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Ex Consejero de Estado
Doctora
LILIANA CABALLERO DURN
Directora
Departamento Administrativo de la Funcin Pblica DAFP
Ciudad
1. La consulta
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Calle 19 N 5-51, oficina 506, Bogot, D.C. Telfonos 2825703, 2837153. Fax 2837013
AUGUSTO HERNNDEZ BECERRA
Ex Consejero de Estado
2. Antecedentes
Al abordar este tema la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha
reconocido la existencia de dificultades interpretativas debido a la falta de unidad
en el lenguaje utilizado por el legislador, la escasa claridad doctrinaria sobre los
efectos de la consagracin en la ley 489 de 1998 de los tipos o categoras de
entidades pblicas y, en fin, al doble rgimen legal aplicable a algunas entidades,
esto es el derecho pblico y el derecho privado.1
En efecto, el decreto 1050 de 1968, por el cual se dictan normas generales para
la reorganizacin y el funcionamiento de la administracin nacional, genera un
problema de interpretacin cuando denomina genricamente organismos a todas
las administraciones pblicas integrantes de la rama ejecutiva del poder pblico,
en lo nacional: Presidencia de la Repblica, ministerios y departamentos
administrativos, superintendencias, establecimientos pblicos, unidades
administrativas especiales, empresas industriales y comerciales del estado,
sociedades de economa mixta.
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Sin embargo el decreto 3130 del mismo ao, por el cual se dicta el estatuto de las
entidades descentralizadas del orden nacional desech la expresin organismos
para designar a las descentralizadas, y las ubic en la categora de entidades,
cuya caracterstica ms sobresaliente consiste en disponer de personera jurdica
propia, a diferencia de las administraciones integrantes de la persona jurdica
Nacin, que de acuerdo con el decreto 1050 seguirn siendo simplemente
organismos.
El artculo 1 del decreto 3130 dejar claro este punto en los siguientes trminos:
La Ley 489, casi siempre, porque incurre en algunos deslices en el uso preciso de
esta terminologa (por ejemplo el artculo 54, que se refiere a ministerios,
departamentos administrativos y dems entidades u organismos administrativos
nacionales; y el artculo 97, donde denomina organismos a las sociedades de
economa mixta), diferencia los dos conceptos:
2 Por la cual se dictan normas sobre la organizacin y funcionamiento de las entidades del orden
nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artculo 189 de la Constitucin Poltica y se
dictan otras disposiciones.
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La ley 489 de 1998 utiliza el trmino entidad en dos sentidos, el uno como
sinnimo de cualquier estructura administrativa, con o sin personalidad
jurdica, como por ejemplo en el artculo 14 cuyo ttulo dice Delegacin
entre entidades pblicas, y el otro como sinnimo de persona jurdica de
derecho pblico, que son la mayora de las veces, por oposicin a los
organismos o dependencias que son estructuras administrativas que forman
parte de la Nacin, los departamentos o los municipios. Al no existir una
definicin legal propiamente tal, en las diferentes leyes y normas en que se
utiliza esta expresin debe buscarse por el intrprete su significado, pese a
lo cual estima la Sala que debe utilizarse el trmino entidad pblica como
sinnimo de persona jurdica de derecho pblico.
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Por esta razn las sociedades en las que concurren aportes pblicos con aportes
privados son entidades pblicas y, por tanto, entidades descentralizadas
pertenecientes a la Rama Ejecutiva en el orden nacional cuando los aportes
pblicos sean de carcter nacional. Nada de lo cual se altera por la circunstancia
de que sus actos y contratos estn sometidos a las reglas del derecho privado.
3 Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Concepto 1291 de 2000.
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Para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es claro que las
entidades indirectas sin nimo de lucro constituidas entre entidades pblicas son
pblicas y forman parte de la estructura de la administracin:
De los textos del pargrafo del artculo 49 y del artculo 96, surge un tema
comn: ambos conciernen a las entidades descentralizadas indirectas, y
para referirse a ellas usan los trminos constitucin y acto constitutivo.
Como se dijo atrs, estas entidades indirectas son una especie del gnero
4Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Concepto 1844 de octubre 22 de 2007.
5Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Concepto 1766 del 9 de noviembre de
2006.
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3. Jurisprudencia
6 Ibid.
7 Corte Constitucional, Sentencia No. C-230/95
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la Corte observa que una interpretacin armnica del literal d) del artculo
38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma,
permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas
de servicios pblicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama
Ejecutiva del poder pblico. Ntese cmo en el literal d) el legislador incluye
a las dems entidades administrativas nacionales con personera jurdica
que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama
Ejecutiva del Poder Pblico, categora dentro de la cual deben entenderse
incluidas las empresas de servicios pblicos mixtas o privadas, que de esta
manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector
descentralizado nacional.10
4. Conclusiones
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4. Se responde:
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Atentamente,
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