de principios, sino de
resguardos o de detalles. No importa, en general, si la persona
1 4 3
DEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. I I ,
1 4 1
AI.TERINI-AMEAL-LPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co-
merciales, p. 5 6 8 , n 1435. pp. 8 4 8 - 8 4 9 .
1 4 2
PIZAKKO-VALI.ESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 1 4 4
FERNNDEZ, L e o n a r d o F., " L a sucesin a ttulo p a r t i c u l a r e n las d e u -
cit., v o l . 3, p. 412, 677. das", p. 1259.
Seguidamente, veremos con ms detenimiento los principa- " E l Cdigo C i v i l a l e m n es el p r i m e r c u e r p o n o r m a t i v o q u e
les temas que esta figura convoca. o r g a n i z a l a asuncin p r i v a t i v a de d e u d a s c o m o i n s t i t u t o q u e p e r -
m i t e e l t r a s p a s o d e l a s d e u d a s a ttulo p a r t i c u l a r (conf. a r t s . 4 1 4
7.1. Evolucin histrica a 4 1 6 / B G B ) . All se l e g i s l a s o b r e : l a asuncin s i m p l e , l a a s u n -
cin a c u m u l a t i v a , l a asuncin de h i p o t e c a s y l a asuncin de p a -
" E l p r i m i t i v o carcter s u b j e t i v o q u e t u v o e n R o m a el c o n c e p t o
t r i m o n i o c o n asuncin simultnea de d e u d a s " 1 4 6 .
de 'obligacin', e n t e n d i d a c o m o u n a ' a t a d u r a ' e n t r e el a c r e e d o r
y el d e u d o r , haca i n c o n c e b i b l e l a p o s i b i l i d a d de q u e l a s o b l i g a - La cesin de crdito no caus mayores inconvenientes al de-
c i o n e s p u d i e r a n ser c e d i d a s : n i el a c r e e d o r s u crdito, n i m u c h o recho, y a que la situacin del deudor no se modifica por el cam-
m e n o s el d e u d o r s u d e u d a " .1 4 bio de deudor, por lo que l a transmisin del crdito constituye,
A lo largo de l a historia, y u n a vez superado el rgido concepto as, u n a mera c i r c u n s t a n c i a de l a vida de l a obligacin. Por el
romano de l a invariabilidad subjetiva de la obligacin, l a cesin contrario, l a cesin de u n a deuda si hay algo que no resulta es
o transmisin de deudas no h a sido u n a figura t a n fcil de i m - indiferente p a r a el acreedor, puesto que l a persona del deudor
plantar y desarrollar como lo fue la cesin de crditos. suele ser esencial para el cumplimiento de la obligacin, no en
En la Historia, l a idea de l a cesin de deudas tard an ms cuanto a l a persona en s - l o que constituye u n a excepcin a l a
tiempo en abrirse camino que la de la cesin de crditos, y fue regla-, sino en cuanto a su solvencia.
la ltima en aparecer en la codificacin por u n a razn obvia: Surgi de este modo la asuncin de l a deuda por u n tercero,
mientras a l deudor le es de ordinario indiferente la persona del ya sea por convenio con el deudor o con el acreedor.
acreedor, no ocurre lo mismo a la inversa. El Cdigo Civil argentino no legisla expresamente sobre l a
En este caso, como en tantos otros, las exigencias de l a vida cesin de deudas, porque en l a poca en que Vlez Sarsfield lo
econmica impusieron l a adopcin de frmulas mediante las redact recin empezaba a hablarse de ella en l a d o c t r i n a euro-
cuales, de manera indirecta, se llegaba a la transferencia de pea. Para nuestro derecho, la cesin de deudas consiste en l a fi-
deudas, especialmente durante la Edad Media y la Moderna. g u r a de l a delegacin, reglamentada en el ttulo de l a novacin.
Desde el punto de vista histrico, el reconocimiento de l a s u - Como en el Cdigo de Vlez no est legislado expresamente el
cesin universal como causa de transferencia comenz a i n t r o - traslado de deudas -slo se t r a t a n algunos supuestos p a r t i c u -
ducir u n a cua, abriendo la posibilidad de la sucesin p a r t i c u - lares de esta figura-, resultan aplicables las normas de la no-
lar de l a deuda inter vivos. vacin por cambio de deudor, las que actan como sucedneas
E n Alemania, desde antes de la sancin del BGB se haba mientras no exista u n a legislacin completa en l a materia; as,
admitido l a posibilidad de t r a n s m i t i r las deudas. debe hablarse de "delegacin", que es el convenio celebrado por
Con l a sancin de ese verdadero terremoto normativo que fue el deudor con u n tercero, por el cual ste asume l a obligacin
el Cdigo Civil alemn de 1900 (posiblemente la obra normativa del d e u d o r . 147
ms lograda a la par que innovadora o, a l menos, u n a de las dos
de las que cabe predicar ello, j u n t o con el extraordinario Cdigo 7.2. Utilidad de la cesin de deudas
Civil italiano de 1942), se consagr la figura jurdica que poste-
riormente fue adoptada por otros cdigos. Si bien en los negocios jurdicos el traspaso de deudas no es
El Cdigo Civil alemn - B G B - dedic u n a seccin a este tema algo t a n frecuente como la cesin de crditos, no puede descono-
e introdujo u n a innovacin trascendente que posibilit u n con- cerse su utilidad. En primer trmino, en l a cesin de deudas pue-
venio entre u n tercero y el acreedor, por el cual se sustituye al de verse u n a mejora de la seguridad de cumplimiento de la pres-
deudor por dicho tercero, as como tambin el tercero y el deudor
pueden convenir que la deuda ser pagada por el tercero, depen-
diendo su eficacia de la aprobacin del acreedor (art. 415). COMPAONUCCI DE CASO, Rubn H . , "Cesin de c o n t r a t o . Cesin de cr-
d i t o s y cesin de deudas", p. 327.
1 4 ; I
DORR ZEGERS, J u a n C a r l o s , "De l a cesin de d e u d a s y c o n t r a t o s " , en 1 4 7
C. 1" Civ. y C o m . M a r del Plata, Sala a
2 , 1/6/04, J u b a s u m .
www.dialnet.unirioja.es. B14040S9.
tacin, pues si se agrega otro sujeto deudor al primitivo, el acree- " E n l a delegacin, u n a p e r s o n a , el d e l e g a n t e , a u t o r i z a a o t r a , el
delegado, p a r a q u e r e a l i c e u n a d e t e r m i n a d a prestacin o c o n c l u -
dor, en lugar de tener u n solo deudor, tendr dos. Si el acreedor
y a u n n e g o c i o de eficacia o b l i g a t o r i a c o n u n t e r c e r o , d e l e g a t a r i o .
libera entonces expresamente al deudor originario, es porque la
C u a n d o el d e l e g a t a r i o es a n t e r i o r m e n t e a c r e e d o r d e l delegante, l a
solvencia del nuevo deudor le merece mayor confianza. p r o m e s a d e l delegado, h e c h a e n c u m p l i m i e n t o de l a delegacin,
En segundo trmino, como lo hace notar el maestro Salvat, p u e d e c o n v e r t i r a ste e n n u e v o d e u d o r . E l n e g o c i o d e l e g a t o r i o
constituye u n a especie de clearing, es decir, u n medio de efec- p r e s e n t a d o s fases o d o s p l a n o s . Por u n l a d o , h a y u n acto q u e
t u a r pagos sin necesidad de transportar dinero. t i e n e p o r s u j e t o s a l d e l e g a d o y a l d e l e g a t a r i o . P u e d e ser u n a c t o
Veamos el siguiente ejemplo: A r t u r o , acreedor de Santiago de realizacin de prestacin {solutio) o u n a c t o de constitucin de
por $ 12.000, es a la vez deudor de Horacio por similar cantidad; obligacin [promissio). Este a c t o q u e se l l e v a a c a b o e n t r e dele-
conviene entonces con Santiago que se haga cargo de la deuda g a d o y d e l e g a t a r i o , e n c u e n t r a s u justificacin e n l a autorizacin,
que tiene con Horacio. Si Horacio acepta a Santiago por nuevo iussus, c o n c e d i d a p o r el d e l e g a n t e a l d e l e g a d o . E s t e iussus n o p r e -
c i s a u n a c a u s a autnoma. P u e d e h a c e r s e causa solvendi s i el de-
deudor, las dos obligaciones pueden resolverse en u n solo pago,
l e g a d o est a n t e r i o r m e n t e o b l i g a d o c o n el d e l e g a n t e , o b i e n causa
quedando saldadas todas las deudas entre esos sujetos.
donandi, o b i e n causa credendi. D e n t r o d e l c o m p l e j o s u p u e s t o de
l a delegacin, l a i d e a de delegare i n d i c a slo l a autorizacin c o n -
7.3. Clases de cesin de deudas c e d i d a p o r el d e l e g a n t e a l d e l e g a d o . E n o c a s i o n e s , s i n e m b a r g o ,
En el Cdigo de Vlez cabe distinguir las siguientes clases o d e s i g n a tambin los a c t o s de ejecucin de l a autorizacin l l e v a d o s
a c a b o p o r el d e l e g a d o c o n el d e l e g a t a r i o " . 1 4 8
especies de transmisin de deudas, a saber:
1) la delegacin, que puede ser a su vez: acumulativa, libera- La delegacin es el convenio celebrado por el deudor con el
toria, o de pago; tercero, por el cual ste asume la obligacin del deudor; y, en los
2) la expromisin, que puede ser acumulativa o liberatoria, y trminos del a r t . 814 CC, este convenio slo causa novacin y
3) la asuncin interna de deuda o promesa de liberacin. extingue l a obligacin p r i m i t i v a cuando el acreedor declara ex-
presamente que libera o exonera a este deudor p r i m i t i v o . 149
El a r t . 814 CC requiere p a r a la delegacin u n a manifestacin
de voluntad positiva del acreedor, pues no basta con inferir la l i -
beracin de expresiones tcitas. Por ello, la intencin liberatoria
CLASES DE respecto de la persona del deudor delegante debe manifestarse
verbalmente, por escrito o por signos inequvocos . 150
delegacin CESIN DE expromision
DEUDAS
La delegacin puede ser:
a) Activa (cuando el acreedor autoriza a u n tercero a percibir
la prestacin del deudor).
ACTIVA PASIVA b) Pasiva (cuando el deudor asigna al acreedor u n nuevo deudor).
acumulativa liberatoria
Dentro de esta ltima delegacin pasiva podemos d i s t i n g u i r
asuncin dos subespecies:
perfecta imperfecta interna de
En la delegacin activa, el acreedor (delegante) autoriza a u n
deuda
tercero (delegado) para que tome su lugar en la relacin trabada
con el deudor (delegatario).
1) La delegacin. La delegacin es u n negocio en el que par- DEZ-PICAZO, L u i s , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. I I ,
ticipan tres sujetos que se l l a m a n , respectivamente, delegante p. 8 5 0 .
1 4 9 CNCiv., Sala F, 29/8/03, JA, 2004-111-49.
(el deudor primitivo), delegado (el nuevo deudor) y delegatario (el
acreedor). 1 5 0 CNCiv., Sala F, 23/12/96, LL, 1 9 9 7 - C - 6 4 3 .
" L a delegacin p a s i v a t i e n e l u g a r c u a n d o el d e u d o r (delegan- garantes, sea que se los repute como meros fiadores o que se los
te) c o l o c a e n s u l u g a r u n o n u e v o (delegado) p a r a q u e s a t i s f a - califique de codeudores '' . 1 6
ga l a d e u d a f r e n t e a l a c r e e d o r ( d e l e g a t a r i o ) . Puede d a r l u g a r a Si el delegatario exonera al delegante de manera expresa, no-
novacin s i , a l r e a l i z a r l a , se e x t i n g u e l a obligacin d e l d e u d o r vando as y no transfiriendo la obligacin, estamos ante u n a dele-
p r i m i t i v o ; ello s u c e d e c u a n d o el a c r e e d o r d e c l a r a e x p r e s a m e n t e l57
gacin perfecta . La forma de expresin de la voluntad de liberar
s u v o l u n t a d de e x o n e r a r a l d e u d o r p r i m i t i v o (delegante) y l a dele- al deudor no exige frmulas sacramentales; basta con la utilizacin
gacin es e n este c a s o p e r f e c t a , y c o m o t a l p r o d u c e novacin. No de trminos explcitos que demuestren esa voluntad y no permitan
h a y novacin c u a n d o l a delegacin es i m p e r f e c t a , o sea, c u a n d o
dudas sobre la intencin de eximir la deuda al deudor primitivo. Se
el p r i m i t i v o d e u d o r n o q u e d a e x o n e r a d o , y el n u e v o o b l i g a d o se
cumple en la especie la exigencia del art. 917 C C . 158
c o n s t i t u y e en u n m e r o garante del anterior, puesto que en t a l
situacin se est f r e n t e a d o s o b l i g a c i o n e s d i s t i n t a s " . 1 5 1
b) Delegacin imperfecta o acumulativa: El a r t . 814 prev el
supuesto de la delegacin imperfecta, a c u m u l a t i v a o simple, en
a) Delegacin perfecta o liberatoria: En caso de que se celebre los siguientes trminos: "La delegacin por la que u n deudor da
u n contrato de traspaso de deuda o "delegacin", esta ltima a otro que se obliga hacia el acreedor, no produce novacin, si el
puede ser "perfecta" o "imperfecta". Es perfecta cuando causa acreedor no ha declarado expresamente su voluntad de exone-
novacin, es decir, cuando el acreedor expresa categricamente r a r al deudor primitivo".
su voluntad de exonerar al deudor p r i m i t i v o . 152
Segn la parte final del artculo, en la delegacin imperfecta o
La delegacin perfecta o novatoria se da cuando la sustitu- acumulativa, el deudor originario no queda liberado por comple-
cin del nuevo deudor resulta plena e implica, por lo tanto, la ex- to, pues simplemente su obligacin se convierte en subsidiaria.
tincin de la primigenia obligacin y el nacimiento de u n a nueva En caso de que se celebre u n contrato de traspaso de deuda
con u n sujeto deudor distinto, lo cual se logra con la expresa o "delegacin", sta es imperfecta cuando no causa novacin, por
liberacin del anterior obligado por el acreedor . 153
lo que, no habindose desobligado al anterior deudor, subsiste el
La delegacin perfecta de deudas se configura cuando se pro- crdito primitivo para el acreedor, pudiendo ste prescindir de la
duce u n a verdadera novacin, quedando el deudor originario delegacin - a la que es ajeno- o bien aceptarla en cualquier mo-
liberado de la deuda por expresa conformidad del acreedor . 154
mento antes de que las partes la dejen sin efecto, sin desobligar al
Resulta necesario para la liberacin del deudor original la decla- antiguo deudor, producindose de este modo para el acreedor u n a
racin expresa en t a l sentido del acreedor, siendo conocida la doc- acumulacin de deudores: el originario y el tercer adquirente . 159
trina, que en la delegacin perfecta con su consecuente liberacin La delegacin es "imperfecta o simple" cuando no es novato-
debe existir manifestacin expresa de la voluntad exonerante . 155
r i a . Esta novacin se produce cuando la aceptacin del nuevo
La delegacin perfecta, por la c u a l se cambi la persona del deudor no va acompaada de l a exoneracin del primitivo obli-
locatario asumiendo el nuevo las obligaciones del anterior con gado, en cuyo supuesto el delegatario viene a tener p a r a lo f u -
carcter retroactivo, i m p o r t a u n a novacin subjetiva que extin- t u r o dos deudores y cada uno de ellos vinculado hacia l por el
gue la obligacin del primer locador, as como la asumida por los total del crdito, y por relaciones independientes . 160
AI.TERINI-AMEAL-LPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co-
1 5 0 CNCom., S a l a C, 24/8/92, LL, 1 9 9 3 - D - 1 5 9 (fallo I a inst).
merciales, p. 618, n 1566.
1 5 7
S u p . T r i b . J u s t . C h u b u t , 8/11/99, " B i a n c i o t t o c/Perea", AP o n l i n e ,
1 5 2
C. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2", 1/6/04, Juba sum.
B1404090. clave C H U 0 8 6 9 4 .
1 5 8
S u p . T r i b . J u s t . C h u b u t , 8/11/99, " B i a n c i o t t o c/Perea", AP o n l i n e ,
1 5 3 C. Civ. y C o m . A z u l , 4/8/98, D J B A 155-8210.
clave C H U 0 8 6 9 5 .
1 5 4 Sup. T r i b . J u s t . Santiago del Estero, 1/11/06, J u b a s u m . Z0011454.
1 5 9 a
C. Civ. y C o m . M a r del Plata, Sala 2 , 1/6/04, J u b a s u m . B 1 4 0 4 0 9 0 .
1 5 5
C. Apels. Trelew, 16/4/96, "Poeig c/Barbosa", AP o n l i n e , clave C H U
U , 0 C . Civ. y C o m . A z u l , 4/8/98, DJBA, 155-8210.
04208.
La delegacin de deudas es imperfecta cuando en el i n s t r u - 7.4. Efectos de la delegacin con relacin al deudor primitivo
mento de transferencia no se hubiere desobligado a l deudor ori- La situacin jurdica del delegante vara segn se trate de
ginario o, habindoselo hecho, no h a existido aceptacin por el delegacin perfecta o imperfecta, esto es, segn que haya sido
acreedor y por lo tanto ambos, deudor vendedor como tercero liberado o no por el acreedor.
adquirente que asume la deuda, se convierten en responsables a) Si se trata de u n a delegacin imperfecta o acumulativa (el
por el total de l a m i s m a frente al acreedor . 161
acreedor no h a liberado expresamente al deudor originario o dele-
Esencialmente, lo que ocurre en la delegacin acumulativa gante), ste est obligado a l cumplimiento en caso de que el nuevo
es que el nuevo deudor viene a sumarse al deudor primitivo, i n - deudor (delegado) no cumpla, o lo haga en forma inexacta.
corporndose a l a obligacin asumiendo l a posicin de obligado b) Si, en cambio, se t r a t a de u n a delegacin perfecta (el acree-
principal, de manera que el acreedor (si h a aceptado l a obliga- dor h a liberado expresamente a l deudor originario), no puede
cin del tercero) debe requerir el cumplimiento de l a prestacin dirigirse contra l si el nuevo deudor se hace insolvente, a no
primeramente al nuevo deudor para poder accionar contra el ser que el deudor sustituido fuese incapaz y a de contratar por
anterior primitivo. hallarse fallido.
No existe, por tanto, u n a sucesin de deuda operada a ttulo par-
ticular; se tiene t a n slo u n a obligacin con dos sujetos pasivos. 7.5. Expromisin
El hecho de que en la delegacin acumulativa l a obligacin del
La expromisin es u n acto en v i r t u d del c u a l u n tercero, en
delegado coexista o est sumada a la del delegante no significa
forma espontnea y s i n intervencin del deudor, se ofrece ante
que l debe c u m p l i r en lugar y en nombre del deudor primitivo;
el acreedor a a s u m i r l a deuda de aqul.
el nuevo deudor asume u n a obligacin propia y debe c u m p l i r en
nombre e inters propio. "En la expromisin, u n tercero, espontneamente o por insti-
Si el deudor dio otro deudor a l acreedor y ste lo acept tci- gacin de otro tercero, conviene con el acreedor sustituir al deu-
tamente a l recibir el cheque del nuevo deudor, ello no significa dor de una obligacin, comprometindose a satisfacerla. Para
que se haya producido extincin de l a deuda respecto del p r i - que entrae novacin se requiere: I) que el antiguo deudor ignore
162
mitivo d e u d o r . E n l a figura de l a delegacin imperfecta sub- la sustitucin (en realidad, la exigencia apunta a que la ope-
siste el vnculo obligacional con el deudor o r i g i n a l , y paralelo a racin sea llevada a cabo sin necesidad del consentimiento del
l se crea u n a nueva obligacin, relativamente autnoma, entre deudor, caso en el cual habra delegacin); II) que el acreedor de-
delegatario y delegado, que coexiste con aqul y garantiza el clare expresamente que desobliga al deudor precedente, puesto
que lo contrario impedira la extincin del vnculo anterior, y III)
dbito p r i m i t i v o . 163
que el nuevo deudor no se subrogue en el crdito. Segn Colmo,
Un buen ejemplo de u n a delegacin de deuda imperfecta lo esto ltimo es incomprensible, puesto que, no habiendo pago,
constituye el acuerdo por el c u a l las partes de u n contrato esti- no puede haber subrogacin (art. 767 CC), y el nuevo deudor (o
p u l a n que el precio de l a operacin inclua el impuesto a l valor expromitente) no desinteresa al acreedor pues no paga la deuda,
agregado que debera ser solventado por el comprador -tercero y slo la asume al constituirse como deudor en sustitucin del
respecto al Fisco-, quien as oblaba el gravamen que pesaba primitivo que desaparece" . 164
sobre el vendedor -deudor legal- sin que para ello contara con
la v o l u n t a d del Fisco para aceptar a l nuevo deudor y liberar a l Agudamente, se h a puntualizado que los vocablos "expromis-
originario. sio y expromittere originariamente no tenan en las fuentes el
significado tcnico preciso que posteriormente les atribuyeron
los comentaristas. En rigor, expromittere significa u n a promesa
que o bien es hecha por persona distinta del anterior promitente
1 6 1 S u p . T r i b . J u s t . Santiago del Estero, 1/11/06, J u b a s u m . Z0011454.
1 6 2 CNCom., Sala E, 27/2/84, ED, 108-233.
1 0 3 a
C. Civ. C o m . y M i n . S a n J u a n , Sala I , 11/3/97, DJ, 1999-2-146: 1 6 4AI.TERINI-AMEAI.-LPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co-
S J 1694. merciales, p. 618, n 1566.
dos, pero el primer pago que se efecte agotar su crdito, pues Cesin de crditos y cesin de deudas
no tiene ttulo para cobrar doblemente. Para que el acto cause Sobre el tpico, en la jurisprudencia se h a puntualizado que:
novacin debe existir la voluntad expresa del acreedor de deso- a) Mientras que l a cesin de crditos opera la eliminacin
bligar a l primitivo d e u d o r . 170
del acreedor originario sustituido por el cesionario, en la ce-
La "expromisin simple" es u n acto jurdico bilateral que se sin de deudas - q u e tambin se concreta en forma simultnea-
perfecciona con las voluntades del tercero que asume la obliga- el primitivo deudor no queda excluido s i n la conformidad del
cin del deudor y con la del acreedor que acepta t a l situacin y acreedor. E n lo que respecta a la deuda anexa a los derechos y
que no permite la revocacin u n i l a t e r a l e i n c a u s a d a . 171 acciones cedidos, se produce u n a clase de delegacin imperfecta
Respecto de la novacin por expromisin, es condicin esen- del deudor, de t a l manera que frente al acreedor existiran dos
cial que medie voluntad expresa del acreedor de desobligar a l deudas, salvo el caso de exoneracin expresa del deudor p r i m i -
primitivo deudor, as como la aceptacin de ste de su libera- tivo (conf. a r t . 814 del C C ) . 173
cin; si falta l a expresin positiva del acreedor, slo cabe a d m i t i r b) A diferencia de lo que sucede cuando se ceden por separa-
u n a expromisin simple sin liberacin del primer obligado, de do crditos o deudas, cuando se verifica u n a transmisin de l a
modo que no produce en este ltimo caso novacin, existiendo totalidad de los derechos y obligaciones de u n contrato, l a ce-
dos obligaciones concurrentes, pudiendo el acreedor dirigir su sionaria adquiere el rango de parte contractual, con su posicin
accin contra u n o u otro de los obligados, pero el primer pago activa y pasiva en las prestaciones recprocas. E n ese tipo de
total que se efecte agotar su crdito, pues l no tiene ttulo cesin, el contratante cedido no es parte, limitndose a dar su
para cobrar doblemente . 172
asentimiento expreso o tcito . 174
c) El crdito puede ser cedido -contrato de cesin de crdi-
b) Expromisin l i b e r a t o r i a : C u a n d o el acreedor acepta l a t o s - a u n contra l a voluntad del deudor -segn es de principio-,
obligacin a s u m i d a por el tercero, declarando expresamente a diferencia de lo que acontece con las deudas, de manera que
que l i b e r a a l deudor p r i m i t i v o , se c o n f i g u r a este supuesto. la transferencia del crdito se opera sin necesidad de conformi-
E n este caso, el tercero (expromitente) se convierte en nico dad o consentimiento alguno del deudor, atento a que el Cdigo
obligado. Civil no exige la aceptacin del deudor cedido como requisito
Una caracterstica de l a expromisin es que ella nace a inicia- para que la cesin produzca efectos contra ese deudor y contra
tiva del tercero, dado que ste asume la deuda "sin delegacin", los dems terceros, slo l a requiere a falta de "notificacin" de la
movido ordinariamente donandi causa, aunque puede suceder cesin a l mismo deudor, esto es, como sucedneo eficaz de esa
que lo haga a ttulo oneroso. "notificacin", siendo finalmente de i m p o r t a n c i a el conocimiento
A ella se refiere el a r t . 815 CC, cuando expresa: "Puede hacer- de l a cesin por el deudor cedido, para que ella tenga efectos
se la novacin por otro deudor que sustituya al primero, igno- contra los terceros, entre los cuales se h a l l a ese mismo deudor.
rndolo ste, si el acreedor declara expresamente que desobliga Resultando m u y raro el empleo de l a aceptacin, apenas se la
al deudor precedente, y siempre que el segundo deudor no ad- emplea, salvo el caso en que l a cesin se hace por escritura
quiera subrogacin legal en el crdito". pblica a la cual el deudor comparece y facilita las cosas a su
En el Cdigo Civil argentino la expromisin es liberatoria, acreedor, dejando constancia de su aceptacin . 175
pues bajo esa forma la h a receptado el a r t . 815 CC. d) Cuando se trata de l a cesin de u n a deuda, debe distin-
guirse entre: a) "delegacin imperfecta", que se configura c u a n -
do el acreedor acepta a l nuevo deudor pero sin desobligar al p r i -
1 7 0
S C B A , 18/12/02, " C o l o m b o y M a g l i a n o S.A. c/Ernesto Crespo e h i -
j o s S.C.", J u b a s u m . B 2 6 5 6 4 .
1 7 3 CNCiv., S a l a A, 7/4/89, " A l s i n a 3 9 6 S.A. c/Corina", A P o n l i n e .
1 7 1
SCBA, 18/12/02, " C o l o m b o y M a g l i a n o S.A. c/Ernesto Crespo e h i -
j o s S.C.", J u b a s u m . B 2 6 5 6 3 . 1 7 4 CNCiv., Sala A, 7/4/89, " A l s i n a 3 9 6 S.A. c/Corina", A P o n l i n e .
1 7 2 a
C. Civ. y C o m . Morn, Sala 2 , 3/7/84, JA, 1984-IV-109. 1 7 5 CNCom., Sala A, 21/5/99, "Premafin S.A. c/Total Austral S.A.", AP online.
mitivo, que no produce efectos novatorios, y por ello el acreedor do que pagar por t a l concepto, con ms el resarcimiento de los
une a la obligacin del delegante l a del delegado, acumulando daos causados en el caso de mediar incumplimiento imputable
de la promesa de liberacin . 179
dos deudores, y b) "delegacin perfecta", que comporta la susti-
tucin del deudor primitivo por la del deudor originario, produ- c) La transmisin de u n a deuda no slo admite la modalidad
176
cindose efectos n o v a t o r i o s . Cuando se trata de l a cesin de denominada en d o c t r i n a como asuncin tpica o liberatoria en
u n a deuda, la delegacin producir efectos novatorios siempre lo que se exige, p a r a su validez, la expresa liberacin del deudor
que: a) el delegante sea deudor del delegatario y b) el delegatario originario, pues es posible tambin la accesin de deuda - a s u n -
lo exonere expresamente de su obligacin. Si faltase alguno de cin acumulativa, configuratoria, de refuerzo o coasuncin- en
estos dos requisitos podr hacer delegacin pero no novacin la cual el asuntor o transmisionario no reemplaza a l a persona
(conf. arts. 814 y 917 C C ) . 177
del deudor primitivo sino que, j u n t o con l, se incorpora a l a
obligacin. E n tales condiciones, el acreedor tiene frente a l
Transmisin y asuncin de deudas a dos deudores y puede accionar contra ambos reclamando el
pago de la d e u d a . 180
a) La denominada "asuncin de cumplimiento", "asuncin i n - d) Quien asume u n a deuda ajena, asume tambin l a mora
terna de deuda" o "promesa de liberacin" se perfecciona cuando que l a m i s m a t u v i e s e . 181
u n tercero se compromete con el deudor, en el sentido de asumir
e) Se presume que el acreedor hipotecario h a aceptado la de-
la deuda y por consiguiente a liberarlo de la misma en su oportu-
legacin de deuda efectuada por el p r i m i t i v o deudor hacia el
nidad. Es u n a relacin interna entre el deudor originario y el ter-
comprador del inmueble hipotecado, cuando inicia o prosigue l a
cero que se compromete a pagar la obligacin. El acreedor perma-
ejecucin contra este ltimo . 182
nece ajeno a esta relacin jurdica y, por consiguiente, no puede
f) La asuncin de deudas puede realizarse por u n contrato
serle opuesta, n i le confiere a l n i n g u n a accin directa inmediata
entre el nuevo deudor y el antiguo, que p a r a ser eficaz exige
contra el tercero promitente. Se diferencia, pues, de la asuncin
ser aprobado por el acreedor. Hasta que no o c u r r a esto ltimo,
privativa, en que como no se recaba n i obtiene la conformidad del
las partes pueden revocar o modificar el contrato. Rehusada
acreedor, el deudor primitivo contina obligado, y se distingue de
la aprobacin por el acreedor, l a asuncin de deuda se juzgar
la accesin de deuda, en que el tercero no entra como codeudor
inexistente . 183
en la obligacin. El tercero promitente slo queda obligado ante
g) E n d o c t r i n a y en la legislacin comparada se conocen tres
el deudor y es ste, nicamente, quien tiene accin contra aqul,
clases de transmisin o asuncin de deudas: 1) l a asuncin p r i -
para obligarlo a cumplir su promesa de liberacin y, en defecto de
vativa, liberatoria o perfecta de deuda: es l a tpica asuncin de
ello, reclamarle la restitucin de la contraprestacin que hubiere
deuda; 2) l a accesin, asuncin acumulativa, confirmatoria,
entregado con ese fin, ms los daos y perjuicios, en caso de que
mltiple, de refuerzo o coasuncin, y 3) l a asuncin de c u m -
ese incumplimiento fuera i m p u t a b l e . 178
plimiento, asuncin interna de deuda y promesa de liberacin.
b) E n tanto el contrato de asuncin interna de deuda se m a n - Tratndose del primer supuesto, esta asuncin de deudas se
tenga al margen del acreedor, las relaciones del mismo v i n c u l a n puede realizar de dos maneras: a) mediante pacto del nuevo
nicamente al deudor originario y al tercero. El deudor tiene ac- deudor con el acreedor en que aqul asume l a deuda liberando
cin contra el tercero p a r a exigirle garantas de cumplimiento, y al anterior obligado, y b) por u n contrato entre el nuevo deudor
si llegada l a o p o r t u n i d a d tuviera el deudor primitivo que pagar
la obligacin por no haberlo hecho el tercero, dicho deudor tiene
accin para reclamarle a ste el reembolso de lo que haya teni-
1 7 ' SCBA, 6/12/06, J u b a s u m . B 2 8 7 2 4 .
1 8 0 a a
C. 2 Civ. y C o m . L a Plata, S a l a I , 8/4/97, J u b a s u m . B 2 5 2 6 6 5 .
181 SCBA, 21/5/91, J u b a s u m . B21516.
CNCom., Sala B, 21/11/06, "Correa c/Banco Hipotecario S.A." AP online.
I8 a
' ' C. Civ. y C o m . M a r del Plata, Sala 2 , 15/8/95, J u b a s u m . B1401316.
CNCom., Sala B, 21/11/06, "Correa c/Banco Hipotecario S.A." AP online.
1 8 3 a
C. Civ. y C o m . M a r del Plata, Sala 2 , 29/4/97, J u b a s u m . B 1 4 0 2 0 3 4 .
SCBA, 6/12/06, J u b a s u m . B 2 8 7 2 3 .
y el antiguo, que para ser eficaz exige ser aprobado por el acree- Las cuatro escuetas reglas que el nuevo ordenamiento sienta
dor. Hasta que no o c u r r a esto ltimo, las partes pueden revocar en l a materia merecen algunos comentarios; los siguientes nos
o modificar el contrato. Rehusada l a aprobacin por el acreedor, parecen los de mayor inters:
la asuncin de deuda se juzga como i n e x i s t e n t e . 184 1) Del primer prrafo del a r t . 1632 CCC poco hay que decir,
dado que se trata de u n a definicin, bastante obvia y prescindi-
7.6. La cesin de deudas en el nuevo Cdigo Civil y Comercial ble, por tanto. Slo, t a l vez, marcar el lmite que traza l a norma,
indicando que no debe tratarse de u n a novacin.
La cesin de deudas h a sido regulada en el nuevo Cdigo
2) El segundo prrafo del mismo artculo contempla los efec-
Civil y Comercial en cuatro normas: los arts. 1632 a 1635, i n -
tos de l a falta de conformidad del acreedor a l a cesin, que no
tegrantes todos de l a Seccin Segunda ("Cesin de deudas") del
son otros que los dos proponentes -deudor original y cesiona-
Captulo 26 ("Cesin de derechos") del Ttulo IV ("Contratos en
r i o - quedan como codeudores solidarios obligados ante el acree-
o
particular") del Libro 3 del nuevo ordenamiento.
dor, s i n que se produzca la liberacin del deudor.
El nuevo rgimen simplifica al extremo esta regulacin. El
3) El a r t . 1633 CCC nuevamente i n c u r r e en u n a definicin
art. 1632 CCC se l i m i t a a definir a la cesin de deuda, en estos
innecesaria, amn de imprecisa, sobre l a asuncin de deuda.
trminos:
4) El segundo prrafo del mismo artculo contempla el efecto
"Hay cesin de deuda si el acreedor, el deudor y u n tercero, de l a falta de conformidad del acreedor a l a cesin, que en este
acuerdan que ste debe pagar la deuda, sin que haya novacin. caso no es otro que el rechazo de la asuncin, que queda como
Si el acreedor no presta conformidad para la liberacin del deu- u n a mera propuesta, no producindose l a liberacin del deudor.
dor, el tercero queda como codeudor subsidiario". Ya hemos consumido dos normas de las cuatro que componen
El a r t . 1633 CCC edicta: el rgimen de l a cesin de deudas en definiciones no inspiradas
e innecesarias y en previsiones sobre los efectos de l a falta de
"Asuncin de deuda. Hay asuncin de deuda si un tercero conformidad del acreedor.
acuerda con el acreedor pagar la deuda de su deudor, sin que 5) El a r t . 1634 CCC regla los efectos de l a conformidad del
haya novacin. acreedor para l a liberacin del deudor, en el caso de los dos ar-
"Si el acreedor no presta conformidad para la liberacin del tculos. Esta n o r m a es la justificacin ms t e r m i n a n t e de por
deudor, la asuncin se tiene por rechazada". qu dijimos que el nuevo rgimen haba simplificado al extremo
El a r t . 1634 CCC: el rgimen de l a cesin de deudas: a travs de este mecanismo,
"Conformidad para la liberacin del deudor. En los casos de en el nuevo cdigo, el deudor slo queda liberado si el acreedor
los dos artculos anteriores el deudor slo queda liberado si el lo admite expresamente.
acreedor lo admite expresamente. 6) Tal conformidad puede ser anterior, simultnea, o poste-
Esta conformidad puede ser anterior, simultnea, o posterior rior a l a cesin, lo cual es obvio, ya que esa conformidad tiene
a la cesin; pero es ineficaz si ha sido prestada en u n contrato u n efecto convalidador del acto de cesin que se le presenta a l a
celebrado por adhesin". consideracin del acreedor y, mientras ste lo preste, no i m p o r t a
el momento en que lo haga (art. 1634, primera parte, CCC).
Y el a r t . 1635 CCC expresa:
7) El in fine de dicha norma establece que es ineficaz l a confor-
"Promesa de liberacin. Hay promesa de liberacin si el terce- midad del acreedor si h a sido prestada en u n contrato celebrado
ro se obliga frente al deudor a cumplir la deuda en su lugar. Esta por adhesin. Si bien la norma busca evitar l a explotacin del
promesa slo vincula al tercero con el deudor, excepto que haya acreedor, o que se aprovechen situaciones de apuro, indefensin,
sido pactada como estipulacin a favor de tercero". etc., para hacerle suscribir u n acto contrario a sus intereses, lo
cierto es que parece excesivamente terminante la n o r m a y debie-
ru haberse dejado este punto deferido a la resolucin del juez, que
a a
C. 2 Civ. y C o m . L a Plata, Sala 3 , 2 4 / 9 / 9 1 , J u b a s u m . B351310. Hiempre est mucho ms cerca que el legislador de los hechos del
caso. Como sea, as est redactada la norma y u n a conformidad prestaciones y derechos que estaban en cabeza del contratante
q u e d e c i d e c e d e r el c o n t r a t o . G r a c i a s a l a cesin de l a posicin
estampada en u n contrato de adhesin ser ineficaz.
c o n t r a c t u a l , l a s p a r t e s de u n c o n t r a t o , as c o m o l o s t e r c e r o s ex-
8) Por ltimo, el Cdigo no se priva de definir la promesa de
traos a l m i s m o , p u e d e n d e f o r m a e x p e d i t a o b t e n e r beneficios
liberacin, en trminos adocenados, y luego establece los efec-
recprocos y, l o q u e es m s i m p o r t a n t e , l o g r a r l a satisfaccin
tos de t a l promesa, sin esclarecer del todo el rgimen, aunque
c o m p l e t a de las p r e s t a c i o n e s que e m a n a n del contrato, ante la
remitiendo al tema de la estipulacin en favor de tercero (art.
i m p o s i b i l i d a d d e a l g u n o de l o s c o n t r a t a n t e s de c u m p l i r c o n s u s
1635 CCC).
o b l i g a c i o n e s o s i m p l e m e n t e d e b i d o a l inters q u e t e n g a n e n o b t e -
9) Creemos que con toda la propaganda que la doctrina favo- ner u n a u t i l i d a d i n m e d i a t a en trminos econmicos, facilitando
rable h a hecho de esta institucin e integrando varias personas de e s t a f o r m a el i n t e r c a m b i o de b i e n e s y servicios" 1 8 6 .
que h a n estudiado el tema la Comisin de reformas, el rgimen
que a ella se le dara sera u n a suerte de monumento legislativo. Claro que no debe perderse de vista que u n a verdadera trans-
No h a sido as, desafortunadamente. misin de la posicin contractual implica la sustitucin del contra-
10) Por ende, o la figura no concitar el inters prctico o lo har tante originario por u n tercero, no constituyendo u n a mera trans-
por convenciones particulares, al margen de las escuetas e insufi- misin de crditos ms deudas, sino u n a transferencia integral de
cientes normas que le ha dedicado el legislador de la ley 26.994. la situacin jurdica del cedente en el contrato bsico, con asuncin
11) En suma, en este tema, no estamos n i mejor n i peor, hemos de sus derechos y facultades, como de sus obligaciones y deberes,
salvo reserva expresa sobre algunos de ellos . 187
salido de las complejidades excesivas del Cdigo de Vlez en la
materia, para pasar al otro extremo, el de la simplificacin exce- Es decir que la cesin de posicin contractual.no es u n a fi-
siva. Hubiera sido bueno algo intermedio, pero no suele o c u r r i r g u r a p a r c i a r i a sino compleja, y no puede ser comprendida por
ello en nuestro pas, donde el trnsito de incendiario a bombero, partes, n i como u n a s u m a de otros elementos adicionados (una
suele ser algo cotidiano en ciertas personas, en especial cuando cesin de deuda que se une a u n a cesin de crditos, en porcen-
detentan cargos elevados. Lo malo es que n u n c a se sabe en qu tajes variables). No funciona as l a figura.
momento ejercen cada uno de estos mtiers, hasta que es tarde. Bien se h a dicho que "mediante este instituto se t r a n s m i t e n
crditos y deudas unidos y ligados a la situacin jurdica que
8. CESIN DE POSICIN CONTRACTUAL tena el transmitente hacia u n tercero. La admisibilidad de esta
figura se une a la aceptacin de la transmisin de las deudas;
8.1. Nocin aunque es de sostener que la transferencia de contrato no se
La institucin de la cesin de posicin contractual, de impor- puede sintetizar en u n a simple adicin de crdito ms deuda,
tancia prctica nada desdeable en otras regiones, h a llegado sino en u n a modificacin de la posicin u n i t a r i a contractual
que va del originario contratante hacia u n t e r c e r o " . 188
para quedarse entre nosotros.
La idea que ella encarna reconoce origen italiano, al haberla Mosset Iturraspe h a escrito sobre la institucin diciendo que
reglado el Cdigo de 1942, haciendo u n a ordenada sistematiza- u n a posicin contractual se cede a travs de " l a transferencia
185
cin de la figura . Sin embargo, la nomenclatura proviene del mediante u n acuerdo de u n a persona - e l cedente- a otra - e l
Cdigo Civil portugus. cesionario- de todos los derechos y obligaciones que el primero
tenga en u n a relacin contractual. Ello i m p o r t a l a sustitucin
" L a figura de l a cesin d e l a posicin c o n t r a c t u a l es u n c o n t r a -
to de g r a n i m p o r t a n c i a e n el d e s a r r o l l o de los n e g o c i o s j u r d i c o s
y o p e r a c i o n e s m e r c a n t i l e s , e n razn de q u e p e r m i t e q u e u n t e r -
1HF> RAMOS ALARCN-PARDO CORTES, " E l c o n t r a t o de cesin de posicin c o n -
c e r o a j e n o a u n n e g o c i o jurdico c e l e b r a d o c o n antelacin p u e d a t r a c t u a l , s u i m p o r t a n c i a jurdica y econmica", t e s i n a de maestra, P o n t i -
i n t e r v e n i r e n l, a d q u i r i e n d o l a c a l i d a d de p a r t e , a s u m i e n d o las ficia U n i v e r s i d a d J a v e r i a n a , Bogot, 2 0 1 2 , p. 4.
1 8 7 C N C o m . , Sala A, 2 8 / 5 / 0 1 , " S a n J u a n c/COOPILA", AP o n l i n e .
I H H COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., "Cesin de c o n t r a t o . Cesin de cr-
1 8 5 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H . , "Cesin de c o n t r a t o . Cesin de cr-
d i t o s y cesin de deudas", p. 327. d i t o s y cesin de deudas", p. 327.
de u n a parte por u n extrao, en su mismo rango, lugar y grado "La existencia de esta figura legal se refrenda en el hecho
de prelacin" . 189 de que est acorde con las necesidades del trfico jurdico que
"La cesin de contrato consiste en la transmisin de l a nte- permite la transmisin subjetiva de la relacin contractual sin
gra posicin contractual que u n a persona ocupa en u n determi- modificacin de los pactos y condiciones sobrevenidas en el con-
nado c o n t r a t o " . 190 trato que se transmite" . W 1
La cesin de posicin contractual es u n a transmisin del
conjunto de roles y facultades ostentadas por el cedente en u n 8.2. Rgimen del nuevo Cdigo Civil y Comercial
determinado contrato a u n tercero (cesionario), lo que implica el
La figura de la cesin de l a posicin contractual no se encon-
traspaso de las obligaciones y derechos que a l mismo le corres-
traba legislada en el Cdigo de Vlez, aunque no era desconocida
ponden en esa relacin convencional; por medio de este meca-
193
para nuestra d o c t r i n a y jurisprudencia e, incluso, haba sido
nismo, el tercero sustituye como parte contratante a l cedente,
adquiriendo sus derechos y obligaciones respecto del cocontra- aplicada sino copiosamente, por lo menos en cierto nmero de ca-
tante original del cedente. sos, donde se la viabilizaba en base al principio de la autonoma
de la voluntad y se la encuadraba como u n contrato atpico.
Acertadamente, se h a precisado que "entre los elementos esen-
ciales tipificantes de la figura contractual analizada, se ubica en Pero el nuevo Cdigo Civil y Comercial l a h a receptado y re-
primer trmino l a transmisin integral de los derechos y obliga- glado en los arts. 1636 a 1640.
ciones que conforman l a situacin de parte contractual del ceden- El a r t . 1636 CCC establece:
te. Es por ello que la terminologa empleada por el Cdigo Civil y "Transmisin. En los contratos con prestaciones pendientes
Comercial gana en precisin tcnica. A diferencia de la cesin de cualquiera de las partes puede transmitir a u n tercero su posi-
crditos y de la asuncin de deudas, que importan separadamen- cin contractual, si las dems partes lo consienten antes, simul-
te la transferencia del lado activo o del pasivo de la obligacin, en tneamente o despus de la cesin.
la cesin de posicin contractual se opera la transmisin global "Si la conformidad es previa a la cesin, sta slo tiene efec-
o conjunta de toda la relacin obligacional, alcanzando a la vez tos una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida
tanto a los derechos como a las obligaciones, y adems con todas para la notificacin al deudor cedido".
sus implicaciones propias. Por eso se h a sostenido con razn que
no hay u n a serie o conjunto de cesiones de crditos y deudas El a r t . 1637 CCC dispone:
emergentes de u n contrato; individualmente consideradas, sino "Efectos. Desde la cesin o, en su caso, desde la notificacin
u n a operacin nica, con u n a finalidad igualmente nica. E n a las otras partes, el cedente se aparta de sus derechos y obliga-
definitiva, la cesin atribuye al cesionario la posicin contractual ciones, los que son asumidos por el cesionario.
como unidad, comprensiva tanto del plexo de crditos y obligacio- Sin embargo, los cocontratantes cedidos conservan sus accio-
nes, como as tambin de todos aquellos poderes y/o facultades nes contra el cedente si han pactado con ste el mantenimiento
que son inherentes a la titularidad de la relacin. Por lo general, de sus derechos para el caso de incumplimiento del cesionario.
tales poderes, considerados individualmente, no son susceptibles En tal caso, el cedido o los cedidos deben notificar el incumpli-
de atribuciones en cuanto ellos son instrumentales respecto del miento al cedente dentro de los treinta das de producido; de no
inters contractual entendido en su globalidad (vgr.: la excepcin hacerlo, el cedente queda libre de responsabilidad".
de incumplimiento)" . 191
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, R u b i n z a l - C u l z o n i , S a n t a Fe, 1 9 2 SABATER BAYI.E, Elsa, " N o t a s sobre l a cesin de c o n t r a t o " , e n Estudios
2 0 0 5 , p. 3 5 8 . Jurdicos en Homenaje al Profesor Luis Diez-Picazo, Thomson-Civitas, Ma-
1 9 0 LASARTE LVAREZ, C a r l o s , Principios de Derecho civil, T r i v i u m , Ma- A
d r i d , 2 0 0 3 , I ed., t . I I , p. 2 9 7 7 .
a
d r i d , 1995, 3 ed., t. I I I , p. 133. 193 CARRER, M a r i o , Cesin de posicin contractual, A d v o c a t u s , Crdoba,
1 9 1 FRUSTRAGLI, S a n d r a A.-ARIAS, Mara P a u l a , " L a cesin de posicin 2 0 0 0 ; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., "Cesin de c o n t r a t o . Cesin de cr-
c o n t r a c t u a l e n el Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l " , LL, 2 0 1 4 - F - 9 5 9 . d i t o s y cesin de deudas", p. 327.
El a r t . 1638 CCC indica: 4) "La cesin de posicin contractual no resulta factible en los
contratos de ejecucin instantnea e inmediata, y es plenamen-
"Defensas. Los c o n t r a t a n t e s p u e d e n oponer al cesionario to-
te viable en los contratos de ejecucin diferida y en los de ejecu-
das las excepciones derivadas del c o n t r a t o , pero no las f u n d a d a s
cin continuada, categoras ambas que muestran prestaciones
e n o t r a s r e l a c i o n e s c o n el c e d e n t e , e x c e p t o q u e h a y a n h e c h o ex-
194
pendientes de c u m p l i m i e n t o " .
p r e s a r e s e r v a a l c o n s e n t i r l a cesin".
5) Para poder ser cedida la posicin, deben quedar prestacio-
El a r t . 1639 CCC edicta: nes pendientes a cualquiera de las partes, en ese contrato (art.
"Garanta. E l c e d e n t e g a r a n t i z a a l c e s i o n a r i o l a e x i s t e n c i a y 1636 ab initio CCC). La n o r m a no aclara si deben existir presta-
v a l i d e z d e l c o n t r a t o . E l p a c t o p o r el c u a l el c e d e n t e n o g a r a n t i z a ciones pendientes de cumplimiento a cargo de todas las partes
l a e x i s t e n c i a y v a l i d e z se t i e n e p o r n o e s c r i t o s i l a n u l i d a d o l a o solamente de la que cede su posicin. La omisin se soluciona
i n e x i s t e n c i a se d e b e a u n h e c h o i m p u t a b l e a l c e d e n t e . simplemente entendiendo que, al menos, debe quedar pendiente
" S i el c e d e n t e g a r a n t i z a el c u m p l i m i e n t o de l a s obligaciones de cumplimiento la obligacin u obligaciones de u n a de las par-
de l o s o t r o s c o n t r a t a n t e s , r e s p o n d e c o m o fiador. tes; no cabe exigir ms, visto que la n o r m a no lo exige y sera
"Se a p l i c a n l a s n o r m a s s o b r e eviccin e n l a cesin de d e r e - exigir conjeturando, lo que es inviable, pues donde el legislador
chos en general". no distingue, nosotros no debemos distinguir.
Y, por ltimo, el a r t . 1640 CCC estatuye: 6) Para que la transmisin de u n a posicin contractual a u n
"Garantas d e t e r c e r o s . L a s garantas c o n s t i t u i d a s p o r t e r c e - tercero sea eficaz, las dems partes del contrato deben consen-
r a s p e r s o n a s n o p a s a n a l c e s i o n a r i o s i n autorizacin e x p r e s a de t i r este traspaso antes, simultneamente o despus de la cesin
aqullas". (art. 1636 in fine CCC).
7) Nuevamente cabe preguntarse si las partes que consien-
De este listado de artculos pueden extraerse sin dificultad ten deben ser todas las restantes de la que cede o alguna puede
algunos interesantes corolarios: oponerse y, pese a ello, ser vlida la cesin. Entendemos que no,
1) Posicin contractual es bastante ms que la s u m a de dbi- dado que esta duda debe saldarse por aplicacin del principio
tos y crditos. Es u n concepto complejo que no slo comprende del efecto relativo de los contratos (art. 1021 CCC: " E l contrato
crditos y deudas, sino tambin otros elementos; ello, pues cr- slo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con
ditos y deudas no agotan el haz de derechos y obligaciones que respecto a terceros, excepto en los casos previstos por l a ley").
tienen las partes; por ejemplo, ellos no explican los remedios 8) En v i r t u d de esta norma, u n contratante no puede ser obliga-
contractuales. do a aceptar u n cocontratante, en el seno de u n a relacin libremen-
2) E n el seno de nuestro Cdigo Civil y Comercial nuevo, a te establecida por l con otras personas, sin su consentimiento.
diferencia de lo que ocurre en el Cdigo Civil i t a l i a n o de 1942, 9) El in fine del a r t . 1636 CCC adopta la d o c t r i n a de la recep-
no parecera a p r i m e r a vista ser u n a exigencia de esta t r a n s - cin para establecer los efectos de la conformidad a la cesin
misin que el contrato en que la posicin se cede sea u n o de de la posicin contractual, estableciendo que si ella es previa a
los llamados contratos sinalagmticos o bilaterales. Por caso, la cesin, slo tiene efectos la transmisin u n a vez notificada a
entonces, podra postularse l a cedibilidad de u n a posicin palas otras partes, en la forma establecida para la notificacin al
siva, como el beneficio de u n a donacin. Empero, ello no es fac-
deudor cedido.
tible, a tenor de lo establecido por el a r t . 1639, que aplica u n a
10) Esta limitacin se hace a los efectos de proteger a los co-
garanta de eviccin a este contrato, lo c u a l sera incompatible
contratantes de colusiones y emboscadas, salvaguardando sus
con l a ndole g r a t u i t a de la cesin, pues el cedente, que nada
recibe a cambio, estara asumiendo u n a gravosa obligacin sin derechos.
contraprestacin.
3) De t a l modo, pese a que no se lo diga expresamente, los
contratos en que se aplica la cesin de posicin contractual son FRUSTRAGLI, S a n d r a A.-ARIAS, Mara P a u l a , " L a cesin de posicin
los contratos onerosos, bilaterales o sinalagmticos. c o n t r a c t u a l en el Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l " , p. 9 5 9 .
11) La notificacin tiene aqu similares efectos que en la ce- 18) Y, por ltimo, el a r t . 1640 CCC, que dispone que las garan-
sin de derechos, ya que u n a vez efectivizada sta a las otras tas constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin
partes, que es el momento en que se disparan los efectos de la autorizacin expresa de aqullas, es otra concrecin del principio
cesin, el cedente queda apartado de sus derechos y obligacio- del efecto relativo de los contratos (art. 1021 CCC), ya referido.
nes, los que son asumidos por el cesionario (art. 1637 CCC). 19) Los efectos de la cesin entre las partes son: el sujeto que
12) Pese a ello, los cocontratantes cedidos no quedan despro- recibe la transmisin de la posicin contractual ocupa el lugar
tegidos n i inermes, sino que conservan sus acciones contra el jurdico del cedente o transmitente en el contrato base y, si h a
cedente, si h a n pactado con ste el mantenimiento de sus dere- sido convenida alguna contraprestacin a cambio de esta cesin,
chos para el caso de incumplimiento del cesionario. l debe abonarla. El transmitente slo queda liberado de las obli-
13) E n este supuesto, el cedido o los cedidos deben notificar gaciones pendientes en la relacin contractual primigenia si el o
el i n c u m p l i m i e n t o al cedente dentro de los treinta das de pro- los co-contratantes prestan conformidad con ello. Y responde por
ducido; de no hacerlo, el cedente queda libre de responsabilidad. eviccin, como si se tratase de u n a cesin de crditos.
Este plazo es u n plazo de caducidad, el que no se i n t e r r u m p e n i 20) Como bien se h a puntualizado, " l a tipicidad dada por el
se suspende y puede ser hecho valer de o f i c i o . 195 legislador al contrato de cesin de posicin contractual en el
14) Como es obvio, los contratantes pueden oponer al cesio- nuevo Cdigo Civil y Comercial permite suplir - e n caso de silen-
nario todas las excepciones derivadas del contrato, salvo las c i o - la previsin de las partes en cuanto a los efectos naturales
fundadas en otras relaciones con el cedente, excepto que hayan del mismo, as como tambin p r o c u r a sealar cul es la finali-
hecho expresa reserva al consentir la cesin (art. 1638 CCC). dad econmico-social que el legislador tuvo en m i r a al regular
Ello es de toda lgica, pues si as no fuera, el cesionario estara el negocio jurdico, sirviendo de gua interpretativa para los con-
asumiendo u n a suerte de garanta respecto de otras obligacio- 196
tratantes y el eventual j u z g a d o r " .
nes del cedente, que nada tienen que ver con l, n i pueden invo- Pero, adems de estas normas, el nuevo cdigo h a previsto ca-
lucrar su responsabilidad indirectamente. sos especiales de transmisin de la posicin contractual, como el
15) Mediante el a r t . 1639 CCC se establece u n a garanta so- art. 1189, inc. b), CCC, en materia de locacin, que establece que
bre las espaldas del cedente, quien debe asegurar al cesionario "excepto pacto en contrario, la locacin:... b) subsiste durante el
la existencia y validez del contrato, n o r m a sta que est directa- tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada".
mente emparentada con el a r t . 1629 CCC. Y h a establecido el legislador de la ley 26.994, en los arts.
16) Juiciosamente, establece el art. 1639 CCC que el pacto 1213, 1214 y 1215 CCC, u n rgimen - s i se quiere, especial- p a r a
por el cual el cedente no garantiza la existencia y validez se tiene la sublocacin de inmuebles.
por no escrito si la nulidad o la inexistencia se debe a u n hecho Y otro caso i m p o r t a n t e de aplicacin prctica de esta figura
imputable al cedente. Ello implica otra de las concreciones del es el que contempla la LCT, el caso de la transferencia del es-
principio de moralidad en el nuevo ordenamiento. Sera verda- tablecimiento: " E n caso de transferencia por c u a l q u i e r ttulo
deramente inmoral que se permitiera y se otorgara validez a u n del establecimiento, pasarn al sucesor o adquirente todas las
pacto de indemnidad frente a consecuencias futuras de hechos obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el t r a n s -
imputables ya sucedidos. Sera u n v i r t u a l pacto de irresponsabi- mitente t u v i e r a con el trabajador al tiempo de l a transferencia,
lidad y ellos son invlidos, por regla general (art. 1743 CCC). a u n aquellas que se originen con motivo de la m i s m a . El con-
17) Los dos ltimos prrafos del a r t . 1639 CCC consagran trato de trabajo, en tales casos, continuar con el sucesor o
dos obviedades, que no vale la pena comentar. adquirente, y el trabajador conservar la antigedad a d q u i r i d a
con el t r a n s m i t e n t e y los derechos que de ella se deriven" (art.
225, ley 20.744).
19 >
'" A m a y o r a b u n d a m i e n t o , vase el Captulo X X I V de esta o b r a , sobre
los, a l menos, t r e i n t a s u p u e s t o s de c a d u c i d a d que el nuevo Cdigo C i v i l y FRUSTRAGLI, S a n d r a A.-ARIAS, Mara Paula, " L a cesin de posicin
C o m e r c i a l h a establecido y s u f u n c i o n a l i d a d . c o n t r a c t u a l en el Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l " , p. 9 5 9 .
9. PAGO CON SUBROGACIN La subrogacin por pago puede encontrar su origen en el conve-
nio o pacto de las personas intervinientes en el pago o, por el con-
Conforme ensean dos agudas j u r i s t a s francesas, "la subro-
trario, en u n a disposicin legal expresa. Se habla, entonces, res-
gacin personal consiste en la transferencia de u n crdito del
pectivamente, de subrogacin convencional y de subrogacin legal.
acreedor originario al acreedor subrogado, con todos los acceso-
rios y garantas de la acreencia" . 197
9.1. Pago con subrogacin: concepto
Pero tambin se la h a definido como " u n subingreso o u n a
subentrada de u n nuevo acreedor en el lugar del a n t i g u o " . 198
Subrogar -deca P l a n i o l - es sustituir o poner a u n a persona
Con mayor precisin puede decirse que la subrogacin es u n a o cosa en lugar de otra.
cesin ficticia que hace pasar del subrogante o acreedor original Hay pago con subrogacin cuando u n tercero paga u n a deu-
a u n tercero subrogado en su lugar, u n crdito, con todos sus da ajena por cuenta del deudor y se coloca en el lugar y grado
accesorios y garantas . I99
del acreedor, es decir, sustituye en la relacin jurdica al p r i m i -
tivo acreedor, pero conservando todos los derechos, acciones y
En el cumplimiento de las obligaciones, en determinadas oca-
garantas que ste tena anteriormente.
siones, el pago del tercero comporta la subrogacin del soluens
Bien se h a expuesto que " u n o de los efectos accidentales del
en la posicin del acreedor.
pago es el subrogatorio..., que implica la subrogacin o reempla-
Conforme a ello, subrogarse significa suceder a o t r a persona
zo del acreedor por u n tercero que lo h a satisfecho. Va de suyo...
en u n a determinada situacin jurdica (o a otra cosa, en el caso
que la subrogacin es u n fenmeno que aparece frecuentemente
de subrogacin real] que, en este caso, consiste en a s u m i r l a po-
en materia jurdica: en la accin subrogatoria, indirecta u obli-
sicin activa de la relacin obligatoria, el derecho de crdito.
cua, en la c u a l el acreedor reemplaza al deudor inactivo en los
La subrogacin es otra de las formas de transmisin de las reclamos contra los propios deudores de ste...; en la subroga-
obligaciones por cambio de acreedor, que opera - b i e n convencio- cin real, que sucede cuando es sustituido el objeto de u n a rela-
nalmente, bien por ministerio de la ley- en ciertos casos en que cin jurdica, reemplazando los bienes salidos de u n patrimonio
u n tercero paga al acreedor u n a deuda ajena, o bien cuando, con aquellos entrados en su lugar...; y en la figura que ahora
por convenio entre acreedor y u n tercero, aqul t r a n s m i t e a ste, analizamos. E n el pago con subrogacin: (1) u n tercero satisface
por v i r t u d de u n pago que recibe, todos los derechos que tiene al acreedor realizando la conducta que habra debido c u m p l i r el
contra su deudor. 200
deudor, y (2) lo sustituye en relacin o b l i g a c i o n a l " .
En efecto, en ciertos casos (no en todos), el solvens que paga Si bien existen casos de subrogacin en los cuales el pago lo
o satisface al acreedor sucede a ste en su posicin jurdica, realiza el propio deudor y no u n tercero (subrogacin convencio-
pasando aqul a detentar la t i t u l a r i d a d del crdito y sus acce- nal), en definitiva, ellos constituyen pagos por tercero, pues el
sorios. deudor paga con dinero proporcionado por u n tercero.
El efecto subrogatorio, como sabemos, no es sin embargo u n a El nuevo Cdigo Civil y Comercial ha reglado la figura en los
consecuencia automtica del pago realizado por persona distin- arts. 914 a 920 CCC, como u n a de las formas de extincin de
ta del deudor. las obligaciones. Empero no son las nicas normas de este orde-
As pues, veamos cules son los casos de subrogacin por namiento, el que, fiel a su invariable asistematicidad, buscada o
pago, o pago con subrogacin, p a r a poder precisar cul es la re- no, adems le dedica otras normas, fuera de ese captulo, como
lacin entre la cesin de crditos y la subrogacin en el crdito. los arts. 810, inc. a); 882 in fine; 1237, 1592, 1595, 1596, inc. a);
1799, inc. b); 2202, inc. b); 2320 y 2364 CCC.
A diferencia del Cdigo de Vlez, que defina l a figura en el
L Y
' BUFFELAN LANORE - LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil. Les obligations, 12 u art. 767 CC, el nuevo Cdigo no lo conceptualiza y se l i m i t a a es-
ed., Sirey, Paris, 2010, p. 151, n 4 4 5 .
1 9 8 DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. I I , p. 826.
2 0 0ALTERINI-AMEAL-LPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Co-
1 9 9
CLARO SOLAR, L u i s , Explicaciones de Derecho civil chileno y compara-
do, vol. 8, p. 218. merciales, p p . 5 5 9 - 5 6 0 , n 1408.
tablecer sus efectos en el a r t . 9 1 4 CCC: " E l pago por subrogacin concilian, de u n modo lgicamente irreprochable, las ideas de
transmite al tercero que paga todos los derechos y acciones del pago y transmisin de d e r e c h o s " . 203
acreedor. La subrogacin puede ser legal o convencional". El pago efectuado por u n tercero provoca su subrogacin en
No hay inconveniente con ello, ya que no haca falta definir la los derechos del acreedor original; as, el pagador queda coloca-
institucin, bastando con establecer sus efectos y consecuencias. do en idntica posicin que los titulares primitivos de los crdi-
El pago con subrogacin consiste en sustituir o poner a u n a tos, inclusive en lo que respecta al privilegio que aqullos pudie-
ron haber ejercido en la quiebra del d e u d o r . 204
persona o cosa en lugar de otra. La subrogacin es real u ob-
jetiva cuando u n a cosa ocupa el lugar de otra cosa, y personal El pago con subrogacin es el pago que satisface u n tercero y en
o subjetiva cuando se produce u n a sustitucin jurdica de u n a v i r t u d del cual l sustituye al acreedor en la relacin de ste con
persona por otra. el deudor. Se trata de u n a institucin compleja que encierra dos
Se t r a t a de u n supuesto de subrogacin de orden personal, ideas en cierto modo incongruentes entre s: la de pago que implica
en el c u a l u n tercero que cumplimenta (pago) la obligacin del extincin de la obligacin, y la subrogacin que apunta a la susti-
deudor, subentra en el lugar del acreedor satisfecho y adviene le- tucin de u n a persona por otra en la titularidad o ejercicio de u n
derecho, con la transmisin consiguiente de ese derecho ''. 20
galmente como nuevo acreedor, conservando todos los derechos,
acciones y garantas que aqul tena. El pago con subrogacin efectuado por u n tercero es u n insti-
El pago con subrogacin es u n pago sui generis que pro- tuto dual, pues si bien es pago p a r a el acreedor y para el tercero
duce u n desdoblamiento por el c u a l se extingue el crdito en que desinteresa a aqul, no lo es p a r a el deudor quien queda
obligado hacia el tercero pagador, que con respecto a l se su-
la persona del acreedor primitivo que resulta desinteresado y
broga y pasa a investir los derechos del acreedor . 206
eliminado de la relacin obligacional, pero subsiste l a deuda a
cargo del obligado y a favor de quien pag a l acreedor; as se Si bien mediante el pago con subrogacin se extingue el cr-
dito del primigenio acreedor, en realidad no sucede lo mismo con
explica que pueda haber sustitucin de personas en la relacin
la obligacin y sus accesorios, que pasan al subrogado, y con la
creditoria subsistente " . 2 1
deuda, que permanece en cabeza del deudor; consecuencia de
La subrogacin es u n a institucin en v i r t u d de la c u a l u n a
ello es, tambin, que no puede considerarse que quien paga por
obligacin extinguida por medio del pago realizado por u n terce-
esta va sea u n tercero ajeno al contrato, ya que por causa del
ro es considerada subsistente en beneficio de este tercero . 202
pago pasa a ser parte en l . 207
Bien se h a dicho que "es sabido que el pago con subrogacin
Quien h a pagado con subrogacin ejercita u n a accin directa
es u n aspecto, si se quiere, de u n a institucin mucho mayor.
y, por ende, no est sometido a las reglas de los arts. 111 y ce.
Si tratramos de explicar qu es subrogacin, diramos lisa y CPCC . 208
llanamente: es sustitucin o reemplazo; que no aparece sola-
mente a propsito de u n pago. Esta sustitucin o reemplazo
9.2 Comparacin con figuras similares
tanto puede referirse a los sujetos de u n a relacin obligatoria,
como el objeto de la misma; y por eso es que se h a tratado de 1) Con la accin subrogatoria. No debe confundirse la accin
c o n s t r u i r u n a d o c t r i n a completa de este instituto. Nos ceire- subrogatoria u oblicua concedida a los acreedores para ejercer
mos aqu nicamente a los efectos del "pago" con subrogacin
que designa u n a especie t a n slo de subrogacin subjetiva... CCERES, H o r a c i o S., "Efectos del pago c o n subrogacin", LL, 1982-
Empero, desde u n p u n t o de vista ms cientfico y sustancial, B-864.
no meramente prctico, dieron su sustancial fisonoma a la 2 0 4 CNCom., S a l a B, 7/3/95, " C a m b a d o s " , JA, 1997-1V-Sntesis.
subrogacin como u n i n s t i t u t o jurdico complejo en el que se 2 0 5 CNCiv., Sala F, 29/8/03, J A , 2004-111-49; S a l a K, 17/12/90, " M u t u a l
U n i v e r s i t a r i a " , J A , 1991-II-Sntesis.
2 0 6 CNCom., Sala A, 17/3/00, LL, 2 0 0 0 - D - 7 3 2 .
2 0 1 CNCiv., Sala K, 17/12/90, " M u t u a l Universitaria", JA, 1991-II-Sntesis.
2 0 7 CNCiv., Sala F, 2 9 / 5 / 0 2 , e l D i a l clave A A 1 2 9 C .
2 0 2
C. I a a
Civ. y C o m . M a r del Plata, Sala 2 , 10/10/95, J u b a s u m .
B1401393. 2 0 8 CNCom., Sala B, 13/9/89, LL, 1 9 9 0 - C - 2 3 .
las acciones que competen a sus deudores, con aquellas que por pago, reforzar la posicin jurdica del tercero soluens, en su
nacen del pago con subrogacin, en el cual si bien l a obliga- legitimo inters de recuperar lo desembolsado; para lo cual nada
cin pagada queda entonces extinguida con relacin al antiguo parece ms apropiado que mantener subsistente la relacin obli-
acreedor, subsiste con relacin al tercero que efecta el pago, gatoria, con todos sus accesorios y garantas. Se lo legitima de
quien puede reclamar del deudor el cumplimiento de e l l a . En 209
tal modo para que pueda continuar exigiendo al deudor y a sus
la subrogacin, se sustituye u n acreedor por otro que h a pagado garantes, en los mismos trminos, el cumplimiento de lo que de-
el respectivo i m p o r t e . 210
ban al acreedor originario, en la medida del desembolso efectiva-
2) Cesin de derechos y subrogacin. La subrogacin se ase- mente realizado por el subrogante. Indirectamente, cumple tam-
meja bastante a l a cesin de crdito, lo que no debe sorprender, bin otra funcin: evita el empobrecimiento injusto que el tercero
pues en el derecho romano la subrogacin era consideraba u n a solvens podra sufrir en tales circunstancias, y el correlativo y no
cesin necesaria. justificado beneficio del deudor y de sus garantes" . 211
Justamente ese carcter obligatorio es el que crea la diferen-
cia. La cesin de crdito supone el consentimiento del acreedor. 9.4. Funcionalidad de la subrogacin
La subrogacin tiene lugar frecuentemente de hecho, y es posi-
El instituto del pago con subrogacin tiene trascendencia
ble en derecho, sin ese consentimiento.
prctica, al satisfacer el inters de todos los involucrados, sin
Adems de ello, en l a cesin de crdito, si la cesin es onero-
perjudicar a n i n g u n o .
sa, el cedente garantiza la existencia y legitimidad del derecho
al tiempo de l a cesin, excepto que se trate de u n derecho l i t i - "La equidad es el fundamento patente de la subrogacin, sin
gioso o que se lo ceda como dudoso (art. 1628 CCC); en cambio, dejar de considerar que razones jurdicas de mayor peso tambin
en l a subrogacin, el acreedor originario no queda obligado, por le sirven ce sustentacin; por ejemplo, cuando la obligacin ya
conducto de este modo traslativo, a garantir al subrogado n i la ha vencido y el acreedor no tiene otro inters que el de recibir el
solvencia del deudor, n i l a existencia y alcance del crdito. bien debido. En ese caso, si en lugar del deudor un tercero se lo
procura, no hay motivo jurdico valedero para impedir ese cumpli-
miento de parte del tercero. De esa manera, el derecho de crdito
Pago con subrogacin Cesin de crditos puede cambiar de sujeto activo y circular gil e inalterable en el
La subrogacin tiene lugar fre- La cesin de crdito supone el trfico jurdico. Cualquiera sea su causa y su contenido, adquiere
cuentemente de hecho, y es po- consentimiento del acreedor. as un valor econmico trascendente por sus posibilidades de fcil
sible en derecho, sin el consen- intercambio. El titular se sirve de su derecho de crdito; como de
timiento del acreedor. dinero corriente, porque lo introduce en el comercio, al par que
todos los otros bienes de su patrimonio, en u n pie de igualdad. Y
El nuevo acreedor slo puede El cesionario ejerce todos los
el nuevo acreedor asume el lugar del precedente, y con esto no se
hacerlo hasta la concurrencia derechos de su acreedor ceden-
altera o se modifica la condicin del deudor" . 212
del capital desembolsado (art. te, sin limitacin alguna.
919 CCC). El pago por subrogacin no constituye u n modo de extincin
del contrato prendario, sino u n medio de transmisin del crdi-
9.3. Fundamentos de la subrogacin to, el que se conserva i n a l t e r a b l e . 213
Atinadamente, se h a dicho que "razones de justicia, equidad
y orden prctico se amalgaman a los fines de justificar el pago
con subrogacin... El sistema procura, a travs de l a subrogacin 2 1 1PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones,
cit., v o l . 3, p. 387, 6 7 0 .
2 1 2 CCERES, Horacio S., "Efectos del pago c o n subrogacin", p. 8 6 4 .
2 1 3 a
S u p . Corte J u s t . Mendoza, Sala I , 24/9/62, " E l e c t r o g a r S.R.L. e n
2 0 ' ' C N C o m . Sala B, 13/9/89, LL, 1 9 9 0 - C - 2 3 . O l g u i n , E d u a r d o c/Electrogar S.R.L. /por casacin", A P o n l i n e , r e g i s t r o
2 1 0 CNCom.. Sala B, 26/8/84, ED, 117-612 (475- SJ). M Z A 24257.
p l i m i e n t o d e l d b i t o , s i n o c u a n d o el t e r c e r o , q u e n o es d e u d o r
L a subrogacin tiene ciertas s i m i l i t u d e s engaosas c o n la
y q u e n o est o b l i g a d o a c u m p l i r , p a g a c o n s u b r o g a c i n y d e s -
t r a n s m i s i n d e c r d i t o s , p e r o es b i e n d i s t i n t a , p u e s lo d e t e r m i -
i n t e r e s a a l a c r e e d o r q u e l o g r a el o b j e t o d e b i d o . L a obligacin,
n a n t e e n e l l a es el pago 2 1 4 .
e n t a l c a s o , se e x t i n g u e de m a n e r a r e l a t i v a , o sea n i c a m e n t e
El pago c o n subrogacin p r e s e n t a consecuencias favorables
e n relacin c o n d i c h o a c r e e d o r ; t a n t o es as, q u e e n ese c a s o el
i n d i v i d u a l m e n t e y d e s d e el h o n t a n a r s o c i a l . E n lo t o c a n t e al
C d i g o le c o n f i e r e a l d e u d o r el d e r e c h o d e r e p e l e r l a s acciones
inters de acreedor, deudor, solvens y otros acreedores, la su-
d e l a c r e e d o r , p o r c u a n t o l a obligacin se h a l l a m o d i f i c a d a p o r
brogacin p o r p a g o a s e g u r a el c o b r o de l a s d e u d a s , lo q u e p o s e e
u n a clusula l e g a l " 2 1 0 .
beneficio social.
Y el tercero solvens se incorpora a la relacin obligatoria en
" E l p a g o c o n efecto s u b r o g a t o r i o , a l s u s t i t u i r l a p e r s o n a d e l
el mismo lugar que ocupaba el acreedor originario, quedando
a c r e e d o r p o r o t r o s u j e t o q u e h a c e el p a g o a l d e u d o r p o n i e n d o a l
legitimado para gestionar el recupero de su pago, p a r a lo c u a l
solvens e n l a m i s m a situacin jurdica e n q u e aqul se e n c o n t r a b a
puede valerse de todos los derechos y garantas que el acreedor
f r e n t e a s u d e u d o r , c o n s t i t u y e u n f u e r t e estmulo p a r a c o n c i t a r
originario tuviera contra el deudor.
a los t e r c e r o s a s o l v e n t a r d e u d a s a j e n a s c u a n d o c o n s i d e r e n q u e
a l g u n a v e n t a j a les r e p o r t a . R e s u l t a as u n m e c a n i s m o a p r o p i a d o
Por ltimo, los restantes acreedores del deudor no ven m o d i -
p a r a d i n a m i z a r l a s r e l a c i o n e s jurdicas p a t r i m o n i a l e s , v i s t a s c o n ficada su situacin, dado que el patrimonio del deudor subsiste,
u n c r i t e r i o m o d e r n o e n u n a p e r s p e c t i v a de t i e m p o y m o v i m i e n t o . con el cambio de u n acreedor por otro.
Los p a t r i m o n i o s i n d i v i d u a l e s e x i g e n h o y u n a rpida y s e g u r a r e a - En lo concerniente al panorama social, la subrogacin acica-
lizacin de l o s d e r e c h o s p a r a i n c o r p o r a r los r e c u r s o s n e c e s a r i o s a tea indirectamente el cumplimiento de las obligaciones, al faci-
fin d e a t e n d e r l o s g a s t o s q u e r e q u i e r e n los c o n s u m o s c o n s t a n t e s l i t a r que sean terceros quienes c u m p l a n , en lugar del deudor,
y c r e c i e n t e s . L o s p a t r i m o n i o s c o l e c t i v o s a p l i c a d o s a s u vez a l a quedando desinteresado el acreedor original, quien puede recu-
a c t i v i d a d econmica d e produccin, circulacin y distribucin de perar s u crdito y reinvertirlo productivamente o consumirlo; en
r i q u e z a r e q u i e r e n tambin u n rpido trmite p a r a n o e n t o r p e c e r ambos casos, la sociedad se beneficia, dado que tanto la inver-
el r i t m o acelerado de s u a c t i v i d a d c r e m a t s t i c a " . 215 sin como el consumo hacen girar la ruega econmica.
El acreedor obtiene el cobro de s u a c r e e n c i a s i n a c u d i r a l a
ejecucin f o r z a d a ; el d e u d o r p u e d e e n c o n t r a r u n a c r e e d o r ms 9.5. Ventajas de esta figura
paciente o c o n m a y o r p o s i b i l i d a d o disposicin de d a r l e f a c i l i d a - Cabe decir entonces que la subrogacin es u n a institucin
des p a r a c u m p l i r s u obligacin. til, tanto en relacin con el inters social como desde el honta-
" C o n r e s p e c t o a l a c r e e d o r d e l a relacin j u r d i c a o b l i g a t o -
n a r privado. Beneficia u n inters social, ya que facilita el c u m -
r i a ; el pago c o n subrogacin tiene los efectos e x t i n t i v o s de u n plimiento de las obligaciones. Y favorece los intereses p a r t i c u l a -
v e r d a d e r o p a g o , c l a r o est, s i e m p r e q u e r e n a l a s c o n d i c i o n e s res, porque constituye u n recurso tcnico que beneficia a todas
e x i g i d a s p o r l a ley; p o r q u e se l o g r a l a satisfaccin m e d i a n t e l a las partes: al deudor, porque le facilita el pago; p a r a el acreedor,
c o n s e c u c i n legtima p o r p a r t e d e l a c r e e d o r d e l o b j e t o d e b i d o . porque a ste le interesa sobre todo que se le abone el crdito;
Y e s t a satisfaccin, q u e a f e c t a t a n slo a s u e s f e r a , n o p u e d e y, finalmente, al tercero, a quien si la ley no lo protegiera en
c o n f u n d i r s e c o n e l ' c u m p l i m i e n t o d e l dbito', q u e es u n h e c h o esta forma podra hallarse en el caso de haber cancelado u n a
d e l d e u d o r y es el m o d o p r i n c i p a l c o n q u e el a c r e e d o r p u e d e obligacin con garanta real, quedando l, luego del pago, en la
p r o c u r a r s e l a satisfaccin. L a satisfaccin d e l a c r e e d o r se l o - situacin de u n acreedor comn.
g r a , c o m o h e m o s d i c h o , m e d i a n t e o t r o h e c h o q u e n o es e l c u m - La subrogacin es ventajosa para el subrogado, puesto que
le asegura el rembolso mucho mejor que cualquier otra accin
personal nacida del pago.
2 1 4
SCBA, 6/7/05, " C l u b Atltico B r o w n c/Copabras L t d a . y o t r o s s/
daos y p e r j u i c i o s " , en J u b a s u m . B 2 7 9 2 6 .
2 L D
BUSTAMANTK ALSINA, Jorge, " N a t u r a l e z a jurdica del pago con subroga-
2 I " CACKKES, Horacio S., "Efectos del pago c o n subrogacin", p. 8 6 4 .
cin (Las tesis o p u e s t a s de G u a g l i a n o n e y Llambas)", LL, 1 9 8 5 - E - 6 9 1 .
Tambin resulta ventajosa para el acreedor, porque las venta- El a r t . 915 CCC sienta:
jas de l a subrogacin pueden llevar a u n tercero a pagar la deu- "Subrogacin l e g a l . L a subrogacin l e g a l t i e n e l u g a r a favor:
da en u n momento en que el deudor no estara en condiciones de "a) d e l q u e p a g a u n a d e u d a a l a q u e e s t a b a o b l i g a d o c o n o t r o s ,
saldarla; y es finalmente ventajosa para el deudor, que t a l vez no o por otros;
dispone de los fondos necesarios para liberarse y cuyo cambio "b) d e l t e r c e r o , i n t e r e s a d o o n o , q u e p a g a c o n a s e n t i m i e n t o
de acreedor lo desembaraza de ejecuciones inminentes. del d e u d o r o en s u i g n o r a n c i a ;
Por otra parte, esta combinacin no perjudica a los terceros. "c) d e l t e r c e r o i n t e r e s a d o q u e p a g a a u n c o n l a oposicin d e l
Los terceros a quienes afecta son: 1) los otros acreedores del deudor;
"d) d e l h e r e d e r o c o n r e s p o n s a b i l i d a d l i m i t a d a q u e p a g a c o n
deudor; 2) los detentadores de inmuebles hipotecados en garan-
fondos propios u n a d e u d a del causante".
ta de l a deuda; 3) los fiadores.
Es dable aclarar que la situacin de todas estas personas no El inc. a) contempla el caso del que paga u n a deuda a la que
cambia por l a subrogacin en absoluto: el monto de l a deuda estaba obligado con otros, o por otros. Este inciso, al mencionar
sigue siendo el mismo y sus garantas (fianza o hipoteca) no a quienes deben "con otros", se refiere a los codeudores solidarios
son mayores. Lo nico que se h a modificado es el nombre del -cada u n o de los cuales debe la totalidad de l a prestacin en razn
acreedor. del vnculo- y a los de obligacin indivisible, cada uno de los cua-
les debe la totalidad en razn de la naturaleza de la prestacin . 218
Por todas estas consideraciones, puede decirse que el ordena-
miento jurdico ve l a subrogacin con verdadero favor, lo que se Ahora, con el nuevo rgimen de obligaciones de sujeto p l u r a l
t r a s u n t a en u n a regulacin legal favorable a l instituto. que este Cdigo recepta, tambin podr tratarse de codeudores
concurrentes, adems de los y a sealados.
9.6. Clases de pago con subrogacin El inc. d) se refiere a l heredero con responsabilidad l i m i t a d a
Segn el a r t . 914 in fine CCC, la subrogacin puede ser: legal que paga con fondos propios u n a deuda del causante. El supues-
y convencional. to de este inciso debe ser analizado en el contexto de l a sucesin
a) Es legal si proviene de l a ley, en los casos que ella determi- universal en l a que tiene lugar el pago que desinteresa al tercero
na, en los que l a subrogacin tiene lugar s i n dependencia de la acreedor. As, en ausencia de confusin de patrimonios, no pue-
cesin expresa del acreedor a favor del tercero que se subroga. de olvidarse l a incidencia de la c o m u n i d a d hereditaria indivisa.
En los casos de subrogacin legal se produce de pleno dere- El pago por el coheredero de u n a obligacin del causante se hace
cho l a transmisin de todos los derechos, acciones y garantas a la espera de l a particin hereditaria, que declarar recin en-
del antiguo acreedor a favor del tercero subrogado y hasta la tonces l a incorporacin definitiva de los bienes relictos singula-
concurrencia de l a s u m a que ste haya desembolsado . 2X7
rizados, descontadas las deudas, que correspondan a l de cada
Entonces, la subrogacin se produce automticamente, sin u n o de los sucesores con vocacin universal concurrentes. Con
que sea necesaria l a conformidad del acreedor a quien se paga, este resorte, quien paga, cualquiera sea su propsito, de hecho
o la cesin expresa de los derechos por parte de ste, no i n f l u - evita l a prosecucin de la ejecucin seguida por u n tercero so-
yendo tampoco para nada l a voluntad contraria del deudor. bre bienes sucesorios, con l a consiguiente mejora de su posicin
a l a poca de precederse a l a liquidacin del acervo relicto; de
Como la subrogacin constituye u n a excepcin a l n o r m a l
no reconocerse l a subrogacin, en este caso, se producira u n
efecto extintivo del pago, va de suyo que la subrogacin legal es
provecho indebido a favor de los coherederos y en desmedro del
u n instituto excepcional y que, no puede ser admitido sino en
que h a solventado l a deuda del causante por ellos, ms all de
los casos expresamente establecidos por la ley.
la propia obligacin del pagador . 219
2 , 7 a
C. Civ. y C o m . Q u i l m e s , Sala 2 , 11/7/00, J u b a s u m . B 2 9 5 0 8 2 9 ;
2 1 8 CNCiv. S a l a G, 13/10/88, JA, 1 9 8 9 - I - s i n t e s i s .
a
en s i m i l a r sentido, C. I Civ. y C o m . S a n Nicols, 12/10/04, J u b a s u m .
2 , 9 CNCiv., S a l a D, 12/12/83, LL, 1 9 8 4 - B - 3 3 7 .
B856979.
El inc. b) recepta u n clsico caso d e pago por tercero, sea intere- por va de subrogacin. Slo se t r a n s m i t e n por causa de muerte
sado o no, que paga con asentimiento del deudor o en su ignoran- en los casos en que la ley lo establece".
cia. No se encuadra, en este caso, el supuesto del tercero que paga b) Subrogacin convencional: Es convencional cuando se ori-
gina en la voluntad de las partes. La subrogacin convencional
contra la voluntad del deudor, que recepta el inciso siguiente.
puede emanar del acreedor o del deudor.
El inc. c) regla el caso del tercero interesado que paga aun con la
a) Subrogacin convencional por el acreedor: El art. 9 1 6 CCC
oposicin del deudor. Ambos incisos se corresponden con las nor-
indica: "Subrogacin convencional por el acreedor. El acreedor
mas del pago o cumplimiento por tercero, vgr. arts. 881 y 882 CCC.
puede subrogar en sus derechos a l tercero que paga".
El inc. c) del nuevo artculo traza u n a distincin entre el ter- Esta especie de subrogacin exige dos condiciones:
cero interesado y no interesado, que no contempla el inc. b). E n 1) Debe ser expresa, aunque no requiere el empleo de fr-
el inc. c), el tercero no interesado que paga no goza del derecho mulas sacramentales, basta con que la intencin de subrogar
de subrogarse en la situacin y derechos del accipiens: no hay aparezca evidente.
subrogacin cuando el tercero no interesado paga contra l a opo- 2) Debe ser simultnea con el pago o hecha con anterioridad
sicin expresa del deudor. a l. Aunque el cdigo no contiene expresamente esta condicin,
Para que se opere la subrogacin es indiferente que el tercero ella es evidente, pues no podra hacerse vlidamente despus de
no interesado pague a nombre del deudor o en nombre propio, recibir el pago, ya que carecera de base, dado que la obligacin
cuestin sta que h a motivado u n a controversia doctrinaria. La estara definitivamente e x t i n g u i d a y el acreedor ya no sera par-
ley no hace distincin alguna al respecto, por lo que el hecho obte en l a relacin obligacional, a l haber quedado desinteresado.
jetivo de la falta de inters en el pago, cuando el deudor se opone a b) Subrogacin convencional por el deudor: La subrogacin
l, trae aparejado automticamente l a carencia de subrogacin. convencional puede hacerse tambin por el deudor, en los trmi-
Empero, no son stos los nicos supuestos de subrogacin nos del a r t . 917 CCC: " E l deudor que paga a l acreedor con fon-
legal que consagra este ordenamiento, el que, en otra m u e s t r a dos de terceros puede subrogar a l prestamista. Para que tenga
de profunda asistematicidad, h a consagrado en otras normas, los efectos previstos en estas normas es necesario que:
fuera del captulo respectivo, otros supuestos de subrogacin, "a) tanto el prstamo como el pago consten en instrumentos
como los arts. 810, inc. a (subrogacin del deudor que paga ms con fecha cierta anterior;
de su parte en la deuda, en u n a obligacin divisible); 882 in "b) en el recibo conste que los fondos pertenecen al subrogado;
fine (subrogacin en el pago por tercero); 1237 (subrogacin y "c) en el i n s t r u m e n t o del prstamo conste que con ese dinero
leasing); 1592 (subrogacin del fiador); 1595 (subrogacin del se cumplir la obligacin del deudor".
co-fiador); 1596, inc. a; 1799, inc. b (subrogacin en el pago i n - Se trata de u n cambio de acreedores efectuado por voluntad
debido); 2202, inc. b (subrogacin del propietario no deudor en del deudor y del tercero prestamista, independiente de la confor-
los derechos de garanta); 2320 (subrogacin del heredero o le- midad del acreedor primitivo.
gatario que paga u n a porcin de las deudas de la sucesin o de En efecto, si u n deudor solicita de u n tercero u n prstamo
los legados superior a su parte), y 2364 CCC (subrogacin de los de dinero, o de o t r a cosa fungible, con el fin de pagar su deu-
acreedores y beneficiarios de legados o cargos que pesan sobre da, puede o c u r r i r que ese tercero no se considere suficiente-
u n heredero, para pedir l a particin). mente garantizado con el p a t r i m o n i o del deudor y que exija l a
Y en otras normas h a excluido expresamente de la subroga- garanta del mismo crdito, reemplazando al acreedor. Ahora
cin algn supuesto, en situaciones tales como: bien, para que sta sustitucin tuviera lugar, se necesitara l a
a) el a r t . 478 CCC, como l a accin de separacin de bienes en conformidad del acreedor, quien podra negarse a prestarla.
el matrimonio, que no puede ser promovida por los acreedores Entonces, l a ley h a arbitrado este recurso: cuando el dinero (u
del cnyuge por va de subrogacin; otra cosa fungible) prestado fuese invertido real y verdadera-
mente en el pago de la deuda, el tercero quedar subrogado en
b) el a r t . 713 CCC, que niega la subrogacin a las acciones de
los derechos del acreedor originario, s i n necesidad de contar
inherencia personal, estableciendo que "las acciones de estado
con la aquiescencia del acreedor.
de familia son de inherencia personal y no pueden ser ejercidas
9.7. Otro supuesto Echa de verse que el acreedor originario no queda obligado,
Adems de los supuestos de subrogacin establecidos en el por conducto de este modo traslativo, a garantir al subrogado n i
la solvencia del deudor, n i la existencia y alcance del crdito . 220
Cdigo Civil, existen otros previstos por leyes especiales. Por
caso, la subrogacin del asegurador que paga u n siniestro, pre-
vista por el a r t . 80 de la ley 17.418. Efectos de la subrogacin convencional
Aunque cabe aclarar que el pago con subrogacin del Cdigo Merece retenerse la siguiente j u r i s p r u d e n c i a :
Civil y la subrogacin del asegurador de la ley 17.418 se dife- a) El codeudor que paga y que, por ende, queda subrogado
rencian en que, en el primero, el cesionario tiene el derecho y la en los derechos del acreedor, tiene la facultad de reclamar las
accin originados en el mismo ttulo del cedente; mientras que sumas pagadas y originadas en la subrogacin legal, desde que
en la segunda, la ley atribuye el pago que hace el asegurador (en oper al respecto la transmisin de todos los derechos, privilegios
razn del contrato de seguro), el efecto de transmitirle ipso iure y acciones que le competan al ejecutante, incluso la aptitud de
los derechos y la accin (en la medida del pago) que el asegurado continuar el juicio promovido por el acreedor originario contra el
tiene contra el tercero. 221
deudor a c t u a l . Quien hizo u n pago por tercero con efecto su-
brogatorio cuenta con dos acciones para obtener el reembolso: la
9.8. Efectos de la subrogacin del acreedor sustituido y u n a propia, nacida esta ltima en cabe-
za del tercero pagador como efecto de ese pago por tercero . 222
Los efectos de l a subrogacin estn previstos en el art. 918
CCC, que establece lo siguiente: b) La subrogacin, u n a vez operada, i m p o r t a u n traspaso del
crdito a favor del subrogado, quien recibe as todos los dere-
" E l p a g o p o r subrogacin t r a n s m i t e a l t e r c e r o t o d o s l o s d e - chos, acciones y garantas del antiguo acreedor; el subrogado se
r e c h o s y a c c i o n e s d e l a c r e e d o r , y l o s a c c e s o r i o s d e l crdito. E l
coloca as en la m i s m a posicin que tena el acreedor desinte-
tercero subrogante m a n t i e n e las acciones c o n t r a los coobliga-
resado frente a la causa de la obligacin y frente al deudor. E n
dos, fiadores, y g a r a n t e s p e r s o n a l e s y r e a l e s , y l o s p r i v i l e g i o s y el
consecuencia, el domicilio especial que se hubiese constituido
d e r e c h o de retencin s i lo h a y " .
en el contrato puede ser hecho valer por ste . 223
En v i r t u d de esta norma, el nuevo acreedor ocupa el lugar c) La subrogacin es u n a sucesin a ttulo singular y se le
del antiguo y se t r a n s m i t e n a l todos los derechos (privilegios, aplican subsidiariamente los principios correspondientes . E n 224
etc.); todas las acciones (resolutoria, revocatoria, etc.), y todas la subrogacin, lo que en realidad hay es u n a sucesin a ttulo
las garantas (hipotecas, prendas, fianzas, etc.). singular, que opera porque la ley la establece fundada en u n a
A su vez, debe tenerse presente la norma siguiente, que edicta: razn de equidad, ya que si u n tercero cumple la obligacin,
sta no se extingue, sino que el crdito subsiste para ste, sin
" L a transmisin d e l crdito t i e n e l a s s i g u i e n t e s l i m i t a c i o n e s : que el acreedor pueda oponerse a esta solucin, a la que la ley
"a) e l s u b r o g a d o slo p u e d e ejercer el d e r e c h o transferido 225
h a dado fuerza jurdica . Aunque el fiador, constituido como
h a s t a el v a l o r de l o p a g a d o ;
principal pagador de las obligaciones asumidas por la concur-
"b) el c o d e u d o r de u n a obligacin de s u j e t o p l u r a l solamente
sada en v i r t u d de u n prstamo hipotecario, haya verificado su
puede r e c l a m a r a los dems codeudores la parte que a cada u n o
de ellos les c o r r e s p o n d e c u m p l i r ;
"c) l a subrogacin c o n v e n c i o n a l p u e d e q u e d a r l i m i t a d a a c i e r - 2 2 0
BUFFELAN LANORE - LARRIHAU TERNEYRE, Droit civil. Les obligations, p.
tos d e r e c h o s o a c c i o n e s " ( a r t . 9 1 9 C C C ) . 155, n 4 6 3 .
2 2 1 CNCiv., Sala F, 29/5/02, e l D i a l clave A A 1 2 9 C .
El inc. a) diferencia tajantemente la subrogacin de la cesin
de crditos, en la que el cesionario no tiene la limitacin que 2 2 2 CNCiv., Sala G, 13/10/88, " L a Penna", JA, 1989-I-Sntesis.
aqui establece la n o r m a p a r a el subrogado. 2 2 3 CNCiv., S a l a G, 19/4/83, LL, 1983-C-417.
El inc. c) permite la subrogacin parcial, esto es, limitada a 2 2 1 CNCom., Sala B , 26/8/84, ED, 117-613 (475-SJ).
ciertos derechos o acciones. 2 2 3 C N C o m . , Sala B , 23/12/84, ED, 117-611 (470-SJ).
crdito como quirografario eventual, puede aprovecharse de la del acreedor, de esta manera, ambos, subrogante y subrogado,
verificacin privilegiada del acreedor hipotecario, puesto que la resultan ser acreedores del mismo deudor.
cosa juzgada del incidente de verificacin tempestivo no alcanza Si los bienes alcanzan para c u b r i r el crdito de los dos, no
a l a hipoteca que grava el crdito, prioridad real en l a que se h a habr inconveniente alguno, pero si ello no sucede, el a r t . 920
subrogado ministerio legis el garante que hizo el pago . 226 CCC explcita que "si el pago es parcial, el tercero y el acreedor
d) A l oponerse l a subrogacin a consecuencia del pago efectua- concurren frente al deudor de manera proporcional", n o r m a que
do por u n tercero, el nico elemento que se altera en la relacin sigue l a solucin adoptada por el a r t . 772 CC.
jurdica es el sujeto activo de la obligacin, sin que sta sufra El derecho argentino se a p a r t a aqu del principio de prela-
mutacin en sus restantes elementos, quedando el subrogado en cin temporal. E n los trminos del Cdigo, quien autoriza u n a
las mismas condiciones en que se encontraba el acreedor desin- subrogacin parcial estara yendo contra sus propios intereses,
teresado; no se produce u n a novacin por cambio de sujeto que ya que estara perjudicando l a situacin de su acreencia. Pero
extinguira l a obligacin primitiva, sino u n a sucesin a ttulo sin- la n o r m a legal es clara y debe cumplirse.
gular donde es la misma obligacin la que se trasmite . 227 Un efecto de la subrogacin es la concurrencia del subrogante
e) Si bien mediante el pago con subrogacin se extingue el y el subrogado, en razn del pago parcial hecho por este ltimo
crdito del primigenio acreedor, en realidad no sucede lo mismo (art. 920 CCC). Si el acreedor no hubiese recibido el pago parcial
con l a obligacin y sus accesorios, que pasan a l subrogado, y del tercero subrogado, percibira en el concurso del deudor slo
con l a deuda, que permanece en cabeza del deudor; ergo, quien la proporcin que el grado de su insolvencia permitiera; en cam-
paga por esta va no es u n tercero ajeno a l contrato, y a que por bio, al tener que compartir con el subrogado p a r c i a l l a parte que
causa del pago dej de serlo para pasar a ser parte en l . 228 corresponde a l crdito, l y a h a recibido ntegramente l a parte
f) El deudor puede oponer contra el subrogado todas las defen- por l a c u a l su subrogado cobrara en moneda de quiebra.
sas que tena contra el acreedor originario y, entre ellas, el pago
hecho al acreedor primitivo, en caso de que el solvens haya omitido 9.10. Derechos del solvens
poner en conocimiento del deudor el pago con subrogacin . 229
Quien h a pagado u n a deuda ajena tiene, en principio, el de-
g) Tratndose de u n pago con subrogacin, en principio no
recho de exigir el pago de ella a l deudor a quien h a liberado.
puede el deudor oponerse vlidamente a l a intervencin del
Contra l tiene l a accin de mandato o l a accin de gestin de
acreedor subrogante; l a sustitucin procesal opera con prescin-
negocios, segn haya obrado con el asentimiento del deudor o
dencia del d e u d o r . 230
sin l. Pero, en cualquier caso, es u n a accin personal y p u r a -
h) Quien dice haber pagado y haberse subrogado ejercita u n a
mente quirografaria.
accin directa y, por ello, debe ejercer su pretensin en u n j u i c i o
Su expectativa de cobro se encuentra, por tanto, expuesta a
autnomo . 231
todos los riesgos derivados de la insolvencia del deudor.
9.9. Subrogacin parcial Son precisamente esos riesgos los que hicieron aparecer la he-
rramienta de la subrogacin, garantizando, en favor del que h a
Puede o c u r r i r que el tercero haya realizado u n pago parcial pagado, el mantenimiento de la relacin obligatoria primitiva.
y, por lo tanto, se haya subrogado parcialmente en los derechos A travs de ella, el solvens adquiere la accin propia del acree-
dor a quien desinteresa. Subrogado en los derechos del acreedor,
2 2 6 a
S u p . Corte J u s t . Mendoza, Sala I , 24/8/05, S u p . C y Q 2 0 0 5 (di- ser admitido en el ejercicio contra el deudor de l a accin p r i m i -
ciembre), p. 12. tiva que exista contra ste, con todas las garantas accesorias
2 2 7 a
C N E s p . Civ. y C o m . , S a l a 2 , 30/5/80, B C E C y C 6 9 2 , n 10.308. de que sta estaba acompaada (privilegios, hipotecas, etc.).
2 2 8 CNCiv., Sala G, 19/4/83, LL, 1983-C-417. Si bien mediante el pago con subrogacin se extingue el cr-
2 2 9 a
C. 1 Civ. y C o m . S a n I s i d r o , Sala I , 30/9/86, DJ, 9 8 7 - 1 - 5 2 1 . dito del primigenio acreedor, en realidad no sucede lo mismo con
2 3 0 a
C. Civ. y C o m . S a n Martn, S a l a 2 , 25/11/99, LLBA, 2000-516. la obligacin y sus accesorios, que pasan al subrogado, y con l a
2 3 1 C N C o m . , Sala A, 18/3/99, " B a g h d o " , JA, 2001-1-sntesis.
deuda, que permanece en cabeza del deudor; consecuencia de
teresado; no se produce u n a novacin por cambio de sujeto que
ello es, tambin, que no puede considerarse que quien paga por
extinguira la obligacin primitiva, sino u n a sucesin a ttulo
esta va sea u n tercero ajeno al contrato, ya que por causa del
singular donde es la m i s m a obligacin la que se t r a n s m i t e . 237
pago pasa a ser parte en l ' . 23 2
El pago efectuado con t a l alcance produce u n desdoblamiento
Se encuentran legitimados para abonar la correspondiente
por el cual se extingue el crdito en la persona del acreedor p r i -
factura y reclamar el pago, el dueo, el usuario, el solvens, el
mitivo que resulta desinteresado y eliminado de la obligacin re-
asegurador, el cesionario, el locatario, el comodatario, el deposi-
lacional, pero subsiste la deuda a cargo del obligado y en favor del
tario, el heredero. Si el pago se hizo sin expresar la subrogacin,
tercero que pag al acreedor, procediendo la sustitucin de per-
la obligacin qued definitivamente e x t i n g u i d a y no resultara
sonas en la relacin creditoria subsistente y la correspondiente
posible ya n i hacerla revivir n i t r a n s m i t i r a l tercero que pag los
sustitucin procesal, por lo que corresponde disponer, en dichos
derechos ya extinguidos del antiguo acreedor . 233
trminos, la continuacin de las presentes actuaciones . 238
El codeudor que paga y que, por ende, queda subrogado en los
Si bien mediante el pago con subrogacin se extingue el cr-
derechos del acreedor, tiene la facultad de reclamar las sumas
dito del primigenio acreedor, en realidad no sucede lo mismo
pagadas y originadas en la subrogacin legal, desde que oper
con la obligacin y sus accesorios, que pasan al subrogado, y
al respecto la transmisin de todos los derechos, privilegios y
con la deuda, que permanece en cabeza del deudor; ergo, quien
acciones que le competan al ejecutante, incluso la a p t i t u d de
paga por esta va no es u n tercero ajeno al contrato, ya que por
continuar el j u i c i o promovido por el acreedor originario contra
causa del pago dej de serlo p a r a pasar a ser parte en l . 239
el deudor actual . 234
El deudor puede oponer contra el subrogado todas las defensas
Quien hizo u n pago por tercero con efecto subrogatorio cuen-
que tena contra el acreedor originario y, entre ellas, el pago he-
ta con dos acciones p a r a obtener el reembolso: la del acreedor
cho al acreedor primitivo, en caso de que el solvens haya omitido
sustituido y u n a propia, nacida esta ltima en cabeza del terce-
poner en conocimiento del deudor el pago con subrogacin . 240
ro pagador como efecto de ese pago por t e r c e r o . 233
Tratndose de u n pago con subrogacin, en principio no puede el
La subrogacin, u n a vez operada, i m p o r t a u n traspaso del
deudor oponerse vlidamente a la intervencin del nuevo acreedor;
crdito en favor del subrogado, quien recibe as todos los dere-
la sustitucin procesal opera con prescindencia del deudor . 241
chos, acciones y garantas del antiguo acreedor; el subrogado se
coloca as en la m i s m a posicin que tena el acreedor desinte-
9.12. Prueba de la subrogacin
resado frente a la causa de la obligacin y frente al deudor. E n
consecuencia, el domicilio especial que se hubiese constituido Quien dice haber pagado y haberse subrogado ejercita u n a
en el contrato puede ser hecho valer por ste' . 236 accin directa y, por ello, debe ejercer su pretensin en u n j u i c i o
autnomo . 242
9.11. Oposicin de la subrogacin Es requisito para que opere el pago con subrogacin que
quien pretende sustituir al acreedor primitivo en sus derechos
A l oponerse la subrogacin a consecuencia del pago efectua-
haya extinguido la obligacin . 243
do por u n tercero, el nico elemento que se altera en la relacin
jurdica es el sujeto activo de la obligacin, s i n que sta sufra
2 3 7 a
C N E s p . Civ. y C o m . , Sala 2 , 30/5/80, B C E C y C 6 9 2 , n 10.308.
mutacin en sus restantes elementos, quedando el subrogado en
las mismas condiciones en que se encontraba el acreedor desin- 2 3 8 a
C. Civ. y C o m . Q u i l m e s , Sala 2 , 11/7/00, J u b a s u m . B 2 9 5 0 8 2 9 ;
a
en s i m i l a r s e n t i d o , C. I Civ. y C o m . S a n Nicols, 12/10/04, J u b a s u m .
B856979.
2 3 2 CNCiv., Sala F, 2 9 / 5 / 0 2 , e l D i a l clave A A 1 2 9 C . 2 19 CNCiv., S a l a G , 19/4/83, LL, 1983-C-417.
2 3 3 a
S u p . Corte J u s t . Mendoza, Sala I , 2/10/95, " P a r i s s e n t i , ngel D.", 2 1 0 C. I a a
Civ. y C o m . S a n I s i d r o , Sala I , 30/9/86, DJ, 9 8 7 - 1 - 5 2 1 .
JA, 1997-lV-Sntesis.
2 , 1 C. Civ. y C o m . S a n Martn, Sala 2 , 25/11/99, LLBA, a 2000-516.
2 3 4 CNCiv., Sala F, 29/5/02, e l D i a l clave A A 1 2 9 C .
2 1 2 C N C o m . , S a l a A, 18/3/99, " B a g h d o " , JA, 2001-I-sntesis.
2 3 5 CNCiv., Sala G, 13/10/88, " L a Penna", JA, 1989-I-Sntesis.
2 4 1 a
CNCiv. y C o m . Fed., S a l a I , 13/2/03, DJ, 2 0 0 3 - 2 - 7 1 8 .
2 3 6 CNCiv., Sala G, 19/4/83, LL, 1983-C-417.
Constituye u n medio eficaz de prueba del pago subrogatorio, (hipotecas, prendas, fianzas, etc.); de t a l suerte, segn esta pos-
el reconocimiento expreso, dado en juicio, por quien lo recibi, t u r a la accin mediante l a c u a l el tercero reclama al deudor el
sin que sea menester que el recibo sea reconocido por el depen- reembolso de lo pagado constituira u n a accin nueva, nacida
diente o funcionario de la sociedad que lo suscribi . 244
del mandato o de la gestin de negocios, pero en base a los ac-
Para que concurra uno de los requisitos del pago con subro- cesorios de crdito y no de l a accin del acreedor primitivo, que
gacin, negado el pago, es necesaria su acreditacin con ele- qued extinguida con el pago.
mentos fehacientes de prueba, y no limitarse a la agregacin de
u n a factura que se hace reconocer por oficio, prescindiendo de b) Teora de la cesin: Postula que la subrogacin es u n a ver-
lo que exiga la naturaleza de los hechos controvertidos, como dadera cesin de crditos y que entre ambos institutos no exis-
sera, por ejemplo, la constancia pericial de l i b r o s . 2 4 5
ten diferencias fundamentales.
c) Teora de la ficcin: O t r a opinin es que l a subrogacin
9.13. Requisitos i m p o r t a u n a ficcin jurdica, en v i r t u d de la c u a l la obligacin,
pese a estar extinguida, se supone t r a n s m i t i d a a l tercero para
Los requisitos indispensables para que exista pago con su-
provecho de ste.
brogacin son:
Respecto de l a ficcin como explicacin de l a institucin que
a) el pago de u n a deuda u obligacin del deudor, pago que
nos ocupa, h a n dicho Colin & Capitant que "el empleo de la
debe ser vlido;
ficcin poda ser f a m i l i a r a los romanos, hoy no tiene para no-
b) que el pago sea hecho por u n tercero, o bien por el deudor
sotros n i n g u n a u t i l i d a d . La verdad es que l a institucin de l a
con dinero suministrado o facilitado por u n tercero;
subrogacin nos hace asistir a u n o de aquellos conflictos que
c) que se t r a n s m i t a n los derechos del primitivo acreedor a l
se originan frecuentemente entre la lgica jurdica y las necesi-
tercero que pag.
dades de la vida. El legislador todopoderoso h a preferido stas
a aqulla. Es intil intentar ocultarlo. Lo que realiza l a subro-
9.14. Naturaleza jurdica
gacin es, en suma, u n a operacin hbrida, teniendo por u n a
La naturaleza jurdica de l a subrogacin es u n tpico que parte lo que es accesorio y consecuencia de u n pago; y, por otra
24
no h a gozado de u n a respuesta nica ; ello se explica por l a parte, mucho de l a cesin de crdito, de l a cual se diferencia por
aparente contradiccin que implica el hecho de que l a obligacin rasgos esenciales. Por lo dems, esta operacin rinde i m p o r t a n -
queda e x t i n g u i d a respecto del primitivo acreedor y a l mismo tes servicios prcticos, y sta es su mejor justificacin" . 247
tiempo subsiste con todos sus privilegios y accesorios con rela-
d) Teora de la sucesin a ttulo singular: Esta posicin, que es
cin a u n tercero.
a l a que nosotros adherimos, considera l a subrogacin u n caso
Esta cuestin h a dado lugar a la exposicin de u n a cantidad
p a r t i c u l a r de sucesin a ttulo singular de derechos que opera
de teoras:
por imperio de l a ley. El pago de l a deuda por u n tercero tiene
a) Teora de la mera transmisin de los accesorios del crdi- ms bien por efecto hacer u n cambio de acreedor que causar la
to: Algunos autores sostienen que l a obligacin queda definiti- extincin de la deuda, l a c u a l no queda e x t i n g u i d a sino respecto
vamente e x t i n g u i d a con el pago y, en consecuencia, lo que se del primitivo acreedor. Nos parece la solucin ms coherente,
transmite al tercero es nada ms que los accesorios del crdito por lo que es sta la p o s t u r a que adoptamos.
En nuestra opinin, el pago con subrogacin es, p u r a y sim-
2 4 4 a
CNCiv. y C o m . Fed., Sala 2 , 5/4/91, LL, 1992-A-297. plemente, u n caso p a r t i c u l a r de sucesin a ttulo singular de
2 4 5 C. Apels. Trelew, S a l a A , 30/7/01, " L a S e g u n d a Coop. Ltda.", A P
derechos, distinto de la cesin de crditos. No puede haber pago
o n l i n e , voto Dr. F e r r a r i ; CNCiv., Sala E, 29/9/70, ED, 37-759. stricto sensu, desde que el caso de cumplimiento emana de u n
24<> A m a y o r a b u n d a m i e n t o , BUSTAMANTE AI.SINA, Jorge, " N a t u r a l e z a jur-
d i c a del pago c o n subrogacin (Las tesis opuestas de G u a g l i a n o n e y L l a m - 2 4 7COUN-CAPITANT, Traite de droit civil, r e f o r m u l a d o p o r Len J u l l i o t de
bias)", p. 6 9 1 . la M o r a n d i e r e , Dalloz, Paris, 1959, t. I I , p. 837.
tercero, el objeto de l a obligacin lo constituye la "prestacin", en
v i r t u d de l a cual el obligado p r o c u r a a l acreedor u n bien deter-
minado, u n hecho o u n a abstencin (objeto de l a prestacin); y
ello, en razn de que el deudor slo pueda a s u m i r lgicamente
u n a obligacin que ataa a su propia conducta, por ende, no
puede requerrsele l a actividad de u n tercero, y menos an, l a
produccin de u n evento n a t u r a l .
CAPTULO X V I I
En la jurisprudencia h a n seguido esta postura diversos fallos:
PROTECCIN D E L CRDITO
a) L a subrogacin es u n a sucesin a ttulo s i n g u l a r y se le
aplican subsidiariamente los principios correspondientes . 248
b) E n l a subrogacin, lo que en realidad hay es u n a sucesin
a ttulo singular, que opera porque l a ley l a establece fundada 1. GARANTA
en u n a razn de equidad, ya que si u n tercero cumple la obliga- Como las obligaciones no siempre son cumplidas, desde s u
cin, sta no se extingue, sino que el crdito subsiste para ste, constitucin misma, sobrevuela sobre l a relacin obligatoria el
sin que el acreedor pueda oponerse a esta solucin, a l a que l a fantasma del eventual incumplimiento en que pueda i n c u r r i r el
ley h a dado fuerza jurdica . 249
deudor, que provocara, correlativamente, l a insatisfaccin de
As, slo habr pago o cumplimiento cuando l a prestacin las legtimas expectativas del acreedor.
sea realizada por el propio deudor, lo que excluye del concepto Ante esta situacin, es n o r m a l que el acreedor se valga de
de pago el efectuado por u n tercero. E l cumplimiento de terce- diversos mecanismos para asegurarse, en l a mayor medida po-
ro llena u n a funcin satisfactoria del inters del acreedor, pero sible, l a satisfaccin de su derecho de crdito.
no puede ser comprendido en l a esfera reconocida por l a ley a l A lo largo de l a historia, h a existido u n dilatado proceso de
acreedor, en el sentido de que aquel resultado forme tambin perfeccionamiento de las argucias de los deudores para no sa-
parte del objeto (o contenido) del derecho creditorio; n i el acree- tisfacer las obligaciones a su cargo. Todo deudor en algn mo-
dor tiene n i n g u n a pretensin frente a l tercero, n i ste ltimo mento, en especial cuando l a deuda significa u n a carga pesada
cumple u n deber frente a l acreedor. para l, tiene l a fantasa o l a quimera de verse mgicamente
librado de improviso de ella. Es ms, es u n hecho comprobado
que muchos deudores tienen, como conducta n a t u r a l o h a b i t u a l ,
h u i r del yugo obligacional para liberarse; para ello echan mano
a c u a n t a excusa o artilugio se les presenta o pueden imaginar.
A l a par, se h a evidenciado la accin de los legisladores y m a -
gistrados en sentido contrario, buscando encerrar ese deseo de
libertad, para obligar a l deudor a cumplir.
Esta bsqueda del derecho, incesante y continuada, a lo lar-
go de la historia, se puede ver claramente en los pasos gigantes-
cos que se h a n ido dando en cada poca para perfeccionar los
medios de exigibilidad de las obligaciones.
Como resultado de esa porfa entre el i n c u m p l i m i e n t o y l a
malicia, por u n lado, y el afn de acotarlos, por el otro, se h a n
sancionado en cada pas cantidad de disposiciones legales es-
pecficas que p r o c u r a n estimular el cumplimiento o sancionar
C N C o m . , S a l a B , 2 6 / 8 / 8 4 , ED, 1 1 7 - 6 1 3 (475-SJ). el i n c u m p l i m i e n t o de l a obligacin; y, adems, las partes de l a
C N C o m . , S a l a B , 2 3 / 1 2 / 8 4 , ED, 117-611 (470-SJ). relacin obligatoria puedan, tambin, agregar al derecho de er-
t e r c e r o , el objeto de l a obligacin l o c o n s t i t u y e l a "prestacin", e n
v i r t u d de l a c u a l e l o b l i g a d o p r o c u r a a l a c r e e d o r u n b i e n deter-
m i n a d o , u n h e c h o o u n a abstencin (objeto de l a prestacin); y
ello, e n razn de q u e el d e u d o r slo p u e d a a s u m i r lgicamente
u n a obligacin q u e ataa a s u p r o p i a c o n d u c t a , p o r ende, n o
p u e d e requerrsele l a a c t i v i d a d d e u n t e r c e r o , y menos an, l a
produccin de u n evento n a t u r a l .
CAPTULO X V I I
E n l a j u r i s p r u d e n c i a h a n s e g u i d o esta p o s t u r a diversos fallos:
a) L a subrogacin es u n a sucesin a ttulo s i n g u l a r y se le
2 4 8
a p l i c a n s u b s i d i a r i a m e n t e los p r i n c i p i o s c o r r e s p o n d i e n t e s .
b) E n l a subrogacin, lo q u e e n r e a l i d a d h a y es u n a sucesin
a ttulo s i n g u l a r , q u e o p e r a p o r q u e l a l e y l a establece f u n d a d a 1 . GARANTA
e n u n a razn de e q u i d a d , y a q u e s i u n t e r c e r o c u m p l e l a o b l i g a - C o m o las obligaciones no siempre s o n c u m p l i d a s , desde s u
cin, sta n o se e x t i n g u e , s i n o q u e el crdito s u b s i s t e p a r a ste, constitucin m i s m a , s o b r e v u e l a sobre l a relacin o b l i g a t o r i a el
s i n q u e el a c r e e d o r p u e d a o p o n e r s e a e s t a solucin, a l a q u e l a f a n t a s m a d e l e v e n t u a l i n c u m p l i m i e n t o e n q u e p u e d a i n c u r r i r el
ley h a d a d o f u e r z a j u r d i c a . 2 4 9
d e u d o r , q u e provocara, c o r r e l a t i v a m e n t e , l a insatisfaccin d e
As, slo habr p a g o o c u m p l i m i e n t o c u a n d o l a prestacin l a s legtimas e x p e c t a t i v a s d e l acreedor.
sea r e a l i z a d a p o r el p r o p i o d e u d o r , lo q u e e x c l u y e d e l c o n c e p t o A n t e e s t a situacin, es n o r m a l q u e el a c r e e d o r se v a l g a de
de p a g o el e f e c t u a d o p o r u n t e r c e r o . E l c u m p l i m i e n t o de t e r c e - diversos mecanismos p a r a asegurarse, en l a mayor medida po-
r o l l e n a u n a funcin s a t i s f a c t o r i a d e l inters d e l acreedor, p e r o sible, l a satisfaccin de s u d e r e c h o de crdito.
n o p u e d e ser c o m p r e n d i d o e n l a esfera r e c o n o c i d a p o r l a l e y a l A l o l a r g o de l a h i s t o r i a , h a e x i s t i d o u n d i l a t a d o p r o c e s o de
acreedor, e n el s e n t i d o de q u e a q u e l r e s u l t a d o f o r m e tambin p e r f e c c i o n a m i e n t o de l a s a r g u c i a s de l o s d e u d o r e s p a r a n o sa-
p a r t e d e l objeto (o c o n t e n i d o ) d e l d e r e c h o c r e d i t o r i o ; n i el acree- tisfacer l a s obligaciones a s u cargo. Todo deudor en algn m o -
d o r t i e n e n i n g u n a pretensin f r e n t e a l t e r c e r o , n i ste ltimo mento, en especial cuando l a deuda significa u n a carga pesada
c u m p l e u n deber f r e n t e a l acreedor. p a r a l, t i e n e l a fantasa o l a q u i m e r a de verse m g i c a m e n t e
l i b r a d o de i m p r o v i s o de e l l a . E s ms, es u n h e c h o c o m p r o b a d o
que m u c h o s deudores tienen, como conducta n a t u r a l o h a b i t u a l ,
h u i r d e l y u g o o b l i g a c i o n a l p a r a l i b e r a r s e ; p a r a ello e c h a n m a n o
a c u a n t a e x c u s a o a r t i l u g i o se les p r e s e n t a o p u e d e n i m a g i n a r .
A l a p a r , se h a e v i d e n c i a d o l a accin de l o s l e g i s l a d o r e s y m a -
g i s t r a d o s e n s e n t i d o c o n t r a r i o , b u s c a n d o e n c e r r a r ese deseo de
libertad, p a r a obligar al deudor a cumplir.
E s t a bsqueda d e l derecho, i n c e s a n t e y c o n t i n u a d a , a lo l a r -
go de l a h i s t o r i a , se p u e d e ver c l a r a m e n t e e n los p a s o s g i g a n t e s -
cos q u e se h a n i d o d a n d o e n c a d a poca p a r a p e r f e c c i o n a r l o s
m e d i o s d e e x i g i b i l i d a d de l a s o b l i g a c i o n e s .
C o m o r e s u l t a d o de esa porfa e n t r e el i n c u m p l i m i e n t o y l a
m a l i c i a , p o r u n l a d o , y el afn de a c o t a r l o s , p o r el o t r o , se h a n
s a n c i o n a d o e n c a d a pas c a n t i d a d de d i s p o s i c i o n e s legales es-
pecficas q u e p r o c u r a n e s t i m u l a r el c u m p l i m i e n t o o s a n c i o n a r
4 8 C N C o m . , S a l a B , 2 6 / 8 / 8 4 , ED, 117- 6 1 3 ( 4 7 5 - S J ) . el i n c u m p l i m i e n t o de l a obligacin; y, adems, l a s p a r t e s de l a
2 4 < ' C N C o m . , S a l a B , 2 3 / 1 2 / 8 4 , ED, 1 1 7 - - 6 1 1 ( 4 7 0 - S J ) . relacin o b l i g a t o r i a p u e d a n , tambin, a g r e g a r a l d e r e c h o de er-
122 MARCELO LPEZ M E S A PROTECCIN D E L CRDITO 123
d i t o e n s m i s m o c o n s i d e r a d o m e d i o s c o m p l e m e n t a r i o s que ase- 1.2. Medios de garanta
g u r e n el c u m p l i m i e n t o y/o p e n a l i c e n el i n c u m p l i m i e n t o de l a De m a n e r a a m p l i a , p o d e m o s h a b l a r de m e d i o s de garanta. E l l o
c o r r e l a t i v a d e u d a u obligacin. c o n s t i t u y e de a l g u n a m a n e r a u n refuerzo a l vnculo de l a obliga-
cin c o n el objeto de a s e g u r a r a l acreedor el c u m p l i m i e n t o de l a
1.1. Nocin de garanta obligacin (asegurarle q u e puede llegar a c o b r a r s u crdito).
A g u d a m e n t e , h a d i c h o el m a e s t r o De R u g g i e r o que "los m e - L a expresin "garantas" es u t i l i z a d a , p o r l o comn, c o n u n
d i o s c o n q u e el d e r e c h o d e l a c r e e d o r se a s e g u r a y realiza, s o n s i g n i f i c a d o e n o r m e m e n t e a m p l i o , c o m p r e n s i v o de c u a l q u i e r m e -
t a n t o s y t a n v a r i a d o s , c u a n t a s s o n l a s e s p e c i e s y f o r m a s de l a s dio p o r el c u a l el a c r e e d o r p u e d e a s e g u r a r s e el c u m p l i m i e n t o o
o b l i g a c i o n e s . A c a d a u n a de e s t a s c o r r e s p o n d e u n a accin es- l a obligacin o a g r a v a r l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l d e u d o r e n c a s o de
p e c i a l , q u e a u n c u a n d o c a r e z c a d e e s p e c i a l nomen juris como lo i n c u m p l i m iento.
tena e n D e r e c h o r o m a n o , posee, n o o b s t a n t e , u n contenido y u n "El concepto general de garanta comprende en s todo medio
carcter p r o p i o s , e n atencin a l fin q u e p e r s i g u e ; c a d a u n a posee con el cual se asegura al acreedor la exacta ejecucin de l a pres-
e s p e c i a l e s m e d i o s p a r a a s e g u r a r a l a c r e e d o r el c u m p l i m i e n t o ; tacin. Cumplen esta misin con eficacia e intensidad diversos
s u regulacin slo es p o s i b l e e s t u d i a r l a a l t r a t a r c a d a u n a de l a s medios de carcter m u y diferente. Algunos de stos constituyen
i n s t i t u c i o n e s e n p a r t i c u l a r . S i n e m b a r g o , c o m o a l g u n o s de t a l e s relaciones tpicas de derecho real o personal encaminadas a pre-
m e d i o s s o n c o m u n e s a t o d a s l a s o b l i g a c i o n e s y l o s especiales venir el peligro de u n a violacin de la obligacin por el deudor
y constituyen las formas ms caractersticas del derecho de ga-
p u e d e n ser i n c l u i d o s e n categoras generales, es p o s i b l e a h o r a
ranta en sentido estricto; tales son las garantas reales de l a
h a c e r u n a consideracin de c o n j u n t o e n l a c u a l - s i b i e n a l g u n o s
prenda y la hipoteca, las personales de la fianza y del aval c a m -
t e n g a n s u sede p r o p i a e n el d e r e c h o p r o c e s a l o e n el m e r c a n t i l y
biario. Mediante ellas, u n a determinada cosa mueble o inmueble
o t r o s e n t r e n de l l e n o e n el c a m p o d e l D e r e c h o c i v i l - podrn c o m - es ofrecida por el deudor o por otros en su nombre, en prenda
p r e n d e r s e t o d o s , detenindonos ms e n estos ltimos. E n s u o hipoteca al acreedor, o bien, u n segundo deudor se adiciona
c o n j u n t o , estos m e d i o s p u e d e n r e d u c i r s e a t r e s categoras s u - con carcter subsidiario; al primero, de forma que el acreedor
p r e m a s : d e r e c h o s d e garanta e n c a m i n a d o s a r e f o r z a r el vnculo en caso de insolvencia del obligado pueda realizar su crdito con
o b l i g a t o r i o y a a s e g u r a r a l a c r e e d o r d e l e x a c t o c u m p l i m i e n t o de el valor de la cosa o dirigir su accin contra el fiador. Tambin
l a obligacin m e d i a n t e l a constitucin de u n a garanta r e a l o existen otras garantas reales que no generan en su t i t u l a r u n
p e r s o n a l u o t o r g a n d o a u n crdito u n a p r e f e r e n c i a c o n r e s p e c - derecho de carcter real; tales, por ejemplo, los depsitos cons-
to a l o s dems; m e d i d a s c o n s e r v a t i v a s m e r c e d a l a s c u a l e s el tituidos como caucin de determinadas obligaciones, las arras,
a c r e e d o r t i e n d e a i m p e d i r q u e el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r m e n g e el derecho de retencin, el contrato anticrtico. La ley reconoce
adems a ciertos crditos determinadas cualidades que los h a -
c o n p e l i g r o p a r a el a c r e e d o r y p r o c u r a c o n s e r v a r ntegros l o s
cen preferentes a los dems y sustrayndoles al concurso y al
d e r e c h o s y b i e n e s de t a l p a t r i m o n i o ; finalmente, m e d i d a s ejecu-
consiguiente peligro de reduccin, son satisfechos de modo pre-
t i v a s p a r a r e a l i z a r el crdito c u a n d o siendo i n s o l v e n t e el d e u d o r ferente con el valor de u n inmueble o de u n a cosa mueble: tales
d e b a desenvolver s u eficacia, p r a c t i c a a q u e l l a necessitos que son los privilegios. Otras, como l a pena convencional, constitu-
c o n s t i t u y e l a ntima e s e n c i a del vnculo o b l i g a t o r i o " . 1
yen u n a liquidacin preventiva de los daos que pueden derivar
A g r e g a el m a e s t r o de aples: " L a diferencia f u n d a m e n t a l e n - del i n c u m p l i m i e n t o que asume u n a funcin de garanta tambin
en cuanto refuerza el vnculo o b l i g a t o r i o " . 3
t r e l a s t r e s especies de m e d i o s consiste e n que, m i e n t r a s el p r i m e r
g r u p o t o m a e n consideracin el crdito d i r e c t a y e x c l u s i v a m e n t e ,
T r i g o R e p r e s a s define a l o s m e d i o s de garanta e n estos tr-
el s e g u n d o se r e l a c i o n a preferentemente con el p a t r i m o n i o d e l
m i n o s : " T o d o lo q u e de u n a u o t r a m a n e r a c o n t r i b u y a a r e f o r z a r
d e u d o r y el tercero o p e r a sobre ste, hacindose v a l e r s o b r e l o s
el vnculo o b l i g a t o r i o y a a s e g u r a r a l a c r e e d o r el e x a c t o c u m p l i -
bienes de ste o de los fiadores los derechos del a c r e e d o r " . 2
m i e n t o de l a prestacin c o n s t i t u y e u n m e d i o de garanta; p e r o
1 D E R U G G I E R O , R o b e r t o , Instituciones de Derecho Civil, v o l . I I , p p . 1 4 8 - 1 4 9 .
2 D E R U G G I E R O , R o b e r t o , Instituciones de Derecho Civil, v o l . I I , p. 1 5 0 . 3 D E RUGGIERO, R o b e r t o , Instituciones de Derecho Civil, vol. I I , pp. 150-151.
124 MARCELO LPEZ MESA PROTECCIN D E L CRDITO 125
los h a y de m u y d i f e r e n t e n d o l e y carcter, que, i g u a l m e n t e , a) Reales: S o n a q u e l l a s q u e g r a v a n u n b i e n d e t e r m i n a d o d e l
c u m p l e n d i c h a misin c o n e f i c a c i a e i n t e n s i d a d diversas" . 4 d e u d o r , p a r a g a r a n t i z a r e l c o b r o d e l crdito.
b) Personales: E l ejemplo paradigmtico d e e s t a garanta es l a
1.3. Tipos de garanta fianza. L a fianza se p e r f e c c i o n a c o n e l solo c o n s e n t i m i e n t o de l a s
p a r t e s , n a c i e n d o a p a r t i r de all u n a obligacin p a r a el fiador. L a
L a s d i v e r s a s f o r m a s de g a r a n t a p r e s e n t a n d i s t i n t a s f u e n t e s :
fianza p u e d e ser s i m p l e o s o l i d a r i a . E n l a fianza s i m p l e , el acree-
e l l a s " p u e d e n d e r i v a r d i r e c t a m e n t e d e la l e y e n c u a n t o sta l a s
d o r a d i c i o n a u n n u e v o p a t r i m o n i o p a r a el c o b r o de l a obligacin,
a t r i b u y e a l ac reedo r e n d e t e r m i n a d o s c a s o s (garantas legales),
y a q u e s u m a a l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r e l d e l fiador; pero a l ser
o d e l n e g o c i o jurdico, s i es l a l i b r e v o l u n t a d d e l a s p a r t e s l a q u e
s i m p l e l a fianza, el fiador v a a g o z a r d e l l l a m a d o beneficio de ex-
l a s c o n s t i t u y e (garantas c o n v e n c i o n a l e s ) . A l g u n a s slo p u e d e n
cusin, esto q u i e r e d e c i r q u e a n t e s de c o b r a r l e a l fiador, h a y q u e
d i m a n a r de l a ley c o m o o c u r r e c o n los p r i v i l e g i o s o el derecho de
c o b r a r a l deudor. Este beneficio se p i e r d e s i l a fianza es s o l i d a r i a ,
retencin; o t r a s p u e d e n p r o c e d e r de a m b a s fuentes ( h i p o t e c a s
i g u a l m e n t e es u n a garanta p a r a el c o b r o de l a d e u d a . L a clusu-
legales, h i p o t e c a s c o n v e n c i o n a l e s ) ; o t r a s s o n siempre c o n v e n c i o -
l a p e n a l es o t r a f o r m a de garanta c o n v e n c i o n a l p e r s o n a l .
n a l e s ( a r r a s , clusula p e n a l , a n t i c r e s i s ) " . 5
2) Legales: S o n a q u e l l a s garantas q u e s u r g e n p o r i m p e r a t i v o de
D e a c u e r d o c o n s u o r i g e n , l a s garantas de u n a obligacin l a ley, a l reconocer sta l a c a l i d a d de ciertos crditos, g a r a n t i z a n d o
pueden clasificarse en dos grandes grupos: s u cobro (por ej., los crditos l ab o r al es o l o s gastos de j u s t i c i a ) .
a) garantas legales, y 2) Judiciales: Estn tambin a q u e l l a s garantas q u e d i s p o n e
b) garantas convencionales. el rgano j u d i c i a l , o t o r g a n d o u n a p r e f e r e n c i a p a r a el c o b r o de
E n l o s s u p u e s t o s d e l p r i m e r g r u p o , l a p r o p i a ley c o n c e d e a l d e t e r m i n a d o s crditos, a l p r o t e g e r ese c o b r o p o r m e d i o de u n
a c r e e d o r l a p o s i b i l i d a d de r e c l a m a r l a intervencin j u d i c i a l p a r a embargo, u n a m e d i d a cautelar, etc.
que declare s u s derechos, y si procede, ejecutarlos a c t u a n d o a
travs de l a d e n o m i n a d a ejecucin forzosa.
1A. Patrimonio
De i g u a l m o d o , l a constitucin d e d e r e c h o s reales de g a r a n -
ta (tales c o m o l a p r e n d a , l a h i p o t e c a ) t i e n e c o m o fin p r i n c i p a l Es l a garanta ltima de l o s a c r e e d o r e s p a r a e l c o b r o de s u s
a f e c t a r u n b i e n d e l d e u d o r a l c u m p l i m i e n t o de u n a obligacin crditos, l a p r e n d a comn d e l o s a c r e e d o r e s ( p r e n d a e n e l s e n t i -
p o r l g a r a n t i z a d a . do de afectacin d e l cobro). Est c o n s t i t u i d o p o r e l c o n j u n t o de
O t r a s veces el a c r e e d o r r e c u r r e a garantas d e n a t u r a l e z a bienes q u e posee l a p e r s o n a y ste se ve a f e c t a d o a l c u m p l i m i e n -
p e r s o n a l (tales c o m o l a fianza) e x i g i e n d o a l d e u d o r q u e o t r a s t o de l a s d e u d a s d e s u t i t u l a r .
p e r s o n a s a s u m a n , s u b s i d i a r i a o s o l i d a r i a m e n t e , l a posicin de Este p r i n c i p i o , q u e n o e s t a b a e x p r e s a m e n t e d e t e r m i n a d o e n
deudor; o a ejercitar los derechos q u e corresponden al deudor y el Cdigo de Vlez, a u n q u e tcitamente surga e n l o s a r t s . 5 0 5 ,
ste d e s c u i d a o n o e j e r c i t a . 3 8 7 5 , 3 8 7 6 , 3 4 7 4 , est r e c e p t a d o e x p r e s a m e n t e e n e l n u e v o C-
a
digo C i v i l y C o m e r c i a l , Seccin 3 , t i t u l a d a "Garanta comn de
E n t o d o s estos s u p u e s t o s , lo q u e b u s c a s u s t a n c i a l m e n t e el
los acreedores", d e l Captulo 2 , d e n o m i n a d o "Acciones y garanta
acr eedo r es a s e g u r a r s e el c u m p l i m i e n t o de l a obligacin a q u e
comn de l o s acreedores", Ttulo I ("Obligaciones e n general") d e l
se c o m p r o m e t i e r a e l d e u d o r .
o
L i b r o 3 ("Derechos personales") q u e i n c l u y e l o s a r t s . 7 4 3 a 745).
Seguidamente, veremos p o r separado estos medios d e garanta: Es ms, h a s t a podra decirse q u e a h o r a e l p r i n c i p i o aparece
1) Convencionales: S o n aquellas q u e se c o n s t i t u y e n a travs de repetido e n el nuevo cdigo; ello y a que, adems de l a s n o r m a s c i -
u n p a c t o e n t r e p a r t e s . E s t a s garantas, a su vez, p u e d e n ser: t a d a s , el a r t . 2 4 2 C C C expresa: "Garanta comn. Todos los bienes
del d eu d o r estn afectados a l c u m p l i m i e n t o de s u s obligaciones y
c o n s t i t u y e n l a garanta comn de s u s acreedores, c o n excepcin
4 CAZKAUX-TKIGO R E P R E S A S , Derecho de lus obligaciones, 4 A ed., La Ley, de aquellos q u e este Cdigo o leyes especiales d e c l a r a n i n e m b a r g a -
B u e n o s A i r e s , 2 0 1 0 , t. I V , p. 1 . bles o inejecutables. L o s p a t r i m o n i o s especiales a u t o r i z a d o s p o r l a
D E R U G G I E R O , R o b e r t o . Instituciones de Derecho Civil, v o l . I I , p. 1 5 1 . ley slo t i e n e n p o r garanta los bienes q u e los i n t e g r a n " .
126 MARCELO L P E Z MESA PROTECCIN D E L CRDITO 127
A q u e l q u e c o n t r a t a c o n u n a p e r s o n a lo h a c e teniendo e n v i s t a De a c u e r d o a s i los crditos t i e n e n o n o a l g u n a p r e f e r e n c i a ,
q u e el p a t r i m o n i o del d e u d o r o d e l o b l i g a d o responder p o r l a ellos se c l a s i f i c a n e n crditos c o m u n e s y crditos c o n r a n g o .
d e u d a contrada h a c i a l. L a definicin de estos ltimos es c o n c r e t a : " U n crdito t i e n e
Este t e m a h a sido d e s a r r o l l a d o en e x t e n s o en el Captulo V I r a n g o c u a n d o el m i s m o n o slo p u e d e ejercitarse frente a l p a t r i -
de e s t a o b r a , l u g a r a l q u e r e m i t i m o s por r a z o n e s de brevedad. m o n i o del deudor, s i n o q u e es o p o n i b l e a terceros; esto es, el crdi-
to se p u e d e r e a l i z a r sobre u n b i e n c o n c r e t o del deudor, y se p u e d e
ejercer sobre el m i s m o a u n q u e el b i e n se enajene a t e r c e r o s " . 6
1.5. Lmites o excepciones a este principio
L a i m p o r t a n c i a de l a e x i s t e n c i a de r a n g o se a d v i e r t e a n t e l a
Si b i e n el p a t r i m o n i o es l a p r e n d a c o m n de sus acreedores,
f a l t a de s o l v e n c i a d e l d e u d o r , c u a n d o s u p a t r i m o n i o e j e c u t a b l e
n o es c o n v e n i e n t e s o s l a y a r dos s a l v e d a d e s f u n d a m e n t a l e s , q u e
n o a l c a n z a p a r a sati sfacer t o d o s los crditos q u e p e s a n s o b r e
condicionan tal principio:
l, s u p u e s t o e n q u e los a c r e e d o r e s q u e s o n t i t u l a r e s de crditos
1) No todos los bienes del deudor responden al pago de sus
c o n r a n g o , e n e s p e c i a l , de r a n g o p r e v a l e n t e , s o n los nicos q u e
deudas. R a z o n e s de h u m a n i d a d - y h a s t a de poltica j u r d i c a -
suelen cobrar sus deudas.
h a n i d o l i m i t a n d o el d e r e c h o d e l a c r e e d o r a a g r e d i r el p a t r i m o -
L a asignacin de u n r a n g o de p r e f e r e n c i a a u n crdito - n o a
n i o d e l d e u d o r , v a l l a n d o s e c t o r e s de ste a l derecho de e j e c u -
u n acreedor, s i n o a u n crdito s u y o - es u n o de los tpicos f a v o r i -
cin d e l acreedor. L a persecucin del c o b r o d e l crdito p o r los
t o s y ms complejos de l a t u t e l a del crdito. " L a t u t e l a del crdito
a c r e e d o r e s se detiene, p o r ej., a n t e l a s r o p a s y m u e b l e s de u s o
c o m p r e n d e u n v a r i a d o g r u p o de i n s t i t u c i o n e s jurdicas, q u e el
i n d i s p e n s a b l e d e l d e u d o r , de s u c n y u g e o c o n v i v i e n t e , y de s u s
d e r e c h o h a d e s a r r o l l a d o p a r a proveer a l a proteccin de los acree-
h i j o s ; los i n s t r u m e n t o s n e c e s a r i o s p a r a el ejercicio p e r s o n a l de
dores. E n t r e ellas e x i s t e n a l g u n a s c u y a funcin es l a de p r o teger
l a profesin, a r t e u oficio del d e u d o r , c o m o l a s h e r r a m i e n t a s
a l acreedor frente a los i n c u m p l i m i e n t o s del d e u d o r (ejecucin
m a n u a l e s , etc. (conf. a r t . 7 4 4 CCC). E s t o s b i e n e s no son d i r e c -
forzada) o frente a l a s m a n i o b r a s f r a u d u l e n t a s de ste (accin
t a m e n t e e m b a r g a b l e s n i e j e c u t a b l e s . O t r o s , c o m o el s a l a r i o d e l
re v oc ato r i a) . S i n e m b a r g o , existe u n i m p o r t a n t e ncleo de i n s t i -
d e u d o r , p u e d e n ser e m b a r g a d o s h a s t a u n p o r c e n t a j e ( n o r m a l -
t u c i o n e s q u e n o b u s c a proteger a l acreedor del c o m p o r t a m i e n t o
m e n t e d e l 2 0 % ) , o d i r e c t a m e n t e n o serlo, c o m o los s u e l d o s de
del deudor, s i n o de l a c o n c u r r e n c i a de o t r o s acreedores, c i r c u n s -
a l g u n o s e m p l e a d o s pblicos.
t a n c i a sta q u e p u e d e l l eg ar a c o n s t i t u i r u n o de los riesgos ms
2) No t o d o s los a c r e e d o r e s c o n c u r r e n e n situacin de p a r i d a d
a g u d o s p a r a l a e f e c t i v i d a d del derecho de crdito" *.
a l c o b r o de s u s crditos (conf. a r t . 7 4 5 y ce. C C C ).
A g r e g a el a u t o r q u e v e n i m o s t r a n s c r i b i e n d o : " E x i s t e p o r t a n t o
E l l o as, e x i s t e n dos clases o t i p o s de acreedores: u n a p a r t e s u s t a n c i a l del Derecho de l a t u t e l a del crdito q u e p u -
A) Los acreedores con derecho de preferencia ( a r t s . 2 5 8 2 y ss. diramos d e f i n i r como t u t e l a ' c o n c u r s a r o ' c o n f l i c t u a l ' del crdito:
CCC), q u e p o s e e n el d e r e c h o a p e r c i b i r el pago c o n prelacin a e n efecto, e n situaciones e n l a s q u e v a r i o s acreedores c o n c u r r e n
o t r o s acreedores, es decir, c o b r a n e n p r i m e r trmino. D e n t r o e n u n p r o c e d i m i e n t o ejecutivo, el derecho u t i l i z a tcnicas p a r a
de e s t a categora se u b i c a n los a c r e e d o r e s p r i v i l e g i a d o s , a los proteger a stos frente a l riesgo de impago,- que aqu se p r o d u c e
c u a l e s l a ley les o t o r g a el derecho de c o b r a r a n t e s q u e o t r o s . E s como co nsecu enci a de l a ex i stenci a de otros crditos q u e p u e d e n
i m p o r t a n t e d e s t a c a r q u e este p r i v i l e g i o nace o s u r g e de l a ley, a b s orber el p r o d u c t o de l a v e n t a de los bienes del deudor. ste es
y a q u e el d e u d o r n o p u e d e otorgar n i n g n t i p o de p r i v i l e g i o a u n o de los p r o b l e m a s centrales del Derecho de l a t u t e l a del crdito,
a l g u n o de s u s acreedores. el e s t ab l eci m i ento de diversas i n s t i t u c i o n e s jurdicas que p r o t e j a n
B) Los acreedores comunes o quirografarios ( a r t . 2 5 8 1 CCC), a d e t e r m i n a d o s crditos, frente a o t r o s en l a ejecucin del p a t r i -
q u e s o n a q u e l l o s q u e t i e n e n derecho r e a l de garanta.. C o m o el
d e u d o r n o p u e d e o t o r g a r privilegios en favor de s u s a c r e e d o r e s
e n i g u a l d a d de c o n d i c i o n e s , lo que s p u e d e es o t o r g a r u n dere- 6 I . V A K K Z C A P E K O C H P I , J o s A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
c h o r e a l de garanta a f e c t a n d o u n b i e n o varios p a r a s u c o b r o . vol. I I , p. 187.
Lo q u e el d e u d o r n o p u e d e h a c e r es b e n e f i c i a r a u n a c n e e d o r q u e G A R R I D O , J o s M . , " T e o r a g e n e r a l d e l a p r e f e r e n c i a " , e n Anuario de
est e n i g u a l d a d de c o n d i c i o n e s con los o t r o s . Derecho Civil, M a d r i d , 1 9 9 8 , f a s e . 4 , p . 1 7 7 0 .
PROTECCIN D E L CRDITO 129
128 MARCELO L P E Z MESA
E l t e m a de los p r i v i l e g i o s se v i n c u l a e n l a relacin q u e h a y
m o n i o del deudor... el p r o b l e m a es t a n t o ms agudo, c u a n t o ms
grave es l a i n s u f i c i e n c i a del p a t r i m o n i o del d e u d o r y mayor sea el e n t r e los a c r e e d o r e s e n t r e s. E l a r t . 2 5 7 3 C C C d e c l a r a : " P r i v i l e -
nmero de acreedores q u e c o n c u r r a n a l a ejecucin"*. gio es l a c a l i d a d q u e c o r r e s p o n d e a u n crdito de ser pagado c o n
p r e f e r e n c i a a o t r o . P u e d e e j e r c i t a r s e m i e n t r a s l a cosa a f e c t a d a
L o s crditos q u i r o g r a f a r i o s , e n ca mbio , s u e l e n verse i n s a t i s -
fechos e n s u t o t a l i d a d a n t e l a i n s o l v e n c i a d e l deudor, p o r q u e a l p r i v i l e g i o p e r m a n e c e e n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , excepto d i s -
ellos recin s o n s a t i s f e c h o s a p r o r r a t a , c u a n d o h a n q u e d a d o posicin l e g a l e n c o n t r a r i o y el s u p u e s t o de subrogacin r e a l e n
d e s i n t e r e s a d o s t o d o s los crditos c o n r a n g o , l o s que suelen afec- los c a s o s q u e l a ley a d m i t e . E l p r i v i l e g i o n o p u e d e ser ejercido
t a r n o r m a l m e n t e a t o d o el p a t r i m o n i o e j e c u t a b l e del deudor. sobre c o s a s i n e m b a r g a b l e s d e c l a r a d a s t a l e s p o r l a ley".
1.6. Situacin de los acreedores 1.7. Derecho de preferencia
L o p r i m e r o q u e d e b e m o s m e n c i o n a r al a b o r d a r este t e m a es No t o d o s los a c r e e d o r e s c o n c u r r e n e n pie de i g u a l d a d p a r a el
el p r i n c i p i o de l a par conditio creditorum. E n principio, todos c o b r o de s u s crditos. P a r a c i e r t a s s i t u a c i o n e s e x c e p c i o n a l e s l a
los a c r e e d o r e s de u n m i s m o d e u d o r t i e n e n i g u a l derecho a ver ley c o n c e d e u n d e r e c h o de prelacin e n favor de c i e r t a clase de
satisfecho s u crdito. a c re e d o r es, p r i o r i d a d q u e i m p l i c a q u e stos c o b r e n a n t e s q u e
otros acreedores.
A esta i g u a l d a d de condicin de l o s acreedores se hace referen-
cia t r a d i c i o n a l m e n t e c o n l a expresin par conditio creditorum. A h o r a b i e n , p a r e c i e r a obvio, p e r o e n o c a s i o n e s r e s u l t a n e c e -
C o n f o r m e a este p r i n c i p i o , e n c a s o de ejecucin (ya sea s i n - s a r i o r e i t e r a r l o , q u e el d e r e c h o de p r e f e r e n c i a s o l a m e n t e e n t r a
g u l a r o colectiva) s o b r e el p a t r i m o n i o del d e u d o r , si t o d o s los e n j u e g o c u a n d o n o e x i s t e c a u d a l s u f i c i e n t e e n el p a t r i m o n i o d e l
crditos n o p u e d e n ser s a t i s f e c h o s ntegramente, debera r e a l i - deudor, p a r a c u b r i r todas sus deudas.
z a r s e u n r e p a r t o p r o p o r c i o n a l e n t r e t o d o s ellos (concurso partes Slo a n t e l a i n s u f i c i e n c i a d e l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , sea p o r
flunt), es decir, c o b r a n a p r o r r a t a . l a c a r e n c i a de b i e n e s o p o r l a i n e j e c u t a b i l i d a d de a l g u n o s de
C o n e s t a solucin se c o n s i g u e e v i t a r q u e slo c o b r e n los ellos, p a r a r e s p o n d e r a t o d a s s u s o b l i g a c i o n e s e x i g i b l e s , se p o -
a c r e e d o r e s ms avezados, d e s p i e r t o s o, s e n c i l l a m e n t e , los ms n e n e n aplicacin l a s n o r m a s s o b r e d e r e c h o de p r e f e r e n c i a y
c e r c a n o s o afectos a l d e u d o r . p r i v i l e g i o s , l a s q u e j u s t a m e n t e estn d e s t i n a d a s a e s t a b l e c e r
u n o r d e n de prelacin e n t r e crditos, p a r a o r d e n a r s u c o b r o
E l f u n d a m e n t o de s e m e j a n t e p a r i d a d de t r a t a m i e n t o de los
en base a p r i n c i p i o s u n i f o r m e s , fundados en razones a t e n d i -
d i v e r s o s a c r e e d o r e s es fcil de e x p l i c i t a r . Si n o s e n f r e n t a m o s a l
bles, q u e q u i t e n t a l determinacin d e l i m p e r i o de l a v o l u n t a d
caso, p o r c i e r t o n o p o c o comn, de q u e el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r
d e s n u d a d e l d e u d o r o de c o n s i d e r a c i o n e s metajurdicas s u y a s ,
r e s u l t e i n s u f i c i e n t e p a r a h a c e r frente a s u s o b l i g a c i o n e s , es j u s -
t a l e s c o m o el a p r e c i o p o r t a l o c u a l acreedor, l a e x i s t e n c i a de
to q u e l a situacin de i n s o l v e n c i a sea c o m p a r t i d a p o r t o d o s los
a p r e m i o s fsicos o m o r a l e s p o r a l g u n o s de ellos, q u e o p e r a n
a c r e e d o r e s a p r o r r a t a de s u s r espec ti vo s crditos.
i n t i m i d a n d o a l d e u d o r , etc.
S i n e m b a r g o , l a par conditio creditorum es s i m p l e m e n t e u n
p r i n c i p i o , u n a regla general, que c h o c a f r o n t a l m e n t e c o n l a Para establecer u n a comparacin vlida, l a preferencia de cr-
s e c u l a r organizacin d e l D e r e c h o p a t r i m o n i a l y, e n p a r t i c u l a r , d i t o s es u n a figura que tiene e n comn c o n l a imputacin del pago
c o n l a diversificacin e n t r e los d e r e c h o s reales d e g a r a n t a y que a m b a s e n t r a n en j u e g o slo a n t e obligaciones mltiples y f o n -
los s i m p l e s d e r e c h o s de crdito (qu s e n t i d o t e n d r a g a r a n t i - dos escasos p a r a satisfacerlas. C u a n d o a l g u n a de esas c o n d i c i o -
z a r u n prstamo c o n h i p o t e c a , si c u a l q u i e r o t r o p r e s t a m i s t a nes o r e q u i s i t o s no c o n c u r r e , n i n g u n a de ellas j u e g a e n el caso.
t i e n e el m i s m o d e r e c h o a c o b r a r que el a c r e e d o r h i p o t e c a r i o ? ) ; E l d e r e c h o de p r e f e r e n c i a h a sido t r a t a d o p o r el n u e v o Cdigo
o c o n l a d i s t i n t a v i r t u a l i d a d p r o b a t o r i a d e d o c u m e n t o s pbli- C i v i l y C o m e r c i a l e n el L i b r o Sexto ("Disposiciones c o m u n e s a
cos o p r i v a d o s , etc. los d e r e c h o s p e r s o n a l e s y reales"), Ttulo I I ("Privilegios"), q u e
rene los a r t s . 2 5 7 3 a 2 5 8 6 e n dos captulos.
C o m o p r i m e r a m e d i d a , es d a b l e c o n s i g n a r l i m i n a r m e n t e q u e
* G A R R I D O , "Teora g e n e r a l d e l a p r e f e r e n c i a " , c i t . , p. 1 7 7 0 . e x i s t e n d o s clases de acreedores:
130 MARCELO L P E Z MESA P R O T E C C I N D E L CRDITO 131
a) Acreedores con derecho de preferencia: S o n aquellos acree- redaccin es diversa, a l d a r s e v u e l t a l a frase y c a m b i a r s e a l g u n a
do r es q u e t i e n e n d e r e c h o a c o b r a r s u crdito a n t e s que los de- p a l a b r a , l a idea es l a m i s m a q u e e n c a r n a b a el a r t . 3 8 7 5 del CC.
ms acreedores. D i s t i n g u i m o s d o s clases d e acreedores c o n de- E l carcter frreamente l e g a l de t o d o p r i v i l e g i o s u r g e c l a r o
r e c h o de p r e f e r e n c i a : del a r t . 2 5 7 4 C C C , el q u e establece q u e " l o s p r i v i l e g i o s r e s u l t a n
1) A c r e e d o r e s c o n derecho r e a l de garanta: S o n los crdi- e x c l u s i v a m e n t e de l a ley. E l d e u d o r n o p u e d e c r e a r a favor de
tos g a r a n t i z a d o s c o n u n a h i p o t e c a o p r e n d a p o r el deudor. E s t a u n a c reed o r u n d e r e c h o p a r a ser p a g a d o c o n p r e f e r e n c i a a o t r o ,
p r e f e r e n c i a s u r g e de u n a c u e r d o d e l a s p a r t e s . L a h i p o t e c a y l a s i n o del m o d o c o m o l a ley lo establece".
p r e n d a s o n c r e a d a s v o l u n t a r i a m e n t e p o r u n d e u d o r en beneficio C e r t e r a m e n t e se h a d i c h o q u e "el p r i v i l e g i o es l a p r e f e r e n -
de d e t e r m i n a d o s acreedores. c i a q u e t i e n e u n crdito f r e n t e a los dems crditos del m i s m o
2) A c r e e d o r e s p r i v i l e g i a d o s : S o n aquellos a qu ie ne s l a ley les d e u d o r ; esto es, s u d e r e c h o a ser c o b r a d o a n t e s de los crditos
a c u e r d a el d e r e c h o de ser p a g a d o s c o n prelacin a otros. E s d a - o r d i n a r i o s , p r e f e r e n c i a q u e se p u e d e h a c e r efectiva e n los p r o c e -
ble a c l a r a r q u e el d e u d o r , p o r s u s o l a v o l u n t a d , n o puede c r e a r d i m i e n t o s de tercera y e n el c o n c u r s o de a c r e e d o r e s " . 1
p r i v i l e g i o s e n favor de n i n g u n o de los acreedores.
E l d e r e c h o de ser p a g a d o c o n p r e f e r e n c i a a o t r o se a c u e r -
Comnmente, se l l a m a a c r e e d o r p r i v i l e g i a d o a c u a l q u i e r c l a -
d a p o r i m p e r i o de l a ley ( a r t s . 2 5 7 4 C C C y 2 3 9 ley 24.522) e n
se de a c r e e d o r c o n d e r e c h o de p r e f e r e n c i a , p u d i e n d o d e r i v a r e s t a
atencin a l a n a t u r a l e z a j u r d i c a (causa, o r i g e n , etc.) d e l "crdi-
condicin de u n c o n v e n i o o de l a ley. E m p e r o , e n rigor, esa d e n o -
to", c o n p r e s c i n d e n c i a de l a p e r s o n a de s u t i t u l a r . Ese carcter
minacin debe r e s e r v a r s e p a r a a q u e l acreedor c u y o derecho de
p r e f e r e n c i a l c o n s t i t u y e u n a c a l i d a d q u e debe s u r g i r de l a ley, lo
p r e f e r e n c i a de ri ve de l a ley.
c u a l es de carcter e x c e p c i o n a l . 8
P o d e m o s sealar o t r a d i f e r e n c i a : e n c i e r t o s c a s o s p u e d e r e -
s u l t a r q u e l a h i p o t e c a (o l a p r e n d a ) se h a y a c o n s t i t u i d o f r a u d u - E l p r i v i l e g i o n o es u n d e r e c h o autnomo s i n o u n a c a l i d a d
l e n t a m e n t e e n p e r j u i c i o de o t r o s acreedores, y en to nc e s podra a c c e s o r i a de u n crdito, p o r lo q u e n o h a y p r i v i l e g i o a secas s i n o
ser a n u l a d a . C o n los p r i v i l e g i o s , e n c a m b i o , n o p u e d e o c u r r i r crdito p r i v i l e g i a d o . A d e m s , t o d o c o n f l i c t o de p r i v i l e g i o s debe
n a d a de eso, p o r q u e es l a ley l a q u e los crea. t r a b a r s e e n t r e dos a c r e e d o r e s de u n d e u d o r comn q u e p r e t e n -
3) A c r e e d o r e s c o n derecho de retencin: Si b i e n el a r t . 2 5 8 7 d e n c o b r o preferente r e s p e c t o de s u m a s de d i n e r o q u e c o n s t i t u -
y e n a s i e n t o d e l crdito p r i v i l e g i a d o . 9
CCC define a l derecho de retencin c o m o u n a f a c u l t a d a c o r d a d a
a t o do acreedor de u n a obligacin c i e r t a y exigile, c o n s i s t e n t e e n Los p r i v i l e g i o s i n v o l u c r a n l a s r e l a c i o n e s e n t r e d i s t i n t o s acree-
c o n s e r v a r e n s u p o d e r l a cosa q u e debe r e s t i t u i r a l d e u d o r , h a s t a dores y, g e n e r a l m e n t e , este i n s t i t u t o se i n v o c a c u a n d o e x i s t e l a
el pago de lo q u e ste le adeude en razn de l a cosa, l o c i e r t o es p o s i b i l i d a d de q u e los b i e n e s n o a l c a n c e n p a r a c u b r i r t o d o s los
que l c o n s t i t u y e u n a preferencia, p u e s confiere a s u d e r e c h o h a - crditos, de m o d o t a l q u e s i e m p r e quedar s u b s i s t e n t e e n a l g u -
biente u n a p r i o r i d a d o garanta especial de cobro, q u e lo c o l o c a n a medida la deuda o r i g i n a r i a . 1 0
f u e r a del e s t a m e n t o de los acreedores c o m u n e s o q u i r o g r a f a r i o s . Se h a d e f i n i d o a l p r i v i l e g i o e x p r e s a n d o q u e " e n s e n t i d o r i g u r o -
b) Acreedores comunes o quirografarios: Son los q u e c a r e c e n so d e l trmino se d e s i g n a j u r d i c a m e n t e p o r p r i v i l e g i o c r e d i t i c i o
de t o d a p r e f e r e n c i a . E l l o s c o b r a n a p r o r r a t a u n a vez q u e se h a y a a a q u e l l a figura p o r l a q u e se a t r i b u y e a u n crdito u n a c a u s a de
p a g a d o a los a c r e e d o r e s c o n derecho r e a l de garanta y a los p r i - p r e f e r e n c i a de o r i g e n legal, c o n s t i t u y e n d o u n a excepcin o d e r o -
v i l e g i a d o s , s i e m p r e y c u a n d o reste algo. gacin a l p r i n c i p i o g e n e r a l de i g u a l d a d o t r a t a m i e n t o p a r i t a r i o
S u s crditos estn d e s p r o v i s t o s de garantas especficas y de e n t r e los acreedores: e n v i r t u d d e l p r i v i l e g i o , u n d e t e r m i n a d o
p r i v i l e g i o s e s t a b l e c i d o s p o r ley, por lo q u e n o d a n l u g a r a p r e l a -
cin, s i n o q u e c o n c u r r e n e n t r e s sobre e l p a t r i m o n i o d e l o b l i g a -
do q u e c o n s t i t u y e garanta p a t r i m o n i a l genrica. 7 L V A R E Z C A P E R O C H I P I , J o s A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
v o l . I I , p. 187.
Privilegios 8 C S J N , 2 8 / 2 / 0 6 , L L , 2 0 0 6 - C - 8 7 1 , d i c t . p r o c . fiscal q u e l a C o r t e h i z o s u y o .
y CNCiv., S a l a G, 17/5/89, " B e t u l a r c / M a n i t o " , A P o n l i n e .
E l a r t . 2 5 7 3 CCC define privilegio c o m o " l a c a l i d a d q u e c o r r e s -
ponde a u n crdito de ser pagado con p r e f e r e n c i a a otro". Si b i e n l a , 0 CNCiv., S a l a G, 1 1 / 7 / 8 3 , L L , 1983-D-353.
132 MARCELO LPEZ MESA 133
a c r e e d o r a d q u i e r e el d e r e c h o d e s a t i s f a c e r s u crdito con prefe- L a i m p o r t a n c i a de los p r i v i l e g i o s r a d i c a e n q u e o t o r g a u n a
r e n c i a r e s p e c t o de o t r o s a c r e e d o r e s d e l m i s m o d e u d o r " . n
prelacin de c o b r o a l a c r e e d o r p r i v i l e g i a d o , q u e d e s p l a z a p o r
El p r i v i l e g i o p r e s u p o n e l a e x i s t e n c i a d e u n a p l u r a l i d a d de c a s o el p r i n c i p i o de prelacin t e m p o r a l . P u e s t o e n p a l a b r a s s e n -
crditos q u e g r a v a n los b i e n e s d e u n nico d e u d o r , y entra a j u - c i l l a s , l a funcin prctica de los p r i v i l e g i o s c o n s i s t e e n a s i g n a r
g a r l a cuestin de l a e x i s t e n c i a y e l r a n g o de l o s privilegios slo u n t u r n o a l crdito, p a r a ser p a g a d o segn el o r d e n de l l a m a d o ,
e n el caso de q u e d i c h o s b i e n e s n o a l c a n z a r e n a c u b r i r todas l a s lo q u e n o t i e n e relacin c o n h a b e r l l eg ad o p r i m e r o t e m p o r a l m e n -
deudas del deudor. te a l a condicin de acreedor, n i c o n el m o n t o d e l crdito.
Por el c o n t r a r i o , s i los b i e n e s s o n s u f i c i e n t e s y a l c a n z a n p a r a B i e n se h a p u n t u a l i z a d o q u e "...el p r i v i l e g i o d e l crdito c o m -
s a t i s f a c e r t o d o s los crditos, n o se r e c u r r e a l rgimen de p r e - p o r t a u n a modificacin de a q u e l d e r e c h o s u s t a n c i a l q u e , n o r -
f e r e n c i a de los crditos. O c u r r e a q u algo s i m i l a r a c u a n t o se m a l m e n t e , c o m p e t e a t o d o s los a c r e e d o r e s e n i g u a l g r a d o , c o n -
d i j e r a e n m a t e r i a de imputacin d e l pago: slo se i m p u t a n los c e d i e n d o a s u s t i t u l a r e s u n a p r e f e r e n c i a f r e n t e a los d e m s
p a g o s c u a n d o el c a p i t a l s o l u t o es i n s u f i c i e n t e p a r a c u b r i r t o d a s a c r e e d o r e s q u e se e n c u e n t r a n c o n l e n c o n c u r s o e n el m o m e n t o
l a s d e u d a s e x i s t e n t e s e n t r e ese d e u d o r y ese acreedor. de l a distribucin del p r e c i o p r o d u c t o de l a ejecucin de l a c o s a
E n este m i s m o s e n t i d o se h a d i c h o que " l a f u n c i o n a l i d a d de sujeta al p r i v i l e g i o " . 1 3
t o d o p r i v i l e g i o slo se m a n i f i e s t a e n el c a s o de c o n c u r r e n c i a E s u n a solucin q u e q u i e b r a c o n el p r i n c i p i o de q u e t o d o s
c o n o t r o s a c r e e d o r e s d e l d e u d o r c o m n . E s p r e c i s a m e n t e e n el los a c r e e d o r e s d e b e n ser co l o cad o s e n u n pie de i g u a l d a d (par
m o m e n t o e n q u e el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r r e s u l t a i n s u f i c i e n t e , conditio creditorum).
c u a n d o el ac ree dor i n s a t i s f e c h o h a r va le r los p r i v i l e g i o s que, e n L a ley d i s p o n e q u e d e t e r m i n a d o s crditos se p a g u e n c o n p r e -
s u caso, acompaen a s u crdito, p a r a a n t e p o n e r s e a los r e s t a n - f e r e n c i a a o t r o s ; p a r a ello t i e n e e n consideracin p r i n c i p a l m e n t e
tes a c r e e d o r e s d e l d e u d o r c o m n . Lo s p r i v i l e g i o s c o n s t i t u y e n , l a c a u s a de c a d a crdito. E l o r d e n a m i e n t o j ur d i c o n o v a l o r a
p o r t a n t o , e x c e p c i o n e s o d e r o g a c i o n e s a l a aplicacin de l a r e g l a i g u a l el crdito de u n t r a b a j a d o r p o r s u s l a b o r e s m e n s u a l e s q u e
par conditio creditorum...: l l egado el m o m e n t o e n q u e el p a s i v o el de u n u s u r e r o . No se t r a t a i g u a l a los crditos d e l Fi sco p o r los
p a t r i m o n i a l del d e u d o r es s u p e r i o r a s u a ct iv o, el a c r e e d o r p r i - i m p u e s t o s q u e a l p r i v i l e g i o de u n a b a s t e c e d o r de mercaderas.
v i l e g i a d o n o s o p o r t a el riesgo de i m p a g o de f o r m a p r o p o r c i o n a l
E n c e r t e r o s c o n c e p t o s , M o n t e s Penads h a e x p l i c a d o q u e "...
a l v a l o r de s u crdito, c o n f o r m e a l a ley d e l d i v i d e n d o , s i n o q u e
l a i n s o l v e n c i a , e n s u acepcin ms e s t r i c t a , c o m o i n s u f i c i e n c i a
goza de u n derecho a l c o b r o p r e f e r e n t e " . 12
p a t r i m o n i a l d e l deudor... g e n e r a l a n e c e s i d a d de o r d e n a r u n a
Estbamos e n t o n c e s e n q u e c u a n d o l a t o t a l i d a d de los acree- liquidacin d e l p a t r i m o n i o , a fin de s a l v a g u a r d a r , e n lo p o s i b l e ,
dores se e n c u e n t r a n e n l a i m p o s i b i l i d a d de p e r c i b i r el i m p o r t e de los crditos c o n c u r r e n t e s , e v i t a n d o q u e l o s a c r e e d o r e s m s gi-
s u s crditos, e n ese c a s o se o p e r a u n proceso de j e r a r q u i z a c i n les o ms rpidos o ms hbiles c o n s i g a n c o b r a r , e n p e r j u i c i o
de los crditos de a c u e r d o a l a c a l i d a d o c a u s a de los m i s m o s . Se de los dems... L a c o n c u r r e n c i a de v a r i o s a c r e e d o r e s sobre el
establece u n r a n g o o g r a d o de prelacin e n t r e el crdito p r i v i l e - p a t r i m o n i o de u n nico d e u d o r se o r g a n i z a s o b r e l a b a s e de
g i a d o y los o t r o s n o p r i v i l e g i a d o s (tambin l l a m a d o s c o m u n e s o u n a i d e a c e n t r a l : s o n t o d o s de l a m i s m a condicin. L o s acree-
q u i r o g r a f a r i o s ) , o c o n p r i v i l e g i o de gr a do i n f e r i o r . dores, t i t u l a r e s de u n d e r e c h o de crdito, n o g o z a n de p r i o r i d a d
c o m o o c u r r e c o n los t i t u l a r e s de d e r e c h o s r e a l e s , e n los q u e
r i g e el p r i n c i p i o prior tempore, potior iure, con funcin e x c l u y e n -
ARBI.LANO G M E Z , F r a n c i s c o Javier, " C o n s i d e r a c i o n e s de D e r e c h o C i - te o c o n funcin de m a y o r r a n g o . Lo s t i t u l a r e s de los crditos
vil a c e r c a de la relacin existente, en s i s t e m a s jurdicos c o n t i n e n t a l e s , son, e n p r i n c i p i o , i g u a l m e n t e partcipes d e l s o p o r t e bsico de
e n t r e l a r e g l a par conditio creditorum y los p r i v i l e g i o s c r e d i t i c i o s " , e n l a garanta de s u d e r e c h o , q u e es el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , a l
Dereclio ij conocimiento, F a c u l t a d de D e r e c h o , U n i v e r s i d a d de H u e l v a ,
q u e p u e d e n a g r e d i r e n caso de i n c u m p l i m i e n t o . Ese p a t r i m o n i o
H u e l v a , v o l . 1, p . 2 7 5 .
1 2 AIV'EI.I.ANU G M E Z , F r a n c i s c o J a v i e r , " C o n s i d e r a c i o n e s d e D e r e c h o C i v i l
a c e r c a de l a relacin e x i s t e n t e , e n sistemas j u r d i c o s c o n t i n e n t a l e s , e n t r e
1 3 G A E T A N O , P., " I p r i v i l e g i " , e n Trattato di diritto civile italiano, dir. por
la r e g l a par conditio creditorum y los p r i v i l e g i o s c r e d i t i c i o s " , v o l . 1, p . 2 7 5 .
F i l i p o V a s a l l i , T o r i n o , 1 9 5 6 , vol. X I V , t. I , p p . 3 3 y ss.
134 M A R C E L O L P E Z MESA.
Los p r i v i l e g i o s se c o n c e d e n con u n a finalidad y en u n orden,
h a de s a t i s f a c e r a t o d o s los a c r e e d o r e s , p e r o si es i n s u f i c i e n t e ,
q u e se a l i n e a c o n l a i m p o r t a n c i a o t r a s c e n d e n c i a q u e el l e g i s l a d o r
los a c r e e d o r e s c o n c u r r e n a l a satisfaccin repartindoselo e n t r e
da a l o s d e r e c h o s q u e se b u s c a p r o t e g e r a t r a v s d e s u c o n c e s i n .
ellos c o n a r r e g l o a lo q u e se d e n o m i n a d i v i d e n d o , concepto q u e
Si t u v i r a m o s q u e g r a n e a r el f u n c i o n a m i e n t o de este sistema
e x p r e s a r e a l m e n t e l a reduccin p r o p o r c i o n a l q u e sufre u n cr-
de p r e f e r e n c i a e n el c o b r o de los crditos e s t a b l e c i d o e n el Cdi-
d i t o p o r razn de l a i n s u f i c i e n c i a d e l o s bienes d i s p o n i b l e s p a r a
go, lo h a r a m o s c o n u n a m u l t i t u d d e c r c u l o s u v a l o s concn-
el pago... S i n e m b a r g o , p o r d i v e r s a s r a z o n e s , u n a s d e poltica
t r i c o s . E l valo q u e est e n el c e n t r o e q u i v a l e a l crdito q u e tie-
l e g i s l a t i v a y o t r a s de valoracin histricamente c o n s a g r a d a de
ne el privilegio de p r i m e r r a n g o (gastos de j u s t i c i a ) ; el segundo
la n e c e s i d a d de proteccin de c i e r t o s intereses, el p r i n c i p i o de
valo de a d e n t r o h a c i a f u e r a c o r r e s p o n d e a l crdito q u e goza de
i g u a l d a d o par conditio creditorum, p o r ms q u e c o n s t i t u y a u n
u n privilegio de s e g u n d o g r a d o , y as, a m e d i d a q u e el valo se
autntico p r i n c i p i o g e n e r a l d e l s i s t e m a , sufre n u m e r o s a s e x c e p -
a l e j a d e l c e n t r o , u b i c n d o s e m s h a c i a f u e r a d e l, v a decayendo
ciones. L o s crditos e n c u y o favor se h a d i s p u e s t o l a excepcin
el g r a d o d e p r o t e c c i n q u e l a l e y le d i s p e n s a a ese crdito y, c o n -
se d e n o m i n a n crditos p r i v i l e g i a d o s , y p r i v i l e g i o l a c u a l i d a d de
s i g u i e n t e m e n t e , b a j a n d o el r a n g o del p r i v i l e g i o .
u n crdito q u e goza de u n t r a t o e s p e c i a l y n o q u e d a s o m e t i d o a
l a par conditio creditorum" .14 " E l legislador h a a g r u p a d o , bajo el c o m n m a n t o de l a catego-
L a e s p e c i a l consideracin de c i e r t o s crditos p o r el legisla- ra d e l o s p r i v i l e g i o s , a figuras jurdicas dispares (privilegios esta-
blecidos e n favor de crditos c u y o c u m p l i m i e n t o est g a r a n t i z a d o
d o r es lo q u e f u n d a m e n t a el e s t a b l e c i m i e n t o de p r i v i l e g i o s y el
con p r e n d a o hipoteca, y otros que h a n sido i n s t i t u i d o s e n favor de
o r d e n , r a n g o o p r i o r i d a d de los m i s m o s se c o r r e s p o n d e c o n el
o t r o s crditos c u y o c u m p l i m i e n t o n o est g a r a n t i z a d o p o r medio
c r i t e r i o d e l l e g i s l a d o r s o b r e s u v a l o r e i m p o r t a n c i a social.
de u n derecho real), pero q u e t i e n e n e n c o m n el g u a r d a r u n a
E l p r i v i l e g i o es u n a prelacin, p r i o r i d a d o ventaja, q u e se
ntima conexin c o n el s i s t e m a de distribucin d e l riesgo de insu-
o t o r g a a u n acreedor, e n v i r t u d de l a c a l i d a d o n a t u r a l e z a d e l
ficiencia p a t r i m o n i a l q u e el legislador h a diseado" l o .
crdito a m p a r a d o y n o en v i s t a de s u situacin p e r s o n a l o de s u s
c i r c u n s t a n c i a s p a r t i c u l a r e s . ste es - n i ms n i m e n o s - q u e el
carcter objetivo d e l p r i v i l e g i o , q u e se o t o r g a e n v i s t a de l a n a t u - 1.8. El funcionamiento de los privilegios en el derecho moderno
r a l e z a de l a prestacin y n o c o n intencin de p r o t e g e r a l sujeto El derecho m o d e r n o t i e n e p o r eje l a p r o t e c c i n d e l t r f i c o j u -
q u e l a t i t u l a r i z a . Por ende, los p r i v i l e g i a d o s s o n los crditos y n o rdico. Todo lo q u e favorece el recto y gil d e s e n v o l v i m i e n t o del
los acreedores. trfico j u r d i c o es b i e n a p r e c i a d o p o r el d e r e c h o , y t o d o lo q u e lo
Eso es tambin lo q u e h a c e ms d i g e r i b l e a l p r i v i l e g i o , q u e de vuelve lento, complejo y poco s e g u r o es d e j a d o a u n lado.
o t r o m o d o sera u n a p r e b e n d a , c o n c e d i d a e n beneficio de u n a
" E l i n s t i t u t o del privilegio, t a l c o m o h a c r i s t a l i z a d o e n l a s le-
p e r s o n a , lo q u e constituira u n a d e s i g u a l d a d i r r i t a n t e , a l n o es-
gislaciones de t i p o c o n t i n e n t a l , h a a d q u i r i d o u n a precisa y de-
t a r f u n d a d a e n c o n s i d e r a c i o n e s objetivas.
finitiva fisonoma: venir e n c u a d r a d o e n el mbito de las causas
El p r i v i l e g i o se u b i c a e n el m a r c o de l a t u t e l a del crdito, legtimas de prelacin y, p o r t a n t o , i n s e r t o e n el s i s t e m a g e n e r a l
q u e r e q u i e r e p a r a e n t r a r e n j u e g o l a e x i s t e n c i a de a l m e n o s d o s d e l a s g a r a n t a s d e crdito; as es q u e el p r i v i l e g i o d e s a r r o l l a u n a
a c r e e d o r e s de u n m i s m o d e u d o r y , adems, l a i n s u f i c i e n c i a de funcin de garanta (en s e n t i d o genrico) d e l crdito, y a q u e las
los bienes de ese d e u d o r p a r a r espon der a sus d e u d a s . E l p r i v i - p o s i b i l i d a d e s de satisfaccin d e l a c r e e d o r a u m e n t a n g r a c i a s a l a
legio se h a c e v a l e r e n l a p u j a e n t r e acreedores, m o t i v o p o r el c u a l c a u s a d e p r e f e r e n c i a . E s e n e s t e s e n t i d o e n q u e se a r g u m e n t a ,
no es u n d e r e c h o q u e el acr ee do r h a g a v a l e r c o n t r a s u d e u d o r , por parte de la d o c t r i n a especializada, q u e l a ley h a c e u n uso
s i n o c o n t r a o t r o s a c r e e d o r e s del deudor comn, q u e i n t e n t a n
tambin p e r c i b i r s u s a c r e e n c i a s .
L J ARFXLA.NO G M E Z , F r a n c i s c o J a v i e r , " C o n s i d e r a c i o n e s d e D e r e c h o C i v i l
a c e r c a de la relacin e x i s t e n t e , e n s i s t e m a s jurdicos c o n t i n e n t a l e s , e n t r e
1 4 M O N T E S PF.NADS, V i c e n t e L u i s , Derecho de Obligaciones y Contratos,
l a r e g l a par conditio creditorum y l o s p r i v i l e g i o s c r e d i t i c i o s " , v o l . 1, p p .
AA.VV., c o o r d i n a d o p o r M a r a R o s a r i o V a l p u e s t a F e r n n d e z , T i r a n t lo
276-277.
B l a n c h , V a l e n c i a , 1 9 9 5 , p p . 2 7 3 y ss.
136 MARCELO L P E Z MESA PROTECCIN D E L CRDITO 137
i n s t r u m e n t a l del m e c a n i s m o de l a preferencia p a r a alcanzar el i n m u e b l e s u b a s t a d o slo h a s t a l a s q u e f u e r o n i n f o r m a d a s e n
resultado de u n a proteccin eficaz de a q u e l l o s crditos c o n s i d e -
los e d i c t o s p u b l i c i t a r i o s de l a s u b a s t a , d e b i e n d o a b s o r b e r el eje-
rados dignos de especial tutela" l f > .
c u t a n t e o el e j e c u t a d o , c o n s u s o t r o s b i e n e s - s los tuviera-, el
De estas premisas d e r i v a n i m p o r t a n t e s consecuencias en saldo i n s o l u t o .
m a t e r i a de p r i v i l e g i o s : C o m o v i m o s , el t e m a de l o s p r i v i l e g i o s es u n t e m a donde se
1) L a r e g l a es l a i g u a l d a d de l o s crditos y de sus t i t u l a r e s . i m p o n e l a interpretacin r e s t r i c t i v a . E s q u e el s i s t e m a de dere-
2) L a p r e f e r e n c i a de los c r d i t o s es u n a disposicin e x c e p - c h o c i v i l p a t r i m o n i a l q u e se f u e p e r f e c c i o n a n d o e n O c c i d e n t e a
c i o n a l de l a ley, q u e es p o r ende d e interpretacin r e s t r i c t i v a y p a r t i r de l a Revolucin F r a n c e s a se b a s a e n el p r i n c i p i o de l a
a c o t a d a a l o s s u p u e s t o s p r e v i s t o s p o r el legislador, l o s q u e n o v e n t a c o m o f o r m a de liberacin de gravmenes, q u e se e n t r o n c a
p u e d e n ser a m p l i a d o s p o r a n a l o g a o c o n j e t u r a p o r el j u e z . o c o r r e s p o n d e c o n el p r i n c i p i o de l a t r a n s p a r e n c i a de los ttulos
3) L o s p r i v i l e g i o s s o n , p o r lo g e n e r a l , de u n a p o n d e r a b l e for- de l a s p r o p i e d a d e s v e n d i d a s , p a r a e v i t a r j u i c i o s p o s t e r i o r e s de
m a l i d a d p a r a s u constitucin y e x i g e n p a r a s u goce u n a p u b l i c i - p r e s u n t o s a c r e e d o r e s c o n d e r e c h o s o c u l t o s de p r e f e r e n c i a .
d a d s u f i c i e n t e , q u e les b r i n d e o p o n i b i l i d a d f r e n t e a t e r c e r o s . E n este derecho o c c i d e n t a l q u e n o s rige, h a b l a r de preferencias
4) L a p r e f e r e n c i a d e l crdito se f u n d a n o r m a l m e n t e e n l a for- o c u l t a s es u n v e r d a d e r o c o n t r a s e n t i d o , y a q u e esa m i s m a e x p r e -
m a y l a p u b l i c i d a d , q u e es l a q u e o t o r g a a u n crdito p r i v i l e g i o s sin es u n a expresin pleonsmica, u n a s u e r t e de " g u e r r a de p a -
f r e n t e a o t r o s crditos e n el c o n c u r s o o l a tercera. l a b r a s " , e n q u e l o s d o s v o c a b l o s c h o c a n e n t r e s, y a q u e p a r a q u e
5) D e t a l m o d o , p r i v i l e g i o o p o n i b l e y p u b l i c i d a d s u f i c i e n t e s o n h a y a p r e f e r e n c i a a d m i s i b l e debe h a b e r p u b l i c i d a d su fi ci ente.
nociones consustanciales, y a que la p r i m e r a n o existe s i n la C l a r o q u e , c o n t r a r i a m e n t e a lo q u e c r e e n a l g u n o s , n o es l a
c o n c u r r e n c i a de l a s e g u n d a . p u b l i c i d a d i e g i s t r a l l a nica admisible, sino que ella convive e
6) Ergo, s i n p u b l i c i d a d a d e c u a d a , n o h a y o p o n i b i l i d a d a ter- interacta c o n l a p u b l i c i d a d p o s e s o r i a .
ceros de n i n g n crdito o p r i v i l e g i o . C o m o d i j i m o s e n u n voto n u e s t r o , sostener q u e l o s nicos d e -
7) E l derecho m o d e r n o concede u n a suerte de privilegio, a u n q u e r e c h o s r e s p e t a b l e s sobre i n m u e b l e s s o n l o s i n s c r i p t o s i m p l i c a ,
n o i n s c r i b i b l e , a l a adquisicin p o r boleto de c o m p r a v e n t a s u m a d a e n o t r o p l a n o , a f i r m a r dogmticamente q u e l a p u b l i c i d a d de l o s
a l a posesin de b u e n a fe; e n v i r t u d de esta especie de privilegio, d e r e c h o s sobre i n m u e b l e s se r e a l i z a slo a travs de d o c u m e n -
el a d q u i r e n t e de b u e n a fe de u n b i e n n o responde de l a s d e u d a s tacin pblica i n s c r i p t a r e g i s t r a l m e n t e , lo q u e es u n d i s l a t e . E n
que t u v i e r a s u t r a n s m i t e n t e , c u a l q u i e r a q u e stas f u e r a n , y puede u n a situacin as, es m s i m p o r t a n t e q u e l a inscripcin r e g i s -
oponer s u derecho i n c l u s o frente a l c o n c u r s o de a q u l . 17 t r a l el c a m b i o de t i t u l a r i d a d a d m i n i s t r a t i v a d e l i n m u e b l e , q u e
8) E l crdito q u e n o t i e n e r a n g o n o p u e d e d i r i g i r s e c o n t r a ter- i m p l i c a u n a situacin r e g u l a r d e l b e n e f i c i a r i o de l a proteccin
ceros y, de i n t e n t a r l o , es v e n c i d o p o r c u a l q u i e r a c r e e d o r t i t u l a r s o c i a l y de l a v i v i e n d a a n t e el o r g a n i s m o a d m i n i s t r a t i v o , y l a
posesin d e l i n m u e b l e p o r l a t e r c e r i s t a . 1 8
de u n crdito c o n r a n g o .
9) E x i s t e n crditos y d e r e c h o s s u p e r p r i v i l e g i a d o s , q u e s o n Sos tener lo c o n t r a r i o implicara p r e t e n d e r q u e l a nica f o r m a
excepcionales, y que son aquellos que no pueden ser coartados de p u b l i c i d a d e x i s t e n t e e n m a t e r i a de i n m u e b l e s sera l a p u b l i -
e n s u ejercicio p o r n a d i e . U n ejemplo de stos es e l d e r e c h o d e l c i d a d r e g i s t r a l , d e r i v a d a d e l a s i e n t o de u n ttulo e n el folio r e a l
a c r e e d o r e n s u b a s t a pblica, q u e r e s p o n d e p o r l a s d e u d a s d e l del R e g i s t r o . E l l o es u n c o m p l e t o e r r o r . U n e r r o r q u e se e n l a z a
c o n l a consideracin g e n e r a l m e n t e errnea q u e se t i e n e de l a
inscripcin r e g i s t r a l , q u e h a d e g e n e r a d o e n u n a s u e r t e de " f e t i -
1 6 AKF.LI.ANO G M E Z , F r a n c i s c o J a v i e r , " C o n s i d e r a c i o n e s d e D e r e c h o C i v i l c h i s m o r e g i s t r a l " , esto es, l a extralimitacin de l a aplicacin de
a c e r c a de l a relacin e x i s t e n t e , e n s i s t e m a s jurdicos c o n t i n e n t a l e s , e n t r e
l a r e g l a par conditio creditorum y l o s p r i v i l e g i o s c r e d i t i c i o s " , v o l . 1, p . 2 7 9 .
1 7 E n el n u e v o Cdigo C i v i l y Comercial, la proteccin d e los s u b a d q u i - 1 8 C m . A p e l s . T r e l e w , S a l a A, 19/12/12, " C u r i c h e , B . s/Tercera de
r e n t e s d e b t i e n a fe y a t t u l o o n e r o s o , a d e m s d e e n l o s a r t s . 3 3 7 y 3 4 0 m e j o r d e r e c h o e n a u t o s c a r a t u l a d o s : C a m p o , J . M . c / D i P r o s p e r o R. s/
C C C , est c o n t e m p l a d a e n los a r t s . 3 9 2 , 1894, 1 8 9 5 , 2 2 6 0 y 2 4 5 9 C C C , los cobro de h a b e r e s e indemnizacin de ley (expte. 145 A o 2 0 0 6 ) " (expte.
que c o n f o r m a n u n a t e n d e n c i a c l a r a y d o m i n a n t e en este o r d e n a m i e n t o . 234 - Ao 2 0 1 2 CAT), e n L a Ley o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa.
u n m e d i o de p u b l i c i d a d , a l q u e s e le d a m u c h a s veces excesivo L a f o r m a c o r r e c t a de e n f o c a r e s t a cuestin es e n t e n d i e n d o
a l c a n c e p a r a l a adquisicin d e l d o m i n i o . q u e l a s leyes 17.801 y 17.417 i m p o n e n l a p u b l i c i d a d r e g i s t r a l ,
C o n t r a r i a m e n t e a lo q u e de m o d o v u l g a r se cree, l a i n s c r i p - esto es, e n s i t u a c i o n e s j u r d i c a s a s e n t a d a s r e g i s t r a l m e n t e , lo
cin r e g i s t r a l n o t i e n e efectos m g i c o s o balsmicos, que p r o - q u e p r o d u c e u n a presuncin de b u e n a fe q u e genricamente i m -
d u z c a n u n b l i n d a j e a l o s d e r e c h o s i n s c r i p t o s . Y, en el o t r o ex- p e r a e n el d e r e c h o lato sensu y c o n f i e r e a l t i t u l a r u n d e r e c h o ,
t r e m o , l a f a l t a de inscripcin r e g i s t r a l t a m p o c o f u l m i n a ex ante e n p r i n c i p i o , de g r a n solidez. E m p e r o , n i estas n o r m a s n i l a
los d e r e c h o s d e l poseedor. E l c r i t e r i o c o n t r a r i o c o n s t i t u y e u n a r e f o r m a de 1 9 6 8 p r o d u j e r o n l a desaparicin de l a tradicin y l a
i n d e b i d a generalizacin, q u e v a d e l a m a n o de la i n s u f i c i e n t e p u b l i c i d a d p o s e s o r i a , c o m o p a u t a d e t e r m i n a n t e de l a prelacin
consideracin de l a s n o r m a s e n j u e g o . 1 9
de d e r e c h o s sobre u n i n m u e b l e , p o r l o q u e a m b a s p u b l i c i d a d e s
Por supue sto q u e n o puede p r e s c i n d i r s e alegremente de l a i n s - c o e x i s t e n y sern l o s h e c h o s d e l c a s o l o s q u e d e t e r m i n a n q u e
sea u n a u o t r a l a q u e p r e v a l e z c a . 2 3
cripcin r e g i s t r a l , p a r a tener p o r c o n s t i t u i d o u n d o m i n i o e n cabeza
de q u i e n e s g r i m e l a tercera, sino q u e q u i e n l a i n i c i a , en casos e n Lejos e s t a m o s de sostener l a i n c o n v e n i e n t e coleccin de ex-
que existe posesin de b u e n a fe, f e c h a c i e r t a y p u b l i c i d a d pose- t r e m i s m o s q u e e n e s t a temtica e s g r i m e e l Prof. Hernndez G i l ,
soria, se hace acreedora de u n a proteccin especial del derecho, p a r a q u i e n l a nica p u b l i c i d a d es l a r e g i s t r a l ; es decir, l a q u e
f u n d a d a n o e n el ttulo sino e n l a r e a l i d a d m i s m a , que se ve b o - se o p e r a p o r m e d i o de u n r e g i s t r o . E n t i e n d e el m a e s t r o espaol
n i f i c a d a p a r a desafiar a l a s c o n s t a n c i a s documentales, claro q u e citado que l a publicidad no registral, que denomina aformal o
en especialsimas c i r c u n s t a n c i a s , d o n d e n o existe m a r g e n a l g u n o de h e c h o , n o es p u b l i c i d a d y q u e l a a p a r i e n c i a n o es p u b l i c i d a d
p a r a sostener l a m a l i c i a o l a c u l p a b i l i d a d de l a t e r c e r i s t a . 20 a u n q u e r e c o n o c e q u e t i e n e , e n a l g u n o s casos, " u n a eficacia se-
mejante a l a p u b l i c i d a d . 2 4
Pero n o r e s u l t a d u d o s o q u e el Cdigo C i v i l s u m i n i s t r a el m e -
di o p a r a e n e r v a r el efecto de l a p u b l i c i d a d r e g i s t r a l e n c i e r t o s E s a elaboracin a t r a s a c i n c u e n t a o s e s e n t a aos l o s c r i t e -
s u p u e s t o s . l c r e a u n p r i v i l e g i o , u n a p r e f e r e n c i a , u n a p r i o r i - r i o s jurdicos, amn de q u e e n n u e s t r o pas t a l e s c r i t e r i o s s o n
d a d e x c l u y e n t e , a t e n d i e n d o a l a n e c e s i d a d de b r i n d a r u n a t u - i n a p l i c a b l e s , a t e n o r de l a legislacin y l a j u r i s p r u d e n c i a i m p e -
t e l a e s p e c i a l y f u e r t e m e n t e p o t e n c i a d a , p o r r a z o n e s sociales, a l r a n t e . E l l o , adems de q u e e n n u e s t r o c o n c e p t o s o n errneos de
a d q u i r e n t e de i n m u e b l e s de b u e n a fe y de carcter oneroso; es p o r s, es decir, c o n c e p t u a l m e n t e . E l d e r e c h o , s o b r e t o d o e n l o s
u n beneficio a c o r d a d o a l acreedor, c o m o accesorio de s u crdito, pases l a t i n o s y e n t a n t o n o se est e n p r e s e n c i a de u n rgimen
p a r a s u c o b r o e n especie c o n m a r c a d a p r e f e r e n c i a , a d q u i r i e n d o registral verdaderamente constitutivo - y no declamativamente
v i r t u a l i d a d al entrar en concurrencia con otros crditos . 21 t a l - n o h a p o d i d o p r e s c i n d i r de l a r e a l i d a d p r e r r e g i s t r a l , a u n q u e
lo h a i n t e n t a d o . 2 5
C o i n c i d e n t e m e n t e c o n este c r i t e r i o , se dijo e n u n f a l l o q u e
l a fecha c i e r t a y l a p u b l i c i d a d p o s e s o r i a n u n c a p u e d e n ser s u - E n n u e s t r o rgimen, a s i e n t o r e g i s t r a l y r e a l i d a d p r e r r e g i s -
ficientes p a r a s u p l a n t a r el s i s t e m a t r a d i c i o n a l e n l o q u e atae t r a l se e n c u e n t r a n e n c a d e n a d o s p o r u n a c a d e n a de h i e r r o , q u e
a l a adquisicin d e l d o m i n i o , pero s, e n d e t e r m i n a d o s casos, l l e v a a q u e n o p u e d a n e n t r o n i z a r s e d e r e c h o s ficticios, a b s t r a c -
pueden f u n d a r u n mejor d e r e c h o . 2 2 tos o nocionales, a l m a r g e n de l a r e a l i d a d posesoria. Y q u e l a
r e a l i d a d , c u a n d o es i n d i s p u t a b l e y de b u e n a fe, e n g e n d r a de-
u C m . Apels. Trelew, S a l a A, 19/12/12, " C u r i c h e , B . s/Tercera de
m e j o r d e r e c h o " , c i t , e n L a L e y o n l i n e , voto D r . L p e z M e s a . 3 DUMON, Jorge F.-GMEZ, Nstor O . , " C o n v i v e n c i a de l a tradicin y l a
2 0
C m . A p e l s . Trelew, S a l a A, 19/12/12, " C u r i c h e , B . s/Tercera de p u b l i c i d a d r e g i s t r a l e n e l s i s t e m a i n m o b i l i a r i o a r g e n t i n o " , e n Revista No-
mejor derecho", voto Dr. Lpez Mesa. tarial", n 8 9 2 , p p . 2 5 9 y s s .
2 4 H E R N A N D K Z G I L , F r a n c i s c o , Introduccin al derecho hipotecario, Rev. d e
2 1 C m . Apels. Trelew, S a l a A, 19/12/12, " C u r i c h e , B . s/Terceria de
m e j o r d e r e c h o " , e n L a L e y o n l i n e , v o t o Dr. C a r l o s A . V e l z q u e z . D e r e c h o P r i v a d o , M a d r i d , 1 9 7 0 , p . 14.
2 5
C m . Apels. Trelew, S a l a A, 19/12/12, " C u r i c h e , B . s/Terceria de
1 2 C N C o m . , S a l a A, 8 / 3 / 0 2 , " B a n c o del B u e n Ayre S.A . c / O n t i v e r o s ,
G u i l l e r m o J . y o t r o " , J A , 2 0 0 2 - 1 1 1 - 9 3 , voto d e l D r . P e i r a n o . mejor derecho", en La Ley online, voto Dr. Lpez Mesa.
el c o m p r a d o r n o r e s p o n d e de l a s d e u d a s de s u vendedor, y l a
r e c h o s , q u e e n o c a s i o n e s - c o m o s t a - desafan con xito a l o s
derogacin de l a prisin p o r d e u d a s , h a c e q u e a f a l t a de c u m -
asientos regstrales . 26
p l i m i e n t o v o l u n t a r i o de l a s o b l i g a c i o n e s , d a d o q u e n a d i e p u e d e
C o i n c i d i m o s c o n lo a g u d a m e n t e e x p u e s t o p o r F e r n a n d o L-
ejercer p o r s m i s m o s u p r o p i o d e r e c h o , el a c r e e d o r se vea o b l i g a -
pez de Zavala, c u a n d o sostena q u e l a p u b l i c i d a d p u e d e ser
do a p e r s e g u i r l o s bienes de s u d e u d o r q u e se e n c u e n t r e n e n el
e n f o c a d a desde t r e s ngulos: c o m o c o g n o s c i b i l i d a d , c o m o a c t i -
p a t r i m o n i o de ste; t o d a accin de c u m p l i m i e n t o de u n a o b l i g a -
vidad y como m e d i o . 2 7
cin p r e s u p o n e l a intervencin j u d i c i a l ( t u t e l a j u r i s d i c c i o n a l de
L a p u b l i c i d a d r e g i s t r a l o p e r a c o m o c o g n o s c i b i l i d a d , lo que i m -
l a p r o p i e d a d ) , q u e n o slo c o n t r o l a l a e f e c t i v i d a d y e x i g i b i l i d a d
p l i c a q u e e l l a n o es c o n o c i m i e n t o s i n o p o s i b i l i d a d de conocer; es
del crdito, s i n o q u e tambin ejerce l a s m e d i d a s a s e g u r a t i v a s y
el c o n o c i m i e n t o p u e s t o a disposicin d e l pblico; debe ser per-
e j e c u t i v a s d e l crdito m e d i a n t e el e m b a r g o de b i e n e s o d e l p a -
m a n e n t e , puede ser extrada e n c u a l q u i e r m o m e n t o ; y general,
t r i m o n i o d e l d e u d o r q u e i n c u m p l e o es i n s o l v e n t e . E s e n ese
d e s t i n a d a a l pblico. E s a c o g n o s c i b i l i d a d est referida a hechos,
m o m e n t o c u a n d o se h a c e n efectivas l a s d e s i g u a l d a d e s e n t r e l o s
en s e n t i d o a m p l i o , y se p r o d u c e e n base a u n a declaracin sea-
acreedores, p u e s l a s p r e f e r e n c i a s h a c e n p o s i b l e el c o b r o a n t e r i o r
l a t i v a h e c h a p o r el rgano c o m p e t e n t e . Pero esta p u b l i c i d a d n o es
del crdito e n el c o n c u r s o o l a q u i e b r a , o, f u e r a d e l c o n c u r s o o
e x c l u y e n t e n i e x c l u s i v a y debe c o m p l e m e n t a r s e c o n las o t r a s d o s
q u i e b r a , p e r m i t e n a n t e p o n e r el crdito p r e f e r e n t e p o r m e d i o de
m a n e r a s de p u b l i c i d a d . Y entonces l a p u b l i c i d a d posesoria, f o r m a
l a o p o r t u n a tercera de m e j o r d e r e c h o . E l m o m e n t o d e l e m b a r -
de p u b l i c i d a d c o m o a c t i v i d a d y c o m o m e d i o , debe a c t u a r s i n d u d a
go o d e l c o n c u r s o e n p r o c e d i m i e n t o u n i v e r s a l de ejecucin y
en armona o conjugacin c o n l a p u b l i c i d a d r e g i s t r a l . 2 8
liquidacin d e l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r es el m o m e n t o decisivo
Ergo, l a p u b l i c i d a d p o s e s o r i a d e u n d e r e c h o d e l a d q u i r e n t e de p a r a l a determinacin de l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l d e u d o r y de l o s
b u e n a fe y a ttulo o n e r o s o tambin c o n c u r r e c o n los p r i v i l e g i o s b i e n e s sobre l o s q u e se h a de h a c e r efectiva s u r e s p o n s a b i l i d a d ,
en l a determinacin d e l m e j o r d e r e c h o . m e d i a n t e l a o p o r t u n a r e s e r v a de r a n g o . E s ste el m o m e n t o de
Los p r i v i l e g i o s s o n s i e m p r e accesorios de u n crdito, q u e le h a c e r efectivas l a s p r e f e r e n c i a s c r e d i t i c i a s " . 3 0
d a n a ste u n a p r i o r i d a d de cobro. Pero, e n ocasiones, esa p r i o r i -
d a d de c o b r o se r e f u e r z a a l establecer u n g r a v a m e n d e l p r i v i l e g i o
sobre u n a cosa c o n c r e t a , c o n d e t e r m i n a d o r a n g o de p r i o r i d a d . 1.9. La regulacin de los privilegios en el nuevo Cdigo Civil y Comercial
"Los privilegios se fundan en el principio de legalidad y tipi- E l rgimen de l o s p r i v i l e g i o s f u e r e g u l a d o e n e l Cdigo de V-
cidad: slo se reconocen como privilegios crediticios los que le- lez e n los a r t s . 3 8 7 5 y ss., sobre el final d e l L i b r o C u a r t o .
galmente se definen como tales, sin que puedan ser objeto de i n - E n el n u e v o Cdigo, s a n c i o n a d o p o r l e y 2 6 . 9 9 4 , se u b i c a a l
terpretacin extensiva. El derecho napolenico nos h a trado u n final del L i b r o Sexto. S i b i e n podra m a r c a r s e a l g u n a s i m i l i t u d
orden formal de organizacin del crdito y del concurso, que hace e n t r e l a metodologa d e l Cdigo de Vlez y d e l n u e v o Cdigo C i -
del crdito no documentado pblicamente u n crdito r e s i d u a l " . 29 v i l y C o m e r c i a l , y a q u e a m b o s r e g l a n l o s p r i v i l e g i o s e n el lti-
m o l i b r o , y a m b o s u b i c a n esos c o n t e n i d o s n o r m a t i v o s e n t r e l a s
A g u d a m e n t e , h a c o n c l u i d o el m a e s t r o espaol q u e " e l siste- i
d i s p o s i c i o n e s c o m u n e s a l o s d e r e c h o s r e a l e s y p e r s o n a l e s , all
m a de l a v e n t a c o m o liberacin de gravmenes, es decir, el q u e 1
t e r m i n a n l a s s i m i l i t u d e s , y a q u e e n el Cdigo de Vlez l o s p r i v i -
legios y el d e r e c h o de retencin se u b i c a n p r e v i a m e n t e a l a p r e s -
cripcin a d q u i s i t i v a y l i b e r a t o r i a , m i e n t r a s q u e e n el n u e v o C-
2 6 C m . A p e l s . T r e l e w , S a l a A, 19/12/12, " C u r i c h e , B . s/Tercera de digo, se u b i c a n luego de ella, ubicacin difcil de e x p l i c a r , p u e s t o
m e j o r derecho", e n L a L e y o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa.
q u e lo m e j o r h u b i e r a sido q u e l a s n o r m a s s o b r e d e c a d e n c i a de
2
' L P E Z DE Z A V A L A , F e r n a n d o J . , Curso introductorio al derecho registral, los d e r e c h o s (prescripcin y c a d u c i d a d ) finalizaran el Cdigo.
Zavala, p. 5 6 .
2 H C m . Apels. T r e l e w , S a l a A, 19/12/12, " C u r i c h e , B . s/Tercera de
m e j o r d e r e c h o " , e n L a L e y o n l i n e , v o t o Dr. L p e z M e s a .
3 0 L V A R E Z C A P E R O C I I I P I , J o s A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones,
2 9I.VARK?. C A P K K O C H I P I , J o s A n t o n i o , Curso de Derecho de- Obligaciones,
vol. I I , p. 189.
vol. I I , p. 189.
142 MARCELO L P E Z M E S A PROTECCIN D E L CRDITO 143
El rgimen de los p r i v i l e g i o s h a sido t r a d i c i o n a l m e n t e c o n s i d e - de ello, o e n l u g a r de ello, l a simplificacin d e l s i s t e m a y/o l a r e -
r a d o a b s t r u s o , i n t r i n c a d o e i n c o m p r e n s i b l e y librado a d i v e r s a s duccin d e l nmero de p r i v i l e g i o s c o n c e d i d o s p o r el legislador, lo
i n t e r p r e t a c i o n e s y n o pasible de u n a def i ni ti va ; ello, en p r i m e r q u e deba i r acompaado d e l e s t a b l e c i m i e n t o de p a u t a s c l a r a s ,
lugar, p o r l a c o m p l e j i d a d de l a m a t e r i a en s m i s m a , l a q u e se h a u n i f o r m e s y fcilmente c o m p r e n s i b l e s a c e r c a d e l r a n g o de c a d a
v i s t o c o m p l i c a d a en el derecho a r g e n t i n o , por el envejecimiento 3 3
p r i v i l e g i o y de s u p u b l i c i d a d r e g i s t r a l .
del s i s t e m a a d o p t a d o p o r el C d i g o de Vlez y p o r la c o n c u r r e n c i a E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l n o h a c u m p l i d o t o d o s estos
de este t e x t o c o n o t r o s p r i v i l e g i o s establecidos en n o r m a s u b i c a - objetivos. C l a r a m e n t e , n o h a l o g r a d o establecer u n s i s t e m a i n t e -
d a s e n leyes p a r t i c u l a r e s , q u e n o h a n g u a r d a d o siempre cohe- g r a l , u n i f i c a d o , c o m o el q u e se r e c l a m a b a , pero s h a s i g n i f i c a d o
r e n c i a , n i se sabe a c i e n c i a c i e r t a c u l es el l u g a r en q u e se u b i c a u n a evolucin y u n p r o g r e s o respecto del s i s t e m a q u e viene a
c a d a u n a , d e n t r o del e s q u e m a g e n e r a l de p r i v i l e g i o s . r e e m p l a z a r , a l s i m p l i f i c a r el rgimen de p r i v i l e g i o s v i g e n t e t o d a -
E n l o s ltimos decenios, el s i s t e m a de p r i v i l e g i o s a r g e n t i n o s va. L o q u e se sancion d i s t a de lo ptimo, c l a r a m e n t e n o es u n a
m a r a v i l l a , pero es m ej o r de lo q u e r e e m p l a z a e n e s t a m a t e r i a . 3 4
se haba c o n v e r t i d o e n u n a s u e r t e de l a b e r i n t o , en el q u e n o p o -
cos a u t o r e s y j u e c e s se h a n e x t r a v i a d o ; ello, e n espe c ia l, d a d o E l e s q u e m a de p r i v i l e g i o s d e l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l
que, amn d e l Cdigo de Vlez y l a L e y de C o n c u r s o s 2 4 . 5 2 2 , se s i g u e b a s t a n t e de c e r c a a l P r o y e c t o de 1 9 9 8 .
s u m a b a n , e n a m a b l e montn, d i s p o s i c i o n e s a i s l a d a s de n o r m a s B i e n se h a d i c h o , respecto d e l rgimen de los a r t s . 2 5 7 3 y ss.
p a r t i c u l a r e s , c o m o l a L e y de C o n t r a t o de Trabajo, el Cdigo de C C C , q u e se p e r s i g u e c o n esta r e f o r m a "establecer u n rgimen
Minera, L e y de l a Navegacin, el Cdigo Aeronutico, el Cdigo c l a r o y senci l l o de e s t a i n t r i n c a d a m a t e r i a , r e d u c i e n d o el nme-
Penal, l a L e y de E n t i d a d e s F i n a n c i e r a s , leyes fiscales especia- ro de aqullos: se s u p r i m e n a l g u n o s h o y acep tad o s (como el d e l
les, n o r m a s sobre p r e n d a c o n r e g i s t r o , warrants, debentures, vendedor), pero se a g r e g a n o t r o s (como el d e l acreedor a n t i c r e s i s -
31
p r o p i e d a d h o r i z o n t a l , e t c . . Y a ello se s u m a b a el favor q u e el ta); y tambin se a p r o x i m a n l a s d i s p o s i c i o n e s a l a s de l a Ley de
l e g i s l a d o r y l a m a g i s t r a t u r a le h a b a n c o n c e d i d o a l a posesin C o n c u r s o s 2 4 . 5 2 2 , c o m o u n a m a n e r a de e n c a m i n a r s e a l a a n -
pblica y p a c i f i c a de l o s s u b a d q u i r e n t e s de b u e n a fe y a ttulo h e l a d a unificacin de l a s n o r m a s q u e los c o n t e m p l a n . A c o g i e n d o
oneroso, q u e coexista c o n estas p r e f e r e n c i a s y, m u c h a s veces, d o c t r i n a c o r r i e n t e , l a regulacin slo c o m p r e n d e l o s p r i v i l e g i o s
se les impona. especiales a ser i n v o c a d o s e n l a s ejecuciones i n d i v i d u a l e s , t o d a
L a sensacin g e n e r a l q u e se perciba, e n a l g u n o s c o n c u r s o s vez q u e : a) l o s generales s o n d e r i v a d o s a l mbito de los c o n c u r s o s
de c i e r t o c a u d a l econmico, e r a l a de u n a m a n t a c o r t a , de c u - y a l a ley q u e los rige, lo m i s m o q u e l o s p r i v i l e g i o s especiales q u e
y o s e x t r e m o s t i r a b a n d i v e r s o s acreedores, p r e t e n d i e n d o l l e v a r l a se i n v o q u e e n stos; y b) se d i s p o n e q u e e n los procesos u n i v e r -
h a c i a ellos, imponindose a c o m o d l u g a r s o b r e l o s o t r o s p r e - sales los p r i v i l e g i o s se regirn p o r l a s n o r m a s a p l i c a b l e s a los
t e n d i e n t e s de co bro . c o n c u r s o s . E n el Captulo ' D i s p o s i c i o n e s generales' se c o n t e m p l a
S e m e j a n t e a m o n t o n a m i e n t o de r e g l a s p a r t i c u l a r e s , s i n u n l a definicin y asiento d e l p r i v i l e g i o , s u s c a r a c t e r e s (origen legal,
e s q u e m a g e n e r a l , t o r n a b a m u c h a s veces i m p r e d e c i b l e l a r e s o l u - r e n u n c i a y postergacin, i n d i v i s i b i l i d a d , t r a n s m i s i b i l i d a d ) , e x t e n -
cin de los c a s o s c o n c r e t o s , lo q u e d e s e s p e r a b a a l o s l i t i g a n t e s sin y cmputo. E l o t r o Captulo c o n t i e n e u n a enumeracin de l o s
e n a s u n t o s de c i e r t a i m p o r t a n c i a . p r i v i l e g i o s especiales, l a q u e reviste i m p o r t a n c i a p o r q u e deter-
Por ello, se vena desde h a c e dcadas r e c l a m a n d o l a u n i f i c a - m i n a s u r a n g o de c o n c u r r e n c i a de ellos sobre el m i s m o asiento,
cin d e l s i s t e m a de p r i v i l e g i o s e n u n a n o r m a n i c a ; a d e m s 3 2
e s t r u c t u r a c i n u n i f i c a d a d e l o s p r i v i l e g i o s " , e n Revista de Derecho Privado
y Comunitario, t. 2 0 1 1 - 2 , p p . 5 3 y ss.
3 1 C o n f . A L L F . N D E - M A R I A N I D E V I D A L , " P r i v i l e g i o s : c a o s l e g i s l a t i v o " , LL,
1 9 7 5 - D - 6 2 0 ; B A R B I E R I , P a b l o , Relaciones laborales en la nueva Ley de Con- 3 3 ITURBIDE, G a b r i e l a , " L o s p r i v i l e g i o s e n el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r -
cursos, U n i v e r s i d a d , B u e n o s A i r e s , 1996, p. 9 5 . c i a l d e l a N a c i n " , e n Suplemento especial La Ley, Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin, L o r e n z e t t i (dir.), n o v i e m b r e de 2 0 1 4 , p. 2 3 1 .
3 2 Cfr. ALEGRA, Hctor, " L o s p r i v i l e g i o s en l a L e y C o n c u r s a l . A s p e c -
tos generales", e n Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal- 3 4
E n s i m i l a r s e n t i d o , ITRKSIDE, G a b r i e l a , " L o s p r i v i l e g i o s e n e l nuevo
C u l z o n i , t . 2 0 1 1 - 2 , p p . 13 y s s . ; R O I T M A N - A G U I R R E - C I I I A V A S S A - D I Tur.LIO, " L a Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l de l a Nacin", p. 2 3 6 .
"d) l o a d e u d a d o a l retenedor p o r razn de l a cosa retenida,
salvo excepciones que se e s t a b l e c e n especialmente, l a s q u e suje-
sobre sta o sobre las s u m a s depositadas o seguridades consti-
t a n l a solucin a l p r i n c i p i o de p r i o r i d a d e n el t i e m p o . Se a d m i t e
tuidas para liberarla;
l a subrogacin r e a l y se h a c e e s p e c i a l referencia a l a r e s e r v a de
"e) l o s c r d i t o s g a r a n t i z a d o s c o n h i p o t e c a , a n t i c r e s i s , p r e n d a c o n
gastos q u e deber ser p r a c t i c a d a a n t e s del pago del crdito d o t a -
o sin desplazamiento, w a r r a n t y los correspondientes a debentures
do de p r i v i l e g i o e s p e c i a l " . 35
y obligaciones negociables c o n garanta especial o flotante;
E n este e s q u e m a , los nicos p r i v i l e g i o s que r e c o n o c e el n u e v o
"f) l o s p r i v i l e g i o s e s t a b l e c i d o s e n l a L e y d e N a v e g a c i n , e l C -
Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l s o n p r i v i l e g i o s especiales (conf. a r t s .
digo Aeronutico, la Ley de E n t i d a d e s F i n a n c i e r a s , l a Ley de Se-
2 5 8 2 y ss. CCC). V e r e m o s s e g u i d a m e n t e cules y e n qu o r d e n
g u r o s y el Cdigo de Minera".
de prelacin.
C e r t e r a m e n t e se h a p r e c i s a d o q u e el n u e v o rgimen " d e r i v a E c h a de v e r s e q u e se h a n s u p r i m i d o a l g u n o s p r i v i l e g i o s q u e
los p r i v i l e g i o s generales a los c o n c u r s o s y a l a legislacin a p l i - a n t e s se prevean, c o m o el del v e n d e d o r de i n m u e b l e s y el d e l
3 7
l o c a d o r . Y, a l a p a r , q u e se h a i n c l u i d o e x p r e s a m e n t e e n l a
cable a stos y establece q u e e n los procesos u n i v e r s a l e s los
p r i v i l e g i o s se r i g e n p o r l a ley a p l i c a b l e a los c o n c u r s o s . E s p o r n o r m a t i v a u n supuesto a l que la j u r i s p r u d e n c i a y la d o c t r i n a
t a l m o t i v o q u e el Proyecto n o r e g u l a los p r i v i l e g i o s generales y, p r o p i c i a b a n r e c o n o c e r l e p r i v i l e g i o , p e r o q u e n o lo tena a s i g n a d o
p o r ley, n i s i q u i e r a e n l a Ley de C o n c u r s o s ; n i qu d e c i r d e l3 8
e n c u a n t o a los especiales, n i c a m e n t e se o c u p a de los q u e se
h a g a n v a l e r e n l a s ejecuciones i n d i v i d u a l e s , h a b i d a c u e n t a de Cdigo C i v i l , q u e d i r e c t a m e n t e e n s u formulacin o r i g i n a l veda-
q u e , f r e n t e a l a situacin de c o n c u r s o del d e u d o r , se aplicar b a l a p r o p i e d a d h o r i z o n t a l , p o r q u e Vlez, n o s i n b u e n a p a r t e de
l a ley q u e r e g u l e los c o n c u r s o s , a u n respecto de los p r i v i l e g i o s razn, l a j u z g a b a " u n s e m i l l e r o de pleitos".
e s p e c i a l e s q u e se i n v o q u e e n e l l o s " . 3 5
E l i n c . b) de e s t a n o r m a p u e d e d a r l u g a r a d u b i t a c i o n e s so-
b r e s i los p r i v i l e g i o s c o n c e d i d o s e n l a ley 2 0 . 7 4 4 s i g u e n e n v i -
El a r t . 2 5 8 2 CCC dispone: g e n c i a o h a n s i d o d e r o g a d o s p o r e s t a n o r m a , e n lo n o p r e v i s t o
"Enumeracin. Tienen privilegio especial sobre los bienes que p o r e l l a . Y, c o n c r e t a m e n t e , d a d a l a f o r m a e n q u e se redact
en cada caso se indica: e s t a n o r m a , y d a d o el carcter de p r i v i l e g i o e s p e c i a l , e n v i r t u d
"a) los gastos hechos para la construccin, mejora o conser- de lo d i s p u e s t o p o r los a r t s . 2 5 7 9 y 2 5 8 0 C C C , los p r i v i l e g i o s
vacin de u n a cosa, sobre sta. Se incluye el crdito por expen- de los t r a b a j a d o r e s slo p o d r n h a c e r s e v a l e r e n e j e c u c i o n e s
sas comunes en la propiedad horizontal; e s p e c i a l e s y n o e n c o n c u r s o s , d a d o el carcter e s p e c i a l q u e
"b) los crditos por remuneraciones debidas al trabajador por ellos o s t e n t a n a h o r a . 3 9
seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de Tambin se h a i n c o r p o r a d o u n p r i v i l e g i o p a r a el a c r e e d o r
trabajo, antigedad o despido, falta de preaviso y fondo de desem- a n t i c r e s i s t a , o y e n d o l a s p r o p u e s t a s de l a d o c t r i n a , a u n q u e el
pleo, sobre las mercaderas, materias primas y maquinarias que,
m i s m o i g u a l m e n t e slo podr h a c e r l o v a l e r e n ejecuciones i n d i -
siendo de propiedad del deudor, se encuentren en el establecimien-
viduales y no en u n concurso.
to donde presta sus servicios o que sirven para su explotacin.
"Cuando se trata de dependientes ocupados por el propietario El a r t . 2 5 8 3 CCC indica:
en la edificacin, reconstruccin o reparacin de inmuebles, el "Extensin. Los privilegios especiales se e x t i e n d e n e x c l u s i v a -
privilegio recae sobre stos; m e n t e al c a p i t a l del crdito, excepto e n los s i g u i e n t e s casos:
"c) los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se
aplican particularmente a determinados bienes, sobre stos;
3 7 ITURBIDE, G a b r i e l a , " L o s p r i v i l e g i o s e n el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r -
c i a l de la Nacin", p. 2 3 4 .
3 8
M A R I A N I DE V I D A L , M a r i n a , " C a m b i o s e n el r g i m e n de los p r i v i l e g i o s
3 O M A R I A N I DK V I D A L , M a r i n a , " C a m b i o s e n e l r g i m e n d e l o s p r i v i l e g i o s e n en la R e f o r m a del Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l " , p. 1 9 7 .
l a R e f o r m a d e l C d i g o C i v i l y C o m e r c i a l " , w w w . d e r e c h o . u b a . a r , p. 1 8 5 . 3 9 E s t a n o r m a h a s i d o j u s t a m e n t e c r i t i c a d a p o r ello (conf. M A R I A N I DE
3 ( >
M A R I A N I DE V I D A L , M a r i n a , " C a m b i o s en el r g i m e n de los p r i v i l e g i o s VIDAL, M a r i n a , " C a m b i o s e n el r g i m e n de l o s p r i v i l e g i o s e n l a R e f o r m a d e l
en la R e f o r m a d e l C d i g o C i v i l y C o m e r c i a l " , p. 1 9 6 . C d i g o C i v i l y C o m e r c i a l " , p. 1 9 9 ) .
"a) l o s i n t e r e s e s p o r d o s a o s c o n t a d o s a p a r t i r d e l a m o r a , d e "c) e l p r i v i l e g i o d e l o s c r d i t o s c o n g a r a n t a r e a l p r e v a l e c e so-
l o s c r d i t o s l a b o r a l e s m e n c i o n a d o s e n e l i n c . b) d e l a r t . 2 5 8 2 ; bre los crditos fiscales y el de los gastos de construccin, m e j o r a
"b) l o s i n t e r e s e s c o r r e s p o n d i e n t e s a los d o s a o s a n t e r i o r e s a o conservacin, i n c l u i d o s los crditos p o r expensas c o m u n e s e n
l a p r o p i e d a d h o r i z o n t a l , s i l o s c r d i t o s se d e v e n g a r o n c o n p o s t e -
la ejecucin y los q u e c o r r a n d u r a n t e el j u i c i o , correspondientes
r i o r i d a d a la constitucin de l a garanta;
a l o s c r d i t o s m e n c i o n a d o s e n e l i n c . e) d e l a r t . 2 5 8 2 ;
"d) l o s c r d i t o s f i s c a l e s y l o s d e r i v a d o s de l a construccin,
"c) l a s c o s t a s c o r r e s p o n d i e n t e s a l o s c r d i t o s e n u m e r a d o s e n
m e j o r a o conservacin, i n c l u i d o s los crditos p o r expensas co-
l o s i n c s . b ) y e) d e l a r t . 2 5 8 2 ;
m u n e s e n l a p r o p i e d a d h o r i z o n t a l , prevalecen sobre los crditos
" d ) l o s c r d i t o s m e n c i o n a d o s e n e l i n c . f) d e l a r t . 2 5 8 2 , c u y a
laborales posteriores a s u nacimiento;
e x t e n s i n se r i g e p o r l o s r e s p e c t i v o s o r d e n a m i e n t o s " .
"e) l o s c r d i t o s c o n g a r a n t a r e a l p r e v a l e c e n s o b r e l o s c r d i t o s
Este artculo r e i t e r a e n s u p r i m e r prrafo el p r i n c i p i o g e n e r a l laborales devengados c o n p o s t e r i o r i d a d a l a constitucin de l a
s e n t a d o p o r el a r t . 2 5 7 7 C C C , p a s a n d o luego a establecer l a s ex- garanta;
cepci o nes a l m i s m o , es decir, l o s s u p u e s t o s en q u e el p r i v i l e g i o "f) s i c o n c u r r e n c r d i t o s c o m p r e n d i d o s e n u n m i s m o i n c i s o y
se e x t i e n d e m s all d e l c a p i t a l d e l crdito, a l c a n z a n d o a c i e r t o s s o b r e i d n t i c o s b i e n e s , se l i q u i d a n a p r o r r a t a " .
accesorios. E s t a n o r m a y s u conjugacin c o n l o s a r t s . 2 5 8 2 y 2 5 8 3 C C C
E l a r t . 2 5 8 4 C C C establece l a subrogacin r e a l : b r i n d a n i m p o r t a n t e s p a u t a s p a r a establecer u n o r d e n , e n c a s o
de c o n f l i c t o , p a r a q u e l o s d i s t i n t o s crditos s e a n p a g a d o s . T a l e s
" E l p r i v i l e g i o e s p e c i a l se t r a s l a d a d e p l e n o d e r e c h o s o b r e l o s
los s i g u i e n t e s parmetros:
i m p o r t e s q u e s u s t i t u y e n los bienes sobre los q u e recae, sea p o r
a) E l p r i v i l e g i o d e l r e t e n e d o r p r e v a l e c e s o b r e los crditos c o n
indemnizacin, precio o cualquier otro concepto q u e p e r m i t e la
p r i v i l e g i o e s p e c i a l , s i l a retencin comenz a ejercerse c o n a n t e -
subrogacin real".
r i o r i d a d a l n a c i m i e n t o de stos ( a r t . 2 3 8 6 i n c . b, CCC).
El a r t . 2585 CCC estatuye: b) E l c o n f l i c t o e n t r e garantas r e a l e s y l o s crditos fiscales y
el de l o s gastos de construccin, m e j o r a o conservacin, i n c l u i -
"Reserva de gastos. A n t e s de p a g a r el crdito q u e goza de p r i -
vilegio especial, del precio del b i e n sobre el q u e recae, se d e b e
d o s l o s crditos p o r e x p e n s a s c o m u n e s e n l a p r o p i e d a d h o r i z o n -
reservar los i m p o r t e s correspondientes a s u conservacin, c u s - t a l , se resuelve d a n d o p r e f e r e n c i a a l a s garantas reales, s i l o s
t o d i a , administracin y realizacin. crditos se d e v e n g a r o n c o n p o s t e r i o r i d a d a l a constitucin de l a
"En todos los casos, tambin debe calcularse u n a c a n t i d a d garanta ( a r t . 2 3 8 6 , i n c . c, C C C ) .
para atender los gastos y los honorarios generados por las dili- c) L o s crditos fiscales y l o s d e r i v a d o s de l a construccin,
gencias y t r a m i t a c i o n e s llevadas a cabo sobre el b i e n y e n inters m e j o r a o conservacin, i n c l u i d o s l o s crditos p o r e x p e n s a s co-
del acreedor". m u n e s e n l a p r o p i e d a d h o r i z o n t a l , p r e v a l e c e n sobre l o s crditos
E s t a n o r m a c o b i j a u n s u p u e s t o q u e e n el Cdigo de Vlez l a b o r a l e s p o s t e r i o r e s a s u n a c i m i e n t o ( a r t . 2 3 8 6 , i n c . d , CCC).
e s t a b a d o t a d o de u n a p r i o r i d a d c u a s i a b s o l u t a , el de los gastos d) L o s crditos c o n garanta r e a l p r e v a l e c e n sobre los crditos
de j u s t i c i a , q u e c a b e n s i n esfuerzo d e n t r o de l a formulacin de l a b o r a l e s , s i estos ltimos se d e v e n g a r o n p o s t e r i o r m e n t e a l a
este artculo. constitucin de l a garanta ( a r t . 2 3 8 6 , i n c . e, CCC).
e) L o s p r i v i l e g i o s e s t a b l e c i d o s e n l a L e y de Navegacin, el
El a r t . 2586 CCC declara: Cdigo Aeronutico, l a L e y de E n t i d a d e s F i n a n c i e r a s , l a L e y
"Conflicto entre los acreedores c o n privilegio especial. Los pri- de S e g u r o s y el Cdigo de M i n e r a ( a r t s . 2 5 8 6 , i n c . a, y 2 5 8 2 ,
vilegios especiales t i e n e n la prelacin q u e r e s u l t a de los incisos i n c . f, C C C ) .
del a r t . 2 5 8 2 , excepto los siguientes s u p u e s t o s : C o m o se v i e r a , el e s q u e m a es b a s t a n t e s e n c i l l o y c l a r o ; y,
" a ) l o s c r d i t o s m e n c i o n a d o s e n e l i n c . f) d e l a r t . 2 5 8 2 t i e n e n o p i n a b l e o n o , e n a l g u n a m e d i d a , lo c i e r t o es q u e s i m p l i f i c a n o -
el o r d e n p r e v i s t o e n s u s r e s p e c t i v o s o r d e n a m i e n t o s ; t a b l e m e n t e el v e r d a d e r o c a o s i m p e r a n t e e n l a m a t e r i a h a s t a el
"b) e l crdito d e l r e t e n e d o r prevalece sobre los crditos c o n d i c t a d o de l a ley 2 6 . 9 9 4 . E l l o es u n avance s i g n i f i c a t i v o , q u e
privilegio especial si l a retencin c o m i e n z a a ser ejercida antes
merece u n c o m e n t a r i o l a u d a t o r i o .
de n a c e r los crditos privilegiados;
1.10. Caracteres de los privilegios u n d e t e r m i n a d o p u e s t o o g r a d o de prelacin a los d i s t i n t o s cr-
L os p r i v i l e g i o s p r e s e n t a n los s i g u i e n t e s c a r a c t e r e s : d i t o s e n c u a n t o a s u s d e r e c h o s de c o b r a r . sta es u n a de l a s
a) N a c e n e x c l u s i v a m e n t e de l a ley: Los p r i v i l e g i o s s o n u n a caractersticas m s i m p o r t a n t e s de los p r i v i l e g i o s .
creacin de l a ley, t i e n e n c o m o f u e n t e e x c l u s i v a u n a n o r m a jur- f) S o n r e n u n c i a b l e s : H a c e r v a l e r o n o el p r i v i l e g i o c o n q u e
d i c a y n o l a v o l u n t a d de l a s p a r t e s . E s lo q u e establecen los a r t s . c u e n t a s u crdito es u n a decisin l i b r e d e l acreedor. A l t r a t a r s e
2 5 7 4 C C C y 2 3 9 , ley 2 5 . 4 2 2 . de u n d e r e c h o l i b r e m e n t e d i s p o n i b l e , f u n d a d o e n c u e s t i o n e s m e -
b) S o n excepcionales: Porque d e r o g a n el p r i n c i p i o de l a i g u a l d a d r a m e n t e crematsticas, el a c r e e d o r p u e d e r e n u n c i a r a l p r i v i l e g i o ,
de todos los acreedores c o n relacin a l p a t r i m o n i o del deudor. lo q u e p u e d e o c u r r i r , renuncindolo e x p r e s a m e n t e o n o hacin-
c) S o n accesorios: Los p r i v i l e g i o s s o n d o b l e m e n t e accesorios, dolo valer, d i r e c t a m e n t e , lo q u e i m p l i c a u n a r e n u n c i a tcita.
e n p r i m e r l u g a r , s o n accesorios d e l crdito a l c u a l se r e c o n o c e E n este p l a n o , el n u e v o a r t . 2 5 7 5 C C C d i s p o n e : " E l a c r e e d o r
p r e f e r e n c i a . Lo s p r i v i l e g i o s c a r e c e n de v i d a p r o p i a . y el d e u d o r p u e d e n c o n v e n i r l a postergacin de los d e r e c h o s d e l
Por s solos n o p u e d e n e x i s t i r ; c o m o c o n s e c u e n c i a de este a c r e e d o r r e s p e c t o de o t r a s d e u d a s p r e s e n t e s o f u t u r a s ; e n t a l
p r i n c i p i o es q u e si el crdito se e x t i n g u e o se t r a n s m i t e , tambin caso, los crditos s u b o r d i n a d o s se r i g e n p o r l a s clusulas c o n -
q u e d a e x t i n g u i d o o t r a n s m i t i d o el p r i v i l e g i o . E l p r i v i l e g i o es u n v e n i d a s , s i e m p r e q u e n o a f e c t e n d e r e c h o s de terceros".
r e f u e r z o de u n crdito a los efectos de l a s e g u r i d a d de s u c o b r o ; g) No r e q u i e r e n inscripcin: Excepcin h e c h a de l a p r e f e r e n -
es u n a c a l i d a d q u e se aade a l crdito m i s m o y ampla el p o d e r c i a q u e a c u e r d a n los d e r e c h o s r e a l e s de garanta, los r e s t a n t e s
del acreedor, c o n lo q u e g a n a s e g u r i d a d el d e r e c h o de crdito. No p r i v i l e g i o s - q u e s o n l a m a y o r a - n o r e q u i e r e n inscripcin r e g i s -
es tcnicamente m s q u e u n a f a c u l t a d o u n d e r e c h o q u e se y u x - t r a l a l g u n a , a u n q u e s s u f i c i e n t e p u b l i c i d a d , y a q u e los c o n c e p -
t a p o n e o a d i c i o n a a l crdito p a r a a s e g u r a r s u s a t i s f a c c i n . 40
tos privilegio y oculto, son lisa y l l a n a m e n t e incompatibles.
Por ello, bi en puede decirse que se t r a t a de u n derecho o f a c u l t a d h) No c o n c e d e n efectos r e i p e r s e c u t o r i o s : Excepcin h e c h a de
e n funcin de garanta: ese derecho o esa f a c u l t a d q u e d a n subor- a l g u n o s c a s o s c o m o el d e l a r t . 2 6 9 L C T y el d e r e c h o r e i p e r s e -
d i n a d o s a l crdito, que f u n c i o n a como derecho p r i n c i p a l , e n u n a c u t o r i o e m a n a d o de los d e r e c h o s r e a l e s de garanta ( h i p o t e c a ,
relacin de accesoriedad, p o r lo que ellos no tienen u n a v i d a i n d e - p r e n d a y a n t i c r e s i s ) , los r e s t a n t e s p r i v i l e g i o s n o c o n c e d e n a l
pendiente de l, n i subsisten c u a n d o l desaparece o se e x t i n g u e . a c re e d o r el d e r e c h o de p e r s e g u i r el c o b r o c o n l a c o s a e n q u e se
E n s e g u n d o trmino, s o n a c c e s o r i o s de l a c o s a a f e c t a d a a l a s i e n t a el p r i v i l e g i o , si e l l a n o est e n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r .
p r i v i l e g i o , l a q u e p e r m a n e c e e n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r ( a r t . i) S o n a c o t a d o s : Lo s p r i v i l e g i o s se a c o t a n a l crdito q u e p r o t e -
2 5 7 3 C C C , in medio). gen, n o extendindose a s u s a c c e s o r i o s . E n este s e n t i d o , e d i c t a
d) S o n i n d i v i s i b l e s : L o s p r i v i l e g i o s e x i s t e n h a s t a q u e el crdi- el a r t . 2 5 7 7 C C C q u e "el p r i v i l e g i o n o se e x t i e n d e a los i n t e r e s e s ,
to n o h a y a sido p a g a d o ntegramente y n o se e x t i n g u e n p o r s u n i a l a s c o s t a s , n i a o t r o s a c c e s o r i o s d e l crdito, excepto d i s p o -
pago p a r c i a l . D i c h o de o t r a f o r m a : el pago p a r c i a l d e l crdito n o sicin l e g a l e x p r e s a e n c o n t r a r i o " .
i m p l i c a , e n l a m i s m a m e d i d a , l a disminucin de los p r i v i l e g i o s . j ) P u e d e n ser t e m p o r a l e s : C i e r t o s p r i v i l e g i o s e s p e c i a l e s p r o t e -
gen d e t e r m i n a d a s a c r e e n c i a s , p e r o c o n carcter t e m p o r a l , e n 4 1
E l a r t . 2 5 7 6 C C C e x p r e s a q u e "los p r i v i l e g i o s s o n i n d i v i s i b l e s
e n c u a n t o a l a s i e n t o y e n c u a n t o a l crdito, i n d e p e n d i e n t e m e n t e t a le s s u p u e s t o s , el a r t . 2 5 7 8 C C C establece q u e " s i se c o n c e d e
de l a d i v i s i b i l i d a d d e l a s i e n t o o d e l crdito...". u n p r i v i l e g i o e n relacin a u n d e t e r m i n a d o l a p s o , ste se c u e n t a
e) A c u e r d a n u n a prelacin e n el pago: L o s p r i v i l e g i o s slo
c o n f i e r e n u n d e r e c h o de p r e f e r e n c i a sobre el p r e c i o de l a s cosas
a f e c t a d a s y no u n d e r e c h o sobre l a s cosas m i s m a s . A t r i b u y e n 4 1 Por caso, el a r t . 2 6 8 de l a ley 2 0 . 7 4 4 , p r i m e r p r r a f o , e s t a b l e c e : " L o s
crditos p o r r e m u n e r a c i o n e s d e b i d o s a l t r a b a j a d o r p o r seis m e s e s y los
p r o v e n i e n t e s de i n d e m n i z a c i o n e s p o r a c c i d e n t e de t r a b a j o , a n t i g e d a d o
d e s p i d o , f a l t a de p r e a v i s o y fondo de d e s e m p l e o , g o z a n de p r i v i l e g i o espe-
4 0 AREI.LANO G M E Z , F r a n c i s c o J a v i e r , " C o n s i d e r a c i o n e s de D e r e c h o C i v i l cia! sobre las mercaderas, m a t e r i a s p r i m a s y m a q u i n a r i a s que i n t e g r e n
a c e r c a de la relacin e x i s t e n t e , e n s i s t e m a s jurdicos c o n t i n e n t a l e s , e n t r e el e s t a b l e c i m i e n t o d o n d e h a y a p r e s t a d o s u s s e r v i c i o s , o q u e s i r v a n p a r a l a
l a r e g l a par conditio creditorum y los p r i v i l e g i o s c r e d i t i c i o s " , vol. 1, p. 2 8 0 . explotacin de q u e aqul f o r m a p a r t e . . . " .
r e t r o a c t i v a m e n t e desde el r e c l a m o j u d i c i a l , excepto disposicin v i s i b l e , a l ser c o n o c i d a ex ante de l a i n s o l v e n c i a , e n el p r o p i o
legal e n c o n t r a r i o " . m o m e n t o de n a c i m i e n t o d e l crdito, c o n s t i t u y e u n r e q u e r i m i e n -
k) S o n objetivos: El l o, dado q u e n o e x i s t e n acreedores p r i v i l e - to e s e n c i a l p a r a l a c o r r e c t a graduacin y jerarquizacin de l o s
giados s i n o crditos p r i v i l e g i a d o s , p u e s los p r i v i l e g i o s se conceden crditos e n el c o n c u r s o y e n l a tercera.
a u n crdito y n o a l acreedor q u e lo p o s e e , p o r lo q u e p u e d e n 4 2
No es p o s i b l e a v a n z a r e n m a t e r i a de p r i v i l e g i o s c u a n d o n o
e x i s t e n o r m a e x p r e s a q u e lo c o n s a g r e . 4 3
e x i s t i r acreedores q u e t e n g a n diversos crditos c o n t r a u n m i s m o
d e u d o r y slo u n o de ellos sea p r i v i l e g i a d o o s u s diversos crditos No slo es f u n d a m e n t a l q u e l a ley e s t a b l e z c a el p r i v i l e g i o ,
t e n g a n diferentes p r i v i l e g i o s . E l a r t . 2 5 7 6 in fine C C C establece c o m o v e n t a j a o primaca c o n c e d i d a a l a c r e e d o r p r e f e r e n t e a n t e
q u e " l a transmisin d e l crdito i n c l u y e l a de s u p r i v i l e g i o " . el comn de los acreedores, s i n o q u e a s i m i s m o debe el o r d e -
n a m i e n t o p o s i c i o n a r jerrquicamente s u crdito e n t r e l o s o t r o s
1.11. Principios que reglan los privilegios y establecen su orden crditos p r i v i l e g i a d o s .
B i e n se h a d i c h o q u e l o s p r i v i l e g i o s s o n c r e a d o s p o r l a ley,
E l s i s t e m a de p r i v i l e g i o s q u e establece n u e s t r o Cdigo C i v i l
n i c a n o r m a jurdica a p t a p a r a establecerlos d e n t r o de l o s r e -
y C o m e r c i a l y l a s leyes c o m p l e m e n t a r i a s m u e s t r a c i e r t a d i s p e r -
q u i s i t o s e s t a b l e c i d o s p o r l a Constitucin n a c i o n a l y c o n s t i t u c i o -
sin e i n c l u s o n o s i e m p r e es fcil de c o m p r e n d e r c o r r e c t a m e n t e
n e s p r o v i n c i a l e s , r e c o n o c i e n d o l a e s t r i c t e z q u e los c a r a c t e r i z a
e n s u s a l c a n c e s . Pero n o c a r e c e de p r i n c i p i o s r e c t o r e s , l o s q u e
p o r confrontacin a l p r i n c i p i o de i g u a l d a d a n t e l a l e y . 4 4
p u e d e n a g r u p a r s e de l a s i g u i e n t e m a n e r a :
O c u r r e q u e l a delegacin de l a s p r o v i n c i a s a l C o n g r e s o de
1) Principio de legalidad: L o s p r i v i l e g i o s s o n excepciones a l a l a Nacin p a r a d i c t a r el Cdigo C i v i l y el carcter econmico-
r e g l a o p r i n c i p i o general de l a p a r i d a d de l o s acreedores -par con- s o c i a l de l a regulacin de l o s p r i v i l e g i o s , i n d i c a n q u e e s t a f a c u l -
dictio creditorum-: c o m o l a s e x c e p c i o n e s s o n s i e m p r e de i n t e r p r e - t a d q u e d a d e n t r o de l a rbita d e l l e g i s l a d o r n a c i o n a l , n o s i e n d o
tacin r e s t r i c t i v a y n o p u e d e n a m p l i a r s e p o r va de interpretacin, p r o c e d e n t e q u e l a legislacin l o c a l p u e d a r e g u l a r el r a n g o y el
p a r a q u e u n p r i v i l e g i o sea r e c o n o c i d o , ste debe e s t a r e x p r e s a y a l c a n c e de s t o s . 45
especficamente receptado p o r el o r d e n a m i e n t o jurdico - s e a el L a l e g a l i d a d debe a b a r c a r a m b a s s i t u a c i o n e s : el p r i v i l e g i o e n
Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l o u n a ley e s p e c i a l - ( a r t . 2 5 7 4 CCC). A s y el r a n g o d e l m i s m o . E s t a e x i g e n c i a de l e g a l i d a d es u n a p o r t e
esto se lo d e n o m i n a p r i n c i p i o de l e g a l i d a d d e l p r i v i l e g i o . del d e r e c h o p o s t e r i o r a l a Revolucin F r a n c e s a ; l a legislacin
L a formulacin d e l p r i n c i p i o es s e n c i l l a : u n p r i v i l e g i o n o r e - napolenica tom l a decisin firme de e r r a d i c a r l a s c a r g a s o c u l -
c o n o c i d o p o r l e y n o p u e d e h a c e r s e valer. E s q u e , e n e s t a m a t e - tas, los privilegios imprecisos o i n f o r m a l e s , q u e p e s a b a n sobre
r i a , n o j u e g a l a v o l u n t a d de l a s p a r t e s - d e u d o r y a c r e e d o r - y, p r o p i e d a d e s y d e u d o r e s y se esforz e n s i m p l i f i c a r y n o r m a l i z a r
as, a u n q u e el d e u d o r le h u b i e r a r e c o n o c i d o v o l u n t a r i a o for- el c o n c u r s o de acreedores, de m o d o de t o r n a r l o m s b a r a t o , efi-
z a d a m e n t e u n p r i v i l e g i o a l acreedor, aqul n o p u e d e h a c e r s e ciente y f u n c i o n a l .
v a l e r f r e n t e a o t r o crdito c o n t r a el m i s m o d e u d o r , s i l a ley n o
"Los p r i n c i p i o s de legalidad y tipicidad de los privilegios per-
le a c u e r d a p r i v i l e g i o . E l l o , p o r c u a n t o l o s p r i v i l e g i o s n o s o n u n a
s i g u e n facilitar el r e p a r t o p o r los acreedores del c a u d a l d e l d e u -
cuestin de dos, e n t r e a c r e e d o r y d e u d o r , s i n o u n a temtica q u e
dor insolvente de u n m o d o rpido y funcional. Desde el m i s m o
a f e c t a a t o d o s los a c r e e d o r e s d e l d e u d o r y h a s t a a l a c o n f i a n z a
momento de l a declaracin d e l c o n c u r s o , e n el n u e v o orden
pblica, p o r lo q u e los p r o c e d i m i e n t o s colectivos de ejecucin de f o r m a l , l e g a l y tpico d e l o s p r i v i l e g i o s , se s a b e c u l e s s o n l o s
u n d e u d o r i n s o l v e n t e d e b e n c o n d u c i r s e e n base a r e g l a s legales acreedores privilegiados y cul es s u l u g a r e n el c o n c u r s o , lo
claras y acatables por todos.
E n ese e s q u e m a , u n o r d e n a m i e n t o legal de l o s p r i v i l e g i o s ,
c o n u n a estructuracin d e l r a n g o de l o s m i s m o s o b j e t i v a y p r e -
4 3 C N C o m . , S a l a C, 2 1 / 1 1 / 8 0 , ED, 9 2 - 7 3 4 .
4 4 a
C. C i v . y C o m . M o r n , S a l a 2 , 2 1 / 8 / 8 4 , ED, 113-548
4 2 C A S A D O M A R T N E Z , C l a u d i o A l f r e d o , Crditos con garanta real en los
4 5 SCBA, 26/7/94, J A , 1995-1-460.
concursos, A s t r e a , B u e n o s A i r e s , 2 0 0 4 , p. 47.
que p e r m i t e e v a l u a r el c a u d a l relicto y las facultades de reac- A m n de ello, se r e g l a m e n t a n los p r i v i l e g i o s , s u o p o n i b i l i d a d
cin de c a d a acreedor" 4 6 . y r a n g o , lo q u e d e b i e r a f a c i l i t a r el trmite de l a s ejecuciones,
c o m o el de l a s terceras, a l e s t a r ms o m e n o s c l a r o cul p r i v i -
2) Principio de tipicidad: A l lado del a n t e r i o r p r i n c i p i o , o i n c l u s o
legio p r e v a l e c e s o b r e el o t r o , a u n q u e e n o c a s i o n e s ello debe ser
e m a n a n d o de l, est el de t i p i c i d a d , q u e puede f o r m u l a r s e senci-
m o t i v o de interpretacin j u d i c i a l , de a c u e r d o a c i e r t a s c i r c u n s -
l l a m e n t e como l a exigencia de que el pr i vi le gi o t e n g a u n n o m b r e
t a n c i a s d e l caso.
reconocido en el o r d e n a m i e n t o ; ello, p u e s los p r i v i l e g i o s i n d e t e r m i -
nados, implcitos, o cult os , h a n sido b o r r a d o s de l a escena p o r el le- Lo s j u i c i o s e j e c u t i v o s y l a s ejecuciones especiales h a n s i d o
gislador o c c i d e n t a l desde l a codificacin napolenica e n adelante. reglados como p r o c e d i m i e n t o s estandarizados, que f a c i l i t a n l a
recuperacin d e l c a p i t a l p o r el p r o n t o c o b r o d e l crdito, a l r e -
3) Principio de afeccin singular. E l Cdigo de Vlez, fiel a l es- d u c i r l a s defensas q u e p u e d e a l e g a r el e j e c u t a d o , as c o m o los
pritu q u e i m p e r a b a e n s u poca, regl el rgimen de p r i v i l e g i o s p l a z o s de t o d a l a tramitacin de ellos, c u y a ejecucin se b a s a e n
desde el c r i t e r i o de l a primaca de l a afeccin s i n g u l a r d e l p r i v i - d o c u m e n t o s q u e l l e v a n a p a r e j a d a ejecucin, y q u e c o n f i g u r a n
legio. Lo p r o p i o h a c e el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l , q u e e n ttulos a b s t r a c t o s , q u e g e n e r a n u n a presuncin de validez, q u e
s u a r t . 2 5 8 0 d i s p o n e q u e "los p r i v i l e g i o s g e n e r a l e s slo p u e d e n d a o r i g e n a u n d e b a t e f o r m a l e n d o n d e n o se d i s c u t e l a c a u s a
ser i n v o c a d o s e n los p r o c e s o s u n i v e r s a l e s " , y e n a r t . 2 5 7 9 C C C , de l a d e u d a , d e b a t e q u e q u e d a deferido a u n a accin de r e g r e s o
c o h e r e n t e c o n el a n t e r i o r , q u e " e n los p r o c e s o s u n i v e r s a l e s los p o s t e r i o r , a l a q u e se l e g i t i m a a l e j e c u t a d o q u e h a p a g a d o l a d e u -
p r i v i l e g i o s se r i g e n p o r l a ley a p l i c a b l e a los c o n c u r s o s , e x i s t a o d a y al ega q u e n o deba lo q u e se le e j e c u t a r a . Pero, e n t r e t a n t o ,
n o cesacin de pagos". l a ejecucin se h a l l e v a d o a d e l a n t e f o r m a l m e n t e , lo q u e p e r m i t e
Ello significa que los privilegios preferentes son aquellos que se u n a realizacin s u m a r s i m a de los crditos, s i n debates o d e c l a -
d e t e n t a n sobre bienes concretos; esta p r i o r i d a d tiene u n a lgica ex- r a c i o n e s s o b r e d e r e c h o s s u s t a n c i a l e s , lo q u e q u e d a r e s e r v a d o
plicacin, mejor i n c l u s o en n u e s t r o s tiempos que e n los de Vlez. p a r a el j u i c i o o r d i n a r i o p o s t e r i o r .
D e s d e l a sancin de l a ley 17.801 y c o n el d i c t a d o del d e c r e t o -
De t a l m o d o , l a simplificacin j u e g a e n u n t r i p l e p l a n o : l a r e g u -
ley 6 5 8 2 , q u e estableci sendos r e g i s t r o s de l a p r o p i e d a d i n m u e -
lacin de los p r o c e d i m i e n t o s de ejecucin colectiva, de ejecucin
ble y a u t o m o t o r , v a r i o s p r i v i l e g i o s especiales o s o b r e bienes c o n -
i n d i v i d u a l y los p r i v i l e g i o s q u e p u e d e n hacerse valer e n ellos.
c r e t o s se a s i e n t a n e n esos r e g i s t r o s , m o t i v o p o r el c u a l , desde
E s t a e f i c i e n c i a d e b i e r a i r acompaada de s u c o r r e l a t o n a t u -
el p u n t o de v i s t a de s u p u b l i c i d a d , s o n s u p e r i o r e s a c u a l q u i e r
r a l , el p r i n c i p i o de s i m p l i c i d a d . Este p r i n c i p i o de s i m p l i c i d a d se
o t r o p r i v i l e g i o , p o r lo q u e l a primaca q u e se les a c u e r d a a los
p l a s m a e n l o s a r t s . 2 5 7 9 y 2 5 8 0 C C C , y a r e f e r i d o s supra.
p r i v i l e g i o s especiales p o r sobre los generales es c o r r e c t a y s u
b a s a m e n t o e n l a supremaca p u b l i c i t a r i a q u e ellos o s t e n t a n so-
b r e o t r o s d e r i v a p r i n c i p a l m e n t e de s u inscripcin e n el R e g i s t r o 1.12. Fundamentos del legislador para el otorgamiento de privilegios
de l a P r o p i e d a d . Lo s c a s o s e n q u e el o r d e n a m i e n t o jurdico a r g e n t i n o c o n c e d e
4) Principio de eficiencia: La n o r m a t i v a r e g u l a con detalle las u n d e t e r m i n a d o p r i v i l e g i o a u n acr eed o r s o n t a n t o s y t a n v a -
ejecuciones u n i v e r s a l e s - n o r m a l m e n t e , el c o n c u r s o y l a q u i e b r a , r i a d o s , q u e r e s u l t a i m p o s i b l e e x t r a e r u n f u n d a m e n t o nico y
a u n q u e e n c i e r t o s c a s o s e x i s t e n o t r o s p r o c e d i m i e n t o s de t i p o o m n i c o m p r e n s i v o de los d i v e r s o s casos.
a d m i n i s t r a t i v o , p a r a l a suspensin de p a g o s de e n t i d a d e s q u e C o n s i d e r a m o s q u e n o e x i s t e e n c o n s e c u e n c i a u n a explicacin
n o p u e d e n q u e b r a r , c o m o los b a n c o s , l a s e n t i d a d e s financieras nica de l a s r a z o n e s t e n i d a s e n m i r a p o r el l e g i s l a d o r a l a h o r a
y l a s a s e g u r a d o r a s - , y tambin l a s ejecuciones i n d i v i d u a l e s , r e - de c o n c e d e r u n t r a t a m i e n t o jurdico p r i o r i t a r i o a u n a a c r e e n c i a
determinada . 4 7
g l a n d o tambin o t r a s h e r r a m i e n t a s q u e interactan c o n e l l a s ,
c o m o l a s terceras de d o m i n i o y de m e j o r d e r e c h o .
E n c o n t r a de e s t a opinin, el m a e s t r o M o l i n a r i o , e n s u clsica o b r a
4 6 I . V A R E Z C A P E R O C H I P I , J o s A n t o n i o , Curso de Derecho de Obligaciones, s o b r e l o s p r i v i l e g i o s , s o s t u v o q u e c i e r t o s a c r e e d o r e s m u c h a s v e c e s se e n -
vol. I I , p. 1 9 1 . c u e n t r a n e n situacin de n o p o d e r p e d i r g a r a n t a s p a r a el c o b r o de s u s
E n c i e r t o s s u p u e s t o s , el l e g i s l a d o r t u v o e n m i r a r a z o n e s de p a r e c e n ser l a s ideas p r i n c i p a l e s sobre l a s q u e se e s t r u c t u r a
ndole h u m a n i t a r i a o s e n t i m e n t a l , p a r a conceder el p r i v i l e g i o ; ese f u n d a m e n t o , a saber: a) r a z o n e s de e q u i d a d q u e d e m u e s t r a n
e n o t r o s , r a z o n e s de organizacin de j u s t i c i a , como re sp e c t o de q u e , s i el crdito a m p a r a d o f u e r a s o m e t i d o a l t r a t o i g u a l i t a r i o , el
los gastos de j u s t i c i a ; o t r o s , de proteccin de l a f a m i l i a del t r a - s a c r i f i c i o de s u t i t u l a r n o resultara i g u a l a l de los dems, s i n o
b a j a d o r (los p r i v i l e g i o s de l a LCT); o t r o s , r a z o n e s de o r d e n prc- q u e l a excedera. E l l o , e n razn de l a e s p e c i a l conexin e n t r e s u
t i c o , e n l a proteccin de c i e r t a a c t i v i d a d , etc. a c r e e n c i a y s u s n e c e s i d a d e s v i t a l e s , o el c u m p l i m i e n t o de fines
E s t a m u l t i p l i c i d a d de f u n d a m e n t o s n o s p a r e c e l a explicacin r e l a c i o n a d o c o n ellas...; b) l a i m p o r t a n c i a s o c i a l del crdito a m -
ms s e n s a t a d e l favor q u e l a legislacin n a c i o n a l h a c o n c e d i d o a p a r a d o . . . ; c) el e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a , e v i d e n c i a d o p o r el be-
ciertas acreencias, solapando i n c l u s o preferencias. neficio r e c i b i d o p o r c i e r t o s b i e n e s d e l d e u d o r , c o m o c o n s e c u e n -
c i a d e l t r a b a j o q u e aplic s o b r e ellos el acreedor, a l o r i g i n a r s e el
E n p a r e j a s e n d a , se h a p u n t u a l i z a d o q u e el anlisis de los
crdito r e s p e c t i v o . . . " . 49
d i f e r e n t e s a r g u m e n t o s u t i l i z a d o s p a r a j u s t i f i c a r el t r a t o d i f e r e n -
c i a d o q u e el l e g i s l a d o r d a a c i e r t o s crditos, a travs de l a conce-
sin de u n p r i v i l e g i o , h a d a d o m o t i v o " a u n e x t e n s o debate d oc - 1.13. Fuente e interpretacin de los privilegios
t r i n a r i o q u e todava no h a q u e d a d o d e f i n i t i v a m e n t e finalizado. D a d o q u e el p r i v i l e g i o n o p u e d e r e s u l t a r s i n o de u n a d i s p o s i -
Slo p o d e m o s destacar, a l r e s p e c t o , q u e el l e g i s l a d o r h a o p t a d o cin de l a ley ( a r t . 2 5 7 4 CCC), l a v o l u n t a d de l a s p a r t e s es i m p o -
p o r o t o r g a r algn t i p o de beneficio a d e t e r m i n a d o s crditos e n tente p a r a crear privilegios y tampoco puede darles n a c i m i e n -
v i r t u d de s u e s p e c i a l n a t u r a l e z a , r a i g a m b r e u o r i g e n , c o n s t i - to l a a u t o r i d a d de los j u e c e s ; el d e r e c h o de p r i v i l e g i o es e x c e p c i o -
t u y e n d o u n a v e r d a d e r a decisin de poltica l e g i s l a t i v a q u e h a n a l y s u interpretacin r e s t r i c t i v a , p o r lo q u e n o p r o c e d e e x t e n -
v a r i a d o c o n los t i e m p o s , a u n q u e m a n t i e n e c i e r t a s p r o t e c c i o n e s der el p r i v i l e g i o c o n c e d i d o a u n d e t e r m i n a d o s u p u e s t o a o t r o
i n t a c t a s a p e s a r de l a s d i s t i n t a s r e f o r m a s i n t r o d u c i d a s a los r e - d i s t i n t o , n i t a m p o c o a d m i t i r s e u n o p o r analoga.
gmenes jurdicos q u e l a s e s t a b l e c e n (v.gr., crditos h i p o t e c a r i o s
o p r e n d a r i o s , crditos de c a u s a u o r i g e n l a b o r a l , e t c . ) " . 48
1.14. Invocacin de los privilegios
Y e n u n i n t e r e s a n t e e s t u d i o se h a p u n t u a l i z a d o : "Cules s o n
E l p r i v i l e g i o t i e n e p o r efecto f u n d a m e n t a l c o n c e d e r u n a p r i o -
los f u n d a m e n t o s q u e j u s t i f i c a n a r r i b a r a ese r e s u l t a d o ? Se v i n -
r i d a d a u n acreedor p a r a c o b r a r s u crdito, f r e n t e a o t r o s acree-
c u l a n c o n r a z o n e s de d o s ndoles, q u e d e r i v a n : a) de l a s c a r a c t e -
d o r e s . Por ende, debe este a c r e e d o r h a c e r l o v a l e r e n l a o p o r t u n i -
rsticas e s p e c i a l e s d e l crdito a a m p a r a r , o b) d e l inters g e n e r a l
d a d c o r r e s p o n d i e n t e o d e n t r o d e l p l a z o p a r a h a c e r l o , so p e n a de
de l a c o m u n i d a d . N a t u r a l m e n t e , e n c u a l q u i e r caso, e ll a s d e b e n
n o p o d e r h a c e r l o v a l e r luego.
a l e r t a r c o n e v i d e n c i a a c e r c a de l a n e c e s i d a d de u n t r a t o d i f e r e n -
ciado, so p e n a de d e r i v a r e n u n a discriminacin a r b i t r a r i a . D e Es as q u e p r i v i l e g i o y o p o r t u n i d a d de cobro s o n c o n c e p t o s q u e
ah q u e , c o m o lo a d m i t e u n n i m e m e n t e d o c t r i n a , n i n g n p r i v i - se c o r r e s p o n d e n ; ello, p o r q u e n o se puede h a c e r valer u n p r i v i l e -
legio podra ser j u s t i f i c a d o e n funcin d e l t i t u l a r de l a a c r e e n - gio, c u a n d o el asiento de l h a desaparecido, p o r q u e o t r o acree-
cia a m p a r a d a : l a d i f e r e n c i a a c a p t a r p a r a f u n d a r l o n o es u n a dor, a u n p r i v i l e g i a d o c o n u n r a n g o i nfer i o r , y a h a c o b r a d o .
d i f e r e n c i a e n t r e sujetos, s i n o d e r i v a d a de l a n a t u r a l . e z a de s u s L a invocacin tarda de u n p r i v i l e g i o lo vuelve i n a c o g i b l e . Por
crditos. Lo s c o n c r e t o s d a t o s de l a r e a l i d a d q u e el l e g i s l a d o r h a caso, si u n a tercera de m e j o r derecho es d e d u c i d a despus de h a -
a p r e h e n d i d o a estos efectos s o n mltiples y d i v e r s o s , d i v e r s i d a d berse entregado a l e j e c u t a n t e l a cosa sobre l a q u e recaa el p r i v i -
q u e l l e v a a l a d o c t r i n a a c o i n c i d i r a c e r c a de l a i m p o s i b i l i d a d de legio y ste de i n m e d i a t o l a h a v e n d i d o , t a l tercera y l a p r i o r i d a d
s i s t e m a t i z a r l o s . S i n p e r j u i c i o de ello, e n l a ley c o n c u r s a l , t r e s e n q u e se f u n d a b a s o n i n a t e n d i b l e s , p o r c a r e n c i a de l a cosa sobre
l a c u a l ejercer l a p r e f e r e n c i a , q u e h a dejado de ser p r o p i e d a d d e l
d e u d o r ejecutado y h a p a s a d o a ser p r o p i e d a d de u n tercero, q u e
crditos, y el f u n d a m e n t o nico radicara e n q u e esa i m p o s i b i l i d a d sera
la razn p o r l a c u a l l a ley les concede u n t r a t a m i e n t o p r e f e r e n c i a l . V I L L A N U E V A , J u l i a , Privilegios, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2 0 0 4 ,
4 8 B A R B I E R I , Pablo, Relaciones laborales en la nueva Ley de Concursos, p. 9 5 . pp. 23-24.
la h a h e c h o i n g r e s a r a s u p a t r i m o n i o y no r e s u l t a a t a d o a l a p r i o - Boggero, y p o r los profesores E r n e s t o C o r d e i r o lvarez, Ramn
r i d a d o p r i v i l e g i o q u e tena a n t e r i o r m e n t e l a cosa sobre s. D a n i e l P i z a r r o , G u s t a v o V a l l e s p i n o s y Flix T r i g o Represas, sos-
tiene, e n c a m b i o , q u e los p r i v i l e g i o s s o n d e r e c h o s p e r s o n a l e s ,
E n t a l caso, el p r i v i l e g i o y a n o se asentara sobre u n a c o s a
a u n q u e n o s u r g i d o s de l a v o l u n t a d de l a s p a r t e s s i n o de l a ley;
d e t e r m i n a d a , p o r q u e e l l a fue e n a j e n a d a , pero s quedara afec-
adems, stos n o p r o d u c e n u n a desmembracin del d o m i n i o ,
t a d o el r e m a n e n t e de v a l o r q u e p u d i e r a h a b e r p r o d u c i d o l a v e n t a
n i o t o r g a n a q u i e n le s o n a s i g n a d o s el jus persequendi sobre l a
de l a c o s a e n s u b a s t a .
c o s a a s i e n t o del p r i v i l e g i o . E s sta l a opinin p r e d o m i n a n t e .
Si l a c o s a sobre l a c u a l se a s e n t a b a el p r i v i l e g i o fue enaje-
Los p r i n c i p a l e s a r g u m e n t o s de esta posicin son los siguientes:
n a d a a n t e s de q u e el p r i v i l e g i o sea ejercido, l se t r a s l a d a sobre
el v a l o r de l a realizacin de l a cosa, p o r subrogacin r e a l . Y 1) Si end o el p r i v i l e g i o u n a c c e s o r i o d e l crdito, debe p a r t i c i -
e n t o n c e s , el d e r e c h o q u e el ac reedo r p r i v i l e g i a d o tena sobre el p a r n e c e s a r i a m e n t e de l a n a t u r a l e z a de los crditos a los c u a l e s
accede.
b i e n e n a j e n a d o q u e d a s u s t i t u i d o p o r i g u a l d e r e c h o sobre el v a l o r
o b t e n i d o p o r ese b i e n . 2) Todo d e r e c h o r e a l slo p u e d e ser c r e a d o p o r l a ley. L a e n u -
meracin de los d e r e c h o s reales q u e h a c e el a r t . 1887 C C C n o
C a b e tambin t e n e r p r e s e n t e s los s i g u i e n t e s c r i t e r i o s : m e n c i o n a el p r i v i l e g i o .
a) E l nico a u t o r i z a d o p a r a h a c e r v a l e r el p r i v i l e g i o es el t i t u - 3) E l p r i v i l e g i o n o c r e a u n a relacin d i r e c t a e i n m e d i a t a e n t r e
lar del d e r e c h o . 5 0
el a c r e e d o r y l a cosa - c o m o e n el d e r e c h o r e a l - s i n o q u e se ejerce
b) Lo s p r i v i l e g i o s n o se ejercen de oficio, p u e s el c o b r o de u n sobre el p r e c i o de l a cosa.
crdito n o p u e d e d e c i d i r s e s i n peticin d e l a c r e e d o r . 51
Por estos f u n d a m e n t o s p o s t u l a n q u e el acreedor carece de lo
q u e e n derecho r e a l se l l a m a accin r e i p e r s e c u t o r i a o jus perse-
1.15. Naturaleza jurdica quendi (derecho s u persecucin de l a cosa). E x p o n e n que si se a n a -
Se d i s c u t e a c e r c a de l a n a t u r a l e z a jurdica de los p r i v i l e g i o s , l i z a c o n d e t e n i m i e n t o los p r e s u n t o s ejemplos de jus persequendi,
e x i s t i e n d o sobre el p a r t i c u l a r d i v e r s a s teoras: tales s u p u e s t o s no a l c a n z a n p a r a c o n s i d e r a r q u e e s t a m o s e n p r e-
sencia de u n derecho r e a l ; es que, a p o c o a n d a r , se c o m p r u e b a que
a) Teora del derecho real: S e g n S a l v a t y Segovia, los p r i v i l e - e n estos casos el acreedor e n r e a l i d a d no c u e n t a c o n u n a accin
gios i m p o r t a n u n d e r e c h o r e a l : se ejercen sobre l a s cosas afec- r e i p e r s e c u t o r i a , sino c o n u n a f a c u l t a d de e m b a r g o .
t a d a s a l pago de los r e s p e c t i v o s crditos y t i e n e n s u f u e n t e e n l a
ley, caractersticas sta de los d e r e c h o s reales. c) Teora de la mera cualidad del crdito: A u t o r e s c o m o J o r g e
No es d e s c a b e l l a d a l a posicin, p o r q u e e n c i e r t o s c a s o s el le- J . L l a m b i a s , G u i l l e r m o A. B o r d a , C a r l o s G i l b e r t o V i l l e g a s , Ada5 2
g i s l a d o r a c u e r d a e n f o r m a e x p r e s a u n r e d u c i d o jus persequendi K e m e l m a j e r de C a r l u c c i , A t i l i o A. A l t e r i n i , M a r i n a M a r i a n i de V i -
(derecho de persecucin c o n t r a terceros). 5 3
d a l , e n t r e o t r o s , se h a n a p a r t a d o de a m b a s posiciones, p a r a
E m p e r o , n o p u e d e t a m p o c o o b v i a r s e q u e los p r i v i l e g i o s n o sostener q u e los p r i v i l e g i o s n o s o n d e r e c h o s reales n i p e r s o n a l e s ,
a p a r e c e n m e n c i o n a d o s e n t r e los d e r e c h o s reales q u e c o n s a g r a p o r q u e n o c o n s t i t u y e n derechos s u b j e t i v o s c o n t r a el deudor.
el Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l , lo q u e c u a l c o n s t i t u y e u n serio obs- S o s t i e n e n q u e ellos s o n s i m p l e m e n t e c a l i d a d e s de c i e r t o s cr-
tculo p a r a e s t a teora, p o r c u a n t o es s a b i d o q u e los d e r e c h o s d i t o s , m o d o s de ser de ellos, q u e les a t r i b u y e n d e t e r m i n a d a p r e -
reales, e n u n s i s t e m a de numerus clausus c o m o el q u e n o s r i g e , lacin de c o b r o sobre los bienes d e l d e u d o r , e n g e n e r a l , o s o b r e
slo p u e d e n ser c r e a d o s p o r ley ( a r t . 1887 CCC). algn b i e n p a r t i c u l a r .
b) Teora del derecho personal: O t r o s e c t o r de l a d o c t r i n a , e n -
c a b e z a d o p o r los m a e s t r o s A l b e r t o M o l i n a r i o y L u i s Mara B o f f i
2
V I L L E G A S , C a r l o s G i l b e r t o , Las garantas del crdito, Rubinzal-Culzo-
a
n i , B u e n o s A i r e s - S a n t a Fe, 1 9 9 8 , 2 e d . , t . I , p . 4 7 .
5 0 a
C. 2 " C i v . y C o m . L a P l a t a , S a l a 3 , 2 7 / 6 / 9 1 , J u b a s u m . B 3 5 1 1 2 5 . 5 3
M A R I A N I DE V I D A L , M a r i n a , " C a m b i o s e n e l r g i m e n d e l o s p r i v i l e g i o s
5 1 a
C. V C i v . y C o m . L a P l a t a , S a l a 3 , 5 / 1 0 / 9 9 , J u b a s u m . B 2 0 1 8 1 0 . en l a R e f o r m a d e l Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l " , p. 1 9 1 .
C o n f o r m e a e s t a p o s t u r a , los p r i v i l e g i o s no seran derechos E s q u e c a d a u n o de los o r d e n a m i e n t o s especiales q u e c o n -
reales n i p e r s o n a l e s , s i n o m e r a s c u a l i d a d e s o m o d o s de ser de cede p r i v i l e g i o s t i e n e u n a lgica p r o p i a , q u e n o es l a del C -
los crditos a los q u e acceden y e n v i r t u d de los crditos a d - d i g o C i v i l y C o m e r c i a l , d a d o q u e l a s n o r m a s especiales f u e r o n
q u i e r e n , desde s u n a c i m i e n t o , u n a p r e f e r e n c i a e n cobro f r e n t e a s a n c i o n a d a s d u r a n t e d i v e r s a s pocas, p e r o e n t o d o s los c a s o s
s u s crditos. P r u e b a de ello es q u e los p r i v i l e g i o s se o t o r g a n n o v a r i a s dcadas y h a s t a ms de u n a c e n t u r i a despus del Cdigo
c o n t r a el d e u d o r s i n o c o n t r a los o t r o s a c r e e d o r e s q u e c o n c u r r e n de Vlez, lo q u e i m p l i c a u n a d i f e r e n t e ptica y d i v e r s a s v a l o r a -
sobre el p a t r i m o n i o d e l m i s m o d e u d o r . c i o n e s d e l legislador.
S o n i d e a s - f u e r z a de e s t a posicin: Por caso, c u a n d o debe a p l i c a r s e el Cdigo de fondo y o t r a n o r -
1) L o s p r i v i l e g i o s n o c o n s t i t u y e n u n d e r e c h o s u b j e t i v o , d a d o m a c o m o l a ley 2 0 . 7 4 4 - d e C o n t r a t o de T r a b a j o - , o 2 4 . 5 2 2 - L e y
q u e n o se ejercen c o n t r a el d e u d o r . de C o n c u r s o s - , n o s i e m p r e es c l a r o cul es el r a n g o de los p r i v i l e -
2) E l l o s se e n d e r e z a n c o n t r a los o t r o s a c r e e d o r e s q u e c o n c u - gios, p u e s no es evidente p a r a t o d o s cul es el o r d e n e n q u e estos
privilegios diseminados normativamente e n t r a n en juego . 54
r r e n c o n s u s crditos sobre el p a t r i m o n i o d e l m i s m o deudor.
3) Ellos son u n a c u a l i d a d del crdito, oponible a otros acreedores. E s t o s p r o b l e m a s - a m e n u d o difciles- h a n s i d o r e s u e l t o s p o r
4) L os p r i v i l e g i o s no aaden n a d a a l crdito e n l a s r e l a c i o n e s l a j u r i s p r u d e n c i a y los d o c t r i n a r i o s c o n c r i t e r i o s dismiles y
entre acreedor y deudor. hasta contradictorios.
5) E l p r i v i l e g i o n o a l t e r a l a e s e n c i a d e l crdito, q u e p e r m a n e c e E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l , s i n t e r m i n a r d e l t o d o c o n
i g u a l ; ellos slo m o d i f i c a n l a i n t e n s i d a d de l a t u t e l a del crdito e s t a dispersin, h a e s t a b l e c i d o u n p r i n c i p i o de o r d e n , a l e s t a -
e n l a confrontacin c o n o t r o s acreedores. b l e c e r d o s r e g l a s bsicas, r e g u l a n d o l a c o n f l u e n c i a e n t r e ese
Nos a d h e r i m o s a e s t a p o s t u r a , p o r q u e n o s p a r e c e l a ms a t i - c u e r p o y l a ley 2 4 . 5 2 2 de m a n e r a s e n s a t a y p r e v i s i b l e , sobre l a
n a d a , desde n u e s t r o Curso de Derecho de las Obligaciones, y, b a s e de t r e s p r i n c i p i o s o p a u t a s r e c t o r a s :
ms an, p o r q u e a h o r a e s t a teora h a c o n c i t a d o l a adhesin a) A r t . 2 5 8 0 C C C : " L o s p r i v i l e g i o s g e n e r a l e s slo p u e d e n ser
del legislador, c o m o p u e d e a p r e c i a r s e de l a s i m p l e l e c t u r a del i n v o c a d o s e n los p r o c e s o s u n i v e r s a l e s " .
a r t . 2 5 7 3 CCC, q u e c o m i e n z a el t r a t a m i e n t o d e l t e m a de los
b) A r t . 2 5 7 9 C C C : " E n los p r o c e s o s u n i v e r s a l e s los p r i v i l e g i o s
p r i v i l e g i o s s e n t a n d o l a i d e a de q u e " p r i v i l e g i o es l a c a l i d a d q u e
se r i g e n p o r l a ley a p l i c a b l e a los c o n c u r s o s , e x i s t a o n o cesacin
c o r r e s p o n d e a u n crdito de ser p a g a d o c o n p r e f e r e n c i a a o t r o " ,
de pagos".
lo q u e d i s i p a t o d a d u d a sobre l a opinin d e l l e g i s l a d o r sobre l a
n a t u r a l e z a de ellos. c) A r t s . 2 5 8 2 y 2 5 8 6 CCC, q u e e s t a b l e c e n l a s r e g l a s q u e r i g e n
los c o n f l i c t o s e n t r e los a c r e e d o r e s c o n p r i v i l e g i o e s p e c i a l y el
1.16. El problema del rango o r d e n de prelacin e n t r e ellos.
Este si stem a sencillo i m p l i c a conceder primaca a l a regulacin
C o m o el pri vi l egi o se ejerce e n l a p u j a c o n o t r o s acreedores,
de privilegios de l a ley especial de c o n c u r s o s , en los procesos co-
c u a n d o los bienes del d e u d o r n o a l c a n z a n p a r a satisfacer a todos
lectivos y que, f u e r a de los c o n c u r s o s , los privilegios s e a n exclusi-
los acreedores, es f u n d a m e n t a l saber de qu clase de priv ile gio se
t r a t a c a d a u n o de los que los acreedores e s g r i m e n y cul es el n i v e l
de proteccin que ellos c o n s a g r a n a s u beneficiario, lo que m a r c a
qu p r i v i l e g i o debe ser preferido a otro, o si ellos deben c o n c u r r i r a 5 4 C a b e a c o t a r q u e l a L e y de C o n c u r s o s 2 4 . 5 2 2 - c o n s u s s u c e s i v a s m o -
p r o r r a t a , si se t r a t a r a de dos privilegios de i g u a l g r a d a . dificaciones, c o m o l a ley 2 6 . 6 8 4 - , la ley 2 0 . 7 4 4 , y o t r a s leyes especiales,
t i e n e n s u p r o p i a lgica y e s t r u c t u r a c i n e n lo t o c a n t e a p r i v i l e g i o s , a d i f e -
E l r a n g o es e s e n c i a l e n los p r i v i l e g i o s , p u e s segn sea el r a n -
r e n c i a d e l C d i g o d e V l e z e n e l q u e se n o t a b a l a a u s e n c i a d e u n o r d e n a -
go c o n c e d i d o a l p r i v i l e g i o , es m a y o r o m e n o r l a proteccin b r i n -
m i e n t o c l a r o y c o n c r e t o , f u n d a d o e n u n a lgica objetiva. L a multiplicacin
d a d a a l crdito p r i v i l e g i a d o . de l a s d i s p o s i c i o n e s e n el Cdigo C i v i l , l a contradiccin e n t r e a l g u n a s de
Lo s c o n f l i c t o s de r a n g o p r o v o c a n a l a j u r i s p r u d e n c i a d i f i c u l - e l l a s - e s p e c i a l m e n t e e n lo c o n c e r n i e n t e a l o s p r i v i l e g i o s s o b r e m u e b l e s - ,
tades de resolucin, e n e s p e c i a l e n s u p u e s t o s de c o n f l u e n c i a de n o e s c l a r o q u p r i v i l e g i o p r e v a l e c e , c o m o t a m p o c o es s i e m p r e s e n c i l l o d i s -
c e r n i r l a p r e v a l e n c i a d e l o s p r i v i l e g i o s g e n e r a l e s y e s p e c i a l e s e n t r e s.
l a aplicacin de leyes especiales c o n el Cdigo de fondo.
vamente especiales, lo c u a l es u n p r i n c i p i o interesante de ordena- e x a c t a m e n t e , se tratara de u n c o n j u n t o de h e c h o s q u e m o d i f i -
m i e n t o y armonizacin. Ello, ms all de a l g u n a crtica p u n t u a l que c a n l a obligacin de h a c e r q u e p e s a sobre el d e t e n t a d o r fsico de
se h a hecho, c o n acierto, sobre algn desajuste e n lo tocante a los u n bien. Como verdadero hecho operativo, c a u s a l o dispositivo,
privilegios concedidos a los crditos laborales en l a ley 2 6 . 9 9 4 . 5 5 l a retencin i m p o n e sobre l a obligacin de m a r r a s u n a condicin
s u s p e n s i v a : el p a g o d e l crdito conexo p o r el dueo del b i e n . D e
2. D E R E C H O DE RETENCIN i g u a l m a n e r a , l a retencin se ofrece a l d e t e n t a d o r fsico d e l b i e n
c o m o u n m e d i o de defensa. E n u n a p a l a b r a , l a retencin se p o -
L i m i n a r m e n t e , c a b e c o n c o r d a r c o n u n a a g u d a observacin
dra r e c o n o c e r c o m o u n a excepcin: serie de h e c h o s q u e a t a c a n
de jvenes a u t o r e s cordobeses sobre " l a c o m p l e j i d a d de d e f i n i r
l a s p r e t e n s i o n e s de o t r o sujeto. As l a s cosas, l a retencin se c o n -
el d e r e c h o de retencin... l a d i f i c u l t a d p r i n c i p a l reside e n l o -
cebira c o m o u n a m e d i d a a u x i l i a r de u n acreedor, el r e t e n e d o r ,
g r a r u n c o n c e p t o c o m p r e n s i v o de t o d a s y c a d a u n a de estas
q u e , e n los c a s o s p r e v i s t o s e n l a ley, lo a u t o r i z a a n o devolver
5 6
situaciones" particulares.
fsicamente u n b i e n m a t e r i a l (mueble o i n m u e b l e ) q u e d e t e n t a ,
Ningn artculo d e l Cdigo de Vlez, n i del n u e v o Cdigo C i v i l
h a s t a q u e se le p a g u e o a s e g u r e u n crdito a s u f a v o r " . 5 8
y C o m e r c i a l , define a l d e r e c h o de retencin, lo c u a l n o es m a l o
e n u n o r d e n a m i e n t o q u e h a u s a d o y a b u s a d o de l a s d e f i n i c i o n e s , S a l e r n o l a h a d e f i n i d o c o m o " u n a p r e r r o g a t i v a p o r l a c u a l el
n o s i e m p r e felices. t e n e d o r de u n a c o s a a j e n a goza de l a f a c u l t a d de m a n t e n e r l a
e n s u p o d e r h a s t a el p a g o de lo debido p o r razn de esa m i s m a
E l derecho de retencin es u n a f o r m a l a r v a d a o e s f u m a d a de
cosa, y t i e n e d e r e c h o a r e h u s a r s u e n t r e g a " . 5 9
j u s t i c i a p r i v a d a o p o r p r o p i a m a n o , y a q u e l a ley a u t o r i z a e n for-
m a e x c e p c i o n a l a l acreedor a q u e d a r s e e n s u p o d e r l a cosa, h a s t a U n g r a n m a e s t r o i t a l i a n o h a e x p r e s a d o : " E n ocasiones, l a ley
ser pagado de u n a d e u d a r e l a c i o n a d a d i r e c t a m e n t e c o n ella. o t o r g a a l a c r e e d o r q u e d e t e n t a u n a c o s a a j e n a q u e fuere c a u s a o
m o t i v o d e l crdito m i s m o , l a f a c u l t a d de r e t e n e r aqulla e n t a n t o
B i e n se h a d i c h o q u e "...el d e r e c h o de retencin es a c o r d a d o
d i c h o crdito n o sea satisfecho. E s ste el l l a m a d o ius retentio-
e n c i r c u n s t a n c i a s especialsimas, o b v i a m e n t e c u a n d o se d a n
nis, q u e se c o n f i e r e o r d i n a r i a m e n t e p a r a g a r a n t i z a r el crdito
l a s c o n d i c i o n e s r e q u e r i d a s p o r l a ley, p e r o n o debe o l v i d a r s e q u e
p o r l o s g a s t o s h e c h o s e n l a cosa, p o r l a s m e j o r a s h e c h a s e n e l l a
el E s t a d o de d e r e c h o repele t o d a accin q u e c o n l l e v e el u s o de l a
o p o r l o s p e r j u i c i o s q u e l a c o s a caus a q u i e n est o b l i g a d o a
f u e r z a p o r los p a r t i c u l a r e s , as sea e n f o r m a p a s i v a , p u e s t o q u e
r e a l i z a r l a ; r e p r e s e n t a u n a i m p o r t a n t e garanta d e l a c r e e d o r a
el p o d e r de coaccin es f a c u l t a d de aqul, s a l v o l o s casos p r e -
q u i e n se a s e g u r a l a satisfaccin de s u crdito c o n m e d i o s m u y
v i s t o s especficamente e n el Cdigo C i v i l , c o m o s o n l o s casos de
anlogos e n e f i c a c i a a l de l a p r e n d a " . 6 0
los a r t s . 2 4 7 0 , 2517, 2 6 2 6 , 2 6 2 9 , y parecera serlo el a r t . 2 6 5 2 .
Y n o p o d e m o s d u d a r de q u e ejercer l a retencin de u n a cosa p o r C l a r o q u e tambin se le h a e n d i l g a d o ser " u n a garanta c o n -
t r o v e r s i a l a p a r t i r de s u n a t u r a l e z a f o r z a d a y a t v i c a " , a g r e - 61
lo q u e es d e b i d o e n razn de e l l a es u n c a s o de j u s t i c i a delegada
a los p a r t i c u l a r e s " . 5 7
gndose q u e " g a r a n t i z a r es establecer u n m e c a n i s m o jurdico
eficaz p a r a a s e g u r a r el e v e n t u a l i n c u m p l i m i e n t o de u n a o b l i -
Se h a c o n c e p t u a l i z a d o a l d e r e c h o de retencin, e n trminos
gacin p r o p i a o ajena. E n t r e esos m e c a n i s m o s , e n c o n t r a m o s a l
d e s u s a d o s e n t r e n o s o t r o s , i n d i c a n d o q u e "desde u n p r i m e r p u n -
to de v i s t a , l a retencin p u e d e r e p u t a r s e c o m o u n h e c h o . Ms
8 TERNERA B A R R I O S - M A N T I L L A ESPINOZA, "Posesin y retencin: (hechos,
3
* M A R I A N I DE VIDAL, M a r i n a , " C a m b i o s e n el rgimen de l o s p r i v i l e g i o s e n d e r e c h o s o q u i m e r a s ? ) " , e n Revista Chilena de Derecho Privado, n 1 5 , d i -
l a R e f o r m a d e l C d i g o C i v i l y C o m e r c i a l " , p p . 199 y ss. c i e m b r e 2 0 1 0 , p. 125.
3 6 ROBLEDO, Federico J . - M O N J O , Sebastin-BRANDALisE, C a r o l i n a - G A R z m o , D J
' S A L E R N O , M a r c e l o U r b a n o - S A L E R N O , J a v i e r J o s , El patrimonio del deu-
Mara C o n s t a n z a , " E l d e r e c h o de retencin y s u s c u e s t i o n e s c o n t r o v e r t i d a s : dor y los derechos del acreedor, A s t r e a , B u e n o s A i r e s , 2 0 1 2 , p. 2 7 7 .
s u s t i t u c i n , t r a n s m i s i b i l i d a d y p r i v i l e g i o s " , LLC 2 0 0 9 ( n o v i e m b r e ) , p . 1 0 4 5 . 6 0 D E R U G G I E R O , R o b e r t o , Instituciones de Derecho Civil, v o l . I I , p. 157.
0 7 SAGAKNA, F e r n a n d o A l f r e d o , " D e r e c h o de retencin: c o n c e p t o , carac- 6 1 PIZARRO WII.SON, C a r l o s , " E l d e r e c h o de retencin. U n a g a r a n t a bajo
t e r e s y c o n d i c i o n e s p a r a s u e j e r c i c i o " , LL, 1 9 9 4 - E - 5 2 9 . s o s p e c h a " , e n Ius et Praxis, a o 1 5 , n 1, p . 3 3 9 .
162 MARCELO LPEZ MESA P R O T E C C I N D E L CRDITO 163
d e r e c h o d e retencin. E s t e d e r e c h o c o n s t i t u y e u n a garanta e n E s t e c a r t e l m u e s t r a u n ejercicio s e n c i l l o o c o t i d i a n o de l a h e -
favor de u n sujeto q u e d e t e n t a u n a c o s a de s u d e u d o r , l a c u a l se r r a m i e n t a jurdica q u e tcnicamente se conoce c o m o derecho de
n i e g a a r e s t i t u i r m i e n t r a s n o se le s a t i s f a g a , a s u t u r n o , s u p r o - retencin. ste es u n m e c a n i s m o c o a c t i v o q u e t r a t a de i n d u c i r
p i o crdito. Se t r a t a de u n a garanta i n m e m o r i a l , q u e podra- a l d e u d o r de l a obligacin a l c u m p l i m i e n t o de l a m i s m a e n favor
m o s s o s t e n e r q u e r e s p o n d e a u n s e n t i m i e n t o atvico de n e g a r s e del acreedor.
a r e s t i t u i r lo que debemos a aquel que, a su t u r n o , n o nos paga. E l p r i n c i p i o es s i m p l e : e n c i e r t o s c a s o s el a c r e e d o r est a u t o -
No t e e n t r e g o l o q u e t e debo, m i e n t r a s n o m e p a g u e s a q u e l l o q u e rizado legalmente a m a n t e n e r e n s u poder u n a cosa del deudor,
m e a d e u d a s . L a retencin es u n m e c a n i s m o b r u t a l , q u e se i n t u - h a s t a q u e ste le p a g u e l a d e u d a .
ye u n c o n c e p t o m s fctico q u e j u r d i c o " . 62
L a l e y confiere a a l g u n o s crditos e l d e r e c h o de ser p a g a -
J u r i s p r u d e n c i a l m e n t e , se h a d i c h o q u e el d e r e c h o de r e t e n - dos c o n p r e f e r e n c i a a o t r o s . U n a de esas f o r m a s de p r e f e r e n -
cin c o n s t i t u y e u n a s i m p l e m e d i d a de s e g u r i d a d c o n f e r i d a a l cia, l a p r i n c i p a l o ms i m p o r t a n t e , son los privilegios. D e l m i s -
m o m o d o , e l Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l concede a d e t e r m i n a d o s
r e t e n e d o r e n garanta d e l c o b r o de s u crdito; ste n o p u e d e
acreedores l a f a c u l t a d de m a n t e n e r e n s u p o d e r c o s a s ajenas
- s a l v o p a c t o e n c o n t r a r i o - u s a r de l a c o s a q u e r e t i e n e , p o r l o q u e
h a s t a ver s a t i s f e c h o s s u s crditos, l o s q u e d e b e n t e n e r s i e m p r e
siendo s u situacin desde el p u n t o de v i s t a e q u i p a r a b l e a l a d e l
relacin d i r e c t a c o n d i c h a s cosas. D e a h l a autorizacin l e g a l
a c r e e d o r p r e n d a r i o , e n caso de transgresin del d e b e r de n o u s o ,
de r e t e n e r l a s (conf. a r t s . 2 5 8 7 y ss. C C C ) .
el dueo p u e d e r e c l a m a r l a restitucin d e l b i e n . 6 3
E s t a retencin d e l objeto e n p o d e r d e l a c r e e d o r debe e s t a r
E n l a j u r i s p r u d e n c i a c o l o m b i a n a se h a d i c h o q u e este d e r e -
e x p r e s a m e n t e a u t o r i z a d a p o r l a ley, p u e s , d e l o c o n t r a r i o , l a r e -
c h o c o n s t i t u y e u n a c a u s a l "de r e h u s a m i e n t o legtimo a l a r e s -
tencin de u n a c o s a a j e n a configurara u n d e l i t o p e n a l : el d e l i t o
titucin d e u n a cosa; el q u e r e t i e n e u n a cosa n o est o b l i g a d o
de retencin i n d e b i d a .
a d e s a s i r s e d e e l l a c u a n d o t i e n e u n a prestacin q u e d e m a n d a r ,
A d i f e r e n c i a de l o q u e o c u r r e c o n l a regulacin de l o s p r i v i l e -
c o m o c o n s e c u e n c i a d e l a accin p e r s o n a l o r e a l i n t e n t a d a c o n t r a
gios, d o n d e e n el Cdigo d e Vlez se n o t a b a u n a g r a n a s i s t e m a t i -
l y e n q u e h a sido v e n c i d o . Desde e s t a ptica, se p u e d e r e c o n o -
c i d a d y l a regulacin n o es c l a r a e n s u s a l c a n c e s y e n l o s r a n g o s
cer q u e l a retencin es u n a excepcin d i l a t o r i a q u e p e r s i g u e , a n -
a s i g n a d o s a c a d a p r i v i l e g i o c o n c r e t o , e n m a t e r i a de derecho de
tes q u e l a exoneracin de l a d e u d a d e l retenedor, s u suspensin
retencin Vlez regul, sistemticamente y e n f o r m a m u y a v a n -
o postergacin t e m p o r a l h a s t a t a n t o se le p a g u e s u r e s p e c t i v o
z a d a p a r a s u poca, e s t a p r e r r o g a t i v a o d e r e c h o d e l acreedor.
crdito. M s e x a c t a m e n t e , l a j u r i s p r u d e n c i a se h a s e r v i d o d e l
L a regulacin de Vlez se adelant a s u poca e n e s t a m a t e r i a ,
c o n c e p t o de excepcin de inejecucin -exceptio non adimpleti
influyendo en las regulaciones posteriores.
contractus- p a r a d a r c u e n t a de a q u e l d e r e t e n c i n " . 64
E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l t r a t a e l d e r e c h o d e r e t e n -
S u aplicacin e n l a prctica es c o t i d i a n a . E s c o m n o b s e r v a r cin e n l o s a r t s . 2 5 8 7 a 2 5 9 3 C C C , e s t a b l e c i e n d o u n rgimen
e n c u a l q u i e r negocio de r e p a r a c i o n e s o c o m p o s t u r a s (artculos simple y plausible.
electrnicos, z a p a t o s , m o t o r e s , m a q u i n a r i a s , etc.) u n c a r t e l i n d i - E n s m i s m o , e l d e r e c h o de retencin es u n m e d i o c o m p u l s i -
c a n d o q u e l o s objetos l l e v a d o s all p a r a ser a r r e g l a d o s n o sern vo de c u m p l i m i e n t o d e l a obligacin, q u e e l d e r e c h o c o n c e d e a l
e n t r e g a d o s a l c l i e n t e , s i ste n o a b o n a p r e v i a m e n t e e l t r a b a j o . acreedor p a r a forzar a s u deudor a abonarle l a s u m a debida.
Este d e r e c h o c o n s t i t u y e u n a p r e r r o g a t i v a e x c e p c i o n a l acor-
d a d a a d e t e r m i n a d o s a c r e e d o r e s p a r a r e h u s a r s e a devolver u n a
cosa a s u dueo, m i e n t r a s ste n o le p a g u e s u crdito.
PIZARRO WILSON, C a r l o s , " E l d e r e c h o d e retencin. U n a garanta bajo
E l derecho de retencin n o es u n d e r e c h o s u b j e t i v o o aut-
sospecha", p. 3 4 0 .
n o m o s i n o u n a f a c u l t a d q u e l e g a l m e n t e se c o n c e d e a l acreedor,
6 3 C. 2 A Civ. y C o m . L a Plata, Sala 3 A , 1 2 / 6 / 0 1 , J u b a s u m . B 3 5 3 4 7 0 ; C.
e n d e t e r m i n a d o s casos, p a r a c o n s e r v a r e n s u p o d e r y posesin
Apels. Trelew, Sala A , 1 7 / 1 / 1 2 , " R a m r e z c / A r r i e t a Lpez", e n sist. E u r e k a
y eldial.com, voto Dr. Lpez Mesa.
u n a cosa q u e est o b l i g a d o a r e s t i t u i r a q u i e n se l a entreg (sea
o n o dueo de ella), d u r a n t e el t i e m p o q u e el d e u d o r n o c u m p l a
6 4 TKKNKRA BARRIOS-MANTILLA ESPINOZA, "Posesin y retencin: (hechos,
derechos o quimeras?)", p. 126. c o n s u obligacin.
E s t a f a c u l t a d es inseparable del derecho de crdito c u y a exigencia A u n q u e n o p u e d e n d e j a r de m e n c i o n a r s e q u e e x i s t e n o p i n i o -
y c u m p l i m i e n t o g a r a n t i z a y que, p o r lo t a n t o , c o n s t i t u y e u n agrega- n e s d o c t r i n a l e s d i r i g i d a s a s u b r a y a r q u e se t r a t a de u n a " g a r a n -
do accesorio, pero a l m i s m o t i e m p o r e s u l t a inescindible de l. Como ta p o c o v i g o r o s a " (en este s e n t i d o se p r o n u n c i a el m a e s t r o Diez-
consecuencia de esto, el derecho de retencin no puede t r a n s m i t i r s e Picazo), p o r c a r e c e r el r e t e n e d o r de f a c u l t a d a l g u n a p a r a p r o c e -
n i enajenarse separadamente del crdito que asegura. der a l a realizacin de los b i e n e s (el l l a m a d o ius distrahend), y a
C o n f o r m e a ello, r e s u l t a q u e el d e r e c h o de retencin, c o n s i d e - q u e de h e c h o est c o n t r a s t a d a s u u t i l i d a d prctica i n m e d i a t a e n
r a d o e n s m i s m o , n o g a r a n t i z a u n a e s p e c i a l r e s p o n s a b i l i d a d del c u a n t o estmulo o incitacin a l c u m p l i m i e n t o p o r el d e u d o r .
d e u d o r e n caso de i n c u m p l i m i e n t o (como o c u r r e c o n l a s a r r a s o E l d e r e c h o de retencin se c a r a c t e r i z a p o r s u a p t i t u d p a r a
l a clusula p e n a l ) , s i n o q u e c o n s i s t e f u n d a m e n t a l m e n t e e n u n a p a r a l i z a r l a accin de q u i e n r e c l a m a l a restitucin de l a c o s a
m e d i d a d i s u a s o r i a del eventual i n c u m p l i m i e n t o . Es u n meca- sobre l a c u a l se e j e r c i t a , h a s t a q u e se p a g u e lo q u e es debido p o r
n i s m o de carcter p r e v e n t i v o e n proteccin del acreedor, a l q u e 6 5
esa m i s m a c o s a . P a r a q u e e x i s t a , s o n n e c e s a r i o s t r e s r e q u i -
se d e n o m i n a comnmente retenedor, e n t a n t o t i e n e d e r e c h o a sitos: 1) t e n e n c i a m a t e r i a l de l a c o s a a j e n a p o r el r e t e n e d o r ; b)
m a n t e n e r s e e n posesin de l a cosa. e x i s t e n c i a de u n crdito c o n t r a q u i e n d e m a n d a l a restitucin; c)
C o n razn, se a f i r m a q u e el d e r e c h o de retencin es u n a ga- relacin de c o n e x i d a d e n t r e el crdito y l a c o s a r e t e n i d a . 6 6
ranta p r i m a r i a (es decir, de g r o s e r a conformacin), p r o p i a de l c o n s t i t u y e u n r e m e d i o eficaz p a r a d e c i d i r a l d e u d o r a p a -
s i s t e m a s jurdicos p o c o e l a b o r a d o s o e v o l u c i o n a d o s . g a r lo q u e debe, p u e s q u i e n n o c u m p l e c o n s u s o b l i g a c i o n e s
no puede exigirle a otro que observe las suyas. Consiste en l a
garanta p o r l a q u e el a c r e e d o r q u e posee u n b i e n p e r t e n e c i e n t e
C o n f i e r e u n a especie de p r i v i l e g i o de h e c h o a
a l d e u d o r p u e d e r e h u s a r a d e s p r e n d e r s e de ste h a s t a t a n t o n o
s u t i t u l a r , p a r a q u e m a n t e n g a en s u p o d e r u n a
c o s a ajena h a s t a ver s a t i s f e c h o s u crdito. h a y a sido p a g a d o . De n o ser as, n o habra n i n g u n a motivacin
e n el d e u d o r p a r a s a l d a r s u o b l i g a c i n . 67
E l d e r e c h o de retencin n o figura e n t r e los d e r e c h o s r e a l e s
( a r t . 1 8 8 7 CCC), p o r lo q u e n o es u n o de ellos; el r e t e n e d o r n o
Es u n medio Constituye u n a
c o m p u l s i v o de prerrogativa t i e n e u n ius in rem q u e lo a u t o r i c e a g o z a r de l a cosa, bajo c i e r t o
c u m p l i m i e n t o de l a excepcional acordada aspecto; c a r e c e tambin de u n ius ad rem q u e le p e r m i t a acce-
a determinados
obligacin, q u e el DERECHO DE der a u n ttulo sobre l a cosa.
acreedores p a r a
d e r e c h o concede a l RETENCIN r e h u s a r s e a devolver Y entonces, en qu consiste su derecho? En u n a prerrogati-
acreedor p a r a f o r z a r a u n a c o s a a s u dueo,
su deudor a abonarle va, q u e e q u i v a l e a u n a excepcin d i l a t o r i a , p o r l a c u a l t i e n e ttu-
m i e n t r a s ste n o le
la s u m a debida. p a g u e s u crdito. lo o c a u s a p a r a r e s i s t i r el d e s a p o d e r a m i e n t o de l a c o s a q u e se le
r e c l a m a y l r e t i e n e , h a s t a t a n t o se le p a g u e lo q u e se le a d e u d a
y l sea d e s i n t e r e s a d o ; h a s t a l a e n t r e g a - d u r a n t e l a retencin- el
r e t e n e d o r estar o b l i g a d o a l c u i d a d o de l a c o s a y deber a b s -
E s t a retencin d e l objeto e n p o d e r d e l a c r e e d o r debe e s t a r
e x p r e s a m e n t e a u t o r i z a d a p o r l a ley, p u e s de lo c o n t r a r i o l a
retencin de u n a c o s a ajena configurara u n d e l i t o p e n a l .
6 5 a
C . C i v . y C o m . Morn, S a l a I , 2 7 / 4 / 0 6 , J u b a s u m . B 2 3 0 0 8 7 8 ; C . 2 a
S i n e m b a r g o , s u eficacia d i s u a s o r i a d e l i n c u m p l i m i e n t o es a
Civ. y C o m . L a Plata, S a l a 2 , 14/12/95, J u b a s u m . B 3 0 0 3 4 4 ; C . Apels.
i n n e g a b l e y, p o r lo t a n t o , s u aplicacin prctica es f r e c u e n t e y T r e l e w , S a l a A, 1 7 / 1 / 1 2 , " R a m r e z c / A r r i e t a Lpez", e n s i s t . E u r e k a y e l -
r e i t e r a d a , y a q u e se t r a t a de u n m e d i o c o m p u l s o r i o e n o r m e m e n - d i a l . c o m , voto Dr. Lpez M e s a .
6 6 a
te favorable a l r e t e n e d o r : m i e n t r a s l a o t r a p a r t e n o c u m p l a c o n C . C i v . y C o m . Morn, S a l a I , 2 7 / 4 / 0 6 , J u b a s u m . B 2 3 0 0 8 7 8 .
s u obligacin, a l le bastar c o n r e c h a z a r l a reclamacin de 6 7 SCBA, 9/10/03, J u b a sum. B 2 6 9 2 0 ; C . Apels. Trelew, Sala A,
devolucin de l a c o s a objeto de retencin, colocndose p u e s e n 1 7 / 1 / 1 2 , " R a m r e z c / A r r i e t a Lpez", e n s i s t . E u r e k a y e l d i a l . c o m , v o t o D r .
u n a p o s t u r a p a s i v a e x t r a o r d i n a r i a m e n t e cmoda. Lpez M e s a .
t e n e r s e de u s a r de e l l a , y a q u e l a retencin slo es u n a m e r a E l d e r e c h o de retencin es i n d i v i s i b l e , de m o d o q u e a u n q u e se
garanta y n o d a ttulo q u e p u e d a j u s t i f i c a r el a p r o v e c h a m i e n t o le pagase p a r t e de l a d e u d a , h a s t a l a cancelacin de l a m i s m a ,
de l a c o s a r e t e n i d a . el r e t e n e d o r goza del d e r e c h o de n o r e i n t e g r a r l a .
Si b i e n el n u e v o o r d e n a m i e n t o n o c o n s a g r a u n a n o r m a , c o m o
2.1. Antecedentes histricos el a r t . 3 9 4 1 del Cdigo de Vlez, q u e estableca e x p r e s a m e n t e
q u e "el d e r e c h o de retencin es i n d i v i s i b l e . P u e d e ser ejercido
L o s a u t o r e s u b i c a n el a n t e c e d e n t e histrico ms a n t i g u o de
p o r l a t o t a l i d a d d e l crdito sobre c a d a p a r t e de l a cosa q u e for-
esta f a c u l t a d c o n c e d i d a a l acreedor, e n el derecho r o m a n o , bajo
m a el objeto", c r e e m o s q u e e n l r i g e el m i s m o p r i n c i p i o .
el r o p a j e de l a exceptio doli mali.
Ello, dado el in fine del p r i m e r prrafo del a r t . 2 5 8 7 CCC, q u e
P a r a f l e x i b i l i z a r l a d u r e z a del p r o c e d i m i e n t o f o r m u l a r i o r o m a n o ,
a u t o r i z a a r e t e n e r l a " h a s t a el pago de lo q u e ste le a d e u d e en
se conceda d i c h a defensa, c u a n d o a l ejercerse u n a accin r e a l se
razn de l a cosa", lo que creemos m a r c a l a i n d i v i s i b i l i d a d , y a q u e
pretenda l a reivindicacin sobre i n m u e b l e s en los que el d e m a n -
h a s t a q u e el d e u d o r desinterese a l acreedor c o n el pago p o r el
dado, poseedor de b u e n a fe, haba realizado a l g u n a s mejoras.
saldo, ste goza del derecho de retener. C r e e m o s q u e este carcter
A l c o n c e d e r s e l a exceptio doli mali a q u i e n haba e j e c u t a d o
i n d i v i s i b l e es reforzado p o r o t r a n o r m a : el a r t . 2 5 9 2 , i n c . a, C C C .
m e j o r a s e n i n m u e b l e ajeno, se le permita a ste p a r a l i z a r l a
E s t a i n d i v i s i b i l i d a d p r o v o c a q u e si el d e u d o r p a g a s e p a r c i a l -
reivindicacin i n t e n t a d a e n s u c o n t r a , r e t e n i e n d o l a cosa h a s t a
q u e le f u e r a n p a g a d a s l a s m e j o r a s . m e n t e l a d e u d a , n o podr r e c l a m a r q u e se le e n t r e g u e p a r t e de
l a c o s a r e t e n i d a . E n caso de pago p a r c i a l , l a c o s a p e r m a n e c e r
r e t e n i d a h a s t a q u e l a t o t a l i d a d de l a d e u d a h a y a s i d o p a g a d a .
2.2. El derecho de retencin en el nuevo Cdigo Civil y Comercial
Tratndose de v a r i a s cosas, l a retencin se ejerce e n f o r m a glo-
E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o r e g l a el derecho b a l , s i n q u e el p r o p i e t a r i o p u e d a p r e t e n d e r l a e n t r e g a de a l g u -
de retencin, luego de r e g u l a r los p r i v i l e g i o s , a l final d e l L i b r o n a s de e l l a s e n proporcin a l a p a r t e de l a d e u d a soluta.
Sexto, Ttulo I I I , d e n o m i n a d o p r e c i s a m e n t e " D e r e c h o de r e t e n - Luego, j u i c i o s a m e n t e el l e g i s l a d o r establece q u e t i e n e el dere-
cin", a r t s . 2 5 8 7 y ss.
c h o de retencin s o l a m e n t e q u i e n h a o b t e n i d o l a detentacin de
E l a r t . 2 5 8 7 C C C r e g l a el t e m a de l a legitimacin p a r a ejercer l a c o s a p o r m e d i o s q u e n o s e a n ilcitos. E s t a limitacin se v i n -
este d e r e c h o , i n d i c a n d o q u e " t o d o a c r e e d o r de u n a obligacin c u l a c o n l a d o c t r i n a l l a m a d a clean hands, q u e sintticamente
c i e r t a y e x i g i b l e p u e d e c o n s e r v a r e n s u p o d e r l a cosa q u e debe e x p l i c a d a s i g n i f i c a q u e n o se p u e d e p e t i c i o n a r e n el P r e t o r i o s i n
r e s t i t u i r a l d e u d o r , h a s t a el p a g o de lo q u e ste le a d e u d e e n
l a s m a n o s l i m p i a s , esto es, desde n i n g u n a situacin de i l i c i t u d o
razn de l a cosa.
6 8
a n t i j u r i d i c i d a d . E n o t r a s p a l a b r a s , q u i e n e s g r i m e e n s u favor
" T i e n e esa f a c u l t a d slo q u i e n o b t i e n e l a detentacin de l a p r e r r o g a t i v a s o d e r e c h o s debe p r e v i a m e n t e j u s t i f i c a r q u e acta
c o s a p o r m e d i o s q u e n o s e a n ilcitos. C a r e c e de e l l a q u i e n l a c o n l a s m a n o s l i m p i a s , es decir, desde u n a posicin q u e h a y a
r e c i b e e n v i r t u d de u n a relacin c o n t r a c t u a l a ttulo g r a t u i t o , cumplido la legalidad y l a buena fe . 6 9
excepto q u e sea e n el inters d e l o t r o c o n t r a t a n t e " .
Por ltimo, e s t a n o r m a establece q u e tambin c a r e c e de le-
L a n o r m a es u n a c i e r t o , e n p r i m e r l u g a r , a l t r a z a r los c a r a c -
gitimacin q u i e n h a r e c i b i d o l a c o s a e n v i r t u d de u n a relacin
teres de l a obligacin q u e a u t o r i z a a r e t e n e r l a cosa, l a q u e debe
c o n t r a c t u a l a ttulo g r a t u i t o , excepto q u e sea e n el inters d e l
r e u n i r l a s c a l i d a d e s de c i e r t a y e x i g i b l e , lo q u e es c o r r e c t o ; e n
o t r o c o n t r a t a n t e . E l l o es lgico, el ttulo g r a t u i t o de l a recepcin
este p u n t o , el n u e v o Cdigo n o c o m e t e el severo y e r r o e n q u e cae
i m p i d e luego r e t e n e r l a cosa, p o r q u e lo c o n t r a r i o implicara u n a
en el a r t . 7 3 9 CCC, a l l e g i t i m a r a ejercer l a accin s u b r o g a t o r i a
a q u i e n t e n g a e n s u favor u n crdito c i e r t o , sea exigible o n o , lo
q u e c o n s t i t u y e u n d e s a t i n o . F e l i z m e n t e , aqu n o se r e p i t e . 6 8
C m . A p e l s . T r e l e w , S a l a A, 2 7 / 1 1 / 0 9 , " C a r i , E n g e l b e r t a E. s/accin
Q u i e n t i e n e u n crdito q u e es a l a vez c i e r t o y e x i g i b l e , t i e n e de a m p a r o " (expte. 7 1 0 / 0 9 C.A.N.E.), e n sist. E u r e k a .
legitimacin p a r a c o n s e r v a r e n s u p o d e r l a cosa q u e debe res- 6 9 MASNATTA, Hctor, s u c o m e n t a r i o s o b r e l a " d o c t r i n a C l e a n H a n d s " , J A ,
t i t u i r a l d e u d o r , y p u e d e h a c e r l o h a s t a el pago de lo q u e ste le 1 5 - 1 9 7 2 - 3 6 2 ; P u i o B R U T A U , J o s , La Jurisprudencia como fuente del Dere-
a d e u d e e n razn de l a cosa. cho, B o s c h . B a r c e l o n a , 1 9 5 8 , c a p s . 1 y 2 .
s u e r t e de interversin de ttulo. E s t a n o r m a es o t r a de l a s m u e s - de l a a u t o r i d a d de los m a g i s t r a d o s , de m o d o que, a t a l propsito,
t r a s de c i e r t a animadversin del l e g i s l a d o r h a c i a l a s a d q u i s i c i o - n o se r e q u i e r e autorizacin j u d i c i a l , s i n o q u e h a de p r o c e d e r s e
d i r e c t a m e n t e p o r q u i e n se cree b e n e f i c i a r i o d e l i n s t i t u t o . 7 2
n e s o r e c e p c i o n e s a ttulo g r a t u i t o , q u e l i m i t a n s e r i a m e n t e l a
situacin y los d e r e c h o s d e l b e n e f i c i a r i o . 7 0
E l ejercicio d e l d e r e c h o de retencin p r o c e d e d i r e c t a m e n t e
por q u i e n se cree b e n e f i c i a r i o del i n s t i t u t o ' . 3
L a metodologa s e g u i d a p o r Vlez e n esta m a t e r i a h a sido elo-
g i a d a p o r l a d o c t r i n a , habindola c a r a c t e r i z a d o los a u t o r e s c o m o De e s t a n o r m a d e r i v a q u e p a r a el ejercicio del derecho de
u n a metodologa p r e c i s a y c e r t e r a , que m e j o r a el s i s t e m a del C- retencin n o se r e q u i e r e l a demostracin prima facie de l a e x i s -
7 4
t e n c i a d e l crdito q u e lo r e s p a l d a n i l a demostracin de l a ve-
digo C i v i l francs, q u e n o le otorg u n t r a t a m i e n t o a d e c u a d o . 7 1
r o s i m i l i t u d d e l crdito i n v o c a d o ' . 5
A l g o s i m i l a r p u e d e d e c i r s e d e l n u e v o Cdigo, a u n q u e p o r
n u e s t r a p a r t e n o s p a r e c e c u e s t i o n a b l e q u e t a n t o el t r a t a m i e n t o E n t o d o caso, el d e u d o r q u e e n t i e n d a q u e n o lo es d e l a c r e e d o r
de los p r i v i l e g i o s c o m o del derecho de retencin se u b i q u e luego o q u e el d e r e c h o de retencin n o es a p l i c a b l e p o r algn m o t i v o ,
de los captulos r e l a t i v o s a l a prescripcin. Y tambin n o s p a r e - deber i n t i m a r a l r e t e n e d o r a cesar e n l a retencin y a c c i o n a r e n
ce c u e s t i o n a b l e el rgimen del d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l p r i v a d o , el sede j u d i c i a l e n c a s o de desor el i n t i m a d o el r e q u e r i m i e n t o .
c u a l s i g u e a l a s n o r m a s sobre retencin, q u e j u n t o c o n los art-
c u l o s d e l d e r e c h o de f a m i l i a n o s p a r e c e n l a s dos p a r t e s m e n o s 2.3. Caracteres del derecho de retencin
l o g r a d a s d e l n u e v o o r d e n a m i e n t o , lo q u e n o es p o c o decir. E s t e i n s t i t u t o jurdico posee los s i g u i e n t e s c a r a c t e r e s :
E l a r t . 2 5 8 8 C C C establece los r e q u i s i t o s q u e debe r e u n i r u n a a) E s legal. E l derecho de retencin es u n a creacin de l a ley.
c o s a p a r a ser objeto de retencin; lo h a c e e n estos trminos: Es l a ley l a q u e f a c u l t a a retener l a cosa ajena m i e n t r a s n o se p a -
" T o d a cosa q u e est e n el c o m e r c i o p u e d e ser r e t e n i d a , s i e m - gue ntegramente l a obligacin q u e se a d e u d a , y es l a q u e fija l o s
p r e q u e d e b a r e s t i t u i r s e y sea e m b a r g a b l e segn l a legislacin lmites y r e q u i s i t o s de p r o c e d e n c i a de l a figura ( a r t . 2 5 8 7 CCC).
pertinente". b) E s excepcional. P o r q u e el p r i n c i p i o g e n e r a l es q u e n a d i e t i e -
E l p r i n c i p i o sera q u e c o r r e s p o n d e t r a z a r u n p a r a l e l o e n t r e ne el d e r e c h o de r e t e n e r u n a c o s a a j e n a p a r a f o r z a r u n pago; el
l a s c o s a s q u e se p u e d e n v e n d e r o e m b a r g a r y l a s q u e se p u e d e n d e r e c h o de retencin i m p l i c a u n a excepcin a este p r i n c i p i o , q u e
r e t e n e r : el p r i n c i p i o bsico sera: lo q u e se p u e d e v e n d e r y e m - slo p u e d e s u r g i r de l a ley y e n f o r m a c l a r a , p u e s a n t e l a d u d a
b a r g a r , se p u e d e r e t e n e r ; c o r r e l a t i v a m e n t e , l a s c o s a s q u e n o se debe i n t e r p r e t a r s e q u e el a c r e e d o r n o c u e n t a c o n este d e r e c h o .
p u e d e n e m b a r g a r o vender, p u e s n o se p u e d e n r e t e n e r . E l Prof. S a l e r n o h a d i c h o sobre el p a r t i c u l a r q u e "es u n ius
singulare de e x c e p c i o n a l i s i m a aplicacin q u e v u l n e r a l a i g u a l -
El a r t . 2589 CCC dispone:
d a d de los acreedores, e n razn de l a t e n e n c i a de u n a cosa,
" E l ejercicio de la retencin no requiere autorizacin j u d i c i a l n i siendo esa situacin l a c a u s a de l a p r e r r o g a t i v a " . 7 6
m a n i f e s t a c i n p r e v i a d e l r e t e n e d o r . E l j u e z p u e d e autor2ar q u e se
s u s t i t u y a el d e r e c h o de retencin p o r u n a garanta s u f i c i e n t e " .
E l l o i m p l i c a q u e n o se r e q u i e r e autorizacin j u d i c i a l n i reser-
/ 2 CNCiv., S a l a D , 6 / 8 / 8 2 , LL, 1 9 8 3 - B - 4 4 0 ; 2 6 / 1 0 / 8 2 , LL, 1983-A-236
v a a l g u n a p a r a el ejercicio o efectivizacin de l a retencin. E l de-
y ED, 1 2 2 - 6 4 7 (879- SJ).
r e c h o de retencin es ejercido p o r i m p e r i o de l a ley y a l m a r g e n
7 3 CNCiv., Sala D , 6 / 8 / 8 2 , LL, 1 9 8 3 - B - 4 4 0 ; 2 6 / 1 0 / 8 2 , ED, 122-647
(879-SJ).
7 4 CNCiv., S a l a D , 2 6 / 1 0 / 8 2 , ED, 122-647 (879-SJ); CNCom., Sala B,
C o m o m u e s t r a s de e s t a a n i m a d v e r s i n o p r e v e n c i n h a c i a l a s e n a j e -
2 9 / 5 / 8 9 , DJ, 1990-1-680.
o
n a c i o n e s a ttulo g r a t u i t o p u e d e n v e r s e los a r t s . 2 9 , 4 5 , 4 6 , 3 3 7 , 2 prr.;
7 5 C. 2 a Civ. y C o m . L a P l a t a , S a l a 3 , a 17/5/91, J u b a s u m . B 3 5 1 0 4 5 ;
o
3 4 0 , 2 " p r r . ; 4 8 0 , 1 0 3 5 , 1 7 9 3 , i n c . c; 2 2 5 8 , i n c . c; 2 5 8 7 , 2 p r r . , C C C .
C N C i v . , S a l a D , 6 / 8 / 8 2 , LL, 1983-B-441.
S i m i l a r p r e d i s p o s i c i n n e g a t i v a se a p r e c i a e n e l C d i g o d e V l e z h a c i a e l
t i t u l o g r a t u i t o de a d q u i s i c i n o t e n e n c i a de u n a c o s a . 7 6 S U E R N O , M a r c e l o U r b a n o - S A L E R N o , J a v i e r J o s , El patrimonio del deu-
dor y los derechos del acreedor, p. 2 7 7 .
' ' CUMPAONUCTI DE C A S O , R u b n , Manual de obligaciones, p. 2 5 8 , p a r g . 1 8 5 .
170 P R O T E C C I N D E L CRDITO 171
c) E s accesorio. E l d e r e c h o de retencin es accesorio de u n de retencin, q u e ste h a y a sido i n t r o d u c i d o p o r el r e t e n e d o r e n
crdito s i n el c u a l n o se c o n c i b e s u e x i s t e n c i a . Si se e x t i n g u e l a l i t i s temporneamente, a fin de p o d e r ser m a t e r i a de d i s c u -
el crdito q u e h a generado l a f a c u l t a d de retener, se e x t i n g u e sin y p r u e b a ; se h a l l a c o m p r o m e t i d a l a garanta de defensa e n
j u i c i o , e n caso de o m i s i n . 79
tambin el d e r e c h o de retencin ( a r t . 2 5 9 3 , i n c . a, CCC). S i se
cede el crdito, el d e r e c h o se t r a n s m i t e c o n l a c o s a ( a r t . 2 5 9 2 , Se p u e d e h a c e r v a l e r el derecho de retencin e n c u a l q u i e r t i p o
i n c . b, CCC). de j u i c i o , d o n d e se r e c l a m e l a e n t r e g a de l a cosa r e t e n i d a . L a fa-
c u l t a d de r e t e n e r tambin p u e d e ejercitarse e x t r a j u d i c i a l m e n t e .
d) E s indivisible. Ya h e m o s a n a l i z a d o supra este carcter, a l O b v i a m e n t e , el r e t e n e d o r , c o m o c u a l q u i e r acreedor, p u e d e de-
a n a l i z a r el a r t . 2 5 8 7 CCC, l u g a r a l q u e r e m i t i m o s .
m a n d a r el pago de l a d e u d a . E l d e r e c h o de retencin b o n i f i c a o
e) E s cesible. S i el d e r e c h o de retencin es u n accesorio del m e j o r a l a proteccin e s p e c i a l a c i e r t o s crditos, a u t o r i z a n d o q u e
crdito, es obvio q u e n o podra cederse, c o n i n d e p e n d e n c i a d e l el acreedor, adems de p o d e r p e r s e g u i r el c o b r o de s u a c r e e n c i a ,
crdito p r i n c i p a l . r e t e n g a l a c o s a h a s t a ser d e s i n t e r e s a d o .
Pero si el r e t e n e d o r c e d i e r a el crdito p r i n c i p a l q u e le es de-
b i d o , y ste t u v i e r a a n e x o d e r e c h o de retencin, el c e s i o n a r i o de 2.4. Funciones de este denominado derecho
d i c h o crdito recibira ese d e r e c h o c o m o accesorio d e l crdito
E l d e n o m i n a d o d e r e c h o de retencin, q u e t i e n e el n o m b r e de
(art. 2 5 9 2 , i n c . b, CCC).
u n d e r e c h o , s i n serlo p r o p i a m e n t e , satisface - o p u e d e satisfacer,
f) E s voluntario o facultativo. P a r a el a c r e e d o r q u e posee el segn el c a s o - d o s f u n c i o n e s bsicas:
d e r e c h o de retencin, s u ejercicio c o n s t i t u y e u n a m e r a p o t e s t a d ,
de l a q u e p u e d e v a l e r s e l i b r e m e n t e , y n o u n d e b e r o e x i g e n c i a 1) U n a funcin c o e r c i t i v a
i n e l u d i b l e q u e lo o b l i g u e a u t i l i z a r l o , y a q u e b i e n p u e d e d e c l i n a r
Desde el p u n t o de v i s t a c o e r c i t i v o p o d e m o s d e c i r q u e l a f a c u l -
a m a b l e m e n t e s u u s o , d e v o l v i e n d o el objeto o c o s a a s u dueo,
t a d de retencin c o n f i g u r a u n " m e d i o c o m p u l s i v o " q u e o p e r a f r e n -
d e u d o r de q u i e n d e c l i n a ejercerlo, b i e n sea p o r r a z o n e s de ca-
te a l i n c u m p l i m i e n t o del d e u d o r m e d i a n t e l a aplicacin de u n a
maradera, frecuentacin s o c i a l , etc.
sancin, que, e n n u e s t r o caso, es l a prdida del u s o y t e n e n c i a de
g) Procesalmente opera como excepcin. Este d e r e c h o q u e t i e - l a c o s a r e t e n i d a m i e n t r a s es ejercida l a f a c u l t a d p o r el retenedor,
n e n a l g u n o s acreedores n o d a u n ttulo p a r a r e c l a m a r el pago, h a s t a t a n t o se m a n t e n g a i m p a g a l a d e u d a p o r a q u l " . 80
s i n o q u e c o n s t i t u y e u n a defensa f r e n t e a l a accin del d e u d o r
p a r a reivindicar l a cosa retenida. 2) U n a funcin c a u t e l a r
E n vez de o p e r a r c o m o u n a e s p a d a , lo h a c e c o m o u n e s c u -
" C o m o ' m e d i o c a u t e l a r ' , el d e r e c h o de retencin, a travs de
do, p e r m i t i e n d o a l a c r e e d o r r e t e n e d o r o p o n e r l a , c o m o excepcin
l a t e n e n c i a de l a cosa, a s e g u r a q u e s u v a l o r n o se trasmitir a
s u s t a n c i a l , a n t e q u i e n r e c l a m a l a restitucin de l a cosa.
o t r o p a t r i m o n i o , g a r a n t i z a n d o , de e s t a f o r m a , el pago de lo q u e
Este carcter de excepcin p r o c e s a l lleva a q u e n o se a p l i q u e
es d e b i d o e n razn de esa cosa. Es d e c i r q u e el d e r e c h o i n v o c a d o
de oficio p o r el j u e z , si el r e t e n e d o r n o l a i n t r o d u j e r a e n el j u i c i o .
n o c o n s t i t u y e u n 'ttulo' e j e c u t o r i o p a r a l a percepcin d e l crdito
E l d e r e c h o de r e t e n e r debe o p o n e r s e e n f o r m a de excepcin e n
a d e u d a d o , s i n o slo u n m e d i o p a r a a s e g u r a r el p a g o " . 8 1
7 7
l a e t a p a p r o c e s a l p e r t i n e n t e . E l d e r e c h o de retencin c o n s t i t u -
ye u n a s u e r t e de excepcin p r o c e s a l , s i e n d o el m o m e n t o o p o r t u -
7 8
n o p a r a ejercerlo e n el de l a t r a b a de l a l i t i s . De t a l m a n e r a , l a 7 9 Cm. Civ. y C o m . S a n M a r t n , S a l a I I , 2 8 / 6 / 8 4 , ED, 1 1 5 - 6 7 3 ( 2 6 4 - SJ).
j u r i s p r u d e n c i a h a entendido que constituye u n requisito proce- 8 0 ROBLEDO, Federico J . - M O N J O , Sebastin-BkANDAList, Carolina-GAkziNO,
d i m e n t a l p r e v i o y n e c e s a r i o p a r a el r e c o n o c i m i e n t o del d e r e c h o Mara C o n s t a n z a , " E l d e r e c h o de retencin y s u s c u e s t i o n e s c o n t r o v e r t i -
d a s : s u s t i t u c i n , t r a n s m i s i b i l i d a d y p r i v i l e g i o s " , p. 1 0 4 5 .
8 1 ROBLEDO, Federico J . - M O N J O , Sebastin-BRANDALisE, C a r o l i n a - G A k z i N o ,
7 7 C N E s p . C i v . y C o m . , S a l a I I I , 9 / 1 2 / 8 0 , ED, 93-272. Mara C o n s t a n z a , " E l d e r e c h o de retencin y s u s c u e s t i o n e s c o n t r o v e r t i -
d a s : s u s t i t u c i n , t r a n s m i s i b i l i d a d y p r i v i l e g i o s " , p. 1 0 4 5 .
7 8 C C S a n M a r t i n , S a l a I I , 2 8 / 6 / 8 4 , ED, 1 1 5 - 6 7 3 ( 2 6 4 - SJ).
2 . 5 . Comparacin con una figura similar l a retencin u n d e r e c h o d i r e c t a m e n t e e s t a b l e c i d o sobre l a c o s a
E l d e r e c h o de retencin c o n s t i t u y e u n r e c u r s o m u y eficaz p a r a m i s m a q u e t i e n e p o r objeto, m o d i f i c a a l m i s m o t i e m p o el dere-
o b l i g a r a l d e u d o r a l c u m p l i m i e n t o de s u s o b l i g a c i o n e s . Este de- c h o de p r o p i e d a d del d e u d o r , y p o r c o n s e c u e n c i a l a garanta de
r e c h o t i e n e u n f u n d a m e n t o anlogo a l q u e i n s p i r a l a excepcin s u s acreedores".
de i n c u m p l i m i e n t o [exceptio non adimpleti contractus): el q u e le E l Cdigo s u i z o , e n s i m i l a r p o s t u r a , p e r o y e n d o i n c l u s o ms
debe a l r e t e n e d o r u n a s u m a de d i n e r o , e n razn de l a cosa r e t e - all, se o c u p a del d e r e c h o de retencin ubicndolo e n el L i b r o de
n i d a , n o est h a b i l i t a d o p o r l a ley p a r a r e c l a m a r j u d i c i a l m e n t e los D e r e c h o s Reales, e n el Ttulo q u e t r a t a de l a p r e n d a .
l a e n t r e g a de l a cosa, si p r e v i a m e n t e n o c u m p l e l a obligacin de E s t a posicin se b a s a , p a r a s o s t e n e r l a , e n los s i g u i e n t e s ele-
p a g a r lo q u e a d e u d a e n razn de esa m i s m a cosa. m e n t o s de j u i c i o :
S i b i e n l a exceptio non rite adimpleti contractus se d i s t i n g u e
a) E x i s t e u n a relacin d i r e c t a e i n m e d i a t a e n t r e el r e t e n e d o r y
del d e r e c h o de retencin, a m b a s s o n excepciones d i l a t o r i a s q u e
l a c o s a n o d e v u e l t a a s u dueo (ver n o t a a r t . 3 9 3 9 CC).
p e r m i t e n i g u a l t i p o de s o l u c i o n e s ; c u a n d o el d e m a n d a d o i n v o c a
b) E s a relacin d i r e c t a se m a n i f i e s t a e n l a f a c u l t a d de conser-
el d e r e c h o de retencin, esto n o s i g n i f i c a que n o d e b a ser c o n d e -
v a r l a e n s u p o d e r y de n o e s t a r o b l i g a d o a s u restitucin h a s t a
n a d o a e n t r e g a r , s i n o q u e n o lo har h a s t a t a n t o se le p a g u e lo
ser p a g a d a p o r el d e u d o r l a d e u d a g e n e r a d a c o n relacin a e l l a .
q u e le es d e b i d o . 8 2
c) Es u n d e r e c h o i n v o c a b l e y o p o n i b l e c o n t r a t o d o s , es decir,
n o slo c o n t r a el d e u d o r , s i n o tambin c o n t r a s u s dems acree-
2.6. Naturaleza jurdica
dores; e n esto, se asemeja a l a p r e n d a .
E l d e r e c h o de retencin es u n a de l a s figuras jurdicas ms d) E l d e r e c h o de retencin g e n e r a u n a relacin de carcter
difciles de c o n s t r u i r , a t a l p u n t o q u e h a sido c o n c e p t u a l i z a - r e a l s o b r e l a c o s a r e t e n i d a , el q u e n o t i e n e lmites de t i e m p o , y
do p o r los a u t o r e s de m u y d i f e r e n t e s m a n e r a s , s i e n d o v i s t o p o r q u e finaliza recin c u a n d o l a d e u d a es p a g a d a .
u n o s c o m o excepcin p r o c e s a l , m i e n t r a s q u e o t r o s lo h a n a s i - e) E l retenedor, c o m o t o d o t e n e d o r , d i s p o n e de a c c i o n e s pose-
milado a u n privilegio, a u n derecho real, o u n derecho personal s o r i a s p a r a l o g r a r l a restitucin de l a cosa, si f u e r a p r i v a d o de
c o n o p o n i b i l i d a d a t e r c e r o s , e x i s t i e n d o tambin q u i e n e s lo h a n ella con violencia o clandestinidad.
c o n s i d e r a d o u n d e r e c h o m i x t o , u n c u a s i c o n t r a t o , u n derecho
C a b e sealar a l g u n a s d i f e r e n c i a s e n t r e el d e r e c h o de r e t e n -
especial, u n d e r e c h o p o t e s t a t i v o , u n d e r e c h o r e a l o b l i g a t o r i o , u n
cin y los d e r e c h o s reales; l a s p r i n c i p a l e s s o n l a s s i g u i e n t e s :
derecho de p r e n d a , u n a c a l i d a d i n h e r e n t e a l crdito, u n a m e d i -
d a precautoria, u n embargo, u n secuestro privado, etc. . 83
i) E l tenedor que retiene -no es un juego de palabras, el re-
C o m o p u e d e a p r e c i a r s e de ello, l a determinacin de l a n a - tenedor es un tenedor a nombre de otro, que no tiene el derecho
t u r a l e z a j u r d i c a d e l d e r e c h o de retencin, desde a n t i g u o , h a propio de poseer la cosa, no es un poseedor sino un tenedor- no
d i v i d i d o a l a d o c t r i n a , q u e h a e l a b o r a d o d i v e r s a s tesis sobre el p u e d e p r e s c r i b i r a d q u i s i t i v a m e n t e l a c o s a e n s u beneficio, p u e s
p a r t i c u l a r . Las principales son las siguientes: a l ser t e n e d o r y n o poseedor, n o r e a l i z a a c t o s p o s e s o r i o s , c o n lo
q u e l a usucapin n o j u e g a e n el caso, e n e s p e c i a l , p o r q u e a l e n -
a) Tesis del derecho real: P a r a a l g u n o s a u t o r e s (como S a l v a t , t r a r en c o n t a c t o c o n l a cosa, p a r a p a s a r a ser p o s e e d o r d e b i e r a
S p o t a , M o l i n a r i o y Segovia, e n t r e n o s o t r o s , y D u r a n t o n , M o u r - i n t e r v e r t i r el ttulo, lo q u e n o p a r e c e p o s i b l e e n este caso, y a q u e
l o n , C o l i n y C a p i t a n t , e n F r a n c i a ) , el d e r e c h o de retencin c o n s - perdera el d e r e c h o de retencin, u n a de c u y a s caractersticas
t i t u y e u n d e r e c h o r e a l . C o n s i d e r a n q u e e n l a retencin h a y u n a e s e n c i a l e s es q u e el r e t e n e d o r n o posee p a r a s l a c o s a . 8 4
especie de p r e n d a tcita.
I n c l u s o Vlez p a r e c e a d o p t a r e s t a p o s t u r a e n el ltimo prra-
fo de l a n o t a a l a r t . 3 9 3 9 , c u a n d o a f i r m a q u e " . . . c o n s t i t u y e n d o
C o r r e c t a m e n t e se r e s o l v i e n u n c a s o q u e q u i e n a l e g p o r c a r t a - d o -
c u m e n t o ser o c u p a n t e de u n i n m u e b l e c o n f a c u l t a d de ejercer el d e r e c h o
d e r e t e n c i n d e l m i s m o , h a s t a t a n t o l o s p r o p i e t a r i o s le a b o n a r a n l o s g a s -
8 2 S C M e n d o z a , S a l a I , 5 / 2 / 9 0 , LL, 1 9 9 0 - D - 4 1 9 .
tos y m e j o r a s q u e realiz, n o p u e d e l u e g o repeler u n a accin de desalojo
8 3 C f r . S C M e n d o z a 1, 2 6 / 6 / 9 0 , LL, 1990-E-195. o p o n i e n d o defensa de prescripcin a d q u i s i t i v a , p u e s no reviste la c o n d i -
i i) E l d e r e c h o de retencin p u e d e ser s u s t i t u i d o p o r o t r a ga- sea s i e m p r e u n d e r e c h o r e a l , n i t a m p o c o q u e sea u n d e r e c h o
ranta, y de h e c h o as se lo h a a d m i t i d o en d i v e r s o s f a l l o s , 8 5 m e r a m e n t e p e r s o n a l . S u r g e c o m o u n m e d i o de defensa c o n t r a l a
m i e n t r a s los d e r e c h o s reales se e j e r c i t a n sobre l a cosa c o n c r e t a accin r e a l del p r o p i e t a r i o o c o n t r a l a p e r s o n a l de a q u e l a q u i e n
a l a q u e estn l i g a d o s . l a c o s a d e b a ser r e s t i t u i d a , y se f u n d a e n el p r i n c i p i o de l a b u e -
iii) El derecho de retencin no confiere a su titular los derechos n a fe, q u e exige q u e q u i e n d e m a n d e l a c o s a s a t i s f a g a a s u p o -
de persecucin y preferencia [ius persequendi e i's preferendi), seedor el crdito generado p o r e l l a o c o n ocasin de e l l a (exceptio
q u e s o n c a r a c t e r e s c o n n a t u r a l e s a los d e r e c h o s reales. doli) y l a excepcin e n c u a n t o a u t o r i z a a r e h u s a r l a restitucin
E n algn fallo, p a r c i a l m e n t e e n e s t a p o s t u r a , se h a d i c h o q u e de l a cosa f u n c i o n a e n c i e r t o m o d o c o n e f i c a c i a r e a l . Pero esto
el derecho de retencin es u n a s u e r t e de p r e n d a que a u t o r i z a a l n o b a s t a p a r a c o n s i d e r a r el d e r e c h o de retencin c o m o u n dere-
acreedor a retener l a cosa del d e u d o r m i e n t r a s n o se le p a g u e . 8 6
c h o r e a l . L a r e a l i d a d de u n d e r e c h o i m p l i c a q u e ste p u e d a o p o -
C l a r a m e n t e , el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l n o se e n r o l a n e r s e erga omnes, es decir, a los t e r c e r o s , y s i b i e n e s t a i n t e n s a
en esta p o s t u r a , en p r i m e r lugar, p o r q u e no e n u m e r a a l a reten- e f i c a c i a l a posee t a l d e r e c h o e n a l g u n o s casos, c a r e c e de e l l a e n
cin e n t r e los d e r e c h o s reales r e c e p t a d o s e n s u a r t . 1887 CCC, o t r o s , y p o r ello y e n p r i n c i p i o el d e r e c h o de retencin debe c o n -
e n u n s i s t e m a de numerus clausus. A d e m s de ello, e n el a r t . siderarse u n derecho p e r s o n a l , a u n q u e en d e t e r m i n a d o s casos
ofrezca los c a r a c t e r e s de los d e r e c h o s r e a l e s " . 87
2 5 8 7 , s e g u n d o prrafo, C C C se t o m a u n a p o s t u r a i n c o m p a t i b l e
con l a del derecho real. L a i d e a n o es m a l a , p e r o q u e d a l a sensacin de q u e t a m p o c o
b) Tesis del derecho personal: P a r a l a mayora de l a d o c t r i n a e l l a e x p l i c a c o r r e c t a m e n t e el d e r e c h o de retencin, el q u e e n
( L a f a i l l e , A c u a A n z o r e n a , P i z a r r o y V a l l e s p i n o s , B o f f i Boggero, t o d o c a s o sera u n d e r e c h o t e m p o r a r i o , l i m i t a d o e n el t i e m p o ,
E n A r g e n t i n a , y A u b r y y R a u , P l a n i o l y Salellles, e n F r a n c i a ; c a s i u n s u p u e s t o de d e r e c h o c o n d i c i o n a d o , lo q u e n o l l e n a p r e -
M e s s i n e o , e n I t a l i a ) , se t r a t a de u n d e r e c h o p e r s o n a l , p o r q u e es c i s a m e n t e el p a r a d i g m a de u n d e r e c h o p e r s o n a l clsico.
u n accesorio de u n d e r e c h o de crdito. B i e n se h a d i c h o , c r i t i c a n d o e s t a teora: " D e s c a r t a m o s l a s
U n elemento a c o n s i d e r a r es q u e l a o p o n i b i l i d a d a terceros, q u e o p i n i o n e s q u e lo u b i c a n c o m o u n d e r e c h o r e a l fundndose e n s u
es u n carcter e s e n c i a l de los d e r e c h o s reales y q u e s p r e s e n t a el o p o n i b i l i d a d , p o r q u e adems de n o e s t a r i n c l u i d o e n l a nmina
derecho de retencin, n o c o n v i e r t e p o r s m i s m o a u n derecho e n d e l a r t . 2 5 0 3 , n o le o t o r g a a l a c r e e d o r l a s f a c u l t a d e s de per-
derecho r e a l . E n p a l a b r a s l l a n a s , t o d o derecho r e a l es o p o n i b l e a secucin y p r e f e r e n c i a q u e c a r a c t e r i z a n a a q u e l l a categora de
terceros, pero n o t o d o derecho o p o n i b l e a terceros es derecho r e a l , d e r e c h o s . Lo p r o p i o h a c e m o s c o n l a s q u e lo c o n s i d e r a n u n de-
p o r q u e l a i n v e r s a de l a p r i m e r a p r e m i s a n o es e x a c t a . r e c h o p e r s o n a l , p o r q u e accede a u n d e r e c h o c r e d i t o r i o q u e t i e n e
esa n a t u r a l e z a . A n u e s t r o e n t e n d e r , se o m i t e c o n s i d e r a r q u e h a y
Y h a y ms a r g u m e n t o s : si el d e r e c h o de retencin f u e r a u n
d e r e c h o s accesorios, t a l e s c o m o l a p r e n d a y l a h i p o t e c a , q u e a
d e r e c h o r e a l , tendra q u e ser o u n d e r e c h o de goce o u n o de ga-
p e s a r de s u d e p e n d e n c i a de u n d e r e c h o p e r s o n a l , n o a d o p t a n
ranta. Y si b i e n l a garanta de c o b r o es s u finalidad, n o f u n c i o -
este carcter y m a n t i e n e n s u condicin de d e r e c h o s r e a l e s " . 8 8
n a c o m o u n derecho r e a l de garanta. T a m p o c o de goce, y a q u e
n o c o n s i e n t e el u s o de l a c o s a p o r el retenedor. E n t o n c e s , o h a b l a m o s de u n d e r e c h o p e r s o n a l sui generis o
8 9
atpico, c o n c a r a c t e r e s r e a l e s , y y a l a cuestin v i r a r a d i c a l -
Por o t r a p a r t e , el m a e s t r o De R u g g i e r o h a e x p r e s a d o sobre el
p a r t i c u l a r q u e "...de u n m o d o a b s o l u t o n o p u e d e sostenerse q u e m e n t e de lo q u e a f i r m a n los sostenedores de l a t e s i s d e l d e r e c h o
p e r s o n a l o t e n e m o s q u e d e s c a r t a r l a de p l a n o , c o m o a l a a n t e r i o r
cin de p o s e e d o r a animus dornini (Cm. Civ. C o m . P e r g a m i n o , 12/11/12, D E RUGOIF.RO, R o b e r t o , Instituciones de Derecho Civil, vol. I I , p p . 157-158.
" A l b e r t i c / R e y e s " , LLBA 2013 [abril], 336).
8 8 PAPAO, R i c a r d o J . , " E l d e r e c h o d e r e t e n c i n y l o s p r i v i l e g i o s e s p e c i a -
8 5 C N C i v . , S a l a E , 1 8 / 1 2 / 9 6 , " A r i s t a z b a l d e D o l d a n , M a r a C. c / M u n i - l e s " , LL, 1 9 9 3 - B - 4 0 5 .
c i p a l i d a d d e l a C i u d a d d e B u e n o s A i r e s " , JA, 1997-111-357; C S J N , 2 7 / 9 / 0 5 ,
8 9 E n este s e n t i d o , ROBLEDO, Federico J . - M O N J O , Sebastin-BkANDALiSE,
" P r o v i n c i a d e T u c u m n c / T i m e n S.A.", JA, 2005-IV-338. C a r o l i n a - G A R z i N o , M a r i a C o n s t a n z a , " E l d e r e c h o de retencin y s u s c u e s t i o -
8 6 a
C N C i v . y C o m . F e d . , S a l a 3 , 1 / 1 1 / 9 0 , LL, 1991-E-763. nes c o n t r o v e r t i d a s : sustitucin, t r a n s m i s i b i l i d a d y p r i v i l e g i o s " , p. 1 0 4 5 .
c) A u n c u a n d o se a d m i t a q u e el derecho de retencin c o n f i g u r a
y c o m o a l a s i g u i e n t e , q u e a p a r e c e n a l a consideracin d e t e n i d a
U n a excepcin p r o c e s a l q u e opone el r e t e n e d o r a q u i e n le r e c l a m a
m u c h o ms p a r e c i d o a u n a n u b e de h u m o q u e p r o y e c t a u n a
l a e n t r e g a de l a cosa, se h a d e c i d i d o q u e el m o m e n t o a p r o p i a d o
s o m b r a sobre el a g u a c l a r a .
p a r a i n v o c a r el derecho e n e x a m e n es el de l a t r a b a de l a l i t i s , r e -
E s t a teora t a m p o c o e l i m i n a el a r g u m e n t o del s e g u n d o p-
s u l t a n d o extempornea s u articulacin c u a n d o se efecta luego
rrafo del a r t . 2 5 8 7 CCC. de n o t i f i c a r s e l a sentencia; ello, p o r e s t i m a r s e q u e el p r i n c i p i o de
C o n t o d o , de l a s t r e s teoras, l a p r e s e n t e , l a a n t e r i o r y l a s i - economa p r o c e s a l y el deber de l e a l t a d e n el proceso o b l i g a n a
g u i e n t e , sta es l a m e j o r de ellas. Pero, i g u a l m e n t e , c o m o n o n o s h a c e r u n p l a n t e o c o n j u n t o de l a s defensas q u e se t e n g a . 9 2
c o n v e n c e d e l t o d o , a d o p t a r e m o s l a ltima d o c t r i n a , q u e e n u m e -
r a r e m o s a l final de este acpite, segn e x p l i c a r e m o s infra. d) E l d e r e c h o de retencin e n a b s t r a c t o es til p a r a r e s i s t i r el
d e s a h u c i o , s i n q u e ello i m p l i q u e e m i t i r u n a opinin a c e r c a d e l
c) Tesis de la excepcin procesal: A u t o r e s c o m o Llambas, B o r d a , r e s u l t a d o f u t u r o a q u e p u d i e r a a r r i b a r s e e n este especfico s u -
A l t e r i n i y Trigo Represas p o s t u l a n q u e l a retencin n o es u n dere- p u e s t o . Poseen u n a vinculacin e s t r e c h a e n c u a n t o a lo q u e se
cho r e a l n i p e r s o n a l , sino u n a excepcin p r o c e s a l q u e p e r m i t e a l p i d e y l a m a n e r a de o p o n e r s e a e l l o . 9 3
acreedor retener l a cosa e n t a n t o n o h a y a sido p a g a d a l a d e u d a .
e) E l d e r e c h o de retencin debe ser i n t e r p u e s t o e n f o r m a de
P a r a l o s a u t o r e s , q u e s i g u e n e s t a p o s t u r a , el d e r e c h o de r e -
excepcin, s i e n d o el m o m e n t o o p o r t u n o p a r a ejercerlo e l de l a
tencin es u n a excepcin d i l a t o r i a q u e m a n t i e n e l a situacin de
t r a b a de l a l i t i s . 9 4
h e c h o e x i s t e n t e h a s t a t a n t o el r e c l a m a n t e se a l l a n e a c u m p l i r
S i n e m b a r g o , e s t a p o s t u r a t i e n e u n p u n t o ciego b a s t a n t e e v i -
s u obligacin de d e u d o r , d e s i n t e r e s a n d o a l r e t e n e d o r .
d e n t e : el d e r e c h o de retencin es m u c h o m s q u e u n a excepcin
P a r a estos a u t o r e s , n o se tratara de u n d e r e c h o autnomo,
p r o c e s a l , p u e s t o q u e c o m o excepcin slo o p e r a e n el p r o c e s o
s i n o a u n a defensa p r o c e s a l , t e n d i e n t e a m a n t e n e r u n a s i t u a -
y e l d e r e c h o de retencin p u e d e h a c e r s e v a l e r f u e r a de l, p o r
cin de h e c h o e x i s t e n t e , p a r a l i z a n d o l a accin de restitucin
e j e m p l o , e n sede a d m i n i s t r a t i v a o e n sede e x t r a j u d i c i a l . S i f u e r a
h a s t a q u e el r e t e n e d o r sea p a g a d o . s o l a m e n t e u n a excepcin p r o c e s a l , s u i m p e r i o se limitara a l
Sobre la esencia jurdica del derecho de retencin, encolum- p r o c e s o , lo q u e n o es c o r r e c t o a f i r m a r , p u e s s u n a t u r a l e z a es
nndose en buena medida en esta ltima postura, ha dicho la sustancial y no procesal.
jurisprudencia que: d) Teora del privilegio: (Papao-Salerno). Papao h a s o s t e n i -
a) E l derecho de retencin es u n a de l a s figuras jurdicas do q u e l a l e y 17.711 le agreg d o s prrafos a l a r t . 3 9 4 6 , r e f o r m a
ms difciles de c o n s t r u i r , a l p u n t o q u e h a sido c o n c e b i d o c o m o q u e " h a z a n j a d o e n g r a n m e d i d a l a cuestin r e l a t i v a a l a n a t u -
excepcin p r o c e s a l , p r i v i l e g i o , d e r e c h o p r o c e s a l , d e r e c h o r e a l , r a l e z a j u r d i c a d e l d e r e c h o de retencin, d a n d o e n p a r t e l a razn
derecho p e r s o n a l c o n o p o n i b i l i d a d a terceros, derecho m i x t o , a a q u e l l o s q u e h a n s o s t e n i d o q u e , s i b i e n n o es e s t r i c t a m e n t e
derecho e s p e c i a l , d e r e c h o p o t e s t a t i v o , c u a s i c o n t r a t o , derecho u n p r i v i l e g i o , e n s u ejercicio el r e t e n e d o r q u e d a c o l o c a d o e n l a
r e a l o b l i g a t o r i o , d e r e c h o de p r e n d a , c a l i d a d i n h e r e n t e a l crdito, situacin de u n a c r e e d o r c o n p r i v i l e g i o e s p e c i a l , e n l a m e d i d a
m e d i d a p r e c a u t o r i a o embargo, o secuestro privado, etctera . 90
e n q u e se le o t o r g a p r e f e r e n c i a f r e n t e a l o s acreedores c o n p r i -
v i l e g i o s especiales, lo q u e a u t o r i z a a c o n f e r i r l e , p o r lo m e n o s , l a
b) E l m o d o de a c t u a r d e l d e r e c h o de retencin c o n l l e v a a m i s m a j e r a r q u a q u e t i e n e n estos l t i m o s " . 95
o t o r g a r l e l a n a t u r a l e z a de u n a excepcin. E l q u e e j e r c i t a l a r e -
tencin - a c t i t u d s i m p l e m e n t e p a s i v a - n o c r e a u n a situacin de
9 2 CNCiv., Sala E, 24/9/86, " M o l i s a n i , C a r m e n c/Melgarejo, Martn P",
h e c h o , lo o p o n e n i c a m e n t e c o n el fin de c o n s e r v a r u n a s i t u a -
cin e x i s t e n t e . 9 1
9 3 C. C i v . y C o m . Q u i l m e s , S a l a I a , 11/12/96, J u b a s u m . B 2 9 0 0 4 7 5 .
9 4 C N C o m . , S a l a C, 1 9 / 1 0 / 0 7 , " N e w C e m S . R . L . c / C o m a f i F i d u c i a r i o
9 0 a
S u p . C o r t e J u s t . M e n d o z a , S a l a I , 2 6 / 6 / 9 0 , LL, 1 9 9 0 - E - 2 0 1 ; C .
F i n a n c i e r o S.A.", J A , 2 0 0 8 - 1 - 4 9 4 .
Apels. Trelew, Sala A, 17/1/12, "Ramrez c / A r r i e t a Lpez", e n sist. E u r e k a ,
9 ; >
PAI'AO, R i c a r d o J . , " E l d e r e c h o d e retencin y l o s p r i v i l e g i o s e s p e c i a -
voto Dr. Lpez Mesa.
les", p. 4 0 5 .
9 1 C. 2 a a
Civ. y C o m . L a Plata, S a l a 3 , 21/11/02, J u b a s u m . B 3 5 3 5 2 6 .
178 MARCELO LPEZ MESA P R O T E C C I N D E L CRDITO 179
El maestro Marcelo Urbano Salerno h a dicho que la n a t u - personal? Algo m u y s i m i l a r sucede c o n el derecho de retencin.
r a l e z a d e l d e r e c h o de retencin "es l a de u n p r i v i l e g i o . Pero l a Ya Coviello sealaba m u y a c e r t a d a m e n t e q u e " n o es r e a l n i per-
de u n p r i v i l e g i o s i n g u l a r , d a d o q u e goz de u n p o d e r s u p e r i o r sonal; n o es n i s i q u i e r a u n derecho, s i n o s i m p l e m e n t e u n m e d i o
a ste, c o m o lo estableci l a ley 17.711, p o r q u e , e n v i r t u d de l a de t u t e l a de u n d e r e c h o de crdito. "Se t r a t a , p u e s , de u n a de l a s
r e f o r m a q u e i n t r o d u j o a l a r t . 3 9 4 6 del CC, prevaleca sobre los a t r i b u c i o n e s q u e s u r g e n del derecho de crdito y slo se concede
p r i v i l e g i o s especiales, i n c l u s o el h i p o t e c a r i o , y subsista e n caso con carcter e x c e p c i o n a l , c u a n d o se renen los r e q u i s i t o s e x i -
de c o n c u r s o o q u i e b r a . D e all q u e Llambas lo c a l i f i c a r a c o m o gidos p o r l a ley a favor de u n acreedor, q u e es a l m i s m o t i e m p o
deudor de l a obligacin de r e s t i t u i r l a c o s a " . 98
p r i v i l e g i o de p r i m e r g r a d o y lo d e n o m i n a r a tambin ' s u p e r p r i v i -
legio'. sta es u n a situacin e x c e p c i o n a l q u e h a c o n s a g r a d o l a V i s t a s l a s c u a t r o p o s t u r a s e x p u e s t a s , as c o m o l a s f o r t a l e z a s
ley f r e n t e a l t e n e d o r de u n a c o s a ajena, confindole u n a s u e r t e y d e b i l i d a d e s de c a d a u n a , desde n u e s t r o Curso de Derecho de
de i n d i s p o n i b i l i d a d r e s p e c t o de l a c o s a p a r a h a c e r efectivo e n las Obligaciones (ao 2 0 0 0 ) n o s haba p a r e c i d o q u e l a teora de
e l l a s u crdito, beneficindose i n c l u s o d e l p r o d u c t o de l a v e n t a la m e r a f a c u l t a d o a t r i b u t o d e l crdito e r a l a q u e m e n o s flancos
en l a s u b a s t a r e a l i z a d a p o r u n t e r c e r o ( a r t . 3 9 4 2 , C C ) " . 9 6
dbiles deja e x p u e s t o s y l a q u e m e j o r e x p l i c a l a n a t u r a l e z a de
este p a r t i c u l a r d e r e c h o , p o r lo q u e p r e s t a m o s y a e n t o n c e s a d h e -
e) Doctrina del hecho jurdico real configurativo de una tenen-
sin a e l l a . C o n el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l e n l a m a n o ,
cia interesada que se establece para la seguridad de un crdito:
robustecemos esta creencia.
As l a h a d e s c r i p t o L e i v a Fernndez, atribuyndole u n a n a t u r a -
E s ms, c r e e m o s q u e e s t a p o s t u r a h a sido i n d u d a b l e m e n t e
leza fctica . 97
r e c e p t a d a p o r el s e g u n d o prrafo d e l a r t . 2 5 8 7 C C C , c o n lo q u e
f) Teora de la mera facultad o atributo del crdito: E s t a p o s i - la p u j a d o c t r i n a l h a q u e d a d o z a n j a d a p o r l a r e f o r m a l e g i s l a t i v a
cin h a sido a d o p t a d a y d e f e n d i d a p o r Coviello, e n I t a l i a ; Diez- i n t r o d u c i d a p o r l a ley 2 6 . 9 9 4 .
Picazo, e n Espaa, y p o r M o i s s e t de Espans e n A r g e n t i n a .
S e g n este ltimo, " l a " f a c u l t a d de r e t e n e r " se p r e s e n t a e n a l - Derechos y obligaciones del retenedor
g u n o s c a s o s c o m o i n t e g r a t i v a de c i e r t o s derechos de crdito, y
en o t r a s o p o r t u n i d a d e s , c o m o i n h e r e n t e a los d e r e c h o s reales de L o s d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s d e l r e t e n e d o r h a n q u e d a d o firme-
p r e n d a y a n t i c r e s i s . Es que, e n v e r d a d , l a f a c u l t a d de r e t e n e r n o mente e s t a b l e c i d o s e n los a r t s . 2 5 9 0 y 2 5 9 1 d e l n u e v o C C C .
c o n s t i t u y e p o r s m i s m a u n derecho autnomo; n o es r e a l , n i per- E l a r t . 2 5 9 0 fija l a s a t r i b u c i o n e s d e l r e t e n e d o r , y lo h a c e e n
s o n a l . E n el afn de d e s m e n u z a r c a d a fenmeno jurdico, se h a estos trminos:
p e r d i d o de v i s t a q u e t o d o s y c a d a u n o de los d e r e c h o s s u b j e t i v o s " E l r e t e n e d o r t i e n e d e r e c h o a:
estn i n t e g r a d o s p o r u n h a z de f a c u l t a d e s q u e t i e n d e n a f a c i l i t a r "a) e j e r c e r t o d a s l a s a c c i o n e s d e q u e d i s p o n e p a r a l a c o n s e r -
y a s e g u r a r l a conservacin, ejercicio, goce y disposicin del dere- vacin y percepcin de s u crdito, y las q u e p r o t e g e n s u posesin
cho, y q u e esas f a c u l t a d e s o a t r i b u c i o n e s c o n c e d i d a s a l t i t u l a r n o o tenencia con la cosa retenida;
c o n s t i t u y e n p o r s derechos autnomos. Por ejemplo, c u a n d o el "b) p e r c i b i r u n c a n o n p o r el depsito, desde que intima al
d e u d o r a pagar y a recibir la cosa, con r e s u l t a d o negativo;
o r d e n jurdico, p a r a a s e g u r a r el c u m p l i m i e n t o de u n a obligacin
"c) p e r c i b i r l o s f r u t o s n a t u r a l e s d e l a c o s a r e t e n i d a , p e r o no
o l a e f e c t i v i d a d de u n derecho r e a l , concede l a f a c u l t a d de e m b a r -
est o b l i g a d o a h a c e r l o .
gar, sera c o r r e c t o sostener q u e ese e m b a r g o es p o r s solo u n
"Si o p t a p o r p e r c i b i r l o s , debe d a r aviso a l d e u d o r . E n este caso,
derecho autnomo, y q u e debe i n d a g a r s e s u n a t u r a l e z a jurdica
p u e d e d i s p o n e r de ellos, debiendo i m p u t a r s u p r o d u c i d o e n pri-
p a r a d e t e r m i n a r si se t r a t a de u n derecho r e a l o de u n derecho mer trmino a los i n t e r e s e s del crdito y el excedente al c a p i t a l " .
9 6S A L E R N O , M a r c e l o U r b a n o - S A L E R N O , J a v i e r J o s , El patrimonio del deu- MOISSET HE ESPANS, L u i s , "Vlez S a r s f i e l d , el d e r e c h o de retencin y
dor y los derechos del acreedor, p. 277. u n e r r o r d e e n c u a d e m a c i n " , e n Libro del Bicentenario (1791-1991), Ad-
LF.IVA F E R N N D E Z , L u i s F . P., Derecho de retencin, Astrea, Buenos Ai- v o c a t u s , Crdoba, y e n l a pgina de la A c a d e m i a N a c i o n a l de D e r e c h o y
res, 1 9 9 1 , p p . 183 y ss. C i e n c i a s Sociales de Crdoba.
Las a t r i b u c i o n e s del r e t e n e d o r m e r e c e n a l g u n o s c o m e n t a r i o s : De este rgimen q u e d a c l a r o q u e :
Inc. a): E l r e t e n e d o r p u e d e ejercer t o d a s l a s a c c i o n e s d e q u e a) Q u i e n r e t i e n e n o p u e d e u s a r de l a c o s a objeto de l a r e t e n -
d i s p o n e p a r a l a conservacin y percepcin de s u crdito, y l a s 9 9
cin, salvo p a c t o e n c o n t r a r i o . E l d e r e c h o de retencin n o a u -
q u e p r o t e g e n s u posesin o t e n e n c i a c o n l a c o s a r e t e n i d a . E s t a toriza el u s o de l a cosa, desde q u e n o i m p o r t a u n ttulo s u s c e p -
n o r m a l e o t o r g a a l retenedor, adems de l a s f a c u l t a d e s d e a c - 1 0
tible de j u s t i f i c a r el a p r o v e c h a m i e n t o d e l b i e n . E l d e r e c h o d e l
c i o n a r e n defensa de s u crdito, l a de a c c i o n a r e n proteccin de retenedor se c o n c r e t a a r e t e n e r l a c o s a e n garanta de s u crdito,
l a t e n e n c i a o posesin de l a cosa, p o r ejemplo, p a r a e v i t a r ser pero s i n a c o r d a r l e d e r e c h o a l g u n o sobre l a c o s a e n s . 1 0 1
despojado de e l l a o p e r t u r b a d o e n s u pacfica t e n e n c i a . C u a n d o b) L a retencin c o n s t i t u y e u n a m e r a garanta, m a s e n m o d o
l a n o r m a d i c e proteccin de l a posesin, c o m e t e u n e r r o r , p o r q u e a l g u n o i m p o r t a u n ttulo s u s c e p t i b l e de j u s t i f i c a r el a p r o v e c h a -
el r e t e n e d o r n o es p o s e e d o r de l a cosa, s i n o t e n e d o r a n o m b r e d e m i e n t o d e l b i e n q u e debi r e s t i t u i r s e c o m o u n a c o n s e c u e n c i a de
o t r o , p e r o e n inters p r o p i o . la s e n t e n c i a q u e pas e n a u t o r i d a d de c o s a j u z g a d a . 1 0 2
Inc. b): E l m i s m o a u t o r i z a a l r e t e n e d o r a p e r c i b i r u n c a n o n c) Q u i e n r e t i e n e u n a c o s a - y l a u t i l i z a e n s u b e n e f i c i o - v a
p o r el depsito, desde q u e i n t i m a a l d e u d o r a p a g a r y a r e c i b i r ms all d e l d e r e c h o de retencin y se h a c e p a s i b l e del p a g o de
l a cosa, c o n r e s u l t a d o n e g a t i v o . E l l o es c o n s e c u e n c i a de u n a u n c a n o n p o r ese u s o , q u e de o t r o m o d o originara u n e n r i q u e c i -
relacin de depsito, e n este c a s o n o v o l u n t a r i o , c e l e b r a d a e n t r e 1 0 3
m i e n t o s i n c a u s a . A l g n c a n o n se deba p a g a r a l p r o p i e t a r i o
el dueo de l a c o s a y el retenedor, q u e a u t o r i z a a este ltimo a p o r el u s o de l a cosa, luego de r e s u e l t o el c o n t r a t o ; c l a r o q u e
c o b r a r u n c a n o n p o r el depsito, c o m e n z a n d o s u e x i g i b i l i d a d a t a m p o c o p r o s p e r a ntegra s u pretensin, d a d a l a f o r m a c u a s i
p a r t i r de l a intimacin; ello, p o r q u e desde l a intimacin desoda, a b u s i v a e n q u e se c o n d u j o , lo q u e o b l i g a a u n a contemporizacin
el dueo de l a c o s a est e n m o r a y debe el p a g o d e l a r r i e n d o . de i n t e r e s e s , q u e m u e s t r a q u e l a m e j o r solucin p a r a este p a r -
Inc. c): E s t e i n c i s o se c o m p o n e de d o s p a r t e s , l a p r i m e r a , q u e t i c u l a r caso - y s i n establecer p o r ende, c r i t e r i o s fijos e i n a m o -
a u t o r i z a a l r e t e n e d o r a p e r c i b i r l o s f r u t o s n a t u r a l e s de l a c o s a v i b l e s de aplicacin g e n e r a l - , es a p l i c a r lo d i s p u e s t o p o r el a r t .
r e t e n i d a , a u n q u e n o est o b l i g a d o a h a c e r l o . E s u n a f a c u l t a d 2 4 3 3 C C a este caso, d a d a l a condicin de d e u d o r de b u e n a fe de
q u e t i e n e , q u e p u e d e ejercer e n l a m e d i d a de s u c o n v e n i e n c i a . l a a c t o r a , o b l i g a d a a r e s t i t u i r . D e s d e t a l ptica, el poseedor de
L a n o r m a i n d i c a q u e , s i o p t a p o r p e r c i b i r l o s , debe d a r a v i s o a l b u e n a fe q u e h a sido c o n d e n a d o p o r s e n t e n c i a a r e s t i t u i r l a c o s a ,
d e u d o r , luego de lo c u a l p u e d e d i s p o n e r de ellos. es r e s p o n s a b l e de los f r u t o s p e r c i b i d o s desde el da e n q u e se le
L a s e g u n d a p a r t e d e l i n c i s o es u n a n o r m a q u e se e n l a z a c o n hizo s a b e r l a d e m a n d a , y de l o s q u e p o r s u n e g l i g e n c i a h u b i e s e
1 0 4
dejado de p e r c i b i r ( a r t . 2 4 3 3 C C ) . C o n s i d e r a n d o q u e e x i s t e n
l a s q u e e s t a b l e c e n p a u t a s de imputacin d e l pago, c o m o los
a r t s . 9 0 0 a 9 0 3 C C C , q u e establece l a p a u t a p a r a i m p u t a r el m e j o r a s i m p a g a s y se h a ejercido el d e r e c h o de retencin de l a
p r o d u c i d o de lo p e r c i b i d o e n c o n c e p t o de f r u t o s n a t u r a l e s de l a c o s a a c o n s e c u e n c i a de ese crdito, lo ms j u s t o y e q u i t a t i v o es
cosa, lo q u e se d e b e i m p u t a r e n p r i m e r trmino a l o s i n t e r e s e s d i s p o n e r l a imposicin d e l p a g o de u n v a l o r l o c a t i v o m e n s u a l e n
d e l crdito y el excedente a l c a p i t a l , solucin c o m p a t i b l e c o n lo
d i s p u e s t o p o r el a r t . 9 0 3 C C C .
} } a
C. C i v . y C o m . Q u i l m e s , S a l a I , 1 5 / 8 / 9 6 , LLBA, 1997-350; CNCiv.,
E l a r t . 2 5 9 1 C C C es l a c o n t r a c a r a d e l a n t e r i o r , a l d e m a r c a r a
S a l a E , 1 7 / 5 / 0 5 , DJ, 2 0 0 5 - 3 - 1 2 2 2 ; C. I C i v . y C o m . L a P l a t a , S a l a 2 , a
l a s o b l i g a c i o n e s d e l retenedor. E s t a b l e c e l a n o r m a : " E l r e t e n e d o r 6/9/96, J u b a s u m . B 1 5 1 8 3 5 .
est o b l i g a d o a: 1 0 0
C. I a Civ. y Com. M a r del Plata, Sala I a , 21/9/06, J u b a sum.
"a) n o u s a r l a c o s a r e t e n i d a , e x c e p t o p a c t o e n c o n t r a r i o , e n e l B1353293.
1 0 1 C. I a a
Civ. y C o m . La Plata, S a l a 2 , 2 6 / 9 / 9 6 , J u b a s u m . B 1 5 1 8 3 5 .
q u e se p u e d e d e t e r m i n a r l o s a l c a n c e s d e d i c h o u s o , i n c l u s i v e e n
lo r e l a t i v o a los f r u t o s ; 1 0 2 C. 2 a Civ. y C o m . La P l a t a , S a l a I a , 15/2/90, J u b a s u m . B 2 5 0 2 7 4 .
"b) c o n s e r v a r l a c o s a y e f e c t u a r l a s m e j o r a s n e c e s a r i a s a c o s t a 1 0 3
C. A p e l s . T r e l e w , S a l a A , 1 7 / 1 / 1 2 , " R a m r e z c / A r r i e t a L p e z " , e n L a
del deudor; Ley o n l i n e y sist. E u r e k a , voto D r . Lpez Mesa.
"c) r e s t i t u i r l a c o s a a l c o n c l u i r l a r e t e n c i n y r e n d i r c u e n t a s a l I ( H
C. A p e l s . T r e l e w , S a l a A , 1 7 / 1 / 1 2 , " R a m r e z c / A r r i e t a L p e z " , e n L a
d e u d o r de c u a n t o h u b i e r a percibido e n concepto de frutos". Ley o n l i n e y sist. E u r e k a , voto D r . L p e z M e s a .
2.7. Requisitos para el ejercicio del derecho
c a b e z a de l a a c t o r a , desde q u e se l a intim a devolver el i n m u e -
ble p o r t r a s l a d o de l a reconvencin de l a a c c i o n a d a ' " ' . 10 Si b i e n el a c t u a l rgimen de los a r t s . 2 5 8 7 a 2 5 9 3 C C C n o
d) E l i n c . b) establece l a obligacin d e l r e t e n e d o r de c o n s e r v a r lo establece e x p r e s a m e n t e , c o m o lo haca el a r t . 3 9 3 9 del CC,
l a c o s a y e f e c t u a r l a s m e j o r a s n e c e s a r i a s a c o s t a d e l d e u d o r , lo igualmente deben c o n c u r r i r tres requisitos o presupuestos p a r a
c u a l es lgico, d a d o q u e ste es c u s t o d i o de l a c o s a y debe r e i n - el ejercicio del d e r e c h o de retencin, los q u e e m a n a n de d i v e r s a s
t e g r a r l a a l d e u d o r , luego del pago de s u crdito y, c o m o c u s t o d i o , n o r m a s ; ellos s o n :
debe t o m a r l a s m e d i d a s c o n d u c e n t e s a q u e l a cosa n o se p i e r d a , a) t e n e n c i a efectiva de u n a c o s a a j e n a e n p o d e r d e l a c r e e d o r ;
n i se dae, n i s u f r a m e r m a . b) e x i s t e n c i a de u n crdito e n cabeza del t e n e d o r que retiene, y
e) Por ltimo, el i n c . c) establece l a obligacin de r e s t i t u i r l a c) relacin de c o n e x i d a d e n t r e el crdito d e l r e t e n e d o r y l a
c o s a a l c o n c l u i r l a retencin y r e n d i r c u e n t a s a l d e u d o r de c u a n - cosa retenida.
t o h u b i e r a p e r c i b i d o e n c o n c e p t o de f r u t o s . C o m o t o d o gestor de S i a l g u n o de estos p r e s u p u e s t o s f a l t a r a , p u e s el d e r e c h o de
i n t e r e s e s ajenos, e n este caso, de u n a c o s a ajena, el r e t e n e d o r retencin n o podra ejercerse.
debe p o r ejemplo r e n d i r c u e n t a s a l dueo de cunto percibi p o r V e r e m o s s e g u i d a m e n t e e n qu c o n s i s t e c a d a u n o de ellos:
f r u t o s n a t u r a l e s , cunto p o r f r u t o s c i v i l e s , s i debi h a c e r i n v e r -
siones i m p r e s c i n d i b l e s , p a r a l a conservacin de l a cosa, etc.
a) T e n e n c i a efectiva de u n a c o s a a j e n a e n p o d e r d e l a c r e e d o r
Interpretacin de este derecho L a p r i m e r a condicin de ejercicio de este p a r t i c u l a r i n s t i t u t o
es q u e el q u e d i s p o n e d e l d e r e c h o de r e t e n e r l a c o s a l a t e n g a e n
C e r t e r a m e n t e , se h a d i c h o q u e "debe m a n t e n e r s e u n c a n o n s u poder, p u e s ste c a r e c e d e l d e r e c h o de p e r s e g u i r l a c o s a e n
e s t r i c t o de interpretacin l e g a l y r e c h a z a r s e a p l i c a c i o n e s a n a -
p o d e r d e l d e u d o r . I n c l u s o , este r e q u i s i t o es e s t a b l e c i d o p o r l o s
lgicas, p o r q u e es u n i u s singulare de excepcionalsima a p l i c a -
a r t s . 2 5 9 3 , i n c . d , C C C , y 2 5 8 7 ab initio C C C .
cin q u e v u l n e r a l a i g u a l d a d de los acreedores, e n razn de l a
E l objeto de l a retencin debe ser u n a cosa, q u e p u e d a e n c u a -
t e n e n c i a de u n a cosa, s i e n d o esa situacin l a c a u s a de l a p r e -
d r a r s e e n los trminos del a r t . 16 CCC, p u d i e n d o ser mueble o i n -
r r o g a t i v a . A m p l i a r s u s lmites es c r e a r u n a i n c e r t i d u m b r e e n el
mueble, f u n g i b l e o n o y c o n s u m i b l e o no, pero tiene que ser u n a cosa
d e r e c h o de los a c r e e d o r e s q u e c a r e c e n de esa f a c u l t a d . M x i m e ,
tangible, existente, e n poder del acreedor, a l t i e m p o de retenerla.
c u a n d o es ejercido de m a n e r a a b s o l u t a y n o se h a l l a p r e v i s t o u n
rgimen a d e c u a d o de p u b l i c i d a d , el c u a l , p o r o t r a p a r t e , sera P a r a r e t e n e r es i n d i s p e n s a b l e p r e v i a m e n t e ser t e n e d o r de u n a
de m u y difcil concrecin. E n s u m a , e n el caso de q u e el d e u d o r c o s a p e r t e n e c i e n t e a l d e u d o r . E l d e r e c h o de retencin n o se c o n -
c u e n t e c o n acreedores p r i v i l e g i a d o s o t i t u l a r e s de u n d e r e c h o de fiere a los m e r o s d e t e n t a d o r e s (conf. a r t . 2 5 8 7 in fine CCC).
retencin, s u s a c r e e d o r e s q u i r o g r a f a r i o s v e n l i m i t a d a l a esfera E l p r e s u p u e s t o d e l ejercicio del d e r e c h o de retencin lo c o n s t i -
de agresin sobre s u p a t r i m o n i o , siendo d e s p l a z a d o s p o r aqu- tuye que l a tenencia del retenedor tenga u n a c a u s a fuente acorde
l l o s c u a n d o s u s i n t e r e s e s e n t r a n e n c o n f l i c t o . E s l a ley l a q u e c o n el d e r e c h o : si h a e n t r a d o e n l a t e n e n c i a de u n a m a n e r a a n t i -
i m p o n e , as, u n a i m p o r t a n t e restriccin a l a categora comn de jurdica, c o n t r a r i a a d e r e c h o o e n a b u s o d e l m i s m o , se c o n f i g u r a
l a "detentacin" y n o se o r i g i n a l a f a c u l t a d de retencin . 108
los acreedores, s u s t r a y e n d o de s u garanta c i e r t o s bienes o u n a
p a r t e d e l p a t r i m o n i o del d e b i t o r " . 1 0 6 E l d e r e c h o de retencin f u n c i o n a a favor d e l p o s e e d o r m a t e -
E l d e r e c h o de r e t e n e r es de interpretacin r e s t r i c t i v a y, salvo r i a l de l a cosa; n o es i n d i s p e n s a b l e q u e se t r a t e de u n a v e r d a d e -
r a posesin c o n animus domini, b a s t a c o n l a s o l a t e n e n c i a . 1 0 9
c a s o s e x c e p c i o n a l e s , n o c o r r e s p o n d e a l q u e efecta m e j o r a s o
gastos e n s u p r o p i o i n t e r s . 107
E n o t r o p l a n o , es d a b l e d e s t a c a r q u e l a c o s a a l a q u e se refie-
re l a ley debe ser s u s c e p t i b l e de posesin o t e n e n c i a ( a r t . 2 5 8 8
1 0 5 C. A p e l s . T r e l e w , S a l a A , 1 7 / 1 / 1 2 , " R a m r e z c / A r r i e t a L p e z " , e n L a CCC), sea m u e b l e o i n m u e b l e .
Ley o n l i n e y sist. E u r e k a , voto D r . Lpez Mesa.
1 0 0 SALERNO, M a r c e l o U r b a n o - S A i . E R N O , J a v i e r J o s , El patrimonio del
1 0 8 Cm. CC Pergamino, 17-5-94, J u b a s u m . B 2 8 0 0 1 2 9 .
deudor y los derechos del acreedor, pp. 277-278.
1 0 9 C N C i v . , S a l a F, 2 7 / 1 2 / 8 4 , ED, 1 1 6 - 6 4 4 (457- SJ).
1 0 7 a
C N E s p . C i v . y C o m . , S a l a 3 , 9 / 1 2 / 8 0 , ED, 9 3 - 2 7 2 .
Los bienes i n m a t e r i a l e s o i n t a n g i b l e s n o s o n bienes segn De o t r o m o d o , l a retencin se p r e s t a a g r a n d e s a p r o v e c h a -
n u e s t r o Cdigo y n o se p u e d e ejercer s o b r e ellos el derecho de r e - m i e n t o s y a s u desvirtuacin, a travs de p r o c e d i m i e n t o s q u e
tencin. S i n e m b a r g o , l a j u r i s p r u d e n c i a h a a d m i t i d o el d e r e c h o s i g n i f i c a n v e r d a d e r o s c h a n t a j e s a los q u e r e c u r r e n , s u p u e s t o s
del a r q u i t e c t o , del a b o g a d o o del e s c r i b a n o , de r e t e n e r los p l a n o s a c r e e d o r e s c o n el objeto de c o n s e g u i r u n p a g o q u e n o r m a l m e n t e
o los ttulos de p r o p i e d a d , r e s p e c t i v a m e n t e , p o r q u e son cosas, les r e s u l t a b a m u y difcil l o g r a r .
y lo q u e se r e t i e n e s o n los p l a n o s y los ttulos y n o los d e r e c h o s E l r e t e n e d o r debe p r o b a r l a e x i s t e n c i a de u n crdito lquido y
i n s t r u m e n t a d o s e n los d o c u m e n t o s . e x i g i b l e s u y o i m p a g o . L a reclamacin d e l d e r e c h o de retencin
L a c o s a debe h a b e r sido e n t r e g a d a v o l u n t a r i a m e n t e a l acree- exige l a demostracin prima facie de l a e x i s t e n c i a del crdito q u e
d o r p o r el d e u d o r a q u i e n se le r e t i e n e . Se h a d i c h o q u e u n o de lo r e s p a l d a , p u e s n o b a s t a c o n u n a m e r a alegacin a l r e s p e c t o ,
los r e q u i s i t o s i n d i s p e n s a b l e s es q u e el crdito p r o v e n g a de l a hurfana de t o d o s u s t e n t o . 1 1 2
m i s m a c o s a o p o r razn de l a cosa, es d e c i r q u e el a c r e e d o r debe E l crdito d e l r e t e n e d o r debe ser c i e r t o y e x i g i b l e , a u n q u e n o
t e n e r l a c o s a p o r e n t r e g a del c o n t r a t a n t e , y h a b e r u n a c o n e x i d a d es n e c e s a r i o q u e ste sea lquido, p u e s c o m o u n o de los c a r a c -
e n t r e l a c o s a y el crdito n a c i d o de esa a c t i v i d a d . n o teres d e l d e r e c h o de retencin es l a i n d i v i s i b i l i d a d , bastar c o n
C l a r a m e n t e , esa t e n e n c i a debe ser lcita; ello, p o r q u e q u i e n l a p e r v i v e n c i a de u n a d e u d a p a r c i a l , p a r a q u e el acreedor p u e d a
h a o b t e n i d o l a c o s a p o r u n h e c h o ilcito, n o t i e n e l a f a c u l t a d de m a n t e n e r l a c o s a e n s u poder. U n a e x i g e n c i a c o m o l a de l i q u i d e z
retenerla. es e x t r e m a y entorpecera el ejercicio de este derecho, c o n s p i -
E n e s t a lnea, se h a d e c i d i d o q u e s i el r e t e n e d o r h a e n t r a d o r a n d o c o n t r a l a finalidad c o e r c i t i v a d e l m i s m o .
e n l a t e n e n c i a de u n a m a n e r a antijurdica, c o n t r a r i a a d e r e c h o B i e n se h a resuelto, p o r ende, q u e p a r a t o r n a r viable el derecho
o e n a b u s o de ste, se c o n f i g u r a l a "detentacin" y n o se o r i g i n a de retencin es menester que, hallndose el que lo i n v o c a e n l a
l a f a c u l t a d de r e t e n c i n . 111 t e n e n c i a de l a cosa, sea t i t u l a r de u n crdito - r e l a c i o n a d o c o n l a
m i s m a - que, a u n q u e carezca de liquidez, sea cierto y exigible . u 3
b) E x i s t e n c i a de u n crdito c i e r t o y e x i g i b l e e n cabeza d e l t e n e -
dor que retiene c) Relacin de c o n e x i d a d e n t r e el crdito y l a c o s a r e t e n i d a
E n t r e l o s r e q u i s i t o s p a r a l a e x i s t e n c i a d e l d e r e c h o de r e t e n - F i n a l m e n t e , se r e q u i e r e u n a vinculacin e n t r e l a cosa u obje-
cin se e n c u e n t r a el q u e e x i s t a u n a d e u d a c i e r t a e x i g i b l e q u e to r e t e n i d o y el crdito d e l a c r e e d o r c o n t r a el d e u d o r ; esto es, q u e
j u s t i f i q u e s u ejercicio ( a r t . 2 5 8 7 , s e g u n d o prrafo, CCC). e n t r e ellos e x i s t a u n a relacin de c o n e x i d a d t a l q u e el d e r e c h o
Debe e x i s t i r u n crdito a favor del acreedor-retenedor, crdito que de retencin e s g r i m i d o h u b i e r a n a c i d o de l a obligacin a d e u d a -
n o necesariamente tiene que ser c o n t r a el dueo de l a cosa, sino d a p o r q u i e n r e c l a m a l a devolucin de l a cosa.
que puede ser c o n t r a c u a l q u i e r p e r s o n a que reclame l a entrega de E s t e r e c a u d o s u r g e explcitamente d e l a r t . 2 5 8 7 , p r i m e r p-
l a m i s m a y h a y a contrado l a obligacin c o n el retenedor a c a u s a de r r a f o , infine, C C C , q u e a u t o r i z a a l r e t e n e d o r a c o n s e r v a r l a c o s a
ella, p o r ejemplo u n u s u a r i o , u n u s u f r u c t u a r i o de l a cosa, etc. " h a s t a e l p a g o de lo q u e ste le a d e u d e e n razn de l a cosa".
E l t i t u l a r d e l d e r e c h o de retencin debe t e n e r u n crdito cier- P a r a q u e el d e r e c h o de retencin sea efectivo, se r e q u i e r e q u e
to y e x i g i b l e . No se p u e d e h a c e r u s o de e s t a f a c u l t a d de r e t e n e r el crdito d e l r e t e n e d o r h a y a n a c i d o de l a c o s a m i s m a q u e r e t i e -
c u a n d o el crdito es de p l a z o n o v e n c i d o , o est s o m e t i d o a u n a 1 1 4
n e , es decir, q u e e x i s t a c o n e x i d a d e n t r e e l l a y el c r d i t o . E l 115
condicin s u s p e n s i v a q u e est p e n d i e n t e , p o r e j e m p l o .
Cabe l a aclaracin de que el crdito n o slo debe ser c i e r t o e n
c u a n t o a s u existencia, sino que debe estar d e t e r m i n a d o s u m o n t o . 1 1 2 CNCiv., S a l a D, 6/8/82, LL, 1 9 8 3 - B - 4 4 1 .
Es i n d i s p e n s a b l e que sea cierto y exigible, p a r a e v i t a r abusos. 1 1 3 CC 2 a La Plata, Sala 2a, 16-6-94, J u b a s u m . B300214.
1 1 4 C N C i v . , S a l a d , 17/2/97, LL, 1 9 9 8 - E - 7 8 2 ; S a l a C , 15/3/90, LL, 1 9 9 2 -
B-427.
1 1 0 CNCiv., S a l a C , 15/3/90, LL, 1 9 9 2 - B - 4 2 7 .
5
" C N C i v . , S a l a G , 17/2/97, LL, 1 9 9 8 - E - 7 8 2 ; S a l a C , 15/3/90, LL, 1 9 9 2 -
1 1 1 C. C i v . y C o m . P e r g a m i n o , 1 7 / 5 / 9 4 , J u b a s u m . B 2 8 0 0 1 2 9 . B-428.
crdito de q u i e n r e t i e n e debe serlo p o r razn de l a cosa, y n o p o r d e s p l e g a d a p o r q u i e n s i e n d o e n c a r g a d o de u n h o t e l , y e n razn
u n a c a u s a ajena. de n o h a b e r p e r c i b i d o el c a n o n c o r r e s p o n d i e n t e a l hospedaje d e l
E n l a retencin n o b a s t a c o n q u e e l p o s e e d o r de l a cosa de o c u p a n t e de u n a habitacin, p r o c e d e a c a m b i a r l a c e r r a d u r a
o t r o t e n g a u n crdito c o n t r a s u p r o p i e t a r i o p a r a q u e goce d e l impidindole r e t i r a r s u s p e r t e n e n c i a s a l m i s m o . 1 1 8
d e r e c h o de retencin; es menester, adems, q u e s u crdito se r e -
fiera a l a relacin e x i s t e n t e e n t r e l y el p r o p i e t a r i o , es decir, q u e 2.8. Efectos del derecho de retencin
l a obligacin de ste h a y a n a c i d o p o r ocasin de l a cosa, q u e e l l a B r e v e m e n t e , p u e d e d e c i r s e q u e el d e r e c h o de retencin se c a -
sea c o r r e l a t i v a a l a obligacin q u e t i e n e el p o s e e d o r de r e s t i t u i r r a c t e r i z a p o r s u a p t i t u d p a r a p a r a l i z a r l a accin de q u i e n r e c l a -
la cosa que r e t i e n e . 1 1 6
m a l a restitucin de l a c o s a s o b r e l a q u e se e j e r c i t a , h a s t a q u e
U n o de l o s r e q u i s i t o s d e l d e r e c h o de retencin se refiere a p a g u e lo q u e es d e b i d o p o r esa m i s m a c o s a . 1 1 9
q u e l a obligacin sea debitum cum rejunctum, es decir, q u e h a y a
Los efectos de l a retencin estn c o n t e m p l a d o s e n el a r t . 2 5 9 2
n a c i d o p o r ocasin d e l objeto r e t e n i d o c o n p r e s c i n d e n c i a de l a
b u e n a o m a l a fe d e l d e t e n t a d o r ; d i c h a relacin de c o n e x i d a d est CCC:
p r e s e n t e c u a n d o el r e c l a m o d i n e r a r i o se v e r t e b r a e n u n a l o c a - "Efectos. La facultad de retencin:
cin de o b r a , e j e r c i t a n d o l a p r e r r o g a t i v a el c o n s t r u c t o r q u e h a "a) se ejerce sobre toda la cosa cualquiera sea la proporcin
incorporado su labor al b i e n . 1 1 7 del crdito adeudada al retenedor;
E l n u e v o Cdigo, a l i g u a l q u e el Cdigo de Vlez, e m p l e a u n "b) se transmite con el crdito a l cual accede;
s i s t e m a de c o n e x i d a d o b j e t i v a r e l a t i v i z a d a , p o r el c u a l l a c o n e x i - "c) no impide al deudor el ejercicio de las facultades de adminis-
d a d n o r e s u l t a s o l a m e n t e d e l vnculo e n t r e el a c r e e d o r y l a cosa, tracin o disposicin de la cosa que le corresponden, pero el retene-
s i n o tambin de l a t e n e n c i a de l a cosa. Por ello, se p u e d e a l e g a r dor no est obligado a entregarla hasta ser satisfecho su crdito;
l a retencin n o slo p o r el crdito q u e naci de u n a obligacin "d) no impide el embargo y subasta j u d i c i a l de la cosa rete-
p r i n c i p a l , s i n o a s i m i s m o p o r el crdito o r i g i n a d o p o r razn de nida, por otros acreedores o por el propio retenedor. E n estos
casos, el derecho del retenedor se traslada a l precio obtenido en
esa m i s m a cosa, c o m o d i s p o n e el a r t . 2 6 8 7 , p r i m e r prrafo in
la subasta, con el privilegio correspondiente;
fine, C C C .
"e) mientras subsiste, i n t e r r u m p e el curso de l a prescripcin
A e s t a trada de r e q u i s i t o s q u e h e m o s sealado c o m o esencia-
extintiva del crdito al que accede;
les p a r a el ejercicio d e l d e r e c h o de retencin, c a b e s u m a r u n o ,
"f) en caso de concurso o quiebra del acreedor de la r e s t i t u -
q u e es o b v i o , p e r o q u e n o debe o m i t i r s e , a l m e n o s m e n t a l m e n t e ,
cin, la retencin queda sujeta a l a legislacin pertinente".
y es la existencia de un precepto de la ley, genrico o especifico,
que autorice la retencin. E l rgimen de efectos d e l n u e v o a r t . 2 5 9 2 C C C es clarsimo.
Por ello, n o dispondra de ese d e r e c h o de retencin - p e s e a E n d i c h o s efectos, p r i m a l a i n d i v i s i b i l i d a d de l a retencin q u e
q u e le h a s i d o r e c o n o c i d o p o r a l g u n o s f a l l o s - el h o t e l e r o sobre r e c e p t a n l o s i n c s . a) y c) de l a n o r m a e n c o m e n t a r i o .
l a s m a l e t a s d e l pasajero, h a s t a q u e le sea p a g a d o el p r e c i o d e l E l d e r e c h o de retencin n o es autnomo y existe m i e n t r a s l a
a l o j a m i e n t o o de s e r v i c i o s a u x i l i a r e s q u e h a r e c i b i d o e n el h o s - c o s a p e r m a n e c e e n p o d e r d e l retenedor, c e s a n d o s i l a c o s a es de-
pedaje; ello, p u e s t o q u e e l rgimen de l o s a r t . 1 3 6 8 a 1375 d e l v u e l t a a s u p r o p i e t a r i o y transmitindose c o n el crdito a l c u a l
n u e v o C C C n o le c o n c e d e t a l d e r e c h o a l h o t e l e r o . l a retencin accede.
Por n u e s t r a p a r t e , c o n l a legislacin a c t u a l m e n t e v i g e n t e , c o - Por o t r a p a r t e , l a retencin i m p l i c a u n a interrupcin c o n t i -
i n c i d i m o s e n q u e i n c u r r e prima facie e n l a m o d a l i d a d d e f r a u d a - n u a d a d e l c u r s o de l a prescripcin l i b e r a t o r i a d e l crdito, c u y o
t o r i a de l a retencin i n d e b i d a - a r t . 173, i n c . 2, C P - l a c o n d u c t a c o b r o e l l a g a r a n t i z a ; ello, d a d o q u e el m e r o h e c h o m a t e r i a l de l a
1 1 6 a
C N E s p . C i v . y C o m . , S a l a 5 , 1 5 / 4 / 8 8 , ED, 130-550. 1 1 8 a
C N C r i m . y C o r r . , S a l a 4 , 1 2 / 3 / 0 2 , " K . , L.", J A , 2 0 0 2 - 1 1 - 3 8 4 .
1 1 7 C. 2 a a
Civ. y C o m . L a Plata, Sala I , 24/4/80, J u b a s u m . B 2 5 1 0 4 9 . 1 1 9 Cm. CC 2 a a
La Plata, Sala 2 , 14/12/95, J u b a s u m . B 3 0 0 3 4 4 .
c o s a c o n l a obligacin de r e s p o n d e r de e l l a - e n a u s e n c i a d e l d u e -
retencin p a t e n t i z a , c o m o p o c o s h e c h o s , el deseo, l a v o l u n t a d y
o - , y a u n e n esa c a l i d a d p r o b a r q u e h a s u f r i d o p e r j u i c i o s .
el inters de n o p e r d o n a r l a d e u d a a l deudor, e n este caso, p r o -
E n u n fallo se decidi q u e , a c r e d i t a d o q u e el d e m a n d a d o se
p i e t a r i o de l a c o s a r e t e n i d a .
apoder de l a m a q u i n a r i a s e m b r a d o r a d e l a c t o r p o r h a b e r credo
E l p r i n c i p i o es q u e l a retencin n o le i m p i d e a l d e u d o r el ejer-
errneamente q u e tena d e r e c h o de retencin sobre e l l a p o r u n a
cicio de l a s f a c u l t a d e s de administracin o disposicin de l a c o s a
d e u d a q u e s u p r o p i e t a r i o m a n t e n a c o n l p o r l a c o m p r a de u n a s
q u e le c o r r e s p o n d e n , pero el retenedor n o est obligado a e n t r e -
s e m i l l a s , c o n d u c t a q u e result ilegtima p o r n o e n c o n t r a r s e r e -
g a r l a h a s t a ser satisfecho s u crdito. C l a r o q u e el in fine de l a
u n i d o s l o s r e q u i s i t o s de p r o c e d e n c i a d e l d e r e c h o e n cuestin,
n o r m a c o n d i c i o n a de hecho b a s t a n t e l a f a c u l t a d c o n c e d i d a e n l a
debe r e s p o n d e r p o r l o s daos q u e sufri s u dueo p o r t a l des-
p r i m e r a p a r t e , y a q u e difcilmente a l g u i e n acepte c o m p r a r algo
apoderamiento . 1 2 1
q u e n o v i o y q u e n o le ser entregado. E n c u a n t o a l a s f a c u l t a d e s
de administracin, se sobreentiende q u e ellas s o n de t i p o jurdi-
co, y a q u e de hecho, p o r l a i n d i s p o n i b i l i d a d m a t e r i a l de l a cosa, el 2.10. Sustitucin del derecho de retencin
d e u d o r se ver s e r i a m e n t e l i m i t a d o a l ejercicio de o t r a s m e d i d a s . E l nuevo Cdigo deja a b i e r t a l a p o s i b i l i d a d de s u s t i t u i r el dere-
T a m p o c o l a retencin i m p i d e el embargo y l a s u b a s t a j u d i c i a l de cho de retencin p o r u n a garanta suficiente ofrecida p o r el deudor.
l a cosa r e t e n i d a , p o r o t r o s acreedores o p o r el propio retenedor. Dispone el a r t . 2 5 8 9 in fine C C C : " E l j u e z puede a u t o r i z a r q u e se
C l a r o q u e e n t a l e s c a s o s se p r o d u c e u n a subrogacin r e a l y s u s t i t u y a el derecho de retencin p o r u n a garanta suficiente".
el d e r e c h o d e l r e t e n e d o r se t r a s l a d a a l p r e c i o o b t e n i d o e n l a s u - Desde t i e m p o a n t e s de l a r e f o r m a de 1 9 6 8 , l a d o c t r i n a se h a -
1 2 0
b a s t a , c o n el p r i v i l e g i o c o r r e s p o n d i e n t e . ba p r e g u n t a d o s i cabra a d m i t i r l a sustitucin d e l derecho de
E n el ltimo i n c i s o de e s t a n o r m a el l e g i s l a d o r t o m a u n a so- retencin p o r u n a garanta s u f i c i e n t e y exista l a opinin m a y o -
lucin c o h e r e n t e c o n l a q u e a d o p t a r a e n los a r t s . 2 5 7 9 y 2 5 8 0 r i t a r i a de q u e e f e c t i v a m e n t e cabra e s a p o s i b i l i d a d .
CCC, e n m a t e r i a de p r i v i l e g i o s , q u e es s u p e d i t a r l a s n o r m a s so- E l derecho de retencin - d e c a el m a e s t r o Llambas- n o es
b r e p r i v i l e g i o s g e n e r a l e s a l a legislacin c o n c u r s a l ; aqu el p r i n - s i n o u n a garanta y p o r ello sera a b u s i v o de p a r t e d e l r e t e n e d o r
c i p i o es el m i s m o y, e n caso de c o n c u r s o o q u i e b r a d e l a c r e e d o r a f e r r a r s e a l a t e n e n c i a de l a c o s a s i se le ofrece u n a garanta
de l a restitucin, l a retencin q u e d a s u j e t a a l a s d i s p o s i c i o n e s e q u i v a l e n t e . E m p e r o , a u t o r e s de p r e s t i g i o , c o m o S a l v a t y S p o t a ,
de l a ley 2 4 . 5 2 2 ( a r t . 2 5 9 2 , i n c . f, CCC). a f i r m a b a n q u e el d e r e c h o de retencin n o poda c a m b i a r s e p o r
n i n g u n a garanta.
2.9. Daos y perjuicios Los T r i b u n a l e s haban a d m i t i d o e l r e e m p l a z o d e l d e r e c h o de
E n el c a s o de q u e se i n t e n t a s e ejercer u n a retencin q u e el retencin, sea p o r u n depsito de d i n e r o , o p o r u n a h i p o t e c a so-
p r e s u n t o r e t e n e d o r n o tena d i s p o n i b l e , p o r f a l t a r l e a l g u n o de b r e u n i n m u e b l e c u y o v a l o r c u b r a el m o n t o d e l crdito. L a refor-
los r e q u i s i t o s de aplicacin de l a figura, c o m o l a c o n e x i d a d e n t r e m a de 1 9 6 8 , a l i n t r o d u c i r este prrafo, n o h i z o m s q u e r e c e p t a r
el crdito o l a a c r e e n c i a a d e u d a d a y l a c o s a r e t e n i d a , se c o n f i - l a opinin d o c t r i n a l y j u r i s p r u d e n c i a l m a y o r i t a r i a .
g u r a u n s u p u e s t o e n q u e existe retencin i n d e b i d a de l a cosa, L a r e f o r m a de 1 9 6 8 abri t a l p o s i b i l i d a d e n el a r t . 3 9 4 3 , p-
p u d i e n d o ello d a r l u g a r t a n t o a a c c i o n e s p e n a l e s d e r i v a d a s de l a r r a f o s e g u n d o , q u e s u s t a n c i a l m e n t e m a n t i e n e a h o r a el a r t . 2 5 8 9
configuracin d e l d e l i t o de retencin i n d e b i d a , c o m o c i v i l e s , p o r CCC in fine.
los d a o s y p e r j u i c i o s q u e l a i n d i s p o n i b i l i d a d de l a c o s a p r o d u j o D i c h o t e x t o deja l i b r a d o a l p r u d e n t e a r b i t r i o j u d i c i a l el a u t o r i -
a s u p r o p i e t a r i o o a l d e u d o r a q u i e n se le r e t u v i e r a l a cosa, q u e z a r l a sustitucin d e l d e r e c h o de retencin c u a n d o n o se a l t e r a r e
podra ser u s u a r i o o u s u f r u c t u a r i o o tenedor, o q u i e n t i e n e l a l a garanta q u e asegurar a q u i e n se dice a c r e e d o r a l c o b r o de
s u a c r e e n c i a , e n l a hiptesis de r e s u l t a r e s t i m a d a j u d i c i a l m e n t e
Vase el i n t e r e s a n t e t r a b a j o de SANTOS, F r a n c i s c o J a v i e r A n d r s ,
1 2 1 C m . Civ. C o m . A z u l , Sala I , 15/11/12, " F r i g g i e r i c / M a r t i n " , LLBA,
"Introduccin histrico-dogmtica a l a idea de subrogacin real", e n Anua-
rio de Derecho Civil, M a d r i d , 1 9 9 8 , f a s e . 2 , p p . 6 8 1 - 7 5 6 . 2012 (diciembre), p. 1239.
s u pretensin. L a s u f i c i e n c i a de l a garanta s u s t i t u t i v a y l a p r o - De t a l modo, el derecho de retencin, u n a vez q u e d i o inicio, per-
c e d e n c i a de l a sustitucin s o n e x t r e m o s a a p r e c i a r p o r el j u e z . d u r a p o r simple inercia, requirindose de u n a de l a s causales de
De e n t e n d e r l o p r o c e d e n t e el j u e z , p o r caso, sera p o s i b l e , e n extincin previstas legalmente p a r a que se p r o d u z c a s u extincin.
p r i n c i p i o , s u s t i t u i r el d e r e c h o de retencin p o r u n e m b a r g o so- Clasificando los diversos supuestos que c o n t e m p l a el a r t . 2 5 9 3
b r e el m i s m o b i e n r e t e n i d o . 1 2 2
CCC, el derecho de retencin se e x t i n g u e de dos m a n e r a s posibles:
Queda librado al prudente arbitrio judicial autorizar la susti- 1) Por va principal o directa: E s t o s m o d o s d i r e c t o s de extincin
tucin d e l d e r e c h o de retencin c u a n d o n o se a l t e r a l a garanta r e f i e r e n a c a u s a s a t i n e n t e s a l derecho de retencin e n s m i s m o ,
q u e a s e g u r a a q u i e n se dice a c r e e d o r a l c o b r o de s u a c r e e n c i a . p o r lo q u e esta extincin se p r o d u c e s i n h a b e r s e e x t i n g u i d o l a
1 2 5
obligacin p r i n c i p a l . S u finalizacin p o r va p r i n c i p a l se p r o -
P a r a ello, es m e n e s t e r c o n t a r c o n d a t o s y e l e m e n t o s c o n c r e t o s
fehacientes q u e d e m u e s t r e n q u e se d a n los e x t r e m o s p a r a q u e d u c e p o r l a e n t r e g a o a b a n d o n o v o l u n t a r i o de l a c o s a sobre l a q u e
poda ejercerse ( a r t . 2 5 9 3 , i n c . d , CCC), p o r r e n u n c i a e x p r e s a ( a r t .
proceda l a sustitucin . 123
2 5 9 3 , i n c . c, CCC), prdida t o t a l de l a cosa r e t e n i d a ( a r t . 2 5 9 3 ,
i n c . c, CCC), o p o r a b u s o d e l retenedor. Tambin p o r e n t r e g a de l a
2.11. Extincin del derecho de retencin
c o s a a s u dueo, a b a n d o n o de l a m i s m a , o p o r depsito j u d i c i a l
E l d e r e c h o de retencin n o est sujeto a p l a z o a l g u n o ; u n a de l a s u m a i m p o r t e d e l crdito o p o r prdida o destruccin t o t a l
vez a d m i t i d o , se m a n t i e n e h a s t a q u e o c u r r a u n h e c h o o acto q u e de l a cosa, confusin y sustitucin p o r o t r a s g a r a n t a s . 126
lo e x t i n g a . 2) Deforma indirecta o por va de consecuencia: Este ltimo s u -
L a extincin de este d e r e c h o est c o n t e m p l a d a e n el n u e v o p u e s t o se p r o d u c e c u a n d o se e x t i n g u e el crdito q u e le serva de
a r t . 2 5 9 3 C C C , el q u e e s t a t u y e : base: finalizado ste, fenece l a garanta ( a r t . 2 5 9 3 , i n c . a, CCC).
"La retencin concluye por: Para que se disponga su cese debe darse alguno de los si-
"a) extincin del crdito garantizado; guientes supuestos de extincin:
"b) prdida total de la cosa retenida; 1) Art. 2593, inc. a, CCC: por el pago de la deuda o por la extin-
"c) renuncia; cin de la obligacin principal por cualquiera de los otros medios
"d) entrega o abandono voluntario de l a cosa. No renace a u n - extintivos (novacin, confusin, compensacin, etc.).
que la cosa vuelva su poder; S i e n d o el d e r e c h o de retencin u n accesorio d e l crdito, n a t u -
"e) confusin de las calidades de retenedor y propietario de l a r a l m e n t e , l a extincin de l a obligacin p r i n c i p a l - p o r c u a l q u i e r
cosa, excepto disposicin legal en contrario; m e d i o q u e se p r o d u z c a - e x t i n g u e lo accesorio.
"f) falta de cumplimiento de las obligaciones del retenedor o si H a y u n a excepcin de s u m a i m p o r t a n c i a : l a prescripcin l i -
incurre en abuso de su derecho". b e r a t o r i a n o e x t i n g u e el d e r e c h o de retencin. E l a r g u m e n t o q u e
C o m o se h a p o d i d o ver, s o n d i v e r s a s l a s c a u s a l e s de extincin se d a es el s i g u i e n t e : n a d i e p u e d e a l e g a r q u e el r e t e n e d o r es i n -
de este d e r e c h o . a c t i v o . S i se n i e g a a devolver l a c o s a m i e n t r a s n o se le p a g u e s u
B i e n se h a d e c i d i d o q u e , u n a vez q u e se h a a d m i t i d o el dere- crdito, n o p e r m a n e c e i n a c t i v o .
c h o de retencin, m i e n t r a s n o se d a l g u n o de l o s s u p u e s t o s de 2) Inc. b): prdida total de la cosa retenida.
extincin c o n t e m p l a d o s p o r el Cdigo C i v i l , o se s u s t i t u y a p o r E n el s u p u e s t o e n q u e d e s a p a r e c i e r a o se d e s t r u y e s e t o t a l -
u n a garanta s u f i c i e n t e , el d e r e c h o de retencin debe m a n t e n e r - m e n t e l a cosa, existira u n a i m p o s i b i l i d a d de h e c h o p a r a ejercer
se, n o b a s t a n d o c o n l a m e r a invocacin de ejercicio a b u s i v o d e l l a retencin; e n c a m b i o , s i l a prdida f u e r a p a r c i a l , el d e r e c h o se
derecho p a r a dejarlo s i n e f e c t o . 124 s i g u e ejerciendo sobre lo q u e q u e d e .
1 2 2 C m . C C . J u n n , 3 0 / 1 1 / 7 9 , DJBA 118-132. 12 '"' R O B L E D O , F e d e r i c o J.-MONJO, Sebastin-BRANDALisE, C a r o l i n a - G A R z i -
1 2 3 C. C i v . y C o m . S a n M a r t n , S a l a I a , 7/7/04, J u b a s u m . B 1 9 5 1 2 5 1 . NO, M a r a C o n s t a n z a , " E l d e r e c h o d e r e t e n c i n y s u s c u e s t i o n e s controver-
t i d a s : sustitucin, t r a n s m i s i b i l i d a d y p r i v i l e g i o s " , p. 1 0 4 5 .
1 2 4 C N C i v . , S a l a C, 2 4 / 1 1 / 8 1 , " R . C o n s o r c i o P i e d r a s 147/53 c/Juregui,
A n a I d o " , ED, 9 7 - 8 2 0 . 1 2 6 SCBA, 9/10/03, J u b a s u m . B26917.
3) Inc. d): entrega o abandono voluntario de la cosa. pero obtendra u n p l u s , u n e n r i q u e c i m i e n t o d e r i v a d o d e l valor-
S u p o n g a m o s el caso d e l p r o p i e t a r i o de u n t a l l e r mecnico econmico q u e s i g n i f i c a el p o d e r u s a r y g o z a r de u n a cosa s i n
q u e est ejerciendo el d e r e c h o de retencin sobre u n automvil, p a g a r n a d a p o r ello . 1 2 8
el c u a l e n t r e g a a s u dueo e n f o r m a v o l u n t a r i a y, das despus, E l l l a m a d o d e r e c h o de retencin es p a s i b l e de u n ejercicio
el dueo d e l vehculo v u e l v e a l l e v a r l o a l t a l l e r , p a r a q u e lo v e n - abusivo. L a j u r i s p r u d e n c i a h a establecido las siguientes p a u t a s
d a . E l d e r e c h o de retencin q u e tena n o r e n a c e , p o r q u e el veh- a c o n s i d e r a r e n e s t a temtica:
c u l o reingres a l t a l l e r p o r o t r o ttulo. a) S i es de l a p r o p i a e s e n c i a d e l d e r e c h o de retencin q u e el
L a j u r i s p r u d e n c i a h a e n t e n d i d o q u e l a sola c i r c u n s t a n c i a de acreedor no entregue la cosa a l deudor antes del c u m p l i m i e n -
q u e q u i e n ejerce l a retencin de u n i n m u e b l e n o lo o c u p e , n o to de s u obligacin, p o r q u e s i as f u e r a perdera s u carcter de
i m p o r t a el a b a n d o n o v o l u n t a r i o e x i g i d o p a r a l a extincin d e l garanta, n o r e s u l t a r a z o n a b l e fincar u n s u p u e s t o a b u s o de de-
derecho de retencin, m i e n t r a s n o se d e n los s u p u e s t o s de ex- r e c h o e n u n a caracterstica d e l i n s t i t u t o . 1 2 9
tincin e x p r e s a m e n t e c o n t e m p l a d o s p o r l a c i t a d a n o r m a l e g a l b) E s a b u s i v a l a c o n d u c t a d e l t a l l e r i s t a q u e se neg a r e s t i -
- e n t r e g a o a b a n d o n o v o l u n t a r i o de l a c o s a - , o se s u s t i t u y a p o r t u i r u n vehculo e n t r e g a d o p a r a s u reparacin i n v o c a n d o a s u
u n a garanta s u f i c i e n t e , aqul debe m a n t e n e r s e , n o b a s t a n d o favor el d e r e c h o de retencin, s i l a s c a n t i d a d e s a b o n a d a s p o r el
c o n l a m e r a invocacin de ejercicio a b u s i v o d e l d e r e c h o p a r a p r o p i e t a r i o d e l r o d a d o r e s u l t a r o n s u f i c i e n t e s p a r a c a n c e l a r el
dejarlo s i n efecto '. 127
i m p o r t e de l o s a r r e g l o s e n c o m e n d a d o s . 1 3 0
4) Inc. e): confusin de las calidades de retenedor y propietario c) R e s u l t a d e s c a r t a b l e l a invocacin de u n ejercicio " a b u s i v o "
de la cosa, excepto disposicin legal en contrario. del d e r e c h o de retencin, c u a n d o se t r a t a de u n a f a c u l t a d e x p r e -
D e m o m e n t o q u e el d e r e c h o de retencin es l a conservacin s a m e n t e a c o r d a d a a l a c r e e d o r p o r l a ley h a s t a o b t e n e r el p a g o
de u n a c o s a a j e n a e n p o d e r d e l acreedor, p a r a g a r a n t i z a r s e el de lo q u e le es d e b i d o e n razn de l a m i s m a cosa, t e n i e n d o e n
c o b r o de l a a c r e e n c i a , l a confusin de c a l i d a d e s de r e t e n e d o r y c u e n t a adems q u e d i c h a obligacin naci e n ocasin d e l c o n -
p r o p i e t a r i o de l a cosa, t o r n a n i n c o n c e b i b l e l a retencin, amn de t r a t o q u e v i n c u l a r a a l a s p a r t e s y n o exista prohibicin r e s p e c t o
de l a introduccin de l a s m e j o r a s t i l e s . 131
q u i t a r l e t o d a f u n c i o n a l i d a d , c o n l o q u e el d e r e c h o d e s a p a r e c e .
5) Inc. f): Falta de cumplimiento de las obligaciones del retene-
dor o si incurre en abuso de su derecho".
E n pocas a n t i g u a s , e r a d i s c u t i d o e n d o c t r i n a s i el a b u s o de l a
cosa p o r el retenedor, o el deterioro de ella p o r d e s c u i d o o negligen-
cia, es c a u s a l de extincin. P a u l a t i n a m e n t e , los a u t o r e s se f u e r o n
i n c l i n a n d o p o r l a a f i r m a t i v a , c o n s t i t u y e n d o desde hace m u c h o s
aos l a opinin a s e n t a d a . E n l a a c t u a l i d a d , el n u e v o o r d e n a m i e n t o
h a receptado el supuesto, c o n lo q u e y a n o s u b s i s t e n l a s d u d a s .
E l r e t e n e d o r n o p u e d e - s a l v o p a c t o e n c o n t r a r i o - u s a r de l a
c o s a q u e r e t i e n e , p o r l o q u e desde este p u n t o de v i s t a s u s i t u a -
cin es e q u i p a r a b l e a l a d e l a c r e e d o r p r e n d a r i o . T e n i e n d o esto e n
v i s t a , e n u n caso j u d i c i a l , se decidi q u e es a b u s o d e l r e t e n e d o r
el u s o de l a cosa q u e p u e d e l l e v a r a l a c a d u c i d a d de s u derecho;
si f u e r a legtimo el u s o d e l a c o s a p o r q u i e n h a sido i n v e s t i d o
1 2 8 Cm. CC I a a
L a Plata, Sala 2 , 26/9/96, J u b a s u m . B151836.
de u n d e r e c h o de retencin, ste tendra a s e g u r a d o s u derecho
1 2 9 SCBA, 9/10/03, J u b a s u m . B26919.
1 3 0 C N C i v . , S a l a H , 7 / 1 1 / 0 2 , DJ, 2 0 0 3 - 1 - 6 7 6 .
1 2 7 CNCiv., S a l a C, 2 4 / 1 1 / 8 1 , " R . C o n s o r c i o P i e d r a s 147/53 c/Juregui, 1 3 1 C. A p e l s . T r e l e w , S a l a A, 17/1/12, " R a m r e z c / A r r i e t a L p e z " , e n L a
A r n a l d o " , LL, 1 9 8 2 - C - 3 7 y ED, 9 7 - 8 2 1 . Ley o n l i n e y sist. E u r e k a , voto D r . C a r l o s D. F e r r a r i .
CAPTULO X V I I I
LAS A C C I O N E S C O N Q U E C U E N T A
EL ACREEDOR INSATISFECHO
R e c o r d e m o s i n i c i a l m e n t e q u e el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r -
c i a l h a s e n t a d o e x p r e s a m e n t e , n o u n a s i n o d o s veces, el p r i n c i -
p i o de q u e el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r es l a garanta c o m n de s u s
a c r e e d o r e s ; ello as, y a q u e lo h a p l a s m a d o p r i m e r a m e n t e e n e l
a r t . 2 4 2 C C C , e n trminos i n d u d a b l e s : "Garanta comn. T o d o s
l o s b i e n e s d e l d e u d o r estn a f e c t a d o s a l c u m p l i m i e n t o de s u s
o b l i g a c i o n e s y c o n s t i t u y e n l a garanta c o m n de s u s a c r e e d o r e s ,
c o n excepcin de a q u e l l o s q u e este Cdigo o leyes especiales
d e c l a r a n i n e m b a r g a b l e s o i n e j e c u t a b l e s . Los p a t r i m o n i o s espe-
ciales a u t o r i z a d o s p o r l a l e y slo t i e n e n p o r garanta los b i e n e s
que los i n t e g r a n " .
Y n o c o n f o r m e c o n ello, lo h a r e a f i r m a d o e n l a Seccin 3 , a
t i t u l a d a "Garanta comn de l o s a c r e e d o r e s " , d e l Captulo 2 o
("Acciones y garanta comn de los a c r e e d o r e s " ) , d e l Ttulo I
o
("Obligaciones e n general") d e l L i b r o 3 ("Derecho p e r s o n a l e s " )
d e l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l , seccin q u e i n c l u y e l o s a r t s .
7 4 3 a 7 4 5 CCC.
As, el a c r e e d o r i n s a t i s f e c h o , a n t e u n a obligacin i n c u m p l i d a ,
c u e n t a c o n d i f e r e n t e s a c c i o n e s a s u a l c a n c e p a r a r e v e r t i r el i n -
c u m p l i m i e n t o y a l c a n z a r l a satisfaccin de s u crdito e inters.
A d e m s d e l d e r e c h o de e j e c u t a r l o s b i e n e s d e l d e u d o r p a r a
c o n s e g u i r el c o b r o de s u s crditos, los a c r e e d o r e s p o s e e n u n a
f a c u l t a d de c o n t r a l o r s o b r e l a s a c t i v i d a d e s econmicas d e l d e u -
dor, t e n d i e n t e a e v i t a r q u e ste se i n s o l v e n t e ; s i ello o c u r r i e r a se
tornara i l u s o r i a , de u n m o d o i n d i r e c t o , l a satisfaccin d e l d e r e -
c h o d e l acreedor, a l t r a n s f e r i r el d e u d o r s u s b i e n e s . E n l i n e a c o n
e s t a f a c u l t a d de c o n t r o l , el o r d e n a m i e n t o jurdico b r i n d a a l o s
a c r e e d o r e s a c c i o n e s y m e d i o s q u e t i e n e n p o r finalidad t u t e l a r l a
integridad del p a t r i m o n i o .
196 MARCELO LPEZ M E S A L A S ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 197
A l g u n a s de esas a c c i o n e s s o n de reconstitucin de solvencia, A g r e d i r d i r e c t a m e n t e el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r d e l d e u d o r
es decir, e n s u p u e s t o s e n q u e el d e u d o r enajen i n d e b i d a m e n t e del a c r e e d o r i n s a t i s f e c h o ( a c c i o n e s d i r e c t a s ) .
u n b i e n (accin p a u l i a n a o de f r a u d e ) , o simul d e s p r e n d e r s e R e v o c a r l o s a c t o s jurdicos r e a l i z a d o s p o r e l d e u d o r e n s u
de u n o ficticiamente (accin de simulacin), o n o ejercit los p e r j u i c i o (accin r e v o c a t o r i a o p a u l i a n a ) , y
d e r e c h o s y a c c i o n e s q u e le competan p a r a h a c e r i n g r e s a r a s u Reincorporar al p a t r i m o n i o del deudor bienes aparentemen-
p a t r i m o n i o b i e n e s o d e r e c h o s , a n t e l a i n m i n e n c i a de q u e sera te e n a j e n a d o s (accin de simulacin).
e j e c u t a d o p o r d e u d a s p r o p i a s , q u e l o privaran de tales b i e n e s
prontamente. 2) M e d i d a s cautelares: Poseen carcter p r o c e s a l y sern a n a l i -
" L a s a c c i o n e s r e v o c a t o r i a y de simulacin i n t e g r a n , c o n l a zadas e n el ltimo p u n t o de este captulo, l u g a r a l q u e r e m i t i m o s .
s u b r o g a t o r i a , u n a t r i a d a de m e d i o s q u e el d e r e c h o ofrece p a r a Seguidamente, las analizaremos por separado y en detalle.
efectivizar l a v i g e n c i a de d o s b a s a m e n t o s f u n d a m e n t a l e s de l a
relacin n e g o c i a l , q u e s o n l a b u e n a fe c o m o i n s p i r a d o r a de l a s 1.1. Accin subrogatoria
c o n d u c t a s e n el c o m e r c i o jurdico y l a mxima c o n s e c u e n t e d e l L a terminologa v a r i a d a q u e se u t i l i z a p a r a c o n c e p t u a l i z a r l a
c o n c e p t o a n t e r i o r , de q u e el p a t r i m o n i o de l a s p e r s o n a s es p r e n - m e r e c e a l g u n a s reflexiones.
d a comn de s u s acreedores. Podra a f i r m a r s e q u e existe u n Se l a l l a m a s u b r o g a t o r i a , p o r q u e los a c r e e d o r e s q u e se v a l e n
d i s p o s i t i v o jurdico armnico c u y o s e l e m e n t o s o p e r a n segn code e l l a se s u b r o g a n e n l o s d e r e c h o s de s u d e u d o r ; se l a d e n o m i n a
r r e s p o n d a , p e r o q u e c o n v e r g e n p a r a efectivizar l a r e s p o n s a b i l i - a s i m i s m o i n d i r e c t a u o b l i c u a , y a q u e el p r o d u c i d o de l a gestin
d a d p a t r i m o n i a l . D i c h o d i s p o s i t i v o se i n t e g r a c o n l a s m e d i d a s i n g r e s a e n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r y n o e n el d e l acreedor q u e l a
de carcter p r e c a u t o r i o c o m o l o s e m b a r g o s y l a s i n h i b i c i o n e s y ejercita, a l q u e slo beneficia de u n m o d o i n d i r e c t o t a l gestin.
las acciones d i r e c t a m e n t e reparadoras, como l a o b l i c u a o s u - Pero, m s all de l o s c o n v e n c i o n a l i s m o s , se trata de una
b r o g a t o r i a , l a de simulacin y l a p a u l i a n a o r e v o c a t o r i a . C a d a verdadera accin?
u n a de ellas c o n c u r r e , c o n s u s caractersticas p r o p i a s , a l obje-
tivo c o m n de r e s g u a r d a r e i m p o n e r l a l e a l t a d n e g o c i a l . E n este
1) L a l l a m a d a "accin s u b r o g a t o r i a " .
c o n t e x t o , el caso sub examine pa r ece e j e m p l i f i c a t i v o de l a a r -
monizacin de l o s r e c u r s o s jurdicos sealados, p a r a s a t is f a c e r E n n u e s t r o pas y e n o t r o s de h a b l a h i s p a n a se c o n o c e a l a
esta finalidad" h e r r a m i e n t a q u e e s t a n o r m a c o n t e m p l a c o m o "accin s u b r o g a -
t o r i a " u o b l i c u a . L a denominacin es errnea o, a l m e n o s , p o c o
Pero tambin e x i s t e l a accin d i r e c t a , q u e es u n a accin d i s -
tcnica, p o r q u e n o e s t a m o s e n p r e s e n c i a d e n i n g u n a accin,
t i n t a de l a s a n t e r i o r e s , p e r o q u e t r a t a m o s aqu, p a r a m e j o r c o m -
p u e s e l a c r e e d o r n o e j e r c i t a n i n g u n a accin n o v e d o s a , c o n c o m e -
p a r a r l a c o n l a l l a m a d a accin s u b r o g a t o r i a , c o n l a q u e t i e n e
t i d o especfico, s i n o q u e se vale de l a "legitimacin s u b r o g a d a " , 2
algunos perfiles c o m u n e s .
l a q u e se c o r r e s p o n d e c o n l a accin q u e tena el d e u d o r r e t i c e n t e
y n o ejerciera.
1 . M E D I D A S DE PROTECCIN DEL CRDITO
U n a c o s a es el m e c a n i s m o s u b r o g a t o r i o q u e e s t a n o r m a r e -
Las m e d i d a s de proteccin d e l crdito p u e d e n c l a s i f i c a r s e e n c e p t a o acoge, y o t r a , l a n a t u r a l e z a de e s a h e r r a m i e n t a , q u e
dos r u b r o s : c l a r a m e n t e n o es l a de u n a accin, s i n o l a d e u n a legitimacin
1 ) M e d i d a s r e p a r a t o r i a s : E l l a s p e r m i t e n a l acreedor: s u s t i t u t i v a e n c a b e z a de u n t e r c e r o i n t e r e s a d o , e l a c r e e d o r d e
I n c o r p o r a r b i e n e s a l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r (accin s u b r o - u n deudor reticente.
gatoria) .
GRF.GORINI CI.USEI.LAS, E d u a r d o L., "Las acciones p a u l i a n a y de s i m u l a -
2 GMEZ PERALS, M i g u e l , Responsabilidad civil: los "otros perjudicados",
cin (Como r e c u r s o s c o m p l e m e n t a r i o s p a r a a s e g u r a r la b u e n a fe negocial
y la r e s p o n s a b i l i d a d p a t r i m o n i a l ) " , LL, 1 9 8 9 - C - 3 0 4 . D y k i n s o n , M a d r i d , 2 0 0 2 , p. 19.
198 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 199
L a l l a m a d a "accin s u b r o g a t o r i a " n o es p r o p i a m e n t e u n a v e r - L a accin s u b r o g a t o r i a se f u n d a e n el p r i n c i p i o segn el c u a l
d a d e r a accin - n i u n a accin e n s e n t i d o p r o p i o - , s i n o u n a le- el p a t r i m o n i o c o n s t i t u y e l a garanta de los a c r e e d o r e s , a c a u s a
gitimacin e x t r a o r d i n a r i a q u e l a ley concede a l o s a c r e e d o r e s de l a c u a l stos, a n t e l a d e s i d i a o n e g l i g e n c i a d e l d e u d o r , se
p a r a e j e r c i t a r los d e r e c h o s d e l d e u d o r , s i n ser t i t u l a r de t a l e s s u s t i t u y e n e n s u p e r s o n a e j e r c i t a n d o los d e r e c h o s q u e aqul n o
d e r e c h o s , n i ser r e p r e s e n t a n t e d e l d e u d o r n i e s t a r f a c u l t a d o a l hace v a l e r . 0
efecto p o r s t e . 3 E s t a h e r r a m i e n t a h a s i d o c o n c e p t u a l i z a d a p o r Llambas
E s t a h e r r a m i e n t a , de a n t i g u o cuo, q u e se h a d a d o e n l l a m a r c o m o " l a f a c u l t a d c o n f e r i d a a los a c r e e d o r e s e n v i r t u d de l a c u a l
"accin" s i n serlo, c o n f i e r e u n a legitimacin e s p e c i a l a a l g u i e n ellos p u e d e n g e s t i o n a r los d e r e c h o s d e l d e u d o r , q u e ste d e j a
q u e se h a l l a f u e r a de l a relacin o b l i g a c i o n a l ; e l l a t o r n a p a r c i a l - abandonados" . 1
m e n t e c i e r t o e n los h e c h o s el viejo a f o r i s m o l a t i n o 'debitor debi- Segn el Prof. S a l e r n o , " l a accin s u b r o g a t o r i a es u n a fa-
toris est debitor meus' (el d e u d o r de m i d e u d o r , es m i d e u d o r ) . 4 c u l t a d a c o r d a d a e x p r e s a m e n t e p o r l a ley a l a c r e e d o r p a r a q u e
L a va s u b r o g a t o r i a t i e n e e n c o m n c o n l a gestin de n e g o c i o s ejerza a ttulo p r o p i o l o s d e r e c h o s y a c c i o n e s de s u d e u d o r , a fin
q u e se t r a t a de a c c i o n e s espontneas de u n t e r c e r o , q u e a s u m e de c o n s e r v a r l a i n t e g r i d a d de s u p a t r i m o n i o " . 8
l a gestin de d e r e c h o s ajenos, s i n m a n d a t o de s u t i t u l a r . L a d i f e - C o n s i m p l e z a y c l a r i d a d , e n u n a o b r a clsica, Snchez de
r e n c i a e n t r e a m b a s f i g u r a s r a d i c a e n q u e e n l a gestin se acta B u s t a m a n t e s o s t u v o q u e l a s u b r o g a t o r i a es u n a "especie de
e n b e n e f i c i o d e l dueo d e l negocio, m i e n t r a s q u e e n e s t a figura c o n t r a l o r q u e el a c r e e d o r c u m p l e s o b r e l a a c t i v i d a d econmica
se acta e n beneficio de s u s acreedores, es decir, de l a i n t a n g i - de s u d e u d o r " .
b i l i d a d de s u p a t r i m o n i o , de s u s o l v e n c i a y de s u a p t i t u d p a r a L a accin s u b r o g a t o r i a , tambin l l a m a d a i n d i r e c t a , o b l i c u a
s o l v e n t a r el pago de s u s d e u d a s . o refleja, h a sido d e f i n i d a a s i m i s m o c o m o l a f a c u l t a d q u e l a ley
E n v i r t u d d e l p r i n c i p i o q u e v e d a el a b u s o d e l d e r e c h o , los concede a l o s a c r e e d o r e s p a r a q u e sustituyndose a s u d e u d o r
acreedores p u e d e n s u b r o g a r s e a s u d e u d o r e n el ejercicio de l a s e j e r c i t e n los d e r e c h o s y a c c i o n e s de ste c u a n d o t a l e s d e r e c h o s
f a c u l t a d e s o m i t i d a s y p r a c t i c a r los actos q u e sean c o n d u c e n t e s a y acciones, p o r l a n e g l i g e n c i a o m a l a fe de d i c h o d e u d o r , e s t u -
l a obtencin de u n p r o v e c h o m a n i f i e s t o p a r a el d e u d o r , c o n t a l de vieren expuestos a perderse p a r a la p r e n d a general con perjuicio
q u e ste n o t e n g a m o t i v o legtimo p a r a p e r m a n e c e r i n a c t i v o . 5 p a r a sus acreedores.
M a l a u r i e y A y n s l a d e f i n e n d i c i e n d o q u e " l a accin o b l i c u a
es el ejercicio p o r el a c r e e d o r de l o s d e r e c h o s y a c c i o n e s de s u
deudor" . 9
GMEZ PERALS, M i g u e l , Responsabilidad civil: los "otros perjudicados",
p. 2 0 .
E l m a e s t r o M a l i n v a u d d i c e q u e " l a accin o b l i c u a , a c o r d a d a
a t o d o s los a c r e e d o r e s p o r el Cdigo C i v i l . . . , c o n f i e r e a c a d a u n o
4 RENAULT-BRAMINSKY, Droit des Obligations, A
2 ed., G u a l i n o , Paris, 2 0 0 7 , p.
4 6 6 , n 7 4 2 ; FLOUR-AUBERT-SAVAUX, Droit civil. Les obligations, 3 . Le Rapport de ellos l a p o s i b i l i d a d de ejercer l o s d e r e c h o s y a c c i o n e s de s u
d'Obligation, 6 A ed., D a l l o z - S i r e y , Paris, 2 0 0 9 , p p . 1 3 9 y ss.; FABRE-MAGNAN, d e u d o r , q u e aqul h a o m i t i d o e j e r c e r " . 10
M u r i e l , Droit des obligations, Thmis-PUF, Paris, 2 0 0 8 , t. 1 , p. 5 0 9 , n " 2 0 2 ;
FRANCOIS, Jrme, "Les o b l i g a t i o n s . Rgime general", 2 ed., en Traite de A
Droit Civil, sous l a d i r e c t i o n de C h r i s t i a n L a r r o u m e t , v o l . 4 , Econmica,
Paris, 2 0 1 1 , p p . 2 9 9 y ss.; BRUSORIO-AILLAUD, M a r j o r i e , Droit des obligations, 6 C. Civ. y C o m . San A
I s i d r o , Sala 2 , 1 1 / 1 1 / 0 3 , JA, 2 0 0 4 - 1 1 - 6 2 2 .
P a r a d i g m e , Orlans, 2 0 1 1 , p. 2 5 0 , n 4 5 0 ; MAISTRE DU CHAMBN, P a t r i c k ,
7
LLAMBAS, Jorge J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Perrot, B u e -
Droit des obligations. Rgime general, Presses U n i v e r s i t a i r e s de Grenoble,
nos Aires, 1 9 6 7 , t. I , p. 4 9 3 , n 4 2 0 .
G r e n o b l e , 2 0 0 5 , p p . 9 4 y ss.; ATAZ LPEZ, Joaqun, Ejercicio por los acreedo-
8
SALERNO, Marcelo Urbano-SALERNO, J a v i e r Jos, El patrimonio del deu-
res de los derechos y acciones del deudor, Tecnos, M a d r i d , 1 9 8 8 ; CRISTBAL
MONTES, ngel, La va subrogatoria, T e c n o s , M a d r i d , 1 9 9 5 ; SIRVENT GARCA, dor y los derechos del acreedor, p. 1 5 0 , 6 0 .
Jorge, La accin subrogatoria, coedicin de la U n i v . Carlos I I I y el Boletn '' MALAURIE/AYN'S/STOFFKL-MUNCK, Les obligations, 4 A ed., Defrnois, Pa-
Oficial del Estado, M a d r i d , 1 9 9 8 , p p . 3 y ss.; LPEZ MESA, Marcelo J . , "La ris, 2 0 0 9 , p. 6 4 5 , n " 1 1 4 9 .
'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , en r e v i s t a La Ley, 2 0 1 2 - D , 9 3 7 .
1 0 MALINVAUD, P h i l i p p e , Droit des obligations, A
1 0 ed., Litec-Lexis Nexis,
r> CNCiv., Sala B, 1 / 1 1 / 7 9 , " B l a n c o de C h i o n e t t i c / M a n o n i " , AP o n l i n e . Paris, 2 0 0 7 , p. 6 0 4 , n 8 3 2 .
200 M A R C E L O LPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 2 0 1
Segn l a Prof. F a b r e - M a g n a n , l a accin s u b r o g a t o r i a "es u n a E l acreedor q u e ejerce u n a subrogacin p a t r i m o n i a l en los trmi-
accin ejercida p o r u n acreedor al e n c u e n t r o d e l d e u d o r de s u p r o - nos del a r t . 1196 del CC - o del a r t . 7 3 9 del n u e v o C C C - no necesita
p i o d e u d o r , c u a n d o este ltimo h a sido negligente e n g e s t i o n a r l o s , ningn t i p o de subrogacin j u d i c i a l n i de o t r a s autorizaciones d e l
p r i v a n d o as p a r t i c u l a r m e n t e a s u s acreedores de l a p o s i b i l i d a d m a g i s t r a d o . L a legitimacin que ella confiere es automtica, u n a
vez p r o b a d o s los e x t r e m o s de hecho q u e l a t o r n a n procedente.
de r e u n i r s u p a t r i m o n i o p a r a h o n r a r s u s p r o p i a s d e u d a s " . 11
E l p r i n c i p a l lmite de e s t a "accin" es t r a n s p a r e n t e , c r i s t a l i -
Se t r a t a de u n a excepcin c l a r a a l p r i n c i p i o de r e l a t i v i d a d de
n o : a l ejercer el a c r e e d o r u n d e r e c h o d e l d e u d o r p o r e s t a va, n o
los c o n t r a t o s (art. 1 0 2 1 CCC), p o r q u e a travs de e l l a se p e r m i t e
p u e d e i r ms all de los lmites a los q u e se c i r c u n s c r i b e el d e r e -
q u e u n t e r c e r o ajeno a u n a relacin o b l i g a c i o n a l se i n m i s c u y a
cho del p r i m e r o y en la f o r m a en que puede desempearlo . 10
e n u n a relacin a j e n a . 1 2
L a v a r i a d a terminologa q u e se u t i l i z a p a r a c o n c e p t u a l i z a r l a
J u r i s p r u d e n c i a l m e n t e , se h a d i c h o q u e l a accin s u b r o g a -
merece a l g u n a s r e f l e x i o n e s .
t o r i a es u n r e m e d i o p a r a s u p e r a r l a inaccin d e l d e u d o r e n el
Se l a l l a m a s u b r o g a t o r i a , p o r q u e los acreedores q u e se v a l e n
ejercicio de u n d e r e c h o , n o p a r a h a c e r l o v a l e r c o n t r a l a v o l u n t a d
de ella se s u b r o g a n e n los d e r e c h o s de s u d e u d o r ; se l a d e n o m i n a
de ste; p o r lo q u e c u a n d o e l d e u d o r r e a l i z a l a actuacin de s u
a s i m i s m o i n d i r e c t a u o b l i c u a , y a q u e el p r o d u c i d o de l a gestin
d e r e c h o , p r a c t i c a n d o algn t i p o de acto, a u n c u a n d o ste fuere
i n g r e s a e n el p a t r i m o n i o del d e u d o r y n o e n el del acreedor q u e l a
d e s a c o n s e j a b l e o p e r j u d i c i a l p a r a l, lo q u e correspondera sera
ejercita, a l q u e solo b e n e f i c i a de u n m o d o i n d i r e c t o t a l gestin . 16
l a accin de impugnacin de esos a c t o s p o r simulacin, f r a u d e
o n u l i d a d , p e r o n o l a accin " s u b r o g a t o r i a " u " o b l i c u a " p r e v i s t a Es u n a legitimacin
en la citada n o r m a . 1 3 extraordinaria que la ley
Se d e n o m i n a accin s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a a l a q u e p u e d e n concede a los acreedores para
ejercitar los derechos de su
ejercer los a c r e e d o r e s h a c i e n d o v a l e r l o s d e r e c h o s de s u d e u d o r
No es propiamente deudor, sin ser t i t u l a r de tales
p a r a l o g r a r u n i n c r e m e n t o p a t r i m o n i a l de ste q u e les p e r m i t e u n a verdadera derechos, n i ser representante
a aqullos p e r c i b i r t o t a l o p a r c i a l m e n t e s u s crditos. Se s u p o - accin del deudor n i estar facultado al
n e q u e el d e u d o r i n s o l v e n t e , p o r i n c u r i a o n e g l i g e n c i a , deja de efecto por ste.
ejercer u n d e r e c h o e n razn de q u e el e m o l u m e n t o c o r r e s p o n -
d i e n t e n o v a a r e d u n d a r e n s u beneficio s i n o e n p r o v e c h o de
s u s a c r e e d o r e s . De ah q u e p a r a r e m e d i a r l a d e s i d i a del d e u d o r
ACCIN S U B R O G A T O R I A
l a ley a u t o r i c e a l o s a c r e e d o r e s a g e s t i o n a r l o s d e r e c h o s q u e de
o t r a m a n e r a quedaran p e r d i d o s p o r el a b a n d o n o d e l t i t u l a r . Se
h a a d m i t i d o l a subrogacin e n t o d a s las o p c i o n e s de o r d e n le-
g a l o c o n t r a c t u a l , a b i e r t a s a favor d e l d e u d o r , c u a n d o ellas n o
i m p o r t a n c r e a r u n a situacin n u e v a , s i n o d e f i n i r e n u n o u o t r o La accin subrogatoria Es la que pueden ejercer los
s e n t i d o u n a situacin p r e e x i s t e n t e , y a c r e a d a , e n t o d o s s u s ele- es u n remedio para acreedores haciendo valer
superar la inaccin del los derechos de su deudor
m e n t o s esenciales y de d e t a l l e . 1 4
deudor en el ejercicio para lograr u n incremento
de u n derecho, no para patrimonial de ste que les
hacerlo valer contra la permite a aqullos percibir total
voluntad de ste. o parcialmente sus crditos.
11 FABRE-MAGNAN, M u r i e l , Droit des obligations, Thmis-PUF, Paris, 2 0 0 8 ,
t. 1, p. 5 0 9 , n 2 0 2 .
1 2
FRANCOIS, Jerme, Les obligations. Rgime general, a
2 ed., Econmica, 1 5
C. Civ. C o m . Lab. y Paz L e t r a d a Curuz Cuati, 7 / 2 / 9 6 , "Obregn,
Paris, 2 0 1 1 , p. 2 9 9 , n 2 7 8 . Pedro A.", LL, O n l i n e .
1 3 C N C o m . , Sala C, 1 4 / 4 / 0 0 , " P r o v i n c i a Seguros S.A.", AP o n l i n e . 1 6 LPEZ MESA, Marcelo J . , " L a va s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; "La
1 4
C. Civ. y Com. San Isidro, Sala a
2 , 11/11/03, Juba sum. 'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l " ,
B1750770. en e l d i a l . c o m , clave D C 1 9 8 8 .
202 LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 203
MARCELO LPEZ MESA
1.2. La "accin subrogatoria" en el nuevo Cdigo Civil y Comercial niales de s u d e u d o r , s i ste es r e m i s o e n h a c e r l o y esa omisin
afecta e l c o b r o de s u a c r e e n c i a " .
L a accin s u b r o g a t o r i a h a sido r e g u l a d a e n el n u e v o Cdigo
L a definicin c o n t i e n e n u m e r o s o s y e r r o s . E n p r i m e r l u g a r , n o
p o r l o s a r t s . 7 3 9 a 7 4 2 CCC, q u e d a n recepcin legal y c a u c e a
h a n a p r e c i a d o los r e f o r m a d o r e s q u e el h e c h o de q u e el crdito
l a legitimacin s u b r o g a t o r i a e n el o r d e n a m i e n t o s u s t a n c i a l a r -
s e a c i e r t o n o a l c a n z a p a r a l e g i t i m a r a s u p o s e e d o r a ejercer e s t a
g e n t i n o ; p r o c e s a l m e n t e , e x i s t e n n o r m a s q u e r e g l a n desde ese
accin, s i el m i s m o n o es e x i g i b l e . Lo c o n t r a r i o v a e n c o n t r a de
c o s t a d o l a temtica ( a r t s . 1 1 1 a 1 1 4 C P C C N y s u s c o r r e s p e c t i v a s
1 7
t o d a l a o r t o d o x i a d e l d e r e c h o de o b l i g a c i o n e s .
n o r m a s procesales provinciales).
L a Comisin h a q u e r i d o i n n o v a r e n l a m a t e r i a , d a n d o l u g a r
E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l r e g l a e s t a va e n c u a t r o
a u n c o n c e p t o de l a accin q u e se c o n t r a p o n e a t o d o s los a d -
n o r m a s , l o s a r t s . 7 3 9 , 7 4 0 , 7 4 1 y 7 4 2 . De ellas, t r e s s o n c o r r e c -
m i t i d o s p o r l a c i e n c i a r e c i b i d a . Por d e c i r l o de u n m o d o c l a r o ,
t a s y u n a es b a s t a n t e c u e s t i o n a b l e , s i e n d o m e n e s t e r c o r r e g i r l a
el c o n c e p t o de accin o b l i c u a d e l a r t . 7 3 9 C C C contrara l a lex
a n t e s de q u e e n t r e e n v i g e n c i a .
artis a c t u a l .
E l a r t . 7 3 9 d i s p o n e : "Accin s u b r o g a t o r i a . E l a c r e e d o r de u n
Sera b u e n o q u e los a u t o r e s d e l p r o y e c t o l e a n u n i l u s t r a t i v o
crdito c i e r t o , e x i g i b l e o n o , p u e d e ejercer j u d i c i a l m e n t e los de-
prrafo d e l m a e s t r o M a l i n v a u d : " E l a c r e e d o r q u e q u i e r e i n t e n t a r
r e c h o s p a t r i m o n i a l e s de s u d e u d o r , si ste es r e m i s o e n h a c e r l o
p o r l a va o b l i c u a u n a accin de s u d e u d o r d e b e j u s t i f i c a r q u e
y esa omisin afecta el c o b r o de s u a c r e e n c i a .
l c u e n t a c o n una acreencia cierta, lquida y exigible. E n efecto,
" E l a c r e e d o r n o goza de p r e f e r e n c i a a l g u n a s o b r e los b i e n e s ejercer l a accin o b l i c u a c o n s t i t u y e u n a m e d i d a c o n s e r v a t o r i a . . .
o b t e n i d o s p o r ese m e d i o " . U n a t a l m e d i d a , q u e c o n s t i t u y e u n a inmisin e n los d e r e c h o s
E l a r t . 7 4 0 i n d i c a : "Citacin d e l d e u d o r . E l d e u d o r debe ser d e l d e u d o r , n o p u e d e ser a c o r d a d a ms q u e a u n a c r e e d o r q u e
c i t a d o p a r a q u e t o m e intervencin e n el j u i c i o r e s p e c t i v o " . posee u n crdito y a e x i g i b l e , a d e m s de c i e r t o y l q u i d o . . . " . 18
E l a r t . 7 4 1 e d i c t a : " D e r e c h o s e x c l u i d o s . Estn e x c l u i d o s de l a
Pero n o es ste el nico a u t o r francs q u e se p r o n u n c i a e n
accin s u b r o g a t o r i a :
este s e n t i d o , e n el q u e se e n d e r e z a t o d a l a d o c t r i n a y j u r i s p r u -
"a) l o s d e r e c h o s y a c c i o n e s q u e , p o r s u n a t u r a l e z a o p o r d i s -
d e n c i a gala, p u d i e n d o c i t a r s e a o t r o s m u c h o s p r o f e s o r e s q u e
posicin de l a ley, solo p u e d e n ser e j e r c i d o s p o r s u t i t u l a r ;
s o s t i e n e n i g u a l m e n t e q u e , p a r a el ejercicio de e s t a accin, es
"b) los d e r e c h o s y a c c i o n e s sustrados de l a garanta c o l e c t i v a r e q u i s i t o e s e n c i a l de legitimacin c o n t a r c o n u n crdito c i e r t o ,
de los a c r e e d o r e s ; lquido y e x i g i b l e . 1 9
"c) l a s m e r a s f a c u l t a d e s , e x c e p t o q u e de s u ejercicio p u e d a
B i e n dicen dos maestras francesas que l a j u r i s p r u d e n c i a gala
r e s u l t a r u n a m e j o r a e n l a situacin p a t r i m o n i a l d e l d e u d o r " .
exige e n t o d o s l o s casos " q u e el crdito sea c i e r t o , lquido y e x i g i -
E l a r t . 7 4 2 d e l n u e v o o r d e n a m i e n t o e s t a t u y e lo s i g u i e n t e :
ble, c o m o p a r a i n i c i a r u n a accin e j e c u t o r i a . As, u n a a c r e e n c i a
" D e f e n s a s o p o n i b l e s . P u e d e n o p o n e r s e a l a c r e e d o r t o d a s l a s ex-
c o n d i c i o n a l o a trmino, o q u e n o h a y a s i d o todava d e t e r m i n a -
c e p c i o n e s y c a u s a s de extincin de s u crdito, a u n c u a n d o p r o -
d a e n s u cuanta, es i n o p e r a n t e a l e f e c t o " . 20
v e n g a n de h e c h o s d e l d e u d o r p o s t e r i o r e s a l a d e m a n d a , s i e m p r e
q u e stos n o s e a n e n f r a u d e de los d e r e c h o s d e l acreedor".
D e b e d e c i r s e q u e , e n este a s p e c t o , n o mejor d e m a s i a d o l a
1 7 LPEZ MESA, M . , "La 'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de
regulacin velezana, de p o r s d e f i c i e n t e , s i n o q u e - p o r c o n d u c t o r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l " , cit.
de d i v e r s o s y e r r o s c o n c e p t u a l e s q u e se c o m e t i e r o n e n este seg- 1 8 MALINVAUD, Philippe, Droit des obligations, p. 6 0 4 , n 8 3 3 .
m e n t o - f u e r o n i n t r o d u c i d o s n u e v o s p r o b l e m a s e n l a temtica,
1 0 Cfr. FRANCOIS, Jerme, Les obligations. Rgime general, pp. 302-303, n
c o m p l i c a n d o todava ms l a f u n c i o n a l i d a d de e s t a h e r r a m i e n t a , 282; FABKE-MAGNAN, M u r i e l , Droit des obligations, p. 510, n 202; RENAULT-BRAI IIN-
lo q u e n o es poco decir. SKY, Droit des Obligations, p. 466, n 742; MAINGUY-RESPAUD, Droit des Obligations,
L a p r o p i a definicin d e l i n s t i t u t o q u e e n s a y a el n u e v o Cdigo Ellipses, Paris, 2008, p. 396, n 509; BUFFKLAN LANORE, Yvaine - LARRIHAU TERNEYRE,
es errnea. E n el a r t . 7 3 9 se p r o p o n e l e g i t i m a r , p a r a ejercer l a Virginie, Droit civil. Les obligations, p. 105, n 316, y los fallos citados por ellos.
2 0 BUKFELAN LANORE - LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil. Les obligations, p. 105,
accin s u b r o g a t o r i a , a l " a c r e e d o r de u n crdito c i e r t o , exigible
o n o " , q u i e n " p u e d e ejercer j u d i c i a l m e n t e los d e r e c h o s p a t r i m o - n 3 1 6 .
204 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 205
De t a l m o d o , e n e l d e r e c h o c o m p a r a d o , s o l a m e n t e los crditos t i b i l i d a d , m i s m a q u e establece r e s p e c t o d e l p a g o de l a d e u d a
exigibles l e g i t i m a n a s u s p o s e e d o r e s a a c c i o n a r p o r s u c o b r o . Y p r e s c r i p t a el a r t . 2 5 3 8 C C C .
n o i n t e r e s a si se t r a t a de u n a legitimacin p r o p i a o s u b r o g a d a , De t a l m o d o , lo g e n u i n a m e n t e i m p o r t a n t e n o es l a n o m e n -
p u e s q u i e n n o d i s p o n e de u n crdito e x i g i b l e , n o p u e d e accio- c l a t u r a s i n o l a e s e n c i a de l a figura, y bajo el t e x t o del a r t . 7 3 9
nar, n i directamente, n i menos s u s t i t u y e n d o a o t r o . 2 1
C C C es f a c t i b l e a c c i o n a r a q u i e n o s t e n t a u n d e r e c h o b a s a d o e n
No cabe s o s l a y a r q u e u n o de los t r e s r e q u i s i t o s esenciales d e l u n d e b e r m o r a l , t o d a vez q u e se p e r m i t e el ejercicio de l a va
crdito q u e p r e t e n d e t u t e l a r s e p o r va de l a accin s u b r o g a t o r i a , s u b r o g a t o r i a a q u i e n e s g r i m e u n crdito n o e x i g i b l e , lo q u e es
segn el m a e s t r o M a i s t r e de Chambn, es l a e x i g i b i l i d a d d e l u n d e s a t i n o e n s m i s m o , p e r o ms an e n v i s t a de l a s conse-
crdito, j u n t o a s u c e r t e z a y l i q u i d e z . 2 2
c u e n c i a s q u e p u e d e p r o d u c i r , c o m o s u b v e r t i r el o r d e n a m i e n t o
Es ms, a t a l p u n t o l a e x i g i b i l i d a d d e l crdito es e s e n c i a l p a r a jurdico, p e r m i t i e n d o q u e q u i e n n o t i e n e u n a accin e x i g i b l e ,
l a v i a b i l i d a d de l a accin s u b r o g a t o r i a e n el d e r e c h o c o m p a r a d o , p o r h a b e r p r e s c r i p t o s u crdito, se s u b r o g u e e n l o s d e r e c h o s de
q u e se r e q u i e r e u n a d o b l e e x i g i b i l i d a d p a r a q u e e l l a p r o s p e r e : a) o t r o , b u s c a n d o t a l vez ser " d e s i n t e r e s a d o " c o n a l g u n a p r o p u e s t a
l a e x i g i b i l i d a d de l a accin q u e el d e u d o r r e t i c e n t e o n e g l i g e n t e hecha p a r a sacarlo del medio.
n o ejerce, y b) l a e x i g i b i l i d a d de l a accin de s u acreedor, q u e D e j a n d o ello a l m a r g e n , lo c i e r t o es q u e l a definicin d e l a r t .
p r e t e n d e s u b r o g a r s e e n el ejercicio de l o s d e r e c h o s d e l p r i m e r o . 7 3 9 m e n c i o n a d o p a r e c e u n retrucano, p r o p i o de B a l t a s a r G r a -
Si a l g u n a de a m b a s a c c i o n e s n o es e x i g i b l e , l a accin s u b r o g a t o - dan; p e r o , e n estos casos, l a pretensin de excesivo i n g e n i o
r i a debe denegarse, lo q u e n o o c u r r e e n el n u e v o a r t . 7 3 9 C C C . p a g a el p r e c i o de l a imprecisin de l a frmula.
Por i n a d v e r t e n c i a , a l s a n c i o n a r s e as el t e x t o d e l a r t . 7 3 9 A m n de ello, el a r t . 7 3 9 C C C cae e n autocontradiccin. Es
CCC, e n e s t a m a t e r i a podra p e r m i t i r s e ejercer u n a accin s u - q u e n o p a r e c e q u e e n e s t a m a t e r i a se h a y a a d v e r t i d o u n a s o n o -
b r o g a t o r i a a l a c r e e d o r de u n a obligacin c o n d i c i o n a l o a l t i t u l a r r a contradiccin q u e h a q u e d a d o p l a s m a d a e n el n u e v o t e x t o
de u n crdito p r e s c r i p t o , a c r e e n c i a s q u e e n c a j a n a l a perfeccin s a n c i o n a d o : l a frase "el a c r e e d o r de u n crdito c i e r t o , e x i g i b l e o
e n l a definicin d e l a r t . 7 3 9 C C C , y a q u e se t r a t a de crditos n o , p u e d e ejercer j u d i c i a l m e n t e l o s d e r e c h o s p a t r i m o n i a l e s de
ciertos, pero no exigibles. s u d e u d o r , s i ste es r e m i s o e n h a c e r l o y esa omisin a f e c t a el
Si b i e n a f i r m a n apodcticamente s u s p r o y e c t i s t a s q u e e n el c o b r o de s u a c r e e n c i a " , c o n s t i t u y e u n y e r r o c o n c e p t u a l severo,
Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l p r o y e c t a d o l a s o b l i g a c i o n e s n a t u r a l e s a l c o n t e n e r e n s u seno c o n c e p t o s jurdicos i n d e t e r m i n a d o s e n
n o e x i s t e n ms a l h a b e r s i d o e r r a d i c a d a s d e l m i s m o , lo c i e r t o p u g n a . E l c o n c e p t o m i s m o es u n a s u e r t e de p l e o n a s m o , l o g o m a -
es q u e ellas s o n b a s t a n t e p a r e c i d a s a l o s d e b e r e s m o r a l e s q u e q u i a o g u e r r a de p a l a b r a s . 2 3
m e n t a el a r t . 7 2 8 , el q u e d i s p o n e : "Lo e n t r e g a d o e n c u m p l i m i e n - Es q u e n o se h a cado e n l a c u e n t a de q u e el a c r e e d o r de u n
to de deberes m o r a l e s o de c o n c i e n c i a es i r r e p e t i b l e " . crdito c i e r t o , s i el m i s m o n o es e x i g i b l e , n u n c a p u e d e e s t a r e n
E n el f o n d o , es u n a cuestin de terminologas: l a r e f o r m a c o n d i c i o n e s de ejercer e s t a accin, s e n c i l l a m e n t e , p o r q u e el p r o -
p r e t e n d e c a m b i a r el n o m b r e de m u c h a s figuras (dao m o r a l , ceder r e m i s o de s u d e u d o r - o t r a de l a s c o n d i c i o n e s de l a figura-
a s t r e i n t e s , dao p u n i t i v o , etc.). ste es u n e j e m p l o ms: se de- n o " a f e c t a el c o b r o de s u a c r e e n c i a " , q u e es el ltimo r e q u i s i t o
n o m i n a "deber m o r a l " a algo b a s t a n t e s i m i l a r -si no equivalen- q u e d e b e c o n c u r r i r p a r a t o r n a r o p e r a t i v a a e s t a accin.
te- a lo q u e el Cdigo de Vlez l l a m a b a "obligacin n a t u r a l " . E n
Nadie se h a p r e g u n t a d o h a s t a a h o r a cmo es q u e l a c o n d u c t a
a m b a s categoras, el efecto de u n pago es el m i s m o : s u i r r e p e -
r e m i s a d e l d e u d o r afectara el cobro de u n crdito n o exigible - d e
p o r s i n v i a b l e de ser r e c l a m a d o , j u s t a m e n t e p o r s u f a l t a de exigibi-
l i d a d y cmo p u e d e afectarse el cobro de u n a acreencia n o exigible.
Sera u n m i l a g r o o u n ejercicio de imaginacin de gabinete.
2 1 LPEZ MESA, M . , "La 'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de
r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l " , cit.
2 2
MAISTRE DE CHAMBN, P a t r i c k , Droit des obligations. Rgime general,
2 3 LPEZ MESA, M . , " L a 'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de
Presses U n i v e r s i t a i r e s de Grenoble, Grenoble, 2 0 0 5 , p. 1 4 1 .
r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l " , cit.
206 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 207
L a m e n t a b l e m e n t e , n a d i e escuch n u e s t r a s a d v e r t e n c i a s y el C l a r a m e n t e , l a definicin del a r t . 7 3 9 es h e t e r o d o x a , i m p r e c i s a
Proyecto fue s a n c i o n a d o as c o m o estaba, c o n y e r r o s graves y y peligrosa, i n n o v a n d o e n esta cuestin - r e s p e c t o de l o s mejo-
t o d o . Debi h a b e r s e r e f l e x i o n a d o , a n t e s de s a n c i o n a r l a n o r m a , res e x p o n e n t e s d e l derecho c o m p a r a d o - y n o p r e c i s a m e n t e p a r a
sobre a l g u n a s frases certeras de l o s m a e s t r o s franceses q u e h e - b i e n . C o m o mnimo, l a definicin e n s a y a d a e n el n u e v o t e x t o d e l
m o s referido o t r a n s c r i p t o r e l a t i v a s a l o s r e q u i s i t o s d e l crdito artculo r e f e r i d o es u n retrucano, adems de u n a contradiccin.
p a s i b l e d e ser t u t e l a d o p o r l a va o b l i c u a , p a r a c o m p r e n d e r q u e Ya el m a e s t r o Borges advirti q u e l o s retrucanos s u e l e n ser e n
n u n c a p u e d e h a b i l i t a r s e e l l a respecto de crditos n o e x i g i b l e s . 24
ocasiones i n s u l t o s a l a i n t e l i g e n c i a , p o r q u e c u a n d o u n a frase p a -
L a e x i g i b i l i d a d d e l crdito es u n o d e l o s r e q u i s i t o s esenciales rece i n g e n i o s a , pocos v e r i f i c a n s u p r o f u n d i d a d y precisin.
de p r o c e d e n c i a d e l a va s u b r o g a t o r i a y as d e b e s e g u i r s i e n d o , A m n d e ello, l a legitimacin q u e d a el p r i m e r prrafo d e l a r t .
considerndose l a t e s i t u r a c o n t r a r i a d e l a r t . 7 3 9 C C C slo u n 7 3 9 C C C v u l n e r a e l p r i n c i p i o p r o c e s a l de q u e e l inters es l a m e -
e r r o r q u e , c o n c r e t a d o e n l e y v i g e n t e t a l c o m o est e l artculo, a d i d a de l a s a c c i o n e s , y a q u e c o n f i e r e accin a q u i e n n o t i e n e u n
poco d e a p l i c a r s e mostrar f u n e s t a s y severas c o n s e c u e n c i a s . inters a c t u a l e n e l ejercicio d e l d e r e c h o p o r s u d e u d o r , y a q u e
L a i n e x i g i b i l i d a d d e l crdito debe c e r r a r el p a s o a sta o a c u a l - al n o t e n e r e x p e d i t o el c o b r o , s u inters es, a lo s u m o , m e d i a t o
q u i e r o t r a accin, p u e s de o t r o m o d o se estara c o l o c a n d o a l o f u t u r o , pero no a c t u a l , n i concreto, n i presente.
s u b r o g a n t e e n m e j o r situacin q u e a l s u b r o g a d o , l o q u e es de- B i e n h a n a p u n t a d o d o s m a e s t r a s galas q u e e l inters q u e d e -
s a t i n a d o y contrara t o d a l a d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a r e c i b i d a s m u e s t r e e l a c t o r d e l a va o b l i c u a d e b e ser u n inters a d m i s i b l e ,
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h a s t a aqu, n a c i o n a l y e x t r a n j e r a . c o n c r e t o y a c t u a l , p u e s n o cabe l e g i t i m a r a s u ejercicio a q u i e n
e s g r i m e u n inters i n a s i b l e o v a g o . 2 6
Los acreedores q u e p r e t e n d e n s u b r o g a r s e n o p u e d e n a n d a r
p o r el foro c o m o q u i j o t e s d e s h a c i e n d o e n t u e r t o s ajenos, q u e a L a va s u b r o g a t o r i a i m p l i c a u n a inmisin e n u n a esfera d e
ellos n a d a les q u i t a n i les pone, a l n o c o n t a r c o n u n crdito e x i - negocios a j e n a , l a q u e , p a r a ser t o l e r a b l e , d e b e b a s a r s e e n u n
gible q u e e s g r i m i r e n e l proceso. No cabe soslayar q u e , d e n t r o inters a c t u a l y r e s p e t a b l e q u e slo u n crdito e x i g i b l e , c i e r t o y
de l a definicin d e l a r t . 7 3 9 CCC, c a b e n c o n c o m o d i d a d crditos lquido c o n v o c a . No p a r e c e h a b e r c o m p r e n d i d o c a b a l m e n t e esto
c o m o el d e l acreedor n a t u r a l - a s a h o r a se p r e t e n d a i n n o v a r y el l e g i s l a d o r d e l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l .
se lo l l a m e "deber m o r a l " - , d e l acreedor c o n d i c i o n a l y d e l acree- E n c u a n t o a l s e g u n d o prrafo d e l a n o r m a , r e p i t e l a i d e a t r a -
d o r e n s u p u e s t o s de eficacia p e n d i e n t e . E n t o d o s ellos, el crdito d i c i o n a l d e q u e el a c r e e d o r n o goza d e p r e f e r e n c i a a l g u n a s o b r e
p u e d e ser c i e r t o , p e r o n o exigible, sea p o r h a b e r s e c o n v e r t i d o e n los b i e n e s o b t e n i d o s p o r ese m e d i o , c o n l o c u a l e s t a f i g u r a c a r e -
u n a a c r e e n c i a q u e carece d e accin p a r a e x i g i r l a , sea p o r e s t a r cer de inters p a r a s u s l e g i t i m a d o s , c o m o n o sea, el m i s m o u n
sujeto a u n a m o d a l i d a d - q u e p u e d e h a c e r q u e n u n c a lo sea, s i el inters i n c o n f e s a b l e , d e f o r z a r i n d i r e c t a m e n t e o d e rondn a u n
evento c o n d i c i o n a n t e n o a c a e c e - o p o r e s t a r s u j e t o a u n s u p u e s t o d e u d o r a negociar, p o r debajo d e l a m e s a .
de eficacia p e n d i e n t e , q u e n o se c u m p l e . T o d o s sos p u e d e n ser H a s t a all, n a d a p a r a a p l a u d i r . E l a r t . 7 4 0 C C C , q u e e s t a b l e -
crditos ciertos - e n s u cuanta y e x i s t e n c i a - , p e r o n o exigibles. ce l a citacin d e l d e u d o r s u b r o g a d o , n o p r e c i s a s i n e m b a r g o l o s
a l c a n c e s d e e s a citacin, c o n lo c u a l contina e l descalce e n t r e
la legislacin s u s t a n c i a l y p r o c e s a l e n e s t a m a t e r i a .
E n c u a n t o a los arts. 7 4 1 y 7 4 2 CCC, los m i s m o s son correc-
tos, p e r o d a d a l a regulacin g e n e r a l d e l i n s t i t u t o e n e l n u e v o
Cfr. MAISTRE DE CHAMBN, P a t r i c k , Droit des obligations. Rgime general,
pp. 1 4 0 - 1 4 2 ; FRANCOIS, Jerme, Les obligations. Rgime general, pp. 302- o r d e n a m i e n t o , l a situacin y f u n c i o n a l i d a d d e l a h e r r a m i e n -
3 0 3 , n 2 8 2 ; FABRE-MAGNAN, M u r i e l , Droit des obligations, p. 5 1 0 , n 2 0 2 ; t a , n o mejorara r e s p e c t o d e s u a c t u a l e s t a d o . C o n lo q u e n o s
MALINVAUD, P h i l i p p e , Droit des obligations, p. 6 0 4 , n 8 3 3 ; RENAULT-BRAHINSKY, m a n t e n e m o s d e n t r o de l o s a l c a n c e s d e n u e s t r o c o m e n t a r i o ,
Cori n n e , Droit des Obligations, p. 4 6 6 , n 7 4 2 ; MAINGUY-RESPAUD, Droit des r e s p e c t o d e l a situacin d e e s t a h e r r a m i e n t a , e n l a h o r a a c t u a l ,
Obligations, p. 3 9 6 , n 5 0 9 ; BUFFELAN LANORE - LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil.
Les obligations, p. 105, n 3 1 6 .
2;
' Loi'E7. MESA, M . , " L a 'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de BUFFELAN LANORE - LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil. Les obligations, p . 104,
reformas a l Cdigo C i v i l " , c i t . n" 314.
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y a q u e l a m i s m a n o sera r a d i c a l m e n t e a l t e r a d a - s a l v o p a r a 1,4. Presupuestos de empleo de la herramienta
e m p e o r a r l a , p e r m i t i e n d o q u e a c r e e d o r e s de o b l i g a c i o n e s n a -
P a r a q u e f u n c i o n e e s t a h e r r a m i e n t a , se r e q u i e r e el c u m p l i -
t u r a l e s i n i c i e n v e r d a d e r a s a v e n t u r a s j u d i c i a l e s , a l c o m p s de
m e n t o de d i v e r s o s p r e s u p u e s t o s :
u n a n o r m a que no h a previsto bien sus alcances-.
1) La existencia de un crdito o derecho a favor del deudor (art.
No p r e t e n d e m o s c o n lo ex pue sto e s m e r i l a r a l n u e v o Cdigo, n i
7 3 9 CCC), el q u e n o debe, p o r s u n a t u r a l e z a o p o r disposicin de
e n sta n i e n n i n g u n a o t r a m a t e r i a , s i n o slo h a c e r u n a c o n t r i -
la ley, ser ejercido p o r s u t i t u l a r ( a r t . 7 4 1 , i n c . a, CCC);
bucin a s u d e b a t e necesario, e n u n t e m a p u n t u a l . Y d a d o que,
c u a n d o e n t r e a regir efectivamente e n agosto, v a a ser el derecho 2) L a i n c u r i a o n e g l i g e n c i a d e l d e u d o r p a r a h a c e r l o efectivo,
de los a r g e n t i n o s p o r m u c h o t i e m p o , todos e s t a m o s - l o h a y a m o s p r o v o c a n d o u n p e r j u i c i o p a r a s u acreedor, e n l a m e d i d a e n q u e
sido f o r m a l m e n t e o n o - convocados a p a r t i c i p a r d e l m e j o r a m i e n t o Impide c o n s u a c t i t u d l a incorporacin de bienes a s u p a t r i m o -
de u n a p r o p u e s t a q u e , c o m o t o d a o b r a h u m a n a , es perfectible. nio ( a r t . 7 3 9 , p r i m e r prrafo in fine, CCC). E s t a n o r m a exige q u e
Hemos advertido sobre u n yerro concreto del nuevo ordena- el d e u d o r sea r e m i s o a ejercer j u d i c i a l m e n t e los derechos p a t r i -
m i e n t o , a f i n c a d o e n s u a r t . 7 3 9 C C C , a d v e r t e n c i a q u e n o fue m o n i a l e s y esa omisin debe a f e c t a r el c o b r o de s u a c r e e n c i a .
a t e n d i d a . H a sido u n a pena desaprovechar u n a n u e v a o p o r t u - J o r d a n o F r a g a s o s t i e n e q u e es i r r e l e v a n t e l a m a y o r o m e -
n i d a d de a c t u a l i z a r el d e r e c h o p r i v a d o a r g e n t i n o , m a n t e n i e n d o nor duracin de l a i n e r c i a , s i e m p r e q u e n o se h a y a p r o d u c i d o
errores que h a n sido advertidos c o n f u n d a m e n t o s sobrados y en la extincin, p o r prescripcin o c a d u c i d a d , d e l derecho/accin
t i e m p o hbil p a r a c o r r e g i r l o s . del d e u d o r de c u y o ejercicio s u b r o g a t o r i o se t r a t a , p e r o h a de
e x i s t i r relacin de c a u s a l i d a d e n t r e d i c h a i n e r c i a d e l d e u d o r y
2 7
SU i n s u f i c i e n c i a p a t r i m o n i a l . S o s t e n e m o s a g r a n d e s t r a z o s l a
1.3. La figura en el derecho comparado
idea, p e r o h a c e m o s l a a d v e r t e n c i a de q u e el p l a z o de i n e r c i a n o
L a solucin t o m a d a p o r el Cdigo Napolen, el Cdigo de V-
puede ser d e m a s i a d o breve, salvo q u e est e n riesgo l a prdida
lez ( a r t . 1096) y el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l (a rt s . 7 3 9 a
del d e r e c h o p o r u n a i n m i n e n t e prescripcin o c a d u c i d a d , o p o r
7 4 2 ) , de r e c o n o c e r e x p r e s a m e n t e este i n s t i t u t o , h a sido s e g u i d a
poder t o r n a r s e i l u s o r i o p o r algn h e c h o c o n c r e t o p r o b a b l e , ca-
tambin p o r o t r o s o r d e n a m i e n t o s , c o m o los cdigos i t a l i a n o , r u -
sos e n q u e n o i m p o r t a s i el p l a z o de i n e r c i a es breve. E n l o s de-
m a n o , u r u g u a y o , c o s t a r r i c e n s e , p e r u a n o , espaol, y p o r el C-
ms s u p u e s t o s , d e b i e r a e x i s t i r c i e r t a fijacin t e m p o r a l d e l p l az o
digo C i v i l portugus de 1 9 6 6 . D i s t i n t a orientacin s i g u e n o t r o s
de i n e r c i a d e l d e u d o r e n el ejercicio de s u s d e r e c h o s ; ello, p a r a
o r d e n a m i e n t o s q u e , c o n u n c r i t e r i o s u m a m e n t e pragmtico, n o
evitar aprovechamientos y situaciones m o r a l m e n t e d u d o s a s . 2 8
r e c e p t a n l a figura. Paradigmticamente, e n t r e ellos se i n s c r i b e
E l acreedor debe d e m o s t r a r que s u d e u d o r h a sido negligente
el d e r e c h o germnico, q u e se a p a r t a r a h a c e siglos de l a t r a d i -
en el ejercicio de s u s d e r e c h o s , p u e s es l q u i e n alega e n j u i c i o
cin r o m a n a y n o r e c e p t a r a este d i s p o s i t i v o .
tal e x t r e m o , c o m o r e q u i s i t o de p r o c e d i b i l i d a d de l a va o b l i c u a .
E s t a t e s i t u r a r e s t r i c t i v a r espec to de l a figura es s e g u i d a p o r
B i e n h a p u n t u a l i z a d o el m a e s t r o P a t r i c k M a i s t r e de Chambn
cdigos c o m o el alemn, el suizo de l a s O b l i g a c i o n e s , el c h i l e n o ,
que l a n e g l i g e n c i a d e l d e u d o r debe i r acompaada de s u i n s o l v e n -
etc., q u e d i r e c t a m e n t e n o h a c e n r e f e r e n c i a a e s t a accin. C o n
2 0
c i a , p u e s u n d e u d o r solvente p u e d e d a r s e el l u j o de ser to d o lo
t o d o , a p e s a r de ello, l a d o c t r i n a brasilea y l a c h i l e n a reco-
n o c e n a l a c r e e d o r l a f a c u l t a d q u e aqu se a n a l i z a . Tambin el
d e r e c h o anglosajn se apart de l a i n f l u e n c i a f r a n c o - r o m a n a ,
e s t a b l e c i e n d o u n s i s t e m a de proteccin d e l crdito m u c h o ms
2 7JORDANO FRAGA, Francisco, El mbito objetivo de la legitimacin subro-
r u d i m e n t a r i o , pero ms efectivo.
gatoria (Ensayo de formulacin de los criterios generales para su determina-
E l s i s t e m a anglosajn, q u e n o h a i n c o r p o r a d o l a accin o b l i - cin), Civitas, M a d r i d , 1996, p 4 1 .
c u a , p r e s e n t a n o t o r i a s e m e j a n z a c o n el s i s t e m a alemn, p u e s 2 8
LPEZ MESA, M a r c e l o J . , " L a va s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; "La
los o b j e t i v o s p e r s e g u i d o s se l o g r a n p o r m e d i o d e l e m b a r g o (atta- 'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s al Cdigo C i v i l " .
chment ofdebts) e n el q u e el a c r e e d o r q u e o b t i e n e u n a decisin 2<)
MAISTRE DE CHAMBN, P a t r i c k , Droit des obligations. Rgime general, pp.
j u d i c i a l p u e d e ejercer los d e r e c h o s de s u d e u d o r . 140-141.
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d e s c u i d a d o q u e desee e n c u a n t o a l m a n e j o de sus p r o p i o s b i e n e s de h a c e r i n g r e s a r e n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r algn b i e n s o b r e
y a s u n t o s , e n l a m e d i d a e n q u e n o afecte a s u s acreedores. el c u a l luego p u e d a e f e c t i v i z a r s u c r d i t o . 31
I g u a l n o p u e d e soslayarse q u e el a r t . 1 7 1 0 C C C c o n s a g r a el " L a inmisin d e l a c r e e d o r e n los negocios de s u d e u d o r n o
d e b e r de prevencin d e l dao, e n v i r t u d del c u a l " T o d a p e r s o n a ser a d m i t i d a ms q u e si el a c r e e d o r j u s t i f i c a u n inters e n ac-
t i e n e el deber, e n c u a n t o de e l l a d e p e n d a , de: tuar. E s t e inters de a c t u a r s u p o n e , de u n a p a r t e , q u e el d e u d o r
"a) e v i t a r c a u s a r u n dao n o j u s t i f i c a d o ; h a s i d o n e g l i g e n t e e n ejercer s u s p r o p i o s d e r e c h o s y, de o t r a
"b) a d o p t a r , de b u e n a fe y c o n f o r m e a las c i r c u n s t a n c i a s , l a s p a r t e , q u e e s t a r e t i c e n c i a t i e n e l a a p t i t u d de c o m p r o m e t e r l a
acreencia i n v o c a d a " . 3 2
m e d i d a s r a z o n a b l e s p a r a e v i t a r q u e se p r o d u z c a u n dao, o d i s -
m i n u i r s u m a g n i t u d ; si t a l e s m e d i d a s e v i t a n o d i s m i n u y e n l a C o m o d i c e M a i s t r e de Chambn, a travs de e s t a accin " e l
m a g n i t u d de u n dao del c u a l u n t e r c e r o sera r e s p o n s a b l e ; t i e - a c r e e d o r d e b e p r e v a l e r s e de u n inters serio y l e g t i m o " ; ello, 33
n e d e r e c h o a q u e ste le r e e m b o l s e el v a l o r de los gastos e n q u e p u e s slo p u e d e p r e t e n d e r s u s t i t u i r a s u d e u d o r q u i e n acta e n
incurri, c o n f o r m e a l a s reglas d e l e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a ; base a u n inters p r o p i o r e s p e t a b l e .
"c) n o a g r a v a r el dao, s i y a se p r o d u j o " . C o n s u a g u d e z a caracterstica, u n o de l o s a u t o r e s f r a n c e s e s
C r e e m o s , e m p e r o , q u e sera u n a excesiva i n j e r e n c i a e n los n e - q u e ms p r o f u n d i d a d h a n d a d o a l anlisis c a u s a l , as c o m o a
gocios y el p a t r i m o n i o de u n a p e r s o n a el p e r m i t i r q u e u n acreedor d i v e r s a s s u t i l e z a s d e l D e r e c h o de las O b l i g a c i o n e s , el m a e s t r o
se e n t r o m e t a y acte e n s u n o m b r e , si ste n o est e n i n s o l v e n - P a t r i c k M a i s t r e de Chambn, dice c e r t e r a m e n t e q u e l o s acree-
cia; el p r e t e x t o de q u e se le est e v i t a n d o u n dao n o s parece dores no pueden a c t u a r p a r a hacer entrar u n bien al p a t r i m o n i o
e x c e s i v a m e n t e s u t i l c o m o p a r a p e r m i t i r este t i p o de i n j e r e n c i a s de s u d e u d o r , s i e s g r i m e n u n d e r e c h o o inters i n a s i b l e . 3 4
excesivas e n l a rbita de negocios ajena, mxime c o n u n a n o r m a T o d o s estos r e q u i s i t o s d e b e n c o n c u r r i r p a r a q u e se t o r n e v i a -
t a n deficiente c o m o el a r t . 7 3 9 C C C p o r base. Por ende, c r e e m o s 3 5
ble l a legitimacin s u b r o g a t o r i a ; si f a l t a r e a l g u n o de ellos, el
q u e si n o est e n i n s o l v e n c i a el d e u d o r r e t i c e n t e p u e s n o debe j u e z d e b e r e c h a z a r l a accin.
a d m i t i r s e e n t r o m e t i m i e n t o s e n s u esfera de negocios.
E l a c r e e d o r s u b r o g a n t e d e b e ejercer l a accin e n s u m o m e n t o 1.5. Funcionamiento de la accin subrogatoria
o p o r t u n o , es decir, c u a n d o l a i n s o l v e n c i a y r e t i c e n c i a c o n s t a - E l ejercicio de e s t a accin p e r m i t e i n c o r p o r a r b i e n e s a l p a -
t a d a s e n cabeza de s u d e u d o r a m e n a z a n s u crdito. E j e r c i d a t r i m o n i o d e l d e u d o r o ejercer d e r e c h o s , q u e de o t r o m o d o se
a n t e s , es p r e m a t u r a y d e b e ser r e c h a z a d a . 3 0
perderan p o r inaccin d e l t i t u l a r . 3 6
3 ) Q u e el d e u d o r se e n c u e n t r e e n estado de i n s o l v e n c i a , p e r o E l a c r e e d o r s u b r o g a n t e e j e r c i t a u n a especie de r e p r e s e n t a -
n o h a y a sido d e c l a r a d o e n q u i e b r a , p u e s , e n este s u p u e s t o , sera cin de s u d e u d o r , u n a representacin legal o f o r z a d a , q u e se
el sndico q u i e n debe i n i c i a r l a accin p e r t i n e n t e . ejerce e n n o m b r e de o t r o y q u e , p o r lo t a n t o , d e s c a r t a u n a t r a s -
lacin de d e r e c h o s . 3 7
4) U n a c r e e d o r q u e ejercite e n n o m b r e de s u d e u d o r u n d e r e -
c h o o f a c u l t a d de ste, q u e podra p e r d e r s e p o r l a i n a c t i v i d a d de
su titular.
LPEZ MESA, Marcelo, Sistema de jurisprudencia civil, t. I I , p. 2 6 8 7 ,
5 ) E l a c r e e d o r debe p o s e e r u n inters legtimo: Ese inters c o m e n t a r i o al a r t . 1196 C C .
3 2
legtimo tiene u n a doble v e r t i e n t e , q u e debe c o n f l u i r , p u e s u n o FRANCOIS, Jerme, Les obligations. Rgime general, p. 3 0 4 , n 2 8 3 .
solo de a m b o s veneros n o l l e n a el r e c a u d o ; ellos s o n : 1 ) el i n t e - 3 3MAISTRE DE CHAMBN, P a t r i c k , Droit des obligations. Rgime general,
rs legtimo d e l acreedor de t e n e r c o n s t i t u i d o " u n crdito c i e r t o , cit., p. 1 4 1 .
A
e x i g i b l e o n o " e n s u favor ( a r t . 7 3 9 , I p a r t e , CCC), y 2 ) el inters 3 4 MAISTRE DE CHAMBN, Patrick, Droit des obligations. Rgime general, p. 140.
3 >
'~ LPEZ MESA, M a r c e l o J . , " L a va s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; "La
'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s al Cdigo C i v i l " .
3 6 LPEZ MESA, M a r c e l o J . , "La va s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 937.
FKANCOIS, Jerme, Les obligations. Rgime general, p. 3 0 5 , n 2 8 3 . ' " FKANCOIS, Jerme, Les obligations. Rgime general, p. 3 0 1 , n 2 7 8 .
212 M A R C E L O LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 213
E l s u b r o g a n t e p u e d e ejercer d e r e c h o s de s u d e u d o r , n o slo 1.6. Caracteres de esta va
de n a t u r a l e z a c o n t r a c t u a l , s i n o tambin e x t r a c o n t r a c t u a l o a q u i - Los c a r a c t e r e s q u e i d e n t i f i c a n a l a accin s u b r o g a t o r i a s o n :
3 8
l i a n a , s i e m p r e q u e n o se t r a t e de d e r e c h o s personalsimos. a) E s u n a accin p e r s o n a l , p o r q u e el s u b r o g a n t e carece de
A q u i e n se s u b r o g a se lo d e n o m i n a a c r e e d o r s u b r o g a n t e o todo d e r e c h o r e a l s o b r e los b i e n e s objeto de s u gestin.
sustituto; al deudor que mantiene u n a notoria inactividad y d a b) Se t r a t a de u n a accin i n d i v i d u a l q u e p u e d e ejercer c u a l -
l u g a r a l ejercicio de l a accin, se lo conoce c o m o d e u d o r s u b r o - quier acreedor, l a q u e n o r e q u i e r e d e l c o n s e n t i m i e n t o o p a r t i c i -
gado o s u s t i t u i d o , y l o s dems s o n t e r c e r o s d e m a n d a d o s o d i - pacin de l o s dems acreedores, n i de l a a n u e n c i a o a u t o r i z a -
r e c t o s . De lo v i s t o se d e s p r e n d e q u e l a subrogacin c o n s i s t e e n cin de n a d i e .
el r e e m p l a z o de l a p e r s o n a del d e u d o r p o r l a d e l a c r e e d o r e n el c) C o m o s u n o m b r e lo i n d i c a , c o n s t i t u y e u n a accin i n d i r e c -
ejercicio de los d e r e c h o s d e l p r i m e r o , s u p l i e n d o se ese m o d o s u ta u o b l i c u a , p o r q u e el s u b r o g a n t e acta e n representacin d e l
d e s i d i a o n e g l i g e n c i a e n l a administracin de s u p a t r i m o n i o . 3 9
d e u d o r y el p r o d u c t o de s u gestin i n g r e s a e n el p a t r i m o n i o de
E l l o as, e n el m a r c o d e l proceso c i v i l , tratndose sta de u n a ste y n o e n el s u y o p r o p i o .
accin de proteccin d e l crdito, e n r i g o r , de r e s g u a r d o de l a s o l - d) E s u n a accin f a c u l t a t i v a p o r q u e ningn a c r e e d o r est
v e n c i a d e l d e u d o r , n o e s t a n d o c o m p r o m e t i d o el inters colectivo, obligado a ejercerla.
p u e s t o q u e el xito de l a accin r e c o n s t i t u y e l a s o l v e n c i a d e l e) E s u n a accin autnoma. No es s u b s i d i a r i a de o t r a accin
d e u d o r , o b v i a m e n t e n o se r e q u i e r e autorizacin p r e v i a a l g u n a que p u d i e r a t e n e r el s u b r o g a n t e , q u i e n n o est o b l i g a d o a p r o -
p a r a ejercerla. mover ningn p r o c e s o p r e v i o , a u n q u e d i s p o n g a de l a s a c c i o n e s
L a e x c e p c i o n a l i d a d de l a h e r r a m i e n t a y el h e c h o de q u e el le- pertinentes . 4 1
g i t i m a d o e n e s t a accin n o sea el s u j e t o o b l i g a c i o n a l n o es n e u - f) No est c o m p r o m e t i d o e n e l l a el o r d e n pblico. Por ello, el
t r o e n c u a n t o a l a p r u e b a de los r e q u i s i t o s de a d m i s i b i l i d a d de l a a c r e e d o r y el d e u d o r podran c o n v e n i r , p o r e j e m p l o , q u e n o ser
accin, p u e s n o d e b e flexibilizarse s u anlisis, y a q u e ello podra e j e r c i d a , o q u e se ejercer c o n m a y o r extensin q u e l a q u e l a ley
p r o v o c a r e n t r o m e t i m i e n t o s i n n e c e s a r i o s e n a s u n t o s ajenos o l a le r e c o n o c e .
t e n t a t i v a de s a c a r v e n t a j a s p o r debajo de l a m e s a p a r a d e s i s t i r
de a c c i o n e s s u b r o g a t o r i a s " m o l e s t a s " . E l a c r e e d o r q u e p r e t e n d e 1.7. Derechos y acciones que son pasibles de ser ejercidos por ella
s u b r o g a r s e debe p r o b a r l o s e x t r e m o s de h e c h o e n q u e se b a s a
s u pretensin; n o s o l a m e n t e debe p r o b a r l a e x i s t e n c i a de l a r e - Qu d e r e c h o s p u e d e n ser e j e r c i d o s p o r el a c r e e d o r p o r l a va
lacin jurdica de base, s i n o q u e s u d e u d o r es a c r e e d o r e n e l l a y oblicua?
q u e h a p e r m a n e c i d o inmvil, s i n ejercer s u s d e r e c h o s . Podra c o n t e s t a r s e esa p r e g u n t a a t e n o r d e l t e x t o d e l a r t . 7 4 1
C C C : " D e r e c h o s e x c l u i d o s . Estn e x c l u i d o s de l a accin s u b r o -
Cabe a c l a r a r q u e el d e m a n d a d o p o r el s u b r o g a d o n o p u e d e
gatoria:
p r e t e n d e r p o n e r c o m o lmite de l a accin el m o n t o de l a a c r e e n -
"a) l o s d e r e c h o s y acciones q u e , p o r s u n a t u r a l e z a o p o r d i s -
4 0
c i a d e l s u b r o g a d o ; ello, d a d o q u e n o acta e n s u n o m b r e s i n o
posicin de l a ley, solo p u e d e n ser e j e r c i d o s p o r s u t i t u l a r ;
c o m o r e p r e s e n t a n t e de l a m a s a de a c r e e d o r e s e j e r c i e n d o u n a
accin de reconstitucin de s o l v e n c i a y n o de c o b r o p e r s o n a l . "b) l o s d e r e c h o s y a c c i o n e s sustrados de l a garanta c o l e c t i v a
de los a c r e e d o r e s ;
"c) l a s m e r a s f a c u l t a d e s , excepto q u e de s u ejercicio p u e d a
r e s u l t a r u n a m e j o r a e n l a situacin p a t r i m o n i a l d e l d e u d o r " .
E l t e m a es q u e c o n ello n o se a v a n z a d e m a s i a d o , y a q u e u n a
3 8 FKANCOIS, Jerme, Les obligations. Rgime general, p. 3 0 0 , n 2 7 8 . afirmacin as i m p l i c a g i r a r e n crculos, p u e s s i e m p r e quedara
3 9 LPEZ MESA, Marcelo, Sistema de jurisprudencia civil, t. I I , p. 2 6 8 8 .
4 0 AUIERT, J e a n - L u c , "Le crancier e x e r c a n t l ' a c t i o n o b l i q u e d o i t appeler
a l'instance le dbiteur l o r s q u ' i l reclame le p a i e m e n t de ce q u i l u i esL d s u r
11
LPEZ MESA, Marcelo J . , "La va s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; " L a
les s o m m e s rintgres d a n s le p a t r i m o i n e de ce d e r n i e r " , Recueil Dalloz
1 9 9 2 , sec. S o m m a i r e s comments, p. 2 7 6 . 'uccin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l " .
LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 215
2) accin d e revocacin de u n a donacin p o r c a u s a de i n g r a -
l i b r a d o a l a interpretacin establecer el a l c a n c e efectivo de a l g u -
titud d e l d o n a t a r i o o p o r inejecucin de l o s c a r g o s i m p u e s t o s a l
n a s de esas e x p r e s i o n e s , amn de q u e l a n o r m a est r e d a c t a d a
beneficiario;
en sentido negativo.
3) d e r e c h o de h a c e r v a l e r l a reversin de u n a donacin e n
E r g o , se h a c e m e n e s t e r e f e c t u a r u n a exgesis d e l t e x t o . E l l a
c a s o de s o b r e v i v i r el d o n a n t e a l d o n a t a r i o y s u s h e r e d e r o s ;
comenzara p o r d e c i r q u e i n t e r p r e t a d o a contrario sensu el a r t .
4) accin de exclusin de h e r e n c i a p o r i n d i g n i d a d d e l h e r e -
7 4 1 C C C , s u r g e de l q u e t o d o s l o s d e r e c h o s q u e n o estn ex-
dero;
p r e s a m e n t e e x c l u i d o s de esa n o r m a s o n p a s i b l e s d e l ejercicio de
5) d e r e c h o de c u m p l i r el m a n d a t o c o n f e r i d o p o r o t r o ;
l a va s u b r o g a t o r i a .
6) accin p o r reparacin d e l a g r a v i o m o r a l ;
Vayamos entonces paso a paso. E n p r i m e r lugar, tenemos
7) d e r e c h o s p a t r i m o n i a l e s s u b o r d i n a d o s a u n a accin de es-
q u e , d a d a l a interaccin d e l a r t . 19 C N y el a r t . 7 4 1 C C C , l a
tado . 4 3
r e g l a es q u e t o d o s l o s d e r e c h o s q u e n o h a n s i d o e s p e c i a l m e n t e
v e d a d o s e n e s t a ltima n o r m a a u t o r i z a n a s u t i t u l a r , s i se d a n
E l i n c . b) q u i t a d e l mbito de l a subrogacin l o s d e r e c h o s y
l a s o t r a s c o n d i c i o n e s de ejercicio, a s u b r o g a r s e e n l o s d e r e c h o s
a c c i o n e s sustrados de l a garanta c o l e c t i v a de l o s a c r e e d o r e s .
de s u d e u d o r r e t i c e n t e .
Ello es de t o d a lgica, y a q u e l o q u e n o se p u e d e e m b a r g a r n i
E n s e g u n d o l u g a r , el i n c . a) c i e r r a el paso de e s t a va a l o s
e j e c u t a r est m s all de c u a l q u i e r accin, m s an de u n a q u e
d e r e c h o s y a c c i o n e s q u e , p o r s u n a t u r a l e z a o p o r disposicin de
c o n c e d e u n a legitimacin i n d i r e c t a o s u b r o g a d a . S i n i el t i t u l a r
l a ley, slo p u e d e n ser e j e r c i d o s p o r s u t i t u l a r . E s t a elaboracin
podra ejercer e l d e r e c h o , n o se j u s t i f i c a s i q u i e r a p e n s a r e n l e g i -
se r e l a c i o n a c o n el c o n c e p t o de d e r e c h o s i n h e r e n t e s a l a p e r s o n a
t i m a r a o t r o e n s u l u g a r , p o r q u e sera i n c o n c e b i b l e .
de q u e h a b l a b a el a r t . 1 0 9 6 CC, p e r o v a ms all q u e ste. P o r -
E l i n c . c) c o l o c a f u e r a d e l mbito de e s t a accin a l a s m e r a s
q u e l a frase d e l i n c . a) s o n l o s d e r e c h o s i n h e r e n t e s a l a p e r s o n a ,
f a c u l t a d e s , excepto q u e de s u ejercicio p u e d a r e s u l t a r u n a m e j o r a
ms u n p l u s , a q u e l l o s q u e p o r disposicin de l a l e y slo p u e d e n
e n l a situacin p a t r i m o n i a l d e l d e u d o r . E s t e i n c i s o i m p l i c a u n a
ser e j e r c i d o s p o r s u t i t u l a r .
matizacin de u n p r i n c i p i o d e l a r t . 1 1 9 6 C C , q u e h a b l a b a de de-
Nos d e t e n d r e m o s u n m o m e n t o e n este p u n t o ; l a p r i m e r a p a u -
r e c h o s y acciones, d e j a n d o f u e r a de l u n i m p o r t a n t e s e g m e n t o :
t a q u e d a el i n c . a) es q u e l i m i t a el ejercicio de l a va o b l i c u a a
el de l a s e x p e c t a t i v a s y m e r a s f a c u l t a d e s d e l d e u d o r , l a s q u e n o
l o s l l a m a d o s d e r e c h o s personalsimos, q u e slo podra ejercer
i n t e g r a b a n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , c o n lo c u a l el acreedor se
s u t i t u l a r , s i e n d o p o r eso m i s m o i n t r a n s m i s i b l e s .
entenda q u e careca de derecho p a r a s u b r o g a r s e e n s u ejercicio.
N a d i e , salvo s u p r o p i o t i t u l a r , p u e d e ejercer u n d e r e c h o p e r -
A h o r a , c o n l a n u e v a n o r m a , c o m o regla, l a s m e r a s f a c u l t a d e s es-
sonalsimo, p o r q u e est c o m p r o m e t i d o e n ello u n inters pbli-
tn f u e r a d e l a l c a n c e de l a accin s u b r o g a t o r i a , pero se a d m i t e
co, a l e s t a r i n v o l u c r a d a e s e n c i a l m e n t e l a condicin de p e r s o n a
u n a excepcin e n q u e sera a d m i s i b l e sta: q u e de s u ejercicio
d e l t i t u l a r (derecho a l h o n o r , d e r e c h o a l a d i g n i d a d , a l a l i b e r t a d ,
p u e d a r e s u l t a r u n a m e j o r a e n l a situacin p a t r i m o n i a l d e l d e u -
a l a i n t e g r i d a d p e r s o n a l , a l a h o n r a , etc.).
dor, caso e n q u e e l l a s sera ejercible p o r el acreedor s u b r o g a d o .
E s t o s d e r e c h o s s o n n o r m a l m e n t e de r a i g a m b r e e x t r a p a t r i m o -
n i a l , a u n c u a n d o esa n o es u n a caracterstica e s e n c i a l de ellos,
1.8. Los derechos personalsimos y la "inherencia personal"
y a q u e e n ocasiones p u e d e n t e n e r carcter p a t r i m o n i a l . 4 2
Los a u t o r e s s o s t i e n e n q u e e n este ltimo caso n o seran m a t e - E l a r t . 1 1 9 6 C C exclua d e l ejercicio de l a accin s u b r o g a t o r i a
r i a de l a accin s u b r o g a t o r i a los s i g u i e n t e s d e r e c h o s y acciones: los d e r e c h o s " q u e s e a n i n h e r e n t e s a s u p e r s o n a " , c o n c e p t o q u e
1) accin de separacin de b i e n e s de los e s p o s o s ; a n i d a tambin e n el n u e v o a r t . 7 4 1 , i n c . a), C C C , a u n q u e r e f o r -
SALERNO, M a r c e l o U . , Obligaciones. Rgimen jurdico, Universidad,
4 2
LPEZ MESA, M a r c e l o J . , "La va s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; "La
B u e n o s Aires, 1 9 9 5 , p. 8 3 , n 2 2 .
'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l " .
216 M A R C E L O LPEZ M E S A L A S ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 217
m u l a d o en u n concepto ms abarcador: "derechos y acciones e j e r c i d o s p o r s u t i t u l a r ( a r t . 7 4 1 , i n c . a, CCC), l a i n j e r e n c i a d e l
q u e , p o r s u n a t u r a l e z a o p o r disposicin de l a ley, slo p u e d e n a c r e e d o r all es i n a d m i s i b l e , p o r q u e sera i n t o l e r a b l e el ejercicio
ser e j e r c i d o s p o r s u t i t u l a r " . E l l o a m e r i t a el t r a t a m i e n t o de e s t o s de u n a sustitucin p r o c e s a l e n t e m a s t a n l i g a d o s a lo personal-
c o n c e p t o s jurdicos i n d e t e r m i n a d o s . s i m o de u n a p e r s o n a , sea d e u d o r o n o .
D a d o q u e l a "accin s u b r o g a t o r i a " t i e n e u n objeto tpicamen- A c l a r a d o ello, es d a b l e d e c i r q u e p a r a e q u i l i b r a r el c h o q u e d e
te p a t r i m o n i a l , el a r t . 7 4 1 , i n c . a), C C C - a l i g u a l q u e el a r t . 1 1 1 1 i n t e r e s e s , q u e se e v i d e n c i a t a n g i b l e m e n t e e n e s t a m a t e r i a , es
CC e s p a o l - p l a n t e a l a exclusin de l o s d e r e c h o s y a c c i o n e s q u e n e c e s a r i o d e t e r m i n a r u n g r a d o de i n j e r e n c i a e x t e r n a t o l e r a b l e
en l a esfera de i n t e r e s e s d e l d e u d o r r e m i s o . 4 4
n o s e a n e j e r c i t a b l e s p o r o t r a p e r s o n a q u e n o sea s u t i t u l a r .
E s t a limitacin t r a z a u n a lnea b i s e c t r i z e n l a m a t e r i a , c o n - J u s t a m e n t e , l a determinacin de cul es el g r a d o de i n j e r e n -
t e m p o r i z a n d o - o intentndolo, a l m e n o s - d o s i n t e r e s e s c o n t r a - c i a t o l e r a b l e d e l a c r e e d o r e n l a esfera d e l d e u d o r n o se p u e d e
puestos: h a c e r e n a b s t r a c t o , s i n o q u e ser el j u e z q u i e n e n d e f i n i t i v a ,
1) E l inters d e l d e u d o r - t i t u l a r d e l p o d e r jurdico n o e j e r c i - c o n t e m p l a n d o l a s c i r c u n s t a n c i a s d e l caso, habr de d e c i d i r s i
d o - , c o n s i s t e n t e e n m a n t e n e r s u autonoma y l i b e r t a d de de- es o n o i n h e r e n t e a l a p e r s o n a d e l d e u d o r l a accin i n t e n t a d a .
terminacin y administracin - o decisin de e j e r c i t a r o n o l a C l a r o q u e n o se t r a t a de u n a determinacin e n t e r a m e n t e l i b r e o
discrecional, sino que existen pautas concretas para t o m a r l a . 4 5
f a c u l t a d jurdica de q u e d i s p o n e - ; y
2) E l inters de s u s acreedores, a c o n s e r v a r l a garanta p a t r i - L a delimitacin d e l mbito o b j e t i v o de aplicacin de l a accin
m o n i a l d e l d e u d o r e j e r c i t a n d o c i e r t o s d e r e c h o s de ste, de c o n - s u b r o g a t o r i a debe, l a m e n t a b l e m e n t e , t r a z a r s e e n f o r m a n e g a t i -
tenido p a t r i m o n i a l , p a r a evitar las consecuencias desfavorables va; e s t o es, v a l l a n d o u n s e g m e n t o d e l t e r r e n o , p a r a i m p e d i r q u e
q u e s u i n e r c i a o r e t i c e n c i a tenan p a r a l a m a s a de acreedores. l a accin s u b r o g a t o r i a t r a s p a s e e s a v a l l a y se ejercite e n a s u n t o s
q u e ataan a l a p e r s o n a d e l d e u d o r . 4 6
P e n s a n d o u n poco, h e m o s d e s c u b i e r t o q u e s o r p r e n d e n t e -
m e n t e l o s c o n c e p t o s de i n h e r e n c i a p e r s o n a l o de d e r e c h o s q u e P e r m i t i r q u e se llegue t a n lejos e n el ejercicio de e s t a l e g i t i m a -
s o l a m e n t e p u e d e e j e r c i t a r s u t i t u l a r , y de i n j e r e n c i a j u e g a n de cin e x c e p c i o n a l implicara t a n t o c o m o d e c l a r a r u n smil de i n c a -
p a r e s c o n t r a p u e s t o s e n e s t a cuestin: c u a n d o se t r a t a de u n p a c i d a d d e l d e u d o r , q u i e n e s t a n d o vivo es r e p r e s e n t a n d o p o r u n
d e r e c h o o inters i n h e r e n t e a l a p e r s o n a , r e s u l t a i n t o l e r a b l e l a tercero, e n c o n t r a o c o n p r e s c i n d e n c i a de s u opinin, lo q u e c a -
i n j e r e n c i a e x t e r n a e n ese c a m p o . E s t e p a r de c o n c e p t o s c o n t r a - r a c t e r i z a a escasos s u j e t o s de d e r e c h o y c o n f i g u r a c l a r a m e n t e , e n
p u e s t o s , q u e se e x c l u y e n m u t u a m e n t e , se e n c u e n t r a u n i d o p o r t o d o s l o s casos, u n a situacin e x c e p c i o n a l y , p o r ende, de i n t e r -
u n a relacin de tensin dinmica, d a d o q u e l a e x i s t e n c i a de u n o pretacin r e s t r i c t i v a . De ello d e r i v a q u e , e n l a d u d a , s i n o r e s u l t a
e x c l u y e l a d e l o t r o e n c a d a caso. c l a r a l a p a t r i m o n i a l i d a d d e l d e r e c h o q u e p r e t e n d e ejercerse o d e l
inters d e l d e u d o r q u e p r e t e n d e e s g r i m i r s e , debe c o n s i d e r a r s e
q u e el m i s m o es i n h e r e n t e a s u p e r s o n a . L a r e g l a es c l a r a : e n l a
d u d a , e n c o n t r a de l a p r o c e d e n c i a de l a accin s u b r o g a t o r i a .
INHERENCIA < / INJERENCIA Cul es el t e r r e n o f a v o r a b l e a l florecimiento de e s t a p a r t i c u -
d e r e c h o s q u e slo l a r y r a r a flor, q u e es l a legitimacin s u b r o g a t o r i a ?
p u e d e ejercer s u t i t u l a r
4 4
LPEZ MESA, M a r c e l o J . , " L a va s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; " L a
Por e n d e , l a v i a b i l i d a d d e l a i n j e r e n c i a d e l s u b r o g a d o e n l o s
d e r e c h o s d e l d e u d o r se d a e n a q u e l l o s d e r e c h o s y a c c i o n e s q u e
4 5 LPEZ MESA, Marcelo, Sistema de jurisprudencia civil, t. I I , p. 2 6 8 9 .
p u e d e n ser e j e r c i d o s p o r o t r a p e r s o n a d i s t i n t a de s u t i t u l a r , s i n
4 0 Cfr. MAYO, J o r g e A., " L a accin i n d e m n i z a t o r i a p o r dao m o r a l tie-
q u e se e n c u e n t r e n s u s t a n c i a l m e n t e afectados d e r e c h o s p e r s o -
ne carcter personalsimo ( I n a d m i s i b i l i d a d de la va s u b r o g a t o r i a ) " , DJ,
nalsimos o i n h e r e n t e s a l d e u d o r .
1 9 9 7 - 3 - 9 8 9 ; UGARTE, L u i s A., "Aceptacin de herencia, intervencin de los
P a r a l e l a m e n t e , c u a n d o se t r a t a de d e r e c h o s y a c c i o n e s q u e , acreedores e n el proceso s u c e s o r i o y ejercicio de la accin s u b r o g a t o r i a " ,
p o r s u n a t u r a l e z a o p o r disposicin de l a ley, slo p u e d e n ser /./,, 1 9 8 9 A - 2 5 .
218 M A R C E L O LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 219
a) P a r a c o m e n z a r , d e b e d e c i r s e q u e el c o n c e p t o de i n h e r e n c i a , ejercicio p e r s o n a l p o r el d e u d o r . E l l o , a l p u n t o d e q u e l a n o r m a
si b i e n c o n f i g u r a u n c o n c e p t o jurdico elstico, n o es u n a nocin Citada e n ltimo trmino e x p r e s a : "Est l e g i t i m a d o p a r a r e c l a -
prejurdica o metajurdica q u e t e r m i n e d i f u m i n a n d o p e l i g r o s a - m a r l a indemnizacin de l a s c o n s e c u e n c i a s n o p a t r i m o n i a l e s
m e n t e l a m a t e r i a ; n o c o m p a r t i m o s e n este s e n t i d o l a opinin d e l el d a m n i f i c a d o d i r e c t o . S i d e l h e c h o r e s u l t a s u m u e r t e o s u f r e
Prof. Cristbal M o n t e s . 4 7 gran d i s c a p a c i d a d tambin t i e n e n legitimacin a ttulo p e r s o n a l ,
b) C o i n c i d i m o s c o n el m a e s t r o J o r d a n o F r a g a e n q u e l a ex- egn l a s c i r c u n s t a n c i a s , l o s a s c e n d i e n t e s , l o s d e s c e n d i e n t e s , el
presin " i n h e r e n t e s a s u p e r s o n a " - q u e tambin u t i l i z a el Cdigo cnyuge y q u i e n e s convivan c o n aqul r e c i b i e n d o t r a t o f a m i l i a r
C i v i l e s p a o l - t i e n e u n s i g n i f i c a d o especfico d e t e r m i n a d o p o r o s t e n s i b l e . L a accin slo se t r a n s m i t e a l o s s u c e s o r e s u n i v e r s a -
s u p r o p i o c o n t e x t o n o r m a t i v o ( p r e s u p u e s t o s , fines y efectos de les d e l l e g i t i m a d o s i es i n t e r p u e s t a p o r ste".
l a legitimacin s u b r o g a t o r i a ) , d i f e r e n t e d e l a t r i b u i b l e a o t r a s f r a - Ello i m p l i c a q u e s i e n v i d a d e l afectado, ste n o i n i c i a u n a
ses s e m e j a n t e s u b i c a d a s e n o t r o s p r e c e p t o s (v.g., a r t s . 1 1 4 8 o accin t e n d i e n t e a o b t e n e r reparacin de u n a g r a v i o m o r a l , s u s
1853, ambos del CC, que a l u d e n respectivamente a excepciones a c r e e d o r e s n o estn l e g i t i m a d o s p a r a i n i c i a r l a , p u e s t i e n e n t r a -
"personales" o " p u r a m e n t e personales") . 48 zado ellos u n c l a r o lmite legal. M e n o s an podra u n a c r e e d o r
c) Segn el D i c c i o n a r i o de l a Real A c a d e m i a Espaola, l a p a - i n i c i a r u n a accin as, p r e t e n d i e n d o s u b r o g a r s e e n l o s d e r e c h o s
l a b r a i n h e r e n c i a d e r i v a d e l latn inhaerentia y s i g n i f i c a : " 1 . f. del l e s i o n a d o .
Unin de cosas i n s e p a r a b l e s p o r s u n a t u r a l e z a , o q u e slo se f) P a r a ser i n h e r e n t e a l a p e r s o n a , lo e x t r a p a t r i m o n i a l d e b e
p u e d e n s e p a r a r m e n t a l m e n t e y p o r abstraccin. 2 . f. F i l . M o d o p e r m a n e c e r c o m o t a l ; es d e c i r q u e c u a n d o se r e c l a m a u n crdito
de e x i s t i r l o s a c c i d e n t e s , o sea, n o e n s, s i n o e n l a s u s t a n c i a q u e o a c r e e n c i a p a t r i m o n i a l , lo e x t r a p a t r i m o n i a l se p a t r i m o n i a l i z a
modifican". y, c o n s e c u e n t e m e n t e , l o s a c r e e d o r e s podrn c o n t i n u a r l a ac-
d) D e este c o n c e p t o n o s s i r v e slo el p r i m e r s i g n i f i c a d o y as cin q u e e l i n t e r e s a d o h u b i e r a c o m e n z a d o - y l u eg o n o p r o s e -
p o d e m o s d e c i r q u e i n h e r e n c i a es l a i n s e p a r a b i l i d a d de u n dere- g u i d o - r e c l a m a n d o el dao m o r a l q u e crey padecer. I n t e r p r e t a r
c h o r e s p e c t o de l a p e r s o n a q u e est i n v e s t i d a de l a f a c u l t a d de l a situacin d e o t r o m o d o implicara q u e podra c o n v e r t i r s e u n
hacerlo valer . 49 r e c l a m o d e dao m o r a l e n u n j u e g o de a m a g u e s y e s q u i v e s e n t r e
e) Lo e x t r a p a t r i m o n i a l es n e c e s a r i a m e n t e i n h e r e n t e a l a p e r - el d e u d o r r e m i s o y s u s acreedores, o r a r e c l a m a n d o u n dao, o r a
s o n a d e l d e u d o r . L a s r e c l a m a c i o n e s de d e r e c h o s e x t r a p a t r i m o - dejando de perseguir s u cobro, ante l a e v e n t u a l i d a d probable de
n i a l e s - e l c o n c e p t o de e x t r a p a t r i m o n i a l i d a d se d e f i n e p o r l a n e - ser e m b a r g a d o el m o n t o a p e r c i b i r .
g a t i v a , t e n i e n d o c o m o lmite e l c o n c e p t o de p a t r i m o n i o c o m o g) L a delimitacin c o n c e p t u a l d e l mbito d e aplicacin d e l a
c o n j u n t o de t i t u l a r i d a d e s s u s c e p t i b l e s de valoracin econmi- va s u b r o g a t o r i a debe h a c e r s e c o n u n c r i t e r i o teleolgico m s
c a / p e c u n i a r i a de s u o b j e t o o c o n t e n i d o - , s o n n e c e s a r i a m e n t e q u e m e r a m e n t e terminolgico. S i se l l e v a e l c o n c e p t o de i n h e -
i n h e r e n t e s a l a p e r s o n a d e l acreedor, p o r q u e as h a s i d o esta- r e n c i a a u n a formulacin e x t r e m a y rgida, l a accin s u b r o g a -
b l e c i d o l e g a l m e n t e . E l dao e x t r a p a t r i m o n i a l , q u e el Cdigo de t o r i a quedara casi vaca de c o n t e n i d o , l o q u e es u n d e s a t i n o ,
Vlez d e n o m i n a b a dao m o r a l ( a r t . 1078) y a h o r a el n u e v o a r t . p u e s favorece t o d o gnero de c o r r u p t e l a s y a p r o v e c h a m i e n t o s .
1 7 4 1 C C C l l a m a c o n s e c u e n c i a s n o p a t r i m o n i a l e s , es el e j e m p l o Por o t r o l a d o , t a m p o c o p u e d e r e s t r i n g i r s e t a n t o e l c o n c e p t o , a l
tpico d e d e r e c h o q u e p o r s u n a t u r a l e z a est r e s e r v a d o p a r a s u p u n t o de q u e c u a l q u i e r inters d e l d e u d o r p u e d a ser t u t e l a d o
por el a c r e e d o r s u b r o g a d o . 5 0
h) L a decisin v a l i o s a e n l a m a t e r i a p a s a p o r u n a lnea m e d i a ,
e q u i d i s t a n t e d e l exceso y d e l defecto, q u e h a g a q u e n o se p e r m i -
tan i n m i s i o n e s i n d e b i d a s de a c r e e d o r e s e x c e s i v a m e n t e a n s i o s o s
4 7 Cfr. CRISTBAL MONTES, La va subrogatoria, cit.
4 8JORDANO FRAGA, Francisco, El mbito objetivo de la legitimacin subro-
gatoria (Ensayo de formulacin de los criterios generales para su determina-
cin), p p . 2 1 y ss.
4 9 LPEZ MESA, M . , " L a 'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , La Ley, p. 3. LPEZ MESA, Marcelo, Sistema de jurisprudencia civil, t. I I , p p . 2 6 9 1 y ss.
e n l a esfera de a c t u a c i o n e s de d e u d o r e s n o m a n i f i e s t a m e n t e r e - 1.9. Efectos de la accin subrogatoria
ticentes o inertes. E l n u e v o texto legal n o establece el efecto p r i n c i p a l de esta va
i) D e b e p l a s m a r s e e n l a m a t e r i a u n a dinmica de m u t u o en n i n g u n a n o r m a . E n c u a n t o a s u s efectos, el a r t . 7 3 9 , 2 prra- o
e q u i l i b r i o . No se p u e d e a d o p t a r u n a p o s t u r a d e f i n i d a m e n t e c o n - fo, C C C se l i m i t a a d i s p o n e r : " E l acreedor n o goza de p r e f e r e n c i a
t r a r i a a l a legitimacin s u b r o g a t o r i a , a u n q u e t a m p o c o es d a b l e a l g u n a sobre los bienes o b t e n i d o s p o r ese m e d i o " . I n t e r p r e t a n d o a
adoptar u n a tendencia completamente pro-subrogatoria, que contrario sensu esta n o r m a , se llega, p o r f i n , a l r e s u l t a d o de q u e l a
p e r m i t a fcilmente i n m i s i o n e s i n d e b i d a s e n l a v i d a de o t r o , e n accin s u b r o g a t o r i a tiene p o r efecto f u n d a m e n t a l h a c e r e n t r a r el
este caso, el d e u d o r . derecho o crdito, c u y o ejercicio haba sido n e g l i g e n t e m e n t e o m i t i -
j ) No debe o l v i d a r s e q u e l a i n h e r e n c i a p e r s o n a l es u n a excep- do p o r s u titular, d i r e c t a m e n t e e n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r . Este 5 4
cin a l a r e g l a g e n e r a l de q u e t o d o d e r e c h o d e l d e u d o r p u e d e ser ltimo efecto se deduce del s e g u n d o prrafo d e l a r t . 7 3 9 CCC; ello,
e j e r c i t a d o p o r el a c r e e d o r s u b r o g a d o a n t e l a inaccin de s u t i t u - p o r c u a n t o si n o confiere a q u i e n l a ejercita n i n g u n a ventaja, q u i e -
lar. T a m b i n este b a l a n c e e n t r e r e g l a g e n e r a l y excepcin d e b e re decir q u e los acreedores estn e n pie de i g u a l d a d y , p o r carcter
hacerse j u g a r en l a m a t e r i a . t r a n s i t i v o , que, c o n t r a r i a m e n t e a lo q u e sucede c o n l a accin de
k) E n p r o de d e t e r m i n a r el mbito de lo i n h e r e n t e a l d e u d o r , f r a u d e , q u e beneficia e x c l u s i v a m e n t e a l acreedor q u e l a d e d u j o , l a
n o d e b e c o n f u n d i r s e , a u n q u e n o r m a l m e n t e se s o l a p e n , l a e x t r a - accin s u b r o g a t o r i a beneficia a t o d o s los acreedores, a u n los de
patrimonialidad y la inherencia estricta a la persona . 5 1 fecha p o s t e r i o r a l crdito i n g r e s a d o a l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r .
Lo e x t r a p a t r i m o n i a l es n e c e s a r i a m e n t e i n h e r e n t e a l a p e r s o - E l ejercicio de l a accin s u b r o g a t o r i a n o crea n i n g u n a preferen-
n a , p e r o el c o n c e p t o de i n h e r e n c i a es ms e x t e n s o q u e el de c i a n i privilegio e n favor del acreedor q u e l a u t i l i z a , sobre los bienes
extrapatrimonialidad . 5 2
q u e se o b t e n g a n c o n el r e s u l t a d o de s u a c t i v i d a d , as c o m o t a m -
U n s u p u e s t o d u d o s o es el de l a accin de a n u l a b i l i d a d de u n poco i m p o r t a el d e s a p o d e r a m i e n t o de los bienes d e l d e u d o r n i l a
d e t e r m i n a d o a c t o o c o n t r a t o , e n c a s o de t r a t a r s e de u n a n u - t r a b a de s u l i b r e disposicin; e n t a l caso, el b i e n p a s a a l p a t r i m o n i o
l i d a d de proteccin, q u e d o r i g e n a u n s u p u e s t o de i n v a l i d e z d e l d e u d o r y slo sobre l recaer l a accin del a c r e e d o r . 55
r e l a t i v a . T a l s u p u e s t o es c a l i f i c a d o c o m o " p e r s o n a l " d e l s u j e t o A d e m s , a l a c r e e d o r q u e se s u b r o g a e n l o s d e r e c h o s de s u
p r o t e g i d o p o r e l l a (o s u r e p r e s e n t a n t e l e g a l , e n s u l u g a r ) p e r o d e u d o r p u e d e n oponrsele t o d a s l a s e x c e p c i o n e s y c a u s a s de
n o de l a c o n t r a p a r t e e n el c o n t r a t o a n u l a b l e . E s t o h a l l e v a d o extincin de s u crdito, a u n c u a n d o p r o v e n g a n de h e c h o s d e l
a a l g u n a d o c t r i n a a a f i r m a r q u e m u e s t r a q u e s u b r o g a r s e es d e u d o r p o s t e r i o r e s a l a d e m a n d a , s i e m p r e q u e stos n o s e a n e n
c o l o c a r s e e f e c t i v a m e n t e e n el l u g a r de s u afn, p e r o n o de s u f r a u d e de l o s d e r e c h o s d e l a c r e e d o r (art. 7 4 2 CCC).
c o n t r a r i o ; sern l o s a c r e e d o r e s de ese c o n t r a t a n t e , y n o los d e l
E l l o es de t o d a lgica, s i se p'iensa q u e e n l a accin o b l i c u a
o t r o , l o s q u e p u e d a n s u b r o g a r s e e n el l u g a r d e l p r i m e r o . 5 3
el a c r e e d o r n o e j e r c i t a u n a accin p r o p i a s i n o l a q u e c o r r e s -
Por n u e s t r a p a r t e , n o s p a r e c e c l a r o q u e este s u p u e s t o n o e n - ponda a u n d e u d o r s u y o r e m i s o . E r g o , lo q u e poda o p o n e r s e
caja d e n t r o del c o n c e p t o de d e r e c h o s i n h e r e n t e s a l a p e r s o n a d e l a ste p u e d e o p o n e r s e a l l e g i t i m a d o e x c e p c i o n a l q u e e j e r c i t a l a
d e u d o r q u e r e c e p t a el a r t . 1 1 9 6 C C . E l l o p u e s , s i b i e n es c i e r t o va o b l i c u a . 5 6
q u e l a accin de n u l i d a d c o m p e t e a l p e r j u d i c a d o p o r e l v i c i o q u e
d a o r i g e n a l a n u l i d a d r e l a t i v a , n o lo es m e n o s q u e n o se t r a t a
LPEZ M E S A , M a r c e l o J . , " L a va s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; "La
de u n d e r e c h o i n h e r e n t e a s u p e r s o n a , s i n o q u e a l c o r p o r i z a r s e
e n u n d e r e c h o p a t r i m o n i a l , t a l accin de impugnacin p u e d e ser
5 3 GMEZ PERALS, M i g u e l , Responsabilidad civil: los "otros perjudicados",
e j e r c i d a p o r c u a l q u i e r a c r e e d o r q u e est e n c o n d i c i o n e s de ejer-
p. 2 0 .
cer l a legitimacin s u b r o g a t o r i a e n l u g a r d e l d e u d o r r e m i s o .
3 4 PORCHY-SIMON, Stphanie, Droit civil. Les obligations, p. 2 0 1 , n 4 1 9 .
5 5 LPEZ MESA, Marcelo, Sistema de jurisprudencia civil, t. I I , pp. 2 6 9 2 y ss.
5 0 FABRE-MAGNAN, M u r i e l , Droit des obligations, p. 5 1 1 , n 2 0 2 ; BRUSRI-
: 1
' GMEZ PERALS, M i g u e l , Responsabilidad civil: los "otros perjudicados" Paradigme, Orlans, 2 0 1 1 , p. 2 5 0 ,
A I L L A U D , M a r j o r i e , Droit des obligations,
p. 2 0 . n " 4 5 0 ; MAINGUY-RESPAUD, Droit des Obligations, p. 3 9 7 .
222 M A R C E L O LPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 223
1.11. Desventajas de esta figura
Su efecto f u n d a m e n t a l es E l l a no concede a l acreedor el
hacer e n t r a r el d e r e c h o o ejercicio del d e r e c h o m a t e r i a l , el E s t a accin tiene el grave i n c o n v e n i e n t e , p a r a el acreedor q u e l a
crdito d i r e c t a m e n t e en el goce y disposicin de los bienes ejerce de q u e los bienes o r e c u r s o s o b t e n i d o s p o r m e d i o de ella i n -
p a t r i m o n i o del deudor. de s u deudor, sino las acciones gresan a l p a t r i m o n i o d e l deudor, s i n n i n g u n a v e n t a j a o p r e f e r e n c i a
j u d i c i a l e s que e m e r j a n del para l, q u e h a a s u m i d o el costo y los riesgos de s u ejercicio.
p a t r i m o n i o de ste. Si u n o de v a r i o s a c r e e d o r e s de u n d e u d o r r e t i c e n t e o m a l
p r e d i s p u e s t o a l pago, v i e n d o q u e s u d e u d o r est d e j a n d o p e r d e r
u n d e r e c h o v a l i o s o , d e c i d e a c c i o n a r p o r subrogacin, t i e n e a n t e
E F E C T O S D E LA E l l a t a m p o c o concede s v a r i o s p r o b l e m a s :
ACCIN SUBROGATORIA el u s o de los bienes a) n o se t r a t a de u n a accin s i m p l e n i rpida;
del d e u d o r , n i t r a b a s u
b) el gasto de l a accin lo solventar s o l a m e n t e el s u b r o g a n t e .
l i b r e disposicin.
c) el b e n e f i c i o de l a m i s m a ser p a r a t o d o s l o s a c r e e d o r e s e n
u n p i e de i g u a l d a d , s i n q u e h a b e r e j e r c i t a d o l a accin le s i g n i f i -
C o n t r a r i a m e n t e a lo que que al subrogante n i n g u n a ventaja n i preferencia;
sucede con la accin
E l ejercicio de la accin d) i n c l u s o , p u e d e d a r s e el caso de q u e el r e s u l t a d o de l a ac-
de f r a u d e , la accin
s u b r o g a t o r i a n o crea n i n g u n a cin s u b r o g a t o r i a r e d u n d e e n beneficio de o t r o a c r e e d o r prefe-
s u b r o g a t o r i a beneficia
preferencia n i privilegio e n favor r e n t e , s i n q u e el s u b r o g a n t e p u e d a o p o n e r s e a ello
a todos los acreedores,
del acreedor que l a u t i l i z a , sobre
a u n los de fecha p o s t e r i o r A f i r m a S a l v a t q u e p a r a los a c r e e d o r e s sera m u c h o ms c-
los bienes que se o b t e n g a n c o n
al crdito ingresado a l m o d o y v e n t a j o s o t e n e r u n a accin d i r e c t a c o n t r a el d e u d o r de
el r e s u l t a d o de s u a c t i v i d a d .
p a t r i m o n i o del deudor. s u d e u d o r , l a c u a l l o s facultara a a c t u a r e n s u p r o p i o n o m b r e ,
e n vez de h a c e r l o e n n o m b r e de s u d e u d o r .
1.10. Utilidad de esta herramienta. E l m a e s t r o S a l v a t sostena q u e ello representara p a r a l o s
C u a n d o el d e u d o r d e b e r e c i b i r u n a s u m a de d i n e r o y n o lo acreedores dos grandes beneficios:
h a c e p o r d e s i d i a o d e j a p e r d e r u n d e r e c h o p o r m a l i c i a , el e m - a) Les permitira c o n s e r v a r e n s u e x c l u s i v o b e n e f i c i o el i m p o r -
b a r g o de ese crdito r e s u l t a s u f i c i e n t e p a r a g a r a n t i z a r q u e n o se te ntegro de l a condenacin c o n t r a el d e u d o r de s u d e u d o r , es
t o r n e i l u s o r i o el d e r e c h o . decir, l o s b i e n e s o r e c u r s o s o b t e n i d o s p o r s u ejercicio, h a s t a el
S r e s u l t a de m u c h a u t i l i d a d l a accin s u b r o g a t o r i a c u a n - i m p o r t e de s u s crditos.
do los d e r e c h o s o m i t i d o s c o n s i s t e n e n p r e s t a c i o n e s d i v e r s a s del b) Los eximira de e s c a p a r a l a s d e f e n s a s f u n d a d a s e n c a u s a s
d i n e r o y , s o b r e m a n e r a , c u a n d o se t r a t a de d e r e c h o s reales; e n exclusivamente personales a su deudor.
estos casos el e m b a r g o n o es s u f i c i e n t e , p u e s a fin de l o g r a r l a O t r a grave d e s v e n t a j a es el l a r g o t i e m p o q u e i n s u m e n este
satisfaccin d e l d e r e c h o es n e c e s a r i o p r a c t i c a r u n a gestin c o m - t i p o de a c c i o n e s .
p l e j a , q u e slo p u e d e c o n c r e t a r s e c u a n d o el a c r e e d o r s u s t i t u y e T a l c o m o h a s i d o e s t r u c t u r a d a e n n u e s t r o o r d e n a m i e n t o le-
a l d e u d o r y o c u p a s u l u g a r e n el ejercicio d e l d e r e c h o . 5 7 gal, l a accin s u b r o g a t o r i a e n s es m e r a m e n t e c o n s e r v a t o r i a , y
Por lo dems, e s t a p o s i b i l i d a d de sustitucin p e n d e c o m o u n t i e n d e a r e s g u a r d a r el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , a n o p e r m i t i r l a
objeto c o n t u n d e n t e e x p u e s t o a caer sobre l a cabeza d e l d e u d o r , evasin p a t r i m o n i a l , se o r i e n t a a q u e n o se e x t i n g a u n d e r e c h o
q u i e n c o r r e el riesgo de verse s u s t i t u i d o p o r s u s acreedores en el e, i n d i r e c t a m e n t e , p e r m i t e el i n g r e s o de u n b i e n a l p a t r i m o n i o
ejercicio de s u s d e r e c h o s , si n o los d e f e n d i e r a a d e c u a d a m e n t e . 3 8
del d e u d o r .
Ello requiere realizar dos j u i c i o s sucesivos p a r a p e r c i b i r s u
crdito: u n o p r i m e r o (accin s u b r o g a t o r i a ) , d e s t i n a d o a i m p e d i r
3 7 LPEZ MESA, Marcelo, Sistema de jurisprudencia civil, t. I I , p. 2 6 9 2 . l a frustracin d e l d e r e c h o p o r inaccin d e l t i t u l a r , q u e lo dejara
5 8
LPEZ MESA, Marcelo J . , " L a va s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; "La perder, y u n a s e g u n d a l i t i s (cobro s u m a r i o o daos y p e r j u i c i o s ) ,
'accin* s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l " . d e s t i n a d a a p e r c i b i r el crdito.
224 M A R C E L O LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 225
E n o t r a s p a l a b r a s , l a accin s u b r o g a t o r i a b u s c a e v i t a r l a pr- por debajo de l a m e s a , o b l i g a n d o a u n d e u d o r r e t i c e n t e a a r r e -
dida del derecho; pero, m a n t e n i d o o incorporado dicho bien al glar e x t r a j u d i c i a l m e n t e c o n ellos y s a t i s f a c e r s u crdito, p a r a
p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , recin e n t o n c e s el a c r e e d o r continuar dejar de i n m i s c u i r s e e n s u s a s u n t o s .
o ejercitar l a accin i n t e r p u e s t a p a r a h a c e r efectivo s u crdito, Es u n a accin r a r a de c o n t e m p l a r e n n u e s t r o s foros, lo q u e
accin sta q u e es autnoma respecto de aqulla. nos r e s u l t a fcil de d e m o s t r a r p o r q u e e n v e i n t i c i n c o aos de
E s t a accin n o es d e m a s i a d o u t i l i z a d a e n n u e s t r o m e d i o , pol- ejercicio de l a abogaca y de s u c e s i v o s p a s o s p o r d i v e r s o s t r i -
las c o m p l i c a c i o n e s y g a s t o s q u e c o n l l e v a y l a u t i l i d a d r e l a t i v a b u n a l e s , n o h e m o s v i s t o p e r s o n a l m e n t e n i n g u n a . U n j u e z , co-
q u e p r e s t a a q u i e n l a ejerce. lega de Sal a, e n c u a r e n t a y d o s aos d e t r i b u n a l e s y el ejercicio
E n n u e s t r o s das, e n p r o m e d i o , u n j u i c i o de c o n o c i m i e n t o t a r d a de f u n c i o n e s e n c u a t r o j u r i s d i c c i o n e s d i f e r e n t e s , slo vio d o s y
tres aos e n t r a m i t a r s e ; s i a ello se s u m a q u e este t i p o de acciones h a c e l a r g o s aos.
n o s o n de l a s ms sencillas, lo q u e p r o d u c e u n a l a r g a m i e n t o de T a m b i n es u n a accin p o c o o n a d a u t i l i z a d a e n l a prcti-
sus plazos, se comprender q u e n o es descabellado p e n s a r q u e e n - ca, p o r l o s efectos q u e p r o d u c e e n l a s c o n t a d a s veces e n q u e
t r e a m b o s procesos (accin s u b r o g a t o r i a y accin de daos o cobro p r o s p e r a ; s i l a accin s u b r o g a t o r i a es a c o g i d a , l o s b i e n e s q u e
s u m a r i o ) p u e d e i n s u m i r l e a l acreedor seis largos aos. se c o n s i g a h a c e r i n g r e s a r a l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r r e m i s o n o
E l caso es q u e seis aos n o es u n pl azo r a z o n a b l e p a r a q u e irn de m a n e r a d i r e c t a a l p a t r i m o n i o de q u i e n e j e r c i t a l a accin
u n a c r e e d o r p e r c i b a s u crdito. T a l e s d e m o r a s y c o m p l i c a c i o n e s s u b r o g a t o r i a , s i n o a l de q u i e n ste subrog, es d e c i r s u d e u d o r .
d e l c o b r o de u n crdito d e s a l i e n t a n l a inversin y l o s negocios, Pero, l a s veces e n q u e se u s a , se l a suele e m p l e a r e s p e c u l a n -
al c r e a r d u d a s e i n c e r t i d u m b r e e n t r e l o s j u s t i c i a b l e s . do c o n f o r z a r a l d e u d o r a n e g o c i a r u n a c u e r d o p r i v a d o c o n u n
Por ello es m e n e s t e r r e c a l c a r q u e r e s u l t a a b s o l u t a m e n t e legti- a c r e e d o r q u i r o g r a f a r i o , q u e p o r v i r t u d de s u empeo se c o l o c a
m o el d e r e c h o de l o s l i t i g a n t e s a u n a rpida y eficaz decisin j u d i - de h e c h o e n u n a situacin de v e n t a j a p o r s o b r e o t r o s acreedo-
cial; a t e n d i e n d o a l a g r a v e d a d de l a c r i s i s j u d i c i a l q u e p a d e c e m o s , re s , q u e e r a n p r e f e r e n t e s a l.
r e s u l t a i m p r e s c i n d i b l e o p t i m i z a r l a s p o s i b i l i d a d e s d e l proceso c i - E n c i e r t o s casos, e n estas acciones se a p r e c i a u n nimo de
v i l , p a r a t r a n s f o r m a r l o e n u n a h e r r a m i e n t a idnea q u e c o m p o n - picarda o, i n c l u s o , l a r v a d a m a l e d i c e n c i a , a l b u s c a r u n a c u e r d o
ga c o n eficacia, p r o n t i t u d y j u s t i c i a l o s c o n f l i c t o s de r e l e v a n c i a p a r t i c u l a r c o n e l d e u d o r q u i e n l a s ejerce, p u e s de o t r o m o d o n o l a
jurdica. H a s t a q u e eso o c u r r a , l a utilizacin de esta h e r r a m i e n t a emprendera, y a q u e p a r a l f o r m a l m e n t e - o s u s t a n c i a l m e n t e - n o
le o t o r g a n i n g u n a v e n t a j a e n c u a n t o a l c o b r o de s u c r d i t o . 60
ser casi u n a c u r i o s i d a d d e r e v i s t a jurdica e s p e c i a l i z a d a . 59
Equivaldra a u n c o r r e l a t o p r o c e s a l de l a revolucin de 1 9 3 0 ,
1.12. Empleo de la accin oblicua e n l a q u e q u i e n se rebel c o n t r a el o r d e n c o n s t i t u c i o n a l asumi
t o d o t i p o de riesgos, pas a l a h i s t o r i a c o m o u n d i c t a d o r y u n
El art. 1196 CC era u n a n o r m a no m u y frecuente de ver cita- a u t o r i t a r i o - e l G r a l . Jos Flix U r i b u r u - , h i z o l a revolucin p a r a
d a o a p l i c a d a e n n u e s t r o s foros, y a q u e n o es c o m n e l ejercicio o t r o b e n e f i c i a r i o n e t o - e l G r a l . Agustn P. J u s t o - , q u e t e r m i -
de l a accin s u b r o g a t o r i a , q u e n o es m u y c o n o c i d a e n c u a n t o a n s i e n d o p r e s i d e n t e c o n s t i t u c i o n a l - a u n q u e f r a u d u l e n t o - , s i n
s u s r e q u i s i t o s , p r e s u p u e s t o s , etc., y es v i s t a p o r l o s o p e r a d o r e s a s u m i r p e r s o n a l m e n t e g r a n d e s r i esg o s n i c o r r e r a l b u r e s .
jurdicos c o m o u n a accin i n e f i c i e n t e , riesgosa, e j e r c i d a p o r p e r -
E n el terreno procesal n o suele h a b e r m u l t i t u d e s de interesados
s o n a s q u e o s t e n t a n u n g r a n ego u o r g u l l o p e r s o n a l o u n i n n e g a -
e n l i t i g a r p a r a beneficio ajeno o e n "hacer revoluciones p a r a otros".
ble nimo d e p o r t i v o , o a c a s o r e s e r v a d a solo p a r a q u i e n e s t i e n e n
Por end e, s u e l e n e m p l e a r l a slo a q u e l l o s a c r e e d o r e s q u e s i e n -
a n i m o s i d a d h a c i a u n d e u d o r o p o s e e n u n a patologa q u e r u l a n t e
t e n q u e podran o b t e n e r c o n e l l a a l g u n a v e n t a j a de h e c h o , c o m o
o, tambin, a q u i e n e s q u i e r e n o b t e n e r a l g u n a v e n t a j a o f a c i l i d a d
forzar a l d e u d o r a n e g o c i a r c o n ellos, o m o l e s t a r lo b a s t a n t e
6 0
LPEZ MESA, M a r c e l o J . , " L a va s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; "La
0 LPEZ MESA, M a r c e l o J . , " L a va s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a " , p. 9 3 7 ; " L a
'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l " . 'accin' s u b r o g a t o r i a u o b l i c u a y el Proyecto de r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l " .
226 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 2 2 7
c o m o p a r a o b t e n e r a l g u n a v e n t a j a ; o, s i q u i e n l a ejerce es a b o - P e r s o n a l m e n t e , c r e e m o s q u e el p e c u l i a r y d e s c u i d a d o t e x t o
gado, o b t e n e r u n a regulacin de h o n o r a r i o s , q u e segn el m o n t o dado a l a r t . 7 3 9 p o r el n u e v o Cdigo n o ayudar p r e c i s a m e n t e a
d e l j u i c i o p u e d e ser s u c u l e n t a . que e s t a accin p r o s p e r e e n el pas de l o s a r g e n t i n o s .
E l l o p o r q u e , d e s d e el p u n t o de v i s t a f o r m a l o e s t r i c t a m e n t e
legal, n o concede g r a n d e s v e n t a j a s a q u i e n l a s i n i c i a y l a s h a c e 1.12. Aspectos procesales de la accin subrogatoria
prosperar. E n c i e r t o s casos, el o r d e n a m i e n t o jurdico a u t o r i z a q u e u n
Tratndose de u n a accin c o n f e r i d a a l o s acreedores q u i r o - s u j e t o ejercite d e r e c h o s de o t r o , y c o m o e s t a f a c u l t a d se ejerce
g r a f a r i o s , n o h a c e f a l t a ser jurdicamente m u y s u t i l p a r a c o m - en el p r o c e s o , p u e d e d e c i r s e q u e p r o c e s a l m e n t e l a accin s u b r o -
p r e n d e r q u e s i b i e n el a c r e c e n t a m i e n t o p a t r i m o n i a l q u e p r o d u c e g a t o r i a c o n s t i t u y e u n a f o r m a de sustitucin p r o c e s a l .
el a c o g i m i e n t o de l a accin s u b r o g a t o r i a a l a l a r g a le resultar E l m a e s t r o C a r n e l u t t i deca q u e " e x i s t e sustitucin c u a n d o l a
beneficioso a l q u i r o g r a f a r i o a c c i o n a n t e , ste c o r r e el riesgo de a c t i v i d a d p r o c e s a l de u n a p e r s o n a d i s t i n t a de l a p a r t e se debe,
trabajar p a r a enriquecer a otros, q u e s o n quienes tengan dere- no a l a v o l u n t a d de sta, s i n o a l estmulo de u n inters c o n e x o
c h o s c r e d i t o r i o s p r e f e r i d o s a l s u y o , c o m o podran ser l o s acree- c o n el inters i n m e d i a t a m e n t e c o m p r o m e t i d o e n l a l i t i s o e n el
d o r e s q u e t e n g a n e n s u favor d e r e c h o s reales de garanta o u n 62
n e g o c i o " , definicin a m p l i a y c e r t e r a q u e a b a r c a t o d a s l a s f o r -
e m b a r g o i n s c r i p t o o a l g u n a o t r a p r e f e r e n c i a d e l crdito. m a s p o s i b l e s de sustitucin.
E r g o , s i de p o r s es difcil h a c e r p r o s p e r a r e s t a accin, d a d o L a sustitucin p r o c e s a l p u e d e ser espontnea o p r o v o c a d a .
q u e d e b e n c u m p l i r s e v a r i o s r e q u i s i t o s (que l o s j u e c e s s u e l e n E l ejercicio de l a accin o b l i c u a i m p l i c a u n a sustitucin e s p o n -
a p r e c i a r b a s t a n t e e s t r i c t a m e n t e , p o r q u e se t r a t a de u n a accin tnea, y a q u e es f a c u l t a t i v a , p o r l o q u e el a c r e e d o r n o est o b l i -
v i s t a c o m o u n e n t r o m e t i m i e n t o e n l a v i d a ajena) a s i m i s m o , de gado a ejercer l a accin de s u d e u d o r .
p r o s p e r a r , n o a s e g u r a l a satisfaccin d e l d e r e c h o d e l a c r e e d o r D e l a o t r a f o r m a de sustitucin ( p r o v o c a d a ) , p u e d e p o n e r s e
q u e l a i n t e n t a , lo q u e h a c e q u e n o sea l a accin ms p o p u l a r e n c o m o e j e m p l o l a c o n c u r r e n c i a a l p r o c e s o d e l c i t a d o de eviccin
el foro, s i n o ms b i e n t o d o lo c o n t r a r i o . o e n garanta o d e l fiador, p u e s t o q u e e l v e n d e d o r , el a s e g u -
A d e m s , cabe d e c i r q u e , p r o c e s a l m e n t e , l a pretensin s u b r o - r a d o r y el fiador estn o b l i g a d o s a c o m p a r e c e r , p u e s s u i n -
g a t o r i a es u n s u p u e s t o de pretensin s u s t i t u t i v a o d e s u s t i t u - c o m p a r e c e n c i a puede traerles aparejado u n severo p e r j u i c i o
cin p r o c e s a l , e n l a q u e u n a c r e e d o r p r e t e n d e o c u p a r e l l u g a r econmico.
q u e s u d e u d o r h a dejado v a c a n t e e n l a d e f e n s a de s u s b i e n e s , E n o t r o p l a n o , l a sustitucin p r o c e s a l p u e d e i m p l i c a r el ejer-
q u e s o n l a p r e n d a comn de s u s a c r e e d o r e s . c i c i o de u n a f a c u l t a d o el c u m p l i m i e n t o de u n a c a r g a .
Es u n s u p u e s t o de aquellos e n q u e u n tercero ajeno a u n a rela- E n l a accin s u b r o g a t o r i a se ejerce u n a f a c u l t a d , p u e s c o m o
cin o b l i g a c i o n a l se hace p a r t e p r o c e s a l e n defensa de a q u l l a . 61 se d i j o e l l a es v o l u n t a r i a o n o f o r z a d a . Persigue c o n ese ejercicio
L a sustitucin p r o c e s a l se c o n f i g u r a e n l o s s u p u e s t o s e n q u e p o s i b i l i t a r el c u m p l i m i e n t o de u n a obligacin a s u favor p o r e l
el o r d e n a m i e n t o jurdico a u t o r i z a a u n s u j e t o ajeno a u n a r e - sustituido.
lacin o b l i g a c i o n a l , a t o m a r el l u g a r de p a r t e legtima e n u n E n c a m b i o , l a c o m p a r e c e n c i a a u n a citacin de eviccin c o n s -
p r o c e s o i n i c i a d o c o n vinculacin c o n esa relacin s u s t a n c i a l . Se t i t u y e u n a c a r g a d e l p r o p i o inters d e l c o m p a r e c i e n t e , p u e s p e r -
t r a t a de u n caso de legitimacin p r o c e s a l especial, anmala o s i g u e l i b e r a r s e o h a c e r m e n o s o n e r o s a u n a obligacin s u y a .
sui generis, e n l a q u e se p r o d u c e u n a r a r a disociacin: el s u j e t o De t a l m o d o q u e l a accin s u b r o g a t o r i a c o n s t i t u y e e n e s t a
l e g i t i m a d o p a r a a c t u a r e n e l p r o c e s o es d i s t i n t o d e l q u e es s u j e t o m a t e r i a l a c o n t r a c a r a de l a citacin de eviccin. V e a m o s el s i -
de l a relacin o b l i g a c i o n a l q u e d a b a s e a l a pretensin q u e se guiente cuadro:
e s g r i m e e n el p r o c e s o .
6 2
CARNELUTTI, Francesco, Instituciones de Derecho Procesal, t r a d . de Sen-
6 1
BRUSORIO-AILLAUD, M a r j o r i e , Droit des obligations, p p . 2 4 9 y ss., n 4 4 7
ts Melendo, E J E A , B u e n o s Aires. 1 9 5 9 , v o l . I , p. 176.
a 452.
228 MARCELO LPEZ M E S A L A S ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 229
ACCIN SUBROGATORIA CITACIN DE EVICCIN C o m o e l l e g i s l a d o r p r o c e s a l p r o v i n c i a l advirti l a i n s u f i c i e n -
c i a d e l rgimen velezano, p r e v i o a l tambin i n s u f i c i e n t e rgimen
I m p l i c a u n a sustitucin p r o c e s a l E s u n a f o r m a de sustitucin p r o -
espontnea, y a q u e el a c r e e d o r
d e l a c t u a l Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l , los Cdigos Procesales e n
c e s a l p r o v o c a d a , n o p o r q u e el
per se y s i n obligacin a l g u n a citado no p u e d a negarse a c o m - m a t e r i a c i v i l y c o m e r c i a l , q u e c a d a p r o v i n c i a fue d i c t a n d o , c o m -
ejerce l a accin d e s u d e u d o r . parecer, sino porque no hacerlo plementaron con cuatro n o r m a s esta materia.
implica perder u n litigio. E l viejo CPC y C (Ley 1 7 . 4 5 4 ) , todava v i g e n t e e n v a r i a s p r o -
E s f a c u l t a t i v a , p u e s se ejerce u n a L a c o m p a r e c e n c i a a u n a citacin v i n c i a s , r e g u l a e n los a r t s . 1 1 1 a 1 1 4 lo r e l a t i v o a l a accin s u -
f a c u l t a d , a l ser e l l a v o l u n t a r i a o d e eviccin c o n s t i t u y e u n a c a r g a b r o g a t o r i a . Lo p r o p i o e l a c t u a l C P C C N v i g e n t e . N a d a r e v o l u c i o -
no forzada. d e l p r o p i o inters d e l c o m p a r e - n a r i o se h a h e c h o e n m a t e r i a p r o c e s a l r e s p e c t o de esa figura.
ciente, pues persigue liberarse o
hacer m e n o s onerosa u n a obliga-
b) Anlisis de d i c h a s n o r m a s p r o c e s a l e s
cin s u y a .
D e l anlisis de los a r t s . 1 1 1 a 1 1 4 d e l C P C C , s u r g e q u e l o s
m i s m o s r e g l a m e n t a n l a p u e s t a e n prctica d e l d e r e c h o c o n f e r i d o
R e d o n d e a n d o , d i r e m o s q u e el caso tpico de sustitucin p r o - p o r el o r d e n a m i e n t o de f o n d o a los a c r e e d o r e s i n s a t i s f e c h o s .
cesal espontnea f a c u l t a t i v a es el q u e s u r g e de l a accin o b l i -
E c h a de verse tambin q u e estos artculos d e l Cdigo Proce-
cua, subrogatoria o indirecta.
s a l n o r e s t r i n g e n n i m o d i f i c a n l a regulacin s u s t a n c i a l e f e c t u a -
R e s t a an a b o r d a r u n aspecto ms. E n l a accin s u b r o g a t o - d a p o r el Cdigo C i v i l , s i n o q u e s i m p l e m e n t e l a c o m p l e m e n t a n ,
r i o se ejerce u n a accin ajena, p e r o e n inters p r o p i o d e l s u b r o - de d o n d e los m i s m o s n o seran i n c o n s t i t u c i o n a l e s , d a d o q u e n o
g a n t e . E l s u b r o g a n t e t i e n e u n inters p r o p i o , a l m e n o s p a r c i a l - i n v a d e n e l mbito de r e s e r v a d e l C o n g r e s o n a c i o n a l .
m e n t e : el inters de q u e i n g r e s e n a l a garanta comn del pago
Lo ms i m p o r t a n t e : s u r g e c l a r a m e n t e q u e - c o n t r a r i a m e n t e a
de l a s d e u d a s de s u d e u d o r , los b i e n e s o d e r e c h o s q u e l e j e r c i t a
lo q u e s o s t i e n e l a d o c t r i n a c i v i l i s t a n a c i o n a l - l a accin s u b r o g a -
e n n o m b r e ajeno.
t o r i a c o n s t i t u y e p r i n c i p a l o f u n d a m e n t a l m e n t e u n tpico d e l de-
Es q u e n o p u e d e h a b l a r s e de sustitucin, c u a n d o q u i e n acta r e c h o p r o c e s a l y n o d e l d e r e c h o de f o n d o . E l l o p u e s , c o m o b i e n
e n el proceso ejerciendo d e r e c h o s ajenos lo hace e n inters ajeno deca el m a e s t r o P o d e t t i , l a subrogacin se e j e r c i t a e n el p r o c e s o
o e n c u m p l i m i e n t o de u n a representacin c o n v e n c i o n a l ( m a n d a - y n o f u e r a de l.
to), legal ( m a t r i m o n i o , t u t e l a , cratela) o f u n c i o n a l ( a d m i n i s t r a -
Seguidamente, analizaremos en f o r m a d e t e n i d a los p r i n c i p a -
cin de sociedades, sucesiones, s i n d i c a t u r a s , a r t . 8 7 0 CC).
les a s p e c t o s q u e , e n el c a m p o p r o c e s a l , i n v o l u c r a e s t a accin.
E n c a m b i o , e n l a accin de subrogacin y e n l a citacin e n
garanta, existe u n a v e r d a d e r a sustitucin p r o c e s a l , p o r el ejer-
c) L a accin s u b r o g a t o r i a e n s u s p r i n c i p a l e s a s p e c t o s procesales
cicio de u n a accin a j e n a .
Los a r t s . 111 a 114 del CPCC establecen u n r e q u i s i t o p r e v i o a l
1.13. Caracteres de la accin subrogatoria desde el costado procesal ejercicio de l a accin s u b r o g a t o r i a : l a citacin del d e u d o r r e m i s o .
E l a r t . 1 1 2 C P C y C establece q u e a n t e s de c o n f e r i r s e t r a s l a d o
L a accin s u b r o g a t o r i a c o m o f o r m a de sustitucin p r o c e s a l
a l d e m a n d a d o se citar a l d e u d o r p o r el p l a z o d e diez das, d u -
r e p r e s e n t a u n a f o r m a de tercera e n inters p r o p i o , o r i g i n a r i o ,
r a n t e el c u a l ste podr ejercer v a r i o s d e r e c h o s , t a l e s c o m o :
i n d i r e c t o y n o e x c l u y e n t e . Los r e s t a n t e s c a r a c t e r e s y a h a n sido
1 ) F o r m u l a r oposicin a l a accin s u b r o g a t o r i a q u e i n t e n t a e l
d e s a r r o l l a d o s supra, el ltimo deviene obvio d e l h e c h o de q u e
a c r e e d o r ; e s t a oposicin podr f u n d a r s e e n d i v e r s o s e x t r e m o s :
c u a l q u i e r a c r e e d o r de u n d e u d o r r e m i s o p u e d e ejercerla.
a) q u e y a h a i n t e r p u e s t o l a d e m a n d a , o
b) e n l a m a n i f i e s t a i m p r o c e d e n c i a de l a subrogacin.
a) Las n o r m a s p r o c e s a l e s enjuego
o
2 ) Podr tambin i n t e r p o n e r l l a d e m a n d a e n l a q u e i n t e n -
H e m o s v i s t o y a q u e e l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l r e c e p t a t a b a subrogrsele; e n d i c h o c a s o se le tendr p o r a c c i o n a n t e a l
l a figura de u n m o d o i n s u f i c i e n t e e i m p e r f e c t o . m i s m o y el j u i c i o proseguir c o n el d e m a n d a d o , d e u d o r s u y o .
230 M A R C E L O LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 2 3 1
E n el t e m a de l a accin s u b r o g a t o r i a e x i s t e n d o s i n t e r e s e s e n s o b r e accin s u b r o g a t o r i a : l a aceptacin de h e r e n c i a e n n o m b r e
j u e g o , el d e l s u b r o g a d o y el d e l s u b r o g a n t e , y a m b o s i n t e r e s e s d e l d e u d o r . E s t a aceptacin h e c h a e n s u n o m b r e p u e d e a c a r r e a r
s o n d i g n o s de t u t e l a . c o n s e c u e n c i a s r u i n o s a s p a r a el d e u d o r , s i l a h e r e n c i a d e f e r i d a a
L a legislacin o l a interpretacin q u e se h a g a de l a m i s m a , a n t e l t u v i e r a ms d e u d a s q u e a c r e e n c i a s o b i e n e s .
s u exigidad e n este t e m a , debe c o n t e m p l a r esos dos intereses y De n o ser p o r e s t a v i s t a p r e v i a q u e c o n c e d e n l o s o r d e n a m i e n -
esas d o s legitimaciones; lo p r i m e r o , p a r a n o d e s a m p a r a r a l d e u d o r t o s p r o c e s a l e s , u n t e r c e r o podra a c e p t a r l a h e r e n c i a e n n o m -
en s u afn de a m p a r a r a l acreedor o viceversa, y lo segundo, p a r a b r e de s u d e u d o r , h a c e r i n g r e s a r l o s b i e n e s de l a sucesin a l
i n s t r u m e n t a r c o n c l a r i d a d y precisin el ejercicio de l a accin o b l i - p a t r i m o n i o de ste, c o b r a r rpidamente s u a c r e e n c i a y d e j a n d o
c u a , so p e n a de f r u s t r a r l a o c o n v e r t i r l a e n u n l a b e r i n t o . c o m p r o m e t i d a l a responsabilidad del que fuera s u deudor frente
E l j u s t o e q u i l i b r i o e n t r e el inters d e l s u s t i t u i d o y el inters a g r a n d e s d e u d a s , s i n q u e l p u d i e r a i n c l u s o e n t e r a r s e .
d e l s u s t i t u t o exige el c u m p l i m i e n t o d e c i e r t o s r e c a u d o s p a r a el E n el s u p u e s t o de q u e el d e u d o r n o t i f i c a d o de l a accin de
ejercicio de l a accin s u b r o g a t o r i a y c i e r t a s l i m i t a c i o n e s e n el subrogacin i n i c i e l l a d e m a n d a , as c o m o c u a n d o el d e u d o r
d e r e c h o s u s t a n c i a l y e n l a s f a c u l t a d e s p r o c e s a l e s de a m b o s . h u b i e s e e j e r c i d o l a accin c o n a n t e r i o r i d a d , el acreedor podr
Es p r e c i s o n o o l v i d a r q u e l a accin s u b r o g a t o r i a i m p l i c a el r e - i n t e r v e n i r e n el p r o c e s o e n c a l i d a d de t e r c e r o .
c l a m o , e n u n p r o c e s o , de u n d e r e c h o s u s t a n c i a l q u e h a n a c i d o y
p e r m a n e c e nsito e n l a esferajurdica de o t r o . Pero tambin debe 2 . ACCIN DIRECTA
r e c o r d a r s e q u e s i l a ley c o n c e d e u n d e r e c h o (la accin o b l i c u a e n
R e s p e c t o de l a accin d i r e c t a , ensea el m a e s t r o lvarez C a -
este caso), debe roderselo de l a s garantas mnimas i n d i s p e n -
p e r o c h i p i q u e e l l a "es l a f a c u l t a d q u e c o n c e d e e n c i e r t o s c a s o s
s a b l e s p a r a q u e q u i e n lo e j e r c i t a n o sea b u r l a d o fcilmente.
l a l e y a l a c r e e d o r p a r a r e c l a m a r u n crdito d e l d e u d o r de s u
E l CPCC b a l a n c e a a d e c u a d a m e n t e c o n esta regulacin los dere-
d e u d o r . Se l a c o n o c e c o m o accin d i r e c t a , p o r q u e r e c l a m a el
chos de t o d a s las p a r t e s , pero q u e d a e n m a n o s de l a m a g i s t r a t u r a
d e r e c h o e n n o m b r e p r o p i o ( d i r e c t a m e n t e ) y n o a travs d e l p a -
q u e n o se realicen actos maliciosos a l c o n j u r o de estas n o r m a s .
t r i m o n i o de s u d e u d o r e j e r c i t a n d o d e r e c h o s de ste (como s u c e -
E n ocasiones, l a m a g i s t r a t u r a h a t o m a d o el t e m a a l a l i g e r a ,
de e n l a accin s u b r o g a t o r i a ) , y n o n e c e s i t a , e n c o n s e c u e n c i a ,
d e s a m p a r a n d o u n o de l o s d o s i n t e r e s e s e n j u e g o :
alegar n i p r o b a r u n e s t a d o de i n s o l v e n c i a o p e l i g r o i n m i n e n t e de
a) No h a exigido r e c a u d o a l g u n o p a r a el ejercicio de l a accin
s u crdito, reconocindosele a l q u e e j e r c i t a l a accin d i r e c t a l a
s u b r o g a t o r i a e n c u a n t o a l a legitimacin d e l s u s t i t u t o o s u b r o -
t i t u l a r i d a d d e l crdito de s u d e u d o r " . 6 3
gante, b u r l a n d o los d e r e c h o s d e l d e u d o r s u s t i t u i d o o s u b r o g a d o .
Accin d i r e c t a es l a q u e tiene u n a p e r s o n a c o n t r a o t r a a l a q u e n o
b) O h a p e r m i t i d o q u e el s u s t i t u i d o p u e d a a n i q u i l a r s u p r o p i o
l a l i g a ningn v i n c u l o jurdico directo, pero a l a c u a l ejecuta ejerci-
d e r e c h o y a ejercido, a l p r e s e n t a r m a l i c i o s a m e n t e a n t e l a c i t a -
t a n d o derechos de u n d e u d o r suyo, s i n intervencin de aqul.
cin, b u r l a n d o as l o s d e r e c h o s d e l s u b r o g a n t e , c o n el c o n s i -
U t i l i z a n d o u n g r a f i s m o , p u e d e d e c i r s e q u e l a accin d i r e c t a
g u i e n t e d i s p e n d i o o n e r o s o de a c t i v i d a d p r o c e s a l .
es c o m o u n p u e n t e , q u e p e r m i t e a u n a c r e e d o r p a s a r p o r s o b r e
L a citacin p r e v i a a l d e u d o r n o i m p l i c a r e s t r i n g i r el mbito
s u d e u d o r y e j e c u t a r a l d e u d o r de ste.
de l a accin s u b r o g a t o r i a n i c o n d i c i o n a r l a , s i n o s i m p l e m e n t e
Segn P i z a r r o y V a l l e s p i n o s , "accin d i r e c t a es l a q u e c o m p e -
a s e g u r a r el d e r e c h o de defensa e n j u i c i o d e l d e u d o r , q u e a travs
te p o r d e r e c h o p r o p i o a l a c r e e d o r p a r a p e r c i b i r e n s u e x c l u s i v o
de e s t a participacin q u e se le c o n f i e r e a travs de s u citacin
b e n e f i c i o de u n t e r c e r o lo q u e ste a d e u d a a s u d e u d o r , h a s -
p u e d e alegar lo q u e h a g a a s u d e r e c h o .
t a el i m p o r t e de s u p r o p i o crdito. Se t r a t a de u n a proteccin
De o t r o m o d o , s o b r e t o d o s l o s d e u d o r e s q u e t i e n e n a c c i o n e s
e x c e p c i o n a l , q u e r e q u i e r e de e x p r e s a consagracin n o r m a t i v a ,
p o r i n i c i a r se cernira u n g r a n p e l i g r o , q u e consistira e n q u e ,
a n t e el m e n o r d e s c u i d o , l a m e n o r d e m o r a e n e j e r c i t a r u n d e r e -
c h o , podra p r e s e n t a r s e u n a c r e e d o r s u y o y ejercerlo e n s u n o m -
b r e . Pinsese q u e m u c h a s veces el m e j o r j u e z de s u beneficio es
el d e u d o r ; pinsese e n el e j e m p l o clsico q u e d a n los a u t o r e s
vol. 1, p. 177.
232 MARCELO LPEZ M E S A L A S ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 233
o r i e n t a d a a b r i n d a r a l a c r e e d o r bajo c i e r t a s c i r c u n s t a n c i a s , u n a p e r s o n a d e u d o r a , m a r c a n d o u n a d i f e r e n c i a de m a g n i t u d respec-
t u t e l a jurdica enrgica y e f i c a z " . 64 to de l a s u b r o g a t o r i a . L a l e y l o s a u t o r i z a de m a n e r a e x p r e s a a
E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l r e g l a e s t a accin e n l a d i r i g i r s e d i r e c t a m e n t e c o n t r a u n t e r c e r o , q u i e n le debe a l s u j e t o
o
Seccin I , t i t u l a d a "Accin d i r e c t a " , d e l Captulo 2 , d e n o m i n a - p a s i v o d e l vnculo el c u m p l i m i e n t o de u n a o b l i g a c i n " . 65
do " A c c i o n e s y garanta comn de l o s acreedores", d e l Ttulo I Y se agreg all q u e " e l v i g o r de e s t a accin e s t r i b a e n q u e e l l a
o
("Obligaciones e n general"), d e l L i b r o 3 ("Derechos p e r s o n a l e s " ) , t i e n e carcter e j e c u t i v o y l a notificacin d e l a d e m a n d a c a u s a
en los a r t s . 7 3 6 a 7 3 8 . e m b a r g o a l a c c i o n a d o . S u razn de ser r e s i d e e n el p r i n c i p i o
Sin perjuicio de ello, y e n u n a m u e s t r a ms de l a a s i s t e m a t i c i d a d de l a garanta c o l e c t i v a . D i c h a garanta se ampla f r e n t e a l p a -
que caracteriza a l n u e v o Cdigo, se d e d i c a n varias otras n o r m a s t r i m o n i o de u n t e r c e r o ; esto s i g n i f i c a q u e el dbito d e l o b l i g a d o
sueltas a s u p u e s t o s p a r t i c u l a r e s de accin directa, como los a r t s . es e x i g i b l e p o r el a c r e e d o r a c c i o n a n t e , y de all s u carcter eje-
1027, 1 0 7 1 , 1216, 1327, 1337, 1339, 1 6 0 5 y l 9 6 2 , lt. prrafo. c u t i v o . E l l o e x p l i c a q u e l o s efectos d e l vnculo contrado e n t r e
E l n u e v o o r d e n a m i e n t o define a l a accin d i r e c t a e n s u a r t . a c r e e d o r y d e u d o r se e x t i e n d e n a u n a p e r s o n a a j e n a a esa r e l a -
7 3 6 : q u e "Accin d i r e c t a es l a q u e c o m p e t e a l a c r e e d o r p a r a cin jurdica, a q u i e n se le p u e d e e x i g i r el c u m p l i m i e n t o de s u
p e r c i b i r lo q u e u n t e r c e r o debe a s u d e u d o r , h a s t a el i m p o r t e obligacin f o r z a d a m e n t e , o b r a n d o a ttulo p r o p i o y n o e n n o m -
d e l p r o p i o crdito. E l a c r e e d o r l a ejerce p o r d e r e c h o p r o p i o y e n b r e d e l debitor, q u i e n es el p r o p i e t a r i o d e l crdito. E l a c r e e d o r
s u e x c l u s i v o b e n e f i c i o . T i e n e carcter e x c e p c i o n a l , es de i n t e r - d e s p l a z a as a s u d e u d o r e n el ejercicio de l a s a c c i o n e s d i r i g i d a s
pretacin r e s t r i c t i v a , y slo p r o c e d e e n l o s casos e x p r e s a m e n t e al c u m p l i m i e n t o de l a obligacin y lo s u s t i t u y e h a s t a el m o n t o
p r e v i s t o s p o r l a ley". de s u p r o p i a d e u d a , s i n q u e el t e r c e r o p u e d a d e d u c i r oposicin;
L a n u e v a n o r m a c o n t i e n e e n s u p r i m e r a p a r t e el c o n c e p t o de este t e r c e r o , s i satisface s u dbito, e x t i n g u e el n e x o , a u n q u e est
pagando a u n a persona con q u i e n no contrat" . 66
l a accin d i r e c t a . E n l a s e g u n d a frase de l a n o r m a , e l l a es des-
c r i p t i v a y e n u m e r a l a s caractersticas de l a accin.
Se h a d i c h o a g u d a m e n t e q u e " e s t a accin es u n a f a c u l t a d 2.1. Caracteres de esta accin
r e c o n o c i d a e x c e p c i o n a l m e n t e p o r l a l e y a l acreedor, a fin de q u e E l a r t . 7 3 6 in fine d e l n u e v o C C C resea l a s caractersticas
p e r c i b a s u crdito de u n t e r c e r o , q u i e n a s u vez es d e u d o r de
de e s t a accin:
s u debitor. C o n este r e m e d i o , el a c r e e d o r ve e x t e n d i d o s u p o d e r
1) el a c r e e d o r l a ejerce p o r d e r e c h o p r o p i o y e n s u e x c l u s i v o
s o b r e el p a t r i m o n i o de o t r a p e r s o n a a j e n a a l a obligacin f u e n t e
de s u d e r e c h o . P u e d e r e c l a m a r el p a g o e x t r a j u d i c i a l m e n t e , s i n beneficio;
2) e l l a t i e n e carcter e x c e p c i o n a l ;
ser i n d i s p e n s a b l e o c u r r i r a l a i n s t a n c i a j u d i c i a l . No es c o r r e c t o
3) es de interpretacin r e s t r i c t i v a , y
c o n f u n d i r l a accin d i r e c t a c o n l a accin o b l i c u a o s u b r o g a t o r i a ,
4 ) slo procede e n los casos e x p r e s a m e n t e previstos p o r l a ley.
e s t a b l e c i d a e n el a r t . 1 1 9 6 d e l C C . E n l a accin s u b r o g a t o r i a , e
a c r e e d o r acta e n s u p r o p i o inters, p e r o e n n o m b r e de s u d e u - S e g u i d a m e n t e , a n a l i z a r e m o s p o r s e p a r o c a d a u n o de l o s c a -
d o r y el ejercicio de e l l a t i e n e p o r finalidad h a c e r i n g r e s a r e n el racteres:
p a t r i m o n i o de d i c h o d e u d o r algn b i e n s o b r e el c u a l p u e d a h a - 1) El acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo
cer efectiva s u a c r e e n c i a . L a accin d i r e c t a es u n r e m e d i o excep- beneficio: sta es l a d i f e r e n c i a f u n d a m e n t a l e n t r e e s t a accin
c i o n a l de g r a n vigor, p a r a a s e g u r a r a c i e r t o s acreedores el c o b r o y l a o b l i c u a o s u b r o g a t o r i a . E l a c t o r n o se s u b r o g a aqu e n l o s
de s u s crditos, s i n t e n e r q u e r e c u r r i r a l a intermediacin de s u d e r e c h o s de n a d i e , s i n o q u e e j e r c i t a l o s s u y o s p r o p i o s , lo q u e
d e u d o r . E l b e n e f i c i a r i o de l a accin es l a p e r s o n a q u e l a ejerce,
s i n n e c e s i d a d de q u e el p r o d u c i d o i n g r e s e e n el p a t r i m o n i o de l a
6 5
SALERNO, Marcelo U r b a n o - S A i . E R N O , J a v i e r Jos, El patrimonio del deu-
dor y los derechos del acreedor, p. 188.
6 6
SALERNO, Marcelo U r b a n o - S A i . E R N O , J a v i e r Jos, El patrimonio del deu-
6 4PIZARRO-VALLESPINS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones
cit., vol. 2, p. 2 3 2 , 3 5 8 . dor u los derechos del acreedor, p. 189.
234 LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 235
M A R C E L O LPEZ M E S A
dos d e u d o r e s o, p a r a ser m s p r e c i s o s , u n s u j e t o p a s i v o y o t r o
l uego se c o m u n i c a a l o s efectos, y a q u e el a c c i o n a n t e n o h a c e
r e s p o n s a b l e de l a d e u d a , s i n ser ste d e u d o r p e r s o n a l " ' . 6
i n g r e s a r l o s b i e n e s a l a m a s a de b i e n e s d e l d e u d o r , s i n o q u e a
t e n o r d e l a r t . 7 3 8 i n c . d), C C C el m o n t o p e r c i b i d o p o r el a c t o r
ingresa directamente a su patrimonio. 2.2. Fundamentos de esta accin
Se h a n e s g r i m i d o d i s t i n t o s f u n d a m e n t o s p a r a e x p l i c a r e s t a
2) Ella tiene carcter excepcional: E s t a s acciones d i r e c t a s
accin. Se h a h a b l a d o de l a e q u i d a d , d e l e n r i q u e c i m i e n t o s i n
c o n s t i t u y e n s u p u e s t o s de excepcin, y a q u e c o n f i e r e n a l acree-
c a u s a , d e l m a n d a t o , de l a t e n e n c i a ( p a r a a l g u n o s s u p u e s t o s ) , o
d o r el d e r e c h o de a c t u a r d i r e c t a m e n t e c o n t r a p e r s o n a s c o n
s i m p l e m e n t e de l a m e r a v o l u n t a d d e l l e g i s l a d o r .
q u i e n e s n o lo l i g a u n vnculo jurdico d i r e c t o . C l a r a m e n t e , l a
E l maestro Lafaille agregaba a todas estas razones las consi-
accin d i r e c t a r e p r e s e n t a u n a excepcin a l p r i n c i p i o de r e l a t i v i -
d e r a c i o n e s de ndole prctica, q u e sealan s u n e c e s i d a d .
d a d de l o s c o n t r a t o s ( a r t . 1021 CCC); a travs de e l l a , u n t e r c e r o
Llambas s o s t i e n e q u e s u f u n d a m e n t o r e s i d e e n el e n r i q u e c i -
ajeno se i n s e r t a o i n t r o d u c e e n u n a relacin c o n t r a c t u a l ajena,
m i e n t o s i n c a u s a : "se j u z g a q u e se enriquecera i n j u s t a m e n t e el
ejerciendo u n d e r e c h o p r o p i o , p e r o d e s p l a z a n d o a u n o de los
d e u d o r a c o s t a d e l acreedor, s i se p e r m i t i e r a a aqul q u e d a r s e
c o n t r a t a n t e s , e n l a m e d i d a de s u crdito. D a d a l a t r a s c e n d e n c i a
c o n el p r o d u c i d o de u n crdito a s u favor, o r i g i n a d o e n el h e c h o
y v a s t e d a d de s u s efectos, n o es u n a accin q u e p u d i e r a gene-
de s u p r o p i o a c r e e d o r " .68
r a l i z a r s e , p u e s pondra e n riesgo l a s e g u r i d a d j u r d i c a y hara
Se h a c o n t e s t a d o a e s t a opinin e x p r e s a n d o q u e el p a g o efec-
t r i z a s el p r i n c i p i o de r e l a t i v i d a d d e l c o n t r a t o .
t u a d o p o r el t e r c e r o a l d e u d o r es u n p a g o d e b i d o y q u e este
3) E s de interpretacin restrictiva: L a accin d i r e c t a es de inter- ltimo p e r c i b e legtimamente s u crdito, p o r lo q u e l a accin
pretacin restrictiva, dado que se ejerce c o n t r a q u i e n no tiene u n d i r e c t a n o es u n s u p u e s t o de actio in rem verso, n i g u a r d a c o n
vnculo jurdico c o n el actor y slo puede ejercitarse c u a n d o l a ley sta c a r a c t e r e s a n l o g o s . 69
l a concede expresamente, o en aquellos e n que, p o r lo menos, surge C o m o sea, lo c i e r t o es q u e n o se a p r e c i a u n f u n d a m e n t o u n i -
c l a r a m e n t e de los textos. L a accin d i r e c t a debe satisfacer requisitos ficador q u e d a d e c u a d a explicacin a l a s d i v e r s a s acci o nes d i -
b i e n establecidos legalmente. Debe r e u n i d o s todos y despejar c u a l - r e c t a s c o n c e d i d a s p o r el o r d e n a m i e n t o , s i n o q u e t a l f u n d a m e n t o
q u i e r d u d a ; ello pues, e n l a d u d a , l a accin fracasa, dado el tempe- vara e n funcin de c a d a caso p a r t i c u l a r e n el q u e l a ley a c u e r d a
r a m e n t o restrictivo q u e es menester poner en s u interpretacin. l a accin d i r e c t a . E n c i e r t o s casos, el m o t i v o q u e el l e g i s l a d o r
t u v o p a r a a c o r d a r a l a c r e e d o r u n a accin d i r e c t a c o n t r a el d e u -
4) Slo procede en los casos expresamente previstos por la ley:
d o r de s u d e u d o r finca e n el p r i n c i p i o de l a v e d a d e l e n r i q u e c i -
E l j u e z n o p u e d e c r e a r y c o n c e d e r s u p u e s t o s de accin d i r e c t a .
m i e n t o s i n c a u s a ; e n o t r o s , r a z o n e s de c e l e r i d a d s o n l a s q u e m o -
L a t a x a t i v i d a d de los s u p u e s t o s p r e v i s t o s p o r l a ley es sealada
t o r i z a n estas acci o nes, etc. Pero n o h a y e n el d e r e c h o a r g e n t i n o
i n c l u s o e x p r e s a m e n t e p o r el a r t . 7 3 6 in fine C C C , n o d e j a n d o
u n f u n d a m e n t o u n i f i c a d o r de t o d a s ellas.
lugar a duda alguna.
2.3. Comparacin con la accin subrogatoria
A estos c u a t r o c a r a c t e r e s , l e g a l m e n t e establecidos, cabra
agregar u n o ms: H a y c i e r t a s s i m i l i t u d e s e n t r e l a accin d i r e c t a y l a accin s u -
b r o g a t o r i a . L a m s e s e n c i a l y d i r e c t a es q u e e n a m b a s u n t e r c e -
5) Se trata de una accin autnoma: Ell o , " p o r q u e s u ejerci-
cio n o depende de n i n g u n a o t r a , n i r e q u i e r e p r e v i a autorizacin
j u d i c i a l . No se t r a t a de u n a s i m p l e c a u t e l a r , n i de u n e m b a r g o 6 7
SALERNO, M a r c e l o Urbano-SALERNO, J a v i e r Jos, El patrimonio del deu-
s i m p l i f i c a d o . L a eficacia es a b s o l u t a , p o r q u e el ac re edo r p r o v i s t o dor y los derechos del acreedor, p. 189.
de u n a accin d i r e c t a t i e n e l a s p o s i b i l i d a d e s de a c c i o n a r c o n t r a 6 8 LLAMBAS, J o r g e J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. I , p.
s u p r o p i o d e u d o r o de d e m a n d a r a q u i e n est o b l i g a d o respec- 569.
6 9
SALERNO, M a r c e l o Urbano-SALERNO, J a v i e r Jos, El patrimonio del deu-
to a s u debitor. L a garanta se e x t i e n d e desde el p u n t o de v i s t a
p e r s o n a l y de l a s o l v e n c i a , p o r q u e e n r e a l i d a d el a cr ee d or t i e n e dor y los derechos del acreedor, p. 189, n o t a 1.
236 M A R C E L O LPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 237
ro se i n m i s c u y e e n u n a relacin jurdica ajena, e n mrito a u n a c) el t e r c e r o d e m a n d a d o p u e d e o p o n e r a l p r o g r e s o de l a ac-
relacin de ese t e r c e r o c o n u n a de l a s p a r t e s de l a relacin y cin t o d a s l a s defensas q u e t e n g a c o n t r a s u p r o p i o a c r e e d o r y
e j e r c i t a u n d e r e c h o q u e ste n o haba ejercido h a s t a all. c o n t r a el d e m a n d a n t e ;
S e g u i d a m e n t e , v e r e m o s qu es lo q u e d i f e r e n c i a a a m b a s . d) el m o n t o p e r c i b i d o p o r el a c t o r i n g r e s a d i r e c t a m e n t e a s u
patrimonio;
e) el d e u d o r se l i b e r a f r e n t e a s u a c r e e d o r e n l a m e d i d a e n q u e
ACCIN DIRECTA ACCIN SUBROGATORIA
c o r r e s p o n d a , e n funcin d e l pago e f e c t u a d o p o r el d e m a n d a d o .
E n l a accin d i r e c t a el a c r e e d o r E n l a accin s u b r o g a t o r i a no Respecto de esta n o r m a , es dable p u n t u a l i z a r a l g u n o s aspectos:
e j e r c i t a d e r e c h o s p r o p i o s y lo o c u r r e l o m i s m o , y a q u e se e j e r -
I n c . a: L a notificacin de l a d e m a n d a c a u s a el e m b a r g o d e l
hace en su exclusivo beneficio. c e n l o s d e r e c h o s de o t r o y e n s u
Ello r e p r e s e n t a p a r a los acree- n o m b r e , a u n q u e e n inters de
crdito a favor d e l d e m a n d a n t e , c o n lo q u e t i e n e u n efecto s i m i -
d o r e s d o s g r a n d e s b e n e f i c i o s : a) l o s a c r e e d o r e s . S i t i e n e xito, el l a r a l a notificacin de l a cesin d e l crdito. L a notificacin de l a
les p e r m i t e c o n s e r v a r e n s u ex- a c t o r n o g o z a de p r e f e r e n c i a a l - d e m a n d a c o n t r a el l e g i t i m a d o p a s i v o d i r e c t o h a c e q u e ste y a n o
c l u s i v a c o n v e n i e n c i a el i m p o r t e g u n a p a r a s, s i n o q u e los b i e n e s p u e d a p a g a r vlidamente a s u d e u d o r o r i g i n a l , p u e s ello i m p l i -
ntegro de l a c o n d e n a c i n c o n t r a se i n c o r p o r a n e n el p a t r i m o n i o cara p a g a r m a l y , p o r e n d e , a r r i e s g a r s e a p a g a r d o s veces.
el d e u d o r de s u d e u d o r , es d e c i r , del deudor, y pasan a responder
I n c . b): E l r e c l a m o slo p u e d e p r o s p e r a r h a s t a el m o n t o m e -
los bienes o recursos obtenidos a l a s e j e c u c i o n e s de l o s a c r e e d o -
p o r s u e j e r c i c i o , h a s t a el i m p o r t e
n o r de l a s dos o b l i g a c i o n e s . L a accin d i r e c t a n o s i e m p r e p r o s -
res, que p u e d e n hacer valer las
de s u s crditos; b) l o s e x i m e de preferencias y privilegios que t u - p e r a p o r el t o d o de l a d e u d a d e l l e g i t i m a d o a c t i v o ; e l l a r e c o n o c e
las defensas f u n d a d a s en causas vieran, incluso pasando por en- u n lmite c u a n t i t a t i v o q u e s u r g e de l a confrontacin de l a s d o s
exclusivamente personales a su c i m a d e l a c r e e d o r q u e incorpor d e u d a s , e x i s t e n t e s e n t r e ese trpode d e s v e n c i j a d o o d e s p a r e j o
deudor . 7 0 los bienes a la masa. de s u j e t o s q u e le d a o r i g e n y s u lmite es e l de l a d e u d a m e n o r ,
E n l a accin d i r e c t a el a c r e e d o r E n l a accin s u b r o g a t o r i a se e j e r - entre las dos.
e j e r c i t a l a accin e n l a m e d i d a c i t a l a accin e n n o m b r e d e l d e u - I n c . c): E l t e r c e r o d e m a n d a d o p u e d e o p o n e r a l p r o g r e s o de l a
de s u crdito, y e n a l g u n o s c a s o s d o r , p e r o se e j e r c i t a p o r el t o t a l accin t o d a s l a s defensas q u e t e n g a c o n t r a s u p r o p i o a c r e e d o r
d e n t r o de u n a m e d i d a fijada p o r d e l crdito y n o p o r l a p a r t e d e l y c o n t r a el d e m a n d a n t e . E l l o es lgico, y a q u e de o t r o m o d o el
l a ley. actor. l e g i t i m a d o p a s i v o estara i n d e f e n s o , y a q u e n o podra a r t i c u l a r
E n l a accin d i r e c t a el d e m a n d a - E l l o n o es p o s i b l e e n l a accin t o d a s l a s defensas a q u e tendra d e r e c h o .
do p u e d e o p o n e r a l acreedor, que s u b r o g a t o r i a , d o n d e el d e m a n d a - I n c . d): E l m o n t o p e r c i b i d o p o r el a c t o r i n g r e s a d i r e c t a m e n -
acciona e n s u c o n t r a , todas las d o slo p u e d e a r t i c u l a r l a s d e f e n - te a s u p a t r i m o n i o : el d e m a n d a n t e se i n c a u t a de l a prestacin
defensas que tenga directamente sas q u e t e n g a c o n t r a el d e u d o r
e x i g i d a a l d e m a n d a d o , s i n q u e ese b i e n p a s e p o r el p a t r i m o n i o
c o n t r a l, y , e n t r e stas, l a e x c e p - subrogado, acreedor suyo.
cin de c o m p e n s a c i n . d e l a c r e e d o r i n m e d i a t o de este ltimo, c o n lo c u a l r e s u l t a ser
el nico y e x c l u s i v o b e n e f i c i a r i o de l a prestacin o b t e n i d a , s i n
t e n e r q u e s o p o r t a r l a c o n c u r r e n c i a de o t r o s a c r e e d o r e s de s u
2.4. Efectos de la accin directa
primigenio deudor.
E l ejercicio de l a accin d i r e c t a c o n t r a el d e u d o r d e l obligado I n c . e): E l d e u d o r se l i b e r a f r e n t e a s u a c r e e d o r e n l a m e -
directo p r o d u c e los siguientes efectos, c o n f o r m e a l a r t . 7 3 8 CCC: d i d a e n q u e c o r r e s p o n d a e n funcin d e l p a g o e f e c t u a d o p o r el
a) l a notificacin de l a d e m a n d a c a u s a el e m b a r g o del crdito d e m a n d a d o : l a accin d i r e c t a n o m o d i f i c a l a relacin j u r d i c a
a favor d e l d e m a n d a n t e ; e n t r e el a c r e e d o r y s u d e u d o r , y a q u e aqul p a s a a t e n e r e n
b) el r e c l a m o slo p u e d e p r o s p e r a r h a s t a el m o n t o m e n o r de r e a l i d a d d o s o b l i g a d o s : el p r i m i t i v o e n l a s m i s m a s c o n d i c i o n e s
las d o s o b l i g a c i o n e s ; o r i g i n a r i a s y el t e r c e r o , o b l i g a d o de s u d e u d o r y p a s i b l e de l a
accin d i r e c t a , a u n q u e c o m o se t r a t a de u n a nica obligacin
el pago e f e c t u a d o p o r u n o c u a l q u i e r a de e l l o s h a b r de l i b e r a r
IMAZ, Joaqun Andrs-Br;sso, Natalia N a d i n a , "Accin d i r e c t a c o n t r a el tambin a l o t r o .
dueo de la o b r a " , LL Patagonia 2 0 1 3 (febrero), p. 7 3 7 .
2.5. Requisitos para el ejercicio de la accin directa 2.6. Supuestos en el nuevo ordenamiento civil argentino
P a r a el ejercicio de l a accin d i r e c t a l o s a u t o r e s solan, e n E n l a m a t e r i a rige u n s i s t e m a de numeras clausus, p o r el c u a l
v i g e n c i a d e l Cdigo de Vlez, e n u m e r a r c u a t r o r e q u i s i t o s : no p u e d e n crearse i n t e r p r e t a t i v a m e n t e acciones directas, que
1) q u e el t i t u l a r d e l inters t e n g a u n crdito e x i g i b l e y de p l a - el l e g i s l a d o r n o h a y a c o n c e d i d o , n i e x t e n d e r s e p o r analoga l a s
o t o r g a d a s p o r ste ( a r t . 7 3 6 in fine CCC).
zo v e n c i d o c o n t r a s u d e u d o r , p o r q u e n o podra i n i c i a r u n a eje-
E r g o , l o s s u p u e s t o s de accin d i r e c t a p r e v i s t o s p o r el legisla-
cucin c o n t r a u n t e r c e r o , s i n o est e n c o n d i c i o n e s de h a c e r l o
d o r s o n l i m i t a d o s y de interpretacin r e s t r i c t i v a , a u n q u e e n l o s
contra su propio deudor;
ltimos t i e m p o s se a p r e c i a e n l a legislacin u n m o v i m i e n t o de
2) q u e , a l t i e m p o de l a promocin de l a accin d i r e c t a , s u b s i s -
a p e r t u r a h a c i a u n m a y o r nmero de s u p u e s t o s , e n especial e n
t a l a d e u d a d e l t e r c e r o d e m a n d a d o r e s p e c t o de s u p r o p i o acree-
m a t e r i a de crditos l a b o r a l e s .
dor, d e u d o r d e l a c c i o n a n t e ;
E l nuevo o r d e n a m i e n t o privado argentino otorga expresa-
3) q u e s e a n homogneos e n t r e s l o s objetos de a m b o s crdi- m e n t e acciones directas, en los siguientes s u p u e s t o s , que s o n
t o s , y a q u e de lo c o n t r a r i o n o podra d a r s e e n p a g o a l d e m a n - los p r i n c i p a l e s :
d a n t e , lo d e b i d o p o r el d e u d o r d e l o b l i g a d o de aqul, y a) E n l a estipulacin a favo r de u n t e r c e r o b e n e f i c i a r i o , de-
4) q u e n o m e d i e ningn e m b a r g o a n t e r i o r s o b r e l a d e u d a d e l t e r m i n a d o o d e t e r m i n a b l e , el t e r c e r o a c e p t a n t e o b t i e n e d i r e c t a -
t e r c e r o a l c a n z a d a p o r l a d e m a n d a va accin d i r e c t a , a t e n t o a m e n t e l o s d e r e c h o s y l a s f a c u l t a d e s r e s u l t a n t e s de l a e s t i p u l a -
q u e s i u n e m b a r g o o b s t a a l pago e n favor d e l t i t u l a r d e l crdito, cin a s u favor ( a r t . 1 0 2 7 C C C ) .
a fortiori debe p r o d u c i r ese m i s m o efecto r e s p e c t o d e l t i t u l a r de b) el s u b c o n t r a t a d o d i s p o n e : a) de l a s a c c i o n e s e m e r g e n t e s
l a accin d i r e c t a . d e l s u b c o n t r a t o , c o n t r a e l s u b c o n t r a t a n t e ; b) de l a s a c c i o n e s
A h o r a l a cuestin est r e g i d a p o r el a r t . 7 3 7 C C C : " E l e j e r c i - que corresponden al subcontratante, c o n t r a la otra parte del
cio de l a accin d i r e c t a p o r el a c r e e d o r r e q u i e r e el c u m p l i m i e n t o c o n t r a t o p r i n c i p a l , e n l a extensin e n q u e est p e n d i e n t e el
de l o s s i g u i e n t e s r e q u i s i t o s : c u m p l i m i e n t o de l a s o b l i g a c i o n e s de ste r e s p e c t o d e l s u b c o n -
a) u n crdito exigible d e l a c r e e d o r c o n t r a s u p r o p i o d e u d o r ; t r a t a n t e (art. 1 0 7 1 CCC).
b) u n a d e u d a c o r r e l a t i v a exigible d e l t e r c e r o d e m a n d a d o a c) E l l o c a d o r t i e n e accin d i r e c t a c o n t r a el s u b l o c a t a r i o p a r a
favor d e l d e u d o r ; c o b r a r el a l q u i l e r a d e u d a d o p o r el l o c a t a r i o , e n l a m e d i d a de l a
c) h o m o g e n e i d a d de a m b o s crditos e n t r e s; d e u d a d e l s u b l o c a t a r i o . Tambin p u e d e e x i g i r de ste el c u m p l i -
d) n i n g u n o de l o s d o s crditos debe h a b e r s i d o objeto de e m - m i e n t o d e l a s o b l i g a c i o n e s q u e l a sublocacin le i m p o n e , i n c l u -
b a r g o a n t e r i o r a l a promocin de l a accin d i r e c t a ; sive el r e s a r c i m i e n t o de l o s daos c a u s a d o s p o r u s o i n d e b i d o de
o
l a c o s a ( a r t . 1 2 1 6 , I prrafo, CCC).
e) citacin d e l d e u d o r a j u i c i o " .
d) E l s u b l o c a t a r i o t i e n e accin d i r e c t a c o n t r a e l l o c a d o r p a r a
V a r i o s de estos r e c a u d o s se c o r r e s p o n d e n c o n el l i s t a d o doc-
o b t e n e r a s u favo r el c u m p l i m i e n t o de l a s o b l i g a c i o n e s a s u m i d a s
t r i n a r i o anterior y todos los requisitos -salvo d o s - son t a n cla-
o
e n el c o n t r a t o de locacin ( a r t . 1 2 1 6 , 2 prr., C C C ) .
r o s , q u e n o a m e r i t a n m a y o r explicacin.
e) E n caso de sustitucin d e l m a n d a t o , el m a n d a n t e t i e n e ac-
E n relacin c o n l o s r e q u i s i t o s de e x i g i b i l i d a d y h o m o g e n e i d a d
cin d i r e c t a c o n t r a el s u s t i t u t o , p e r o n o est o b l i g a d o a p a g a r l e
d e l crdito d e l acreedor, h a p u n t u a l i z a d o S a l e r n o q u e l, " a d e -
retribucin s i l a sustitucin n o e r a n e c e s a r i a ( a r t . 1 3 2 7 C C C ) .
m s de ser exigible y homogneo c o n el d e l t e r c e r o , debera ser
f) E l c o n s i g n a t a r i o q u e o t o r g a plazos de p a g o c o n t r a l a s i n s -
de s u m a lquida, lo c u a l permitira a g i l i z a r s u c o b r a n z a . A s i m i s -
t r u c c i o n e s d e l c o n s i g n a n t e , o p o r trminos s u p e r i o r e s a l o s de
m o , h u b i e s e sido p r e f e r i b l e d i s p o n e r q u e l a d e u d a d e l t e r c e r o
u s o , est d i r e c t a m e n t e o b l i g a d o a l pago d e l p r e c i o o de s u s a l d o
s u b s i s t a a l m o m e n t o de ejercerse l a accin d i r e c t a " . 7 1
e n el m o m e n t o e n q u e h u b i e r a c o r r e s p o n d i d o ( a r t . 1 3 3 9 C C C ) .
g) E n el c o n t r a t o o n e r o s o de r e n t a v i t a l i c i a , el t e r c e r o b e n e f i -
c i a r i o se c o n s t i t u y e e n a c r e e d o r de l a r e n t a d e s d e s u aceptacin
y t i e n e accin d i r e c t a c o n t r a el d e u d o r p a r a o b t e n e r s u p a g o
7 1
SALERNO, Marcelo Urbano-SALERNO, J a v i e r Jos, " L a teora del p a t r i m o -
nio y la accin d i r e c t a en el Proyecto de Cdigo", LL. 2 0 1 2 - F - 1 2 8 1 . (art. 1 6 0 5 C C C ) .
h) A l o s t e r c e r o s c o n t r a el dueo d e l n e g o c i o g e s t i o n a d o , s i n u e v o Cdigo, l a p r o p i a categora d e l a s a c c i o n e s d i r e c t a s impl-
ste r a t i f i c a l a gestin ( a r t . 1 7 8 4 C C C ) . c i t a s , q u e n o s p ar ece u n c o n t r a s e n t i d o y q u e , adems, v u l n e r a
i) A l o s a b o g a d o s c o n t r a s u s c l i e n t e s , e n caso de q u e l a p a r t e a b i e r t a m e n t e u n a limitacin e x p r e s a de l a n u e v a n o r m a t i v a .
c o n d e n a d a e n costas n o a b o n a r e s u s h o n o r a r i o s ( art s . 4 9 y 5 0
de l a l e y 2 1 . 8 3 9 ) . 2.7. Cosa juzgada
j ) A l d a m n i f i c a d o de u n a c c i d e n t e , q u e p u e d e c i t a r e n g a r a n - Para q u e se p r o d u z c a n l o s efectos de l a cosa j u z g a d a , r e s u l t a
ta a l a s e g u r a d o r de q u i e n lo l e s i o n a r a ( a r t . 118 ley 1 7 . 4 1 8 ) . necesario, e n p r i n c i p i o , l a citacin a l j u i c i o o l a c o m p a r e c e n c i a
E l n u e v o o r d e n a m i e n t o h a e l i m i n a d o l a s a cc io ne s d i r e c t a s e n espontnea e n l d e l i n t e r e s a d o .
o t r o s s u p u e s t o s q u e e s t a b a n r e c o n o c i d a s e n el Cdigo de Vlez, C o n relacin a l d e u d o r d i r e c t o , d a n d o p o r s e n t a d a l a l e g i t i m i -
c o m o l a accin d i r e c t a q u e el a r t . 1 6 4 5 C C conceda a l o s q u e dad d e l crdito d e l d e m a n d a n t e p o r accin d i r e c t a , el pago q u e le
p o n e n s u t r a b a j o o m a t e r i a l e s e n u n a o b r a a j u s t a d a en u n p r e - realice el tercero d e u d o r de s u d e u d o r , lo s u b r o g a e n a q u e l l o s de-
cio d e t e r m i n a d o , q u e tenan accin c o n t r a e l dueo de e l l a h a s t a r e c h o s c r e d i t o r i o s , permitindole luego o p o n e r l a compensacin.
l a c a n t i d a d q u e ste a d e u d a b a a l e m p r e s a r i o . T a l accin b r i l l a No es o p o n i b l e c o n t r a el c o d e u d o r - c a l i d a d q u e viene a reves-
p o r s u a u s e n c i a e n el n u e v o o r d e n a m i e n t o . t i r p o r s i m i l i t u d el d e u d o r o r i g i n a r i o y el t e r c e r o q u e a s u vez es
E l n u e v o a r t . 1 9 6 2 C C C h a n e g a d o accin d i r e c t a e n el caso s u d e u d o r - , q u e n o fue p a r t e e n el j u i c i o , l a s e n t e n c i a recada e n
de l a construccin, s i e m b r a y plantacin, e s t a b l e c i e n d o q u e s i l a l i t i s t r a b a d a slo e n t r e el a c r e e d o r y el o t r o o b l i g a d o .
sta es r e a l i z a d a p o r u n tercero c o n t r a b a j o o m a t e r i a l e s ajenos
e n i n m u e b l e ajeno, q u i e n efecta el t r a b a j o o q u i e n p r o v e e l o s 2.8. Prescripcin
m a t e r i a l e s n o t i e n e accin d i r e c t a c o n t r a el dueo d e l i n m u e b l e ,
C o m o el d e r e c h o d e l t i t u l a r de l a accin d i r e c t a n a c e de s u
pero puede exigirle lo que deba al tercero.
relacin jurdica c o n s u p r o p i o d e u d o r y n o se c o n c i b e s i n ella,
E l profesor Salerno hace u n a c u r i o s a y m u y personal i n t e r -
r e s u l t a c l a r o q u e este crdito s u y o n o debe e s t a r p r e s c r i p t o p a r a
pretacin d e l a r t . 1 9 6 2 C C C , l l e g a n d o a l a conclusin d e q u e
q u e aqulla sea p r o c e d e n t e ; es i g u a l m e n t e n e c e s a r i o q u e t a m p o -
" s i b i e n d i c h o artculo n i e g a e x p r e s a m e n t e l a accin d i r e c t a a
co est p r e s c r i p t a , a l t i e m p o de l a iniciacin de l a accin d i r e c t a ,
q u i e n efecta el t r a b a j o y a l p r o p i e t a r i o de l o s m a t e r i a l e s , l a p o -
l a accin d e l d e u d o r d i r e c t o c o n t r a el s u b d e u d o r .
s i b i l i d a d de r e c l a m a r a l dueo d e l i n m u e b l e lo q u e ste a d e u d a
al t e r c e r o ( c o n t r a t i s t a ) podra c o n s i d e r a r s e u n a accin d i r e c t a
3. L A ACCIN DE SIMULACIN
implcita... L a s a c c i o n e s d i r e c t a s implcitamente p r e v i s t a s e n el
a r t . 1 9 6 2 d e l Proyecto d e b i e r o n h a b e r sido e s t a b l e c i d a s e n f o r - L a simulacin, a d i f e r e n c i a de o t r a s f o r m a s de f r a u d e , n o
m a expresa y tratadas i n d i v i d u a l m e n t e " . 7 2 p u e d e ser u n i l a t e r a l , s i n o q u e r e q u i e r e d e l c o n c u r s o de d o s p e r -
Pese a l g r a n re spe to q u e t e n e m o s p o r el p r e s i d e n t e de l a A c a - sonas, al menos.
d e m i a de C i e n c i a s de B u e n o s A i r e s , n o c o m p a r t i m o s s u p o s t u r a , Se h a d e f i n i d o l a simulacin c o m o " u n fenmeno de d i v e r -
a l e n t e n d e r q u e n o e x i s t e n n i p u e d e n a d m i t i r s e a cci one s reales g e n c i a e n t r e l a a p a r i e n c i a y l a r e a l i d a d . Se p r o d u c e as u n c o n -
implcitas, d a d o q u e a c e p t a r tales acciones implicara u n a s o n o - flicto e n t r e l a v o l u n t a d d e c l a r a d a de u n a p e r s o n a , q u e se h a c e
r a contradiccin c o n l a prohibicin e s t a b l e c i d a p o r el a r t . 7 3 6 in ostensible y s u v o l u n t a d i n t e r n a - l o realmente deseado-, l a c u a l
fine d e l n u e v o Cdigo. p e r m a n e c e e n l a p e n u m b r a y a veces p r e c i s a ser p u e s t a a l a l u z
Q u e p o d a m o s c o m p a r t i r c o n el D r . S a l e r n o q u e de lege feren- para determinar l a causa del negocio" . 73
da sera b u e n o r e c e p t a r e x p r e s a m e n t e los d o s s u p u e s t o s q u e l E l nuevo Cdigo Civil y C o m e r c i a l define a l a simulacin e n es-
p o s t u l a n o significa que podamos admitir, a la luz del texto del tos trminos: A r t . 3 3 3 : "Caracterizacin. La simulacin tiene l u g a r
7 3
SALERNO. M a r c e l o Urbano-SALERNO, J a v i e r Jos, El patrimonio del deu-
2
SALERNO, Marcelo Urbano-SM.ERNO, J a v i e r Jos, " L a teora del p a t r i m o -
nio y la accin d i r e c t a e n el Proyecto de Cdigo", p. 1 2 8 1 . dor y los derechos del acreedor, p p . 2 1 4 - 2 1 5 , 114.
c u a n d o se e n c u b r e el carcter jurdico de u n acto bajo l a a p a r i e n c i a u n a declaracin r e c e p t i c i a n o v e r d a d e r a p a r a engaar a t e r c e -
de o t r o , o c u a n d o el acto c o n t i e n e clusulas q u e n o s o n sinceras, r o s , sea q u e sta carezca de to d o c o n t e n i d o , o b i e n q u e e s c o n d a
o fechas que n o s o n verdaderas, o c u a n d o p o r l se c o n s t i t u y e n o u n o v e r d a d e r o d i f e r e n t e a l d e c l a r a d o . Es d e c i r q u e se t r a t a de l a
t r a n s m i t e n derechos a p e r s o n a s i n t e r p u e s t a s , q u e n o s o n aquellas declaracin de u n c o n t e n i d o de v o l u n t a d n o r e a l , e m i t i d o c o n s -
p a r a quienes e n r e a l i d a d se c o n s t i t u y e n o t r a n s m i t e n " . c i e n t e m e n t e y de a c u e r d o e n t r e l a s p a r t e s , p a r a p r o d u c i r c o n fi-
T a m b i n se l a h a d e f i n i d o d i c i e n d o q u e "el fenmeno s i m u l a - n e s de engao l a a p a r i e n c i a de u n n e g o c i o jurdico q u e n o e x i s t e
o es d i s t i n t o de a q u e l q u e r e a l m e n t e se h a r e a l i z a d o " . 70
t o r i o c o n s i s t e e n el a c u e r d o de d o s o ms p e r s o n a s p a r a fingir
jurdicamente u n negocio, o a l g u n o s e l e m e n t o s d e l m i s m o , c o n "Los n e g o c i o s s i m u l a d o s i n t e g r a n , j u n t o c o n los f r a u d u l e n -
el fin de c r e a r a n t e t e r c e r o s l a a p a r i e n c i a de c i e r t o acto jurdico tos, los p r o p i a m e n t e i n d i r e c t o s y los fiduciarios, l a f a m i l i a de
elegido p o r las p a r t e s , y s u s efectos de ley, c o n t r a r i a n d o el fin los n e g o c i o s anmalos, r e s i d i e n d o l a anomala e n s u c a u s a , q u e
d e l act o jurdico c o n c r e t o " . 7 4 a p a r e c e de u n m o d o u o t r o d e s v i a d a a l s e r v i c i o de los c o n c r e -
E n clsicas p a l a b r a s de F e r r a r a , se t r a t a "de u n a m e n t i r a t os i n t e r e s e s s u b j e t i v o s d e t e r m i n a n t e s de l a v o l u n t a d de s u s
c o n s c i e n t e , p a r a g e n e r a r e n los dems u n a ilusin f a l s a " . 7 5
o t o r g a n t e s . . . (el n e g o c i o s i m u l a d o ) i m p o r t a u n acto o n e g o c i o
E n el acto s i m u l a d o , n o se ve afectado el c o n s e n t i m i e n t o de jurdico de los q u e se c e l e b r a n c o n el fin i n m e d i a t o de e s t a b l e c e r
n i n g u n o de los s u j e t o s i n t e r v i n i e n t e s ; t o d o s los firmantes c o n o - r e l a c i o n e s jurdicas tratndose de u n a c t o v o l u n t a r i o , c o n s u s
c e n p e r f e c t a m e n t e l a r e a l i d a d d e l negocio y l a a p a r i e n c i a q u e elementos i n t e r n o s y externos intachables y caracterizado por la
estn i n s t r u m e n t a n d o y estn de a c u e r d o e n l l e v a r l o a c a b o de e x i s t e n c i a de u n a c u e r d o s i m u l a t o r i o e n t r e l a s p a r t e s , es decir,
manera insincera. l a concertacin p a r a a p a r e n t a r u n n e g o c i o q u e n o es o q u e es
L a s v o l u n t a d e s de l o s s u j e t o s i n t e r v i n i e n t e s e n u n a s i m u l a - d i f e r e n t e . D e all q u e e x i s t a u n a d i s c o r d a n c i a e n t r e l a v o l u n t a d
cin n o estn v i c i a d a s , n o p a d e c e n n i f a l t a de d i s c e r n i m i e n t o , n i i n t e r n a y s u manifestacin, o sea, u n a declaracin de v o l u n t a d
de l i b e r t a d , n i de intencin. E l l o s p u e d e n d i s c e r n i r c l a r a m e n t e d i s c o n f o r m e c o n l a intencin efectiva d e l s u j e t o , c o n c e r t a d a de
q u e lo q u e estn i n s t r u m e n t a n d o n o es r e a l , a d e m s de si es a c u e r d o e n t r e l a s p a r t e s d e l acto s i m u l a d o y c o n el propsito de
lcito o n o , n o r m a l m e n t e n o h a n s i d o p r e s i o n a d o s p a r a h a c e r l o , engaar a t e r c e r o s . P r e c i s a m e n t e , el o b j e t o p e r s e g u i d o c o n l a
a u n q u e p u e d e h a b e r a l g u n a excepcin, y el n e g o c i o a p a r e n t e simulacin es el engao a los t e r c e r o s , a u n c u a n d o ese engao
n o p r o d u z c a p e r j u i c i o s , a p e s a r de q u e p u e d a p r o d u c i r l o s " . 7 7
est e n s u s m i r a s .
L a simulacin es, e n esencia, u n a manifestacin de v o l u n t a d Se agreg all q u e " e n d e f i n i t i v a , negocio s i m u l a d o es el q u e
a s e n t a d a s o b r e u n a cto secreto ( c o n t r a - d o c u m e n t o ) , q u e difiere t i e n e u n a a p a r i e n c i a c o n t r a r i a a l a r e a l i d a d o p o r q u e n o existe e n
r a d i c a l m e n t e de los trminos e n el ac t o a p a r e n t e u o s t e n s i b l e a b s o l u t o o p o r q u e es d i s t i n t o de c o m o aparece. E n t r e l a f o r m a ex-
e x p l i c i t a d o p o r los firmantes; l a simulacin t i e n e p o r fin m a n t e - trnseca y l a esencia ntima h a y u n c o n t r a s t e l l a m a t i v o : el negocio
n e r o c u l t o re spect o de t e r c e r o s el c o n t e n i d o r e a l d e l a c t o secreto q u e , a p a r e n t e m e n t e , es serio y eficaz es e n s m e n t i r o s o y ficticio,
celebrado por las partes. o c o n s t i t u y e u n a mscara p a r a o c u l t a r u n negocio d i s t i n t o . Este
" L a simulacin p u e d e ser d e f i n i d a c o m o el a cto o negocio j u - negocio, p u e s , est d e s t i n a d o a p r o v o c a r u n a ilusin e n el pbli-
rdico q u e p o r a c u e r d o de l a s p a r t e s se c e l e b r a e x t e r i o r i z a n d o co, q u e es i n d u c i d o a creer e n s u e x i s t e n c i a o e n s u n a t u r a l e z a t a l
c o m o aparece d e c l a r a d a , c u a n d o , e n v e r d a d , o n o se realiz o se
realiz o t r o negocio diferente d e l expresado e n el c o n t r a t o " . 7 8
DEIK ACOSTA-MAMEDO, C a r o l i n a , "Simulacin de actos jurdicos: Teora,
accin y los efectos de s u declaracin", e n Revista de Derecho, Barranqui-
FERRARA, Francesco, La simulacin de los negocios jurdicos (actos y
Ua, 2 0 1 0 , n 3 4 , p. 3 8 0 .
contratos), p. 7 4 .
7 5FERRARA, Francesco, La simulacin de los negocios jurdicos (actos y
7 7
contratos), a
tracl, de la 5 ed. p o r Rafael A t a r d y J u a n A. de la Fuente, L i -
contratos), p. 6 0
brera General de V i c t o r i a n o Suarez, M a d r i d , 1926, p. 4 2 ; en i g u a l sentido,
7 8
Owjoyui CASTILLA, Gustavo, Accin simulatoria, E d i c i o n e s del Foro, M o n t e -
video, 2 0 0 5 , p. 8. contratos), pp. 6 0 - 6 1 .
244 MARCELO LPEZ MESA LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 245
L a s i m u l a c i n n o es e n s m i s m a i l e g a l , a l p u n t o q u e e x i s - L a simulacin es " u n a m e n t i r a c o n c e r t a d a e n t r e l a s p a r t e s "
8 4
(Porchy-Simon /Buffelan Lanore/Larribau Terneyre) . 8 5
t e n s i m u l a c i o n e s lcitas (conf. a r t . 3 3 4 in fine C C C ) , a u n q u e
n o s o n s u p u e s t o s m u y c o m u n e s d e v e r ; l a simulacin se C o n f o r m e e d i c t a e l a r t . 3 3 4 C C C , " l a simulacin ilcita o q u e
t r a n s f o r m a e n ilcita c u a n d o p e r s i g u e e l o b j e t i v o d e i n c u m p l i r perjudica a u n tercero provoca l a n u l i d a d del acto ostensible. Si
p r o h i b i c i o n e s legales o d e f r a u d a r l o s derechos de los acree- el a c t o s i m u l a d o e n c u b r e o t r o r e a l , ste es p l e n a m e n t e eficaz s i
dores o terceros. c o n c u r r e n l o s r e q u i s i t o s p r o p i o s d e s u categora y n o es ilcito
Por o t r a p a r t e , de o r d i n a r i o , el c o n j u n t o de esas v o l u n t a d e s n i p e r j u d i c a a u n tercero. Las m i s m a s disposiciones rigen e n el
b u s c a i n s t r u m e n t a r u n a a p a r i e n c i a , c o n m i r a s d e engaar a a l - caso d e clusulas s i m u l a d a s " .
g u i e n o v i o l a r l a ley, e v i t a n d o a l g u n a d e s u s p r o h i b i c i o n e s . Por l o g e n e r a l , e n l a simulacin h a y u n t e r c e r o a q u i e n se
E x c e p c i o n a l m e n t e , e n l a simulacin lcita n o se b u s c a p e r j u - i n t e n t a perjudicar, sea legalmente o n o .
d i c a r a n a d i e , p e r o s se i n t e n t a s a l v a r l a s a p a r i e n c i a s o e v i t a r L a simulacin p u e d e c l a s i f i c a r s e de d i v e r s o s m o d o s y e n p l a -
s i t u a c i o n e s r i s p i d a s d e r i v a d a s de r e l a c i o n e s d e cortesa o p a r e n - n o s y u x t a p u e s t o s . E l l a p u e d e ser a b s o l u t a o r e l a t i v a , segn q u e
tesco, q u e haran m o r a l m e n t e v i o l e n t o s a c a r a l a l u z l a r e a l i d a d se celebre u n acto jurdico q u e n a d a t e n g a d e r e a l o q u e se l a
del acto s i m u l a d o . u t i l i c e p a r a d a r a u n acto jurdico u n a a p a r i e n c i a q u e o c u l t a s u
S i pasramos r e v i s t a a l a s d i v e r s a s c o n c e p t u a l i z a c i o n e s d e l a v e r d a d e r o carcter; l i c i t a o ilcita, segn s i p e r j u d i c a o n o a a l -
simulacin, p r o n t a m e n t e hallaramos, e n t r e m u c h a s o t r a s , l a s g u i e n o s i v i o l a l a ley o n o ; y t o t a l o p a r c i a l , segn q u e lo a p a r e n t e
siguientes expresiones: o engaoso c o m p r e n d a t o d o el negocio o slo u n a p a r t e de l.
" P o r l o g e n e r a l es u n m e d i o d e c o m e t e r f r a u d e " ( M a l a u r i e / E n u n v o t o de n u e s t r a autora h e m o s p r e c i s a d o e l t e m a d e l a
Ayns/Stoffel-Munck) . 79
simulacin, e n d e s a r r o l l o s q u e c r e e m o s es til v o l c a r aqu. T a l e s
" H a c e r creer a l o s dems q u e es r e a l i d a d l o q u e nicamente los s i g u i e n t e s :
es u n a engaosa a p a r i e n c i a vaca d e l n e c e s a r i o propsito nego- L a simulacin es u n a anomala q u e se r e p u t a e x i s t e n t e e n
c i a l " (Albaladejo G a r c a ) . 80
u n negocio jurdico q u e se d i c e afectado p o r u n a s u e r t e d e es-
L a emisin d e " d e c l a r a c i o n e s q u e slo s o n q u e r i d a s e n s u p e j i s m o : m u e s t r a algo q u e e n r e a l i d a d n o est all. Se t r a t a d e
expresin f o r m a l , s i n e x i s t e n c i a d e v o l u n t a d n e g o c i a l " (Gete- u n vicio que, de c o m p r o b a r s e , afecta a l a c a u s a d e l negocio, a
Alonso y Calera) . 8 1
d i f e r e n c i a d e l a i n v a l i d e z q u e d e r i v a de l o s v i c i o s q u e ataen a l a
f o r m a o a l contenido de e l l o s . 8 6
L a creacin d e " u n estado jurdico a p a r e n t e q u e n o c o r r e s -
p o n d e a l a situacin r e a l ( G a u d e m e t ) . 8 2 E n e l negocio s i m u l a d o se e v i d e n c i a el fenmeno d e l a d i v e r -
U n a "declaracin d e l a s p a r t e s q u e n o c o r r e s p o n d e a s u c o - g e n c i a c o n s c i e n t e e n t r e l a c a u s a tpica d e l n e g o c i o y l a d e t e r -
8 3
mn q u e r e r i n t e r n o " ( T r a b u c c h i ) . minacin c a u s a l , esto es, l a intencin prctica c o n c r e t a m e n t e
p e r s e g u i d a p o r l o s firmantes d e l a c t o . 8 7
E l p r o b l e m a de l a simulacin d e l negocio n o s c o l o c a a n t e u n
s u p u e s t o de d i v e r g e n c i a e n t r e declaracin y v o l u n t a d : l o d e c l a -
7 9 MALAURIE/AYNS/STOFFEL-MUNCK, Les obligations, p. 3 8 7 , n 7 6 5 .
PORCHY-SIMON, Stphanie, Droit civil. Les obligations, 5 a e d . , Dalloz,
8 0 ALBALADEJO GARCA, Manuel, La simulacin, Edisofer, M a d r i d , 2005, p. 17.
Paris, 2 0 0 8 , p. 3 7 9 , n 3 7 8 .
8 1 GETE-ALONSO Y CALERA, Mara del C a r m e n , en Puig I F e r r i o l , Lluis-Gete-
8 > BUFFELAN LANORE - LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil. Les obligations, p. 337,
A l o n s o y Calera, Mara del C a r m e n - G i l Rodrguez, J a c i n t o - H u a l d e Snchez,
n" 9 5 5 in fine.
Jos Javier, Manual de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, Marcial
Pons, M a d r i d , 1996, p p . 6 0 2 y ss. 8 6
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 5 / 6 / 1 3 , "Vicente Leguey, R. c/Fernn-
8 2
GAUDEMET, Eugne, Teora General de las Obligaciones, Porra, Mxi- dcz, M. . y o t r a s/accin de simulacin" (expte. 4 7 1 - ao 2 0 1 2 CAT), e n
Lo Ley o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa,
co, 1974, p. 2 4 7 .
8
' BET.TI, E m i l i o , Teora General del Negocio Jurdico, 2 a ed., Revista de
83
T R A B U C C H I , A l b e r t o , Instituciones de Derecho Civil, t r a d . de l a 1 5 edi- a
Derecho Privado, M a d r i d , 1959, p. 2 9 4 , 5 0 .
cin, Revista de Derecho privado, M a d r i d , t. I , p. 1 6 2 .
246 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 247
r a d o p o r l a s p a r t e s d e l negocio n o c o i n c i d e c o n l a v o l u n t a d de Pero tambin e n o t r o s e n t i d o el p r o b l e m a de l a simulacin se
ellos, s i e n d o l a declaracin u n a m a s c a r a d a q u e e n c u b r e u n a p r e s e n t a c o n c a r a c t e r e s de r e l a t i v i d a d . D e s d e el p u n t o de v i s -
intencin aviesa o, a l m e n o s , u n a lcita, p e r o m a n t e n i d a in men- t a poltico-legislativo, el t r a t a m i e n t o de e s t a a n o r m a l i d a d d e b e
te retenta. W i n d s c h e i d defina l a figura c o m o " l a declaracin de r e m i t i r s e a l m o d o de ver y s e n t i r c o r r i e n t e y a l a s c o n c e p c i o n e s
u n a v o l u n t a d n o v e r d a d e r a , q u e se h a c e p a r a q u e n a z c a l a a p a - d o m i n a n t e s e n l a c o n c i e n c i a s o c i a l de u n d e t e r m i n a d o a m b i e n t e
88
r i e n c i a de u n n e g o c i o j u r d i c o " . histrico; y e n t a l e s c o n c e p c i o n e s p r e c i s a a p o y a r s e p a r a a c l a -
" E l fenmeno de l a simulacin o m e n t i r a , a l efecto de crear u n a r a r s i , y h a s t a qu p u n t o el n e g o c i o h a y a de c o n s i d e r a r s e u t i -
a p a r i e n c i a , engaosa, p u e d e darse respecto de c u a l q u i e r acto del l i z a d o p a r a u n f i n q u e n o es el s u y o y p r e s e n t a los c a r a c t e r e s
h o m b r e . L a figura de l a simulacin e n el negocio se refiere t a n de l a simulacin. E n l a fenomenologa d e l D e r e c h o , u n e s t u d i o
slo a l a c a u s a y e n el m o m e n t o de p e r f e c c i o n a r s e el n e g o c i o " . 89
c o m p a r a t i v o de los d i f e r e n t e s s i s t e m a s s u g i e r e y c o n f i r m a el
s i g u i e n t e c r i t e r i o . Refirindose a u n a s o c i e d a d histricamente
Respecto de l a simulacin, a g u d a m e n t e h a sealado B e t t i :
d e t e r m i n a d a , c u a n t a mayor s i n c e r i d a d y c l a r i d a d suela exigirse
" Q u e l a intencin prctica de l a p a r t e c o r r e s p o n d a a l t i p o de ne-
e n l a s r e l a c i o n e s sociales, t a n t o m e n o s p r o p e n s o se ser a a t r i -
gocio elegido es u n h e c h o n o r m a l p e r o n o c o n s t a n t e , n i necesa-
b u i r e f i c a c i a s o c i a l y jurdica a u n a intencin v o l u n t a r i a m e n t e
rio; p u e d e o c u r r i r , e n efecto, q u e el negocio sea p u e s t o e n accin
o c u l t a o n o m a n i f e s t a d a de m o d o s i n c e r o y a d e c u a d o . V i c e v e r s a ,
c o m o m e d i o p a r a a l c a n z a r u n fin d i s t i n t o de a q u e l q u e s u c a u s a
c u a n t o ms t o l e r a n t e y elstica sea, e n l a s r e l a c i o n e s sociales,
r e p r e s e n t a ; fin q u e p u e d e ser a s e q u i b l e c o n u n negocio de t i p o
l a e x i g e n c i a de h a b l a r c l a r o , c u a n t o m s t i e n d a n l a s c o s t u m -
diferente, o tambin, i m p o s i b l e de a l c a n z a r c o n los m e d i o s ofre-
b r e s sociales a c o n s i d e r a r n o r m a de " b u e n a educacin" el v e l a r
cidos p o r l a ley. Se p r o d u c e aqu, n u e v a m e n t e , u n a b u s o de l a
l a expresin d e l p r o p i o p e n s a m i e n t o , t a n t o ms p r o p e n s o ser
funcin i n s t r u m e n t a l d e l negocio, e n c u a n t o se lo h a c e servir a l a
el D e r e c h o a t o m a r e n consideracin u n a l e j a m i e n t o e n t r e l a
obtencin de u n fin q u e n o es el s u y o , a u n q u e p u e d a ser perfec-
intencin y s u configuracin e x t e r i o r , t a n t o ms se inclinar a
t a m e n t e lcito. L a d i s c r e p a n c i a e n t r e l a c a u s a tpica d e l negocio
a d m i t i r l a a d m i s i b i l i d a d de propsitos q u e s e a n m a n i f e s t a d o s
elegido y l a intencin prctica p e r s e g u i d a e n c o n c r e t o p u e d e c o n -
e n f o r m a i n d i r e c t a y de m o t i v o s q u e a p e n a s h a y a n f r a n q u e a d o
figurar u n a v e r d a d e r a i n c o m p a t i b i l i d a d , y e n t o n c e s se p r e s e n t a
el u m b r a l d e l foro i n t e r i o r ; y ser i n d u l g e n t e e n el t r a t a m i e n -
el fenmeno de l a simulacin. Pero p u e d e tambin ofrecer el ca-
to de c i e r t a s r e t i c e n c i a s y f o r m a s de i n e r c i a m e n t a l . S e m e j a n t e
rcter de u n a s i m p l e i n c o n g r u e n c i a o d i s c o r d a n c i a e n t r e fines
m o d o de ver c o n d u c e , n a t u r a l m e n t e , a t r a t a r l a simulacin n o
q u e s o n e n t r e s c o m p a t i b l e s , y e n t o n c e s t e n e m o s el fenmeno
y a c o m o u n v i c i o d e l negocio, s i n o c o m o u n a f o r m a de l e n g u a -
del negocio i n d i r e c t o o el negocio fiduciario. L a i n c o m p a t i b i l i d a d
j e de j e r g a , e n el c u a l lo q u e d e b e t e n e r v a l o r s o c i a l y jurdico
e x c l u y e t o d a v e r d a d e r a c o r r e s p o n d e n c i a e n t r e l a c a u s a tpica del
e n t r e l a s p a r t e s n o es el s i g n o e m p l e a d o , s i n o , d i r e c t a m e n t e , l a
negocio y l a determinacin c a u s a l de l a p a r t e , p o r lo q u e p u e d e
alusin c o n t e n i d a e n l. E l l o , e n s u s t a n c i a , l l e v a a n e g a r t o d o
par ecer aqu q u e el negocio n o h a y a s i d o q u e r i d o e n r e a l i d a d , sino
m o t i v o de distincin e n t r e n e g o c i o s i m u l a d o y negocio i n d i r e c t o
slo e n a p a r i e n c i a ; n o as, e n c a m b i o , l a s i m p l e i n c o n g r u e n c i a . Es
o fiduciario y h a c e q u e n o p u e d a p l a n t e a r s e p r o p i a m e n t e u n
necesario, c o n t o d o , agregar q u e l a i n c o m p a t i b i l i d a d n o es algo
p r o b l e m a de l a s i m u l a c i n " . 91
a b s o l u t o y e x t e r i o r m e n t e c o n s t a t a b l e , s i n o el p r o d u c t o , esencial-
m e n t e r e l a t i v o , de u n a valoracin c o n t i n g e n t e q u e depende de las " E x i s t e simulacin c u a n d o l a s p a r t e s de u n negocio b i l a t e r a l ,
concepciones d o m i n a n t e s en la conciencia s o c i a l " . 9 0
de a c u e r d o e n t r e ellas - o el a u t o r de u n a declaracin c o n d e s t i -
n a t a r i o d e t e r m i n a d o e n i n t e l i g e n c i a c o n ste-, d i c t a n u n a r e g u -
lacin de i n t e r e s e s d i s t i n t a de l a q u e p i e n s a n o b s e r v a r e n s u s
r e l a c i o n e s , p e r s i g u i e n d o a travs d e l negocio u n fin ( d i s i m u l a d o )
8 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 5 / 6 / 1 3 , "Vicente Leguey c/Fernndez", d i v e r g e n t e de s u c a u s a tpica. F i n divergente q u e a) p u e d e ser
La Ley o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa.
8 9
D E CASTRO, Federico, El negocio jurdico, Civitas, M a d r i d , 1 9 8 5 , p. 3 4 0 ,
413.
9 1 BETTI, E m i l i o , Teora General del Negocio Jurdico, p p . 2 9 5 - 2 9 6 , 5 0 .
9 0 BETTI, E m i l i o , Teora General del Negocio Jurdico, p p . 2 9 4 - 2 9 5 , 5 0 .
tambin de autonoma p r i v a d a , c a r a c t e r i z a n d o u n t i p o de nego- d e s t a c a r q u e se t r a t a de d o s c a l i f i c a c i o n e s heterogneas, d e p e n -
cio d i f e r e n t e a l s i m u l a d o , o b) p u e d e ser de n a t u r a l e z a c o n t r a r i a , d i e n t e s de d o s d i f e r e n t e s a s p e c t o s bajo l o s q u e p u e d e ser c o n -
extrao a l c o m e t i d o de l a autonoma p r i v a d a . E n l a p r i m e r a hip- s i d e r a d o el negocio. E l f r a u d e y , e n g e n e r a l , l a i l i c i t u d e x p r e s a n
tesis (a), l a simulacin se a c o s t u m b r a a d e n o m i n a r r e l a t i v a (por u n a calificacin d e l inters q u e b u s c a e n c o n c r e t o satisfaccin
ejemplo, se c e l e b r a u n a v e n t a p a r a u n fin de donacin, o u n a p o r el negocio, v a l o r a d o e n conexin c o n l a c a u s a tpica. L a s i -
v e n t a c o n f a c u l t a d de r e t r a c t o p a r a u n fin de m u t u o c o n garanta mulacin, p o r el c o n t r a r i o , e x p r e s a s i m p l e m e n t e u n a d i v e r g e n -
c i a e n t r e a q u e l inters y l a c a u s a " . 9 4
real). E n l a s e g u n d a hiptesis (b), e n q u e l a intencin prctica de
las p a r t e s n o se d i r i g e a ningn negocio, l a simulacin se suele M a g i s t r a l m e n t e , h a enseado el g r a n A l b a l a d e j o q u e " h a y
l l a m a r a b s o l u t a (por ejemplo, se r e a l i z a u n a enajenacin s i n n i n - d i s c r e p a n c i a e n t r e declaracin ( v o l u n t a d d e c l a r a d a ) y v o l u n t a d
g u n a c a u s a q u e p u e d a j u s t i f i c a r l a ; slo p a r a s u s t r a e r a los acree- ( v o l u n t a d i n t e r n a ) c u a n d o el c o n t e n i d o v o l i t i v o a s i g n a d o a l a de-
do re s l a garanta c o n s t i t u i d a p o r l o s bienes d e l d e u d o r ) " . 0 2
claracin, despus de ser d e b i d a m e n t e i n t e r p r e t a d a , es d i s t i n t o
"A l a simulacin p o d e m o s a p r o x i m a r , d e n t r o de u n a c o n s i - de lo q u e el d e c l a r a n t e q u i s o i n t e r n a m e n t e , b i e n p o r q u e q u i s o
deracin p u r a m e n t e lgica, l a r e s e r v a m e n t a l , q u e se p r o d u c e o t r a cosa, b i e n p o r q u e n o q u i s o n a d a . . . Por v o l u n t a d d e c l a r a -
c u a n d o el a u t o r d e l n e g o c i o d e c l a r a o acta u n a regulacin de d a . . . se e n t i e n d e , n o l a q u e se d e d u z c a de u n a interpretacin
i n t e r e s e s q u e ntimamente n o q u i e r e , t r a t a n d o de p r i v a r a l a c t o e x c l u s i v a m e n t e l i t e r a l de l a declaracin, s i n o a q u e l l a q u e c o n s -
p r o p i o , c o n el c o n t r a r i o q u e r e r i n t e r n o , d e l v a l o r v i n c u l a n t e q u e t i t u y e el espritu de e s t a declaracin. Por v o l u n t a d i n t e r n a se
d e m u e s t r a a t r i b u i r l e . C i e r t a m e n t e , existe u n a analoga e n el e n t i e n d e , n o l a q u e es e x c l u s i v a m e n t e i n t e r n a (pues e n t o n c e s
h e c h o psicolgico de q u e l a determinacin de v o l u n t a d c o r r e s - n o l a conocera s i n o el s u j e t o q u e l a tiene), s i n o l a q u e es e x t e r -
p o n d i e n t e a l a c a u s a tpica d e l n e g o c i o es s u p l a n t a d a p o r u n a n a r e s p e c t o d e l n e g o c i o de q u e se t r a t e ; es i n t e r n a (del sujeto)
determinacin e n c a m i n a d a a u n fin d i f e r e n t e . Se t r a t a aqu de p o r q u e n o h a t r a s c e n d i d o a l negocio, a u n q u e h a y a t r a s c e n d i d o
u n fenmeno ( v o l u n t a d n e g a t i v a de l o s efectos jurdicos) q u e a l e x t e r i o r , a p a r t e d e l negocio. Por e j e m p l o , e n l a simulacin, l o s
p e r t e n e c e e x c l u s i v a m e n t e a l f u e r o i n t e r n o , y q u e , a l a l u z de s i m u l a n t e s se m a n i f i e s t a n - a l m a r g e n d e l n e g o c i o s i m u l a d o - s u s
u n a firme concepcin de l a autonoma y de l a a u t o r r e s p o n s a b i - v o l u n t a d e s i n t e r n a s . L a declaracin d i s c r e p a de l a v o l u n t a d e n
l i d a d p r i v a d a , f o r z o s a m e n t e h a de ser a p r e c i a d a c o n s e v e r i d a d . los c a s o s s i g u i e n t e s : e r r o r o b s t a t i v o , simulacin, r e s e r v a m e n t a l
No es n e c e s a r i o , p a r a r e c o n o c e r este fenmeno c o m o c a r e n t e y declaracin n o h e c h a e n serio. E n el p r i m e r o , l a d i s c r e p a n c i a
de t o d a t r a s c e n d e n c i a s o c i a l , u n a explcita d i s c i p l i n a l e g i s l a t i v a , n o es q u e r i d a , s i n o q u e se d a a p e s a r d e l d e c l a r a n t e : e n l o s o t r o s
s i n o q u e b a s t a c o n r e c o r d a r q u e l o s efectos jurdicos n o d e p e n - t r e s , es p r e c i s a m e n t e ste q u i e n v o l u n t a r i a m e n t e d e c l a r a algo
que no q u i e r e " . 9 5
d e n p o s i t i v a m e n t e de l a v o l u n t a d d e l i n t e r e s a d o , n i p u e d e n ser
excluidos por u n a v o l u n t a d p u r a m e n t e interna, y tener presente
l a nocin d e l n e g o c i o jurdico segn l a concepcin o b j e t i v a q u e
hemos expuesto'" . 33
Por ltimo, e n c u a n t o aqu i n t e r e s a , el m a e s t r o B e t t i e x p r e s a
q u e " l a simulacin p u e d e s e r v i r p a r a e n c u b r i r u n a i l i c i t u d y ser
u t i l i z a d a p a r a fines de f r a u d e ; t a n t o f r a u d e a l a ley c o m o f r a u d e
e n dao de o t r o s i n d i v i d u o s , a c r e e d o r e s de q u i e n r e a l i z a el nego-
cio u o t r o s q u e t u v i e r a n e v e n t u a l m e n t e d e r e c h o s h a c i a l. Pero,
p r e s c i n d i e n d o de l a observacin de q u e p u e d e e x i s t i r simulacin
s i n f r a u d e y , viceversa, f r a u d e s i n simulacin. Bastar aqu c o n
9 1 BETTI, E m i l i o , Teora General del Negocio Jurdico, p. 2 9 8 , 5 0 .
<>2 B E T T I ) m
E i ] i o , Teora General del Negocio Jurdico, p. 2 9 7 , 5 0 . 9 : >
ALBALADEJO, M a n u e l , Derecho civil. Introduccin y Parte general, 15 A
9 3 BETTI, E m i l i o , Teora General del Negocio Jurdico, p p . 2 9 7 - 2 9 8 , 5 0 . ed., Librera B o s c h S . L., Barcelona, 2 0 0 2 , p. 6 4 4 .
E n el acto s i m u l a d o , n o se ve afectado el c o n s e n t i m i e n t o de n i n g u n o de
los sujetos i n t e r v i n i e n t e s ; todos los firmantes conocen perfectamente la
r e a l i d a d d e l negocio y l a a p a r i e n c i a q u e estn i n s t r u m e n t a n d o y estn de
a c u e r d o e n llevarlo a cabo de m a n e r a i n s i n c e r a .
La simulacin, a
Las v o l u n t a d e s de los
diferencia de o t r a s
sujetos i n t e v i n i e n t e s e n
f o r m a s de f r a u d e , n o
u n a simulacin no estn
puede ser u n i l a t e r a l , SIMULACIN viciadas, no padecen n i
sino q u e requiere
falta de d i s c e r n i m i e n t o , n i
del c o n c u r s o de dos
de l i b e r t a d , n i de intencin.
personas a l m e n o s .
La simulacin es u n a manifestacin de v o l u n t a d a s e n t a d a sobre u n acto
secreto ( c o n t r a - d o c u m e n t o ) , q u e difiere r a d i c a l m e n t e de los trminos
en el acto a p a r e n t e u ostensible e x p l i c i t a d o p o r los firmantes; s u f i n es
m a n t e n e r o c u l t o , respecto de terceros, el c o n t e n i d o real del acto secreto
celebrado p o r las partes.
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c) C u a n d o l a fecha d e l acto n o es v e r d a d e r a : E s t a f o r m a de s i - d e b e n e s t a r c o n t e s t e s e n l l e v a r l o a d e l a n t e , y d e b e n s a b e r q u e se
mulacin es r e l a t i v a m e n t e c o r r i e n t e e n n u e s t r o pas, a l ser u n a t r a t a de u n negocio n o s i n c e r o .
prctica u s u a l el a n t e d a t a d o o p o s d a t a d o de d o c u m e n t o s . B i e n se h a p u n t u a l i z a d o q u e " l a simulacin s u p o n e , p o r f u e r -
N o r m a l m e n t e , n u n c a se a l t e r a l a fecha de u n d o c u m e n t o p o r - z a , u n c o n c i e r t o t e n d i e n t e a p r o d u c i r l a a p a r i e n c i a de u n ne-
q u e s, de m o d o t a l q u e m e d i a t a o i n m e d i a t a m e n t e l a f a l s e d a d gocio q u e l a s p a r t e s n o q u i e r e n e n a b s o l u t o o b i e n lo q u i e r e n
de l a f e c h a i n v o l u c r a el nimo de p e r j u d i c a r a t e r c e r o s . nicamente c o m o m e d i o p a r a d i s f r a z a r a q u e l q u e e f e c t i v a m e n t e
C o m o e j e m p l o p u e d e p o n e r s e el s i g u i e n t e : u n c h a c a r e r o c u y o d e s e a n . De lo c o n t r a r i o , . . . a u s e n t e e s t a concertacin, faltara u n
c a m p o v a a ser r e m a t a d o c o n s i g u e q u e u n e s c r i b a n o le c e r t i f i q u e e l e m e n t o i n d i s p e n s a b l e d e l i n s t i t u t o , c u a l es l a c o m n d i s c o n -
u n c o n t r a t o de locacin de ese c a m p o a bajo a l q u i l e r p o r el plazo f o r m i d a d e n t r e la v o l u n t a d i n t e r n a y l a v o l u n t a d m a n i f e s t a d a .
de n u e v e aos a favor de u n a m i g o s u y o , p o n i e n d o c o m o f e c h a C o n m u y p o c a s ex cep ci o nes, c o m o es el caso de D a g o t , l a d o c t r i -
d e l c o n t r a t o l a d e l da a n t e r i o r a l a notificacin de l a citacin de n a se a l i n e a s i n v a c i l a c i o n e s a l a h o r a de r e l e v a r l a e s e n c i a l i d a d
de este a c u e r d o . . . " . 9 6
v e n t a del i n m u e b l e . C o m o h a s t a all el dueo d e l i n m u e b l e c o n -
s e r v a l a f a c u l t a d de administracin d e l m i s m o , p u e d e c e l e b r a r Pero as c o m o l a i n s i n c e r i d a d debe ser u n a c a l i d a d c o m p a r -
u n c o n t r a t o de locacin q u e i m p l i c a e n teora u n a ct o de a d m i - t i d a , n o es i m p r e s c i n d i b l e q u e t o d o s los i n t e r v i n i e n t e s t e n g a n
nistracin, ponindole esa f e c h a a n t e r i o r a l a r e a l , el c o n t r a t o de p r e s e n t e quin v a a ser el engaado o p e r j u d i c a d o , n i cul es
locacin debe ser r e s p e t a d o p o r q u i e n a d q u i e r a el i n m u e b l e e n l a m a g n i t u d r e a l de l a m a n i o b r a e s c o n d i d a t r a s el negocio a p a -
s u b a s t a . E l beneficio d e l c h a c a r e r o es d o b l e : p r i m e r o , quin v a r e n t e , n i e n qu o e n cunto c o n s i s t e el p e r j u i c i o , n i cmo ser
a c o m p r a r e n s u b a s t a u n i n m u e b l e q u e p o r u n l a r g o p la z o n o e x a c t a m e n t e q u e se lo g e n e r a .
v a a p o d e r e x p l o t a r ? Y, s e g u n d o , a u n si a l g u i e n lo c o m p r a r a , se No se r e q u i e r e q u e el a m i g o fiel a c u y o n o m b r e se coloca u n a
a s e g u r a q u e d u r a n t e u n largo l a p s o v a a p o d e r e x p l o t a r a bajo mansin sepa c o n c r e t a m e n t e cul es l a finalidad d e l a r t i l u g i o .
costo el c a m p o q u e f u e r a s u y o . B a s t a c o n q u e sepa q u e el n e g o c i o n o es r e a l y lo dems p u e d e
d) C u a n d o se c o n s t i t u y e s e n o t r a n s m i t i e s e n d e r e c h o s a p e r - ser p r e s c i n d i b l e .
sonas interpuestas, que no son aquellas para quienes en reali- E l a c u e r d o s i m u l a t o r i o r a d i c a e n q u e d o s o ms p e r s o n a s
d a d se c o n s t i t u y e n o t r a n s m i t e n estn e n c o n o c i m i e n t o de q u e el a c t o n o es s i n c e r o y c o n t e s t e s
Este s u p u e s t o es tambin m u y comn, y a q u e es h a b i t u a l e n - e n l l e v a r l o a cabo as; c o n eso b a s t a p a r a q u e se c o n f i g u r e este
t r e n o s o t r o s l a utilizacin de u n p e r s o n e r o , t e s t a f e r r o u h o m b r e e l e m e n t o . E l b e n e f i c i a d o s a b e c o n c l a r i d a d cul es s u beneficio
de p a j a , p a r a f i g u r a r c o m o t i t u l a r de b i e n e s o d e r e c h o s q u e , e n y el t e s t a f e r r o sabe a l m e n o s q u e esa p r o p i e d a d n i es, n i podra
r e a l i d a d , n o le p e r t e n e c e n . n u n c a ser s u y a .
E l t e s t a f e r r o es el a m i g o fiel a c u y o n o m b r e se coloca u n b i e n E l t r a s f o n d o d e l a c u e r d o s i m u l a t o r i o p u e d e ser de d i v e r s a
v a l i o s o , p a r a e v i t a r q u e p r o s p e r e a l g u n a accin de c o b r o de d e u - ndole:
d a s o a l g u n a d e n u n c i a de e n r i q u e c i m i e n t o ilcito, o el e m p l e a d o a) u n a relacin de dominacin de ndole l a b o r a l , e x t o r s i v a ,
q u e se h a c e figurar c o m o socio c o n u n p o r c e n t a j e mnimo de etc., p o r l a c u a l el t e s t a f e r r o n o p u e d e neg ar se a l a s o l i c i t u d d e l
a c c i o n e s e n u n a s o c i e d a d c o m e r c i a l , a l solo efecto de c u m p l i r simulante;
l a s f o r m a s legales. b) u n a relacin de estrechsima a m i s t a d , p a r e n t e s c o o vncu-
E s t a enumeracin de s u p u e s t o s de simulacin que efecta el lo s e n t i m e n t a l .
a r t . 3 3 3 CCC no es t a x a t i v a sino slo e n u n c i a t i v a , p o r lo que exis- L a p r u e b a de l a e x i s t e n c i a de este a c u e r d o n o es s e n c i l l a .
t e n o t r a s m o d a l i d a d e s de simulacin diversas de las e n u n c i a d a s . G r a n p a r t e d e l xito de l a p r u e b a de l a simulacin r a d i c a e n l a
acreditacin d e l vnculo e n t r e los s u j e t o s i n t e r v i n i e n t e s . Si n o
3.3. El acuerdo simulatorio y la c a u s a s i m u l a n d i p u e d e d e m o s t r a r s e u n n e x o q u e sea lo s u f i c i e n t e m e n t e firme
A l i g u a l q u e e n el f r a u d e , p a r a l a e x i s t e n c i a de u n a s i m u l a -
cin se r e q u i e r e u n a c u e r d o e n t r e l a s p a r t e s q u e i n s t r u m e n t a n Q<>
PAKRAOUEZ RUIZ, L u i s Sergio, " E l negocio jurdico s i m u l a d o " , tesis doctoral
el act o c u e s t i o n a b l e . T o d a s l a s p a r t e s de u n negocio s i m u l a d o dirigida por el profesor D. Jos A. Martn Prez, Salamanca, 2 0 1 2 , p. 39.
c o m o p a r a j u s t i f i c a r l a armazn o f a c h a d a q u e l a simulacin L a causa simulandi es l a q u e p e r m i t e a c l a r a r s i se t r a t a de
i m p l i c a , n u n c a podr demostrrsele a l j u e z s u e x i s t e n c i a . u n a simulacin lcita o ilcita: s i l a causa simulandi est p r o h i b i -
Si q u i e n pretende revertir u n negocio s i m u l a d o n o consigue po- d a p o r l a s leyes e n t o n c e s l a simulacin es ilcita ( a r t . 2 7 9 CCC),
ner e n evidencia a n t e el j u e z el armazn de l a apariencia, los hilos si n o lo est y l a simulacin t i e n e p o r c a u s a e v i t a r u n m a l m o -
invisibles q u e u n e n a los sujetos i nt ervi ni en tes , de suerte de poner m e n t o e n l a relacin de f a m i l i a , etc., l a simulacin es lcita.
en aplicacin las presunciones de simulacin, el caso est perdido. E s d e c i r q u e l a causa simulandi n o es el a c t o s i m u l a d o e n s,
E l ncleo de t o d a simulacin es l a causa simulandi: para que n i el n e g o c i o q u e se i n s t r u m e n t a , s i n o l a intencin de s i m u l a r
e x i s t a simulacin t i e n e q u e e x i s t i r u n a c a u s a q u e j u s t i f i q u e esa p a r a o b t e n e r u n o b j eti vo c o n c r e t o , q u e p u e d e ser ilcito o n o .
simulacin. Desde u n a perspectiva d i s t i n t a a s u relativa trascendencia
L a causa simulandi es l a razn p o r l a c u a l se s i m u l a , l a ac- c o m o e l e m e n t o de j u i c i o (en t a n t o c o n t r i b u y e a d e s p e j a r el c a m i -
cin a j e n a q u e se q u i e r e e v i t a r c o n el n e g o c i o s i m u l a d o , el m o t i - n o de l a investigacin a travs d e l l a b e r i n t o de l o s h e c h o s ) , se h a
vo q u e l l e v a a p o n e r e n m a r c h a t o d a l a e l a b o r a d a , y e n oc a s ione s p u n t u a l i z a d o q u e l a causa simulandi r e p r e s e n t a el inters q u e
s u t i l , m a n i o b r a d e l engao. i n d u c e a d a r l e a p a r i e n c i a a u n n e g o c i o jurdico q u e n o existe, o
L a p r u e b a de l a causa simulandi es f u n d a m e n t a l p a r a el aco- a p r e s e n t a r l o e n f o r m a d i s t i n t a de l a q u e le c o r r e s p o n d e . 9 8
g i m i e n t o de u n a accin de simulacin. As, se resolvi e n u n caso Se h a r e s u e l t o e n u n fallo q u e es vlido el acto s i m u l a d o m e -
q u e l a s e n t e n c i a q u e admiti l a accin de simulacin y declar d i a n t e el c u a l el p r o p i e t a r i o de u n i n m u e b l e lo transfiri a o t r a
n u l o el acto de cesin g r a t u i t a de acciones n o m i n a t i v a s n o e n d o - p e r s o n a c o n l a nica finalidad de q u e sta p u d i e r a r e a l i z a r ope-
sables realizado p o r el d i r e c t o r de u n a sociedad annima a s u h i j a r a c i o n e s b a n c a r i a s , t o d a vez q u e se t r a t a de u n a simulacin l-
p o r e n t e n d e r q u e haba sido u n a e s t r a t e g i a p a r a l o g r a r l a a p r o b a - c i t a , e n t a n t o s u c a u s a n o es r e p r o c h a d a p o r l a ley, n i r e a l i z a d a
cin de s u gestin, debe ser revocada, p u e s n o qued a c r e d i t a d a c o n el fin de p e r j u d i c a r a t e r c e r o s . 9 9
l a causa simulandi e n t a n t o se prob q u e n o r e s u l t a b a n e c e s a r i a E l carcter lcito o ilcito d e l a simulacin d e p e n d e de l a
l a t r a n s f e r e n c i a c u e s t i o n a d a p a r a l o g r a r l a mayora de votos a fin causa simulandi, o sea, d e l mvil o finalidad q u e l a s p a r t e s se
de l o g r a r t a l objetivo, mxime c u a n d o l a t e n e n c i a de l o s ttulos se p r o p u s i e r o n a l r e a l i z a r l a ocultacin de l a v e r d a d . S i c o n e l l a
m a n t u v o e n el t i e m p o p o r p a r t e de l a d e m a n d a d a . 9 7
se h a q u e r i d o e l u d i r u n a prohibicin l e g a l o p e r j u d i c a r a t e r -
E l l o n o s i g n i f i c a q u e p a r a p r o b a r l a simulacin b a s t e c o n p r o - c e r o s , l a simulacin a s u m e u n carcter ilcito y est s u j e t a a
b a r u n a relacin e s t r e c h a e n t r e l o s s u j e t o s i n t e r v i n i e n t e s e n el l a s s a n c i o n e s q u e el o r d e n a m i e n t o jurdico fija p a r a l o s a c t o s
negocio, p e r o e s a p r u e b a a b r e el d i q u e o l a c o m p u e r t a q u e p e r - ilcitos e n g e n e r a l . 1 0
m i t e u t i l i z a r o t r a s p r e s u n c i o n e s e n a u x i l i o d e l a c t o r : s i el p r e c i o
B i e n se h a d i c h o q u e "lo n o r m a l es q u e l a v o l u n t a d e x p r e s a d a
p a g a d o es i r r i s o r i o , s i el p r e s u n t o v e n d e d o r d e l b i e n continu
p o r l a s p a r t e s de u n negocio jurdico refleje de m a n e r a m s o
v i v i e n d o all, s i el p r e s u n t o c o m p r a d o r e r a p o b r e de s o l e m n i d a d ,
m e n o s fidedigna el deseo de l o s c o n t r a t a n t e s . S i b i e n esto o c u r r e
etc. S i el a c t o r l o g r a d e m o s t r a r l a relacin e n t r e l o s s u j e t o s y
l a s ms de l a s veces, e x i s t e n o c a s i o n e s e n l a s c u a l e s l a d e s e a d a
a l g u n a de estas p r e s u n c i o n e s t i e n e serias c h a n c e s de q u e p r o s -
i d e n t i d a d e n t r e l a v o l u n t a d y l a exteriorizacin de l a m i s m a a n t e
pere s u d e m a n d a .
No se r e q u i e r e l a b i l a t e r a l i d a d d e l c o n o c i m i e n t o de l a c a u s a
s i m u l a n d i , s i n o q u e e l l a p u e d e ser c o n o c i d a p o r u n a sola de l a s
p a r t e s , l a q u e se b e n e f i c i a c o n l a simulacin.
m CNCiv., Sala A, 2 6 / 9 / 9 5 , "Ramrez, M a r c e l i n a y o t r o c / L e t t i e r i , A l -
Lo c o r r i e n t e es q u e a m b a s p a r t e s s e p a n de s u e x i s t e n c i a e, b e r t o J u a n s/simulacin" (vocal p r e o p i n a n t e : D r a . Luaces), e n e l D i a l . c o m ,
incluso, alcance. clave A E E F 5 .
9 9 C o r t e J u s t . C a t a m a r c a , 1 2 / 2 / 0 9 , " L a b o r d e , G u i d o Len c / B r a v o He-
r r e r a , M i l e n a Haidee", LLNOA 2 0 0 9 (julio), p. 5 3 8 .
1 0 0
C N C i v . , S a l a C, 3 0 / 1 1 / 0 0 , " R i a l , L i l i a n a y o t r o c / B e n s e , B l a n -
9 7
Cm. Civ. C o m . A z u l , Sala I , 3 / 1 0 / 1 3 , "Azzi, Mara S u s a n a y o t r o s c/
Azzi de Z i m m e r m a n n , Mara Marcela s/accin de simulacin", LLO, clave ca y o t r o s / n u l i d a d d e l a c t o j u r d i c o " ( c a u s a L. 2 8 1 . 7 9 5 ) , e l D i a l . c o m ,
AR/JUR/62988/13. clave A A 6 7 9 .
el c o n o c i m i e n t o de t e r c e r o s se q u i e b r a d e l i b e r a d a m e n t e , y es all frases. As, p u e d e d i s t i n g u i r s e p e r f e c t a m e n t e l a simulacin a b -
c u a n d o a f l o r a l a figura de l a s i m u l a c i n " . 101 s o l u t a e n el s e g m e n t o q u e l a n o r m a i n d i c a : " l a simulacin t i e n e
E n l a simulacin, a l i g u a l q u e e n l o s actos i n s t r u m e n t a d o s e n l u g a r c u a n d o se e n c u b r e el carcter jurdico d e u n acto bajo l a
f r a u d e a l a ley, se e v i d e n c i a u n d e s d o b l a m i e n t o de l a c a u s a : p o r a p a r i e n c i a de o t r o . . . o c u a n d o p o r l se c o n s t i t u y e n o t r a n s m i -
u n lado, l a c a u s a e s t r u c t u r a l o v o l u n t a d negocial y , p o r el o t r o , ten derechos a personas i n t e r p u e s t a s , que n o son aquellas p a r a
la declaracin de v o l u n t a d e x t e r i o r i z a d a , siendo a m b a s dismiles; q u i e n e s e n r e a l i d a d se c o n s t i t u y e n o t r a n s m i t e n " ( a r t . 3 3 3 c i t a -
l a v o l u n t a d r e a l p u e d e h a b e r sido r e a l i z a r u n negocio d i s t i n t o d e l d o, ab initio e in fine).
d e c l a r a d o , e n c u y o caso estaramos a n t e u n a simulacin r e l a t i - L a simulacin r e l a t i v a o b r a e n el m e d i o de l a n o r m a : " l a s i -
va, e n t a l caso l a c o n s e c u e n c i a n a t u r a l sera l a i n e x i s t e n c i a de l a mulacin t i e n e l u g a r . . . c u a n d o el acto c o n t i e n e clusulas q u e
funcin econmico-social de l a c a u s a e s t r u c t u r a l a s i m i l a d a a u n n o s o n s i n c e r a s , o fechas q u e n o s o n v e r d a d e r a s . . . " ( a r t . 3 3 3 in
negocio jurdico tpico y l a validez d e l negocio jurdico d i s i m u l a d o medio C C C ) .
t r a s el a p a r e n t e , d o n d e c o n f l u y e l a c a u s a a b s t r a c t a o v o l u n t a d e n Pero d e l a r t . 3 3 4 C C C s u r g e o t r a p a u t a d i f e r e n t e p a r a c l a s i f i -
d o n d e s se estara c u m p l i e n d o l a funcin econmico social d e l c a r l o s : p o r l a e x i s t e n c i a de i l i c i t u d o m a l i c i a o n o :
negocio, pero e n s e n t i d o diverso a l exteriorizado. a) Simulacin lcita: l a simulacin no es r e p r o b a d a p o r l a ley
Si ese negocio, velado t r a s l a s v e s t i d u r a s de u n o a p a r e n t e c u a n d o a n a d i e p e r j u d i c a n i t i e n e u n fin ilcito.
e i n s i n c e r o , n o f u e r a p e r j u d i c i a l p a r a t e r c e r o s i n t e r e s a d o s , el N o r m a l m e n t e , t i e n d e a c r e e r s e q u e l a simulacin s i e m p r e
m i s m o podra ser vlido, configurndose u n s u p u e s t o de s i m u - d e b e ser ilcita, pensndose a s i m i s m o q u e l o s s u p u e s t o s de s i -
lacin lcita. Si, e n c a m b i o y c o m o o c u r r e g e n e r a l m e n t e , se p r e - mulacin lcita s o n m s b i e n de escuela. B a s t e c o n p e n s a r u n
t e n d e c o n l p e r j u d i c a r antijurdicamente a u n t e r c e r o , t a l n e - poco p a r a c o m p r o b a r q u e ello e n a b s o l u t o es as.
gocio ser r e l a t i v a m e n t e invlido, y a q u e slo ese t e r c e r o o s u s Por e j e m p l o , s i u n a b o g a d o h u b i e s e r e p r e s e n t a d o a s u p r i m o
suces or es podrn i m p u g n a r l o , s i e n d o vlido p a r a l o s dems. e n u n l a r g o y d e s g a s t a n t e j u i c i o y se le h u b i e r a n r e g u l a d o h o n o -
Por eso, e n casos c o m o ste, b i e n h a d i c h o B r u g i q u e l a s i m u - r a r i o s p r o f e s i o n a l e s , es difcil q u e p o r c u e s t i o n e s de p a r e n t e s -
lacin i m p l i c a u n a "declaracin e n d e s a c u e r d o d e l i b e r a d o " . 1 0 2 co o a m i s t a d se atr evi ese a e j e c u t a r a l p r i m o p a r a c o b r a r l e . S i
ese a b o g a d o s i m u l a d a m e n t e le cediese el d e r e c h o a l h o n o r a r i o a
3.4. Clases de simulacin o t r o colega, p a r a q u e s i n a t a d u r a s m o r a l e s p u d i e r a e j e c u t a r a l
p r i m o , se tratara de u n a simulacin lcita, p o r q u e n o p e r j u d i c a
E l n u e v o Cdigo c l a s i f i c a l a simulacin d e s d e el p u n t o de
a n a d i e , y a q u e n o e x i s t e n i n g u n a c a u s a ilcita detrs y slo se
v i s t a d e l a l c a n c e d e l a ct o y p o r l a l i c i t u d o i l i c i t u d de l a s i m u l a -
s i m u l a , p a r a evitar reproches familiares o p a r a dejar a u n lado
cin, d i s t i n g u i e n d o el a r t . 3 3 3 C C C l o s n e g o c i o s s i m u l a d o s e n
escrpulos metajurdicos. Pero c o m o el h o n o r a r i o es legtimo y
d o s clases:
el d e r e c h o a s u c o b r o es ex i g i b l e, y l a c a u s a n o es i n m o r a l , l a
a) Simulacin absoluta: c u a n d o se c e l e b r a u n a c t o jurdico
simulacin es lcita.
q u e n a d a t i e n e de r e a l .
b) Simulacin relativa: c u a n d o se e m p l e a p a r a d a r a u n a c t o b) Simulacin ilcita: c u a n d o se s i m u l a u n acto p a r a c a u s a r d a -
jurdico u n a a p a r i e n c i a q u e o c u l t a s u v e r d a d e r o carcter. os a terceros o acreedores. Es ste el s u p u e s t o m s caractersti-
Si se a n a l i z a c o n d e t e n i m i e n t o el a r t . 3 3 3 C C C , estas d o s ex- co de simulacin, l a q u e se h a c e p a r a p e r j u d i c a r a a l g u i e n ms.
t e n s i o n e s o al ca nces de l a simulacin estn b i e n c l a r a s e n s u s E l a r t . 3 3 4 C C C , p r i m e r a p a r t e , d e c l a r a : " l a simulacin ilcita
o que p e r j u d i c a a u n tercero provoca l a n u l i d a d del acto osten-
sible. S i el acto s i m u l a d o e n c u b r e o t r o r e a l , ste es p l e n a m e n t e
eficaz s i c o n c u r r e n l o s r e q u i s i t o s p r o p i o s de s u categora y n o es
D E I K ACOSTA-MADIEDO, C a r o l i n a , "Simulacin de actos jurdicos: Teo-
ilcito n i p e r j u d i c a a u n t e r c e r o . L a s m i s m a s d i s p o s i c i o n e s r i g e n
ra, accin y los efectos de s u declaracin", e n Revista de Derecho, Barran-
q u i l l a , 2 0 1 0 , n 3 4 , p. 3 7 9 . e n el caso de clusulas s i m u l a d a s " .
Por caso, si u n a b o g a d o de a p e l l i d o Fernndez t i e n e h o n o r a -
1 0 2 BRUGI, Biagio, Instituciones de Derecho a
Civil, t r a d . 4 edicin i t a l i a n a ,
H i s p a n o A m e r i c a n a , Mxico, 1 9 5 5 , p. 1 3 2 . r i o s p o r c o b r a r l e a l Sr. Enrquez, pero ste a s u vez le h a p r e s t a -
258 MARCELO LPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 259
do d i n e r o y t i e n e u n a a c r e e n c i a e n s u favor, de v a l o r e q u i v a l e n t e E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l r e g l a l a accin de s i m u l a -
a l o s h o n o r a r i o s el a b o g a d o , el l e t r a d o n o podra p r e t e n d e r co- cin e n c o n c r e t o e n l o s a r t s . 3 3 5 y 3 3 6 .
b r a r l e s u remuneracin, p o r q u e a l h a c e r l o el c l i e n t e le opondra E l a r t . 3 3 5 C C C edicta: "Accin e n t r e l a s p a r t e s . C o n t r a d o c u -
l a compensacin de a m b a s d e u d a s . S i el a b o g a d o Fernndez m e n t o . Los q u e o t o r g a n u n acto s i m u l a d o ilcito o q u e p e r j u d i c a a
c e d i e r a s i m u l a d a m e n t e s u s h o n o r a r i o s a u n colega de a p e l l i d o terceros n o p u e d e n ejercer accin a l g u n a el u n o c o n t r a el o t r o sobre
O r t i z , esa cesin s i m u l a d a sera ilcita, p u e s el a b o g a d o l a h a c e l a simulacin, excepto q u e las p a r t e s n o p u e d a n o b t e n e r beneficio
p a r a e v i t a r q u e el Sr. Enrquez le o p o n g a l a compensacin legal a l g u n o de l a s r e s u l t a s d e l ejercicio de l a accin de simulacin.
de crditos y d e u d a s , q u e n o podra o p o n e r l e a l D r . O r t i z . L a simulacin a l e g a d a p o r l a s p a r t e s d e b e p r o b a r s e m e d i a n t e
el r e s p e c t i v o c o n t r a - d o c u m e n t o . P u e d e p r e s c i n d i r s e de l, c u a n -
3.5. La accin de simulacin do l a p a r t e j u s t i f i c a l a s r a z o n e s p o r l a s c u a l e s n o existe o n o
p u e d e ser p r e s e n t a d o y m e d i a n c i r c u n s t a n c i a s q u e h a c e n i n -
E l negocio s i m u l a d o es u n a mscara, u n a f a c h a d a , q u e b u s c a
equvoca l a simulacin".
c u b r i r u n a realidad d i s t i n t a que quiere mantenerse conveniente-
E l a r t . 3 3 6 C C C : "Accin de t e r c e r o s . L o s t e r c e r o s c u y o s de-
m e n t e e s c o n d i d a . Pero a l g u n a s veces, l a s p a r t e s - y e n l a mayora
r e c h o s o i n t e r e s e s legtimos s o n a f e c t a d o s p o r el a c t o s i m u l a d o
de l o s casos algn t e r c e r o - p u e d e n a c c i o n a r p a r a q u e se d e s c o r r a
p u e d e n d e m a n d a r s u n u l i d a d . P u e d e n a c r e d i t a r l a simulacin
el velo d e l engao y salga a l a l u z el acto v e r d a d e r o , obtenindose
p o r c u a l q u i e r m e d i o de p r u e b a " .
c o n ello l a i n e f i c a c i a de l a declaracin a p a r e n t e . ste es el objeto
de l a accin de simulacin: r e v e r t i r l o s efectos d e l a c u e r d o s i m u - Estas n o r m a s establecen algunas regulaciones trascenden-
l a t o r i o y dejar a salvo l o s d e r e c h o s d e l sujeto p e r j u d i c a d o p o r l. tes de l a accin de simulacin, l a s q u e n o c o n v i e n e s o s l a y a r :
No c u a l q u i e r s u p u e s t o de simulacin o t o r g a accin p a r a de- D e s d e el p u n t o de v i s t a de s u n a t u r a l e z a , l a accin de s i -
j a r l a s i n efecto; p o r caso, l a simulacin lcita n o b r i n d a este t i p o mulacin n o b u s c a c o m b a t i r u n v i c i o de l a v o l u n t a d , s i n o t o r n a r
de accin ( a r t . 3 3 4 in medio CCC). o s t e n s i b l e u n a m e r a a p a r i e n c i a , v e l a d a u o c u l t a t r a s o t r a s ves-
tiduras formales.
E l o r d e n a m i e n t o jurdico establece c o m o m e d i o p r o c e s a l id-
neo p a r a d e s h a c e r el f r u t o de u n a c u e r d o s i m u l a t o r i o , l a accin C o m o p r i n c i p i o r e c t o r , l o s o t o r g a n t e s de u n a c t o s i m u l a -
de simulacin, q u e pese a s u n o m b r e p u e d e ser e j e r c i d a c o m o do ilcito o q u e p e r j u d i q u e a t e r c e r o s n o p u e d e n ejercer accin
a l g u n a e l u n o c o n t r a el o t r o s o b r e l a simulacin ( a r t . 3 3 5 , I a
accin o excepcin.
parte, CCC).
E l r e c o n o c i m i e n t o d e q u e el a c t o es s i m u l a d o podr i n t e n t a r -
se, e n t o n c e s , t a n t o p r o m o v i e n d o u n a d e m a n d a c o m o c o n t e s t a n - C o m o excepcin a este p r i n c i p i o , l a s p a r t e s o t o r g a n t e s d e
do u n a d e m a n d a ajena, e n l a q u e se p r e t e n d i e r a h a c e r v a l e r l o s u n a c t o s i m u l a d o podran ejercer accin de simulacin el u n o
efectos d e l negocio a p a r e n t e . c o n t r a el o t r o , c u a n d o n o p u e d a n o b t e n e r b e n e f i c i o a l g u n o d e
l a s r e s u l t a s d e l ejercicio d e l a accin d e simulacin ( a r t . 3 3 5 , I a
E n c u a l q u i e r caso, c o n s t i t u y e u n a accin d e c l a r a t i v a c u y o
p a r t e in fine, C C C ) .
objetivo ser e s t a b l e c e r q u e el negocio c e l e b r a d o n o posee n a d a
de r e a l (simulacin a b s o l u t a ) o q u e e n c u b r e a o t r o (relativa). L a n o r m a t r a z a u n lmite s e n s a t o a l a accin de simulacin,
L a "accin de simulacin" es a q u e l l a q u e c o m p e t e a l a s p a r - a l establecer q u e e l l a n o p u e d e ser f u e n t e de b e n e f i c i o p a r a l o s
tes d e l a c t o s i m u l a d o o a l o s t e r c e r o s i n t e r e s a d o s , a fin de q u e que h a n actuado c o n m a l i c i a , s i m u l a n d o u n acto. De modo que
se r e c o n o z c a j u d i c i a l m e n t e l a i n e x i s t e n c i a d e l a c t o o s t e n s i b l e , y el p r i n c i p i o g e n e r a l es c o r r e c t o .
c o n ello se d e s v a n e z c a n o d i l u y a n l o s efectos q u e e m a n a b a n de E n c u a n t o a l a excepcin a l a r e g l a , c u e s t a p e n s a r e n c a s o s
d i c h o a c t o . E l l a p u e d e ser e j e r c i d a p o r l a s p a r t e s d e l a c t o s i m u - e n q u e l o s s i m u l a n t e s , es decir, l o s partcipes de u n a c u e r d o s i -
l a d o o l o s t e r c e r o s i n t e r e s a d o s e n l a declaracin de simulacin, m u l a t o r i o , p u e d a n t e n e r algn inters e n c u e s t i o n a r el negocio
c o m o l o s a c r e e d o r e s de l a s p a r t e s , l o s fiadores de ellos, l o s h e - s i m u l a d o , s i p r e v i a m e n t e s a b e n q u e n o podrn l u c r a r c o n ello.
r e d e r o s p e r j u d i c a d o s p o r el a c t o a p a r e n t e , l o s l e g a t a r i o s de l a s Se n o s o c u r r e n , c o m o e j e m p l o de t a l e s m o t i v a c i o n e s , ape-
cosas c o m p r e n d i d a s e n l a simulacin, y c u a l q u i e r o t r a p e r s o n a , n a s d o s o t r e s : 1) l a d e l " a r r e p e n t i d o " , q u e h a s i d o d e s c u b i e r t o
q u e p u e d e d e m o s t r a r u n inters jurdico a d m i s i b l e . e n a l g u n a instrumentacin c u e s t i o n a b l e y ello p u e d e t r a e r l e se-
r i o s p r o b l e m a s fiscales o p e n a l e s , y b u s c a , a u n q u e p i e r d a d i n e - E n c a m b i o , s i l o s a c c i o n a n t e s q u e r e c l a m a n l a declaracin
r o , v o l t e a r l a instrumentacin q u e le c a u s a d o l o r e s de cabeza; 2) de simulacin s o n l a s p a r t e s d e l acto s i m u l a d o , c o m o r e g l a ge-
l a de l a o p a r e j a d e s p e c h a d a , q u e h a s i d o p a r t e de u n a m a n i o b r a n e r a l d e b e n p r e s e n t a r el r e s p e c t i v o c o n t r a - d o c u m e n t o .
s i m u l a t o r i a y l u e g o , a n t e el r o m p i m i e n t o de l a v i d a c o n y u g a l , C o m o excepcin, podr p r e s c i n d i r s e de l, c u a n d o l a p a r -
a r r e m e t e c o n t r a s u ex p a r e j a , s i n m e d i r c o n s e c u e n c i a y a u n te j u s t i f i c a l a s r a z o n e s p o r l a s c u a l e s n o e x i s t e o n o p u e d e ser
s a b i e n d o q u e habr de p e r d e r m u c h o d i n e r o ; 3) l a d e l " p s e u d o - p r e s e n t a d o y m e d i a n c i r c u n s t a n c i a s q u e h a c e n inequvoca l a
a r r e p e n t i d o " , e n r e a l i d a d d e f r a u d a d o e n algo p o r el s i m u l a n t e simulacin.
p r i n c i p a l , el q u e se b e n e f i c i a r a e n m a y o r o nica m e d i d a c o n l a N u e v a m e n t e , e x h o r t a m o s a l o s j u e c e s q u e j u z g u e n este t i p o
simulacin, q u e p r e t e n d e " a g i t a r el rbol" p a r a ver si algo v a l i o - de casos, a n o caer e n l a c a n d i d e z de a c e p t a r c u a l q u i e r e x c u s a
so cae c e r c a s u y o , e s p e c u l a n d o c o n q u e el c o - s i m u l a n t e habr c o m o razn d e m o s t r a t i v a de l a i n e x i s t e n c i a de c o n t r a - d o c u m e n -
p r o n t a m e n t e de " d e s i n t e r e s a r l o " , a n t e el a m a g o de p r o m o v e r l a to o i m p o s i b i l i d a d de p r e s e n t a r l o .
accin de simulacin, p a r a d i s u a d i r l o de q u e contine c o n ella. E n c u a l q u i e r caso, q u i e n i n v o q u e l a simulacin tendr l a
E n c u a l q u i e r caso, u n b u e n j u e z debe m i r a r c o n g r a n p r e - c a r g a de p r o b a r l a , d e b i e n d o ser l a p r u e b a c o n v i n c e n t e , y s u
vencin a c u a l q u i e r a c c i o n a n t e q u e d e c l a r a q u e h a s i d o p a r t e apreciacin, e s t r i c t a .
de u n a simulacin y p r e t e n d e d e s h a c e r l a , a r g u m e n t a n d o q u e L a accin d e c l a r a t i v a de simulacin d e b e e n t a b l a r s e c o n t r a
n o sacar beneficio a l g u n o c o n ello. L a c a n d i d e z y el o p t i m i s m o t o d o s l o s partcipes d e l a c t o c u e s t i o n a d o , p a r a q u e l a s e n t e n c i a
excesivo s o n i n c o m p a t i b l e s c o n el r e c t o ejercicio de l a funcin a d i c t a r s e p r o d u z c a efectos de c o s a j u z g a d a c o n t r a t o d o s ellos y
j u d i c i a l , p o r lo q u e har b i e n el m a g i s t r a d o e n e x t r e m a r l o s r e - n o p u e d a n luego e x c e p c i o n a r s e .
c a u d o s p a r a q u e n o h a y a ningn t i p o de beneficio i n d i r e c t o p a r a E n t r e l o s t e r c e r o s q u e estn l e g i t i m a d o s a c t i v a m e n t e p a r a
el p r e s u n t o a r r e p e n t i d o a c c i o n a n t e . p r o m o v e r u n a accin de simulacin, se e n c u e n t r a n t o d o s a q u e -
E n c a m b i o , l o s t e r c e r o s c u y o s d e r e c h o s o i n t e r e s e s legti- l l o s q u e t e n g a n u n inters a c t u a l o e v e n t u a l ; b a s t a c o n q u e el
m o s s o n afectados p o r el acto s i m u l a d o p u e d e n d e m a n d a r s u a c t o i m p u g n a d o entraare el riesgo o p e l i g r o de h a c e r l e p e r d e r
n u l i d a d ( a r t . 3 3 6 ab initio CCC). u n d e r e c h o a u n a p e r s o n a o de p r i v a r l a de u t i l i z a r e n el f u t u r o
L a simulacin, c u a n d o l o s q u e r e c l a m a n s u declaracin s o n u n a f a c u l t a d legal, p a r a q u e sta p u e d e c o n s i d e r a r s e i n t e r e s a d a
t e r c e r o s ajenos a l acto s i m u l a d o , p u e d e ser a c r e d i t a d a p o r c u a l - y e s t a r l e g i t i m a d a a c t i v a m e n t e p a r a r e q u e r i r l a declaracin de
q u i e r m e d i o de p r u e b a ( a r t . 3 3 6 in fine CCC). simulacin de ese acto .
C o m o d i j i m o s e n u n voto de n u e s t r a autora, c u a n d o l o s C o m o n o r m a l m e n t e l a simulacin b u s c a d e f r a u d a r a l a ley
q u e p r e t e n d e n q u e el n e g o c i o es s i m u l a d o s o n t e r c e r o s , d e b e n o a p r i v a r de d e r e c h o s a u n t e r c e r o , s o n v e r d a d e r a m e n t e r a r o s
i n v o c a r e n p r i m e r trmino u n inters legtimo, t r a d u c i d o e n el los c a s o s e n q u e ello n o sucede, q u i e n es ajeno a l acto s i m u l a d o
p e r j u i c i o o dao q u e el negocio s u p u e s t a m e n t e s i m u l a d o les - p e r o de algn m o d o s u f r e s u s e f e c t o s - t i e n e legitimacin a c t i v a
i r r o g a . Respecto de e s t o s t e r c e r o s , el p e r j u i c i o c o n s i s t e e n c u a l - p a r a p e t i c i o n a r l a declaracin de n u l i d a d d e l m i s m o , d e c l a r a -
q u i e r p e l i g r o de p e r d e r u n d e r e c h o o de n o p o d e r valerse de u n a cin q u e a p r o v e c h a n o slo a ese s u j e t o q u e l a i n t e n t a , s i n o
f a c u l t a d legal. Los t e r c e r o s q u e p r e t e n d a n q u e u n negocio es tambin a l o s dems l e g i t i m a d o s a c t i v o s p a r a p l a n t e a r l a ; ello,
s i m u l a d o y h a y a n i n v o c a d o u n inters legtimo podrn valerse d a d o q u e el efecto de l a declaracin de simulacin es h a c e r a
c o n a m p l i t u d de c u a l q u i e r p r u e b a , i n c l u s o testigos y p r e s u n c i o - u n l a d o l a a p a r i e n c i a , p a r a volver l a s cosas a l e s t a d o a n t e r i o r a l
ne s. P a r a v a l o r a r estas ltimas d e b e r e c u r r i r s e a l a r t . 1 6 3 , i n c . negocio a n u l a d o .
o
5 , del CPCCN . 103
Respecto de l a simulacin, b i e n se h a d i c h o q u e " n o p e n s a -
m o s q u e se t r a t e de u n v i c i o de l a v o l u n t a d de l o s c o n t r a t o s ; ms
b i e n l a n a t u r a l e z a jurdica se concretara... e n u n a f o r m a de
contratacin de u n a categora especial de l a s c o n v e n c i o n e s , e n
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 5 / 4 / 1 3 , "Len, M i r t a Beatriz s u c e s o r a
t o r n o a l a c u a l se p e r m i t e c o n s e r v a r u n a situacin jurdica i r r e a l
de Len, M a r t a S u s a n a c / M . , A l b e r t o M i g u e l y o t r a s/simulacin" (expte.
3 8 9 - ao 2 0 1 2 CAT), e n sist. E u r e k a . q u e n o se q u i e r e ver m o d i f i c a d a (simulacin a b s o l u t a ) , o se o c u l -
t a o t r a r e a l m e n t e m o d i f i c a t i v a de l a a n t e r i o r , e m p l e a n d o p a r a las p a r t e s s u e l e n t e n e r l a precaucin de h a c e r c o n s t a r el h e c h o
ello u n m e c a n i s m o especfico q u e p e r m i t e d i s f r a z a r l a v o l u n t a d de l a simulacin, e i n c l u s o s u s v e r d a d e r o s propsitos, en o t r o s
r e a l de los c o n t r a t a n t e s , y a sea h a c i e n d o a p a r e c e r lo q u e n o es, d o c u m e n t o s ad hoc ( c o n t r a - d e c l a r a c i o n e s , contre-lettres). No h a -
o m o d i f i c a n d o lo q u e es. E n n u e s t r a opinin, segn u n p r i m e r bindose acogido e n n u e s t r o D e r e c h o las reglas sobre t a s a de l a
enfoque... l a simulacin e n p r i n c i p i o sera u n p r o b l e m a de c a u - p r u e b a de o t r o s s i s t e m a s , q u e d a p e r m i t i d a c o n g r a n a m p l i t u d l a
sa, o sea, u n a s p e c t o q u e refiere a u n a presentacin p e c u l i a r de p o s i b i l i d a d de o p o n e r el d o c u m e n t o p r i v a d o secreto a lo otorgado
l a c a u s a d e l c o n t r a t o . sta, c o m o r e c o r d a m o s , es u n e l e m e n t o en e s c r i t u r a pblica..." . 106
de l a e s t r u c t u r a d e l c o n t r a t o q u e n o s p e r m i t e c o m p r e n d e r l a E l caso es q u e esa d i f i c u l t a d n o a u t o r i z a a q u e el j u e z so-
p o s i b i l i d a d de l a simulacin lcita o ilcita. L a simulacin se ca- breacte s u intervencin o i n c l i n e l a b a l a n z a e n p e r j u i c i o de
racterizara e n l a i d e a de o c u l t a m i e n t o , de engao. Este engao a l g u n a de las p a r t e s , si n o e x i s t e n d u d a s r a z o n a b l e s sobre l a se-
u o c u l t a m i e n t o p u e d e r e s p o n d e r a u n fin (causa) lcito o ilcito r i e d a d d e l negocio c o n c l u i d o o s i a l g u n a de las p a r t e s d e l p l e i t o
( c o n t r a ley o f r a u d u l e n t o ) " . 1 0 4 no h a c u m p l i d o sus deberes procesales debidamente, y a que no
se t r a t a de u n s u p u e s t o e n q u e el j u e z d e b a a c t u a r de oficio, c o n
p r e s c i n d e n c i a de l a actuacin de l a s p a r t e s . l 0 7
3.6. Prueba de la simulacin
Adems, c o m o b i e n ense A l b a l a d e j o , l a d i s c r e p a n c i a e n t r e
U n o de los a s p e c t o s ms d e l i c a d o s e n l a m a t e r i a q u e aqu
declaracin y v o l u n t a d " n o se p r e s u m e , s i n o q u e e n p r i n c i p i o ,
a n a l i z a m o s es el de l a p r u e b a de l a simulacin, es decir, sobre
m i e n t r a s q u e n o sea p r o b a d a p o r q u i e n l a a f i r m e , el D e r e c h o c o n -
las f o r m a s y m e d i o s de p a l i a r l a d i f i c u l t a d de a c r e d i t a r l a . Este
siderar l a v o l u n t a d d e c l a r a d a c o m o c o i n c i d e n t e c o n l a r e a l " .1 0 8
a s p e c t o prctico es el ms l l a m a t i v o e n e s t a m a t e r i a y a q u e l so-
L a p r u e b a d i r e c t a de l a simulacin es el c o n t r a - d o c u m e n t o ,
b r e el q u e se c e n t r a r a l a atencin de l a d o c t r i n a a n t i g u a . 1 0 5
es decir, u n a declaracin e n s e n t i d o c o n t r a r i o a l a d o c u m e n t a d a
E l m e j o r c i v i l i s t a de l a h i s t o r i a espaola, s i n l a m e n o r d u d a
e n el acto s i m u l a d o , q u e t e s t i m o n i a q u e l a manifestacin o b r a n -
el m a e s t r o F e d e r i c o de C a s t r o , h a d i c h o q u e este tpico "exige
te e n el a c t o s i m u l a d o n o es s i n c e r a ; el c o n t r a - d o c u m e n t o d e j a
de los l e t r a d o s mximo esfuerzo i m a g i n a t i v o y h a s t a u n c i e r -
p l a s m a d a la verdad real, p r i n c i p a l m e n t e , por si maana alguno
t o i n s t i n t o policaco; i m p o n i e n d o a los j u e c e s u n a t a r e a de l a
de l o s partcipes de l a simulacin llegase a p r e t e n d e r o l v i d a r s e
m a y o r delicadeza. L a simulacin s u p o n e y a l a confeccin a r t i f i -
d e l a c u e r d o y , p o r e j e m p l o , q u e d a r s e p a r a s c o n los b i e n e s de
c i o s a de u n a a p a r i e n c i a , d e s t i n a d a a o c u l t a r l a r e a l i d a d q u e l a
los q u e es m e r o t e s t a f e r r o .
c o n t r a d i c e . Por ello m i s m o , el n e g o c i o s i m u l a d o c o r r i e n t e m e n -
O
C o n el t e x t o d e l n u e v o a r t . 3 3 5 , 2 prr. C C C , a l a v i s t a , p u e -
te est a d o r n a d o de t o d o s los r e q u i s i t o s e x t e r n o s de l e g a l i d a d
y s e r i e d a d (p. ej., c o n s t a n c i a e n e s c r i t u r a pblica, inscripcin de d e c i r s e c o m o p r i n c i p i o g e n e r a l , q u e el c o n t r a - d o c u m e n t o
e n Registros) y se h a n b o r r a d o c o n c u i d a d o las h u e l l a s de l a c o n s t i t u y e l a p r u e b a e s e n c i a l e i n s u s t i t u i b l e q u e deber e s g r i -
simulacin. Se c r e a as u n a a p a r i e n c i a de firmeza difcilmente m i r q u i e n p r e t e n d a d e m o s t r a r el carcter s i m u l a d o d e l a c t o , s i
q u e b r a n t a b l e . Los T r i b u n a l e s , a u n f r e n t e a l a s ms verosmi- h a sido p a r t e de l.
les a c u s a c i o n e s , habrn de a t e n e r s e a lo q u e d i c e n u n o s d o - L a exigencia del c o n t r a - d o c u m e n t o c o m o p r u e b a p r i n c i p a l n o es
c u m e n t o s fehacientes, 'pues l a s e g u r i d a d d e l t r a t o o d e l trfi- c a p r i c h o s a , sino q u e se b a s a e n l a necesidad de g a r a n t i z a r l a es-
co e n las r e l a c i o n e s de D e r e c h o , c o m o e n t o d a l a v i d a social o t a b i l i d a d de los actos jurdicos, i m p i d i e n d o q u e de m a l a fe a l g u i e n
e n c o m u n i d a d , exige q u e las a p a r i e n c i a s v a l g a n c o m o r e a l i d a d '
(S. 2 2 n o v i e m b r e 1 9 5 7 ) . P a r a p r e v e n i r s e c o n t r a este r e s u l t a d o ,
1 0 6 D E CASTRO, Federico, El negocio jurdico, pp. 366-367.
1 0 7
Cm. Apels. T r e l e w , Sala A, 5 / 6 / 1 3 , "Vicente Leguey, R. c/Fernn-
I 0 4 O R D O Q U I CASTILLA, G u s t a v o , Accin simulatoria, p. 2 4 .
dez, M . . y o t r a s/accin de simulacin" (expte. 4 7 1 - Ao 2 0 1 2 CAT), en
1 0 5
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 5 / 6 / 1 3 , "Vicente Leguey, R. c/Fernn-
La Ley o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa,
dez, M. . y o t r a s/accin de simulacin" (expte. 4 7 1 - ao 2 0 1 2 CAT), en
LCW ALALADEJO, M a n u e l , Derecho civil. Introduccin y Parte general, p. 6 4 4 .
La Ley o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa,
264 MARCELO LPEZ MESA LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 265
p r e t e n d a a n u l a r u n negocio real, valindose de p r u e b a s fraguadas. Ello es e s t r i c t a m e n t e as, p o r q u e el in fine d e l a r t . 3 3 5 CCC
Ello constituira el colmo: l a simulacin de la simulacin. c o n s t i t u y e l a excepcin y n o el p r i n c i p i o g e n e r a l . Y, c o m o t o d a
o
El a r t . 3 3 5 , 2 prr., CCC, s i g u i e n d o e n ello a l a ley 1 7 . 7 1 1 , excepcin, es de interpretacin r e s t r i c t i v a ; j u s t a m e n t e p o r ello, l a
h a s e g u i d o el s e n d e r o q u e desde a n t i g u o s i g u i e r a n a l g u n o s ca- d u d a d e l j u e z es el p a s a p o r t e seguro a l rechazo de l a d e m a n d a .
sos j u d i c i a l e s : h a c o n t e m p l a d o l a p o s i b i l i d a d de q u e las p a r t e s P a r a c e r r a r este t e m a , d i r e m o s de n u e v o q u e l a opcin p a r a
no h u b i e r a n i n s t r u m e n t a d o u n c o n t r a - d o c u m e n t o ; e n este caso, q u i e n a c c i o n a p o r simulacin, e n c u a l q u i e r caso, es s i m p l e : o
se les permitira a p o r t a r o t r o t i p o de p r o b a n z a s . despeja de algn m o d o las d u d a s a c e r c a d e l carcter s i m u l a d o
E s t a s c i r c u n s t a n c i a s q u e h a g a n inequvoca l a simulacin d e l acto o p i e r d e el j u i c i o .
p u e d e n ser de v a r i a d a ndole. D e s d e u n r e c o n o c i m i e n t o de l a M i e n t r a s p e r m a n e z c a n d u d a s s i n a c l a r a r y ellas s e a n rele-
e s p o s a d e l s i m u l a d o r e n u n j u i c i o de d i v o r c i o , h a s t a u n video de v a n t e s , el j u e z n o declarar l a simulacin; ello, p o r q u e e n t a l
cmara o c u l t a d o n d e l m i s m o r e c o n o c e q u e se t r a t a de u n acto situacin d e b e p r e s u m i r s e l a r e g u l a r i d a d d e l a c t o .
q u e n o es s i n c e r o , etc.
R e a l m e n t e r e s u l t a s e n s a t a esta a p e r t u r a de u n a p o s i b i l i d a d 3.7. Presunciones de simulacin
probatoria distinta del contra-documento que b r i n d a la n o r m a .
M u c h a s veces es difcil e n c o n t r a r p r u e b a d i r e c t a de l a s i m u -
E x i g i r i n e x c u s a b l e m e n t e el c o n t r a - d o c u m e n t o implicara q u e el
lacin: es difcil d a r c o n el c o n t r a - d o c u m e n t o , n o es fcil g r a b a r
l e g i s l a d o r p o n e l a m i r a e n las q u i m e r a s , d e s a t e n d i e n d o l a r e a l i -
o filmar a l s i m u l a d o r o q u e s u e s p o s a deje a l d e s c u b i e r t o l a
d a d . Y ello n o estara b i e n .
maniobra.
Debemos decir que en toda n u e s t r a carrera profesional u n a
O b t e n e r u n a p r u e b a d i r e c t a y c o n v i n c e n t e de l a simulacin
s o l a vez t u v i m o s ocasin de ver u n j u i c i o e n el q u e apareci,
es algo ms b i e n r a r o .
c o m o p o r a r t e de m a g i a , el c o n t r a - d o c u m e n t o , e n t r e g a d o p o r
Por ello t i e n e n i m p o r t a n c i a f u n d a m e n t a l l a s p r e s u n c i o n e s de
u n o de los firmantes. Salvo ese caso, e n q u e u n a a g r i a d i s p u t a
simulacin, p e r o n o c u a l q u i e r s u t i l e z a p u e d e p r e s e n t a r s e c o m o
f a m i l i a r c o n r i b e t e s e s c a n d a l o s o s h i z o q u e a p a r e c i e r a el c o n t r a -
u n a presuncin.
d o c u m e n t o , e n t o d o s los dems s u p u e s t o s de simulacin q u e
C u a n d o n o h a y p r u e b a d i r e c t a de l a simulacin, las p r e s u n -
v i m o s j a m s apareci esa pieza.
c i o n e s d e b e n ser p r e c i s a s , c o n c o r d a n t e s , s e r i a s , c o n v i n c e n t e s .
Y ello es lo q u e n o r m a l m e n t e o c u r r e : c a s i n u n c a a p a r e c e u n
Las p r e s u n c i o n e s de simulacin p u e d e n ser m u c h a s , p e r o
contra-documento.
e x i s t e n dos q u e s o n f u n d a m e n t a l e s :
E n esos casos (la mayora), j u e g a n p r i n c i p a l m e n t e o t r a s
a) el precio vil: E s comn e n las c o m p r a v e n t a s s i m u l a d a s q u e
p r u e b a s . Debe h a c e r s e u n a aclaracin: q u e el o r d e n a m i e n t o
se c o n s i g n e u n p r e c i o m u y i n f e r i o r a l r e a l . E l l o n o es c a s u a l :
n o e x i j a s a c r a m e n t a l m e n t e u n a d e t e r m i n a d a p r u e b a (el c o n t r a -
c o m o el a c t o es s i m u l a d o , se p r e t e n d e b a j a r c o s t o s y el v a l o r de
d o c u m e n t o ) n o s i g n i f i c a q u e l a simulacin se p u e d a p r o b a r de
l a operacin t i e n e relacin d i r e c t a c o n el i m p u e s t o de sellos q u e
c u a l q u i e r m a n e r a o p r e s u m i r s e a p a r t i r de c u a l q u i e r e x t r e m o de
se p a g a p o r el a c t o . P a r a b a j a r este i m p u e s t o a l m x i m o es q u e
hecho, incluso inasible o sutil.
se p o n e e n o c a s i o n e s u n p r e c i o v i l (ej., se v e n d e u n a i m p o r t a n t e
C u a n d o n o existe c o n t r a - d o c u m e n t o , p a r a q u e l a simulacin
p r o p i e d a d p o r el v a l o r de u n a c a s a p r e f a b r i c a d a ) , lo q u e est de-
p r o s p e r e se r e q u i e r e a c e r c a r a l j u e z u n a e v i d e n c i a i n c u e s t i o n a -
m o s t r a n d o q u e el acto es, a u n q u e sea p a r c i a l m e n t e , s i m u l a d o .
ble, inequvoca, de l a e x i s t e n c i a de l a simulacin o u n c o n j u n t o
n u m e r o s o de p r e s u n c i o n e s serias, c o n c o r d a n t e s y p r e c i s a s de b) la retentio posesionis: c u a n d o el acto es s i m u l a d o , m u c h a s
ello. E s q u e l a simulacin n o p u e d e c o n j e t u r a r s e , s i n o q u e debe veces el p r e s u n t o v e n d e d o r contina o c u p a n d o l a p r o p i e d a d
ser a c r e d i t a d a . v e n d i d a . E l l o c o n s t i t u y e u n seversimo i n d i c i o de simulacin
L a opcin es simple p a r a q u i e n acciona alegando u n a simulacin p o r q u e n o es n o r m a l e n a b s o l u t o q u e q u i e n c o m p r a u n a c a s a n o
de l a que dice h a b e r sido parte: o consigue copia del c o n t r a - d o c u - la h a b i t e n i l a a l q u i l e , s i n o q u e se l a preste a q u i e n se l a vendi.
m e n t o o despeja de otro m o d o toda d u d a de l a m e n t e del j u e z , pues Q u e p u e d a p a c t a r s e u n a espera de tres m e s e s p a r a r e c i b i r l a
ante l a d u d a , con t o d a seguridad, el j u e z rechazar la d e m a n d a . p r o p i e d a d a d q u i r i d a es algo n o r m a l , pero q u e el v e n d e d o r re-
t e n g a l a posesin de l a c a s a v e n d i d a p o r aos, n o es c o r r i e n t e y c) L a i n s u f i c i e n c i a p a t r i m o n i a l de q u i e n a p a r e c e a d q u i r i e n d o
c o n s t i t u y e u n i n d i c i o de simulacin. el b i e n : M u c h a s veces, el s u p u e s t o c o m p r a d o r n o t i e n e c a u d a l
E n u n voto h e m o s d i c h o s o b r e este t e m a q u e es s a b i d o q u e l a econmico s u f i c i e n t e c o m o p a r a a d q u i r i r u n b i e n del v a l o r d e l
q u e a p a r e c e c o m p r a n d o ; ello c o n s t i t u y e u n a grave presuncin
retentio possessionis c o n s t i t u y e u n a i m p o r t a n t e presuncin de
de simulacin, q u e n o debe d e s a t e n d e r s e .
l a ficcin de u n a operacin i n m o b i l i a r i a o de u n negocio jurdico
sobre u n b i e n . 1 0 9
3.8. Efectos de la declaracin de simulacin
Es q u e l a retentio possessionis c o n s t i t u y e u n i n d i c i o que a u t o -
r i z a a s u p o n e r l a e x i s t e n c i a de u n acto s i m u l a d o , c u a n d o t r a s h a - V a m o s a s u p o n e r q u e n i n g u n o de los bices q u e d e s l i z a m o s
berse d e s p r e n d i d o o s t e n s i b l e m e n t e del d o m i n i o de u n i n m u e b l e , el a n t e s ( d i f i c u l t a d de p r u e b a , p r o c e d i m i e n t o d i l a t a d o , costoso,
vendedor contina ocupndolo y realizando actos q u e c o n t r a d i c e n interpretacin r e s t r i c t i v a de l a p r u e b a r e n d i d a , etc.) i n c i d e e n
l a tradicin que a p a r e n t e m e n t e se h a efectuado, y a que c o n t i n u a r n u e s t r o j u i c i o , n u e s t r a p r u e b a c o n v e n c e a l j u e z y ste d e c l a r a l a
u t i l i z a n d o u n b i e n t r a n s f e r i d o r e s u l t a c o n t r a d i c t o r i o c o n lo q u e e x i s t e n c i a de l a simulacin.
o c u r r e e n l a g e n e r a l i d a d de los casos de disposicin y p e r m i t e s u - Cules s o n los efectos de e s t a declaracin? L a r e s p u e s t a de-
p o n e r l a e x i s t e n c i a de u n a m e r a a p a r i e n c i a de enajenacin . 110
p e n d e de v a r i o s f a c t o r e s .
E n ese caso, c o n c l u i m o s q u e q u i e n es d e u d o r de u n a o b l i - Los efectos d e l acto s i m u l a d o s u r g e n de u n e n s a m b l e n o r m a -
gacin r e c o n o c i d a e n s e n t e n c i a firme, q u e h e r e d a u n b i e n y lo t i v o , q u e i n c l u y e a los a r t s . 3 3 4 y 3 3 7 C C C .
a
E l a r t . 3 3 4 , I p a r t e , C C C establece q u e c u a n d o se c o m p r o -
t r a n s m i t e g r a t u i t a m e n t e a u n h i j o , s i n d a r satisfaccin a s u s
d e u d a s , se c o l o c a automticamente e n u n a posicin c u e s t i o n a - b a r e l a simulacin ilcita o q u e p e r j u d i c a a u n t e r c e r o , ello p r o -
v o c a l a n u l i d a d d e l acto o s t e n s i b l e .
ble, y a q u e el p e r j u i c i o est a c r e d i t a d o , s i el t r a n s m i t i d o e r a el
E n c a m b i o , si el acto s i m u l a d o e n c u b r i e r a a o t r o r e a l , s i c o n -
nico b i e n de q u e dispona, c o m o es ste el caso. E n t a l s i t u a -
c u r r e n los r e q u i s i t o s p r o p i o s de s u categora y n o es ilcito n i
cin, s i el m i s m o sostena l a s i n c e r i d a d y correccin d e l a c t o
p e r j u d i c a a u n t e r c e r o , ste es p l e n a m e n t e eficaz.
i m p u g n a d o , debi c o l a b o r a r e f e c t i v a m e n t e c o n l a a u t o r i d a d j u -
Los m i s m o s p r i n c i p i o s vistos recin rigen e n el caso de clusulas
dicial p a r a despejar las d u d a s que s u propio c o m p o r t a m i e n t o
s i m u l a d a s , esto es, c u a n d o l a simulacin es s o l a m e n t e relativa.
haba c r e a d o , e n es pec ia l , a p o r t a n d o p r u e b a de q u e el m i s m o
Los efectos f r e n t e a t e r c e r o s d e l a c t o s i m u l a d o estn r e g l a d o s
n o viva ms e n el i n m u e b l e , q u e a l m o m e n t o de l a donacin
p o r el a r t . 3 3 7 CCC, el q u e e d i c t a : " D e b e r de i n d e m n i z a r . L a
ocurri u n c a m b i o t a n g i b l e e n l a posesin d e l i n m u e b l e , q u e se
simulacin n o p u e d e o p o n e r s e a los a c r e e d o r e s d e l a d q u i r e n t e
111
c o r r e s p o n d i e r a c o n el c a m b i o e n l a t i t u l a r i d a d , e t c . .
s i m u l a d o q u e de b u e n a fe h a y a n e j e c u t a d o los b i e n e s c o m p r e n -
d i d o s e n el a c t o .
1 0 9 Cm. Apels. Trelew, Sala A, 5 / 4 / 1 3 , "Len, M i r t a Beatriz sucesora " L a accin d e l a c r e e d o r c o n t r a el s u b a d q u i r e n t e de los dere-
de Len, M a r t a S u s a n a c / M . , A l b e r t o M i g u e l y o t r a s/simulacin" (expte. c h o s o b t e n i d o s p o r el acto i m p u g n a d o slo p r o c e d e si adquiri
389 - Ao 2 0 1 2 CAT), en La Ley o n l i n e y sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa;
p o r ttulo g r a t u i t o , o si es cmplice e n l a simulacin.
a
en i g u a l s e n t i d o , C. I Civ. y Com. San Nicols, 2 6 / 6 / 0 3 , LIBA, 2003-
a
1282; C. Civ. y C o m . Crdoba, 5 Nom., 1 6 / 2 / 9 8 , LLC, 1 9 9 8 - 1 2 9 4 ; C. Civ. " E l s u b a d q u i r e n t e de m a l a fe y q u i e n contrat de m a l a fe c o n el
a
C o m . M i n a s Paz y T r i b . Mendoza, Sala 5 , 2 0 / 1 0 / 0 4 , " C l o p " , AP O n l i n e d e u d o r r e s p o n d e n s o l i d a r i a m e n t e p o r los daos causados a l acree-
1 / 7 0 0 1 4 9 9 8 - 6 ; CNCiv., Sala B, 1 1 / 7 / 9 6 , "Cordo, Oscar R. c/Pataro, M a r - d o r q u e ejerci l a accin, si los derechos se t r a n s m i t i e r o n a u n
t h a M . " , JA, 1999-II-sntesis. a d q u i r e n t e de b u e n a fe y a ttulo oneroso, o de otro m o d o se perdie-
1 1 0 Cm. Apels. T r e l e w , Sala A, 5 / 4 / 1 3 , "Len, M i r t a B e a t r i z sucesora r o n p a r a el acreedor. E l que contrat de b u e n a fe y a ttulo g r a t u i t o
de Len, M a r t a S u s a n a c / M . , A l b e r t o M i g u e l y o t r a s/simulacin", La Ley c o n el deudor, responde e n l a m e d i d a de s u e n r i q u e c i m i e n t o " .
o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa; en i g u a l sentido, CNCiv., Sala G, 4 / 7 / 8 4 , L a n o r m a q u e c o m e n t a m o s es prcticamente m e l l i z a d e l a r t .
" l u l a o l u l a Daz de Rabelino, Mara del C. c / I u l a de C i n d o l a , Eleonora M.
3 4 0 C C C , q u e establece efectos e q u i v a l e n t e s f r e n t e a t e r c e r o s
L.", JA, 1985-1-674.
p a r a el f r a u d e . Y a m b a s n o r m a s se e n m a r c a n e n u n a t e n d e n c i a
1 1 1
Cm. Apels. T r e l e w , Sala A, 5 / 4 / 1 3 , "Len, M i r t a Beatriz sucesora
d e l n u e v o o r d e n a m i e n t o , q u e e n esto sigue a l Cdigo de Vlez,
de Len, M a r t a S u s a n a c / M . , Alberto M i g u e l y o t r a s/simulacin", voto Dr.
Lpez Mesa. segn l a r e f o r m a de 1 9 6 8 , e n artculos c o m o el 1 0 5 1 CC.
E n el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l , l a proteccin de l o s A g r e g a m o s all q u e q u i e n es d e u d o r de u n a obligacin reco-
s u b a d q u i r e n t e s de b u e n a fe y a ttulo oneroso, adems de l o s n o c i d a e n s e n t e n c i a firme, q u e h e r e d a u n b i e n y lo t r a n s m i t e
a r t s . 3 3 7 y 3 4 0 , est c o n t e m p l a d a e n l o s a r t s . 3 9 2 , 1 8 9 4 , 1 8 9 5 , g r a t u i t a m e n t e a u n h i j o , s i n d a r satisfaccin a s u s d e u d a s , se
2 2 6 0 y 2 4 5 9 , los q u e c o n f o r m a n u n a t e n d e n c i a c l a r a y d o m i - c o l o c a automticamente e n u n a posicin c u e s t i o n a b l e , y a q u e el
n a n t e e n este o r d e n a m i e n t o . p e r j u i c i o est a c r e d i t a d o , s i el t r a n s m i t i d o e r a el nico b i e n de
C o m e n t a n d o especficamente el rgimen del a r t . 3 3 7 CCC, cabe q u e dispona, c o m o es ste el caso. E n t a l situacin, s i el m i s m o
d e c i r q u e u n lmite claro de los efectos de l a accin de simulacin sostena l a s i n c e r i d a d y correccin d e l a c t o i m p u g n a d o , debi
lo t r a z a l a b u e n a fe de los acreedores d e l a d q u i r e n t e s i m u l a d o c o l a b o r a r e f e c t i v a m e n t e c o n l a a u t o r i d a d j u d i c i a l p a r a despe-
que h a y a n ejecutado los bienes c o m p r e n d i d o s e n ese acto. j a r l a s d u d a s q u e s u p r o p i o c o m p o r t a m i e n t o haba creado, e n
Si de b u e n a fe los a c r e e d o r e s de u n o de l o s partcipes de especial, a p o r t a n d o p r u e b a de q u e el m i s m o n o viva ms e n el
u n a simulacin e j e c u t a r o n a s u d e u d o r , all d e b e n d e t e n e r s e l o s i n m u e b l e , q u e a l m o m e n t o de l a donacin ocurri u n c a m b i o
efectos de l a declaracin de simulacin. Lo c o n t r a r i o proyectara t a n g i b l e en l a posesin d e l i n m u e b l e , q u e se c o r r e s p o n d i e r a c o n
13
el c a m b i o e n l a t i t u l a r i d a d , e t c . ' .
u n a p e l i g r o s a s o m b r a s o b r e el d e r e c h o de crdito, q u e permitira
afectar a t e r c e r o s q u e n o tenan f o r m a de saber l a r e a l i d a d de u n Tambin q u i e n h a sido cmplice e n l a simulacin a p a r e c e
acto q u e luca r e s p e t a b l e , pese a n o serlo. c o n u n p r o c e d e r c u e s t i o n a b l e p r e v i o , q u e le c i e r r a el p a s o a
A h o r a b i e n , tiene q u e t r a t a r s e de acreedores de b u e n a fe, de c u a l q u i e r d e f e n s a c o n t r a u n a simulacin t r i u n f a n t e .
u n a b u e n a fe d i l i g e n c i a , n o c a n d i d a , n i d i s p l i c e n t e , s i n o a c t i v a , S e g u i d a m e n t e , el a r t . 3 3 7 C C C i n d i c a q u e el s u b a d q u i r e n t e
u n a b u e n a fe de ojos b i e n a b i e r t o s . S i as n o f u e r a , s i el acreedor de m a l a fe y q u i e n contrat de m a l a fe c o n el d e u d o r r e s p o n d e n
h u b i e r a debido advertir que l a transferencia d o m i n i a l no era sin- s o l i d a r i a m e n t e p o r l o s daos c a u s a d o s a l a c r e e d o r q u e ejerci
cera, s i n o h a o b r a d o c o n t o d a l a d i l i g e n c i a q u e d e b i e r a , n o se j u s - l a accin, s i l o s d e r e c h o s se t r a n s m i t i e r o n a u n a d q u i r e n t e de
tificara otorgarle tamaa proteccin, y sta cedera p o r s u base. b u e n a fe y a t i t u l o o n e r o s o , o de o t r o m o d o se p e r d i e r o n p a r a el
E n s e g u n d o l u g a r , l a n o r m a e s t a b l e c e q u e l a accin d e l acree- acreedor. L a solucin es c o r r e c t a , p o r q u e el ltimo s u b a d q u i -
d o r c o n t r a el s u b a d q u i r e n t e de l o s d e r e c h o s o b t e n i d o s p o r el r e n t e de b u e n a fe d e b e ser p r o t e g i d o , p o r m s q u e e n t r e m e d i o
acto i m p u g n a d o slo p r o c e d e s i adquiri p o r ttulo g r a t u i t o , o de l a s u y a h a y a h a b i d o u n p r o c e d e r c u e s t i o n a b l e , y a q u e el lti-
si es cmplice e n l a simulacin. E n a m b o s casos se j u s t i f i c a el m o a d q u i r e n t e n o t i e n e c o m o p r e v a l e r s e c o n t r a ello.
lmite c o l o c a d o p o r el legislador. E n el p r i m e r caso, p o r q u e l a s Por ltimo, l a n o r m a i n d i c a q u e el q u e contrat de b u e n a fe y
a d q u i s i c i o n e s g r a t u i t a s d e b e n i r detrs de l a s o n e r o s a s , p u e s n o a ttulo g r a t u i t o c o n el d e u d o r r e s p o n d e e n l a m e d i d a de s u e n r i -
se j u s t i f i c a l a consolidacin de d e r e c h o s s i n contraprestacin q u e c i m i e n t o . T a m b i n es lgica l a disposicin, p o r q u e l a b u e n a
e n c a b e z a de u n a p e r s o n a , c u a n d o l o s a c r e e d o r e s h a n q u e d a d o fe se m a t i z a c o n l a adquisicin a ttulo g r a t u i t o , lo q u e h a c e q u e
insatisfechos. t o m a r u n a m e d i d a e x t r e m a sea i n c o n v e n i e n t e e n c u a l q u i e r caso,
E n u n caso q u e n o s toc f a l l a r h a c e u n t i e m p o , e n q u e u n y a sea p a r a d e s p o j a r c o m p l e t a m e n t e de s u d e r e c h o a l a d q u i r e n -
p a d r e d e u d o r de u n ex e m p l e a d o instrument u n acto de d o - te, c o m o p a r a c o n s o l i d a r e n s u c a b e z a u n d e r e c h o g r a t u i t o , s i n
nacin a ttulo g r a t u i t o a u n f a m i l i a r c e r c a n o - u n a h i j a - c o m o coste a l g u n o p a r a l, lo q u e tambin sera u n exceso.
b e n e f i c i a r i o , luego d e q u e el d o n a n t e fuese c o n d e n a d o a l p a g o
de u n a a c r e e n c i a l a b o r a l , d i j i m o s all q u e n o exista s i q u i e r a l a 3.9. La accin de simulacin en la jurisprudencia
p o s i b i l i d a d de r e c h a z a r l a d e m a n d a , c u a n d o adems exista re-
C o m o l a accin de simulacin y s u s p r i n c i p a l e s a s p e c t o s s o n
tentio U2
possessionis .
m u y c a s u i s t a s y n o v a l e n a s u respecto l a s g e n e r a l i d a d e s , c o m o
U 2
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 5 / 4 / 1 3 , " L E O N , M . B. Suc. de L E O N , 1 1 3
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 5 / 4 / 1 3 , "Len, M i r t a Beatriz sucesora
M. S. c/MUOZ, A. M . y O t r a s/Simulacin", La Ley o n l i n e y sist, E u r e k a , de Len, M a r t a S u s a n a c / M . , Alberto M i g u e l y o t r a s/simulacin", La Ley
voto Dr. Lpez Mesa. online y sist. E u r e k a , voto Dr. Lpez Mesa.
el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l recept u n rgimen m u y s i m i - f) L a simulacin, c o m o vicio p r o p i o d e l acto jurdico, t i e n e ele-
l a r e n l a m a t e r i a a l q u e vena r i g i e n d o , r e s u l t a de u t i l i d a d r e c o r - mentos e s t r u c t u r a l e s q u e d e b e n ser a p r e c i a d o s , c o m o p o r defi-
d a r a l g u n o s i m p o r t a n t e s p r e c e d e n t e s j u d i c i a l e s e n m a t e r i a de nicin r e s u l t a e n t o d o s u p u e s t o de i n v a l i d e z , segn s u c o n f i g u -
simulacin, q u e conservarn v i g e n c i a c o n el c a m b i o l e g i s l a t i v o , racin e n el m o m e n t o de celebracin u o t o r g a m i e n t o del a c t o .
d a d a l a c o m p a t i b i l i d a d de las l e g i s l a c i o n e s r e s p e c t i v a s . Bato e s lo q u e o c u r r e , p o r e j e m p l o , c o n el a c u e r d o s i m u l a t o r i o , el
L a j u r i s p r u d e n c i a h a tallado el perfil de esta accin en prece- M u e r d o p r e v i o o simultneo a l acto q u e c o n s u m a el inters de las
dentes q u e m e r e c e n retenerse. Los p r i n c i p a l e s s o n los siguientes: partes, p o r lo q u e n o p u e d e j u z g a r s e l a p r o c e d e n c i a de l a accin,
1. Simulacin: concepto, a) L a simulacin es u n a especie de la e x i s t e n c i a o n o d e l vicio, p o r l a p o s i b i l i d a d o n o de u n pago que,
a u n q u e i n v o c a d o , fue m u y p o s t e r i o r a l acto q u e se a n a l i z a . 12D
m e n t i r a c o n v e n i d a e n t r e los c o n t r a t a n t e s , a diferencia de l a reser-
v a m e n t a l o del dolo, q u e es l a m e n t i r a de u n a sola de ellas, razn g) L a simulacin es vicio p r o p i o d e l acto jurdico y n o vicio
p o r l a c u a l l a simulacin u n i l a t e r a l n o es simulacin sino dolo U 4
. de l a v o l u n t a d ; u n o de s u s e l e m e n t o s i n t e g r a n t e s es el a c u e r d o
b) L a simulacin es el acto o n e g o c i o jurdico q u e p o r a c u e r - s i m u l a t o r i o e n t r e los o t o r g a n t e s q u e n o p u e d e c o n c e r t a r s e sino
do de p a r t e s se c e l e b r a e x t e r i o r i z a n d o u n a declaracin r e c e p t i - por p e r s o n a s d o t a d a s de d i s c e r n i m i e n t o . Este e l e m e n t o es el q u e
c i a n o v e r d a d e r a p a r a engaar a t e r c e r o s , sea q u e sta carezca p e r m i t e d i s t i n g u i r l a interposicin ficticia de p e r s o n a s , e n l a q u e
de t o d o c o n t e n i d o , sea q u e e s c o n d a u n o v e r d a d e r o , pero dife- hay simulacin, de l a interposicin r e a l , e n l a q u e n o l a h a y . Si el
rente del declarado 115 . acto s i m u l a d o defecciona a n t e el o r d e n jurdico, n o es p o r q u e a l -
c) L a simulacin c o n s t i t u y e u n engao a t e r c e r o s p o r l a a p a - guno de los partcipes del a c u e r d o s i m u l a t o r i o carezca de v o l u n -
r i e n c i a c o n c e r t a d a , r e s u l t a n d o u n a engaosa declaracin y u n tad o t e n g a afectado a l g u n o de s u s i n g r e d i e n t e s i n t e r n o s : q u i e n e s
vicio p r o p i o de l o s a c t o s o negocios jurdicos, a l d e j a r de l a d o l a s i m u l a n s o n p l e n a m e n t e c o n s c i e n t e s de lo q u e estn a c o r d a n d o
buena fe . 1 1 6
y q u i e r e n c r e a r l a a p a r i e n c i a q u e l a simulacin c o m p o r t a ; el d-
d) E n l a simulacin, los c o n t r a t a n t e s a c u e r d a n o c u l t a r s u ficit del negocio s i m u l a d o r a d i c a e n l a f a l t a de b u e n a fe, mxime
verdadera v o l u n t a d , m e d i a n t e u n c o n t r a t o aparente en s u t o t a - c u a n d o l a simulacin es ilcita, r e a l i z a d a c o n el f i n de v i o l a r las
l i d a d , d e l q u e e m e r g e n d o s a c u e r d o s q u e se c o r r e s p o n d e n m u - leyes o l e s i o n a r d e r e c h o s de t e r c e r o s . Q u i e n carece de v o l u n t a d
t u a m e n t e : u n o o s t e n s i b l e a u n q u e m e n d a z (acto s i m u l a d o ) , y el p o r q u e n o tiene d i s c e r n i m i e n t o , o q u i e n tenindolo es vctima de
o t r o s i n c e r o a u n q u e secreto (acto e n c u b i e r t o ) . 1 1 7
error o dolo - v i c i o s q u e a f e c t a n l a intencin- o de v i o l e n c i a - v i c i o
que afecta l a l i b e r t a d - no p u e d e o t o r g a r actos s i m u l a d o s . 1 2 1
e) E l a c t o s i m u l a d o es el q u e t i e n e u n a a p a r i e n c i a d i s t i n t a
entre l a f o r m a e x t e r n a y la realidad querida por las p a r t e s . 1 1 8
2 . N a t u r a l e z a de l a accin de simulacin, a) L a simulacin
E n t r e l a f o r m a extrnseca y l a e s e n c i a ntima d e l negocio s i m u - de u n a c t o jurdico entraa u n a declaracin de v o l u n t a d r e a l
l a d o h a y u n c o n t r a s t e l l a m a t i v o : el negocio q u e a p a r e n t e m e n t e e m i t i d a c o n s c i e n t e m e n t e y f r u t o de u n a c u e r d o de p a r t e s , q u e
es eficaz y serio, es m e n t i r o s o y ficticio o c o n s t i t u y e u n a msca- p r o c u r a p r o d u c i r l a a p a r i e n c i a de u n negocio jurdico q u e n o
e x i s t e o es d i s t i n t o de a q u e l q u e se r e a l i z a . 1 2 2
r a p a r a o c u l t a r u n negocio d i s t i n t o . 1 1 9
b) L a n a t u r a l e z a jurdica de l a accin de simulacin r e v e l a
q u e el a c t o s i m u l a d o n o es i n e x i s t e n t e s i n o r e a l , de all q u e se
t r a t a de u n a accin de n u l i d a d p e c u l i a r p o r q u e t i e n d e a d e j a r
s i n v a l i d e z los a r t i f i c i o s jurdicos q u e o c u l t a b a n u n e n g a o . 1 2 3
1 1 4 CNCiv., Sala F, 1/6/04, LL, 2 0 0 4 - E - 9 1 9 .
1 1 5 CNCiv., Sala F, 1 8 / 5 / 9 9 , LL, 2 0 0 0 - C - 9 1 9 (42.731-S).
1 1 6 CNCiv., S a l a F , 1 8 / 5 / 9 9 , LL, 2 0 0 0 - C - 9 1 9 (42.731-S).
1 1 7
C. Civ. y Com. San Martn, Sala 1", 26/6/03, Juba
1 2 0 CNCiv., Sala G, 1 8 / 9 / 9 0 , JA, 1991-1-363.
sum. B1950769.
1 2 1 CNCiv., S a l a G , 1 6 / 9 / 8 6 , JA, 1 9 8 8 - 1 - 2 0 1 .
1 1 8
C. Civ. y C o m . Rosario, a
Sala 2 , 2 1 / 1 1 / 0 5 , "Bazzi", AP Online
, 2 2 C N C o m . , Sala B, 2 7 / 3 / 0 1 , LL, 2001-C-228
1/70022703-2.
1 2 3 CNCiv., Sala D, 8 / 6 / 0 4 , DJ, 2004-3-595.
" " C N C i v . , Sala F, 1 8 / 5 / 9 9 , LL, 2 0 0 0 - C - 9 1 9 (42.731-S).
3 . Causa simulandi. a) E n el o r d e n d e l a c c i o n a r h u m a n o , y q u e o c u r r e e n el f u e r o ntimo de q u i e n e s o t o r g a n u n a c t o a p a -
ms an e n el m u n d o de los negocios jurdicos, n o es verosmil r e n t e o d i s t i n t o d e l r e a l y q u e r e s u l t a prcticamente i m p o s i b l e
u n a c t u a r s i n c a u s a , s i n m o t i v o d e t e r m i n a n t e , es decir, l a c o m i - de p r o b a r p o r el t e r c e r o , el proceso de l a v o l u n t a d q u e p r o v o c a
sin de u n a c t o q u e n o r e s p o n d e a u n a finalidad p r e d e t e r m i n a - l a firma de aqul; p o r lo t a n t o , a u n c u a n d o l a causa simulandi
1 2 4
d a . E l engao, q u e es de l a e s e n c i a de t o d a simulacin, obe- r e s u l t a i m p o r t a n t e p a r a e n c o n t r a r el m o t i v o de u n p r o c e d e r h u -
1 2 5
dece s i e m p r e a u n a c a u s a . L a causa simulandi es el inters m a n o , n o es i n d i s p e n s a b l e c u a n d o se t i e n e l a c e r t e z a de e s t a r e n
q u e l l e v a a l a s p a r t e s a h a c e r u n c o n t r a t o s i m u l a d o , el m o t i v o p r e s e n c i a de u n a simulacin . 1 3
q u e i n d u c e a d a r a p a r i e n c i a a u n a c t o jurdico q u e n o existe, el c) L a causa simulandi, a u n q u e de s u m a i m p o r t a n c i a p a r a de-
1 2 0
porqu d e l e n g a o . L a causa simulandi es l a razn o m o t i v o t e r m i n a r l a s r a z o n e s de l a a p a r i e n c i a d e l a c t o , n o c o n s t i t u y e u n
d e t e r m i n a n t e q u e h a n t e n i d o l a s p a r t e s e n v i s t a a l c o n c e r t a r el r e q u i s i t o i n e x c u s a b l e , p u e s b a s t a c o n q u e l a simulacin t e n g a o
acto ficticio; es el porqu del engao s u finalidad: el deseo de p u e d a t e n e r u n m o t i v o r a z o n a b l e y q u e l a ficcin n o f u e r a ilgica
o c u l t a r l a n a t u r a l e z a d e l c o n t r a t o p a r a e l u d i r los efectos de u n a 131
o c a r e n t e de t o d o s u s t e n t o . Pero l a causa simulandino consti-
1 2 7
prohibicin l e g a l . L a causa simulandi es el m o t i v o q u e i n d u c e t u y e u n e l e m e n t o e s e n c i a l p a r a l a configuracin de l a p r o c e d e n -
a d a r a p a r i e n c i a a u n negocio jurdico q u e n o existe, o a p r e s e n - c i a de l a accin de simulacin. Es i m p o r t a n t e p a r a c o m p r e n d e r
t a r l o e n f o r m a d i s t i n t a de l a q u e c o r r e s p o n d e , p u d i e n d o e l l a ser o h a l l a r el m o t i v o de c i e r t o p r o c e d e r , p e r o s i e m p r e y c u a n d o n o
ilcita o lcita, segn q u e c a u s e o n o p e r j u i c i o s a t e r c e r o s . 1 2 8 se t e n g a - p o r o t r o s m e d i o s o p r u e b a s - l a c e r t e z a de l a n o c o m -
p a t i b i l i d a d e n t r e e l a c t o a p a r e n t e y el v e r d a d e r o o c u l t o . 1 3 2
b) E l i n d i c i o de l a necessitas, c u y a sntesis c o n c e p t u a l es l a
f a l t a de n e c e s i d a d p a r a l a realizacin de negocios i m p u g n a d o s , c) L a demostracin de l a c a u s a p o r l a q u e se llev a c a b o l a
p a r a e n a j e n a r , g r a v a r etc., f u n c i o n a c o m o l a c o n t r a c a r a de l a simulacin t i e n e u n a i m p o r t a n c i a c a p i t a l , y p a r a q u e el m o t i v o
causa simulandi; m i e n t r a s sta i n t e n t a e x p l i c a r e l m o t i v o de l a q u e se i n v o q u e a t a l efecto p u e d a a d m i t i r s e c o m o t a l causa si-
f a l s e d a d d e l negocio a p a r e n t e , el i n d i c i o de l a necessitas busca mulandi, es m e n e s t e r q u e sea s e r i o , i m p o r t a n t e y contempor-
e x p l i c a r s u v e r a c i d a d , s u e x i s t e n c i a r e a l . D e l fracaso de e s t a 1 3 3
neo a l a c t o i m p u g n a d o . S i l a causa simulandi n o se e v i d e n c i a
explicacin, de l a c a r e n c i a de u n a n e c e s i d a d a s a t i s f a c e r c o n el expresa o netamente, no corresponde tenerla por configurada,
1 2 9
negocio i m p u g n a d o , se e x t r a e u n d a t o s i m u l a t o r i o . Si b i e n el p u e s el c r i t e r i o c o n q u e debe a p r e c i a r s e el cmulo d e m o s t r a t i v o
m o t i v o p o r el c u a l se lleg a c e l e b r a r u n a c t o s i m u l a d o n o p a s a h a de ser e s t r i c t o o r i g u r o s o . 1 3 4
de ser u n e l e m e n t o ms a t e n e r e n c u e n t a p o r el j u e z , q u e ex- d) L a p r u e b a de l a causa simulandi n o es i n d i s p e n s a b l e p a r a
p l i q u e l a razn o el mvil q u e llev a d i s f r a z a r u n a c t o bajo l a p r o b a r l a simulacin, a u n q u e es m u y til p a r a d e m o s t r a r s u
a p a r i e n c i a de o t r o , y a q u e n o es n o r m a l q u e se s i m u l e s i n algn 1 3 5
e x i s t e n c i a . P a r a a c r e d i t a r l a simulacin n o es i n d i s p e n s a b l e
m o t i v o q u e los j u s t i f i q u e , n o debe o l v i d a r s e q u e se t r a t a de algo l a demostracin de u n a causa simulandi, s i n e m b a r g o , n o se
1 2 4 a
C. Civ. y C o m . Crdoba, 5 N o m . , 1 6 / 2 / 9 8 , LLC, 1998-1294. 1 3 0 CNCiv., Sala G, 4 / 7 / 8 4 , JA, 1985-1-674.
1 2 5 a
C. Civ. y C o m . Crdoba, 5 N o m . , 1 6 / 2 / 9 8 , LLC, 1 9 9 8 - 1 2 9 4 ; C. Civ. 1 3 1 CNCiv., Sala D, 2 3 / 1 1 / 8 2 , JA, 1984-11-488.
a
y C o m . San I s i d r o , Sala 2 , 2 6 / 1 2 / 0 2 , " F e r r a r o " , AP O n l i n e 1/5510077. 1 3 2
CNCiv., Sala G, 1 0 / 7 / 9 7 , "Rojas Lpez c/Settecasi de Fabin", JA,
, 2 6
C N C o m . , Sala E, 1 4 / 8 / 8 9 , " P e i k a r d S.A.", JA, 1 9 9 3 - I I I , snt.; C. Civ. 1999-II-sntesis.
a
y C o m . Crdoba, 5 N o m . , 1 6 / 2 / 9 8 , LLC, 1 9 9 8 - 1 2 9 4 . 1 3 3 a
C. Civ. y C o m . Rosario, Sala 2 , 2 9 / 5 / 9 6 , " T e m p l a r S.A. c / P e t t i n a r i " ,
1 2 7 a
C. Civ. y C o m . Rosario, Sala 4 , 1 7 / 1 0 / 8 4 , JA, 1986-1-686; en s i m i - A 1999-II-sntesis.
lar s e n t i d o , C. Civ. C o m . Lab. y Paz Curuz Cuati, 2 5 / 3 / 9 8 , LL, 1 9 9 9 B - 1 3 4 C. Civ. y C o m . Crdoba, 8 a N o m . , 5 / 8 / 9 9 , LLC, 2000-960.
8 0 8 (41.364S).
1 3 5 CNCiv., Sala A, 2 3 / 6 / 0 0 , LL, 2 0 0 0 - F - 2 9 3 ; C. Civ. C o m . M i n a s Paz
1 2 8 a
C. Civ. y C o m . San I s i d r o , Sala 2 , 2 6 / 1 2 / 0 2 , " F e r r a r o " . AP O n l i n e a
y T r i b . Mendoza, Sala 5 , 2 0 / 1 0 / 0 4 , " C l o p " , AP O n l i n e 1 / 7 0 0 1 4 9 9 8 - 4 ; C.
1/5510084. Civ. C o m . y Garantas Penal Pergamino, 1 6 / 7 / 9 9 , LLBA, 1 9 9 9 - 1 0 5 8 ; C. I a
1 2 0 a
C. Civ. y C o m . Rosario, Sala 4 , 1 7 / 1 0 / 8 4 , JA, 1986-1-686. Civ. y C o m . San Nicols, 1 4 / 9 / 0 4 , J u b a s u m . B 8 5 6 9 5 9 .
274 MARCELO LPEZ MESA LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 275
d e s c o n o c e q u e l a e x i s t e n c i a de sta c o n t r i b u y e de u n m o d o efi- b e r a d a m e n t e d i s c o n f o r m e c o n l a intencin; b) c o n c e r t a d a de
caz e n l a investigacin j u d i c i a l p a r a l a apreciacin de l a p r u e - a c u e r d o e n t r e l a s p a r t e s ; c) p a r a engaar a t e r c e r o s 141
.
b a y el e s t a b l e c i m i e n t o de l a v e r d a d de los h e c h o s . Si n o se l 3 6 5. P r u e b a de l a simulacin, a) Tratndose de u n caso de s i -
p r u e b a l a causa simulandi n i a p a r e c e r a z o n a b l e , el c r i t e r i o p a r a mulacin, l a c a r g a de l a p r u e b a recae e n a m b a s p a r t e s , p u e s
137
l a apreciacin de l a p r u e b a debe ser r i g u r o s o . Pero b a s t a c o n q u i e n l a i n v o c a debe d e m o s t r a r l a , pero l a p a r t e d e m a n d a d a t i e n e
q u e l a simulacin t e n g a o p u e d a t e n e r u n " m o t i v o r a z o n a b l e " , l a obligacin de c o l a b o r a r a c r e d i t a n d o l a efectiva r e a l i d a d d e l acto
r e s u l t a n d o s u f i c i e n t e q u e l a p r e t e n d i d a ficcin n o sea ilgica y y s i n q u e p o r ello se d e r o g u e de m o d o a b s o l u t o el p r i n c i p i o gene-
c a r e n t e de t o d o p o s i b l e s u s t e n t o , p a r a q u e el j u e z d e b a a b o c a r s e r a l de q u e l a p r u e b a debe ser p r o p o r c i o n a d a p o r q u i e n alega el
a l e s t u d i o de l a s p r u e b a s . 1 3 8 1 4 2
h e c h o . S i n e m b a r g o , l a c a r g a de l a p r u e b a de l a simulacin
e) M u c h a s veces l o s mviles de l a simulacin s o n i n c i e r t o s , r e c a e s u s t a n c i a l m e n t e s o b r e q u i e n a c c i o n a , lo q u e n o o b s t a a
i m p r e c i s o s , a m b i g u o s o de c o n t o r n o s i n d e f i n i d o s , razn p o r l a q u e se i m p o n g a a l a p a r t e d e m a n d a d a el d e b e r m o r a l de a p o r t a r
c u a l n o d e b e n i p u e d e s e g u i r s e u n a p r u e b a de ellos, p u e s es los elementos tendientes a d e m o s t r a r l a v e r a c i d a d del a c t o . 1 4 3
m u y difcil p e n e t r a r e n l a i n t i m i d a d d e l p e n s a m i e n t o h u m a n o , b) R e s u l t a a p l i c a b l e a l a accin de simulacin el p r i n c i p i o
e n e s p e c i a l c u a n d o l a s p a r t e s h a n t r a t a d o de o c u l t a r l o , p o n i e n - de l a s c a r g a s p r o b a t o r i a s dinmicas q u e i m p o n e l a c a r g a de l a
do e n ello t o d o s u i n g e n i o . B a s t a c o n q u e l a simulacin t e n g a o p r u e b a a q u i e n se e n c u e n t r a e n m e j o r e s c o n d i c i o n e s p a r a p r o -
p u e d a tener u n motivo razonable, basta con que la pretendida d u c i r l a , c o n i n d e p e n d e n c i a de l a c a l i d a d de a c t o r o d e m a n d a d o
ficcin n o sea ilgica o c a r e n t e de t o d o p o s i b l e s u s t e n t o , p a r a 1 4 4
q u e r e v i s t a e n el p r o c e s o . E l d e m a n d a d o p o r simulacin p o r
q u e el j u e z d e b a a v o c a r s e a l e s t u d i o de las p r u e b a s . E n s u m a , u n t e r c e r o n o p u e d e , p a r a a c r e d i t a r l a v e r a c i d a d d e l negocio,
l a p r u e b a de l a causa simulandi n o es i n d i s p e n s a b l e , si b i e n es b a s a r s e slo e n l a n e g a t i v a de l o s h e c h o s y l a afirmacin de l a
m u y til p a r a d e m o s t r a r q u e existe s i m u l a c i n . 139 r e a l i d a d del acto que defiende, sino que debe a p o r t a r p r u e b a s
f) C o r r e s p o n d e a d m i t i r l a accin de simulacin e n razn de l a o r i e n t a d a s a c o n v e n c e r a c e r c a de l a h o n e s t i d a d y s i n c e r i d a d d e l
v e n t a d e l i n m u e b l e de t i t u l a r i d a d d e l d e m a n d a d o a u n f a m i l i a r 1 4 5
a c t o e n el c u a l i n t e r v i n o . E n l a simulacin, el a c c i o n a d o d e b e
s u y o , y a q u e se a c r e d i t a r o n i n d i c i o s g e n e r a d o r e s de p r e s u n c i o - p r o b a r l a realidad del acto a t a c a d o . 1 4 6
n e s q u e j u e g a n e n favor d e l a c o g i m i e n t o de l a pretensin, c u a l e s
s o n l a d i v e r s i d a d de p l e i t o s q u e a l a poca de l a celebracin d e l
c o n t r a t o a q u e j a b a n a l d e m a n d a d o , e n t r e ellos l a ejecucin h i p o -
t e c a r i a q u e i n c o a r e el p r o p i o actor, as c o m o el i n e x i s t e n t e giro 1 4 1 a
C. Civ. y C o m . Crdoba, 5 N o m . , 1 6 / 2 / 9 8 , LLC, 1 9 9 8 - 1 2 9 4 ; C. Civ.
a
y C o m . S a n Martn, Sala I , 2 4 / 2 / 0 5 , J u b a s u m . B 1 9 5 1 2 6 7 ; 2 6 / 6 / 0 3 ,
b a n c a r i o , l a relacin de p a r e n t e s c o h a b i d o , l a p e r m a n e n c i a d e l
v e n d e d o r y s u g r u p o f a m i l i a r e n l a ocupacin d e l i n m u e b l e obje- Juba sum. B1950770.
1 4 2 CNCiv., Sala A, 1 5 / 9 / 9 8 , LL, 1999-F-154.
to de c o m p r a v e n t a , mxime c u a n d o e n l a ejecucin h i p o t e c a r i a
1 4 3 a
C. Civ. C o m . M i n a s P a z y T r i b . Mendoza, Sala 5 , 2 0 / 1 0 / 0 4 , " C l o p " ,
se e n c o n t r a b a prxima a s u b a s t a r . 1 4 0
AP O n l i n e 1 / 7 0 0 1 4 9 9 8 - 2 . E n o t r o fallo se sostuvo que en el m a r c o de l a
4. R e q u i s i t o s p a r a l a configuracin de u n a c t o s i m u l a d o . Los demostracin de la simulacin, el p a p e l p r i n c i p a l le c o r r e s p o n d e a l ac-
r e q u i s i t o s d e l negocio s i m u l a d o s o n t r e s : a) declaracin d e l i - t o r p o r q u e t r a t a de m o d i f i c a r la situacin jurdica creada (CNCiv., Sala L,
1 9 / 5 / 0 4 , DJ, 2 0 0 4 - 3 - 4 2 1 ) .
1 4 4
C N C o m . , Sala B, 2 / 6 / 0 0 , LL, 2 0 0 1 - C - 1 7 6 ; S u p . Corte J u s t . M e n d o -
1 3 6 CNCiv., Sala E, 6 / 6 / 0 5 , "Cretella", AP O n l i n e 1/70020373-3.
a
za, Sala I , 1 0 / 9 / 9 8 , LL, 2 0 0 0 - B - 8 3 0 (42.443-S).
1 3 7 a
C. Civ. C o m . M i n a s P a z y T r i b . M e n d o z a , Sala 5 , 2 0 / 1 0 / 0 4 , " C l o p " ,
1 4 5 a
S u p . Corte J u s t . M e n d o z a , Sala I , 1 0 / 9 / 9 8 , LL, 2 0 0 0 - B - 8 3 0
AP O n l i n e 1 / 7 0 0 1 4 9 9 8 - 5 .
a
(42.443-S); C. Civ. C o m . S a n t a Fe, Sala I , 2 2 / 4 / 0 2 , LL Litoral 2 0 0 2 - 1 2 1 6 ;
1 3 8 a
C. Civ. C o m . M i n a s Paz y T r i b . M e n d o z a , Sala 5 , 2 0 / 1 0 / 0 4 , "Clop",
C. 1" Civ. y C o m . San Nicols, 1 4 / 9 / 0 4 , J u b a s u m . B 8 5 6 9 6 0 ; C. I Civ. y a
AP O n l i n e 1 / 7 0 0 1 4 9 9 8 - 3 .
a
C o m . M a r del Plata, Sala I , 2 2 / 6 / 0 4 , J u b a s u m . B 1 3 5 3 0 4 8 .
1 3 9 CNCiv., Sala A, 9 / 8 / 9 6 , "Guzmn c/Ramrez", JA, 1999-II-sntesis. 1 4 b
C N C o m . , Sala B, 2 7 / 3 / 0 1 , LL, 2 0 0 1 - C - 2 2 8 ; 2 / 6 / 0 0 , LL, 2 0 0 1 - C -
1 4 0
Cm. Apels. C o n c o r d i a , Sala C i v i l y C o m e r c i a l , 6 / 1 0 / 0 8 , LL Litoral a
176; en s i m i l a r s e n t i d o , C. Civ. y C o m . Crdoba, 5 Nom., 1 6 / 2 / 9 8 , LLC,
2 0 0 9 (abril), p. 3 2 9 . 1998-1294.
LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 277
t a n d o de c o n v e n c e r de l a s e r i e d a d y h o n e s t i d a d d e l acto e n q u e
c) E n m a t e r i a de simulacin p r o m o v i d a p o r t e r c e r o s , l a c a r g a
i n t e r v i n o . L a e x i g e n c i a de u n a d e t e r m i n a d a c o n d u c t a p r o c e s a l
de l a p r u e b a p e s a s o b r e q u i e n d e m a n d a , p o r q u e se p a r t e d e l
p a r a a c t o r y d e m a n d a d o n o s a l e j a d e l rgido c o n c e p t o de l a i m -
p r i n c i p i o de q u e l a s c o n v e n c i o n e s e n t r e p a r t i c u l a r e s d e b e n r e -
posicin de l a c a r g a de l a p r u e b a y n o s a p r o x i m a a l rea de
p u t a r s e s i n c e r a s h a s t a q u e se p r u e b a lo c o n t r a r i o , p e r o c u a n d o
152
l a s p r e s u n c i o n e s . L a admisin de l a accin de simulacin n o
se t r a t e de s u p u e s t o s e n q u e m e d i e n c i r c u n s t a n c i a s q u e h a g a n
exige u n a p r u e b a d i r e c t a e i r r e b a t i b l e p o r q u e eso es i m p o s i b l e
verosmil l a i g n o r a n c i a d e l actor, c o b r a e spec ia l r e l e v a n c i a el r o l
c u a n d o l a accin es e j e r c i d a p o r u n t e r c e r o , p e r o si l a c o n c u -
d e l d e m a n d a d o , s o b r e q u i e n pesa el d e b e r de colaboracin e n l a
r r e n c i a de u n c o n j u n t o de i n d i c i o s y p r e s u n c i o n e s lo s u f i c i e n t e -
bsqueda de l a v e r d a d . 1 4 7
m e n t e graves y c o n c o r d a n t e s p a r a l l e v a r a l nimo d e l j u z g a d o r
d) E n los j u i c i o s p o r simulacin n o se exige p r u e b a d i r e c t a e
l a conviccin de q u e se est a n t e u n a c u e r d o s i n v u l a t o r i o , c o n
i n c o n t r a s t a b l e de l a s p e c u l i a r e s c i r c u n s t a n c i a s q u e se a l e g a n
propsito de engaar, de c r e a r l a f a l s a a p a r i e n c i a de q u e se h a
desde q u e ello es v i r t u a l m e n t e i m p o s i b l e c u a n d o l a accin es
e n a j e n a d o u n b i e n , q u e p e r m a n e c e e n el p a t r i m o n i o d e l v e n d e -
e j e r c i d a p o r u n t e r c e r o , a u n q u e s es p r e c i s o q u e c o n c u r r a n u n
dor. L a e x i s t e n c i a d e m o s t r a d a de u n a causa simulandi, que si
c o n j u n t o de i n d i c i o s y p r e s u n c i o n e s lo s u f i c i e n t e m e n t e graves,
b i e n n o es de demostracin i n d i s p e n s a b l e , c o n s t i t u y e , c u a n d o
1 4 8
p r e c i s o s y c o n c o r d a n t e s . L a simulacin p u e d e ser p r o b a d a p o r
p u e d e develarse, u n v a l i o s o e l e m e n t o de j u i c i o . 1 5 3
c u a l q u i e r m e d i o de p r u e b a , i n c l u s o t e s t i g o s y p r e s u n c i o n e s . 1 4 9
L a p r u e b a de l a simulacin q u e p u e d a n a p o r t a r los t e r c e r o s n o f) P a r a d e s c u b r i r l a simulacin d e b e r e p a r a r s e e n l a n a t u -
t i e n e l a limitacin q u e el c o n t r a - d o c u m e n t o i m p o n e a l a s p a r t e s , r a l e z a y cuanta de l o s b i e n e s q u e a p a r e c e n e n a j e n a d o s , p u e s
t e n i e n d o a s u fav or t o d o s los m e d i o s p r o b a t o r i o s p o s i b l e s . l 5 0
es s o s p e c h o s o q u e el v e n d e d o r t r a n s f i e r a p r e c i s a m e n t e a q u e -
l l o s i n m u e b l e s q u e , p o r r a z o n e s econmicas, a l ser s u p r i n c i p a l
e) E l v i c i o de simulacin es de difcil p r u e b a p a r a q u i e n i n -
f u e n t e de r e c u r s o o p o r m o t i v o s s e n t i m e n t a l e s , s o n los q u e ms
v o c a l a i n e x i s t e n c i a d e l a ct o n o s i e n d o p a r t e d e l m i s m o , p u e s l a
h u b i e r a d e b i d o p r o c u r a r q u e q u e d a r a n e n s u poder. E s i g u a l -
simulacin es u n e l e m e n t o e s e n c i a l . No se a l t e r a s i n e m b a r g o l a
mente indiciario que transfiera todos sus bienes o u n c o n j u n t o
c a r g a de l a p r u e b a q u e c o r r e s p o n d e a l actor, c o n f u n d a m e n t o e n
m u y i m p o r t a n t e de e l l o s . l 3 4
los c r i t e r i o s de n o r m a l i d a d , conservacin y s e g u r i d a d jurdica.
g) L a i n v o c a d a i n s i n c e r i d a d de l a e s c r i t u r a t r a s l a t i v a de d o m i -
T o d o v i c i o d e l a c t o jurdico es de e s t r i c t a consideracin, c o m o
n i o , e n c u a n t o estipul q u e el a c t o r fue el nico c o m p r a d o r del i n -
m e d i o de r e c o n o c e r l a e x t e r i o r i d a d de l a s a c c i o n e s , l a f u e r z a
m u e b l e c u a n d o e n r e a l i d a d tambin habra sido a d q u i r i d o p o r s u
v i n c u l a n t e de l a declaracin de l a v o l u n t a d y el v a l o r q u e ellas
c o n c u b i n a , p u e d e ser d e s v i r t u a d a p o r s i m p l e p r u e b a e n c o n t r a r i o ,
1 5 1
r e p r e s e n t a n . L a p e c u l i a r i d a d de l a p r u e b a , s o b r e t o d o s i l a
s i n q u e sea m e n e s t e r a c u d i r a l a va de l a redargucin de falsedad,
accin es e j e r c i d a p o r t e r c e r o s , r a d i c a e n q u e g e n e r a l m e n t e se
p u e s lo alegado e n este s u p u e s t o es l a e x i s t e n c i a de u n a s i m u l a -
r e s u e l v e e n u n a m a s i v a acumulacin de p r e s u n c i o n e s d e l a c t o
cin y n o l a falsedad ideolgica d e l i n s t r u m e n t o p b l i c o . 155
s o s p e c h a d o . E l d e m a n d a d o n o p u e d e l i m i t a r s e a l a n e g a t i v a de
l a pretensin d e l a c t o r s i n o q u e d e b e c o n c r e t a r s u p r o p i a r e - 6 . C o n t r a - d o c u m e n t o , a) E l c o n t r a - d o c u m e n t o n o c o n s t i t u y e
s i s t e n c i a , debe p r o d u c i r l a p r u e b a de d e s c a r g o p e r t i n e n t e , t r a - u n p r e s u p u e s t o de l a accin de simulacin e n t r e l a s p a r t e s y s u
m e r a i n e x i s t e n c i a i m p i d e - p o r s - l a desestimacin de l a accin
1 4 7
C. Civ. y C o m . Crdoba, 2 a Nom., 1 8 / 5 / 0 4 , " B r a n d a l i s e " , LLC, 2004
1 5 2
C N C o m . , Sala E, 1 8 / 1 1 / 8 8 , " B a n c o S h a w S.A. c / G e n d e l m a n , Gre-
(octubre), p. 9 2 3 .
gorio", AP o n l i n e .
1 4 8 a
C. Apel. C o n c o r d i a , Sala Civ. y C o m . 3 , 1 0 / 6 / 0 5 , L L L i t o r a l 2 0 0 5
1 5 3
C N C o m . , Sala E, 1 8 / 1 1 / 8 8 , " B a n c o S h a w S.A. c / G e n d e l m a n , Gre-
(diciembre), p. 1258.
1 4 9 C. I a Civ. y C o m . San Nicols, 2 6 / 6 / 0 3 , LIBA, 2003-1282.
1 5 4 CNCiv., Sala A, 2 8 / 3 / 9 4 , " C u z z a n i c / M u r a t o r i o " , AP o n l i n e .
1 5 0 SCBA, 2 3 / 4 / 0 3 , J u b a s u m . B 2 6 6 9 3 .
1 5 5 a
Cm. I Civ. C o m . Baha B l a n c a , Sala I I , 2 4 / 4 / 0 8 , LLBA, 2008 (ju-
1 5 1
C N C o m . , Sala E, 1 8 / 1 1 / 8 8 , " B a n c o Shaw S.A. c / G e n d e l m a n , Gre-
nio), 5 2 5 , voto Dr. Peralta M a r i s c a l .
e n a q u e l l o s s u p u e s t o s e n q u e m e d i e u n a p r u e b a c i e r t a e inequ- 7. P r e s u n c i o n e s de simulacin, a) L a p r u e b a d e l acto ficti-
v o c a de l a s i m u l a c i n . 156 cio t i e n e c o m o o b j e t i v o d e m o s t r a r l a i n e x i s t e n c i a de c a u s a o l a
b) E l c o n t r a - d o c u m e n t o n o es u n r e q u i s i t o de l a v i a b i l i d a d v i r t u a l i d a d de o t r a c a u s a c u a n d o es r e l a t i v a , y c o m o a q u e l l o s
e n s de l a accin o d e f e n s a de simulacin, s i n o slo de s u p r o - q u e se p r o p o n e n e n c u b r i r u n a c t o jurdico p r o c u r a n n o d e j a r
c e d e n c i a d e f i n i t i v a p a r a el caso de q u e n o se alegue p r u e b a i n - r a s t r o s , l a s p r e s u n c i o n e s graves, p r e c i s a s y c o n c o r d a n t e s s o n el
161
m e d i o idneo p a r a d e m o s t r a r l a s i m u l a c i n . T o d a vez q u e n o
equvoca q u e lo s u s t i t u y a . 1 5 7
c) D a d o q u e el c o n t r a - d o c u m e n t o est d e s t i n a d o a q u e d a r c a b e e x i g i r l a p r u e b a e s c r i t a de l a simulacin, e l m e d i o f r e c u e n -
e n secreto e n t r e los o t o r g a n t e s d e l a c u e r d o s i m u l a t o r i o , los t e r - t e m e n t e u t i l i z a d o p o r l o s t e r c e r o s es l a p r u e b a de p r e s u n c i o n e s
ceros g e n e r a l m e n t e n o p u e d e n v a l e r s e de l p a r a ofrecer u n a o i n d i c i o s s u f i c i e n t e s p a r a l l e v a r a l nimo d e l j u z g a d o r l a c o n -
p r u e b a d i r e c t a de l a simulacin. E n c o n s e c u e n c i a , c u a n d o ellos viccin de q u e h a o c u r r i d o l a simulacin, s i e n d o l a apreciacin
a c c i o n a n n o se les exige l a agregacin de este i n s t r u m e n t o , a d - de esa p r u e b a u n a cuestin de h e c h o l i b r a d a a l r e c t o c r i t e r i o
1 6 i
j u d i c i a l . Las p r e s u n c i o n e s de h e c h o e n m a t e r i a de simulacin
mitindose c o n m a y o r a m p l i t u d l a p r u e b a de p r e s u n c i o n e s 158.
d) L a p r u e b a de l a simulacin q u e p u e d a n a p o r t a r los t e r - p u e d e n ser r e l a t i v a s a l a p e r s o n a de los c o n t r a t a n t e s , a l o b j e t o
ceros n o t i e n e l a limitacin q u e el c o n t r a - d o c u m e n t o i m p o n e d e l c o n t r a t o , a s u ejecucin y a l a a c t i t u d de l a s p a r t e s a l r e a l i -
163
z a r el negocio j u r d i c o . E n m a t e r i a de simulacin, l a s p r e s u n -
a l a s p a r t e s , t e n i e n d o a s u favor t o d o s l o s m e d i o s p r o b a t o r i o s
p o s i b l e s , p o r q u e se e n c u e n t r a n e n d e s v e n t a j a c o n r e s p e c t o a l a s ciones a d q u i e r e n u n a i m p o r t a n c i a singular, siendo que sobre s u
b a s e se r e s u e l v e n n o r m a l m e n t e e s t a clase de p r o c e s o s . 1 6 4
p a r t e s , de all q u e se le p e r m i t a ofrecer el d i c h o de t e s t i g o s , y
cualquier elemento p r e s u n c i o n a l que p u e d a llevar a la convic- b) E l p a r e n t e s c o e n t r e l o s c o n t r a t a n t e s h a c e p r e s u m i r l a s i -
cin d e l j u z g a d o r e s t a r e n p r e s e n c i a de u n a c t o 159
ficticio . mulacin c u a n d o e x i s t e n o t r o s e l e m e n t o s de p r u e b a c o n c o r d a n -
16S
te . E l vnculo de p a r e n t e s c o o l a a m i s t a d e n t r e el a p a r e n t e
e) E n p r i n c i p i o , los s u c e s o r e s u n i v e r s a l e s o c u p a n el m i s m o
l u g a r q u e tena el c a u s a n t e e n el n e g o c i o s i m u l a d o . Por lo t a n t o , t r a n s m i t e n t e de d e r e c h o s y e l b e n e f i c i a r i o de l o s m i s m o s , as
se les a p l i c a n las n o r m a s p r e v i s t a s p a r a l a s p a r t e s . S i n e m - c o m o tambin a q u i e n se ofrece p a r a o t o r g a r a l negocio u n a
b a r g o , s i l a simulacin es e n s u p e r j u i c i o , debe considerrselos f a c h a d a de s e r i e d a d , s u e l e n ser i n d i c i o s i m p o r t a n t e s p a r a des-
166
c u b r i r l a s i m u l a c i n . Debe tenerse p o r p r o b a d a l a causa simu-
como terceros, no quedando l i m i t a d a s u actividad por las re-
glas a p l i c a b l e s a l o s o t o r g a n t e s d e l a c t o a p a r e n t e . E n este caso, landi m e d i a n t e las sucesivas t r a n s f e r e n c i a s de d o m i n i o efectuadas
los a c c i o n a n t e s s o n ajenos a l a c t o i m p u g n a d o , d e l q u e e m e r g e n p o r el c o d e m a n d a d o respecto de bienes de s u p r o p i e d a d a p a r i e n -
efectos lesivos de s u s d e r e c h o s h e r e d i t a r i o s . Por lo t a n t o , a u n - tes o amigos, q u e t u v i e r o n c o m o fin o propsito e l u d i r el pago de
las obligaciones comerciales a s u m i d a s c o n los a c t o r e s . 1 6 7
q u e l a simulacin n o h a y a sido r e a l i z a d a p o r s u p a d r e c o n d i c h a
finalidad, cabe c o n s i d e r a r l o s c o m o t e r c e r o s . C a t e g o r i z a d o s de
t a l m o d o , q u e d a n e x e n t o s de l a s l i m i t a c i o n e s e s t a b l e c i d a s p a r a
l a s p a r t e s d e l negocio ficticio, t a n t o e n lo r e l a t i v o a l a i m p o s i b i l i -
1 6 1 C N C o m . , Sala B, 2 7 / 3 / 0 1 , LL, 2001-C-228.
d a d de b e n e f i c i a r s e c o n l a anulacin d e l a c t o c o m o e n lo c o n c e r -
1 6 2 CNCiv., Sala A, 2 3 / 6 / 0 0 , LL, 2000-F-293.
n i e n t e a l a presentacin d e l c o n t r a - d o c u m e n t o . 1 6 0
1 6 3 CNCiv., Sala H , 6 / 1 1 / 9 8 , LL, 1999-E-732.
1 6 4 CNCiv., Sala D, 8 / 6 / 0 4 , DJ, 2 0 0 4 - 3 - 5 9 5 ; Sala K, 3 0 / 9 / 9 9 , LL,
1 3 6 C. Civ. y C o m . San Nicols, 1 4 / 9 / 0 4 , J u b a s u m . B 8 5 6 9 6 1 . a
2 0 0 0 - B - 7 6 8 ; C. Civ. y C o m . Rosario, Sala I , 1 4 / 6 / 0 2 , LLLitoral 2003
a
(agosto), p. 8 6 9 ; Sala 4 , 6 / 8 / 0 1 , LLLitoral 2 0 0 2 - 7 2 7 ; SCBA, 2 9 / 9 / 0 4 ,
1 5 7
C N C o m . , Sala D, 2 8 / 1 2 / 8 4 , "Ca. F i n a n c i e r a de Concesionarios
Ford S.A. c/Vicente Montaa S.R.L.", AP o n l i n e . a
J u b a s u m . B 2 7 6 0 8 ; C. Civ. y C o m . Q u i l m e s , Sala 2 , 8 / 1 1 / 0 2 , J u b a
sum. B2951376.
1 3 8 a
C. Civ. y C o m . L o m a s de Z a m o r a , Sala I , 1 3 / 1 1 / 0 7 , J u b a s u m .
B1600226. 1 6 5
C. Civ. C o m . y Cont. A d m . Ro C u a r t o , I a Nom., 6 / 2 / 0 4 , LLC, 2004
1 5 9 SCBA, 1/6/05, J u b a s u m . B 2 6 6 9 3 , voto Dr. Negri. (ngosto), p. 7 5 8 .
CNCiv., Sala A, 1 5 / 9 / 9 8 , LL, 1999-F-154.
1 6 0 a
C. Civ. y C o m . L o m a s de Z a m o r a , Sala I , 1 3 / 1 1 / 0 7 , J u b a s u m .
B1600225. 1 6 7 CNCiv., Sala D, 8 / 6 / 0 4 , DJ, 2004-3-595.
h) C o r r e s p o n d e h a c e r l u g a r a l a accin de simulacin i n c o a d a
c) La p e r s i s t e n c i a d e l e n a j e n a n t e e n l a posesin de l a cosa
p o r u n h e r e d e r o forzoso r e s p e c t o de c i e r t o s i n m u e b l e s q u e s u
v e n d i d a es u n o de los i n d i c i o s ms tpicos de l a s i m u l a c i n . 168
p a d r e fallecido transmiti a s u c o n c u b i n a , p u e s se h a d e m o s -
La retentio possessionis c o n s t i t u y e u n a i m p o r t a n t e presuncin
t r a d o q u e l a t r a n s f e r e n c i a se p r o d u j o m e d i a n t e u n a donacin
1 6 y
de l a ficcin de u n a c o m p r a v e n t a . L a f a l t a de ejecucin m a t e -
e n c u b i e r t a p o r u n a c o m p r a v e n t a , e n t a n t o el c o n c u b i n a t o de l a
r i a l d e l c o n t r a t o de c o m p r a v e n t a , l a e s t r e c h a relacin e n t r e v e n -
d e m a n d a d a c o n el c a u s a n t e , el p r e c i o c a r e n t e de s e r i e d a d , l o s
d e d o r y a d q u i r e n t e y el p r e c i o de c o m p r a s e n s i b l e m e n t e i n f e r i o r
d i s t i n t o s m a n d a t o s o b r a n t e s e n a u t o s , l a administracin c o n -
a l de p l a z a , " j u n t o c o n o t r a s p r e s u n c i o n e s " , p e r m i t e n c o n c l u i r
j u n t a de los b i e n e s y l a ocupacin de los b i e n e s q u e tena el oc-
q u e el a c t o h a sido e f e c t i v a m e n t e s i m u l a d o . 1 7 0
ciso, c o n f i g u r a n p r e s u n c i o n e s graves, p r e c i s a s y c o n c o r d a n t e s
d) E n l o s p r o c e s o s d o n d e se d i s c u t e l a simulacin de l o s a c t o s
que llevan a c o n c l u i r que l a accionada no c o n t a b a con la canti-
de t r a n s f e r e n c i a de b i e n e s i n m u e b l e s , t i e n e u n a g r a n i m p o r t a n -
d a d de d i n e r o c o n f i g u r a t i v a d e l p r e c i o de l a operacin . 175
c i a l a averiguacin de l a f o r t u n a d e l a d q u i r e n t e , p u e s l a i m p o s i -
8. I n d i c i o s de simulacin, a) E n l a s a c c i o n e s de simulacin,
b i l i d a d p a t r i m o n i a l d e l c o m p r a d o r es u n h e c h o r e v e l a d o r de l a
t a n t o los t e s t i m o n i o s c o m o los i n d i c i o s s o n c o n d u c e n t e s p a r a
insinceridad del a c t o 1 7
p r o b a r , a d i c i o n a r , a l t e r a r o d e s v i r t u a r lo d i c h o e n d o c u m e n t o s
e) I m p o r t a u n a presuncin de l a e x i s t e n c i a de l a simulacin
1 7 6
pblicos o p r i v a d o s . E n caso de simulacin e j e r c i d a p o r t e r -
l a c o n d u c t a p r o c e s a l r e t i c e n t e de l a d e m a n d a d a e n m a t e r i a de
c e r o s , n o es r e q u e r i b l e l a p r u e b a d i r e c t a , s i n o q u e l a v e r d a d de
p r u e b a de descargo . 172
l o s h e c h o s p u e d e a p r e h e n d e r s e p o r m e d i o de i n d i c i o s , e n t a n t o
f) S i el negocio i m p u g n a d o carece de l a satisfaccin de u n a
1 7 7
s e a n graves, p r e c i s o s y c o n c o r d a n t e s . C o n s t i t u y e u n i n d i c i o
1 7 3
n e c e s i d a d , p u e d e e x t r a e r s e el d a t o s i m u l a t o r i o d e l m i s m o .
q u e debe ser c o n s i d e r a d o c o r r o b o r a n t e de l a simulacin de u n
g) C o n s t i t u y e n p r e s u n c i o n e s q u e a c r e d i t a n l a e x i s t e n c i a de
a c t o el h e c h o de q u e e n l a e s c r i t u r a de v e n t a de u n i n m u e b l e se
simulacin e n l a c o m p r a v e n t a , el p a g o de l a t o t a l i d a d d e l p r e -
h a y a m a n i f e s t a d o q u e el p r e c i o fue r e c i b i d o c o n a n t e r i o r i d a d y
cio e n el m o m e n t o de l a firma d e l b o l e t o , l a continuacin de l a
q u e n o se h a y a s u s c r i p t o b o l e t o de c o m p r a v e n t a . 1 7 8
posesin de l a c o s a e n a j e n a d a p o r f a m i l i a r e s d e l v e n d e d o r , l a
b) E l h e c h o de q u e el a d q u i r e n t e fuese c o n o c i d o d e l v e n d e d o r
f a l t a de c a p a c i d a d econmica de l o s a d q u i r e n t e s , l a p r o x i m i d a d
a n t e s de l a v e n t a y q u e a m b o s f u e r o n c o n c u b i n o s g e n e r a l a p r e -
t e m p o r a l e n t r e l a v e n t a y l a presentacin e n c o n c u r s o de l o s
suncin de l a simulacin de u n acto jurdico, p u e s este t i p o de
v e n d e d o r e s , mxime c u a n d o el d e m a n d a d o omiti a p o r t a r ele-
o p e r a c i o n e s fingidas se r e a l i z a n a favor de f a m i l i a r e s y a m i g o s
m e n t o s p r o b a t o r i o s tendientes a d e m o s t r a r l a veracidad del acto
ntimos c o n q u i e n e s se t i e n e s u f i c i e n t e c o n f i a n z a p a r a o b t e n e r
impugnado . 1 7 4
l a i l i c i t u d y l u e g o o b t e n e r el r e i n t e g r o d e l b i e n e n el m o m e n t o e n
1 7 9
q u e el p e l i g r o se e n c u e n t r e a v e n t a d o . E l c o n c u b i n a t o c o n s t i -
t u y e u n a presuncin i g u a l o s u p e r i o r a l a q u e p u e d e s u r g i r d e l
p a r e n t e s c o legtimo o de l a a m i s t a d n t i m a . 180
1 6 8 C. Civ. y C o m . A z u l , 3 0 / 6 / 9 5 , JA, 1997-1-649; C N C o m . , Sala A,
1 0 / 6 / 9 8 , LL, 1 9 9 8 - F - 1 8 3 ; C. Civ. C o m . F a m i l i a y T r a b . M a r c o s Jurez,
a
1 9 / 3 / 9 8 , LLC, 1 9 9 9 1 0 5 2 ; C. Civ. y C o m . Rosario, Sala 2 , 2 3 / 9 / 0 4 , LLLi-
toral 2 0 0 5 (abril), p. 3 0 2 .
1 6 9 a
C. I Civ. y C o m . San Nicols, 2 6 / 6 / 0 3 , LLBA, 2 0 0 3 - 1 2 8 2 ; C. Civ. y
1 7 5 Cm. Civ. C o m . de Formosa, 2 0 / 1 1 / 0 9 , LLLitoral 2 0 1 0 (mayo), 4 4 1 .
a
C o m . Crdoba, 5 N o m . , 1 6 / 2 / 9 8 , LLC, 1 9 9 8 - 1 2 9 4 ; C. Civ. C o m . M i n a s Paz
1 7 6 C. Civ. C o m . T r a b . y C o n t . A d m . V i l l a Dolores, 1 9 / 1 0 / 9 9 , LLC, 2 0 0 0 -
a
y T r i b . Mendoza, Sala 5 , 2 0 / 1 0 / 0 4 , " C l o p " , AP O n l i n e 1 / 7 0 0 1 4 9 9 8 - 6 .
1 7 0 CNCiv., Sala K, 3 0 / 9 / 9 9 , LL, 2 0 0 0 - B - 7 6 8 . 1468.
1 7 7 a
Cm. 4 Civ. C o m . de Crdoba, 1 1 / 5 / 1 0 , LLC, 2 0 1 1 (febrero), p. 18
1 7 1 CNCiv., Sala A, 1 5 / 9 / 9 8 , LL, 1999-F-154.
y ED, 2 4 1 - 3 7 7 .
1 7 2 a
C. Civ. y C o m . San I s i d r o , Sala 2 , 2 6 / 1 2 / 0 2 , " F e r r a r o " , AP O n l i n e
1 7 8 CNCiv., Sala A, 2 3 / 6 / 0 0 , LL, 2 0 0 0 - F - 2 9 3 .
1/5510073.
1 7 9 CNCiv., Sala A, 2 3 / 6 / 0 0 , LL, 2 0 0 0 - F - 2 9 3 .
1 7 3 C. Civ. Com. Familia y T r a b . Marcos Jurez, 19/3/98, LLC, 19991052.
1 8 0 C. Civ. y C o m . A z u l , 3 0 / 6 / 9 5 , JA, 1997-1-649.
1 7 4 a
C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, Sala 2 , 22/4/04, LLBA, 2004-1021.
282 M A R C E L O LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 283
c) C o n s t i t u y e n elementos c o n t u n d e n t e s p a r a c o n c l u i r que l a ven- mxime c u a n d o los a d q u i r e n t e s o t o r g a r o n u n p o d e r g e n e r a l j u -
ta del i n m u e b l e del d e m a n d a d o result u n acto s i m u l a d o , a saber: d i c i a l y de administracin a l v e n d e d o r , despus de t r a n s c u r r i d o
1 ) l a v e n t a se efecta pocos das despus de haberse notificado de l a r g o t i e m p o de l a celebracin d e l a c t o . 1 8
u n a d e m a n d a p o r daos y perjuicios; 2 ) el parentesco con el c o m - h) L a accin de simulacin de l a c o m p r a v e n t a de u n i n m u e b l e
prador; 3 ) l a donacin g r a t u i t a e irrevocable realizada aos despus i n t e n t a d a p o r q u i e n o b t u v o el e m b a r g o s o b r e el m i s m o es p r o c e -
por el c o m p r a d o r a favor de s u s o b r i n a e h i j a del v e n d e d o r . 181 d e n t e , p u e s el c o n o c i m i e n t o t o m a d o p o r el v e n d e d o r r esp ecto de
d) E n los p r o c e s o s d o n d e se d i s c u t e l a simulacin de a c t o s l a m e d i d a c a u t e l a r e n ocasin de d i l i g e n c i a r s e el m a n d a m i e n t o ,
de t r a n s f e r e n c i a de b i e n e s i n m u e b l e s de c i e r t a e n t i d a d econ- l a a u s e n c i a de l a ejecucin m a t e r i a l d e l c o n t r a t o c e l e b r a d o p o r
m i c a , t i e n e g r a n i m p o r t a n c i a l a averiguacin de l a situacin p a - l a p e r m a n e n c i a de aqul y s u f a m i l i a e n l a ocupacin, el p a r e n -
t r i m o n i a l d e l d o n a n t e y d o n a t a r i o , s o n h e c h o s r e v e l a d o r e s de l a tesco prximo e n t r e l a s p a r t e s , el pago a n t i c i p a d o d e l p r e c i o y l a
s i n c e r i d a d d e l a c t o ntimamente r e l a c i o n a d o c o n l a presuncin naturaleza e i m p o r t a n c i a del bien enajenado son indicios sufi-
a n t e r i o r , tambin se c u e n t a c o n el i n d i c i o de l a f a l t a de j u s t i f i c a - c i e n t e s p a r a o r i g i n a r l a presuncin de i n s i n c e r i d a d d e l a c t o . 1 8 5
cin d e l u s o o d e s t i n o q u e se dara a l i n m u e b l e . 182 i) C o r r e s p o n d e h a c e r l u g a r a l a accin de simulacin y a n u l a r
e) L a f a l t a de justificacin d e l d e s t i n o d a d o a l d i n e r o r e c i b i d o l a t r a n s f e r e n c i a de u n i n m u e b l e e f e c t u a d a p o r u n a m a d r e h a c i a
c o n s t i t u y e u n i n d i c i o de l a simulacin d e l a c t o . 1 8 3 s u h i j o a n t e l a e x i s t e n c i a de u n p r e c i o v i l i n f e r i o r a l a m i t a d de
f) R e s u l t a p r o c e d e n t e l a accin de simulacin p r o m o v i d a a fin l a s t a s a c i o n e s e f e c t u a d a s , a lo q u e d e b e s u m a r s e l a e x i s t e n c i a
de q u e se d e c l a r e l a n u l i d a d de l a c o m p r a v e n t a de i n m u e b l e r e a - de i n d i c i o s q u e acompaan l a s s o s p e c h a s de simulacin c o m o
l i z a d a p o r l a m a d r e d e l a c t o r a favor de u n s o b r i n o s u y o , p u e s el s o n el h e c h o d e l p a r e n t e s c o e n t r e l o s c o n t r a t a n t e s , l a intencin
p a r e n t e s c o e x i s t e n t e e n t r e l a s p a r t e s d e l a cto s i m u l a d o , el p a g o de favorecer a l a d q u i r e n t e , l a e s c a s a c a p a c i d a d econmica de
a n t i c i p a d o d e l p r e c i o , y l a continuacin de l a posesin de l a c o s a ste y l a sede de l a notara e l e g i d a p a r a c e r t i f i c a r el s u p u e s t o
e n a j e n a d a p o r el p r i m i t i v o dueo, i n s t r u m e n t a d a c o m o c o n s e - pago p r e v i o a l a e s c r i t u r a c i n . 187
c u e n c i a d e l u s u f r u c t o g r a t u i t o y v i t a l i c i o p a c t a d o e n el c o n t r a - 9 . A c u e r d o o c o n c i e r t o s i m u l a t o r i o . a) P a r a q u e e x i s t a s i m u -
to de v e n t a , c o n s t i t u y e n graves i n d i c i o s de simulacin, m x i m e lacin debe m e d i a r u n a c u e r d o s i m u l a t o r i o e n t r e los o t o r g a n t e s
c u a n d o el d e m a n d a d o n o h a l o g r a d o d e m o s t r a r el o r i g e n de l o s del a c t o . 1 8 8
1 8 4
f o n d o s u t i l i z a d o s p a r a a d q u i r i r el i n m u e b l e . b) A u n q u e l a cnyuge suprstite n o h a y a i n t e r v e n i d o c o m o
g) C o r r e s p o n d e h a c e r l u g a r a l a accin de simulacin p r o m o - e n a j e n a n t e e n el a c t o de transmisin d e l i n m u e b l e q u e f u e r a de-
v i d a p o r u n t r a b a j a d o r a fin de q u e se d e c l a r e l a n u l i d a d de l a c l a r a d o s i m u l a d o , s i result beneficiara d e l u s u f r u c t o v i t a l i c i o
c o m p r a v e n t a de i n m u e b l e e f e c t u a d a p o r q u i e n fue s u e m p l e a d o r c o n s t i t u i d o e n d i c h o a c t o , tambin d e b e ser c o n s i d e r a d a c o m o
a favor de u n t e r c e r o , p u e s r e s u l t a e v i d e n t e l a c a s i c o e t a n e i d a d partcipe d e l c o n c i e r t o s i m u l a t o r i o . 1 8 9
d e l a c t o de v e n t a d e l b i e n c o n l a e v e n t u a l s e n t e n c i a c o n d e n a t o - 1 0 . Simulacin y t o r p e z a . R e s u l t a p r o c e d e n t e r e c h a z a r l a ac-
r i a e n el j u i c i o p o r d e s p i d o p r o m o v i d o e n t r e l a s p a r t e s , s i n q u e cin de simulacin i n t e r p u e s t a p o r q u i e n otorg los f o n d o s p a r a
e x i s t a n p r u e b a s s o b r e el o r i g e n de los f o n d o s c o n q u e se s o l v e n -
t l a c o m p r a , n i s o b r e el d e s t i n o d a d o a l p r e c i o de l a operacin,
1 8 5 Cm. Civ. C o m . M a t a n z a , Sala I , 2 8 / 1 0 / 0 8 , LLBA, 2 0 0 9 (febrero),
p. 9 8 .
1 8 1 C. Civ. C o m . y Garantas Penal Pergamino, 1 6 / 7 / 9 9 , LLBA, 1999- 1 8 6
Cm. Civ. C o m . Resistencia, Sala I I , 2 1 / 1 2 / 1 2 , " B a n c o Francs d e l
1058. Ro de La Plata S.A. c/Rodrguez", LLLitoral 2 0 1 3 (agosto), p. 7 9 0 .
1 8 2
C. Apels. C o m o d o r o Rivadavia, Sala B, 2 1 / 9 / 0 0 , "Acalde de Cabeza 1 8 7 a
Cm. 4 Civ. C o m . de Crdoba, 1 1 / 5 / 1 0 , LLC, 2 0 1 1 (febrero), p. 18
c/Garca de Cao", AP o n l i n e , clave C H U 11848. y ED, 241-377.
1 8 3 C. Civ. C o m . F a m i l i a y T r a b . M a r c o s Jurez, 1 9 / 3 / 9 8 , LLC, 1999- 1 8 8
CNCiv., Sala B, 8 / 2 / 0 6 , " S a r p e r o " , AP O n l i n e 1/1010970; C. Civ. y
1052. a
C o m . Rosario, Sala 2 , 2 1 / 1 1 / 0 5 , "Bazzi", AP O n l i n e 1 / 7 0 0 2 2 7 0 3 - 1 .
1 8 4 CNCiv., Sala A, 2 7 / 4 / 0 9 , LL, 2009-C-550. 1 8 9 CNCiv., S a l a E , 1 0 / 3 / 9 8 , LL, 1999A-106.
284 MARCELO LPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 285
la c o m p r a v e n t a de u n i n m u e b l e , a c e p t a n d o , d e b i d o a s u r e l a - econmicas n o p u d i e r o n ser i g n o r a d a s p o r el c o m p r a d o r , p o r
cin de c o n f i a n z a , q u e l a d e m a n d a d a figurara c o m o a d q u i r e n t e m a n t e n e r a m b o s u n a relacin de a m i s t a d , y s u a c t i v o n o refleja
a fin de p o d e r acceder p o s t e r i o r m e n t e a u n prstamo c o n ga- q u e el p r e c i o p a c t a d o e n l a operacin h u b i e r a s i d o e f e c t i v a m e n t e
ranta h i p o t e c a r i a p a r a d e s t i n a r l o a s u u s o p e r s o n a l , p u e s n o es a b o n a d o , m x i m e c u a n d o l a posesin d e l b i e n qued e n m a n o s
v i a b l e i n v o c a r l a p r o p i a t o r p e z a p a r a o b t e n e r l a declaracin de de este ltimo, t o d o lo c u a l p r e d i c a l a i l i c i t u d d e l acto y s u efecto
n u l i d a d de u n acto e n el c u a l , a s a b i e n d a s , se h a v i o l a d o l a ley p e r j u d i c i a l sobre los a c r e e d o r e s . 1 9 5
o p e r j u d i c a d o a u n t e r c e r o , c o m o es el b a n c o o t o r g a n t e d e l cr- e) L a simulacin de l a c o m p r a v e n t a de u n i n m u e b l e p l a n t e a -
d i t o a l h a b e r s e a c o r d a d o el a c t o a p a r e n t e p a r a e l u d i r u n a r e g l a d a p o r el a c r e e d o r l a b o r a l d e b e t e n e r s e p o r a c r e d i t a d a si de l a
a d m i n i s t r a t i v a de prstamos c o n esa g a r a n t a . 190 c a u s a s u r g e l a relacin de p a r e n t e s c o e n t r e l o s o t o r g a n t e s d e l
1 1 . Apreciacin de l a p r u e b a de simulacin, a) L a apreciacin a c t o , l a f a l t a de acreditacin d e l pago de l a operacin y , tratn-
de l a s p r e s u n c i o n e s o i n d i c i o s e n u n a c a u s a p o r simulacin es dose de u n b i e n h i p o t e c a d o , n o se notific a l a c r e e d o r h i p o t e -
u n a cuestin de h e c h o l i b r a d a a l r e c t o c r i t e r i o j u d i c i a l . 1 9 1 c a r i o a c e r c a de l a v e n t a y l a asuncin de l a d e u d a , lo c u a l es
b) E l j u e z d e b e ser r i g u r o s o e n l a apreciacin de l a s p r o b a n - indicio suficiente p a r a tenerla por c o n f i r m a d a . 1 9 6
zas p r o d u c i d a s p o r l o s partcipes d e l a c t o s i m u l a d o , n o as c o n 12. Legitimacin a c t i v a , a) No slo l a s p a r t e s estn l e g i t i m a -
relacin a los t e r c e r o s , e n p e r j u i c i o de l o s c u a l e s se realiz el d a s p a r a ejercer l a accin de simulacin, s i n o tambin los t e r -
acto, p u e s stos tendrn c o m o nica p r u e b a l a de p r e s u n c i o n e s ceros q u e d e m u e s t r e n u n inters legtimo e n h a c e r l o , c u a n d o e l
y a q u e el c o n t r a - d o c u m e n t o , de e x i s t i r , estar o c u l t o e n p o d e r acto aparente v u l n e r a u n derecho subjetivo o amenaza su viola-
1 9 2
de l a s p a r t e s . S i b i e n l a admisin de l a accin de simulacin cin, m e r e c i e n d o p o r ello tambin t u t e l a jurdica l a a m e n a z a o
n o exige e s t r i c t a m e n t e u n a p r u e b a i r r e b a t i b l e , l a p r u e b a r e s u l - dao p o t e n c i a l si el negocio jurdico a p a r e n t e le traer p e r j u i c i o s
t a n t e de los i n d i c i o s debe ser inequvoca y t e n e r e l peso necesa- al r e c l a m a n t e . 1 9 7
r i o p a r a i n f l u i r e n l a decisin d e l m a g i s t r a d o . 1 9 3 b) L a accin de simulacin p u e d e ser e j e r c i d a p o r c u a l q u i e r
c) L a adquisicin de i n m u e b l e s p o r u n c o h e r e d e r o d e b e c o n - t e r c e r o i n t e r e s a d o , i n c l u s i v e p o r q u i e n s o l a m e n t e es t i t u l a r de
s i d e r a r s e s i m u l a d a s i a l a b s o l v e r p o s i c i o n e s reconoci q u e n o 1 9 8
d e r e c h o s l i t i g i o s o s . E l t e r c e r o q u e d e m a n d a l a simulacin d e l
posea m e d i o s p a r a a d q u i r i r l a s p r o p i e d a d e s , y q u e l a operacin a c t o c e l e b r a d o p o r s u d e u d o r d e b e a c r e d i t a r l a e x i s t e n c i a de u n
fue e f e c t u a d a " c o n a y u d a de s u p a d r e " , p u e s ello d e m u e s t r a q u e inters . 199
el d i n e r o de l a c o m p r a v e n t a p r o v i n o del p e c u l i o de este ltimo c) C o r r e s p o n d e h a c e r l u g a r a l a accin de simulacin i n c o a d a
y q u e l a operacin fue e f e c t u a d a a fin de o c u l t a r u n a donacin p o r u n h e r e d e r o forzoso r e s p e c t o de c i e r t o s i n m u e b l e s q u e s u
encubierta . 1 9 4 p a d r e f a l l e c i d o transmiti a s u c o n c u b i n a , p u e s se h a d e m o s -
d) E s s i m u l a d a l a enajenacin de u n i n m u e b l e c e l e b r a d a p o r t r a d o q u e l a t r a n s f e r e n c i a se p r o d u j o m e d i a n t e u n a donacin
el f a l l i d o e n el perodo de cesacin de pagos, si s u s d i f i c u l t a d e s e n c u b i e r t a p o r u n a c o m p r a v e n t a , e n t a n t o el c o n c u b i n a t o de l a
d e m a n d a d a c o n el c a u s a n t e , el p r e c i o c a r e n t e de s e r i e d a d , l o s
d i s t i n t o s m a n d a t o s o b r a n t e s e n a u t o s , l a administracin c o n -
1 9 0Cm. Civ. C o m . L o m a s de Z a m o r a , Sala I , 1 7 / 3 / 0 9 , "De B a r y c/
D e m a r c o " , La Ley O n l i n e , clave A R / J U R / 3 1 4 7 / 0 9 .
1 9 C N C o m . , Sala E, 3 0 / 1 2 / 1 0 , LL, 2 0 1 1 - B - 1 4 9 .
1 9 1 CNCiv., Sala A, 1 5 / 9 / 9 8 , LL, 1 9 9 9 - F - 1 5 4 .
1 9 6 Cm. 5 a Civ. C o m . , M i n a s , de Paz y T r i b . de M e n d o z a , 2 1 / 6 / 1 1 , L L
1 9 2 CNCiv., Sala A, 1 5 / 9 / 9 8 , LL, 1 9 9 9 - F - 1 5 4 .
Gran Cuyo 2 0 1 1 (septiembre), p. 8 7 7 .
1 9 3 a
C . Civ. C o m . M i n a s P a z y T r i b . M e n d o z a , Sala 5 , 2 0 / 1 0 / 0 4 , " C l o p " ,
1 9 7
C. Civ. y Com. San Martn, Sala a
I , 26/6/03, Juba
AP O n l i n e 1 / 7 0 0 1 4 9 9 8 - 1 . S i n e m b a r g o , se dijo ms categricamente en
o t r o fallo que en la accin de simulacin b a s t a con la c o n c u r r e n c i a de pre- sum. B 1 9 5 0 7 7 1 .
s u n c i o n e s , que deben apreciarse en s u c o n j u n t o (C. Civ. y C o m . Tucumn, 1 9 8
C. Apel. Concepcin del U r u g u a y , Sala Civ. y C o m . , 2 4 / 1 1 / 0 0 , JA,
a
Sala 2 , 3 1 / 3 / 0 4 , " H e r n a n d o " , AP O n l i n e 1/5511244). 2003-H-Sintesis.
1 9 4 a
Cm. 4 Civ. C o m . , M i n a s , de P a z y T r i b . Mendoza, 9 / 9 / 0 9 , "R. N. H. 1 9 9
S u p . Corte J u s t . M e n d o z a , Sala a
I , 1 0 / 9 / 9 8 , LL, 2000-B-830
y o t r o s c/R. H. J . " , La Ley O n l i n e , clave A R / J U R / 3 5 8 6 / 0 9 . (42.443-S).
j u n t a de los b i e n e s y l a ocupacin de los b i e n e s q u e tena el oc- tuyndose u n l i t i s c o n s o r c i o p a s i v o i n e s c i n d i b l e , n o r e s u l t a n e -
ciso, c o n f i g u r a n p r e s u n c i o n e s graves, p r e c i s a s y c o n c o r d a n t e s c e s a r i a l a participacin d e l e s c r i b a n o s i l a pretensin de i n e f i -
que llevan a concluir que la accionada no contaba con la canti- c a c i a de l a c o m p r a v e n t a se bas e n l a omisin de a s e n t i m i e n t o
d a d de d i n e r o c o n f i g u r a t i v a d e l p r e c i o de l a o p e r a c i n . 200
c o n y u g a l a d u c i e n d o u n a simulacin, y n o se a l e g a r o n v i c i o s f o r -
m a l e s de l a e s c r i t u r a , n i se imput f a l t a a l n o t a r i o . 2 0 7
13. Legitimacin p a s i v a , a) E n l a accin de simulacin los
l e g i t i m a d o s p a s i v o s s o n t o d o s los p a r t i c i p a n t e s d e l negocio, es 14. Inters legtimo e n l a accin de simulacin, a) L a accin
decir, q u i e n e s a c o r d a r o n e n e x t e r i o r i z a r u n negocio falso c o n l a de simulacin e j e r c i d a p o r t e r c e r o s r e v i s t e el carcter de u n a ac-
finalidad de engaar a t e r c e r o s . 2 0 1
cin p a t r i m o n i a l desde q u e q u i e n d e m a n d a l a simulacin b u s c a
b) L a promocin de u n a accin d e c l a r a t i v a s o b r e n u l i d a d p o r l a verificacin de q u e tal es o c u a l e s b i e n e s s u b s i s t a n e n el p a t r i -
simulacin c o n f i g u r a u n tpico caso de l i t i s c o n s o r c i o necesa- m o n i o de s u d e u d o r , pese a l a a p a r i e n c i a c o n t r a r i a ; a travs de
2 0 2
r i o . S o n p a r t e s legtimas e n el j u i c i o de simulacin y d e b e n e l l a se b u s c a r e c o n s t r u i r l a p r e n d a de los a c r e e d o r e s c o n s t i t u i d a
ser l l a m a d a s e n f o r m a , t o d a s l a s p e r s o n a s c o n t r a q u i e n e s l a p o r el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , a fin de h a c e r f a c t i b l e el c o b r o de
crdito de q u e se t r a t a . 2 0 8
s e n t e n c i a debe p r o d u c i r efecto de c o s a j u z g a d a y a las c u a l e s
pueden resultarles responsabilidades . 2 0 3 b) Q u i e n percibi l a t o t a l i d a d d e l pago de s u s a c r e e n c i a s n o
c) L a accin de simulacin d e b e d i r i g i r s e c o n t r a t o d o s los a u - est l e g i t i m a d o p a r a i n t e r p o n e r u n a accin de simulacin, y a
2 0 4
t o r e s d e l negocio a p a r e n t e c o m o t a l . L a accin de simulacin q u e d i c h a pretensin n o p u e d e ser e j e r c i d a p o r p e r s o n a s q u e ,
es i n a d m i s i b l e si n o se llam a j u i c i o a t o d o s los s u j e t o s q u e i n - s i n h a b e r sido p a r t e e n l a celebracin d e l acto s i m u l a d o , n o f u e -
t e r v i n i e r o n e n el n e g o c i o c u e s t i o n a d o , n o habindose i n t e g r a d o r o n p e r j u d i c a d a s p o r aqul o q u e , h a b i e n d o s i d o p e r j u d i c a d a s ,
2 0 9
el p e r j u i c i o h a d e s a p a r e c i d o . L a accin de simulacin de l a
la litis en debida f o r m a . 2 0 5
d) D a d o q u e los r e q u i s i t o s d e l act o s i m u l a d o s o n l a declaracin c o m p r a v e n t a de u n i n m u e b l e i n t e n t a d a p o r q u i e n percibi l a
de v o l u n t a d d i s c o n f o r m e c o n l a intencin efectiva d e l sujeto, c o n - t o t a l i d a d d e l pago de s u s a c r e e n c i a s debe r e c h a z a r s e , y a q u e n o
c e r t a d a e n t r e p a r t e s i n t e g r a n t e s d e l ac to s i m u l a d o c o n el propsi- acredit l a e x i s t e n c i a de u n inters legtimo t u t e l a b l e , r e q u i s i t o
to de engaar a terceros, se c o n f i g u r a l a f a l t a de legitimacin p a r a n e c e s a r i o p a r a q u e t e n g a v i g e n c i a l a accin i n t e n t a d a , a p e s a r
de poseer carcter c o n s e r v a t o r i o . 2 1 0
o b r a r de q u i e n e s p r o p o r c i o n a r o n a los i n t e g r a n t e s de l a relacin
jurdica s u t a r e a p r o f e s i o n a l c o n s i s t e n t e e n l a intermediacin i n - 15. P r u e b a de descargo, a) Los q u e f r a g u a n u n acto f r a u d u -
m o b i l i a r i a , en v i r t u d de q u e d i c h o vnculo es p a r a a m b o s c o r r e l a - l e n t o o s i m u l a d o , d e b e n s a b e r q u e s u a r d i d n o estar s e g u r o si
tivo a l p r i n c i p i o de l a l i b e r t a d de l a s c o n v e n c i o n e s . 206 n o j u s t i f i c a n u n m o v i m i e n t o p a t r i m o n i a l q u e r e s p a l d e a l negocio
e) Si b i e n c u a n d o se a c c i o n a p o r n u l i d a d l a d e m a n d a debe jurdico a t a c a d o , p o r lo q u e se les exige - s i n q u e b r a n t a r e n t e -
e n t a b l a r s e c o n t r a t o d o s los o t o r g a n t e s d e l acto jurdico, c o n s t i - r a m e n t e l a s r e g l a s d e l onus probandi- q u e a p o r t e n m e d i o s de
acreditacin d e m o s t r a t i v o s d e l " c u r r i c u l u m " d e l d i n e r o q u e se
encuentra enjuego en tal operacin . 211
2 0 0 Cm. Civ. C o m . F o r m o s a , 2 0 / 1 1 / 0 9 , LLLitoral 2 0 1 0 (mayo), p. 4 4 1 .
2 0 1 CNCiv., Sala L, 6 / 6 / 0 1 , JA, 2003-11-Sntesis. 2 0 7 a
Cm. I Civ. Com., M i n a s , de P a z y T r i b . S a n Rafael, 3 1 / 5 / 1 3 , "S.,
2 0 2
Sup. Corte J u s t . Mendoza, Sala a
I , 10/9/98, LL, 2000-B-830 M . c/N. V. y S. B. M . s/accin de n u l i d a d " , LL Gran Cuyo 2 0 1 3 (septiem-
(42.443-S). bre), p. 9 1 0 .
2 0 8
Sup. Corte J u s t . M e n d o z a , Sala a
I , 10/9/98, LL, 2000-B-830
2 0 3
Sup. Corte J u s t . Mendoza, Sala a
I , 10/9/98, LL, 2000-B-830
(42.443-S). (42.443-S).
2 0 9 S u p e r i o r T r i b . J u s t . E n t r e Ros, 1 4 / 6 / 1 3 , " S a u s a c / A r r i a g a " , LLLito-
2 0 4
CNCiv., Sala L, 6 / 6 / 0 1 , JA, 2003-II-Sntesis; S u p . Corte J u s t . M e n -
a
doza, Sala I , 1 0 / 9 / 9 8 , LL, 2 0 0 0 - B - 8 3 0 (42.443-S). ral'2013 (septiembre), p. 8 6 9 .
2 1 0
S u p e r i o r T r i b . J u s t . E n t r e Ros, 1 4 / 6 / 1 3 , " S a u s a c / A r r i a g a " , LLLito-
2 0 5 CNCiv., Sala M , 3 / 7 / 0 2 , LL, 2002-D-782.
ral 2 0 1 3 (septiembre), p. 8 6 9 .
2 0 6
CNCiv., Sala G, 3 0 / 8 / 9 4 , "Stoffregen de Schreyer c/Gonzlez Daz-
2 1 1 CNCiv., Sala A, 1 6 / 8 / 8 9 , "R.C. de L.I.M. c / L . I . M . " , AP o n l i n e .
zori", JA, 1995-IV, sntesis.
b) Es i m p r o c e d e n t e l a accin de simulacin i n c o a d a p o r los n i e - c) A u n q u e n o p a r e z c a lgico a c u m u l a r l a accin de s i m u l a -
tos del p r o p i e t a r i o de u n i n m u e b l e c o n f u n d a m e n t o e n l a i n s i n c e r i - cin y l a accin p a u l i a n a e n t a n t o se t r a t a de defensas p o r l a s
d a d del acto p o r el c u a l ste vendi d i c h o b i e n a u n o de s u s h i j o s , q u e se s o s t i e n e e x i s t i r u n a ficcin m i e n t r a s , l a accin revoca-
p u e s se e n c u e n t r a a c r e d i t a d a l a c a p a c i d a d econmica d e l a d q u i - t o r i a s u p o n e u n a c t o serio, d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a a d m i t e n
rente, el d i n e r o desembolsado, l a v e n t a p o r el precio r e a l de p l a z a u n i f o r m e m e n t e l a acumulacin e n f o r m a s u b s i d i a r i a : l a accin
y que sta t u v o c u r s o de ejecucin c o n a n t e r i o r i d a d a l deceso de l a p a u l i a n a es s u b o r d i n a d a p a r a el caso de q u e n o fuere ficticio el
m a d r e de los r e c l a m a n t e s , m e d i a n t e los a n t i c i p o s efectuados p a r a a c t o p u e d a p r o b a r s e el v i c i o de f r a u d e y d e c l a r a r s e n u l o el nego-
a t e n d e r a l a e n f e r m e d a d de sta, s i n q u e obste a t a l conclusin el cio f r e n t e a l a c r e e d o r y h a s t a el m o n t o de s u crdito nicamen-
2 1 7
t e . A m b a s acciones son conservatorias, tendientes a asegurar
h e c h o de q u e el vendedor h u b i e s e c o n t i n u a d o h a b i t a n d o el i n m u e -
ble c o n p o s t e r i o r i d a d a l a enajenacin, h a b i d a c u e n t a de l a a c t i t u d l a i n t e g r i d a d p a t r i m o n i a l d e l d e u d o r . L a finalidad de l a accin
de s u hijo de n o dejarlo s i n techo a n t e s u a v a n z a d a e d a d . 2 1 2
de simulacin es d e j a r e s t a b l e c i d o q u e los b i e n e s objeto d e l a c t o
atacado no h a n salido del p a t r i m o n i o del deudor. E n cambio, l a
16. Simulacin y f r a u d e , a) Si b i e n las acciones de simulacin y
finalidad de l a accin r e v o c a t o r i a es r e m o v e r el obstculo a fin
f r a u d e t i e n e n en comn restablecer el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , s o n
de q u e el a c r e e d o r p u e d a c o b r a r s u crdito h a c i e n d o ejecucin
d i s t i n t a s , e n c u a n t o l a p r i m e r a a t a c a u n acto que se dice slo a p a -
de los b i e n e s . 2 1 8
r e n t e y b u s c a obtener el r e c o n o c i m i e n t o j u d i c i a l d e l engao; c o n l a
s e g u n d a se a t a c a u n acto r e a l pero falso, e n razn de los mviles 17. Cesin y simulacin, a) E s p r o c e d e n t e l a d e m a n d a p o r
q u e lo i n s p i r a n ; a m b a s acciones n o d e b e n encararse simultnea- simulacin i n c o a d a c o n t r a q u i e n cedi a s u h i j o los d e r e c h o s
m e n t e , sino que el e x a m e n de l a simulacin h a de ser previo a l de h e r e d i t a r i o s a d q u i r i d o s e n el s u c e s o r i o de s u esposo, y a q u e
l a accin p a u l i a n a , y a q u e u n acto n o p u e d e ser a l m i s m o t i e m p o se e n c u e n t r a a c r e d i t a d o q u e l a intencin de d i c h o a c t o h a s i d o
2 1 3
real y a p a r e n t e . L a d i f e r e n c i a e n t r e l a accin de simulacin y l a de i n s o l v e n t a r s e a los fines de n o t e n e r q u e r e s p o n d e r p o r l a
condena ya declarada judicialmente contra e l l a . 2 1 9
l a de f r a u d e r a d i c a e n q u e l a p r i m e r a se p r o p o n e d e j a r a l d e s c u -
b i e r t o el a c t o r e a l m e n t e q u e r i d o y a n u l a r e l a p a r e n t e , m i e n t r a s b) Debe c o n s i d e r a r s e s i m u l a d a l a cesin de d e r e c h o s y accio-
que la segunda p r o c u r a revocar u n acto real y v e r d a d e r o . 2 1 4 nes h e r e d i t a r i o s r e a l i z a d a e n t r e el p a d r e de los a c t o r e s y u n terce-
b) S i b i e n l a accin de simulacin y l a de f r a u d e s o n d i - r o y c o n l a finalidad de favorecer a s u s e g u n d a esposa sobre ellos,
f e r e n t e s desde el p u n t o de v i s t a d o c t r i n a r i o , n a d a i m p i d e s u si a las p r e s u n c i o n e s d e r i v a d a s d e l h e c h o de q u e aqulla adquiri
sustanciacin c o n j u n t a , d e s d e q u e l a finalidad p e r s e g u i d a es el 5 0 % d e l b i e n luego de s u deceso, y q u e el cedido n u n c a entr
2 1 5
l a m i s m a . C u a n d o se a c u m u l a n l a s a c c i o n e s de simulacin e n posesin d e l b i e n , se s u m a q u e luego de l a cesin l a s p a r t e s
y p a u l i a n a s i e m p r e el e x a m e n de l a simulacin es p r e v i o a l d e l o t o r g a r o n u n a e s c r i t u r a pblica r e s c i n d i e n d o l a operacin, lo q u e
f r a u d e a l n o p o d e r s e e n c a r a r a m b a s e n f o r m a simultnea, p u e s d e n o t a c l a r a m e n t e q u e s u v e r d a d e r a v o l u n t a d e r a q u e las cosas
p e r m a n e c i e r a n c o m o e s t a b a n a ese m o m e n t o . 2 2 0
u n a c t o n o p u e d e ser a l m i s m o t i e m p o a p a r e n t e y r e a l , admitin-
dose q u e p u e d a ser a t a c a d o p o r s i m u l a d o y , e n s u b s i d i o , y p a r a c) E n el m a r c o de u n a d e m a n d a de simulacin i n t e r p u e s t a
el caso de n o p r o b a r s e l a a p a r i e n c i a , i m p u g n a r l o p o r f r a u d e . 2 1 6 p o r u n h e r e d e r o c o n t r a l a divisin y adjudicacin de b i e n e s r e a -
2 1 2
CNCiv., Sala G, 1 3 / 6 / 0 8 , " O r t i z c / G r a m i g n a " , La Ley O n l i n e , clave 2 1 7
AR/JUR/5442/08. gorio", AP o n l i n e .
2 1 3 CNCiv., Sala L, 6 / 6 / 0 1 , JA, 2003-II-Sntesis. 2 1 8
2 1 4C. Civ. C o m . y Garantas Penal Pergamino, 5 / 1 0 / 0 0 , LLBA, 2 0 0 1 - gorio", AP o n l i n e .
a a
3 8 0 ; C. I Civ. y C o m . M a r del Plata, Sala 2 , 1 2 / 8 / 0 3 , J u b a s u m . 2 1 9 Cm. Civ. C o m . S a n t a Fe, Sala I , 3 / 4 / 0 8 , LLLitoral 2008 (octubre),
B1403997. 944.
2 1 5 a
C. Civ. y C o m . S a n t a Fe, Sala I , 1 3 / 5 / 9 9 , LLLitoral 2000-633. 2 2 0
Corte S u p . Mendoza, Sala I , 1 1 / 8 / 0 9 , LL Gran Cuyo 2 0 0 9 (noviem-
2 , 6 a
C. Civ. y C o m . A z u l , Sala 2 , 2 1 / 2 / 0 1 , LLBA, 2001-1483. bre), p. 9 6 2 .
290 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 291
l i z a d a e n t r e s u m a d r e y s u s h e r m a n o s e n el j u i c i o s u c e s o r i o de a b s o l u t a e ilcita, o r q u e s t a d a p o r el c a u s a n t e c o n l a intencin de
su padre, corresponde declarar la n u l i d a d del laudo arbitral que d i s t r a e r b i e n e s de s u p a t r i m o n i o e n d e s m e d r o de s u s h e r e d e r o s
2 2 4
f o r z o s o s . H a b i e n d o q u e d a d o a c r e d i t a d o el carcter s i m u l a d o
rechaz l a d e m a n d a a l resolver s o b r e u n a cesin de d e r e c h o s
h e r e d i t a r i o s e f e c t u a d a p o r el a c t o r a s u s h e r m a n o s , p u e s el j u e z de l a v e n t a de u n i n m u e b l e d e l c a u s a n t e e n favor de u n a sociedad
a r b i t r o incurri e n el v i c i o de i n c o n g r u e n c i a a l p r o n u n c i a r s e so- annima c u y o p a q u e t e a c c i o n a r i o f u e r a a d q u i r i d o p o r l a esposa
b r e u n a pretensin d i s t i n t a a l a d e m a n d a d a . 2 2 1
e n s e g u n d a s n u p c i a s de aqul, c o r r e s p o n d e d e c l a r a r l a i n o p o n i -
d) R e s u l t a p r o c e d e n t e l a accin de simulacin i n t e r p u e s t a b i l i d a d de l a p e r s o n a l i d a d jurdica de d i c h a sociedad respecto a
a fin de q u e se d e c l a r e l a n u l i d a d de l a cesin de a c c i o n e s y l a inscripcin d o m i n i a l d e l i n m u e b l e , desde q u e se trat de u n
d e r e c h o s h e r e d i t a r i o s e f e c t u a d a p o r q u i e n f u e r a cnyuge de l a a c t o s o c i e t a r i o d e s t i n a d o a f r u s t r a r d e r e c h o s de terceros e n l o s
trminos d e l a r t . 5 4 de l a ley 1 9 . 5 5 0 (t.o. 1 9 8 4 ) . 2 2 5
a c t o r a a favor d e l h i j o de a m b o s , p u e s l a g r a t u i d a d d e l n e g o c i o
jurdico, l a enajenacin de g r a n p a r t e d e l p a t r i m o n i o d e l c e d e n t e 19. Intervencin de t e s t a f e r r o , a) L a simulacin p o r l a i n t e r -
e n u n solo a c t o , l a relacin filial de l a s p a r t e s y el h e c h o de q u e posicin de p e r s o n a s p u e d e d a r s e e n t r e s s i t u a c i o n e s d i s t i n t a s ,
aqul c o n t i n u a s e comportndose c o m o dueo de t o d a s u c u o t a q u e t i e n e n e n comn l a c i r c u n s t a n c i a de q u e e n el n e g o c i o ac-
del acervo hereditario, p e r m i t e n p r e s u m i r que los bienes f u e r o n ta u n a p e r s o n a p a r a o c u l t a r a q u i e n h a c e u n a enajenacin o a
c e d i d o s s i m u l a d a m e n t e c o n l a e v i d e n t e intencin de c a u s a r u n q u i e n v a a ser el v e r d a d e r o t i t u l a r d e l d e r e c h o q u e se t r a n s m i t e
p e r j u i c i o a l a a c t o r a , a c r e e d o r a d e l e m p l a z a d o e n v i r t u d de u n a travs de ese a c t o . U n a d e e l l a s es l a convencin de testafe-
c o n v e n i o de liquidacin d e l a s o c i e d a d c o n y u g a l . 2 2 2 r r o , l a q u e se h a d e f i n i d o c o m o l a simulacin q u e se r e a l i z a p o r
e) C o r r e s p o n d e d e s e s t i m a r l a accin de simulacin f u n d a d a e n intervencin de u n t e r c e r o q u e t o m a el l u g a r de u n a de l a s p a r -
la i n s i n c e r i d a d del acto p o r el c u a l el ex cnyuge de l a a c t o r a cedi tes e n e l c o n t r a t o . E s t o i m p l i c a , s i e m p r e , l a interposicin fic-
a s u h e r m a n o los derechos h e r e d i t a r i o s q u e le corresponderan t i c i a o s i m u l a d a de p e r s o n a s , e n l a q u e el s u j e t o i n t e r p u e s t o ,
respecto d e u n i n m u e b l e d e l acervo, y a q u e s i b i e n el acto fue gra- es d e c i r e l t e s t a f e r r o , es u n c o n t r a t a n t e ficticio, a p a r e n t e , q u e
t u i t o y existe u n a relacin f r a t e r n a e n t r e l a s p a r t e s , el cesionario m e d i a n t e a c u e r d o s i m u l a t o r i o se s u s t i t u y e a l v e r d a d e r o c o n t r a -
2 2 6
t a n t e q u e est o c u l t o . Sea l a simulacin a b s o l u t a , r e l a t i v a o
demostr poseer el b i e n a ttulo de dueo c o n a n t e r i o r i d a d a l nego-
cio c u e s t i o n a d o , mxime c u a n d o todos los herederos t r a n s f i r i e r o n p o r interposicin de p e r s o n a , s i e n d o el propsito de l a s p a r t e s
a aqul l a t o t a l i d a d de s u s derechos sobre d i c h o p r e d i o . 2 2 3
l a concertacin d e l a c t o a p a r e n t e p a r a o c u l t a r l a v e r d a d , r e s u l t a
n a t u r a l q u e se e l i j a c o m o t e s t a f e r r o a a l g u i e n q u e le m e r e z c a
18. Simulacin y s o c i e d a d c o m e r c i a l . C o r r e s p o n d e h a c e r l u -
c o n f i a n z a p l e n a , c o m o m e j o r m a n e r a de q u e e n el f u t u r o t a l p e r -
gar a l a accin de simulacin i n c o a d a p o r l o s h i j o s d e l c a u s a n t e ,
sona reconozca lealmente l a verdadera naturaleza del contrato,
a fin de q u e se d e c l a r e l a i n e x i s t e n c i a de l a p r e s u n t a v e n t a de u n
s i n a b u s a r de l a c o n f i a n z a e n l d e p o s i t a d a e n p e r j u i c i o d e l v e r -
i n m u e b l e d e s u p r o p i e d a d a favor de u n a s o c i e d a d annima, as
d a d e r o t i t u l a r de esos d e r e c h o s . 2 2 7
c o m o tambin l a asignacin d e l 9 0 % d e l p a q u e t e a c c i o n a r i o de
d i c h a s o c i e d a d a l a e s p o s a e n s e g u n d a s n u p c i a s de aqul, p u e s b) No c o n s t i t u y e simulacin l a interposicin de u n a p e r s o -
el p r e c i o v i l a l c u a l f u e v e n d i d o el i n m u e b l e s u m a d o a l a f a l t a de n a r e a l e n l a celebracin de u n a c t o jurdico, s i el t r a n s m i t e n t e
p r u e b a r e l a t i v a a l o r i g e n de l o s i n g r e s o s c o n los c u a l e s l a m u j e r d e s c o n o c e l a condicin d e t e s t a f e r r o de u n t e r c e r o q u e r e v i s t e el
d e l c a u s a n t e habra a d q u i r i d o l a s r e f e r i d a s a c c i o n e s , c o n f i g u r a n o t r o c o n t r a t a n t e , p o r lo q u e el a c t o s u r t e t o d o s s u s efectos e n t r e
i n d i c i o s s u f i c i e n t e s p a r a s o s t e n e r q u e se t r a t a de u n a simulacin l a s p a r t e s , s i n p e r j u i c i o de l a e v e n t u a l e x i s t e n c i a de u n a accin
2 2 4 CNCiv., Sala M , 1 2 / 3 / 0 8 , LL, 2 0 0 8 - C - 2 8 5 .
2 2 1Cm. Civ. C o m . y C o n t . A d m . I a N o m . Rio C u a r t o , 2 0 / 5 / 0 9 , LLC,
2 2 5 CNCiv., Sala M , 1 2 / 3 / 0 8 , LL, 2 0 0 8 - C - 2 8 5 .
2 0 0 9 (agosto), p. 7 7 8 .
2 2 6 SCBA, 2 9 / 9 / 0 4 , J u b a s u m . B 2 7 6 0 6 .
2 2 2 Cm. Civ. C o m . Dolores, 1 2 / 1 1 / 0 8 , LLBA, 2 0 0 9 (marzo), p. 196.
2 2 7 a
C. 2 Civ. y C o m . La Plata, Sala I a , 11/12/01, Juba sum. B254363.
2 2 3 Cm. Civ. C o m . Dolores, 1 2 / 1 1 / 0 8 , LLBA, 2 0 0 9 (marzo), p. 196.
2 2 8
e n t r e m a n d a n t e o c u l t o y a d q u i r e n t e . No h a y simulacin c u a n - 4 . L A ACCIN PAULIANA
do m e d i a interposicin r e a l de p e r s o n a s , p u e s el a c t o jurdico es
A l l a d o de c i e r t a s m e d i d a s q u e p u d i e r a n t o m a r s e c o m o p r e -
r e a l y s u r t e t o d o s los efectos e n t r e l a s p a r t e s , s i n p e r j u i c i o de l a s
v e n t i v a s p a r a p r e s e r v a r los d e r e c h o s de l o s a c r e e d o r e s , l a ley
r e l a c i o n e s e x i s t e n t e s e n t r e el a d q u i r e n t e y s u m a n d a n t e o c u l t o ,
les concede e s t a m e d i d a r e p a r a d o r a . L a accin p a u l i a n a est
ello es as, t o d a vez q u e el tradens h a q u e r i d o e n a j e n a r el b i e n e n
d e s t i n a d a a l o g r a r l a revocacin de l o s a c t o s d e l d e u d o r , q u e
2 2 9
favor d e l accipiens y n o d e l m a n d a n t e o c u l t o . S i el e n a j e n a n t e
p r e s e n t e n u n carcter f r a u d u l e n t o , c u a n d o stos c a u s e n p e r j u i -
ignor l a interposicin r e a l de p e r s o n a s , el a c t o es vlido, e x e n t o
cio a los a c r e e d o r e s .
d e l v i c i o de simulacin y eficaz p a r a t r a s l a d a r los d e r e c h o s d e l
L a accin p a u l i a n a , d e n o m i n a d a tambin accin r e v o c a t o r i a
transmitente . 2 3
o de i n e f i c a c i a , es a q u e l l a de q u e d i s p o n e n l o s a c r e e d o r e s p a r a
c) Proceden l a accin de simulacin i n c o a d a r e s p e c t o a l a
r e c l a m a r j u d i c i a l m e n t e q u e se d e c l a r e n i n e f i c a c e s , r e s p e c t o de
c o m p r a v e n t a de u n vehculo 0 k m , p u e s l a p r u e b a a p o r t a d a a
ellos, los a c t o s de disposicin o g r a v a m e n r e a l i z a d o s p o r s u s
l a c a u s a p e r m i t e a r r i b a r a l a conclusin de q u e existi u n m a n -
d e u d o r e s c o n los c u a l e s les c a u s e n u n p e r j u i c i o , i m p o s i b i l i t a n -
d a t o o c u l t o p a r a r e a l i z a r esa operacin, en t a n t o l a c o n d u c t a de
do o d i f i c u l t a n d o el r e c u p e r o de s u s crditos.
l a a c c i o n a d a a p a r e c e c o m o a p a r t a d o de l a lgica comn de u n a
Los m a e s t r o s M a l a u r i e , Ayns y S t o f f e l - M u n c k e x p r e s a n q u e
p e r s o n a q u e adquiri u n r o d a d o n u e v o , y a q u e entreg t o d a l a
" l a accin p a u l i a n a c o n f i e r e a l a c r e e d o r u n a proteccin c o n t r a
documentacin o r i g i n a l de ste a l a c t o r y le otorg u n a a u t o r i z a -
los a c t o s f r a u d u l e n t o s de e m p o b r e c i m i e n t o de s u d e u d o r , q u e
cin p a r a r e t i r a r l a u n i d a d de l a c o n c e s i o n a r i a . 2 3 1
2 3 5
les p e r m i t e r e v o c a r l o s " .
2 0 . Efectos de l a declaracin de simulacin, a) L a c o n s e c u e n -
Tambin se h a d i c h o q u e " l a accin r e v o c a t o r i a o p a u l i a n a
c i a i n m e d i a t a d e l a c t o a n u l a d o p o r simulacin es d e c l a r a r l a
se confiere a l a c r e e d o r p a r a q u e u n a s e n t e n c i a deje s i n efectos
v i g e n c i a d e l a c t o r e a l q u e l a simulacin r e l a t i v a e n c u b r i . 232
los actos c e l e b r a d o s p o r el d e u d o r e n p e r j u i c i o o e n m e n o s c a b o
D e c r e t a d a l a simulacin de l o s a c t o s de disposicin de b i e n e s
de s u s d e r e c h o s p a t r i m o n i a l e s . Est d i r i g i d a a r e c o m p o n e r el
e f e c t u a d o s p o r el c a u s a n t e a n t e s de s u f a l l e c i m i e n t o , los bienes
a c t i v o d e l debito a l e s t a d o e n q u e se e n c o n t r a b a a n t e s de h a -
e n a j e n a d o s d e b e n ser i n c l u i d o s e n e l acervo h e r e d i t a r i o . 2 3 3
b e r c o n s u m a d o el a c t o f r a u d u l e n t o , c o n e l nico fin de q u e el
b) L a simulacin est r e g u l a d a c o m o v i c i o p r o p i o d e l a c t o j u -
a c r e e d o r a c c i o n a n t e sea p r o t e g i d o de t o d a clase de m a n i o b r a s
rdico, y e n el d e r e c h o a r g e n t i n o se l a l e g i s l a c o m o u n s u p u e s t o
q u e le i m p i d a n c o b r a r . M e d i a n t e l a va j u d i c i a l , el c r e d i t o r p u e d e
de a n u l a b i l i d a d . 2 3 4
i n m i s c u i r s e d i r e c t a m e n t e e n l a gestin p a t r i m o n i a l de s u debi-
c) S i se simul u n a c t o de disposicin s o b r e u n b i e n g a n a n - to, e n v i r t u d de h a b e r d i s p u e s t o de u n b i e n p a r a i n s o l v e n t a r s e .
c i a l e n f r a u d e a l o s d e r e c h o s d e l o t r o cnyuge, r e s u l t a u n a c t o Por ella, debe r e s t a b l e c e r s e l a composicin o r i g i n a r i a , c o r r e s -
n u l o y n o u n a c t o i n o p o n i b l e c o n efectos l i m i t a d o s a las r e l a c i o - p o n d i e n t e a s u garanta, l a q u e fue t e n i d a e n c u e n t a a l c o n t r a e r
n e s p a t r i m o n i a l e s e n t r e los c n y u g e s . 235
237
el v n c u l o " .
E l l a t i e n e p o r finalidad t u t e l a r el d e r e c h o de l o s a c r e e d o r e s ,
protegiendo, a l m i s m o t i e m p o , el derecho de los terceros a d q u i -
2 2 8 CNCiv., Sala B, 8 / 3 / 0 0 , LL, 2 0 0 0 - D - 6 1 1 .
r e n t e s o s u b a d q u i r e n t e s a t i t u l o o n e r o s o y de b u e n a fe.
2 2 9 CNCiv., Sala H , 2 3 / 1 2 / 0 3 , DJ, 2004-2-668. C o l o c a a los b i e n e s m a t e r i a de l a enajenacin f r a u d u l e n t a e n
2 3 0 CNCiv., S a l a G , 3 0 / 1 0 / 0 0 , JA, 2001-11-131. situacin de q u e p u e d a n ser e m b a r g a d o s y r e m a t a d o s j u d i c i a l -
2 3 1
CNCiv., Sala A, 1 8 / 8 / 1 0 , " C a r a y c/Speroni", La Ley O n l i n e , clave m e n t e p o r el acreedor. D e c l a r a n d o el a c t o i n e f i c a z , el a c r e e d o r
AR/JUR/51556/10.
2 3 2 Cm. Civ. C o m . Morn, Sala I I , 2 0 / 1 2 / 0 7 , LLBA, 2 0 0 8 (abril), p.
325.
2 3 3 CNCiv., Sala J , 1/9/05, "Belda", AP O n l i n e 1 / 1 0 0 9 3 6 5 . MALAURIE/AYNS/STOFFEL-MUNCK, Les obligations, p. 6 3 7 , n 1 1 4 1 .
2 3 4 CNCiv., Sala G, 1 2 / 3 / 9 3 , " R u b i o c / M u s s a " , JA, 1995-IV, sntesis. 2 3 7
SALERNO, Marcelo Urbano-SALERNO, J a v i e r Jos, El patrimonio del deu-
2 3 5 C. 2 a a
Civ. y C o m . La Plata, Sala I , 2 8 / 4 / 9 8 , LLBA, 1998-1094. dor y los derechos del acreedor, pp. 196-197, 1 0 1 .
294 MARCELO LPEZ MESA L A S ACCIONES CON Q U E CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 295
a c c i o n a n t e podr e j e c u t a r s u rdito s o b r e los b i e n e s objeto d e l 4.1. Fundamento de la accin pauliana
acto f r a u d u l e n t o , n o o b s t a n t e q u e y a n o p e r t e n e c e n a l d e u d o r . Si el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r c o n s t i t u y e garanta p a t r i m o n i a l
Pero s i f u e r a s a t i s f e c h o el inters d e l acreedor, el a c t o ce- c o m n de s u s o b l i g a c i o n e s o e x p e c t a t i v a s de ellas ( c u a n d o se
l e b r a d o e n t r e el d e u d o r q u e enajen y el t e r c e r o q u e adquiri t r a t a de o b l i g a c i o n e s c o n d i c i o n a l e s s u j e t a s a condicin s u s p e n -
subsiste. siva, h a s t a el c u m p l i m i e n t o de l a condicin el d e r e c h o est e n
Por ende, q u i e n t i e n e q u e p r o b a r l a c o n c u r r e n c i a de los p r e s u - e x p e c t a t i v a ) ( a r t s . 7 4 3 a 7 4 5 CCC), est o b l i g a d o a a c t u a r c o n
p u e s t o s de a n d a m i e n t o de esta accin es el q u e l a p r o m u e v e . 2 3 8
r e s p o n s a b i l i d a d , d i l i g e n c i a y h o n e s t i d a d e n l o s a c t o s de d i s p o s i -
L a accin p a u l i a n a o r e v o c a t o r i a h a sido r e g l a d a p o r el n u e v o cin de s u s b i e n e s , c o n s e r v a n d o lo n e c e s a r i o p a r a c u m p l i r c o n
Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l e n s u s a r t s . 3 3 8 a 3 4 2 . Pero, adems, s u s o b l i g a c i o n e s . S o b r e este f u n d a m e n t o r a d i c a l a accin p a u -
cabe c i t a r l a n o r m a d e l a r t . 8 7 6 C C C , q u e e d i c t a : " E l pago debe l i a n a , c o n f e r i d a p o r l a ley a l o s a c r e e d o r e s p a r a i m p u g n a r l o s
h a c e r s e s i n f r a u d e a l o s a c r e e d o r e s . E n este s u p u e s t o , se a p l i c a a c t o s de los d e u d o r e s q u e p e r j u d i q u e n s u d e r e c h o , a fin de q u e
l a n o r m a t i v a de l a accin r e v o c a t o r i a y , e n s u caso, l a de l a ley p u e d a n e j e c u t a r l o s b i e n e s i n t e g r a n t e s de l a garanta g e n e r a l .
concursa!". M u c h o s t r a t a d i s t a s l a l l a m a n accin r e v o c a t o r i a p o r c u a n t o
s u o b j e t i v o es el de r e v o c a r l a s a c t o s f r a u d u l e n t o s d e l d e u d o r .
Segn lo e x p r e s a n P l a n i o l y R i p e r t , los r o m a n o s e m p l e a b a n el
v e r b o revocare a propsito de l a actio pauliana y l a d e f i n e n c o m o
No es u n a m e d i d a p r e v e n t i v a p a r a p r e s e r v a r los derechos de los ' l a accin q u e c o r r e s p o n d e a l a c r e e d o r a fin de o b t e n e r l a revo-
acreedores, sino r e p a r a t o r i a , que acta u n a vez p r o d u c i d o el d e t r i m e n t o .
cacin de los a c t o s c e l e b r a d o s p o r s u d e u d o r e n p e r j u i c i o y e n
f r a u d e de S L . S d e r e c h o s " .
L a accin p a u l i a n a t i e n e h o n d a s races e n l a m o r a l . Puede
Tiene p o r finalidad a f i r m a r s e q u e es l a e q u i d a d l a base s o b r e l a c u a l d e s c a n s a y q u e
Est d e s t i n a d a a lograr t u t e l a r el derecho p o r j u s t i c i a n o debe p e r m i t i r s e q u e se deje s i n accin el h e c h o
la revocacin de los de los acreedores, de q u e el d e u d o r b u r l e l a ley valindose d e l f r a u d e y de l a m a l a
actos d e l deudor, que protegiendo, a l m i s m o
p r e s e n t e n u n carcter
ACCIN fe. C o m o o b s e r v a R i p e r t , " l a m o r a l n o s m a n d a q u e n o p e r j u d i -
t i e m p o , el derecho de los
fraudulento, cuando
PAULIANA quemos consciente e i n j u s t a m e n t e a otro".
terceros a d q u i r e n t e s o
stos c a u s e n p e r j u i c i o a s u b a d q u i r e n t e s a ttulo E l l a es u n m e d i o p a r a c a s t i g a r el f r a u d e y m o r a l i z a r l a s r e l a -
los acreedores. oneroso c i o n e s e n t r e los p a r t i c u l a r e s . 2 3 9
B i e n h a d i c h o G r e g o r i n i C l u s e l l a s q u e l a accin p a u l i a n a o
r e v o c a t o r i a tambin c o n o c i d a c o m o accin de f r a u d e , es a q u e -
l l a p o r m e d i o de l a c u a l " t o d o a c r e e d o r q u i r o g r a f a r i o p u e d e de-
m a n d a r l a revocacin de los a c t o s c e l e b r a d o s p o r el d e u d o r e n
D i s p o n e n de ella los acreedores p a r a r e c l a m a r j u d i c i a l m e n t e que se p e r j u i c i o o f r a u d e de s u s d e r e c h o s . . . E s u n a accin de carcter
declares ineficaces a s u respecto los actos de disposicin o g r a v a m e n p e r s o n a l , n o r e a l , q u e se ejerce e n n o m b r e p r o p i o d e l a c r e e d o r
realizado p o r s u s d e u d o r e s con los cuales les c a u s e n u n p e r j u i c i o . a c c i o n a n t e , c u y o inters d e t e r m i n a el lmite de s u a l c a n c e . Se
2 3 9 FORTIS, E l i s a b e t h , " C o n d i t i o n s de l ' a c t i o n p a u l i e n n e : cession, u n
p r i x n o r m a l , d ' u n lment d ' a c t i f p o u r le r e m p l a c e r p a r des fonds p l u s
ACOSTINI, Eric, "Unit de l ' a c t i o n p a u l i e n n e " , Recueil Dalloz 1 9 9 6 , sec. aiss d i s s i m u l e r " , Recueil Dalloz 1 9 9 4 , sec. S o m m a i r e s comments, p.
J u r i s p r u d e n c e , p. 3 9 1 ; MAZEAUD, Denis, " C o n d i t i o n s de l ' a c t i o n p a u l i e n n e : 2 1 5 ; DEI.EHECQUE, P h i l i p p e , "La preuve d ' u n e apparence d'insolvabilit : u n e
charge de la preuve de l'insolvabilit a p p a r e n t e " , Recueil Dalloz 1 9 9 6 , sec. c o n d i t i o n d e t e r m i n a n t e d u succs de l ' a c t i o n p a u l i e n n e d u crancier c h i r o -
S o m m a i r e s comments, p. 3 3 2 . g r a p h a i r e " , Recueil Dalloz 2 0 0 1 , sec. S o m m a i r e s comments, p. 3 2 4 4 .
296 MARCELO LPEZ M E S A L A S ACCIONES CON Q U E CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 297
o r i g i n a e n e l d e r e c h o r o m a n o d o n d e e l Pretor P a u l o a q u i e n debe S u p a t e r n i d a d es a s i g n a d a p o r a l g u n o s a l j u r i s c o n s u l t o P a u -
el n o m b r e , l a i n t r o d u j o p a r a evitar elfraus creditorum (fraude cre- lo y p o r o t r o s a u n p r e t o r d e n o m b r e P a u l o d e l a poca d e Cice-
d i t o r i o ) , y e n defensa de los acreedores p e r j u d i c a d o s p o r actos de 2 4 4
r n , d e all el n o m b r e clsico c o n el q u e se l a conoce "accin
enajenacin d e s u s d e u d o r e s . P r i m i t i v a m e n t e t u v o carcter p e n a l , pauliana".
pero esta connotacin desapareci, p a s a n d o a l derecho francs Pese a e s t a d u d a s o b r e s u p a t e r n i d a d , l o c o n c r e t o es q u e l a
q u e le d e d i c a s o l a m e n t e el a r t . 1 6 7 de s u Cd. C i v i l , y q u e j u n t o mayora d e los a u t o r e s a f i r m a n q u e l a accin p a u l i a n a nace e n
c o n l a d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a q u e gener, c o n s t i t u y e r o n l a va R o m a a fines de l a Repblica, atribuyndose s u creacin a u n
de transmisin a l a mayora d e l o s cdigos m o d e r n o s . . . " . 2 4 0
p r e t o r d e n o m b r e P a u l o , c o m o r e m e d i o c o n t r a l o s actos reales d e
Respecto de s u u t i l i d a d y a d i j o R i p e r t q u e " l a accin p a u l i a n a enajenacin, g r a v a m e n o r e n u n c i a de b i e n e s , efectuados p o r e l
es u n a accin e s e n c i a l m e n t e e q u i t a t i v a y p o r lo m i s m o u n a ac- d e u d o r c o n e l propsito d e e l u d i r el pago d e s u s o b l i g a c i o n e s . 245
cin s o c i a l m e n t e til, p o r q u e es e m i n e n t e m e n t e m o r a l i z a d o r a " . Segn ensean l o s a u t o r e s , el d e u d o r q u e sustraa i n t e n c i o -
n a f m e n t e s u s b i e n e s d e l a persecucin de s u s acreedores, c o m e -
4.2. Antecedentes histricos
ta u n d e l i t o r e p r i m i d o p o r u n a accin p e n a l y l a accin p a u l i a n a
" E l o r i g e n histrico d e lo q u e h o y d e n o m i n a m o s accin p a u - contena u n a c o n d e n a p e c u n i a r i a p o r el m i s m o v a l o r de los b i e n e s
l i a n a n o es e l m s c l a r o d e l o q u e p o d a m o s creer, a l m e n o s sustrados, c o n d e n a q u e se d e j a b a s i n efecto slo e n el s u p u e s t o
d e n t r o d e l d e r e c h o r o m a n o ( a u n q u e T r i n c a v e l l i sealaba q u e e l de q u e e l t e r c e r o r e s t i t u y e r a l o s bienes; p o r ello, es u n a accin
o r i g e n d e l a accin p a u l i a n a se e n c o n t r a b a e n e l d e r e c h o griego, r e s t i t u t o r i a o r e v o c a t o r i a desde l o s t i e m p o s de R o m a .
e n l a figura d e Demstenes, q u e h i z o r e f e r e n c i a e n s u s alegatos O t r a caracterstica d e l a accin p a u l i a n a r o m a n a e r a s u carc-
a d i c h a accin, s o s t e n i e n d o l a e x i s t e n c i a d e u n a c u e r d o f r a u d u - t e r colectivo, l a revocacin d e l a c t o b e n e f i c i a b a a t o d o s l o s acree-
l e n t o e n t r e O n s t o r A p h o b o s , p a r a e v i t a r e l pago d e l a s i n d e m n i - d o r e s d e l d e u d o r y n o slo a l q u e haba e j e r c i t a d o l a accin.
z a c i o n e s a q u e ste f u e c o n d e n a d o ) . Pero c o m o p u n t o d e p a r t i d a E n R o m a , e s t a accin tena d o s c a r a c t e r e s o r i g i n a l e s :
t o d o comenz c o n el f r a u d e . . . " . 2 4 1 a) Deba e j e r c i t a r s e p o r el c u r a d o r bonorum vendedorum, es-
E s t a accin t i e n e p o r base d e sustentacin e l p r i n c i p i o r o - pecie d e sndico d e u n p r o c e s o c o l e c t i v o (al e s t i l o de u n a q u i e -
m a n o fraus omnia corrumpit, q u e s i g n i f i c a q u e el f r a u d e t o d o lo b r a ) , e n n o m b r e d e l a m a s a d e l o s a c r e e d o r e s , e n l a venditi bo-
c o r r o m p e y q u e l a constatacin d e l f r a u d e p e r m i t e , e n c u a l q u i e r norum ( v e n t a d e l o s b i e n e s ) .
c i r c u n s t a n c i a , q u e el j u e z dicte u n a m e d i d a d e s t i n a d a a c o m b a - b) T e n a carcter p e n a l , a l ser u n a accin r e p r e s i v a d e l d e l i t o
tirlo y revertir el acto f r a u d u l e n t o . 2 4 2 de fraus creditorum ( f r a u d e a l o s acreedores).
C o m o sea, l o s a u t o r e s sealan c o m o a n t e c e d e n t e d e l a accin Pero n o cabe d e t e n e r s e all, p u e s es m e n e s t e r r e p a s a r c o n
p a u l i a n a l a Lex A e l i a Senta q u e d e c l a r a b a n u l a s l a s m a n u m i - mayor detenimiento los antecedentes romanos, p a r a n o quedar-
siones d e esclavos e n f r a u d e d e l o s a c r e e d o r e s . 2 4 3 se e n l a m e r a ancdota, d a d a l a i m p o r t a n c i a q u e ellos p o s e e n .
240G R E G O R I N I CLUSELLAS, E d u a r d o L., "Las acciones p a u l i a n a y de s i m u l a -
cin (Como r e c u r s o s c o m p l e m e n t a r i o s p a r a a s e g u r a r la b u e n a fe negocial
2 4 4
RIPERT-BOULANCER, Tratado de derecho civil, t r a d . D . Garca D a i r e a u x ,
y l a r e s p o n s a b i l i d a d p a t r i m o n i a l ) " , p. 3 0 4 .
La Ley, B u e n o s Aires, 1 9 6 3 - 1 9 6 5 , t. V, p. 3 2 3 .
2 4 1 ROCA MENDOZA, Oreste G h e r s o n , " C o n s i d e r a c i o n e s jurdicas sobre l a
2 4 , 1
N u n c a n o s h a parecido b u e n a idea d e d i c a r largos prrafos o i n c l u s o
d e n o m i n a d a accin p a u l i a n a " , tesis, U n i v . M a y o r de S a n Marcos, L i m a ,
Per, 2 0 1 1 , p. 5 2 . captulos a a n a l i z a r la p r e s u n t a p a t e r n i d a d de d e t e r m i n a d a h e r r a m i e n t a
jurdica. B a s t e c o n r e c o r d a r lo inoficioso de l a discusin acerca de quin
2 4 2 BUFFELAN LANORE - LARRIBAU TERNEYRE, Droit civil. Les obligations, p.
109, n 3 3 6 . fue el p r i m e r p r e t o r plebeyo de Roma (se d u d a s i T e r e n t i l i o Arza o T i b e r i o
C o r u n c a n i o ) , q u e consumi e s t u d i o s enteros de a l g u n o s a u t o r e s a n t i g u o s .
2 4 3
KIPP, Theodor, "Impugnacin de los actos in fraudem creditorum, en Por n u e s t r a p a r t e , p r e f e r i m o s dedicar esos prrafos o captulos y el t i e m p o
el derecho r o m a n o y e n el m o d e r n o derecho alemn", c i t a d o p o r CIFUBNTES, que- lleva m a t e r i a l i z a r l o s a volcar l a j u r i s p r u d e n c i a a c t u a l y el anlisis de
a
Santos, "Negocio jurdico", Astrea, B u e n o s Aires, 2 ed., 2 0 0 4 p. 6 8 2 . los efectos de tales h e r r a m i e n t a s .
298 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 2 9 9
Se h a d i c h o q u e l a h i s t o r i a d e l D e r e c h o de l a s O b l i g a c i o n e s es C o m o el d e u d o r poda enajenar cosas i n c o r p o r a l e s c o n t r a l a s
l a h i s t o r i a d e l d e s a r r o l l o de l o s m e d i o s p a r a f a c i l i t a r o f o r z a r s u c u a l e s n o proceda l a vindicatio utilis y , adems, n o e r a fcil p a r a el
c u m p l i m i e n t o . L a h i s t o r i a d e l s u r g i m i e n t o de l a accin p a u l i a n a acreedor p r e s e n t a r l a p r u e b a de l a p r o p i e d a d del deudor, el p r e t o r
m e r e c e u n d e s a r r o l l o especial. otorg el interdictum fraudatorium, s u p u e s t o e n el q u e b a s t a b a c o n
p r o b a r q u e l a cosa haba estado e n el p a t r i m o n i o d e l deudor.
E n l o s p r i m e r o s t i e m p o s , l a accin de ejecucin recaa sobre l a
Despus el p r e t o r acord l a actio in factum , 247 q u e a dife-
p e r s o n a d e l d e u d o r (manus iniecti). S i el d e u d o r n o e j e c u t a b a s u
prestacin, e s t a n d o c o n d e n a d o o a l m e n o s confeso, el acreedor r e n c i a d e l i n t e r d i c t o q u e slo proceda c o n t r a el t e r c e r o , poda
poda s o l i c i t a r s u adjudicacin, c o n d u c i r l o preso, h a c e r l o t r a b a j a r e j e r c i t a r s e c o n t r a el nesciens fraudis y l u e g o c o n t r a el sciens
p a r a l, etc.; l a p e r s o n a d e l d e u d o r e r a l a garanta d e l crdito. fraudis, t e r m i n a n d o p o r s u s t i t u i r l o , v i n i e n d o a c o n s t i t u i r lo q u e
se llam l a accin p a u l i a n a .
Luego se i n t r o d u j o l a missio in bona, q u e a u t o r i z a b a a l acreedor
Afirma Solazzi 2 4 8 q u e e n el D e r e c h o r o m a n o clsico existan
a v e n d e r l o s bienes del d e u d o r e i n d e m n i z a r s e c o n s u precio. As,
p o r l a bonomm venditio, el acreedor poda satisfacer s u crdito. t r e s m e d i o s a disposicin de l o s a c r e e d o r e s :
C o n d e n a d o o confeso el d e u d o r , el p r e t o r conceda l a mis- a) u n a accin p a u l i a n a de t i p o p e n a l c o n p r e v i o arbitratus de
sio p o n i e n d o a l a c r e e d o r e n posesin de t o d o el p a t r i m o n i o d e l restituendo, q u e naca d e l ilcito c o n s t i t u i d o p o r el fraus credi-
d e u d o r o de p a r t e de l, e n c o n c u r r e n c i a c o n o t r o s a c r e e d o r e s ; torum q u e d a b a l u g a r a u n a reparacin p e c u n i a r i a ; el d e u d o r
despus de t r a n s c u r r i d o algn t i e m p o ofreca l o s b i e n e s e n v e n - poda l i b e r a r s e r e s t i t u y e n d o c u a n t o se le exiga e n el arbitratus;
t a (bonorum presentid), siendo adjudicados en m a s a al mejor b) u n interdictum fraudutorium, que era u n remedio recupera-
p o s t o r ; el bonorum emptor suceda e n el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r torio del bien salido del p a t r i m o n i o , y
a ttulo u n i v e r s a l . c) u n a in integrum restitutio, resolucin r e s c i s o r i a e m i t i d a p o r
C o n l a bonorum venditio, el d e u d o r sufra u n a capitis dimi- el m a g i s t r a d o c o n iuris dictio, c o n l a c u a l se e l i m i n a b a el a c t o de
nutio mxima. P o s t e r i o r m e n t e se emple l a bonorum distractio, disposicin.
c o n s i s t e n t e e n l a v e n t a e n d e t a l l e , q u e tena g r a n d e s v e n t a j a s E l Derecho j u s t i n i a n e o confundi estos t r e s m e d i o s ; pero,
r e s p e c t o de l a v e n t a e n m a s a . c o m o reaccin a esta indiferenciacin, los c o m p i l a d o r e s t r a t a r o n
F u e e n t o n c e s e l t i e m p o de l a cessio bonorum ( e q u i v a l e n t e a l a de e l i m i n a r e n lo p o s i b l e el carcter p e n a l de l a accin p a u l i a n a ,
q u i e b r a ) , q u e se conceda respecto d e l d e u d o r i n s o l v e n t e e x e n t o m a n t e n i e n d o c o m o p r e s u p u e s t o el ilcito (el f r a u d e , e n t e n d i d o
de c u l p a . F i n a l m e n t e , se cre el pignus ex causa judicati cap- c o m o c o n c i e n c i a y v o l u n t a d de p a r t e d e l d e u d o r p a r a d i s m i n u i r , a
tum, m e d i a n t e el c u a l el acreedor poda o b t e n e r d e l d e u d o r u n travs d e l acto de disposicin, l a garanta q u e s u s bienes ofrecan
d e r e c h o d e p r e n d a p o r i n t e r m e d i o d e l p r e t o r , l a pignoris capio, a l o s acreedores) y de d a r a este m e d i o l a funcin de recuperacin
respecto de l o s bienes f r a u d u l e n t a m e n t e e n a j e n a d o s . 249
s u s c e p t i b l e de recaer tambin s o b r e t o d o el p a t r i m o n i o . 2 4 6
F r e n t e a l a i n s u f i c i e n c i a de l a s a c c i o n e s " d i r e c t a s " , l o s p r e t o - Segn ensea M a y n z , c o n t r a l o s a c t o s r e a l i z a d o s e n f r a u d e
res e c h a r o n m a n o de l a s a c c i o n e s "tiles" c o n l a s q u e se v i n c u l a de l o s a c r e e d o r e s , el p r e t o r haba c r e a d o d o s a c c i o n e s :
la accin p a u l i a n a .
L a missio in bona despert e n l o s d e u d o r e s l a n e c e s i d a d de
d e f r a u d a r a s u s a c r e e d o r e s e n a j e n a n d o a l g u n a de l a s cosas
2 4 7 Para M a r r a c i n o ("Azione r e v o c a t o r i a o p a u l i a n a " , e n E n c i c l o p e d i a
c o m p r e n d i d a s e n l a posesin comn. No p u d i e n d o f u n c i o n a r l a
G i u r i d i c a I t a l i a n a , 1 9 0 4 , v. I , p. 1 4 6 8 ) , l a accin p a u l i a n a se v i n c u l a a l a
accin d i r e c t a , el p r e t o r concedi a l acreedor l a vindicatio utilis, evolucin del i n t e r d i c t o f r a u d a t o r i u m , d e l q u e deriv u n a actio i n f a c t u m
m e d i a n t e l a c u a l poda r e i v i n d i c a r d e l tercero concius fraudis la que a l c o n t r a r i o de aquel, slo poda ejercitarse c o n t r a el tercero cmplice
c o s a e n a j e n a d a , c o m o s i f u e r a p r o p i e t a r i o de ella. del fraude. G i r a r d ( " M a n u a l e l e m e n t a i r e de D r o i t r o m a i n " , p. 4 3 6 ) dice que
el i n t e r d i c t o f r a u d a t o r i u m debi preceder a la accin p a u l i a n a .
2 4 8
Citado por BETTI, E m i l i o , Teora General de las Obligaciones, t r a d . Jos
Luis de los Mozos, Rev. de Derecho Privado, M a d r i d , 1 9 7 0 , t. I I , p. 3 9 4 .
' SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Miguel, "Accin Revocatoria", Perrot. B u e n o s
M
" '' BETTI, E m i l i o , Teora General de las Obligaciones, p. 3 9 5 .
Aires, 1 9 5 4 , p. 2 5 .
L A S ACCIONES CON QUE CUENTA E L ACREEDOR INSATISFECHO 3 0 1
a) l a pauliana actio, y Supone la realiza- Presupone la realiza- Presupone la no rea-
b) el interdictum fraudatorium. cin p o r el d e u d o r cin p o r e l d e u d o r d e lizacin p o r el d e u d o r
A m b a s , p r o b a b l e m e n t e , se o r i g i n a r o n e n c a u s a s d i s t i n t a s y de a c t o s r e a l e s , se- u n acto aparente o no de u n acto debido, e n
rios, no aparentes. sincero. d e f e n s a de s u s d e r e -
p a r a fines d i f e r e n t e s , p e r o r e s u l t a b a difcil e s t a b l e c e r l a d i s t i n -
chos.
cin e n t r e e l l a s . 2 5 0
A u t o r e s como K i p p sostienen q u e el Derecho r o m a n o clsico M e d i a n t e l a accin L a accin de s i m u l a - E s t a accin p e r s i g u e
pauliana slo se cin p e r s i g u e q u e se crear o incrementar
conoci dos r e c u r s o s : l a integrum restitutio y u n interdictum, siendo
busca hacer inopo- declare ineficaz, con el p a t r i m o n i o d e l d e u -
posible tambin u n a actio in factum. Los c o m p i l a d o r e s j u s t i n i a n e o s
nible u n acto real relacin a l a c c i o n a n t e , d o r , q u e l a d e s i d i a de
u n i f i c a r o n estos dos r e c u r s o s e n l a aci'o in factum, designacin a u n determinado el a c t o de disposicin ste podra d e j a r p e r -
s u s t i t u i d a despus p o r las glosas c o n l a de actio pauliana . 251
acreedor. del deudor que fuera der. T u t e l a el d e r e c h o
L a distincin e n t r e l a accin p a u l i a n a y l a actio in rem resciso- total o parcialmente de l o s a c r e e d o r e s de
ria, l a actio in factum y el interdictum fraudatorium n o se h a r e - ficticio. n o verse p e r j u d i c a d o s
p r o d u c i d o e n el D e r e c h o m o d e r n o . Pero l a accin p a u l i a n a s i g u e a c a u s a de l a i n a c -
cin d e s u d e u d o r e n
c u m p l i e n d o l a m i s m a funcin q u e le asign el D e r e c h o r o m a n o
el e j e r c i c i o de l o s d e -
clsico y l u e g o el d e r e c h o j u s t i n i a n e o .
r e c h o s q u e le c o r r e s -
E l p r e t o r c a s t i g a b a el fraus creditorum, exigiendo el c u m p l i m i e n - p o n d e n a ste.
to previo de ciertas c o n d i c i o n e s ; estas c o n d i c i o n e s e r a n t r e s :
No se p r o d u c e e l Se r e s t i t u y e a travs P a r a e l l o les c o n f i e r e
a) q u e el acto i m p u g n a d o h u b i e r a o c a s i o n a d o , r e a l m e n t e , l a
reingreso del bien de e l l a l a garanta p a - l a f a c u l t a d de r e e m -
disminucin o e m p o b r e c i m i e n t o d e l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r ; al p a t r i m o n i o del t r i m o n i a l comn, pero plazar a su deudor
b) q u e e s t u v i e r a p r e s e n t e el eventus danni, es decir, el p e r j u i - deudor. sin que los bienes re- e n el e j e r c i c i o de e s a s
cio p a r a el a c r e e d o r ; tornen al patrimonio prerrogativas o dere-
c) q u e e x i s t i e r a consilium fraudis, o sea el c o n o c i m i e n t o d e l del deudor. c h o s , p e r o n o de u t i -
d e u d o r de s u i n s o l v e n c i a , o l a excientia (representacin s u b j e t i - lizar o beneficiarse
directamente c o n los
v a de s u situacin econmica); a ello se s u m a b a l a e x i g e n c i a de
bienes o derechos re-
complicidad del tercero.
cuperados.
L a accin proceda c o n t r a los a c t o s de t r a n s f e r e n c i a de m u e -
bles, i n m u e b l e s , d i n e r o , d e r e c h o s , remisin de d e u d a s , grav- E l a c r e e d o r acta E l i n t e r e s a d o acta El acreedor obra en
en nombre y por e n n o m b r e y por dere- nombre del deudor
m e n e s a favor de t e r c e r o s , etc.
derecho propio cho propio. inactivo, pero en i n -
S u efecto p r i n c i p a l e r a q u e el t e r c e r o a d q u i r e n t e b e n e f i c i a d o ters p r o p i o , s u s t i t u -
f r a u d u l e n t a m e n t e deba r e s t i t u i r el b i e n c o n los f r u t o s y g a n a n - yndose en l a p e r s o n a
cias que h u b i e r e logrado. de ste e j e r c i e n d o l o s
derechos que omite
COMPARACIN CON ACCIONES SIMILARES h a c e r valer, d e r e c h o s
q u e de o t r a m a n e r a
ACCIN PAULIANA ACCIN DE SIMULACIN ACCIN SUBROGATORIA quedaran perdidos
p o r el a b a n d o n o d e l
Es u n a accin de E s u n a accin d e c l a - E s u n a accin de s u s -
titular.
inoponibilidad. r a t i v a de n u l i d a d . titucin p r o c e s a l d e l
deudor.
MAYNZ, C h a r l e s , Curso de derecho romano, t r a d . A n t o n i o J . Pou y
O r d i n a s , B a r c e l o n a , 1 8 8 7 , t. I I , p. 6 5 7 .
2 a l
Voz "Accin r e v o c a t o r i a o p a u l i a n a " , en Enciclopedia Jurdica Omeba,
t. I , p. 2 5 2 .
C o n e s t a accin, el a c r e e d o r p e r s i g u e n i c a m e n t e q u e se de-
E n la accin p a u l i a - No es p r e c i s o a l e g a r n i Para ejercer l a accin
n a , p o r el c o n t r a r i o , p r o b a r q u e el a c t o s i - Clare ineficaz, r e s p e c t o de l, el a c t o de disposicin r e a l i z a d o
subrogatoria no es
es r e q u i s i t o de p r o - m u l a d o ha gravitado n e c e s a r i o q u e el d e u - por s u d e u d o r . E n t r e el d e u d o r y el t e r c e r o , e l a c t o es vlido e
cedencia d e m o s t r a r desfavorablemente en d o r se e n c u e n t r e e n Inexpugnable.
q u e el a c t o c u y o s el p a t r i m o n i o d e l d e u - e s t a d o de i n s o l v e n c i a ,
b) E l a c r e e d o r l a ejerce e n s u p r o p i o n o m b r e
efectos pretenden dor. b a s t a n d o c o n q u e se
desconocerse ha demuestre renuente
E l a c r e e d o r p e r j u d i c a d o c o n el a c t o de disposicin de s u d e u -
agravado o provoca- e n el e j e r c i c i o de l o s d o r e j e r c i t a l a accin e n s u n o m b r e y l a d i r i g e c o n t r a q u i e n e s lo
do l a insolvencia del d e r e c h o s q u e le c o m - celebraron.
deudor. p e t e n e n v i r t u d de u n
c) E s u n a accin i n d i v i d u a l
crdito g e n e r a d o a s u
favor.
L a accin i n c u m b e a t o d o acreedor, p e r o el r e s u l t a d o e x i t o s o
de l a m i s m a b e n e f i c i a e x c l u s i v a m e n t e a l a c r e e d o r q u e l a e j e r c i -
E l b i e n o b j e t o de l a E l p r o g r e s o de l a ac- C o n el e j e r c i c i o q u e u n ta. E l xito de l a accin c o n v i e r t e a l a c t o de disposicin e n i n o -
accin n o r e i n g r e s a cin de simulacin solo a c r e e d o r hicie-
ponible 2 5 3
frente al acreedor accionante.
al p a t r i m o n i o del t r a e a p a r e j a d o el r e - r a de e l l a , resultarn
d e u d o r , p o r lo q u e ingreso del bien al pa- b e n e f i c i a d o s t o d o s los
P a r a e j e r c i t a r l a accin, el a c r e e d o r n o r e q u i e r e el c o n c u r s o
l a accin slo b e n e - t r i m o n i o , y beneficiar acreedores, a u n aque- de los o t r o s a c r e e d o r e s p e r j u d i c a d o s , lo q u e n o les i m p i d e q u e
ficia a q u i e n l a h u - de ese m o d o a t o d o s llos que no h u b i e s e n p u e d a n a c u m u l a r s u s a c c i o n e s si se p o n e n de a c u e r d o a ese
biere incoado. los acreedores. i n t e r p u e s t o l a accin efecto, o q u e c e d a n s u s d e r e c h o s y a c c i o n e s de u n a c r e e d o r a
subrogatoria. favor de o t r o . C a d a a c r e e d o r es l i b r e de a c t u a r s e p a r a d a m e n t e .
d) E s s u b s i d i a r i a
4.3. Caracteres
E s s u b s i d i a r i a e n el s e n t i d o de q u e n o p r o c e d e s i e n e l p a -
a) E s u n a accin c u y a legitimacin a c t i v a o s t e n t a n l o s acree- trimonio d e l d e u d o r h a y b i e n e s s u f i c i e n t e s p a r a s a t i s f a c e r e l
d o r e s ( a r t . 3 3 8 ab initio CCC). crdito. Est s u b o r d i n a d a a q u e c o n el a c t o de disposicin,
L a accin p a u l i a n a c o m p e t e a los a c r e e d o r e s p e r j u d i c a d o s , el d e u d o r c a u s e u n p e r j u i c i o a l a c r e e d o r , h e c h o q u e d e b e ser
s e a n stos q u i r o g r a f a r i o s o p r i v i l e g i a d o s , c u y o s p r i v i l e g i o s n o probado p o r ste.
s o n s u f i c i e n t e s , o g a r a n t i z a d o s , c u a n d o las garantas n o c u b r e n L a ndole s u b s i d i a r i a es e n s u p r o c e d e n c i a , m a s n o e n s u s
l a t o t a l i d a d d e l crdito o h a n d i s m i n u i d o o d e s a p a r e c i d o . efectos, y a q u e el r e s u l t a d o de l a m i s m a favorece d i r e c t a m e n t e a l
P a r a q u e p r o c e d a e s t a accin es n e c e s a r i o q u e e x i s t a u n cr- que l a ejerce. E l p o d e r del a c r e e d o r se j u s t i f i c a p o r n o t e n e r o t r o
d i t o . Los acreedores p o s t e r i o r e s a l a c t o de disposicin p a t r i m o - medio de h a c e r efectivo s u crdito d e b i d o a q u e el p a t r i m o n i o d e l
n i a l n o p u e d e n alegar p e r j u i c i o a l g u n o , p o r c u a n t o a l n a c e r s u deudor se e n c u e n t r a e x h a u s t o . Si l a i n s o l v e n c i a d e l d e u d o r des-
crdito, e l b i e n o b i e n e s e n a j e n a d o s n o figuraban e n el p a t r i m o - aparece o s i el tercero a d q u i r e n t e o s u b a d q u i r e n t e s a t i s f a c e n o
n i o q u e les sirvi de garanta, salvo q u e el a c t o de disposicin se garantizan el crdito, l a razn de ser de l a accin desaparece.
h u b i e r a realizado p a r a sustraerse a las consecuencias p e c u n i a -
e) E s u n r e m e d i o i n d i r e c t o
r i a s de u n c r i m e n o de u n a d e u d a f u t u r a .
L a accin p a u l i a n a es u n r e m e d i o i n d i r e c t o p o r q u e n o p e r s i g u e
D a d o s u carcter c o n s e r v a t o r i o , l a accin compete tambin al
d i r e c t a m e n t e el c o b r o d e l crdito, s i n o q u e p r e p a r a el t e r r e n o r e -
2 5 2
acreedor a plazo o bajo condicin s u s p e n s i v a , p u e s n o se p u e d e
moviendo el obstculo creado p o r el d e u d o r c o n el acto de d i s p o -
p e r m i t i r q u e el d e u d o r m a n i o b r e p a r a p e r j u d i c a r l o i m p u n e m e n t e .
Jr
' * La i n o p o n i b i l i d a d p r e s c i n d e del grado y de las c o n d i c i o n e s de efica-
i'ln intrnseca del acto; expresa s o l a m e n t e que por defecto de c i e r t o s " r e q u i -
sitos de eficacia" no p u e d e n ser i n v o c a d o s c o n t r a ciertas p e r s o n a s . Se t r a t a
E n el Derecho j u s t i n i a n e o no tenan derecho a la missio in bona los d r unn f o r m a de ineficacia r e l a t i v a que opera s i n hacer caer el acto jurdico
acreedores a trmino y los c o n d i c i o n a l e s . y Hit eficacia respecto de o t r a s personas (vanse a r t s . 3 8 2 . 3 9 6 3 9 7 CCC).
sicin de s u s bienes, a los nes de q u e u l t e r i o r m e n t e p u e d a h a c e r g) E s f a c u l t a t i v a
efectivo s u crdito m e d i a n t e 1a accin p r i n c i p a l p a r a s u c o b r o . L a accin p a u l i a n a es u n d e r e c h o o p t a t i v o d e l c u a l el acree-
C o n s t i t u y e u n a va a u x i l i a r viable c u a n d o el acto de d i s p o s i - dor p u e d e v a l e r s e o n o segn c o n v e n g a a s u s i n t e r e s e s .
cin del d e u d o r h a l o g r a d o s u s t r a e r el b i e n d e l alcance de l a ac- Si el a c r e e d o r se a b s t i e n e de e j e r c i t a r l a o l a a b a n d o n a e n el
cin p a r a el c o b r o del crdito, q u e d a n d o sta e n s u s p e n s o h a s t a c u r s o d e l p r o c e s o , s u s acreedores p u e d e n s u s t i t u i r l o e m p l e a n d o
q u e u n a va p a u l i a n a v i c t o r i o s a despeje s u c a m i n o . E l xito de l a la accin o b l i c u a e n ejercicio de los d e r e c h o s de s u d e u d o r .
r e v o c a t o r i a p r o d u c e l a declaracin de i n e f i c a c i a d e l acto de d i s -
posicin realizado p o r el d e u d o r f r e n t e a l acreedor d e m a n d a n t e , h) E s r e n u n c i a b l e
esto es, l a declaracin de q u e d i c h o acto a l n o le es o p o n i b l e . Es r e n u n c i a b l e , s i e m p r e q u e n o se p e r j u d i q u e el d e r e c h o de
Luego de ello, e n l a accin p r i n c i p a l de c o b r o del crdito, el acree- t e r c e r o s a c r e e d o r e s . L a r e n u n c i a f r a u d u l e n t a p u e d e ser d e c l a r a -
d o r p u e d e e m b a r g a r el b i e n objeto d e l acto ineficaz, p a r a o b t e n e r d a i n e f i c a z a i n s t a n c i a de l o s a c r e e d o r e s d e l r e n u n c i a n t e , q u i e -
que, c o n el p r o d u c t o de s u r e m a t e , se cancele s u crdito. n e s m e d i a n t e l a accin o b l i c u a estn f a c u l t a d o s p a r a ejercer l o s
No existe n i p r e f e r e n c i a n i subordinacin cronolgica o lgica d e r e c h o s de s u d e u d o r .
e n t r e a m b a s a c c i o n e s . L a va p a u l i a n a c o n t r a el d e u d o r y el a d - i) T i e n e c a l i d a d p a t r i m o n i a l
q u i r e n t e p u e d e ser p l a n t e a d a a n t e s , despus, o simultneamen- L a accin p a u l i a n a s o l a m e n t e recae s o b r e a q u e l l o s a c t o s j u -
te c o n l a accin o r d i n a r i a de c o b r o c o n t r a el d e u d o r . C l a r o q u e rdicos c u y o objeto sea s u s c e p t i b l e de valoracin econmica, de
e s t a p a r i d a d o i n d i f e r e n c i a t e m p o r a l n o j u e g a e n caso de e s t a r t r a n s f o r m a r s e e n d i n e r o m e d i a n t e s u v e n t a j u d i c i a l . T r a t a de
l a obligacin s u j e t a a m o d a l i d a d e s . Tratndose de crditos s u j e - r e m e d i a r l a garanta p a t r i m o n i a l c o m n .
t o s a condicin o plazo s u s p e n s i v o s , el a c r e e d o r podr i n i c i a r l a
p a u l i a n a , pero n o a c c i o n a r simultneamente p o r c o b r o d e l cr- j ) Protege l a b u e n a fe
d i t o , accin q u e recin tendr e x p e d i t a a p a r t i r d e l m o m e n t o e n E l d e u d o r p u e d e g o b e r n a r s u p a t r i m o n i o c o m o m e j o r le p a -
q u e se v e r i f i q u e l a condicin o v e n z a el plazo de l a obligacin. r e z c a c o n t a l q u e se c o n d u z c a c o n b u e n a fe, c o n l e a l t a d f r e n t e
a s u s a c r e e d o r e s , s i n v i o l a r el d e b e r q u e t i e n e , t a n t o de c u m p l i r
f) E s c o n s e r v a t o r i a
con s u s o b l i g a c i o n e s c o m o de n o i m p e d i r el pago de l a s m i s m a s .
L a finalidad de l a accin p a u l i a n a es t u t e l a r el crdito, l i - L a funcin de l a accin p a u l i a n a , a l i g u a l q u e l a o b l i c u a y l a de
m i t a n d o a l d e u d o r l a f a c u l t a d de disposicin de s u p a t r i m o n i o
n u l i d a d , es l a de c o m b a t i r l a m a l a fe y l a d e s l e a l t a d de los d e u -
- f a c u l t a d q u e n o d e s a p a r e c e p o r el h e c h o de h a b e r a s u m i d o
dores que d e f r a u d a n y t r a i c i o n a n a s u s a c r e e d o r e s . 2 5 4
u n a obligacin- e n c u a n t o afecte l a garanta g e n e r a l de l a s d e u -
d a s q u e lo g r a v a n , e n el s e n t i d o de q u e s i el d e u d o r n o e j e c u t a k) E s de n a t u r a l e z a p e r s o n a l
s u prestacin, l o s acreedores p u e d e n e m b a r g a r los b i e n e s q u e E s u n a accin de n a t u r a l e z a p e r s o n a l . S i n e m b a r g o , e s t a
lo i n t e g r a n p a r a h a c e r efectivos s u s crditos. L a conservacin cuestin es c o n t r o v e r t i d a desde s u s o r g e n e s . Los t e x t o s r o - 255
d e l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r es el p r e s u p u e s t o n e c e s a r i o p a r a l a m a n o s s o n c o n t r a d i c t o r i o s : l a s I n s t i t u t a s de J u s t i n i a n o l a ca- 2 3 6
recuperacin d e l crdito; c o n s t i t u y e u n p r i u s de l a ejecucin.
L a accin p a u l i a n a b u s c a r e m e d i a r l a reduccin d e l p a t r i m o n i o
d e l d e u d o r , e v i t a n d o el p e r j u i c i o a l acreedor. R e p o n e los b i e n e s 4
* ' FORTIS, E l i s a b e t h , " C o n d i t i o n s de l'action p a u l i e n n e : cession, u n p r i x
e n a j e n a d o s p o r el d e u d o r e n l a garanta g e n e r a l , p e r o s i n q u e n o r m a l , d ' u n lment d'actif p o u r le remplacer par des fonds p l u s aiss
r e t o r n e n a l d o m i n i o d e l d e u d o r . L a accin se a g o t a u n a vez q u e d l s s i m u l e r " , Recueil Dalloz 1994, sec. S o m m a i r e s comments, p. 2 1 5 .
, J S 5 2
ACHEK, J . , E s s a i s u r l a n a t u r e de l ' a c t i o n p a u l i e n n e " , en Rev. Trimes-
se h a l o g r a d o c o n s e r v a r l a garanta g e n e r a l y e v i t a n d o el p e r j u i -
cio. L a ejecucin de los bienes r e p u e s t o s a l a garanta g e n e r a l trivlle de Droit Civil, 1906, p. 8 5 , r e c u e r d a que p a r a B o n n e a u haba dos ac-
ciones, la real y la p e r s o n a l ; para Cujas era real; p a r a A c c u r s i o y V i n n i u s ,
se l l e v a a c a b o e n u n proceso JLidicial d i s t i n t o : l a ejecucin q u e
personal. Para M a r r a c i n o es p e r s o n a l p o r q u e defiende u n derecho de crdi-
p e r s i g u e el c o b r o d e l crdito. to, Ferrara dice que es u n a accin p e r s o n a l , ex delicio. Para Savigny (Siste-
E l d e u d o r no es despojado de s u derecho de gestionar l i b r e m e n - ma del Derecho romano actual, M a d r i d , 1 8 7 9 , t. 4, p. 23), siendo p e r s o n a l ,
te s u p a t r i m o n i o , pero se f a c u l t a a l acreedor p a r a alegar l a i n o p o n i - puede t r a n s f o r m a r s e en vma in rem actio por m e d i o de la restitucin.
b i l i d a d de los actos de disposicin del d e u d o r q u e lo p e r j u d i c a n . I n s t i t u t a s de J u s t i n i a n o , 6, I n s t . de A c t i o n i b u s , V , 6.
306 LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 307
2 5 7
l i n e a n de r e a l (in rem). Paul o , p a r a q u i e n sera in personam. e h a y a retrotrado a l dueo a n t e r i o r . E l b i e n es realizado e n el
Ulpiano 2 5 8 d e n o m i n a a e s t a accin dominio reuocatur. proceso p a r a el c o b r o d e l crdito, e n v i r t u d d e l xito o b t e n i d o e n
la accin p a u l i a n a e j e r c i t a d a c o m o accin c o a d y u v a n t e p a r a sa-
No es u n a accin r e a l , p o r c u a n t o n o p e r s i g u e h a c e r reco-
c a r d e l c a m i n o el obstculo creado p o r el acto de disposicin.
n o c e r u n d e r e c h o de p r o p i e d a d n i a favor de q u i e n l a ejerce n i
a favor d e l d e u d o r . C o n e l l a n o se p e r s i g u e l a sustraccin d e l Si estuviramos e n p r e s e n c i a de u n a accin r e a l , el t e r c e -
b i e n d e l a posesin d e l a d q u i r e n t e o s u b a d q u i r e n t e , s i n o q u e el ro d e m a n d a d o n o podra p a r a l i z a r l a p a g a n d o o g a r a n t i z a n d o el
acto de disposicin sea d e c l a r a d o i m p o n i b l e e n l a m e d i d a e n q u e crdito d e l a c c i o n a n t e .
p e r j u d i c a a l a cr eedor q u e e j e r c i t a l a accin. L a declaracin de Si se t r a t a r a de u n a accin r e a l afectara l a val i d ez d e l acto
i n o p o n i b i l i d a d n o es ttulo de adjudicacin d e l b i e n a l acreedor, c u e s t i o n a d o , lo q u e n o o c u r r e p u e s l se m a n t i e n e vlido e n t r e
n i de s u devolucin a l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r . E s t o es, el b i e n l a s p a r t e s q u e lo c e l e b r a r o n . E l p r o g r e s o d e l a accin p a u l i a n a
e n a j e n a d o n o e n t r a de n u e v o e n el p a t r i m o n i o d e l e n a j e n a n t e , si p r i v a de efectos a l acto o b j e t a d o , pero slo f r e n t e a l a c r e e d o r
s i n o q u e p e r m a n e c e e n el p a t r i m o n i o d e l a d q u i r e n t e . que a c c i o n a y e x c l u s i v a m e n t e h a s t a el m o n t o d e l crdito q u e
ste r e c l a m a r a . C l a r o q u e el a c r e e d o r n o p u e d e p r e t e n d e r p r i v a r
E l p a t r i m o n i o del d e u d o r considerado como " p r e n d a g e n e r a l "
de efectos a l o s a c t o s d i s p o s i t i v o s de s u d e u d o r p o r u n a cuanta
no es u n a verda de ra p r e n d a , p o r c u a n t o n o h a y entrega r e a l n i
que s u p e r e l a de s u crdito.
jurdica de los bienes; los acreedores n o a d q u i e r e n l a posesin, n i
derechos de preferencia n i de persecucin; n o recae e n bienes i n d i - Si l a accin t i e n e repercusin e n u n s u j e t o ajeno a l a relacin
v i d u a l e s , n i c o m p r e n d e l a u n i v e r s a l i d a d de l a s m i s m a s . Se t r a t a de jurdica e n t r e a c r e e d o r y d e u d o r , n o es e n v i r t u d de u n carcter
u n s i m p l e concepto q u e sirve p a r a i n d i c a r q u e el d e u d o r re s p ond e p e r s e c u t o r i o , s i n o p o r h a b e r c o n t r i b u i d o el t e r c e r o a p r o v o c a r
c o n s u s bienes, los q u e p u e d e n ser embar gado s y v e n d i d o s j u d i - o a g r a v a r l a i n s o l v e n c i a d e l d e u d o r e n p e r j u i c i o d e l acreedor, lo
c i a l m e n t e e n l a c a n t i d a d necesaria p a r a r e c u p e r a r el crdito. que r e a f i r m a s u n a t u r a l e z a de accin p e r s o n a l .
E l acto de disposicin h a v e n i d o a c r e a r u n a relacin o b l i -
L a accin p a u l i a n a n o se b a s a e n el d e r e c h o de p r o p i e d a d d e l
g a t o r i a e n t r e el acreedor, el d e u d o r y el t e r c e r o a d q u i r e n t e . E s
d e u d o r , s i n o e n el ttulo d e l a c r e e d o r p a r a d e m a n d a r , q u e se o r i -
v i a b l e c o n t r a d e t e r m i n a d a s p e r s o n a s y n o erga omnes.
g i n a e n el crdito q u e le asiste y el d e b e r c o r r e l a t i v o d e l o b l i g a d o
de p a g a r s u d e u d a . Si es s u b s i d i a r i a a l a accin o r i g i n a d a e n el crdito, es de
n a t u r a l e z a p e r s o n a l c o m o ste. E l h e c h o de q u e afecte a l t e r c e r o
E l a c r e e d o r n o t i e n e u n ius in re, s i n o u n ius ad rem p a r a
a d q u i r e n t e es p o r el dao c a u s a d o a l acreedor.
c o b r a r s e c o n el i m p o r t e d e l b i e n a u n c u a n d o h a y a p a s a d o a l
p a t r i m o n i o de t e r c e r o s . 1) E s r e l a t i v a , p u e s slo a p r o v e c h a a l acreedor q u e l a i m p e t r a
Si f u e r a r e i v i n d i c a t o r i a alcanzara a l o s t e r c e r o s p o s e e d o r e s , As lo establece el a r t . 3 4 2 C C C : " L a declaracin de i n o p o n i b i l i -
a m e n o s q u e stos h a y a n a d q u i r i d o l a p r o p i e d a d p o r usucapin, d a d se p r o n u n c i a e x c l u s i v a m e n t e e n inters de l o s a c r e e d o r e s q u e
e n t a n t o q u e l a p a u l i a n a se d e t i e n e a n t e el a d q u i r e n t e o s u b a d - l a p r o m u e v e n , y h a s t a el i m p o r t e de s u s respectivos crditos".
q u i r e n t e a ttulo o n e r o s o y de b u e n a fe, a u n q u e ste l a t e n g a de
u n p r i m e r a d q u i r e n t e de m a l a fe. 4.4. Fisiologa de la accin pauliana
Si e l l a f u e r a r e a l , s u r e s u l t a d o aprovechara a t o d o s los acree- E l a c r e e d o r p e r s i g u e q u e se d e c l a r e n ineficaces l o s a c t o s de
dores y a l m i s m o d e u d o r , desde q u e el b i e n volvera a f o r m a r p a r t e disposicin de s u d e u d o r s o l a m e n t e h a s t a el lmite a q u e a s c i e n -
del p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , lo q u e n o sucede. S i el tercero d e m a n -
de s u crdito. D e c l a r a d a l a i n e f i c a c i a , el a c t o , e n s m i s m o vlido
d a d o se ve desposedo d e l b i e n , ello ocurrir a c o n s e c u e n c i a de l a
y eficaz, es i n o p o n i b l e a l a c r e e d o r d e m a n d a n t e , el c u a l p u e d e
ejecucin u l t e r i o r d e l b i e n , pero n o a c a u s a de q u e l a p r o p i e d a d
c o m p o r t a r s e c o m o s i t a l a c t o n o se h u b i e s e e f e c t u a d o . 2 3 9
2 5 9 PIF.DFLIF.VRK, S., " A n n u l a t i o n , p a r voie d ' a c t i o n p a u l i e n n e , d ' u n b a i l
^ Cfr. fr. 3 8 , prr. 4 D i g . de U s u r i s (XXII, 1). r u r a l i n h a b i t u e l l e m e n t l o n g " , Recueil Dalloz 1996, sec. S o m m a i r e s c o m -
2 5 8 Cfr. fr. 14, Dig. h . t . ments, p. 2 0 8 .
308 MARCELO LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON Q U E CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 3 0 9
De aqu se d e d u c e n l a s s i g u i e n t e s c o n s e c u e n c i a s : ra, c o m o l a s d o s piezas i m p r e s c i n d i b l e s d e l m e c a n i s m o p a u l i a n o ,
a) E l acreedor, vencedor en l a accin p a u l i a n a , puede ejecutar los p o r q u e t a n a b s u r d o sera q u e el acreedor i m p u g n e s i p u e d e co-
bienes enajenados p o r el deudor. Si quedare algn saldo despus de b r a r cmodamente c o n cargo a o t r o s bienes, c o m o q u e el d e u d o r
cancelado el crdito, pertenece a l a d q u i r e n t e de los bienes. se v e a a t a c a d o c u a n d o e n s u a c t u a r d i s p o s i t i v o n o h a y a h a b i d o
b) L a i n e f i c a c i a a p r o v e c h a s o l a m e n t e a l a c r e e d o r d e m a n d a n t e ningn f a c t o r s u b j e t i v o o r i e n t a d o a daar a d i c h o acreedor. E n
y n o a l o s o t r o s acreedores. efecto, el h e c h o de o s t e n t a r l a condicin de d e u d o r n o s u p o n e q u e
c) E l dueo a c t u a l de l o s b i e n e s o el d e u d o r p u e d e n p a r a l i z a r el sujeto jurdico s u f r a n i n g u n a limitacin o b j e t i v a e n c u a n t o a
la accin p a g a n d o el crdito o garantizndolo. s u s f a c u l t a d e s de disposicin; el m i s m o p u e d e s e g u i r r e a l i z a n d o
d) E n l a relacin e n t r e d e u d o r y a d q u i r e n t e , el a cto i m p u g n a - t o d a s u e r t e de actos jurdicos c o n i n d i f e r e n c i a de cmo i n c i d a n
do es eficaz. E n t a l v i r t u d , el a d q u i r e n t e d e s p o j a d o d e l b i e n p o r los m i s m o s e n l a esfera jurdica de s u s acreedores. E l trfico j u -
efecto d e l a ejecucin p u e d e e x i g i r d e l d e u d o r e n a j e n a n t e l a r e s - rdico se resentira f u e r t e m e n t e , l a fluidez de los negocios sufrira
titucin d e l i m p o r t e u t i l i z a d o p a r a l a satisfaccin d e l crdito. q u e b r a n t o y los d e u d o r e s veran m e d i a t i z a d a s i n razn s u c a p a -
E l a c t o de disposicin r e a l i z a d o p o r el d e u d o r n o es i n e f i c a z c i d a d s i , o b j e t i v a m e n t e , a l m a r g e n d e l propsito o estado anmi-
ab initio, s i n o q u e sobreviene s u i n e f i c a c i a a c o n s e c u e n c i a de l a co q u e acompaare a l a enajenacin o r e n u n c i a efectuada, s u s
pretensin d e l a c r e e d o r p e r j u d i c a d o y slo h a s t a l a cuanta d e l a c t o s d i s p o s i t i v o s p u d i e r a n i m p u g n a r s e sobre l a base d e l escue-
perjuicio . 2 6
to c r i t e r i o de q u e o b j e t i v a m e n t e r e s u l t a n p e r j u d i c i a l e s p a r a s u s
A d e m s se r e q u i e r e l a s u b s i s t e n c i a d e l p e r j u i c i o ; s i el d e u d o r acreedores. E l e l e m e n t o s u b j e t i v o d e l a accin p a u l i a n a r e s u l t a ,
r e c u p e r a s u s o l v e n c i a o l o el a d q u i r e n t e s a t i s f a c e n el crdito de e s t a m a n e r a , i m p r e s c i n d i b l e . N i s i q u i e r a a u n q u e el d e u d o r se
u o t o r g a n garanta s u f i c i e n t e , n o h a y razn p a r a q u e se d e c l a r e e n c u e n t r e e n estado de i n s o l v e n c i a , cabe, s i n ms, a b s t r a c t a y
2 6 2
o b j e t i v a m e n t e , c o n d e n a r l o s actos d i s p o s i t i v o s d e l m i s m o " .
la i n e f i c a c i a .
B i e n se h a d i c h o q u e " l a t u t e l a jurdica d e l ac re edor e n c u e n - S o n t i t u l a r e s de l a accin p a u l i a n a (legitimacin activa) c u a l -
t r a e n l a accin p a u l i a n a u n a proteccin de s u crdito, c u y a q u i e r a c r e e d o r p e r j u d i c a d o c o n l o s a c t o s de disposicin de l o s
finalidad es r e s t a b l e c e r l o e n l a situacin e n q u e se e n c o n t r a - bienes del deudor, t a n t o los q u i r o g r a f a r i o s como los privilegiados,
b a a n t e s d e l a realizacin d e l a ct o c u e s t i o n a d o . Y e n el e j e r c i - c u y o p r i v i l e g i o n o es s u f i c i e n t e , o c u a n d o c o n el acto de d i s p o s i -
cio de l a accin c i t a d a , el p e r j u i c i o r e s u l t a u n e l e m e n t o n o slo cin d e l d e u d o r v e n d i s m i n u i d a s l a s garantas reales o t o r g a d a s
c o n f i g u r a t i v o s i n o d e t e r m i n a n t e d e l r e c l a m o . A d e m s , l a accin a s u favor. No es v i a b l e e s t a accin s i el crdito est s u f i c i e n t e -
p a u l i a n a es u n a solucin jurdica p a r a e l i m i n a r el dao q u e h a m e n t e g a r a n t i z a d o c o n h i p o t e c a , p r e n d a , fianza, w a r r a n t , etc.,
s u f r i d o el a c r e e d o r : se suele d e n o m i n a r el dao p a u l i a n o . E n o c u a n d o en el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r h a y s u f i c i e n t e s b i e n e s
a u s e n c i a de p e r j u i c i o , el a ct o q u e se c o n t r o v i e r t e n o es e n r i g o r r e a l i z a b l e s p a r a sati sfacer el p a g o q u e se le exige. Los a c r e e d o -
fraudulento" . 2 6 1 res p r i v i l e g i a d o s y l o s q u e t i e n e n s u s crditos r e s p a l d a d o s c o n
Y tambin: " Q u e p a r a q u e u n a c r e e d o r p u e d a o c u r r i r a l a garantas s u f i c i e n t e s c a r e c e n de accin p a u l i a n a p o r a u s e n c i a
accin r e v o c a t o r i a se r e q u i e r a q u e h a y a s u f r i d o p e r j u i c i o p a t r i - de inters, p o r c u a n t o l o s a c t o s de enajenacin de l o s b i e n e s d e l
m o n i a l (eventos damni) p o r el a cto d i s p o s i t i v o d e l d e u d o r es t a n d e u d o r n o les c a u s a n p e r j u i c i o s .
n a t u r a l c o m o q u e ste h a y a a c t u a d o f r a u d u l e n t a m e n t e . P e r j u i - E l acreedor q u e e j e r c i t a l a accin p a u l i a n a n o p i d e l a n u l i d a d ,
cio d e l a c r e e d o r y f r a u d e d e l d e u d o r se p r e s e n t a n , de e s t a m a n e - resolucin o rescisin d e l acto de disposicin, sino q u e s u p e t i t o -
rio (petitum) es p a r a q u e t a l acto se declare ineficaz f r e n t e a l.
P a s i v a m e n t e l e g i t i m a d o s e n l a accin p a u l i a n a s o n el d e u d o r
q u e h a realizado el acto de disposicin e n p e r j u i c i o de s u acree-
DELEBECQUE, Philippe, " L a preuve d'une a p p a r e n c e d'insolvabilit:
d o r y el tercero a d q u i r e n t e . Y si ste h u b i e r e , a s u vez, enaj enad o
u n e c o n d i t i o n d e t e r m i n a n t e d u succs de l'action p a u l i e n n e d u crancier
c h i r o g r a p h a i r e " , p. 3 2 4 4 .
2 6 1
GAGLIARDO, M a r i a n o , "Perjuicio p a u l i a n o y o t r a s cuestiones", LL.
2008-E-681. CRISTBAL MONTES, La va subrogatoria, c i t . , p. 1 3 9 .
los bienes a o t r a p e r s o n a , l a accin se dirigir tambin c o n t r a c) E l t e r c e r a d q u i r e n t e h a y a a c t u a d o c o n conscientia fraudis.
el s u b a d q u i r e n t e , p o r c u a n t o d e c l a r a d o ineficaz el d e r e c h o d e l E l euentus dannis ( c o n s i s t e n t e e n l a desaparicin o d i s m i -
t r a n s m i t e n t e , q u e d a tambin ineficaz el de q u i e n de l adquiri. nucin de l a garanta p a t r i m o n i a l q u e d e r i v a d e l a c t o de d i s -
E l crdito p u e d e ser p u r o y exigible o e s t a r s u j e t o a condicin posicin) es i m p r e s c i n d i b l e p a r a el ejercicio d e l a accin, i n d e -
o a p l a z o . C i e r t a d o c t r i n a e x c l u y e d e l ejercicio de esta accin p e n d i e n t e m e n t e de q u e e l e n a j e n a n t e h a y a a c t u a d o o n o c o n
animus nocendi (intencin de c a u s a r dao) . 2 6 4
a l o s a c r e e d o r e s bajo condicin s u s p e n s i v a , p o r c u a n t o tales
2 6 3
crditos s o n s o l a m e n t e u n a e x p e c t a t i v a e v e n t u a l , pero d a d o E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o establece c o m o
el carcter c o n s e r v a t o r i o de l a accin p a u l i a n a , se i m p o n e el e x i g e n c i a de p r o c e d e n c i a de l a accin, el f r a u d e ( a r t . 3 3 8 C C C ) .
criterio contrario. E l a c r e e d o r est o b l i g a d o a p r o b a r el f r a u d e d e l d e u d o r , n o a l -
E n el crdito s u j e t o a p l a z o r e s o l u t o r i o o a condicin r e s o l u t o - c a n z a n d o c o n p r o b a r slo e l p e r j u i c i o . D e b e e x i s t i r u n n e x o d e
r i a l a situacin d e l a c r e e d o r es l a m i s m a q u e l a de u n a c r e e d o r c a u s a l i d a d e n t r e el a c t o de disposicin y el euentus dannis, es
puro y simple. decir, el dao d e b e ser c o n s e c u e n c i a i n m e d i a t a y d i r e c t a d e l
comportamiento del deudor.
E l crdito sujeto a plazo s u s p e n s i v o existe desde el m o m e n t o
de l a celebracin d e l acto, e s t a n d o d i f e r i d a s o l a m e n t e s u e x i g i b i - E n el n u e v o Cdigo, " s o n r e q u i s i t o s d e p r o c e d e n c i a de l a ac-
l i d a d , lo q u e j u s t i f i c a el ejercicio de l a accin p a u l i a n a . E l n a c i - cin de declaracin de i n o p o n i b i l i d a d :
m i e n t o de u n crdito s u j e t o a condicin s u s p e n s i v a d e p e n d e d e l "a) q u e el crdito sea de c a u s a a n t e r i o r a l a c t o i m p u g n a d o ,
a c a e c i m i e n t o o n o de u n evento i n c i e r t o y f u t u r o ; h a s t a e n t o n c e s , excepto q u e el d e u d o r h a y a a c t u a d o c o n el propsito de d e f r a u -
el acreedor tiene a p e n a s u n a e x p e c t a t i v a , pero t i e n e d e r e c h o de dar a f u t u r o s acreedores;
r e a l i z a r actos c o n s e r v a t o r i o s c o m o l a accin p a u l i a n a , p o r q u e , de "b) q u e el a c t o h a y a c a u s a d o o a g r a v a d o l a i n s o l v e n c i a d e l
n o ser as, s i l a condicin se r e a l i z a podra n o h a b e r bienes q u e el deudor;
acreedor p u e d a r e a l i z a r p o s t e r i o r m e n t e , p o r h a b e r s e c o n s o l i d a d o "c) q u e q u i e n contrat c o n el d e u d o r a ttulo o n e r o s o h a y a
el acto f r a u d u l e n t o y s i l a condicin n o se verifica, m i e n t r a s q u e el c o n o c i d o o d e b i d o c o n o c e r q u e el a c t o p r o v o c a b a o a g r a v a b a l a
d e u d o r f r a u d u l e n t o y el t e r c e r o q u e c o n l contrat n a d a p i e r d e n . i n s o l v e n c i a " ( a r t . 3 3 9 CCC).
C o m o acto c o n s e r v a t o r i o , l a accin p a u l i a n a p e r m i t e m a n t e n e r Vemos entonces q u e los recaudos a a c r e d i t a r p a r a t o r n a r
v i v a l a legtima e x p e c t a t i v a , e n t a n t o n o se v e r i f i q u e el evento e n p r o c e d e n t e l a accin r e v o c a t o r i a s o n v a r i o s y d i v e r s o s , n o a l c a n -
q u e c o n s i s t e l a condicin s u s p e n s i v a . zando solamente c o n p r o b a r el perjuicio.
P a r a q u e se declare l a i n e f i c a c i a r e l a t i v a q u e p r o d u c e l a accin Bastar c o n q u e u n o solo de estos r e c a u d o s n o est p r e s e n t e ,
p a u l i a n a c u a n d o procede se r e q u i e r e q u e c o n el acto d e l d e u d o r : p a r a q u e l a accin n o p r o s p e r e , y a q u e l o s p r e s u p u e s t o s de a n -
a) D e s a p a r e z c a o d i s m i n u y a el p a t r i m o n i o c o n o c i d o d e l d e u - d a m i e n t o de l a accin d e b e n e s t a r r e u n i d o s p a r a ello.
dor. Los actos q u e p u e d e n d a r l u g a r a l a accin p a u l i a n a s o n E l solo m e n o s c a b o d e l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r n o es s u f i c i e n -
a q u e l l o s p o r l o s c u a l e s el d e u d o r h a d e t e r m i n a d o o a g r a v a d o s u te p a r a f u n d a m e n t a r l a d e c l a r a t o r i a de i n e f i c a c i a , s i n o q u e es
insolvencia; n e c e s a r i o q u e ese m e n o s c a b o p o n g a e n p e l i g r o l a p o s i b i l i d a d d e
b) Se p e r j u d i q u e el c o b r o d e l crdito. "Se p r e s u m e l a e x i s t e n - cobro t o t a l o p a r c i a l d e l crdito. B a s t a c o n l a p u e s t a e n p e l i g r o
cia del perjuicio c u a n d o del acto del d e u d o r r e s u l t a l a i m p o s i - del c o b r o , s i n q u e sea n e c e s a r i o q u e se p r o d u z c a l a i n s o l v e n c i a
b i l i d a d de p a g a r c o m p l e t a l a prestacin d e b i d a , o se d i f i c u l t a l a total d e l d e u d o r . Por ej., u n d e u d o r debe $ 1 8 0 . 0 0 0 y t i e n e u n
p o s i b i l i d a d d e l c o b r o " ; l a presuncin es s o l a m e n t e iuris tantum, p a t r i m o n i o de $ 6 0 0 . 0 0 0 ; s i e n a j e n a $ 2 0 0 . 0 0 0 est d i s m i n u -
s u s c e p t i b l e de caer a n t e l a p r u e b a , p o r el d e u d o r o el t e r c e r o y e n d o s u p a t r i m o n i o , p e r o n o est p o n i e n d o e n p e l i g r o l a s a t i s -
d e m a n d a d o , de l a i n e x i s t e n c i a d e l p e r j u i c i o ;
2 6 4
MAZEAUD, D e n i s , " C o n d i t i o n s de l ' a c t i o n p a u l i e n n e : charge de la
preuve de l'insolvabilit a p p a r e n t e " , Recueil Dalloz 1 9 9 6 , sec. S o m m a i r e s
' LF.ON BARANDIARAN, Jos, Comentario al Cdigo Civil peruano, Buenos
Aires, 1 9 5 4 , t. I , p. 2 1 0 y ss. comments, p. 3 3 2 .
faccin d e l crdito; a h o r a s i e n a j e n a h a s t a p o r 4 8 5 . 0 0 0 h a crea- A u n c u a n d o l a accin p a u l i a n a p r e c e d i e r e a l a ejecucin, s u
do u n p e r j u i c i o p a r a el acreedor, q u i e n y a n o t i e n e l a s e g u r i d a d finalidad i n m e d i a t a y e s e n c i a l , y s u v e r d a d e r a razn de ser, es l a
de c o b r a r ntegro s u crdito. de r e s t a b l e c e r l a garanta comn de l o s a c r e e d o r e s , e n c a r n a d a
Si ese p e r j u i c i o se c a u s a a d r e d e o s a b i e n d o o d e b i e n d o saber en u n p a t r i m o n i o s u f i c i e n t e d e l d e u d o r y n o l a de r e a l i z a r esa
l a insatisfaccin d e l o s a c r e e d o r e s q u e p r o v o c a , t a n t o de p a r t e ejecucin d i r e c t a m e n t e y a travs de ella.
d e l d e u d o r c o m o d e l a d q u i r e n t e , p u e s esas d o s c o n d i c i o n e s s u - L a ejecucin es u n a s e c u e l a o c o r r e l a t o de u n a accin p a u -
m a d a s c o n f i g u r a n el f r a u d e q u e exige l a ley, q u e n o t i e n e p o r l i a n a t r i u n f a n t e y , e n s u caso, t i e n e l u g a r e n u n m o m e n t o c r o -
condicin l a de b u s c a r c a u s a r el dao y q u e es el u m b r a l de e s t a nolgico y c o n c e p t u a l d i s t i n t o y p o s t e r i o r a ella, a f e c t a n d o a l o s
accin, lo ms difcil de p r o b a r de s u s r e q u i s i t o s . b i e n e s q u e el a c r e e d o r p a u l i a n o h a y a l o g r a d o a s e g u r a r p a r a s.
C u a n d o l a accin p a u l i a n a p r o s p e r a , el acto q u e d a s u b s i s - P a r a d e c i r l o tcnicamente, el carcter de l a accin r e v o c a t o r i a es
t e n t e , es vlido y eficaz, e n t r e l a s p a r t e s y f r e n t e a t e r c e r o s , e el de ser c o n s e r v a t o r i a y n o e j e c u t i v a .
ineficaz slo f r e n t e a l t e r c e r o a c r e e d o r a c c i o n a n t e , vctima d e l C o n s e c u e n t e m e n t e , p u e d e n ser p a s i b l e s de impugnacin a
dao y e n t a n t o s u b s i s t a t a l dao. E l a c r e e d o r t r i u n f a n t e p u e d e , travs de l a accin p a u l i a n a t o d o s l o s a c t o s de disposicin, s e a n
a n t e s de i n i c i a d o el p r o c e s o p a r a el c o b r o de s u crdito, o d e n t r o stos g r a t u i t o s u o n e r o s o s , u n i l a t e r a l e s o b i l a t e r a l e s , s i e m p r e
de ste, s o l i c i t a r m e d i d a s c a u t e l a r e s s o b r e l o s b i e n e s q u e f o r - q u e c o n ellos el d e u d o r h a y a e m p o b r e c i d o o d i s m i n u i d o s u p a -
m a n el objeto d e l a c t o i m p u g n a d o . t r i m o n i o e n p e r j u i c i o de s u acreedor.
L a accin p a u l i a n a n o a p u n t a d i r e c t a m e n t e a l pago d e l crdi- S o n i m p u g n a b l e s p o r l a va p a u l i a n a a c t o s c o m o : v e n t a o d o -
t o , s i n o q u e c o n s t i t u y e u n a va a u x i l i a r q u e lo f a c i l i t a y p r e p a r a , 2 6 5
nacin de u n b i e n , remisin de d e u d a , a c t o s de liquidacin,
a l o s fines de q u e u l t e r i o r m e n t e el crdito se h a g a efectivo m e - de aceptacin de u n a sucesin o d e u n a c o m u n i d a d i n s o l v e n -
d i a n t e l a accin p r i n c i p a l . 2 6 6
te, de r e n u n c i a a u n d e r e c h o a d q u i r i d o , legados, d a c i o n e s
F r e n t e a l o s a c t o s de disposicin d e l d e u d o r , el a c r e e d o r p e r - e n pago, transaccin, constitucin de d e r e c h o de s u p e r f i c i e ; e l
j u d i c a d o tiene dos acciones p o r delante: u n a p r i n c i p a l , destina- a r r e n d a m i e n t o y el u s u f r u c t o q u e d i f i c u l t e n l a ejecucin d e l b i e n ;
d a a l c o b r o de s u crdito, y o t r a a u x i l i a r , l a accin p a u l i a n a , q u e l a constitucin de garantas c o m o h i p o t e c a , p r e n d a , a n t i c r e s i s ,
p e r s i g u e q u e se d e c l a r e ineficaz a s u r e s p e c t o el a c t o de d i s p o s i - w a r r a n t ; l o s p a g o s de d e u d a s n o v e n c i d a s y , e n general, c u a l q u i e r
cin de s u d e u d o r , restablecindose as l a garanta comn p a r a acto q u e p o n g a e n peligro efectivo l a percepcin de u n crdito, p o r
poder c o n t a r c o n bienes realizables. c o n s t i t u i r o a u m e n t a r l a insolvencia del otorgante del m i s m o .
Si el proceso p r i n c i p a l se inici p r i m e r o , l a ejecucin de l a s e n -
Los a c t o s d e disposicin d e l d e u d o r a ttulo g r a t u i t o s o n i n -
t e n c i a se s u s p e n d e h a s t a t a n t o l a accin p a u l i a n a despeje el ca-
eficaces r e s p e c t o d e l a c r e e d o r p r e s c i n d i e n d o de l a b u e n a o m a l a
m i n o p a r a el c o b r o d e l crdito, s i e l l a se declarase p r o c e d e n t e .
fe d e l a d q u i r e n t e . E s t o , d e b i d o a q u e l o s q u e , c o m o el acreedor,
L a realizacin de l o s b i e n e s se l l e v a a c a b o e n el proceso p r i n -
l u c h a n de damno vitando d e b e n de p r e v a l e c e r s o b r e l o s q u e ,
c i p a l , e n el q u e se r e c l a m a el c o b r o d e l crdito, n o e n el r e l a t i v o
como el t e r c e r o a d q u i r e n t e a ttulo g r a t u i t o , c o m b a t e n de lucro
a l a accin p a u l i a n a .
captando. 2 6 7
C o m o dice B e t t i , c u a n d o l a adquisicin sea a ttulo
L a accin p a u l i a n a c o n s t i t u y e u n prius, u n a n t i c i p o o j u i c i o
g r a t u i t o , a u n q u e h a y a b u e n a fe, el c o n f l i c t o de i n t e r e s e s e n t r e ,
p r e l i m i n a r de u n a ejecucin p o s t e r i o r o de l a i n i c i a d a y d e t e n i d a
a n t e l a c a r e n c i a de b i e n e s a realizar, p o r lo q u e parecera t e n e r
carcter e j e c u t i v o . Pero n o es as, y a q u e el a c r e e d o r n o p e r c i b e
s u crdito e n ella, s i n o q u e ella lo p o n e e n c o n d i c i o n e s de p e r c i - 2 6 5 Vase n u e s t r o voto, e n sentencia de l a Cm. Apels. T r e l e w , Sala
b i r l o e n l a accin p r i n c i p a l . A, 5 / 4 / 1 3 , "Len, M i r t a Beatriz S u c e s o r a de Len, M a r t a S u s a n a c / M . ,
E l l o s u c e d e c u a n d o el d e m a n d a n t e p a u l i a n o v i c t o r i o s o l o g r a A l b e r t o M i g u e l y o t r a s/simulacin" (expte. 3 8 9 - ao 2 0 1 2 CAT), e n sist.
q u e se d e c l a r e l a i n e f i c a c i a r e l a t i v a d e l a c t o i m p u g n a d o , l a q u e Eureka.
lo favorece e x c l u s i v a m e n t e a l ( a r t . 3 4 2 C C C ) , y t i e n e p o r efecto 2 6 6
PLANIOL y RIPERT, Tratado prctico de Derecho civil francs, L a H a b a n a ,
r e p o n e r e n s u favor l a garanta p a t r i m o n i a l , p e r m a n e c i e n d o v- 1946, t. 7, p p . 2 5 1 y 2 5 2 .
l i d o el a cto e n t o d o lo dems e n t r e l a s p a r t e s . 2 6 7 BETTI, E m i l i o , Teora General de las Obligaciones, p. 4 0 9 .
p o r u n a p a r t e , los acreedores y , p o r l a o t r a , los a d q u i r e n t e s , e n el y de c u y a e x i s t e n c i a y l i b r e d i s p o n i b i l i d a d haba d a d o c u e n t a a l
q u e los u n o s actuarn certant de damno vitando y los o t r o s certant f u t u r o acreedor.
de lucro captando, se resuelve e n el s e n t i d o de d a r p r e f e r e n c i a a E n casos t a l e s , l a intencin f r a u d u l e n t a d e l t e r c e r o se p r e -
los acreedores q u e o b r a n certant de damno vitando. E l inters d e l s u m e , s i se a c r e d i t a q u e conoca, deba c o n o c e r o e s t a b a e n
a d q u i r e n t e g r a t u i t o se sacrifica p o r l a ley a l de los acreedores, lo a p t i t u d de h a c e r l o , l a concesin d e l crdito o l a aceptacin de
q u e es de t o d a lgica, p o r q u e las l i b e r a l i d a d e s n o se p u e d e n h a c e r l a garanta, s i e n d o q u e a s i m i s m o el d e u d o r saba q u e careca
vlidamente desde l a i n s o l v e n c i a d e l o t o r g a n t e . de o t r o s b i e n e s r e g i s t r a d o s y de o t r a s f u e n t e s d e s o l v e n c i a . L a
C u a n d o el act o de disposicin es a ttulo o n e r o s o , h a y q u e reunin de d i c h o s r e q u i s i t o s , esto es, l a c o g n o s c i b i l i d a d de l a
t r a z a r u n a distincin ms y d i f e r e n c i a r si el acto es p o s t e r i o r o e v e n t u a l concesin d e l crdito o aceptacin de l a garanta, e n
a n t e r i o r a l s u r g i m i e n t o d e l crdito. el e j e m p l o , y l a c a r e n c i a de o t r o s b i e n e s s u f i c i e n t e s p a r a c u b r i r
las obligaciones afianzadas b a s t a p a r a p r e s u m i r l a c o n n i v e n c i a
S i el a c t o d i s p o s i t i v o es de f e c h a p o s t e r i o r a l s u r g i m i e n t o d e l
f r a u d u l e n t a d e l t e r c e r o c o n el d e u d o r .
crdito, p a r a l a declaracin de s u i n e f i c a c i a se exige l a p r e s e n c i a
de t r e s r e q u i s i t o s o b j e t i v o s : 1 ) e x i s t e n c i a d e l crdito; 2 ) e x i s t e n - L a j u r i s p r u d e n c i a espaola t i e n e d e c l a r a d o q u e el consilium
c i a d e l a c t o de disposicin, y 3 ) p e r j u i c i o p a r a el acreedor. Y s u - fraudis h a de e n t e n d e r s e c o m o l a s i m p l e previsin d e l dao, es
m a d o a ello, el r e q u i s i t o s u b j e t i v o de l a actuacin de m a l a fe d e l decir, l a c o n c i e n c i a d e l p e r j u i c i o q u e el e m p o b r e c i m i e n t o r e a l o
t e r c e r o a d q u i r e n t e , q u i e n debe h a b e r a c t u a d o c o n o c i e n d o efec- fingido c a u s e a l acreedor. No se t r a t a , p o r lo t a n t o , de u n p u r o
t i v a m e n t e el p e r j u i c i o a l d e r e c h o d e l a c r e e d o r o h a b i e n d o e s t a d o e l e m e n t o s u b j e t i v o o i n t e n c i o n a l , s i n o m s b i e n de u n c o n o c i -
e n r a z o n a b l e situacin de c o n o c e r o de n o i g n o r a r ello, s i n q u e m i e n t o d e l dao c a u s a d o m e d i a n t e l a enajenacin, s i n q u e sea
n e c e s a r i a m a l i c i a o propsito de d e f r a u d a r . 2 6 8
se le e x i j a el propsito de d e f r a u d a r , q u e n o i n t e g r a l a figura.
C o r r e s p o n d e a l a c r e e d o r q u e l a a f i r m a p r o b a r l a m a l a fe d e l C u a n d o el t e r c e r o q u e a d q u i e r e a ttulo o n e r o s o h a a c t u a d o
t e r c e r o c o - c o n t r a t a n t e , a m e n o s q u e e l l a s u r j a i n d u d a b l e de l o s de b u e n a fe, el acto de disposicin d e l d e u d o r n o p u e d e ser a t a -
O
c a d o de i n e f i c a c i a ( a r t . 3 4 0 , 2 prr.., CCC).
e l e m e n t o s i n c o r p o r a d o s a l a c a u s a , p o r e v i d e n c i a s ellos q u e el
m i s m o s u p o o deba saber q u e l a adquisicin e r a ilegtima, a l L a accin r e v o c a t o r i a se f r e n a , se d e t i e n e , a n t e el s u b a d q u i -
p e r j u d i c a r a acreedores del vendedor. r e n t e a ttulo o n e r o s o y de b u e n a fe, d a d o q u e se h a e n t e n d i d o
E l t e r c e r o q u e a d q u i e r e a ttulo o n e r o s o y acta c o n conscien- excesivo i m p u t a r l e a l l a s c o n s e c u e n c i a s de u n a c t o p r e v i o des-
tia fraudis v i o l a el deber de correccin, b u e n a fe ( a r t s . 9 y ce. l e a l , c u a n d o s u actuacin n o l o h a s i d o .
CCC), as c o m o el r e s p e t o de l a esfera de l o s i n t e r e s e s ajenos, a l E n tal es c a s o s el acreedor, a l i g u a l q u e el t e r c e r o de b u e n a
p r e s t a r s u c o n c u r s o a u n a enajenacin f r a u d u l e n t a , r e a l i z a d a fe, s o n vctimas d e l a c o n d u c t a f r a u d u l e n t a d e l d e u d o r ; tcni-
e n p e r j u i c i o de l o s acreedores. c a m e n t e se e x p r e s a q u e ellos actan de damno vitando. Siendo
E n c a m b i o , s i el act o de disposicin es a n t e r i o r a l s u r g i m i e n - p a r e j a l a situacin de a m b o s , l a p a r i d a d es q u e b r a d a p o r u n
t o d e l crdito, lo q u e sucede c u a n d o l a disposicin de l o s b i e n e s e l e m e n t o de ponderacin i m p o r t a n t e : el a c r e e d o r es el q u e t i e n e
se r e a l i z a c o n m i r a s a o b t e n e r u n crdito f u t u r o o r e a l i z a r u n q u e c o r r e r el riesgo de l a c o n f i a n z a d e p o s i t a d a e n s u d e u d o r , a
d e l i t o , se r e q u i e r e el consilium fraudis e n t r e el d e u d o r y el t e r c e - q u i e n concedi u n crdito excesivo o n o le exigi el o t o r g a m i e n -
r o a d q u i r e n t e . C o r r e s p o n d e tambin aqu a l a c r e e d o r l a p r u e b a t o de garantas s u f i c i e n t e s o n o adopt a t i e m p o l a s m e d i d a s
d e l consilium fraudis. p r e c a u t o r i a s q u e l a s c i r c u n s t a n c i a s imponan. Por ello, es j u s t o
Se presumir l a intencin f r a u d u l e n t a d e l d e u d o r , e n c a s o s p r e f e r i r a l a d q u i r e n t e e n e s t o s casos.
e n q u e el d e s i g n i o f r a u d u l e n t o y a e s t u v i e r a e n g e r m e n e n a c t o s Si el acto de disposicin es a ttulo o n e r o s o , l a b u e n a fe d e l
p r e p a r a t o r i o s , c o m o s i el d e u d o r s o l i c i t a u n crdito b a n c a r i o o a d q u i r e n t e es d e c i s i v a y r e l e v a n t e , p a r a d e s n i v e l a r l a situacin
e m i t e garantas p a r a t e r c e r o s p o r i m p o r t a n t e s s u m a s p a r a a f i a n -
z a r u n c o n t r a t o d e t e r m i n a d o de c i e r t a i m p o r t a n c i a econmica y
l u e g o , i n m e d i a t a m e n t e de c o n c e d i d o el crdito o de a c e p t a d a l a 2 1 , 8Cfr. D E COSSIO, Alfonso, Instituciones de Derecho Civil, A l i a n z a E d i t o -
garanta, d i s p o n e de l o s bienes e n q u e se b a s a b a esa garanta r i n l . M a d r i d , 1 9 7 7 , p. 3 3 3 .
316 M A R C E L O LPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 3 1 7
e n s u favor. Ttulo o n e r o s o de adquisicin y b u e n a fe c o n f o r m a n a) E l nimo d e l d e u d o r de d e f r a u d a r a s u s a c r e e d o r e s p o r
u n a ecuacin m u y p o d e r o s a , q u e h a s i d o p r o t e g i d a r e i t e r a d a - actos q u e les s e a n p e r j u d i c i a l e s se p r e s u m e p o r s u e s t a d o de
m e n t e p o r el l e g i s l a d o r e n el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l (cfr. insolvencia.
a r t s . 3 3 7 , 3 9 2 , 1 8 9 4 , 1 8 9 5 , 2 2 6 0 y 2 4 5 9 ) , lo q u e marca una b) L a c o m p l i c i d a d d e l t e r c e r o e n el f r a u d e d e l d e u d o r se p r e -
t e n d e n c i a c l a r a e n este o r d e n a m i e n t o . s u m e tambin s i e n el m o m e n t o d e t r a t a r c o n l conoca s u es-
C l a r o q u e , p a r a ello, debe t r a t a r s e de b u e n a fe c r e e n c i a , de t a d o de i n s o l v e n c i a .
b u e n a fe d i l i g e n t e , p r o a c t i v a , de b u e n a fe b a s a d a e n u n a c r e e n - A h o r a b i e n , d a d a l a a m p l i t u d c o n q u e establece l o s r e q u i -
c i a r a z o n a b l e , y / o retrada o r e s g u a r d a d a e n u n a c a n d i d e z dif- s i t o s de e s t a accin el a r t . 3 3 9 C C C , n o habr i n c o n v e n i e n t e
c i l de creer, o e n u n a a b u l i a p o n d e r a b l e . B u e n a fe q u e debe ser p a r a q u e , i n t e r p r e t a n d o a l m i s m o c o n c r i t e r i o y flexibilidad, l o s
l e a l t a d e n el creer y correccin e n el a c t u a r . j u e c e s e c h e n m a n o d e este t i p o de p r e s u n c i o n e s hominis o j u d i -
O el a d q u i r e n t e cree de b u e n a fe, desde u n a a p a r i e n c i a veros- ciales, c u a n d o t e n g a n d e l a n t e s u p u e s t o s p a t e n t e s de e n a j e n a -
m i l y razonable, y q u e d a p r o t e g i d a p o r ella, l a adquisicin d e l b i e n ciones f r a u d u l e n t a s .
q u e se basa, se j u s t i f i c a , en esa creencia verosmil, a u n q u e t a l vez C u a n t o d i j i m o s supra d e l a r t . 3 3 7 C C C e n el s e g m e n t o de l o s
errnea; o el tercero saba o deba saber de l a m a n i o b r a d e f r a u d a - efectos d e l f r a u d e f r e n t e a t e r c e r o s es a p l i c a b l e p a r a l a i n t e r -
t o r i a y l a b u e n a fe es u n a m e r a excusa, u n a cmoda defensa, p a r a pretacin d e l a r t . 3 4 0 C C C , q u e aqu a n o t a m o s . E l l o , d a d o q u e
q u i e n acta siendo p a r t e de u n f r a u d e -particeps fraudis-, lo q u e a m b a s n o r m a s s o n prcticamente g e m e l a s y l o e x p r e s a d o p a r a
lo hace cargar c o n l a sancin de l a accin p a u l i a n a , q u e es l a de- u n a es vlido mutatis mutandis para la otra.
claracin de ineficacia r e l a t i v a de s u adquisicin a n t e el acreedor
desairado y e n l a m e d i d a de s u crdito (art. 3 4 2 CCC). 4.5. La accin revocatoria en la jurisprudencia
E n c u a n t o a l a c a r g a de l a p r u e b a , y a sea el a c t o de d i s p o s i - Los p r i n c i p a l e s c r i t e r i o s j u r i s p r u d e n c i a l e s a s u respecto, q u e s i -
cin g r a t u i t o u o n e r o s o , el a c r e e d o r p a u l i a n o d e b e p r o b a r i n i -
g u e n siendo aplicables c o n el n u e v o Cdigo C i v i l C o m e r c i a l , s o n :
c i a l m e n t e los p r e s u p u e s t o s fcticos de l a accin, a l m e n o s .
Si lo h i c i e r a , a c r e d i t a n d o l a e x i s t e n c i a d e l crdito, el a c t o de 1. Accin r e v o c a t o r i a , a) L a accin r e v o c a t o r i a o p a u l i a n a es
disposicin, s u fecha y l a i n e x i s t e n c i a de b i e n e s s u f i c i e n t e s e n el a q u e l l a acordada a todo acreedor q u i r o g r a f a r i o p a r a r e c l a m a r l a
p a t r i m o n i o d e l e n a j e n a n t e , l a c a r g a de l a p r u e b a v i r a , y c o r r e s - r e v o c a t o r i a de los a c t o s c e l e b r a d o s p o r el d e u d o r e n p e r j u i c i o o
en f r a u d e de s u s d e r e c h o s . 2 6 9
ponde a l deudor y a l tercero demandados acreditar l a inexisten-
c i a d e l p e r j u i c i o , o l a e x i s t e n c i a de b i e n e s s u f i c i e n t e s d i s p o n i b l e s b) L a accin de simulacin se p r o p o n e d e j a r a l d e s c u b i e r t o
p a r a g a r a n t i z a r l a satisfaccin d e l crdito o a l g u n a de l a s o t r a s el acto r e a l m e n t e q u e r i d o y c o n v e n i d o p o r l a s p a r t e s y a n u l a r e l
c a u s a l e s de e n e r v a m i e n t o de l a accin. a p a r e n t e , e n c a m b i o , l a accin p a u l i a n a t i e n e p o r objeto r e v o c a r
u n acto r e a l . 2 7 0
A d i c i o n a l m e n t e , se sumara o t r a d i f i c u l t a d p a r a el a c re e d or
p a u l i a n o , s i el a c t o de disposicin es o n e r o s o ; ello, y a q u e e n c) L a s t r a n s m i s i o n e s de b i e n e s h e c h a s p o r a c t o s s i m u l a d o s
d i c h o caso el a c r e e d o r d e b e p r o b a r l a m a l a fe d e l t e r c e r o a d q u i - q u e d a n s i n efecto y aqullos se r e i n t e g r a n a l p a t r i m o n i o d e l e n a -
r e n t e s i el a cto de disposicin es p o s t e r i o r a l s u r g i m i e n t o d e l j e n a n t e ; e n c a m b i o , l a accin p a u l i a n a n o p r o d u c e u n r e i n t e g r o
crdito, o l a c o n n i v e n c i a f r a u d u l e n t a e n t r e el d e u d o r y el terce- de b i e n e s a l p a t r i m o n i o d e l d e u d o r , s i n o q u e se l i m i t a a r e m o v e r
r o , s i l es p r e v i o a l n a c i m i e n t o de s u a c r e e n c i a . los obstculos p a r a q u e e l a c r e e d o r p u e d a c o b r a r s u crdito h a -
c i e n d o ejecucin d e esos b i e n e s . 2 7 1
No cabe soslayar q u e , c o m o en t o d a accin, el inters es l a base
de ella; y e n estos casos el inters p a s a p o r d e m o s t r a r l a i m p o s i b i -
l i d a d de c o b r a r l a acreencia c o n los bienes r e s t a n t e s del deudor.
E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l n o h a e s t a b l e c i d o e n el
rgimen de l a accin p a u l i a n a p r e s u n c i o n e s de f r a u d e , a dife- 2 ( , , ) CNCiv., Sala D , 2 4 / 3 / 8 3 , JA, 1984-1-108.
r e n c i a d e l Cdigo de Vlez, q u e e n a r t . 9 6 9 s e n t a b a d o s p r e s u n - 2 7 0 Cm. I a Civ. C o m . de Crdoba, 1 1 / 1 0 / 0 7 , LLC, 2 0 0 8 (abril), 2 4 8 .
ciones e n e s t a m a t e r i a : 2 7 1 Cm. 1" Civ. C o m . de Crdoba, 1 1 / 1 0 / 0 7 , LLC, 2 0 0 8 (abril), 2 4 8 .
d) E l q u e i n t e n t a u n a accin de simulacin n o t i e n e nece- 4. R e q u i s i t o s de e s t a accin, a) S i l a p e r s o n a a favor de l a
s i d a d de p r o b a r l a i n s o l v e n c i a d e l d e u d o r , p u e s t o q u e se t r a t a c u a l el d e u d o r h u b i e s e o t o r g a d o u n a c t o p e r j u d i c i a l a s u s acree-
de u n r e m e d i o m e r a m e n t e c o n s e r v a t o r i o , as c o m o t a m p o c o se d o r e s h u b i e r e t r a n s m i t i d o a o t r o p o r ttulo o n e r o s o los d e r e c h o s
r e q u i e r e q u e s u crdito sea de f e c h a a n t e r i o r al acto i m p u g n a d o , q u e de l h u b i e s e a d q u i r i d o , l a accin slo p r o c e d e si el s u b a d -
y a q u e el objeto de l a accin es p o n e r de m a n i f i e s t o l a r e a l i d a d q u i r e n t e h u b i e s e sido cmplice e n el f r a u d e . 2 7 8
y d e m o s t r a r q u e , e n v e r d a d , el b i e n n o h a s a l i d o d e l p a t r i m o n i o b) L a c o m p l i c i d a d d e l t e r c e r o e q u i v a l e a s u m a l a fe y sta,
d e l d e u d o r , e n c a m b i o , a m b o s e x t r e m o s s o n r e q u i s i t o s de l a ac- a s u vez, c o n s i s t e e n el c o n o c i m i e n t o q u e - a l c e l e b r a r el a c t o
cin p a u l i a n a , p u e s t o q u e es e j e c u t i v a . 2 7 2 c o n el d e u d o r - t u v i e r a de l a i n s o l v e n c i a de ste, de m o d o q u e
a l a c r e e d o r q u e i n t e n t a l a accin le es s u f i c i e n t e c o n p r o b a r t a l
2. Legitimacin p a s i v a , a) Es i m p e n s a b l e l a accin de f r a u d e ,
conocimiento 2 7 9
.
o de simulacin, o de simulacin f r a u d u l e n t a , s i n l a p a r t i c i p a -
cin d e l d e u d o r p r i n c i p a l . E n a l g u n o s casos, se e x i m e de l a c i t a - c) C u a n d o el acto de disposicin se r e a l i z a p r e v i e n d o l a f u t u r a
cin d e l t e r c e r o , m a s es obvio q u e el d e u d o r debe ser d e m a n d a d o i n s o l v e n c i a , p a r a p o d e r o b t e n e r l a revocacin, el a c r e e d o r i m -
como p a r t e n e c e s a r i a . 2 7 3
p u g n a n t e deber a c r e d i t a r q u e el negocio c e l e b r a d o c o n a n t e r i o -
r i d a d a l a f e c h a d e l ttulo de l a obligacin, h a s i d o r e a l i z a d o d o -
b) L a accin r e v o c a t o r i a debe ser d i r i g i d a tambin c o n t r a el
t e r c e r o q u e c o n t r a t a c o n el d e u d o r . 2 7 4
l o s a m e n t e , c o n el fin de i m p e d i r l a satisfaccin d e l d e r e c h o d e l
c) E n el m a r c o de u n a accin r e v o c a t o r i a i n c o a d a p o r u n t r a b a - f u t u r o acreedor. E s t e d o l o se c o n f i g u r a p o r u n a interconexin
e n t r e el negocio f r a u d u l e n t o y l a d e u d a p o s t e r i o r . 2 8 0
j a d o r c o n t r a l a cesin de d e r e c h o s h e r e d i t a r i o s e f e c t u a d a p o r los
c a u s a h a b i e n t e s d e l empleador, c o r r e s p o n d e d e c l a r a r l a f a l t a de e) L a i n s o l v e n c i a n o es r e q u i s i t o sine qua non p a r a l a p r o c e -
legitimacin p a s i v a de l a sucesin, p u e s sta n o es u n a p e r s o n a d e n c i a de l a accin p a u l i a n a , s i e n d o s u f i c i e n t e q u e el a c t o h a y a
jurdica y los h e r e d e r o s s u c e d e n i n m e d i a t a m e n t e a l a p e r s o n a d e l p r o v o c a d o o s i m p l e m e n t e a g r a v a d o a q u e l e s t a d o p a r a q u e l a ac-
cin sea v i a b l e . 2 8 1
c a u s a n t e , s i n n e c e s i d a d de intervencin a l g u n a , mxime c u a n -
do se haba d i c t a d o l a d e c l a r a t o r i a de aqullos, de m o d o t a l q u e 5. Concilium fraudis. a) C u a n d o se i m p u t a carcter f r a u d u -
2 7 5
haban sido i n d i v i d u a l i z a d o s . Debe d e c l a r a r s e de oficio de l a lento a u n acto r e a l i z a d o e n t r e el d e u d o r de q u i e n a c c i o n a y u n
f a l t a de legitimacin p a s i v a r e s p e c t o de l a sucesin d e m a n d a d a tercero c o m o f u n d a m e n t o p a r a el ejercicio de l a accin p a u l i a n a ,
p o r revocacin, y a q u e l a e n t i d a d "sucesin" carece de p e r s o n e - se c o n f i g u r a u n s u p u e s t o de l i t i s c o n s o r c i o pasivo necesario. L a
ra jurdica, de m o d o q u e l a accin debi ser d i r i g i d a c o n t r a los razn es evidente, p o r q u e el f r a u d e es u n a c u e r d o e n t r e dos p a r a
h e r e d e r o s d e l c a u s a n t e , q u i e n e s s o n los v e r d a d e r o s t i t u l a r e s de p e r j u d i c a r a o t r o (de all que, si el acto es oneroso, se r e q u i e r a el
los d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s q u e e m a n a n d e l d i f u n t o . 2 7 6
nimo de d e f r a u d a r e n el d e u d o r o concilium fraudis y d a c o m p l i c i -
3. Legitimacin a c t i v a . A u n a q u e l l o s acreedores p r i v i l e g i a d o s d a d del o t r o partcipe o conscius fraudis), y ese carcter b i l a t e r a l
q u e s e a n t i t u l a r e s de d e r e c h o s r e a l e s de garanta, c o m o el h i p o - del acto i m p u g n a d o d e t e r m i n a q u e n o p u e d a p e r d e r eficacia, as
t e c a r i o o el p r e n d a r i o , p u e d e n ejercer l a accin p a u l i a n a c u a n d o sea c o n relacin a l acreedor a c t u a n t e ( i n o p o n i b i l i d a d ) respecto de
u n o de los o t o r g a n t e s y c o n s e r v a r l a respecto del o t r o . 2 8 2
el a c t o d i s m i n u y a l a garanta y p o r el r e m a n e n t e d e l crdito, u n a
vez e j e c u t a d a e l l a . 2 7 7 b) P r u e b a el c o n c i l i o f r a u d u l e n t o e n t r e a d q u i r e n t e y d e u d o r
el c o n o c i m i e n t o q u e aqul tena de l a s d i f i c u l t a d e s econmicas
2 7 2 Cm. I a Civ. C o m . de Crdoba, 1 1 / 1 0 / 0 7 , LLC, 2 0 0 8 (abril), 2 4 8 .
2 7 3 CNCiv., Sala F, 2 0 / 2 / 9 5 , JA, 1995-III-179.
2 7 4 C. I a a
Civ. y C o m . La Plata, Sala 3 , 1 4 / 2 / 9 5 , J u b a s u m . B 2 0 0 8 7 8 .
C N C o m . , Sala E, 1 7 / 1 2 / 9 3 , JA, 1994-111-40.
2 7 : >
Cm. Apels. C o m o d o r o Rivadavia, Sala A, 1 5 / 5 / 0 8 , LLPatagonia
7 U C . Civ. y C o m . A z u l , Sala 2, 2 1 / 2 / 0 1 , JA, 2 0 0 2 - 1 - 8 8 2 .
2 0 0 8 (octubre), p. 4 8 4 .
8 a
C . Civ. y C o m . Morn, Sala I , 1 5 / 1 0 / 9 2 , JA, 1994-1-183.
2 7 6Cm. Apels. C o m o d o r o Rivadavia, Sala A, 15/5/08, LLPatagonia
8 1 CNCiv., Sala C, 3 0 / 1 1 / 0 0 , "R., L. S. y o t r o " , JA, 2003-11-snt.
2 0 0 8 (octubre), p. 4 8 4 , v o t o Dr. A l e x a n d r e .
8 2 CNCiv., Sala G, 8 / 8 / 9 0 , JA, 1991-1-199.
2 7 7 CNCiv., Sala C, 7 / 7 / 9 2 , JA, 1993-IV-164.
d e l d e u d o r a q u i e n compr el i n m u e b l e , desde q u e el d e u d o r h a b) Si b i e n n o cabra h a c e r l u g a r a l a accin p a u l i a n a c o n t r a
q u e r i d o d e f r a u d a r a s u ac reedo r y h a c o n t a d o p a r a ello c o n l a u n a c t o jurdico d e t e r m i n a d o , c u a n d o l a i n s o l v e n c i a f u e r a el r e -
c o m p l i c i d a d de los a d q u i r e n t e s q u e conocan s u s d i f i c u l t a d e s s u l t a d o de o t r o s p o s t e r i o r e s , l e j a n o s e n el t i e m p o y s i n n i n g u n a
y q u e lgicamente saban q u e el d i n e r o es m u c h o ms fcil de relacin c o n aqul, ello n o s i g n i f i c a q u e ese acto d e b a ser l a ex-
h a c e r d e s a p a r e c e r q u e el i n m u e b l e . 2 8 3
c l u s i v a c a u s a d e l estad o de i n c a p a c i d a d p a t r i m o n i a l d e l d e u d o r ,
p u e s el t e x t o legal n o i m p i d e c u e s t i o n a r u n a d e t e r m i n a d a t r a n s -
6. Intencin o previsin f r a u d u l e n t a . L a previsin f r a u d u l e n -
f e r e n c i a de u n i n m u e b l e c u a n d o es simultnea o m u y prxima
t a debe ser evidente; es d e c i r q u e debe r e s u l t a r p a t e n t e q u e el
e n el t i e m p o c o n o t r a q u e tambin contribuy a p r o v o c a r l a i n -
a ct o se h a r e a l i z a d o e n v i s t a s de l a s o b l i g a c i o n e s q u e ms t a r -
s o l v e n c i a , f r u t o sta de a m b o s a c t o s j u r d i c o s . 289
2 8 4
de contraera el d e u d o r . Si el d e u d o r slo q u i s o m e j o r a r s u
c) L a p r u e b a de l a i n s o l v e n c i a d e b e c o n s i s t i r e n d e m o s t r a r
posicin o b e n e f i c i a r a u n tercero, hacindolo e n d e t r i m e n t o de
2 9 0
q u e el a c t i v o n o a l c a n z a p a r a c u b r i r el p a s i v o . P a r a l a p r o c e -
o t r o s , el c o n o c i m i e n t o o l a obligacin de conocer l a i m p o t e n c i a ,
d e n c i a de l a accin r e v o c a t o r i a n o se p u e d e e x i g i r u n a p r u e b a
l a i n s o l v e n c i a p a t r i m o n i a l q u e provoc s u acto, p e r j u d i c a n d o
matemtica, a c a b a d a , d e l e s t a d o de i n s o l v e n c i a , e q u i v a l e n t e a
a l ac ree do r l e g i t i m a d o , lo calificarn de f r a u d u l e n t o , i n d e p e n -
u n b a l a n c e d e l a c t i v o y p a s i v o de los q u e c o m p o n e n el acervo
d i e n t e m e n t e d e l aspecto s u b j e t i v o ; l a ley no d i s t i n g u e e n t r e los
del d e u d o r demandado, siendo suficiente tener indicios ciertos
a c t o s q u e h a n sido o t o r g a d o s e n " p e r j u i c i o " o e n " f r a u d e " de los
y c o n c o r d a n t e s d e l e s t a d o de i n c a p a c i d a d d e l c o n t e n i d o d e l p a -
acreedores . 285
t r i m o n i o , p a r a g a r a n t i z a r el p a g o de l a d e u d a . 2 9 1
7. I n s o l v e n c i a d e l d e u d o r , a) E l estado de i n s o l v e n c i a c o n s i s t e d) D e b e t e n e r s e p o r a c r e d i t a d o el f r a u d e si se h a p r o b a d o el
e n el d e s e q u i l i b r i o p a t r i m o n i a l e n q u e el p a s i v o s u p e r a a l a c t i v o , e s t a d o de i n s o l v e n c i a d e l d e u d o r y q u e e n d i c h a situacin se
o e n l a c a r e n c i a de bienes p a t r i m o n i a l e s p a r a q u e los acreedo- coloc m e d i a n t e l a realizacin de a c t o s a ttulo g r a t u i t o , c o n s i -
res, p o r m e d i o de s u ejecucin, l o g r e n h a c e r efectivos s u s cr- g u i e n t e s e n l a donacin de i n m u e b l e s de s u p r o p i e d a d . 2 9 2
2 8 6
d i t o s . E l estado de i n s o l v e n c i a r e q u e r i d o p o r el a r t . 9 6 2 C C e) E l h e c h o de q u e l a d e m a n d a d a n o a c r e d i t e poseer o t r o s b i e -
c o m o r e c a u d o de p r o c e d e n c i a de l a accin r e v o c a t o r i a c o n s i s t e n e s y q u e l a p r u e b a t e s t i m o n i a l a c r e d i t e q u e posee d i f i c u l t a d e s
e n el d e s e q u i l i b r i o p a t r i m o n i a l e n q u e el p a s i v o s u p e r a a l a c t i - econmicas, s o n i n s u f i c i e n t e s p a r a t e n e r p o r a c r e d i t a d a s u i n -
vo, el c u a l debe e x i s t i r a l m o m e n t o de promocin de l a accin, s o l v e n c i a , p u e s n o es e l l a q u i e n d e b e d e m o s t r a r l a , n i l a s m e r a s
n o r e s u l t a n d o s u f i c i e n t e a t a l fin l a e x i s t e n c i a de d i f i c u l t a d e s d i f i c u l t a d e s econmicas a l c a n z a n p a r a d e m o s t r a r l a . 2 9 3
287
e c o n m i c a s . P a r a l a p r o c e d e n c i a de l a accin p a u l i a n a n o se
r e q u i e r e el c o n o c i m i e n t o p o r el d e u d o r de q u e el a c t o de d i s p o - 8. P e r j u i c i o de los acreedores. L o s r e q u i s i t o s de p e r j u i c i o e
sicin p r o v o c a o a g r a v a s u i n s o l v e n c i a . E s e s t a m i s m a l a q u e i n s o l v e n c i a , a u n q u e s e a n c o n c e p t u a l m e n t e d i s t i n g u i b l e s , se e n -
t o r n a objetable el ac to d e l d e u d o r , p o r q u e l a ley p r e s u m e q u e el c u e n t r a n ntimamente v i n c u l a d o s y n o n e c e s a r i a m e n t e d e b e n
d e u d o r t i e n e , o debe tener, c o n o c i m i e n t o de s u estado p a t r i m o - a p a r e c e r e n el m i s m o da de celebracin del acto i m p u g n a d o ,
n i a l y d e l p e r j u i c i o q u e c a u s a a los a c r e e d o r e s . 288
2 8 9
C. Civ. C o m . Lab. y M i n a s General Pico, 2 9 / 1 0 / 0 4 , LL Patagonia,
2 0 0 5 (abril), p. 9 1 9 , voto Dr. Rodrguez.
2 8 3 C. Civ. y C o m . Junn, 1 3 / 8 / 9 7 , LLBA, 1997-1273.
2 9 0
T r i b . S u p . J u s t . Crdoba, Sala Civ. y Com., 1 1 / 5 / 0 5 , "Renella", AP
2 8 4 a
C. Civ. y C o m . Morn, Sala I , 1 5 / 1 0 / 9 2 , ED, 153-566. Online 1/70021733-4.
2 8 5 CNCiv., Sala C, 7 / 7 / 9 2 , JA, 1993-1V-164. 2 9 1 a
C. Civ. C o m . y M i n a s San J u a n , Sala I , 2 6 / 2 / 9 7 , LL Gran Cuyo
2 8 6 CNCiv., Sala C, 7 / 7 / 9 2 , JA, 1993-IV-164. 1998-824.
2 8 7 a
C. Civ. y C o m . S a n t a Fe, Sala I , 1 3 / 5 / 9 9 , LLLitoral 2000-633. 2 9 2 CNCiv., Sala D, 8 / 6 / 0 4 , DJ, 2004-3-595.
2 8 8
C. 1 Civ. y Com. La Plata, Sala a
3 , 19/10/95, Juba 2 9 3 a
Cm. 2 Civ. C o m . Crdoba, 9 / 8 / 1 2 , "Lpez c/Martnez", LLC, 2012
sum. B201013. (diciembre), 1215.
sino que pueden presentarse en distintos momentos, a u n q u e c u n s t a n c i a s h a c e n r a z o n a b l e p r e s u m i r q u e l a e x p e c t a t i v a de
2 9 4
a m b o s d e b e n r e l a c i o n a r s e c o n el da d e l a c t o . E l p e r j u i c i o c o b r o de los a c t o r e s e n l a accin r e v o c a t o r i a n o se ver ntegra-
r e s u l t a de l a insatisfaccin a c t u a l o f u t u r a de l o s crditos c o n - mente c u m p l i d a . 3 0 1
2 9 5
c e d i d o s . P a r a c a r a c t e r i z a r el p e r j u i c i o q u e el ac t o p r o v o c a , b) R e s u l t a innecesario, p a r a a c r e d i t a r l a i n s o l v e n c i a del d e u d o r
se h a a d o p t a d o el c r i t e r i o de c o n s i d e r a r l o u n a disminucin d e l e n u n a accin p a u l i a n a , q u e el acreedor d e b a esperar a q u e se
p a t r i m o n i o de t a l e n t i d a d , q u e i m p i d a a l acreedor e x c u t i r bienes vea el r e s u l t a d o de u n a accin q u e n o h a n i n c o a d o los p r i n c i p a l e s
o v a l o r e s s u f i c i e n t e s p a r a a s e g u r a r el c o b r o de s u c r d i t o . 296 interesados, c u a n d o n o se v i s u a l i z a u n a v e n t a j a c i e r t a c o n ella,
E l c o n o c i m i e n t o q u e c o n l l e v a u n a situacin de i m p o t e n c i a p a - t e n i e n d o p o r el c o n t r a r i o e n los bienes q u e se e n a j e n a r o n f r a u d u -
t r i m o n i a l p o r el d e u d o r , y q u e lo a r r a s t r a a l a i n s o l v e n c i a o l a 302
l e n t a m e n t e p a r a p r o v o c a r l a o agravarla, e x p e d i t a s u e j e c u c i n .
a g r a v a , debe o b j e t i v a r el c r i t e r i o de j u z g a m i e n t o , de t a l m a n e r a c) E l c o n d e n a d o e n sede l a b o r a l q u e se insolvent f r a u d u -
q u e d i c h o c o n o c i m i e n t o h a g a p r e s u m i r l a intencin de c a u s a r el l e n t a m e n t e a l e n a j e n a r a favor de s u h e r m a n o el nico b i e n i n -
p e r j u i c i o r e s u l t a n t e de l a insatisfaccin de s u s o b l i g a c i o n e s . 2 9 7
m u e b l e q u e posea d u r a n t e l a tramitacin d e l j u i c i o l a b o r a l e n el
c u a l result finalmente c o n d e n a d o a l p a g o d e i n d e m n i z a c i o n e s ,
9. C o n o c i m i e n t o d e l t e r c e r o . No p r o c e d e h a c e r l u g a r a u n a
y q u e reconoci s u s d i f i c u l t a d e s econmicas, debi p r o b a r s u
accin de f r a u d e d i r i g i d a c o n t r a u n a c o m p r a v e n t a s i n o se p r o -
s o l v e n c i a a l o s fines de o p o n e r s e a l a p r o c e d e n c i a de l a accin
b el c o n o c i m i e n t o d e l t e r c e r o sobre l a i n s o l v e n c i a d e l d e u d o r
p a u l i a n a o r e v o c a t o r i a , s i n q u e e x i s t a n i n g u n a obligacin d e l
p u e s , p a r a l a p r o c e d e n c i a de l a accin, adems de l o s r e c a u d o s
a c r e e d o r de s e g u i r l a ejecucin de l a s e n t e n c i a f i r m e p a r a p r o -
generales, se r e q u i e r e q u e el d e u d o r h a y a q u e r i d o p o r ese m e d i o
b a r esa i n s o l v e n c i a . 3 0 3
d e f r a u d a r a l o s a c r e e d o r e s y q u e el t e r c e r o c o n el c u a l h a c o n -
t r a t a d o h a y a sido cmplice e n el f r a u d e . 2 9 8 12. P r u e b a r e q u e r i d a . F u e r a de los c a s o s e n q u e l a ley p r e -
10. Accin r e v o c a t o r i a : objeto. L a accin o r d i n a r i a de f r a u d e , s u m e l a e x i s t e n c i a de f r a u d e , l a p r u e b a de l o s e x t r e m o s de l a
accin r e v o c a t o r i a i n c u m b e a l acreedor q u e d e m a n d a . E n l a 3 0 4
revocatoria o p a u l i a n a persigue reintegrar a l a m i s m a prenda
comn u n v a l o r e f e c t i v a m e n t e d e s p l a z a d o de e l l a , e n p e r j u i c i o accin p a u l i a n a , el a c r e e d o r a c c i o n a n t e debe d e m o s t r a r l a c o n -
o e n f r a u d e de l o s acreedores. Se c o m e t e u n a ct o r e a l , p e r o c o - c u r r e n c i a de l o s r e c a u d o s de v i a b i l i d a d de l a accin, m i e n t r a s
2 9 9
r r o m p i d o p o r los mviles q u e l o i n s p i r a r o n . L a finalidad de l a q u e c o r r e s p o n d e a l a c c i o n a d o a p o r t a r p r u e b a c o n c r e t a a fin de
accin r e v o c a t o r i a o p a u l i a n a c o n s i s t e e n l o g r a r l a declaracin d e m o s t r a r s u c a p a c i d a d econmica p a r a a f r o n t a r el p a g o de l a
3 0 5
d e u d a e n c u y o mrito se a c c i o n a . P a r a p o d e r o b t e n e r l a r e -
de i n e f i c a c i a d e l a ct o r e a l i z a d o p o r el d e u d o r e n p e r j u i c i o de s u s
acreedores, b e n e f i c i a n d o slo a q u i e n e s as lo d e m a n d e n . 3 0 0
vocacin d e l acto, el acr eed o r i m p u g n a n t e deber a c r e d i t a r q u e
el n e g o c i o c e l e b r a d o c o n a n t e r i o r i d a d a l a f e c h a d e l ttulo de l a
11. F r a u d e y p r u e b a , a) No b a s t a c o n a p o l t r o n a r s e e n l a sola obligacin h a sido r e a l i z a d o d o l o s a m e n t e , c o n el fin de i m p e d i r
a p a r i e n c i a de s o l v e n c i a d e l d e u d o r , p a r a c o n t r a r r e s t a r u n a ac- 3 0 6
l a satisfaccin d e l d e r e c h o d e l f u t u r o a c r e e d o r . E s a c a r g o
cin p a u l i a n a , de c o n t a r c o n el d o m i n i o o c o n d o m i n i o de o t r o s del a c reed o r l a demostracin de l o s e x t r e m o s fcticos q u e s u s -
bienes y u n ius ad rem de o t r o i n m u e b l e , s i p o r s u v a l o r o c i r - t e n t a n l a accin r e v o c a t o r i a o p a u l i a n a , esa e x i g e n c i a n o p u e d e
CNCiv., Sala C, 7 / 7 / 9 2 , JA, 1993-IV-164.
3 0 1 Cm. Civ. C o m . Junn, 1 4 / 4 / 1 1 , " R , F. A. c / M . , D. y M . O.", L L O ,
2 9 5 CNCiv., Sala C, 7 / 7 / 9 2 , JA, 1993-IV-164. eluvc A R / J U R / 1 4 0 7 4 / 1 1 .
2 9 6 CNCiv., Sala C, 7 / 7 / 9 2 , JA, 1993-IV-164. 3 ( 1 2 Cm. Civ. C o m . Junn, 1 4 / 4 / 1 1 , " R , F. A. c / M . , D. y M . O.", L L O ,
2 9 7 CNCiv., Sala C, 7 / 7 / 9 2 , JA, 1993-IV-164. clave AR/JUR/14074/11.
2 9 8 U
C. Civ. y C o m . A z u l , Sala 2 , 2 1 / 2 / 0 1 , LLBA, 2001-1483. m , C m . 1" Civ. C o m . de Baha B l a n c a , Sala I I , 1 6 / 6 / 0 9 , " A r a n g u i z c/
2 9 9 C. Civ. y C o m . A z u l , Sala 2", 2 1 / 2 / 0 1 , LLBA, 2001-1483. O i w i t " , LLBA, 2 0 0 9 (septiembre), p. 8 8 4 .
3 0 0 C. Civ. C o m . Lab. v Paz de Curuz Citara, 2 5 / 9 / 0 6 , LLLitoral 1997 SCBA. 9 / 2 / 9 3 . J u b a s u m . B 2 2 3 5 6 .
571. W:'C. Civ. v C o m . Snntn Fe, San 1", 2 4 / 5 / 9 9 , LLLitoral 1999-888.
324 MARCELO LOPEZ M E S A LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 3 2 5
l l e v a r s e a l e x t r e m o de q u e d e s e m b o q u e e n l a desnaturalizacin b) Si el c a u s a n t e constituy u n a s o c i e d a d y aport u n b i e n
o i m p r a c t i c a b i l i d a d de l a accin . 3 0 7
de s u p a t r i m o n i o e n p e r j u i c i o de s u s h i j a s , stas se e n c u e n t r a n
l e g i t i m a d a s p a r a a t a c a r el a c t o f r a u d u l e n t o y v i o l a t o r i o de l a s
1 3 . F r a u d e y p r e s u n c i o n e s . A los fines de a c r e d i t a r s e l a p a r -
n o r m a s legales q u e t u t e l a n l a i n t a n g i b i l i d a d e i n t e g r i d a d de l a
ticipacin f r a u d u l e n t a d e l tercero, p a r a l a p r o c e d e n c i a de l a ac-
legtima h e r e d i t a r i a , s i n q u e ello c o m p r o m e t a l a p e r s o n a l i d a d de
cin p a u l i a n a , e x i s t e n p r e s u n c i o n e s n o e s t a b l e c i d a s p o r l a ley
l a s o c i e d a d , n i i m p l i q u e p l a n t e a r l a desestimacin de e l l a . 3 1 1
q u e desempean e n e s t a m a t e r i a , a l i g u a l q u e e n l a simulacin,
c) E l a c t o p o r el c u a l el d e u d o r s u s t i t u y e p o r s u j u s t o v a l o r
u n i m p o r t a n t e r o l , p u d i e n d o m e n c i o n a r s e el p a r e n t e s c o , l a es-
u n b i e n fcilmente e m b a r g a b l e p o r o t r o q u e n o l o es, slo p u e -
t r e c h a relacin c o m e r c i a l , l a p r o x i m i d a d d e l a c t o a l h e c h o d e l
de ser r e v o c a d o s i el a c t o f u e p r e m e d i t a d o p o r el d e u d o r c o n l a
q u e d e r i v a el crdito, l a f a l t a de m o t i v o s y el r e c o n o c i m i e n t o de
intencin, despus c o n c r e t a d a , de o c u l t a r el p r o d u c i d o de l a
l a a d q u i r e n t e - e n el caso, h e r m a n a de u n o de l o s d e u d o r e s - de
sustitucin y s i d i c h a intencin fue c o n o c i d a p o r el t e r c e r o c o n
q u e conoca l a problemtica j u d i c i a l e n l a q u e e s t a b a i n v o l u c r a -
quien contrat . 312
do el h i j o m e n o r de l o s e n a j e n a n t e s y l a situacin p a t r i m o n i a l
de stos, p u e s r e s u l t a difano q u e el negocio fue c o n c e r t a d o c o n d) C o r r e s p o n d e h a c e r l u g a r a l a accin de f r a u d e i n i c i a d a p o r
el c l a r o propsito de s u s t r a e r l o s d o s i n m u e b l e s d e l p a t r i m o n i o la e s p o s a c o n t r a el m a r i d o a fin d e d e m o s t r a r q u e , pese a e n -
c o m o garanta de c o b r o de los acreedores, g e n e r a n d o o a g r a v a n - c o n t r a r s e a n o m b r e de t e r c e r a s p e r s o n a s , d e t e r m i n a d a s socie-
do el p e l i g r o de q u e l o s r e s t a n t e s bienes, c u y a e n t i d a d se m a n i - d a d e s le p e r t e n e c e n s i e x i s t e n i n d i c i o s v a r i a d o s , c o n c o r d a n t e s
3 1 3
e inequvocos de q u e es sa l a r e a l i d a d . E n el caso de f r a u d e
fiesta conocer, s e a n i n s u f i c i e n t e s p a r a r e s p o n d e r . 3 0 8
e n t r e cnyuges, l a s n o r m a s de l a accin p a u l i a n a n o d e b e n a p l i -
1 4 . F a c u l t a d e s y deberes d e l j u e z . E n l a accin p a u l i a n a , el carse l i t e r a l m e n t e s i n o e n f o r m a a d e c u a d a a l f r a u d e q u e a f e c t a
j u e z goza de u n a m p l i o m a r g e n de apreciacin, d e n t r o d e l c u a l los d e r e c h o s d e l cnyuge n o a d m i n i s t r a d o r . E s q u e l a nocin de
p u e d e r e c u r r i r , i n c l u s o , a los i n d i c i o s y a l a s p r e s u n c i o n e s ; t a l f r a u d e d e b e ser a p r e h e n d i d a a m p l i a m e n t e , y n o c i r c u n s c r i p t a
m a r g e n de apreciacin tambin j u e g a p a r a l a interpretacin de exclusivamente al fraude p a u l i a n o . 3 1 4
l a p r u e b a d e l c o n o c i m i e n t o de l a i n s o l v e n c i a d e l d e u d o r p o r p a r - e) C o r r e s p o n d e d e c l a r a r i n o p o n i b l e a l a c r e e d o r el a c t o p o r el
te d e l t e r c e r o q u e contrat c o n l . 3 0 9
c u a l el d e u d o r cedi s u s d e r e c h o s h e r e d i t a r i o s c o n p o s t e r i o r i d a d
1 5 . P r o c e d e n c i a de l a accin p a u l i a n a . a) Procede l a accin a l a c a u s a de l a a c r e e n c i a r e c l a m a d a , y a q u e se e n c u e n t r a a c r e -
p a u l i a n a r e s p e c t o de l a v e n t a de u n i n m u e b l e , s i l a operacin se d i t a d o q u e existi c o n n i v e n c i a d e l c e s i o n a r i o , y l a rebelda d e l
concret c o n p r e m u r a , a n t e l a i n m i n e n c i a de u n a ejecucin de c e d e n t e e n el p r o c e s o h a i m p l i c a d o e l u d i r l a c a r g a de d e s t r u i r l a
a l i m e n t o s c o n t r a el vendedor, n o se suscribi boleto de c o m p r a - presuncin legal e n s u c o n t r a , l o q u e u n i d o a l a confesin ficta
v e n t a , l o s f o n d o s se p e r c i b i e r o n a n t e s de l a escrituracin, n o se y a l a c i r c u n s t a n c i a d e q u e c a r e c i e r a de o t r o s b i e n e s , p e r m i t e
identific s u d e s t i n o pese a t r a t a r s e de u n a c a n t i d a d i m p o r t a n - t e n e r p o r a c r e d i t a d o q u e d i c h a cesin f u e c o n c l u i d a e n f r a u d e a
los d e r e c h o s d e l a c t o r . 3 1 5
te, n i se p r e s e n t a r o n c o m p r o b a n t e s de pago de i m p u e s t o s o ser-
v i c i o s p o s t e r i o r e s a l a adquisicin, t o d o lo c u a l h a c e p r e s u m i r el f) L a accin r e v o c a t o r i a i n t e n t a d a p o r u n a c r e e d o r q u i r o g r a f a -
carcter f r a u d u l e n t o de d i c h o n e g o c i o . 310 r i o , r e s p e c t o de l a enajenacin de u n a u t o m o t o r p r e n d a d o efec-
t u a d a p o r el d e m a n d a d o , el c u a l f u e p o s t e r i o r m e n t e s u b a s t a d o
J o r ' C . Civ. y C o m . Morn, Sala I a , 1 5 / 1 0 / 9 2 , ED, 1 5 3 - 5 6 6 .
3 1 1 CNCiv., Sala D, 5 / 1 2 / 9 7 , LL, 1998-F-439.
3 0 7 C N C o m . , Sala C, 1 5 / 1 0 / 9 6 , LL, 1998-C-742.
3 , 2 C. Civ. y C o m . Junn, 1 3 / 8 / 9 7 , LLBA, 1997-1273.
3 0 8
Cm. Civ. C o m . de Junn, 1 4 / 4 / 1 1 , " R , F. A. c / M . , D. y M . O.", La
Ley O n l i n e , clave A R / J U R / 1 4 0 7 4 / 1 1 . 3 1 3 a
C. Civ. y C o m . San I s i d r o , Sala I , 2 3 / 8 / 0 1 , LLBA, 2002-147.
3 1 4 CNCiv., Sala F, 4 / 1 2 / 8 9 , JA, 1990-11-158.
3 0 9 C N C o m . , Sala C, 1 5 / 1 0 / 9 6 , LL, 1998-C-742.
3 1 5 CNCiv., Sala F, 1 8 / 1 0 / 0 7 , DJ, 2 0 0 8 - 1 - 1 0 1 5 .
3 1 0 CNCiv., Sala M , 3 / 7 / 0 2 , LL, 2 0 0 2 - D - 7 8 2 .
p o r el acreedor p r e n d a r i o es p r o c e d e n t e , p u e s , s i b i e n el r o d a d o la ley 2 4 . 5 2 2 , l a l l a m a d a accin revocatoria c o n c u r s a l carece en l a
n u n c a e s t u v o l i b r e de gravmenes e n p o d e r d e l a c c i o n a d o , los prctica de inters p o r n o ser prcticamente u t i l i z a d a desde l a san-
b i e n e s q u e s o n a s i e n t o de p r i v i l e g i o s tambin i n t e g r a n el p a t r i - cin de esa n o r m a , q u e h a vaciado de contenido a l a accin, p o r los
m o n i o d e l d e u d o r , y s u egreso p e r j u d i c a a l a c r e e d o r a l d i s m i n u i r requisitos que le h a puesto p a r a desalentarla. No siendo del estricto
s u garanta c o m n . 3 1 6 inters de n u e s t r a m a t e r i a , n o a b o r d a r e m o s el t e m a en esta obra,
g) C o r r e s p o n d e h a c e r l u g a r a l a accin p a u l i a n a a efectos de r e m i t i e n d o a bibliografa especializada e n derecho c o n c u r s a l .
q u e se r e v o q u e l a donacin de u n i n m u e b l e g a n a n c i a l i n s c r i p t o
a n o m b r e de l a cnyuge d e l d e u d o r , p e r f e c c i o n a d a despus de 5. M E D I D A S CAUTELARES. CONCEPTO, CLASES, EFECTOS
n o t i f i c a d a l a d e m a n d a de d i v o r c i o y a n t e s d e l d i c t a d o de l a s e n -
L a s m e d i d a s c a u t e l a r e s s o n h e r r a m i e n t a s jurdicas q u e tie-
t e n c i a , p u e s , v i s t o q u e l a s e n t e n c i a de d i v o r c i o p r o d u c e l a d i s o -
n e n p o r finalidad m a n t e n e r el p a t r i m o n i o d e l d e u d o r e n s u esta-
lucin de l a s o c i e d a d c o n y u g a l c o n efecto r e t r o a c t i v o a l da de l a
do a c t u a l , e v i t a n d o q u e lo d i s m i n u y a m e d i a n t e l a enajenacin,
notificacin de l a d e m a n d a y q u e d u r a n t e el perodo de i n d i v i -
f r a u d u l e n t a o s i m u l a d a , de s u s b i e n e s .
sin p o s c o m u n i t a r i a l o s actos de disposicin de b i e n e s g a n a n -
ciales d e b e n ser o t o r g a d o s c o n j u n t a m e n t e p o r a m b o s cnyuges, L a mayora de estas m e d i d a s s o n de n a t u r a l e z a p r o c e s a l ,
cabe c o n c l u i r q u e el d e u d o r n o slo se limit a b r i n d a r s u a s e n - a u n q u e tambin e x i s t e n a c c i o n e s c a u t e l a r e s e n el mbito d e l
t i m i e n t o , s i n o q u e a m b o s cnyuges f u e r o n los q u e d o n a r o n . 3 1 7
D e r e c h o de f o n d o .
Los a c t o s de disposicin e f e c t u a d o s p o r el d e u d o r de h o n o r a r i o s Para comprender cabalmente l a naturaleza, alcance y funcio-
p r o f e s i o n a l e s y l o s b i e n e s a n o m b r e de t e r c e r o s , l a omisin de l i - n a m i e n t o de estas m e d i d a s , r e s u l t a n e c e s a r i o r e c u r r i r a a l g u n o s
quidacin de b i e n e s g a n a n c i a l e s e n el j u i c i o de d i v o r c i o y el des- desarrollos Hminares.
c o n o c i m i e n t o de s u d o m i c i l i o r e s u l t a n h e c h o s s u f i c i e n t e m e n t e
concordantes que p e r m i t e n p r e s u m i r l a insolvencia del deudor 5.1. La excesiva duracin de los procesos de conocimiento y las
c o m o p r e s u p u e s t o de p r o c e d e n c i a de l a accin p a u l i a n a . 3 1 8
medidas cautelares
Lo c o r r i e n t e es q u e los sujetos a qu i enes v a d i r i g i d a u n a n o r -
16. I m p r o c e d e n c i a de l a accin p a u l i a n a . L a f a l t a de p r u e b a
m a a j u s t e n s u c o n d u c t a espontneamente a ella, s i n necesidad de
del p e r j u i c i o q u e r e s u l t e d e l acto at aca do, a l c a n z a p o r s solo p a r a
e m p l e a r l a coaccin d e l E s t a d o . Este a m o l d a m i e n t o n a t u r a l de los
c o n f i r m a r el r e c h a z o de l a accin r e v o c a t o r i a p o r f a l t a de c o n c u -
sujetos c o n s t i t u y e el f u n c i o n a m i e n t o n o r m a l d e l trfico jurdico.
r r e n c i a de u n o de s u s p r i n c i p a l e s r e q u i s i t o s de p r o c e d e n c i a . 3 1 9
S i n e m b a r g o , l a r e a l i d a d de t o d o s los das d e m u e s t r a q u e
el f u n c i o n a m i e n t o a n o r m a l de este trfico es m s f r e c u e n t e d e
4.6. La accin revocatoria en el proceso concursal
lo q u e sera d e s e a b l e , y a q u e , e n m u c h a s o c a s i o n e s , u n s u j e t o
L a ley 2 4 . 5 2 2 se o c u p a e n s u Seccin I I I de r e g l a r lo r e l a t i v o jurdico desva s u actuacin d e l a previsin n o r m a t i v a , r e a l i -
a l perodo de s o s p e c h a y s u s efectos s o b r e l o s a c t o s p e r j u d i c i a - z a n d o a c t o s t e n d i e n t e s a d e s n a t u r a l i z a r el objeto de l a n o r m a ,
les a l o s acreedores. l o g r a n d o as s u b e n e f i c i o . E s t e h e c h o se e v i d e n c i a , p o r e j e m p l o ,
No n o s ocuparemos de esta temtica, p o r exceder el inters de c u a n d o u n d e u d o r vende s i m u l a d a o f r a u d u l e n t a m e n t e sus bie-
este trabajo y p o r q u e d a d a l a regulacin que tiene l a h e r r a m i e n t a en nes, c o n el o b j e t i v o de d e s b a r a t a r l o s d e r e c h o s de s u s acreedo-
res, i m p i d i e n d o q u e stos p u e d a n c o b r a r s u s a c r e e n c i a s , p o r l a
insolvencia del deudor.
3 1 6 a
Cm. Civ. C o m . y C o n t . A d m . I N o m . Ro C u a r t o , 1 6 / 9 / 1 1 , " G a l l o -
C u a n d o u n d e u d o r se i n s o l v e n t a o p r e t e n d e d i s m i n u i r s u p a t r i -
ne c / A n t o n i a R i n a l d i de C o s t a n t i n o y o t r o " , LLC, 2 0 1 2 (marzo), p. 2 1 4 . monio i n d e b i d a m e n t e , el Estad o , a travs de los jueces, restablece
3 1 7 CNCiv., Sala K, 1 3 / 2 / 0 8 , LL, 2 0 0 8 - E - 6 8 0 y ED, 2 2 8 - 5 5 0 . la situacin jurdica d e b i d a m e d i a n t e el u s o del poder coactivo.
3 1 8 CNCiv., Sala K, 1 3 / 2 / 0 8 , LL, 2 0 0 8 - E - 6 8 0 y ED, 2 2 8 - 5 5 0 . E l o r d e n a m i e n t o concede a l Estado h e r r a m i e n t a s co r r ecto r as de
estos excesos o a b u s o s de los deudores, las q u e se e m p l e a n frente
3 1 9 a
Cm. 2 Civ. C o m . Crdoba, 9 / 8 / 1 2 , "Lpez c/Martnez", LLC, 2 0 1 2
(diciembre), 1215. n la evidencia d e l desvo de s u c o n d u c t a de lo q u e les e r a exigible.
326
MARCELO LPEZ M E S A IW\ A C C I O N E S CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 329
328
p o r e l acr ee do r prencj
n u n c a e s t u v o l i b r e d| E l p r o b l e m a r a d i c a en q u e el trmite d e l proceso j u d i c i e i t e p u n t o e n t r a n e n e s c e n a l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s ; ellas
b i e n e s q u e s o n asieni diente a r e s g u a r d a r los derechos de los acreedores, requier p t n a a d a s p a r a p e r m i t i r a l j u e z t r a n s i t a r e n t r e estos d o s
m o n i o d e l d e u d o r , y s' largo t i e m p o , d e s t i n a d o a r e u n i r los elementos de j u i c i o inO O p e l i g r o s :
s u garanta c o m n 3 1 6 sables p a r a t o m a r u n a decisin sobre el fondo de l a situaci'MOlver a p r e s u r a d a m e n t e s o b r e u n a cuestin difcil, s i n
g) C o r r e s p o n d e ha<; E l a r r i b o a u n a s e n t e n c i a firme e n u n caso de s i m u l t o d a l a p r u e b a n e c e s a r i a , l o q u e podra i m p l i c a r d e s p r o -
q u e se r e v o q u e l a d o n f r a u d e r e q u i e r e u n t i e m p o c o n s i d e r a b l e , c a s i n u n c a m e n O i derech o s d e u n a d e l a s p a r t e s , o
a n o m b r e d e l a cnyL t r e s aos. * ! | , t f t r t a n t 0 e lt r m i t e
> tendiente a r e u n i r las pruebas de
notificada la demanda Es d a b l e r e c o r d a r a q u e l l a seera enseanza impartkUlacin o el f r a u d e , q u e a l a r r i b a r a l a s e n t e n c i a sta se
t e n c i a , p u e s , v i s t o que siglos p o r e l g r a n M o n t e s q u i e u : " E l j u e z debe alejarse u e l t o i l u s o r i a , p o r l a i n s o l v e n c i a d e l d e m a n d a d o ,
lucin d e l a s o c i e d a d c, p e l i g r o s : d a r a u n a p a r t e l o s b i e n e s de l a o t r a s i n exa medidas c a u t e l a r e s f u e r o n c o n c e b i d a s , e n t o n c e s , p a r a
notificacin d e l a d e m a r r u i n a r a las dos a fuerza de examinar". ** n r 0
b a l a n c e a r e q u i t a t i v a m e n t e l o s i n t e r e s e s de t o d a s
sin p o s c o m u n i t a r i a U. Es cierto q u e e n el trmite d e l proceso m u c h o s sujetos f t e i en c o n f l i c t o ,
cales d e b e n ser otorga^ les actan legtimamente y c o l a b o r a n c o n el rgano j u r i s d i ^ t u a c i o n c a u t e l a r t i e n d e a e v i t a r l a p o s i b i l i d a d de f r u s t r a -
cabe c o n c l u i r q u e e l de acTjardando el d i c t a d o de l a s e n t e n c i a q u e h a g a l u g a r o '1 derecho, a v e n t a n d o el riesgo d e i n s o l v e n c i a o f r a u d e ,
timiento, sino que a m | s u derecho. Pero tambin lo es, q u e e n o t r o s m u c h o s cas<r u n a m e d i d a c a u t e l a r i m p l i c a a n t i c i p a r p a r c i a l m e n t e l o s
Los a c t o s de disposicii de q u e algn d e u d o r avezado, e n t r e q u e t o m a conocimien de l a decisin de fondo, o r d e n a n d o el m a n t e n i m i e n t o o
p r o f e s i o n a l e s y l o s bien; d e m a n d a y sta se resuelve, lleve a cabo c o n d u c t a s ilegtimcln de l a situacin jurdica e x i s t e n t e e n t r e l a s p a r t e s ,
quidacin de b i e n e s gai! diendo s u s bienes o insolventndose, p a r a que, e n caso de'O principio, l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s s o n c o n s e r v a t o r i a s y
c o n o c i m i e n t o d e s u doj u n a s e n t e n c i a e n s u c o n t r a , ella n o p u e d a alcanzarlo. n e n el c o n g e l a m i e n t o de l a situacin jurdica d i s c u t i d a ,
c o n c o r d a n t e s q u e perrri P e r m i t i r q u e l o s s u j e t o s p r o c e s a l e s (actor y d e m i i u e y e d i c t e l a s e n t e n c i a ; c o m o excepcin, a veces, se
~ V ( _ 7 ~ ^ ' V ^ W U U , CL V ^ L W , O C
c o m o p r e s u p u e s t o de p i a g u a r d e n i m p a s i b l e s el d i c t a d o de l a s e n t e n c i a a c a r r e a l a innovacin d e l m i s m o segn sea l a n a vt u. r a^ l ê z^ a ^de i l o s U O
, ~ ~o extrao q u e el * o r n e t i d o s a j u z g a m i e n t o , s u p u e s t o q u e r e c i b e el n o m -
disgustos en algunos p penos,
leitos, pues no u co
es & A U ^ ^ v . ~ . " *" j " > w , &
O U J J U C S L U U U
q u e reciDe ei n o m -
16. I m p r o c e d e n c i a di
1 1 1 nfnl-tMO I
del p e r j u i c i o q u e r e s u l t e d a d o e n vez d e a g u a r d a r l a s e n t e n c i a , enajene s u p a t f n e d i d a c a u t e l a r i n n o v a t i v a , l a q u e c a d a da g a n a m a y o r
c o n f i r m a r el r e c h a z o d e 1
o c u l t e e l b i e n m o t i v o de l a l i t i s o d i s m i n u y a s u garant en el firmamento p r o c e s a l .
t o r n a r ilusoria l a condena en s u contra. "!^^ " 1
' a S O l a S m e d i d
cautelares reflejan, p o r tanto, a s
r r e n c i a de u n o de s u s p r
Es c l a r o q u e , de c o n v a l i d a r s e este t i p o de c o n d u c t a s v l d a d de t i p o p o l i c i a l d e n t r o d e l p r o ceso ,
4.6. La accin revocatori{ ceso j u d i c i a l se'convertira e n u n a farsa, p u e s resultar' u n a m e d i d a c a u t e l a r es, e n s u m a , t o m a r l o s r e c a u d o s
sible l a materializacin d e l m a n d a t o j u d i c i a l , d i c t a d o lo para q u e se m a n t e n g a l a ex p ectati va de t o d a s l a s p a r t e s
L a ley 2 4 . 5 2 2 se ocufj
largo j u i c i o . derecho d e b a t i d o , h a s t a q u e se d i c t e el p r o n u n c i a m i e n t o
a l perodo d e s o s p e c h a y
Este d e s e n l a c e r e s u l t a i n t o l e r a b l e p a r a el d e r e c h o , p " 0 b r e el fondo de l a cuestin (sentencia definitiva),
les a l o s a c r e e d o r e s .
sos m o t i v o s : lmplo, J u a n Prez d e m a n d a j u d i c i a l m e n t e a Pedro Rodr-
No n o s o c u p a r e m o s d e
a) el E s t a d o debe r e s g u a r d a r l o s d e r e c h o s de t o d a s l i m a n d o q u e l a v e n t a q u e ste h i c i e r a a Julin A r c e de u n
este trabajo y p o r q u e d a d a a c t u a n t. e s_ e n u n i:..:;~.
litigio; le
I s *uu pp rr oo p
p ii ee d
d aa d
d es imulada. A
es ssimulad AlW e gaa Prez
P i r o , q u e Rodrguez
b) l a p r o p i a o p e r a t i v i d a d y p r e s t i g i o de D
~ - l a magistral de Arce - usiuioi L J 1 C
y q*u e este ltimo adems n o tî e n e uunndapposicin
s e v e r a m e n t e c u e s t i o n a d a ) , r e q u i e r e q u e n o se p e r m i t a m h o l g a d a , c o m o p a r a c o n s e g u i r los d o s c i e n t o s m i l dla-
3 1 6Cm. Civ. C o m . y Cont
de s e n t e n c i a s n o m i n a l e s , s i n p o s i b i l i d a d de ser c u m p l i e r o n el precio p a c t a d o d e l c a m p o . Tambin alega el ac-
i a m a l i c i a de u n o de l o s s u j e t o s p r o c e s a l e s . (
' l " e el p r e c i o de l a p r o p i e d a d es v i l (excesivamente bajo o
ne c / A n t o n i a R i n a l d i de Cost^
3 1 7 CNCiv., S a l a K , 13/2/Q E l a l a r m a n t e c r e c i m i e n t o d e l o s casos de i n c o n d u c l . p o r q u e l a hectrea de c a m p o e n esa z o n a vale r e a l m e n -
sal de llos o s d e u d o r e s , o s i m p l e m e n t e de m a l i c i a , hizo rmcclio c u a t r o m l dlares,
i - y
j e^ n l aceasuc ri im t ui raassi m a
i muui gl a d a se
3 1 K CNCiv., Sala K, 13/2/0'
3 1 9 a
Cm. 2 Civ. C o m . Crd
e n c o n t r a r u n a h e r r a m i e n t a p a r a p o n e r a salvo l o s der< p u e s t o u n precio de c i e n dlares a c a d a hectrea,
(diciembre), 1215. \ 1
acreedor d e m a n d a n t e , s i n s a c r i f i c a r i m p r u d e n t e m e n t e l m o m e n t o e n q u e l a d e m a n d a e n t r a a l j u z g a d o h a s t a
chos del deudor d e m a n d a d o . l c t s e n t e n c i a d e f i n i t i v a y sta q u e d a firme ( s i n p o s i b i
l i d a d de ser r e v i s a d a ) , p u e d e n p a s a r de t r e s a seis aos, los q u e c i o n a n t e segn l a s c i r c u n s t a n c i a s . No se r e q u i e r e l a c o m p r o b a -
se c o n s u m e n e n t r a s l a d o s , c o n t e s t a c i o n e s , n o t i f i c a c i o n e s , reso- cin del derecho, p u e s ello o c u r r e e n l a s e n t e n c i a d e f i n i t i v a , sino
l u c i o n e s i n t e r l o c u t o r i a s ( p r e l i m i n a r e s a l a s e n t e n c i a de fondo), l a m e r a comprobacin de q u e es r a z o n a b l e q u e el derecho p u e d a
produccin de p r u e b a , alegatos, etc. llegar a existir, sobre lo c u a l b a s t a c o n u n a m e r a p r o b a b i l i d a d .
D u r a n t e esos t r e s o c u a t r o aos el d e m a n d a d o (Sr. Rodr- b) Peligro e n l a d e m o r a : C o n s i s t e e n l a p o s i b i l i d a d o b j e t i v a de
guez) o s u p r e s u n t o cmplice (Arce) p u e d e n e j e c u t a r t o d a clase frustracin, riesgo o estad o de p e l i g r o de ese d e r e c h o i n v o c a d o
de a c t o s jurdicos t e n d i e n t e s a p a s a r l a t i t u l a r i d a d d e l c a m p o a p o r el d e m a n d a n t e , e n caso de n o d i s p o n e r s e l a c a u t e l a .
o t r a s m a n o s , p a r a q u e a l final d e l j u i c i o , s i p e r d i e r a n , i g u a l m e n - c) C o n t r a c a u t e l a : Se t r a t a d e l o t o r g a m i e n t o de garantas s u f i -
te n o se les p u e d a e x i g i r el c u m p l i m i e n t o de l a c o n d e n a . c i e n t e s p o r p a r t e d e l s o l i c i t a n t e de l a c a u t e l a , p a r a el caso de q u e
E l j u e z , a peticin del actor, c o n s t a t a q u e efectivamente el p r e - s u r e c l a m o n o r e c i b i e r a finalmente a c o g i d a e n l a s e n t e n c i a .
cio de l a hectrea e n esa v e n t a es c u a r e n t a veces m e n o r a l n o r m a l ste es el sustractum comn de l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s ; s-
p a r a l a z o n a y poca, y t o m a ello c o m o u n a presuncin de s i m u - t os s o n los p r e s u p u e s t o s q u e c o n s t i t u y e n l a p l a t a f o r m a s o b r e
lacin (precio vil). C o n este e le me nto e n v i s t a p r e s u m e c o n c i e r t a l a c u a l ellas se a s i e n t a n . E l a c r e e d o r q u e s o l i c i t a r a u n a m e d i d a
p r o b a b i l i d a d (lo q u e se conoce tcnicamente c o m o v e r o s i m i l i t u d ) c a u t e l a r deber c u m p l i r c o n t o d o s estos r e q u i s i t o s , s i q u i e r e
q u e l a d e m a n d a podra p r o s p e r a r y, p a r a q u e c u a n d o se d i c t e que la cautela prospere.
s e n t e n c i a e l l a n o se t o r n e i l u s o r i a , d i c t a u n a serie de m e d i d a s Vgr., u n a c r e e d o r q u e h a d e m a n d a d o a s u d e u d o r e n u n j u i -
c a u t e l a r e s : o r d e n a a A r c e que no c o n t r a t e respecto de ese c a m - cio, s o l i c i t a u n a m e d i d a c a u t e l a r de e m b a r g o , p a r a c u y a p r o -
po (prohibicin de c o n t r a t a r ) , o r d e n a i n s c r i b i r esa prohibicin de c e d e n c i a debe r e u n i r los p r e s u p u e s t o s de t a l m e d i d a . P a r a ello
c o n t r a t a r y u n a anotacin de l i t i s e n el Registro de l a P r o p i e d a d debera p r o b a r , p o r caso, q u e el d e m a n d a d o i n t e n t a v e n d e r u n
I n m u e b l e , p a r a q u e los terceros q u e p u d i e r a n c o m p r a r el c a m p o b i e n s u y o de g r a n v a l o r ( p r e s e n t a n d o u n a fotografa d e l f r e n t e de
se n o t i f i q u e n de l a e x i s t e n c i a de u n a d i s p u t a j u d i c i a l sobre el l a c a s a d e l d e u d o r c o n u n c a r t e l de v e n t a c o l o c a d o , o d o s t e s t i -
m i s m o y de las c o n s e c u e n c i a s q u e e l l a p u e d e t e n e r sobre l a p r o - gos o u n i n f o r m e a l a i n m o b i l i a r i a q u e lo t i e n e e n v e n t a , etc.).
p i e d a d y n o p u e d a n i n v o c a r luego b u e n a fe a l a d q u i r i r . Debera tambin p r o b a r q u e existe p e l i g r o e n l a d e m o r a , lo
Pero n o lo h a c e s i n ms, s i n o q u e p a r a l e l a m e n t e le exige a l q u e lograra a c r e d i t a n d o q u e el d e u d o r h a c o n t r a t a d o a u n es-
a c t o r q u e p r e s t e c o n t r a c a u t e l a ( p o n i e n d o c o m o garanta a l g u n a c r i b a n o p a r a t r a n s f e r i r el i n m u e b l e o q u e el e s c r i b a n o h a i n g r e -
p r o p i e d a d s u y a ) , p o r s i el j u i c i o n o le fuere f a v o r a b l e y t u v i e r a sado a l Registro de l a P r o p i e d a d u n c e r t i f i c a d o de d o m i n i o p a r a
q u e p a g a r los daos y p e r j u i c i o s y las costas. t r a n s f e r i r , lo q u e s i g n i f i c a q u e d e n t r o d e l p l az o de q u i n c e das
As f u n c i o n a u n a b u e n a m e d i d a c a u t e l a r : es u n a garanta estar i n s c r i p t a l a e s c r i t u r a t r a s l a t i v a de d o m i n i o , y a q u e el i n -
m u t u a que liga a ambos litigantes. greso d e l c e r t i f i c a d o h a o p e r a d o u n a r e s e r v a de t r a c t o .
D e s a f o r t u n a d a m e n t e , a veces se o b s e r v a e n t r i b u n a l e s el m a l F i n a l m e n t e , s i p r u e b a t o d o ello, el j u e z le impondr a l s o l i c i -
u s o de l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s , sea a l p e d i r l a s e n exceso, sea a l t a n t e de l a m e d i d a c a u t e l a r q u e p r e s t e c o n t r a c a u t e l a , o t o r g a n d o
c o n c e d e r l a s o r e t a c e a r l a s el j u e z s o b r e l a base de m u l e t i l l a s y garanta s o b r e u n b i e n s u y o , p o r s i e n l a s e n t e n c i a d e f i n i t i v a se
s i n a p r e c i a r a c a b a l i d a d los h e c h o s del e x p e d i e n t e y l a s p r u e b a s d e m o s t r a s e q u e el d e u d o r tena razn y el e m b a r g a n t e p e r d i e r a
c o l e c t a d a s e n l. el p l e i t o . L u e g o de p r e s t a d a t a l c o n t r a c a u t e l a , el j u e z finalmente
otorgar l a m e d i d a c a u t e l a r , s i se renen los dems r e q u i s i t o s .
5.2. Presupuestos de las medidas cautelares
5.3. Finalidad de las medidas cautelares
E l e j e m p l o q u e d i m o s p e r m i t e e n t r e v e r cules s o n los p r e -
supuestos, requisitos o condiciones necesarios p a r a que p u e d a La finalidad de c u a l q u i e r m e d i d a c a u t e l a r r a d i c a en p r e v e n i r l a
t e n e r l u g a r el d i c t a d o de u n a m e d i d a c a u t e l a r : generacin de los daos que l a duracin de los procesos acarrea.
a) V e r o s i m i l i t u d del de re cho : Para l a configuracin de este re- E l j u s t i c i a b l e t i e n e el d e r e c h o de acceder a l a jurisdiccin
q u i s i t o se r e q u i e r e l a comprobacin s u m a r i a de u n a p r o b a b i l i d a d ( t r i b u n a l e s ) p a r a q u e se r e s u e l v a n c o r r e c t a m e n t e s u s r e c l a m o s ,
r a z o n a b l e de l a e x i s t e n c i a del derecho q u e p u e d a a s i s t i r a l p e t i - t a n t o e n t i e m p o c o m o e n s u s t a n c i a . E l j u s t i c i a b l e goza d e l dere-
cho a u n p r o n u n c i a m i e n t o j u d i c i a l f u n d a d o en derecho y d i c t a - a) No c o n s t i t u y e n u n fin e n s m i s m a s : S o n u n accesorio,
do e n t i e m p o breve. i n s t r u m e n t o o h e r r a m i e n t a de o t r o p r o c e s o , p o r c u a n t o se o t o r -
Pero, c o m o el E s t a d o n o p u e d e g a r a n t i z a r l e ese d e r e c h o a l g a n e n consideracin a l d e r e c h o q u e h a de esclarecerse o d e t e r -
c i u d a d a n o , p o r l a superacin de l o s s i s t e m a s j u d i c i a l e s del pas, m i n a r s e m e d i a n t e trmites r e g u l a r e s , q u e a s e g u r a n l a garanta
p o r el cmulo de a c t u a c i o n e s y l a d e s i d i a de a l g u n o s f u n c i o n a - c o n s t i t u c i o n a l de l a d e f e n s a e n j u i c i o , u n a de c u y a s p r i n c i p a l e s
r i o s , se g e n e r a u n d e b e r c o m p l e m e n t a r i o o a n e x o : el E s t a d o t i e - r e g l a s es l a p r u e b a a d e c u a d a de los h e c h o s c o n t r o v e r t i d o s .
n e el d e b e r de a s e g u r a r l e a l j u s t i c i a b l e q u e , c u a n d o finalmente b) Se d e c r e t a n i n a u d i t a p a r t e (sin d a r intervencin a l afecta-
se d i c t e s u s e n t e n c i a , despus de aos de e s p e r a r l a , sta n o se do p o r l a m e d i d a ) , p u e s si se n o t i f i c a r a a ste, se le otorgara l a
h a y a v u e l t o u n a declaracin a b s t r a c t a o potica, p o r l a d e s a p a - p o s i b i l i d a d de f r u s t r a r j u s t a m e n t e el o b j e t o a q u e t i e n d e n .
ricin de los b i e n e s e n l i t i g i o . c) L a comprobacin q u e el j u e z r e a l i z a s o b r e s u s p r e s u p u e s -
De m o d o t a l q u e l a m e d i d a c a u t e l a r , a d i f e r e n c i a de l a s e n t e n - t o s ( v e r o s i m i l i t u d d e l d e r e c h o y p e l i g r o e n l a d e m o r a ) es s u m a r i a
c i a de f o n d o , n o c o n s t i t u y e u n fin e n s m i s m o , s i n o u n m e d i o o a b r e v i a d a y n o i m p l i c a u n p r e j u z g a m i e n t o s o b r e el f o n d o d e l
p a r a l l e g a r a u n fin: el d i c t a d o de l a s e n t e n c i a de f o n d o , e n c o n - d e r e c h o d e b a t i d o o u n a c e r t e z a de q u e l a d e m a n d a habr de
d i c i o n e s de h a c e r l a c u m p l i r . prosperar.
Si l l e g a d o el m o m e n t o de l a s e n t e n c i a , el d e r e c h o r e c l a m a d o
d) S o n p r o v i s i o n a l e s o i n t e r i n a s , p u e s m a n t i e n e n s u v i g e n c i a
p o r el a c t o r se d e m o s t r a r a q u e n o es t a l , l a m e d i d a c a u t e l a r
en t a n t o s u b s i s t a n las c i r c u n s t a n c i a s que las e n g e n d r a r o n . Este
quedar s i n efecto, d e s a p a r e c i e n d o l a v o l u n t a d j u r i s d i c c i o n a l
carcter i m p l i c a q u e , d e n e g a d a u n a m e d i d a p r e c a u t o r i a , s u r e -
p r o v i s o r i a p l a s m a d a e n l a m e d i d a c a u t e l a r , q u e d a n d o sta c o m o
chazo n o i m p i d e p e t i c i o n a r l a n u e v a m e n t e , si hubiese c a m b i a d o
u n a v o l u n t a d q u e n o debera h a b e r e x i s t i d o y g e n e r a n d o r e s -
l a situacin de h e c h o o de d e r e c h o t e n i d a e n v i s t a p o r el j u e z a l
p o n s a b i l i d a d p o r los daos c a u s a d o s a l d e m a n d a d o d u r a n t e el
l a p s o de v i g e n c i a de l a m e d i d a c a u t e l a r . denegarla.
L a funcin de l a m e d i d a c a u t e l a r n a c e as de l a relacin q u e e) S o n m u t a b l e s o flexibles: p a r a e v i t a r p e r j u i c i o s o grav-
se establece e n t r e d o s trminos: m e n e s i n n e c e s a r i o s a l t i t u l a r de los b i e n e s , p u e d e d i s p o n e r s e
a) l a n e c e s i d a d de q u e l a p r o v i d e n c i a j u r i s d i c c i o n a l , p a r a ser u n aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, o limitarlo
til, se d i c t e s i n r e t a r d o , y t e n i e n d o e n c u e n t a l a i m p o r t a n c i a d e l d e r e c h o q u e se i n t e n t a
b) l a f a l t a de a p t i t u d del proceso o r d i n a r i o p a r a a c t u a r s i n d e m o - p r o t e g e r (art. 2 0 4 , Cd. Procesal).
ras, de m o d o q u e l a decisin n o r e s u l t e f r u s t r a d a o i n o p o r t u n a . A s i m i s m o , CLiando l a m e d i d a n o c u m p l e a d e c u a d a m e n t e l a
L a m e d i d a c a u t e l a r n o c o n s t i t u y e , e n t o n c e s , u n fin e n s m i s - funcin de garanta, el a c r e e d o r p u e d e s o l i c i t a r s u ampliacin,
m a , p u e s e l l a es l a manifestacin de u n a f o r m a de garanta s u b - m e j o r a o sustitucin, m i e n t r a s q u e el d e u d o r est a u t o r i z a d o a
s i d i a r i a y , p o r lo t a n t o , s u j e t a a l ejercicio y s u e r t e de l a accin r e c a b a r s u sustitucin p o r o t r a m e n o s p e r j u d i c i a l q u e g a r a n t i c e
p r i n c i p a l . Por ello, las m e d i d a s c a u t e l a r e s n o p u e d e n d a r l u g a r a s u f i c i e n t e m e n t e el d e r e c h o d e l p r i m e r o ( a r t . 2 0 3 ) .
u n p r o c e s o d o t a d o de u n a v i d a p r o p i a , d e s v i n c u l a d a d e l d e r e c h o f) L a s m e d i d a s c a u t e l a r e s n o p r o d u c e n los efectos de l a cosa
de f o n d o .
j u z g a d a material, no c a u s a n instancia y su acogimiento no i m -
E l proceso c a u t e l a r es s o l a m e n t e el m e d i o de p r e s e r v a r el
plica prejuzgamiento.
objeto l i t i g i o s o , p a r a q u e l a s e n t e n c i a a d i c t a r s e e n el p r o c e s o
g) No t i e n e n i n c i d e n c i a d i r e c t a sobre l a relacin p r o c e s a l e n s,
p r i n c i p a l n o se t o r n e i l u s o r i a .
de all q u e n o i n t e r r u m p a n el plazo de c a d u c i d a d de i n s t a n c i a .
Por t a l razn, l a s m e d i d a s p r e c a u t o r i a s s o n e s e n c i a l m e n t e
h) S o n de e j e c u t a b i l i d a d i n m e d i a t a : los r e c u r s o s q u e se i n t e r -
p r o v i s o r i a s , y p u e d e n ser m o d i f i c a d a s s i h e c h o s p o s t e r i o r e s a
s u o t o r g a m i e n t o d e m o s t r a r a n l a c o n v e n i e n c i a de a u m e n t a r l a s , p o n g a n c o n t r a ellas se c o n c e d e n e n el solo efecto d e v o l u t i v o .
d i s m i n u i r l a s o d e j a r l a s s i n efecto. i) R e v i s t e n carcter u r g e n t e . E s t e ltimo a s p e c t o e m e r g e de
s u p r o p i a n a t u r a l e z a , as c o m o tambin de d i v e r s a s c i r c u n s t a n -
5.4. Caracteres cias c o n t e m p l a d a s p o r l a ley: p u e d e n p e d i r s e i n c l u s i v e a n t e s de
d e d u c i d a l a d e m a n d a de f o n d o ; si f u e r o n d e c r e t a d a s p o r j u e z i n -
Los a u t o r e s g e n e r a l m e n t e e n u n c i a n los s i g u i e n t e s c a r a c t e r e s
c o m p e t e n t e , ste remitir las a c t u a c i o n e s a l q u e sea c o m p e t e n -
c o m o p r o p i o s de l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s :
te " i n m e d i a t a m e n t e " despus de r e q u e r i d o ( a r t . 1 9 6 CPCC); se 1 ) Segn l a f o r m a e n q u e l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s h a n s i d o
a r b i t r a u n m e c a n i s m o e s p e c i a l de s u m a c e l e r i d a d p a r a r e c i b i r legisladas, p u e d e n clasificarse e n :
informacin s u m a r i a ( a r t . 1 9 7 CPCC); t r a m i t a n p o r e x p e d i e n t e a) N o m i n a d a s , t i p i f i c a d a s o especficas, vale decir, a q u e l l a s
s e p a r a d o ( a r t . 1 9 7 CPCC); ningn i n c i d e n t e d e t i e n e s u c u m p l i - q u e a p a r e c e n d e s c r i p t a s en l a ley e n t o d o l o q u e hace a s u s
m i e n t o ( a r t . 1 9 8 CPCC); se d e c r e t a s i n sustanciacin ( a r t . 1 9 8 e x t r e m o s , c i r c u n s t a n c i a s c o n d i c i o n a n t e s , acreditacin de p r e -
CPCC), etc. E l r a s g o sealado - q u e n o es d i f u n d i d o p o r l a d o c t r i - s u p u e s t o s , etc. ( s o n ellas el e m b a r g o p r e v e n t i v o , s e c u e s t r o , i n -
n a - posee r e l e v a n c i a a l o s fines de lo d i s p u e s t o e n el a r t . 3 4 , i n c . hibicin g e n e r a l de b i e n e s , anotacin de l i t i s , proteccin de p e r -
3 , a p a r t a d o a), C P C C : tratndose de p r o v i d e n c i a s s i m p l e s q u e s o n a s , etc.)
r e v i s t a n el sealado carcter de u r g e n c i a , el plazo p a r a d i c t a r l a b) Genricas o i n n o m i n a d a s , q u e s o n p o r el c o n t r a r i o l a s q u e
resolucin es i n m e d i a t o . c a r e c e n d e regulacin e x p r e s a , p e r o se h a l l a n a u t o r i z a d a s e n
j) L a s m e d i d a s c a u t e l a r e s c o n s t i t u y e n u n a n t i c i p o de l a ga- t a n t o q u i e n l a s s o l i c i t a rena l o s p r e s u p u e s t o s g e n e r a l e s de a d -
ranta j u r i s d i c c i o n a l y se o t o r g a n s o b r e l a base de l a m e r a v e r o - misibilidad.
s i m i l i t u d d e l d e r e c h o q u e se p r e t e n d e g a r a n t i z a r -fumus bonis
2) Segn sus efectos sobre l a situacin p l a n t e a d a , p u e d e n ser:
iuris-, n o t e n i e n d o u n fin e n s m i s m a s , s i n o q u e s i r v e n a u n
a) C o n s e r v a t i v a s , c u a n d o t i e n d e n a l m a n t e n i m i e n t o d e l esta-
proceso p r i n c i p a l , p o r lo c u a l s u e x i s t e n c i a es p r o v i s o r i a a l de-
do de h e c h o (ej.: e m b a r g o de u n i n m u e b l e ) .
p e n d e r de l a s c o n t i n g e n c i a s d e l l i t i g i o d e l c u a l d e r i v a n .
b) I n n o v a t i v a s , c u a n d o el l i t i g i o es p r o v i s o r i a m e n t e c o m p u e s -
Por ende, l a s m e d i d a s p r e c a u t o r i a s s o n s u s c e p t i b l e s de r e -
to a travs de l a modificacin y n o d e l m a n t e n i m i e n t o d e l e s t a d o
visin y modificacin e n c u a l q u i e r e t a p a d e l proceso, c o m o a s i -
de h e c h o (ej., exclusin d e l h o g a r de u n m a r i d o q u e golpea a s u
m i s m o de s u r e s t a b l e c i m i e n t o e n c o n s o n a n c i a c o n n u e v o s ele-
esposa).
m e n t o s de j u i c i o q u e se a c e r c a r e n a l j u e z .
3 ) Segn el bien jurdico que se t r a t a de preservar, se d i s t i n g u e n :
CARACTERES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: a) M e d i d a s p a r a a s e g u r a r b i e n e s (ej.: s e c u e s t r o , inhibicin).
b) M e d i d a s p a r a a s e g u r a r p e r s o n a s (proteccin de p e r s o n a s ,
Se o t o r g a n s o b r e l a base de l a m e r a v e r o s i m i l i t u d d e l g u a r d a de l o s h i j o s ) .
d e r e c h o q u e se p r e t e n d e g a r a n t i z a r .
S o n s u c e p t i b l e s de revisin y modificacin e n c u a l q u i e r 4) Por s u s condiciones de p r o c e d i b i l i d a d , p u e d e n clasificarse e n :
etapa del proceso. a) M e d i d a s de p e l i g r o a b s t r a c t o , e n l a s c u a l e s m e d i a n t e l a
No p r o d u c e n l o s efectos de l a cosa j u z g a d a acreditacin de l a v e r o s i m i l i t u d d e l d e r e c h o l a ley p r e s u m e el
S o n de e j e c u t a b i l i d a d i n m e d i a t a . periculum in mora (ej., e n el a r t . 2 0 9 , i n c s . 1 a 4 i n c l u s i v e ) .
No c o n s t i t u y e n u n fin e n s m i s m a s . b) D e p e l i g r o c o n c r e t o , e n l a s q u e debe d e m o s t r a r s e c o n c r e t a -
R e v i s t e n carcter u r g e n t e . m e n t e l a e x i s t e n c i a d e l riesgo (ej., a r t . 2 0 9 , i n c . 5 ) .
S o n u n accesorio, i n s t r u m e n t o o e l e m e n t o de o t r o
proceso.
5.6. Criterios para admitir o rechazar una medida cautelar
Se d e c r e t a n i n a u d i t a p a r t e .
E l j u e z c o n o c e s u m a r i a m e n t e s o b r e ellas. Despus de m u c h o t i e m p o de discusin, se h a i m p u e s t o e n l a
C o n s t i t u y e n u n a n t i c i p o de l a garanta j u r i s d i c c i o n a l . d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a a r g e n t i n a s u n c r i t e r i o a m p l i o p a r a el
Son provisionales o interinas. a c o g i m i e n t o de las m e d i d a s c a u t e l a r e s ; esta t e n d e n c i a a m p l i a h a
Son m u t a b l e s o flexibles. r e m o n t a d o l a estrictez d e l c r i t e r i o q u e se s i g u i e r a c o n a n t e r i o r i -
d a d , d u r a n t e l a v i g e n c i a de l o s cdigos procesales a n t e r i o r e s .
5.5. Clasificacin A n t i g u a m e n t e , se aduca q u e l a p r o c e d e n c i a de u n a m e d i d a
c a u t e l a r deba ser i n t e r p r e t a d a r e s t r i c t i v a m e n t e , a l i m p l i c a r ella l a
Los a u t o r e s e n u n c i a n d i v e r s o s c r i t e r i o s clasificronos, q u e inmovilizacin o t r a b a de l a l i b r e disposicin de los bienes, revis-
p u e d e n s i n t e t i z a r s e as:
t i e n d o p o r t a n t o carcter excepcional el d i c t a d o de u n a c a u t e l a .
Se p e n s a b a a n t i g u a m e n t e q u e , a l d e p e n d e r l a e x i s t e n c i a d e l Pero, a l a par, tambin es d a b l e d e s t a c a r q u e e n n u e s t r o s
d e r e c h o i n v o c a d o de u n a s e n t e n c i a firme q u e lo reconozca, so- das se h a cado e n el exceso e n c o n c e d e r m e d i d a s c a u t e l a r e s .
l a m e n t e e n c o n t a d a s ocasiones poda f r a n q u e a r s e esa b a r r e r a , L a f a c u l t a d de r e c l a m a r proteccin c a u t e l a r p u e d e c o n v e r t i r -
p a r a c o n c e d e r s e u n v e r d a d e r o a n t i c i p o de l a s e n t e n c i a , c o m o es se e n u n a r m a f o r m i d a b l e de presin p a r a i n m o v i l i z a r a l a d v e r -
l a proteccin c a u t e l a r . sario y forzarlo a conceder transacciones i n j u s t a s .
E s t e viejo c r i t e r i o entenda q u e nicamente deban c o n c e d e r - Por e j e m p l o , p a r a u n a e m p r e s a q u e cotice e n l a B o l s a de Va-
se m e d i d a s c a u t e l a r e s e n a q u e l l o s s u p u e s t o s tpicos e n u m e r a - lores p u e d e ser f a t a l q u e se c o n o z c a q u e se le h a t r a b a d o u n a
dos e n l a s leyes, c o m o s u s c e p t i b l e s de g e n e r a r u n e m b a r g o , o m e d i d a c a u t e l a r i m p o r t a n t e . Los i n v e r s o r e s , a l c o n o c e r esa m e -
u n a inhibicin, o l a m e d i d a q u e f u e r e . d i d a c a u t e l a r , m u c h a s veces se d e s p r e n d e n a p r e s u r a d a m e n t e
De ello concluan q u e t o d a o t r a c a u t e l a n o c o n t e m p l a d a ex- de l a s a c c i o n e s de l a compaa causndole a sta u n dao te-
p r e s a m e n t e e n l a legislacin careca de v i a b i l i d a d , p o r lo q u e n o r r i b l e , q u e p u e d e c o l o c a r l a a l b o r d e de l a q u i e b r a o c a u s a r l e
se admitan c a u t e l a s genricas o i n n o m i n a d a s . severos p e r j u i c i o s .
Adems, se a p r e c i a b a tambin c o n r i g i d e z l a p r u e b a de los E n o c a s i o n e s se s o l i c i t a u n a m e d i d a c a u t e l a r a l solo efecto
p r e s u p u e s t o s p a r a l a v i a b i l i d a d de u n a m e d i d a c a u t e l a r , lo q u e de p r e s i o n a r o e x t o r s i o n a r a l afectado p o r l a m e d i d a , p a r a q u e
c o m p l i c a b a t o d o , d a d o q u e n o es fcil p r o b a r q u e a l g u i e n v a a llegue a u n a r r e g l o t r a n s a c c i o n a l r e s p e c t o de u n d e r e c h o q u e n o
v e n d e r u n b i e n o q u e est insolventndose. es t a l o n o t i e n e l a cuanta d e m a n d a d a .
E s t a vieja t e s i t u r a r e s t r i c t i v a h a c e a l g u n o s aos q u e h a s i d o L a utilizacin a b u s i v a de l a s m e d i d a s c a u t e l a r e s c o n s t i t u y e
a b a n d o n a d a , d e j a n d o a u n l a d o s u s p r i n c i p a l e s i dea s . u n riesgo serio. Pero, e n v e r d a d , los riesgos y a b u s o s estn a l a
E l l o as, p o r q u e se h a c o m p r e n d i d o q u e ms all d e l inters v u e l t a de l a e s q u i n a y r e s p e c t o de t o d o d e r e c h o , de m o d o q u e
p r i v a d o d e l s o l i c i t a n t e de l a c a u t e l a , h a y u n o r d e n pblico q u e no c a b e l i m i t a r el ejercicio de los d e r e c h o s e n g e n e r a l p o r el solo
exige q u e los fallos s e a n e f e c t i v a m e n t e a c a t a d o s . h e c h o de q u e e x i s t a el f r a u d e , el a b u s o o el d o l o .
L a t e s i t u r a r e s t r i c t i v a n o se compadeca c o n l a n e c e s i d a d de T a m p o c o p u e d e a d m i t i r s e a l e g r e m e n t e el a b u s o de estas m e -
q u e el p r o c e s o c u m p l a s u funcin a c a b a d a m e n t e , a r r i b a n d o a d i d a s , de m o d o q u e debe p o n e r el j u e z t o d o s s u s s e n t i d o s e n evi-
u n a s e n t e n c i a d e f i n i t i v a q u e p u d i e r a ser c u m p l i d a . tar esta posibilidad, exigiendo al solicitante u n a contracautela
E l servicio de j u s t i c i a n o c o n s t i t u y e u n a f a r s a n i u n a feria, n i s u f i c i e n t e y a d e c u a d a a los i n t e r e s e s e n j u e g o .
u n j u e g o de ficciones, de m o d o q u e desde ningn p u n t o de v i s t a Si el s o l i c i t a n t e de u n a c a u t e l a i n d e b i d a sabe q u e , c u a n d o se
el E s t a d o p u e d e p e r m i t i r q u e q u e d e d e s g u a r n e c i d o o s o m e t i d o a d e m u e s t r e s u a u s e n c i a de razn, v a a r e s p o n d e r de i m p o r t a n t e s
a l t e r n a t i v a s y p e r i p e c i a s de l i t i g a n t e s ms o m e n o s h a b i l i d o s o s , daos, s e g u r a m e n t e v a a m o d e r a r s u s p r e t e n s i o n e s .
los d e r e c h o s l i t i g i o s o s s o m e t i d o s a l a decisin de u n j u e z . E s d a b l e r e m a r c a r q u e l a s c o n s e c u e n c i a s antijurdicas sola-
Si u n o p r e g u n t a r a a los j u s t i c i a b l e s de n u e s t r o pas c o n q u e mente p u e d e n c o m b a t i r s e p o r el c a m i n o de l a c o r r e c t a a p l i c a -
a d j e t i v o s calificaran a n u e s t r o s p r o c e s o s y t r i b u n a l e s , c o m o cin de s a n c i o n e s q u e l a m i s m a ley c o n t e m p l a , s a n c i o n e s q u e
r e s p u e s t a recibira s e g u r a m e n t e p a l a b r a s c o m o l e n t i t u d , i n e f i - p u e d e n ser de o r d e n p r o c e s a l , c i v i l y a u n p e n a l .
c i e n c i a , i m p r e v i s i b i l i d a d , insatisfaccin, etc. Este c r i t e r i o a m p l i o de admisin es r e c e p c i o n a d o d i r e c t a m e n -
Es u n a v e r d a d a puos q u e l a l e n t i t u d ( m u c h a s veces exce- te, entre o t r o s , e n u n doble o r d e n de c o n s i d e r a c i o n e s : e n p r i m e r
siva) del p r o c e s o de c o n o c i m i e n t o n o p u e d e c o n s p i r a r c o n t r a el lugar, l a f l e x i b i l i d a d e n el o t o r g a m i e n t o t i e n e m u c h o q u e ver c o n
proceso m i s m o . el p r o b l e m a de l a acreditacin de los p r e s u p u e s t o s de v i a b i l i d a d .
De all q u e se h a c o m p r e n d i d o q u e , t r a t a n d o de o c a s i o n a r - Como se a n a l i z a infra, la exigencia p r o b a t o r i a a s u respecto q u e -
se los m e n o r e s daos p o s i b l e s a l d e m a n d a d o - a c u y o efecto se d a e v i d e n t e m e n t e c i r c u n s c r i p t a a l t e r r e n o de l a p r o b a b i l i d a d ms
exige s u f i c i e n t e c o n t r a c a u t e l a - , c u a n d o el j u e z c o n s i d e r e a c r e - que al de l a certeza de l a a p a r i e n c i a a n t e s q u e de l a c e r t i d u m b r e
d i t a d a l a e x i s t e n c i a p o t e n c i a l o verosmil de u n d e r e c h o y e x i s t a absoluta y, e n s e g u n d o trmino, el derecho de o b t e n e r el a n t i -
pel igr o e n l a d e m o r a en c o n c e d e r l o , n o h a de r eta ce ar s e el o t o r - cipo j u r i s d i c c i o n a l n o est l i m i t a d o e s t r i c t a m e n t e a l a s hipte-
g a m i e n t o de u n a m e d i d a p r e c a u t o r i a . lid e x p r e s a m e n t e c o n t e m p l a d a s e n f o r m a tpica p o r l a ley. E s a
enumeracin h a t e n i d o l u g a r p o r razones p a r t i c u l a r e s , pero n o L a j u s t i c i a n o p u e d e c o n s e n t i r q u e se d e s a r r o l l e l a s e c u e l a
i m p l i c a q u e f u e r a de ellas n o sea p o s i b l e o b t e n e r l a proteccin p r o c e s a l s i n a s e g u r a r u n o de los e l e m e n t o s q u e c o n s t i t u y e n el
c a u t e l a r . C o m o i g u a l m e n t e se d e s a r r o l l a ms a d e l a n t e , los s u - objeto m a t e r i a l de l a c a u s a , p o r lo q u e r e s u l t a i r r e a l d i f e r i r l a
p u e s t o s legales c o n t e m p l a n s o l a m e n t e c i r c u n s t a n c i a s e n q u e p o r cuestin p a r a el m o m e n t o de d i c t a r s e n t e n c i a , y a q u e lo p l a n -
m o t i v o s especiales el legislador h a e n t e n d i d o necesario d i s p e n - t e a d o n o es u n a declaracin de d e r e c h o , s i n o el ejercicio p r e s e n -
sar l a demostracin de a l g u n o de los e x t r e m o s de p r o c e d i b i l i d a d , te d e l i m p e r i o p a r a a s e g u r a r l a s cosas e n l i t i g i o . 3 2 2
o b i e n les h a a t r i b u i d o u n d e t e r m i n a d o m o d o de acreditacin.
T o d a o t r a especie en l a q u e se renan los tres e x t r e m o s c o n o c i d o s 5.7. Alcance de las medidas cautelares
( v e r o s i m i l i t u d del derecho, peligro e n l a d e m o r a y prestacin de
B a j o el s u g e s t i v o ttulo de " E l d i s p o s i t i v o psicolgico de l a s
c o n t r a c a u t e l a ) i g u a l m e n t e es s u s c e p t i b l e de a c t i v i d a d p r e v e n t i -
m e d i d a s c a u t e l a r e s " , se o c u p a C a l a m a n d r e i de a l e r t a r s o b r e l a
v a a u n q u e n o se h a l l e t a x a t i v a m e n t e sealada. Es, p r e c i s a m e n -
extensin d e s m e d i d a q u e p u e d e n llegar a a l c a n z a r este t i p o de
te, lo q u e el a r t . 2 3 2 CPCC e s t a t u y e e n los s i g u i e n t e s trminos:
providencias.
" F u e r a de los casos p r e v i s t o s e n los artculos precedentes, q u i e n
E n m a n o s de u n l i t i g a n t e a s t u t o , p u e d e n c o n s t i t u i r u n a r m a
t u v i e r e f u n d a d o m o t i v o p a r a t e m e r q u e d u r a n t e el t i e m p o a n t e -
t e m i b l e p a r a constreir a s u a d v e r s a r i o a l a rendicin, o b t e n i e n -
r i o r a l r e c o n o c i m i e n t o j u d i c i a l de s u derecho, ste p u d i e r e s u f r i r
do as e n el mrito u n a v i c t o r i a q u e , s i el c o n t r a d i c t o r h u b i e s e
u n p e r j u i c i o i n m i n e n t e o i r r e p a r a b l e , podr s o l i c i t a r las m e d i d a s
p o d i d o d e f e n d e r s e , sera u n a l o c u r a esperar. Grficamente, l a s
u r g e n t e s que, segn l a s c i r c u n s t a n c i a s , f u e r e n ms a p t a s p a r a
describe como u n medio expeditivo para t o m a r al adversario p o r
a s e g u r a r p r o v i s i o n a l m e n t e el c u m p l i m i e n t o de l a s e n t e n c i a " .
el c u e l l o . De all l a n e c e s i d a d de p o n d e r a r los lmites e n q u e h a
Tratndose de m e d i d a s p r e c a u t o r i a s l a interpretacin n o de d e t e n e r s e l a p o t e s t a d a s e g u r a t i v a .
debe ser r e s t r i c t i v a , y a q u e es n e c e s a r i o t u t e l a r l a s p r e t e n s i o n e s L a r e s p u e s t a i d e a l n o se o b t i e n e desde u n a instalacin d e l
a r t i c u l a d a s a fin de q u e n o r e s u l t e n i n o c u o s los p r o n u n c i a m i e n - p r o b l e m a q u e i n t e r p r e t e q u e l a finalidad p r e c a u t o r i a es m e r a -
t o s q u e d e n trmino a l l i t i g i o ; e s t a orientacin se e n c u e n t r a r o - m e n t e c o n s e r v a t i v a c o n t r a r i a a d e r e c h o o p a r a q u e se r e t r o t r a i -
b u s t e c i d a a h o r a p o r lo d i s p u e s t o e n el a r t . 2 3 2 d e l Cdigo Proce- g a n l a s cosas a u n e s t a d o a n t e r i o r .
sal, segn el c u a l cabe l a adopcin de las m e d i d a s u r g e n t e s q u e C o l o m b o a d v i e r t e q u e d e b e m e d i a r c o r r e s p o n d e n c i a c o n el
f u e s e n ms a p t a s p a r a a s e g u r a r p r o v i s i o n a l m e n t e el r e s u l t a d o fin, e n t e n d i e n d o c o n ello q u e n o debe d e c r e t a r s e l a m e d i d a c a u -
de l a s s e n t e n c i a s ' . t e l a r c u a n d o d e s n a t u r a l i z a el fin q u e i n s t i t u c i o n a l m e n t e le es
Est h o y unnimemente a d m i t i d o q u e t a n t o l a v e r o s i m i l i t u d propio. Citando precedentes jurisprudenciales, ejemplifica que
d e l d e r e c h o c u a n t o l a extensin de l a m e d i d a p r e c a u t o r i a d e b e n n o c a b e a u t o r i z a r s e c o n t a n t a extensin q u e i m p l i q u e n e x t o r -
a p r e c i a r s e c o n a m p l i t u d de c r i t e r i o a fin de q u e n o se p r o d u z c a s i o n a r a l a p a r t e , o i m p o s i b i l i t a r l a m a r c h a de s u s n e g o c i o s , o
l a frustracin d e l d e r e c h o de q u i e n l a s o l i c i t a . 3 2 0
i m p o r t a r propsitos de h o s t i l i d a d .
S i e m p r e es p r e f e r i b l e el exceso e n a c o r d a r l a t r a b a q u e l a p a r - C o m o d e m o s t r a t i v o de todo ello, p u e d e n citarse los siguientes
q u e d a d e n n e g a r l a ; n o d e b i e n d o el j u z g a d o r e x t r e m a r s u celo. criterios a observar por los j u e c e s a l conceder m e d i d a s cautelares:
Ello, claro, existiendo c o n t r a c a u t e l a suficiente. Las m e d i d a s c a u t e l a r e s e n g e n e r a l d e b e n a c o r d a r s e r e s t r i c t i -
C o m o e x p r e s a Morelo, d i s c u r r i e n d o e n t o r n o a l r e a l i s m o y l a v a m e n t e , limitndolas a l mnimo i n d i s p e n s a b l e , e v i t a n d o , d e n t r o
eficacia d e l servicio j u d i c i a l , el D e r e c h o t i e n e q u e l l e g a r a h o r a y de lo p o s i b l e q u e p u e d a n c o n s t i t u i r s e e n u n m e d i o de extorsin
bien, porque, si no, no s i r v e . 3 2 1
o u n a t r a b a a l n o r m a l d e s e n v o l v i m i e n t o de l a s a c t i v i d a d e s d e l
afectado, y ms an s i s u a c o g i m i e n t o f a v o r a b l e c o m p r o m e t e el
p a t r i m o n i o de q u i e n e s todava n o h a n sido c o n v o c a d o s a j u i c i o .
3 2 0 CNCom., Sala B, 2 6 / 5 / 7 7 , LL, 1977-C-2; CNCiv., Sala G, 2 3 / 8 / 8 2 ,
LL, 1 9 8 3 - B - 7 4 9 , caso 3 6 . 2 9 8 - 8 .
3 2 1 MORELLO, A u g u s t o M . , " F u n c i o n a l i d a d del j u i c i o ejecutivo v j u s t i c i a " ,
en JA, 1983-11-448. C N C o m . , Sala D, 2 5 / 3 / 8 1 , LL, 1 9 8 1 - D , fallo n 8 0 . 0 8 7 .
340 MARCELO LPEZ MESA LAS ACCIONES CON QUE CUENTA EL ACREEDOR INSATISFECHO 3 4 1
L a t r a b a de l a s m e d i d a s p r e c a u t o r i a s , en g e n e r a l , est nti- R e g i s t r o . E l p r i m e r e m b a r g o t i e n e p r i o r i d a d s o b r e los de f e c h a
m a m e n t e v i n c u l a d a a l objeto de l a l i t i s . p o s t e r i o r , p e r o n o afecta a l p r i v i l e g i o e s p e c i a l .
E l j u e z p u e d e c o n c e d e r u n a m e d i d a c a u t e l a r d i s t i n t a de l a b) Inhibicin g e n e r a l de bienes: E n t o d o s los casos e n q u e h a -
p e t i c i o n a d a p o r l a p a r t e , si e n t i e n d e q u e e l l a r e s u l t a ms a d e - b i e n d o l u g a r a e m b a r g o ste n o p u d i e r e h a c e r s e efectivo p o r n o
c u a d a p a r a l o g r a r el o b j e t i v o b u s c a d o p o r l a c a u t e l a . c o n o c e r s e b i e n e s d e l d e u d o r o p o r n o c u b r i r stos el i m p o r t e del
Los m n i m o s r e q u i s i t o s de p r o c e d e n c i a de l a c a u t e l a d e b e n crdito r e c l a m a d o , podr s o l i c i t a r s e c o n t r a aqul l a inhibicin
e s t a r c u m p l i d o s , y a q u e t o m a n d o e n consideracin el m a r c o g e n e r a l de e n a j e n a r o g r a v a r s u s bienes. L a m e d i d a ser i n s c r i p -
p r o c e s a l l i m i t a d o , p r o p i o d e l anlisis d e l p e d i d o de u n a m e d i d a A
t a e n el r e g i s t r o r e s p e c t i v o ( a r t . 2 2 8 , I p a r t e , CPCC).
c a u t e l a r , n o p u e d e p r o d u c i r s e p r u e b a especfica e n p o s de l a M i e n t r a s d u r e l a m e d i d a , el i n h i b i d o n o p u e d e e n a j e n a r n i
a d m i s i b i l i d a d de l a c a u t e l a r . g r a v a r l o s b i e n e s q u e t e n g a a s u n o m b r e a l t i e m p o de l a a n o t a -
H a b i e n d o a n a l i z a d o y a a v u e l o de pjaro l a teora g e n e r a l de cin l a m e d i d a o l a q u e a d q u i e r a p o s t e r i o r m e n t e .
las m e d i d a s c a u t e l a r e s , es t i e m p o de e n t r a r a l a consideracin
c) Anotacin de litis: Es u n a m e d i d a que se d i c t a en u n j u i c i o y
de c a d a u n a e n p a r t i c u l a r .
se a n o t a en el registro c o n l a finalidad de poner e n c o n o c i m i e n t o de
Las m e d i d a s c a u t e l a r e s p u e d e n c l a s i f i c a r s e e n d o s g r u p o s :
terceros de l a existencia de u n litigio sobre u n d e t e r m i n a d o bien. Si,
1 ) M e d i d a s a c o r d a d a s p o r el d e r e c h o p r o c e s a l ; y
a pesar de ello, el b i e n es enajenado o gravado, el tercero n o puede
2) C a u t e l a s c o n c e d i d a s p o r el d e r e c h o s u s t a n t i v o .
a m p a r a r s e en l a b u e n a fe. L a i n d i s p o n i b i l i d a d del b i e n afectado n o
Nos c o n c r e t a r e m o s aqu a l a s p r i m e r a s ; d e n t r o de l a s m e d i -
es a b s o l u t a , pero en l a prctica difcilmente se a d q u i e r e n bienes e n
d a s a c o r d a d a s p o r el d e r e c h o p r o c e s a l , cabe m e n c i o n a r a l e m -
esas condiciones, pues n a d i e tiene inters e n c o m p r a r pleitos.
b a r g o , l a anotacin de l a l i t i s , l a prohibicin de i n n o v a r , etc., s o n
m e d i d a s de carcter p r o c e s a l y el e s t u d i o de ellas r e s p o n d e a l d) Prohibicin de i n n o v a r : E s u n a m e d i d a m u y d i f u n d i d a e n
D e r e c h o Procesal, razn p o r l a c u a l d a r e m o s u n a i d e a s u m a r i a l a prctica de los t r i b u n a l e s . E s u n a o r d e n j u d i c i a l m e d i a n t e l a
de c a d a u n a . c u a l h a c e s a b e r a l a s p a r t e s q u e d e b e n a b s t e n e r s e de c a m b i a r o
m o d i f i c a r el estado de c o s a s e x i s t e n t e s e n ese m o m e n t o , m i e n -
a) E m b a r g o : E s u n a m e d i d a p r o c e s a l d i c t a d a p o r el j u e z . S i
t r a s d u r e el j u i c i o . E n p a r t i c u l a r s i g n i f i c a u n a prohibicin de
r e c a e sobre i n m u e b l e s o sobre b i e n e s m u e b l e s r e g i s t r a b l e s , se
h a c e r c o n s t r u i r fondos, o t o r g a r e s c r i t u r a , etc.
a n o t a e n l a Direccin G e n e r a l de los R e g i s t r o s Pblicos. S i r e c a e
sobre m u e b l e s n o r e g i s t r a b l e s , stos p u e d e n q u e d a r e n m a n o s e) Prohibicin de c o n t r a t a r : E s u n a m e d i d a q u e a l c o n c e d e r s e
del d e u d o r o de u n t e r c e r o . p r o d u c e l a prohibicin de c o n t r a t a r sobre d e t e r m i n a d o s bienes
E l e m b a r g o t i e n e p o r finalidad l o g r a r l a i n d i s p o n i b i l i d a d d e l c u a n d o e l l a fuere p r o c e d e n t e p o r v i r t u d de l a ley o de u n c o n t r a -
b i e n afectado, i m p e d i r q u e el d e u d o r d i s p o n g a d e l m i s m o p a r a to, o n e c e s a r i a p a r a a s e g u r a r l a ejecucin f o r z a d a o los bienes
a s e g u r a r l e a l a c r e e d o r el c o b r o de s u crdito. Pero l a i n d i s p o - objeto d e l j u i c i o . E l j u e z individualizar lo q u e sea objeto de l a
n i b i l i d a d d e l b i e n e m b a r g a d o n o es a b s o l u t a . E l cdigo p e r m i t e prohibicin, d i s p o n i e n d o , c u a n d o se t r a t e de bienes r e g i s t r a b l e s ,
s u enajenacin. S i el d e u d o r e n a j e n a el b i e n , ste p a s a c o n el que se i n s c r i b a l a m e d i d a e n los r e g i s t r o s c o r r e s p o n d i e n t e s . Se
gravamen del adquirente. notificar, adems, a los i n t e r e s a d o s y a l o s t e r c e r o s q u e m e n -
E l e m b a r g o es p r e v e n t i v o c u a n d o el a c r e e d o r p i d e a n t e s de c i o n e el s o l i c i t a n t e .
i n i c i a r u n a d e m a n d a , o a l p r o m o v e r u n j u i c i o , o d u r a n t e el c u r s o E n u n j u i c i o , p o r ejemplo, e n q u e se d i s c u t e l a p r o p i e d a d de u n
del m i s m o . Es e j e c u t i v o c u a n d o se lo s o l i c i t a e n u n j u i c i o ejecu- i n m u e b l e , l a p a r t e q u e tiene l a posesin d e l b i e n , a n t e el t e m o r
t i v o o e n u n a ejecucin de s e n t e n c i a , c o n el objeto de p r e p a r a r de p e r d e r el pleito, p u e d e s e n t i r s e t e n t a d o e n d a r l o e n locacin a
l a v e n t a f o r z a d a de los b i e n e s del d e u d o r . largo plazo, p e r c i b i e n d o p o r a d e l a n t a d o el p r e c i o . L a prohibicin
U n m i s m o b i e n es s u s c e p t i b l e de v a r i o s e m b a r g o s . E n caso de c o n t r a t a r p u e d e i m p e d i r eficazmente esta clase de p e r j u i c i o .
de v e n t a j u d i c i a l d e l m i s m o , l a p r e f e r e n c i a de los a c r e e d o r e s e n f) S e c u e s t r o de bienes: C o n s i s t e e n l a incautacin de u n b i e n
el c o b r o de s u s crditos se d e t e r m i n a p o r el o r d e n e n q u e se m u e b l e o s e m o v i e n t e a fin de p r o c e d e r a s u v e n t a o s u e n t r e g a a
h a n t r a b a d o los e m b a r g o s p o r l a s fechas de i n s c r i p c i o n e s e n el l i n n de las p a r t e s de u n JLICO.
g) Intervencin y administracin j u d i c i a l : E s u n p r o c e d i -
m i e n t o m e d i a n t e el c u a l se r e e m p l a z a , p o r o r d e n j u d i c i a l , a los
a d m i n i s t r a d o r e s de u n a s o c i e d a d o c o m u n i d a d de bienes p o r
u n i n t e r v e n t o r j u d i c i a l , m i e n t r a s d u r e el j u i c i o q u e a f e c t a a esa
e n t i d a d , a fin de a s e g u r a r u n a administracin i m p a r c i a l y co-
r r e c t a de los bienes c o m u n e s .
E l j u e z podr n o m b r a r u n a d m i n i s t r a d o r j u d i c i a l a p e d i d o de CAPTULO XIX
u n socio, condmino o c o m u n e r o , s i e m p r e q u e c o n c u r r a n los
s i g u i e n t e s r e q u i s i t o s : a) q u e se h a y a i n i c i a d o u n j u i c i o de r e m o - F U E N T E S D E LAS O B L I G A C I O N E S .
cin d e l a d m i n i s t r a d o r , y b) q u e h a y a p e l i g r o e n l a d e m o r a . CONCEPTO. CLASIFICACIONES
L a s o b l i g a c i o n e s n o s u r g e n de l a n a d a ; n o se c r e a n p o r c a -
s u a l i d a d n i se c u m p l e n p o r q u e s. E s p o r ello q u e , p a r a q u e e x i s -
ta u n a obligacin e x i g i b l e , t i e n e q u e h a b e r t r a s e l l a u n a c a u s a o
1
fuente q u e l a l e g i t i m e , q u e l a v a l i d e .
Ello o c u r r e e n t o d a s las obligaciones, q u e n o p u e d e n n a c e r a
menos q u e p o s e a n u n a fuente o c a u s a que l a s h a g a b r o t a r i n d u d a -
blemente. Pero l a exigencia se m u e s t r a c o n especial n i t i d e z respec-
to de u n a obligacin e n p a r t i c u l a r : l a obligacin i n d e m n i z a t o r i a .
L a obligacin q u e p r e t e n d e h a c e r s e r e c a e r e n u n sujeto r e -
quiere, c o m o e l e m e n t o e s e n c i a l , l a e x i s t e n c i a de u n a c a u s a o
fuente, esto es, el h e c h o o relacin j u r d i c a q u e l a h a o r i g i n a -
do, p u e s , c o m o ensea Llambas, " n o es p o s i b l e p e n s a r e n u n a
obligacin q u e e x i s t a p o r q u e s y s i n d e p e n d e n c i a de u n h e c h o
antecedente q u e l a h a y a p r o d u c i d o " . T a m p o c o e n el m u n d o d e l
derecho h a y generacin espontnea, de m o d o q u e s i a l g o existe,
esto p o s t u l a l a n e c e s i d a d de o t r o algo q u e d razn a l a e x i s t e n -
cia del p r i m e r o . 2
E n a t i n a d o s c o n c e p t o s , h a d i c h o Prez V i v e s q u e " f u e n t e es
el o r i g e n de l a s o b l i g a c i o n e s . E s t u d i a r l a s f u e n t e s de stas e q u i -
vale a i n v e s t i g a r cmo n a c e n o se c r e a n , de dnde s u r g e n ; e n
1
LPEZ MESA, M a r c e l o , Curso de derecho de las obligaciones, Depalma,
Unenos Aires, 2 0 0 1 , t. I I I , p. 1; CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, Derecho de las obli-
gaciones, t. I , p p . 128 y ss., n 74 y ss.
2 a a
C . 2 Civ. C o m . La Plata, S a l a 3 , 14/5/95, " C r e m a s c h i , I d a A. c/Gara-
venta, Silvia", LLBA, 1 9 9 5 - 7 2 0 ; Cm. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/09, " G .
S.A. c / B a n c o P. S.A., s/rectificacin de c u e n t a c o r r i e n t e " , en M i c r o j u r i s
clave M J J 5 5 1 1 8 y en La Ley o n l i n e , voto del Dr. M a r c e l o Lpez Mesa, en
H i m i l a r sentido, C N C o m . , Sala A, 12/4/85, " J i n k u s , J u a n S. c / D a l l a Va,
Dunte M.", JA, 9 8 5 - I I I - 3 3 5 .
g) Intervencin y administracin j u d i c i a l : E s u n p r o c e d i -
m i e n t o m e d i a n t e el c u a l se r e e m p l a z a , p o r o r d e n j u d i c i a l , a los
a d m i n i s t r a d o r e s de u n a s o c i e d a d o c o m u n i d a d de bienes p o r
u n i n t e r v e n t o r j u d i c i a l , m i e n t r a s d u r e el j u i c i o q u e a f e c t a a esa
e n t i d a d , a fin de a s e g u r a r u n a administracin i m p a r c i a l y co-
r r e c t a de los b i e n e s c o m u n e s .
E l j u e z podr n o m b r a r u n a d m i n i s t r a d o r j u d i c i a l a p e d i d o de CAPTULO XIX
u n socio, condmino o c o m u n e r o , s i e m p r e q u e c o n c u r r a n los
F U E N T E S D E LAS O B L I G A C I O N E S .
s i g u i e n t e s r e q u i s i t o s : a) q u e se h a y a i n i c i a d o u n j u i c i o de r e m o -
CONCEPTO. CLASIFICACIONES
cin d e l a d m i n i s t r a d o r , y b) q u e h a y a p e l i g r o e n l a d e m o r a .
L a s o b l i g a c i o n e s n o s u r g e n de l a n a d a ; n o se c r e a n p o r c a -
s u a l i d a d n i se c u m p l e n p o r q u e s. E s p o r ello q u e , p a r a q u e e x i s -
t a u n a obligacin e x i g i b l e , t i e n e q u e h a b e r t r a s e l l a u n a c a u s a o
1
fuente que la l e g i t i m e , que l a valide.
Ello o c u r r e e n t o d a s l a s obligaciones, que n o p u e d e n n a c e r a
m e n o s q u e p o s e a n u n a fuente o c a u s a que l a s h a g a b r o t a r i n d u d a -
blemente. Pero l a e x i g e n c i a se m u e s t r a c o n especial n i t i d e z respec-
to de u n a obligacin e n p a r t i c u l a r : l a obligacin i n d e m n i z a t o r i a .
L a obligacin q u e p r e t e n d e h a c e r s e r e c a e r e n u n s u j e t o r e -
q u i e r e , c o m o e l e m e n t o e s e n c i a l , l a e x i s t e n c i a de u n a c a u s a o
f u e n t e , esto es, el h e c h o o relacin jurdica q u e l a h a o r i g i n a -
do, p u e s , c o m o ensea Llambas, " n o es p o s i b l e p e n s a r e n u n a
obligacin q u e e x i s t a p o r q u e s y s i n d e p e n d e n c i a de u n h e c h o
a n t e c e d e n t e q u e l a h a y a p r o d u c i d o " . T a m p o c o e n el m u n d o d e l
d e r e c h o h a y generacin espontnea, de m o d o q u e si algo existe,
esto p o s t u l a l a n e c e s i d a d de o t r o algo q u e d razn a l a e x i s t e n -
cia del p r i m e r o . 2
E n a t i n a d o s c o n c e p t o s , h a d i c h o Prez V i v e s q u e " f u e n t e es
el o r i g e n de l a s o b l i g a c i o n e s . E s t u d i a r l a s f u e n t e s de stas e q u i -
v a l e a i n v e s t i g a r cmo n a c e n o se c r e a n , de dnde s u r g e n ; e n
1 LPEZ MESA, Marcelo, Curso de derecho de las obligaciones, Depalma,
B u e n o s A i r e s , 2 0 0 1 , t. I I I , p. 1; CAZEAUX-TRIGO REFRESAS, Derecho de las obli-
gaciones, t. I , p p . 128 y ss., n 74 y ss.
2 a a
C. 2 Civ. C o m . L a Plata, S a l a 3 , 14/5/95, " C r e m a s c h i , Ida A. c/Gara-
v e n t a , Silvia", L I B A , 1 9 9 5 - 7 2 0 ; Cm. Apels. Trelew, Sala A, 10/12/09, " G .
S.A. c / B a n c o P. S.A., s/rectificacin de c u e n t a c o r r i e n t e " , en M i c r o j u r i s
clave M J J 5 5 1 1 8 y e n L a Ley o n l i n e , voto del Dr. M a r c e l o Lpez Mesa, en
s i m i l a r sentido, C N C o m . , S a l a A, 12/4/85, " J i n k u s , J u a n S. c / D a l l a Va,
D a n t e M.", J A , 9 8 5 - I I I - 3 3 5 .
344 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 345
v i r t u d de qu u n a p e r s o n a p u e d e h a l l a r s e e n esa n e c e s i d a d d e fica el t e m a d e l a c a u s a ; s i n e m b a r g o , e n este ltimo p u n t o n o s
e f e c t u a r d e t e r m i n a d a prestacin p a r a o t r o " . 3
p a r e c e q u e l a simplificacin podra ser excesiva, a l dejar a b i e r t o
No m u y lejos de esa senda, se h a c i r c u l a d o a l a f i r m a r q u e a l e x t r e m o el t e m a de l a dilucidacin d e cules podran ser l o s
" l a c a u s a f u e n t e de l a s obligaciones n o es m s que el c o n j u n t o h e c h o s idneos p a r a ser c a u s a d e l a obligacin.
de h e c h o s jurdicos s u s c e p t i b l e s de g e n e r a r u n a relacin jurdica H e m o s t e n i d o m a l a s e x p e r i e n c i a s c o m o j u e z , sobre c u a n p e l i -
o b l i g a t o r i a . T o d a obligacin debe p r o v e n i r n e c e s a r i a m e n t e de u n groso p u e d e ser dejar a l a discrecin j u d i c i a l l a determinacin de
h e c h o c o n v i r t u a l i d a d s u f i c i e n t e p a r a crearla... l a c a u s a f u e n t e se l a s c a u s a s de l a s obligaciones, p o r l a t e n d e n c i a de a l g u n o s j u e -
erige... en u n elemento e x t e r n o , y a q u e n i el hecho jurdico q u e le ces " j u s t i c i e r o s " de forzar s i t u a c i o n e s p a r a conceder crditos q u e
slo s u imaginacin ve j u s t i f i c a d o s . Pero, e n t o d o caso, el a c i e r t o
d a n a c i m i e n t o n i l a p r o p i a ley s u s c e p t i b l e de c r e a r l a se e n c u e n -
o d e s a c i e r t o de l a redaccin de l a n o r m a se ver a l ser a p l i c a d a .
t r a n i n m e r s o s in obligatione en l a relacin jurdica o b l i g a t o r i a " . 4
No traer p r o b l e m a s e n m a n o s d i e s t r a s , y podr a c a r r e a r serios
E l a r t . 7 2 6 del n u e v o C C C lo d i s p o n e e x p r e s a m e n t e , a l d e c i r : dolores de c a b e z a e n l a s de idelogos de l a reparacin . 7
"No h a y obligacin s i n c a u s a , es d e c i r , s i n q u e d e r i v e de algn Se h a d e c i d i d o q u e c o n s t i t u y e n " c a u s a d e l a obligacin" l o s
h e c h o idneo p a r a p r o d u c i r l a , d e c o n f o r m i d a d c o n el ordena- h e c h o s o a c t o s q u e de m o d o d i r e c t o e i n m e d i a t o le h u b i e r a n
m i e n t o jurdico". dado o r i g e n . 8
E s t a n o r m a sigue e n s u p r i m e r a p a r t e a l viejo a r t . 4 9 9 CC, pero L o s crditos d e b e n e n c o n t r a r u n a c a u s a e n l o q u e se r e c o -
noce n o r m a l m e n t e como fuente de l a s obligaciones: contratos,
luego se diferencia de ella, a p a r t i r de l a expresin "es decir".
c u a s i c o n t r a t o s , d e l i t o s y c u a s i d e l i t o s , a l o q u e podr a g r e g a r s e
L a f u e n t e ( a r t . 4 9 9 CC) deca: l a ley, e l a b u s o d e l d e r e c h o o a l g u n a o t r a , segn l o s d i s t i n t o s
"No h a y obligacin s i n c a u s a , e s d e c i r , s i n q u e sea d e r i v a d a d e criterios. Es i n a d m i s i b l e que u n a sola y d e s a m p a r a d a referencia
u n o d e l o s h e c h o s , o d e u n o d e l o s a c t o s lcitos o ilcitos, d e l a s a l a e q u i d a d le s i r v a d e f u e n t e a u n crdito q u e l a s p a r t e s p r e -
relaciones de familia, o de las relaciones civiles". tenden f u n d a r en u n contrato . 9
A l r e s p e c t o , se h a e x p l i c i t a d o q u e " l a s f u e n t e s de l a s o b l i g a -
L a nueva n o r m a sienta el m i s m o p r i n c i p i o general, pero lue-
c i o n e s s o n a q u e l l o s a c t o s o h e c h o s e n los c u a l e s e l l a s e n c u e n -
go, e n l u g a r de e n u m e r a r c o m o haca e l t e x t o a n t e r i o r l a s d i v e r -
tran nacimiento" . 1 0
sas p o s i b l e s f u e n t e s , se l i m i t a a i n d i c a r : "es decir, s i n q u e d e r i v e
de algn h e c h o idneo p a r a p r o d u c i r l a , d e c o n f o r m i d a d c o n el
o r d e n a m i e n t o jurdico". civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, t . I , p. 6 3 1 ; TRIGO REPRESAS-COMPAG-
L a n o r m a h a sido i n t e r p r e t a d a e x p r e s a n d o q u e e l l a s i m p l i f i c a NUCCI DE CASO, Cdigo Civil comentado. Obligaciones, R u b i n z a l - C u l z o n i , 1.1, p.
l a cuestin de l a c a u s a y se refiere a l a c a u s a f u e n t e . 5 4 0 ; NEGRI, Nicols Jorge, " L a i m p o r t a n c i a del derecho de las obligaciones e n
C o m p a r t i m o s q u e l a n o r m a se refiere a l a c a u s a f u e n t e , a l la aplicacin del derecho", LLPatagonia 2011 (octubre), 4 9 1 ; CNCom., Sala B ,
7/8/85, "Zavala Senz, A r m a n d o c/Radio F a m i l i a , S.A.", LL, 1986-B-24 y DJ,
6
i g u a l q u e lo haca el a r t . 4 9 9 C C , y q u e l a n u e v a versin s i m p l i -
1986-2-22; T r i b . F a m i l i a Formosa, 12/12/96, " N . , J . de J . y otro", LL, 1999-
C-738; C. Civ. C o m . Trenque L a u q u e n , 17/2/87, "Benedetti, Carlos Roberto
c/Mayor de Ipplito, L u i s a y otro", J u b a s u m . B 2 2 0 1 8 2 6 ; Cm. Apels. Trelew,
Sala A, 29/7/11, "Calvo, M a n u e l y o t r a s c/Arjona, F e r n a n d o y otros s/cum-
3PREZ VIVES, A l v a r o , Teora general de las obligaciones, 4 ed., a c t u a - a
p l i m i e n t o de contrato", LLPatagonia 2011 (octubre), 4 9 1 .
lizada por Alberto Tamayo Lombana, Ediciones D o c t r i n a y Ley Ltda., B o -
got, 2 0 0 9 , p. 4 3 . 7 Cfr. LPEZ M E S A , M . , " L a ideologa de l a reparacin y l a concesin de
4 CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las obligaciones, t . 1, p. 8 4 .
r e s a r c i m i e n t o s p o r q u e s", n o t a a fallo, e n LL, 2 0 0 8 - B - 2 7 0 .
8
C S J N , 16/3/99, " D a v i d , Simn c/Direccin Nac. de V i a l i d a d " , JA,
5BUERES, A l b e r t o J . , Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, analizado,
comparado y concordado, H a m m u r a b i , B u e n o s A i r e s , 2014, t . 1, p. 4 6 6 . 2000-III-491.
9C N C o m . , S a l a D, 9/4/84, " X e r o x A r g e n t i n a , S.A. c/Fernndez, Rober-
6 ALTERINI-AMEAL-LPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Comercia-
les, p. 6 1 ; COLMO, Alfredo, De las obligaciones a
en general, 3 ed., K r a f t , Buenos to", LL, 1 9 8 5 - B - 5 6 5 (36.821-S).
Aires, 1944, p. 3 0 ; LPEZ MESA, Marcelo, Cdigo Civil anotado con jurispruden- 1 0 RODRIGUES, Silvio, Direito Civil. Parte geral das obrigagoes, Editora
cia, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2 0 0 8 , t . 1, p. 5 6 0 ; Sistema de jurisprudencia S a r a i v a , Sao Paulo, 2 0 0 2 , p. 8, n 4 .
E n u n voto de n u e s t r a autora, q u e l i d e r a r a u n a s e n t e n c i a t e n e r u n a e x i s t e n c i a q u e p u e d a c o m p r o b a r s e p o r los s e n t i d o s .
u n n i m e , d e j a m o s s e n t a d o q u e p o r " c a u s a " se e n t i e n d e l a f u e n t e N a d i e h a v i s t o el vnculo jurdico e n s e x i s t e n t e e n t r e v e n d e d o r y
jurdica de l a obligacin, c o m o se precepta e n l a r e g l a g e n e r a l c o m p r a d o r , e n t r e a r r e n d a d o r y a r r e n d a t a r i o , etc. No e x i s t e o t r a
d e l a r t . 4 9 9 d e l C C : u n c o n t r a t o c u a l q u i e r a , u n a convencin, f o r m a de p r o b a r u n a obligacin s i n o p o r l a c a u s a o h e c h o q u e l a
u n t e s t a m e n t o , u n p r e c e p t o legal, etc., c o n s t i t u y e n c a u s a d e l a h a generado. As, e l c o m p r a d o r slo p u e d e e x i g i r l a obligacin de
obligacin l o s h e c h o s o a c t o s q u e de m o d o d i r e c t o e i n m e d i a t o le q u e se le e n t r e g u e l a c o s a c o m p r a d a , a c r e d i t a n d o el c o n t r a t o de
h u b i e r a n dado o r i g e n " . c o m p r a v e n t a ; el a r r e n d a d o r p r u e b a a n t e l a j u s t i c i a l a obligacin
D i j i m o s luego q u e l o s crditos d e b e n e n c o n t r a r u n a c a u s a e n q u e t i e n e el a r r e n d a t a r i o de p a g a r l e l o s p r e c i o s d e l a r r i e n d o , ex-
lo q u e se r e c o n o c e n o r m a l m e n t e c o m o f u e n t e de l a s o b l i g a c i o n e s : h i b i e n d o u n c o n t r a t o de a r r e n d a m i e n t o ; l a v c t i m a de u n dao
c o n t r a t o s , c u a s i c o n t r a t o s , d e l i t o s y c u a s i d e l i t o s , a lo q u e podr p u e d e e x i g i r l a reparacin p r o b a n d o e l h e c h o d e l c a u s a n t e d e l
a g r e g a r s e l a ley, el a b u s o d e l d e r e c h o o a l g u n a o t r a , segn l o s dao, etc. D e ah l a i m p o r t a n c i a de p r e c i s a r l a s f u e n t e s d e l a s
distintos criterios. Es inadmisible que u n a aislada referencia a o b l i g a c i o n e s , sobre lo c u a l desde t i e m p o s i n m e m o r i a l e s h a n d i s -
c u t i d o m u c h o los j u r i s t a s " .1 4
l a e q u i d a d o l o s u s o s s i r v a de f u e n t e a u n crdito q u e l a s p a r t e s
pretenden fundar en u n c o n t r a t o . 1 2 Ensea M e s s i n e o q u e " p o r fuente... debe e n t e n d e r s e e l a c t o
E n el m i s m o s e n t i d o q u e el a r t . 4 9 9 C C m e n c i o n a b a a l a c a u - jurdico, o l a situacin jurdica, de l a q u e t r a e s u o r i g e n l a r e l a -
sa, e n t e n d i e n d o p o r t a l l a f u e n t e de l a obligacin, as hace e l cin o b l i g a t o r i a ; l a c u a l n o n a c e ex nihilo, s i n o de u n p r e s u p u e s -
nuevo a r t . 7 2 6 CCC. to o 'ttulo' q u e l a j u s t i f i c a y q u e l e g i t i m a l a sujecin d e l d e u d o r
a l deber de c u m p l i m i e n t o , c o m o l a c a u s a j u s t i f i c a e l e f e c t o " . 15
D i c e u n j u r i s t a p l a t e n s e q u e "...se t i e n e p o r ' f u e n t e ' de l a o b l i -
gacin a l g o r e a l q u e les d a o r i g e n o n a c i m i e n t o , q u e d e t e r m i n a Y V a l e n c i a Z e a y Ortz M o n s a l v e e x p o n e n q u e " c o n el objeto
c o m o s u efecto p r o p i o q u e e ll a s ' s e a n ' o 'acontezcan', vale decir, de sealar c o n l a m e j o r lgica p o s i b l e l a s f u e n t e s o c a u s a s efi-
a t o d o p r i n c i p i o p o r c u y a i n f l u e n c i a p a s e d e l ' n o ser' a l 'ser', algo c i e n t e s de l a s o b l i g a c i o n e s , es n e c e s a r i o t e n e r e n c u e n t a q u e se
h a s t a e n t o n c e s d e p o r s i n d i f e r e n t e p a r a l l e g a r a e x i s t i r . Por t r a t a de p r e c i s a r los h e c h o s prximos o a c t u a l e s d e d o n d e n a c e n
o t r a p a r t e , e x i s t e u n a razn f u n d a m e n t a l p a r a i n d a g a r sobre l a s o b l i g a c i o n e s , y n o l a s f u e n t e s r e m o t a s o m e d i a t a s . D e s d e este
ta les f u e n t e s , a t e n t o a q u e el e s t a t u s d e obligacin c o n s t i t u y e p u n t o d e v i s t a , b i e n p o d e m o s d e c i r q u e t o d a obligacin t i e n e
u n a situacin e x c e p c i o n a l , e n c u a n t o i m p o n e l a sujecin d e l s u - u n a f u e n t e m e d i a t a o r e m o t a : e l p r o p i o o r d e n a m i e n t o jurdico.
j e t o d e u d o r , o sea q u e i m p l i c a u n a restriccin o m e r m a de s u De ah q u e c u a n d o se d i c e q u e l a l e y es f u e n t e de o b l i g a c i o n e s ,
l i b e r t a d jurdica, lo c u a l r e s u l t a i n a d m i s i b l e s i n l a e x i s t e n c i a de se h a c e r e f e r e n c i a a u n a f u e n t e r e m o t a . J u s t a m e n t e p o d e m o s
1 3
u n a ' f u e n t e ' q u e lo j u s t i f i q u e . . . " . d e c i r q u e e l c o n t r a t o o b l i g a , p o r q u e as lo establece l a ley; lo m i s -
E n u n a s e n d a s i m i l a r , se h a d i c h o m a g i s t r a l m e n t e q u e " t o d a m o c a b e d e c i r d e l h e c h o ilcito c o m o f u e n t e de o b l i g a c i o n e s . P o r
obligacin s u p o n e u n a limitacin de l a l i b e r t a d de l a s p e r s o n a s lo t a n t o , se t r a t a de i n v e s t i g a r qu h e c h o s de l a v i d a r e a l d e l a s
e n t r e q u i e n e s se establece el vnculo jurdico, y e s t a limitacin personas s o n reconocidos p o r l a ley o el o r d e n a m i e n t o jurdico
c o m o hbiles p a r a e n g e n d r a r u n a o b l i g a c i n " . 16
n o se d a p o r s sola, s i n o q u e r e q u i e r e l a realizacin d e u n h e -
c h o o c a u s a idneo c a p a z de c r e a r l a . Adems, l a s o b l i g a c i o n e s De acuerdo c o n A r i a s R a m o s y A r i a s Bonet, " f u e n t e s de l a s
e n s n o s o n s u s c e p t i b l e s de p r o b a r s e a n t e l a j u s t i c i a , p o r n o obligaciones s o n los hechos jurdicos en v i r t u d de los c u a -
les d o s p e r s o n a s se e n c u e n t r a n e n l a situacin d e a c r e e d o r y
1 1
Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 10/12/09, "Gabelco S.A. c / B a n c o P. S.A.,
1 4 VALENCIA Z E A , A r t u r o - R T i z MONSALVE, A l v a r o , Derecho Civil. De las
s/rectificacin de c u e n t a c o r r i e n t e " , e n M i c r o j u r i s clave M J J 5 5 1 1 8 y e n L a
obligaciones, a
9 ed., T e m i s , Bogot, 2 0 0 4 , t . I I I , p. 4 2 .
Ley o n l i n e , voto del Dr. M a r c e l o Lpez Mesa.
L OMESSINEO, F r a n c e s c o , Manual de Derecho Civil y Comercial, EJEA,
1 2
Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 10/12/09, "Gabelco S.A. c / B a n c o P. S.A.,
s/rectificacin de c u e n t a c o r r i e n t e " , voto d e l Dr. M a r c e l o Lpez Mesa. B u e n o s A i r e s , 1979, t. I V , p. 2 1 , n 1 1 .
1 6 VALENCIA Z E A , A r t u r o - O R T i z MONSALVE, A l v a r o , Derecho Civil. De las
1 3 TRIGO REPRESAS-COMPAGNUCCI DE CASO, Cdigo Civil comentado. Obliga-
clones, c i t . , t. I , p. 4 1 . obligaciones, t. I I I , p. 4 2 .
d e u d o r u n a de o t r a , es decir, l a s c a u s a s q u e e n g e n d r a n u n a E n s i m i l a r s e n d a , Marn Prez dice q u e e l l a s s o n "los h e c h o s
obligacin" . 17
o s i t u a c i o n e s j u r d i c a s q u e p r o v o c a n p a r a u n a p e r s o n a el dere-
E n el d e c i r de C o m p a g n u c c i de Caso, f u e n t e s de l a s o b l i g a c i o - cho de e x i g i r de o t r a el c u m p l i m i e n t o de u n a prestacin, y p a r a
l a o t r a , el deber de r e a l i z a r l a " . 2 3
n e s s o n l o s h e c h o s jurdicos q u e r e s u l t a n c a u s a eficiente y d a n
n a c i m i e n t o a l a obligacin . 18
E n el d e c i r de M a r a d e l C a r m e n G e t e - A l o n s o : " L a nocin de
L a s o b l i g a c i o n e s d e r i v a n de c i e r t o s actos, q u e d a n m a r g e n f u e n t e , a p l i c a d a a l a obligacin, se c o r r e s p o n d e a l s e n t i d o a m -
a s u creacin, a s u s u r g i m i e n t o . Por ello, c u a n d o se h a b l a de p l i o de d i c h a expresin, e n t a n t o f u n d a m e n t o , p r i n c i p i o u o r i g e n
fuentes de las obligaciones, nos referimos a s u n a c i m i e n t o , a s u de algo. Se i d e n t i f i c a c o m o f u e n t e de l a obligacin a los h e c h o s ,
o r i g e n , a t o d o s l o s actos q u e h a c e n b r o t a r o b l i g a c i o n e s . E s t u - a c o n t e c i m i e n t o s o c a u s a s a los q u e e l o r d e n a m i e n t o jurdico l i g a
d i a r l a s f u e n t e s s i g n i f i c a n o m s q u e i n v e s t i g a r cmo n a c e n y se el efecto d e h a c e r n a c e r u n a obligacin (responde a l a p r e g u n t a
por qu se h a p r o d u c i d o l a o b l i g a c i n ? ) " . 24
f o r m a n , d e dnde s u r g e n y p o r qu d e t e r m i n a d a p e r s o n a p a s a a
t e n e r q u e e f e c t u a r d e t e r m i n a d a prestacin a o t r a . 1 9
S e n t a d o ello, r e s u l t a til r e c o r d a r q u e l a voz fu ente d e r i v a del
Si hablramos aqu s i m p l e m e n t e de c a u s a d e l a obligacin, latn " f o n t " o " f o n t i s " , q u e s i g n i f i c a m a n a n t i a l de a g u a q u e b r o t a
2 5
de l a t i e r r a ; fu entes de l a s obligaciones seran entonces a q u e l l o s
deberamos h a c e r l a aclaracin de a cul de l o s s i g n i f i c a d o s j u -
m a n a n t i a l e s o v e r t i e n t e s de l a s q u e e m a n a u n a o b l i g a c i n . 26
rdicos de esa p a l a b r a n o s r e f e r i m o s , s i a l a f u e n t e , a l fin o a l
m o t i v o d e l a obligacin. Por eso, p a r a s i m p l i f i c a r l a s cosas y Pero n o l o s o n o t r o s v e n e r o s q u e h a n p r e t e n d i d o u t i l i z a r s e
e n t e n d e r n o s m s fcilmente, d i r e m o s q u e a b o r d a r e m o s aqu l a por algunos p a r a j u s t i f i c a r retenciones o cobros que son ms
c a u s a - f u e n t e de l a s o bl i gac io ne s; ste es e l s i g n i f i c a d o q u e c a p t a despojos q u e p a g o s v e r d a d e r o s . U n a de estas f a l s a s f u e n t e s es
el a r t . 7 2 6 C C C . l a l l a m a d a " e s p e r a c r e d i t i c i a " , q u e a l g u n o s b a n c o s h a n acua-
Asi, e n u n p r i m e r significado, " p o r causa de l a obligado c o m o m u l e t i l l a j u s t i f i c a d o r a d e a l g u n o s dbitos e n c u e n t a
cin se e n t i e n d e t o d o h e c h o jurdico, g e n e r a d o r d e l a relacin c o r r i e n t e y q u e n o t i e n e m s a p o y a t u r a q u e l a prctica q u e ellos
2 0
o b l i g a c i o n a l " , o, p a l a b r a s m s o m e n o s , s o n f u e n t e s de l a s reiteradamente h a c e n de l a m i s m a , s i n n o r m a que lo autorice.
o b l i g a c i o n e s "los h e c h o s jurdicos q u e t i e n e n c o m o efecto el n a - S e n c i l l a m e n t e e x p l i c a d a , l a m a n i o b r a es as: u n c u e n t a c o r r e n -
c i m i e n t o de s t a s " . 21 t i s t a del b a n c o entrega a u n proveedor o acreedor suyo cheques
No m u y lejos t r a n s i t a B a e n a U p e g u i a l d e c i r q u e " f u e n t e es el de pago d i f e r i d o a d e t e r m i n a d o p l a z o . A n t e s de s u v e n c i m i e n t o ,
p r i n c i p i o , f u n d a m e n t o u o r i g e n de u n a cosa. L a s f u e n t e s de l a s los t e n e d o r e s d e l ttulo l o e n t r e g a n a l b a n c o , q u e l o d e s c u e n t a y
o b l i g a c i o n e s estn c o n s t i t u i d a s p o r los h e c h o s q u e l a s o r i g i n a n , e s p e r a s u v e n c i m i e n t o p a r a p e r c i b i r e l m o n t o n o m i n a l d e l valor.
a q u e l l o s de d o n d e d i m a n a n o n a c e n . L a f u e n t e es l a c a u s a efi- S i a l v e n c i m i e n t o d e l ttulo n o h a y f o n d o s s u f i c i e n t e s d e p o s i t a -
c i e n t e de l a o b l i g a c i n " . 22
dos e n l a c u e n t a c o r r i e n t e , el b a n c o , e n vez d e p r e s e n t a r a l c o b r o
el v a l o r y p r o v o c a r e l r e c h a z o , l o r e t i e n e e n s u p o d e r s i n p r e s e n -
t a r l o h a s t a q u e h a y a f o n d o s e n l a c u e n t a , s e a o n o despus d e
ARIAS RAMOS, J . - A R I A S BONET, J . A., Derecho romano, A
1 7 ed., R e v i s t a
de D e r e c h o P r i v a d o - E d i t o r i a l e s de D e r e c h o R e u n i d a s , M a d r i d , 1 9 8 4 , t I I
p. 5 6 9 , 1 9 7 . 2 3 MARN PREZ, P a s c u a l , c i t a d o p o r M o r e n o Q u e s a d a , B e r n a r d o - B u s t o s
1 8 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, Manual de Obligaciones, Astrea, Buenos V a l d i v i a , C e f e r i n o - T r u j i l l o C a l z a d o , M a . Isabel, Derecho Civil patrimonial.
A i r e s , 1 9 9 7 , p. 4 7 . Conceptos y normativa A
bsica, 5 ed., C o m a r e s , G r a n a d a , 2 0 0 2 , p. 1 8 2 .
1 9
D E SALVO VENOSA, Silvio, Direito civil. Teora geral das obrigages e 2 4 GETE-ALONSO Y CALERA, Mara d e l C a r m e n , e n P u i g I F e r r i o l , Llus -
teora geral dos contratos, A
5 ed., A t l a s , Sao Paulo, 2 0 0 5 , p. 7 1 . G e t e - A l o n s o y C a l e r a , Mara d e l C a r m e n - G i l Rodrguez, J a c i n t o - H u a l d e
2 0 D E RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, t. I I , p. 9 7 . Snchez, Jos Javier, Manual de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones,
M a r c i a l Pons, M a d r i d , 1 9 9 6 , p. 3 3 , n 1 .
2 1
ALBALADEJO, M a n u e l , Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, 11 A
25Diccionario de la Lengua Espaola, Real A c a d e m i a Espaola, 2 0 A
ed., B o s c h , B a r c e l o n a , 2 0 0 2 , act. p o r F e r n a n d o Reglero C a m p o s , p. 2 7 9 .
ed., M a d r i d , 1 9 8 4 , t. I , p. 6 6 4 .
2 2
BAENA UPEGUI, M a r i o , De las obligaciones en derecho civil y comercial,
211 LPEZ MESA, Marcelo, Curso de derecho de las obligaciones, t. 111, p. 1 .
3 " ed., Legis, Bogot, 2 0 0 4 , p . 2 9 .
>Z C^$RALÔ)
los t r e i n t a das de s u v e n c i m i e n t o . C u a n d o ello o c u r r e , el b a n c o contractus los clsicos aludan tambin a n e g o c i o s j u r d i c a i . : ^ ^
e x t r a e de l a c u e n t a el v a l o r del m o n t o del c h e q u e y de u n inters los q u e l a obligacin naca p o r v o l u n t a d de l a p a r t e o b l i g a d a ,
pero que no i m p l i c a b a n necesariamente convenio o a c u e r d o . 3 0
que, e n a l g u n o s casos, p u e d e l l e g a r a t a s a s a s t r o n m i c a s . Se 27
d e n o m i n a a este c a r g o de i n t e r e s e s " e s p e r a c r e d i t i c i a " , c o n s i d e - C o m o q u i e r a q u e sea, e n u n a o b r a p o s t e r i o r , el p r o p i o G a y o 3 1
rndoselo f u e n t e de obligacin d e l pago de i n t e r e s e s . complet s u clasificacin de l a s f u e n t e s de l a s o b l i g a c i o n e s c o n
E n u n caso q u e n o s toc f a l l a r c o m o j u e z de Cmara, s o s t u - u n a r e f e r e n c i a a o t r o s p o s i b l e s " m a n a n t i a l e s " de d o n d e b r o t a n
v i m o s q u e l a " e s p e r a c r e d i t i c i a " n o es u n c o n c e p t o jurdico n i , o b l i g a c i o n e s , i n c l u y e n d o e n t r e ellos el d e l i t o . D i c h a frase e r a
m e n o s an, u n a f u e n t e c r e d i t o r i a , c o n a p t i t u d p a r a d a r n a c i - "obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut pro-
prio quodam iure ex variis causarum 2
figuris"^ .
m i e n t o a u n a obligacin e x i g i b l e ; n i l a j u r i s p r u d e n c i a n a c i o n a l
n i l a e x t r a n j e r a t i e n e n u n solo s u m a r i o q u e s i q u i e r a l a m e n c i o - 3 3
E s t a frase fue i n c o r p o r a d a a l D i g e s t o , c a m b i a n d o s u n a t u -
ne. No h a y u n solo f a l l o q u e l a a d m i t a y l a prctica se c o n t r a p o - r a l e z a o r i g i n a r i a , y p a s a n d o de ser u n a m e r a explicacin terica
ne a l a ley de c h e q u e s , e n lo q u e a l dbito d e l c h e q u e c o n p o s t e - a a s u m i r v a l o r de f u e n t e n o r m a t i v a .
r i o r i d a d a s u p l a z o de c a d u c i d a d se refiere. E n c o n s e c u e n c i a , n o L a i n d i s c u t i b l e a u t o r i d a d d e l D i g e s t o y los e s q u e m a s p r o p i o s
tratndose de u n c o n c e p t o jurdico n i de u n a prctica r e c e p t a d a de t r a b a j o de los j u r i s t a s b i z a n t i n o s h i c i e r o n q u e d i c h a c l a s i f i c a -
l e g a l m e n t e , p o r lo t a n t o , n o p u e d e c o n s t i t u i r u n a f u e n t e jurdica cin se m a n t u v i e r a e n lo s u s t a n c i a l , a u n q u e c o n u n a pequea
a d m i s i b l e del dbito q u e aqu se d i s c u t e . Ergo, n o existe u n a adaptacin . 34
explicacin c o h e r e n t e y jurdica p a r a t a l dbito y debi h a b e r As entonces, e n ese perodo se c o n s i d e r a b a q u e l a s obligaciones
p r o s p e r a d o e n l a i n s t a n c i a de g r a d o s u r e i n t e g r o . 2 8 podan proceder del c o n t r a t o y del acto ilcito (delito o maleficio) o
de c u a l q u i e r o t r o hecho o acto m u y cercano a t a l e s conceptos.
1 . CLASIFICACIN DE LAS FUENTES E s t a frmula fue p o s t e r i o r m e n t e r e t o c a d a , e n l a d e n o m i n a d a
parfrasis de Tefilo, de l a q u e procedi l a creacin de l a figu-
No se d u d a e n d o c t r i n a de q u e l a clasificacin t r a d i c i o n a l de r a de los c u a s i c o n t r a t o s , d a n d o l u g a r a l a tetraloga clsica de
l a s f u e n t e s de l a s o b l i g a c i o n e s m o s t r a b a c u a t r o f u e n t e s : el c o n - fuentes (contrato, c u a s i c o n t r a t o , delito, cuasidelito) . 3 5
t r a t o , el c u a s i c o n t r a t o , el d e l i t o y el c u a s i d e l i t o . S e g u i d a m e n t e L a tetraloga de f u e n t e s , c o n o c i d a d o c t r i n a r i a m e n t e c o m o
veremos cmo se lleg a esa clasificacin. frmula g a y a n a - j u s t i n i a n e a , f u e m a n t e n i d a a lo l a r g o de t o d o el
E n s u s " I n s t i t u c i o n e s " , Gayo c o m e n z a b a l a exposicin del perodo d e l ius commune, s i e n d o a d o p t a d a luego p o r los j u r i s t a s
d e r e c h o de o b l i g a c i o n e s c o n u n a f r a s e s e n c i l l a y t r a n s p a r e n t e : bizantinos.
"omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur, vel ex delicio" E s t a clasificacin de c u a t r o trminos f u e c r i t i c a d a a g u d a -
( t o d a obligacin p r o c e d e del c o n t r a t o o del d e l i t o ) . 2 9
m e n t e , expresndose a s u r e s p e c t o q u e e l l a "...ms q u e e n l a
E s d a b l e , s i n e m b a r g o , r e a l i z a r u n a aclaracin a s u r e s p e c t o : r e a l i d a d , se inspir e n u n a e x a g e r a d a aficin a l a simetra. A l
l a frase de Gayo n o e x p r e s a b a e x a c t a m e n t e u n a clasificacin o b s e r v a r q u e h a y o b l i g a c i o n e s q u e n o originndose e n u n c o n -
c u y o s dos trminos f u e r a n el c o n t r a t o , t a l c o m o se e n t i e n d e este
c o n c e p t o a c t u a l m e n t e , y el d e l i t o ; ello, p o r q u e c o n l a expresin
3 0 ARIAS RAMOS, J.-ARIAS BONET, J . A . , Derecho romano, t. I I , p. 5 6 9 , n o t a 4 3 9 .
3 1
Esa o b r a se t i t u l a b a Res cottidianae y segn M a z e a u d - C h a b a s , no
Hemos presenciado p e r s o n a l m e n t e intereses en estas operaciones de contiene la formulacin o r i g i n a l de Gayo, s i n o p o s i b l e m e n t e u n a i n t e r p o -
h a s t a el 1 0 7 % a n u a l , a n u l a n d o t a l tasa, por supuesto, en el caso fallado por lacin de J u s t i n i a n o (MAZEAUD-CHABAS, Derecho Civil. Obligaciones, t. I , p.
la Cm. Apels. Trelew, Sala A, 1 0 / 1 2 / 0 9 , "Gabelco S.A. c/Banco P. S.A., s/ 65, n 4 6 ) .
rectificacin de c u e n t a corriente", voto del Dr. Marcelo Lpez Mesa.
3 2 LPEZ MESA, Marcelo, Curso de derecho de las obligaciones, t. I I I , p. 1.
2 8
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 1 0 / 1 2 / 0 9 , "Gabelco S.A. c / B a n c o P. S.A.,
3 3 Digesto 4 4 , 1, 7.
s/rectificacin de c u e n t a c o r r i e n t e " , voto del Dr. M a r c e l o Lpez Mesa.
3 4 LASARTE I.VAREZ, C a r l o s , Principios de Derecho civil, p. 4 8 , n 4 . 2 .
2 yEsa obra, a l parecer, se compona de u n o s sencillos a p u n t e s de clase o
3 3 LASARTE I.VAREZ, C a r l o s , Principios de Derecho civil, t. 2 , p p . 48-49,
lecciones destinados a sus estudiantes (MAZF.AUD-CHABAS, Derecho Civil Obli-
gaciones, t r a d . L u i s A n d o r n o , Zavala, Buenos Aires, 1 9 9 7 , t. I , p. 6 4 , n 4 6 ) . n 4 . 2 .
t r a t o o e n u n d e l i t o , se e s t r u c t u r a n anlogamente a l a s o b l i - r a d a p o r l a tcnica d e l d e r e c h o , p u e s n o se a p r o x i m a a l c o n t r a t o ,
gaciones c o n t r a c t u a l e s o d e l i c t u a l e s , es decir, se o r i g i n a n e n a n t e s b i e n se d i s t a n c i a , n o o b s t a n t e c r e a r l a sensacin p o r s u
h e c h o s s e m e j a n t e s a l c o n t r a t o o a l d e l i t o e n los q u e n o f a l t a el n o m b r e d u n a a p a r e n t e s i m i l i t u d . 4 0
e l e m e n t o i n t e n c i o n a l , se aadi a l a p r i m i t i v a divisin b i p a r t i - E s ms, algn f a l l o a r g e n t i n o h a a c u s a d o a l g u n a i n f l u e n c i a
t a dos n u e v o s m i e m b r o s y se declar q u e l a s o b l i g a c i o n e s aut de l a elaboracin de los h e r m a n o s M a z e a u d , e x p r e s a n d o q u e n o
et contractu sunt aut quasi ex contractu aut maleficio aut quasi existe s i n o u n a s o l a f u e n t e de o b l i g a c i o n e s : l a v o l u n t a d , y a q u e
et maleficio ( 2. L a s t . 313). L a s c a u s a s s i m i l a r e s a l c o n t r a t o y e n t o d o s los s u p u e s t o s ( c o n t r a c t u a l e s , d e l i c t u a l e s , c u a s i d e l i c -
a l d e l i t o c o n s t i t u y e r o n l a s dos categoras de c u a s i - c o n t r a t o y t u a l e s , c u a s i c o n t r a c t u a l e s e i n c l u s o legales), l a codificacin c i v i l
c u a s i d e l i t o , q u e el D e r e c h o p o s t e r i o r y el a c t u a l deban a c e p t a r n o h a c e ms q u e l e g a l i z a r i n t e n c i o n e s y v o l u n t a d e s , c o n s a g r a r
c o m o p a r a l e l a s y d i s t i n t a s y a l a s q u e corresponda u n c o n c e p t o a c t i t u d e s jurdicas, y d a r e x i g i b i l i d a d y f o r m a , d e n t r o de l a c o n -
y u n c o n t e n i d o t a n d e l i m i t a d o y p r e c i s o c o m o los q u e c o r r e s p o n - v i v e n c i a c o l e c t i v a , a l a solucin de los p r o b l e m a s q u e e n t a l e s
den al contrato y al delito..." . 3 6 v i r t u d e s se o r i g i n a n .4 1
E s t a tetrarqua fue luego a c e p t a d a p o r Pothier, e incorporn- A l leer t a l d e c i s o r i o , u n o i n s t i n t i v a m e n t e r e c u e r d a tambin
dose e n d e f i n i t i v a a l Cdigo C i v i l francs, p a s a n d o c o n l i g e r a s u n prrafo de R o c a m o r a V a l l s , q u i e n a f i r m a b a q u e "el c o n c e p t o
v a r i a n t e s a l resto de los Cdigos de l a " f a m i l i a l a t i n a " , e n t r e de l a autonoma e q u i v a l e , e n el mbito i n d i v i d u a l , a l de sobera-
ellos el Cdigo i t a l i a n o de 1865, el c u a l incorpor e x p r e s a m e n t e na y l i b r e decisin e n l a p r o p i a esfera de actuacin del h o m b r e :
a l a ley c o m o f u e n t e de l a s o b l i g a c i o n e s . 37 La facultad h u m a n a , que permite a l i n d i v i d u o trazarse u n a nor-
L a adicin p o r l a ley c i v i l i t a l i a n a de u n q u i n t o m i e m b r o s i r - m a a l a q u e s u j e t a s u i n d e p e n d i e n t e a c t i v i d a d . . . es r e c o n o c i d a
vi p a r a a g r u p a r t o d a s l a s o b l i g a c i o n e s q u e n o se podan i n c l u i r e n l a tcnica filosfico-jurdica bajo el c o n c e p t o g e n e r a l de a u -
e n el negocio jurdico b i l a t e r a l n i e n el a ct o ilcito, n i t a m p o c o e n tonoma de l a v o l u n t a d . T r a s e s t a i d e a se h a v e n i d o s i g n i f i c a n -
l a s o t r a s d o s categoras s i m i l a r e s . 3 8 do e n el c a m p o d e l d e r e c h o p r i v a d o q u e t o d o i n d i v i d u o t i e n e l a
U n p a s o ms all, c a b e e x p r e s a r q u e los h e r m a n o s M a z e a u d p o s i b i l i d a d de c r e a r c u a l q u i e r clase de r e l a c i o n e s jurdicas, c o n
p r o p u s i e r o n u n a clasificacin de l a s f u e n t e s e n slo d o s c a m p o s : t a l de q u e stas n o se h a l l e n p r o h i b i d a s p o r l a ley, y establecer
l a s f u e n t e s v o l u n t a r i a s y l a s n o v o l u n t a r i a s . Aducan q u e e n l a s los lmites, f o r m a , n a t u r a l e z a y c o n t e n i d o de l a s m i s m a s , s i e n d o
f u e n t e s v o l u n t a r i a s s e p a r a n el c o n t r a t o y l a p r o m e s a u n i l a t e r a l . l a v o l u n t a d h u m a n a l a s u p r e m a ley q u e r i j a d i c h a s r e l a c i o n e s .
D e n t r o de l a s f u e n t e s n o v o l u n t a r i a s distinguan los c u a s i c o n - H a s t a t a l p u n t o es esto as q u e h a h a b i d o a u t o r e s p a r a q u i e n e s
t r a t o s y l a l l a m a d a r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l , q u e p a r a los M a z e a u d d e r e c h o y autonoma s o n c a s i c o n c e p t o s sinnimos. As, B e u -
comprenda t a n t o el e s t u d i o de los d e l i t o s y c u a s i d e l i t o s c o m o el d a n t a f i r m a : " E l d e r e c h o es l a autonoma d e l ser h u m a n o . L a
e s t u d i o de l a r e s p o n s a b i l i d a d c o n t r a c t u a l , es decir, el i n c u m p l i - f a c u l t a d i n h e r e n t e a s u n a t u r a l e z a de n o d e p e n d e r s i n o de s
m i e n t o de u n a obligacin n a c i d a de u n c o n t r a t o ; ello, p u e s t o q u e m i s m o e n l a direccin de s u p e n s a m i e n t o y de s u s a c t o s " . 4 2
e n s u c o n c e p t o , deba ser f u e n t e de obligacin lo m i s m o q u e el C o n s i d e r a m o s q u e l a i m p o r t a n c i a de l a v o l u n t a d e n el dere-
i n c u m p l i m i e n t o de u n a obligacin e x t r a c o n t r a c t u a l . 3 9
c h o es a l t a , p e r o n o c a b e o l v i d a r q u e l a v o l u n t a d g e n e r a efectos
E s t a clasificacin de los M a z e a u d f u e c o n s i d e r a d a a c e r t a d a e n d e r e c h o , e n t a n t o l a ley lo p e r m i t e . 4 3
p o r p r e s t i g i o s a d o c t r i n a , a l g u n a de l a c u a l s i n e m b a r g o le h a
a n o t a d o q u e l a r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l es ms b i e n c o n s e c u e n c i a
4 0 CUBIDES CAMACHO, Jorge, Obligaciones, 5 a ed., P o n t i f i c i a Universidad
de u n h e c h o daoso, y q u e el c u a s i c o n t r a t o es u n a nocin s u p e -
J a v e r i a n a , Bogot, 2 0 0 5 , p. 183.
4 1
CNCiv., S a l a B, 2 5 / 4 / 9 1 , "Mrquez, R i c a r d o c / T r a n s p o r t e Pompeya
3 6 D E RUOOIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, t. I I , pp. 9 9 - 1 0 0 . S.A.", JA, 1992-11-270.
3 7 LASARTE LVAREZ, Carlos, Principios de Derecho civil, t. 2, p. 49, n 4.2. 4 2
ROCAMORA VALLS, Pedro, Libertad y Voluntad en el Derecho, Madrid,
3 8 D E RUGOIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, t. I I , p. 100. 1947, p p . 23 y 24.
3 9
MAZEAUD, H e n r i , Lon y J e a n , Lecciones de derecho civil, t r a d . de A l - 4 3
T o m a m o s el vocablo "ley" e n sentido lato, es d e c i r c o m o r e g l a de
cal Z a m o r a , E J E A , B u e n o s A i r e s , 1960, p a r t e I I , t . 1, p. 6 4 . derecho, y h a c e m o s n u e s t r a la definicin que de ella d a el m a e s t r o J e a m -
Cmo n o r e c o r d a r a q u e l l a magnfica i d e a del m a e s t r o Lpez E n ese c o n t e x t o , til es r e f e r i r a l g u n a s ideas q u e e x p o n e n los
O l a c i r e g u i : " C u a n d o l a v o l u n t a d se a p a r t a de l a ley, l a ley se m a e s t r o s Diez-Picazo y Gulln B a l l e s t e r o s sobre este tpico. E n
a p a r t a de l a v o l u n t a d , es l a r e p r e s a l i a del o r d e n a m i e n t o " . Y 4 4 p r i m e r l u g a r , cabe c o i n c i d i r e n q u e " l a p r i m e r a f u e n t e de r e l a -
tambin a q u e l l a o t r a del Prof. R o j i n a V i l l e g a s : " . . . l a v o l u n t a d n o ciones o b l i g a t o r i a s est c o n s t i t u i d a p o r el negocio jurdico, c o m o
p u e d e , s i n q u e l a ley l a a m p a r e , c r e a r o b l i g a c i o n e s . L a v o l u n t a d cauce de expresin de l a autonoma p r i v a d a . E l m s tpico de los
t a m p o c o debe p r o p o n e r s e u n fin ilcito... S i se lo p r o p o n e , habr negocios jurdicos es el c o n t r a t o . S i n e m b a r g o , e n l a m i s m a rbri-
nulidad, generalmente absoluta..." . 4 5
c a h a y q u e s i t u a r tambin d e t e r m i n a d o s negocios jurdicos, q u e
D e j a n d o lo e x p u e s t o atrs y a v a n z a n d o u n paso, cabe d e c i r a u n q u e no sean estrictamente contractuales, son considerados
p o r el o r d e n a m i e n t o jurdico c o m o fuentes de obligacin. O c u r r e
q u e r e s u l t a i n d u d a b l e q u e e x i s t e n m u l t i t u d de c l a s i f i c a c i o n e s de
as c o n lo q u e n u e s t r o Cdigo l l a m a " c u a s i c o n t r a t o de gestin de
l a s f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s . T a m p o c o se d u d a de q u e t o d a s esas
negocios ajenos s i n m a n d a t o " . Y e n l a m i s m a lnea se p u e d e co-
c l a s i f i c a c i o n e s s o n o p i n a b l e s e i n s a t i s f a c t o r i a s e n s u mayora.
l o c a r lo q u e algn sector de l a d o c t r i n a m o d e r n a h a l l a m a d o l a
Pero, c o m o b i e n sealara B o r d a , " h a y q u e d e c i r q u e el esfuer-
" c o n d u c t a s o c i a l m e n t e tpica: p o r el h e c h o de a d o p t a r u n deter-
zo de los j u r i s t a s h a sido ms fructfero e n sealar l a d e f i c i e n -
m i n a d o c o m p o r t a m i e n t o nace u n a obligacin, c u a l q u i e r a q u e sea
c i a de l a clasificacin j u s t i n i a n e a , q u e e n e l a b o r a r u n a n u e v a
o p u e d a h a b e r sido l a v o l u n t a d del i n d i v i d u o (p. ej., s u b i r s e a u n
clasificacin q u e c o n c i t e u n a c u e r d o m s o m e n o s g e n e r a l . L a
autobs o c o l o c a r el automvil e n u n a p a r c a m i e n t o ) " . 4 8
d i v e r g e n c i a de o p i n i o n e s l l e g a a l a anarqua. E l l o es e n p a r t e
A g r e g a n p o s t e r i o r m e n t e los c i t a d o s m a e s t r o s q u e " l a relacin
e x p l i c a b l e , p o r q u e t o d a clasificacin r e s p o n d e a c r i t e r i o s m e t o -
o b l i g a t o r i a p u e d e ser de constitucin forzosa, q u e a d m i t e v a r i o s
dolgicos y tcnicos e s e n c i a l m e n t e v a r i a b l e s " . 4 6
t i p o s : Estn, e n p r i m e r l u g a r , los a c t o s a d m i n i s t r a t i v o s , c u y a
Por t a n t o , ms que d e d i c a r n o s a esclarecer l a mejor clasifi-
c o n s e c u e n c i a es l a constitucin e x c e p c i o n a l de u n a relacin
cacin, n o s o c u p a r e m o s a continuacin de ver c o n c e p t u a l m e n t e
p r i v a d a i n t e r p a r t e s (p. ej., el a r r e n d a m i e n t o forzoso d e c r e t a -
cmo f u n c i o n a y qu es c a d a fuente p a r a , e n s e g u i d a , t r a t a r s u
do p o r el g o b e r n a d o r c i v i l ) . Estn, e n s e g u n d o l u g a r , los a c t o s
f u n c i o n a m i e n t o e n l a r e a l i d a d negocial y e n el derecho a r g e n t i n o .
e m a n a d o s d e l Poder J u d i c i a l d e n t r o de u n p r o c e s o (v. gr., v e n t a
Por o t r a p a r t e , c o m o b i e n a f i r m a Mara d e l C a r m e n Gete- e n pblica s u b a s t a , etc.). E l ltimo captulo de l a s f u e n t e s de
A l o n s o , "sea c u a l f u e r e l a clasificacin d o c t r i n a l de l a s f u e n t e s l a s o b l i g a c i o n e s est c o n s t i t u i d o p o r a q u e l l a s o b l i g a c i o n e s q u e
q u e se q u i e r a s e g u i r , lo c i e r t o es q u e h a y q u e p a r t i r de l a q u e p u e d e d e c i r s e q u e n a c e n de l a ley d i r e c t a m e n t e o b i e n de l o s
acoja c a d a o r d e n a m i e n t o jurdico e n p a r t i c u l a r , y q u e lo i m p o r - hechos legalmente reglamentados. Estas obligaciones las a g r u -
t a n t e , e n d e f i n i t i v a , e s t r i b a es d e t e r m i n a r cundo, e f e c t i v a m e n - p a B e t t i e n t r e s g r u p o s d i s t i n t o s , de a c u e r d o c o n l a razn de s u
te, n o s e n c o n t r a m o s a n t e u n a obligacin v e r d a d e r a p o r r e c i b i r constitucin o c o n l a finalidad a l a q u e a t i e n d e n . E l p r i m e r o est
l a proteccin del D e r e c h o " . 47
formado por las obligaciones que surgen p a r a restablecer u n
e q u i l i b r i o p a t r i m o n i a l d e s t r u i d o p o r u n a c t o c a r e n t e de c a u s a
m a u d : " L a regla de derecho es u n a r e g l a de c o n d u c t a en las relaciones so- ( e n r i q u e c i m i e n t o i n j u s t o , pago de lo i n d e b i d o , etc.). E l s e g u n d o
ciales, g e n e r a l , a b s t r a c t a y o b l i g a t o r i a , c u y a sancin es a s e g u r a d a p o r l a g r u p o lo c o n s t i t u y e n l a s o b l i g a c i o n e s de r e s a r c i m i e n t o y o b l i -
a u t o r i d a d pblica" (JEAMMAUD, A n t o i n e , " L a regle de d r o i t c o m m e modele", g a c i o n e s de indemnizacin. As, p o r ejemplo, p o r e l i n c u m p l i -
Recueil Dalloz, 1990, sec. C h r o n i q u e s , p. 199). m i e n t o de u n c o n t r a t o o e n base a l a r t . 1 9 0 2 . E l t e r c e r g r u p o lo
4 4 SALVAT, R a y m u n d o M., T r a t a d o de D e r e c h o C i v i l A r g e n t i n o , Parte Ge- f o r m a n a q u e l l a s o b l i g a c i o n e s q u e l a ley l i g a a u n d e t e r m i n a d o
n e r a l , ed. d e l c i n c u e n t e n a r i o a c t u a l i z a d a p o r Jos Mara Lpez O l a c i r e - e s t a d o de h e c h o o e s t a d o de cosas. S o n o b l i g a c i o n e s g e n e r a d a s
g u i , B u e n o s A i r e s , 1964, T E . A . , t. I I , p. 7 3 3 , n 2 6 0 2 , "a"). por u n p u r o contacto social entre las personas, como las obli-
4 5ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil III. Teora de las gaciones de t u t e l a q u e a los p a r i e n t e s p u e d e i m p o n e r l a ley, l a s
obligaciones, a
2 7 ed., Porra, Mxico, 2 0 0 7 , p. 210. o b l i g a c i o n e s de a l i m e n t o s e n t r e p a r i e n t e s , e t c . " .49
4 6
BORDA, G u i l l e r m o A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 4 A ed.,
Perrot, B u e n o s A i r e s , 1976, t. I , p. 2 2 , n 13.
4 7
GETE-ALONSO Y CALERA, e n Manual de Derecho Civil II. Derecho de Obli- DEZ-PICAZO-GULI.N, Sistema de Derecho Civil, v o l . I I , p p . 131-132.
gaciones, p. 37, n 2. D i E z - P i c A x o - G u i . i . o N , Sistema de Derecho Civil, v o l . I I , p. 132.
356 MARCELO LPEZ M E S A F U E N T E S DE LAS OBLIGACIONES 357
C r e e m o s q u e estos ltimos prrafos h a n c l a r i f i c a d o a l e x t r e - 2. L A SENTENCIA JUDICIAL ES FUENTE DE OBLIGACIONES?
m o u n a m a t e r i a q u e s i e m p r e h a sido v i s t a c o m o u n c a b a l b i z a n -
I n d u d a b l e m e n t e , los j u e c e s t i e n e n u n a i m p o r t a n t e l a b o r r e -
t i n i s m o , c o m o u n a coleccin de r e l i q u i a s , q u e los e s t u d i a n t e s
p u b l i c a n a . B i e n se h a d i c h o q u e "el j u e z debe a p l i c a r l a ley y obe-
n o t e r m i n a n de e n t e n d e r del t o d o , q u e d a n d o e n s u c a b e z a el
decerla, s i n hesitacin d e l a l m a . E n t o n c e s , detrs de l a funcin
t e m a de l a s f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s e n el l u g a r de lo a b s t r u s o , lo
se e s c o n d e el h o m b r e . U n a ley no p u e d e ser j u s t a e n t o d o s los
a p r e n d i d o de m e m o r i a y lo m a l c o m p r e n d i d o , c u a n d o e n r e a l i -
casos, m i e n t r a s q u e el j u e z se e s f u e r z a p o r serlo e n to d o l i t i g i o .
d a d n o es u n t e m a t a n c o m p l e j o . P r o c u r a r e m o s s e g u i d a m e n t e
Qu p l a z a a s i g n a el e n f o q u e p o s i t i v i s t a a l a c o n c i e n c i a q u e el
desmitificarlo.
j u e z t i e n e de lo j u s t o ? Este espacio de l i b e r t a d , a u n q u e l i m i t a d o ,
L a teora de l a s f u e n t e s de l a s o b l i g a c i o n e s se h a m a n t e n i d o parece s i n embargo m u y real. La j u s t i c i a supone entonces por
e n n u e s t r o d e r e c h o prcticamente inmvil desde el siglo X I X , p a r t e del j u e z u n a bsqueda i n c e s a n t e q u e p e r m i t e el pasaje de
r e i t e r a n d o los a u t o r e s -palabra ms o menos- los c o n c e p t o s y u n a j u s t i c i a n o r m a t i v a a u n a j u s t i c i a ms i n d i v i d u a l " . 5 3
e s q u e m a s de los d o c t r i n a r i o s clsicos franceses, s i n a c t u a l i z a r
" E l trmino j u z g a r r e c u b r e t o d a u n a g a m a de s i g n i f i c a d o s .
sus desarrollos n i arriesgar con ideas nuevas.
C o n s e n t i d o simblico, c o n f o r m e a l a i m a g e n de e q u i l i b r i o r e -
H a s t a n u e s t r a contribucin p a r a l a reformulacin de l a teora p r e s e n t a d a p o r el e q u i l i b r i o de l a j u s t i c i a , j u z g a r s i g n i f i c a pesar.
g e n e r a l de l a s f u e n t e s de l a s o b l i g a c i o n e s , el e s q u e m a se haba Es tambin d e l i m i t a r l a s p r e t e n s i o n e s de l a s p a r t e s , a p r e c i a r ,
m a n t e n i d o prcticamente e n trminos decimonnicos, e r r o r e s y p o n e r trmino a l a i n c e r t i d u m b r e c o r t a n d o el c o n f l i c t o , y, e n eco
desactualizaciones i n c l u i d a s . 5 0
a l a a n t i g u a definicin r o m a n a suum cuique tribuere, d a r a c a d a
E n los d e s a r r o l l o s de l a d o c t r i n a a r g e n t i n a - a l i g u a l q u e e n l a u n o lo s u y o . As e n t e n d i d o , el acto de j u z g a r d e s e m p a t a . Q u e l
f r a n c e s a y o t r a s - se n o t a u n a r e v e r e n c i a excesiva h a c i a l a teo- se l i m i t e a l a s p r e s c r i p c i o n e s de l a ley, o q u e a l u m b r a l a s o s c u -
ra clsica de l a s f u e n t e s de l a s o b l i g a c i o n e s , r e v e r e n c i a q u e se r i d a d e s de u n d e r e c h o , segn Gny, 'jams t o t a l m e n t e ' ' d a d o '
manifiesta por cierto i n m o v i l i s m o y u n a ponderable h o s t i l i d a d de a n t e m a n o s i n o q u i e n 'se c o n s t r u y e ' , l a ltima f i n a l i d a d d e l
h a c i a las nuevas elaboraciones . 51
a c t o de j u z g a r tambin c o n s i s t e e n c o r r e g i r l a s i n j u s t i c i a s y e n
Nobleza obliga, d e b e m o s reconocer q u e l a r e f o r m a d e l n u e v o favorecer l a p a z s o c i a l " . 5 4
Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l h a t o m a d o a l g u n o s de los a p o r t e s q u e
"Por c i e r t o , el j u e z debe b u s c a r el s e n t i d o de l a s d i s p o s i c i o n e s
hiciramos e n l a reestructuracin de l a teora de l a s f ue nt e s de l a s
legales. Pero el vrtigo p u e d e cogerlo c u a n d o r e a l i z a los lmites
obligaciones, e n n u e s t r o Tratado de la responsabilidad 52
civil .
de l a aplicacin l i t e r a l de l a r e g l a g e n e r a l a l a solucin p a r t i -
Por caso, el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o eleva c u l a r , o todava c u a n d o i n t e n t a c o l m a r los vacos de u n a legis-
de categora a l c u a s i c o n t r a t o , dndole u n rgimen a c t u a l i z a d o lacin i n c o m p l e t a , a l u m b r a r l a s z o n a s de s o m b r a de u n t e x t o
e i n t e g r a l e n 101 artculos q u e v a n desde el a r t . 1781 a l 1881 c om p le jo , i n c l u s o p a l i a r los desrdenes s u s c e p t i b l e s de c o n d u c i r
CCC, t o m a n d o a l g u n a s enseanzas n u e s t r a s , v e r t i d a s c a s i e n a c o n s e c u e n c i a s i n i c u a s . E n t o n c e s l a delimitacin d e l s i t i o de lo
s o l e d a d a l g u n o s aos a n t e s . j u s t o e n l a c o n c i e n c i a d e l j u e z se v u e l v e d e l i c a d a " . 5 5
S e g u i d a m e n t e , b r i n d a r e m o s lo s u s t a n c i a l de n u e s t r o a p o r t e
A h o r a b i e n , e s t a a u g u s t a funcin j u d i c i a l h a h e c h o q u e v a -
e n m a t e r i a de c a u s a de l a s o b l i g a c i o n e s y c o m e n t a r e m o s a l a p a r
rios jueces y doctrinarios hayan perdido la senda y atribuido a l
el n u e v o t e x t o l e g a l v i g e n t e e n l a m a t e r i a .
j u e z f u n c i o n e s q u e n o s o n s u y a s , c o m o l a de c r e a r o b l i g a c i o n e s
e n l a s s e n t e n c i a s j u d i c i a l e s , lo q u e es u n d i s l a t e , p o r q u e l a s s e n -
t e n c i a s j u d i c i a l e s n o s o n , n i p u e d e n ser, f u e n t e de o b l i g a c i o n e s .
P a r a ver n u e s t r a contribucin, LPEZ MESA, Marcelo, e n Tratado de la
responsabilidad a
civil, 2 ed., t. I , Captulos 2 y 3.
3 1MAZEAUD, D e n i s , "Une volont s o l i t a i r e p e u t e n g e n d r e r u n l i e n de d r o i t
5 3 DION, N a t h a l i e , "Le j u g e et le dsir d u j u s t e " , Recueil Dalloz 1999, sec.
la c h a r g e de c e l u i q u i l ' e x p r i m e avec fermet et precisin", Recueil Dalloz
1997, sec. S o m m a i r e s comments, p. 168. C h r o n i q u e s , p. 195.
5 4 DION, N a t h a l i e , "Le j u g e et le dsir d u j u s t e " , p. 195.
5 2
Cfr. LPEZ MESA, Marcelo, en TRIGO REPRESAS/LPEZ MESA, Tratado de la
responsabilidad civil, 2 ed., La Ley, B u e n o s Aires, 2 0 1 1 , t. I , pp. 241-1051. 5 5 DION, N a t h a l i e , "Le j u g e et le dsir d u j u s t e " , p. 195.
F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 359
Ya e n s u clsica o b r a , el m a e s t r o C o l m o se q u e j a b a d e l errneo
A p r e c i e el l e c t o r c u a n p e l i g r o s o p u e d e ser p e r m i t i r q u e l o s
c r i t e r i o de a l g u n o s f a l l o s j u d i c i a l e s de c o n s i d e r a r q u e l a s e n t e n -
j u e c e s c o n j e t u r e n o c r e e n d e b e r e s jurdicos: el p r e c i o de t a l o c u -
c i a j u d i c i a l e r a f u e n t e de o b l i g a c i o n e s , c u e s t i o n a n d o u n p r i m e r
r r e n c i a p u e d e ser u n a c o n d e n a a r e s a r c i r s i n n o r m a q u e lo d i s -
fallo e n t a l s e n t i d o q u e d a t a b a d e l 25/9/1918. C r i t i c a b a cida-
p o n g a , a travs de u n a creacin ex niho de u n j u e z " c r e a t i v o " o
m e n t e C o l m o l a t e n d e n c i a de n u e s t r o s t r i b u n a l e s de e n t r o n i z a r
supuestamente justiciero.
c o m o s e x t a f u e n t e a l a s e n t e n c i a j u d i c i a l , a l a q u e pretendan
Tambin n u e s t r a m a g i s t r a t u r a h a c o n v e r t i d o a l a j u r i s p r u -
c o n c e d e r l e el s i n g u l a r p o d e r de n o v a r l a obligacin p r i m i g e n i a o
d e m a n d a d a , p a r a s u s t i t u i r l a p o r l a q u e l a s e n t e n c i a crea. C o l m o d e n c i a e n f u e n t e d e l d e r e c h o , a u n q u e de u n m o d o i n d i r e c t o , p o r
c a l i f i c a c o m o superchera jurdica a e s t a t e n d e n c i a y dice q u e u n l a d o , a l i n v e n t a r d e b e r e s jurdicos q u e n o t i e n e n r e s p a l d o e n
e l l a es t e s t i m o n i o de l a s u p e r v i v e n c i a de u n r o m a n i s m o , q u e e n n o r m a s legales v i g e n t e s , y, p o r el o t r o , a l c o n j e t u r a r o i n v e n t a r
el d e r e c h o contemporneo c a r e c e de c u a l q u i e r s e n t i d o s e r i o . 5 6
c h a n c e s r e s a r c i b l e s , e n s u p u e s t o s e n q u e f r a n c a m e n t e n o poda
e x t r a e r s e u n pronstico c a u s a l a d e c u a d o .
D e s a f o r t u n a d a m e n t e , l a m a g i s t r a t u r a n a c i o n a l n o prest
atencin a e s t a s a d v e r t e n c i a s y crey u n a b u e n a i d e a a l u m b r a r Se t r a t a en a m b o s c a s o s de p r o n u n c i a m i e n t o s ideolgicos,
o b l i g a c i o n e s de t o d o t i e m p o e n s e n t e n c i a s , s i n f u e n t e s a d m i t i - q u e m e r e c e n d e s c a l i f i c a r s e ; e n el caso de l a creacin de d e b e r e s
das legalmente que las hicieran nacer regularmente. jurdicos, p o r v i o l e n t a r el p r i n c i p i o de l e g a l i d a d y l a garanta d e l
Y as, e n u n p r i m e r paso, l a m a g i s t r a t u r a a r g e n t i n a h a "crea- a r t . 19 de l a Constitucin n a c i o n a l .
d o " s o l i d a r i d a d e s q u e l a ley n o c o n t e m p l a b a ; y, en a v a n c e s ms E n el s e g u n d o , d i r e c t a m e n t e p o r c r e a r u n e n r i q u e c i m i e n t o s i n
r e s u e l t o s an, d i r e c t a m e n t e h a d a d o n a c i m i e n t o a obligaciones. c a u s a , a l d a r indemnizacin a u n dao a l m a r g e n de l a ley. Des-
E n u n caso q u e m e r e c e r e c o r d a r s e , p o r lo pattico d e l c r i t e r i o , a f o r t u n a d a m e n t e , l a ideologa de l a reparacin h a e n c o n t r a d o e n
u n j u e z c i v i l c a p i t a l i n o "invent" u n d e b e r jurdico a l d e m a n d a - esta temtica de l a s c h a n c e s p e r d i d a s u n a c a n t e r a p r o p i c i a p a r a
e x t e n d e r ad infinitum el c o n c e p t o de dao i n d e m n i z a b l e . 5 8
do: el d e b e r de q u e los mdicos y l a b o r a t o r i o s q u e r e a l i c e n d i a g -
nsticos hematolgicos de H I V e n t r e g u e n los' r e s u l t a d o s p o s i t i - C u a n d o se a n a l i z a n l o s r e p e r t o r i o s j u d i c i a l e s se c o m p r u e b a
vos a l p a c i e n t e e n p r e s e n c i a de u n c u e r p o de -abordaje m u l t i d i s - fcilmente q u e en ocasiones l a asignacin de r e s a r c i m i e n t o s p o r
c i p l i n a r i o . Ese "deber j u r d i c o " n o surga de n i n g u n a n o r m a . prdida de c h a n c e p o r n u e s t r o s j u e c e s se r e a l i z a s i n ningn rigor,
E l i n c u m p l i m i e n t o de ese deber jurdico i n v e n t a d o , extrado u t i l i z a n d o l a expresin "prdida de c h a n c e " c o m o u n cartabn
de l a s c o n c l u s i o n e s o s u g e r e n c i a s de u n p r e s u n t o " V C o n g r e s o genrico, empleado p a r a e n c u b r i r l a f a l t a de c e r t e z a del dao, q u e
sobre SIDA", llev a l j u e z a c o n d e n a r a l d e m a n d a d o a r e s a r c i r a l debi l l e v a r a r e c h a z a r s u r e s a r c i m i e n t o . C u a n d o ello o c u r r e , l a
p a c i e n t e u n "dao". s e n t e n c i a j u d i c i a l se t r a n s f o r m a e n f u e n t e de obligaciones, p u e s
F e l i z m e n t e , l a S a l a J de l a CNCiv., a travs de u n l u m i n o s o el j u e z h a c e s u r g i r stas c o m o p o r a r t e de m a g i a , s i n d i s p o n e r de
voto de l a D r a . Z u l e m a W i l d e , p u s o l a s cosas e n s u l u g a r y dej u n a f u e n t e o b l i g a c i o n a l a p t a p a r a i n v o c a r e n el caso.
s i n efecto esa s e n t e n c i a ilegal, d e c l a r a n d o q u e " t a m p o c o p u e d e T o d a s estas r e a l i d a d e s q u e d e s a f o r t u n a d a m e n t e se a p r e c i a n
r e q u e r i r s e l a participacin de u n c u e r p o de (abordaje m u l t i d i s c i - e n n u e s t r o d e r e c h o n o s l l e v a r o n a f a l l a r c o m o j u e z de C m a r a
p l i n a r i o p o r q u e sa h a y a sido l a hipottica conclusin o l a suge- u n a c a u s a e n q u e se pretenda " c r e a r " u n a obligacin, e n c o n t r a
r e n c i a d e l p r e s u n t o V C o n g r e s o sobre SIDA, frente a l a a u s e n c i a e x p r e s a m e n t e de u n a prohibicin l e g a l .
de n o r m a legal. E l p r i n c i p i o de l e g a l i d a d est expresado de m o d o D i j i m o s all q u e , p o r aplicacin d e l p r i n c i p i o de l e g a l i d a d ,
genrico e n el a r t . 19 de l a Constitucin n a c i o n a l y tiene s u f u e n t e c o n s t i t u c i o n a l m e n t e r e c e p t a d o ( a r t . 19 CN), n o p u e d e n los j u e -
e n l a Declaracin de Derechos del H o m b r e y el C i u d a d a n o " . 5 7
ces c r e a r s u p u e s t o s de s o l i d a r i d a d , p u e s t o q u e ello sera i r m s
all de l o p r e v i s t o p o r el l e g i s l a d o r e n violacin d e l p r i n c i p i o
0 6 COLMO, Alfredo, De las obligaciones en general, p. 3 1 .
5 7 C f r . CNCiv., S a l a J , 14/2/08, "G., E. A. c / M e t r o p o l i t a n Life S e g u r o s
5 8 LPEZ MESA, M . , " L a ideologa de l a reparacin y la concesin de r e -
de V i d a S.A. y o t r o s s/daos y p e r j u i c i o s " , c o n c o m e n t a r i o a fallo n u e s t r o ,
a
s a r c i m i e n t o s porque s"; a s i m i s m o , CADIET, Lic, S u r les faits et les m-
t i t u l a d o " L a ideologa de la reparacin v la concesin de r e s a r c i m i e n t o s
l a i t s de l'idologie de la rparation", e n Mlanges en l' honneur de Drai,
p o r q u e s", en LL, 2 0 0 8 - B - 2 7 0 .
Dalloz, 1999, p p . 4 9 5 y s.
e s t a b l e c i d o p o r el a r t . 19 de l a C N : n a d i e est o b l i g a d o a h a c e r D e b e r e c o r d a r s e u n d a t o o b v i o : a t e n o r de lo d i s p u e s t o e n el
lo q u e l a ley n o m a n d a , parmetro c u y a violacin engendrara a r t . 19 de l a Constitucin n a c i o n a l , n a d i e est o b l i g a d o a h a c e r
u n a s e n t e n c i a o b v i a m e n t e i n c o n s t i t u c i o n a l , e n l u g a r de u n a solo q u e l a ley n o m a n d a n i p r i v a d o de lo q u e e l l a n o p r o h i b e . De
lucin j u s t a . 5 9 t a l s u e r t e , s i n m a n d a t o l e g a l i n c u m p l i d o n o e x i s t e obligacin
No debe o l v i d a r s e q u e l a obligacin s o l u t o r i a o de pago es u n a de pago, p u e s l a s u p u e s t a obligacin carecera de c a u s a . De t a l
obligacin de s e g u n d o o r d e n q u e se c o n f i g u r a slo a n t e el i n c u m - m o d o , i n d i c a r qu n o r m a jurdica i m p o n e e l p a g o a q u e se c o n -
p l i m i e n t o de u n deber jurdico u obligacin p r i m a r i a p r e e x i s t e n t e d e n a r a a l a c c i o n a d o e r a r e q u i s i t o de v a l i d e z de l a s e n t e n c i a de
a cargo de u n sujeto q u e luego, es r e s p o n s a b i l i z a d o p o r ello. De g r a d o . No c o n s t a n d o t a l e s n o r m a s , n i e x i s t i e n d o ellas e n este
esta p r i m e r a afirmacin cabe i n f e r i r que, s i n obligacin preexis- caso, l a s e n t e n c i a d e v i e n e a r b i t r a r i a p o r c r e a r ex nihilo u n deber
tente o deber jurdico i n c u m p l i d o , n u n c a puede c o n f i g u r a r s e n i n - jurdico u obligacin a c a r g o de l a d e m a n d a d a de a u t o s , q u e n o
gn s u p u e s t o de obligacin de pago a cargo de u n d e m a n d a d o . 6 0 se c o r r e s p o n d e c o n l a legislacin v i g e n t e . 6 4
A u n sujeto a q u i e n n o p u e d e reprochrsele el i n c u m p l i m i e n t o L a s c o n s e c u e n c i a s de n o a d v e r t i r l a s i m p l i c a n c i a s q u e el a r t .
de n i n g u n a obligacin c o n t r a c t u a l o deber jurdico p r e e x i s t e n t e 19 de l a Constitucin t i e n e e n este caso s o n graves, p o r q u e per-
q u e se h a l l a b a a s u c a r g o , n o p u e d e imputrsele r e s p o n s a b i l i - m i t i e n d o q u e los j u e c e s " c r e e n " deberes j u r d i c o s se h a c e t a b l a
dad a l g u n a por u n a deuda, precisamente, porque la responsabi- r a s a c o n l o s d e r e c h o s c o n s t i t u c i o n a l e s de los c o n d e n a d o s a efec-
l i d a d p o r ellas n o s u r g e de l a n a d a , n i cae del cielo, s i n o q u e es t u a r p a g o s o r e s a r c i r daos e n s u p u e s t o s n o p r e v i s t o s l e g a l m e n -
f r u t o n e c e s a r i o de u n p r o c e s o de imputacin, q u e r e q u i e r e q u e te, a q u i e n e s se les i n v e n t a n o c o n j e t u r a n d e b e r e s jurdicos, a l
c o r r e r de l a sola v o l u n t a d d e l j u e z . 6 5
se c u m p l a n d e t e r m i n a d o s p r e s u p u e s t o s . 6 1
U n o de estos p r e s u p u e s t o s - i n e x c u s a b l e desde t o d o p u n t o de Parece extrao, p e r o n a d i e se h a p u e s t o a p e n s a r q u e u n a s e n -
v i s t a , i n c l u s o desde el h o n t a n a r c o n s t i t u c i o n a l a r g e n t i n o - es el t e n c i a q u e i m p o n e a u n a p e r s o n a u n a obligacin n o s u r g i d a de l a
6 2
r e q u i s i t o de l a l e g a l i d a d . D e t a l m o d o , p a r a q u e q u e d e c o m p r o - ley, n o se s u s t e n t a c o n s t i t u c i o n a l m e n t e , n o d i f i r i e n d o e n n a d a de
m e t i d a l a obligacin de pago de u n sujeto, se r e q u i e r e q u e ste u n m e r o despojo. E l l o h a llevado a u n i n s i g n e j u r i s t a a r g e n t i n o , el
h a y a v i o l a d o p r e v i a m e n t e u n d e b e r jurdico q u e se h a l l a b a a s u m a e s t r o Hctor Alegra, a d e c i r q u e " l o s nicos q u e n o t i e n e n de-
c a r g o o c o n t r a r i a d o u n a obligacin c o n t r a c t u a l q u e c o n t r a j e r a , r e c h o s c o n s t i t u c i o n a l e s e n A r g e n t i n a s o n los d e m a n d a d o s " y, a l
sea p o r accin u omisin i m p u t a b l e a l . 6 3
m e n o s e n a l g u n a s s e n t e n c i a s , esa frase se v u e l v e c i e r t a . Parece
q u e n o se h a r e f l e x i o n a d o d e t e n i d a m e n t e a c e r c a de q u e los j u e c e s
n o p u e d e n c r e a r deberes jurdicos n o s u r g i d o s de l a ley. Pero l a
' Cm. Civ. y C o m . Trelew, S a l a A, 3 0 / 7 / 0 8 , "Perisset, C a r l o s A l b e r - v e r d a d se i m p o n e p o r s sola, a n d a n d o el t i e m p o ; y as es i n n e g a -
to c / P r o v i n c i a del C h u b u t s/daos y p e r j u i c i o s " (expte. n 2 2 . 6 7 5 - ao: ble q u e : a) u n a s e n t e n c i a q u e i m p o n g a o b l i g a c i o n e s n o s u r g i d a s
2 0 0 8 ) ; 1 1 / 9 / 0 9 , " V a r g a s Ojeda, Rosa del C a r m e n c/Nylotex S.A. s/dif. de de l a ley es n u l a e i n c o n s t i t u c i o n a l ; b) slo el l e g i s l a d o r p u e d e
h a b . e i n d e m . de ley" (expte. 4 5 8 - ao 2 0 0 9 CAE), en La Ley o n l i n e , voto c r e a r deberes jurdicos; y c) el j u e z puede, a l o s u m o , e x t r a e r l o s a l
Dr. Lpez Mesa.
i n t e r p r e t a r n o r m a s legales, p e r o n o p u e d e n i e x t e n d e r stas p o r
6 0
Cm. Civ. y C o m . Trelew, Sala A, 1 1 / 9 / 0 9 , " V a r g a s Ojeda, Rosa del interpretacin analgica n i c o n j e t u r a r deberes q u e n o s u r j a n e n
C a r m e n c/Nylotex S.A. s/dif. de h a b . e i n d e m . de ley", La Ley o n l i n e , voto
f o r m a c l a r a de l a n o r m a t i v a , p o r q u e ello implicara a v a n z a r sobre
Dr. Lpez Mesa.
6 6
los d e r e c h o s c o n s t i t u c i o n a l e s del d e m a n d a d o .
6 1
Cm. Civ. y C o m . Trelew, S a l a A, 1 1 / 9 / 0 9 , " V a r g a s Ojeda c/Nylotex
S.A.", LLO, voto Dr. Lpez Mesa.
6 2
Cfr. LPEZ MESA, M a r c e l o J . , " L a a n t i j u r i d i c i d a d c o m o p r e s u p u e s t o
b 4 Cm. Civ. y C o m . Trelew, Sala A, 1 1 / 9 / 0 9 , " V a r g a s O j e d a c/Nylotex
de la r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l en el d e r e c h o a r g e n t i n o y c o m p a r a d o " , en Su-
plemento especial de Responsabilidad Civil, ao I , n 2 , La Ley P a r a g u a y a S.A.", LLO, v o t o Dr. Lpez Mesa.
6 5 Cm. Civ. y C o m . Trelew, Sala A, 1 1 / 9 / 0 9 , " V a r g a s Ojeda c/Nylotex
S.A., j u n i o de 2 0 0 8 , p. 1 0 6 .
S.A.", cit.
6 3Cm. Civ. y C o m . Trelew, Sala A, 1 1 / 9 / 0 9 , " V a r g a s Ojeda, Rosa del
6 6
Cm. Civ. y C o m . Trelew, Sala A, 1 1 / 9 / 0 9 , " V a r g a s Ojeda c/Nylotex
C a r m e n c/Nylotex S.A. s/dif. de h a b . e i n d e m . de ley", La Ley o n l i n e , voto
Dr. Lpez Mesa. S.A.", L a Ley o n l i n e , voto Dr. Lpez Mesa.
P e r m i t i r q u e u n j u e z c o n j e t u r e o cree deberes jurdicos t i e - l a n a d a . C o m o d i c e el viejo p r i n c i p i o filosfico, ex nihilo, nihil
ne u n a l t o p r e c i o , el de v u l n e r a r el p r i n c i p i o c o n s t i t u c i o n a l de ("de l a n a d a , n a d a a d v i e n e " o " l a n a d a n o p u e d e e n g e n d r a r
efectos j u r d i c o s " . 69
reserva, a l condenar a a l g u i e n r e s a r c i r a otro s i n n o r m a que
lo d i s p o n g a , a travs de u n a creacin l i b r e de u n a obligacin C a b e r e d o n d e a r este r a z o n a m i e n t o c o n c l u y e n d o q u e , s e n -
6 7
s u p u e s t a . Este p r o c e d e r r e s u l t a i r r e g u l a r e i n a d m i s i b l e ; ello t a d o q u e l o s j u e c e s n o p u e d e n c r e a r o b l i g a c i o n e s q u e l a ley, o
p u e s , adems d e l a r t . 19 de l a Constitucin n a c i o n a l , existe u n a b i e n u n c o n t r a t o u o t r a f u e n t e r e g u l a r n o e s t a b l e z c a n , el p r o -
n o r m a v i g e n t e e n el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l q u e tambin b l e m a q u e p l a n t e a n los c o n c e p t o s q u e v e n i m o s d e s a r r o l l a n d o
v e d a l a incorreccin de q u e l a s s e n t e n c i a s s e a n " f u e n t e " de o b l i - y l a s n o r m a s c i t a d a s es q u e s i e n l a c a u s a a r e s o l v e r n o e x i s t e
gaciones, el a r t . 7 2 6 , q u e r e c t a m e n t e i n t e r p r e t a d a n o d e b i e r a c a u s a f u e n t e p a r a r e c o n o c e r l a obligacin q u e l a s e n t e n c i a de
d e j a r l u g a r a d u d a s : "No h a y obligacin s i n c a u s a , es decir, s i n g r a d o p u s o a c a r g o de l a d e m a n d a d a , sta es n u l a p o r v o l u n -
tarista y arbitraria . 7 0
q u e d e r i v e de algn h e c h o idneo p a r a p r o d u c i r l a , de c o n f o r m i -
d a d c o n e l o r d e n a m i e n t o jurdico". T a l e s d e s a r r o l l o s s o n s u f i c i e n t e s p a r a m o s t r a r los lmites q u e
C a b e a d v e r t i r q u e l a frase final de l a n o r m a n o p u e d e ser el j u e z debe r e s p e t a r , c u a n d o de d e c l a r a r o b l i g a c i o n e s a c a r g o
vlidamente t r a d u c i d a p o r los j u e c e s a cmodas f o r m u l a c i o n e s , de p e r s o n a s se t r a t a .
t a l e s c o m o " n o h a y obligacin s i n c a u s a , es decir, s i n q u e d e r i v e Por ello, d i s e n t i m o s c o n W a y a r c u a n d o a c u e r d a a l a s e n t e n c i a
de algn h e c h o idneo p a r a p r o d u c i r l a , de c o n f o r m i d a d con lo el carcter de f u e n t e m e d i a t a de l a s o b l i g a c i o n e s , e x p r e s a n d o
que el juez, segn su particular criterio, crea que debiera estable- q u e m e d i a n t e e l l a , el j u e z c r e a u n a n o r m a j u r d i c a y q u e h a
cer el ordenamiento jurdico". sido s u p e r a d a l a concepcin jurdica, a l e n t a d a e n el p a s a d o p o r
Por ello, c u a n d o l a c a u s a - f u e n t e de l a obligacin f u e r a n o u n a M o n t e s q u i e u , q u e c o n d e n a a l j u e z a p r o n u n c i a r l a s p a l a b r a s de
l a ley y a ser slo l a b o c a p o r l a c u a l se e x p r e s a el l e g i s l a d o r . 71
n o r m a especfica, s i n o q u e e l l a e m a n a r a de u n p r i n c i p i o r e c t o r
del o r d e n a m i e n t o , i n d u c i d o de v a r i a s n o r m a s c o n c r e t a s o f o r m u - C o n s i d e r a m o s p o r dems p e l i g r o s a s este t i p o de e x p r e s i o -
l a d o e x p r e s a m e n t e , p e r o de m o d o l a t o , c o m o el p r i n c i p i o g e n e r a l nes, m x i m e p r o v i n i e n d o de u n c a m a r i s t a f e d e r a l . Y n o se t r a t a
de l a b u e n a fe s u r g e d e l a r t . 9 CCC, el j u e z deber h a c e r el es- de u n a opinin a i s l a d a e n T r i b u n a l e s , s i n o q u e m u c h o s j u e c e s
fuerzo de f u n d a r d e b i d a m e n t e s u d e c i s o r i o p a r a q u e l a s p a r t e s c r e e n q u e e n v e r d a d el j u e z p u e d e c r e a r d e r e c h o .
p u e d a n s e g u i r s u c a m i n o o i t e r lgico, desde l a abstraccin del A n u e s t r o j u i c i o , este t i p o de t e n d e n c i a s n o slo c o n s t i t u y e n
p r i n c i p i o g e n e r a l h a s t a l a concrecin de l a obligacin p a r t i c u l a r u n a expresin de c i e r t a l a r v a d a d e s c o n f i a n z a e n los r e p r e s e n -
c a r g a d a sobre u n s u j e t o . S i n esta fundamentacin a d e c u a d a , el t a n t e s q u e el p u e b l o elige p a r a i n t e g r a r el P a r l a m e n t o y d i c t a r
d e c i s o r i o sera n u l o , p o r f a l t a de motivacin s u f i c i e n t e . l a s leyes e n s u n o m b r e ; adems de ello, i m p l i c a p a s a r p o r sobre
L a ley es c a u s a de t o d a s l a s o b l i g a c i o n e s , p u e s si los c o n t r a - v a r i o s p r i n c i p i o s c o n s t i t u c i o n a l e s : el p r i n c i p i o de divisin de p o -
tos, d e l i t o s y c u a s i d e l i t o s p r o d u c e n o b l i g a c i o n e s , es p o r q u e a deres, el de r e s e r v a , el de l e g a l i d a d , etc.
priori l a ley n a t u r a l o r d e n a q u e c a d a u n o c u m p l a lo q u e p r o m e t e P l a n t e a r q u e a l g u i e n p u e d a ser c o n d e n a d o p o r u n a s e n t e n c i a
y r e p a r e el dao q u e h a c a u s a d o p o r s u f a l t a . 6 8
j u d i c i a l q u e "cree" d e r e c h o es h a c e r t a b l a r a s a , e n p r i m e r l u g a r
De t a l e s p r e c e d e n t e s se e x t r a e , c o m o lgica c o n s e c u e n c i a , c o n el p r i n c i p i o de l e g a l i d a d , c o n t e n i d o e n el a r t . 19 de l a C o n s -
q u e n o e x i s t e n f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s c o n t r a r i a s a l a ley, p u e s titucin n a c i o n a l , q u e establece q u e n a d i e p u e d e ser o b l i g a d o a
e n el t e r r e n o de l a contradiccin a l a ley n o e x i s t e n m a n a n t i a - h a c e r lo q u e l a ley n o m a n d a .
les de los q u e e m a n e n d e r e c h o s p u r o s y r e s p e t a b l e s . Y, p o r o t r a
p a r t e , es c l a r o q u e los j u e c e s n o p u e d e n c r e a r o b l i g a c i o n e s de
6 9
Cm. Civ. y C o m . Trelew, S a l a A, 11/9/09, " V a r g a s O j e d a c/Nylotex
S.A.", LLO, voto Dr. Lpez Mesa.
7 0
Cm. Civ. y C o m . Trelew, S a l a A, 11/9/09, " V a r g a s Ojeda c/Nylotex
6 7
Cm. Civ. y C o m . Trelew, Sala A, 11/9/09, " V a r g a s Ojeda c/Nylotex
S.A.", LLO, voto Dr. Lpez Mesa. S.A.", LLO, voto Dr. Lpez Mesa.
' ' WAYAR, Ernesto, Derecho Civil. Obligaciones, 2 a ed., L e x i s Nexis, B u e -
6 8
C N C i v , Sala B, 29/6/84, " O r l a n d o , R o b e r t o C. c/Carnevale de Ram-
rez, E l i a " , ED, 117-654 (599-SJ). nos A i r e s , 2 0 0 4 , t. I , p. 161.
364 MARCELO LPEZ MESA F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 365
E s a concepcin tambin i m p l i c a p a s a r p o r sobre el p r i n c i p i o viene r e c o r d a r aqu q u e los derechos sociales de l a f a m i l i a y de
de divisin de poderes, y a q u e u n j u e z n o est h a b i l i t a d o a esta- los h a b i t a n t e s a u n a v i v i e n d a d i g n a , c o n s a g r a d o s e n l a C o n s t i t u -
blecer d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s n o s u r g i d o s de l a n o r m a t i v a . cin del C h u b u t e i n v o c a d o s p o r l a r e c u r r e n t e , s o n reconocidos
C o m o se ve, las consecuencias de l a afirmacin n o son menores y g a r a n t i z a d o s p o r el estado p r o v i n c i a l e n los trminos de esa
y, a n u e s t r o j u i c i o , son p r o f u n d a m e n t e errneas y p e r t u r b a d o r a s . n o r m a t i v a ('El E s t a d o reconoce el derecho...', reza el a r t . 2 5 de
C o n este t i p o de c r i t e r i o s , los j u e c e s a r g e n t i n o s se h a n s e n t i - n u e s t r a C a r t a M a g n a l o c a l ; " E l estado p r o p e n d e a que t o d a per-
do l i b r e s de l a s a t a d u r a s legales y h a n ido ms all de l a ley, a s o n a a c c e d a a u n a v i v i e n d a d i g n a ' , establece s u a r t . 77) y n o p o r
travs de i n t e r p r e t a c i o n e s "creativas", q u e h a n llegado a l e x t r e m o u n p a r t i c u l a r , c u a l lo es l a c o o p e r a t i v a d e m a n d a d a . Es q u e l a s
de establecer s o l i d a r i d a d e s d o n d e el l e g i s l a d o r n o l a s h a d i c t a d o , polticas de s e g u r i d a d s o c i a l s o n a f r o n t a d a s p o r el E s t a d o c o n los
de conceder derechos de retencin, d o n d e el l e g i s l a d o r n o los h a r e c u r s o s q u e o b t i e n e del s i s t e m a t r i b u t a r i o , e n el que l a i g u a l d a d
concedido, de establecer s u p u e s t o s de r e s p o n s a b i l i d a d que n o e n - es l a b a s e de los i m p u e s t o s y l a s c a r g a s pblicas (arts. 16 in fine
c u a d r a n e n t e x t o s legales, de establecer r u b r o s r e s a r c i t o r i o s q u e de l a C N y 9 4 , lt. prr., de l a C o n s t . prov.), de m o d o que si el cos-
n o se e n m a r c a n e n los q u e a d m i t e el o r d e n a m i e n t o c i v i l , e t c . .72
to de t a l e s polticas se h i c i e r a p e s a r ntegro sobre u n p a r t i c u l a r ,
d i c h a i g u a l d a d e n l a tributacin quedara d e s v i r t u a d a " . 7 3
No c o m p a r t i m o s n i n g u n o de estos excesos. E l j u e z debe r e s -
p e t a r l a ley, a l a c u a l se e n c u e n t r a a t a d o p o r u n a c a d e n a de Se agreg all q u e " a m b o s riesgos d e b e n ser e v i t a d o s , p o r q u e
h i e r r o . L a nica f o r m a de n o a p l i c a r u n a n o r m a es d e c l a r a r s u b i e n se h a d i c h o q u e el p r i n c i p i o de separacin de los p o d e r e s
i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e n el caso c o n c r e t o . E l j u e z n o est i n v e s - y el n e c e s a r i o a u t o r r e s p e t o p o r p a r t e de los t r i b u n a l e s de l o s l-
t i d o d e l p o d e r l e g i f e r a n t e y d e c i r q u e c r e a l a ley d e l caso es u n a m i t e s c o n s t i t u c i o n a l e s y legales de s u c o m p e t e n c i a i m p o n e q u e ,
expresin c o n f u s a e i n a c e p t a b l e . e n l a s c a u s a s d o n d e se i m p u g n a n a c t o s q u e o t r o s poderes h a n
E n u n a resolucin i n t e r l o c u t o r i a q u e s u s c r i b i e r a c o m o j u e z de c u m p l i d o e n el mbito de l a s f a c u l t a d e s q u e le s o n p r i v a t i v a s c o n
Cmara, j u n t a m e n t e c o n los D r e s . C a r l o s D a n t e F e r r a r i y C a r l o s a r r e g l o a lo p r e s c r i p t o p o r l a C N , l a funcin j u r i s d i c c i o n a l de los
Velzquez, e n l a S a l a A de l a C m a r a de A p e l a c i o n e s de Trelew, j u e c e s n o a l c a n z a a i n t e r f e r i r c o n el ejercicio de t a l e s a t r i b u c i o -
dejamos p e r f e c t a m e n t e s e n t a d o q u e " c u a n d o los j u e c e s c o n f u n - nes, p u e s t o q u e s i as f u e r a , se hara m a n i f i e s t a l a invasin d e l
d e n los mbitos y t e r m i n a n d a n d o r e s p u e s t a s j u r i s d i c c i o n a l e s c a m p o de l a s p o t e s t a d e s de l a s dems a u t o r i d a d e s de l a Nacin.
f u n d a d a s n o e n el derecho s i n o e n l a s e g u r i d a d s o c i a l , s a l e n de L a misin ms d e l i c a d a de los j u e c e s es saber m a n t e n e r s e d e n -
s u rbita p a r a i n g r e s a r p e l i g r o s a m e n t e d e n t r o de l a s potestades t r o de s u rbita, s i n m e n o s c a b a r l a s f u n c i o n e s q u e i n c u m b e n a
de l a Administracin, l a q u e c u e n t a c o n mejores m e d i o s p a r a re- o t r o s p o d e r e s d e l E s t a d o de m o d o de p r e s e r v a r el p r e s t i g i o y l a
solver este t i p o de c u e s t i o n e s . O, c u a n d o se t r a t a de p a r t i c u l a r e s , e f i c a c i a d e l c o n t r o l j u d i c i a l , e v i t a n d o as e n f r e n t a m i e n t o s est-
se c o r r e el riesgo de q u e el j u e z , e n a r a s de h a c e r s e g u r i d a d so- r i l e s (cfr. Fallos, 1 5 5 : 2 4 8 ; 2 5 4 : 4 3 ; 2 8 2 : 3 9 2 ; C N C o n t . A d m . Fed.,
c i a l , t e r m i n e h a c i e n d o beneficencia c o n d i n e r o ajeno. A c u e n t o S a l a V, 2 6 / 6 / 9 6 , c a u s a 1 4 . 8 8 9 / 9 6 , ' B a r c e s a t , E d u a r d o S a l v a d o r
y o t r o s c / G o b i e r n o N a c i o n a l y o t r o s / a m p a r o ley 1 6 . 9 8 6 ' ) " . 74
E l j u e z d e c l a r a el derecho aplicable a l caso. N a d a ms. Y t a m p o -
7 2Por ejemplo, recientemente u n t r i b u n a l r i o n e g r i n o declar en u n fa- co es c o r r e c t o decir que l a s e n t e n c i a j u d i c i a l es fuente m e d i a t a .
llo que no a d o p t a b a como l i m i t e de l a obligacin a l i m e n t a r i a l a edad de 21 L a expresin " f u e n t e m e d i a t a " tambin es c o n f u s a . L a s f u e n -
aos, que establece l a ley vigente, en v i s t a de la p a r t i c u l a r consideracin
tes s o n l a s q u e h a n sido t r a d i c i o n a l m e n t e a d m i t i d a s . Ese c o n -
que merece el nuevo Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l recientemente s a n c i o n a d o
(art. 663) (Sup. T r i b . J u s t . de Ro Negro, 13/11/14, expte. n 2 6 9 3 0 / 1 4 , " H . , cepto es u n a contradiccin. E s q u e , c o n c e p t u a l m e n t e , " f u e n t e "
E. G. y o t r o c/F., R. A. y o t r o s s/daosy p e r j u i c i o s ( O r d i n a r i o ) s/casacin", es a q u e l l a de l a q u e e m a n a algo - a g u a e n s u acepcin p r i m i g e -
elDial.com, registro- AA8CAE).
U n crdito a l i m e n t a r i o s u r g i d o de u n a decisin t a l , carece de f u e n -
7 3
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 27/11/09, " C a r i , E. E. s/accin de a m -
te, y a que l a ley en que pretende a m p a r a r s e todava no rige, p o r lo que
se a p a r t a de la ley vigente, s i n d a r f u n d a m e n t o s hbiles y suficientes a l paro", en La Ley o n l i n e .
efecto, lo que i m p l i c a c r e a r la ley, a l d e s p l a z a r la n o r m a vigente p o r u n a 7 4
Cm. Apels. Trelew, Sala A, 27/11/09, " C a r i , E. E. s/accin de a m -
opinin d i s t i n t a , pero s i n base n o r m a t i v a i m p e r a n t e . paro", en La Ley o n l i n e .
F U E N T E S DE LAS OBLIGACIONES 367
do t o d o s s u s efectos, a u n i n d i r e c t o s , p u e s si algo c a r a c t e r i z a a
n i a , d e r e c h o e n s u acepcin jurdica ms a m p l i a , o b l i g a c i o n e s
los a c t o s i n e x i s t e n t e s es q u e , a d i f e r e n c i a de los n u l o s , ellos n o
e n lo q u e aqu t r a t a m o s - y de l a s e n t e n c i a no e m a n a n a d a , y a
p u e d e n t e n e r eficacia a l g u n a , n i d i r e c t a n i s e c u n d a r i a .
q u e u n a s e n t e n c i a de l a que e m a n e u n a obligacin no s u r g i d a
Ergo, s o l a m e n t e l a d e s i d i a o l a i n c u r i a de los i n t e r e s a d o s y de
de l a ley es u n acto a r b i t r a r i o , i r r e g u l a r , i n c o n s t i t u c i o n a l .
los o r g a n i s m o s pblicos p e r m i t e q u e u n a s e n t e n c i a v i o l a t o r i a de
Si n o e m a n a n a d a de ella, n o h a y all f u e n t e e n s e n t i d o a l -
l a ley y, p o r ende, i n e x i s t e n t e p u e d a d a r n a c i m i e n t o a o b l i g a c i o -
g u n o , n i i n m e d i a t o n i m e d i a t o . L a s e n t e n c i a n o es u n a f u e n t e
n e s y d e r e c h o s q u e n o s o n ms q u e s i m p l e s esp ej i sm o s o a p a -
j u r g e n a s i n o u n c o n t i n e n t e o c a n a l q u e p o r t a el derecho c o n -
r i e n c i a s ms o m e n o s crebles, q u e u n a leve b r i s a d e s h a c e c o m o
s a g r a d o e n l a ley y lo l l e v a a l a a l t u r a de los h e c h o s de l a c a u s a .
l a s n u b e s q u e a p a r e c e n i m p e n e t r a b l e s a l a v i s t a e n l a lejana,
N a d a ms y n a d a m e n o s .
p e r o q u e no t i e n e n c o n s i s t e n c i a r e a l .
Ergo, l a s e n t e n c i a n o es u n a f u e n t e n i i n m e d i a t a n i m e d i a -
Si l a s e n t e n c i a c o n t r a ley p u e d e ser d e r r i b a d a h a s t a u n ao
t a de o b l i g a c i o n e s , s i n o u n c a n a l p o r el c u a l el a g u a de esos
despus de s u pase e n a u t o r i d a d de c o s a j u z g a d a ( a r t . 2 5 6 4 , i n c .
m a n a n t i a l e s l l ega a l caso c o n c r e t o . I n n e c e s a r i o a d v e r t i r q u e l a
f, CCC), cul es s u e f i c a c i a c o m o f u e n t e de o b l i g a c i o n e s ?
d i f e r e n c i a e n t r e " f u e n t e m e d i a t a " y " c a n a l " es g r a n d e c o n c e p -
A c a s o slo l a i n e r c i a de l a p a r t e p e r j u d i c a d a , q u e ceja e n el
t u a l m e n t e , y prolfica e n c o n s e c u e n c i a s .
ejercicio de s u s d e r e c h o s , le c o n c e d a el r o l de f u e n t e . Pero s i es
Por ello, c r e e m o s q u e debe l l a m a r s e a l a s cosas p o r s u n o m -
p o r i n e r c i a , tambin seran f u e n t e de d e r e c h o s el a b u s o , l a v i o -
b r e y e x p r e s a r c o n t o d a c l a r i d a d q u e l a s e n t e n c i a n o es f u e n t e
l e n c i a , l a intimidacin, b a s t a n d o c o n q u e s u s vctimas n o los
de o b l i g a c i o n e s e n ningn s e n t i d o , s i n o el c a n a l p o r el q u e l a s
d e n u n c i e n y dejen q u e a c t o s e m i t i d o s a s u c o n j u r o q u e d e n e n
f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s t r a n s m i t e n el a g u a de s u s p r i n c i p i o s ge-
pie y e m a n e n de ellos c o n s e c u e n c i a s jurdicas.
n e r a l e s y a b s t r a c t o s a los h e c h o s p a r t i c u l a r e s y c o n c r e t o s de
P a r a t e r m i n a r , n o n o s q u e d a ms q u e c o i n c i d i r c o n u n a p r e -
cada caso fallado.
c i s a expresin - c o m o c a s i t o d a s l a s s u y a s - d e l m a e s t r o E d u a r d o
D a d o q u e n i n g n s o p o r t e l e g a l h a y detrs de los d e r e c h o s B. B u s s o , q u i e n sintetiz l a cuestin de este m o d o : "...que el j u e z
q u e u n a s e n t e n c i a c o n s a g r a e n contradiccin a l a ley, t a l a c t o d e b a i n t e r v e n i r p a r a i n t e r p r e t a r y a p l i c a r l a ley - o a u n p a r a
debe ser j u z g a d o u n act o i n e x i s t e n t e , u n a m e r a a p a r i e n c i a de c o m p l e t a r l a - no quiere decir que las sentencias sean fuente a u -
s e n t e n c i a , c u y a n u l i d a d n i s i q u i e r a debe ser d e c l a r a d a - s i n o tnoma de o b l i g a c i o n e s " . 76
slo c o n s t a t a d a p o r el j u e z a u n despus de p a s a r e n a u t o r i d a d E r g o , l a s e n t e n c i a j u d i c i a l n o es f u e n t e de d e r e c h o , p u e s , p o r
de c o s a j u z g a d a - y c u y a e s t a b i l i d a d es b i e n p r e c a r i a . L l a m a r definicin, de u n a f u e n t e debe e m a n a r a l g o y de l a s e n t e n c i a
f u e n t e del d e r e c h o a u n a s e n t e n c i a t a l i m p l i c a s u b v e r t i r t o d o j u d i c i a l n a d a e m a n a , m e n o s a u n c u a n d o l a ley lo p r o h i b e . L a
v a l o r jurdic o r e l e v a n t e y sobre t o d o de sco noc e r t o d a l a d o c t r i n a s e n t e n c i a es, a lo s u m o , u n c a n a l p o r m e d i o d e l c u a l el m a n d a t o
y j u r i s p r u d e n c i a n a c i o n a l e i n t e r n a c i o n a l e n m a t e r i a de a c t o s a b s t r a c t o e i m p e r s o n a l d e l l e g i s l a d o r llega h a s t a l a s a p l i c a c i o n e s
i n e x i s t e n t e s , l a q u e h a sido m o t i v o de n u e s t r a tesis d o c t o r a l , a y n e c e s i d a d e s c o n c r e t a s de l a v i d a , h a s t a lo c o n c r e t o y p e r s o n a l
la que r e m i t i m o s . 7 5
de los h e c h o s d e b a t i d o s e n l a l i t i s . Pero n a d a ms.
Sea p o r c o n d u c t o de u n r e c u r s o d e d u c i d o c o n t r a esa s e n t e n - C u a l q u i e r o t r a definicin es c o n t r a r i a a l a Constitucin n a -
c i a contra legem, a n t e s de q u e a d q u i e r a firmeza, o p l a n t e a n d o s u c i o n a l de los a r g e n t i n o s y a l s i s t e m a de d e r e c h o c o n t i n e n t a l o
i n e x i s t e n c i a o p o r va de l a accin autnoma de revisin de c o s a r o m a n i s t a , e n q u e n u e s t r o d e r e c h o se i n s e r t a .
j u z g a d a rrita, d u r a n t e el ao p o s t e r i o r a s u p a s e e n a u t o r i d a d
de c o s a j u z g a d a ( a r t . 2 5 6 4 , i n c . f, CCC), t a l s e n t e n c i a a r b i t r a r i a 3. L A IMPORTANCIA DE LAS FUENTES OBLIGACIONALES
p u e d e ser d e j a d a s i n efecto, lo q u e i m p l i c a q u e el espejismo jur-
C a d a u n a de l a s f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s t i e n e u n a i m p o r t a n -
d i c o q u e e l l a h a e n t r o n i z a d o es dejado s i n efecto, d e s a p a r e c i e n -
c i a r e l a t i v a , l a q u e crece o m e n g u a segn el t i e m p o histrico y
5
' Cfr. LPEZ MESA, M a r c e l o , Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos
, f > Busso, E d u a r d o B., Cdigo Civil anotado, B u e n o s A i r e s , E d i a r , 1958,
y procesales y administrativos, U
2 ed., BdeF, M o n t e v i d e o - B u e n o s Aires,
t. 3, p. 78, n 9 6 .
2015.
el rgimen jurdico q u e se est a n a l i z a n d o . Sostener lo c o n t r a r i o r e d u c e a t e n e r u n p a p e l m o r a l o psicolgico, e n l a s r e l a c i o n e s
es u b i c a r s e f u e r a de l a teora g e n e r a l de l a s o b l i g a c i o n e s y d e n - e n t r e e m p r e s a s e s t a t a l e s , encontrndose c a s i e n s u t o t a l i d a d
bajo l a t u t e l a de l a l e y . 7 K
t r o d e l mbito de l a filosofa o, l l a n a m e n t e , de l a divagacin.
E s q u e l a i m p o r t a n c i a de c a d a f u e n t e o b l i g a c i o n a l n o es E n este s e n t i d o , b r i l l a n t e m e n t e se h a n e n c a r g a d o de p u n -
a t e m p o r a l y, a priori, de c u a l q u i e r rgimen jurdico, s i n o q u e t u a l i z a r Rene D a v i d y C a m i l l e J a u f f r e t - S p i n o s i q u e " c o n f o r m e
t a l t r a s c e n d e n c i a o a l c a n c e viene d a d o p o r l a a m p l i t u d c o n q u e a l a s c o n d i c i o n e s c r e a d a s p o r l a e s t r u c t u r a burocrtica sovi-
el rgimen p a r t i c u l a r p e r m i t a el s u r g i m i e n t o y consolidacin de t i c a , l a distincin f u n c i o n a l e n t r e u n acto a d m i n i s t r a t i v o y l a
efectos o b l i g a c i o n a l e s de t a l f u e n t e o, p o r el c o n t r a r i o , q u e l a nocin de c o n t r a t o n o r e s u l t a b a m u y c l a r a . L o s c o n t r a t o s cele-
acote o r e s t r i n j a . b r a d o s e n t r e e s t a b l e c i m i e n t o s pblicos tenan c o m o m o t i v o o fin
E n u n rgimen c o m u n i s t a , e n u n s i s t e m a i n t e r v e n c i o n i s t a de d e t e r m i n a n t e l o s e l e m e n t o s bsicos f u n d a m e n t a l e s d e l p l a n de
f u e r t e c o n t e n i d o c o r p o r a t i v o , el c o n t r a t o - c o m o manifestacin d e s a r r o l l o econmico de l a nacin. S u funcin e r a e s e n c i a l m e n -
de v o l u n t a d l i b r e de d o s o ms p a r t e s - decrece e n i m p o r t a n c i a , te c o n c r e t i z a r esos e l e m e n t o s ; c o n ello se c r e a b a l a a p a r i e n c i a
h a s t a prcticamente desaparecer. de ser f u n c i o n a l m e n t e e q u i v a l e n t e s a l o s c o n t r a t o s q u e se c o n -
c l u y e n l i b r e m e n t e e n l a s economas l i b e r a l e s . E n l a U R S S , se
E n u n s i s t e m a de economa l i b r e , el c o n t r a t o es l a f u e n t e
estim c o n v e n i e n t e p r e s e r v a r l a tcnica c o n t r a c t u a l e n el sec-
o b l i g a c i o n a l p o r a n t o n o m a s i a . S i se m i r a n c o n d e t e n i m i e n t o l o s
t o r c o l e c t i v i z a d o ; ello debe a t r i b u i r s e m s a u n a i n q u i e t u d de
cdigos d e l siglo X I X , c o m o el Cdigo de Vlez o, s o b r e m a n e r a , el
b u e n a gestin a d m i n i s t r a t i v a , q u e a u n a intencin de r e c o n o c e r
Cdigo c h i l e n o o el c o l o m b i a n o - e n a m b o s casos, se t r a t a de c-
u n mbito de accin y de l i b e r t a d p r o p i a a l o s d i r i g e n t e s de l a s
d i g o s c u y a s s o l u c i o n e s h a n sido s u s t a n c i a l m e n t e t o m a d a s p o r
empresas. Si h u b i e r a podido perfectamente concebirse l a t o t a l
el m a e s t r o Andrs B e l l o - , el c o n t r a t o es l a f u e n t e o b l i g a c i o n a l
supresin de los c o n t r a t o s e n l a s r e l a c i o n e s e n t r e e s t a b l e c i m i e n -
arquetpica, siendo l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l i c t u a l u n s i s t e m a m u y
t o s u o r g a n i z a c i o n e s d e l sector c o l e c t i v i z a d o , h u b i e r a b a s t a d o
bsico o e l e m e n t a l y e s t a n d o o t r a s f uent es - c o m o l o s c u a s i d e -
c o n p r o f u n d i z a r l i g e r a m e n t e e n el d e t a l l e d e l p l a n , c r e a n d o a l
l i t o s - a p e n a s e s b o z a d a s o i n c l u s o debi endo ser e l l a s extradas
re s p e cto o r g a n i s m o s a d m i n i s t r a t i v o s a d e c u a d o s y l o s c o n t r a t o s
p o r induccin de d i v e r s a s n o r m a s d e l o r d e n a m i e n t o (ejemplo d e l
h u b i e s e n d e v e n i d o intiles. Este p l a n t e a m i e n t o es i m p o s i b l e de
e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a , q u e n o est r e c e p t a d o c o m o p r i n c i -
c o n c e b i r s e e n l a s economas l i b e r a l e s " . 7 9
pi o g e n e r a l n i e n el Cdigo de Vlez, n i e n l o s Cdigos de B e l l o ,
n i e n o t r o s d e l siglo X I X ) . T o d a intervencin e s t a t a l r e g u l a t o r i a e n l a v i d a econmica
Esta i m p o r t a n c i a que cada ordenamiento d a a las diversas a m i n o r a l a i m p o r t a n c i a del contrato como fuente obligacional.
f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s est e n lnea c o n l a filosofa jurdica q u e M i e n t r a s e s t a regulacin sea p a r c i a l y r a z o n a b l e n o existirn i n -
i n s p i r a a ese o r d e n a m i e n t o . U n cdigo i n d i v i d u a l i s t a , p r o p i o de c o n v e n i e n t e s . Pero c o n f o r m e a v a n c e l a intencin i n t e r v e n c i o n i s -
u n pas o c c i d e n t a l y de u n a economa l i b r e - c o m o el Cdigo t a o f i c i a l , el c o n t r a t o se ir d e s n a t u r a l i z a n d o h a s t a d e s a p a r e c e r
de Vlez o el Cdigo N a p o l e n - darn p r e e m i n e n c i a a l c o n t r a t o s u s n o t a s esenciales p a r a i r s e t r a n s f o r m a n d o e n u n r e m e d o ,
c o m o f u e n t e o b l i g a c i o n a l y reducirn p r o p o r c i o n a l m e n t e l a i n c i - u n a s o m b r a o, l i s a y l l a n a m e n t e , u n a c t o a d m i n i s t r a t i v o .
77
d e n c i a de o t r a s f u e n t e s . E l l o o c u r r e , c o m o se v i e r a supra e n l a economa c o l e c t i v i z a -
E n u n s i s t e m a jurdico de c o r t e e s t a l i n i s t a - c o m o el de l a R u - d a , p e r o tambin p u e d e o c u r r i r en s o c i e d a d e s l i b r e s e n a p a r i e n -
s i a sovitica-, el c o n t r a t o se r e d u c e a u n i n s t r u m e n t o de p l a n i - c i a , p e r o e n l a s q u e existe u n a l a r v a d a aversin a l a l i b e r t a d de
ficacin e s t a t a l de l a economa, y a q u e p a r a h a b l a r p r o p i a m e n t e los a g e n t e s econmicos. Puede p o n e r s e u n ejemplo de i n t e r v e n -
de c o n t r a t o se r e q u i e r e u n m n i m o de l i b e r t a d de decisin e n
los a g e n t e s econmicos. E n este t i p o de s i s t e m a s , el c o n t r a t o se
8 MAZEAUD, H e n r i , Lon y J e a n , Lecciones de derecho civil, vol. I , p. 7 4 .
7 9
DAVID, Ren-.JAUFKKKT-SpiNosi, C a m i l l e , Los grandes sistemas jurdicos
1 7 Vanse las i n t e r e s a n t e s reflexiones que hace el m a e s t r o Hctor Ale- contemporneos, edicin, traduccin y n o t a s de Jorge Snchez C o r d e r o ,
gra e n esta m a t e r i a , e n s u artculo " L a autonoma c o n t r a c t u a l frente a l coedicin de l a U N A M y del C e n t r o M e x i c a n o de D e r e c h o U n i f o r m e , Mxi-
p a n o r a m a a c t u a l del derecho m e r c a n t i l " , en LL, 2 0 0 8 - E - l 186. co, 2010, p. 151, n 152.
c i o n i s m o e s t a t a l m e n o s grave y serio q u e el sovitico, pero q u e b i e n u n a confesin de i m p o t e n c i a de l a d o c t r i n a a r g e n t i n a d e l
d e n o t a u n a m a r c a d a intencin i n t e r v e n c i o n i s t a c o n l a r e f o r m a lglo X X q u e u n a crtica a c e p t a b l e a Vlez.
de l a ley 2 4 . 2 4 0 , p o r ley 2 6 . 3 6 1 ; e n este e s q u e m a , l a l i b e r t a d i n - P o r q u e el Cdigo de Vlez, e n s u m o m e n t o , tom d e c i s i o n e s
d i v i d u a l decrece, l o s a c t o r e s econmicos n o s o n l i b r e s de t o m a r - e n lo q u e aqu i n t e r e s a , e n m a t e r i a de f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s -
c i e r t a s deci sio ne s y se b u s c a i n c r e m e n t a r el p o d e r de l o s f u n - que e r a n a c o r d e s a l m o d e l o d e l pas v i g e n t e y a l a s c i r c u n s t a n c i a s
c i o n a r i o s d e l E s t a d o p a r a a m e d r e n t a r a a l g u n o s agentes eco- i m p e r a n t e s e n l a poca de s u sancin. S i l a d o c t r i n a p o s t e r i o r ,
nmicos y o r i e n t a r c i e r t a s de ci si on es p o r f u e r a de l a lgica d e l con s u s luces y b u e n a s intenciones, pero s i n l a m e n o r experien-
m e r c a d o . E sto es slo p o s i b l e e n u n a s o c i e d a d econmicamente c i a n i d o m i n i o poltico, f u e i n c a p a z de p o n e r s e de a c u e r d o e n t r e
i n t e r v e n i d a , d o n d e l a s reglas d e l m e r c a d o se o p a c a n y p o r q u e s y m o t o r i z a r u n c a m b i o de s i s t e m a jurdico q u e se a d a p t e a l a s
el E s t a d o - o s u s diversos organismos- es el nico de los a c t o r e s n u e v a s c i r c u n s t a n c i a s d e l pas, y a n o es u n y e r r o i m p u t a b l e a
econmicos q u e p u e d e d a r s e l u j o s c o m o ser i n e f i c i e n t e y t o m a r Vlez, s i n o a q u i e n e s lo c r i t i c a n , s i n h a c e r n a d a p r o d u c t i v o , o
dec is io nes econmicamente n o s u s t e n t a b l e s y, a veces, h a s t a a q u i e n e s h a n l o g r a d o r e e m p l a z a r s u cdigo p o r u n o c o m p a r a -
a le ja da s de l a r a c i o n a l i d a d . t i v a m e n t e m u c h o menos logrado, a n a l i z a n d o los tiempos y las
p o s i b i l i d a d e s de c a d a u n o e n s u poca de sancin.
E n este e s q u e m a , el c o n t r a t o m e n g u a s u i m p o r t a n c i a c o m o
E l c o n t r a t o h a sido calificado c o n j u s t i c i a como u n p i l a r del
f u e n t e de o b l i g a c i o n e s , c r e c i e n d o c o r r e l a t i v a m e n t e h a s t a el i n f i -
8 1
d e r e c h o ; s i n e m b a r g o , s e g u i d a m e n t e se d i j o c o n g r a n a g u d e z a
n i t o l a s o b l i g a c i o n e s ex lege, m u c h a s veces e m a n a d a s de v e r d a -
que, pese a ello, " s u e x i s t e n c i a m i s m a en t a n t o c o n c e p t o s u f i c i e n -
deros c a p r i c h o s d e l f u n c i o n a r i o de t u r n o .
temente i d e n t i f i c a b l e h a sido c o n t e s t a d a . U n c r i t e r i o de c o n t r a t o
E n c a m b i o , e n los s i s t e m a s jurdicos d e s t i n a d o s a r e g i r u n a
s u p o n e u n e l e m e n t o nico de r e c o n o c i m i e n t o o, e n t o d o caso, de
economa l i b r e , c o m o f u e el Cdigo de Vlez o el de Napolen,
elementos poco numerosos, que deben estar r e u n i d o s e n todos
m o d e l o s a m b o s de r a c i o n a l i d a d j u r d i c a e n lnea c o n u n a econo-
los a c t o s a l o s c u a l e s e s t a calificacin se le a t r i b u y e " . 8 2
ma c u y o c r e c i m i e n t o se b u s c a b a f a c i l i t a r , el c o n t r a t o es l a m a -
E s q u e h o y se e n t i e n d e p o r c o n t r a t o t a n t o u n d o c u m e n t o c o n
t r i z o b l i g a c i o n a l m s i m p o r t a n t e , l a p r e f e r e n t e , l a q u e m e n o s se
forma de t a l c o m o u n a c o n d u c t a q u e de h e c h o r e a l i z a a c t u a -
desea e n c o r s e t a r c o n r e g u l a c i o n e s c a s u i s t a s o c o n i n s t i t u c i o n e s
c i o n e s s o b r e l a b a s e de h e c h o s c o n c l u y e n t e s , c o m o s i h u b i e r a
g e n e r a d o r a s de i n s e g u r i d a d .
u n c o n t r a t o firmado, p e r o s i n h a b e r l o . Y lo q u e se e n t i e n d e p o r
E n este s e n t i d o , b i e n h a n d i c h o l o s m a e s t r o s Terr, S i m l e r y c o n t r a t o e n n u e s t r o s das a b r e u n a b a n i c o e n o r m e m e n t e a m p l i o
L e q u e t t e , q u e " l a filosofa de l o s a u t o r e s d e l Cdigo C i v i l ( f r a n - de s u p u e s t o s , q u e v a n desde el c o n t r a t o f o r m a l i n s t r u m e n t a -
cs) e x p l i c a el l u g a r p r e p o n d e r a n t e q u e ellos r e c o n o c i e r o n a l do p o r e s c r i t o h a s t a l a s o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s fcticas, el
c o n t r a t o . Pero l a evolucin de l o s t i e m p o s debi m o s t r a r luego trfico de v e n t a n i l l a s , l a v e n t a a travs de mquinas, y q u e i n -
que, d e l h e c h o de l a i m p o r t a n c i a grandsima de los a c c i d e n t e s c l u y e n a l c o n t r a t o s u s c r i p t o p o r d o s c o n t r a t a n t e s luego de u n a
n a c i d o s d e l m a q u i n i s m o y tambin de o t r o s c a m b i o s de l a socie- negociacin, c o m o a l s u s c r i p t o p o r u n o de ellos e n u n f o r m u l a -
d a d i n d u s t r i a l , u n c i e r t o r e e q u i l i b r i o se o p e r a b a e n t r e el c o n t r a - rio d e l o t r o , sobre l a b a s e de c o n d i c i o n e s negocales g ener al es,
to y el d e l i t o (o el c u a s i d e l i t o ) , lo q u e contribua a favorecer l a s a b a r c a n d o tambin e s t a nocin a l o s c o n t r a t o s firmados e n u n
80
c r t i c a s " c o n t r a el s i s t e m a de f u e n t e s r e c e p t a d o p o r el Cdigo solo a c t o , c o m o a l o s c o n f i g u r a d o s s u c e s i v a m e n t e a travs de
C i v i l francs y el m a n t e n i m i e n t o de e l l a s . propuestas y aceptaciones parciales, hechas e n conversaciones
Lo p r o p i o o c u r r e c o n el Cdigo de Vlez. L a s crticas q u e a l - p r e v i a s , q u e v a n p e r f i l a n d o u n c o n t r a t o , c a r t a s de intencin,
g u n o s a u t o r e s , q u e n o f u e r o n contemporneos s u y o s s i n o c o n - m e m o r n d u m de e n t e n d i m i e n t o , c o m p r o m i s o s de h o n o r a s i m -
temporneos n u e s t r o s , h a c e n a l a metodologa, sistemtica, filo-
sofa j u r d i c a y s i s t e m a de f u e n t e s a d o p t a d a s p o r Vlez, s o n ms
8 1 CARBONNIER, J e a n , Flexible H
droit, L G D J , 5 ed., Pars, 1983, p p . 2 5 3 -
2 8 3 ; GIIESTIN, J a c q u e s , " L a n o t i o n de c o n t r a t " , Recueil Dalloz 1990, sec.
C h r o n i q u e s , p. 147.
TERR-SIMI.ER-LEQUETTE, Droit civil - Les obligations, a
6 ed., Dalloz, Pa-
8 2 GIIESTIN, J a c q u e s , " L a n o t i o n de c o n t r a t " , p. 147.
rs, 1996, n 14, p. 2 0 .
pie aprobacin, etc. T o d o eso se i n c l u y e h o y - y m u c h o m s - d e n - 1881 CCC), estableciendo u n rgimen aceptable, q u e salvo e n m a -
t r o d e l vocablo " c o n t r a t o " . 8 3
teria de pago de lo indebido, goza de n u e s t r o c o m e n t a r i o l a u d a t o r i o .
C o m o sea, el c o n t r a t o tiene u n a e n o r m e i m p o r t a n c i a prcti- Tambin este cdigo h a d a d o u n a g r a n i n c i d e n c i a a l a r e s -
ca, c o m o f a c t o r de dinamizacin de l a economa, de i n t e r c a m b i o p o n s a b i l i d a d c i v i l c o m o f u e n t e o b l i g a c i o n a l , a l establecer u n s i s -
de bienes y s e r v i c i o s , p e r m i t i e n d o el d e s e n v o l v i m i e n t o de u n a t e m a de r e s p o n s a b i l i d a d c o n e s c a s a s c o r t a p i s a s , q u e a p l i c a d o
s o c i e d a d c o m p l e j a c o m o l a de n u e s t r o t i e m p o . p o r l a m a g i s t r a t u r a a r g e n t i n a p r o m e d i o dar l u g a r a u n f e s t i v a l
E n rigor, l a nocin de c o n t r a t o es a n t i g u a , pero s u i m p o r t a n c i a de r e s p o n s a b i l i d a d , e n e s p e c i a l p o r l a aplicacin de s u a r t . 1757,
es i m p e r e c e d e r a desde h a c e siglos, h a b i e n d o p e r m i t i d o el c o n t r a t o q u e es u n a n o r m a u l t r a o b j e t i v a , a l a q u e r e m i t e n v a r i a s o t r a s ,
s a l i r de u n a sociedad e s t a t u t a r i a , p a r a p a s a r a u n a sociedad i n - c o n f o r m a n d o u n e s q u e m a d o n d e l a c u l p a , pese a d e c l a m a r s e
d u s t r i a l y a r r i b a r e n n u e s t r o t i e m p o a u n a sociedad de m a s a s . 8 4
c o m o f a c t o r de atribucin eje d e l s i s t e m a ( a r t . 1721 CCC), n o es
E l r e i n a d o apacible de los c o n t r a t o s y s u e s t r i c t o c u m p l i m i e n t o ms q u e u n seuelo, m i e n t r a s q u e el rgimen h a sido c o r r i d o de
permiti q u e n u e s t r o pas p a s a r a e n t r e i n t a aos - e n el siglo X I X - l a d o drsticamente h a c i a u n a o b j e t i v i d a d a u l t r a n z a .
de ser u n t e r r i t o r i o asolado p o r l a s g u e r r a s civiles, l a s a s o n a d a s , A n a l i z a n d o el " s i s t e m a de r e s p o n s a b i l i d a d " ( a r t s . 1708 a 1780
los facinerosos y h a s t a los m a l o n e s , a ser l a o c t a v a economa de CCC), a l h a b e r h a l l a d o m s de 5 0 n o r m a s q u e c o n t e m p l a n s u -
l a T i e r r a . B u e n a p a r t e de n u e s t r a d e c a d e n c i a p o s t e r i o r - a m n de p u e s t o s de r e s p o n s a b i l i d a d p o r f u e r a de ese " s i s t e m a " (ver C a -
o t r o s factores c o a d y u v a n t e s - t u v o q u e ver c o n el s o c a v a m i e n t o y ptulo I , p p . 5 0 y ss. d e l t o m o I), l a conclusin n o p u e d e ser o t r a
l a relativizacin de l a f u e r z a v i n c u l a n t e d e l c o n t r a t o . q u e sta: l a r e a l i d a d d e l n u e v o Cdigo e n lo t o c a n t e a r e s p o n s a -
Ergo, el r a d i o de g i r o , el mbito de aplicacin y l a t r a s c e n d e n - b i l i d a d es l a a t i p i c i d a d , e n m a t e r i a de o b l i g a c i o n e s r e s a r c i t o r i a s .
c i a de c a d a f u e n t e o b l i g a c i o n a l , lejos de ser c a s u a l o espont- E l l o , pese a l a s d e c l a m a c i o n e s q u e se h a g a n y a l a s i n t e n c i o n e s
n e a , debe a l i n e a r s e c o n decisiones de poltica l e g i s l a t i v a q u e se q u e se h u b i e r a n t e n i d o , p u e s stas n o h a n q u e d a d o p l a s m a d a s
verdaderamente en la n o r m a t i v a sancionada.
p l a s m a n en la n o r m a t i v a , que reconoce a cada fuente l a impor-
t a n c i a q u e el l e g i s l a d o r d e l m o m e n t o e n t i e n d e q u e e l l a m e r e c e . E s s a b i d o q u e l a a t i p i c i d a d es i n c o m p a t i b l e c o n u n s i s t e m a
No h a y e n t o n c e s u n a i m p o r t a n c i a de c a d a f u e n t e o b l i g a c i o n a l e s t r u c t u r a d o sobre l a b a s e de d e l i t o s c i v i l e s , c o m o es el Cdigo
ajena a l t i e m p o y a l o r d e n a m i e n t o , s i n o q u e segn el o r d e n a - de Vlez. Por ende, el n u e v o Cdigo e s t r u c t u r a s u rgimen de
m i e n t o y el t i e m p o de q u e se t r a t e , ser m a y o r o m e n o r l a i n c i - responsabilidad dando m u c h a mayor i m p o r t a n c i a al cuasidelito
que a l delito civil.
d e n c i a de c a d a m a t r i z o b l i g a c i o n a l .
Sostener l a e t e r n i d a d o, a l m e n o s , p e r e n n i d a d de c a d a f u e n t e E l n u e v o Cdigo h a r e d u c i d o l a l i s t a de d e l i t o s c i v i l e s a l o s
y l a e x i s t e n c i a de u n r a d i o de aplicacin a priori o de s u y o p r o p i o siguientes tipos delictivos:
es d e s c o n o c e r el d e r e c h o de l a s o b l i g a c i o n e s o p r e t e n d e r c o n f u n - a) h o m i c i d i o ( a r t . 1745 CCC);
d i r a l a gente. b) lesiones o i n c a p a c i d a d fsica o psquica ( a r t . 1746 CCC);
C a d a poca, s u s c r e e n c i a s , s u s c i r c u n s t a n c i a s , s u s necesi- c) e n c u b r i m i e n t o de u n d e l i t o ( a r t . 1752 CCC);
d a d e s y h a s t a los e r r o r e s de s u s g o b e r n a n t e s , a s i g n a u n a deter- d) intromisin a r b i t r a r i a e n l a v i d a a j e n a ( a r t . 1770 CCC);
m i n a d a i m p o r t a n c i a a c a d a f u e n t e . Y est b i e n q u e ello sea as, e) acusacin c a l u m n i o s a ( a r t . 1 7 7 1 CCC), y
sobre t o d o s i se lo h a c e explcitamente y d a n d o l o s f u n d a m e n t o s f) daos causados a l a s cosas o bienes de o t r o ( a r t . 1772 CCC).
A d e m s , el rgimen de estos d e l i t o s c a r e c e de precisin. Por lo
de l a decisin a d o p t a d a .
q u e lo f u n d a m e n t a l d e l n u e v o s i s t e m a e n m a t e r i a de r e s p o n s a -
No p o d r a m o s c e r r a r este acpite s i n a n a l i z a r el b a l a n c e d e l
b i l i d a d es el c u a s i d e l i t o , e n e s p e c i a l a t e n o r de lo d i s p u e s t o p o r
s i s t e m a de f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s q u e m u e s t r a el n u e v o Cdigo
el a r t . 1716 C C C : " L a violacin d e l deber de n o d a a r a o t r o , o el
C i v i l y C o m e r c i a l , s a n c i o n a d o p o r ley 2 6 . 9 9 4 .
i n c u m p l i m i e n t o de u n a obligacin, d a l u g a r a l a reparacin d e l
Dicho o r d e n a m i e n t o h a p r o d u c i d o u n a elevacin de categora del
dao c a u s a d o , c o n f o r m e c o n l a s d i s p o s i c i o n e s de este Cdigo".
cuasicontrato, a l que se h a n dedicado cien artculos (arts. 1781 a
El c o n t r a t o h a sido r e f o r m u l a d o drsticamente de l a f o r m u l a -
8 3 NAJJAR, I b r a h i m , ''L'accord de p r i n c i p e " , Recueil Dalloz 1991, sec. cin v e l e z a n a , dndole u n a reglamentacin m o d e r n a y a c t u a l i -
C h r o n i q u e s , p. 5 7 . z a d a . E s t a f u e n t e debe ser de l a s mejores r e g u l a d a s d e l cdigo,
8 1 GHKSTIN, J a c q u e s , " L a n o t i o n de c o n t r a t " , p. 1 4 7 . pero fiel a l estilo i n t e r v e n c i o n i s t a , se le h a n p u e s t o a l c o n t r a t o
m u c h o s f r e n o s y se h a f a c i l i t a d o a l e x t r e m o s u resolucin, c o n L a economa m o d e r n a tiene e n el c o n t r a t o a u n o de s u s p i l a r e s
88
b s i c o s . No p o r n a d a el c o n t r a t o fue c a l i f i c a d o de " p i l a r " del de-
n o r m a s q u e p a r e c e n d e s m e n t i r e n los h e c h o s el p r i n c i p i o gene-
8 9
recho p o r el m a e s t r o C a r b o n n i e r y h a sido d e f i n i d o p o r l a a n t r o -
r a l de conservacin del c o n t r a t o .
pologa jurdica como p a r t e esencial de las relaciones h u m a n a s . 9 0
S e g u i d a m e n t e , e n este captulo y e n el prximo, a n a l i z a r e -
m o s en detalle las diversas fuentes obligacionales. C e r t e r a m e n t e , h a n e x p r e s a d o Terr, S i m l e r y L e q u e t t e q u e " n o
h a y n e c e s i d a d de ser j u r i s t a p a r a p e r c i b i r q u e el c o n t r a t o c o n s t i -
4. D E L I T O S Y CUASIDELITOS t u y e u n a de l a s r u e d a s esenciales de l a v i d a e n s o c i e d a d . S a l v o
p r a c t i c a r l a autarqua, l a v i d a de los i n d i v i d u o s est t e j i d a de
L o s d e l i t o s y c u a s i d e l i t o s s o n l a p r i n c i p a l f u e n t e de o b l i g a c i o -
contratos. Para a l i m e n t a r s e , vestirse, proporcionarse recursos,
nes en n u e s t r o tiempo.
alojarse, i n f o r m a r s e , distraerse, desplazarse, cuidarse l a s a l u d ,
Respecto de esta fuente obligacional r e m i t i m o s a u n a o b r a n u e s -
c a d a p e r s o n a c o n c l u y e a i n t e r v a l o s ms o m e n o s c e r c a n o s los
t r a a n t e r i o r , donde h e m o s a n a l i z a d o los p r e s u p u e s t o s de l a r e s p o n -
c o n t r a t o s v a r i a d o s : v e n t a , a r r e n d a m i e n t o , c o n t r a t o de t r a b a j o ,
s a b i l i d a d c i v i l e n el Cdigo de Vlez y e n el nuevo o r d e n a m i e n t o y
de e m p r e s a , de t r a n s p o r t e , de j u e g o y de a p u e s t a , c o n t r a t o s m-
a l g u n o s s u p u e s t o s clave de r e s p o n s a b i l i d a d , r e m i t i e n d o a ella p o r
d i c o s , p o r c i t a r slo a l g u n o s de los c o n t r a t o s ms u s u a l e s . Y s i
razones de brevedad y p a r a no r e p e t i r aqu sus t e m t i c a s . 85
se c o n s i d e r a n l a s e m p r e s a s , l a constatacin es anloga: stas
5. CONTRATO: NOCIN
t i e n e n l a mayora de l a s veces s u o r i g e n e n u n c o n t r a t o , el c o n -
t r a t o de s o c i e d a d y, q u e e n lo q u e se t r a t a de q u e el l as f u n c i o n e n ,
E l Cdigo de Vlez, c o m o los dems Cdigos del siglo X I X , h a se e q u i p e n , se a b a s t e z c a n o d e s p a c h e n s u produccin, tambin
entronizado a l contrato como l a fuente obligacional p r e d o m i - es cuestin de c o n t r a t o s : m a n d a t o , prstamo, a r r e n d a m i e n t o ,
n a n t e e n relacin c o n o t r a s f u e n t e s . 8 6
factoring, c o n t r a t o s de distribucin, f r a n q u i c i a . . . " . 9 1
E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l h a d o t a d o a l c o n t r a t o de
E l c o n t r a t o p r e s e n t a u n a g r a n f u n c i o n a l i d a d econmica y u n a
u n a regulacin a c t u a l i z a d o , e n s u s a r t s . 9 5 7 a 1700 CCC, q u i -
n o t a b l e a p t i t u d c o m o f u e n t e o b l i g a c i o n a l , p u e s es l a va ms a m -
tndole el p o l v o q u e cubra el a r t i c u l a d o de este s e g m e n t o , d a d a
p l i a p a r a l a creacin v o l u n t a r i a de derechos de crdito co nvenci o -
l a desactualizacin q u e padeca el cdigo v e l e z a n o .
n a l e s , y s i e m p r e q u e se d e n s u s elementos se producirn los efec-
S i n embargo, se n o t a c i e r t a d e s c o n f i a n z a del legislador h a c i a l a
tos q u e t i e n e n a p a r e j a d o s a l t i p o c o n t r a c t u a l de q u e se t r a t e . 9 2
l i b e r t a d de contratacin plena, y a q u e a l g u n a s n o r m a s q u e se h a n
i n s e r t a d o e n el rgimen del c o n t r a t o i m p l i c a n colocarle frenos q u e E l caso es q u e t a l i n s t r u m e n t o , e n s e n t i d o m o d e r n o , lleg a
p u e d e n afectar s e r i a m e n t e a l a s e g u r i d a d jurdica, e n especial si c o n f i g u r a r s e luego de m u c h o a n d a r y s e d i m e n t a n d o n u m e r o s o s
d i c h a s n o r m a s s o n aplicadas p o r j u e c e s t o r p e s o ideologizados. a p o r t e s c o n c e p t u a l e s de v a r i a s c i v i l i z a c i o n e s y j u r i s t a s , d u r a n t e
L a teora de l a s f u e n t e s de l a s o b l i g a c i o n e s n o s p e r m i t e u b i - tres milenios.
c a r a l c o n t r a t o c o m o u n a de l a s c a u s a s - e n el s e n t i d o de c a u s a E l l o , a l p u n t o de q u e "el c o n t r a t o , e n s u configuracin a c t u a l ,
f u e n t e , c o n el a l c a n c e q u e c o r r e s p o n d e d a r a l a r t . 7 2 6 C C C - a p a r e c e c o m o el i n s t r u m e n t o jurdico q u e h a r e s p o n d i d o ms
d e l n a c i m i e n t o de los vnculos jurdic o s p a t r i m o n i a l e s . E s t o , s i n
p e r j u i c i o de q u e el c o n t r a t o r e s u l t e ser u n m e d i o idneo, n o slo
p a r a d a r v i d a a o b l i g a c i o n e s s i n o tambin p a r a c o n s e r v a r , m o - BENETTI T I M M , L u c i a n o , "The s o c i a l f u n c t i o n of c o n t r a c t s i n m a r k e t
e c o n o m i c systems", en Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI,
d i f i c a r , t r a n s m i t i r o e x t i n g u i r o b l i g a c i o n e s y a c r e a d a s , o sea e n
coedicin de la P o n t i f i c i a U n i v e r s i d a d J a v e r i a n a y Temis, Bogot, 2010, t.
general, derechos subjetivos p a t r i m o n i a l e s . 8 7
I, pp. 5 9 3 - 6 0 4 .
8 9 CARBONNIER, J e a n , Flexible droit, p p . 2 5 3 - 2 8 3 .
Vase LPEZ MESA, Marcelo, Presupuestos de la responsabilidad civil, 9 0 ROUI.AND, N., Anthropologie juridique, Paris, 1988, n 158-159.
A s t r e a , B u e n o s Aires, 2013.
9 1 TERR-SiMLER-LEUUETTE, Droit civil - Les obligations, p. 2 1 , n 16.
8 6
RENAUI.T-BRAHINSKY, C o r i n n e , Droit des Obligations, 2" ed., Gualino,
9 2 GUTIRREZ Y GONZLEZ, E r n e s t o , Derecho de las obligaciones, 16 a ed.,
Paris, 2 0 0 7 , p. 27.
8 7
S P O T A , A l b e r t o G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Depalma, a c t u a l i z a d a p o r R a q u e l S a n d r a C o n t r e r a s Lpez, Porra, Mxico, 2 0 0 7 ,
B u e n o s A i r e s , 1981, vol. I , pp. 3 9 - 4 0 . p. 166, n 152.
e f i c a z m e n t e a l a s n e c e s i d a d e s de a g i l i d a d , r a p i d e z y flexibili- el ureo m a n t o de l a l e g a l i d a d . L a preocupacin de l o s r o m a n o s
d a d d e l trfico, i m p u e s t a s p o r l a evolucin econmica y s o c i a l y p o r l a t i p i c i d a d d i s t a b a de ser a b s t r a c t a , t o d a vez q u e u n c o n -
p o r l a generalizacin d e l trfico p a t r i m o n i a l . L a p u e s t a a p u n t o t r a t o atpico e r a , e n u n c o m i e n z o , p o r ser t a l , p r o s c r i p t o , n u l o y
desprotegido . 9 6
de este i n s t r u m e n t o tcnico-jurdico h a sido f r u t o de u n a l a r -
ga y c o s t o s a evolucin histrica, r e l a t i v a f u n d a m e n t a l m e n t e a R e s u l t a e x a c t a a q u e l l a comprobacin e f e c t u a d a p o r M a s n a t t a ,
l a p r o g r e s i v a admisin de l a e f i c a c i a v i n c u l a n t e de l a v o l u n t a d p a r a l a m e n t a l i d a d casustica de los r o m a n o s clsicos, n o exista
el c o n t r a t o , s i n o u n a serie de t i p o s c o n t r a c t u a l e s c o n c r e t o s . 97
contractual..." . 9 3
E n s i m i l a r s e n t i d o , Pablo F u e n t e s e c a a c e r t a d a m e n t e p o s t u l a
5.1. Evolucin histrica y actualidad del contrato q u e e n R o m a n o se l o g r a u n a concepcin g e n e r a l y a b s t r a c t a
de contractus, p o r q u e n o t o d o a c u e r d o de v o l u n t a d e s c o n s t i t u -
1) R o m a y los c o n t r a t o s ye u n c o n t r a t o , s i n o s o l a m e n t e a q u e l l o s a c u e r d o s b a s a d o s e n
E l c o n t r a t o tiene u n a a n t i g u a p r o s a p i a como fuente de obliga- u n a c a u s a tpica de d o n d e s u r g e u n a obligatio y l a actio c o r r e s -
ciones. S u s orgenes se c o n f u n d e n c o n los de l a s p r i m e r a s c i v i - p o n d i e n t e . D i c h o e n o t r o s trminos, c a d a contractus tena e n
lizaciones; pero fue recin e n R o m a q u e el c o n t r a t o - o mejor, los l a p o c a clsica u n a denominacin especfica, es decir, posea
contratos, es decir u n elenco clauso de c o n t r a t o s especficos-, a d - u n nomen contractus, s a n c i o n a d o p o r u n a actio civilis propia.
q u i r i e r o n fijeza c o n c e p t u a l y e s t a t u s jurdico en sentido m o d e r n o . E x i s t i e r o n , p o r t a n t o , figuras o t i p o s c o n c r e t o s de contractus,
B i e n se h a d i c h o q u e " l a nocin de c o n t r a t o (en s i n g u l a r ) , o p e r o n o u n c o n c e p t o g e n e r a l vlido genricamente p a r a t o d a s
p o r lo m e n o s l a de c o n t r a t o s (en p l u r a l ) , es r e l a t i v a m e n t e a n t i - l a s figuras. E n esto consistira l a t i p i c i d a d , f r e n t e a l a l i b e r t a d
g u a . C o n o c e m o s , e n efecto, l a evolucin q u e , a p a r t i r de los c o n - c o n t r a c t u a l , q u e trat de i m p o n e r s e e n O c c i d e n t e desde el C -
tratos n o m i n a d o s , f o r m a l i s t a s y concretos del derecho r o m a n o , digo napolenico . 98
c o n d u j o a l a elaboracin de u n a teora d e l c o n t r a t o p o r D o m a t R e s p e c t o d e l c a s u i s m o de l o s r o m a n o s , se h a e s c r i t o b r i l l a n -
y Pothier, q u e orient a l m i s m o t i e m p o el Cdigo C i v i l h a c i a u n t e m e n t e q u e " t o d o s c o n o c e m o s , a travs de l a s l e c t u r a s de l o s
diseo ' v o l u n t a r i s t a ' d e l c o n t r a t o . L a p a l a b r a ' c o n t r a t o ' p r o v i e n e clsicos e s t u d i o s o s d e l D e r e c h o r o m a n o , q u e l o s j u r i s t a s r o m a -
d e l l a t i n o contractas d e r i v a d o de contrahere que significa 're- n o s tenan u n a concepcin prctica y n o dogmtica d e l D e r e c h o .
u n i r ' , ' c o n c l u i r ' . E l trmino n o es m u y explcito e n s m i s m o " . 9 4 P a r a ellos, l a i d e a de D e r e c h o y u t i l i d a d s o n u n a m i s m a cosa:
E l D e r e c h o r o m a n o clsico reconoca v a l i d e z - y , p o r ende, Ius et utile unum atque idem, as c o m o q u e l a u t i l i d a d es l a m e -
proteccin- a l c o n t r a t o f o r m a l , siendo t a l p o r a n t o n o m a s i a l a d i d a d e l D e r e c h o : Mesura iuris est utilitas. E l D e r e c h o p a r a ellos
stipulatio; a s u l a d o , a m p a r a b a tambin slo o c h o c o n t r a t o s r i - e r a u n a i d e a prctica q u e e n c i e r r a e n s u n a anttesis, el fin y el
g u r o s a m e n t e tpicos, l l a m a d o s n o m i n a d o s , l o s q u e c o n f o r m a - m e d i o . P u e d e d e c i r s e , dice I h e r i n g , q u e el D e r e c h o n o es, e n s u
b a n u n elenco t a x a t i v o , r i g u r o s a m e n t e c l a u s o , a razn de c u a - c o n j u n t o y e n c a d a u n a de s u s p a r t e s , m s q u e u n a c o n s t a n t e
t r o consensales (venta, a r r e n d a m i e n t o , m a n d a t o y sociedad) y
c u a t r o r e a l e s (depsito, c o m o d a t o , m u t u o y p r e n d a ) . 9 5
LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a l a reconsideracin de a l g u n a s ideas e n
C i e r t o s y d e t e r m i n a d o s negotia, p o r s u difusin, p o r s u i m -
m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s fc-
p o r t a n c i a e n l a v i d a c o t i d i a n a o p o r s u consagracin prctica, t i c a s , el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s n u e v o s fenmenos p a r a c o n t r a c t u a -
e r a n b e a t i f i c a d o s , consagrndose l o s m i s m o s e n a d e l a n t e c o n les)", ED, 175-991.
9 7 MASNATTA, Hctor, El contrato atpico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 4 2 .
Lo p r o p i o a f i r m a n del derecho anglosajn a c t u a l a u t o r e s c o m o A t i y a h ,
9 3 MARTNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PREZ LVAREZ-PARRA c u a n d o d i c e n q u e e n ese mbito, no existe el c o n t r a t o sino los c o n t r a t o s
LUCN, Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones. Colex, M a d r i d , (i-fr. A'IIYAH, P a u l , Essays on contract, C l a r e n d o n Press, O x f o r d , 1 9 8 8 , p p .
2 0 0 0 , p. 3 0 7 , 1 1 0 . 1-9, c a p . 1).
9 4 GHESTIN, Jacques, " L a n o t i o n de c o n t r a t " , p. 1 4 7 . 9 8
FUENTESECA, Pablo, "Visin p r o c e s a l de l a h i s t o r i a del c o n t r a t o e n De-
9 3 LPEZ MESA-VALENTE, " F o r m a l i s m o , c o n s e n s u a l i s m o y negocio jurdico recho R o m a n o clsico", e n Estudios de Derecho Romano en honor de Alvaro
(Corsi & ricorsi entre la b u e n a fe y el descreimiento)", pp. 1 1 8 9 y s s . I)' Ors, E d i c . U n i v e r s i d a d de N a v a r r a , P a m p l o n a , 1 9 8 7 , t. 1, p. 4 7 0 .
r e s p u e s t a a a q u e l l a doble p r e g u n t a . . . P a r a los j u r i s t a s r o m a - S i n e m b a r g o , e r a u n a t i p i c i d a d d i s t i n t a de l a r o m a n a clsica,
n o s . . . l a i d e a de l a utilitas, el aequitas se c o l o c a e n p r i m e r p l a - c o m o d i s t i n t o s e r a n s u s efectos. E l d e r e c h o s u p l e t o r i o , v e r d a -
n o p a r a l a solucin del caso c o n c r e t o , m i e n t r a s l a ratio ordinis dero t o n o m e n o r a l q u e e r a p r o c l i v e el l e g i s l a d o r del siglo X I X
p e r m a n e c e e n el i n c o n s c i e n t e . E n l a d i s y u n t i v a e n t r e u n a c o n - a l s a n c i o n a r leyes, es m u c h o m e n o s comn o l i s a y l l a n a m e n t e
cepcin prctica d e l D e r e c h o y u n a dogmtica, se inclinarn r a r o e n n u e s t r o siglo. E s t e d e r e c h o , a f a l t a de o t r o , e r a c o l o c a d o
siempre por l a p r i m e r a . . . " . 9 9
p o r el l e g i s l a d o r a l a p a r d e l d e r e c h o i m p e r a t i v o - t o n o f u e r t e -
c o n s t i t u y e n d o u n a serie o elenco de d i s p o s i c i o n e s s u p l e t o r i a s ,
Digresin m e d i a n t e , es d a b l e r e s a l t a r q u e l a a t i p i c i d a d e q u i -
v i g e n t e s slo a n t e el o l v i d o o l a inaccin de l a s p a r t e s . 1 0 3
vala, e n l a R o m a p r i m i t i v a , a l a desproteccin. E n u n s i s t e m a
t a l l a t i p i c i d a d obedeca a l a r i g i d e z d e l s i s t e m a p r o c e s a l de l a s L a s d i s p o s i c i o n e s legales r e l a t i v a s a l a t i p i c i d a d de l o s c o n t r a -
acciones y a l conservadurismo del pueblo r o m a n o ; s i n embargo, t o s c o n f o r m a n arquetpicamente s u p u e s t o s de d e r e c h o s u p l e t o -
n o p u e d e s o s l a y a r s e q u e l a stipulatio ofreca u n e s q u e m a o m o l - r i o , p u e s t o q u e el a p a r t a m i e n t o d e l t i p o c o n t r a c t u a l n o i n v a l i d a
de lo s u f i c i e n t e m e n t e a m p l i o y elstico p a r a d a r c a b i d a a c a s i - e x c e p t o casos graves e s p e c i a l m e n t e p r e v i s t o s - l a convencin.
cualquier contenido contractual . 1 0
L a s p a r t e s , segn el e s q u e m a clsico d e l siglo X I X , podan esta-
P o s t e r i o r m e n t e , d u r a n t e el perodo j u s t i n i a n e o c a m b i a d i c h o blecer l a s clusulas q u e q u i s i e r a n e n u n c o n t r a t o , s i e m p r e q u e
e s q u e m a , liberalizndose o desacralizndose, l l e g a n d o a c o n - r e s p e t a r a n el o r d e n pblico. Slo a n t e l a d i s c o r d a n c i a de i n t e r -
cederse l a actio praescriptis verbis p a r a q u e c u a l q u i e r s i m p l e p r e t a c i o n e s de lo c o n v e n i d o adquiran v i g o r l a s r e g l a s r e l a t i v a s
p r o m e s a o convencin e n l a q u e u n a de l a s p a r t e s h u b i e s e efec- a los c o n t r a t o s tpicos, p u e s t o q u e el j u e z t r a t a b a de r e c o n d u c i r
t u a d o y a s u prestacin, h i c i e r a v a l e r e n j u i c i o s u d e r e c h o a l a h a c i a l a figura tpica ms afn lo c o n v e n i d o p o r los c o n t r a t a n t e s ,
contraprestacin, de d o n d e cede l a e x i g e n c i a de t i p i c i d a d , e n lo q u e el m a e s t r o Rezznico l l a m a l a colonizacin de l o s c o n t r a -
t o s atpicos h a c i a l a figura p a r i e n t e t i p i f i c a d a . 1 0 4
beneficio de u n a m a y o r aspiracin de j u s t i c i a . 1 0 1
E l p e n s a m i e n t o t r a d i c i o n a l volvi a a s i g n a r i m p o r t a n c i a a A b s t r a y e n d o de l a evolucin histrica d e l c o n t r a t o s u s h i t o s o
l a t i p i c i d a d legal e n m a t e r i a de c o n t r a t o s d u r a n t e el siglo X I X ; j a l o n e s ms i m p o r t a n t e s , c a b e sealar e n t a l s e n t i d o l o s c i n c o
el l e g i s l a d o r decimonnico e f e c t u a b a de o r d i n a r i o lo q u e J o s s e - estadios o etapas que seguidamente e n u n c i a m o s :
r a n d l l a m a b a u n a c o n j e t u r a c o n t r a c t u a l . Se crea p o s i b l e e n t o n - a) E l p u n t o de a r r a n q u e , segn y a lo h e m o s p o d i d o ver, lo te-
ces q u e el l e g i s l a d o r previese o a n t i c i p a s e p o r dnde circulara n e m o s e n el Derecho r o m a n o , q u e n o conoci el c o n t r a t o c o m o ca-
el trfico n e g o c i a l de los p a r t i c u l a r e s , r e d a c t a n d o e n el Cdigo tegora general, s i n o slo c i e r t o nmero c e r r a d o de c o n t r a t o s d o -
u n a resea a c a b a d a y d e t a l l i s t a de c a d a u n o de l o s c o n t r a t o s t a d o s de eficacia jurdica. E l m e r o a c u e r d o de v o l u n t a d e s vala e n
1 0 2
s a n t i f i c a d o s p o r el m a n t o de l a l e g a l i d a d . R o m a s i m p l e m e n t e c o m o pactum, y n o e n g e n d r a b a accin p a r a
r e c l a m a r j u d i c i a l m e n t e el c u m p l i m i e n t o de l a obligacin a s u m i d a
m e d i a n t e el m i s m o , s i n o nicamente excepcin (la exceptio pacti).
MARN PADILLA, M . L u i s a , " E l p r i n c i p i o g e n e r a l de conservacin de los
P a r a q u e l a v o l u n t a d g e n e r a r a obligaciones a c a r g o de l o s decla-
actos y negocios jurdicos U t i l e per i n u t i l e n o n v i t i a t u r , Librera B o s c h ,
B a r c e l o n a , 1 9 9 0 , p. 1 2 . r a n t e s e n el derecho r o m a n o clsico, e r a preciso el c u m p l i m i e n -
to de d e t e r m i n a d a s f o r m a l i d a d e s frreas {stipulatio, acceptilatio)
1 0 0GORLA, G i n o , El contrato, t r a d . esp. de Jos Ferrands V i l e l l a , t. I , p.
3 2 ; e n s i m i l a r sentido, FUENTESECA, Pablo, "Visin p r o c e s a l de l a h i s t o r i a c o n e x a c t i t u d , o b i e n - y a u b i c a d o s e n l a fase ms a v a n z a d a del
del c o n t r a t o e n D e r e c h o R o m a n o clsico", p p . 4 7 1 y ss. d e s a r r o l l o del D e r e c h o r o m a n o y e n el perodo j u s t i n i a n e o - q u e
1 0 1
LPEZ MESA-VALENTE, " F o r m a l i s m o , c o n s e n s u a l i s m o y negocio jurdi-
co [Corsi & ricorsi e n t r e l a b u e n a fe y el descreimiento)", p p . 1 1 8 9 y ss. A s i -
m i s m o , la d o c u m e n t a d a o b r a de l a Prof. G E T E ALONSO Y CALERA, Estructura
1 0 3
LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a l a reconsideracin de a l g u n a s ideas
y funcin del tipo contractual, Bosch, Barcelona, 1 9 7 9 .
e n m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s
1 0 2
LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a la reconsideracin de a l g u n a s ideas
fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c -
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s
tuales)", p. 9 9 2 .
fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s n u e v o s fenmenos p a r a c o n t r a c -
1 0 4 REZZNICO, J u a n Carlos, " C o n t r a t o . Concepto y tipo", L L , 1 9 8 5 - B - 9 2 7 .
tuales)", p . 9 9 1 .
m u c h a m a y o r i m p o r t a n c i a q u e el d e r e c h o r o m a n o , y a l a f o r m a -
se t r a t a r a de a l g u n o de los c u a t r o c o n t r a t o s consensales tpicos:
lidad, bastante menos que aqul . 110
compraventa, a r r e n d a m i e n t o , sociedad y m a n d a t o . 1 0 5
Ese d e r e c h o r u d i m e n t a r i o de c o n t r a t o s , q u e n o conoci el c) E l s i g u i e n t e escaln evolutivo, decisivo p o r cierto, p o r q u e
c o n c e p t o de c o n t r a t o , s i n o u n a serie c e r r a d a de t i p o s c o n t r a c - m u e s t r a l a consagracin d e l c o n t r a t o c o m o categora general,
t u a l e s f u e r t e m e n t e i n f l u i d o s p o r l a f o r m a , a u n q u e luego e v o l u - debe s i t u a r s e e n u n a e t a p a b a s t a n t e ms m o d e r n a , c o n los p l a n -
cion b a s t a n t e sobre el perodo tardo, c o n s t i t u y e l a base d e l t e a m i e n t o s tericos del i u s n a t u r a l i s m o r a c i o n a l i s t a , que a f i r m a el
d e s a r r o l l o p o s t e r i o r y lo c o n s i d e r a m o s el p r i m e r h i t o de l a evo- poder de l a v o l u n t a d i n d i v i d u a l de l a p e r s o n a p a r a a u t o o b l i g a r s e ,
lucin d e l c o n t r a t o . 1 0 6 por u n l a d o , y l a l i b r e v o l u n t a d de l a s p e r s o n a s c o m o f u n d a m e n t o
(tico y lgico) de l a creacin de obligaciones, p o r el o t r o . 1 1 1
b) E l s e g u n d o peldao de e s t a e s c a l a e v o l u t i v a se sita e n el
D e r e c h o i n t e r m e d i o , y se p r o d u j o p o r u n a t r i p l e va: L a nocin j u r d i c a de c o n t r a t o , e n s e n t i d o m o d e r n o , n o se h a -
l l a f o r m u l a d a h a s t a e l siglo X V I y an m s a d e l a n t e . E l s i s t e m a
1) L a formulacin de l a categora de los pacta vestita, q u e
m e d i e v a l de los c o n t r a t o s r e a l e s y f o r m a l e s se m a n t u v o d u r a n t e
g e n e r a b a n u n a obligacin n o p o r e l m e r o a c u e r d o de v o l u n t a -
m u c h o s s i g l o s , salvo e x c e p c i o n e s , c o m o Espaa, e n d o n d e l a
des o i n t e r c a m b i o de p r o m e s a s , s i n o e n razn d e l vestimentum
s i m p l e p r o m e s a se consider s u f i c i e n t e p a r a h a c e r n a c e r u n a
- c o n j u n t o de r e q u i s i t o s d e f o r m a o f o r m a l i d a d e s de q u e deba
obligacin, desde el O r d e n a m i e n t o de A l c a l de 1 3 8 4 . E n el 1 1 2
e s t a r r e v e s t i d o u n a c u e r d o de v o l u n t a d e s p a r a p r o d u c i r efectos
r e s t o de E u r o p a debi p a s a r m u c h o m s t i e m p o h a s t a el r e c o n o -
jurdicos v i n c u l a n t e s - , p e r o q u e e n u n a e t a p a u l t e r i o r - p o r l a
c i m i e n t o de efectos a l o s p a c t o s n u d o s . 1 1 3
i n f l u e n c i a de los c a n o n i s t a s o p o s g l o s a d o r e s - se identific c o n
l a c o n c u r r e n c i a de c a u s a ( c a u s a q u e e n a q u e l l a s pocas e r a u n a Desde K a n t , G r o c i o y P u f f e n d o r f , e n lo e s t r i c t a m e n t e filosfi-
nocin r u d i m e n t a r i a y a c t u a b a c o m o vestimentum) . 107
co, l a nocin de c o n t r a t o pas a l d e r e c h o y f u e t o m a d a p o r a u t o -
res q u e i l u m i n a r o n el c a m p o j ur d i c o c o n s u s s i s t e m a t i z a c i o n e s
2) L a i n f l u e n c i a de l o s p r i n c i p i o s m o r a l e s q u e i n s p i r a b a n a l
y d e s p e j a r o n l o s obstculos q u e l a evolucin jurdica tena a s u
D e r e c h o cannico, q u e prohiban l a m e n t i r a e imponan el r e s -
paso, c o n u n a precisin y u n a p r o f u n d i d a d d e s c o n o c i d a s h a s t a
peto a l a p a l a b r a d a d a . 1 0 8
e n t o n c e s y q u e se l e s r e c o n o c e h a s t a hoy. S u s n o m b r e s h a n q u e -
3) L a i m p o r t a n c i a c r e c i e n t e d e l trfico c o m e r c i a l , q u e r e q u e -
d a d o i n s c r i p t o s e n e l b r o n c e de l o s genios d e l d e r e c h o c i v i l - d e
ra m e c a n i s m o s jurdicos m s giles y flexibles q u e l o s q u e b r i n -
los autntica y g e n u i n a m e n t e g r a n d e s , e n l u g a r de l o s figurones
d a b a n l a s viejas f o r m a s , n e c e s i d a d q u e se plasm e n l a a c e p t a -
q u e h o y p r e t e n d e n serlo s i n c o n o c i m i e n t o n i t a l e n t o - , l o s m a e s -
cin - d e n t r o d e l mbito c o m e r c i a l e n u n c o m i e n z o - d e l a v a l i d e z
y e f i c a c i a de l o s c o n t r a t o s a c o r d a d o s l i b r e m e n t e p o r l a s p a r t e s ,
a u n c o n algn dficit d e f o r m a . 1 0 9
1 1 0
E s t o s t r e s f a c t o r e s c o n v e r g e n t e s t u v i e r o n p o r efecto l a gene- MARTNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PREZ LVAREZ-PARRA
ralizacin de u n c o n s e n s u a l i s m o , q u e d a b a a l a p a l a b r a d a d a LUCAN, Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, p. 3 0 8 , 1 1 0 ;
LPEZ MESA-VALENTE, " F o r m a l i s m o , c o n s e n s u a l i s m o y negocio jurdico (Cor-
si & ricorsi e n t r e l a b u e n a fe y el descreimiento)", p p . 1 1 8 9 y ss.
1 1 1CALASSO, Francesco, // negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto
W O MARTNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PREZ LVAREZ-PARRA italiano, p p . 3 2 9 y ss.; ISASMENDI, A r m a n d o J . , " A p o r t e s p a r a u n a revisin
LUCAN, Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, p. 3 0 7 , 1 1 0 . de l a nocin de c o n t r a t o " , e n ED, 1 7 5 - 7 5 1 .
, 0 F
' LPEZ MESA-VALENTE, " F o r m a l i s m o , c o n s e n s u a l i s m o y negocio jurdi- 1 1 2 LPEZ MESA-VALENTE, " F o r m a l i s m o , c o n s e n s u a l i s m o y negocio jur-
co (Corsi & ricorsi e n t r e l a b u e n a fe y el descreimiento)", p p . 1 1 8 9 y ss. d i c o (Corsi & ricorsi e n t r e l a b u e n a fe y el descreimiento)", p p . 1 1 8 9 y ss.;
1 0 7 CALASSO, Francesco, II negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto ISASMENDI, A r m a n d o J . , " A p o r t e s p a r a u n a revisin de l a nocin de c o n t r a -
italiano, a
2 ed., Giuffr, M i l a n o , 1 9 5 9 , p p . 2 4 1 - 2 6 0 . to", pp. 7 5 1 y ss.
1 1 3
LPEZ MESA-VALENTE, " F o r m a l i s m o , c o n s e n s u a l i s m o y negocio jur-
1 0 8 CALASSO, Francesco, // negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto
italiano, pp. 2 6 1 - 2 8 1 . dico (Corsi & ricorsi e n t r e l a b u e n a fe y el descreimiento)", p p . 1 1 8 9 y ss.;
ISASMENDI, A r m a n d o J . , "Aportes p a r a u n a revisin de l a nocin de c o n t r a -
1 0 9 CALASSO, Francesco, II negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto
to", en ED, 1 7 5 - 7 5 1 y ss.
italiano, pp. 1 9 3 - 1 9 4 .
382 M A R C E L O LPEZ M E S A F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 383
t r o s R o b e r t J . P o t h i e r y J e a n D o m a t , q u e l l e v a r o n el c o n s e n s u a - m e d i o de s u v o l u n t a d , y e n l a l i b e r t a d p a r a d a r a esa v o l u n t a d
l i s m o i n c i p i e n t e de l o s c o n t r a c t u a l i s t a s sociales a u n e s p l r i t u a - el c o n t e n i d o q u e t u v i e r a n p o r c o n v e n i e n t e e n o r d e n a l a r e a l i z a -
l i s m o jurdico s i n precedentes, q u e sent l a s bases tericas q u e cin de s u s i n t e r e s e s p a r t i c u l a r e s , p e r m i t e el a s e n t a m i e n t o j u -
recogera e l Cdigo Napolen, el q u e consagrara el r e s p e t o de rdico de l a economa de m e r c a d o , a l d o t a r a l o s d i f e r e n t e s orde-
los c o n t r a t o s c o m o u n p r i n c i p i o g e n e r a l de i n v a l u a b l e t r a s c e n - n a m i e n t o s de u n m e c a n i s m o de realizacin de l o s i n t e r c a m b i o s
dencia en su art. 1134 1 1 4
( e q u i v a l e n t e a n u e s t r o a r t . 1197), q u e p a t r i m o n i a l e s gil y flexible: j u n t o c o n l a p r o p i e d a d , c o n s t i t u y e n
dotara a l c o n t r a t o de f u e r z a o b l i g a t o r i a e n t r e l a s p a r t e s . l a s d o s p i e d r a s a n g u l a r e s d e l s i s t e m a jurdico p a t r i m o n i a l . E n
b u e n a m e d i d a , ste es el c o n c e p t o de c o n t r a t o todava vigente e n
d) E l c u a r t o e s t a d i o lo m a r c a l a sancin de los g r a n d e s cdi-
g r a n p a r t e de l o s Cdigos C i v i l e s c o n t e m p o r n e o s " . 116
gos c i v i l e s d e l siglo X I X , c o m o el Cdigo francs de 1 8 0 4 , el de
B e l l o de 1 8 3 4 , el de Vlez, etc. T o d o s estos cdigos h i c i e r o n d e l e) E l ltimo e s t a d i o e v o l u t i v o d e l c o n t r a t o t i e n e s u i n i c i o en
p r i n c i p i o pacta sunt servanda u n a n o r m a vigente y u n p r i n c i p i o l a s postrimeras d e l siglo X I X y, c o n m s f u e r z a todava d u r a n t e
g e n e r a l e n m a t e r i a de c o n t r a t o s , s i g u i e n d o a l Cdigo francs, los siglos X X y X X I , y c o n s i s t e e n l a h u i d a d e l c o n t r a t o de l o s
q u e a s u vez tom l a i d e a de D o m a t . m o l d e s t r a d i c i o n a l e s de los cdigos p a r a a s u m i r f o r m a s d e s m a -
E n este n u e v o avance, el c o n t r a t o -asumindose y a c o m o t e r i a l i z a d a s o c a r e n t e s de s o p o r t e fsico. Y, a s u vez, el c o n t r a t o
c o n c e p t o o categora g e n e r a l - se p r e s e n t a c o m o el i n s t r u m e n t o h a dejado de ser u n a negociacin intuitupersonae como modelo,
q u e v a a p o s i b i l i t a r l a liberalizacin d e l trfico jurdico, y l a des- p a r a p a s a r a u n a r q u e t i p o de vnculo e n q u e l a p e r s o n a d e l co-
aparicin, tambin e n este c a m p o , d e l A n t i g u o Rgimen c u a s i c o n t r a t a n t e es i n d i f e r e n t e y l o e x c e p c i o n a l es lo c o n t r a r i o .
f e u d a l (y d e l s i s t e m a c o r p o r a t i v o de g r e m i o s , p r i v i l e g i o s p e r s o - Si el d e r e c h o r o m a n o n e g a b a proteccin a l o s c o n t r a t o s at-
n a l e s , l i m i t a c i o n e s a l a l i b r e transmisin de bienes, etc.). p i c o s , n e g a b a r e c o n o c i m i e n t o a l m e r o a c u e r d o de v o l u n t a d e s y
S i a l g u n a v i g e n c i a efectiva y p e r d u r a b l e t u v o l a i d e a de i g u a l - se a p e g a b a a u n f o r m a l i s m o i n t e n s o , e n el i n i c i o de l a e v o l u -
d a d - u n a de l a s t r e s b a n d e r a s de l a Revolucin F r a n c e s a - , e l l a cin c o n t r a c t u a l ; e n e l final de e l l a - e n lo q u e a p a r e c e a n t e l a
se plasm e n el t e r r e n o jurdico, c o n l a desaparicin de los p r i v i - v i s t a c o m o p o s i b l e a este m o m e n t o a l m e n o s - , el fenmeno q u e
legios, l a s r e s t r i c c i o n e s a l a adquisicin de bienes, de d e s a r r o l l o se a p r e c i a es e x a c t a m e n t e i n v e r s o : l a s r e l a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s
de oficios, etc. Y e n e s t a l u c h a p o r l a i g u a l d a d , el Code Napolen a b a n d o n a n el p a p e l , d e j a n de l a d o l a m a t e r i a y l a f o r m a , p a r a
no t u v o u n a i m p o r t a n c i a m e n o r , s i n o q u e fue el g r a n artfice d e l p a s a r a ser m e r a m e n t e consensales, i n c l u s o v i r t u a l e s .
c a m b i o de u n a s o c i e d a d d e t e n i d a e n el t i e m p o a u n a q u e e v o l u - E l c o n s e n s u a l i s m o h a llegado a u n e s t a d i o m x i m o de evo-
cion jurdica, poltica y econmicamente a g r a n v e l o c i d a d . lucin, d o t a n d o de v a l o r m a n i f e s t a c i o n e s de v o l u n t a d e m i t i d a s
A p a r t i r de l a v i g e n c i a d e l Code Napolen, r i g e p a r a l o s c o n - electrnicamente e n t r e p e r s o n a s q u e se e n c u e n t r a n a m i l e s de
t r a t a n t e s el p r i n c i p i o de l i b e r t a d c o n t r a c t u a l . S o n p r e s u p u e s t o s kilmetros l a u n a de l a o t r a . L o s fenmenos de e-Bay y M e r c a -
econmico-ideolgicos de e s t a concepcin l a economa de m e r - d o l i b r e h a n h e c h o q u e m i l l o n e s c o m p r e n y v e n d a n objetos de lo
c a d o y el p r i n c i p i o de l i b r e c o m p e t e n c i a , p o r u n l a d o , y l a l i b e r - ms d i v e r s o s p r e s i o n a n d o el d e d o ndice s o b r e el m o u s e .
t a d e i g u a l d a d e n t r e l a s p a r t e s c o n t r a t a n t e s , p o r el o t r o . 1 1 5 S i a eso se s u m a l a contratacin a travs de m q u i n a s a u t o -
" L a consagracin d e l c o n t r a t o - m e r o a c u e r d o de v o l u n t a d e s - mticas, el trfico d e v e n t a n i l l a s , l a v e n t a p o r telfono, l a s o b l i -
c o m o categora g e n e r a l d o t a d a genricamente de eficacia jurdi- gaciones c o n t r a c t u a l e s fcticas, d o n d e n o se c a m b i a n p a l a b r a s
ca, y f u n d a d a e n l a c a p a c i d a d de l a s p e r s o n a s de v i n c u l a r s e p o r m u c h a s veces, el c o n s e n s u a l i s m o d e l c o n t r a t o m o d e r n o est a l a
v i s t a . L a masificacin de l a s r e l a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s c o n s t i t u y e
otro elemento d i s t i n t i v o del contrato en esta n u e v a etapa.
Seguidamente, a n a l i z a r e m o s u n poco ms, t a n t o l a nocin t r a d i -
Respecto de ls ideologas y el alcance i n t e r p r e t a t i v o de esta n o r m a , J A -
cional de c o n t r a t o como las nuevas m o d a l i d a d e s de contratacin.
MIN, C h r i s t o p h e , "Une breve histoire p o l i t i q u e des interprtations de l'article
1 1 3 4 d u Code C i v i l " , Recueil Dalloz 2 0 0 2 , sec. C h r o n i q u e s , p. 9 0 1 .
1 " ' MARTNEZ DK AC.UIRKE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PREZ LVAREZ-PARRA
" ' MAKTINKZ OK Acuikki-: A I . I M K - D K PAULO CUNTRKRAS-PEREX LVAKKZ-PARRA
I . I V A N , CID SO <lr I h'rccho Civil II Derecho de Obligaciones, p. 3 0 8 . 1 1 0 . l,iu AN, Curso de Derecho Civil U. Derecho de Obligaciones, p. 3 0 8 , 110.
2) L a nocin t r a d i c i o n a l de c o n t r a t o E l e s q u e m a t r a d i c i o n a l de t i p i c i d a d l e g a l o clsica referente a
D e c i r c o n t r a t o es, segn l a p e r s p e c t i v a de l a d o c t r i n a t r a - los c o n t r a t o s , fue e s c r u p u l o s a m e n t e r e s p e t a d o p o r Vlez a l re-
d i c i o n a l , r e f e r i r s e a u n a c u e r d o de v o l u n t a d e s e n t r e p e r s o n a s d a c t a r el Cdigo. Pero el caso es q u e a u n e n estas d i s p o s i c i o n e s
capaces, l i b r e s e i g u a l e s ; es tambin p e n s a r e n u n t e x t o , r e d a c - legales l a x a s , l a t i p i c i d a d c o n t r a c t u a l fue c e d i e n d o paso d u r a n t e
t a d o a i n s t a n c i a s de t o d a s l a s p a r t e s firmantes, q u i e n e s h a n el siglo X X , a n t e l a m a y o r a m p l i t u d d e l d e r e c h o de los p a r t i c u -
llegado a ese t e x t o , luego de u n a e t a p a de deliberacin, d i s c u - l a r e s a a u t o n o r m a r s e ; as, l a t i p i c i d a d l e g a l , o t r o r a nica f o r m a
sin y e v e n t u a l m e n t e p u j a sobre l a s c o n d i c i o n e s d e l m i s m o y, de t i p i c i d a d , v i o a p a r e c e r - p r i m e r o tmidamente y luego e n p l e -
finalmente, p a r a esas c o r r i e n t e s d e c i r c o n t r a t o es m e n t a r u n n i t u d - i d e a s d o c t r i n a r i a s r e s p e c t o de o t r a f o r m a de t i p i c i d a d , l a
t e x t o de v i n c u l a t o r i e d a d c u a s i legal, de v i g e n c i a p e r m a n e n t e e t i p i c i d a d s o c i a l e, i n c l u s i v e , fenmenos d e c i d i d a m e n t e atpicos
i n m o d i f i c a b l e , ajeno a los d e v e n i r e s de l a r e a l i d a d . 1 1 7 desde l a ptica t r a d i c i o n a l , c o m o el trfico de v e n t a n i l l a s , l a s
120
r e l a c i o n e s o b l i g a c i o n a l e s fcticas, e t c . .
C o n ese estilo i n c o n f u n d i b l e suyo, como de Gngora, escribi el
m a e s t r o D o n M a r i a n o Alonso Prez que los cdigos decimonni-
cos, c r i a t u r a s p r e d i l e c t a s de l a burguesa l i b e r a l que cree pro domo 3) E l c o n t r a t o e n el m u n d o contemporneo
sua en el poder i l i m i t a d o de l a v o l u n t a d c o n t r a c t u a l y e n l a l i b e r t a d L a Revolucin i n d u s t r i a l constituy u n p u n t o de inflexin e n
a b s o l u t a de los sujetos que p a c t a n , sealan apodcticamente que l a hegemona de l a autonoma de l a v o l u n t a d c o n t r a c t u a l .
las obligaciones n a c i d a s del c o n t r a t o t i e n e n l a eficacia de l a ley, y De m e d i a d o s a fines d e l s i g l o X I X , el i n d u s t r i a l i s m o signific
que el c o n t r a t o , c o m o ley p r o m u l g a d a , n o puede q u e d a r a l a r b i t r i o u n c a m b i o r o t u n d o e n el s i n a l a g m a c o n t r a c t u a l q u e oblig a
o c a p r i c h o de c u a l q u i e r a de las p a r t e s que lo o t o r g . 118
l o s E s t a d o s a d i s p o n e r m e d i d a s de intervencin, e r o s i o n a n d o
L a p r i m e r a asociacin de i d e a s q u e se efecta, i n c o n s c i e n t e - ello - n a t u r a l m e n t e - l a v o l u n t a d de l o s p a r t i c u l a r e s . Por e j e m -
m e n t e , c u a n d o se p r o n u n c i a o se e s c u c h a l a p a l a b r a c o n t r a t o , p l o , el o b r e r o n o se e n c o n t r a b a e n c o n d i c i o n e s de n e g o c i a r c o n
es l a c o m p r a v e n t a de c o n t a d o , p a r a d i g m a c o n t r a c t u a l d e l siglo s u patrn e l s a l a r i o y l a s c o n d i c i o n e s d i g n a s de t r a b a j o , p a r a
X I X . se es el m o d e l o de c o n t r a t o e n q u e h a q u e d a d o fijada lo c u a l se cobij bajo el p a r a g u a s p r o t e c t o r de s i n d i c a t o s y cor-
n u e s t r a m e n t e , f r u t o de l a formacin clsica q u e l a mayora h e - p o r a c i o n e s q u e n e g o c i a r o n c o n l o s dueos d e l c a p i t a l p u e s t o
m o s t e n i d o e n n u e s t r a s U n i v e r s i d a d e s . S i se p i e n s a u n poco, se a l s e r v i c i o de l a produccin. L o s E s t a d o s , q u e tendan a u n a
t r a t a de u n a m o d a l i d a d c o n v e n c i o n a l de i m p o r t a n t e d e s a r r o l l o m a y o r p r e s e n c i a e n esas r e l a c i o n e s , f u e r o n d i c t a n d o n o r m a s
e n el siglo X I X , p e r o e n f r a n c a r e t i r a d a a lo l a r g o d e l siglo X X , de intromisin e n los a s u n t o s p a r t i c u l a r e s , r e s p o n d i e n d o de
c o n s t i t u y e n d o e n l a a c t u a l i d a d l a excepcin e n l u g a r de l a r e g l a , ese m o d o a u n a r a z n ideolgica y axiolgica q u e se i b a i m p o -
a n t e el r e p u n t e o l a generalizacin de l a s v e n t a s a crdito, p o r n i e n d o e n el m u n d o .
u n l a d o , y de l a s n u e v a s m o d a l i d a d e s c o n t r a c t u a l e s , p o r el o t r o , El maestro A n t o n i o Rocha h a descripto con s i n g u l a r acierto
d o n d e l a c o s a es m e n o s i m p o r t a n t e q u e el s e r v i c i o . 1 1 9
y c l a r i d a d el m u n d o d e l d e r e c h o clsico, e n prrafos q u e m e -
r e c e n t r a n s c r i b i r s e : " S a b i d o y m u y d i c h o est q u e este siglo se
empez a v i v i r c o n u n o p t i m i s m o quiz p u e r i l , p e r o e n t o d o caso
1 1 7
LPEZ MESA, Marcelo, " H a c i a la reconsideracin de a l g u n a s ideas
c o n f i a d a y a g r a d a b l e m e n t e . E s t e estado de a l m a , c u y o smbo-
fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c - lo alegre fue l a g r a n d i o s a exposicin u n i v e r s a l i n a u g u r a d a e n
tuales)", p. 9 9 2 . 1 9 0 0 en Pars, coincida c o n l a a p a r e n t e solidez de los g o b i e r n o s
1 1 8 ALONSO PREZ, M a r i a n o , prlogo a La rescisin del contrato (En torno y c o n l a armona de c o n v i v e n c i a de l a s gentes p e r t e n e c i e n t e s a
a la lesin contractual y el fraude de acreedores), de Jos Martn Prez los d i f e r e n t e s E s t a d o s . Crea el m u n d o c i v i l i z a d o q u e l a e v o l u -
(Prof. T i t u l a r de D e r e c h o C i v i l de l a Univ. de S a l a m a n c a ) , J . M . B o s c h ,
B a r c e l o n a , 1 9 9 5 , p. 1 5 .
1 1 9
LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a l a reconsideracin de a l g u n a s ideas 1 2 0
LPEZ MESA, Marcelo, " H a c i a l a reconsideracin de a l g u n a s ideas
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s
fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c - fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c -
tuales)", p. 9 9 2 . tuales)", p. 9 9 2 .
cin h u m a n a haba l l e g a d o a u n p u n t o c u l m i n a n t e de p a z y de E l a r t . 1134 le renda h o m e n a j e a l d e c i r q u e l a s c o n v e n c i o n e s
p r o g r e s o . L a j u r i d i c i d a d n o poda s u s t r a e r s e a ese o p t i m i s m o de l e g a l m e n t e f o r m a d a s h a c e n l a ley de l a s p a r t e s , y l a p a l a b r a
l a h u m a n i d a d . T o d o e r a c l a r o , d e f i n i d o y sereno e n el m u n d o d e l 'ley' se revesta e n t o n c e s de m a j e s t a d , de g r a n d e z a , de u n p o d e r
D e r e c h o . L a finalidad d e ste e r a el b i e n e s t a r de l a p e r s o n a h u - cuyo sentido hemos perdido. A l decir que las convenciones h a -
m a n a . E l p r i n c i p i o o t e s i s de l a a u t o n o m i a de l a v o l u n t a d i n d i v i - c e n l a ley de l a s p a r t e s , el Cdigo m a g n i f i c a b a h a s t a el m x i m o
d u a l , c r e a d o r a d e l D e r e c h o , y s u c o r o l a r i o n a t u r a l y espontneo l a l i b e r t a d d e l h o m b r e , c o m o c r e a d o r d e l D e r e c h o . D e u n a vez
de l a l i b e r t a d p a r a c o n t r a t a r , bajo l a s u b j e t i v a y l i b r e f a c u l t a d d e l m a r c a b a d o s c o r o l a r i o s de esa l i b e r t a d : l a r e s p o n s a b i l i d a d d e l
h o m b r e p a r a escoger l o s m e d i o s de c o n d u c t a , f u n d a m e n t o de l a h o m b r e q u e a l h a c e r s e s u ley o b l i g a b a s u fe, a l m i s m o t i e m p o
r e s p o n s a b i l i d a d e x t r a c o n t r a c t u a l , eran las bases i n d i s c u t i b l e s q u e l a de l a o t r a p a r t e , y l a i g u a l d a d h u m a n a , p u e s e n el c o n t r a -
y b i e n s e n t a d a s e n l a c o n c i e n c i a de l a s gentes, de l a filosofa de to a m b a s tenan u n m i s m o r a n g o , y concurran all, a u n m i s m o
l a s o b l i g a c i o n e s e n el D e r e c h o C i v i l . Y exista tambin l a l i b e r t a d t e r r e n o , c a d a u n a c o n s u l i b e r t a d de h o m b r e . E s e n esta d o b l e
p a r a q u e los h o m b r e s se d i e r a n a s u a r b i t r i o u n a organizacin e i g u a l l i b e r t a d c o m o se g e n e r a b a l a ley d e l c o n t r a t o . S i n d u d a ,
poltica, s i n q u e a p a r e c i e r a todava s i n o m u y tmidamente el esa l i b e r t a d tena s u s r e s e r v a s , l a nocin de o r d e n pblico. Pero
p r i n c i p i o de l a s o l i d a r i d a d s o c i a l n i m e n o s u n derecho s o c i a l el o r d e n pblico de a q u e l l a poca n o haca s i n o g a r a n t i z a r y s a l -
o e s p e c i a l i z a d o d e l t r a b a j o , q u e se c o n s i d e r a b a an c o m o u n a v a g u a r d a r l a l i b e r t a d . E l o r d e n pblico intervena p a r a p r o t e g e r
mercanca r e g u l a d a p o r el c o n t r a t o de a r r e n d a m i e n t o . L a m i s - a los incapaces, p a r a r e m e d i a r los vicios del c o n s e n t i m i e n t o ,
m a nocin de o r d e n pblico e r a s e n c i l l a y fcilmente d e f i n i b l e . p a r a i m p e d i r ; p o r ejemplo, q u e el h o m b r e f u e r a e s c l a v i z a d o de
Sobre estos p r i n c i p i o s d e s c a n s a b a l a e s t r u c t u r a u n i v e r s i t a r i a p o r v i d a . E l o r d e n pblico e s t a b a e n t o n c e s a l s e r v i c i o de l a l i b e r -
de l o s e s t u d i o s de D e r e c h o o de j u r i s p r u d e n c i a , l a a c t i v i d a d p r o - t a d . S a l v o p a r a t e n e r e n c u e n t a l a s dos i n s t i t u c i o n e s sociales de
f e s i o n a l y l a administracin de j u s t i c i a " . 1 2 1 l a f a m i l i a y d e l E s t a d o , el o r d e n pblico n o l i m i t a b a l a l i b e r t a d
1 2 2
sino p a r a s e r v i r l a " .
Ese m u n d o idlico, a p a c i b l e , p r e v i s i b l e , l e n t o , i b a p r o n t o a
cambiar con u n a rapidez y con u n a radicalidad que nadie pudo A g r e g a luego el Prof. R o c h a q u e " S a v a t i e r m u e s t r a cmo el
h a b e r i m a g i n a d o e n l a B e l l e poque. D e r e c h o m o d e r n o , el de este s e g u n d o c u a r t o de siglo, a p e s a r
L a evolucin q u e h a s e g u i d o el derecho y el c o n t r a t o e n l o s del pronstico de filsofos y de socilogos, h a a b o l i d o l a nocin
ltimos aos tambin h a sido d e s c r i p t a m a r a v i l l o s a m e n t e b i e n de obligacin, l a definicin de c o n t r a t o ; q u e y a n o es u n a c u e r -
p o r el Prof. R o c h a , e n estos trminos: " . . . c u a n d o se o b s e r v a do de v o l u n t a d e s p a r a p r o d u c i r u n efecto jurdico, u n a vez q u e
cmo h a n e v o l u c i o n a d o l a s i d e a s de s o l i d a r i d a d s o c i a l y cmo se l a v o l u n t a d c r e a d o r a d e l vnculo n o es l a de l o s c o n t r a t a n t e s ,
h a a m p l i a d o el c o n c e p t o clsico d e l o r d e n pblico, q u e y a n o es s i n o l a q u e le i m p o n e el E s t a d o , q u i e n d e t e r m i n a tambin l o s
s o l a m e n t e poltico s i n o econmico, y e n v i s t a de u n a economa efectos de e s a v o l u n t a d , e n l o s l l a m a d o s c o n t r a t o s c o l e c t i v o s (el
s o c i a l i z a d a o c u a n d o m e n o s d i r i g i d a , se e c h a de ver el a b i s m o de t r a b a j o , p o r ejemplo) n o i m p e r a l a v o l u n t a d d e l a s a l a r i a d o n i
q u e m e d i a e n t r e el D e r e c h o y el Cdigo clsico. P r e c i s a m e n t e , d e l p a t r o n o , s i n o l a de l o s s i n d i c a t o s q u e r e p r e s e n t a n s u oficio
el profesor R. Savatier, e n s u i n q u i e t a n t e o b r a Les mtamorpho- o s u profesin, y q u e l o s c o n t r a t o s n o s o n l i b r e s s i n o forzados,
ses conomiques et sociales du droit civil d'aujourd' hui' D a l l o z c o m o el de a r r e n d a m i e n t o de i n m u e b l e s u r b a n o s y r u r a l e s , q u e
Paris, 1948, empieza p o r invocar emotivamente l a desaparecida el p r o d u c t o m i s m o d e l t r a b a j o , agrcola, m e r c a n t i l o de m a n o de
e s t r u c t u r a d e l D e r e c h o clsico e n trminos q u e p o r lo s u g e s t i - o b r a , q u e d a a l a disposicin d e l E s t a d o , etc., p o r lo c u a l el vn-
vos deseo t r a n s c r i b i r aqu. D i c e as el profesor S a v a t i e r : " E r a c u l o c o n t r a c t u a l se f o r m a i n d e p e n d i e n t e m e n t e y a u n m s all
t a n b e l l a y t a n s i m p l e l a nocin de c o n t r a t o e n el Cdigo C i v i l . de l a intencin de l a s p a r t e s . D e lo c u a l h a n a c i d o l a tcnica d e l
c o n t r a t o d i r i g i d o p o r el E s t a d o , o p o r i n s t i t u c i o n e s de economa
1 2 1 ROCHA, A n t o n i o , prlogo a l a p r i m e r a edicin de l a o b r a del Prof. A l -
v a r o Prez Vives, Teora general de las obligaciones, a
4 ed., a c t u a l i z a d a p o r
A l b e r t o T a m a y o L o m b a n a , E d i c i o n e s D o c t r i n a y Ley L t d a . , Bogot, 2 0 0 9 , 1 2 2 ROCHA, A n t o n i o , prlogo a l a p r i m e r a edicin de l a o b r a del Prof.
v o l u m e n p r i m e r o , p a r t e p r i m e r a , p. 1. A l v a r o Prez Vives, p. 9.
m i x t a , c u y o s efectos m s f r e c u e n t e s s o n p r e c i s a m e n t e a q u e l l o s el p o s t u l a d o de l a i g u a l d a d de l a s p a r t e s . No h a y i g u a l d a d e n t r e
q u e l a v o l u n t a d de l a s p a r t e s habra r e c h a z a d o de a n t e m a n o . el h o m b r e , dueo de u n a d e t e r m i n a d a f u e r z a de l a n a t u r a l e z a ,
H a s t a el n o m b r e m i s m o de los c o n t r a t o s d e s a p a r e c e . N u e s t r o a i r e , a g u a , l u z o tomo, y l o s dems h o m b r e s q u e n e c e s i t a n l o s
Cdigo, de o r i g e n francs, l l a m a a m o s y c r i a d o s a q u i e n e s p r e s - p r o d u c t o s o q u e l o s f a b r i c a n . A m e d i d a q u e el p o d e r d e l h o m b r e
t a n s u c o n c u r s o e n el a r r e n d a m i e n t o de s e r v i c i o s . Despus, l a s se a u m e n t a m o n s t r u o s a m e n t e , l a i g u a l d a d d e g e n e r a e n i n i c u a
leyes r e f o r m a t o r i a s i n d i v i d u a l i z a n l a prestacin de s e r v i c i o s h u - d e s i g u a l d a d . De ah l a g r a n c o r r i e n t e de j u s t i c i a s o c i a l a favor
m a n o s c o n el n o m b r e de c o n t r a t o de t r a b a j o . Y luego, l a mstica del i n d i v i d u o a i s l a d o , d e l c o n s u m i d o r ; d e l t r a b a j a d o r y el a p o y o
y l a d e m a g o g i a b o r r a n l a nocin m i s m a de c o n t r a t o , p r e t e n d i e n - del intrprete del c o n t r a t o y d e l E s t a d o p a r a l o s t r a b a j a d o r e s y
do e n n o b l e c e r l a todava bajo l a denominacin de 'relacin de los c o n s u m i d o r e s . Y de ah tambin l a unin de stos, l a s o l i -
t r a b a j o ' . U n e l e m e n t o objetivo s u s t i t u y e as a l vnculo jurdico, d a r i d a d s o c i a l , l a aproximacin de c l a s e s y el i m p e r i o d e l g r i t o
t a l c u a l e n o t r o o r d e n y a c t i v i d a d e s el c o n t r a t o de a r r e n d a m i e n - sovitico: ' T r a b a j a d o r e s de t o d o s l o s pases, u n i o s ' . As, c o n c l u -
to de cosas r e g u l a s u s efectos p o r u n a nocin q u e y a n o es de y e n l o s j u r i s t a s c i t a d o s , el f a c t o r econmico i m p u e s t o p o r l a s
c o n t r a t o n i de a r r e n d a m i e n t o , s i n o de ocupacin. Y el m a t r i m o - n e c e s i d a d e s de l a n a t u r a l e z a c o n q u i s t a d a h a trado c o n s i g o l a
n i o m i s m o se ve d e s p l a z a d o c o n efectos jurdicos q u e tambin imposicin de o t r o f a c t o r de carcter ideolgico q u e r e f u e r z a a l
p r i m e r o y se m e z c l a c o n l " . 1 2 4
p r o d u c e l a unin l i b r e " . i 2 3
E x p r e s a s e g u i d a m e n t e el g r a n m a e s t r o de Bogot q u e " l o s A l a l u z de t o d o ello, c o n c l u y e el c i t a d o m a e s t r o q u e "esos
a u t o r e s q u e de e s t a evolucin m o d e r n a se o c u p a n , a n o t a n cmo d o s e l e m e n t o s , el econmico y l a s o l i d a r i d a d de clases, o m e j o r
los l e g i s l a d o r e s d e l siglo p a s a d o y de p r i n c i p i o s de ste, t u v i e r o n ser d e c i r l a s f u e r z a s de l a n a t u r a l e z a q u e , c o n t r o l a d a s p o r el
e n m i e n t e s , p a r a r e g u l a r el c o n t r a t o , a l a r t e s a n o q u e f a b r i c a b a h o m b r e , h a n p u e s t o a ste a s u s e r v i c i o , y l a j u s t i c i a s o c i a l , h a n
solo, c o n l a a y u d a de s u s m a n o s , m u e b l e s , c a r r e t a s y v e s t i d o s s u s t i t u i d o a l l i b r e j u e g o de l a v o l u n t a d i n d i v i d u a l p a r a el efecto
q u e u n solo c l i e n t e le e n c a r g a b a , y cmo h o y u n a fbrica t i e n e de p r o d u c i r u n r e s u l t a d o q u e r i d o y b u s c a d o p o r l a s p a r t e s . L o s
u n p e r s o n a l q u e t r a b a j a e n equipo... c o l e c t i v a m e n t e y u n a c l i e n - clsicos e l e m e n t o s de formacin d e l c o n t r a t o r e p o s a n h o y e n l a
t e l a tambin c o l e c t i v a . L a visin d e l Cdigo C i v i l e r a u n a p e r s o - v o l u n t a d d e l E s t a d o . He ah el d i n a m i s m o jurdico d e l c o n t r a t o .
n a c o n t r a t a n d o c o n o t r a p e r s o n a . Hoy, el h o m b r e y s u i n d u s t r i a Pero c o m o l a s a u t o r i d a d e s q u e d i r i g e n l a economa s o n e l e g i d a s
d o m i n a n l a s f u e r z a s de l a n a t u r a l e z a y p a r a ello h a y n e c e s i d a d p o r l a m a s a de a q u e l l o s m i s m o s q u e f o r m a n los p r o t e g i d o s so-
de t r a b a j a r m e c a n i z a d a m e n t e y e n e q u i p o . U n a tcnica d i f e r e n t e c i a l e s , de u n l a d o , y de o t r o n o es p o s i b l e y a c o n t r o l a r e s a e c o n o -
haba de n a c e r a l s e r v i c i o de e s t a n u e v a concepcin d e l c o n t r a - ma, r e s u l t a q u e el j u e g o m i s m o de v o l u n t a d e s de l a a u t o r i d a d y
to, tcnica q u e v i e n e a ser, e n g r a n m e d i d a , m a t e r i a l i s t a , p u e s de l o s p r o t e g i d o s n o es l i b r e , p u e s n o s o n s i n o e l e m e n t o s de u n
si se d e s c a r t a l a l i b e r t a d h u m a n a p a r a a c o r d a r l o s trminos y j u e g o q u e n o es h e c h o p o r ellos. E l h o m b r e n o es y a dueo de
o b l i g a c i o n e s d e l c o n t r a t o , o t r a c o s a debe n a c e r e n s u l u g a r ; des- l a r i q u e z a q u e b u s c a c r e a r : O t r a tcnica jurdica h a n a c i d o d i s -
de q u e el h o m b r e n o es dueo de lo q u e ha ce . Y a n o t a Savatier: t i n t a de l a tcnica f u n d a d a e n l a autonoma de l a v o l u n t a d y l a
e n l a c o n q u i s t a de l a m a t e r i a p o r el h o m b r e , l a m a t e r i a m i s m a l i b e r t a d c o n t r a c t u a l . Bajo l a economa d i r i g i d a h a n a c i d o , p u e s ,
h a c o n q u i s t a d o a l h o m b r e y el e q u i p o h u m a n o es l a c o l a de l a s o t r a figura d i s t i n t a d e l c o n t r a t o : es l a nocin de e m p r e s a r e q u e -
f u e r z a s q u e p r e t e n d e d i r i g i r ; o t r a s u e r t e de t r a b a j o en c a d e n a se r i d a p o r l a economa n a c i o n a l . Q u e t a m p o c o es l i b r e , p o r q u e n o
h a i m p u e s t o a l a h u m a n i d a d . D e s c a r t a d a as l a l i b e r t a d p a r a lo es l a economa n a c i o n a l . S u r g e e n t o n c e s l a institucin, q u e
c o n t r a t a r y d e r r o t a d a l a gura clsica de l a autonoma de l a r e e m p l a z a a l c o n t r a t o de s o c i e d a d o compaa. L a institucin es
v o l u n t a d d e l i n d i v i d u o p a r a o b l i g a r s e , o t r o e le men to a n t i g u o de l a instalacin, e n el espacio y e n el t i e m p o , de este s i s t e m a c u y o
l a nocin de c o n t r a t o h a s u f r i d o s u d e s p l a z a m i e n t o , s u d e r r o t a : d i n a m i s m o y tcnica se a c a b a n de a n a l i z a r . Emancipndose de
1 2 4
ROCHA, A n t o n i o , prlogo a la p r i m e r a edicin de la o b r a del Prof. A l -
1 2 3ROCHA, A n t o n i o , prlogo a la p r i m e r a edicin de la o b r a del Prof. A l -
O
v a r o Prez Vives, vol. I , p a r t e 1", p. 10. v a r o Prez Vives, p p . 10-11.
los a c t o s jurdicos q u e le h a n h e c h o n a c e r ; u n a construccin E n n u e s t r o pas se h a e c h a d o m a n o a e l l a t a n t a s veces, q u e
j u r d i c a n u e v a a pa re ce e n s o c i e d a d , p a r a m a n i f e s t a r s e e n f o r m a p u e d e sealarse q u e u n a situacin de excepcin c o m o el c o n -
c a s i autnoma y, p o r u n a especie de d e t e r m i n i s m o , l a fbrica, l a cepto e n c i e r r a , se transformar e n u n a c o n s t a n t e l e g i s l a t i v a
e m p r e s a , l a institucin, d a n l u g a r a u n E s t a d o de D e r e c h o , q u e c a d a diez o q u i n c e aos.
n o p u e d e detenerse, p o r q u e t o d o est o r g a n i z a d o e n f o r m a t a l
q u e n o se consultarn ms l a s v o l u n t a d e s de los q u e l a f o r m a - 4) L a l l a m a d a " c r i s i s d e l c o n t r a t o " y l a s n u e v a s r e a l i d a d e s c o n -
r o n , p o r ser i m p o s i b l e detener s u m o v i m i e n t o , i n c r u s t a d o y a en tractuales.
l a s n e c e s i d a d e s n a c i o n a l e s o m u n d i a l e s . Ni l a e m p r e s a conser-
E l caso es q u e l a i d e a romnica, t r a d i c i o n a l o clsica de
var s u i n d i v i d u a l i d a d , s i n o q u e ser o b l i g a d a a a r m o n i z a r s u s
c o n t r a t o , q u e f u e vlida y r e s p e t a d a desde los r o m a n o s h a s t a
a c t i v i d a d e s d e n t r o de u n p l a n g e n e r a l . L a i d e a de l a institucin
a p r o x i m a d a m e n t e l a P r i m e r a G u e r r a M u n d i a l , h a i d o devalun-
es, p u e s , i n c o m p l e t a s i n l a i d e a de p l a n , lo c u a l r e d u c e m s an
dose h a s t a l a c a s i desaparicin de s u s n o t a s caractersticas a lo
el lmite d e l c o n t r a t o . Ya n o se producir lo q u e q u i e r e el v e n d e -
l a r g o de b u e n a p a r t e d e l siglo X X 1 2 6
.
d o r y el c o m p r a d o r . E n l a economa d i r i g i d a , el p l a n le o r d e n a
E n l o s aos i n m e d i a t a m e n t e p o s t e r i o r e s a l a g r a n c r i s i s eco-
c e l e b r a r t a l o c u a l c o n t r a t o , p r o d u c i r d e t e r m i n a d a mercanca o
nmica de 1929, e n l a g u e r r a m u n d i a l y e n l a p o s g u e r r a , q u e se
d e j a r de f a b r i c a r l a , u s a r o n o u s a r c i e r t a s m a t e r i a s p r i m a s . Y
e n c o n t r a b a n e n m a r c a d o s p o r u n a economa de escasez y de p e -
qu q u e d a d e l c o n t r a t o c o n c e b i d o c o m o figura j u r d i c a t r a d i c i o -
n u r i a , l a s n e c e s a r i a s i n t e r v e n c i o n e s de l a s a u t o r i d a d e s g u b e r -
nal? H a n desaparecido las prerrogativas h u m a n a s que d a b a n
n a t i v a s p r o d u j e r o n f i g u r a s q u e e r a n a n m a l a s desde el p u n t o de
e n el Cdigo C i v i l napolenico el l i b r e j u e g o d e l p r e c i o y de l a
v i s t a de l a concepcin t r a d i c i o n a l d e l c o n t r a t o ' . 1 2 7
economa, l a l i b e r t a d , l a i g u a l d a d y l a r e s p o n s a b i l i d a d " . 1 2 5
D u r a n t e l a p r i m e r a m i t a d d e l siglo X X , el a b a n d o n o de l a s
P u e d e sealarse q u e , as c o m o l a s r e l a c i o n e s l a b o r a l e s c o n s - ideas econmicas l i b e r a l e s y s u r e e m p l a z o p o r polticas a c t i v a s
t i t u y e r o n el g r a n p r o b l e m a a resolver de los ltimos aos d e c i - del E s t a d o y l a mutacin de ste, de g e n d a r m e e n benefactor,
monnicos, dcadas atrs lo fue el de l a s r e l a c i o n e s de c o n s u - g e n e r a r o n p r o f u n d o s c a m b i o s e n l a s o c i e d a d y e n el D e r e c h o .
m o , l a s q u e tambin r e q u i r i e r o n de regulacin n o r m a t i v a desde E l m u n d o de l a economa i n t e r v e n i d a acostumbr a l o s j u r i s t a s
el E s t a d o i n t e r v e n t o r . P o d e m o s a d v e r t i r finalmente q u e el g r a n de este siglo a m u l t i t u d de i n t e r v e n c i o n e s e s t a t a l e s e n l a v i d a
p r o b l e m a n o r m a t i v o a resolver p o r l o s E s t a d o s es, e n n u e s t r o 128
e c o n m i c a . Se habl e n t o n c e s de c o n t r a t o s d i c t a d o s , de c o n -
m u n d o contemporneo, el de l a s r e l a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s q u e t r a t o s forzosos, o de c o n t r a t o s i m p u e s t o s , a l r e f e r i r s e a d e t e r m i -
n a c e n de l a n u e v a tecnologa ciberntica. n a d a s m o d a l i d a d e s de c o n t r a t o s a u d i t a d o s desde el E s t a d o , n o
As c o m o los E s t a d o s h a n d e b i d o i n t e r v e n i r e n l a s r e l a c i o - e x a c t a m e n t e a c o r d e s a l o s p a r a d i g m a s clsicos. Se contempl
nes c o n t r a c t u a l e s e n t r e p a r t i c u l a r e s , l i m i t a n d o el p r i n c i p i o de c o n h o r r o r l a resurreccin, e n l a dcada de 1 9 3 0 , de l a clusula
autonoma de l a v o l u n t a d , p a r a l e l a m e n t e , h a n u t i l i z a d o el i n s - rebus sic stantibus . 129
t r u m e n t o legal p a r a d i r i g i r s u s polticas econmicas, a veces
p o r i m p e r i o de l a s c i r c u n s t a n c i a s ( g u e r r a s y o t r o s desastres), a
veces p a r a c o r r e g i r anomalas o r i g i n a d a s e n s u s p r o p i o s des- 1 2 6
LPEZ M E S A , M a r c e l o , " H a c i a la reconsideracin de a l g u n a s ideas
a c i e r t o s (abuso de l o s r e c u r s o s pblicos c o n fines demaggicos en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s
o p a r a c o r r e g i r el dficit de e m p r e s a s e s t a t a l e s m a l a d m i n i s t r a - fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s n u e v o s fenmenos p a r a c o n t r a c -
das). T a l e s s i t u a c i o n e s h a n llevado, e n ocasiones, a q u e l a s n e - tuales)", p. 9 9 2 .
1 2 7 D E Z PICAZO Y PONCE DE LEN, L u i s , "Una n u e v a d o c t r i n a g e n e r a l del
c e s a r i a s m e d i d a s de intervencin se c o n v i r t i e r a n e n s i t u a c i o n e s
patolgicas, c o m o l a d e n o m i n a d a " e m e r g e n c i a econmica". contrato?", e n Armario de Derecho Civil, t. X L V I , fase. IV, 1993, p. 1 7 0 5 .
1 2 8 Baste c o n r e c o r d a r , p a r a c i t a r u n ejemplo de n u e s t r o medio, q u e
d u r a n t e c i n c u e n t a aos o ms no existi l i b e r t a d c o n t r a c t u a l p l e n a e n el
mbito de l a s locaciones u r b a n a s (prrrogas forzosas de c o n t r a t o s l o c a t i -
vos, fijacin desde el E s t a d o de precios tope, etc.).
1 2 0RUCHA, A n t o n i o , prlogo a la p r i m e r a edicin de la o b r a del Prof. A l -
v a r o Prez Vives, p p . 11-12. I2 ' ' LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a la reconsideracin de a l g u n a s ideas
392 F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 393
M A R C E L O LPEZ M E S A
P a r a l a m e n t a l i d a d jurdica t r a d i c i o n a l e r a difcil de e n t e n d e r Cambio dramtico en a l g u n a s f o r m a s de contratacin, pero q u e
q u e c o n s t i t u y e s e u n c o n t r a t o , esa r a r a m e z c l a de e l e m e n t o s de no h a e x i s t i d o u n a v e r d a d e r a c r i s i s d e l c o n t r a t o s i n o t a l vez slo
u n a c r i s i s del d o g m a de l a autonoma de l a v o l u n t a d . 1 3 2
autonoma p r i v a d a c o n o t r o s p r o c e d e n t e s d e l a c t u a r a d m i n i s -
Ya n o se s o s t i e n e q u e q u i e n dice c o n t r a c t u a l dice j u s t o , 1 3 3
t r a t i v o . Desde l a o r t o d o x i a , se s o s t u v o q u e los trminos c o n t r a t o
y forzoso e r a n n o y a c o n t r a d i c t o r i o s s i n o i n c o m p a t i b l e s . afirmacin q u e t r a s u n t a b a l a c r e e n c i a de q u e c u a l q u i e r c o n t e -
Fenmenos n o v e d o s o s c o m o l a intervencin del E s t a d o o d e l n i d o c o n t r a c t u a l deba ser r e s p e t a d o ; t a m p o c o se cree y a c o m o
l e g i s l a d o r e n los p r e c i o s de d e t e r m i n a d o s artculos de p r i m e r a v e r d a d de fe q u e n o p r o c e d e d e c l a r a r l a n u l i d a d p a r c i a l del c o n -
n e c e s i d a d o s e r v i c i o s esenciales, d e c l a r a c i o n e s de n u l i d a d p a r - t r a t o o q u e l a nica a l t e r n a t i v a a l a modificacin s o b r e v e n i d a de
c i a l del c o n t r a t o , r e a j u s t e s de l a economa c o n t r a c t u a l p o r el las c i r c u n s t a n c i a s t e n i d a s e n m i r a a l c o n t r a t a r e r a c u m p l i r el
j u e z , p u s i e r o n e n j a q u e lo q u e se entendi p o r c o n t r a t o a lo l a r g o c o n t r a t o t a l c u a l e s t a b a r e d a c t a d o o d e j a r l o s i n efecto. E n esos
de ms de dos m i l a o s . 1 3 n
aspectos, el d e r e c h o h a c a m b i a d o d e c i s i v a m e n t e e n estos lti-
mos cincuenta aos . 1 3 4
L o s j u r i s t a s dogmticos se p r e g u n t a b a n : s i el l e g i s l a d o r o el
j u e z se e n t r o m e t e n e n el mbito de l a autonoma p r i v a d a , a l t e - C o m o m a g i s t r a l m e n t e d i c e n p r e s t i g i o s o s m a e s t r o s franceses,
r a n d o lo l i b r e m e n t e c o n v e n i d o p o r l a s p a r t e s , puede h a b l a r s e " a veces p e r c i b i d o c o m o u n i n s t r u m e n t o i n m u t a b l e h e r e d a d o d e l
p r o p i a m e n t e de c o n t r a t o ? Se m a n t i e n e el a c u e r d o de p a r t e s d e r e c h o r o m a n o , el c o n t r a t o est e n r e a l i d a d e n e s t r e c h a d e p e n -
c u a n d o se h a m o d i f i c a d o lo c o n v e n i d o p o r ellas? d e n c i a de l a s i d e a s filosficas y econmicas q u e p r e v a l e c e n e n
u n a poca d a d a . E n t o n c e s , u n a poltica q u e p r i v i l e g i e l a l i b e r t a d
L a economa de escasez e n el perodo de e n t r e g u e r r a s y l a
y l a r e s p o n s a b i l i d a d ofrece a s u expansin u n m e d i o p a r t i c u -
reconstruccin de E u r o p a m o t i v a r o n l a n e c e s i d a d de q u e el E s -
l a r m e n t e favorable y u n a poltica s o c i a l i z a n t e y u n a economa
t a d o j u g a s e u n p a p e l protagnico e n l a economa, el que p o r l-
d i r i g i d a lo i m p o n e n u n m a r c o q u e le p r i v a de b u e n a p a r t e de s u s
g i c a c o n s e c u e n c i a se reflej tambin e n el D e r e c h o . Pero, v e r d a d
v i r t u d e s . A l e s q u e m a t i z a r l a u n p o c o , l a evolucin q u e h a c o n o -
es q u e s u p e r a d a esa e t a p a el i n t e r v e n c i o n i s m o e s t a t a l n o ces,
c i d o el d e r e c h o francs de los c o n t r a t o s i l u s t r a e s t a doble p r o -
a u n q u e c i e r t a m e n t e cambi de f u n d a m e n t o s , p a s a n d o a ser s u
posicin: p r o m o v i d o a u n r o l de p r i m e r p l a n o p o r los r e d a c t o r e s
d i v i s a l a proteccin de los econmicamente dbiles p r i m e r o , y de
del Cdigo C i v i l y l a d o c t r i n a d e l siglo X I X , el c o n t r a t o l u e g o h a
los c o n s u m i d o r e s d e s p u s . 131
sido a c o t a d o , bajo l a i n f l u e n c i a de c o r r i e n t e s s o c i a l i z a n t e s q u e
N u m e r o s o s agoreros p r o n o s t i c a r o n , a lo l a r g o del siglo X X , l a
i m p r e g n a r o n l a sociedad francesa d u r a n t e u n a b u e n a parte del
m u e r t e del c o n t r a t o o s u sustitucin p o r u n acto a d m i n i s t r a t i v o .
siglo X X , e n u n a sujecin s i e m p r e m s e s t r e c h a , a n t e s de q u e
L a r e a l i d a d demostr q u e estas p r e d i c c i o n e s e r a n a v e n t u r a d a s y
l a e x p e r i e n c i a enseara l a n e c e s i d a d de volver de all h a c i a l a
lejos e s t a b a n de m a t e r i a l i z a r s e . Debe r e c o r d a r s e q u e etimolgica-
bsqueda de u n p u n t o de e q u i l i b r i o e n t r e el exceso de u n l i b e r a -
m e n t e " c r i s i s " s i g n i f i c a " c a m b i o " , y que e n el lenguaje ideogrfico
l i s m o e x a c e r b a d o y los de u n d i r i g i s m o c o n s t r i c t o r " ' \ l 3
c h i n o el m i s m o i d e o g r a m a que s i g n i f i c a c r i s i s e q u i v a l e a l a vez a
o p o r t u n i d a d . C o n ello a l a v i s t a , c o n s i d e r a m o s q u e h a h a b i d o u n
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s 1 3 2
LARROUMET, C h r i s t i a n , Les obligations, Paris, 1 9 8 6 , n 1 3 6 ; e n s i m i -
fcticas. el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c - lar s e n t i d o , ALTERINI-LPEZ CABANA, La autonoma de la voluntad en el con-
tuales)", p. 9 9 2 .
trato moderno, Abeledo-Perrot, B u e n o s A i r e s , 1 9 8 9 , pp. 1 2 - 1 6 .
1 3 0
LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a la reconsideracin de a l g u n a s ideas 133 xoute j u s t i c e est c o n t r a c t u e l l e , q u i d i t c o n t r a c t u a l d i t j u s t e " (Foui-
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s A
ll, A., La Science Sociale, 2 ed., Paris, 1 8 8 0 , p. 4 1 0 ) .
1 3 4
tuales)", p. 9 9 3 .
1 3 1
LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a la reconsideracin de a l g u n a s ideas fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c -
tuales)", p. 9 9 3 .
lcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s v otros nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c -
5
'"' TEKRE-SIMLEK-LIXJL'EITE, Droit civil - Les obligations, p. 2 2 , n 1 7 .
tuales)", p. 9 9 3 .
C o n t o d a s estas e v i d e n c i a s a l a v i s t a , los a u t o r e s se a p u r a r o n respeto absoluto y casi i n c o n d i c i o n a d o de l a v o l u n t a d contrac-
en s o s t e n e r l a e x i s t e n c i a de u n a c r i s i s del c o n t r a t o , o t r o s h a b l a - t u a l , l a q u e n o poda verse m o d i f i c a d a l e g a l n i j u d i c i a l m e n t e
r o n de f u g a o d e h u i d a d e l c o n t r a t o . C r e e m o s q u e se t r a t a de u n p o r c o n s i d e r a c i o n e s de j u s t i c i a m a t e r i a l ; 4) l a limitacin de l a
exceso de e n t u s i a s m o , s i n o de u n sensible e r r o r . l i b e r t a d de contratacin de l o s su j eto s s o l a m e n t e p o r r a z o n e s de
Nos p a r e c e b r i l l a n t e l a i d e a de i n t e l i g e n t e s profesores espa- o r d e n pblico; 5) l a sacralizacin d e l c o n t r a t o n e g o c i a d o o p o r
oles q u e h a n enseado q u e , c u a n d o se h a b l a de c r i s i s d e l c o n - negociacin, n o m b r e c o n el q u e se c o n o c e a l c o n t r a t o a c o r d a -
t r a t o , e n r e a l i d a d d e b i e r a m e n c i o n a r s e l a " c r i s i s d e l c o n c e p t o de do e n t r e a m b o s c o n t r a t a n t e s , t r a s u n a negociacin m e d i a n t e l a
c o n t r a t o r e c o g i d o e n e l Cdigo C i v i l , c o n f o r m e a l c u a l se e n t i e n - q u e h a n i n t e n t a d o o b t e n e r l a m e j o r satisfaccin d e s u inters y
de el c o n t r a t o c o m o a c u e r d o e n t r e d o s v o l u n t a d e s l i b r e s e i g u a - h a n a c a b a d o l l e g a n d o a l a m s e q u i l i b r a d a composicin de l o s
les, t r a d u c i d o e n u n a e q u i l i b r a d a composicin de l o s i n t e r e s e s i n t e r e s e s de l a s p a r t e s ; 6) l a sustitucin de l a j u s t i c i a c o n t r a c -
de a m b a s , y v i n c u l a n t e p a r a a m b a s , e n l o s m i s m o s trminos t u a l objetiva (manifestada e n l a equivalencia objetiva -efectiva-
e n q u e h a sido p a c t a d o , l a regulacin de l a m a t e r i a c o n t r a c t u a l de l a s p r e s t a c i o n e s p a c t a d a s , p o r u n a j u s t i c i a c o n t r a c t u a l , de
c o n t e n i d a e n n u e s t r o Cdigo C i v i l " . 1 3 0
b a s e s u b j e t i v a , q u e l l e v a b a a p r e s u m i r q u e l a s p r e s t a c i o n e s se
c o n s i d e r a n e q u i v a l e n t e s p o r q u e l a s p a r t e s l a s haban a c e p t a d o
E l e r r o r est e n n o ver q u e , m s q u e u n a c r i s i s d e l c o n c e p t o
y, c o m o n a d i e c o n t r a t a p a r a p e r j u d i c a r s e , deban ser e q u i v a l e n -
de c o n t r a t o o de l a figura d e l c o n t r a t o , a s i s t i m o s e n r e a l i d a d a
tes; 7) l a decisin d e l i b e r a d a de n o p r o t e g e r a l o s dbiles, s i n o de
u n a c r i s i s t e r m i n a l de l a regulacin d e l c o n t r a t o e n el seno de
d e j a r p l a s m a d a s n o r m a s q u e p a r t a n de l a b a s e de u n a i g u a l d a d
los cdigos c i v i l e s d e l siglo X I X .
e n t r e l a s p e r s o n a s , sea e l l a r e a l o p r e s u n t a ; 8) l a adopcin de
U n m o l d e o a r q u e t i p o de c o n t r a t o , p e n s a d o e n el siglo X I X
f u n d a m e n t o s econmicos p a r a este s i s t e m a c o n t r a c t u a l clsico:
p a r a u n a poblacin pequea - e n comparacin c o n l a a c t u a l ,
l a adhesin a l s i s t e m a d e economa l i b r e o n o r e g u l a d a y a l p r i n -
p o c o d e s a r r o l l a d a tecnolgicamente, " a s e n t a d a s o b r e u n a eco-
c i p i o de n o intervencin d e l E s t a d o e n l a economa (laissez faire,
noma a g r a r i a y de pequeos c o m e r c i a n t e s y a r t e s a n o s , c o n u n
laissez passer); 9) l a adopcin d e l d o g m a econmico d e l e q u i l i -
e n t r a m a d o r e l a t i v a m e n t e s e n c i l l o de r e l a c i o n e s p a t r i m o n i a l e s
b r i o espontneo d e l m e r c a d o e n b a s e a l a l i b r e c o m p e t e n c i a , q u e
de carcter p e r s o n a l (es decir, f r u t o d e l t r a t o d i r e c t o y p e r s o n a -
converta a l c o n s u m i d o r e n el s o b e r a n o d e l m e r c a d o .
137
l i z a d o e n t r e l o s i m p l i c a d o s e n e l l a s ) " , m a l podra r e s p o n d e r a
Si todo este esquema, q u e fue el boceto de l a o b r a de a r t e q u e fue
l a perfeccin o s i n d i f i c u l t a d e s , a l m e n o s , a u n a economa y u n a
el Cdigo de Vlez - y tambin otros cdigos del siglo X I X - h a sido
s o c i e d a d d o n d e t o d a s esas v a r i a b l e s h a n d e s a p a r e c i d o .
alterado a l e x t r e m o , s i d e l c o n t r a t o q u e se conoca e n el siglo X I X y
A d e m s , a l p a n o r a m a socio-econmico q u e t u v o e n v i s t a e l de l a p l a t a f o r m a social, econmica y h a s t a poltica q u e lo e n m a r c a -
c o d i f i c a d o r d e l siglo X I X -Vlez, B e l l o , e t c . - se sum el p l a n - b a y a n o q u e d a n a d a , l a tentacin de h a b l a r de c r i s i s del c o n t r a t o es
t e a m i e n t o ideolgico d e l l i b e r a l i s m o i n d i v i d u a l i s t a , q u e incidi grande. Pero se t r a t a de u n a simplificacin inconveniente.
f u e r t e m e n t e sobre Vlez y q u e h i z o q u e l a m a t r i z c o n t r a c t u a l Por qu h a b l a r de c r i s i s d e l c o n t r a t o c u a n d o , e n r e a l i d a d , el
q u e se p l a s m a r a e n s u Cdigo r e s p o n d i e r a a estas caractersti- l e g i s l a d o r n o h a c u m p l i d o s u r o l a c a b a l i d a d ? Por qu c a r g a r
cas: 1) l a i g u a l d a d de l a s p a r t e s , s i t u a d a s a m b a s e n u n m i s m o l a s t i n t a s c o n el c o n t r a t o c u a n d o lo q u e f a l l a es s u regulacin
r a n g o , c o n i g u a l e s p o s i b i l i d a d e s de n e g o c i a r y e x i g i r ; 2) l a l i b e r - normativa?
t a d p l e n a de a m b a s , q u e c o n c u r r e n espontneamente a p a c t a r A n u e s t r o j u i c i o , l a c r i s i s - q u e es i n n e g a b l e y e v i d e n t e - n o
lo ms a c o r d e c o n s u s i n t e r e s e s q u e p u e d a n ; 3) l a entronizacin a f e c t a el c o n c e p t o de c o n t r a t o o l a figura d e l c o n t r a t o , s i n o q u e
del p r i n c i p i o de autonoma de l a v o l u n t a d , q u e se t r a d u j o en el lo c a d u c o , lo d e f i n i t i v a m e n t e s u p e r a d o , es l a regulacin d e l c o n -
t r a t o e n el seno de los cdigos c i v i l e s d e l siglo X I X , c o m o el es-
paol, el c h i l e n o , e l c o l o m b i a n o , el Cdigo d e V l e z . 138
1 3 6 M A R T f N u z UE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PERK/. I.VAREZ-PARRA
LUCAN, Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, p. 3 0 9 , 1 1 1 .
1 3 8 MARTNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PREZ LVAREZ-PARRA
K ' 7 MARTNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PAULO CONTRERAS-PREZ LVAREZ-PARRA
LUCN, Curso de Dereclio Civil II. Derecho de Obligaciones, p. 3 0 9 , 1 1 1 . LUCAN, Curso de Derecho Civil I. Derecho de Obligaciones, p. 3 0 9 , 111.
L a s a l i d a de l a c r i s i s de l a regulacin c o n t r a c t u a l slo se l o - f) Se d a a l c o n t r a t o de adhesin u n a regulacin p l a u s i b l e y
grar c u a n d o los j u e c e s a r g e n t i n o s a p l i q u e n c o n t i n o y s i n des- razonable (arts. 9 8 4 a 9 8 9 CCC).
v i a c i o n e s el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l q u e h a r e c e p t a d o l a s g) Se r e g l a n a c e p t a b l e m e n t e l a s t r a t a t i v a s c o n t r a c t u a l e s ( a r t s .
m o d e r n a s v a r i a b l e s y t e n d e n c i a s de l a contratacin. 9 9 0 a 9 9 3 CCC).
Permtasenos u n espacio p a r a c o m e n t a r el nuevo o r d e n a m i e n - h) Se prevn r e g l a s de interpretacin de l o s c o n t r a t o s ( a r t s .
to: c o m e n z a r e m o s p o r d e c i r que el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l 1061 a 1 0 6 8 CCC).
h a e s t r u c t u r a d o u n rgimen c o n t r a c t u a l a c t u a l i z a d o , e n general i) Se l e g i s l a n a p a r t e l o s c o n t r a t o s de c o n s u m o , e n u n rgimen
b i e n establecido, q u e n o s parece u n o de los mejores segmentos p l a u s i b l e ( a r t s . 1 0 9 2 a 1122 C C C ) .
del n u e v o o r d e n a m i e n t o , y a q u e tiene u n a p a r t e general b i e n c o n - j ) Se l e g i s l a e x p r e s a m e n t e el p r i n c i p i o de proteccin de l a
c ebida y, salvo a l g u n a s excepciones p u n t u a l e s e n a l g u n o s c o n - c o n f i a n z a ( a r t . 1067 CCC).
t r a t o s especiales, l a s n o r m a s a t i n e n t e s a l c o n t r a t o s o n a t i n a d a s k) Se legisla l a frustracin del fin del c o n t r a t o ( a r t . 1090 CCC).
y b i e n r e d a c t a d a s . E l lo , a l p u n t o de q u e este seg me nto del n u e v o 1) E n el in fine d e l a r t . 9 7 1 C C C se c o n t e m p l a n l a s o b l i g a c i o -
Cdigo parece e s t a r f r a n c a m e n t e e n p u g n a c o n ot ros , como el
n e s c o n t r a c t u a l e s fcticas, lo q u e i m p l i c a u n g r a n p a s o a d e l a n t e
derecho de f a m i l i a , c l a r a m e n t e l a p a r t e m e n o s p e n s a d a - e n lo
e n l a "despapelizacin" d e l c o n t r a t o .
concerniente a sus consecuencias- del nuevo ordenamiento.
P a r a t r a z a r u n a comparacin, es d u d o s o p e n s a r q u e el m i s - No es q u e el n u e v o o r d e n a m i e n t o n o t e n g a f a l l a s o s e a per-
m o l e g i s l a d o r q u e convirti e n l e y l a p a r t e de d e r e c h o de f a m i l i a fecto e n m a t e r i a c o n t r a c t u a l . Por el c o n t r a r i o , n o c o m p a r t i m o s
(arts. 4 0 1 a 7 2 3 ) , q u e a d o p t a d i v e r s a s s o l u c i o n e s d i s c u t i b l e s y n a d a l a incorporacin a l Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l de u n rgimen
c o n s a g r a v a r i a s n o r m a s d e s a t i n a d a s , s e a el q u e sancion el r- p a r a el " c o n t r a t o de a r b i t r a j e " , lo q u e n o s p a r e c e u n a o c u r r e n c i a ,
g i m e n de l o s c o n t r a t o s , r e g l a d o p o r l o s a r t s . 9 5 7 a 1700, e n el y a q u e el t e m a d e l j u i c i o de a r b i t r o s est r e g u l a d o e n los cdigos
139
n u e v o C d i g o . M x i m e c u a n d o a m b o s s e g m e n t o s t i e n e n lgi- p r o c e s a l e s c i v i l e s de l a Nacin y l a s p r o v i n c i a s y se t r a t a de u n
cas y filosofas c o n t r a d i c t o r i a s y h a s t a e n c o n t r a d a s . t e m a p r o v i n c i a l , a l ser m a t e r i a n o d e l e g a d a a l a Nacin, p o r lo
q u e l a incorporacin de t a l m a t e r i a e n el Cdigo C i v i l y C o m e r -
E l c o n t r a s t e tcnico e n t r e a m b o s s e g m e n t o s es n o t a b l e , t a n t o
cial, s i n necesidad a l g u n a n i urgencia, vuelve inconvenientes e
como l a p u g n a ideolgica q u e e x i s t e e n t r e ellos, lo q u e es fcil de
i n c o n s t i t u c i o n a l e s a los a r t s . 1649 a 1665 CCC.
a d v e r t i r a p o c o q u e se r e p a r e e n l o s s i g u i e n t e s e x t r e m o s :
a) E l rgimen d e l c o n t r a t o se p r o n u n c i a p o r l a l i b e r t a d c o n - H a y o t r a s crticas q u e podramos h a c e r a c o n t e n i d o s c o n t r a c -
t r a c t u a l c o m o r e g l a ( a r t . 9 5 8 CCC). t u a l e s del n u e v o Cdigo. Pero, v i s t o g l o b a l m e n t e , el n u e v o rgimen
b) Se l i m i t a l o s p o d e r e s de l o s j u e c e s p a r a m o d i f i c a r c o n t r a - es m u y s u p e r i o r a l a c t u a l m e n t e vigente e n m a t e r i a c o n t r a c t u a l .
to s ( a r t . 9 6 0 CCC). U n cdigo q u e p u e d e e x h i b i r u n rgimen c o n t r a c t u a l m u y s u -
c) Se establece e n el a r t . 9 6 2 C C C l a r e g l a de l a s u p l e t o r i e d a d p e r i o r a l todava v i g e n t e , u n rgimen c o n t r a c t u a l p e n s a d o p a r a
de l a s n o r m a s legales r e l a t i v a s a l o s c o n t r a t o s , salvo q u e s u ca- l a l i b e r t a d , n o se c o m p r e n d e cmo lo acompaa de u n rgimen
rcter i n d i s p o n i b l e r e s u l t e i n d u d a b l e . prcticamente e s t a l i n i s t a e n m a t e r i a de d e r e c h o de f a m i l i a , u n
d) E n el a r t . 9 6 5 C C C se d e c l a r a q u e los derechos r e s u l t a n t e s de s e g m e n t o e n q u e el i n t e r v e n c i o n i s m o e n l a v i d a f a m i l i a r l l ega a
los c o n t r a t o s i n t e g r a n el derecho de p r o p i e d a d del c o n t r a t a n t e . u n p u n t o de ahogo, amn de q u e i m p l i c a u n a v u e l t a atrs enor-
e) E n el a r t . 9 7 3 C C C se r e g u l a l a o f e r t a d i r i g i d a a p e r s o n a s m e e n a l g u n o s a s p e c t o s , c o m o l a obligacin a l i m e n t a r i a q u e se
i n d e t e r m i n a d a s c o m o invitacin a o f e r t a r . h a p l a g a d o de n o r m a s de dudossimo a c i e r t o y, c r e e m o s , de f u -
n e s t a s c o n s e c u e n c i a s prcticas; y e n o t r a s temticas l o s conte-
1 3 9 A n t e s q u e algn o c u r r e n t e de esos q u e se c o m p l a c e n en sealar n i d o s de l a m a t e r i a f a m i l i a r i m p l i c a n u n p r e s u n t o m o d e r n i s m o ,
obviedades, c o m o si f u e r a n g r a n d e s d e s c u b r i m i e n t o s , n o s seale que el q u e n o v i s u a l i z a l a r e a l i d a d a r g e n t i n a y q u e constituir u n s a l t o
rgimen de los c o n t r a t o s a l c a n z a h a s t a el a r t . 1707 CCC, n o s a p r e s u r a - a l vaco, de i m p r e v i s i b l e s c o n s e c u e n c i a s , s e g u r a m e n t e n o b u e -
mos a a c l a r a r que los a r t s . 1701 a 1707 CCC r e g l a n el d o m i n i o fiduciario
n a s , n i c o m p a t i b l e s c o n el m o d o de ser a r g e n t i n o t r a d i c i o n a l .
y, como se comprender, estn m a l i n c l u i d o s d e n t r o del segmento de los
c o n t r a t o s , y a que d e b i e r a n i n t e g r a r el rgimen de los derechos reales. Por D a l a impresin de q u e l a s m a n o s q u e r e d a c t a r o n el rgi-
eso no c o m p u t a m o s d i c h o s artculos d e n t r o del rgimen de c o n t r a t o s . m e n de d e r e c h o de f a m i l i a p e r t e n e c e n a p e r s o n a s q u e d e s e o -
n o c e n l a r e a l i d a d a r g e n t i n a t a l c u a l es y q u e h a n p e r m a n e - u n a r e a l i d a d sensiblemente diferente de l a q u e n u e s t r o a u g u s t o
c i d o e n l a s t e o r i z a c i o n e s y q u e , e n b a s e a e l l a s , a s u opinin codificador t u v o e n m i r a a l r e d a c t a r s u s n o r m a s c o n t r a c t u a l e s .
p e r s o n a l o, t a l vez, d e b i d o a u n c i e r t o desdn p o r el m o d o de E l c o n t r a t o e s c r i t o , r e d a c t a d o de c o n s u n o p o r l o s c o n t r a t a n -
ser a r g e n t i n o t r a d i c i o n a l , h a n p r e t e n d i d o r e f u n d a r d e s d e s u s tes, l i b r e s e i g u a l e s e n t r e s, s i n l i m i t a c i o n e s o e s t r e c h e c e s de
cimientos n u e s t r a sociedad, j u s t a m e n t e socavando sus bases m e r c a d o , el c o n t r a t o - p a p e l , es h o y u n a pequea p a r t e de t o d o s
de sustentacin, p a r a a m o l d a r l a a u n a ideologa d e f i n i d a , q u e los c o n t r a t o s q u e g o z a n de v a l i d e z y v i g e n c i a e n n u e s t r o s das.
p o t e n c i a l o s c o n f l i c t o s y postergar l a p a z y a r m o n a f a m i l i a r , H o y - y desde h a c e t i e m p o - el c o n t r a t o p u e d e p e r f e c t a m e n t e
t r a s otros objetivos. no e s t a r i n s t r u m e n t a d o e n p a p e l , s i n o e n o t r o s o p o r t e y ello c a -
Basndonos e n el c o n o c i m i e n t o p e r s o n a l de l a r e a l i d a d , e n recer de c o n s e c u e n c i a s , y a q u e c u a n d o se e x i j a q u e el c o n t r a t o
e s p e c i a l d e l i n t e r i o r d e l pas, q u e t e n e m o s p o r h a b e r ejercido c o n s t e p o r e s c r i t o , este r e q u i s i t o se debe e n t e n d e r satisfecho s i
l a r g o s aos l a abogaca l i t i g a n t e y el s e r v i c i o pblico all y des- el c o n t r a t o c o n el c o n s u m i d o r o u s u a r i o c o n t i e n e u n s o p o r t e
de h a c e siete aos l a m a g i s t r a t u r a j u d i c i a l , a n t i c i p a m o s q u e el electrnico u o t r a tecnologa s i m i l a r ( a r t . 1106 CCC).
r e s u l t a d o ser a l a l a r g a f u n e s t o , lo q u e se ver n o h o y n i maa- Tambin h a y m u c h a i n c i d e n c i a c u a n t i t a t i v a de c o n t r a t o s fc-
n a , s i n o e n u n o s aos, p o s i b l e m e n t e c u a n d o y a sea t a r d e p a r a t i c o s o de h e c h o , s i n instrumentacin a l g u n a e n p a p e l . Pero,
e n m e n d a r u n p r o b l e m a a r t i f i c i a l m e n t e creado. adems de ello, e i n c l u s o d e n t r o d e l m a r c o c a d a vez ms a c o t a d o
C o m o dijo el m a e s t r o C o u t u r e , "el t i e m p o se v e n g a de l a s c o - del c o n t r a t o - d o c u m e n t o o c o n t r a t o e s c r i t o , d e c i r h o y c o n t r a t o
sas q u e se h a c e n s i n s u colaboracin". es r e f e r i r s e a m u c h o m s q u e lo c o n t e n i d o e n el m a r c o d e l t e x t o
No c o m p r e n d e m o s l a dicotoma de t e n d e n c i a y h a s t a de o d o c u m e n t o c o n t r a c t u a l : c o m p r e n d e , tambin, el c o n j u n t o d e l
ideologas e n u n m i s m o cdigo, s a n c i o n a d o a u n a m i s m a vez, e n t e n d i m i e n t o comn de l o s c o n t r a t a n t e s , r e c t a m e n t e i n t e r p r e -
p o r u n m i s m o l e g i s l a d o r . Pero el t e m a dara p a r a u n e s t u d i o t a d o , as c o m o lo q u e r e s u l t e de l a integracin de l a s l a g u n a s
a p a r t e , lo q u e e x c e d e el t i e m p o y e l e s p a c i o c o n q u e c o n t a m o s c o n t r a c t u a l e s o l a incorporacin f o r z o s a de c o n d u c t a s , r e s u l -
aqu. Solo n o h e m o s q u e r i d o d e j a r p a s a r l a contraposicin, s i n t a d o s o estados d e l m u n d o , jurdicamente r e l e v a n t e s : as, l a i n -
mencionarla. corporacin de l o s c o n t e n i d o s p u b l i c i t a r i o s , verosmiles, crebles
E s i n d u d a b l e q u e el c o n t r a t o h a c a m b i a d o , est c a m b i a n d o y y a p t o s p a r a i n f l u i r l a c o n d u c t a c o n t r a c t u a l de l a c o n t r a p a r t e ,
v a a s e g u i r hacindolo, m u y p o s i b l e m e n t e de u n m o d o q u e h o y tambin s o n p a r t e d e l c o n t r a t o .
n i n o s a t r e v e m o s a p l a n t e a r , p o r t e m o r a ser c o n f u n d i d o s c o n E l c o n t r a t o es hoy, e n b u e n a m e d i d a , b i e n d i s t i n t o de lo q u e
e s c r i t o r e s de c i e n c i a ficcin. e n el siglo X I X se entenda p o r t a l . C o m o b i e n h a d i c h o Le T o u r -
Si a l g u i e n h a c e a p e n a s v e i n t e aos h u b i e r a d e s c r i p t o el ac- n e a u , "el siglo X X I ser m a r c a d o , m s q u e n i n g n o t r o e n l a
t u a l e sta do e v o l u t i v o de l a s c o m u n i c a c i o n e s y l a s n u e v a s m o d a - h i s t o r i a h a s t a el p r e s e n t e , p o r l a comunicacin y p o r l a c i r c u -
l i d a d e s c o n t r a c t u a l e s q u e h a n florecido a p a r t i r de ellas, podra lacin de l a informacin c o m o de l o s c o n o c i m i e n t o s . Y, e n u n a
h a b e r sido t r a n q u i l a m e n t e t o m a d o p o r loco o, m s c o m p a s i v a - economa d e l saber, d o n d e l o s s e r v i c i o s s o n lo m e j o r pago... l o s
m e n t e , l l a m a d o u n soador. Quin sabe h o y cmo seguir l a bienes i n m a t e r i a l e s p r e d o m i n a n . . . L a f u e n t e p r i n c i p a l de r i q u e -
evolucin e n el f u t u r o m e d i a t o . Y esos p o r t e n t o s tecnolgicos za reside n o r m a l m e n t e e n l a s i n f o r m a c i o n e s y l o s c o n o c i m i e n t o s
a f e c t a n r a d i c a l m e n t e l a f o r m a e n q u e se c o n t r a t a y l o s aspectos de t o d o s l o s rdenes. L a s ' i n d u s t r i a s ' de l a informacin y de l a
q u e se n e g o c i a n . comunicacin s o n el corazn de l a s t r a n s f o r m a c i o n e s c o n t e m -
E l c o n t r a t o h a c a m b i a d o ms desde 1918 a l a fecha q u e e n porneas de l a organizacin de l a s e m p r e s a s y, ms a m p l i a m e n -
los t r e s m i l aos a n t e r i o r e s . L a r e a l i d a d a c t u a l , v e r t i g i n o s a y te, de l a economa... S o n el l as l a s q u e p r o c u r a n a l a s e m p r e s a s
c a m b i a n t e , e x p l i c a e n g r a n p a r t e esos c a m b i o s , q u e n o s o n s i n o v e nt a jas c o m p e t i t i v a s . E s sta u n a civilizacin m u n d i a l i z a d a ,
adaptaciones del derecho a la r e a l i d a d . donde las fronteras desaparecen..." . 140
U n p a r a d i g m a c o n t r a c t u a l pensado p a r a u n a sociedad a g r a r i a ,
como l a sociedad a r g e n t i n a de m e d i a d o s del siglo X I X , c l a r a m e n t e
" " L E TOURNEAU, P h i l i p p e , Controls informatiques et lectroniques, 5 A
no poda e n c a u z a r jurdicamente - s i n adaptaciones n i t r o p i e z o s -
ed., Dalloz, Paris, 2 0 0 8 , p. 3 , p u n t o 0 . 5 .
400 M A R C E L O LPEZ MESA F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 401
Cmo responder n u e s t r a m a g i s t r a t u r a a estos desafos? i n q u i r i r a l g u n a c o s a de m a n e r a p r e c i p i t a d a o i n m e d i a t a ; lo c o -
Cada q u i e n saque sus propias conclusiones. mn es l a f u g a d e l c o n t r a t o d e l p a p e l h a c i a u n a r e a l i d a d q u e lo
m u e s t r a c o n o t r o r o s t r o , m u c h a s veces c e l e b r a d o p o r m q u i n a s
4.a) Las nuevas formas contractuales y las mutaciones del y con o t r o s a l c a n c e s . V e r e m o s s e g u i d a m e n t e a l g u n o s de ellos.
contrato en el derecho moderno y en el nuevo Cdigo Civil T a n g i b l e s fenmenos econmicos, s o c i a l e s y jurdicos de
y Comercial n u e s t r o t i e m p o e s c a p a n todava h o y de l a s espesas r e d e s n o r -
m a t i v a s d e l Cdigo de Vlez, q u e n o c o n t e m p l a l a s o b l i g a c i o n e s
E l c o n t r a t o , t a l y c o m o se e n c u e n t r a t i p i f i c a d o e n el Cdigo
C o n t r a c t u a l e s fcticas, n i el trfico de v e n t a n i l l a s , n i l o s c o n t r a -
de Vlez, c o n s t i t u y e u n objeto r a r o , c a s i i n h a l l a b l e e n el d e r e c h o
tos electrnicos o informticos, etc. F e l i z m e n t e , l a n u e v a legisla-
actual.
cin n o h a s e g u i d o e n estos a s p e c t o s l a m i s m a s e n d a f o r m a l i s -
Ese c o n t r a t o p e n s a d o p o r Vlez c o m o u n a cto jurdico c o n -
t a , c o n s e r v a d o r a , n e g a t o r i a de l a s n u e v a s r e a l i d a d e s .
s e n s u a d o e n t r e d o s p a r t e s l i b r e s e i g u a l e s , q u e , a travs de u n a
B i e n se h a d i c h o q u e e n los ltimos t i e m p o s se h a p r o d u c i d o
negociacin e q u i l i b r a d a y r a z o n a b l e , a l c a n z a r a u n p u n t o de
" u n c a m b i o m s q u e n o t a b l e e n l a s c o o r d e n a d a s e n q u e se m u e -
e q u i l i b r i o s a t i s f a c t o r i o p a r a t o d o s los c o n t r a t a n t e s ; ese c o n t r a t o ,
ve el D e r e c h o de l a contratacin, lo q u e h a a f e c t a d o l a s tcnicas
r e d a c t a d o de c o m n a c u e r d o p o r l o s c o n t r a t a n t e s , c o n s e n s u a -
jurdicas r e l a t i v a s a l a contratacin y h a p l a n t e a d o u n c o n j u n t o
do, s i n v i o l e n c i a s , s i n p r i s a s , s i n d e b i l i d a d e s , c o n l a n e c e s a r i a
de p r o b l e m a s n o v e d o s o s (si n o e n s m i s m o s , s a l m e n o s e n
reflexin, prcticamente n o e x i s t e e n n u e s t r o s das.
relacin c o n el p l a n t e a m i e n t o a q u e r e s p o n d e l a regulacin c o n -
Adems, e n e s t o s t i e m p o s , e l c o n t r a t o se h a i n f o r m a l i z a d o ,
t e n i d a e n el Cdigo C i v i l ) . D e t a l e s n u e v a s c o o r d e n a d a s p u e d e n
se h a e s c a p a d o d e l p a p e l y de los m o l d e s clsicos de los l i b r o s
ser d e s t a c a d a s d o s : l a masificacin de l a m a t e r i a c o n t r a c t u a l ,
y de l a s n o r m a s y h a a s u m i d o n u e v a s f o r m a s . C u a l q u i e r a q u e
dire c tamen te r e l a c i o n a d a c o n l a s r e g l a s de proteccin de l o s
viaje e n u n m e d i o pblico de t r a n s p o r t e sera t o m a d o p o r loco s i
c o n s u m i d o r e s y l a i n f l u e n c i a de l a s n u e v a s tecnologas de l a
p r e t e n d i e r a s u s c r i b i r u n c o n t r a t o de t r a n s p o r t e e n s o p o r t e p a -
comunicacin s o b r e l a m a t e r i a c o n t r a c t u a l " . 1 4 1
p e l , a l s u b i r a l t r a n s p o r t e . D e b i e r a e s t a r satisfecho c o n q u e u n a
m q u i n a e x p e n d e d o r a de pasajes le e n t r e g u e u n pequeo t i c k e t
q u e i n d i q u e el v a l o r p a g a d o a l i n t r o d u c i r l a m o n e d a e n l a r a n u - 4.b) Las conductas socialmente tpicas u obligaciones con-
r a . C u a l q u i e r o t r o d a t o q u e se p r e t e n d a d o c u m e n t a r ser i m p o - tractuales fcticas
sible, d a d a l a f o r m a e n q u e se v i a j a e n n u e s t r o pas y e n n u e s t r o A lo l a r g o d e l siglo X X , ech de verse q u e e n ocasiones l a s
t i e m p o , y l a u r g e n c i a , p r e s e n t e e n to do m o m e n t o y l u g a r , q u e partes r e a l i z a b a n prestaciones y contraprestaciones s i n que
h a c e q u e t o d a f o r m a sea c o n s i d e r a d a s u p e r f i u a e i n n e c e s a r i a . e x i s t i e r a p r o p i a m e n t e u n c o n t r a t o . Por caso, s i u n a p e r s o n a
F e l i z m e n t e , c o m o viramos recin e n los n u m e r a l e s a) a 1), e s t a c i o n a u n automvil e n u n a p l a y a de e s t a c i o n a m i e n t o , de
v a r i a s de estas r e a l i d a d e s h a n t e n i d o c a b i d a e n b u e n a m e d i d a h e c h o se o b l i g a a p a g a r u n p r e c i o p o r el c u i d a d o d e l vehculo,
e n el seno del n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l . por s u s e g u r i d a d , etc. Lo p r o p i o o c u r r e c o n el p r o p i e t a r i o y el
De t a l m o d o , el c o n t r a t o q u e el Cdigo de Vlez t i e n e c o m o c u i d a d o r de l a p l a y a , o e n el c a s o d e l trnsito p o r u n a r u t a s u -
molde o ideal constituye casi u n a q u i m e r a , y a que en nuestros 142
j e t a a l s i s t e m a de p e a j e , d o n d e se a s u m e n o b l i g a c i o n e s y se
das u n c o n t r a t o f i r m a d o e n t r e c o n t r a t a n t e s l i b r e s e i g u a l e s , a d q u i e r e n d e r e c h o s s i n q u e e x i s t a a veces n i s i q u i e r a u n c a m b i o
q u e a c u e r d a n u n t e x t o a firmar, q u e o b r a n s i n u r g e n c i a s y s i n de p a l a b r a s e n t r e l a s p a r t e s . 1 4 3
p r e c i p i t a c i o n e s , es a l g o r a r o de ver.
Lo comn es lo i n v e r s o : el c o n t r a t o p r e d i s p u e s t o p o r u n a de ' " " MARTNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PREZ LVAREZ-PARRA
las partes - l a ms fuerte o la que detenta u n monopolio, u n a s i - LUCAN, Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, p. 3 0 9 , 111.
tuacin de cartelizacin o c u a s i - m o n o p o l i o de h e c h o - , q u e o b l i g a U
' " MOSSET ITURRASPE, Jorge, " L a s r e l a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s fcticas", en
a l a o t r a a firmar u n t e x t o p r e r r e d a c t a d o p o r ella, s i n m o d i f i c a r /,/., 1993-B-274 y ss.
n a d a de l; lo c o m n es l a n e c e s i d a d o u r g e n c i a de u n a de l a s 1 1 3 LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a la reconsideracin de a l g u n a s ideas
p a r t e s de s u s c r i b i r el c o n t r a t o , p a r a proveerse algn servicio o f t i m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s
S u r g i e r o n ntidas e n t o n c e s p r e g u n t a s como: Qu h a c e r c o n f o r z a n d o l a v o l u n t a d de l a s p a r t e s y d e s n a t u r a l i z a n d o el c o n -
a q u e l l o s casos d o n d e existan o b l i g a c i o n e s p r o p i a s de u n c o n - c e p t o de c o n t r a t o . 1 4 6
trato s i n que existiera u n contrato? H a u p t c o n s i d e r a b a q u e los i n c o n v e n i e n t e s q u e v e n i m o s refle-
Lo o r d i n a r i o e r a r e c o n d u c i r l a situacin fctica a l a figura j a n d o podan e v i t a r s e c i r c u n s c r i b i e n d o el c o n t r a t o a s u s j u s t o s
c o n t r a c t u a l t i p i f i c a d a m s s i m i l a r o, c u a n d o n o e r a p o s i b l e ello l i m i t e s , s i n d e s c o n o c e r p o r ello s u i m p o r t a n c i a c o m o p r i n c i p a l
en m o d o alguno, sacrificar l a r e a l i d a d a las formas. Para d a r fuente de r e l a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s , p e r o a d m i t i e n d o q u e t a l e s
solucin a i n c o n v e n i e n t e s s u r g i d o s de l a prctica d i a r i a q u e el r e l a c i o n e s p u e d e n n a c e r tambin de c o n d u c t a s de h e c h o . De
d e r e c h o t r a d i c i o n a l n o consegua e n c a u z a r , surgi l a e l a b o r a - l a s enseanzas de H a u p t y de o t r o s t r a b a j o s de l a d o c t r i n a m s
cin de l a s o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s fcticas, q u e comenz a m o d e r n a se e x t r a e s i n esfuerzo l a conclusin de q u e n o p u e d e
u t i l i z a r s e e n A l e m a n i a a c o m i e n z o s del siglo X X . 1 4 4
p e r m a n e c e r s e a p e g a d o a ficciones y c o n s t r u c c i o n e s j u r d i c a s
H a u p t , el p r i m e r e x p o s i t o r de l a teora, deca q u e l a s i g n i f i - a r t i f i c i o s a s p a r a h a c e r a p a r e c e r u n c o n t r a t o d o n d e n o lo h a h a -
cacin q u e el B . G . B . atribua a l c o n t r a t o c o m o tpica y p r i n c i p a l b i d o , p u e s ello p u e d e s i g n i f i c a r e n c o r s e t a r el caso e n u n m o l d e
1 4 7
que n o le es a d e c u a d o , sacrificndolo i n c l u s o a veces.
f u e n t e de l a s o b l i g a c i o n e s e r a expresin de l a m e n t a l i d a d de s u
poca y presupona n e c e s a r i a m e n t e u n a serie de e l e m e n t o s q u e Rene S a v a t i e r 1 4 8
deca q u e e n estos c a s o s n o se est f r e n t e a
e n l a a c t u a l i d a d n o se d a b a n . u n c o n t r a t o s i n o f r e n t e a u n a situacin l e g a l c a l c a d a sobre l a
Se aluda c o n esa terminologa a r e l a c i o n e s j u r d i c a s fcticas situacin c o n t r a c t u a l e q u i v a l e n t e .
p o r s u n a c i m i e n t o , el q u e n o o c u r r e p o r c o n t r a t o s i n o m e d i a n t e Lo q u e se c o n o c e e n l a terminologa de l a d o c t r i n a a l e m a -
c o n d u c t a s de h e c h o , y c o n t r a c t u a l e s p o r s u s efectos, q u e seran n a c o m o r e l a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s de h e c h o , s o n l l a m a d a s p o r
los m i s m o s de los c o n t r a t o s . a u t o r e s c o m o L a r e n z y B e t t i c o n d u c t a s o b l i g a c i o n a l e s tpicas,
Segua d i c i e n d o ese a u t o r q u e l a t e n d e n c i a de l o s t r i b u n a l e s son c o n d u c t a s r e a l i z a d a s p o r los s u j e t o s q u e p o n e n e n f u n c i o -
de r a s t r e a r s i e m p r e u n c o n t r a t o c o m o base de l a s o b l i g a c i o n e s n a m i e n t o p r e s t a c i o n e s e n relacin a u n c o n t r a t o i n e x i s t e n t e o
no era compatible con l a realidad, que demostraba que no siem- d e f e c t u o s o . Se acta sobre l a base de u s o s s o c i a l e s c o n f o r m e s ,
p r e se c e l e b r a b a n c o n t r a t o s s i n o q u e , a veces, el ejercicio de como s i e x i s t i e r a c o n t r a t o , se r e a l i z a n p r e s t a c i o n e s y c o n t r a -
c i e r t a s c o n d u c t a s s i g n i f i c a b a de h e c h o l a aceptacin de efectos p r e s t a c i o n e s , y e n ese caso el D e r e c h o n o p u e d e d e s c o n o c e r los
s i m i l a r e s a los q u e se o b t i e n e n p o r m e d i o d e l p a r a d i g m a c o n - efectos de lo h e c h o , s i n o r e c o n d u c i r l o a l a n o r m a t i v a e x i s t e n t e
1 4 y
que les sea a f n . C o m o ejemplo de ello, p u e d e sealarse l a
tractual clsico . 145
E n m u c h o s t e r r e n o s de l a v i d a m o d e r n a , l a s r e l a c i o n e s c o n - c o s t u m b r e e x i s t e n t e e n l a regin patagnica a r g e n t i n a de q u e
t r a c t u a l e s n a c e n e n f o r m a m u y d i s t i n t a de l a p r e v i s t a p o r el los p r o d u c t o r e s de m a n z a n a s y p e r a s e n t r e g u e n s u c o s e c h a a
cdigo, pese a lo c u a l , p a r a m a n t e n e r s e fieles a l, j u r i s p r u - u n a e m p r e s a p r o d u c t o r a de j u g o s de f r u t a , s i n c o n s t a n c i a o c o n -
d e n c i a y d o c t r i n a se crean o b l i g a d a s a r a s t r e a r e n t o d o s los t r a t o a l g u n o q u e avale l a operacin.
c a s o s u n c o n t r a t o c o m o b a s e de l a s o b l i g a c i o n e s , y p a r a ello
r e c u r r a n a t o d a s u e r t e de ficciones, p r e s u n c i o n e s y dems
c o n s t r u c c i o n e s j u r d i c a s a r t i f i c i o s a s y a l e j a d a s de l a r e a l i d a d , 1 4 6 MOYANO, I g n a c i a , " L a s relaciones c o n t r a c t u a l e s fcticas", p. 2 9 .
1 4 7 D E Z PICAZO-GULLN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil, Tecnos,
M a d r i d , 1992, p p . 4 3 y ss.; CANO TELLO, C e l e s t i n o A . , s u t r a b a j o en los E s t u -
fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c - d i o s de D e r e c h o C i v i l en homenaje del prof. Dr. Jos L u i s L a c r u z Berdejo,
tuales)", p. 9 9 4 . B o s c h , B a r c e l o n a , 1992, vol. I , pp. 2 3 3 y ss.
1 4 4 E s t a idea o r i g i n a l de H a u p t , c o n a l g u n a s d i f e r e n c i a s menores, r e c i - 1 4 8
C i t a d o p o r LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho Civil, Bosch, Bar-
bi el apoyo de f e n o m e n a l e s j u r i s t a s c o m o P u i g B r u t a u en Espaa, Dolle, celona, 1977, t. I I , v o l . 2, p. 3 8 .
B a l l e r s t e d t y N i r k ; en A l e m a n i a , e n t r e o t r o s m u c h o s MOSSET ITURRASPE, J o r - ,4
' ' SIEBERT, Wolfgang, "Relaciones c o n t r a c t u a l e s de hecho", Revista Cr-
ge, " L a s relaciones c o n t r a c t u a l e s fcticas", p. 2 7 6 . ticu de Derecho Inmobiliario, M a d r i d , 1970, n 4 3 , I , p p . 2 7 7 y ss.; LACRUZ
1 4
H a u p t , c i t a d o p o r MOYANO, I g n a c i a , "Las relaciones contractuales HEKDE.IO, Elementos de Derecho Civil, t. I I , v o l . 2, p p . 3 8 y ss.; D I E Z PICAZO-
fcticas", JA, 1961-IV-29. CHILLN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil, pp. 43 y ss.
C o m o deca B e t t i , s o n c o n d u c t a s s o c i a l m e n t e tpicas, esto es, vnculo sea i n d e t e r m i n a d o , si de l a s c o n s t a n c i a s de l a c a u s a
s u t i p i c i d a d e m a n a n o de l a ley (no h a y t i p o c o n t r a c t u a l ) , s i n o s u r g e q u e l a a c c i o n a n t e desarroll t a r e a s de c a r g a , t r a n s p o r t e y
de l a c o n c i e n c i a s o c i a l . P a r a p o n e r l o e n p a l a b r a s del Prof. J u a n distribucin de b e b i d a s e l a b o r a d a s y e n v a s a d a s p o r las e m p r e -
C a r l o s Rezznico, se t r a t a del c o n c e p t o del c o n t r a t o y n o de u n s a s a c c i o n a d a s y o t r a s de carcter c o m p l e m e n t a r i o , u t i l i z a n d o
t i p o de c o n t r a t o . 1 5 0
p a r a ello u n camin de p r o p i e d a d de s u esposo, q u e debi ser
E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l n o h a p r o h i b i d o estas prc- a c o n d i c i o n a d o a t a l e s efectos de a c u e r d o a l a s e x i g e n c i a s de s u
t i c a s , l a s que, a l d e c i r de Savatier, p e r f e c t a m e n t e p u e d e n ser c o n t r a r i a , de m a n e r a q u e d i c h o r o d a d o qued afectado e x c l u -
c a l c a d a s s o b r e el c o n c e p t o c o n t r a c t u a l r e s p e c t i v o , g e n e r a n d o s i v a y p e r m a n e n t e m e n t e a d i c h a s t a r e a s , designndole i n c l u s o
t o d a u n a g a m a de efectos o b l i g a c i o n a l e s legales y vlidos (vgr., u n a persona - c o n t r a t a d a a o t r a empresa-, p a r a que efectuara
l a r e s p o n s a b i l i d a d c i v i l e n caso de i n c u m p l i m i e n t o o de daos esas t a r e a s , advirtindose u n a relacin de subordinacin de l a
1 5 2
a c c i o n a n t e r e s p e c t o de l a s d e m a n d a d a s .
generados por expectativas creadas m a l i c i o s a o culpablemente
e n el o t r o p r e c o n t r a t a n t e ) . Se agreg all q u e de t a l m a n e r a estaramos a n t e u n a r e l a -
Adems, el a r t . 9 7 1 C C C v a ms all, a l establecer q u e " l o s cin c o n t r a c t u a l de h e c h o , e n q u e l a relacin jurdica n a c e de
c o n t r a t o s se c o n c l u y e n c o n l a recepcin de l a aceptacin de u n a u n c o m p o r t a m i e n t o de l a s p a r t e s q u e i m p l i c a l a e x i s t e n c i a de
o f e r t a o p o r u n a c o n d u c t a de l a s p a r t e s q u e sea s u f i c i e n t e p a r a u n a v o l u n t a d g e n e r a d o r a de d i c h o vnculo - a r t s . 1145 y 1146
d e m o s t r a r l a e x i s t e n c i a de u n a c u e r d o " . C C - , pese a q u e n o se d l a declaracin de v o l u n t a d comn q u e
S i u n a p e r s o n a f o r m a d a lee l a n o r m a c o n atencin, podr m e n c i o n a el a r t . 1137 CC; p o r lo q u e c a b e c o n c l u i r q u e esta-
c a p t a r rpidamente q u e c u a n d o h a b l a de " u n a c o n d u c t a de l a s m o s a n t e u n c o n t r a t o sui generis q u e p r e s e n t a c i e r t a analoga
p a r t e s q u e sea s u f i c i e n t e p a r a d e m o s t r a r l a e x i s t e n c i a de u n c o n l o s c o n t r a t o s de locacin de o b r a y de s e r v i c i o s , y a n t e l a
a c u e r d o " , se est r e f i r i e n d o s i n d u d a a l a s o b l i g a c i o n e s c o n t r a c - indeterminacin de p l a z o n i n g u n a de l a s p a r t e s est a u t o r i z a -
t u a l e s fcticas o c o n d u c t a s sociales tpicas, c o m o a s c e n d e r a u n d a p a r a h a c e r c e s a r a b r u p t a m e n t e l a relacin, salvo q u e e x i s t a
colectivo e n s u p a r a d a o a u n t a x i , e i n d i c a r u n d e s t i n o , lo q u e c a s o f o r t u i t o , f u e r z a m a y o r o c u l p a o dolo de l a o t r a p a r t e ; c a s o
e q u i v a l e a c e l e b r a r de h e c h o u n c o n t r a t o de t r a n s p o r t e , lo q u e c o n t r a r i o , deber r e s a r c i r e l dao i r r o g a d o p o r h a b e r o m i t i d o el
automticamente o b l i g a a l pasajero a a s u m i r c i e r t o s deberes, e n p r e a v i s o m e d i a n t e u n a indemnizacin s u s t i t u t i v a y u n a c o m -
pensacin p o r rescisin s i n c a u s a . 1 5 3
e s p e c i a l el de p a g a r el pasaje.
P a r a l a aplicacin de l a construccin jurdica de l a s o b l i g a c i o -
nes c o n t r a c t u a l e s fcticas o de h e c h o b a s t a c o n t e n e r p o r a c r e d i - 4.c) Las nuevas modalidades de contratacin
t a d o q u e se h a n efectuado c i e r t a s p r e s t a c i o n e s p r e c o n t r a c t u a l e s L o s a v a n c e s tcnicos, c o m o se h a v i s t o , h a n t e n i d o u n p a -
que g e n e r a n obligaciones e n t r e l a s p a r t e s , l a s q u e el Derecho n o p e l f u n d a m e n t a l e n l a evolucin d e l D e r e c h o de l a contratacin,
puede desconocer, so p e n a de p l a s m a r u n r i t u a l i s m o v a n o . 1 5 1
a l p o s i b i l i t a r l a fabricacin e n serie de p r o d u c t o s tcnicamente
As, se resolvi e n u n i n t e r e s a n t e f a l l o a r g e n t i n o q u e c a b e c a d a vez ms complejos, y d e t e r m i n a r de este m o d o l a u n i l a t e -
e n t e n d e r q u e l a s p a r t e s se e n c u e n t r a n v i n c u l a d a s c o n t r a c t u a l - ralizacin d e l m e r c a d o y l a masificacin del c o n t r a t o .
m e n t e , a u n c u a n d o n o e x i s t a instrumentacin e s c r i t a de l a s Cabe detenerse tambin e n o t r o aspecto d i s t i n t o de ese p r o g r e -
o b l i g a c i o n e s y d e r e c h o s de c a d a p a r t e y el p l a z o de v i g e n c i a del so tcnico, e n c u a n t o h a p e r m i t i d o l a p u e s t a a p u n t o de n u e v o s
s i s t e m a s de contratacin, e n t r e los q u e d e s t a c a n lo q u e se p u e d e
l l a m a r contratacin a u t o m a t i z a d a y l a contratacin electrnica.
L D REZZNICO, J u a n Carlos, " C o n t r a t o . C o n c e p t o y t i p o " , p p . 9 2 7 y ss. De ellas, l a p r i m e r a est y a m u y c o n s o l i d a d a , y los p r o b l e m a s
1 5 1 La recepcin l e g i s l a t i v a de l a idea fue h e c h a p o r el a r t . 1 2 de la Ley q u e p r e s e n t a s o n ms b i e n de ndole terica q u e prctica; l a se-
T e r r i t o r i a l 1 7 5 de T i e r r a del Fuego, que establece: "Ser c o n s i d e r a d o acto
o c o n t r a t o sujeto a l pago del i m p u e s t o (de sellos) a q u e l que se v e r i f i q u e en
f o r m a epistolar, por c a r t a , cable, t e l e g r a m a o c u a l q u i e r o t r o mtodo s i m i -
) S i CNCom., Sala A, 29/11/01, "Nieva, Mara C r i s t i n a c/Baesa s/ordinario".
l a r de contratacin e n t r e ausentes, siempre que se v e r i f i q u e p o r hechos,
l 5 3 C N C o m . , S a l a A , 29/11/01, "Nieva, Mara Cristina c/Baesa s/ordinario".
actos o documentacin, el p e r f e c c i o n a m i e n t o de los m i s m o s " .
u n a mquina, d e s d e p a g a r i m p u e s t o s o f a c t u r a s e n u n cajero
g u n d a t i e n e u n a i m p o r t a n c i a i n c i p i e n t e (en n u e s t r o pas), p e r o
automtico, c o m p r a r u n a t a d o de c i g a r r i l l o s o el d i a r i o , c o m p r a r
c o n l a p r e v i s i b l e generalizacin de l a informtica h a y tambin
u n b o l e t o d e autobs, s e r v i r s e u n caf, c o m p r a r u n a gaseosa o
q u e p r e v e r q u e ir a d q u i r i e n d o u n a i m p o r t a n c i a m a y o r , q u e s u -
u n a c e r v e z a , etc. P u e d e i n c l u s i v e p e n s a r s e e n a c t i v i d a d e s n o t a n
pondr u n c a m b i o i m p o r t a n t e e n l o s u s o s c o n t r a c t u a l e s , t a n t o
c o r r i e n t e s , c o m o u t i l i z a r u n c a t a l e j o e n u n a v i s t a panormica,
desde el p u n t o de v i s t a socioeconmico c o m o jurdico . 1 5 4
u n telfono o u n parqumetro, etc., d e p o s i t a n d o e n s u r a n u r a l a
E l m u n d o est h o y d o m i n a d o p o r l a contratacin electrni-
moneda estipulada . 1 5 6
ca, q u e da a da s u p e r a a l a t r a d i c i o n a l f o r m a de c o n t r a t a r .
E x i s t e n e n t r e n o s o t r o s m q u i n a s de j u e g o s , o t r a s de n a t u r a -
B i e n h a d i c h o u n a j u r i s t a espaola q u e " l a generalizacin d e l
leza d i v e r s a , q u e p o d r a n a g r u p a r s e e n e l rengln de l o s s e r v i -
u s o de I n t e r n e t c o m o f o r m a de comunicacin h a o f r e c i d o t a m -
c i o s , y u n t e r c e r g r u p o de m q u i n a s e x p e n d e d o r a s . T o d a s r e a c -
bin u n a n u e v a m a n e r a de c o n t r a t a r , o, m s e x a c t a m e n t e , u n
c i o n a n a n u e s t r a s rdenes y s a t i s f a c e n n u e s t r o s p e d i d o s c u a n d o
n u e v o s o p o r t e de comunicacin e n t r e l a s p e r s o n a s , q u e p e r m i t e
insertamos en ellas u n a o varias monedas, que totalicen el valor
tambin r e a l i z a r a c u e r d o s c o n t r a c t u a l e s . P a r a r e f e r i r s e a este
establecido p a r a el p r o d u c t o o servicio d e s e a d o . 1 5 7
n u e v o m u n d o p a r a l e l o de t r a n s a c c i o n e s , se u s a a veces l a d e -
nominacin de c o m e r c i o electrnico, de c o r t e m s e c o n o m i c i s - C o n v a l o r p a r a este tpico, deca L a r e n z q u e e l m o d e r n o trfi-
t a , a n t e l a m s tcnica de contratacin electrnica, q u e es l a co de m a s a t r a e c o n s i g o q u e , e n c i e r t o s casos, d e a c u e r d o c o n l a
denominacin m s e x a c t a desde el p u n t o de v i s t a jurdico. E s concepcin d e l m i s m o , se a s u m a n d e b e r e s o n a z c a n o b l i g a c i o -
f r e c u e n t e c o n s i d e r a r q u e I n t e r n e t es u n m u n d o d e s r e g u l a d o e n nes, s i n q u e se e m i t a n d e c l a r a c i o n e s d e v o l u n t a d e n c a m i n a d a s
el q u e c a s i t o d o v a l e . N o es as, e n p r i m e r l u g a r , p o r q u e e x i s t e n a t a l fin. E n l u g a r de l a declaracin de v o l u n t a d , s u r g e l a o f e r t a
n o r m a s q u e , n o t e n i e n d o especficamente e n c u e n t a e l c o m e r c i o pblica y, d e h e c h o , u n a prestacin y l a aceptacin de h e c h o d e
electrnico, le s o n a p l i c a b l e s , c o m o l a legislacin finalista de esa prestacin p o r o t r a p a r t e e n e l trfico. A m b o s e x t r e m o s n o
proteccin a l c o n s u m i d o r ; y, e n s e g u n d o l u g a r , p o r q u e y a se h a s u p o n e n d e c l a r a c i o n e s de v o l u n t a d , p e r o s i m p l i c a n u n a c o n -
i n i c i a d o l a e t a p a e n q u e se l e g i s l a de f o r m a g l o b a l sobre e s t a d u c t a q u e p o r s u s i g n i f i c a d o s o c i a l tpico t i e n e l o s m i s m o s efec-
nueva realidad..." . 1 5 5
t o s j u r d i c o s q u e l a actuacin j u r d i c a n e g o c i a l . Q u i e n se s u b e
a u n c o l e c t i v o de t r a n s p o r t e pblico sabe q u e , segn sea e l t r a -
E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l h a c o n t e m p l a d o l a c o n -
yecto a recorrer, debe a b o n a r l a t a r i f a e s t i p u l a d a , s i n i m p o r t a r
tratacin electrnica e n d i v e r s a s n o r m a s , c o m o l o s a r t s . 1104 a
si tena o n o l a intencin d e e m i t i r u n a declaracin de v o l u n t a d
1110 y e n el a r t . 9 8 5 in fine d e c l a r a a p l i c a b l e l a n o r m a r e l a t i v a
e n t a l s e n t i d o , s i es o n o c a p a z de c e l e b r a r c o n t r a t o s , o i n c l u s o
a l o s r e q u i s i t o s de l a s clusulas g e n e r a l e s p r e d i s p u e s t a s a l a
si c o n o c e l a t a r i f a .
contratacin telefnica, electrnica o s i m i l a r e s .
A l d e c i r de D i e z - P i c a z o , u n a caracterstica de estas r e l a c i o n e s
jurdicas m a s i f i c a d a s es s u despersonalizacin e n el s e n t i d o de
4.C.1) L a contratacin a u t o m a t i z a d a
i n d i f e r e n c i a de l a p e r s o n a q u e r e a l i z a l a prestacin. S o n stas
Q u e l a s mquinas h a n i n v a d i d o n u e s t r a s v i d a s es u n h e c h o p r e s t a c i o n e s m a s i f i c a d a s l a anttesis de u n c o n t r a t o intuitu per-
q u e n o n e c e s i t a a c r e d i t a r s e . Hoy, e n l a s c i u d a d e s a r g e n t i n a s y sonae, a l p u n t o d e r e a l i z a r s e e n t r e p e r s o n a j e s annimos, a t r a -
e x t r a n j e r a s se p u e d e n r e a l i z a r a c t i v i d a d e s d i v e r s a s a travs de
LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a l a reconsideracin de a l g u n a s i d e a s
5 Vase SIM SEVILLA, Diego, " L a s n u e v a s m o d a l i d a d e s de prestacin
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a l a s obligaciones c o n t r a c t u a l e s
d e l c o n s e n t i m i e n t o : l a funcin n o t a r i a l a n t e l a s n u e v a s tecnologas e n s u
fcticas, e l trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c -
v a l o r jurdico", en Revista Jurdica del Notariado, n " 37, e n e r o - m a r z o 2 0 0 1 ,
tuales)", p. 9 9 5 .
M a d r i d , p p . 4 9 y ss.
] 7
1 5 J BARRAL VIAI.S, I n m a c u l a d a , " L a contratacin p o r va electrnica.
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a l a s obligaciones c o n t r a c t u a l e s
Adaptacin d e l m a r c o jurdico m e d i a n t e los p r i n c i p i o s de e q u i v a l e n c i a
fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s n u e v o s fenmenos p a r a c o n t r a c -
f u n c i o n a l " , en Estudios de Derecho de Obligaciones. Homenaje al Prof. Ma-
t.uales)", p. 9 9 5 .
riano Alonso Prez, L a L e y Espaa, M a d r i d , 2 0 0 6 , t . I , p. 107.
vs d e l i n t e r c a m b i o de d i n e r o p o r u n t i c k e t o vale, o d i r e c t a m e n - este s i s t e m a de contratacin. I g u a l m e n t e , c a b e i d e n t i f i c a r u n
te de l a introduccin de u n a m o n e d a e n u n a r a n u r a , r e t i r a n d o f u e r t e c o m p o n e n t e r e a l e n l a celebracin de estos c o n t r a t o s , q u e
luego de l a m q u i n a el t i c k e t . C e l e s t i n o C a n o Tello, d i s t i n g u i d o exigen m u c h a s veces l a realizacin de u n a de l a s p r e s t a c i o n e s
profesor espaol, llega a a l g u n a s c o n c l u s i o n e s sobre el tpico; p a r a q u e el c o n t r a t o se p e r f e c c i o n e (y, n o r m a l m e n t e , a l a vez
a f i r m a q u e l a e x i s t e n c i a de u n a mquina t r a g a m o n e d a s e n u n se c o n s u m e ) : slo c u a n d o se i n t r o d u c e e n l a mquina el d i n e r o
l u g a r pblico o de acceso pblico i m p l i c a u n a o f e r t a de c o n t r a - n e c e s a r i o , se o b t i e n e el b i e n de q u e se t r a t e . C o n todo, c o n v i e -
to; q u e l a aceptacin se m a n i f i e s t a p o r l a introduccin de u n a s ne a d v e r t i r q u e e n o casi o nes l a s m q u i n a s actan nicamente
m o n e d a s e n l a c o r r e s p o n d i e n t e r a n u r a de u n a mquina, lo q u e como m e c a n i s m o s p a r a p e r m i t i r el p a g o p o r u n a c o n t r a p r e s t a -
c o n s t i t u y e a s u vez l a contraprestacin; q u e los c o n t r a t o s q u e cin y a r e a l i z a d a : p o r ejemplo, e n el c a s o d e l a p a r c a m i e n t o de
el f u n c i o n a m i e n t o de l a mquina i m p l i c a s o n c o n t r a t o s reales; vehculos, c u a n d o el p a g o se efecta a travs de l a l l a m a d a caja
q u e d i c h o s c o n t r a t o s p u e d e n c a l i f i c a r s e , e n l a s m q u i n a s ex- automtica (en c u y o caso el c o n t r a t o p u e d e e n t e n d e r s e c e l e b r a -
p e n d e d o r a s , de c o n t r a t o s de c o m p r a v e n t a ; e n l a s de s e r v i c i o s , de do p o r a c t o s c o n c l u y e n t e s : e n t r a r e n el a p a r c a m i e n t o , recoger l a
t a r j e t a magntica y d e j a r el c o c h e a p a r c a d o ) " . 1 5 9
a r r e n d a m i e n t o s de cosa o de o b r a , y e n l a s de j u e g o , c o n t r a t o s de
j u e g o o a r r e n d a m i e n t o de l a cosa; q u e a p e s a r de q u e t o d o s s o n A g r e g a n estos profesores q u e a t a l e s o p e r a c i o n e s " r e s u l t a
c o n t r a t o s atpicos p o r s u carcter r e a l y q u e l a aplicacin de l a s difcilmente a p l i c a b l e l a n o r m a t i v a t r a d i c i o n a l , q u e es e n oca-
n o r m a s de s u s c o n t r a t o s homnimos r e g u l a d o s en el Cdigo de siones p o c o a p t a p a r a resolver l o s e v e n t u a l e s p r o b l e m a s q u e
C o m e r c i o o e n el Cdigo C i v i l slo p u e d e h a c e r s e c o n l a s d e b i d a s p u e d e n p l a n t e a r s e . . . E n s u m a t e r i a l i d a d estas operaciones
p r e c a u c i o n e s y a d a p t a c i o n e s y de m o d o p a r c i a l ; q u e s o n c o n t r a - son fcilmente r e c o n d u c i b l e s a a l g u n o s de los c o n t r a t o s tpicos
tos reales, b i l a t e r a l e s , onerosos, c o n m u t a t i v o s o a l e a t o r i o s . 1 5 8 ( c o m p r a v e n t a , a r r e n d a m i e n t o de s e r v i c i o s , depsito), s i n q u e r e -
U n anlisis e x t r a o r d i n a r i o y a c t u a l i z a d o de estas m o d a l i d a - s u l t e difcil i d e n t i f i c a r e n e l l a s l a e x i s t e n c i a de d o s v o l u n t a d e s
des lo h a l l a m o s e n l a o b r a de Martnez de A g u i r r e A l d a z , D e Pa- q u e s u s t e n t a n t a n t o l a operacin e n s c o m o s u eficacia; c o n l a
blo C o n t r e r a s , Prez lvarez y P a r r a Lucn, d o n d e se lee q u e c o n matizacin de q u e esa v o l u n t a d se d i r i g e ms especficamente a
l a denominacin de contratacin a u t o m a t i z a d a "se a l u d e a l e m - l a s p r e s t a c i o n e s esenciales q u e s o n objeto d e l c o n t r a t o (tpica-
pleo c a d a vez m s a b u n d a n t e de m q u i n a s automticas c o m o m e n t e , c o s a y precio). C o s a d i s t i n t a es q u e , c o m o aqu o c u r r e , el
e x p e n d e d o r a s , b i e n de b i e n e s o p r o d u c t o s de c o n s u m o , b i e n de c o n s e n t i m i e n t o sea m a n i f e s t a d o m e d i a n t e a c t o s c o n c l u y e n t e s ,
ttulos de legitimacin p a r a el empleo de d e t e r m i n a d o s s e r v i c i o s c o n s i s t e n t e s e n ocasiones e n r e a l i z a r u n a de l a s p r e s t a c i o n e s
(tpicamente, de t r a n s p o r t e ) . L a utilizacin de estas m q u i n a s ( i n t r o d u c i r e n l a mquina l a s m o n e d a s ) , de m a n e r a q u e c o n s e n -
automticas p a r a a c c e d e r a d e t e r m i n a d o s p r o d u c t o s o s e r v i c i o s t i m i e n t o y ejecucin ( p a r c i a l ) d e l c o n t r a t o se c o n f u n d e n : de ah
a p a r e c e tambin c o m o c o n s e c u e n c i a de l a masificacin d e l tr- q u e , c o m o se h a i n d i c a d o , q u e p a h a b l a r de u n c i e r t o y p e c u l i a r
fico, p o s i b i l i t a d a e s t a vez p o r los a v a n c e s tecnolgicos. D e s t a c a carcter r e a l de m u c h o s de estos c o n t r a t o s . Por o t r o l a d o , l a
aqu l a despersonalizacin, no slo p o r l a intervencin de u n a despersonalizacin, j u n t o a l a n o n i m a t o y l a f u n g i b i l i d a d de l o s
m q u i n a e n el d e s a r r o l l o de l a operacin, s i n o p o r el a n o n i m a t o c o n t r a t a n t e s , n o slo c o n c u r r e n c u a n d o i n t e r v i e n e n e n l a c o n -
de a m b o s c o n t r a t a n t e s - u n o de ellos n o est p r e s e n t e ms q u e tratacin m q u i n a s automticas, s i n o tambin c u a n d o a m b o s
v i r t u a l m e n t e e n el m o m e n t o de perfeccin de ese c o n t r a t o , a t r a - c o n t r a t a n t e s s o n p e r s o n a s : n o p ar ece q u e h a y a g r a n d e s d i f e -
vs de l a p u e s t a e n f u n c i o n a m i e n t o de l a mquina e x p e n d e d o r a , r e n c i a s e n t r e c o m p r a r u n p a q u e t e de c i g a r r i l l o s e n u n e s t a n c o o
q u e s u p o n e u n a s u e r t e de o f e r t a p e r m a n e n t e - , y p o r u n a n o t a - e n u n a m q u i n a automtica, desde este p u n t o de v i s t a ; o e n t r e
ble f u n g i b i l i d a d , d e t e r m i n a d a p o r l a masificacin a q u e obedece c o m p r a r el b i l l e t e de autobs e n u n a mquina e x p e n d e d o r a o
a l c o n d u c t o r d e l vehculo: desde luego, l a s d i f e r e n c i a s n o j u s t i -
1 0 8
CANO TELLO, Celestino, " L a s mquinas como i n s t r u m e n t o de c o n t r a -
tacin (Reflexiones a v u e l a p l u m a sobre u n a n u e v a f o r m a de contratacin
L 5 " MARTNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PREZ LVAREZ-PARRA
e n masa)", e n Estudios de Derecho Civil en homenaje al Prof. Jos Luis
Lacruz Berdejo, B o s c h , B a r c e l o n a , 1992, vol. I , p. 2 3 8 . LUCAN, Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, p. 316, 112.
fican u n a d i s t i n t a calificacin jurdica, o el s o m e t i m i e n t o a u n r a s a : l t o m a p r e s t a d o lo e s e n c i a l de l o s m e c a n i s m o s d e l de-
rgimen d i f e r e n t e . E n n u e s t r o o r d e n a m i e n t o h a y u n a regulacin r e c h o comn, salvo a q u e l l o s t e x t o s p a r t i c u l a r e s q u e h a n sido
i n c i p i e n t e de l a s l l a m a d a s v e n t a s automticas... lo q u e s p a r e c e e s p e c i a l m e n t e p r o m u l g a d o s e n ese d o m i n i o , y s a l v o a q u e l l o s e n -
cauzamientos aportados por la j u r i s p r u d e n c i a " . 1 6 1
c l a r o es q u e el trfico m a s i f i c a d o de d e t e r m i n a d a s p r e s t a c i o n e s ,
h a b i t u a l m e n t e de v a l o r n o m u y elevado, se c a r a c t e r i z a p o r u n A d v i e r t a el l e c t o r s i ser i m p o r t a n t e l a m a t e r i a de l a c o n t r a -
a l t o g r a d o de despersonalizacin, q u e es c o n s e c u e n c i a necesa- tacin informtica p a r a n o s o t r o s , q u e e l l a h a d a d o n a c i m i e n t o
r i a de l a m i s m a masificacin. L a s o p e r a c i o n e s as r e a l i z a d a s y a a u n derecho especial.
p e r m a n e c e n h a s t a c i e r t o p u n t o a l m a r g e n d e l D e r e c h o de l a L a contratacin electrnica y, ltimamente, informtica, est
Contratacin clsico, y es d u d o s o q u e d e b a n ser especficamente p r e s e n t e e n n u e s t r a s v i d a s , sea a travs de c o m p r a s o v e n t a s ,
r e g u l a d a s : de h e c h o , p a r e c e q u e l a c o s t u m b r e les h a d a d o s a t i s - o a l q u i l e r e s e f e c t i v a m e n t e r e a l i z a d o s , o sea a travs de o f e r t a s
f a c t o r i a r e s p u e s t a , a l m e n o s h a s t a el m o m e n t o ( s i n o l v i d a r q u e r e c i b i d a s p o r m a i l . C a d a vez m s . 1 6 2
s u escasa e n t i d a d econmica h a c e q u e l o s l i t i g i o s prcticamente E s t a m o s r o d e a d o s de c o n t r a t o s electrnicos e informticos.
n o e x i s t a n , o se s o l u c i o n e n p o r va e x t r a j u d i c i a l ) . Pero s i r v e n Se n o s p r e s e n t a n , p o d e m o s p a l p a r l a f u e r z a g r a v i t a c i o n a l de e s a
p a r a p o n e r de relieve l a p r o g r e s i v a prdida de i m p o r t a n c i a de m a r a v i l l a tecnolgica q u e es i n t e r n e t . R e s e r v a m o s h a b i t a c i o n e s
d e t e r m i n a d o s a s p e c t o s p e r s o n a l e s e n el trfico p a t r i m o n i a l m a - de h o t e l , c o m p r a m o s pasajes de avin, s e l e c c i o n a m o s a s i e n t o s
sificado, y tambin l a simplificacin d e l p r o p i o m e c a n i s m o c o n - e n l o s aviones, p a g a m o s f a c t u r a s , h a c e m o s o p e r a c i o n e s b a n c a -
t r a c t u a l , e n lo q u e se refiere a l a intervencin de l a v o l u n t a d de d a s , c o m p r a m o s y v e n d e m o s p o r m e r c a d o s v i r t u a l e s c o m o e-
los c o n t r a t a n t e s , q u e m u c h a s veces c o n f l u y e nicamente sobre Bay, M e r c a d o L i b r e o s i m i l a r e s ; h a s t a p o d e m o s s e g u i r el trmite
l a s p r e s t a c i o n e s e s e n c i a l e s d e l c o n t r a t o de q u e se t r a t e : tpica- de e x p e d i e n t e s a d m i n i s t r a t i v o s o j u d i c i a l e s p o r i n t e r n e t . M i l e s
mente, cosa y p r e c i o " . 1 6 0 de f u n c i o n a l i d a d e s s o n h o y p o s i b l e s g r a c i a s a l a conjuncin de
E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l n o h a r e g u l a d o estas prc- i n t e r n e t y u n e n l a c e telefnico o de b a n d a a n c h a .
t i c a s e n f o r m a e x p r e s a , p e r o e n t e n d e m o s q u e c o n el rgimen de E s n e c e s a r i o p r e c i s a r qu e n t e n d e m o s p o r c o n t r a t o s i n f o r -
los a r t s . 1103 y ss. C C C u n b u e n j u e z n o debera t e n e r m a y o r mticos. B i e n se h a d i c h o q u e " e l trmino c o n t r a t o informtico
p r o b l e m a p a r a darles u n encauzamiento legal plausible. es a m p l i o y h a v e n i d o emplendose p a r a h a c e r r e f e r e n c i a a t o d a
contratacin e n l a q u e informtica t e n g a r e l e v a n c i a , e n g l o b a n d o
4.c.2) L a contratacin electrnica y l a contratacin informtica p o r lo t a n t o , n o slo a los c o n t r a t o s c u y o objeto s o n l o s b i e n e s
y s e r v i c i o s informticos s i n o tambin a q u e l l o s c o n t r a t o s q u e se
A g u d a m e n t e h a e x p r e s a d o el m a e s t r o P h i l i p p e Le T o u r n e a u c o n c l u y e n a travs de m e d i o s i n f o r m t i c o s " . 163
q u e " l a evolucin d e l m u n d o est d o m i n a d a p o r u n a s u e r t e de
S u s t e n t a m o s e s t a interpretacin a m p l i a d e l c o n c e p t o " c o n t r a -
ley de l a c o m p l e j i d a d c r e c i e n t e . E l l a se t r a d u c e e s p e c i a l m e n t e
to informtico", p o r ms q u e a l g u n a d o c t r i n a fornea c o n s i d e r a
p o r l a multiplicacin de l o s d e s c u b r i m i e n t o s cientficos y de s u s
q u e e l l a debe ser s u p e r a d a , p o r q u e e n n u e s t r o pas u n a s u t i l e z a
a p l i c a c i o n e s c o n c r e t a s (de l a s i n v e n c i o n e s ) , desde lo m s b a n a l
h a s t a lo q u e deja e s t u p e f a c t o , y q u e c o n s t i t u y e n l o s m a r a v i l l o s o s
m o t o r e s y a c e l e r a d o r e s d e l c r e c i m i e n t o econmico. Pero, t a m -
1 6 1
L E TOURNEAU, P h i l i p p e , Contrats informatiques et lectroniques, 6 A
bin, estas i n n o v a c i o n e s tecnolgicas s u s c i t a n el n a c i m i e n t o de
u n a n u e v a r a m a d e l d e r e c h o , l a aparicin de l a informtica y s u ed., D a l l o z , Paris, 2 0 1 0 , p. 1 , p u n t o 0 , 1 .
1 6 2Vase HERNANDO COLLAZOS, Isabel, Contratos informticos, S a n Sebas-
d e s a r r o l l o i m p o r t a n t e y rpido, es u n ejemplo p a r t i c u l a r m e n -
tin, 1 9 9 5 , pp. 2 3 y ss.; GMEZ-FERRER SAPIA, Rafael, " C o n t r a t o electrnico
te s i g n i f i c a t i v o de este fenmeno. L a informtica e n g e n d r a u n
y d o c u m e n t o pblico electrnico", e n Revista Jurdica de la Comunidad Va-
d e r e c h o de l a informtica... q u e n o se e d i f i c a sobre u n a t a b l a lenciana, T i r a n t lo B l a n c h , V a l e n c i a , 2 0 0 3 , p p . 3 6 y ss.; MONTEGUD CASTELL,
E n r i q u e , "Sociedad de la informacin y comercio electrnico", e n Revista
Jurdica de la Comunidad Valenciana, Valencia, 2 0 0 2 , n 3 , p p . 4 3 y ss.
1 6 3
CAMACHO CLAVUO, S a n d r a , Partes intervinientes, formacin y prueba
' MARTNEZ DE AGUIRRE A L D A Z - D E PABLO CONTRERAS-PREZ LVAREZ-PARRA
LUCAN, Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones, p . 317. 112. del contrato electrnico, Reus, M a d r i d , 2 0 0 5 , p. 87.
MARCELO LPEZ MESA
c o m o s e p a r a r los c o n t r a t o s informticos de los electrnicos slo A g r e g a e s t a a u t o r a q u e "as, l a adaptacin q u e el o r d e n a m i e n -
servira p a r a desproteger a l c o n s u m i d o r , p o r u n lado, y p o r el to r e a l i z a p a r a este n u e v o s o p o r t e c o n t r a c t u a l se e s t r u c t u r a a
o t r o p o r q u e el n u e v o o r d e n a m i e n t o jurdico n o t r a z a t a l e s d i s - i m a g e n de l a regulacin de los c o n t r a t o s t r a d i c i o n a l e s - o , mejor,
t i n c i o n e s . E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l h a r e g u l a d o el t e m a de los c o n t r a t o s p r e s e n c i a l e s - . L o s p r i n c i p i o s de e q u i v a l e n c i a
f u n c i o n a l son tres:
de l a contratacin electrnica e informtica e n u n acpite c o n -
j u n t o , bajo el rtulo de m o d a l i d a d e s especiales de contratacin, " - E l p r i n c i p i o de e q u i v a l e n c i a f u n c i o n a l de l a f o r m a e s c r i t a . . .
en l o s a r t s . 1105 y ss. C C C . Por ello n o s m a n t e n e m o s e n el c o n - se refiere a l a r e c o g n o s c i b i l i d a d de l a s d e c l a r a c i o n e s de v o l u n -
cepto a m p l i o q u e v e r t i m o s . t a d en el n u e v o s o p o r t e , a b o r d a n d o dos p r o b l e m a s : cmo p u e d e
e x t e r i o r i z a r s e l a declaracin de v o l u n t a d e n el n u e v o m e d i o y
E l a r t . 1105 C C C e d i c t a : cmo d e b e n c u m p l i r s e l o s r e q u i s i t o s de f o r m a c u a n d o e l o r d e -
"Contratos celebrados a distancia. Contratos celebrados a n a m i e n t o los i m p o n g a .
d i s t a n c i a son aquellos concluidos entre u n proveedor y u n con- " - E l p r i n c i p i o de e q u i v a l e n c i a f u n c i o n a l de l a firma electrni-
s u m i d o r c o n el u s o e x c l u s i v o de m e d i o s de c o m u n i c a c i n a d i s - c a a l a f i r m a m a n u s c r i t a . Se refiere a dos p r o b l e m a s e n c a d e n a -
t a n c i a , entendindose p o r t a l e s l o s q u e p u e d e n ser utilizados dos: el c o n o c i m i e n t o e x a c t o de l a i d e n t i d a d d e l s u j e t o q u e acta
s i n l a p r e s e n c i a fsica simultnea d e l a s p a r t e s c o n t r a t a n t e s . E n p o r m e d i o s electrnicos, y l a imputacin de l a declaracin de
e s p e c i a l , se c o n s i d e r a n l o s m e d i o s p o s t a l e s , electrnicos, t e l e c o - v o l u n t a d r e a l i z a d a a l cocn t r a t a n t e .
m u n i c a c i o n e s , as c o m o s e r v i c i o s d e r a d i o , televisin o p r e n s a " . " - E l p r i n c i p i o de e q u i v a l e n c i a f u n c i o n a l de l a f o r m a e s c r i t a
pblica. F i n a l m e n t e , de l a e q u i v a l e n c i a f u n c i o n a l e n el mbito
E l a r t . 1106 C C C i n d i c a :
de l a f o r m a e s c r i t a y e n el de l a firma s u r g e el t e r c e r p r i n c i p i o de
"Utilizacin de m e d i o s electrnicos. S i e m p r e q u e e n este C- e q u i v a l e n c i a f u n c i o n a l : el de l a f o r m a e s c r i t a p b l i c a " . 165
d i g o o e n leyes e s p e c i a l e s se e x i j a q u e el c o n t r a t o c o n s t e p o r
e s c r i t o , este r e q u i s i t o se d e b e e n t e n d e r s a t i s f e c h o s i el c o n t r a t o E l a r t . 1107 C C C establece:
c o n el c o n s u m i d o r o u s u a r i o c o n t i e n e u n s o p o r t e electrnico u "Informacin s o b r e l o s m e d i o s electrnicos. S i l a s p a r t e s se
o t r a tecnologa s i m i l a r " . v a l e n de tcnicas d e c o m u n i c a c i n electrnica o s i m i l a r e s p a r a
l a celebracin de u n c o n t r a t o de c o n s u m o a d i s t a n c i a , el p r o v e e -
E s t e a r t . 1106 p l a s m a e n el o r d e n a m i e n t o a r g e n t i n o lo q u e
dor debe i n f o r m a r a l c o n s u m i d o r , adems del c o n t e n i d o mnimo
se conoce f u e r a de n u e s t r a s f r o n t e r a s c o m o p r i n c i p i o de e q u i - del c o n t r a t o y l a f a c u l t a d de revocar, todos los d a t o s necesarios
v a l e n c i a f u n c i o n a l , es decir, l a equiparacin p l e n a d e l s o p o r t e p a r a u t i l i z a r c o r r e c t a m e n t e el m e d i o elegido, p a r a c o m p r e n d e r
electrnico a los s o p o r t e s t r a d i c i o n a l e s . los riesgos d e r i v a d o s de s u e m p l e o , y p a r a tener a b s o l u t a m e n t e
B i e n se h a d i c h o sobre este p r i n c i p i o q u e " p r e c i s a m e n t e p o r el c l a r o quin a s u m e e s o s r i e s g o s " .
hecho de q u e l a contratacin electrnica se refiere a los m i s m o s
E l a r t . 1108 C C C d e c l a r a :
c o n t r a t o s e n u n n u e v o soporte, d e b e m o s a d a p t a r el o r d e n a m i e n t o
"Ofertas p o r m e d i o s electrnicos. Las ofertas de contratacin p o r
jurdico a esta n u e v a r e a l i d a d , y l a adaptacin del o r d e n a m i e n t o
m e d i o s electrnicos o s i m i l a r e s d e b e n tener vigencia d u r a n t e el pe-
jurdico p a s a p o r l a formulacin de p r i n c i p i o s de e q u i v a l e n c i a
rodo q u e fije el oferente o, e n s u defecto, d u r a n t e t o d o el t i e m p o q u e
f u n c i o n a l q u e sealan cmo d e b e n entenderse las n u e v a s catego-
p e r m a n e z c a n accesibles a l d e s t i n a t a r i o . E l oferente debe c o n f i r m a r
ras tcnicas en los a n t i g u o s conceptos jurdicos... Los p r i n c i p i o s
p o r va electrnica y s i n d e m o r a l a llegada de l a aceptacin".
de e q u i v a l e n c i a f u n c i o n a l n o n i e g a n los p r i n c i p i o s generales de l a
contratacin, sino que i n d i c a n , e n el caso de q u e el c o n s e n t i m i e n - E l a r t . 1109 C C C establece:
to se h a y a p r e s t a d o p o r m e d i o s electrnicos, cundo d e b e n e n - " L u g a r de c u m p l i m i e n t o . E n l o s c o n t r a t o s c e l e b r a d o s f u e r a de
tenderse c u m p l i d o s los r e q u i s i t o s q u e exige el o r d e n a m i e n t o " . 1 6 4 los e s t a b l e c i m i e n t o s comerciales, a d i s t a n c i a , y c o n utilizacin
1 0 5 BARRAI. VIALS, I n m a c u l a d a , " L a contratacin por va electrnica.
1 6 4 BARRAL VIALS, I n m a c u l a d a , " L a contratacin por va electrnica.
Adaptacin del m a r c o jurdico m e d i a n t e los p r i n c i p i o s de e q u i v a l e n c i a Adaptacin del m a r c o jurdico m e d i a n t e los p r i n c i p i o s de e q u i v a l e n c i a
f u n c i o n a l " , t. I , p. 107. f u n c i o n a l " , t. I , p. 112.
de medios electrnicos o similares, se considera lugar de c u m - r a r a r a l a promocin de u n a excepcin de i n c o m p e t e n c i a p o r
plimiento aquel en el que el consumidor recibi o debi recibir la 08 p r o v e e d o r e s .
prestacin. Ese lugar fija la jurisdiccin aplicable a los conflictos f) E l a r t . 1109 C C C in fine establece q u e l a clusula de prrro-
derivados del contrato. La clusula de prrroga de jurisdiccin 1 6 6
ga de jurisdiccin se t i e n e p o r n o e s c r i t a , lo q u e es i n d u d a b l e ,
se tiene por no escrita". pero c i e r r a d e f i n i t i v a m e n t e este debate.
Y el a r t . 1110 C C C seala: g) E l a r t . 1110 C C C fija sensatas m o d a l i d a d e s de revocacin
del c o n t r a t o , acordes a esta clase de contratacin. Y establece l a
"Revocacin. E n los contratos celebrados fuera de los esta-
ineficacia de clusulas, p a c t o s o c u a l q u i e r m o d a l i d a d a c e p t a d a
blecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el
por el c o n s u m i d o r d u r a n t e este perodo q u e t e n g a n p o r r e s u l t a d o
derecho irrenunciable de revocar la aceptacin dentro de los diez
l a i m p o s i b i l i d a d de ejercer s u derecho de revocacin.
das computados a partir de la celebracin del contrato.
E n s u m a , se t r a t a de u n rgimen armnico, b i e n concebido,
"Si la aceptacin es posterior a la entrega del bien, el plazo
debe comenzar a correr desde que esta ltima se produce. que s i tiene a l g u n a f a l l a o vaco, n o es grave y p e r f e c t a m e n t e p u e -
"Si el plazo vence en da inhbil, se prorroga hasta el primer de ser salvado p o r u n b u e n j u e z , a c t u a n d o c o n t i n o y gallarda. E l
da hbil siguiente. nuevo rgimen i m p l i c a u n p a s o a d e l a n t e e n esta m a t e r i a .
"Las clusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por
el consumidor durante este perodo que tengan por resultado la 4.d) Del pactum romano a los fenmenos paracontractuales
imposibilidad de ejercer el derecho de revocacin se tienen por Lo a n t e r i o r m e n t e e x p u e s t o n o s l l e v a a p e n s a r e n l a c o n v e -
no escritos". n i e n c i a de r e p a s a r lo o c u r r i d o c o n l o s p a c t o s e n R o m a . H e m o s
A n a l i z a n d o el rgimen q u e el n u e v o o r d e n a m i e n t o d a a l a dicho y a q u e e n l a R o m a clsica n o existi el c o n t r a t o , s i n o l o s
contratacin electrnica e informtica, p u e d e n e n u n c i a r s e l a s c o n t r a t o s . S e g n l a clasificacin de Gayo, l a s o b l i g a c i o n e s p o -
siguientes premisas: dan n a c e r : p o r l a e n t r e g a de u n a c o s a , c o m o l a restitucin d e b i -
a) E l a r t . 1105 C C C e n s a y a u n a definicin y e l l a es lo s u - d a e n el m u t u o (re); p o r el e m p l e o de d e t e r m i n a d a s e x p r e s i o n e s ,
ficientemente amplia para que quepan dentro con h o l g u r a las la clsica stipulatio (verbis); p o r l a transcripcin e n l i b r o s c o n -
m o d a l i d a d e s de contratacin a c t u a l m e n t e e n prctica. t a b l e s (litteris) y p o r el c o n s e n t i m i e n t o , o b t e n i e n d o s u f u e r z a de
b) E l a r t . 1106 C C C establece el p a r a l e l i s m o e n t r e el s o p o r t e ste (consensus). E s t a cuatriparticin g a y a n a p a r e c e o r g a n i z a d a
p a p e l y o t r o s s o p o r t e s tecnolgicos o electrnicos e n q u e p u e d e n bajo l a i d e a de contrahere obligationem, e n el s e n t i d o de c o n t r a e r
167
o c r e a r u n vnculo j u r d i c o , y b u e n o es d e j a r s e n t a d o q u e el
e s t a r f o r m a l i z a d o s los c o n t r a t o s , otorgndoles a t o d o s s i m i l a r
eficacia. c o n s e n t i m i e n t o n o e r a e n e l l a f u e n t e de t o d a s l a s o b l i g a c i o n e s ,
c) E l a r t . 1107 C C C ampla l a obligacin de informacin d e l sino de u n t i p o p a r t i c u l a r de c o n t r a t o . E n l a s c o n c e p c i o n e s r o -
proveedor, exigindole q u e adems d e l c o n t e n i d o m n i m o d e l m a n a s p r i m i t i v a s el s i m p l e consensus n o v i n c u l a b a p o r s m i s -
c o n t r a t o y l a f a c u l t a d de revocar, i n f o r m e a l c o n s u m i d o r t o d o s mo, p u e s t o q u e e l consensus haba de p r o d u c i r s e respecto a u n
los d a t o s n e c e s a r i o s p a r a u t i l i z a r c o r r e c t a m e n t e el m e d i o elegi- tipo especfico de n e g o c i o n o m i n a d o . Pero l a s n e c e s i d a d e s de l a
do, p a r a c o m p r e n d e r l o s r i e s g o s d e r i v a d o s de s u empleo, y p a r a economa r o m a n a h i c i e r o n q u e los r i t u a l i s m o s clsicos c a y e r a n
t e n e r a b s o l u t a m e n t e c l a r o quin a s u m e esos riesgos. Se t r a t a de b i e n p r o n t o e n desuso, flexibilizndose e n m u c h o el e s q u e m a
u n a n o r m a clara y sensata.
d) E l a r t . 1108 C C C e q u i p a r a l a o f e r t a c o m u n i c a d a p o r m e -
1 6 6 E n idntico sentido, Cm. Apels. Trelew, S a l a A, 20/6/08, " H u b e r t ,
d i o s electrnicos a o t r a s o f e r t a s c o n v e n c i o n a l e s y establece l a
M n r i a Noem c / M a r c o s , J o r g e R i c a r d o s/daos y p e r j u i c i o s " (expte. n
obligacin de c o n f i r m a r l a recepcin de d i c h a o f e r t a " p o r va 2 2 . 5 4 6 - ao 2 0 0 8 ) " , e n sist. E u r e k a y L L O , resolucin i n t e r l o c u t o r i a s u s -
electrnica y s i n d e m o r a " y s u aceptacin. c r i p t a p o r los Dres. C a r l o s A. Velzquez, C a r l o s D. F e r r a r i - M a r c e l o J .
e) E l a r t . 1109 C C C ab initio fija el l u g a r de c u m p l i m i e n t o en Lpez Mesa.
estos c o n t r a t o s , lo q u e s o l u c i o n a m u c h o s p r o b l e m a s de j u r i s d i c , 7
" FUF.NTESKCA, Pablo, "Visin p r o c e s a l de la h i s t o r i a del c o n t r a t o e n
cin, y a q u e frente a d e m a n d a s p r o m o v i d a s e n estos casos, n o Derecho R o m a n o clsico", p. 4 7 9 .
clsico. As, e n l o s perodos posclsicos y j u s t i n i a n e o apareci c o n j u r o , l a s q u e d e b i e r o n a d a p t a r el viejo d e r e c h o a l a s n u e -
y se consolid l a categora de l o s c o n t r a t o s atpicos o i n n o m i n a - vas n e c e s i d a d e s , a u n q u e c l a r o , s i n s i g n i f i c a r ello u n d e t r i m e n t o
dos, e n l o s q u e n o es t a n t o el a c u e r d o c o m o l a ejecucin d e lo 1 7 2
d e f i n i t i v o p a r a l a s e g u r i d a d j u r d i c a . E n n u e s t r o t i e m p o se
c o n v e n i d o p o r u n o de los c o n t r a t a n t e s lo q u e a u t o r i z a a e x i g i r a l h a h e c h o c i e r t a a q u e l l a manifestacin de S a n t o s B r i z : l a a u t o -
o t r o q u e c u m p l a s u prestacin . 1 6 8 noma p r i v a d a es u n a s p e c t o d e l d e r e c h o de l a p e r s o n a a l l i b r e
S u r g i e r o n as c u a t r o categoras de c o n t r a t o s i n n o m i n a d o s : do d e s a r r o l l o de s u p e r s o n a l i d a d . 1 7 3
ut des, do ut facas, faci ut des y faci ut facas. L a evolucin n o L a t e n d e n c i a jurdica m u n d i a l a c t u a l es a l a l i b e r t a d de c o n -
termin all. A l l a d o de estas figuras el derecho r o m a n o reconoci tratacin, a l p u n t o q u e n o h a n f a l t a d o j u r i s t a s d e n e t a raz l i b e -
l a institucin del pactum, q u e i n i c i a l m e n t e n o posea accin p a r a r a l q u e , e n p r i v a d o todava, p o s t u l a n l a i d e a de l a derogacin de
e x i g i r s u c u m p l i m i e n t o , s i n o excepcin frente a u n r e c l a m o , p e r o la p a r t e g e n e r a l de l o s c o n t r a t o s , c o m o c a m i n o d e f i n i d o e n p r o
q u e despus e n a l g u n o s casos f u e p r o v i s t o de accin . 1 6 9 1 7 4
de l a l i b e r t a d c o n t r a c t u a l . E x i s t e e n el m u n d o u n a t e n d e n c i a
B i e n se h a d i c h o q u e " l a nocin de c o n t r a t o (en s i n g u l a r ) , o c o n t r a r i a a l a tipificacin, c o n s e c u e n c i a n a t u r a l de l a d e s r e g u -
p o r lo m e n o s l a de c o n t r a t o s (en p l u r a l ) , es r e l a t i v a m e n t e a n t i - lacin n o r m a t i v a i m p l e m e n t a d a , e n m a y o r o m e n o r m e d i d a , e n
g u a . C o n o c e m o s , e n efecto, l a evolucin q u e , a p a r t i r de l o s c o n - t o d o e l o r b e . M s an, l o s e s t u d i o s o s d e l D e r e c h o C o m e r c i a l
tratos n o m i n a d o s , formalistas y concretos del derecho r o m a n o , c o n s i d e r a n q u e r e s u l t a c o n t r a p r o d u c e n t e q u e el l e g i s l a d o r t i -
c o n d u j o a l a elaboracin de u n a teora del c o n t r a t o p o r D o m a t y p i f i q u e l a s n u e v a s prcticas c o m e r c i a l e s p u e s t o q u e , d i c e n , e l
Pothier, q u e orient a l m i s m o t i e m p o el Cdigo C i v i l h a c i a u n d i - m e r c a d o se b a s t a solo p a r a h a l l a r e l e q u i l i b r i o y el c a m i n o m s
seo v o l u n t a r i s t a d e l c o n t r a t o . L a p a l a b r a ' c o n t r a t o ' m i s m a v i e n e a d e c u a d o a c a d a n u e v a institucin c o n t r a c t u a l . 1 7 5
del latn contractus d e r i v a d o de contrahere que significa reunir, E s u n a v e r d a d evidente q u e l o s o p e r a d o r e s d e l m e r c a d o s o n
c o n c l u i r . E l trmino n o es m u y explcito e n s m i s m o " . 1 7 0
poco p r o c l i v e s a l a especulacin cientfica y m u y afectos a l r e s u l -
C o m o b i e n d i c e n Gulln B a l l e s t e r o s y Diez Picazo, l a a p e r t u -
r a t o t a l a l a concepcin m o d e r n a d e l c o n t r a t o se d e s e n c a d e n a
c u a n d o a l a v o l u n t a d h u m a n a se l a c o n s i d e r a c o m o eje d e l a C o m o dice Mosset I t u r r a s p e , l a t e n d e n c i a a c t u a l es q u e cada vez sea
obligacin . 171
m a y o r l a i n c i d e n c i a de los negocios atpicos, e n d e s m e d r o de los c o n t r a t o s
Ello p e r m i t e extraer a l g u n o s corolarios. Si las necesidades tpicos, q u e h a n q u e d a d o r e s e r v a d o s a l a s prcticas ms t r a d i c i o n a l e s y
del trfico r o m a n o f u e r o n flexibilizando el frreo r i t u a l i s m o por ello c a d a vez menores e n proporcin a l a i n m e n s a v a r i e d a d de r e c u r -
sos s u r g i d o s de l a ingeniera financiera, q u e florece a l m a r g e n de t o d a
c o n t r a c t u a l , a b r i e n d o p a s o a l r e c o n o c i m i e n t o y proteccin de
regulacin legal (MOSSET ITURRASPE, Jorge, s u s clases e n el C u r s o de Espe-
o b l i g a c i o n e s q u e e s t r i c t a m e n t e n o tenan u n s e d i m e n t o f o r m a l , cializacin en D e r e c h o Privado, Neuqun, n o v i e m b r e de 1996).
cmo n o habra de r e c e p t a r s e y protegerse e n t r e n o s o t r o s m u l t i -
1 7 3 SANTOS B R I Z , J a i m e , Los contratos civiles, nuevas perspectivas, Co-
t u d de o b l i g a c i o n e s s u r g i d a s de l a c o s t u m b r e , de l a v i d a d i a r i a , m a r e s , G r a n a d a , 1992, p. 3 9 .
de l a a j e t r e a d a v i d a d e l siglo X X . L a i d e a de autonoma p r i v a d a 1 7 4 Se alega q u e s i el derecho d e l Common Law y el Cdigo i t a l i a n o de
e n b o g a e n este siglo, origin c o n c e p c i o n e s m s m o d e r n a s a s u 1942 n o c o n t i e n e n u n a p a r t e g e n e r a l de los c o n t r a t o s , n o s o t r o s debera-
mos seguir i g u a l camino.
B u e n o es recordar, s i n e m b a r g o , q u e e n el derecho a n g l o a m e r i c a n o
1 6 8 A m a y o r a b u n d a m i e n t o , LPEZ MESA-VALENTE, " F o r m a l i s m o , c o n s e n - existe u n elenco de soluciones j u r i s p r u d e n c i a l e s r e c o p i l a d a s -Restate-
s u a l i s m o y negocio jurdico (Corsi & ricorsi e n t r e l a b u e n a fe y el descrei- ment-, lo q u e p e r m i t e s u p l i r esa f a l t a . Intil o b s e r v a r en este perodo de
miento)", p. 1189. fascinacin p o r el derecho de pases d e f i n i t i v a m e n t e diversos a l n u e s t r o ,
que el t r a s p l a n t e de i n s t i t u c i o n e s o ideas jurdicas n o puede hacerse s i n
1 0 9
LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a l a reconsideracin de a l g u n a s i d e a s ms, soslayando l a posible i n c o n v e n i e n c i a de a d o p t a r e n t r e n o s o t r o s so-
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a l a s obligaciones c o n t r a c t u a l e s l u c i o n e s ajenas.
1 7 5
tuales)", p. 9 9 6 .
17(1 GHESTIN, J a c q u e s , " L a n o t i o n de c o n t r a t " , p. 147.
1 / 1 D I E Z PICAZO-GULLN BALLESTEROS, Sisteina de Derecho Civil, vol. I I , p. 3 0 . t uales)", p. 9 9 7 .
t a d o prctico, a l l u c r o ; e n o t r a s p a l a b r a s , s o n p e r s o n a s lejanas E s i n n e g a b l e q u e , c o m o d i j e r a O r t e g a , l a razn n o p u e d e , n o
1 7 8
t i e n e , q u e a s p i r a r a s u s t i t u i r l a v i d a ; p o r ello, pese a e s t a s
a l ocio de l a argumentacin jurdica y m u y c e r c a n a s a l negocio.
Por ello, lejos estn stos de ser c o n t e m p l a t i v o s y de a g u a r d a r , p r e v e n c i o n e s , es d a b l e o b s e r v a r q u e e n el m a r c o de u n a eco-
p a r a m o t o r i z a r n u e v a s operaciones, q u e el legislador les b r i n d e noma l i b e r a l a u l t r a n z a h a a d q u i r i d o i m p o r t a n c i a l a t i p i c i d a d
u n c o r r e c t o m a r c o n o r m a t i v o . Intil a d v e r t i r q u e e n el siglo de los s o c i a l de los negocios, esto es, u n a t i p i c i d a d q u e l a s m i s m a s
p a r t e s c o n t r a t a n t e s h a n elegido o d e t e r m i n a d o . 1 7 9
viajes espaciales y de l a explosin del m a r k e t i n g resultara prc-
t i c a m e n t e r i s i b l e , amn de o b v i a m e n t e i n o c u o , q u e el legislador E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l r e g u l a el t e m a del c o n t r a t o
se o c u p a s e de a n t i c i p a r p o s i b i l i d a d e s c o n t r a c t u a l e s , de i m a g i n a r i n n o m i n a d o e n el a r t . 9 7 0 C C C :
c o n t r a t o s a tavolino, c o m o d i j e r a el m a e s t r o Rezznico. Es p o r ello " C o n t r a t o s n o m i n a d o s e i n n o m i n a d o s . Los c o n t r a t o s son n o -
que el t i p o c o n t r a c t u a l , t a l c u a l est reflejado en los cdigos clsi- m i n a d o s e i n n o m i n a d o s segn q u e l a l e y l o s r e g u l e e s p e c i a l m e n -
cos, es hoy, e n algn sentido, u n a a n t i g u a l l a . P r e t e n d e r h o y que te o n o . L o s c o n t r a t o s i n n o m i n a d o s estn r e g i d o s , e n el s i g u i e n t e
el legislador r e g u l e de a n t e m a n o a c a b a d a , perfecta, d e t a l l a d a - orden, por:
m e n t e u n c o n t r a t o es p e d i r casi u n i m p o s i b l e , v i s t a l a v e l o c i d a d "a) l a v o l u n t a d de l a s p a r t e s ;
de los c a m b i o s q u e p r o v o c a l a economa. E s a especie de m a x i t i p o "b) las n o r m a s generales sobre c o n t r a t o s y obligaciones;
decimonnico h a v e n i d o a ser r e e m p l a z a d a e n n u e s t r o s das p o r "c) l o s u s o s y prcticas d e l l u g a r de celebracin;
u n m i n i t i p o o tipo-mnimo, esto es, u n a regulacin m u y p r o v i s i o - "d) las disposiciones correspondientes a los contratos n o m i -
n a l y flexible q u e el legislador c o n t e m p l a p a r a d a r a l g u n a s e g u r i - nados a f i n e s q u e s o n c o m p a t i b l e s y se a d e c a n a s u f i n a l i d a d " .
d a d a l a p a r t e ms dbil de l a relacin c o n t r a c t u a l , g e n e r a l m e n t e No es e s t a n o r m a el c o l m o d e l t i n o y de l a a g u d e z a , p e r o t a m -
m u y d e s p r o t e g i d a d u r a n t e el perodo e n q u e los n u e v o s c o n t r a t o s p o c o es t a n deficiente c o m o p a r a q u e u n b u e n j u e z n o p u e d e
p e r m a n e c e n e n l a s e m i p e n u m b r a l e g i s l a t i v a , es d e c i r c u a n d o s o n d a r c o n e l l a y c o n c o r d a n t e s u n rgimen c o h e r e n t e a u n c o n t r a t o
s o c i a l m e n t e tpicos, p e r o n o l e g a l m e n t e t p i c o s . 176 atpico. E n el fondo, es u n p a s o a d e l a n t e tambin e n este t e m a ,
a u n q u e se podra h a b e r a p r o v e c h a d o l a ocasin p a r a s a n c i o n a r
S i n e m b a r g o , n o b l e z a obliga a r e c o n o c e r que, e n general, c u a n -
u n m e j o r t e x t o sobre c o n t r a t o s atpicos.
do el legislador h a i n t e n t a d o r e g u l a r estas n u e v a s i n s t i t u c i o n e s
o h a q u e d a d o a m i t a d de c a m i n o , r e c e p t a n d o lo obvio o, l i s a y
l l a n a m e n t e , h a c o n v a l i d a d o prcticas poco c o n v e n i e n t e s , p r e s i o - 5) L a evolucin d e l c o n t r a t o
n a d o p o r los lobbies e m p r e s a r i o s . Peor an, e n a l g u n o s casos, P r e t e n d e r r e c o n d u c i r l a r e a l i d a d a golpes h a c i a v e t u s t o s es-
c u a n d o h a p r e t e n d i d o r e g u l a r a c a b a d a m e n t e algn i n s t i t u t o h a q u e m a s ideolgicos n o h a sido n u n c a el c o l m o de l a e f i c a c i a e n el
cometido desmanes, llegando a pasar a mejor v i d a institutos que t r a t a m i e n t o de los p r o b l e m a s s o c i a l e s . L a e x i s t e n c i a de l a c a t e -
a n t e s p r e s e n t a b a n u n a n o t o r i a a p t i t u d jurgena y n e g o c i a l . gora de l a s o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s fcticas, c o n t r a r i a m e n t e
S i n e m b a r g o , q u e l a prctica de l a s r e g u l a c i o n e s i n t e n t a d a s , a lo s o s t e n i d o p o r L e h m a n n , n o s i g n i f i c a e c h a r p o r l a b o r d a l a
e s p e c i a l m e n t e e n Latinoamrica, d i s t e de ser e x i t o s a , n o sig- institucin d e l c o n t r a t o p a r a s u s t i t u i r l a p o r u n a n u e v a figura
n i f i c a q u e u n a a d e c u a d a regulacin e f e c t u a d a p o r q u i e n sabe q u e p r e s c i n d e d e l a c u e r d o de v o l u n t a d e s . E q u i v a l e slo a a d m i -
hacerlo no presente u n a i m p o r t a n c i a destacable, especialmente t i r q u e l a r e a l i d a d es m u l t i f o r m e y n o p u e d e ser c a p t a d a e n s u
1 8 0
t o t a l i d a d y d e f i n i t i v a m e n t e p o r el l e g i s l a d o r .
p a r a p o n e r a c u b i e r t o a l a p a r t e c o n t r a c t u a l dbil de l a s p i c a r -
das o a p r o v e c h a m i e n t o s de q u i e n i m p o n e l a s r e g l a s del c o n t r a -
to, d e l d i c t a d o r c o n t r a c t u a l , d u r a n t e lo q u e el m a e s t r o Rezzni-
1 7 8
ORTEGA Y GASSET, Jos, " M e d i t a c i o n e s del Q u i j o t e " , Revista de O c c i -
co l l a m a el riesgoso m o m e n t o de l a flotacin d e l c o n t r a t o e n l a
dente, M a d r i d , 1958, 10.
tipicidad social . 1 7 7
1 7 9
1 7 6 REZZNICO, J u a n C a r l o s , " T i p i c i d a d s o c i a l en los c o n t r a t o s " , LL,
1 9 9 0 - D - 1 1 0 1 , n 2 2 . tuales)", p. 9 9 8 .
1 8 0 LI'EZ MESA, Marcelo, " H a c i a la reconsideracin de a l g u n a s ideas
1 , 7 REZZNICO, J u a n C a r l o s , " T i p i c i d a d s o c i a l en los c o n t r a t o s " , cit.
Por n u e s t r a p a r t e , creemos q u e debe irse p e n s a n d o e n p o n e r A c o m i e n z o s del Siglo X X I , d e b e m o s r e s c a t a r el c o n c e p t o de
el nfasis e n l a obligacin ms q u e e n el c o n t r a t o ; o b i e n , en el c o n t r a t o , p e r o el c o n t r a t o de l a r e a l i d a d , n o el de los l i b r o s ; el
c o n t r a t o a p r e c i a d o e n s u faz dinmica (de ejecucin o desen- c o n t r a t o - c u m p l i m i e n t o , a n t e s q u e el c o n t r a t o - c e l e b r a c i n . 184
v o l v i m i e n t o ) e n vez de s u faceta esttica (constitucin de l a re- E l d e s a r r o l l o e f e c t u a d o a n t e r i o r m e n t e n o s h a p e r m i t i d o ver
lacin c o n v e n c i o n a l ) . B i e n dijo Mosset I t u r r a s p e q u e d e n t r o de q u e h o y debe e n t e n d e r s e p o r c o n t r a t o m u c h o m s de lo q u e el
esta cuestin t a n r i c a y a c t u a l , l a ofrece el d i s t i n g o , o r i e n t a d o a Cdigo de Vlez p a r e c i e r a c o n t e n e r , y a q u e n u e v a s r e a l i d a d e s y
s u p e r a r l a s d i f i c u l t a d e s que genera el c o n t r a t o forzoso, e n t r e : el metodologas h a n d e s m a t e r i a l i z a d o el c o n t r a t o , q u e h a h u i d o
c o n t r a t o c o m o acto de constitucin de l a relacin jurdica - f u e n - d e l p a p e l , a l a m p a r o de n u e v a s tecnologas y r e a l i d a d e s .
t e - y el c o n t r a t o c o m o relacin jurdica c o n s t i t u i d a . E s t a s e g u n d a E l anlisis d e t e n i d o d e l c o n t r a t o c o m o f u e n t e o b l i g a c i o n a l i n -
acepcin, l a situacin objetiva r e s u l t a n t e e n t e n d i d a c o m o c o n t r a - sumira u n t o m o c o m p l e t o de e s t a o b r a , espacio d e l q u e n o d i s -
to, r e s p o n d e t a n t o a l a etimologa de l a voz contractus como a l a p o n e m o s aqu, p o r lo q u e n o s h e m o s l i m i t a d o a p o n e r de r e s a l t o
esencia del c o n t r a t o e n el Derecho r o m a n o clsico. E s a p a r t i r del a l g u n a s n u e v a s r e a l i d a d e s y metodologas c o n t r a c t u a l e s .
v o l u n t a r i s m o jurdico de los siglos X V I I e n a d e l a n t e , que esta n o -
cin se o p a c a , bajo el i n f l u j o de l a e s c u e l a r a c i o n a l i s t a del derecho
n a t u r a l , y q u e el c o n t r a t o p a s a a ser concebido c o m o u n consenso Perspectiva clsica Perspectiva moderna
o a c u e r d o de v o l u n t a d e s . 1 8 1
del contrato del contrato
L a j u s t i c i a debe a d m i t i r y t u t e l a r e f i c a z m e n t e el fenmeno de Contrato redactado por ambos C o n t r a t o r e d a c t a d o por u n o de
l a s o b l i g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s fcticas o l a s n u e v a s m o d a l i d a d e s contratantes. los c o n t r a t a n t e s e i m p u e s t o al
c o n t r a c t u a l e s . No se p u e d e s e g u i r o c u p a d o e n a b s t r a c c i o n e s , otro.
c a r e n t e s de r e a l i d a d , n o se p u e d e n s a c r i f i c a r l a s n e c e s i d a d e s de
Rgido r e s p e t o d e l t e x t o c o n t r a c - Respeto del texto c o n t r a c t u a l en
l a gente p a r a m a n t e n e r 182
ficciones .
tual. t a n t o sea j u s t o .
Cmo n o r e c o r d a r a q u e l l a idea inteligente del profesor Martnez
Garca: el Derecho n o es capaz de reflejar l a r e a l i d a d y se d e d i c a J u e z esttico y p r e s c i n d e n t e , ex- Juez intervencionista ante a b u -
a i n v e n t a r l a . L a r a c i o n a l i d a d jurdica se convierte as e n u n l a b o - cepto dolo o vicios graves. sos o a p r o v e c h a m i e n t o s .
r a t o r i o e x p e r t o e n t r a n s f o r m a c i o n e s , e n s u s t i t u c i o n e s y e n despla-
Q u i e n dice c o n t r a c t u a l , dice j u s t o . No s i e m p r e lo a c e p t a d o es j u s t o .
z a m i e n t o s . L a r e a l i d a d que sirve de apoyo a l derecho es siempre
u n a r e a l i d a d f a b r i c a d a . L a tcnica jurdica se erige e n p r o t a g o n i s - No n u l i d a d p a r c i a l d e l c o n t r a t o . S n u l i d a d p a r c i a l d e l c o n t r a t o .
t a alejndose c u a n t o sea preciso de lo dado. Lo n a t u r a l , lo objetivo, Renegociacin p e r m a n e n t e del
No renegociacin del contrato
lo verdadero, no s o n sino c o n s t r u c c i o n e s , t a n frgiles y d i s c u t i b l e s u n a vez s u s c r i p t o . c o n t r a t o d u r a n t e el p l a z o d e
como c u a l q u i e r o t r a . L a ficcin se d e s c u b r e como u n a va i n q u i e - cumplimiento.
t a n t e de acceso a l derecho y como u n r e c u r s o poderoso a l que se
debe l a construccin de u n m u n d o h a b i t a b l e . 1 8 3
E s p e r e m o s q u e los j u e c e s a r g e n t i n o s c o m p l e m e n t e n e s t a
en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s n u e v a reglamentacin c o n t r a c t u a l c o n el t i n o , l a p r u d e n c i a y
fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s n u e v o s fenmenos p a r a c o n t r a c - la agudeza que p u e d a faltarle p a r a d a r soluciones correctas en
tuales)", p. 9 9 9 . los casos c o n c r e t o s q u e j u z g u e n . E s q u e s i n b u e n o s j u e c e s , l a s
1 8 1 MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Las relaciones contractuales fcticas", p. 276. mejores leyes s o n l e t r a m u e r t a .
1 8 2
LPEZ MESA, M a r c e l o , " H a c i a la reconsideracin de a l g u n a s ideas
fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s n u e v o s fenmenos p a r a c o n t r a c - 1 8 4
LPEZ MESA, Marcelo, " H a c i a la reconsideracin de a l g u n a s ideas
tuales)", p. 9 9 9 . en m a t e r i a de c o n t r a t o s (Con referencia a las obligaciones c o n t r a c t u a l e s
1 8 3
MARTNEZ GARCA, Jess Ignacio, La imaginacin jurdica, Editorial fcticas, el trfico de v e n t a n i l l a s y o t r o s nuevos fenmenos p a r a c o n t r a c -
Debate, M a d r i d , 1992, c o n t r a t a p a . tuales)", p. 9 9 9 .
E s p e r e m o s q u e n u e s t r o Poder J u d i c i a l est a l a a l t u r a de s u s h e c h o s s e m e j a n t e s a l c o n t r a t o o a l d e l i t o e n los q u e no f a l t a el
o b l i g a c i o n e s e n e s t a h o r a de modificacin traumtica d e l dere- e l e m e n t o i n t e n c i o n a l , se aadi a l a p r i m i t i v a divisin b i p a r t i t a
cho argentino. dos n u e v o s m i e m b r o s y se declar q u e l a s o b l i g a c i o n e s aut et
contractu sunt aut quasi ex contractu aut maleficio aut quasi et
6. E L CUASICONTRATO maleficio ( 2 . L a s t . 3 1 3 ) . Las c a u s a s s i m i l a r e s a l c o n t r a t o y a l
Se c o n o c e c o m o c u a s i c o n t r a t o a u n a figura sui generis que d e l i t o c o n s t i t u y e r o n l a s dos extraas categoras de c u a s i c o n -
se c a r a c t e r i z a p o r l a f a l t a de c o n c u r r e n c i a de v o l u n t a d e s , pese t r a t o y c u a s i d e l i t o , q u e el D e r e c h o p o s t e r i o r y el a c t u a l deban
a lo c u a l p r o d u c e efectos b i l a t e r a l e s , c o n s t i t u y e n d o u n a f u e n t e a c e p t a r c o m o p a r a l e l a s y d i s t i n t a s y a las q u e corresponda u n
i n v o l u n t a r i a de o b l i g a c i o n e s p a r a el o b l i g a d o . 1 8 5
c o n c e p t o y u n c o n t e n i d o t a n d e l i m i t a d o y p r e c i s o c o m o los q u e
corresponden al contrato y al delito..." . 1 8 8
E l c u a s i c o n t r a t o a p a r e c e c o m o u n a s u e r t e de a c t o i n t e r m e d i o
e n t r e el c o n t r a t o p r o p i a m e n t e d i c h o y el h e c h o jurdico " p u r o " E s t a tetrarqua fue luego a c e p t a d a p o r Pothier, e incorporn-
d e s p r o v i s t o de t o d o e l e m e n t o v o l u n t a r i o , a d i f e r e n c i a del c u a s i - dose e n d e f i n i t i v a a l Cdigo C i v i l francs, p a s a n d o c o n l i g e r a s
d e l i t o . E l c u a s i c o n t r a t o es d i f e r e n t e d e l c o n t r a t o , p o r q u e n o h a y v a r i a n t e s a l r e s t o de los Cdigos de l a " f a m i l i a l a t i n a " , e n t r e
e n l n i n g n a c u e r d o de v o l u n t a d e s g e n e r a d o r de d e r e c h o s y ellos el Cdigo i t a l i a n o de 1 8 6 5 , el c u a l incorpor e x p r e s a m e n t e
a l a ley c o m o f u e n t e de l a s o b l i g a c i o n e s . 189
o b l i g a c i o n e s e n t r e p a r t e s . Tambin es d i f e r e n t e d e l c u a s i d e l i t o
p o r q u e el h e c h o q u e lo c o n s t i t u y e n o es i l c i t o . 186
E n s u o r i g e n , el c u a s i c o n t r a t o fue c o n s i d e r a d o , e n c u a n t o a s u s
efectos, u n i n s t i t u t o v e c i n o del c o n t r a t o , de ah s u n o m b r e . 1 9 0
C a b e i n c l u i r d e n t r o de l a categora del c u a s i c o n t r a t o figuras
t a n dismiles c o m o el e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a , l a gestin de E n aquellos antecedentes r o m a n o s n o exista p r o p i a m e n t e l a
n e g o c i o s , el pago de lo i n d e b i d o , el e m p l e o til, etc. figura del c u a s i c o n t r a t o , n i m e n o s el concepto de c u a s i c o n t r a t o
E l c u a s i c o n t r a t o , c o m o f u e n t e de las o b l i g a c i o n e s , apareci - e l q u e i n c l u s o es difcil de t r a z a r h o y - . E n el derecho r o m a n o , los
e n l a h i s t o r i a b a s t a n t e despus q u e o t r a s f u e n t e s m s t r a d i c i o - c u a s i c o n t r a t o s e r a n u n a coleccin de figuras i n d i v i d u a l e s , que los
n a l e s , c o m o el d e l i t o y el c o n t r a t o . L a d e n o m i n a d a parfrasis de pretores f u e r o n acogiendo y d a n d o proteccin, p a r a hacerlas esca-
Tefilo fue l a q u e i n t r o d u j o e n l a formulacin i n i c i a l de Gayo a l a p a r de las espesas redes del f o r m a l i s m o c o n t r a c t u a l r o m a n o .
f i g u r a de los c u a s i c o n t r a t o s , d a n d o l u g a r a l a tetraloga clsica Todo y c u a l q u i e r c u a s i c o n t r a t o c o n s t i t u y e u n c o n c e p t o for-
1 8 7
de f u e n t e s ( c o n t r a t o , c u a s i c o n t r a t o , d e l i t o , c u a s i d e l i t o ) . m a d o a i m a g e n y s e m e j a n z a de u n c o n t r a t o tpico, c o n el q u e
L a tetraloga de f u e n t e s , c o n o c i d a d o c t r i n a r i a m e n t e c o m o g u a r d a a l g n p a r e c i d o s u s t a n c i a l y le s i r v e de m o d e l o . Por caso,
frmula g a y a n a - j u s t i n i a n e a , fue m a n t e n i d a a lo l a r g o de todo el el c u a s i c o n t r a t o de p a g o de lo i n d e b i d o se asemeja a l c o n t r a t o
perodo d e l ius commune, siendo a d o p t a d a luego p o r los j u r i s t a s de m u t u o y el de gestin de n e g o c i o s a l de m a n d a t o , c o n l a dife-
bizantinos. r e n c i a e s e n c i a l , e n t r e o t r a s , de q u e e n los c u a s i c o n t r a t o s f a l t a el
E s t a clasificacin de c u a t r o trminos fue c r i t i c a d a a g u d a - a c u e r d o de v o l u n t a d e s .
m e n t e , expresndose a s u respecto q u e e l l a "...ms q u e e n l a L a s d i f e r e n c i a s e n t r e a m b a s figuras s o n p a l p a b l e s . E n p r i m e r
r e a l i d a d , se inspir e n u n a e x a g e r a d a aficin a l a simetra. A l l u g a r , l a u n i l a t e r a l i d a d : el c u a s i c o n t r a t o es u n h e c h o lcito, u n i -
o b s e r v a r q u e h a y o b l i g a c i o n e s q u e n o originndose e n u n c o n - l a t e r a l , g e n e r a d o r de o b l i g a c i o n e s p a r a o t r a p e r s o n a , adems d e l
t r a t o o e n u n d e l i t o se e s t r u c t u r a n anlogamente a las o b l i - agente. E s u n h e c h o lcito a l q u e se le a p l i c a n r e g l a s s i m i l a r e s a
g a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s o d e l i c t u a l e s , es decir, se o r i g i n a n e n u n a figura c o n t r a c t u a l s i m i l a r o e q u i p a r a b l e , c o m o s i se t r a t a r a
de u n c o n t r a t o ("cuasi ex c o n t r a t o " ) .
1 8 3SPOTA, A l b e r t o Gaspar, Instituciones de Derecho Civil. Contratos, De-
p a l m a , B u e n o s A i r e s , 1975, vol. I , p. 4 6 . 1 8 8 D E RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, t. I I , pp. 99-100.
I 8 B DEI.ACOUR, E r i c , " L a gestin d'affaires en d r o i t a d m i n i s t r a d ! " " , Recueil 1 8 9 LASARTE LVAREZ, Carlos, Principios de Derecho civil, p. 4 9 , n 4.2.
Dalloz 1999, sec. C h r o n i q u e s , p. 2 9 5 .
1 9 0
L E TOURNEAU-CADIET, Droit de la responsabilit, D a l l o z , Paris, 1998,
1 8 ' LASARTE I.VAREZ, Carlos, Principios de Derecho civil, pp. 4 8 - 4 9 , n 4.2.
p. 101, n " 2 8 1 .
L a vulgarizacin p o s t e r i o r d e l latn h i z o q u e se s u p r i m i e r a l a E s t a h i b r i d e z e indeterminacin de l a figura del c u a s i c o n t r a t o
expresin ex, unificndose adems l a formulacin en l a e x p r e - h a llevado d e c i r a J o s s e r a n d q u e el c u a s i c o n t r a t o es u n m o n s t r u o
sin c u a s i c o n t r a t o , q u e h a n sido l l a m a d o s p o r a l g u n o s c o n t r a - l e g e n d a r i o , q u e debe ser d e s t e r r a d o del v o c a b u l a r i o jurdico, a l
to s p r e s u n t o s , p e r o q u e t i e n e v a r i a s o t r a s d i f e r e n c i a s c o n stos: i m p o r t a r u n a nocin s u j e t a a equvocos, a l a q u e n o cabe a s i g n a r -
a) e n el c u a s i c o n t r a t o , desde q u e h a y u n i l a t e r a l i d a d e n el a c t u a r le u n s i g n i f i c a d o preciso; a g r e g a J o s s e r a n d q u e s i p o r definicin
f a l t a el c o n s e n t i m i e n t o del t e r c e r o a q u i e n p u e d e n a l c a n z a r los el c o n t r a t o es u n a c u e r d o de v o l u n t a d e s , d i c h o a c u e r d o o existe
del t od o o no existe, no concibindose q u e p u e d a c u a s i e x i s t i r . ! 9 a
efectos d e l h e c h o d e l agente; b) adems, f a l t a e n el c u a s i c o n t r a -
to o t r o e l e m e n t o e s e n c i a l p a r a l a formacin del c o n t r a t o , q u e es Snchez U r i t e , p o r s u p a r t e , refiere que es c a s i u n n i m e l a o p i -
1CJ1
l a c a p a c i d a d , y a q u e e n a l g u n o s c a s o s u n m e n o r o u n dbil nin q u e e n c u e n t r a a d i c h a figura, i n a s i b l e , hbrida, i l g i c a . 196
m e n t a l p u e d e n p e r f e c t a m e n t e r e a l i z a r los a c t o s n e c e s a r i o s p a r a Hacindose eco de e l l a , S p o t a h a e x p u e s t o q u e "lo m e j o r es
dar nacimiento a u n cuasicontrato. r a d i a r de l a ley a l c u a s i c o n t r a t o c o m o categora l e g a l o d o c t r i n a l ,
E l c u a s i c o n t r a t o se c a r a c t e r i z a e s e n c i a l m e n t e p o r q u e a u n a s i n p e r j u i c i o de r e g l a r lo a t i n e n t e a l a gestin de n e g o c i o s . . . " . 197
persona, a l r e a l i z a r actos que no c o n s t i t u y e n contratos y que T a l t e n d e n c i a fue r e c e p t a d a e n el Cdigo i t a l i a n o de 1 9 4 2 ,
s o n lcitos, se le o c a s i o n a n p e r j u i c i o s o e m p o b r e c i m i e n t o s de s u q u e p r o d u j o el a b a n d o n o y el r e c h a z o de l a s i n n o v a c i o n e s j u s t i -
p a t r i m o n i o , m i e n t r a s q u e o t r a p e r s o n a , q u e se ve f a v o r e c i d a p o r n i a n e a s , m a r g i n a n d o a l c u a s i c o n t r a t o y a l c u a s i d e l i t o del elenco
l a actuacin d e l p r i m e r o , q u e d a o b l i g a d a a d a r a l e m p o b r e c i d o de f u e n t e s o b l i g a c i o n a l e s , y o p t a n d o p o r l a v u e l t a a l a c l a r i d a d y
u n a contraprestacin, e n l a m e d i d a n o r m a l m e n t e de l a u t i l i d a d s e n c i l l e z de lneas e s t a b l e c i d a s , e n trminos p u r a m e n t e didc-
r e c i b i d a de l. ticos, por G a y o . 1 9 8
L a s n o t a s t i p i f i c a n t e s del c u a s i c o n t r a t o , e n t o n c e s , s o n : se No deja de s o r p r e n d e r l a evolucin de l a s i d e a s q u e se p r o d u j o
t r a t a de u n h e c h o v o l u n t a r i o , es lcito, n o es c o n v e n c i o n a l o c o n - e n el c u r s o de o c h e n t a aos. T r a n s c u r r i d o m e n o s de u n siglo de
t r a c t u a l y es f u e n t e g e n e r a d o r a de o b l i g a c i o n e s . v i g e n c i a d e l Cdigo de 1 8 6 5 , a l e n c a r a r I t a l i a s u sustitucin, el
E l m i s m o h a s i d o d e f i n i d o p o r el m a e s t r o P o t h i e r e n estos Cdigo C i v i l i t a l i a n o de 1942 (elaboracin e x q u i s i t a , m o d e l o de
trminos: "es el h e c h o de u n a p e r s o n a , p e r m i t i d o p o r l a ley, q u e t a n t a s r e f o r m a s posteriores) d i s p u s o e n s u a r t . 1173: " L a s o b l i -
le o b l i g a p a r a c o n o t r a u o b l i g a a o t r a p e r s o n a p a r a c o n ella, s i n gaciones d e r i v a n del c o n t r a t o , d e l h e c h o ilcito, o de c u a l q u i e r
q u e e n t r e a m b a s i n t e r v e n g a convencin a l g u n a " . 192 o t r o a c t o o h e c h o idneo p a r a p r o d u c i r l a s , de c o n f o r m i d a d c o n
Tambin se lo h a c o n c e p t u a l i z a d o c o m o "el acto lcito y v o l u n - el o r d e n a m i e n t o j u r d i c o " . 199
t a r i o q u e p r o d u c e , a u n s i n m e d i a r convencin expresa, obligacio- E n l a m e m o r i a o f i c i a l d e l Cdigo i t a l i a n o de 1 9 4 2 , l a opcin
nes, a veces recprocas e n t r e las p a r t e s ; o t r a s slo respecto a u n o s e g u i d a p o r el n u e v o Cdigo i t a l i a n o se explic c o n n i t i d e z a l
de los i n t e r e s a d o s ; y e n ocasiones e n beneficio de u n t e r c e r o " . 193 d e c i r s e q u e " n o se acoge l a doble figura d e l c u a s i c o n t r a t o y d e l
Mosset I t u r r a s p e h a dicho con acierto que "las n o t o r i a s dife- c u a s i d e l i t o , q u e no h a p o d i d o j u s t i f i c a r s e n u n c a , n i desde l a
r e n c i a s e n t r e l a d e c e n a de figuras c u a s i c o n t r a c t u a l e s a d m i t i d a s p e r s p e c t i v a t r a d i c i o n a l , p o r ser d e s c o n o c i d a e n el d e r e c h o r o -
e n el d e r e c h o r o m a n o h a c e n i n f r u c t u o s a l a bsqueda de e l e m e n - m a n o clsico, n i desde l a p e r s p e c t i v a s u s t a n c i a l , p o r c a r e c e r de
tos p o s i t i v o s c o m u n e s a t o d a s ellas y c o n d u c e n i n s e n s i b l e m e n t e contenido determinado. Los l l a m a d o s cuasicontratos y cuaside-
a d e f i n i r el c u a s i c o n t r a t o p o r s u s n o t a s n e g a t i v a s " . l y 4
1 9 5 JOSSERAND, L . , Cours de droit civil, 3 a ed., t. I I , n 10.
1 9 1SNCHEZ URITE, E r n e s t o , " E l c u a s i c o n t r a t o " , en Lecciones y Ensayos, 1 9 6
SNCHEZ URITE, E r n e s t o , " E l c u a s i c o n t r a t o " , t. 4 0 / 4 1 , p. 4 0 5 ; en s i m i -
t. 4 0 / 4 1 , p. 4 0 4 . lar sentido, BOFFI BOOGERO, L u i s , Tratado de las obligaciones, t. I , p. 7 2 .
1 9 2
POTHIER, R o b e r t J . , Tratado de las Obligaciones, Heliasta, Buenos
1 9 7 SPOTA, A l b e r t o G a s p a r , Instituciones de Derecho Civil. Contratos, vol.
Aires, 1978, p. 7 1 .
1, p. 4 8 .
1 9 3 ICAZA ORTZ, D a n i l o , " E l c u a s i c o n t r a t o a d m i n i s t r a t i v o " , en wwvv.re-
1 9 8 LASARTE LVAREZ, C a r l o s , Principios de Derecho civil, p. 49, n 4.2.
v i s t a j u r i d i c a o n l i n e . c o m , p. 78.
1 9 9 LPEZ MESA, M . , " E l c u a s i c o n t r a t o y el e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a en el
1 9 4MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos. E d i a r , B u e n o s Aires, 1978 p.
4 2 0 , n 2. nuevo Cdigo C i v i l y Comercial argentino", en elDial.com, registro DC1E43.
l i t o s n o s o n i n s t i t u c i o n e s j u r d i c a s s i m i l a r e s a los c o n t r a t o s y a d a d d e l c u a s i c o n t r a t o e n el d e r e c h o francs y c o m p a r a d o . D i c e
los d e l i t o s ; s o n h e c h o s de n a t u r a l e z a v a r i a q u e l a ley c o n s i d e r a all C o r n u q u e " l o s c u a s i c o n t r a t o s continan s i e n d o e n el p r o -
c o m o f u e n t e de o b l i g a c i o n e s y q u e , p r e c i s a m e n t e p o r s u d i v e r s i - yecto, c o m o lo s o n e n el Cdigo C i v i l , u n a f u e n t e de o b l i g a c i o n e s .
200
d a d , n o s o n s u s c e p t i b l e s de c l a s i f i c a c i n " . S i n d u d a , este p u n t o est, e n l a legislacin, s u j e t o a c o n t r o v e r -
sia. Pero, e n el p a r t i d o l e g i s l a t i v o d o n d e el p r o y e c t o t i e n e s u
A p e n a s p u b l i c a d o el Cdigo i t a l i a n o de 1942, l a d o c t r i n a i t a -
razn de ser y s u m e d i d a , s u m a n t e n i m i e n t o e r a n e c e s a r i o . . .
l i a n a se apresur a p o n e r de m a n i f i e s t o l a p o b r e z a e i n s u f i c i e n -
H o y t o d o el m u n d o sabe q u e lejos de ser o b s o l e t a , e s t a c l a s i f i c a -
c i a del a r t . 1173.
cin es a c o r d e c o n l a divisin s u p e r i o r de l o s a c t o s jurdicos y
S i g u i e n d o i d e a s de h a c e 7 0 u 8 0 aos y y a obsoletas, confor-
de los h e c h o s j ur d i c o s q u e e l c u a d r o de l a s f u e n t e s p r e s e n t a a
m e se ver, l a opinin j u r d i c a a r g e n t i n a m a y o r i t a r i a a f i r m a b a
l a c a b e z a d e l p r o y e c t o ( a r t . 1101): de u n l a d o , l o s a c t o s jurdicos
- h a s t a l a sancin d e l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l - e n for-
c o n v e n c i o n a l e s , u n i l a t e r a l e s o c o l e c t i v o s . D e l o t r o , los h e c h o s
m a prcticamente u n n i m e - y salvo n u e s t r a opinin e n c o n t r a -
jurdicos daosos o b e n e f i c i o s o s " . 204
2 0 1
r i o - q u e el c u a s i c o n t r a t o deba d e s a p a r e c e r d e l e s c e n a r i o j u -
rdico, a l t r a t a r s e de u n a r e m o r a , de u n a a n t i g u a l l a c a r e n t e de A g r e g a luego C o r n u : " J u s t a m e n t e , es l a m i s m a nocin de
u t i l i d a d ; estas a f i r m a c i o n e s , q u e c o n s t i t u y e n u n s i g n o y h a s t a c u a s i c o n t r a t o , t a l c o m o v u e l v e a s a l i r d e l anlisis l u m i n o s o de
u n a confesin de desactualizacin de s u s l e c t u r a s , p o r m u c h o s J e a n Carbonnier, l a que l e g i t i m a - q u e exige- su m a n t e n i m i e n t o .
autores nacionales, que n i s i q u i e r a a d v i r t i e r o n que h a c i a media- No es u n t r a s t e r o . E s u n c o n c e p t o . . . L o s c u a s i c o n t r a t o s n o s o n
d o s de l a dcada de 1 9 9 0 e l p a n o r a m a e u r o p e o haba c a m b i a d o u n a a m a l g a m a de h e c h o s r e s i d u a l e s i n f o r m e s . F r e n t e a l dao
p o r c o m p l e t o c o n relacin a l c u a s i c o n t r a t o . c a u s a d o s i n d e r e c h o , a u n a v e n t a j a r e c i b i d a s i n d e r e c h o : e n este
p u n t o comn se renen t o d o s l o s c u a s i c o n t r a t o s . E n el seno
L a desaparicin d e l c u a s i c o n t r a t o c o m o f u e n t e o b l i g a c i o n a l
de e s t a categora genrica, n a t u r a l m e n t e v i e n e n p a r a o r d e n a r s e
p u d o ser s o s t e n i d a c o n a l g u n a a p o y a t u r a e n los aos p o s t e r i o -
a m b a s a p l i c a c i o n e s p a r t i c u l a r e s especficas de l a tradicin, l a
res a l a sancin d e l Cdigo C i v i l i t a l i a n o de 1 9 4 2 . Pero luego de
gestin de negocios y pago d e l i n d e b i d o , as c o m o , v i n i e n d o de
a l g u n o s d e s a r r o l l o s d e l m a e s t r o J e a n C a r b o n n i e r , de F r a n k M o -
l a c o s t u m b r e , el p r i n c i p i o g e n e r a l de q u e n i n g u n o debe e n r i -
derne 2 0 2
y de o t r o s a u t o r e s f r a n c e s e s , p e r o s o b r e m a n e r a luego
quecerse s i n c a u s a e n d e t r i m e n t o de o t r o . E l c o n j u n t o es cohe-
de l a presentacin d e l A n t e p r o y e c t o Ctala de 2 0 0 5 , y a n o poda
r e n t e . L a o t r a razn p a r a n o revolver l a m a t e r i a lo es el m i s m o
s e g u i r repitindose a l e g r e m e n t e q u e el c u a s i c o n t r a t o debe des-
v a l o r de l a s a p o r t a c i o n e s de l a tradicin y l a interpretacin. E l
a p a r e c e r c o m o categora.
rgimen de l a gestin de negocios y el d e l p a g o de lo i n d e b i d o
Es que c u a l q u i e r a q u e h a y a ledo el Anteproyecto Ctala y s u
estn h e c h o s de s o l u c i o n e s lgicas y s e n t i d o comn. L a s d i s -
Exposicin de Motivos, n o puede c o n t i n u a r repitiendo en estos das
p o s i c i o n e s q u e los e n u n c i a n s o n , e n g r a n p a r t e , s i m p l e s , c l a r a s
ese sonsonete, s i n c o r r e r el riesgo de ser t i l d a d o de i g n o r a n t e .
y firmes. M u c h o s artculos c o n s e r v a n s u c o n t e n i d o o r i g i n a r i o .
E n l a Exposicin de M o t i v o s d e l A n t e p r o y e c t o C t a l a , el 2 0 3
E n c u a n t o a l a teora g e n e r a l d e l e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a , d i -
Prof. Grard C o r n u b r i n d a u n a e x q u i s i t a sntesis de l a a c t u a l i -
m i n u t i v o m e n o s a m b i c i o s o y ms r a z o n a b l e de l a teora a b i e r t a
del e n r i q u e c i m i e n t o i n j u s t o , y tcnicamente e n c u a d r a d a p o r l a
s u b s i d i a r i e d a d ( a r t . 1338), d i r e c t a m e n t e sale de l a enseanza
2 0 0 LASARTE I.VAREZ, C a r l o s , Principios de Derecho civil, p. 49, n 4.2.
d o c t r i n a l y de l a j u r i s p r u d e n c i a . E s l a consagracin de u n a ex-
2 0 1
LPEZ MESA, Marcelo, e n Tratado de la responsabilidad civil, 2 a ed., periencia a d q u i r i d a , no u n avance i m p r u d e n t e " . 2 0 5
t. 1, pp. 2 5 3 - 2 5 8 .
2 0 2 MODERNE, Franck, Les quasi-contrats administratifs, Paris, Sirey, 1995.
2 0 3 Se conoce c o m o A n t e p r o y e c t o Ctala o, d i r e c t a m e n t e , Proyecto C-
2 0 4
CORNU, Grard, " Q u a s i - c o n t r a t s " , en Avant-Projet de Reforme du
t a l a , a l proyecto de r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l francs presentado a l M i -
Droit des Obligations (Arlicl.es 1101 1386 du Code civil) et du droit de la
n i s t e r i o de J u s t i c i a de ese pas en septiembre de 2 0 0 5 y c o n o c i d o como
prescription (Anieles 2234 a 2281 du Code civil), I n f o r m e a Pascal Clment,
Proyecto Ctala, por el n o m b r e del a u t o r de la i n i c i a t i v a r e f o r m i s t a - e l
22/9/05, p. 75.
Prof. Pierre Ctala-, que cont en la redaccin del m i s m o c o n v a r i o s de los
2 0 5 CORNU, Grard, " Q u a s i - c o n t r a t s " , p p . 7 5 - 7 6 .
mejores c i v i l i s t a s del d e r e c h o francs.
Habr r e p a r a d o el l e c t o r q u e , s i l a Comisin r e d a c t o r a d e l s o n a q u e c a r e c e de j u i c i o p r o p i o e n derecho y p r e t e n d e s u s t i t u i r
p r o y e c t o de r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l francs p r o p o n e a l M i n i s - esa c a r e n c i a c o n a f i r m a c i o n e s r o t u n d a s , " f u n d a d a s " e n o b r a s
t e r i o de J u s t i c i a el m a n t e n i m i e n t o d e l c u a s i c o n t r a t o c o m o cate- ajenas q u e n o a d v i e r t e d e s a c t u a l i z a d a s , o d) es u n a p e r s o n a q u e
gora y c o m o f u e n t e o b l i g a c i o n a l , y n o slo eso, s i n o q u e le r e c o - n o sabe e n qu c o o r d e n a d a s se u b i c a el d e r e c h o a c t u a l e n l o s
n o c e v a r i o s mritos, c o n t i n u a r a f i r m a n d o a l e g r e m e n t e c o m o lo pases de m a y o r c u l t u r a jurdica, lo q u e ltimamente a b u n d a e n
hacan m u c h o s e n A r g e n t i n a - m i s m o s q u e a h o r a q u e el n u e v o n u e s t r o pas, d e s a f o r t u n a d a m e n t e .
Cdigo l o s h a d e s m e n t i d o p e r m a n e c e n e n s i l e n c i o - q u e el c u a s i - Por o t r a p a r t e , q u i e n e s e n f a t i z a n l a teora de l a c a u s a y a l a
c o n t r a t o es u n a especie de e s p e r p e n t o o m o n s t r u o l e g e n d a r i o y p a r c a s t i g a n a l c u a s i c o n t r a t o , c a e n en u n a s o n o r a c o n t r a d i c -
debe desaparecer, e n el fondo es u n a confesin de i g n o r a n c i a de cin, p o r q u e j u s t a m e n t e el c u a s i c o n t r a t o es u n a de l a s m a n i -
l a s n u e v a s r e a l i d a d e s jurdicas de l o s pases c e n t r a l e s , q u e h a n festaciones ms c l a r a s y p a t e n t e s de l a v i g e n c i a e i m p u l s o de l a
r e s c a t a d o e s t a f u e n t e o b l i g a c i o n a l e n l o s ltimos l u s t r o s , luego teora de l a c a u s a .
del a t a q u e de q u e f u e r a objeto a c o m i e n z o s d e l siglo X X . B i e n h a d i c h o C o r n u q u e es l a teora de l a c a u s a , e n ltimo an-
Si u n o de los t r e s pases de m a y o r c u l t u r a jurdica de l a T i e r r a lisis, lo que u n e l a triloga clsica del c u a s i c o n t r a t o : gestin de 2 0 6
y de g r a n d e s a r r o l l o econmico y s o c i a l , como es F r a n c i a , m a n - negocios, pago de lo i n d e b i d o y e n r i q u e c i m i e n t o s i n cau sa.
t i e n e e n s u legislacin l a figura, l a s a f i r m a c i o n e s t r e m e n d i s t a s L a teora de l a c a u s a es el c e m e n t o q u e l i g a a esos t r e s c u a -
de n u e s t r o s a u t o r e s h a c i a el c u a s i c o n t r a t o deben ser v i s t a s c o m o s i c o n t r a t o s arquetpicos, p e r o existe o t r a s u s t a n c i a c e m e n t i c i a
u n a adjetivacin t r o p i c a l p a r a p a s a r el r a t o y d e c i r algo m i e n t r a s , q u e l o s u n i f i c a , s u vocacin de r e s i d u a l i d a d : solo e n a u s e n c i a de
pero c a r e n t e a b s o l u t a m e n t e de algn f u n d a m e n t o a t e n d i b l e . o t r a accin o r d i n a r i a e n t r a n a j u g a r los c u a s i c o n t r a t o s .
L o s t i e m p o s a c t u a l e s , c o n s u s v i o l e n t o s c a m b i o s de p a r a d i g - B i e n h a d i c h o C o r n u q u e l a s u b s i d i a r i e d a d es "el l a z o q u e
m a s , mutacin de c r i t e r i o s , superacin de m o l d e s c o n c e p t u a l e s u n e e n u n c o n j u n t o a l o s c u a s i c o n t r a t o s , l a ilustracin espec-
por realidades imprevisibles h a s t a hace poco tiempo, c o n s t i t u - fica de l a gestin de a s u n t o s y l a teora g e n e r a l d o t a d a de u n a
y e n u n a p e s a d i l l a p a r a l o s r e p e t i d o r e s de i d e a s ajenas, p a r a vocacin r e s i d u a l . 2 0 7
los rsticos d e l derecho, q u e a c o s t u m b r a n t r a s e g a r y c i t a r a
m u c h o s , p a r a n o a r r i e s g a r o p i n i o n e s ellos solos, d a d a l a i n s e -
6.1. El cuasicontrato en el nuevo Cdigo Civil y Comercial
g u r i d a d q u e t i e n e n e n s m i s m o s y l a p r e c a r i e d a d de s u s ideas,
m u c h a s veces m e r a s o c u r r e n c i a s v e s t i d a s de t a l e s . E l n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o eleva de c a t e g o -
L o s b u s c a d o r e s de prrafos felices ajenos v e n c o n h o r r o r l a ra a l c u a s i c o n t r a t o , dndole u n rgimen a c t u a l i z a d o e i n t e g r a l
r e a l i d a d c a m b i a n t e de n u e s t r o s t i e m p o s , q u e m u c h a s veces e n c i e n t o u n artculos q u e v a n d e l a r t . 1781 a l 1 8 8 1 .
- c a d a vez ms s e g u i d o - c o l o c a n a l o p e r a d o r jurdico f r e n t e a E l e s q u e m a d e l c u a s i c o n t r a t o e n el n u e v o o r d e n a m i e n t o es el
r e a l i d a d e s novedosas, q u e n o h a n s i d o a n a l i z a d a s p o r n a d i e de siguiente:
f u s t e , n i t i e n e n e s t u d i o s s er io s d e d i c a d o s . A r t s . 1781 a 1790, gestin de negocios.
P a r a q u i e n n o p i e n s a el d e r e c h o - n i l a v i d a - p o r s, s i n o e n A r t s . 1791 a 1793, empleo til.
base a prrafos de o t r o s , estas r e a l i d a d e s t a n a z a r o s a s y c a m - A r t s . 1794 y 1795, e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a .
b i a n t e s , c o n s t i t u y e n u n desasosiego p e r m a n e n t e , q u e l o s e x p o - A r t s . 1796 a 1799, p a g o i n d e b i d o .
ne a l e r r o r y a l a exposicin de s u s l i m i t a c i o n e s a c a d a paso. A r t s . 1 8 0 0 a 1 8 8 1 , declaracin u n i l a t e r a l de v o l u n t a d .
L a afirmacin r o t u n d a de l a desaparicin l i s a y l l a n a d e l c u a -
s i c o n t r a t o p u e d e obedecer a u n a de v a r i a s c a u s a s : a) q u e q u i e n Y d e n t r o de e s t a ltima categora de c u a s i c o n t r a t o s , el n u e v o
lo a f i r m a lo ltimo b u e n o q u e h a ledo e n d e r e c h o es a l m a e s t r o Cdigo r e g l a :
P l a n i o l , q u e termin de e s c r i b i r s u o b r a clsica en 1912; b) q u e A r t s . 1 8 0 0 a 1 8 0 2 , d i s p o s i c i o n e s g e n e r a l e s sobre l a d e c l a r a -
se t r a t a de u n a p e r s o n a q u e n o h a a c t u a l i z a d o s u s e s t u d i o s , cin u n i l a t e r a l de v o l u n t a d .
como aquellos que c i t a n alegremente en sus obras aportes p u -
b l i c a d o s e n Pars e n l a dcada de 1910 o, c o m o m u c h o , de 1 9 4 0 , 2 0 ( ' C O K N U , Grard, " Q u a s i - c o n t r a t s " , p p . 7 5 - 7 6 .
2 0 7
c o m o s i c o n t i n u a r a n l o z a n o s y vigentes; c) se t r a t a de u n a per- COKNU, Grard, " Q u a s i - c o n t r a t s " , p. 7 6 .
F U E N T E S D E LAS OBLIGACIONES 4 3 1
7 . DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD
Arts. 1803 a 1 8 0 6 , p r o m e s a pblica de r e c o m p e n s a .
Arts. 1807 a 1 8 0 9 , c o n c u r s o pblico. 7.1. Concepto
Arts. 1810 a 1 8 1 4 , garantas u n i l a t e r a l e s .
E l d e r e c h o r e c o n o c e , en c i e r t o s y d e t e r m i n a d o s casos, v a l o r
Arts. 1815 a 1 8 8 1 , ttulos v a l o r e s .
jurdico a l a e s c u e t a declaracin de v o l u n t a d de u n a p e r s o n a ;
El n u e v o Cdigo sigue en m a t e r i a de c u a s i c o n t r a t o s a l g u n a s de d i c h a s d e c l a r a c i o n e s de v o l u n t a d r e c i b e n el n o m b r e de negocios
n u e s t r a s p r i n c i p a l e s ideas - m u c h a s de las cuales las habamos 2 1 0
jurdicos u n i l a t e r a l e s , p u d i e n d o ser de d i v e r s a ndole, que v a
sostenido casi e n soledad en el c o n c i e r t o de l a d o c t r i n a a r g e n t i n a - , de l a declaracin u n i l a t e r a l a l a p r o m e s a u n i l a t e r a l de c o n t r a -
por lo q u e e n este aspecto l a r e f o r m a , en general y salvo el rgimen 2 1 1
t a r , que aceptada engendra u n contrato bilateral.
del pago i n d e b i d o - e l ms deficiente de los aspectos reglados e n
Obligacin p o r v o l u n t a d u n i l a t e r a l es a q u e l l a q u e c o n t r a e
esta categora-, merece e n general n u e s t r a aprobacin.
q u i e n e m i t e u n a declaracin e n el s e n t i d o de q u e r e r o b l i g a r s e 2 1 2
E n m a t e r i a de c u a s i c o n t r a t o s , ms all de a l g u n a s d i f e r e n -
hacia otro, que puede estar determinado o i n d e t e r m i n a d o al mo-
c i a s p u n t u a l e s q u e p o d a m o s t e n e r c o n l a n u e v a legislacin, a d -
m e n t o de e f e c t u a r l a manifestacin.
h e r i m o s a l a i d e a base de l a v i g e n c i a y u t i l i d a d de l a p r o p i a cate-
E s t a f u e n t e o b l i g a c i o n a l tambin h a sido d e n o m i n a d a "decla-
gora d e l c u a s i c o n t r a t o , q u e f u e u n a i d e a firmemente s o s t e n i d a
racin eficaz de l a v o l u n t a d s o l i t a r i a " , segn l a elegante frmula
2 0 8
p o r n o s o t r o s , c o n escaso acompaamiento d o c t r i n a l , a l i g u a l
del m a e s t r o L i b c h a b e r . 2 1 3
q u e o t r a s t e s i t u r a s n u e s t r a s c o m o l a n e c e s i d a d de r e c e p t a r le-
A g u d a m e n t e h a e x p u e s t o el m a e s t r o Ayn s q u e "el u n i l a t e r a -
g i s l a t i v a m e n t e el e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a , l a r e s i d u a l i d a d de
l i s m o , es decir, l a a p t i t u d de u n a p e r s o n a p a r a c r e a r efectos j u -
e s t a h e r r a m i e n t a , el a c r e c e n t a m i e n t o de l a i m p o r t a n c i a de l a
rdicos p o r l a expresin de s u s o l a v o l u n t a d , t i e n e m a l a p r e n s a .
gestin de negocios, etc., l a s q u e h a n sido a c o g i d a s p o r el n u e v o
Cdigo, lo q u e n o s p l a c e . E l trmino, e n s m i s m o , c o m p o r t a u n a expresin l i g e r a m e n t e
p e y o r a t i v a . E n el l e n g u a j e c o r r i e n t e , u n a decisin u n i l a t e r a l . . .
H a llegado a d e c i r s e , p o r a l g u n a d o c t r i n a , q u e " l a s ltimas
es u n a decisin s o s p e c h o s a . E n el d o m i n i o jurdico... el a c t o
o r i e n t a c i o n e s c i v i l i s t a s t i e n d e n a l a b a n d o n o de l a categora del
u n i l a t e r a l es u n fenmeno i r r i t a n t e . . . " . 2 1 4
c u a s i c o n t r a t o , c u y a p e r s i s t e n c i a obedece a u n m e r o l a s t r e h i s -
trico, q u e p e r d u r a a travs de l a codificacin". N u e s t r a d o c t r i n a y j u r i s p r u d e n c i a se h a n p r e g u n t a d o r e i t e r a -
E s t a s ideas n o s p a r e c e n u n a o c u r r e n c i a ; es ms - f e l i z m e n t e - , el d a m e n t e s i l a v o l u n t a d de u n a s o l a p e r s o n a , s i n c o n s e n t i m i e n t o
nuevo o r d e n a m i e n t o n o h a hecho caso de estas groseras equivoca- de o t r a , p u e d e d a r o r i g e n a u n a obligacin, esto es, si u n a per-
ciones d o c t r i n a l e s , p u e s de o t r o m o d o habra diversas s i t u a c i o n e s sona puede obligarse frente a o t r a u o t r a s por s u sola v o l u n t a d
que terminaran e n u n callejn s i n s a l i d a o r e q u i r i e n d o soluciones y s i n el c o n c u r s o de l a v o l u n t a d de o t r o s u j e t o a c e p t a n t e . E s t e
a p r e s u r a d a s , e n base a torsiones y f o r z a m i e n t o s de n o r m a s , lo que i n t e r r o g a n t e h a d a d o o r i g e n a u n a d i s p u t a d o c t r i n a r i a de p r o -
es u n e x t r e m o que debe evitarse, siempre q u e se p u e d a . porciones, que analizaremos seguidamente.
C o m o d i j i m o s e n u n a n t e r i o r e s t u d i o , el c u a s i c o n t r a t o es u n a
figura jurdica q u e n o slo t i e n e u n a i m p o r t a n t e p r o s a p i a s i n o
q u e es a p t a p a r a e n c a r a r c o n xito i m p o r t a n t e s desafos jurdi- 2 1 VALENCIA Z E A - O R T I Z MONSALVE, Derecho civil. De las obligaciones, 9 a
cos y a l a q u e p u e d e y debe r e c u r r i r s e c u a n d o estn r e u n i d o s ed., Temis, Bogot, 2 0 0 4 , p. 136.
s u s p r e s u p u e s t o s de a p l i c a c i n . 209 2 1 1
NAJJAR, I b r a h i m , " L a 'rtractation' d ' u n e p r o m e s s e unilatrale de
S e g u i d a m e n t e a n a l i z a r e m o s por separado los diversos c u a - vente", Recueil Dalloz 1997, sec. C h r o n i q u e s , p. 119.
sicontratos. 2 1 2 CALVO COSTA, C a r l o s , Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 89.
2 1 3
L i B C H A t n . R , R., o b s e r v a c i o n e s a u n f a l l o de l a Corte de Casacin f r a n -
a
cesa, I Sala, del 10/10/95. en Dalloz, t. 1996, sec. S o m r n a i r e s c o m m e n -
Cfr. TRIGO REPRESAR-LPEZ MERA, Tratado de la responsabilidad civil,
ts, p. 120.
2a ed., t. I , pp. 2 5 3 - 2 5 8 .
2 1 4
AYNS, L a u r e n t , " R a p p o r t i n t r o d u c t i f " , en J a m i n , C h r i s t o p h e - M a -
2 0 9 LPEZ MERA, Marcelo, " E l e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a , s u s r e q u i s i t o s
zeaud, D e n i s (dirs.). L' unilatralisme et le droit des obligations, Econmi-
y l i m i t a c i o n e s en el Proyecto de r e f o r m a s a l Cdigo C i v i l a r g e n t i n o " , LL,
212-E-1125. ca, P a r i s , 1999, p. 3.
P a r t i c u l a r m e n t e a g u d a h a sido l a p r e g u n t a , y ms an l a res- c r e a d o r de o b l i g a c i o n e s , m u e s t r e n s i n e m b a r g o u n a inclinacin
n a t u r a l a r e d u c i r s u c a m p o de aplicacin lo ms p o s i b l e " . 2 1 9
p u e s t a p l a n t e a d a p o r el maestro Denis M a z e a u d sobre el t e m a . 2 1 5
E n el d e r e c h o a r g e n t i n o y c o m p a r a d o se h a h a b l a d o m u c h o Se h a d e f i n i d o a l c o m p r o m i s o u n i l a t e r a l c o m o el acto jurdico
de l a declaracin u n i l a t e r a l de v o l u n t a d . E n u n e x t r e m o , se h a q u e c r e a u n a obligacin a c a r g o de u n a p e r s o n a y p o r s u sola vo-
2 2 0
l u n t a d . Tambin c o m o u n a c t o jurdico u n i l a t e r a l p o r el c u a l
a p l i c a d o l a i d e a h a s t a a q u e l l o a lo q u e n o t i e n e m u c h o s e n t i d o
2 1 6
a p l i c a r l a . E n el o t r o costado, se l a h a negado a b s o l u t a m e n t e "el agente se c o m p r o m e t e a s a t i s f a c e r u n a prestacin a favor de
q u i e n r e a l i c e el h e c h o i m p u e s t o c o m o c o n d i c i n " . 221
o n o se h a n v i s t o c o m o a p l i c a c i o n e s s u y a s a l a s que, b i e n m i r a -
d a s , lo s o n prstinamente, c o m o l a d o c t r i n a de los a c t o s p r o p i o s E n n u e s t r o c o n c e p t o , s i g u i e n d o u n a a g u d a definicin de l a
o s u s i m i l a r de l a c o n f i a n z a legtima. a c t u a l i z a d o r a de l a clsica o b r a d e l m a e s t r o Gutirrez y G o n -
C o r r e c t a m e n t e p l a n t e a d a l a cuestin, t o d a figura j u r d i c a zlez, R a q u e l C o n t r e r a s Lpez, p e n s a m o s q u e declaracin u n i -
q u e o b l i g u e a u n a p e r s o n a a m a n t e n e r s e fiel a u n a declaracin l a t e r a l de v o l u n t a d "es l a n e c e s i d a d jurdica de m a n t e n e r s e e n
de v o l u n t a d p r e v i a m e n t e e f e c t u a d a c o n s t i t u y e u n a especie d e l a c t i t u d de c u m p l i r v o l u n t a r i a m e n t e u n a prestacin, de carcter
gnero declaracin u n i l a t e r a l de v o l u n t a d , c o m o s o n l a d o c t r i n a p a t r i m o n i a l ( p e c u n i a r i a o m o r a l ) , a favor de u n sujeto q u e even-
de los a c t o s p r o p i o s , l a de c o n f i a n z a legtima y o t r a s q u e p u e d a n t u a l m e n t e puede llegar a existir, o que existiendo e v e n t u a l m e n -
2 2 2
te, p u e d e l l e g a r a a c e p t a r " .
217
p e n s a r s e e n s i m i l a r r a n g o de a c t u a c i n . E l l o n o h a sido v i s t o
por l a d o c t r i n a n a c i o n a l h a s t a a h o r a . B r i l l a n t e m e n t e e x p r e s a luego l a m e n c i o n a d a j u r i s t a : "a qu
Se a p r e c i a as s i n d i f i c u l t a d q u e l a q u e a n a l i z a m o s n o es u n a se debe l a a n t e r i o r p r o p u e s t a ? Pues a q u e e n l a s d e c l a r a c i o n e s
figura fcil y e l l a c a r g a c o n u n a polmica a n t i g u a sobre s , l a 2 1 8
u n i l a t e r a l e s de v o l u n t a d , l a e v e n t u a l i d a d n o slo se refiere a l a
que i n t e n t a r e m o s i l u m i n a r seguidamente. e v e n t u a l i d a d de q u e el sujeto p u d i e r a l l e g a r o n o a e x i s t i r , c o m o
E s ms, a g u d a m e n t e h a d i c h o M a z e a u d q u e " s i es d e l i c a d o sucede e n l a especie d e n o m i n a d a ofertas a l pblico, s i n o a l a
a p o r t a r u n a r e s p u e s t a de p r i n c i p i o a l a cuestin de l a e f i c a c i a e v e n t u a l i d a d de q u e e x i s t i e n d o - d e s d e el m o m e n t o m i s m o de l a
de l a v o l u n t a d s o l i t a r i a , a p a r e c e ms difcil todava d e t e r m i n a r declaracin u n i l a t e r a l de v o l u n t a d - , p u d i e s e o n o l l e g a r a acep-
c o n precisin s u d o m i n i o . E s sintomtico, bajo este p r i s m a , q u e tar. E j e m p l o s de l a a n t e r i o r hiptesis s o n l a estipulacin a favor
los a u t o r e s , q u e n o m a n i f i e s t a n u n a h o s t i l i d a d de p r i n c i p i o a l de tercero, los d o c u m e n t o s c i v i l e s pagaderos a l a o r d e n y a l p o r -
r e c o n o c i m i e n t o de l a c o m p r o m i s o u n i l a t e r a l c o m o a c t o jurdico t a d o r y el poder. De ah, q u e l a p r o p i a declaracin u n i l a t e r a l de
v o l u n t a d , sea a s u vez u n subgnero, p u e s a d m i t e dos especies,
segn si l a e v e n t u a l i d a d se refiere a l a e x i s t e n c i a de u n acreedor
q u e se interese p o r l a o f e r t a a l pblico, o q u e e x i s t i e n d o c o m o p o -
2 L D MAZEAUD, D e n i s , " U n e volont s o l i t a i r e p e u t e n g e n d r e r u n l i e n de
d r o i t l a c h a r g e de c e l u i q u i l ' e x p r i m e avec fermet et precisin", p. 168. sible acreedor, e v e n t u a l m e n t e , p u e d e llegar o n o a c e p t a r lo ofre-
2 1 6 E n u n fallo, p o r caso, se dijo que el acto a d m i n i s t r a t i v o , como decla- cido e n l a declaracin y e x i g i r el c u m p l i m i e n t o de l a prestacin
223
c o r r e s p o n d i e n t e " . E s t a formulacin de l a doble e v e n t u a l i d a d a
racin u n i l a t e r a l de l a v o l u n t a d que e m a n a de l a Administracin Pblica
tiene que e s t a r a j u s t a d o a u n mnimo de p r o c e d i m i e n t o a d m i n i s t r a t i v o (C.
C r i m . y C o r r . Dolores, 16/7/82, " R u a u , C a r l o s E. y o t r o s c / M u n i c i p a l i d a d
de P i n a m a r " , JA, 1983-HI-7). Y en o t r o , que el acto a d m i n i s t r a t i v o es u n a
declaracin jurdica u n i l a t e r a l y c o n c r e t a de la Administracin Pblica, 2 1 9 MAZEAUD, D e n i s , " U n e volont s o l i t a i r e p e u t e n g e n d r e r u n l i e n de
en ejercicio de u n p o d e r legal, t e n d i e n t e a r e a l i z a r o a p r o d u c i r actos jur- d r o i t la c h a r g e de c e l u i q u i l ' e x p r i m e avec fermet et precisin", p. 168.
dicos, c r e a d o r e s de s i t u a c i o n e s jurdicas subjetivas, a l p a r que a p l i c a r el
2 2 0 MAZEAUD-CHABAS, Derecho Civil. Obligaciones, t. I , p. 4 4 4 , n 359.
derecho a l hecho c o n t r o v e r t i d o ( C N C i v , Sala D, 18/2/81, " B i a n c h i , C a r l o s
2 2 1
LLAMBAS, Jorge J . , Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. 1V-B, p.
A. c / M u n i c i p a l i d a d de B u e n o s Aires", JA, 1982-1-356).
318, n 2 9 7 9 .
2 1 7
Respecto de estas d o c t r i n a s , ver c u a n t o d e c i m o s a s u respecto en el
2 2 2 CONTRERAS LPEZ, R a q u e l S a n d r a , a d i c i o n e s a l a o b r a de GUTIRREZ Y
Captulo X X de esta o b r a .
GONZLEZ, Ernesto, Derecho de las obligaciones, p. 4 4 5 , n 4 8 6 bis.
2 1 8 Sobre el p a r t i c u l a r , los i n t e r e s a n t e s artculos de la o b r a colectiva
2 2 3 CONTRERAS LPEZ, R a q u e l S a n d r a , a d i c i o n e s a l a o b r a de GUTIRREZ Y
d i r i g i d a p o r JAMIN, C h r i s t o p h e - MAZEAUD, D e n i s (dirs.), U unilatralisme et
GONZLEZ, Ernesto, Derecho de las obligaciones, p. 4 4 5 , n 4 8 6 b i s .
le droit des obligations, Econmica, Paris, 1999.
que est s u j e t a e s t a declaracin n o s h a p a r e c i d o v e r d a d e r a m e n t e b) l a remisin a l a r t . 7 3 3 C C C n o le s u m a n a d a a este artculo,
b r i l l a n t e , a l p u n t o de a d h e r i r a e l l a e n t u s i a s m a d o s . y a q u e e n esa n o r m a s o l a m e n t e se i n s e r t a u n a definicin - o t r a
E l Prof. C a z e a u x sealaba q u e l a "declaracin u n i l a t e r a l de definicin-, e n d i c h o caso l a d e l r e c o n o c i m i e n t o de l a obligacin.
l a v o l u n t a d " es el p o d e r de l a sola v o l u n t a d d e l d e u d o r , p a r a El a r t . 1802 CCC edicta:
c r e a r s e o b l i g a c i o n e s a s u c a r g o p e r f e c t a m e n t e vlidas y e x i g i -
bles, a n t e s de l a c o n c u r r e n c i a de l a v o l u n t a d d e l acreedor; y " C a r t a s de crdito. L a s o b l i g a c i o n e s q u e r e s u l t a n p a r a e l e m i -
s o r o c o n f i r m a n t e de l a s c a r t a s de crdito e m i t i d a s p o r b a n c o s
c u y o a p a r t a m i e n t o , lgicamente, le impondr r e s p o n s a b i l i d a d
u o t r a s e n t i d a d e s a u t o r i z a d a s s o n d e c l a r a c i o n e s u n i l a t e r a l e s de
2 2 4
c i v i l p o r los p e r j u i c i o s o c a s i o n a d o s .
v o l u n t a d . E n e s t o s c a s o s p u e d e u t i l i z a r s e c u a l q u i e r clase de i n s -
P u d i e r a par ece r, llegado este p u n t o , q u e el t e m a q u e a n a l i -
trumento particular".
z a m o s c o n s t i t u y e u n a temtica balda, c a r e n t e de efectos prc-
t i c o s . E s t o n o es as e n a b s o l u t o ; p o r el c o n t r a r i o , a l g u n a s de Si b i e n se m i r a este rgimen, el m i s m o es c i e r t a m e n t e es-
l a s f o r m a s de manifestacin de l a v o l u n t a d u n i l a t e r a l , e n l o s c u e t o , p e r o s i g n i f i c a u n a v a n c e t r a s c e n d e n t e r e s p e c t o de lo q u e
ltimos aos h a n a d q u i r i d o u n a d e c i s i v a i m p o r t a n c i a , l a q u e se haba a l s a n c i o n a r s e el n u e v o Cdigo, d o n d e todava n o f a l t a b a
a c r e c i e n t a da a da. algn r e p e t i d o r q u e s i g u i e r a m o n o c o r d e m e n t e c o n l a c a n t i l e n a
E l l o , a l p u n t o de q u e el n u e v o Cdigo C i v i l y C o m e r c i a l d e d i - de l a desaparicin d e l c u a s i c o n t r a t o y c o n l a i n e f i c a c i a de l a d e -
c a a l a declaracin u n i l a t e r a l de v o l u n t a d d i v e r s a s n o r m a s , q u e claracin u n i l a t e r a l c o m o f u e n t e .
van del a r t . 1800 a l 1881 CCC. E s ms, s i b i e n se m i r a se t r a t a de u n rgimen r a i g a l , e n el
L a p r i m e r a n o r m a q u e le d e d i c a es u n a definicin, como el q u e u n a b u e n a interpretacin j u d i c i a l p u e d e h a c e r n a c e r b u e -
l e c t o r habr i m a g i n a d o , v i s t a l a propensin a d e f i n i r q u e el n u e - n o s f r u t o s , y a q u e p o r u n l a d o se a f i r m a l a declaracin u n i l a t e -
vo Cdigo e x h i b e . E l a r t . 1 8 0 0 C C C d e c l a r a : " R e g l a g e n e r a l . L a r a l c o m o f u e n t e , se l a e q u i p a r a a l c o n t r a t o e n s u s efectos ( a r t .
declaracin u n i l a t e r a l de v o l u n t a d c a u s a u n a obligacin jurdi- 1 8 0 0 CCC) y, p o r o t r o , se p r e s u m e l a l e g i t i m i d a d de l a obligacin
c a m e n t e e x i g i b l e e n l o s c a s o s p r e v i s t o s p o r l a ley o p o r los u s o s q u e se r e c o n o c e u n i l a t e r a l m e n t e . No es p o c a cosa.
y c o s t u m b r e s . Se le a p l i c a n s u b s i d i a r i a m e n t e l a s n o r m a s r e l a t i -

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CAPITULOI

Su importancia prctica es inmensa y debe ser cabalmente

' PAREJA, CarlosH., LasObligacionesenelDerechoCivilcolombiano, 2a ed.,

6MARTINS, Raphael Manhes, Anlise Paradigmtica do Direito das

ES innegable que existen continuidades en el derecho de las

y buenas costumbres y el orden pblico, que establecen otras

depositario, del cnyuge putativo, de quien contrata con alguien

Con profundidad se ha expresado: La buena fe se consus

2 CNCom. Sala B, 28/4/98, Finvercon S.A. c/Pierro, Claudia A., LL,

El cuarto pilares la existencia de reglas limitativas del trfico

59La Comisin Mattoli puso de resalto en un informe suyo que la

'C. Civ. y Com. La Matanza, Sala 2 a, 7/11/00, Autopartes M.H. S.A.

b) Las entidades deportivas. La ley 25.284 si bien no dice

32 MARCELO LPEZ MESA

y sus modificaciones, por el siguiente: Art. 50: Las entidades

Estas funciones esenciales que cumplen las obligaciones han

que resulta una expresin superior a las restantes que se han

que guarda cierto parecido terminolgico, pero ninguna co

nada ms que el conjunto de ciertas situaciones jurdicas que

Otros dicen que hay que agregar que en caso de incumpli

Nos parece que la definicin de las Instituas no presenta

cuales tienen tratamiento legal diferente (bsicamente, diferente

No faltar algn desorientado que pretenda enmendarnos la

art. 991 (responsabilidad por frustracin injustificada de trata

ms tradicional, el menos cambiante, de todas las ramas del

ciarse para ejercer el contrabando vulnerara la regla moral del

2) puede haber creacin de obligaciones por medio de repre

romanos, del Cdigo de Napolen y del resto de los Cdigos del

10. TCNICA LEGISLATIVA: LOS CDIGOS ANTERIORES AL ARGENTINO Y LOS

Federacin Rusa (1994), as como por los Cdigos nicos en lo

Adems, puede constatarse fcilmente en el nuevo ordena

11. DERECHOS CREDITORIOS Y DERECHOS REALES: TESIS TRADICIONALES, TESIS

Las diferencias que las doctrinas clsicas trazan entre los

Sin embargo, autores ms modernos, como Hans Kelsen, los

79DE CASTRO VTORES, Germn, La obligacin real, tesis doctoral, Uni

11.5. Diferencia con los deberes de familia (fidelidad conyugal,

El cumplimiento de los deberes morales (ayudar a los nece

la cosa y pesa sobre el nuevo propietario, quedando liberado el

83Con pie en ello, nos encolumnamos en el criterio de que no cabe

nes propterrem, queobliganindeterminadamentealqueaparece

nes propter rem, que obligan indeterminadamente al que aparece

De lo anteriormente expuesto cabe concluir que:

1)0 CC 2 La Plata, Sala Ia, 28/3/95, Rash Constructora c/Amondara- in,

Juba sum. B251729.

1252/58/66 c/Construcciones Arquigrama S.R.L.

das Obrigages, p. 27.

1. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA OBLIGACIN

la causa. Slo existe obligacin si hay diversos sujetos, esto es, la

1 I.VAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio, Curso de derecho de obligaciones, p.

g) La obligacin es un vnculo marcado por la relatividad.

El maestro Lafaille agregaba otros dos elementos: 1) el vnculo

acto imprudente que cause un dao, un reconocimiento de deuda,

3. La obligacin es una relacin personal. Esta caracterstica es lo

9 JIMNEZ BOLAOS, C. Jorge, Caso fortuito y fuerza mayor. Diferencia

conceptual, en Revista de Ciencias Jurdicas, Facultad de Derecho, Universidad

Es ms, cabe aclarar igualmente que en el derecho romano

11 En este sentido, OURUAC, Paul - DE MALAFOSSE, J., Histoire du Droit priv,

En el derecho romano, las obligaciones eran figuras riguro- 1

13 Cfr. MARTNEZ, LUZ Maria - AVILA, Flor Mara - URDANETA, Eugenio,

I. Anlisis comparado en materia de obligaciones entre el derecho romano y

comparado en materia de obligaciones entre el derecho romano

1) La tipicidad en la exigencia de que no hay obligacin sin causa

2) La tipicidad en las obligaciones resarcitorias nacidas de un

siempre en exacta correspondencia con los tipificados en el Cdigo