From the SelectedWorks of Rmulo Morales

Hervias

January 2006

La doctrina de los actos propios entre el negocio

jurdico y el contrato. Historia de una importacin
impracticable e injusta

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 ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

JURISPRUDENCIA
CIVIL PATRIMONIAL
ANLISIS Y CRTICA La doctrina de los actos propios entre el negocio
JURISPRUDENCIAL jurdico y el contrato. Historia de una importacin
impracticable e injusta 111

ENTRE CORCHETES Si una donacin es declarada nula. Procede la

COMENTARIOS Y ANOTACIONES
restitucin automtica de los bienes donados? 138

BUZN DE LTIMAS Las disposiciones del Cdigo Civil sobre el fin ilcito
JURISPRUDENCIAS en un acto jurdico. Son aplicables a una demanda
procesal? 145

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES Accin pauliana 148

LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS

ENTRE EL NEGOCIO JURDICO

Anlisis y crtica
jurisprudencial
Y EL CONTRATO
Historia de una importacin
impracticable e injusta
Rmulo MORALES HERVIAS(*)

El autor, luego de efectuar un anlisis histrico-comparativo acerca del origen

de la doctrina de los actos propios, y tras criticar las aproximaciones al tema
que suele efectuar un sector de la doctrina nacional, as como su posible incor-
TEMA poracin a nuestro ordenamiento, concluye que ella resulta inaplicable entre
RELEVANTE nosotros, pues ya existen soluciones jurdicas a los problemas relevantes que
formula, as como porque promueve soluciones injustas y ajenas a nuestro
sistema jurdico.

CASACIN N 150-2004 fecha, producida la votacin correspondiente de acuerdo

AREQUIPA a ley, emite la presente sentencia:
Lima, veintids de julio de dos mil cinco 1. MATERIA DEL RECURSO

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SO-

Es materia del presente recurso de casacin la sentencia
CIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE de vista de fojas ochocientos cincuentitrs, su fecha ocho
LA REPBLICA de agosto de 2003, expedida por la Segunda Sala Civil de
VISTOS; con los acompaados, vista la causa el da de la la Corte Superior de Justicia de Arequipa que, confirmando

(*) Abogado. Magster por la Universidad di Roma Tor Vergata. Profesor Honorario de la Universidad Particular de Chiclayo.
Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di
Roma La Sapienza. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad de Lima.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89 111

 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
la sentencia de fojas setecientos noventisis, su fecha cua-
tro de octubre de dos mil dos, declara fundada la demanda
incoada por don Oswaldo Emigdio Ynez Crdenas y doa
Adelaida Nanci Llerena de Ynez, en los seguidos contra
don Csar Augusto Verano Serruto y doa Luz Mara
Romero Rodrguez, sobre nulidad de acto jurdico y otro.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DE-
CLARADO PROCEDENTE EL RECURSO
Mediante resolucin obrante a fojas treintisis del cuader-
nillo de casacin, de fecha doce de marzo de dos mil cua-
tro, se ha declarado procedente el recurso de casacin inter-
puesto por Csar Augusto Verano Serruto por la causal pre-
vista por el inciso 2 del artculo 386 del Cdigo adjetivo,
relativa a la inaplicacin de normas de derecho material.
3. CONSIDERANDOS
Primero: Don Csar Augusto Verano Serruto, en efecto,
denuncia la inaplicacin de los numerales 140 y 1361 del
Cdigo Civil, precisando que el acto jurdico cuya nuli-
dad se pretende contiene la declaracin legal y vlida de
la voluntad que las partes manifestaron y que debe presu-
mirse legalmente la veracidad de lo contenido, pactado y
declarado en el documento, no debindose anular un acto
por hechos no probados, yndose en contra del orden sus-
tantivo. Segundo: Conforme aparece del escrito de de-
manda de fojas treinta, la sociedad conyugal conformada
por don Oswaldo Emigdio Ynez Crdenas y doa Ade-
laida Nanci Llerena de Ynez (en adelante la sociedad con-
yugal Ynez-Llerena) pretende se declare la nulidad del
acto jurdico de compraventa con pacto de retroventa con-
tenido en la escritura pblica de fecha treinta de noviem-
bre de mil novecientos noventicinco (obrante a fojas dos),
as como la nulidad del instrumento que lo contiene y la
inscripcin registral respectiva. Como pretensin subor-
dinada pretende se declare la resolucin del citado contra-
to. Dirige la demanda contra la sociedad conyugal confor-
mada por don Csar Augusto Verano Serruto y doa Luz
Mara Romero Rodrguez (en adelante la sociedad conyu-
gal Verano-Romero). Sostiene lo siguiente: 2.1. Que el acto
jurdico cuya nulidad se pretende es simulado pues en rea-
lidad se ocultaba un contrato de mutuo celebrado entre
don Csar Augusto Verano Serruto, en calidad de mutuante,
a favor de doa Claudia Ynez Llerena, en calidad de mu-
tuaria, por la suma de siete mil dlares americanos. Que la
sociedad conyugal Yez-Llerena celebr el acto subma-
teria con la finalidad de garantizar el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del mutuo. Agrega que el monto
de nueve mil dlares americanos consignado en el docu-
mento corresponda a siete mil dlares americanos por
concepto de capital y dos mil dlares americanos por con-
cepto de intereses, que se deban devolver al mutuante.
2.2. Que la entrega del dinero se efectu con posteriori-
dad a la suscripcin del documento de litis, pues es prc-
tica de los prestamistas asegurarse primero la satisfaccin
del crdito para posteriormente entregar el dinero, costum-
bre submateria. 2.3. El valor real del inmueble materia de
transferencia cuya nulidad se pretende es de treintin
mil novecientos diez dlares americanos y no nueve mil
112
dlares americanos como se ha consignado en el citado
documento. 2.4. Que anteriormente han celebrado un acto
similar, por el cual la sociedad conyugal Ynez-Llerena
transfiri va compraventa el predio rstico, a favor de la
sociedad conyugal Verano-Romero pactando la posibili-
dad de retrotraer el inmueble en el plazo de siete meses,
habiendo la sociedad conyugal Ynez-Llerena ejercido tal
derecho, readquiriendo la propiedad del inmueble sub-
materia. 2.5. Que la modalidad de contrato de compra-
venta con pacto de retroventa, hipoteca y mutuo son utili-
zados por el demandado con frecuencia, pues este se dedi-
ca a efectuar prstamos de dinero, contando para ello con
intermediarios entre los que se encuentran doa Betty
Contreras Pea y don Luis Rivera Medina. Tercero: Efec-
tuado un anlisis de autos se tiene lo siguiente: 3.1. En el
asiento 3c) de la ficha nmero 23311 (fojas cinco) apare-
ce inscrita la escritura pblica de fecha doce de abril de
mil novecientos noventa y cinco, por la cual la sociedad
conyugal Ynez-Llerena transfiere, va compraventa, a
favor de la sociedad conyugal Verano-Romero el predio
rstico de su propiedad denominado Los Pacaes, signa-
do como unidad catastral nmero 10424, ubicado en el
Distrito Santa Isabel de Siguas, Provincia de Arequipa,
por el precio de nueve mil setecientos dlares americanos.
En dicho acto la sociedad conyugal Verano-Romero (com-
pradora) concedi a la sociedad conyugal Ynez-Llerena
(vendedora) el derecho de retroventa por un plazo impro-
rrogable de siete meses contados a partir de la suscripcin
del contrato. Dicha transferencia fue inscrita el da diecio-
cho de abril de mil novecientos noventa y cinco. 3.2. En el
asiento 4c) de la citada ficha (fojas seis) aparece inscrita
la escritura pblica de fecha veintiuno de setiembre de mil
novecientos noventa y cinco por la cual la sociedad con-
yugal Ynez-Llerena readquiri la propiedad del predio
rstico antes sealado, por haber ejercido el derecho a re-
trotraer el inmueble, al devolver a los compradores (socie-
dad conyugal Verano-Romero) la suma de nueve mil sete-
cientos dlares americanos, correspondientes al precio del
inmueble. Dicho acto fue inscrito el da veintiocho de se-
tiembre de mil novecientos noventicinco. 3.3. Por escritu-
ra pblica de fecha treinta de noviembre de mil novecien-
tos noventicinco, obrante a fojas dos, la sociedad conyu-
gal Ynez Llerena transfiri nuevamente, va compraven-
ta, a favor de la sociedad conyugal Verano-Romero el mis-
mo inmueble (predio rstico Los Pacaes), por el precio
de nueve mil dlares americanos. En la clusula quinta de
la citada escritura pblica la sociedad conyugal Verano-
Romero (compradora) concedi a la sociedad conyugal
Ynez-Llerena (vendedora) el derecho de retroventa por
un plazo improrrogable de tres meses contados a partir de
la suscripcin del contrato. Dicho ttulo fue inscrito en el
asiento 5c) de la ficha tantas veces mencionada, con fecha
siete de diciembre de mil novecientos noventicinco (fojas
seis). 3.4. Segn el documento denominado informe tc-
nico sobre tasacin de un predio rstico el valor del in-
mueble submateria asciende a ochenticinco mil doscien-
tos nuevos soles o su equivalente en dlares treintin mil
novecientos diez dlares americanos, esto es, tres veces
ms del precio pactado por las partes en el contrato de

compraventa con pacto de retroventa. Cuarto: De lo ex-
puesto precedentemente se infiere que las partes no tenan
la voluntad de transferir el predio rstico submateria, pues
no parece lgico que la sociedad conyugal Verano-Rome-
ro adquiera la propiedad del predio rstico por escritura
pblica del doce de abril de mil novecientos noventicinco,
la pierda por escritura pblica del veintiuno de setiembre
de mil novecientos noventicinco y la vuelva a adquirir por
escritura pblica del treinta de noviembre de mil nove-
cientos noventicinco, concedindole una vez ms la po-
sibilidad a los vendedores para que ejerzan el derecho de
retrotraer el inmueble. Por otro lado, tampoco es lgico,
que la sociedad conyugal Ynez-Llerena transfiera su pro-
piedad en la tercera parte de su precio. Quinto: De otro
lado, se llega a la conclusin que la demandada, sociedad
conyugal Verano-Romero, se dedica, a travs de interme-
diarios, a prestar dinero. En efecto, ello se encuentra acre-
ditado con los siguientes medios probatorios: 5.1. Las pu-
blicaciones en el diario El Pueblo, sus fechas veintids,
veintitrs y venticuatro de noviembre de mil novecientos
noventicinco, obrantes a fojas dieciocho, diecinueve y vein-
te, respectivamente, donde se ofrece prstamos en dinero
en las siguientes direcciones: Santo Domingo 103 y
Santo Domingo 407E, Ofic. 302. 5.2. En el asiento 3d)
de la ficha nmero 164043 (fojas trece-catorce) aparece
inscrita la escritura pblica de mutuo con garanta hipote-
caria de fecha ocho de agosto de mil novecientos noventi-
cinco (que en copia corre a fojas trescientos once y si-
guientes), por la que don Csar Verano Serruto concede a
la sociedad conyugal compuesta por don Juan Bautista
Benavides Callani y doa Dominga Huanca Vilca de Be-
navides, un prstamo por la suma de ocho mil dlares
americanos por el plazo de seis meses, fijando un inters
de dos punto cinco por ciento mensual. En el mismo acto,
los mutuarios constituyen hipoteca a favor del mutuante a
fin de garantizar el cumplimiento de la citada obligacin.
Ntese que, conforme aparece del formato nmero 33890
obrante a fojas trescientos catorce, el referido ttulo fue
presentado por don Luis Fernando Rivera Medina, quien
consign como domicilio Santo Domingo 407E, Ofic.
302. 5.3. En el asiento 2c) de la ficha nmero 70921 (fo-
jas quince) aparece inscrita la escritura pblica de com-
praventa con pacto de retroventa de fecha veinte de abril
de mil novecientos noventicinco, celebrada por la socie-
dad conyugal conformada por don Carlos Roberto lva-
rez Arce y doa Jeanett Petrosinia Fernndez Zegarrade
lvarez a favor de la sociedad conyugal Verano-Romero.
5.4. En el asiento 8d) de la ficha nmero 6328 (fojas die-
cisis) aparece inscrita la escritura pblica de mutuo con
garanta hipotecaria de fecha veinticinco de setiembre de
mil novecientos noventicinco, por la que la sociedad con-
yugal compuesta por don Leocadio Nina Arana y doa
Elizabeth Mirayba Daz Meza de Nina, constituyen hipo-
teca sobre el inmueble de su propiedad a favor de Csar
Verano Serruto, a fin de garantizar hasta por la suma de
trece mil dlares americanos, el cumplimiento de las obli-
gaciones derivadas de mutuo a cargo de don Agapito Nina
Arana y doa Julia Apaza de Nina. Ntese que, conforme
aparece del formato nmero 57082 obrante a fojas tres-
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
cientos nueve, el referido ttulo fue presentado por don
Luis Fernando Rivera Medina, quien consign como do-
micilio: Santo Domingo 407E, Ofic. 302, Cercado. 5.5.
Finalmente, la escritura pblica materia de nulidad fue
presentada por doa Betty Contreras Pea, quien seal
domicilio en Santo Domingo 407E, Ofic. 302, confor-
me aparece del formato nmero 049420 obrante a fojas
trescientos cuatro. 5.6. Finalmente, aparece a fojas tres-
cientos veintiocho que con fecha dos de diciembre de mil
novecientos noventicinco (a los dos das de elevado a es-
critura pblica el acto de compraventa con pacto de retro-
venta, materia de nulidad) se efectu, en la cuenta de aho-
rros moneda extranjera nmero 9651459-44, de propie-
dad de don Csar Augusto Verano Serruto, un retiro en
efectivo por la suma de siete mil dlares americanos, lo
que concuerda con la alegacin vertida por los deman-
dantes. Sexto: En consecuencia, se encuentra acreditado
que las partes en realidad queran celebrar un contrato de
mutuo, sin embargo, celebraron un contrato de compra-
venta con pacto de retroventa. En consecuencia, estando
acreditada la simulacin con la que actuaron las partes, la
aplicacin de las normas contenidas en los artculos 140 y
1361 del Cdigo Civil en nada cambiaran el sentido de la
decisin adoptada por las instancias de mrito.
4. DECISIN
4.1. Declararon INFUNDADO el recurso de casacin in-
terpuesto a fojas ochocientos sesenticinco y subsanado a
fojas ochocientos setentisiete por don Csar Augusto Ve-
rano Serruto, contra la resolucin de vista de fojas ocho-
cientos cincuentitrs, su fecha ocho de agosto de dos mil
tres.
4.2. CONDENARON al recurrente al pago de las costas
y costos originados en la tramitacin del recurso, as como
a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal URP,
en los seguidos por don Oswaldo Emigdio Ynez Crde-
nas y otra, sobre nulidad de acto jurdico y otro.
4.3. DISPUSIERON la publicacin de la presente reso-
lucin en el diario oficial El Peruano, bajo resposabili-
dad; y los devolvieron.
SS. VASQUEZ CORTEZ; CARRIN LUGO; ZUBIATE
REINA; GAZZOLO VILLATA; FERREIRA VILDOZOLA
EL VOTO SINGULAR DEL SEOR VOCAL SUPRE-
MO FERREIRA VILDOZOLA ES COMO SIGUE:
VISTOS; con los acompaados; y, CONSIDERANDO:
Primero: Que por resolucin de fojas ochocientos seten-
tiocho se concedi el recurso de casacin y, mediante re-
solucin obrante a fojas treintisis del cuadernillo forma-
do en este Supremo Tribunal, de fecha doce de marzo de
dos mil cuatro, fue declarado procedente por la causal de
inaplicacin de los artculos 140 y 1361 del Cdigo Civil,
razn por la cual es menester analizar sus fundamentos.
Segundo: Que, el proceso que motiva la interposicin del
recurso casatorio es uno de nulidad de acto jurdico que
aunque las instancias de mrito la han enmarcado dentro
de la causal por simulacin relativa, razones que a conti-
113
J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
nuacin se exponen, permiten establecer que no se trata
en realidad de uno de nulidad por simulacin absoluta ni
tampoco relativa. Tercero: Que, refiere Compagnucci de
Caso, citando a Ferrara, que la simulacin es la declara-
cin de un contenido de voluntad no real, emitida cons-
cientemente y de acuerdo entre partes, para producir con
fines de engao la apariencia de un negocio jurdico que
no existe o es distinto de aquel que realmente se ha lleva-
do a cabo (Rubn H. Compagnucci de Caso. El Nego-
cio Jurdico. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1992).
Cuarto: Que, la simulacin absoluta, conforme al artcu-
lo 190 de Cdigo Civil resulta ser cuando las partes crean
la apariencia exterior de un acto jurdico, del cual no quie-
ren los efectos, por lo que el acto nada tiene de real; en
efecto, como refiere Lohman Luca de Tena: En la simu-
lacin absoluta el acto efectivamente se celebra y objeti-
vamente tiene realidad existencial y fenomnica, sin em-
bargo los intervinientes no tienen deseo ni intencin ver-
dadera respecto de su contenido y funcin, pues no quie-
ren que surta eficacia definitiva y autnticamente vincu-
lante con el contenido y los efectos tpicos de tal nego-
cio. Quinto: Que, en cambio para que se configure la
simulacin relativa prevista por el artculo 191 del citado
Cdigo deben existir dos actos en los que intervenga la
voluntad de las partes: el acto oculto que es el que contie-
ne la voluntad real y el acto aparente que es el que en
definitiva se celebra, o como refiere el propio Compag-
nucci de Caso citando a Ferrara, en la obra citada: En la
simulacin relativa, la figura aparente del negocio sirve
para engaar al pblico, pero detrs de esa falsa aparien-
cia se esconde la verdad de lo que las partes han querido
realizar y sustraer al conocimiento de terceros, se habla
en consecuencia de dos negocios, uno ostensible y mani-
fiesto que es el que se muestra, pero que es fingido, y otro
que tiene el verdadero carcter. Sexto: Que, en el caso de
autos, conforme aparece de los trminos de la demanda, la
sociedad conyugal Ynez Llerena pretende se declare la
nulidad del acto jurdico de compraventa con pacto de
retroventa contenido en la escritura pblica de fecha treinta
de noviembre de mil novecientos noventicinco, as como
de la nulidad del instrumento que lo contiene y la inscrip-
cin respectiva. Dirige la demanda contra la sociedad con-
yugal conformada por los esposos Verano-Romero. Sti-
mo: Que, sin embargo segn ha quedado establecido a lo
largo del proceso, hecho que no ha sido desmentido por
las partes, anteriormente las mismas partes haban cele-
brado un acto similar por el que la sociedad conyugal
Ynez-Llerena haba transferido va compraventa el mis-
mo predio rstico a favor de la sociedad conyugal Vera-
no-Romero, pactando la posibilidad de retrotraer el refe-
rido bien en el plazo de siete meses, habiendo ejercido la
sociedad conyugal Ynez-Llerena tal derecho en una opor-
tunidad, readquiriendo la propiedad del citado bien. Oc-
tavo: Que, por tanto, en el caso de autos no podra darse
la figura de la nulidad por simulacin absoluta por cuanto
ella, conforme a lo anotado, requiere la inexistencia de
voluntad para celebrar el acto jurdico, situacin que no
se advierte en el sublite por cuanto las partes en conflicto
en el contrato de compraventa con pacto de retroventa
114
impugnado manifestaron su voluntad de manera autno-
ma aunque aparente, adems que en el supuesto de ser
simulacin absoluta las partes no habran querido ese ni
ningn otro negocio jurdico pues solo hubieran pretendi-
do ocultar la realidad precedente, aspecto que tampoco se
condice con lo actuado pues, las instancias de mrito han
dejado establecido que en lo que en realidad ocultaba el
contrato de compraventa con pacto de retroventa era un
contrato de mutuo. Noveno: Que, pensamos por otro lado
que tampoco se dan los supuestos base para la causal de
simulacin relativa por cuanto, si bien tras aquel contrato
de compraventa con retroventa se esconda en realidad
un contrato de mutuo, sin embargo, conforme ha quedado
establecido, las mismas partes con anterioridad haban ya
suscrito un contrato de compraventa con pacto de retro-
venta en los mismos trminos; de lo que se advierte en el
presente caso una dosis razonable de buena fe en la parte
demandada, lo que en su momento no fue cuestionado por
el demandante pues nada dice al respecto, por lo que exis-
te un precedente razonable para pensar que, en este caso,
de igual modo existi buena fe de uno de los contratantes;
adems que la accin para invocar la simulacin relativa
haba prescrito a los dos aos si tomamos en considera-
cin que el acto cuya nulidad se pretende data del treinta
de noviembre de mil novecientos noventicinco, habin-
dose interpuesto la demanda en enero de mil novecientos
noventa y ocho, por aplicacin de lo dispuesto en el inci-
so 4 del artculo 2001 del Cdigo Civil. Dcimo: Que,
con relacin al tema de la buena fe, debemos detenernos
un momento en la denominada Teora de los Actos Pro-
pios, la que consiste en el proceder de un sujeto que obje-
tivamente crea confianza en otros y que mantendr ese
comportamiento de forma tal que viene a constituir una
suerte de promesa de una futura actuacin coherente con
un acto que ya se ha realizado; situacin que segn se
observa, resulta ser una derivacin directa del principio
de buena fe, segn la disposicin regulada en el artculo
1362 del Cdigo Civil, dentro del captulo de los contra-
tos en general, el cual establece que los contratos debern
negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la
buena fe y la comn intencin de las partes. Dcimo Pri-
mero: Que, siguiendo a Alejandro Borda sobre el tema en
comento, en citacin a Dez-Picasso refiere: Cuando una
persona ha suscitado en otra, con su conducta, una con-
fianza fundada conforme a la buena fe en una determi-
nada conducta futura, no debe defraudar la confianza sus-
citada y resulta inadmisible toda actuacin incompatible
con ella, esto es, la confianza no se deposita en una apa-
riencia jurdica sino en la obligatoriedad de comportarse
coherentemente; por lo que, prosigue el autor argentino,
Sera ir contra los propios actos atacar de nulidad un con-
trato cuando le resulta incmodo o perjudicial si lo ha
considerado vlido por aos y se ha beneficiado de l, por
lo que no resulta posible invocar la nulidad de un contrato
cuando ha dejado de beneficiarlo, porque ha de tenerse en
cuenta que el contrato siempre es el mismo (), por ello
debe declararse inadmisible la pretensin de colocarse en
contradiccin con su conducta anterior deliberada y jur-
dicamente relevante, ms all que de dicha pretensin si

fuera tomada individualmente sea legtima y pueda ejerci-
tarse; lo que ocurre es que resulta inadmisible cuando se
toma como punto de referencia la primera conducta por-
que en definitiva la regla venire contra factum pro-
prium limita los derechos subjetivos, fundndose en el
deber de actuar coherentemente, () y ello es as por
cuanto no solo la buena fe sino tambin la seguridad
jurdica se encontraran gravemente resentidas si pu-
diera lograr tutela judicial la conducta de quien traba
una relacin jurdica con otro y luego procura cance-
lar parcialmente sus consecuencias para aumentar su
provecho. Nadie puede ponerse de tal modo en con-
tradiccin con sus propios actos ejerciendo una con-
ducta incompatible con la asumida anteriormente (La
Teora de los Actos Propios. Alejandro Borda. Edi-
ciones Abeledo Perrot. Buenos Aires. Argentina
2000). Dcimo Segundo: Que la postura doctrinaria
anteriormente descrita, aunque no se encuentra muy
enraizada en nuestra jurisprudencia, lo que no sucede
en otras latitudes como en la Argentina, y al margen
que ella no se encuentra regulada en nuestro sistema
jurdico, creemos pertinente su adecuacin al caso su-
blitis, por cuanto ayudara a dilucidar muchas contro-
versias sobre este tipo de casos y en el entendido que la
norma jurdica, como seala Marcelo Lpez Mesa, No no encajan dentro del sistema de simulacin absoluta
es tan solo un mandato de sentido y alcance inalterable,
que siempre exige una misma interpretacin, sino que
por el contrario admite muy diversas aplicaciones en
funcin de las circunstancias siempre cambiantes de la
realidad social y en el entendido que el juzgador puede
dar a una norma o conjunto de normas, la interpreta-
cin que parezca ms adecuada al momento en que vive te en la tramitacin del proceso, por cuanto ello signifi-
(La Doctrina de los Actos Propios en la Jurispru-
dencia. Marcelo J. Lpez Mesa. Ediciones De Pal-
ma. Buenos Aires. Argentina 1997, pgina 15). D-
cimo Tercero: Que, en el caso de autos, el recurrente
no podra ahora alegar una mala fe respecto de la otra
parte por cuanto conforme a lo anotado, exista un pre-
cedente contractual entre las mismas partes el cual no
fue impugnado oportunamente por el demandante, por
lo que mal podra ahora acogerse el demandante a la
invocacin de nulidad de acto jurdico al presumirse
respecto de la otra parte buena fe contractual. Dcimo
Cuarto: Que, asimismo, el demandante lejos de encau-
sar adecuadamente el petitum de su demanda, no ha
cumplido con precisar de manera especfica dentro de
qu causal se encuentra la nulidad absoluta del acto
jurdico invocado, incertidumbre que se continua con
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
la calificacin indebida de la demanda y se prosigue
cuando el a quo a fojas doscientos cuarenta y siete den-
tro de la fijacin de los puntos controvertidos seala
entre otros: Establecer si procede la nulidad del con-
trato de compraventa con pacto de retroventa de fecha
30 de noviembre de mil novecientos noventicinco y por
qu causal, cuando lo ms razonable resultaba en todo
caso, solicitar que el demandante establezca de manera
precisa el petitorio de su demanda, la que fue admitida
por la causal de nulidad absoluta por simulacin, lo que
eventualmente impidi el ejercicio de la defensa de for-
ma pertinente. Asimismo, se advierte que las instancias
de mrito, al margen que han establecido inadecuada-
mente la nulidad del acto jurdico invocado dentro de
la causal de simulacin relativa por las razones expues-
tas, no se han pronunciado en absoluto dentro de dicho
contorno, por la subsistencia o no del contrato de mu-
tuo conforme corresponda a la causal resuelta, fallan-
do contra el principio de congruencia al resolver por la
nulidad relativa cuando la demanda fue por la causal
de nulidad absoluta. Dcimo Quinto: Que, finalmen-
te, en cuanto al recurso de casacin, al margen de los
presupuestos de la causal declarada procedente inapli-
cacin de los artculos 140 y 1361 del Cdigo Civil,
ni el de simulacin relativa por lo aqu expuesto, y aun
cuando no se haya denunciado otras causales que bien
pudieron haber servido para un mejor anlisis del the-
ma decidendum y por la inidoneidad del recurso al no
corresponder a la Sala casatoria suplir a las partes fren-
te a los errores cometidos o no sealados oportunamen-
cara incurrir en una flagrante desnaturalizacin ya no
del recurso de casacin, sino del sistema casatorio. Por
cuyos fundamentos MI VOTO es porque se declare IN-
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
ochocientos sesenticinco y subsanado a fojas ochocien-
tos setentisiete por don Csar Augusto Verano Serruto,
en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de
fojas ochocientos cincuentitrs, su fecha ocho de agos-
to de dos mil tres, se CONDENE al recurrente al pago
de las costas y costos originados en la tramitacin del
recurso, as como a una multa de dos Unidades de Re-
ferencia Procesal URP, y se DISPONGA la publica-
cin de la presente resolucin en el diario oficial El
Peruano; y los devolvieron.
SS. FERREIRA VILDOZOLA
115
 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIAL
I. INTRODUCCIN
La decisin de escribir este artculo naci de varios hechos
concretos. El hecho de conocer una propuesta normativa, que
en lugar de aclarar las cosas las complicaba, que importaba
la doctrina de los actos propios con la etiqueta de regla de
derecho y de principio general del Derecho (!). Tambin el
hecho de saber que la misma se estaba utilizando en sede
judicial y arbitral sin reparar en sus consecuencias prcticas
en el futuro. Otro hecho fue escuchar cmo los alumnos y los
abogados hablaban de tal doctrina sin mucha conviccin. La
seguridad inicial que mostraban al inicio era impresionante
pero luego de algunas preguntas mnimas se perdan en ex-
plicaciones estriles y al final confesaban que lo haban es-
cuchado de sus profesores o lo haban ledo superficialmen-
te. La bibliografa iberoamericana en general no ayudaba a
clarificar el contenido de la doctrina. Ante ello tuvimos que
convertirnos en exploradores de diferentes sistemas jurdicos
y en particular concentrarnos en algunas familias jurdicas.
No haba otra manera de afrontar el estudio de esta doctrina.
A lo largo de la redaccin descubrimos muchas verdades
ocultas que las revelaremos paulatinamente.
La doctrina de los actos propios naci en el Derecho Ro-
mano y ha tenido un desarrollo amplio en los tribunales
europeos. Se ha dicho que en el Per la teora de los actos
propios ha sido y es una doctrina utilizada de manera recu-
rrente en procesos judiciales y arbitrales en los ltimos diez
aos(1). En realidad, honestamente no podemos corroborar
matemticamente lo expresado pero el voto singular de la
sentencia que comentaremos es un buen pretexto para estu-
diar una doctrina muy poco estudiada en nuestro medio, la
cual es muy importante conocerla bien para conocer si es
aplicable o inaplicable en nuestro sistema jurdico.
Cuando empezamos a indagar jurdicamente sobre esta
doctrina comprobamos que la causa de su imitacin es el
deseo de apropiarse de las atribuciones ajenas, cuando
estas atribuciones estn cargadas de una cualidad que nin-
guno sabe analizar, y que todos llaman prestigio(2). Los
alemanes empezaron a imitar las doctrinas inglesas y lue-
go los espaoles los imitaron. En Sudamrica el fenmeno
(1) CASTILLO FREYRE, Mario. Ni urgente, ni necesario; ms bien: defectuoso, Comentarios muy crticos al Anteproyecto
oficial de Reforma del Cdigo Civil de 1984. Con la participacin de Vernica Rosas Berastain. Palestra. Lima, 2005.
Pg. 38.
(2) SACCO, Rodolfo. La comparazione. En: Sistemi giuridici comparati. UTET. Turn, 1996. Pg. 30.
(3) En: http://www.garridocordobera.com.ar/pagina_nueva_94.htm (Acceso el 2 de febrero de 2006).
116
fue el mismo. Los argentinos imitaron a los espaoles y
los chilenos imitaron a los argentinos. Los peruanos no
fuimos indiferentes como lo veremos a continuacin.
As las cosas, en las Novenas Jornadas Nacionales de
Derecho Civil organizadas por la Universidad Nacional
de Mar de Plata de la Repblica de Argentina en 1983, la
Comisin N 8 aprob las siguientes consideraciones so-
bre la doctrina de los actos propios(3).
1) El principio jurdico que desestima pretensiones con-
tradictorias respecto de conductas anteriores, se plasma
en la regla venire contra factum proprium non valet.
2) Dicha regla encuentra fundamento en la buena fe obje-
tiva, en la doctrina de la apariencia, y en otros institutos
jurdicos de cuo semejante.
3) No es invocable cuando la ley regula la solucin expre-
sa para la conducta objetivamente contradictoria, sea im-
pidindola o permitindola, o en general cuando la varia-
cin de esa conducta est justificada por las circunstan-
cias del caso, o hay intereses sociales prevalentes.
4) El pedido de desestimacin de la pretensin posibilita
la aplicacin de oficio de la regla venire contra factum
proprium non valet en razn del jura novit curia, si no
hubiera menoscabo para el derecho de defensa en juicio.
5) Los requisitos de su aplicacin son los siguientes:
a) Una situacin jurdica preexistente.
b) Una conducta de sujeto, jurdicamente relevante y efi-
caz, que suscite en la otra parte una expectativa seria de
comportamiento futuro.
c) Una pretensin contradictoria con dicha conducta, atri-
buible al mismo sujeto.
6) Es invocable como defensa y tambin para fundar en
ella la existencia de un derecho.
7) El retraso desleal en el ejercicio de un derecho est com-
prendido dentro de la admisibilidad propia de la figura.

Estas conclusiones son en realidad importaciones de una
doctrina que muchas veces se recoge sin saber su conteni-
do ni su aplicacin. Un ejemplo claro lo tenemos con una
reciente doctrina. En ese sentido y con absoluta seguridad
se ha dicho que la teora de los actos propios es una regla
de derecho, derivada del principio general de la buena fe,
que sanciona como inadmisible toda pretensin lcita, pero
objetivamente contradictoria con respecto al comporta-
miento anterior efectuado por el mismo sujeto. Se funda
en la confianza que se despierta en otro sujeto de buena fe
a raz de una primera conducta realizada. Esta buena fe
quedara vulnerada si fuese admisible aceptar y dar curso
a la posterior pretensin contradictoria(4).
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
tradiccin existente entre la anterior conducta y la nueva
pretensin. c) La identidad de sujetos que se vinculan en-
tre ambas conductas(5).
Se dice que se protege la confianza por un comportamien-
to coherente mediante la declaracin de inadmisibilidad
de la pretensin legtima por existir una contradiccin con
la conducta anterior. Buena pregunta hace Sacco sobre lo
comentado: El deber de coherencia lo sabemos nace
de un acto inicial creador de confianza. Pero debemos
decir que todo acto o toda confianza crean el deber de
coherencia?(6). Por su supuesto que no. As que los requi-
sitos necesarios formulados son incomprensibles.

Si la doctrina fuera una regla de derecho debera especifi-
carse los hechos y los efectos jurdicos aplicables a tal
doctrina. Pero no se entiende el sentido de acumulacin
de conceptos que forma parte de su discurso. Se habla del
principio general de la buena fe (!), de sancin de in-
admisibilidad (!), de toda pretensin lcita objetivamente
contradictoria respecto de un comportamiento anterior (!),
confianza de tal comportamiento en un sujeto de buena fe
(!), y vulneracin de tal buena fe por el ejercicio de la
pretensin contradictoria (!).
La doctrina argentina que comentamos intenta vanamente
determinar los hechos y los efectos jurdicos que expli-
quen la concretizacin de la doctrina de los actos propios:
El fundamento de la teora de los actos propios es la pro-
teccin de la confianza conforme a la buena fe en un
comportamiento coherente. Esto es importante destacar:
el valor de guardar un comportamiento coherente obliga a
declarar inadmisible la pretensin de colocarse en contra-
diccin con la propia conducta anterior deliberadamente
y jurdicamente relevante, ms all de que dicha preten-
sin tomada individualmente sea legtima y pueda ejerci-
tarse y de esta manera los tres requisitos necesarios para
que pueda aplicarse la teora de los actos propios seran:
a) Una conducta anterior relevante y eficaz. b) El ejerci-
cio de una facultad o de un derecho subjetivo por la mis-
ma persona que crea la situacin litigiosa debido a la con-
Este intento de sistematizar la doctrina de los actos pro-
pios es intil y por eso es imperativo resistematizar tal
doctrina.
Sin embargo, esta doctrina lastimosamente ha influencia-
do en nuestro medio. Lo preocupante es que incluso se ha
propuesto una modificacin normativa al Ttulo Prelimi-
nar de nuestro Cdigo Civil (en adelante CC).
Un ejemplo lo tenemos cuando se explica una solucin
jurdica en un caso concreto: El arrendador despus de
haber generado una confianza en el arrendatario (permitir
la demora en el pago de la merced conductiva), posterior-
mente, no puede contradecir su conducta anterior solici-
tando la resolucin del contrato de arrendamiento por in-
cumplimiento del pago de la merced conductiva, ms an
si el arrendatario vena ejecutando sus prestaciones (pago
de la merced conductiva) de buena fe. En este caso, cabe
aplicar la teora de los actos propios, ya que no es lcito
pretender ejercer un derecho y que este tenga validez res-
pecto de una conducta que ya existe y que se ha realizado
de buena fe(7).
Como se podr comprobar se incurre en yerros concep-
tuales inadmisibles. Se estar refiriendo al acto ilcito en
materia de responsabilidad(8)? Se dice que no es lcito re-
solver el contrato y por ello el derecho de resolver no es
vlido porque ya existe una conducta anterior que gener

(4) BORDA, Alejandro. La teora de los actos propios y el silencio como expresin de la voluntad. En: Contratacin
contempornea, Teora general y principios. Al cuidado de Atilio Anbal Alterini, Jos Luis de los Mozos y Carlos Alberto
Soto. Palestra Editores. Lima, 2000. Pg. 72.
(5) Op. cit. Pgs. 72-73.
(6) SACCO, Rodolfo. Il fatto, latto, Il negozio. Con la colaboracin de Paola CISIANO. En: Trattato di diritto civile diretto
da Rodolfo Sacco. UTET Giuridica. Turn, 2005. Pg. 253.
(7) SOTO COAGUILA, Carlos. Teora de los actos propios. En: Hechos de la justicia. N 5. Enero-Abril, 2005: http://
hechosdelajusticia.org/quinta/4.rtf (acceso: 31 de enero de 2006). Pg. 2. Tambin: Id., El Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil peruano: Reforma o enmiendas?. En: El Cdigo Civil del siglo XXI (Per y Argentina). Ponencias presentadas en
el II Congreso Nacional de Derecho Civil, Encuentro de las Comisiones de Reforma de los Cdigos Civiles de Per y
Argentina. Organizado por la Comisin de Reforma de Cdigos del Congreso de la Repblica en la Ciudad de Arequipa
en agosto de 1999. Tomo I. Ediciones Jurdicas. Lima, 2000. Pg. 162.
(8) Sobre el acto ilcito: LEN, Leysser L. Responsabilidad extracontractual (Apuntes para una introduccin al estudio del
modelo jurdico peruano). En: La responsabilidad civil, lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Editora Normas
Legales. Trujillo, 2004. Pgs. 43-46.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89 117

 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL

confianza. La validez se refiere al derecho de resolver el
contrato? Toda conducta anterior genera confianza en
efectuar una conducta de buena fe? La licitud es un requi-
sito que se aplica al fin o a la causa conforme se puede
comprobar de una lectura sistemtica de los numerales 4(9)
y 8(10) del artculo 219; y del artculo V(11) del Ttulo Pre-
liminar del CC. De all que la ilicitud se refiere al acto en
su momento constitutivo no en cuanto a los efectos jurdi-
cos subsiguientes al acto(12). El derecho de resolver un con-
trato es un mecanismo de proteccin que otorga el ordena-
miento jurdico si se producen determinados hechos jurdi-
cos diversos al hecho jurdico constitutivo del contrato. En
el caso concreto era innecesario aplicar la doctrina de los
actos propios. Bastaba invocar el argumento de que el con-
trato se haba modificado por comportamientos concluyen-
tes o mediante manifestaciones de voluntades tcitas(13).
Es importante resaltar que el primer estudio sistemtico
escrito en nuestro medio es el de Ortiz(14) y la sucesiva
doctrina peruana no ha tenido en cuenta tal exhaustivo
estudio sobre una doctrina compleja de entender.
La pregunta que formulamos es la siguiente: Es aplica-
ble o inaplicable la doctrina de los actos propios en el
Derecho Civil peruano?
Para dar respuesta a nuestra pregunta usaremos el mtodo
comparado mediante un anlisis operacional que consiste
en conocer el contenido de los conceptos y adems en ve-
rificar su aplicacin en una realidad jurdica concreta. Este
anlisis es importante porque las categoras jurdicas
son diversas de sistema a sistema y el comparatista debe
dirigirse a un anlisis factual de las situaciones jurdicas
para ver cmo los juristas de varios sistemas reconstruyen
los hechos segn sus categoras(15).
Tambin justificamos el uso del mtodo comparado por el
uso actual de la doctrina de los actos propios en nuestra
jurisprudencia judicial(16), en los tribunales arbitrales e
incluso en los organismos estatales que supervisan la in-
versin privada(17).
Veremos cmo la doctrina de los actos propios se desarro-
ll en sistemas jurdicos del common law y luego influen-
ci en algunos pases del civil law como Alemania y Es-
paa de una manera diversa. Sudamrica no estuvo au-
sente de tal influencia.
II. HISTORIA DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS
PROPIOS
El origen de la doctrina de los actos propios se encuentra
en la exceptio doli que implicaba un mecanismo de defen-
sa del demandado segn el cual poda oponer el dolo de la
contraparte cometido al momento en que se celebr el ne-
gocio o al momento que se ejerca la accin. Especfica-
mente la exceptio doli generalis seu praesentis (excep-
cin de dolo genrico o presente) se opona al comporta-
miento doloso que tena un contenido contrario a la bona
fides es decir al genrico deber de comportarse segn los
cnones de la correccin en el momento en que se ejerca
la accin(18).
Talamanca pone un ejemplo. En el caso que Cayo pro-
meta, sin especificacin de causa (v. 114), a Ticio 10.000
sestercios (monedas), porque Ticio se compromete a dar
un crdito de igual suma a Estico, esclavo de Cayo, que

(9) Artculo 219 del CC.- El acto jurdico es nulo:

4. Cuando su fin sea ilcito.
(10) Artculo 219 del CC.- El acto jurdico es nulo:
8. En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca sancin diversa.
(11) Artculo V del CC. - Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres.
(12) Quiz la confusin nace de la doctrina argentina descrita: BORDA. Op. cit. Pg. 74: En efecto, ese derecho subjetivo
podra ser lcitamente ejercido si no hubiera existido la primera conducta; pero por ella es que su ejercicio resulta inadmi-
sible.
(13) Invitamos a informarse a quien desconozca el concepto de manifestacin y declaracin: SCHLESINGER, Piero. Voz
Dichiarazione (Teoria generale). En: Enciclopedia del Diritto. Tomo XII. Giuffr Editore. Varese, 1964. Pgs. 371-384.
SCALISI, Vincenzo. Voz Manifestazione. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo XXV. Giuffr Editore, Varese, 1975.
Pgs. 442-533. CASTIGLIA, Giuseppe. Voz Manifestazione (Diritto Civile). En: Enciclopedia giuridica, Istituto de la
Enciclopedia Italiana, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato. Volume XIX. Roma, 1990. Pgs. 1-6.
(14) ORTIZ CABALLERO, Ren. La doctrina de los actos propios en el Derecho civil peruano. En: Derecho. Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N 41. Diciembre. Lima, 1987. Pg. 275.
(15) MATTEI, Ugo y MONATERI, Pier Giuseppe. Introduzione breve al diritto comparato. CEDAM. Padua, 1997. Pg. 11.
(16) En un caso se cita una sentencia argentina. Luego comprobaremos que la doctrina argentina ha importado un concepto
ajeno a nuestro sistema jurdico bajo argumentos confusos: DE TRAZEGNIES, Fernando. La verdad construida: Algunas
reflexiones heterodoxas sobre la interpretacin legal. En: Themis, Revista de Derecho. N 51. Publicacin editada por
alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2005. Pg. 40.
(17) As lo informa : DE TRAZEGNIES. Op. cit. Pg. 40.
(18) TALAMANCA, Mario. Istituzioni di Diritto Romano. Giuffr Editore. Miln, 1990. Pg. 239.

118

ejercita una actividad en Sicilia, y si tal suma no es entre-
gada, Ticio puede exigirla sobre la base de la stipulatio
(accin fundada en base a la formulacin abstracta de la
verborum obligatio): Cayo puede hacer valer contra l la
exceptio doli generalis, porque Ticio se comport contra
la buena fe(19) porque no cumpli con otorgar un crdito
al esclavo de Cayo.
Esta exceptio doli generalis seu praesentis est descrita
en el siguiente paso del Digesto por hechos sobreveni-
dos o circunstancias concomitantes contra la pretensin
formulada por el actor en juicio(20):
Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro LXXVI.- Respec-
to a la primera especie, por cuyas causas tiene lugar esta
excepcin, estas son las cosas que se pueden tratar. Si al-
guno hubiere estipulado de otro sin causa, y despus ejer-
citara la accin de esta estipulacin, le perjudicar cierta-
mente la excepcin de dolo malo; porque aunque l al tiem-
po en que estipulaba no hubiera hecho nada con dolo malo,
se ha de decir, sin embargo, que obra con dolo el que cuan-
do se contesta a la demanda persevera en pedir en virtud
de esta estipulacin. Y si cuando se interpusiera tuvo justa
causa, se considera, sin embargo, que ahora no tiene nin-
guna justa. Por consiguiente, tambin si estipul que ha-
ba de prestar dinero, y no lo prest, aunque fue cierta la
causa de la estipulacin, la cual, sin embargo, o no se ve-
rific, o se extingui, se habr de decir que perjudica la
excepcin (D. 44.4.2.3).
En el siglo XII los antiguos juristas ingleses crearon el
estoppel el cual es un remedio procesal, con el cual una
parte se opone a una demanda de la contraparte, en virtud
de las circunstancias que en primera presentacin podre-
mos reducir al carcter desleal o infiel de la demanda o a
la contradiccin entre el contenido de la demanda y la
confianza de la parte que ejercita el remedio(21). Este con-
cepto en trminos generales se ha diversificado como el
promissory estoppel, el proprietary estoppel, el estoppel
by representation, el estoppel by convention, el estoppel
by record o casi by record, el estoppel by deed, el estop-
pel in pais dicho tambin estoppel by conduct, etc(22).
Sacco incluye dos casos ingleses para entender el estoppel.
El caso Pickard v. Sears (1837), 6 Ad & E. 469: Cuando
una persona, con sus palabras o su comportamiento (by
(19) TALAMANCA. Op. cit. Pgs. 239-240.
(20) BURDESE, Alberto. Manuale di diritto privato romano. Quarta edizione. Ristampa della quarta edizione. UTET. Turn,
1998. Pg. 505.
(21) SACCO. Op. cit. Pg. 228.
(22) Id. Pg. 228.
(23) Id. Pg. 230.
(24) Id. Pg. 230.
(25) Id. Pg. 231.
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
his words or conduct) voluntariamente induce a otros a
creer en la existencia de un determinado estado de hecho,
y se comporta sobre esta base (on that belief), de modo
que altera su posicin inicial, no se le permite a la primera
persona alegar en relacin a la segunda que al momento
de los hechos subsista un estado de hecho diverso(23).
El caso Pascoe v. Turner, A. C., (1979), 1 W.L.R. 431: El
propietario de un inmueble en que viva, en convivencia
con su pareja; el primero hace pensar a la segunda que la
convivencia ser eterna, y que la casa le ser legada; la
conviviente reestructura costosamente el inmueble; el pro-
pietario decide que no quiere ms en casa a su pareja y le
requiere que se retire; por otro lado ella pudo hacer valer
el proprietary estoppel, y se le reconoci un derecho so-
bre la casa(24).
Entonces, el estoppel se concede porque el damnificado
esperaba un determinado comportamiento del daador,
y este comportamiento no se realiza. El daador sujeto a
la medida del estoppel ha incumplido un comportamiento
que por el contrario le es requerido. La fuente que impone
aquel comportamiento consiste en su acto, primer elemento
de la secuencia en que interviene la confianza, y en el su-
cesivo detriment del damnificado(25).
Otro aplicacin del estoppel es el promissory estoppel,
quintaesencial criatura del common law, recogido en el
Restatement (Second) of Contracts, Section 90, a travs
del cual, los jueces han concedido proteccin a la parte
que confa en las promesas realizadas por la otra durante
las tratativas, mediante el resarcimiento de reliance inter-
ests, identificados, en este caso, con los gastos efectua-
dos con la razonable previsin en que iba a lograrse una
determinada ventaja con la celebracin del contrato. Un
caso clebre en la jurisprudencia estadounidense, que ilus-
tra cun severa si no pintoresca puede ser la proteccin
de los intereses de las partes durante la fase de las tratati-
vas, es la sentada en el caso Texaco Inc. v. Pennzoil Co. El
pleito surgi porque Texaco frustr, en su propio favor, la
compra de un paquete accionario de la empresa Getty Oil,
que esta ya haba negociado, en un nivel muy avanzado, a
tal punto que exista un agreement in principle, con
Pennzoil. En dicha oportunidad, Texaco fue considera-
da responsable por tortius interference, es decir, por
haber instado al incumplimiento contractual a Getty Oil,
119
 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL

en perjuicio de Pennzoil, y fue condenada al pago de una
cantidad astronmica a ttulo de actual damages y puniti-
ve damages(26).
Sacco justifica la existencia del estoppel que tiene, en
los pases del conmon law, una razn de existir que falta
en los pases romanistas. El contrato ingls consta de una
promesa y de una consideration, y el derecho ingls siem-
pre ha tratado el problema de las tcnicas capaces de sal-
vaguardar la relevancia de las promesas sin consideration
en los casos en que el promisario merece una protec-
cin(27).
En Alemania y en 1912 Riezler escribe una monografa
intitulada Venire contra factum proprium con la frmu-
la Nemo contra factum proprium venire potest. Riezler
reconoce que este critierio se origina de la exceptio doli
generalis del derecho romano, y que ha recibido su formu-
lacin () por obra de los glosadores(28).
Sucesivamente la doctrina y la jurisprudencia alemanas
incorporan un concepto nuevo no usado por los pases del
common law. Ese concepto era la buena fe objetiva regu-
lada en una clusula normativa general.
Al estudiar la exceptio doli generalis Enneccerus asever
que de acuerdo al pargrafo 242(29) del Cdigo Civil ale-
mn, cabe oponerse al ejercicio de un derecho aduciendo
la excepcin de ser ese ejercicio contrario a la buena fe(30).
Enneccerus deduce las siguientes proposiciones de esta
excepcin:
a) Cuando la invocacin de una excepcin por el deu-
dor es contraria a la buena fe, se da contra l una re-
plicatio doli porque no quiere cumplir como manda
la buena fe ( 242). As, por ejemplo, la excepcin de
prescripcin puede ser desvirtuada por replicatio doli,
cuando en virtud de conversaciones sobre la cuanta
de una pretensin, por l no discutida, el deudor ha
determinado al demandante a omitir la presentacin
en tiempo de la demanda.
b) Cuando el deudor quiere hacer valer una excepcin,
que le compete, en trminos que no son conformes a
la buena fe, se da una replicatio doli contra l. As lo
reconoce expresamente el 320 ap. 2(31) en cuanto a
la excepcin non adimpleti contractus, pero aun sin
esta disposicin resultara ya del 242.
c) Obra contra la buena fe el que exige aquello que in-
mediatamente tiene que restituir (dolo facit, qui petit,
quod redditurus est, L. 8. D. de doli exc. 44, 4).
d) El principio en virtud del cual se excluye la invoca-
cin de un defecto de forma, y que ms arriba ( 145

(26) LEN, Leysser L., La buena fe en la negociacin de los contratos: apuntes comparatsticos sobre el artculo 1362 del
Cdigo Civil peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual. En: Themis, revista de
Derecho. N 49. Publicacin editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 2004. Pg. 132.
(27) SACCO. Op. cit. Pg. 231.
(28) Id. Pg. 232.
(29) Pargrafo 242 del Cdigo Civil alemn. El deudor est comprometido a efectuar la prestacin como exigen la fidelidad y
la buena fe en atencin a los usos del trfico.
(30) ENNECCERUS, Ludwig. Derecho Civil (Parte General), Tratado de Derecho Civil. Dcimo tercera revisin por Hans Carl
Nipperdey. Traduccin de la 39 edicin alemana con estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia
espaolas por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer. Primer tomo. Volumen segundo. Bosch. Barcelona, 1935. Pg. 481.
(31) Pargrafo 320 del Cdigo Civil alemn.
1. El que est obligado por un contrato bilateral puede negar la prestacin que le incumbe hasta la efectuacin de la
contraprestacin, a no ser que est obligado a cumplir la prestacin anticipadamente. Si la prestacin ha de realizarse
para varios, puede ser negada a cada uno la parte que le corresponda hasta la efectuacin de toda la contraprestacin.
No se aplica la disposicin del pargrafo 273, prrafo 3.
2. Si por una parte ha sido cumplido de manera parcial, no puede negarse la contraprestacin, siempre que la negativa,
segn las circunstancias, en especial en razn a lo relativamente insignificante de la parte atrasada, contrariase a la
fidelidad y a la buena fe.
La Ley de Modernizacin del Derecho de obligaciones ha modificado la norma en los siguientes trminos:
Pargrafo 320. Excepcin de incumplimiento contractual.
(1) Aquel que est obligado, en base a un contrato de prestaciones correspectivas, puede negarse a cumplir su obligacin
si es que no se ha ejecutado la contraprestacin, pero no en el caso en que estuviese obligado a ejecutar su prestacin
primero. Si la prestacin debe ser ejecutada frente a varios puede ser negada a cada uno de ellos la parte que les
corresponda, hasta que obtenga la contraprestacin total.
(2) Cuando una de las partes hubiese ejecutado su prestacin de manera parcial la contraprestacin no puede ser negada
en la medida en la cual, segn las circunstancias y en particular en razn de la proporcionalidad debida, tal hecho
contrastara con la buena fe.

120

III 3) hemos derivado del deber de indemnizar, lo sub-
sumen algunos bajo la excepcin de dolo.
e) Los derechos pueden caducar por su no ejercicio (in-
fla 209 IV).
f) A nadie es lcito hacer valer un derecho en contradic-
cin con su anterior conducta, cuando esta conducta,
interpretada objetivamente segn la ley, las buenas cos-
tumbres o la buena fe, justifica la conclusin de que
no se har valer el derecho, o cuando el ejercicio pos-
terior choque contra la ley, las buenas costumbres o la
buena fe (prohibicin del venire contra factum pro-
prium, estoppel en el derecho ingls)(32).
Es importante indicar que la mayora de la literatura jur-
dica espaola, argentina, chilena y peruana fundamenta la
doctrina de los actos propios solamente citando el ltimo
literal (f) de las aplicaciones de la exceptio doli generalis
que Enneccerus desarrolla.
Pero Enneccerus explica ms sobre esta excepcin:
Puede haber venire contra factum proprium cuando el
acreedor no conoca su derecho, pero haba de exigrsele
este conocimiento. Esta caducidad no se apoya, como la
renuncia, sobre una voluntad de abandono del derecho
(y, por tanto, no ha lugar a impugnacin por error), sobre
una declaracin de voluntad, sino inmediatamente sobre
una norma del derecho positivo y en contra de la voluntad
del interesado. Esto representa un progreso prctico y dog-
mtico frente a la ficticia renuncia tcita(33).
Otra aplicacin: Si ambas partes o una de las que cum-
plen conocen la invalidez por razn de forma, el remedio
est en el 814(34). Pero aplicando en lo que corresponda
el pensamiento del 814 y en atencin a la prohibicin
del venire contra factum proprium, se niega la posibili-
dad de invocar el defecto de forma a aquel que, conocien-
do la nulidad por razn de forma, haya aceptado la presta-
cin de la otra parte(35).
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
En las obligaciones genricas si el acreedor se ha negado
definitivamente y de un modo consciente a recibir la cosa
separada, no le es lcito hacer valer en lo sucesivo su dere-
cho a la misma, porque con ello se pondra en contradic-
cin consigo mismo en trminos que no admite la buena
fe (venire contra factum proprium)(36).
Tambin en la compensacin de la deuda de juego o
apuesta declarada por el deudor y asimismo la compen-
sacin convencional, han de ser tratadas como un pago.
El intento del deudor de destruir la extincin voluntaria
de la deuda, hecha mediante un subrogado del cumpli-
miento equiparado al pago, representara una infraccin
de la buena fe, un venire contra factum proprium inadmi-
sible(37).
La doctrina de los actos propios tuvo un desarrollo en la
Verwirkung o la caducidad, por la ausencia del ejercicio
de derecho, la cual tiene varias aplicaciones en Alemania.
Si uno espera para ejercitar sus derechos tanto tiempo
que su silencio (no sin culpa) despierta en la otra parte la
confianza legtima de que el derecho ya no ser ejercitado
y, segn los principios de la buena fe que imperan en el
trfico de la vida, el ejercicio posterior es considerado como
desleal, cabe oponerse al mismo mediante excepcin pe-
rentoria. As ocurre especialmente cuanto ciertas relacio-
nes extraordinarias confieren a uno de los interesados re-
cursos legales extraordinarios, como la revalorizacin, pero
tambin puede aceptarse, bajo determinadas circunstan-
cias del caso concreto y no es lcito en ningn caso des-
atender los legtimos intereses del acreedor. Tratndose de
negocios de trfico de la vida econmica diaria puede, en
ciertas circunstancias, admitirse la caducidad ms pronto
que respecto a las particiones entre herederos, la venta de
empresas, los mutuos a largo plazo, las inversiones patri-
moniales(38).
Sobre la Verwirkung dice el Bundesgerichtshof (Tri-
bunal Supremo Federal) en BGH (Bundesgerichtshof) 25,

(32) ENNECCERUS. Op. cit. Pg. 482.

(33) Id. Pg. 482.
(34) Pargrafo 814 del Cdigo Civil alemn. Conocimiento de lo indebido: deber de decoro y deber moral.
Lo entregado con la finalidad de cumplimiento de una obligacin no puede ser repetido, si el que realiza la entrega, saba
que no estaba obligado a la prestacin o si la prestacin corresponda a un deber moral o a una consideracin a tomar por
decoro.
(35) ENNECCERUS. Op. cit. Pg. 121.
(36) ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de obligaciones, Tratado de Derecho Civil. Dcimo tercera revisin por Heinrich
Lehmann. Traduccin de la 35 edicin alemana con estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurispruden-
cia espaolas por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer. Segundo tomo. Volumen primero. Librera Bosch. Barcelona, 1933.
Pg. 481.
(37) ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de obligaciones, Tratado de Derecho Civil. Dcimo tercera revisin por Heinrich
Lehmann. Traduccin de la 35 edicin alemana con estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurispruden-
cia espaolas por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer. Segundo tomo. Volumen segundo. Bosch. Barcelona, 1935. Pg. 453.
(38) ENNECCERUS. Op. cit. Pg. 485.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89 121

 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
51 y ss., acertadamente: En el concepto jurdico de la
Verwirkung se sita en primera lnea la conducta del titu-
lar. Con la Verwirkung se declara inadmisible el retraso
desleal en el ejercicio de derechos frente al obligado. Esto
quiere decir que la conducta del titular debe enjuiciarse
desde puntos de vista objetivos. En esa medida, es decisi-
vo que el obligado, en una valoracin objetiva, pueda de-
ducir de la conducta del titular que este ya no quiere ejer-
citar ms su derecho, de modo que, por tanto, aquel puede
organizarse de manera que no necesita contar con el ejer-
cicio del derecho por parte del titular (RGZ 155, 152).
Para una valoracin objetiva semejante, que solo debe es-
tar orientada por el principio de la buena fe, no puede im-
portar la declaracin de voluntad subjetiva del titular. La
Verwirkung se puede producir tambin en contra de la
voluntad del titular, puesto que es decisiva la valoracin
objetiva orientada por la buena fe, y no la declaracin de
voluntad subjetiva del titular. En esto se manifiesta la di-
ferencia jurdica entre la Verwirkung y la renuncia tcita
(RGZ 134, 270). Sin embargo, para la admisin de una
Verwirkung, es adems necesario que el obligado, en aten-
cin a la conducta del titular, se haya organizado contan-
do con que este ya no va a hacer uso del derecho que le
corresponde y que precisamente por eso no pueda conci-
liar con las exigencias de la buena fe que el titular a pesar
de todo quiera hacer valer su derecho (RGZ 158, 108).
Bajo este punto de vista, la prestacin ya no puede ser
exigible al obligado. Esto quiere decir que para [el] su-
puesto de hecho de la Verwirkung tambin importa la con-
ducta del obligado y que precisamente esta tambin debe
examinarse y juzgarse en todo caso bajo el punto de vista
de la buena fe(39).
Es importante poner en resalto que la conducta tomada en
cuenta al inicio no es una declaracin de voluntad sino un
acto valorado objetivamente conforme a la buena fe.
Por eso, Flume expresa que la Verwirkung es una conse-
cuencia jurdica, que se produce ex lege como efecto jur-
dico involuntario de una conducta. Con razn en la cita-
da sentencia del BGH se contrapone la Verwirkung a la
renuncia tcita, que es una verdadera declaracin de
voluntad en el sentido de configuracin autnoma priva-
da(40) como tambin lo afirmaba Enneccerus.
Aqu Flume diferencia con claridad lo que es la doctrina
de los actos propios consistente en un acto unilateral (con-
ducta jurdicamente relevante) y el efecto legal segn el
(39) FLUME, Werner. El negocio jurdico. Traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle. 4. ed., no
modificada, Fundacin Cultural del Notariado. Madrid, 1998. Pgs. 158-159.
(40) FLUME. Op. cit. Pg. 159.
(41) Pargrafo 157 del Cdigo Civil alemn. Los contratos han de interpretarse como exigen la fidelidad y la buena fe, en
atencin a los usos del trfico.
(42) FLUME. Op. cit. Pgs. 159-160.
(43) Id. Pg. 160.
(44) Id. Pg. 160.
122
cual el titular de un derecho ya no puede ejercitarlo por su
conducta. En cambio, la renuncia tcita es un negocio ju-
rdico unilateral compuesto de una declaracin unilateral
de voluntad.
Existe un desarrollo jurisprudencial de la Verwirkung por
la incorreccin de la valoracin de la conducta jurdica-
mente relevante como declaracin de voluntad conforme
a la buena fe. En la doctrina alemana ha desempeado un
papel importante la sentencia RG (Reichsgericht o Tribu-
nal Supremo del Reich) 134, 195 y ss:
En un contrato de arrendamiento de un inmueble se acor-
d una renta base con los suplementos que legalmente
procedan. La arrendadora calcul la renta nada ms ce-
lebrar el contrato y durante ms de cuatro aos no cobr
los suplementos. El Reichsgericht admiti que en virtud
del bajo clculo de la renta a lo largo de los aos, el con-
trato se haba convertido en un arrendamiento por la mera
renta base. En la sentencia se dice literalmente sobre los
concretos clculos de la renta: Cada negocio individual
adems de la eficacia que le es propia, satisfacer el mon-
tante de las rentas tomando por base una determinada re-
gla para cada periodo, produce aqu como consecuencia
aadida, en toda la relacin arrendaticia, la apariencia de
un estado jurdico correlativo, que al continuar la cadena
se refuerza cada vez ms y finalmente conduce a la acep-
tacin de un contrato conforme al 157(41)(42).
Flume indic que tal decisin no se puede compartir. El
RG quiso decir que haba que mantener la renta ms baja.
Como no encontr ninguna norma jurdica en la que pudie-
ra apoyar la sentencia, busc refugio en el supuesto contra-
to forzando su hipstasis gracias al 157. De este modo la
aceptacin de la existencia de un contrato tcito o de una
renuncia tcita en muchas sentencias ha sido el recurso para
sustituir conforme a Derecho a la norma jurdica(43).
Flume nos explica que una conducta solo puede ser jur-
dicamente relevante en virtud de una norma que establez-
ca para ella una consecuencia jurdica. Junto a las normas
jurdicas que establecen reglamentaciones para concretos
supuestos de conductas, se encuentra el principio general
de la Verwirkung. El principio de la Verwirkung expresa
nadie que pueda hacer valer un derecho o una posicin
jurdica cuando, dada su conducta, el ejercicio de los mis-
mos es contrario a la buena fe y, con ello, contrario a la
idea del Derecho(44).

De tal manera, la conducta jurdicamente relevante no
es, como tal, jurdicamente decisiva simplemente porque
conforme al trfico tenga para otro un sentido determina-
do, sino que la conducta alcanza relevancia jurdica sola-
mente porque, dada la conducta precedente, el actual ejer-
cicio de derechos y posiciones jurdicas es contrario a la
buena fe. En consideracin a la conducta precedente el
actual ejercicio de derechos y posiciones jurdicas en
un venire contra factum proprium. Con razn dice el
BGH 25, 52, que con la Verwirkung debe excluirse el
ejercicio del derecho con retraso desleal frente al obli-
gado. La anterior falta de ejercicio del derecho no es
desleal, la omisin como tal no es contraria a la buena
fe. Pues nadie est obligado a hacer valer su derecho.
Mas quien no ejercita su derecho de manera que el obli-
gado no tenga por qu contar con el ejercicio del dere-
cho por parte del titular (as, el BGH, op. cit., p. 52),
puede contravenir la buena fe si, a pesar de todo, des-
pus ejercita su derecho(45).
Por el contrario, el acreedor no est obligado a aclarar al
deudor si l exigir todava el incumplimiento del contrato.
El acreedor no puede en absoluto contrariar la buena fe por
no informar al deudor de si har o no uso de sus derechos.
Pero es posible que el acreedor que haya dejado al deudor
en la incertidumbre durante mucho tiempo, acte en contra
de la buena fe al hace valer despus su derecho(46).
La Verwirkung no solamente se aplica a los derechos de
crdito sino tambin a los derechos potestativos, por ejem-
plo, derechos de impugnacin, resolucin y denuncia(47).
La Verwirkung del ejercicio de derechos absolutos es
importante sobre todo a propsito de patentes, marcas y
otros derechos de propiedad industrial e intelectual, y en
el Derecho de la competencia(48).
Tambin la Verwirkung impide invocar un defecto menor
de un negocio jurdico. En efecto, la jurisprudencia ale-
mana ha aplicado la Verwirkung cuando existen defectos
de los negocios que tienen menor importancia, as por ejem-
plo: un negocio jurdico requiere una autorizacin que no
ha sido concedida, acuerdos de los socios o de rganos de
una persona jurdica que no han sido tomados con las
mayoras requeridas por los estatutos, en un negocio jur-
dico no se ha observado la forma exigida por la Ley, etc.
Para esta clase de defectos, la jurisprudencia ha aceptado
que cuando las partes del negocio admiten su validez, en es-
pecial cuando hayan procedido conforme a la reglamentacin
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
negocial, puede ser contrario a la buena fe que una de ellas
despus no admita que valga el negocio e invoque su nu-
lidad. Esto solamente rige, sin duda, cuando, al margen de
la conducta de las partes, la imposicin de la nulidad del
negocio, conforme al sentido de la norma que la establez-
ca, sea susceptible de Verwirkung(49).
Asimismo, la Verwirkung es usada cuando el ejercicio del
derecho o de posiciones jurdicas es contrario a la buena
fe. Como explica Flume, el veredicto de contravencin a
la buena fe, en el caso de la Verwirkung, presupone la
evidencia de que si se admitiera el ejercicio del derecho o
de posiciones jurdicas a pesar de la conducta anterior, la
idea de la justicia sera vulnerada. Si se aplica de esta
manera el principio de la buena fe en relacin con la Verwir-
kung, entonces esta es un supuesto normativo excepcio-
nal, y se elimina el peligro de que el juez se arrogue la
facultad de configurar positivamente relaciones jurdicas,
como si a l le compitiera sustituir por medio de la senten-
cia la configuracin de estas que es propia de la autono-
ma privada(50).
Estas aseveraciones de Flume sern ignoradas por la doc-
trina de los actos propios en Espaa y en Sudamrica como
lo veremos ms adelante.
Retomando el anlisis de la sentencia RG134, 195 y ss,
tal sentencia estableci que el contrato sobre la fijacin
de la renta se haba convenido de modo que a la cantidad
base de 5.000 marcos haba que aadir los complementos
legales. Segn opinin del Reichsgericht solo se trataba
de decidir qu consecuencias jurdicas resultaban de que
a lo largo de cuatro aos solamente se hubiera satisfecho
como renta, en virtud del clculo efectuado por el arren-
dador, la cantidad base. Conforme a la exposicin prece-
dente, lo nico que importa es si el arrendador, despus de
que hubiera descubierto su error sobre el clculo de la renta,
contravena la buena fe con su exigencia de que se paga-
ran adems del importe base los complementos legales.
Consta que se haba convenido la suma ms alta, concre-
tamente la cantidad base de 5.000 marcos ms los com-
plementos legales: esto deba ser vinculante conforme a la
determinacin concorde de las partes(51). Flume comenta
que el arrendador haba calculado mal el importe de la
renta solamente en virtud de un error durante los primeros
cuatro aos. Solo por este error deba estar vinculado el
arrendador durante 30 aos esa era la duracin del con-
trato a percibir la renta en la cuanta inferior?(52).

(45) Id. Pgs. 160-161.

(46) Id. Pg. 161.
(47) Id. Pg. 161.
(48) Id. Pg. 161.
(49) Id. Pgs. 162-163.
(50) Id. Pg. 164.
(51) Id. Pgs. 164-165.
(52) Id. Pg. 165.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89 123

 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL

Siguiendo el anlisis de la sentencia RG134, 195 y ss, el
Reichsgericht lleg a la resolucin, en la que afirma esto,
solamente por entender que, conforme a la buena fe, sur-
gi un contrato por los sucesivos pagos del arrendatario
con arreglo al clculo equivocado del arrendador con una
renta correspondiente al importe equivocado. Frente a esto,
es cierto que se puede admitir que el arrendador por el
tiempo de los cuatro aos transcurridos hasta la interposi-
cin de la demanda, haya decado en su derecho de exigir
los complementos. Incluso, si circunstancias especiales as
lo exigen, quiz se pueda interponer al arrendador el trans-
curso de un plazo antes de que pueda reclamar la comple-
ta renta convenida(53). Aunque Flume aade, y concorda-
mos, que no se puede justificar que el arrendador en los
siguientes casi 26 aos no pueda obtener la renta pactada,
solo porque durante cuatro aos haya calculado la renta
demasiado baja al arrendatario: Si se plantea la cuestin
como contravencin de la buena fe, no se podra mantener
la decisin del Reichsgericht(54).
Siguiendo con el derecho alemn, Lehmann explicaba que
la clusula normativa general de la buena fe regulada en el
pargrafo 242 del Cdigo Civil alemn se aplica a la ex-
ceptio doli generalis. La frmula de la exceptio doli
deca: si in ea re nihil dolo malo Ai. Ai .factum sit neque
fiat. Las palabras factum sit se dirigen, como exceptio
doli specialis, contra el logro doloso de la pretensin (en
especial contra el engao). Las palabras exceptio doli
generalis, contra la vulneracin del sentimiento jurdi-
co, de la equidad contenida en la pretensin que se intenta
hacer valer como derecho(55). Aada que la limitacin
del ejercicio del derecho que se desprende de los 226(56),
826(57) y 242 resulta del deber que contiene todo derecho
de no ejercitarlo en contradiccin con el fin o con la bue-
na fe(58).
Luego Lehmann nos ensea que la ciencia y la jurispru-
dencia han considerado como ms importantes exigencias
de la buena fe las siguientes:
1. La inadmisibilidad de la conducta contradictoria (ve-
nire contra factum proprium). A nadie le es lcito hacer
valer un derecho en contradiccin con su anterior con-
ducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente
segn la ley, segn las buenas costumbres o la buena fe,
justifica la conclusin de que no se har valer el derecho,
o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las
buenas costumbres o la buena fe. As, por ejemplo, el com-
prador, despus de haber subido el precio de la mercan-
ca, no debe alegar en perjuicio del vendedor un contrato,
sin antes haba hecho creer justificadamente al vendedor
que no le vinculara el contrato(59).
2. La inadmisibilidad de la persecucin jurdica contra
el deudor puede resultar de la desaparicin del fundamen-
to negocial o de su existencia, cuando la exigencia del
cumplimiento sea incompatible con la buena fe. En tales
casos la limitacin objetiva por la buena fe del mandato
legal de cumplir la prestacin no conduce a una libera-
cin del deudor, o a la concesin de un derecho a retirarse
del contrato, sino a una atenuacin o limitacin de la obli-
gacin, lo que frecuentemente no ser posible sin el am-
paro judicial(60).
El culpable o causante del defecto de forma, o el que
haya disfrutado durante largo tiempo de las ventajas del
contrato nulo por defecto de forma, deber soportar el tra-
tamiento que correspondera si el contrato se hubiese con-
cludo [sic] vlidamente(61). Estos casos fueron otras apli-
caciones jurisprudenciales alemanas del venire contra fac-
tum proprium(62).
La Verwirkung se aplic a la caducidad por la demora
del ejercicio del derecho. Pero la demora no es sufi-
ciente. Lo decisivo es que, de acuerdo con el conjunto de
circunstancias y la peculiaridad de la relacin jurdica,
se haya despertado en la otra parte la confianza legtima
de que el derecho ya no ser ejercitado, y, por consi-
guiente, el ejercicio posterior tendra como consecuen-
cia un perjuicio injusto para el obligado, perjuicio que

(53) Id. Pg. 165.

(54) Id. Pg. 165.
(55) LEHMANN, Heinrich. Parte general. Vol. I. Traduccin de la ltima edicin alemana con notas de Derecho espaol por
Jos M Navas. Editorial Revista de Derecho privado. Madrid, 1956. Pg. 162.
(56) Pargrafo 226 del Cdigo Civil alemn. El ejercicio de un derecho es inadmisible si nicamente puede tener la finalidad
de causar dao a otra persona.
(57) Pargrafo 826 del Cdigo Civil alemn. Quien dolosamente causa a otro un dao de forma que atente contra las buenas
costumbres, est comprometido para con l al resarcimiento del dao.
(58) LEHMANN. Op. cit. Pg. 162.
(59) Id. Pgs. 162-163.
(60) Id. Pg. 163.
(61) Id. Pg. 329.
(62) Estas soluciones modifican sustancialmente una norma del Cdigo Civil alemn: Pargrafo 125. Un negocio jurdico que
falta a la forma prescrita por la ley es nulo. La falta de la forma determinada por negocio jurdico, en la duda, tiene
igualmente por resultado la nulidad.

124

no hubiera sufrido de haberse ejercitado oportunamente
el derecho(63).
En Italia, Sacco ha descrito la doctrina de los actos pro-
pios magistralmente y ha encontrado su aplicacin en la
responsabilidad precontractual. En el caso de la mala fe
en la tratativa contractual regulada en el artculo 1337(64)
del Cdigo Civil italiano: la ilusin creada, la informa-
cin falsa no comprometera la responsabilidad del sujeto
si el hecho de crear la ilusin, de informar falsamente, no
ocasionan lesiones injustas(65). Si el artculo 1338(66) es
aplicable a la creacin de la ilusin de una futura presta-
cin o en una presente situacin, ilustrada por una mani-
festacin tangible el artculo 1338 contiene en s mismo
el potencial que justifica la responsabilidad por incohe-
rencia(67).
Sacco concluye que el deber de coherencia se basa no
tanto en la voluntad autnoma sino en la responsabilidad
por la confianza(68).
En Espaa, para Puig el aforismo venire contra factura
proprium non valet equivala a que a nadie ha de estar
permitido ir contra sus propios actos y por consiguiente
afirm que la doctrina del estoppel coincide con nuestro
concepto de la doctrina de los actos propios(69). Mezclan-
do la doctrina del estoppel y el desarrollo de Enneccerus
propone los siguientes requisitos aplicables a la doctrina
de los actos propios:
a) Una conducta determinada de un sujeto,
b) que haya engendrado una situacin contraria a la rea-
lidad, eso es, aparente y, mediante tal apariencia, suscep-
tible de influir en la conducta de los dems, y
c) que sea base de la confianza de otra parte que proce-
dido de buena fe y que, por ello, haya obrado de una ma-
nera que le causara un perjuicio si su confianza quedara
defraudada. No resulta difcil, por tanto, enlazar la doctrina
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
de los actos propios con la que exige proteger la confianza
depositada en la apariencia. En definitiva, ambas son de-
rivacin del principio todava ms general que exige pro-
teger la buena fe(70).
Siguiendo parcialmente las enseanzas de la doctrina ale-
mana, Puig dice a propsito de la doctrina de los actos pro-
pios en relacin con el silencio y con el transcurso del tiem-
po que no se trata de la apreciacin de actos concluyentes
y reveladores de que ha existido declaracin de voluntad,
sino que la buena fe exige imponer las mismas consecuen-
cias de la voluntad declarada, a pesar de que esta no existi.
Por tanto, se trata de un resultado impuesto por la misma
razn fundamental a que responde la regla venire contra
factura proprium non valet, a saber, el principio de protec-
cin dispensado a los actos realizados de buena fe y con-
fiando en apariencias(71). La pregunta que debi hacerse
Puig es si tal doctrina era aplicable a su sistema jurdico.
Dez-Picazo desarroll la doctrina de los actos propios
como derivacin inmediata del principio general de la
buena fe(72). Los presupuestos de esta doctrina son los si-
guientes:
1. Que una persona haya observado, dentro de una deter-
minada situacin jurdica, una cierta conducta jurdica-
mente relevante y eficaz.
2. Que posteriormente esta misma persona intente ejerci-
tar un derecho subjetivo o una facultad, creando una si-
tuacin litigiosa y formulando dentro de ella una determi-
nada pretensin.
3. Que entre la conducta anterior y la pretensin posterior
exista una incompatibilidad o una contradiccin, el senti-
do que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta
anterior.
4. Que en ambos momentos, conducta anterior y preten-
sin posterior, exista una perfecta identidad de sujetos(73).

(63) LEHMANN. Op. cit. Pg. 523.

(64) Artculo 1337 del Cdigo Civil italiano de 1942. Tratativas y responsabilidad precontractual.- En el desenvolvimiento de
las tratativas y en la formacin del contrato, las partes deben comportarse segn la buena fe.
(65) SACCO. Op. cit. Pg. 255.
(66) Artculo 1338 Cdigo Civil italiano de 1942. Conocimiento de las causas de invalidez.- La parte que conociendo, o
debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, no da noticia de ello a la otra parte queda obligada
a resarcir el dao causado a esta, por haber confiado, sin su culpa, en la validez del contrato.
(67) SACCO. Op. cit. Pg. 255.
(68) SACCO. Op. cit. Pg. 437.
(69) PUIG BRUTAU, Jos. Estudios de Derecho Comparado. La doctrina de los actos propios. Ediciones Ariel. Barcelona,
1951. Pg. 105.
(70) PUIG BRUTAU. Op. cit. Pg. 112.
(71) PUIG BRUTAU. Op. cit. Pg. 121.
(72) DEZ-PICAZO PONCE DE LEN, Luis, La doctrina de los propios actos. Un estudio crtico sobre la jurisprudencia del
Tribunal Supremo. Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1962. Pg. 139: Si la buena fe, considerada objetivamente, en s
misma, es un modelo o un arquetipo de conducta social, hay una norma jurdica que impone a la persona el deber de
comportarse de buena fe en el trfico jurdico.
(73) DEZ-PICAZO PONCE DE LEN. Op. cit. Pg. 143.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89 125

 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
Para Dez-Picazo el efecto jurdico de la doctrina de los
actos propios es la inadmisibilidad de una pretensin que
se traduce pues, desde un punto de vista sustantivo, en
una facultad del convenido de rehusar legtimamente el
comportamiento exigido y, desde el punto de vista proce-
sal, en una desestimacin de la demanda(74).
Este planteamiento es indito porque ni los propios ale-
manes lo haban pensado. Pero all no queda su propues-
ta. Sorprendentemente nos dice que cuando se ha obser-
vado un comportamiento incompatible con el ejercicio de
la accin de impugnacin de un negocio jurdico ineficaz,
este comportamiento no produce solo inadmisibilidad de
la posterior pretensin de impugnacin, sino que sana el
entero negocio(75). Sin embargo, antes nos haba indica-
do que para que la doctrina de los actos propios sea apli-
cable es necesario, precisamente, que los actos ejecuta-
dos no constituyan declaracin de voluntad o negocio ju-
rdico vinculante por s mismo, porque en tal caso la suje-
cin a lo declarado, la vinculacin al negocio es un efecto
normal de esta figura, sin necesidad de traer a colacin el
valor de los actos propios(76). Textualmente el lector pue-
de comprobar la incongruencia de las afirmaciones en
ambas citas.
Lo ms grave del planteamiento de Dez-Picazo es la po-
sibilidad de que los jueces arbitrariamente puedan decla-
rar inadmisibles las demandas mediante el uso de la doc-
trina de los actos propios. Para l no existe inconvenien-
te y puede perfectamente el problema [puede el juez de-
cidir la desestimacin tomando como ratio decidendi una
base distinta?] ser reconducido al principio iura novit
curia. Lo cual nos permite sostener que, solicitada por el
demandado la desestimacin de la pretensin, cualquiera
que haya sido el fundamento invocado, el juez puede, de
oficio, fundar esta desestimacin en el carcter contradic-
torio de la demanda, aunque este problema no haya sido
abordado por las partes(77).
Es importante recordar lo que nos adverta Flume del pe-
ligro de otorgarle al juez la facultad de configurar posi-
tivamente relaciones jurdicas, como si a l le compitiera
sustituir por medio de la sentencia aplicando la Verwir-
kung. Rescatamos las siguientes sabias expresiones:
(74) Id. Pg. 248.
(75) Id. Pg. 248.
(76) Id. Pg. 196.
(77) Id. Pg. 251.
(78) ARIANO DEHO, Eugenia. Prueba y preclusin (Reflexiones sobre la constitucionalidad del proceso civil peruano). En:
Problemas del proceso civil. Jurista Editores. Lima, 2003. Pg. 66.
(79) MIQUEL GONZLEZ, J. M.. Voz Acto propio. En: Enciclopedia jurdica bsica. Vol. I. Editorial Civitas. Madrid,
1995. Pg. 204.
(80) Op. cit. Pg. 206.
(81) BORDA, Alejandro. La teora de los actos propios. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1986. Pg. 69.
(82) Op. cit. Pgs. 130-131.
126
Si se otorgan todas estas facultades al juez (todas discre-
cionales e incontrolables), se coloca en un estado de inde-
fensin a las partes, que siendo siempre en el proceso al
menos dos, ciertamente por lo menos una ser aventajada
y otra perjudicada, lo que equivale a decir prdida de
imparcialidad de juez(78).
A pesar de que la jurisprudencia espaola es muy antigua y
abundante, Miquel reconoce que la misma opera en ocasio-
nes con un concepto de los actos propios que los equipara
prcticamente a los negocios jurdicos, desconociendo de este
modo lo especfico de esta doctrina. Frecuentemente formula
la esencia y requisitos de los actos propios en trminos que
equivalen a verdaderas definiciones del negocio jurdico(79).
Las consecuencias jurdicas de aplicar la doctrina de los ac-
tos propios puede determinar una paralizacin del ejercicio
del derecho o facultad de que se trate, pero puede significar
su prdida definitiva si ya es imposible ejercitarlo segn las
exigencias de la buena fe. Si se toma en sentido amplio la
doctrina de los actos propios puede fundar tambin el naci-
miento de un derecho de otra parte(80).
En Argentina, Borda sigue el marco terico propuesto fun-
damentalmente por Dez-Picazo. Expresa que como deri-
vacin lgica de la necesidad de guardar un comporta-
miento coherente es que se sanciona la conducta contra-
dictoria que contraviene el principio general de la buena
fe. Por ello, debe declararse inadmisible la pretensin de
colocarse en contradiccin con su conducta anterior deli-
berada y jurdicamente relevante, ms all de que dicha
pretensin si fuera tomada individualmente sea legtima y
pueda ejercitarse. Lo que ocurre es que resulta inadmisi-
ble cuando se toma como punto de referencia la primera
conducta, por que en definitiva la regla venire contra
factum proprium limita los derechos subjetivos fundn-
dose en el deber de actuar coherentemente(81).
Borda sostiene que lisa y llanamente, la conducta con-
tradictoria puede y deber ser valorada por el tribunal, in-
cluso aunque no haya mediado pedido de parte; y ello es
as porque no se trata ni de una prueba ni de una presun-
cin, ni de un dato indiciario, sino, de que no es admisible
que se premie la conducta contradictoria, porque se viola-
ra el principio general de la buena fe(82). Esta doctrina

acta como una defensa, sea al contestar la demanda, sea
al contestar la reconvencin, sea al alegar o expresar agra-
vios o al contestar estos y tambin es utilizable al de-
mandar o al reconvenir(83).
Morello y Stiglitz incurren en el error de Puig al afirmar
que existe similitud de sttopel [sic] angloamericano, la
Verwinkong [sic] alemana y el clsico venire contra fac-
tum proprium, dadas sus afinidades en la prctica consti-
tuyen, por consiguiente, una regla de autntico valor uni-
versal que limita el ejercicio de los derechos subjetivos
o facultades(84). (!) En el plano procesal aseveran que el
demandado o el reconvenido pueden neutralizar mediante
la propuesta que formula la objecin una defensa que sir-
ve como causa justa de desestimacin y que en la sen-
tencia de mrito y a condicin de preservar el principio de
bilateralidad y el marco de congruencia, dentro de los
poderes deberes razonables del juzgador y con sustento
en el iura curia novit cabe declarar de oficio la existen-
cia de la doctrina del propio acto(85) (!).
En Chile, Ekdahl indica los requisitos de la doctrina de
los actos propios: A. Es imprescindible la conducta ante-
rior de un sujeto, la que debe reunir ciertas condiciones:
ser vlido, eficaz y relevante. Ser esta conducta la que
genere una situacin determinada, susceptible de influir
en la conducta de terceros. B. El sujeto que realiz la con-
ducta debe formular una pretensin a travs del ejercicio
de un derecho subjetivo, que ha de ser contradictorio con
el sentido objetivo que de la conducta anterior se deriva.
C. La contradiccin ha de causar grave perjuicio a los ter-
ceros que, confiando en el sentido objetivo que de la con-
ducta vinculante se infiere, han variado o alterado de al-
guna forma su posicin jurdica. D. Por ltimo, la con-
ducta anterior y la pretensin posterior deben ser ambas
atribuidas a una misma persona, es decir, se requiere iden-
tidad de sujetos(86). Ekdahl sigue el planteamiento proce-
sal de la doctrina de los actos propios desarrollado por
Morello y Stiglitz(87).
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
Para Fueyo la doctrina de los actos propios es un princi-
pio general de derecho, fundado en la buena fe, que impo-
ne un deber jurdico de respeto y sometimiento a una si-
tuacin jurdica creada anteriormente por la conducta del
mismo sujeto, evitando as la agresin a un inters ajeno y
el dao consiguiente(88) y los requisitos son: A) Una
conducta anterior relevante y eficaz; B) El ejercicio de
una facultad o de un derecho subjetivo por la misma
persona, quien, al actuar, crea una situacin litigiosa por
aparecer una contradiccin entre ambas conductas, aten-
tndose de este modo a la buena fe esencialmente, aunque
en ocasiones particularmente a la ley o a las buenas cos-
tumbres. C) Una pretensin nacida de la segunda conduc-
ta que, de admitirse, repercutira en derechos adquiridos
por terceros o bien causara dao(89).
Es comprobable que las doctrinas espaola y sudamerica-
na se apartaron totalmente de los marcos tericos del esto-
ppel, del Nemo potest contra factum proprium venire y
de la Verwirkung. La doctrina sudamericana no fue indi-
ferente a tal importacin frustrada.
III. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS EN
EL CDIGO CIVIL
En 1996 De la Puente justific la incorporacin de la doc-
trina de los actos propios al amparo del artculo 1362(90)
del CC y en particular en el caso de ejecucin contrac-
tual se trata de una buena fe objetiva, que obliga a actuar
con lealtad(91) pero ms adelante dice que dentro de la
concepcin subjetiva de la buena fe cabe perfectamente la
doctrina de los actos propios, pues quien ha tenido una
conducta anterior jurdicamente relevante y eficaz debe,
por un lado, adecuar su conducta posterior a la observada
anteriormente y, por otro lado, crea en la contraparte la
confianza de que continuar conducindose de la misma
manera, salvo que las circunstancias cambien(92).
En 1998 Ortiz expres que la doctrina de los actos pro-
pios apunta a un tipo de situaciones en las que siendo

(83) Id. Pg. 131.

(84) MORELLO, Augusto y STIGLITZ, Rubn S. La teora del acto propio. En: Dinmica del contrato. Enfoques. Librera
Editora Platense. La Plata, 1985. Pg. 79.
(85) Op. cit. Pg. 80.
(86) EKDAHL ESCOBAR, Mara Alejandra. La doctrina de los actos propios, El deber jurdico de no contrariar conductas
propias pasadas. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile, 1989. Pgs. 38-39.
(87) Op. cit. Pg. 120.
(88) FUEYO LANERI, Fernando. Instituciones de Derecho Civil moderno. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile,
1990. Pg. 310.
(89) Op. cit. Pg. 313.
(90) Artculo 1362 del CC.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn
intencin de las partes.
(91) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. La doctrina de los actos propios. Disertacin para su incorporacin a la
Academia Peruana de Derecho. En: Anuario de la Academia Peruana de Derecho. Gaceta Jurdica Editores. Lima,
1996. Pg. 163.
(92) Op. cit. Pg. 166.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89 127

 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL

legal, o ajustada a derecho, la comn interpretacin o apli-
cacin de una declaracin de voluntad negocial, esta pro-
vee una accin u omisin injusta, en tanto esa accin u
omisin contradice la conducta previamente observada y
las expectativas que, de buena fe, se haban generado a
partir de ella(93), es decir, no se puede actuar de buena fe
contra la conducta generada de buena fe. La buena fe causa
de exoneracin de la culpa, por otro lado, s beneficia al
eventual perjudicado con el acto contrario al propio por-
que la exoneracin que puede oponer aquel nace de la bue-
na fe atribuida al tenedor del derecho subjetivo, en el senti-
do de que no ejercera el derecho(94). Es claro que Ortiz
sigue el marco terico alemn en el sentido de excepcin.
Ello se corrobora cuando dice que la buena fe ser una
directiva objetiva, que podr seguir el intrprete, juez o fun-
cionario, para encauzar el estndar buena fe y oponerlo,
por va de excepcin, a la pretensin injusta(95).
En el 2003, Espinoza(96) hace mencin que el principio de
los actos propios es conocido tambin con el aforismo
venire contra factura proprium non valet (vale decir que
a nadie ha de estar permitido ir en contra sus propios ac-
tos). Aade que el fundamento de este principio est
muy estrechamente relacionado con la doctrina que exige
dar proteccin jurdica a la buena fe manifestada en la
confianza depositada en la apariencia. Se ha afirmado,
incluso, que la teora de los actos propios puede ser in-
cluida dentro de las fuentes de las obligaciones. Compar-
to la definicin de este principio, cuando se sostiene que
apunta a un tipo de situaciones en las que siendo legal, o
ajustada a derecho, la comn interpretacin o aplicacin
de una declaracin de voluntad negocial, esta provee una
accin u omisin injusta, en tanto esa accin y omisin
contradice la conducta previamente observada y las ex-
pectativas que, de buena fe, se haban generado a partir de
ella. En efecto, para que se configure un supuesto en el
que se aplique el principio de los actos propios, tienen que
darse las siguientes condiciones:
a) un sujeto que se encuentre en una situacin o relacin
jurdica determinada;
b) que ese sujeto acte de tal manera que genera una si-
tuacin de apariencia diversa a la (real) situacin o
relacin jurdica;
c) que un tercero, de buena fe, establezca una relacin
jurdica con el sujeto que gener la situacin de apa-
riencia, debido, justamente, a esa situacin; y,
d) como consecuencia de ello, el sujeto que cre la situa-
cin de apariencia no puede hacer valer la real situa-
cin o relacin jurdica, vale decir, no puede ir en con-
tra de sus propios actos.
No se entiende la incorporacin del tercero dentro de los
requisitos que se propone.
En el 2004, se dice que los artculos 168(97) y 1362 del CC
tienen en comn la relevancia para la doctrina de los actos
propios ya que ambos se refieren al principio de la buena
fe y que los actos o conductas de las partes posteriores a la
celebracin del acto jurdico o del contrato no deben ser
contradictorias entre ellas mismas, caso contrario, se estara
lesionando el principio de la buena fe y consecuentemente,
se configuraran los elementos necesarios para que se de la
figura jurdica de la Doctrina de los Actos Propios(98).
Es una contradiccin si se dice que la buena fe es un prin-
cipio. Nos adherimos a la aseveracin en el sentido que
los principios generales del derecho, para ser tales, no
tienen necesidad de estar recogidos en ninguna norma; de
lo contrario, hasta podra dudarse de que se est hablando
de principios(99). Tampoco hay una conexin entre los
artculos 168 y 1362. En efecto es imprescindible esta-
blecer que los artculos 168 y 1362 no tienen ninguna
vinculacin que vaya ms all del empleo de un mismo
trmino. En la primera de dichas normas se impone un
criterio para la interpretacin del negocio jurdico; en la
segunda, se establece una regla de comportamiento que
tiene que ser observada en la negociacin, celebracin y
ejecucin de los contratos, al mismo tiempo que se eleva
la buena fe a condicin de fuente de integracin del regla-
mento contractual (100).

(93) ORTIZ CABALLERO. Op. cit. Pg. 275.

(94) Id. Pg. 278.
(95) Id. Pg. 284.
(96) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984,
Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
2003. Pgs. 472-473.
(97) Artculo 168 del CC.- El acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l y segn el
principio de la buena fe.
(98) FERNNDEZ FERNNDEZ, Csar Anbal. La doctrina de los actos propios y su aplicacin en la legislacin peruana.
En: Revista Jurdica del Per. Setiembre-Octubre. N 58. Editorial Normas Legales. Trujillo, 2004. Pg. 200.
(99) LEN, Leysser L., La reforma del Cdigo Civil vista en serio. En: El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la
circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano. Palestra Editores. Lima, 2004. Pg. 305.
(100) LEN. La buena fe en la negociacin de los contratos: apuntes comparatsticos sobre el artculo 1362 del Cdigo Civil
peruano. Op. cit. Pg. 143.

128

En el 2005, ONeill ha expresado que el propsito prcti-
co de la doctrina de los actos propios es evitar situacio-
nes injustas. El sentido de la justicia est impregnado en
la formulacin de la doctrina de los actos propios, pues
con ella se pretende tutelar la confianza que determinada
conducta suscit en quien condujo sus actos amparndo-
se en ella(101) y luego dice que el sustento de la doctrina
de los actos propios es el principio de la buena fe porque
su propsito es fomentar que las personas acten de modo
coherente, sancionando a quienes incurran en contradic-
ciones(102). ONeill sostiene que la pretensin contradic-
toria no tiene que ser ejercitada necesariamente mediante la
interposicin de una demanda, sino tambin al proponer
excepciones o al contestar la demanda y reconvenir(103).
De Trazegnies manifiesta que el contratante no puede
crear una apariencia frente a la otra parte y despus actuar
contrariamente a ella, porque ello constituye una falta con-
tra la buena fe [adecuada representacin que cada parte
realiza de su propio punto de vista frente a la otra, es un
principio general del derecho que no puede ser eludido en
ninguna de las relaciones jurdicas, cualquiera que sea la
rama del Derecho o el tipo de relacin formada o por for-
marse](104).
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
esta justificacin no es suficiente porque como veremos
no se sabe qu significa y peor an no se sabe cmo se
aplica tal principio de los actos propios. La norma pro-
puesta pretende unificar todos los problemas y las solu-
ciones de la doctrina de los actos propios.
Los fundamentos de esta propuesta tambin incurren en
un simplismo impracticable como lo dice la propia expo-
sicin de motivos:
La Comisin ha decidido introducir la teora de los actos
propios solo para los casos en los que alguien hace valer
un derecho para s. No en otros supuestos de hecho.
El derecho de que se trate va a ser enfrentado a otro sujeto.
La norma tal como est establecida seala que cuando el
titular del Derecho hizo confiar razonablemente a su con-
traparte que no ejercitara tal derecho, luego no puede pre-
tender cambiar su lnea de conducta y ejercitarlo.
As definida, la regla de los actos propios es una excep-
cin al principio del ejercicio libre de los derechos y se
funda en que la actuacin de las personas debe ser consis-
tente frente a los otros para generar relaciones jurdicas y
humanas, de paz y no de conflicto.

En nuestro ambiente jurdico ha estado circulando una
propuesta normativa de la doctrina de los actos propios.
El artculo VI del Anteproyecto de Enmiendas al Cdigo
Civil de 2005(105) dice lo siguiente:
No es lcito hacer valer un derecho en contradiccin con
una conducta anterior, cuando en razn de ella otro sujeto
haya tenido motivo justificado para confiar razonablemente
en que no se ejercer tal derecho.
En la exposicin de motivos del Anteproyecto de Enmien-
das al Cdigo Civil de 2005 se indica que la propuesta
contiene una norma nueva en nuestros Ttulos Prelimi-
nares, introduciendo el principio de los actos propios, cons-
titutivo del Derecho contemporneo y que, si bien no ne-
cesitaba formalizacin escrita para ser aplicado, es bueno
que conste en un Cdigo actualizado. Se dice que es un
principio a pesar de ser en realidad una doctrina. Asimismo,
Como la doctrina de los actos propios es una restriccin al
ejercicio de los derechos, su aplicacin tendr que confor-
marse a la norma establecida en el artculo IV(106) de este
Ttulo Preliminar.
Qu quiere decir que alguien quiere hacer valer un dere-
cho para s? Qu implica que ese alguien hizo confiar
razonablemente a su contraparte que no ejercitara tal de-
recho? Si lo ejercita es ilcito? Cmo se podr oponer la
contraparte? En qu casos se aplicar si su aplicacin es
restrictiva?
Se ha objetado esta propuesta porque dejara la puerta
abierta para que sea utilizada incluso en supuestos de nu-
lidad, anulabilidad e ineficacia. Si ya es grave su intro-
duccin, ms grave es su tremenda extensin(107). Esta
crtica presupone que la norma propuesta contiene clara-
mente los hechos y los efectos jurdicos correspondientes a
la doctrina de los actos propios. Por el contrario, la norma

(101) ONEILL DE LA FUENTE, Cecilia. El cielo de los conceptos jurdicos versus La solucin de problemas prcticos. A
propsito de la doctrina de los actos propios. En: Themis, revista de Derecho. N 51. Publicacin editada por alumnos de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2005. Pg. 44.
(102) Op. cit. Pg. 47.
(103) Id. Pgs. 50-51.
(104) DE TRAZEGNIES. Op. cit. Pgs. 38-39.
(105) En: http://www.minjus.gob.pe/ (acceso el 31 de enero de 2006).
(106) Artculo IV del Anteproyecto de Enmiendas al Cdigo Civil.- Aplicacin de las normas legales
Las normas legales que establecen excepciones a una regla general, que restringen derechos o que establecen sanciones, se
aplicarn estrictamente a los casos previstos por ellas, sin que pueda realizarse interpretacin extensiva ni aplicacin
analgica.
(107) CASTILLO FREYRE. Op. cit. Pg. 38.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89 129

 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
propuesta es inaplicable porque simplemente no se entien-
de. Qu es un derecho en contradiccin? La licitud es
aplicable a un derecho de contradiccin? En qu casos
alguien tiene un motivo justificado para confiar razona-
blemente en que no se ejercer tal derecho?
A pesar de la vaguedad de la norma propuesta se ha afir-
mado que la propuesta de norma incluye los tres elemen-
tos necesarios para que opere la doctrina: (i) una conducta
anterior que gener confianza; (ii) una pretensin (ejer-
cicio de un derecho) contradictoria con esa conducta; y,
(iii) la identidad de los sujetos. Es importante enfatizar
que para el proyecto de norma la confianza tiene que ha-
ber sido razonablemente vulnerada, lo cual confirma,
en nuestra opinin, que el principio de la buena fe inspira
la aplicacin de la doctrina desde una perspectiva objeti-
va(108). De acuerdo a este marco terico la doctrina de los
actos propios se convierte en una regla de Derecho Na-
die puede ir vlidamente contra sus propios actos(109). No
entendemos cmo se aplica la validez al comportamiento
anterior.
Es difcil saber el origen de la norma propuesta sobre los
actos propios. Sin embargo, hay una fuente que nos puede
ayudar a entender su origen.
De acuerdo a las indagaciones realizadas la propuesta so-
bre la doctrina de los actos propios aparece publicada en
1998. Se fundamenta as:
Si despus de cierto tiempo de haberse producido la
relacin jurdica las partes se comportan de tal manera
que fijan una forma de entender las cosas, no pueden
actuar de otra manera a la que supuestamente ya estaba
establecida. Para que quede tipificada la situacin se
requiere que la razonabilidad sea de la confianza antes
que del motivo, puesto que este ltimo puede ser por
cualquier causa, adems de aplicar el principio de la
buena fe(110).
Para el ponente la buena fe puede entenderse en sentido
subjetivo y objetivo. El primero se refiere a la intencin
de las personas o a su creencia en el obrar. Es el caso del
poseedor ilegtimo, que tiene buena fe cuando cree en su
legitimidad, bien sea por ignorancia o error. En sentido
objetivo se juzga la conducta del individuo y se estima
que tiene buena fe cuando dicha conducta se ajusta a lo
que es recto y honesto. La buena fe es en ese sentido lo
que se llama un estndar jurdico, es decir, una conducta
(108) ONEILL DE LA FUENTE. Op. cit. Pg. 54.
(109) Id. Pg. 45.
(110) LOHMANN, Juan Guillermo. Reforma del Ttulo Preliminar. En: Reforma del Cdigo Civil peruano, Doctrina y en-
miendas, Instituto de Investigacin Jurdico-Notarial. Gaceta Jurdica. Lima, 1998. Pg. 58.
(111) Op. cit. Pg. 57.
(112) SOTO COAGUILA, Carlos. El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano: Reforma o enmiendas?. Pgs. 153-165.
(113) Publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de febrero de 2006 y tambin en la pgina web del Ministerio de Justicia
(www.minjus.gob.pe).
130
que socialmente se considera como arquetipo(111). Este
concepto mixto de buena fe se concreta en la propuesta
siguiente:
Artculo V.- Buena fe
Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen confor-
me a la buena fe.
Las propuestas sobre la doctrina de los actos propios y la
buena fe fueron transcritas textualmente con los mismos
argumentos en otro documento(112).
Ahora tales normas propuestas forman parte de las pro-
puestas de reformas urgentes al Cdigo Civil y su exposi-
cin de motivos que han sido difundidas para su debate
segn la Resolucin Ministerial N 043-2006-JUS de 3
de febrero de 2006(113). Lo curioso de estas nuevas pro-
puestas es el cambio que ha sufrido la exposicin de mo-
tivos sobre el concepto de buena fe.
Antes de la publicacin de la resolucin ministerial men-
cionada, la exposicin de motivos del Anteproyecto de
Enmiendas al Cdigo Civil de 2005 deca que la buena fe
era un concepto objetivo y ms adelante se deca que tam-
bin puede ser subjetivo:
El artculo V contiene una nueva disposicin que consa-
gra la buena fe objetiva en atencin a que se trata de un
principio consustancial a nuestro Derecho y a nuestra tra-
dicin jurdica. La Comisin pretende, con esta norma,
que la buena fe pueda ser siempre invocada a favor de una
correcta y limpia aplicacin del Derecho.
El efecto hermenutico de este artculo consiste en intro-
ducir la buena fe en toda norma que contenga un derecho
o un deber. Quien es el titular de ellos, siempre deber
tener buena fe al obrar y, consiguientemente, siempre po-
dr exigirla. Los jueces, al decir Derecho, tambin debe-
rn tomar a la buena fe como una regla siempre aplicable.
La buena fe es un principio de relacin entre sujetos de
Derecho. Una persona solo tiene buena fe frente a una
contraparte. Esto diferencia a la buena fe de la ausencia
de dolo o de culpa: estos dos elementos son internos del
sujeto que acta y se analizan dentro de su propio yo. La
buena fe es una exteriorizacin hacia el otro y consiste en
actuar limpiamente frente a l.
Ahora se excluye la mencin expresa de buena fe objeti-
va y ahora se convierte en un principio:

La buena fe es un principio consustancial a nuestro dere-
cho y a nuestra tradicin jurdica. La comisin pretende,
con esta norma, que la buena fe pueda ser siempre invocada
a favor de una correcta y limpia aplicacin del Derecho.
El efecto hermenutico de este artculo consiste en intro-
ducir la buena fe en toda norma que contenga un derecho
o un deber. Quien es el titular de ellos, siempre deber
tener buena fe al obrar y, consiguientemente, siempre po-
dr exigirla. Los jueces, al decir Derecho, tambin debe-
rn tomar a la buena fe como una regla siempre aplicable.
La buena fe es un principio de relacin entre sujetos de
Derecho. Una persona solo tiene buena fe frente a una
contraparte. Esto diferencia a la buena fe de la ausencia
de dolo o de culposidad: estos dos elementos son internos
del sujeto que acta y se analizan dentro de su propio yo.
La buena fe es una exteriorizacin hacia el otro y consiste
en actuar limpiamente frente a l.
En ambas exposiciones de motivos se dice que la buena fe
es un principio y a la vez una regla.
Concordamos con las crticas realizadas a la propuesta
sobre la buena fe expuesta contundentemente por Len:
Es indefendible, entonces, la idea de incorporar el llama-
do principio general de la buena fe al ttulo preliminar
del Cdigo Civil, como se lea en algn proyecto de refor-
ma, con el enunciado: los derechos se ejercen y los debe-
res se cumplen conforme a la buena fe. Esta lnea o pro-
puesta no tiene nada de original. Es una poco feliz adapta-
cin que dice deberes donde debera decir obligacio- de Puig Brutau y de Dez-Picazo. Para rematar se combi-
nes del artculo 2, 1er. prrafo del ttulo preliminar del n todo con las doctrinas y las jurisprudencias espaola,
Cdigo Civil suizo de 1907: Chacun est tenu dexercer
ses droits et dexcuter ses obligations selon les rgles de
la bonne foi, esto es, cada cual est obligado a ejercer
sus derechos y ejecutar sus obligaciones segn las reglas
de la buena fe. Tal norma que sirvi de inspiracin para
el artculo 7, 1er. prrafo del ttulo preliminar del Cdigo
Civil espaol, en una reforma que tuvo lugar en 1974:
los derechos debern ejercitarse conforme a las exigen-
cias de la buena fe. Claro que el legislador suizo y lo
que sigue es algo que no se puede ignorar tuvo la sensa-
tez de establecer, en el mismo ttulo preliminar de su C-
digo Civil (y en su primer artculo, 2 prrafo) que: a d-
faut dune disposition lgale applicable, le juge pronon-
ce selon le droit coutumier et, a dfaut dune coutume,
selon les rgles quil tablirait sil avait faire acte de era un verdadero negocio jurdico y si es as la doctrina
legislateur, esto es, que en defecto de una disposicin
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
aplicable, el juez se pronuncia segn el Derecho consue-
tudinario, y en defecto de costumbre, segn las reglas
que l establecera si actuara como legislador(114).
Sin duda la propuesta normativa constituye un trasplante
jurdico siguiendo la ley del mnimo esfuerzo que ex-
plica tambin con evidencia la importancia de la lengua
en las imitaciones jurdicas. Se imita importando modelos
expresivos en lenguas que se conocen. No se hace de nin-
guna manera investigacin racional de la mejor regla, se
importa la regla expresada en un lenguaje jurdico cono-
cido(115).
Otra afirmacin equivocada es criticar una solucin jur-
dica alemana sin conocer el uso de la clusula normativa
general de la buena fe objetiva. Errneamente se declara
al respecto que el respeto a la ley y a los contratos es lo
que brinda seguridad jurdica a las personas y a la socie-
dad en su conjunto. Por el contrario, interpretar el silencio
de una persona como la renuncia al ejercicio de un dere-
cho subjetivo en virtud de la teora de los actos propios, es
impropio y equivocado. De realizar esta clase de interpre-
taciones solo generaremos el caos jurdico y una fuerte
inseguridad jurdica(116). Acaso no se producir un caos
jurdico y una inseguridad jurdica regulando la doctrina
de los actos propios en nuestro sistema jurdico?
Hasta aqu la historia de la propuesta explica muchas co-
sas. La mayora de las doctrinas espaola, argentina, chi-
lena y peruana (la mayora) tom muy parcialmente una
cita de Enneccerus y se leyeron superficialmente las obras
argentina y chilena. La norma propuesta es el resultado de
una combinacin incomprensible y una prueba de la au-
sencia de conocimientos de qu se entiende por doctrina
de los actos propios y cmo se ha aplicado en otros siste-
mas jurdicos.
IV. DETERMINACIN DE LOS PROBLEMAS ABOR-
DADOS POR LA DOCTRINA DE LOS ACTOS
PROPIOS. UTILIDAD O INUTILIDAD DE LA
DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS
El Nemo potest contra factum proprium venire en Alema-
nia consista en varios comportamientos y situaciones. El
primer comportamiento comportaba hacer creer de ha-
ber renunciado o de querer renunciar a una ventaja que el
derecho le ofrece(117). Para algunos este comportamiento
de la prohibicin de contradiccin se convertir superflua,

(114) LEN, Leysser L. La reforma del Cdigo Civil vista en serio. Pg. 308.
(115) MATTEI y MONATERI. Op. cit. Pg. 44.
(116) SOTO COAGUILA. Op. cit. Pgs. 4-5. Id. El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano: Reforma o enmiendas?.
Pg. 164.
(117) SACCO. Op. cit. Pg. 232.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89 131

 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL

la confianza del damnificado cesar de estar condiciona-
da a su prestacin(118). Por eso, este primer comportamien-
to no es un negocio jurdico sino una accin voluntaria,
que se podr llamar Willensbettigung [actos sin declara-
cin](119). Luego de este comportamiento nace una situa-
cin de confianza sin culpa en el damnificado. La con-
fianza debe ser calificada por un dao sufrido por el dam-
nificado (por ejemplo el damnificado realiza gastos,
convencido de poder recuperar o de poder cobrar un co-
rrespectivo)(120). Al final, debe haber un comportamiento
del daador que se contradice con su primer comporta-
miento. Esta retractacin debe ser desleal, si ella genera
consecuencias intolerables(121).
Para que opere la Verwirkung debe existir un comporta-
miento omisivo que se traduce en la inercia prolongada en
el tiempo de no ejercer un derecho. La doctrina alemana se
divide en dos posiciones. Este comportamiento es un acto
(concluyente o tcito) de disposicin, segn el cual renun-
cia eficazmente al derecho. Entonces, la inercia del titular
es un negocio, y perfecciona el hecho jurdico [fattispecie]
extintivo del derecho. O, el intrprete debe buscar los ele-
mentos que, juntos a la inercia, completen el hecho jurdico
[fattispecie] de la Verwirkung. Y naturalmente, la confian-
za del sujeto del deber adquiere un lugar importante(122).
En Espaa es abundante la jurisprudencia sobre la doctri-
na de los actos propios. A modo de ejemplo citaremos un
prrafo de una sentencia(123):
La doctrina de los actos propios requiere, entre otros ex-
tremos actos concluyentes para crear, modificar o extin-
guir la relacin jurdica. La esencia vinculante del acto
propio en cuanto significativo de la expresin del consen-
timiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o
extinguir algn derecho, con exigencia de que origine un
nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompa-
tibilidad con la conducta posterior y fundamento en un
comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de
tal modo que defina de modo inalterable, la situacin del
que lo realiza (SSTS 12-7-1990 [RJ 1990,5856],5-3-1991
[RJ 1991, 1718],4-6-1992 [RJ 1992, 4999], 12-4-1993
[RJ 1993, 2995] Y 20-5-1993 [RJ 1993, 3809]). Es decir
que la conocida doctrina de que nadie puede ir contra sus
propios actos contra actum proprium veniere qui non
potes, califica y tilda de inadmisible el ejercicio de su
derecho y accin que se halle en contradiccin con una
conducta y forma de comportarse anterior, contradictoria
e incompatible con dicho ejercicio. A todo ello cabe aa-
dir que cuando en determinada relacin jurdica uno de
los sujetos acta de manera que produce en el otro una
fundada confianza de que, por la significacin de su dere-
cho subjetivo (artculo 7.1 CC) y convierte en inadmisi-
ble la pretensin de que resulte contradictoria con dicha
precedente forma de proceder.
La sentencia citada resuelve un caso en que una parte des-
conoci las conclusiones de un dictamen de un arquitecto
a pesar de la existencia de un contrato de obra formaliza-
do en un documento privado. En una clusula se estipul
que las partes aceptaban y se sometan al contenido del
dictamen que en su da emita el arquitecto, sin que pueda
efectuarse recprocamente reclamacin. El comportamien-
to de reclamar se interpret como un comportamiento con-
trario al comportamiento de adhesin al contrato de obra.
Era necesario aplicar la doctrina de los actos propios para
resolver el caso concreto? No bastaba interpretar el con-
trato y declarar jurdicamente quin tena la razn jurdi-
ca? Pensamos que la aplicacin de la doctrina de los actos
propios puede afectar el ejercicio del derecho a una tutela
efectiva mediante la aplicacin de la declaracin judicial
o arbitral de inadmisibilidad y peor an en un Cdigo Pro-
cesal como el nuestro inspirado en una ideologa autori-
taria que ha llegado, incluso, a impedirles impugnar (o
diferirles la impugnacin que es lo mismo) de muchas
trascendentes resoluciones judiciales expedidas durante
el desarrollo del proceso, dejndolas totalmente a merced
de un (probable) arbitro judicial(124). Nuestra preocupa-
cin no es infundada. La propia sentencia dice ms ade-
lante que debe impedirse que la parte que se considere
perjudicada por esa decisin de fondo pueda de nuevo
plantearse la misma ante los tribunales, cuestionndose
as el objetivo que la cuestin del arbitraje pretende con-
seguir. Como vemos, en el caso concreto se impide ejer-
cer el derecho de impugnar judicialmente una decisin
arbitral. Adems, la sentencia considera que la sola mani-
festacin de voluntad de celebrar el contrato con la otra
parte comporta la renuncia a ejercer el derecho de cuestio-
nar el contenido del dictamen por razones jurdicas fun-
dadas.
Otro caso espaol es paradigmtico(125):

(118) WIELING. Venire contra factum proprium und Verschulden gegen sich selbst, Arch. F. civ. Praxis, 1976, 334, tr. It. Favale,
in Rass. dir. ci, 1994, 409. Citado en SACCO. Op. cit. Pg. 233.
(119) SACCO. Op. cit. Pg. 233.
(120) DETTE. Venire contra factum proprium nulli conceditur. Berln, 1985. Pg. 68. Citado en SACCO. Op. cit. Pg. 233.
(121) DETTE. Op. cit. Pg. 65. Citado en SACCO. Op. cit. Pg. 233.
(122) SACCO. Op. cit. Pg. 235.
(123) Sentencia de la Audiencia Provincial de Crdova de 22 de diciembre de 1999.
(124) ARIANO DEHO, Eugenia. En defensa del derecho de impugnar en el proceso civil (Vicisitudes de una garanta incom-
prendida). En: Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003. Pg. 230.
(125) Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2003.

132

Desde el fallecimiento de D. Domingo, padre de actora y
demandadas, han venido disponiendo ellas de las fincas
en la forma en que posteriormente se adjudicaron; el 28
de julio de 1989 la actora obtuvo una copia del testamento
que su padre otorg en 1984 y desde 1946 los captulos
de 1941 estaban inscritos en el Registro de la Propiedad
de Boltaa; an ms, en el momento del otorgamiento de
la aceptacin de herencia de 1995, los captulos matrimo-
niales se encontraban en el despacho del notario, puesto
que en lo menester se hizo referencia a ellos en tal escritu-
ra, y en ese momento bien pudo la recurrente solicitar un
aplazamiento de la firma hasta quedar debidamente im-
puesta, informada y asesorada del contenido y alcance de
aquella disposicin testamentaria, informacin y asesora-
miento que a buen seguro el propio notario autorizante le
habra facilitado, pero sin embargo no tuvo reparo en pro-
ceder a la firma del documento. Por todo ello, en modo
alguno puede invocarse la existencia de error y mucho
menos el dolo que la recurrente atribuye indebidamente a
la contraparte.
Lo expuesto nos conduce a afirmar que la aplicacin que
realiz el Tribunal de Instancia del principio de los actos
propios resulta obligada y correcta en cuanto le llev a
afirmar que la recurrente actu contra sus propios actos al
pretender la nulidad de un testamento que acept con to-
tal conocimiento de causa y libertad, sin que pueda pre-
tender que haya sobrevenido posteriormente circunstan-
cia nueva sobre las que ya conoca y tuvo en cuenta al
tiempo de la aceptacin y divisin de la herencia de su
fallecido padre.
Tngase en cuenta que el principio general de Derecho
que afirma la inadmisibilidad de venir contra los propios
actos, al que incluso se haca referencia en el texto de Las
Partidas, supone un lmite del derecho subjetivo o de una
facultad, como consecuencia de la buena fe y de la exi-
gencia de la observancia de una coherencia en el mbito
del trfico jurdico y siempre que concurran los presu-
puestos o requisitos exigidos por la doctrina para su apli-
cacin:
a) En primer lugar, que los actos propios sean inequvo-
cos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extin-
guir o esclarecer sin duda alguna una determinada situa-
cin jurdicamente afectante a su autor y, asimismo, b)
que exista una incompatibilidad o contradiccin segn el
(126) LEN. La buena fe en la negociacin de los contratos: apuntes comparatsticos sobre el artculo 1362 del Cdigo Civil
peruano. Op. cit. Pgs. 131-132. Esta singularidad del common law ingls, es decir, su tradicional desconfianza frente al
criterio de la buena fe, representa uno de los puntos crticos en los actuales intentos de los acadmicos empeados en la
uniformizacin del derecho contractual europeo. En Estados Unidos, la buena fe precontractual tampoco es considerada
como un deber general en la negociacin de los contratos.
(127) MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Volumen I. Edicin espaola de ngel Martnez Sarrin.
Bosch. Casa Editorial. Barcelona, 1995. Pg. 77.
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conduc-
ta precedente.
Esta sentencia corrobora nuestra objecin para aplicar la
doctrina de los actos propios en nuestro sistema jurdico.
La sentencia transcrita aplica la doctrina de los actos pro-
pios para impedir, mediante la declaracin de inadmisibili-
dad, el ejercicio del derecho de solicitar la nulidad del testa-
mento porque la demandante acept previamente con to-
tal conocimiento de causa y libertad. Existi manifesta-
cin de voluntad de negarse en el futuro a pedir la nulidad
del testamento? Acaso no tiene el derecho de pedir la nuli-
dad de un negocio jurdico a pesar de haber prestado su
manifestacin de voluntad de aceptacin del testamento?
Nuestra tesis es la siguiente. La doctrina de los actos pro-
pios se desarroll en los pases del common law mediante
el estoppel sin el uso del concepto de la buena fe objetiva
(Treu und Glaube, literalmente, fidelidad, Treue, y fe,
Glaube). El uso de dicho concepto fue retomado por los
alemanes al desarrollar las diversas formas de ejercicio de
la exceptio doli generalis seu praesentis (excepcin de
dolo genrico o presente) del Derecho Romano.
Un caso similar sucede en materia de responsabilidad por
ruptura de las tratativas en los pases del common law en
que se prescinde del uso de la clusula normativa general
del deber de buena fe precontractual(126).
Es paradjico, pero los alemanes al desarrollar la doctrina
de los actos propios nunca la relacionaron con los proble-
mas jurdicamente relevantes de la responsabilidad prene-
gocial. Un ejemplo claro es Medicus para quien el 242
tiene que completar tambin el referido plan de valori-
zacin, en particular, llenar lagunas. Se trata, preferente-
mente, de los casos de aplicacin de la exceptio doli (ex-
cepcin de dolo) del derecho comn: el ejercicio de los
derechos es improcedente cuando falta la buena fe.
Ejemplos son, la prohibicin de la contradiccin con-
sigo mismo (venire contra factum proprium), que a la
vez, protege la confianza en el trfico jurdico; y el su-
puesto especial de prescripcin. Adems se incluyen
ahora las reglas, de que nadie por su propia conducta
contraria a ley o a la costumbre, puede derivar una ac-
cin (turpitudinem suma allegans nemo auditur; vid.:
Parte especial 127 II, 4b) y que nadie puede reclamar lo
que de inmediato se le ha restituido (dolo agit qui petit
quod redditurus est)(127). Estas expresiones de Medicus
133
J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL

forman parte del captulo de la buena fe como princi-
pio general y en particular la buena fe como norma jur-
dica. En cambio, Medicus estudia la culpa en las nego-
ciaciones del contrato en otro captulo sin referencia a la
doctrina de los actos propios(128).
Tambin Flume diferencia entre la Verwirkung por con-
ducta, en especial la Verwirkung por guardar silencio,
frente a la culpa in contrahendo como supuesto de he-
cho normativo de una conducta jurdicamente relevan-
te. Segn la teora de la culpa in contrahendo lo que
ocurre es que por el comienzo de las negociaciones con-
tractuales se constituyen ex lege deberes, cuya viola-
cin conduce al deber de indemnizar los daos(129). As
las cosas, Flume tiene muy ntida la diferencia entre
negocio jurdico que es una reglamentacin privada
y la conducta jurdicamente relevante que aunque pro-
duzca los mismos efectos jurdicos que una regulacin
jurdico-negocial, no es una reglamentacin, sino que
es regulada, es el supuesto de hecho normativo de una
regulacin ex lege, que se produce en virtud de una
valoracin jurdica de la conducta(130). La conducta
jurdicamente relevante no es una configuracin crea-
dora de relaciones jurdicas, en que incluso no es una
reglamentacin, sino que es el Ordenamiento jurdico
el que determina, a consecuencia de una valoracin ju-
rdica, los efectos jurdicos de la conducta(131). Por lo
tanto, la conducta jurdicamente relevante no es una
declaracin de voluntad ni tampoco una declaracin de
voluntad tcita. As, el acto concluyente es una de-
claracin de voluntad o un negocio de voluntad, es la
prueba de la configuracin jurdico-negocial. Mas so-
lamente es una reglamentacin jurdico-negocial cuan-
do el que acta concluyentemente es consciente de las
circunstancias en cuya virtud su obrar es un acto con-
cluyente (132). En cambio, la conducta jurdicamente
relevante no es una declaracin porque no tiene como
finalidad configurar relaciones jurdicas.
Los comportamientos en la doctrina de los actos propios
una vez efectuados, impiden al interesado venire contra
factum proprium [actuar contra un hecho propio anterior].
En esos comportamientos, bien puede faltar al interesado
una voluntad destinada a las consecuencias vinculantes
de su comportamiento; pero el hecho de deberlas conocer
y prever tiene lugar segn la evaluacin judicial y jurdi-
ca en la conciencia efectiva(133).
La Verwirkung en el ordenamiento alemn es un instituto
que comporta la prdida del derecho por la inercia del ti-
tular prolongada en el tiempo. Pero en el ordenamiento
jurdico italiano es inaplicable porque no existe ningn
instituto jurdico que se le asemeje. Si el titular del dere-
cho no lo ejercita por un tiempo inmemorable, que induz-
ca al sujeto pasivo la confianza sin culpa en mrito al de-
finitivo no ejercicio del derecho, no puede sucesivamente
ejercitarlo: el ejercicio configurara un abuso (el abuso es
el ejercicio contrario o tambin extrao a la funcin de la
situacin subjetiva)(134), un comportamiento incorrecto,
desleal. No obstante en el ordenamiento italiano no existe
un instituto parangonable a la Verwirkung, que se basa en
la buena fe en sentido objetivo(135).
En efecto, en Italia la doctrina de los actos no se aplica
segn la fuente citada. Gazzoni nos dice que este institu-
to (denominado en Alemania Verwirkung [Patti, D, XIX,
722]) no halla espacio en nuestro ordenamiento a pesar de
las posibles seales de los artculos 833(136), 1175(137) y
1375(138) y al abuso del derecho coligado al venire contra

(128) MEDICUS. Op. cit. Pgs. 58-65.

(129) FLUME. Op. cit. Pg. 167.
(130) Id. Pg. 149.
(131) Id. Pg. 150.
(132) Id. Pgs. 152.
(133) BETTI, Emilio. Voz Negozio giuridico. En: Novissimo Digesto Italiano Diretto da Antonio Azara e Ernesto Eula. Tomo
XI. UTET. Turn, 1965. Pg. 211. Tambin en: Id. Reflexiones sobre la nocin de negocio jurdico. En: Teora general
del negocio jurdico, 4 Estudios Fundamentales. Traduccin y edicin al cuidado de Leysser L. Len, Ara Editores. Lima,
2001. Pg. 40.
(134) PERLINGIERI P. y FEMIA. Dinamica delle situazioni soggettive. En: Manuale di diritto civile. Edizioni Scientifiche
italiane. Npoles, 1997. Pg. 83.
(135) PERLINGIERI P. y MINERVINI, E. Prescrizione e decadenza. En: Manuale di diritto civile. Edizioni Scientifiche
italiane. Npoles, 1997. Pgs. 83 y 332.
(136) Artculo 833 del Cdigo Civil italiano de 1942. Actos de tolerancia.- El propietario no puede realizar actos que no tengan
otro fin que la de perjudicar o de causar molestia a otros.
(137) Artculo 1175 del Cdigo Civil italiano de 1942. Comportamiento con arreglo a la lealtad.- El deudor y el acreedor deben
comportarse con arreglo a las reglas de la lealtad [correttezza].
(138) Artculo 1375 del Cdigo Civil italiano de 1942. Ejecucin de buena fe.- El contrato debe ser ejecutado con arreglo a la
buena fe.

134

factum proprium(139). Adems es ignorada por la juris-
prudencia italiana(140).
Scalisi nos dice que el fundamento de los efectos jurdi-
cos que el comportamiento produce sin que el sujeto lo
quiera y, sobre todo, lo sepa, se basa en el principio de la
confianza (Vertrauens-Prinzip) y ms en particular de la
prohibicin del venire contra factum proprium, que es
expresin de la regla de la buena fe(141).
Pensamos que Scalisi da un argumento demoledor para la
inaplicacin de la doctrina de los actos propios al decir
que basta solamente demostrar que el esquema de la ma-
nifestacin de voluntad no juega en tales casos ningn rol
y que por eso su intervencin no solo es impropia sino
intil(142).
El hecho jurdico que es tomado en cuenta para aplicarle
el segundo hecho jurdico que se contrapone al primero
carece de la calidad de manifestacin de voluntad. Si el
primer hecho jurdico no constituye una manifestacin de
voluntad no cabe aplicarle efectos jurdicos tomando en
cuenta esa calidad porque no existe un acto de eleccin y
de decisin, y esto es como explicacin de una libre y
autnoma determinacin del privado(143).
De acuerdo con lo expresado es razonable que en los
contratos las partes estipulen clusulas de estilo a fin
de evitar malas aplicaciones de la doctrina de los actos
propios:
El solo hecho que alguna de las partes no ejerza algunos
de los derechos que le confiere el contrato no podr inter-
pretarse, en ningn caso, como una renuncia a tal dere-
cho, el cual se mantendr vigente en tanto subsista el he-
cho que le dio origen. Cualquier renuncia a derechos con-
feridos por el contrato deber ser expresa y por escrito.
La doctrina de los actos propios se basa en el deber de
actuar coherentemente. Actualmente existen normas de
comercio internacional segn las cuales vinculan a las
partes por sus actos propios. Por ejemplo el numeral 2 del
artculo 29 de la Convencin de las Naciones Unidas so-
bre los contratos de compraventa internacional de merca-
deras de 1980 dice lo siguiente:
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
2) Un contrato por escrito que contenga una estipula-
cin que exija que toda modificacin o extincin por
mutuo acuerdo se haga por escrito no podr modificar-
se ni extinguirse por mutuo acuerdo de otra forma. No
obstante, cualquiera de las partes quedar vinculada por
sus propios actos y no podr alegar esa estipulacin en
la medida en que la otra parte se haya basado en tales
actos.
Tambin el artculo 2:105 de los Principios de Derecho
Europeo de los Contratos: Clusula de integridad (Mer-
ger clause):
(4) Las declaraciones o el comportamiento de una parte
pueden provocar la prdida del derecho a alegar una clu-
sula de integridad si la otra parte se ha basado en ellos de
manera razonable.
El artculo 2:106 de los Principios de Derecho Europeo de
los Contratos: Estipulacin de modificacin por escrito:
(2) Las declaraciones o el comportamiento de una parte
pueden provocar la prdida del derecho a alegar dicha
clusula si la otra parte se ha basado en ellos de manera
razonable.
El artculo 1.8 de los Principios sobre los Contratos Co-
merciales Internacionales (Unidroit) de 2004: (Compor-
tamiento Incoherente):
Una parte no puede actuar en incoherencia contra una
creencia que ella ha causado a la otra y segn la cual esa
otra parte ha actuado en su detrimento, findose razona-
blemente y en su desventaja.
Sacco manifiesta que estas normas prefieren hacer de la
prohibicin de contradecirse un principio general, o al
menos mencionando el estoppel y el principio de la
buena fe. Y las decisiones de las cortes tribunales re-
curren regularmente al principio de coherencia(144).
Es claro que estas normas tienen una clara influencia
de las doctrinas y de las jurisprudencias anglosajonas
y alemana.
Por otro lado, la doctrina nacional ha invocado algunas
normas del CC que probaran que la doctrina de los actos

(139) GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. X edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di giurispruden-
za. Edizioni Scientifiche Italiane. Npoles, 2003. Pg. 116.
(140) Op. cit. Pg. 974.
(141) SCALISI, Vincenzo. Il negozio giuridico tra scienza e diritto positivo, Teoria, Manifestazione, Astrazione, Inefficacia.
Giuffr Editore. Miln, 1998. Pg. 176.
(142) Op. cit. Pg. 177.
(143) Id. Pg. 178.
(144) SACCO. Op. cit. Pg. 246.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89 135

 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL

propios est regulada(145). Un ejemplo es el artculo 229(146)
el cual regula la posibilidad de plantear la excepcin de
oposicin de la nulidad si una parte alega la nulidad de un
acto pero una de las partes que celebr el acto ocult su
incapacidad. Se ha dicho que en doctrina nacional, se
califica esta situacin como de una exceptio doli. Desde
mi punto de vista, se trata de un aplicacin del principio
de los actos propios, la exceptio doli es una excepcin que
legitima para enervar, repeler o detener la pretensin del
titular del derecho. En este supuesto, es el incapaz que,
aparentado ser capaz, ha inducido a un tercero a celebrar
un acto y, como consecuencia de ello, el ordenamiento
jurdico le impide al incapaz ir en contra de sus propios
actos. Sin embargo, exceptio doli o actos propios, el re-
sultado sera el mismo. No hacer valer una situacin in-
justa(147). Nosotros disentimos de tal afirmacin. Tal nor-
ma regula claramente los hechos y los efectos jurdicos
abstractos y por eso no es necesario aplicar la doctrina de
los actos propios.
La doctrina de los actos propios, que se concreta en un
acto inicial creador de confianza, ha tardado y tarda de
hallar una definicin ptima(148).
De acuerdo a nuestra tesis de la inaplicabilidad de la doc-
trina de los actos propios en nuestro sistema jurdico, las
normas jurdicas que aparentemente regulan tal doctrina
en realidad determinan claramente los hechos y efectos
jurdicos correspondientes sin necesidad de aplicarla. Si
las propias normas contienen todos sus elementos no se
entiende porqu debemos aplicar una doctrina impracti-
cable e injusta en nuestro sistema jurdico.
V. ANALIZANDO LA JURISPRUDENCIA
La simulacin ha sido mal regulada en el Cdigo Civil
peruano. Como lo hemos sostenido(149) el legislador esta-
bleci efectos diferentes a las simulaciones absoluta y re-
lativa. El acto simulado es nulo en el caso de la simula-
cin absoluta y el acto simulado es ineficaz en el caso de
la simulacin relativa. Existe una evidente contradiccin.
Esto se corrobora cuando se establece que nicamente la
simulacin absoluta es nula.
En la sentencia bajo comentario, la sociedad conyugal
Ynez Llerena pretende se declare la nulidad del contrato
de compraventa con pacto de retroventa contenido en la
escritura pblica de 30 de noviembre de 1995, as como
de la nulidad del instrumento que lo contiene y la inscrip-
cin respectiva. Dirige la demanda contra la sociedad con-
yugal conformada por los esposos Verano-Romero. Este
hecho jurdico se contradice, segn el vocal ponente, con
hechos jurdicos que consistan en la celebracin de con-
tratos similares entre las mismas partes por el que la socie-
dad conyugal Ynez-Llerena haba transferido va com-
praventa el mismo predio rstico a favor de la sociedad
conyugal Verano-Romero, pactando la posibilidad de re-
trotraer el referido bien en el plazo de siete meses, habien-
do ejercido la sociedad conyugal Ynez-Llerena tal dere-
cho en una oportunidad, readquiriendo la propiedad del
bien. En realidad el contrato de compraventa con pacto de
retroventa era un contrato simulado y el contrato de mu-
tuo era el contrato disimulado.
Se ha dicho que la nica conexin entre la simulacin y la
doctrina de los actos propios es la proteccin de terceros,
frente a un negocio simulado, acta a base de la posibili-
dad que aquellos tienen de impugnar la apariencia del ne-
gocio resultante de la simulacin; mientras que, en la doc-
trina de los actos propios y en la de estoppel, se trata de la
situacin opuesta, a saber, de tener que estar y pasar por lo
realizado, aunque haya sido simulado, siempre que haya
bastado para crear una apariencia engaosa frente a terce-
ros. Pero si se prescinde de considerar el inters de estos,
surge la duda de si, en semejante caso, podrn las partes
que se confabularon para realizar una simulacin invocar
entre ellas la doctrina de los actos propios. Creemos lo
ms procedente negarlo(150). Concordamos con estas ex-
presiones solamente en cuanto a la ausencia de vincula-
cin entre la simulacin y la doctrina de los actos propios.
Aplicar la doctrina de los actos propios para negar el ejer-
cicio del derecho de pedir la nulidad o la ineficacia com-
porta una desnaturalizacin de la misma en un sistema
jurdico que ya ofrece soluciones jurdicas a los proble-
mas relevantes que plantea tal doctrina.

(145) Increblemente se dice lo siguiente: SOTO COAGUILA. Teora de los actos propios. Op. cit. Pg. 5: La teora de los
actos propios no se encuentra regulada en el Cdigo Civil, lo que desde luego no impide su aplicacin por los operadores
del Derecho mediante una correcta interpretacin del principio general de la buena fe. Aqu si podemos aplicar la cohe-
rencia. Se aplica una doctrina aunque no est regulada sin decirnos cmo (!).
(146) Artculo 229 del CC.- Si el incapaz ha procedido de mala fe ocultando su incapacidad para inducir a la celebracin del
acto, ni l, ni sus herederos o cesionarios, pueden alegar la nulidad.
(147) ESPINOZA ESPINOZA. Op. cit. Pgs. 474-475.
(148) SACCO. Op. cit. Pg. 437.
(149) MORALES HERVIAS, Rmulo. Contrato simulado, Historia de una confusin entre su nulidad y su ineficacia. En:
Normas Legales. Anlisis jurdico. Tomo 346. Editora Normas Legales. Trujillo, marzo, 2005. Pgs. 101-113.
(150) PUIG BRUTAU. Op. cit. Pg. 106.

136

VI. CONCLUSIONES
6.1. La doctrina de los actos propios naci en el Derecho
Romano a travs de la exceptio doli generalis seu praesen-
tis (excepcin de dolo genrico o presente). Los pases del
common law la desarrollaron mediante el estoppel sin el
uso del concepto de la buena fe objetiva. El uso de dicho
concepto fue retomado por los alemanes y para ello usa-
ron el remedio de la estoppel del Derecho ingls mediante
la prohibicin del venire contra factum proprium que com-
porta la prohibicin de actuar contra un hecho propio an-
terior a travs de la clusula general normativa de la bue-
na fe objetiva. Tambin los alemanes desarrollaron la
Verwirkung o la prdida del derecho por la inercia del ti-
tular de no ejercitarlo durante un tiempo inmemorable.
6.2. La inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios
en el Derecho Civil peruano se justifica porque ya existen
(151) CANARIS, Claus-Wilhelm. El sistema en la jurisprudencia. Traduccin de Juan Antonio Garca Amado. Fundacin
Cultural del Notariado. Madrid, 1998. Pg. 148.
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
soluciones jurdicas a los problemas relevantes que for-
mula tal doctrina. Adems su aplicacin conllevar a de-
negar el ejercicio de los derechos reconocidos por el orde-
namiento jurdico.
La doctrina de los actos propios promueve normas jur-
dicas extraas a nuestro sistema jurdico a travs de
enunciados jurdicos que no estn en contradiccin va-
lorativa con otras disposiciones o con principios bsicos
del ordenamiento, pero que tampoco pueden ser recon-
ducidos a una idea jurdica general y que, por ello, que-
dan valorativamente aislados en el seno del ordena-
miento jurdico(151). Tenemos fe que estas palabras con-
tundentes de Canaris lleguen a las mentes y a los corazo-
nes de los operadores jurdicos peruanos, y se conven-
zan que la doctrina objetada por nosotros adems de ser
impracticable es injusta.
137