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INTRODUO

1. Direito Penal
Conjunto de normas jurdicas que associam factos penalmente relevantes
uma determinada consequncia jurdica, uma sano jurdica ou, conjunto de
normas jurdicas que fazem corresponder a uma descrio de um determinado
comportamento uma determinada consequncia jurdica desfavorvel.
A esses factos penalmente relevantes correspondem determinadas sanes
jurdico-penais, que so basicamente:
- As penas, e as principiais so:
Priso;
Multa.
- As medidas penais, e as principiais so:
Medidas de segurana;
Medidas de correco.
a) Medidas de segurana
Tm um carcter essencialmente preventivo, embora sejam sempre ps-
delituais e so baseadas na perigosidade do delinquente.
No mbito do Direito Penal vigora o princpio da culpa que significa que toda
a pena tem como suporte axiolgico normativo uma culpa concreta; a culpa
simultaneamente o limite da medida da pena.
Ou seja, quanto mais culpa o indivduo revelar na prtica de um facto
criminoso, maior ser a pena, quanto menor a culpa menor ser a pena.
O fundamento para a aplicao de uma medida de segurana, no pode ser a
culpa, mas sim a perigosidade, ou seja, justifica-se a imposio daquela
medida de segurana quando h suspeita de que aquele indivduo que cometeu
aquele facto penalmente relevante volte a cometer novo ilcito, de gravidade
semelhante.
b) Medidas de correco
So medidas (penais) que se aplicam a jovens delinquentes.
A partir dos 16 anos, o indivduo tem plena capacidade de culpa e sobre ele
pode recair uma pena: pena de priso ou pena de multa. Antes dos 16 anos, o
indivduo inimputvel.
c) Penas
Sano caracterstica do Direito Penal. Prevista e regulada nos arts. 40 segs.
CP.
A pena de priso tem um limite mnimo de um ms e um limite mximo de 20
anos podendo ir at aos 25 anos em determinados casos (art. 41 CP).
A pena de multa tem um limite mnimo de 10 dias e um limite mximo de 360
dias (art. 47 CP).
A pena de priso distingue-se da pena de multa:
- A pena de priso uma pena privativa da liberdade, em que o indivduo
encarcerado num determinado estabelecimento prisional onde cumpre a
pena, vendo a sua liberdade de movimentao coactada;
A pena de multa uma pena de natureza essencialmente pecuniria, se
-
o juiz condenar algum pela prtica de um crime com uma pena de multa
e esta no paga, ela tem a virtualidade de ser convertvel em priso.
2. Definio estrutural de Direito Penal
Direito Penal composto por um conjunto de normas jurdicas com uma
determinada estrutura. Essa estrutura a descrio de um facto, de um
comportamento humano que considerado crime ou contraveno, a que
corresponde uma sano jurdico-penal1 . [1]

Estrutura da norma penal:


- A descrio de um facto previso;
- A sano jurdica que corresponde prtica desse facto estatuio.
Mas nem sempre as incriminaes ou crimes esto descritos pressupondo da
parte do agente, um comportamento activo; em Direito Penal so crimes no s
determinadas aces, como tambm determinadas omisses.
Pune-se no a actividade, mas precisamente o non facere, uma omisso,
uma inactividade, quando a lei obrigava, naquelas circunstncias, a que a
pessoa actuasse. A norma tem uma estrutura decomposta numa previso e
numa estatuio.
- A estrutura das normas penais insertas na parte especial tem, de um
modo geral, esta bipartio entre uma previso e uma estatuio;
- As normas da parte geral permitem de alguma forma encontrar princpios
e preceitos que contemplam o que est na parte especial.

3. Crtica h definio estrutural da norma penal


Esta definio estrutural do Direito Penal no nos resolve o problema de
saber se, em determinados campos em que tambm so aplicadas
consequncias jurdicas desfavorveis a pessoas que cometem determinados
factos relevantes, se isso ou no Direito Penal, poder no ser: poder ser por
hiptese direito disciplinar, ilcito da mera ordenao social; ilcito das
contravenes (coimas) etc.
Tambm nestes casos cominada uma consequncia jurdica desfavorvel
(uma estatuio) para quem incorre num determinado facto previsto.
O objecto do Direito Penal so os factos penalmente relevantes, sendo os
de maior importncia os crimes.

4. Definio formal e material de crime


Formalmente pode-se dizer que o crime uma aco ou um facto tpico, ilcito
e culposo.
Portanto, os crimes principais encontram-se na parte especial do CP. Mas
encontram-se muitos crimes tipificados em outros diplomas legislativos: Decreto-
lei2 , leis.
[2]

Materialmente, crime todo o comportamento humano que lesa ou ameaa


de leso (pe em perigo) bens jurdicos fundamentais.
1[1]
Vulgarmente uma pena.
2[2]
Mediante autorizao da Assembleia da Repblica.
Existe um princpio basilar e que d consistncia criminalizao de
comportamentos que o princpio da subsidiariedade do Direito Penal.
O Direito Penal ao intervir, s deve emprestar a sua tutela, s est legitimada
a intervir para tutelar determinados bens de agresses humanas quando essa
tutela no puder ser eficazmente dada atravs de outros quadros sancionatrios
existentes no ordenamento jurdico. Ou seja, quando do direito civil, do direito
administrativo, no forem suficientemente eficazes para acautelar esses bens
jurdicos que as normas de Direito Penal procurem acautelar.
Bens jurdicos so valores da ordem ideal que o legislador considera, muitas
vezes por opo de para poltica, outras por opo de poltica penal ou poltica
criminal, procurando dar tutela jurdica. So bens jurdicos:
- Vida;
- Integridade fsica;
- Honra;
- Liberdade;
- Propriedade;
- Patrimnio em geral;
- Liberdade de movimentao;
- Liberdade de deciso; etc.
Por detrs de cada tipo legal de crime, encontram-se sempre a necessidade
de tutelar um ou mais bens jurdicos.
No legtima a criao de um comportamento criminoso, a criao de uma
incriminao, sem que por detrs dessa incriminao se tentem proteger bens
jurdicos fundamentais.
Formalmente o Direito Penal est legitimado pelas normas constitucionais,
mormente o art. 18 CRP, a Constituio aponta determinados critrios que o
legislador ordinrio em matria penal no pode ultrapassar. As normas penais
tm de estar em harmonia com as orientaes constitucionais.
Mas, no o legislador penal que cria o bem jurdico. O bem j existe porque
um valor de ordem ideal, de ordem moral. Simplesmente o legislador, ao
atribuir-lhe tutela penal, transforma-o em bem jurdico.
A interveno do Direito Penal por fora do princpio da subsidiariedade s se
justifica quando seja para acautelar leses ou ameaas de leses de bens
jurdicos fundamentais.

5. Direito Penal no quadro das cincias penais


O Direito Penal composto por um conjunto de normas jurdicas que tm a
virtualidade de associar a factos penalmente relevantes os crimes e as
contravenes determinadas consequncias jurdico-penais.
- Formalmente, o Direito Penal legitimado pelas prprias normas
constitucionais e a viso constitucional do funcionamento do Estado e da
sociedade reflectida depois pelo legislador em sede de Direito Penal;
- Materialmente, aquilo que legitima o Direito Penal a prpria manuteno
do Estado e da prpria sociedade.
Portanto, o Direito Penal s deve intervir quando e onde se torne necessrio
para acautelar a inquebrantibilidade social.
Saber quais os bens estes valores da ordem moral e ideal que devem carecer
de disciplina jurdica e de tutela penal, pode fazer-se atravs de duas maneiras:
1) Atravs de um processo intra-sistemtico, ou seja, inerente ao sistema:
averiguar quais so as incriminaes constantes de legislao penal, quer
da parte especial do Cdigo Penal, quer de legislao penal extravagante
ou avulsa; verificar que comportamento que o legislador penal, face ao
direito vigente, considera como tal; saber depois de por detrs dessas
incriminaes se encontram sempre bens jurdicos que o legislador
pretende tutelar.
2) Atravs de um plano sistemtico crtico: indagam que valores, que bens,
carecem de tutela penal.
O Direito Penal talvez o ramo de direito que mais prximo se encontra do
ordenamento moral. Muitos comportamentos que so considerados como
criminosos, no deixam de reflectir uma certa carga moral.

6. Princpio da subsidiariedade do Direito Penal


O Direito Penal s deve intervir quando a tutela conferida pelos outros ramos
do ordenamento jurdico no for suficientemente eficaz para acautelar a
manuteno desses bens considerados vitais ou fundamentais existncia do
prprio Estado e da sociedade.
A este carcter subsidirio do Direito Penal, que se resume dizendo que o
Direito Penal intervm como ultima ratio no quadro do ordenamento jurdico
instrumental, deve opor-se um outro princpio que o princpio da
fragmentariedade do Direito Penal, o Direito Penal no deve intervir para
acautelar leses a todos e quaisquer bens, mas to s queles bens
fundamentais, essenciais e necessrios para acautelar a inquebrantibilidade
social.
O carcter subsidirio e fragmentrio do Direito Penal deve ser tambm
analisado em consonncia com outro princpio fundamental que o princpio
da proporcionalidade.
Tal como Gallas dizia: no se devem disparar canhes contra pardais,
mesmo que seja a nica arma de que disponhamos.
Significa isto que h que medir em termos de proporo, em termos de
grandeza, a necessidade que h de tutelar um bem fundamental, sendo certo
que a interveno do Direito Penal, por fora das sanes jurdicas que lhe so
caractersticas, colide com o direito de liberdade que um direito fundamental
do cidado.
O Direito Penal s deve intervir quando a sua tutela necessria e quando
se revela til, quando tem alguma eficcia.

7. mbito e disciplina do Direito Penal


Segundo um critrio que separa entre aplicao, criao e execuo dos
preceitos de natureza penal, pode-se distinguir entre:
- Direito Penal material ou substantivo;
- Direito Penal adjectivo, formal ou Direito Processual Penal;
- Direito Penal da execuo, tambm designado por Direito Penal
executrio ou direito da execuo penal.
A dogmtica jurdico-penal, ou dogmtica penal, uma cincia normativa
que tem como fundamento e limite lei positivada, a lei vigente. Neste caso, a
lei penal.
A dogmtica parte da elaborao de conceitos que arruma num edifcio lgico
e que vem permitir uma aplicao certa, segura e uniforme da lei penal, ou seja:
- Afirma-se que um crime uma aco ou um facto tpico, ilcito, culposo e
punvel obra dogmtica;
- Afirmar-se, por exemplo, que um facto ilcito um facto tpico no
justificado, tambm obra da dogmtica jurdico-penal.

8. O que a culpa?
um juzo de censura formulado pela ordem jurdica a um determinado
agente.
Censura-se ao agente o facto de ele ter decidido pelo ilcito, o facto de ele ter
cometido um crime, quando podia e devia ter-se decidido diferentemente, ter-se
decidido de harmonia com o direito.
Dentro do mbito e delimitao do Direito Penal, pode-se distinguir trs
conceitos:
1) Crimes;
2) Contravenes;
3) Contra-ordenaes.

9. Principais diferenas de regime entre contraveno e crime


Nas contravenes no se pune nunca a tentativa, diferentemente do que
acontece no mbito dos crimes por fora do preceituado nos art. 22 e 23 CP,
ou seja, no h facto contravencional tentado, enquanto que h
responsabilidade por crimes praticados na forma tentada.
No se pune a cumplicidade no mbito das contravenes; ao passo que os
cmplices dos crimes so punidos com as penas fixadas para os autores,
especialmente atenuadas, conforme preceitua o art. 27/2 CP.
Quanto aos prazos de prescrio do procedimento criminal, tanto maiores
so quanto maiores forem as penas.
Tendencialmente verdade que as contravenes so menos graves que os
crimes; por fora do princpio da proporcionalidade, que tambm um princpio
de poltica penal, a facto menos graves devem corresponder sanes menos
graves; onde, as contravenes so menos sancionadas que os crimes; logo,
se os prazos de prescrio do procedimento criminal so mais amplos
consoante maiores forem as penas, ento se pode dizer que os prazos de
prescrio do procedimento criminal so mais curtos no mbito das
contravenes do que no mbito dos crimes (art. 117 CP).
admissvel a extradio em matria de crime; no se admite extradio se
se tratar de uma contraveno.
No mbito dos crimes, s h responsabilidade criminal se os factos forem
praticados dolosamente; ressalva-se a excepo do art. 13 CP, e a
responsabilizao criminal por facto negligente, quando a lei expressamente o
disser.
Nas contravenes indiferente a responsabilizao fundada em facto
doloso ou facto negligente.

10. Semelhanas entre ilcito penal e o ilcito de mera ordenao social


Ambos os ilcitos tentam proteger valores dignos de proteco legal.
O ilcito penal empresta, efectivamente, a proteco jurdico-penal, e o ilcito
de mera ordenao social empresta uma tutela administrativa.
Para prevenir violaes a esses interesses que carecem de proteco legal,
ambos os ilcitos impem aos infractores consequncias jurdicas desfavorveis.
Por outro lado, o crime tem de ser um facto tpico. Tambm a contra
ordenao tem de ser tipificada na lei; conforme a definio do art. 1 CP.
O crime tem de ser um facto ilcito, contrrio lei. Por fora do disposto no
art. 1 DL 433/82, tambm a contra-ordenao.
O crime um facto censurvel e a contra-ordenao tambm.

11. Diferenas entre ilcito penal e ilcito de mera ordenao social


Os seus fins:
mbito de aplicao, enquanto que no mbito do ilcito penal se exige sempre
a interveno judicial, no se pode aplicar nenhuma sano jurdico-penal sem a
interveno dos tribunais.
Quem aplica as coimas no ilcito da mera ordenao social a administrao;
s em caso de no conformao que poder haver recurso para os tribunais
comuns3 . [3]

As sanes dos ilcitos so diferentes:


- A sano caracterstica do ilcito penal a pena que assume duas
modalidades:
Pena de multa, de natureza essencialmente pecuniria, mas que,
quando no paga, pode ser convertida em pena de priso;
Pena de priso, que consiste numa privao da liberdade humana.
- A sano do ilcito de mera ordenao social a coima, que tem uma
natureza pecuniria e que, quando no paga, no pode ser convertida em
priso.
No ilcito penal possvel a priso preventiva. No ilcito da mera ordenao
social, no admissvel a priso preventiva; , contudo possvel a deteno por
24 horas para identificao do suspeito.
No mbito do ilcito penal, por regra e por fora do art. 11 CP, vigora o
princpio da personalidade, salvo disposio em contrrio, s as pessoas
singulares so susceptveis de responsabilidade criminal. Diferentemente
sucede no ilcito da mera ordenao social, em que as pessoas colectivas
podem ser sancionadas (art. 7 DL 433/82). No h impedimento conceitual
aplicao de coimas a pessoas colectivas, diferentemente do que sucede
enquanto regra no mbito do Direito Penal.

3[3]
E no tribunais administrativos.
12. Direito Penal geral e Direito Penal especial
A base da distino encontra-se no art. 8 CP.
Quando se fala no artigo em Direito Penal militar e Direito Penal da marinha
mercante, isso so fundamentalmente leis penais especficas, ou seja, leis que
tm a ver com a categoria funcional de determinadas pessoas e que valem,
portanto, dentro de determinados limites. Aplicam-se, como os nomes indicam,
aos agentes que detm essas qualidades.
Portanto, as disposies deste cdigo penal aplicam-se no s ao Direito
Penal, como restante legislao especial.
Significa, pois que o cdigo penal est dividido em duas partes:
- Uma parte geral, que vai at o art. 130 CP, inclusive;
- Uma parte especial, que vai do art. 131 CP, em diante.
H leis de carcter pessoal4 que saram posteriormente feitura e
[4]

elaborao do cdigo penal.


Leis h que ainda no esto suficientemente maduras ou experimentadas,
para passarem a integrar imediatamente a parte especial do cdigo penal, e
consequentemente no tm aquele carcter de estabilidade que devem ter as
normas constantes de um cdigo.

TEORIA DO BEM JURDICO

13. Noo
Essncia do Direito Penal como objectivo de proteger bens jurdicos
fundamentais.
O Prof. Figueiredo Dias define bem jurdico como, expresso de um interesse
de uma pessoa ou da comunidade, integridade do Estado, vo-se sentar na
prpria pessoa ou na comunidade.
Trata-se do objecto do Direito Penal, objecto que em si mesmo
socialmente relevante fundamental para a integridade do Estado.
A noo material de crime era todo o comportamento humano que lesava ou
ameaava de leso bens jurdicos fundamentais.
A ideia de que o crime lesa bens fundamentais e no direitos remonta a
Birnbaum (sc. XIX), que vem dizer que os crimes no lesam direitos, mas sim
bens, isto , entidades para alm da prpria ordem jurdica.
Os bens jurdicos no so realidades palpveis, concretas, so antes valores
da existncia social.
No efectivamente o legislador que cria esses bens, pois eles j existem,
preexistem, sendo certo obviamente que quando o legislador lhes confere tutela
jurdica transforma esses bens em bens jurdicos.
4[4]
Direito Penal especial.
Estes bens so interesses da coexistncia social, so valores reputados
fundamentais prpria existncia da sociedade organizada em termos de
Estado. Os comportamentos que agridam lesem, ponham em causa, faam
perigar esses interesses, devem ser objecto de uma reaco.
O Direito Penal no deve intervir para tutelar todo e qualquer bem jurdico; o
Direito Penal deve intervir apenas para tutelar as ofensas mais graves a esses
bens jurdicos que, por outro lado, tm de ser bens jurdicos fundamentais, da
carcter subsidirio e fragmentrio do Direito Penal.
O Direito Penal s deve intervir para proteger bens jurdicos fundamentais, ou
seja, valores, interesses sociais e individuais juridicamente reconhecidos quer do
prprio, quer da colectividade, em virtude do especial significado que assumem
para a sociedade e das suas valoraes ticas, sociais e populares.
O Direito Penal justifica a sua interveno no s devido natureza dos bens
jurdicos em causa, que tm de ser bens jurdicos fundamentais, mas tambm
atendendo intensidade da agresso que levada a cabo para com esses bens
jurdicos fundamentais.

14. Evoluo do conceito de bem jurdico


Existem vrias perspectivas
a) Concepo liberal ou individual
Ligada ao liberalismo e a Ferbach, constata-se que h crime quando se
verifica uma leso de bens jurdicos que esto concretizados na esfera jurdica
de um certo indivduo. Portanto, uma leso de valores ou interesses que
correspondem a bens jurdicos subjectivos.
b) Concepo metodolgica de bem jurdico
Procuram ver no bem jurdico um papel voltado para uma funo
interpretativa. Fornecer frmulas para interpretar as normas. Instrumento de
interpretao dos tipos legais de crimes. O bem jurdico tem como papel
fundamentar a interveno do Direito Penal.
c) Concepo social
Independentemente destes valores e interesses estarem subjectivados,
concretizados na esfera jurdica de um indivduo, podendo estar efectivamente
imanentes colectividade social.
No necessitam, de ser individualmente encabeados na esfera social de um
determinado sujeito em concreto. Os bens jurdicos so vistos numa ptica
social, como bens universais pertencentes colectividade.
d) Concepo funcional
Podia-se ver nos bens jurdicos, funes que esses mesmos bens jurdicos
desempenhavam para o desenvolvimento da prpria sociedade, as funes
sociais desempenhadas por esses bens.

15. O bem jurdico hoje: concepo mista


O Prof. Figueiredo Dias, diz que os bens jurdicos so uma combinao de
valores fundamentais, por referncia axiologia constitucional.
So bens jurdicos fundamentais por referncia Constituio, aqueles que
visam o bom funcionamento da sociedade e das suas valoraes ticas, sociais
e culturais. Portanto, uma concepo mista em que se d nfase a uma
combinao individualista, social ou mesmo funcional do bem jurdico.
Os bens jurdicos tutelados pelas diferentes incriminaes tm de estar de
acordo com a Constituio, significando isto que: tem de estar em harmonia com
o princpio da representatividade poltica e com o princpio da reserva de lei
formal, a Assembleia da Repblica que deve efectivamente escolher quais
esses valores, quais esses interesses que carecem de tutela jurdico-penal.

16. Princpios fundamentais5 [5]

De harmonia com os princpios imanentes a um Estado de direito democrtico


deve-se dizer que s deve haver criminalizao de comportamentos humanos
quando a tutela conferida por outros ramos de direitos no seja suficiente para
acautelar esses bens jurdicos, o princpio da subsidiariedade do Direito Penal.
As restries limitam-se ao necessrio, ou seja, se outros ramos do direito
atravs das suas sanes, forem suficientes para acautelar a manuteno
destes bens jurdicos, ento no se impe a tutela do Direito Penal, porque ela
deixa de ser necessria, o princpio da necessidade.
Conjugam-se os princpios da necessidade e da subsidiariedade, o Direito
Penal s deve intervir quando estejam em causa bens jurdicos fundamentais e
que outros ramos de direito no sejam suficientes para salvaguardar os bens
jurdicos. A ideia de necessidade a pena deve ser necessria.
Por outro lado, de harmonia com o princpio ou com o carcter fragmentrio
do Direito Penal, no so todos os bens jurdicos que o Direito Penal deve
tutelar, mas to s os que o art. 18 CRP indica: os bens fundamentais.
O princpio da proporcionalidade, a intensidade com que se devem restringir
direitos fundamentais do cidado varivel consoante a necessidade maior ou
menor que h de tutelar outros bens jurdicos fundamentais, por referncia
gravidade dos bens jurdicos em questo.
A teoria do bem jurdico, legtima a interveno do Direito Penal nos quadros
valorativos do art. 18 CRP, tendo efectivamente um poder muito forte de critica
argumentativa e permite ao legislador, ou ao jurista verificar:
Por um lado, se esses bens jurdicos que o legislador resolve tutelar
quando cria incriminaes so:
- Bem jurdico fundamental, se o no forem, a tutela do Direito Penal
inconstitucional;
- Permite verificar se a intensidade da agresso justifica a tutela do Direito
Penal, isto , se efectivamente necessria a tutela do Direito Penal ou se
outra tutela ser suficiente.
Por outro lado, permite dizer se o legislador ordinrio respeitou a
axiologia constitucional nas diferentes incriminaes e nas inseres
sistemticas dos diferentes tipos legais de crime; permite verificar tambm
se o princpio da proporcionalidade do Direito Penal, assente em que, as
diferentes gravidades de ilcito devem corresponder diferentes penas, se
isso ou no observado.

5
17. Relao ordem jurdica penal e ordem jurdica constitucional
O Prof. Figueiredo Dias, diz que existe uma axiologia constitucional, os bens
jurdicos, so exclusivamente definidos na Constituio. Mtua referncia, s
no ordem constitucional, possvel identificar os bens jurdicos que a ordem
jurdica vai defender.
A restrio do Direito Penal a restrio de uma tutela de bens jurdico
constitucionalmente consagrados. Compromisso de ter de proteger os bens
jurdicos constitucionalmente consagrados.
- Direito Penal de justia ou clssico ou primrio: corresponde ao
ncleo de bens jurdicos consagrados constitucionalmente, estando
consagrados no Cdigo Penal;
- Direito Penal secundrio: todos os bens jurdicos que estavam na
Constituio, mas no nos direitos, liberdade e garantias, no devem ser
tratados no Cdigo Penal, mas em legislao avulsa.
No h uma exclusiva vinculao da ordem penal constitucional. A ordem
constitucional identifica valores fundamentais, na ordem social, encontram-se
valores que podem fazer intervir o Direito Penal, valores que podero no estar
referidos constitucionalmente.
No h correspondncia total da ordem penal na ordem constitucional
6[5]
Art. 18/2 CRP.

TEORIA DOS FINS DAS PENAS

18. Introduo
O Direito Penal pode encontrar legitimao a partir de duas ideias
fundamentais:
- Da teoria do bem jurdico;
- Da teoria dos fins das penas.
No mbito dos fins das penas, pode-se distinguir, fins de duas naturezas: fins
mediatos e fins imediatos:
- Como fins mediatos das penas tem-se os fins do Estado;
- Como fins imediatos das penas tem-se a ideia de retribuio e de
preveno.
O Direito Penal um ramo de direito produzido pelo Estado e como tal, deve
em ltima anlise prosseguir fins imanentes a esse mesmo Estado.
A finalidade das penas7 pode ser vista no numa ptica mediata de
[6]

finalidades a prosseguir pelo prprio Estado, mas numa ptica formal e


abstracta.
Trs finalidades podem ser prosseguidas com os fins imediatos das penas:
1) Ideia de retribuio;
2) Ideia de preveno:
a) Geral;
b) Especial.
6
7[6]
Pena, sano caracterstica do Direito Penal determinadas pela lei.
As penas servem para retribuir o mal a quem praticou o mal, esta a teoria
retributiva das penas: tem uma finalidade retributiva.
Ou ento poder-se- dizer que as penas servem para fazer com que as
pessoas em geral no cometam crimes, uma finalidade de preveno geral.
Ou dizer que as penas servem para que a pessoa que condenada a uma
pena e que a tenha de cumprir no volte ela prpria a cometer crimes, tem-se
aqui uma finalidade de preveno especial.
A estas ideias subjacentes aos fins das penas, h que distinguir entre:
- Teorias absolutas das penas;
- Teorias relativas das penas.

19. Teorias absolutas teoria da retribuio ou retributiva


Apresenta a ideia de que as penas so um mal que se impe a algum, por
esse algum ter praticado um crime. Significa a imposio de um mal a quem
praticou um mal, uma ideia de castigo. Escolhe-se uma pena que corresponde a
determinado facto, deve ter correspondncia com a proporcionalidade na
responsabilidade do agente.
uma teoria inadequada para fundamentar a actuao do Direito Penal,
embora este tenha um fim de retribuio, no pode ter a teoria da retribuio
como fim em si mesmo.

20. Teorias relativas


a) Teoria da preveno8 :
[7]

Numa ptica de preveno geral, pode-se dizer que as penas pretendem


evitar que as pessoas em geral cometam crimes.
Numa ptica da preveno especial, pode-se verificar que o direito penal, ao
submeter um indivduo a uma sano por um crime que ele cometeu, pretende
evitar que esse indivduo volte a cometer crimes. F-lo por duas vias:
1) Ou porque esse indivduo segregado, isto , enquanto est a cumprir
pena tem a impossibilidade de reincidir;
2) Ou ento, j no assente na ideia de segregao, mas numa ideia de
regenerao, de recuperao ou de ressociabilizao, atravs de um
tratamento que lhe ser submetido no mbito do cumprimento da pena.
O Direito Penal chamado a retribuir um crime, mas concebido com uma
ideia de prevenir (teoria da preveno geral). O objectivo da pena
essencialmente o objectivo de exercer uma influncia na comunidade geral
ameaar se cometer um crime, pois ao cometer fica submetido a uma
determinada pena prevenir a prtica de crimes.
Ferbach, cria a teoria psicolgica da coaco, as infraces que as
pessoas cometem tm, um impulso psicolgico, a funo da pena combater
esse impulso de cometer crimes.
Intimida-se as pessoas, com esta coaco para que os cidados em geral no
cometam crimes. Esta preveno geral divide-se em:
- Preveno geral positiva, revelar comunidade o que acontece se
praticar um crime;
8[7]
Geral ou especial.
- Preveno geral negativa revelar a intimidao.
Aparece a teoria da preveno especial, tem tambm a ideia de preveno,
mas a preveno j no a comunidade em geral, mas sim a preveno do
indivduo, ou seja, que o agente no volte a cometer um crime. Pretende evitar a
reincidncia.
Os principais defensores da teoria da preveno especial asseguram-na de
trs formas9 : [8]

1) Salvaguardar a comunidade do delinquente;


2) Intimidar o autor 10 com a pena;
[9]

3) Evitar a reincidncia11 . [10]

a teoria que mais se ope retributiva. O Direito Penal cada vez mais
dirigido pessoa do criminoso, criando condies para o sociabilizar. alvo de
crticas.
Tal como a preveno geral, no nos fornece um critrio de quanto e a
durao das penas. Os sistemas (teorias) desenvolvidos por si s so falveis,
comeando a se desenvolver teorias mistas.

21. Teoria dialctica dos fins das penas


Klaus Roxin desenvolve esta teoria mista, dizendo que cada uma das teorias
per si, de importncia solada so insuficientes para justificar os fins das penas.
Engloba trs fases:
1) Fase da ameaa penal: a formulao de um preceito legal,
abstractamente definido na lei, em que existe a tipificao do
comportamento como criminoso e os estabelecimentos da sano
correspondente; os fins das penas seriam predominantemente de
natureza, de preveno geral;
2) Fase da condenao: fase em que o indivduo que cometeu um crime vai
ser julgado e em que o juiz lhe comunica a pena aplicvel, momento da
retribuio;
3) Fase da execuo da pena: em que a finalidade da pena estaria aqui
numa ptica de preveno especial, de recuperao ou ressociabilizao
do delinquente.

22. Outras teorias


a) Teorias unificadoras retributivas
Viam no Direito Penal o fim retributivo (fim essencial), mas partindo das
insuficincias da retribuio iam apontar ao Direito Penal a finalidade de
preveno.
b) Teorias unificadoras preventivas
Dois objectivos:
- Aproveitar o que tm de positivo a preveno especial e geral;
9[8]
Quando se aplica uma pena a um indivduo.
10[9]
Aquele que praticou o facto.
11[10]
A pena serve para corrigir o delinquente.
- Criar o que falta nelas, a preveno.
Caractersticas:
- Os fins das penas so essencialmente e exclusivamente preventivos;
- Renncia de toda a ideia de retribuio;
- Princpio da culpabilidade para a limitao da pena vai-se ter em conta a
culpa do agente12 . Apenas no pode ultrapassar a medida de culpa. Ao
[11]

grau de culpa vai-se encontrar a medida da pena 13 . [12]

O Cdigo Penal assume princpios de preveno especial e um misto de


preveno geral teorias unificadoras preventivas.
Sistema exclusivamente preventivo em que se procura fazer uma coexistncia
dos princpios de preveno especial e geral.
Funo da tutela necessria dos bens jurdicos objectivos de
ressociabilizao do agente encontrando o limite da pena, a culpa.

TEORIA DA LEI PENAL

23. Sntese histrica


A primeira manifestao de direito organizado na pennsula ibrica perodo
visigtico relativo ao Direito Penal foi o Cdigo Visigtico, que tentava restringir
o poder do imperador, e o mximo de obedincia lei, referncia a
incriminaes de carcter doloso.
Influncia rabe, perodo da reconquista, no h uma lei concreta.
No sc. XII e XIII, formas de organizao do Estado perodo afonsino.
Concentra-se nos reis os poderes, tendo o mesmo monoplio do poder de punir.
H tentativas de organizar o poder centralizao do poder real, limitar as
questes de justia privada. Atribuir exclusividade de represso pblica. As
penas eram marcadas por grande crueldade.
Nos livros das ordenaes h uma linha idntica na matria de punio, estas
ordenaes mantiveram-se at ao sc. XIX (1852).
Caractersticas das ordenaes:
- Casusmo: direito casusta evolui na aplicao concreta de casos a caso;
- Arbitrariedade: o juiz tinha uma longa margem de discricionariedade de
fazer funcionar as penas daquele que estava perante si, as penas eram
transmissveis;
- Desigualdade: as penas eram aplicadas em conformidade com a posio
social do acusado.

12[11]
Limita a interveno penal.
13[12]
Vai limitar a medida da pena.
Este perodo dura at ao constitucionalismo liberal 14 . H uma tentativa de
[13]

criao de um Cdigo Penal em 1779, inspirado pelos movimentos europeus


de Direito Penal15 . [14]

No sc. XIX 1822 com a constituio liberal vem reorganizar o Estado


portugus corte com o regime das ordenaes contendo princpios de Direito
Penal.
- Princpio da humanizao das penas passou a ser proibido certas penas
cruis;
- Combater a desigualdade das penas;
- Necessidade das penas;
- Princpio da proporcionalidade das penas;
- Acabar com a transmissibilidade da responsabilidade criminal.
Em 1852 feito o primeiro Cdigo Penal Portugus, transpe para o Direito
Penal os princpios penas consagrados.
Em 1886 feito um novo Cdigo Penal, no mais do que o Cdigo Penal de
1852 com algumas alteraes.
Em 1954 reformado, autoria de Cavaleiro Ferreira.
O Cdigo Penal de 1982 consiste nos projectos e ante-projectos do Prof.
Eduardo Correia:
- De 1963, no que parte geral diz respeito;
- De 1966, no que parte especial diz respeito.
Sofre alteraes em 1984 e uma profunda alterao de 195, dirigida por
Figueiredo Dias, alterao parte especial.

PRINCPIO DA LEGALIDADE

24. Fundamentos
O Direito Penal funda-se na Constituio, as normas penas ordinrias so
autorizadas, so delegadas por outras normas, essas de natureza constitucional.
Na Constituio encontram-se vrios conjuntos de normas que conexionam
directamente com o Direito Penal.
Em primeiro lugar encontram-se um grupo de normas que probem certas
penas e certas medidas de segurana16 . Neste sentido pode-se ver aqui que
[15]

este conjunto de normas constitucionais que probem certas penas ou certas


medidas de segurana filiam-se num princpio de poltica penal, que o
princpio da humanidade das penas.
Mas na Constituio encontram-se tambm normas que probem a
transmissibilidade das penas; o art. 30/3 CRP, consagra assim, o princpio da
intransmissibilidade das penas e acolhe o carcter pessoal da responsabilidade
penal (art. 11 CP).

14[13]
Carta constitucional de 1822.
15[14]
Projecto de Melo Freir procura a humanidade das penas.
16[15]
Arts. 24/2, 25/2, 30/1 e 2, 33/1 e 3, 30/4 CRP.
A Constituio contm tambm um conjunto de normas que delimitam a
aplicao no tempo das leis penais e fixam o mbito da sua interpretao (art.
29 CRP):
- Art. 29/1, probe-se a retroactividade das leis penais incriminadoras;
- Art. 29/3, probe a integrao de lacunas em Direito Penal por analogia;
- Art. 29/4, impe obrigatoriamente a retroactividade das leis penais mais
favorveis ao agente;
- Art. 29/5, consagra-se o princpio ne bis in idem, ou seja, o princpio de
que ningum pode ser condenado mais do que uma vez pela prtica do
mesmo facto.
Tambm os princpios gerais de direito internacional so fonte de Direito
Penal (art. 29/2 CRP).
O Direito Penal funda-se tambm no sentido de que o legislador ordinrio
deve de alguma forma dar acolhimento e plasmar a axiologia ou a valorao
constitucional.
Diz-se que as valoraes, as opes axiolgicas constitucionais devem ser
respeitadas pelas normas penais, porque a Constituio que contem os
valores que o Direito Penal deve proteger (art. 18 CRP):
- Princpio da necessidade da pena: da mxima restrio da pena e das
medidas de segurana;
- Princpio da interveno mnima do Direito Penal, ou da subsidiariedade
do Direito Penal;
A lei, s pode intervir para restringir ou limitar direitos, liberdades e garantias
fundamentais quando isso se revele absolutamente imprescindvel para
acautelar outros direitos to fundamentais.
- Princpio da jurisdicionalidade da aplicao do Direito Penal ou
princpio da mediao judicial (arts. 27/2, 33/4, 30/2 CRP):
As sanes de Direito Penal e a responsabilidade criminal de uma pessoa s
podem ser decididas pelos tribunais, que so rgos de soberania,
independentes, rgos que julgam com imparcialidade.
Outro princpio fundamental que norteia todo o Direito Penal o princpio da
legalidade, na sua essncia visa a submisso dos poderes estabelecidos lei,
traduz-se numa limitao de poderes estabelecidos pela prpria lei.

25. Decorrncia do princpio da legalidade


Princpio nullum crimen, nulla poena sine lege, ou seja, princpio de que no
h crime nem pena sem lei, extrai-se o seguinte:
- No pode haver crime sem lei;
- A lei que define crime tem de ser uma lei precisa nullum crimen nula
poena sine lege certa;
- Probe-se a retroactividade da lei pena nullum crimen nulla poena sine
lege previa;
- Probe-se a interpretao extensiva das normas penais incriminadoras
nullum crime nulla poena sine lege strica;
- Probe-se a integrao de lacunas por analogia e impe-se a
retroactividade das leis penais mais favorveis.
Por outro lado, o princpio da legalidade impe particularidades no mbito da
competncia para a criao de normas penais incriminadoras e normas penais
favorveis.
O princpio da legalidade impe a exigncia da interveno judicial ou da
imediao judicial na aplicao ou na apreciao da responsabilidade criminal
do agente. O princpio da legalidade impe ainda a proibio de uma dupla
condenao pelo mesmo facto.
Uma lei penal no deve conter to s a descrio de um comportamento
considerado crime; deve conter, em conexo com essa descrio, a
correspectiva sano jurdico-penal.
O princpio da legalidade tem um fundamento poltico, um fundamento sado
da Revoluo Francesa, do Iluminismo, e que assenta na ideia de que existe
uma razo comum a todos os homens que encontram expresso comum na lei e
evitam o arbtrio.
Neste sentido, o princpio da legalidade tem como fundamento a garantia dos
direitos individuais.
O princpio da legalidade, mesmo no domnio do Direito Penal tem uma
justificao e um fundamento de constituir uma garantia de direitos individuais
do cidado.
Enquanto submisso do poder de punir o Estado lei, o princpio da
legalidade tem esse fundamento: garantir os direitos individuais do cidado.

26. Decorrncias do princpio da legalidade enquanto garantia dos direitos


individuais do cidado
a) Misso de fazer leis penais
Uma delas afere-se pelas pessoas que tm a misso de criar crimes e
estabelecer as correspondentes sanes jurdico-penais, isto , que tem a
misso de fazer leis penais.
Do princpio da legalidade decorre a ideia de que no h crime nem pena sem
lei (escrita), a definio de um comportamento como crime e a correspondente
sano que se lhe aplica tem de constar de uma lei escrita. Tem competncia
para criar normas incriminadoras17 , a Assembleia da Repblica (art. 165 CRP).
[16]

b) No h crime nem pena sem lei prvia


outra concretizao do princpio da legalidade na garantia de direitos
individuais, a exigncia de lei prvia, nullum crimen nulla poena sine lege
prvia.
Impe que as leis a aplicar sejam a lei que vigora no momento da prtica do
facto.
Outro princpio que o da imposio de leis penais retroactivas quando as
leis penais posteriores forem favorveis ao arguido, ao agente.
c) Exigncia de lei expressa
Pode ser analisada a partir de duas outras decorrncias:
1) O princpio de que no h crime nem pena sem lei certa nullum
crimen nulla poena sine lege certa;
17[16]
Normas incriminadoras: so aquelas que criam crimes ou que agravam os
pressupostos de punibilidade ou de punio.
2) Decorrncia de que no existe crime nem pena sem lei escrita
nullum crimen nulla poena sine lege scripta.
d) Exigncia de interveno judicial, nullum crimen nulla poena sine juditio.
Neste sentido, as sanes jurdico-penais sejam elas penas ou medidas
penais, tm de ser sempre aplicadas por um rgo de soberania independente,
com a finalidade de aplicar a justia, que entre ns so os tribunais.
e) Proibio de dupla condenao pelo mesmo facto
Consagra-se o princpio ne bis in idem, isto , o princpio de que ningum
pode ser julgado mais do que uma vez pela prtica do mesmo facto.
Existem categorias analticas e sistemticas da teoria do facto punvel: so as
categorias da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade. Muito genericamente dir-
se-:
1) O crime um facto humano;
2) Tem de ser tpico, ou seja, tem de estar descrito numa lei, tem de
corresponder a uma descrio legal;
3) Este facto tem ainda de ser simultaneamente ilcito.

27. Fontes de Direito Penal


a) A lei (escrita)
Aqui est a tal decorrncia do princpio da legalidade nullo crimen nulla
poena sine lege scripta, no h crime nem pena sem lei escrita (art. 165 CRP).
b) Costume
Como fonte de incriminao no admissvel em Direito Penal, de contrrio
violaria o disposto no art. 1 CP, e arts. 29 e 165/1-c CRP, nomeadamente
estaria a violar o princpio da representatividade poltica e da reserva da lei
formal.
No entanto o costume tem valia quando visa, no criar ou agravar a
responsabilidade penal do agente, mas quando a sua interveno resulte
benfica para o agente: ou seja, quando o costume se venha traduzir no mbito
de uma norma favorvel, isto , quando o costume de alguma forma venha
atenuar ou mesmo excluir a responsabilidade criminal do agente.
c) Jurisprudncia
No fonte imediata de direito.
Reconduz-se aplicao da lei ao caso concreto.
H uma grande tendncia para que os tribunais se orientem para decises
anteriores.
d) Doutrina
No fonte imediata de direito, mas sim fonte mediata. Corresponde ao
conjunto das opinies dos eminentes penalistas.
e) Fontes de direito internacional tratado
So fonte de Direito Penal, tal como a lei, porque depois de todo o processo
de assinatura, aprovao, ratificao, eles entram na ordem jurdica nacional
como lei escrita.

28. Interpretao da lei penal


Tem-se de dividir as normas penais em dois grupos: normas incriminadoras e
normas favorveis.
Deve entender-se por normas incriminadoras aquelas que criam ou
agravam a responsabilidade jurdico-penal do agente. So aquelas normas que
de alguma forma contm a criao de crimes, ou que contm agravamentos dos
pressupostos de punibilidade ou de punio.
Normas favorveis, so aquelas normas que visam diminuir a
responsabilidade jurdico-penal do agente, ou atenu-la, tornando mais suaves
os pressupostos da punibilidade ou da punio.
a) Normas penais incriminadoras
Probe-se a interpretao extensiva das normas penais incriminadoras, de
outra forma estar-se-ia a violar o princpio da legalidade na sua decorrncia
nullum crimen nulla poena sine lege stricta, ou seja, de que as normas penais
devem ser estritamente aplicadas; admissvel a interpretao restritiva; probe-
se a aplicao analgica no mbito das normas penais incriminadoras, quer por
analogia legis, quer por analogia iuris.
b) Normas penais favorveis
Probe-se a interpretao restritiva de normas penais favorveis; admite-se a
interpretao extensiva; relativamente ao problema da analogia:
1) Alguns autores Teresa Beleza, etc., admitem a analogia, nas normas
penais favorveis;
2) Outros autores Cavaleiro Ferreira a analogia em Direito Penal, quer
de normas favorveis, quer de normas incriminadoras, est vedada;
3) Outros ainda Frederico da Costa Pinto entende que no mbito das
normas favorveis a analogia est de todo excluda. Em certos casos
pode-se admitir a interpretao extensiva de normas favorveis, mas
no possvel o recurso analogia no mbito de normas favorveis.

29. Normas incriminadoras


A interpretao extensiva em normas incriminadoras no possvel. S
possvel, no mbito de normas incriminadoras uma interpretao declarativa
lata. Tudo aquilo que a exceda e que vise harmonizar a letra da lei sua razo
de ser, sua ratio, se ultrapassar este sentido literal mximo possvel j se
est a fazer interpretao extensiva. Esta no deve ser admitida em Direito
Penal, porque se entende que por fora do princpio da legalidade, na sua
vertente garantia, se exige que a lei penal seja uma lei penal expressa. Assim a
norma deve dizer expressamente quais so as condutas, activas ou omissivas
que, a serem ou no adoptadas, constituem objecto de incriminao em sede de
Direito Penal. No entanto admite-se a interpretao restritiva.
Afirma-se rotundamente que no possvel integrar lacunas por analogia. Isto
, perante um caso omisso que o legislador penal ano tipificou, no classificou
como crime, o juiz no pode, ao contrrio de que acontece no domnio do direito
civil regular esse caso omisso, nem recorrendo analogia legis, nem analogia
iuris, nem to pouco criar a norma de harmonia com o esprito do sistema. O juiz
pura e simplesmente julga, absolvendo.
30. Normas favorveis
As normas favorveis so aquelas que visam, ou que traduzem para o
agente, uma posio mais benfica porque:
- Ou excluem a ilicitude de um facto tpico e portanto justificam o facto e
tornam-no ilcito, tornando-o ilcito, excluem a responsabilidade penal,
porque no h responsabilidade penal por factos lcitos.
- Ou tornam-se mais brandos, mais suaves, os pressupostos da
punibilidade e da punio.
Pode-se fazer interpretao extensiva, mas com limites.
Mas j no se aceita que se faa interpretao restritiva de normas penais
favorveis, isto porque, a ser possvel, diminuir-se-ia o campo de aplicabilidade
destas normas favorveis, o que significa aumentar o campo de punibilidade.
Quanto analogia:
Existem vrias posies. Uma (Teresa Beleza) admite-se a integrao de
lacunas no mbito de normas penais favorveis.
Outra posio a de que se admite por princpio a integrao de lacunas por
analogia no mbito de normas penais favorveis, desde que essa analogia no
se venha a traduzir num agravamento da posio de terceiros, por ele ter de
suportar na sua esfera jurdica efeitos lesivos ou por ter auto-limitado o seu
direito de defesa.

31. Leis penais em branco


uma norma que contem uma sano para um pressuposto ou um conjunto
de pressupostos de possibilidade ou de punio que no se encontram
expressos na lei, mas sim noutras normas de categoria hierrquica igual ou
inferior norma penal em branco18 . [17]

Levantam-se problemas quanto constitucionalidade de tais normas,

precisamente porque no entender de determinada doutrina, estas normas

seriam inconstitucionais por consistirem numa violao de uma decorrncia

do princpio da legalidade que a existncia de lei penal expressa, mais

concretamente a existncia de lei penal certa nullum crimen nulla poena

sine lege certa.

A doutrina maioritria defende a constitucionalidade e validade das normas

penais em branco, dentro de certos limites ou desde que sejam respeitados

determinados limites.

18[17]
Exs arts. 278, 213/1-b, 150/1 CP.
Desde que as normas penais em branco contenham os pressupostos

mnimos de punibilidade e de punio, ou seja, que digam quem so os

destinatrios e em que posio que eles se encontram e que contenham a

respectiva sano; desde que correspondam a uma verdadeira necessidade

que o legislador tem de tutelar bens jurdicos fundamentais atravs desta

tcnica, sob pena de no o fazendo, a alternativa resultaria da sua

desproteco, estas normas no sero inconstitucionais.

32. Concurso legal ou aparente de normas

Na determinao da responsabilidade criminal dos agentes que praticam

factos penalmente relevantes podem suceder situaes de anulao ou

concurso de infraces, sempre que o agente com a sua conduta cometa uma

pluralidade de infraces. As quais podem traduzir o preenchimento de vrios

tipos de crimes, ou do mesmo tipo mais do que uma vez.

A teoria do concurso permite distinguir os casos nos quais as normas em

concurso requerem uma aplicao conjunta, das situaes em que o

contedo da conduta absorvido por uma nica das normas.

- Concurso efectivo ou concurso de crimes: constitui a situao em que o

agente comete efectivamente vrios crimes e a sua responsabilidade

contempla todas essas infraces praticadas;

- Concurso aparente ou concurso de normas: uma vez que a conduta do

agente s formalmente preenche vrios tipos de crimes, na concretizao


da sua responsabilidade a aplicao de um dos crimes afasta a aplicao

de outro ou outras de que o agente tenha tambm preenchido os

elementos tpicos.

Em rigor no se pode falar em verdadeiro concurso de crimes, mas to s em

concurso de normas (concurso legal), o qual se traduz num problema de

determinao da norma aplicvel19 .


[18]

O tema do concurso de infraces deve ser integrado no mbito da teoria da

infraco, constituindo uma forma de crime.

O que se depreende da prtica judiciria, em consonncia com a maioria da

doutrina que a resoluo concreta do concurso de normas opera no

momento final da teoria da infraco. Sendo sempre um dos ltimos passos

na resoluo da responsabilidade dos intervenientes no crime.

A relao de concurso aparente consagra-se por conexes de subordinao e

hierarquia, podendo identificar-se essencialmente trs tipos de relaes:

1) Relao de especialidade
Uma norma encontra-se numa relao de especialidade em relao a outra

quando acrescenta mais um tipo incriminador, no a contradizendo contudo.

Neste sentido, v-se que por fora de uma relao de especialidade em que
as normas se podem encontrar, tanto pode subsistir a norma que contenha a
moldura penal mais elevada, como a norma que contenha a moldura penal mais
baixa.
2) Relao de subsidiariedade
Nos casos em que a norma v a sua aplicabilidade condicionada pela no
aplicabilidade de outra norma, s se aplicando a norma subsidiria quando a

19[18]
O concurso estabelecido entre as normas revela-se meramente aparente, sendo de
excluir a aplicao cumulativa, pois no se aplicam todos os preceitos normativos.
outra no se aplique. A norma prevalecente condiciona de certo modo o
funcionamento daquela que lhe subsidiria. Distinguem-se dois tipos:
a) Subsidiariedade expressa: a prpria lei que afirma expressamente
que uma norma s se aplica se aquela outra no se puder aplicar;
b) Subsidiariedade implcita ou material: resulta quando em face de um
raciocnio imperativo, se chega mesma concluso, ou seja, quando
por fora de uma interpretao verificar-se que a relao que existe
entre as normas no pode deixar de ser uma relao de
subsidiariedade.
Existem tendencialmente ou em princpio quatro grandes situaes em que as
normas se encontram numa relao de subsidiariedade implcita ou material:
1 Diz-se que as incriminaes de perigo ou os crimes de perigo se
encontram numa relao de subsidiariedade implcita ou material em
relao aos crimes de leso.
2 Casos em que subsiste uma imputao a ttulo negligente e doloso,
sendo certo que a responsabilidade por facto negligente subsidiria
imputao por facto doloso;
3 Diferentes formas de participao ou autoria;
4 Entre as condutas de omisso e por aco.
3) Relao de consuno
Quando um certo tipo legal de crime faa parte no por uma definio do
cdigo, mas por uma forma caracterstica, a realizao de outro tipo de crime, ou
seja, quando tem uma discrio tpica suficientemente ampla que abranja os
elementos da discrio tpica da outra norma.
A finalidade das normas concentra-se sempre na tutela de bens jurdicos,
sendo possvel identificar em cada tipo legal a ratio da conduta descrita.
A relao de consuno acaba por colocar em conexo os valores protegidos
pelas normas criminais. No deve confundir-se com a relao de especialidade,
pois ao contrrio do que se verifica naquela relao de concurso de normas, a
norma prevalecente no tem necessariamente de conter na sua previso todos
os elementos tpicos da norma que derroga.

VIGNCIA TEMPORAL DA LEI

33. Introduo
Uma das decorrncias do princpio da legalidade que no h crime sem
uma lei anterior ao momento da prtica do facto que declare esse
comportamento como crime e estabelea para ele a correspondente sano 20 . [19]

Em Direito Penal vigora portanto a lei do momento da prtica do facto. Mas a


aplicao externa ou exacerbada deste princpio poderia levar a situaes
injustas. Donde o princpio geral em matria penal de que as leis penais mais
favorveis aplicam-se sempre retroactivamente.
20[19]
Nullum crimen nulla poena sine lege previa
34. Aplicao da lei
Qual a lei que no momento do julgamento o juiz devia aplicar ao arguido?

a lei do momento da prtica do facto, que a mas favorvel, do que a lei

posterior, ainda que essa lei tenha revogado aquela. Existe ultra-actividade da

lei penal, porque se aplica sempre a lei penal de contedo mais favorvel ao

arguido.

O momento da prtica do facto sempre aquele em que, no caso de se tratar


de um crime comissivo ou por aco, o agente actuou, ou, no caso de se tratar
de um crime omissivo, no momento em que o agente deveria ter actuado.
Duas situaes
Uma nova lei vem descriminalizar uma determinada conduta. Como deve
reagir a ordem jurdica? Se a conduta vier a ser descriminalizada no deve ser
condenado por essa conduta, mesmo que o agente tenha j sido condenado e
se encontre detido (art. 2/2 CP). Cessa os efeitos penais princpio da
aplicao da lei mais favorvel.
Regime que se revela concretamente mais favorvel, deve-se aplicar este
regime ao agente.
No entanto a lei no art. 2/4 CP coloca um limite para o efeito retroactivo
salvo se este j tiver sido condenado por sentena transitada em julgado.
diferente dos efeitos da descriminalizao.
H autores que defendem a inconstitucionalidade do art. 2/4 CP, outros
defendem a sua constitucionalidade.

35. Constitucionalidade do art. 2/4 CP


A Constituio de 1976 foi revista em 1982, o Cdigo Penal de 1982 e
entrou em vigor em 1983; donde, o legislador penal deveria ter conhecimento
das disposies constitucionais e se legislou ordinariamente consagrando esta
ressalva, porque a ressalva no incompatvel com o disposto na
Constituio, por ser legislao posterior.
No incompatvel o art. 2/4 CP com o art. 29/4 CRP, na medida em que a
Constituio manda aplicar retroactivamente a lei de contedo mais favorvel ao
arguido, e arguido tem um sentido tcnico-jurdico rigoroso: uma coisa arguido,
outra condenado e outra ainda ru.
O art. 2/4 CP, diz que a lei penal de contedo mais favorvel s no se aplica
ao condenado, e isto porque, se j h trnsito em julgado da sentena
condenatria, porque esse indivduo j foi condenado, no se estando a falar
em arguido mas sim em condenado.
A entender-se o contrrio, ou seja, a entender-se a aplicabilidade da lei mais
favorvel, pr-se-ia em causa o princpio ne bis in idem, e tambm se poria em
causa a intangibilidade no caso julgado.
Se realmente se pudesse aplicar retroactivamente esta lei mais favorvel,
ento estava-se a julgar outra vez o mesmo indivduo pela prtica do mesmo
facto. E o princpio in bis in idem, de que ningum deve ser julgado/condenado
duas vezes pelo mesmo facto (art. 29/5 CRP) era posto em causa.

36. Inconstitucionalidade do art. 2/4 CP


O Direito Penal tem carcter subsidirio, o princpio da subsidiariedade do
Direito Penal. Logo o Direito Penal s deve intervir quando se torne necessrio a
sua interveno.
No faz sentido que o Estado, equacionando uma valorao eminente a um
determinado crime, se abstenha a partir de determinado momento de impor uma
determinada punio; como tambm no faz sentido continuar a aplicar uma
punio que o Estado recusou num determinado momento.
Esta ressalva inconstitucional porque viola o princpio da igualdade, e
tambm existe o princpio da igualdade dos cidados na administrao da
justia.
Um outro argumento para a inconstitucionalidade da ressalva do art. 2/4 CP,
substancialmente no existem diferenas a que se aplique retroactivamente as
normas que operam a descriminalizao, das normas que no operam uma
descriminalizao mas principalmente uma despenalizao, porque nos dois
casos se altera o regime penal.
O que est em causa uma diferente valorao do legislador quanto aos
factos considerados crimes.

37. Leis temporrias e leis de emergncia


As leis temporrias so as leis que marcam ab initio, partida, o seu prazo
de vigncia; so as normas que se destinam a vigorar durante um determinado
perodo de tempo pr-fixado. So leis temporrias que caducam com o
terminus da vigncia que pr-fixaram.
As leis de emergncia so as leis que face a determinado circunstancialismo
anormal vm penalizar, criminalizar determinadas condutas que at a no eram
consideradas crime, ou vm efectivamente agravar a responsabilidade penal por
determinado facto que at a j era crime, mas em que esse agravamento se
deve to s a situaes ou circunstncias anormais que reclamam a situao de
emergncia.
Ressalva-se no art. 2/3 CP, que continua a ser punido o facto criminoso

praticado durante o perodo de vigncia de uma lei de emergncia.

Significa que, no obstante no momento do julgamento a lei j no estar em


vigor por j ter caducado ou j ter sido revogada, deve continuar a ser punido
pelo facto que praticou durante esse perodo em que a lei estava efectivamente
em vigor.
Em bom rigor, no mbito das leis temporrias no h uma verdadeira
sucesso de leis no tempo, porque:
- A lei temporria em sentido estrito, no necessita de nenhuma outra lei
para que se possa afirmar uma sucesso de leis penais no tempo; a lei
s uma s faz sentido falar em sucesso de leis penais no tempo e em
retroactividade ou irretroactividade quando esto em causa mais do que
uma lei, pelo menos duas leis. Aqui a lei s uma.
- No h uma lei diferente, no h uma sucesso de regimes, donde
tambm no faz sentido falar em aplicao retroactiva porque a lei
sempre a mesma.

38. Aplicao da lei no espao


No so s conexes geogrficas que o legislador utiliza para tornar aplicvel
a lei penal portuguesa, para que seja competente para julgar factos penalmente
relevantes.
O legislador utiliza tambm a conexo dos valores ou dos interesses lesados
ou ameaados de leso com as actividades criminosas, o valor dos interesses
postos em causa pela prtica do crime. Isto evidencia-se em sede de dois
princpios:
- Princpio da tutela ou da proteco dos interesses nacionais.
- Princpio da universalidade ou de aplicao universal.
Vindo estes princpios consagrados no art. 5 CP.

39. Princpio da tutela ou da proteco dos interesses nacionais


Quando se trate de crimes expressamente consagrados no art. 5/1 CP, so
crimes que o Estado portugus entende ferirem a sensibilidade jurdica nacional,
so crimes que pem em causa valores ou interesses fundamentais do Estado
portugus.
Os factos penalmente relevantes ocorridos em territrio nacional, a lei
portuguesa competente para os julgar princpio da territorialidade.
Este princpio da territorialidade depois complementado pelo princpio do
pavilho ou da bandeira pelo qual independentemente do espao areo ou das
guas, a lei penal portuguesa tambm se aplica a factos praticados no interior
de navios com pavilho portugus, ou a bordo de aeronaves registadas em
Portugal.

40. Princpio da universalidade ou da aplicao universal


So de alguma forma crimes que todos os Estados tm interesse em punir.

De um modo geral, independentemente da nacionalidade dos seus autores,

so crimes que reclamam uma punio universal e da que as ordens

jurdicas se reclamem competentes para fazer aplicar a sua lei penal a esses

factos descritos no art. 5/1-b CP.


Da alnea c) do art. 5/1 CP retira-se o princpio da nacionalidade, tambm
dito princpio da personalidade activa ou passiva.
O princpio da nacionalidade activa diz basicamente que a lei portuguesa se
aplica a factos praticados no estrangeiro por portugueses. de harmonia com o
princpio da nacionalidade activo, que a lei penal portuguesa aplica-se a factos
praticados no estrangeiro que sejam cometidos por cidados nacionais.
O princpio da nacionalidade passiva diz que a lei penal portuguesa se aplica
a factos cometidos no estrangeiro contra portugueses.
Condies para o princpio da nacionalidade:
1 Condio: os agentes sejam encontrados em Portugal (art. 5/1-b CP);
2 Condio: que os factos criminosos sejam tambm punveis pela
legislao do lugar em que foram praticados, salvo quando nesse lugar
no se exera poder punitivo;
3 Que constituam crime que admite extradio e esta no possa ser
concedida, no se admite a extradio de cidados nacionais.
Esta condio prevista na 3 condio, s funciona cumulativamente quando
se trate de um caso de nacionalidade passiva, quando se trate de um crime
praticado no estrangeiro por um estrangeiro contra um, portugus.

41. Teoria da ubiquidade


Visa abranger os delitos distncia.
O art. 7 CP importante: se considerar que a conduta ou o resultado tpico
tiveram lugar em Portugal, ento pode-se considerar que o facto ocorreu em
territrio nacional; e a poder-se- aplicar a lei penal portuguesa por fora do
preceituado no art. 4 CP e que consagra o princpio da territorialidade, uma vez
precisamente que este princpio vem dizer que a lei penal portuguesa aplicvel
a factos praticados no territrio nacional.
Uma vez em sede do art. 5 CP vai-se analisar caso a caso:
- Se ser o princpio da proteco dos interesses nacionais, poder ser um
dos crimes elencados no aliena a);
- Se haver afloramento do princpio da universalidade (alnea b));
- Se ser eventualmente o princpio da nacionalidade activa ou passiva
previsto na alnea c); e aqui verificar se esto reunidas todas as condies
previstas e se existem ou no restries aplicabilidade da lei
portuguesa21 .
[20]

42. Princpio da dupla incriminao e princpio da especialidade


O princpio da dupla incriminao, significa que s admitida a extradio
se o Estado portugus considerar tambm crime o facto pelo qual se pede a
extradio ou o facto que fundamenta a extradio.
O princpio da especialidade significa que a extradio s pode ser
concedida para o crime que fundamenta o seu pedido, no podendo o
extraditado ser julgado por uma infraco diferente e anterior que fundamenta
o pedido de extradio.
21[20]
O art. 6 CP s tem conexo com o art. 4 CP e com os princpios da
universalidade/proteco de interesses nacionais e nacionalidade.
Por outro lado, tambm em princpio no se admite a extradio quando seja
prioritariamente aplicvel a lei penal portuguesa.

43. Princpio da administrao supletiva da justia penal (art. 5/1-e CP)


Admite que o Estado portugus julgue um criminoso que tenha cometido um
crime no seu pas de origem contra um cidado desse pas e fuja para Portugal.
Pressupostos:
- Que o agente se encontre em Portugal;
- A extradio seja pedida;
- Seja possvel a extradio mas no seja admitida.
O art. 6 define as condies gerais de aplicao da lei penal portuguesa a
factos cometidos por estrangeiros:
- Princpio de que ningum pode ser responsabilizado por um facto mais do
que uma vez (art. 29 CRP);
- Art. 6/2 CRP, depois de ver que lei penal competente, tem-se que ter
em ateno a lei do lugar onde o facto foi cometido, e mais favorvel, mas
que puna o facto.
As condies no art. 6/2 CP no funciona quando est em causa o princpio
da proteco dos interesses nacionais (art. 6/3 CP).

TEORIA DO FACTO PUNVEL OU TEORIA DA INFRACO

44. Introduo
a teoria que tem por objecto o estudo do crime. O conjunto dos
pressupostos de punibilidade e de punio que so comuns a todos os crimes, a
todos os factos tipificados na lei como crime.
Os requisitos comuns que um facto deve ter para ser considerado criminoso
e para que dele decorra uma responsabilidade jurdico-penal para o seu autor,
para o agente daquela infraco.
Pode-se formalmente definir crime como um comportamento humano que
consiste numa aco penalmente relevante, aco essa que tpica, ilcita,
culposa e punvel.
Esta teoria permite desde logo uma aplicao certa, segura e racional da lei
penal.
Passa-se dum casusmo, de verificar caso a caso o que crime para atravs
da teoria da infraco, ter-se uma vocao generalizadora de factos penalmente
relevantes, de factos criminosos.
E atravs do estudo destas categorias analticas pode-se determinar a
responsabilidade jurdico-penal duma pessoa, pode-se firm-la ou exclua,
atravs duma anlise de subsuno progressiva.

45. Aco penalmente relevante


todo o comportamento humano dominado ou dominvel pela vontade.
Atravs deste conceito, j se est a excluir a responsabilidade jurdico-penal
de comportamentos que provm no de pessoas mas de animais.
Ter-se- depois de verificar o seguinte: se est em presena de um
comportamento humano dominado pela vontade, tem-se de ver se esse
comportamento humano preenche ou no um tipo legal de crime.
Tem-se de ver se essa aco preenche a tipicidade de um dos tipos previstos
na parte especial do Cdigo Penal, ou ento em legislao penal lateral.
Para isso preciso verificar se essa aco tpica, isto , necessrio
verificar se esto preenchidos os elementos objectivos22 e subjectivos23 de
[21] [22]

um tipo legal.
Como se verifica se a aco tpica?
Tem-se efectivamente de analisar esta categoria que a tipicidade, tem-se de
verificar se aquela actuao humana se subsume ao tipo normativo na previso
dos seus elementos objectivos e subjectivos.
Depois, tem-se de ver se o elemento objectivo do tipo est preenchido.
O elemento subjectivo geral do tipo o dolo. Tem-se de se ver ento o que
o dolo: consiste na conscincia e vontade de realizar os elementos objectivos de
um tipo legal.
Estando preenchida a tipicidade, vai-se verificar que esta categoria analtica
que composta por elementos subjectivos e objectivos, estando integralmente
preenchida indicia a ilicitude.

46. Ilicitude
A ilicitude num sentido formal, a contrariedade ordem jurdica na sua
globalidade, de um facto ilcito um facto contrrio ordem jurdica, contrrio ao
direito.
Mas numa ptica material, o facto ilcito consiste numa danosidade social,
numa ofensa material a bens jurdicos.
Em princpio da lei penal s tipifica factos que so contrrios ao direito. Mas a
ilicitude indiciada pelo facto tpico ou pela tipicidade pode ser excluda.
Pode estar excluda pela interveno de normas remissivas, que vem apagar
o juzo de ilicitude do facto tpico, so as designadas causas de justificao que,
a estarem presentes, justificam o facto tpico, excluindo a ilicitude indiciada pela
prpria tipicidade.
Mas pode acontecer, que preenchido um tipo mediante uma aco
penalmente relevante e a ilicitude indiciada pelo tipo, pode ser que no se
verifique nenhuma causa de justificao ou de excluso da ilicitude.
Na maior parte dos casos em que as pessoas cometem crimes no esto a
actuar ao abrigo de nenhuma causa de excluso da ilicitude.

47. Culpa
a categoria analtica do facto punvel.
Sabendo-se que s se pode formular um juzo de censura de culpa sobre um
imputvel, porque as penas s se aplicam a quem seja susceptvel de um juzo
de censura de culpa; quelas pessoas a quem no for susceptvel formular um
22[21]
Agente, conduta, resultado, nexo de causalidade.
23[22]
Dolo, especiais intenes.
juzo de censura de culpa aplicam-se medidas de segurana, nomeadamente
o caso dos inimputveis e dos menores de 16 anos.
Logo, para que o juzo de culpa possa ser formulado preciso que o agente
tenha capacidade de culpa. O agente no tem capacidade de culpa se tiver
menos de 16 anos, ou se for portador de uma anomalia psquica ou de um
estado patolgico equiparado.
Mas para alm de ter capacidade de culpa, o agente tambm tem de ter
conscincia da ilicitude do facto que pratica; e para alm da capacidade de culpa
e da conscincia da ilicitude preciso, para se formular sobre o agente um juzo
de censura de culpa, que o agente no tenha actuado em circunstncias to
extraordinrias que o desculpem.

48. Punibilidade
Para alm de o facto ter consistido numa aco tpica, ilcita e culposa,
ainda preciso que seja punvel.
Ento chega-se concluso que por vezes existem determinados factos
praticados no seio de aces penalmente relevantes, tpicas, ilcitas culposas,
mas contudo os agentes no so punidos. E porque que no h punibilidade
em sentido estrito?
- Ou porque no se verificam condies objectivas de punibilidade;
- Ou ento porque se trata de uma iseno material, no caso de
desistncia;
- Ou porque se trata de uma causa pessoal de iseno de pena.
Porque que se fala numa subsuno progressiva?
Porque quando se analisa a responsabilidade jurdico-penal de algum, tem-
se de analisar detalhadamente todas estas categorias.
Ainda que intuitivamente se possa dar automaticamente a resposta, tem-se
de percorrer estas etapas porque, por hiptese, se chegar concluso que
aquele comportamento no foi dominado nem to pouco era dominvel pela
vontade humana, imediatamente se nega a responsabilidade criminal do agente.
Os tipos, a no ser quando a lei expressamente o diga, so sempre dolosos.
O estudo analtico do crime, da teoria da infraco, vai permitir:
- Por um lado, fazer uma aplicao certa, segura e uniforme da lei penal;
- Por outro lado, vai ter uma vocao de subsuno progressiva.
Mas se hoje, entende-se que o crime uma aco tpica, ilcita, culposa e
punvel, esta tripartio entre tipicidade, ilicitude e culpa uma conquista
dogmtica da Escola Clssica. E Escola Clssica segue-se cronologicamente
a Escola Neo-clssica, e a esta segue-se a Escola Finalista.
Todas estas escolas teorizam o crime tripartindo-o, dizendo que era uma
aco tpica, ilcita e culposa. Agora, o que cada uma destas escolas
considerava como integrante de cada uma destas categorias analticas que
diverge.
Escola Clssica:
- Beling/Van Listz;
- Aco naturalista (aco natural);
- Tipicidade correspondncia meramente externa, sem considerao por
quaisquer juzos de valor; s elementos objectivos e descritivos;
- Ilicitude formal;
- Culpa psicolgica (insero de todos os elementos subjectivos dolo e
negligncia).
- Criticas os factos penalmente relevantes com negligncia e os
comportamentos omissos.
Escola Neo-clssica:
- Prof. Figueiredo Dias;
- Aco negao de valores;
- Tipicidade o tipo tem tambm elementos normativos e determinados
crimes tm tambm na sua tipicidade elementos subjectivos;
- Ilicitude material;
a) Permite graduar-se o conceito de ilicitude;
b) Permite a descoberta ou a formao de causas de justificao.
- Culpa censurabilidade: pressupostos da culpa capacidade de culpa,
conscincia da ilicitude, exigibilidade;
- Os conceitos de aco social e a posio de Figueiredo Dias, renncia a
um particular conceito de aco e os conceitos de:
a) Tipo indiciador;
b) Tipo justificador ou tipo do dolo negativo;
- A teoria dos elementos negativos do tipo.
Escola finalista:
- Wessel;
- Aco final;
- Tipicidade o dolo um elemento subjectivo geral dos tipos;
- Ilicitude conceito de ilicitude pessoal o desvalor da aco e do
resultado;
- Culpa normativa; elementos da culpa.
Todos estes sistemas partem duma anlise quadripartida do crime, como
aco tpica, ilcita e culposa.

49. O sistema clssico


Parte de uma concepo positiva, mecnica, mesmo naturalista, lgica da
teoria da infraco.
O conceito de aco para os clssicos visto como um conceito naturalista
da aco, como um movimento corpreo, um esforo muscular ou nervoso que
produz uma alterao objectiva do mundo real.
O tipo ou tipicidade a correspondncia externa de um comportamento
considerado aco uma disposio legal, discrio legal de um tipo legal de
crime.
Mas a tipicidade era vista do ponto de vista meramente externo ou objectivo
sem nenhuma considerao de valor.
A ilicitude uma categoria separada. Para os Clssicos a ilicitude vista
numa ptica meramente formal, ou seja, como contrariedade ordem jurdica na
sua globalidade. Um facto ilcito um facto contrrio lei.
No vem permitir uma graduao do conceito de ilicitude, porque se em
sentido formal, a ilicitude significa contrariedade ordem jurdica, se o facto
ilcito o facto que contraria a ordem jurdica, donde contraria a lei, e o facto
lcito o facto que no contraria a lei, ento s se pode afirmar que um
comportamento ou no ilcito, ou no contrrio ordem jurdica.
Quanto culpa, para os Clssicos, era nessa categoria dogmtica do facto
punvel que se incluam todos os elementos subjectivos. Portanto, a ilicitude e a
tipicidade eram meramente objectivas. Tudo quanto fossem elementos
subjectivos estaria na culpa.
A culpa era vista de uma ptica psicolgica, porque a culpa corresponde
ligao psicolgica entre uma pessoa e o seu comportamento, e essa ligao
poderia ser uma ligao dolosa ou uma ligao negligente.
Logo, o dolo e a negligncia so meras formas de culpa.
A tipicidade meramente objectiva. depois em sede de culpa que se ter de
verificar que relao existe entre o agente e o seu facto, para se poder afirmar
uma culpa meramente psicolgica.

50. Criticas ao sistema Clssico


A primeira crtica diz respeito ao conceito de aco. Este conceito de aco
como movimento corpreo que produz a alterao objectiva no mundo exterior
um conceito criticvel por vrias razes.
Mas talvez a crtica mais forte que se pode tecer ao conceito de aco dos
clssicos precisamente a omisso porque a responsabilidade penal afirmada
por factos cometidos por aco, mas tambm por omisses penalmente
relevantes.
O conceito de aco dos clssicos deixa de fora as omisses, ou os crimes
omissivos.
Da que os clssicos tenham reformulado um pouco esta noo, dizendo
ento que a aco homicida a aco que se esperava que o agente tivesse.
Em relao ilicitude, sendo uma ilicitude meramente formal, s nos permite
afirmar se um comportamento, se um facto, se uma aco, ou no ilcita, no
nos permitindo graduar o conceito de ilicitude.
Em relao culpa.
Sendo a culpa vista numa ptica meramente psicolgica, pergunta-se como
que os Clssicos explicam a culpa negligente, mormente os casos de
negligncia inconsciente.
Nos comportamentos dolosos, o agente conhece e quer empreendida com
determinado resultado tpico, ou assumir uma determinada conduta
consubstanciada num tipo legal de crime.

51. Sistema Neo-clssico


desenvolvido na Alemanha a partir dos anos 20, procurando limar alguns
defeitos ou arestas do sistema clssico.
A aco para os Neo-clssicos:
Vem dizer que no importante verificar se ouve ou no um movimento
corpreo que produziu uma alterao objectiva no mundo exterior, porque as
actuaes humanas so pautadas por determinadas valoraes.
O que interessa efectivamente o valor que est subjacente a um
determinado comportamento. Assim, os Neo-clssicos passam a ver a aco (o
crime) como a negao de valores atravs de um comportamento. Portanto, o
crime todo aquele comportamento que nega valores.
Klaus Roxin entende que o que importante em sede de Direito Penal, em
sede comportamental so to s os factos ou as aces voluntrias, isto ,
aqueles comportamentos dominados ou dominveis pela vontade.
Dentro da vertente Neo-clssica surge outro conceito de aco, que a aco
social, desenvolvida por Smith.
Este autor defende que mais importante que tudo para afirmar a existncia
duma aco penalmente relevante verificar se aquele comportamento, se
aquela actuao deve ser tido como uma aco em termos sociais. Isto , se
socialmente aquele comportamento merece a qualificao de aco.
E isto porque, desde logo, h aces que prtica, podem parecer negar
valores, mas que no devem ser aces penalmente relevantes de harmonia
com a prpria concepo social de aco.
A tipicidade, os Neo-clssicos vm dizer que a tipicidade composta por
uma srie de elementos, e o tipo no valorativamente neutro, implica j um
juzo de valor para quem preenche a tipicidade. Referem que o tipo tem tambm
elementos normativos, elementos que, descrevendo entidades do mundo real,
carecem duma interpretao complementar pelo recurso a normas.
Para estes autores, o tipo composto por elementos positivos e por
elementos negativos:
- Elementos positivos: aqueles que fundam positivamente a
responsabilidade penal do agente;
- Elementos negativos: so as causas de justificao que, quando
relevantes, justificam o facto tpico.
A culpa para os Neo-clssicos, no uma culpa psicolgica, como
pretendiam os Clssicos, mas antes um conceito que integrado j por um
critrio de censurabilidade assente na existncia de determinados pressupostos,
nomeadamente a capacidade de culpa e a conscincia da ilicitude.
A culpa j uma culpa com ingredientes normativos e implica um juzo de
censurabilidade pela prtica de um facto.

52. Criticas ao sistema Neo-clssico


O conceito de aco: um comportamento humano que nega valores. Ora, na
negao de valores cabe no s o comportamento activo, como existem
tambm omisses que podem de igual modo lesar valores.
Portanto, aqui neste conceito de crime como comportamento socialmente
relevante que lesa valores, j se pode enquadrar de alguma forma o
comportamento omissivo ou a omisso, coisa que ficava de fora do conceito
meramente causal e naturalstico de aco dos Clssicos.
H determinados comportamentos cuja apreenso da negao ou de valores
s pode ser dada pela finalidade do comportamento, ou da aco.
Os Neo-clssicos no incluam o dolo em sede de tipo ou de tipicidade.
O dolo um elemento da culpa, ou uma forma de culpa, porque s
excepcionalmente a tipicidade integrada por elementos subjetivos, chamados
elementos subjetivos especficos, com a inteno de apropriao no crime de
furto, etc.
Tambm os Neo-clssicos no resolvem correctamente problema da
negligncia e dos comportamentos negligentes.

53. Sistema finalista


Os finalistas propem um conceito de aco que um conceito de aco
final. Chagam concluso que o direito, a realidade normativa, no pode
aparecer totalmente divorciada e desligada da realidade ntica, da realidade do
ser que anterior realidade normativa.
Se o direito visa regular comportamentos humanos, estabelecer regras de
conduta, ento o direito, sob pena de ser uma falcia, tem de respeitar a
natureza ntica, a natureza do ser, e o que prprio do ser humano para os
finalistas, dentro de um conceito de aco, o agir com vista obteno de um
fim servindo-se de conhecimentos objectivos e causais que permitem essa
obteno, este conceito de aco deve ser respeitado em sede de tipicidade.
Portanto, a inteno que preside a uma determinada aco, que a sua
finalidade, deve ser espelhada no tipo. Logo, o dolo que a inteno, o fim da
actuao, deve ser um elemento subjectivo do tipo.
Quanto ao conceito de ilicitude: comea a falar-se de um conceito de ilicitude
pessoal.
Actuar ilicitamente j no tanto actuar contrariamente ordem jurdica na
sua globalidade, como pretendiam os Clssicos (ilicitude formal). J no
interessar tanto actuar lesando bens jurdicos fundamentais, como pretendiam
os Neo-clssicos (ilicitude material).
Interessar mais, verificar se aquela pessoa que actua de determinada forma
actua ilicitamente, se se lhe pode atacar um juzo de desvalor na aco ou no
facto que pratica. Existe aqui uma certa concepo tica do direito.
Dentro deste conceito de ilicitude pessoal de se poder reprovar uma pessoa
por adoptar um determinado comportamento, podem-se distinguir dois
desvalores:
1) O desvalor da aco, da conduta empreendida pelo agente;
2) O desvalor do resultado, em que se traduz o comportamento ou a conduta
do agente.
A aco, embora no mbito dos crimes negligentes seja tambm
desvaliosa24 , por comparao dos crimes dolosos em que o agente actua
[23]

querendo e conhecendo um determinado resultado, o desvalor da aco nos


crimes dolosos muito superior.
Quanto culpa.
Os finalistas tm um conceito de culpa puramente normativo.
24[23]
Pela inobservncia de um dever de cuidado.
A conscincia da ilicitude, a capacidade de culpa e a exigibilidade dos
comportamentos passam a ser elementos da culpa. Faltando um destes
elementos da culpa, j no possvel formular sobre uma pessoa um juzo de
culpa.
A capacidade de culpa consiste no fundo em a pessoa ter capacidade para
avaliar as exigncias. So incapazes de culpa:
a) Os inimputveis em razo da idade (menores de 16 anos);
b) Os portadores de anomalias psquicas, que so inimputveis em razo da
anomalia psquica.
A conscincia da ilicitude um elemento autnomo da culpa.

54. Criticas ao sistema finalista


O conceito de aco, um conceito de aco final e os finalistas nunca
conseguiram com este conceito justificar muito bem os crimes de negligentes.
Sendo assim tambm para as omisses.
Da que quem segue a sistemtica finalista opte por uma quadripartio do

facto punvel, em que se distingue:

- Crime doloso por aco;


- Crime doloso por omisso;
- Crime por aco negligente;
- Crime por omisso negligente.
-
55. Aco
Aco penalmente relevante todo o comportamento humano, com
relevncia no mundo exterior, que dominado ou dominvel pela vontade. Fica
logo excludo os comportamentos ou as aces das coisas, das foras da
natureza e dos animais irracionais.
Dentro do ponto de vista dos fins das penais, quer numa ptica retributiva,
quer numa ptica preventiva, no faz sentido criminalizar comportamentos que
no sejam dominados pela vontade.
Uma aco penalmente relevante pode consistir:
- Num comportamento positivo num facere;
- Num comportamento negativo num non facere.
A aco tem relevncia quer consista num comportamento positivo, quer
numa omisso. A nossa lei equipara a omisso aco; essa equiparao
dada pelo art. 10 CP.
H duas formas de comportamento omissivo penalmente relevante, que se
diferenciam: so designadas omisses puras (ou imprprias) e as omisses
impuras (ou imprprias).
Quando o legislador descreve as incriminaes, atravs de normas proibitivas
e de normas que pressupem um determinado resultado tpico do tipo, para
estar preenchido, para ser consumado exige uma conduta e um resultado.
No caso das omisses impuras nem toda a gente pode incorrer em
responsabilidade jurdico-penal por omisso impura, porque o legislador s
responsabiliza pelas omisses impuras aqueles sobre quem recaa ou impendia
um dever jurdico que pessoalmente o obrigasse a evitar a produo do
resultado tpico.
Os clssicos consideravam por aco penalmente relevante todo o
movimento corpreo, esforo nervoso ou muscular, que produz uma alterao
objectiva no mundo real.
O conceito de aco causal criticvel, isto porque:
- Torna-se mais difcil de explicar como que nestes casos das omisses
impuras pode haver a aco omissiva;
- Crime de injria: este crime s concebvel a partir de uma certa
ponderao social daquele comportamento como negao de um
determinado valor, s crime porque socialmente se convenciona que
aquele comportamento uma aco relevante;
- Este conceito de aco causal no afasta, de per si, comportamentos
dominados pela vontade.
S atravs de um critrio exterior ao prprio conceito de aco causal que
se consegue delimitar os comportamentos com relevncia penal e os
comportamentos que no tm essa relevncia.
Para os Neo-clssicos, o conceito de aco todo o comportamento que
nega valores uma negao de valores.
Smith vem com um conceito social de aco, dizendo que aco penalmente
relevante aquilo que socialmente adequado a ser aco.
Mas este conceito no explica de per si porque que algumas omisses
negam valores no dada tanto pela aco, mas pela ordem jurdica.
Muitas vezes tambm, a relevncia social da aco no pode estar desligada
daquilo que o agente quis.
Por outro lado, no h dvida que o mesmo comportamento pode ter vria e
diferente relevncia social, consoante a inteno do agente.
Finalmente o conceito de aco final para os finalistas.
todo o comportamento em que a pessoa se serve dos conhecimentos
objectivos e causais para atingir uma determinada finalidade.
O processo causal nos crimes omissivos representa especialidades face aos
crimes activos. Essas especialidades fazem com que os prprios finalistas
tivessem de chegar a uma anlise quadripartida do facto punvel (ou da
infraco):
- Crimes dolosos por aco;
- Crimes dolosos por omisso;
- Crimes negligentes por aco;
- Crimes negligentes por omisso.
Este conceito de aco final no compreensvel para abarcar todas as
realidades e comportamentos que podem dar origem responsabilidade
jurdico-penal.
H autores que, em relao ao conceito de aco penalmente relevante,
como categoria autnoma da punibilidade, porque no um conceito isento de
crticas em qualquer formulao, dizem que ns devemos renunciar a um
particular conceito de aco e prpria tipicidade que englobamos os
comportamentos por aco e por omisso (Prof. Figueiredo Dias).
H outros autores que discordam e que dizem que o conceito de aco
penalmente relevante e efectivamente uma categoria que no se deve descurar,
porque o conceito de aco tem um determinado rendimento em sede de
dogmtica jurdico-penal.

56. Tipo ou tipicidade


Por detrs de cada tipo incriminador, o legislador h-de pretender sempre a
tutela de um ou mais bens jurdicos, porque o direito penal encontra a sua
justificao na tutela de bens jurdicos fundamentais.
O bem jurdico algo distinto do chamado objecto do facto ou objecto da
aco.
Enquanto que o bem aquela realidade que no uma realidade palpvel,
um valor, um interesse.
O objecto do facto ou da aco o quid concreto sobre o qual incide a
actividade criminosa do agente.

57. Estrutura do tipo


Por detrs de cada tipo legal encontra-se sempre a tutela de um ou mais bens
jurdicos.
Os tipos tm na sua descrio elementos descritivos, predominantemente,
mas tambm concebvel que nalguns tipos apaream elementos normativos.
Alis foram os Neo-clssicos que chamaram ateno para a existncia destes
elementos normativos do tipo.
Os elementos descritivos so aqueles elementos que expressam entidades
do mundo real, quer no foro exterior quer interior, quer para a sua cabal
compreenso, no necessitam de nenhuma valorao suplementar feita pelo
recurso a uma norma.
Os elementos normativos so aqueles que, expressando tambm entidades
do mundo real, para seu cabal entendimento carecem do recurso a uma
valorao suplementar, do recurso por exemplo a outra norma.
H quem diga, como Ihering, que no existem elementos puramente
descritivos: todos eles so mais ou menos normativos; postulam sempre, para
seu cabal entendimento e compreenso, uma valorao suplementar, seja tica,
seja de ordem jurdica.
O tipo integrado sobretudo a partir duma abordagem finalista, por uma
estrutura mista: composto por elementos objectivos e por elementos
subjectivos.
Referindo, agora, to s ao crime comissivo por aco, ou crime doloso por
aco, pode-se encontrar os seguintes elementos objectivos do tipo:
a) O agente;
b) A conduta ou descrio da aco tpica;
c) O resultado;25 [24]

25[24]
Nos casos dos crimes materiais ou de resultado.
d) O nexo de imputao, tambm designado de causalidade 26 ; [25]

e) Algumas circunstncias que rodeiam a conduta ou descrio da aco


tpica.
Estes elementos objectivos do tipo referenciam entidades nticas que existem
independentemente de qualquer representao entre a mente do agente e o
facto por ele praticado, por isso se dizem elementos objectivos.
Os elementos subjectivos, so aqueles que pressupem j uma relao
com o foro ntimo do agente, ou seja, entre a representao da mente do agente
daquilo que ele pensa e quer aquilo que objectivamente se verifica, por isso se
designam elementos subjectivos.
Como elementos subjectivos e no mbito do crime doloso, encontram-se os
chamados elementos subjectivos especficos , que so elementos que tm de
existir para que os tipos legais de crime se considerem efectivamente
preenchidos. So as especiais tendncias, as especiais intenes.
O elemento subjectivo geral ser o dolo, no mbito dos crimes dolosos.
O dolo consiste no conhecimento e vontade de empreender um determinado
tipo legal de crime. O dolo consiste no conhecer e querer os elementos
objectivos de um tipo legal de crime.
O dolo apresenta pois, uma estrutura bipartida, integrada por um elemento
intelectual que o conhecimento o conhecimento de uma determinada
realidade objectiva; e um elemento de natureza volitiva, o querer efectivamente
essa realidade objectiva de determinada forma.
Nos crimes negligentes, o elemento geral ser a negligncia.

58. Elementos objectivos do tipo especial


a) Agente
O agente aquela (s) pessoa (s) que adopta uma conduta tpica descrita num
determinado tipo legal de um crime e que empreende a realizao tpica o
agente do tipo legal de crime.
b) Aco tpica ou conduta
A conduta tpica, tambm dita descrio da aco tpica, ou to s a aco
tpica, aparece como um elemento objectivo do tipo legal de crime e encontra-se
efectivamente descrita no tipo.
c) Resultado
tambm um elemento objectivo do tipo, nos chamados crimes materiais ou
de resultado: o prprio resultado tpico.
H crimes em que, para alm da descrio da conduta tpica, se exige que
espao-temporalmente se desprenda ou se destaque da conduta tpica algo
diferenciado que o resultado o resultado tpico para que o facto possa estar
efectivamente consumado.
Nestes crimes materiais ou de resultado, que para alm da conduta
pressupe, ainda, para a sua consumao, a verificao do resultado tpico.
d) Nexo de causalidade

26[25]
Tambm nos crimes materiais ou de resultado.
Isto traduz-se, em saber se um determinado resultado pode ser imputado a
uma conduta do agente; se aquilo que se verifica pode ser efectivamente
considerado como obra daquela actuao tpica do agente.
um elemento no escrito do tipo, isto porque, nos crimes materiais ou de
resultado, naqueles crimes que se designam normalmente por crimes de forma
livre. Ou seja, so crimes cuja obteno do resultado tpico previsto pela norma
pode ser obtido, por referncia conduta do resultado tpica que matar, pelas
mais diferentes formas.
Por vezes, muito raramente, o legislador pode pretender dar cobertura literal a
esse elemento, ou a este nexo de nexo de causalidade ou de imputao
objectiva, e descrev-lo.
o que acontece nos chamados crimes de realizao vinculada.
Aqui o crime de realizao vinculada, pela descrio do elemento, por uma
certa descrio do nexo de causalidade. Um outro elemento no escrito no tipo e
que existe apenas nalgumas classificaes, ou nalguns tipos de crime os
crimes de omisso impura ou imprpria o chamado dever de garante.
Muitas vezes a lei descreve comportamento que considera proibidos e que as
pessoas no devem adoptar, porque ao adopt-los isso importa a obteno de
um determinado resultado lesivo, o qual pode ser obtido quer por via de um
comportamento activo ou de uma aco, quer por via de um comportamento
omissivo ou de uma omisso.
Para que uma pessoa seja responsabilizada por ter dado origem produo
de um resultado tpico proibido pela lei em virtude de uma inactividade, ou em
virtude da sua passividade ou omisso, preciso que sobre essa pessoa
impenda um dever jurdico que pessoalmente a obrigue a evitar a produo
desse resultado lesivo.
Este dever de garante pode resultar fundamentalmente de trs pontos: ou
directamente da lei, ou de contrato, ou de uma situao de imergncia.
e) Circunstncias que rodeiam a conduta
As circunstncias podem ser, para a nossa lei, ou crimes autnomos, ou
ento elementos que integram qualificaes ou priviligiamentos de tipos legais
de crimes.

59. Acepes em que se utiliza a palavra tipo


a) Tipo de garantia, total, ou em sentido amplo
Pretende abranger todos os elementos que concorrem para fundamentar uma
responsabilidade criminal, abrangendo simultaneamente no s a categoria
analtica da tipicidade mas tambm as outras categorias dogmticas como a
ilicitude a culpa e a prpria punibilidade.
O tipo garantia corresponde ao conjunto de pressupostos de punibilidade e de
punio de um tipo legal, de um crime.
b) Tipo iniciador ou tipo em sentido restrito
O tipo abrange to s a categoria da tipicidade, com a estrutura somente de
elementos objectivos e subjectivos.
Podendo-se dizer assim que, tipo indiciador ou tipo em sentido restrito a
correspondncia objectiva e subjectiva definio de um tipo legal de crime. Ou,
por outras palavras, com a expresso tipo indiciador, tipo em sentido restrito ou
tipo de injusto, visa-se a delimitao de um comportamento proibido ou exigido,
ao qual se comina uma sano penal geral e abstractamente estabelecida.
Tipo em sentido restrito, porqu?
Porque o facto de preencher um tipo neste sentido restrito no significa de
per si que a pessoa v ser punida, porque a pessoa pode ter actuado
tipicamente, todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo podem estar
preenchidos mas a pessoa no ter responsabilidade jurdico-criminal porque, por
hiptese, naquele caso actuou em legtima defesa.
E designa-se tambm tipo indiciador porqu?
Porque uma vez preenchida integralmente a tipicidade, preenchidos
integralmente os elementos constitutivo do tipo de crime, formula-se um juzo de
valor sobre essa pessoa no sentido de que a tipicidade indicia a ilicitude, a qual
pode ser excluda pela interveno das causas de justificao.
c) Tipo intermdio
Pretende-se significar que a um comportamento tpico acresce
simultaneamente um juzo de equidade.
Significa pois, a situao de que algum cometeu um facto tpico em sentido
estrito, que simultaneamente ilcito, ou seja, uma pessoa cometeu um facto
que corresponde descrio objectiva e subjectiva de uma norma legal, no
actuando ao abrigo de nenhuma causa de excluso da ilicitude, ou no actuando
ao abrigo de nenhuma causa de justificao.

CLASSIFICAO DOS TIPOS DE CRIME

IMPUTAO OBJECTIVA

IMPUTAO SUBJECTIVA

ILICITUDE

CULPA

COMPARTICIPAO CRIMINOSA

PUNIBILIDADE

TENTATIVA E DESISTNCIA
CASO PRATIKO DE DT PENAL

Antnio, cobrador da Carris, foi assaltado em plena viagem de elctrico. Com


efeito, de repente sentiu um forte puxo pela correia da mala de mo em que
guardava o dinheiro, que o fez desequilibrar-se e cair, largando a mala na
queda. S que, tendo sido atacado pelas costas dentro do elctrico apinhado de
gente, no teve tempo nem possibilidade de ver o ladro. No obstante, ao
recobrar o equilbrio, imediatamente notou que algum saltara, com alguma
precipitao, do elctrico em andamento e se lanara numa corrida pela rua
acima que mais parecia ser uma fuga. Julgando ter descoberto o assaltante,
Antnio pendurou-se no corrimo da porta e, segurando uma pistola que trazia
consigo, disparou dois tiros quase simultneos sobre o dito corredor, Bento,
sendo sua inteno faz-lo parar, por forma a recuperar a mala do dinheiro.
Com o primeiro dos tiros atingiu uma das pernas do desafortunado passageiro
corredor mas, com o segundo atingiu, por falta de pontaria, uma terceira pessoa,
Carlos, causando-lhe a morte. Por acaso, essa terceira pessoa era o verdadeiro
ladro que, segundos antes descera j do elctrico para se afastar, com
aparente tranquilidade, com a mala do dinheiro escondia debaixo do casaco.
Aprecie a responsabilidade criminal de Antnio.

Antnio tem uma aco (dar dois tiros) penalmente relevante, porque um
comportamento humano dominado pela vontade: Antnio no actuou coagido
(no mbito de uma coaco fsica ou vis absoluta); tambm no actuou no
mbito de nenhum movimento reflexo, nem de sonambulismo ou qualquer outro
estado de inconscincia.
A aco de Antnio um comportamento humano dominado pela vontade
que produz uma alterao objectiva no mundo exterior.
De seguida vai-se verificar se essa aco ou no tpica, isto , se a conduta
de Antnio preenche, objectiva e subjectivamente, o tipo. Mas qual tipo?
Aquilo que se identifica imediatamente nesta situao que Antnio quer
atingir Bento, dispara dois tiros que lhe so dirigidos e atinge Bento, mas
tambm atinge Carlos.
Seria mais fcil se houvesses apenas um tiro; mas houve dois tiros, ou seja,
pode dizer-se que houve duas aces:
- Um tiro dirigido a Bento, que atinge Bento;
- Outro tiro dirigido a Bento, que atinge Carlos.
Portanto, tem-se que dividir esta responsabilidade penal, na medida em que
Antnio pratica factos penalmente relevantes em dois objectos.
Por outro lado, identifica-se aqui tambm desde logo uma situao de
aberratio ictus, em que o agente visualiza um objecto e atinge outro, no
porque tenha confundido os objectos mas precisamente por uma ineficiente
execuo.
Assim,
Em relao a Bento e dentro do primeiro disparo:
A inteno do agente era par-lo para assim conseguir reaver a mala.
Podemos portanto dizer que o agente tem um dolo de ofensas corporais (art.
143 CP).
Assim, vamos verificar se uma primeira aco o tipo do art. 143 CP est
preenchido.
Elementos objectivos:
H um agente, Antnio.
H uma conduta pegar na arma e disparar que corresponde conduta
descrita no tipo, que ofender corporalmente outra pessoa.
O resultado tpico o ferimento, a prpria ofensa sofrida por Bento na
perna.
H imputao objectiva firma-se facilmente o nexo de causalidade,
porque previsvel que de um tiro ocorra um ferimento na perna
objectivamente o tipo do art. 143 CP est preenchido.
Elemento subjectivo:
H dolo, o dolo (de tipo) conhecer e querer os elementos objectivos de um
tipo.
O agente conheceu e quis aquilo que fez: o agente conheceu e quis disparar
a arma para ferir o ladro; o agente quer aquele resultado tpico que
previamente conheceu. Portanto, h dolo.
Objectiva e subjectivamente o tipo est preenchido
Em relao ao segundo disparo:
O agente quer atingir Bento e atinge Carlos. Temos aqui uma situao, j
identificada de aberratio ictus.
A regra geral ser punir agente em concurso efectivo por uma tentativa,
[1]

um facto negligente:
- Tentativa em relao ao objecto que o agente visou, mas no atingiu;
- um facto negligente em relao ao objecto que o agente no
visualizou, mas que efectivamente atingiu.
Aplicando esta soluo modelar nossa hiptese, teramos ento um
concurso efectivo de:
- Tentativa de ofensas corporais em relao a Bento art. 143 CP;
- Homicdio negligente em relao a Carlos art. 137 CP.
Relativamente tentativa, temos que provar que os elementos do facto
tentado esto presentes.
Em primeiro lugar, a tipicidade do facto tentado vem prevista no art. 22 CP.
Ai se diz que h tentativa quando o agente pratica actos de execuo de um
crime que decidiu cometer sem que o resultado tpico se chegue a verificar.
Assim:
O agente praticou actos de execuo constitutivos do tipo legal de crime (art.
2/2-a CP), na medida em que disparou a arma, sendo sua inteno ferir Bento , [2]

mas o resultado tpica ofensa corporal no se chegou a consumar (verificou-se


outro objecto).
Neste sentido temos provada e firmada a tentativa do art. 143 CP.
Quanto ao art. 137 CP:
[3]

Vai-se pressupor que h imputao objectiva porque o agente violou o dever


de cuidado que lhe era exigvel, de que ele era capaz, ele devia-se certificar se a
sua pontaria era suficientemente boa para, com o elctrico em movimento e
estando rodeado de pessoas, no atingir outra pessoa.
No tendo observado esses deveres de cuidado, no h dvida nenhuma
que a morte de Carlos lhe pode ser imputada.
Assim temos:
- Art. 143 CP, mais tentativa do art. 143 CP (em relao a Bento); e
- Art. 137 CP (em relao a Carlos).
Uma vez identificados e firmados os tipos, sabemos que a tipicidade indicia a
ilicitude.
Vai-se ento ver, dentro destas categoria dogmtica da teoria do facto punvel
que a ilicitude, se h ou no causas de justificao ou de excluso da ilicitude,
para podermos concluir se o facto, alm de tpico, tambm ilcito.
Sabemos da matria de facto que Antnio, quando dispara contra Bento, tem
inteno de o parar porque est convencido que Bento o ladro.
Por outras palavras, Antnio pensa que est a actuar em legtima defesa
quando na realidade no est, porque para isso era necessrio que Bento
tivesse praticado uma agresso.
Temos ento uma situao em que o agente actua com animus defendendi
(elemento subjectivo da causa de justificao), mas em que avalia mal a
realidade porque julga que esta excluiria a ilicitude do seu facto.
Ou seja, o agente est em erro sobre um pressuposto de facto de uma causa
de justificao, que uma situao subsumvel ao art. 16/2 CP, erro sobre uma
circunstncia que a exigir excluiria a ilicitude do facto.
Assim, em relao a Bento:
Os factos tpicos que Antnio praticou foram o do art. 143 CP (primeiro
disparo) mais tentativa do art. 143 (segundo disparo).
Mas quando os praticou Antnio est em erro sobre um pressuposto de facto
de uma causa de justificao. Se o regime de relevncia desse erro nos dado
pelo n. 2 do art. 16 CP, ento exclui-se o dolo.
Nos termos do n. 3 do art. 16 CP ressalva-se a punibilidade por negligncia
nos termos gerais.
Ento:
Em relao s ofensas corporais consumadas (primeiro disparo) o agente
poder ser responsabilizado por ofensas corporais negligentes, nos termos do
art. 148 CP.
Em relao tentativa de ofensas corporais (segundo disparo):
As tentativas em Direito Penal so sempre dolosas, no h tentativa
negligente. Por isso no possvel punir uma tentativa negligente, porque uma
figura que a lei no conhece.
Assim, quanto a este facto o agente no tem responsabilidade criminal.
E mesmo que tivesse, por fora do preceituado no art. 23 CP uma tentativa
s punvel se ao crime, a ser considerado, corresponder uma pena superior a
trs anos. Como o crime do art. 143 CP tem uma moldura penal de at trs
anos, tambm por uma razo de punibilidade o agente no seria unido.
Mas desde logo porque a tentativa sempre dolosa, no h tentativas
negligentes em Direito Penal, o agente no seria responsabilizado.
Assim, podemos concluir que a responsabilidade penal de Antnio para com
Bento ser de ofensas corporais negligentes nos termos do art. 148 CP, por
remisso do n. 3 do art. 16 CP.[4]

Em relao a Carlos:
O agente praticou o facto tpico de homicdio negligente (art. 137 CP).
Se o facto tpico, vamos ver se tambm ilcito, uma vez que sabemos que
a tipicidade indicia a ilicitude. Simplesmente, esse juzo de ilicitude pode ser
quebrado por contra-norma, por causas de excluso da ilicitude ou de
justificao, que vm aprovar o facto.
Recapitulando a matria de facto nos temos que Antnio, por fora de uma
aberratio ictus, mata Carlos, que na realidade tinha sido o verdadeiro ladro.
Ser que existe aqui alguma causa de justificao que venha a excluir a
ilicitude do facto tpico?
Na realidade Carlos tinha sido o ladro. Donde, poder configurar-se aqui
uma situao de legtima defesa. Vamos ento verificar se os elementos
objectivos e subjectivos da legtima defesa esto preenchidos.
Art. 32 CP:
Por parte de Carlos verifica-se a existncia de uma agresso. Agresso, para
efeitos de legtima defesa, todo o comportamento humano que contraria a
ordem jurdica e que o defendente no obrigado a suportar.
No caso concreto essa agresso ofende bens de natureza patrimonial de
terceiro.
uma agresso ilcita porque contrria lei (conceito de ilicitude formal),
que neste caso consubstancia desde logo um tipo legal de crime que o furto
(ou, virtualmente, roubo, porque houve violncia para a subtraco).
uma agresso actual: h j uma consumao formal, mas ainda no h
uma consumao material.
H vrias teses sobre a consumao do crime de furto, nomeadamente a que
defendida pelo prof. Eduardo Correia segundo a qual, no obstante ter havido
subtraco da coisa mvel objecto do facto (consumao formal do crime de
furto, desde que o agente preencha o elemento subjectivo especifico do art. 203
CP que a inteno de apropriao ilegtima para si ou para terceiro da coisa
furtada), s h de alguma forma verdadeira consumao material do crime
quando em relao ao objecto do facto o agente detm para com ele uma certa
posse pacfica, em que ele se pode comportar como verdadeiro detentor ou
titular da coisa furtada.
Ora, neste caso da hiptese ainda no h essa posse pacfica .
[5]

Assim:
uma agresso actual e ilcita, que ofende interesses de natureza
patrimonial de terceiro, sendo esses interesses dignos de tutela jurdico-penal.
Vai-se agora ver se o meio necessrio.
Em primeiro lugar, a adequao do meio afere-se no caso concreto; o meio
necessrio para repelir a agresso actual e ilcita tem que ser o meio menos
gravoso para o agressor, mas tem que ser simultaneamente um meio eficaz.
Uma arma de fogo em determinadas circunstncias um meio adequado
para repelir a agresso se (X) est na iminncia de uma agresso sua vida e
se utiliza uma arma de fogo para repelir essa agresso, o meio adequado,
ainda que seja previsvel a morte do agressor.
Em segundo lugar, a utilizao de uma arma de fogo, mesmo que seja para
salvaguardar bens de natureza patrimonial, desde que dirigida a um rgo no
vital do agressor, tambm um meio adequado.
Portanto, a arma de fogo em si nada nos diz quando ao meio ser ou no ser
adequado. A legtima defesa (ao contrrio do direito de necessidade), no
assenta numa ideia de ponderao de interesses: no tem de haver uma
sensvel superioridade entre o bem que se defende e o bem que se lesa com a
defesa.
Da que se compreenda que o agente, para salvaguardar o seu patrimnio
(propriedade), possa ferir o ladro. E ningum diz que o agente est em excesso
de legtima defesa por excesso do meio empregue.
Da mesma forma que para salvaguardar a sua honra ou a sua
autodeterminao sexual o agente possa lesar a vida do agressor. No deixa de
estar a actuar em legtima defesa. Na legtima defesa a necessidade do meio
no joga com a natureza dos interesses em causa.
Assim, meio necessrio ser aquele, dentro dos meios que o agente tem
sua disposio, o meio de eficcia mais suave, ou seja, aquele cujas
consequncias so menos gravosas para o agressor. Mas meio
simultaneamente eficaz.
Ento, entre uma pedra, um pau e uma arma de fogo, o meio certamente
mais suave ser a pedra ou mesmo o pau. Mas poder no ser um meio eficaz,
tudo depende das circunstncias do caso concreto.
Na hiptese, atendendo s circunstncias, parece que se pode afirmar que o
meio utilizado foi um meio necessrio.
Assim, uma vez verificada a existncia de todos os elementos objectivos da
legtima defesa, vai-se agora analisar o elemento objectivo desta causa de
justificao que o animus defendendi, conscincia e vontade que pessoa tem
de se defender.
Antnio no sabe que Carlos o ladro, portanto ele no tem conscincia da
agresso. Sendo assim, ele no pode ter querido repelir a agresso. Logo, falta
o elemento subjectivo da justificao.
Ento, que o facto ilcito ningum dvida, uma vez que falta um elemento
da causa de justificao. Sendo o facto ilcito, como que vamos responsabilizar
o agente?
O que o agente fez, o resultado, no fim de contas foi bem feito, porque Carlos
era o ladro. Mas a aco de Antnio, porque no sabia que Carlos era o ladro,
desvaliosa. Quando existe desvalor na aco, mas no existe desvalor no
resultado, temos a punibilidade por facto tentado.
Ento aplica-se analogicamente, mesmo legtima defesa, o n. 4 do art. 38
CP e pune-se o agente por facto tentado.
Vimos tambm em sede prpria que relativamente a esta questo a Doutrina
no unnime:
- H quem considere, em relao a todas as causas de justificao que,
quando esto presentes os elementos objectivos e to s falta o elemento
subjectivo, se aplica a punibilidade por facto tentado;
- Na perspectiva de outros autores, h que distinguir:
Se as causas de justificao tm, em relao ao elemento
subjectivo, uma bipartio estrutural em que possvel distinguir o
elemento intelectual e o elemento volitivo, ou seja, conscincia da
agresso e vontade de se defender, a falta do elemento subjectivo
importa a punio por facto doloso consumado;
Quando as causas de justificao quanto ao elemento subjectivo
pressupem apenas o elemento intelectual, que o conhecimento
da situao objectiva da justificao (de que exemplo o
consentimento, previsto no art. 38 CP), a falta do elemento
subjectivo importa a punio por facto tentado.
- H ainda outros autores que negam a existncia de elementos
subjectivos nas causas de justificao; e, negando-os, os factos esto
justificados desde que se encontrem preenchidos os elementos
subjectivos
Adoptando agora a primeira soluo e aplicando nossa hiptese
analogicamente o n. 4 do art. 38 CP, temos ento que o agente seria punido,
relativamente a Carlos, por facto tentado, mas o facto praticado pelo agente foi o
homicdio negligente.
Ora, a tentativa sempre dolosa, no h tentativas negligentes em Direito
Penal. Portanto, o agente no seria responsabilizado juridico-penalmente por
este facto.
Mas mais ainda e isto que importante : a justificao nos factos
[6]

negligentes prescinde sempre do elemento subjectivo da justificao, sob pena


de os factos negligentes nunca poderem ser justificados.
O que que se quer dizer com isso?
Se Antnio est na iminncia de ver a sua integridade corporal lesada e, para
repelir essa agresso, pega na pasta e d com ela na cabea da pessoa que o
vai ofender corporalmente, Antnio, do ponto de vista jurdico-penal tem uma
aco penalmente relevante que tpica: preenche os elementos objectivos do
crime de ofensas corporais, bem como os elementos subjectivos porque actuou
com dolo, conheceu e quis ferir o seu agressor.
O facto tpico mas est justificado pela interveno desta causa de
justificao, porque esto preenchidos os elementos objectivos da legtima
defesa: Antnio actuou com conscincia de que estava perante a iminncia
dessa agresso.
Agora, o que que acontece se Antnio est na iminncia de ser alvo de
uma agresso e distraidamente atira a pasta ao ar, porque est a brincar com
ela, e depois a pasta cai na cabea daquela pessoa que estava na iminncia de
ofender corporalmente Antnio?
Do ponto de vista jurdico-penal Antnio pratica um crime de ofensas
corporais negligentes, porque quando partiu a cabea quela pessoa no
conheceu nem quis aquele resultado, isso resultou de uma falta de cuidado.
Logo, repare-se:
Se na primeira situao, em que o agente dolosamente quer partir a cabea
ao seu agressor, o facto est justificado . [7]

Nesta segunda situao, e que h um facto negligente, em que h um


desvalor do resultado mas no h um desvalor da aco, o facto tem de estar
necessariamente justificado. Se o facto doloso est justificado, o facto negligente
que menos desvalioso tambm tem de estar justificado, presidindo-se do
elemento subjectivo da justificao, da conscincia que o agente tinha de que
estava na iminncia de ser vtima de uma ofensa corporal.
Se fosse necessrio esse elemento, nunca poderia haver justificao de
factos negligentes, porque o agente para ter conscincia de que estava perante
a iminncia de uma agresso, para repelir essa agresso tinha de sempre de
actuar querendo repelir essa agresso. E portanto, tinha sempre de actuar
dolosamente.
- Se os factos dolosos so justificados e para esses preciso a
existncia do elemento subjectivo da justificao;
- Os factos negligentes so justificados, prescindindo-se do elemento
subjectivo da justificao.
Portanto, na nossa hiptese, como se trata de um facto negligente (homicdio
negligente) prescinde-se do elemento subjectivo da justificao.
Donde, como o agente objectivamente est perante uma situao de legtima
defesa, o facto por ele praticado esta justificado.

[1]
S excepcionalmente, nas situaes de aberratio ictus, e quando a matria de facto nos permitir concluir isso, que
ns punimos o agente em concurso efectivo por uma tentativa do facto em relao ao objecto visado, em concurso com
um facto consumado com dolo eventual em relao ao objecto atingido.
Mas isto apenas nos acasos em que a lei seja de molde a permitir-nos concluir que em relao ao objecto no
representado mas atingido pelo agente houve ainda a possibilidade de dolo eventual.
[2]
Deciso de cometimento do crime elemento subjectivo
[3]
Embora no tenha sido ainda estudada a tipicidade do facto negligente vamos pressup-la.
[4]
Esta remisso no automtica, tendo que ser analisada caso a caso.
[5]
Para quem considera o crime de furto como um crime de estado v assim a questo resolvida para efeitos de legtima
defesa.
Desta forma, indo por um ou por outro caminho, est justificada a actualidade da agresso para efeitos de legtima
defesa.
[6]
uma especialidade dos crimes negligentes
[7]
Num facto doloso podemos distinguir entre desvalor da aco e desvalor do resultado