PRINCIPIOS BSICOS DE LA CONTRATACIN INFORMTICA*

Gladys Stella Rodrguez (**)

Resumen

El avance tecnolgico produce innovaciones en el mbito de las organizaciones, las cuales demandan la
existencia de un "documento con validez legal" denominado "Contrato Informtico". Las implicaciones de la
nueva era tecnolgica, y la incertidumbre sobre la transferencia comercial de bienes y servicios informticos
hizo que en principio, tal contrato se englobara en los Contratos Clsicos.

Esta investigacin parte reconociendo las dificultades del estudio, cul es el marco jurdico regulador de la
transferencia de tecnologa, la situacin de los pases en vas de desarrollo, un anlisis de la definicin del
contrato informtico", la descripcin de su naturaleza y sus caractersticas.

Palabras Claves: Contrato Informtico, Era tecnolgica, Transferencia de Tecnologa, Bienes y Servicios
Informticos.

Basic Principles of the Informatic Contract

Abstract

The technological advance produced innovations in the organizations sphere, which demanded the existence
of a "document with legal validiti", called "informatic contract". The implications of "the new technological
era", and the uncertainty on the comercial transference of informatic goods and services made that at the
beginning, that contract was included in classic contracts.

This research starts recognizing the difficulties of the study, what is the legal frame that regulates the
transference of technology, the state of the countries in the way of development, an anlysis of the definition of
informatic contract, the description of its nature and its characteristics.

Key words: Informatic contract, Technological era, Transference of technology, Informatic goods and
services.

INTRODUCCIN.

El anlisis terico de un novedoso tipo contractual, como lo es el "CONTRATO INFORMTICO", es un

estudio que cobra gran inters en el marco de lo que se ha dado por denominar la "nueva era tecnolgica".
Profundizar en aspectos tales como: el marco jurdico aplicable a este convenio; la situacin en la que se
hallan los pases en desarrollo, potenciales usuarios de los bienes y servicios informticos; el lograr una
definicin completa de lo que es un contrato informtico; precisar sus caractersticas, determinar su
naturaleza, y los elementos de este tipo de contratacin, es una inquietud que debe ser abordada dadas las
condiciones que rodean a estos contratos informticos.

Por otra parte, los aspectos indicados hacen que el profesional del derecho que se enfrenta por vez primera a
este tipo de contrato, halle tres principales dificultades a superar: a) la especificidad de sus aspectos tcnicos;
b) la imprecisin del vocabulario tcnico jurdico; y c) la estructura compleja de este tipo de contrato.

Asimismo, la falta de conocimientos tcnicos indudablemente que dificulta la redaccin e interpretacin de

este tipo contractual, y en particular la identificacin de las principales cuestiones que deben ser consideradas.
Por otro lado, el vocabulario informtico se caracteriza por el predominio de las palabras en idioma ingls. A
esta circunstancia apuntada se suma la imprecisin del vocabulario informtico debido a la falta de
uniformidad al respecto. Por ejemplo, no hay acepciones universalmente aceptadas del trmino software, o de
qu constituye software de base.

No obstante, ante tal panorama tanto los pases en desarrollo, principales receptores de estas nuevas
tecnologas, como los distribuidores y proveedores de bienes y servicios informticos de los pases altamente
industrializados, han empezado a entender que se vive un nuevo paradigma, donde la tecnologa lejos de
dominar o aniquilar al hombre puede, y as en muchos casos se demuestra, permitir avances impresionantes
en las distintas reas prioritarias para el desarrollo integral de la sociedad. Pero para ello, se debe estar en
condiciones de negociar en igualdad, dominando el know how (***)

Como consecuencia de lo planteado hasta ahora, resulta inobjetable la importancia creciente de este tipo de
contrato en la Economa Mundial, lo que se manifiesta en tres reas:

A. En el interior de las economas desarrolladas, permitiendo el flujo de conocimientos desde los

sectores especializados en la Informtica y el Derecho de las Nuevas Tecnologas o Derecho
Informtico, hacia aquellos que, por contar con capital y medios para su realizacin prctica, pueden
aplicar con provecho tales conocimientos.
B. Entre distintas economas desarrolladas, como una extensin del cuadro econmico indicado
inmediatamente antes, as como resultado del distinto nfasis puesto por los diversos pases en el
desarrollo tecnolgico interno, que ha llevado a algunos pases (desarrollados) a una posicin de
preeminencia en el comercio de tecnologas, manteniendo una balanza de pagos positiva, an frente
a otros pases industrializados.
C. Entre naciones desarrolladas y las subdesarrolladas, estas transferencias de tecnologa informtica
cuyo volumen creciente responde conjuntamente a la inferioridad tecnolgica del segundo grupo
de naciones y al deseo de stas de aproximarse a los niveles productivos de las primeras -, plantean
problemas especficos que exceden en buena medida, el marco del Derecho Privado.

Tal situacin provoca la necesidad de asesorarse, de profundizar el conocimiento y no limitarse slo al mbito
tcnico, como en sus inicios ocurri, es evidente que se han trascendido las fronteras al campo social,
econmico y jurdico.

1.- Dificultades en el estudio.

Las exigencias del mundo ciberntico conllevan a que el tratamiento de este tema resulte una labor compleja
pues, es inevitable encontrar inconvenientes en el estudio dada la incertidumbre que impera. En este sentido
compartimos la opinin de Guillermo Cabanellas de las Cuevas, quien afirma:

".... la prctica viene a destruir el hermoso palacio que la educacin jurdica forja. Pronto se advierte que los
problemas reales son oscuros, complejos, de difcil o imposible solucin; que no se resuelven mediante
agradables silogismos, sino por tanteos, aproximaciones y comparaciones. Y generalmente ante esta situacin
se abren dos caminos: actuar como si nada hubiera pasado, pretendiendo que la realidad no es sino un
desajuste provisional, solucionable en ltima instancia mediante los principios generales, o bien, intentar
desentraar los nuevos conflictos, aquellos que el legislador no contempl, as como las contradicciones
inmanentes en el mundo normativo.(1)

El rea de los "contratos informticos" plantea un caso tpico que viene a ratificar lo que se afirmaba
recientemente. Ante la falta de una normativa directamente aplicable al tema, una carencia de jurisprudencia
suficiente que suministre soluciones durables, la orientacin es instintivamente hacia los principios generales
del Derecho de los Contratos, no tardando en llegar al convencimiento de que as encontrarn inmediata
solucin la totalidad de los problemas que puedan plantearse. Desgraciadamente, la prctica muestra lo
errneo de tal creencia. La aplicacin de las distintas categoras del Derecho Privado a este tipo de contratos
provoca contradicciones con la ley positiva y el razonamiento jurdico clsico. Ya en la antigedad romana, la
aparicin de los principios bsicos del Derecho Latino, requiri valoraciones, juicios sobre la conducta
humana, as como examinar las leyes econmicas fundamentales que constituyen lo que podra llamarse el
subconsciente del Derecho; por lo que, en la actualidad, no se justifica ni basta una simple aplicacin de tales
principios a nuevos problemas, se requiere de una actividad creadora de similar naturaleza y es esto lo que se
pretende con esta investigacin.

2.- Marco Jurdico aplicable para la transaccin de transferencia de tecnologa.

Un importante requisito previo para el xito de la transferencia o adquisicin comercial de tecnologa en

general y de la tecnologa informtica en particular, es un marco jurdico adecuado dentro del cual las partes
en la transaccin puedan fijar sus respectivos derechos y obligaciones, un marco que permita encontrar un
equilibrio justo entre los intereses de estas partes y el inters pblico o del Estado.

En cuanto se refiere a las relaciones jurdicas entre las partes, estas relaciones, guardan estrecha vinculacin
con los asuntos tcnicos, financieros y comerciales y, adems, comprende gente de negocios, tcnicos e
ingenieros, en un movimiento cuidadosamente orquestado que conduce al xito en el cumplimiento de la
transaccin de transferencia de tecnologa informtica. Pero, el cabal cumplimiento del acuerdo descansa en
un marco legal adecuado, por ejemplo, una legislacin aplicable a la materia de los contratos, a las sociedades
comerciales, a las prcticas comerciales y a la propiedad industrial; legislacin que en muchos pases en
desarrollo necesita ser modernizada, y establecer o fortalecer las instituciones encargadas de aplicarla.

Asimismo, desde el punto de vista del eventual adquiriente de tecnologa (pases en va de desarrollo),
frecuentemente existe una falta de informacin y especializacin para tratar los mltiples aspectos jurdicos
de los dos mecanismos principales a travs de los cuales tiene lugar tal transferencia comercial: 1) las
licencias de propiedad industrial y, 2) los contratos de transferencia de tecnologa.

La licencia, es el medio por el que un titular de propiedad industrial, como una patente de invencin, confiere
un derecho a otro para que utilice la invencin, y formaliza el acuerdo comercial entre el titular (licenciante) y
el usuario (licenciatario), respecto del derecho y alcance de la utilizacin de la invencin.

El contrato de transferencia de tecnologa, es un contrato sobre conocimientos tcnicos, vlido en la

contratacin informtica, el mismo sirve para formalizar un acuerdo comercial, pero lo hace entre el
proveedor de una tecnologa no patentada y el receptor de esa tecnologa.

Ambos mecanismos bosquejan los parmetros jurdicos, comerciales, financieros y tcnicos de la transaccin
y establecen los procedimientos operativos para la transferencia, aplicacin, absorcin y explotacin
industrial de la tecnologa.

Por otra parte, en la actualidad las innovaciones se han convertido en una necesidad en medio de fusiones
interorganizacionales. Cualquier empresa, por pequea que sea, decide apoyarse en terceros y comprar
conocimientos, pero para la formalizacin de las relaciones se requiere de la mediatizacin de documentos
con validez legal, que ofrezcan el debido reconocimiento y proteccin de las leyes. Esto ha hecho que surja un
documento que recibe el nombre de "contrato" y se define como el "acto constituido por el acuerdo de dos o
ms voluntades sobre un objeto jurdico de inters comn con el fin de crear, modificar o extinguir
derechos".(2)

De igual manera, el legislador patrio en el artculo 1133 del Cdigo Civil venezolano, establece: "El contrato
es una convencin entre dos o ms personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas
un vnculo jurdico".

Muchos sino la mayora de los sistemas a travs de los cuales tiene lugar la transferencia comercial de la
tecnologa informtica, dependen de vnculos jurdicos consensuales, principalmente de contratos entre las
partes de la transferencia. Adems, del acto jurdico que caracteriza la creacin de una organizacin
comercial, tales como una corporacin o una sociedad, o de una agencia comercial y, de los vnculos jurdicos
que regulan sus influencias recprocas, los trminos y las condiciones que regulan la transferencia comercial
de la tecnologa informtica, son incorporados en un instrumento legal, denominado algunas veces
"concesin", "licencia", "contrato" o "acuerdo".

Consecuencia de lo expuesto, resulta necesaria una clara comprensin de los elementos caractersticos, de la
naturaleza y los elementos presentes en este tipo de convenio, no slo para el potencial usuario, sino tambin
para los funcionarios gubernamentales competentes de los pases en desarrollo que se ocupan de las
cuestiones relacionadas con el control o fiscalizacin de los instrumentos legales, especialmente en el
contexto del marco jurdico de los pases subdesarrollados que rigen las transacciones de transferencia de
tecnologa.

3.- Situacin de los pases en vas desarrollo

En los pases tercermundistas quizs la principal barrera es la inadecuada implementacin de controles

gubernamentales y la falta de comprensin de los aspectos comerciales y tcnicos, inherentes en los procesos
de adquisicin comercial de tecnologa informtica.

En este sentido, desde el punto de vista del gobierno de un pas en desarrollo, existen muchas consideraciones
ms amplias que las que se plantean entre el presunto cedente y el eventual adquiriente de tecnologa
informtica. Los gobiernos tratan estos asuntos a diferentes niveles, en algunos pases en desarrollo, la propia
transaccin de transferencia de tecnologa informtica, puede estar sujeta al examen de una autoridad
gubernamental encargada de aprobar los trminos y condiciones de los acuerdos que las partes hayan
concluido o pretendan concluir. (3)

Por tanto, la transaccin de transferencia de este tipo de tecnologa en estos pases no debe considerarse slo
desde el punto de vista de si se logra un justo equilibrio entre los intereses del cedente y del adquiriente, sino
tambin de si sus aspectos tcnicos, financieros, comerciales y jurdicos son compatibles con los objetivos que
se propone alcanzar el gobierno y, finalmente de si se acarrear un ingreso de tecnologa que promueva
adecuadamente el desarrollo cientfico, tecnolgico y econmico del pas.

Sin embargo, en los pases en desarrollo que han establecido o desean establecer un mecanismo de control
para las transferencias comerciales de tecnologa informtica, han surgido dificultades para establecer las
polticas gubernamentales adecuadas y para formular el procedimiento y los criterios del gobierno; dada la
marcada burocartizacin y carencia de un dominio en el know how.

Cuando se redacta el o los documentos legales con los proveedores de estas nuevas tecnologas, los receptores
eventuales de la tecnologa informtica, en la mayora de los casos, pases en desarrollo, deben contar con
servicios de asesoramiento en el curso de las negociaciones y en la de tales instrumentos legales a fin de evitar
abusos en la negociacin.

Los contratos de transferencia tecnolgica pueden referirse a diversos elementos pero a los fines de la
investigacin que se aborda, nos limitaremos a los "contratos informticos"; un tipo de contrato que implica
un nuevo reto para el orden jurdico y para el propio abogado. (4)

4.- Origen de la contratacin informtica

Los contratos informticos surgen ligados a la inminente comercializacin de las computadoras. En principio,
stas se empleaban en el mbito cientfico y militar, posteriormente fueron introducidas en el campo de los
negocios, originando esto, su expansin rpida a escala comercial. Pero en la medida en que se produce el
auge comercial de esta nueva tecnologa, la proliferacin de contratos en materia informtica se profundiza, y
la redaccin signific una notoria diferencia respecto a lo que podramos considerar como contratos "clsicos"
basndose en su alta tecnicidad.
No obstante, en un principio "este tipo de contrato se englobaba en uno solo, lo que provocaba ambigedad en
los mismos, favoreciendo la prctica comercial de monopolios en detrimento de la libre concurrencia de los
mercados".(5)

Lo cierto es que este tipo de contrato ha evolucionado paralelamente con el avance tecnolgico, ms no as a
la par del Derecho como orden jurdico, y ello ha significado serias implicaciones, entre las ms comunes se
tiene el notorio desequilibrio entre las partes provocado por el mayor y mejor conocimiento de los elementos
fundamentales tcnicos por parte del proveedor, aparejado esto, a la situacin desfavorable de los receptores
de la tecnologa en cuestin, quienes se ven obligados, en la mayora de los casos, a aceptar las condiciones
contractuales (clusulas) abusivas en su mayora, impuestas por el proveedor, en razn de sus necesidades de
informatizacin.

5.- Contratacin Informtica. Definicin.

Llegados a este punto, es necesario hacer una precisin terminolgica imprescindible para poder delimitar el
objeto que se estudia.

Se ha denominado contratacin informtica "a los contratos de bienes y/o servicios informticos, incluyendo
los relativos a las bases de datos". (6)

Miguel A. Davara, la define como aqulla cuyo objeto sea un bien o servicio informtico, o ambos, o que una
de las prestaciones de las partes tenga por objeto este bien o servicio informtico. (7)

En general, y estando plenamente de acuerdo con las anteriores definiciones, tambin se comparte la posicin
de Salvador Vergel que pone de manifiesto la prudencia con que debemos acercarnos a estos contratos ya que,
por regla general, el trmino "contratacin informtica" se presenta en una doble acepcin: en un sentido
amplio incluira tanto la contratacin sobre bienes o servicios informticos, como la realizada a travs de estos
medios; y en un sentido estricto, se limitar al primero de estos grupos de contratos. (8)

Por otra parte, si bien admitimos que el contrato informtico est comprendido dentro de la amplia definicin
del art. 1133 del C.C, citado anteriormente. No cabe duda de que se trata de una institucin jurdica novedosa
que tiene sus propias particularidades y que la diferencian de la figura contractual del derecho comn. De all,
que sea posible encontrar contratos informticos al margen de los principios establecidos en el art. 1133
sealado.

Todo lo anterior lleva entonces, a construir una definicin sobre este tipo de contrato y es as que se tiene:

"Es un complejo de contratos de transferencia de tecnologas, particularmente en lo que concierne a los bienes
y/o servicios informticos, conjuntamente con las obligaciones relativas al suministro de soluciones tcnicas
para ciertos problemas concretos. Puede suponer un acuerdo previo que implique un mayor grado de
desarrollo de la tecnologa informtica a fin de satisfacer los requisitos especficos del adquiriente de bienes
y/o servicios informticos.(****)

Ahora bien es conveniente el analizar por secciones la definicin que se ha expuesto, de la siguiente manera:

Se dice que "es un complejo de contratos de transferencia de tecnologas", porque existe una multiplicidad de
contratos informticos debido a la especificidad de su objeto; pero, lejos de hallarse aislados, se presentan
muy a menudo por grupos. De tal modo, que el contrato informtico tiene una estructura ms que la de un
contrato complejo, la de un complejo de contratos. Adems, implica un proceso de transferencia de
tecnologa,el cual implica una transmisin del conocimiento tcnico, su absorcin, adaptacin, difusin y
reproduccin por un aparato productivo distinto al que lo ha generado. Se habla de tecnologas, por una parte,
porque existe la denominada tecnologa blanda, representada por bienes inmateriales o intangibles como un
programa de computacin, resultado de la aplicacin de un conjunto de conocimientos y mtodos organizados
sistemticamente; y por otro lado, existe la tecnologa dura, representada por bienes tangibles o materiales,
como es el caso del hardware, producto de la aplicacin sistemtica de un conjunto de conocimientos tcnicos
debidamente organizados. (9)

Siguiendo con el anlisis del concepto se tiene "particularmente en lo que concierne a los bienes y servicios
informticos", Cuando se hace referencia a bienes y servicios informticos, se quiere significar todos aquellos
elementos que forman el sistema ordenador-, en cuanto al hardware, ya sea la unidad central del proceso, o
sus perifricos, y todos los equipos que tienen una relacin directa de uso con respecto a ellos y que en su
conjunto, conforman el soporte fsico del elemento informtico, as como los bienes inmateriales que
proporcionan las rdenes, datos, procedimientos e instrucciones en el tratamiento automatizado de la
informacin. Mientras que los servicios informticos seran todos aquellos que sirvan de apoyo y
complemento a la actividad informtica, en su relacin directa con ella.

Todo ello, ha llevado a concluir que el elemento informante de la categora de contratos informticos, se
encuentra fuera del derecho, ya que la informtica no incorpora principios jurdicos diversos de los que
regulan otras tantas materias. (10)

Continuando con el concepto, qu significa "conjuntamente con las obligaciones relativas al suministro de
soluciones tcnicas para ciertos problemas concretos", generalmente este tipo de contrato incluye un acuerdo
en torno a la asistencia tcnica o mantenimiento del bien o servicio informtico de que se trate por parte del
proveedor a cambio de una contraprestacin, y tales problemas deben responder a una necesidad especfica
del usuario del equipo y/o programa.

Asimismo, se expone en el concepto lo siguiente: "Puede suponer un acuerdo previo", comnmente el

proceso de negociacin conlleva varios meses o hasta aos dependiendo de la dimensin de la tecnologa
informtica que se pretende adquirir, tiempo durante el cual, generalmente median acuerdos pre
contractuales, que desembocan en un contrato perfecto.

Siguiendo con el anlisis establece el concepto, " que puede implicar un mayor grado de desarrollo de la
tecnologa informtica destinada a satisfacer los requisitos especficos del adquiriente de los bienes,
servicios programas o equipos informticos ", pues es posible alcanzar mayor funcionalidad y aplicaciones
con respecto a un programa de computacin de acuerdo a las necesidades del usuario o de la organizacin
donde ser instalada.

6.- Naturaleza y presentacin de los contratos informticos.-

El primer problema que plantean los contratos informticos es la necesidad de acoplarlos a los tipos legales ya
existentes o bien, dicho de otro modo, la posibilidad de identificarlos con otros tipos o acudir al concepto ms
genrico de atipicidad.

Los contratos atpicos surgen como respuestas a las cambiantes necesidades econmicas que evolucionan con
mayor rapidez que el contenido de nuestras leyes, y as cuando las nuevas necesidades no pueden ser
solventadas por los contratos tpicos, aparecen al amparo de la libertad contractual, nuevas formas que
responden a un normal desenvolvimiento de la vida jurdico econmica. Esto es lo que ha ocurrido con los
contratos informticos, cuya consideracin de atipicidad formulada, descansa en diversas opiniones con
fundamento en sus caractersticas novedosas, ver infra. Por ejemplo, el objeto de los contratos informticos es
generalmente mltiple. El derecho real belga de fecha 27 de abril de 1977, ofrece una definicin en su artculo
2 que abarca tres ordenes de bienes y servicios informticos: a) los equipos unidades centrales y perifricas,
terminales, etc.; b) los programas de sistemas operativos y de aplicacin- ; y c) prestaciones relativas al
desarrollo y a la explotacin de sistemas de informacin, as como toda investigacin o actividad en relacin
con el tratamiento de la informacin. Otro elemento que reafirma su carcter innominado o atpico es la
diversidad de prestaciones de estos contratos; entre ellas, el proveedor se puede obligar a adaptar un software,
al estudio y anlisis de los problemas de automatizacin, al suministro de equipos de software, al estudio y
anlisis de los problemas de automatizacin, al suministro de equipos y de software, etc.; Aunado a esta
diversidad de prestaciones, tambin se encuentra la pluralidad de partes, adems, de los proveedores y
usuarios, pueden aparecer en la negociacin del contrato: distribuidores, productores de equipos originales,
entidades de servicios y consultoras- del lado del productor -, analistas de sistemas- por parte de usuario -. (11)

Lo anterior pude esquematizarse as

PROVEEDOR

DISTRIBUIDORES, PRODUCTORES DE EQUIPOS ORIGINALES, ENTIDADES DE SERVICIOS Y

CONSULTORAS,

USUARIOS

ANALISTAS DE SISTEMAS

Lgicamente estos contratos habrn de regirse por los acuerdos de las partes, por las normas dispositivas de
figuras afines, por las generales de la contratacin y por la costumbre y principios generales del Derecho.

Pero los contratos atpicos, esto es, aquellos para los que el ordenamiento jurdico, de una forma absoluta o
relativa, no tiene establecida una particular disciplina jurdica, pueden surgir como contratos que carecen de
todo ordenamiento legal, que no coinciden con ningn contrato ya regulado, o bien de la combinacin de
diferentes tipos contractuales, dando lugar a los contratos unidos mltiples o mixtos.

En cuanto a lo sealado anteriormente, hoy en da es raro encontrar una atipicidad absoluta, pero, en la
materia que nos ocupa, ms que en ninguna otra, la forma normal de presentarse un contrato es la mixta, que
supone que un solo acto negocial engloba diversas prestaciones caractersticas de otros contratos tpicos,
como se ha indicado

Otro aspecto importante que se evidencia en la naturaleza de estos contratos, es su carcter leonino o de
adhesin, cuya modalidad asumen con frecuencia. En este tipo de contrato, como seala Spota, falta en
principio la igualdad econmica. En este contrato una de las partes fija todas las clusulas y la otra puede o no
adherirse, sin tener a su vez la posibilidad de formular una contra-oferta y, en ocasiones, de rechazarla. Este
autor recuerda que en los contratos de adhesin se advierte la existencia del contratante fuerte
econmicamente (productor/proveedor) y el dbil (usuario/consumidor), lo que permite hablar de lucha contra
la clientela en lugar de lucha por la clientela. (12)

En los contratos informticos es comn que los principales proveedores de material informtico procuren
establecer el vnculo contractual sobre la base de contratos preimpresos. Estos contienen las clusulas
generales y especiales a que debe ajustarse tal vnculo, sin mayores oportunidades de discusin por parte del
cliente. La situacin de desigualdad, se agrava en los contratos informticos, por la ignorancia en la tcnica
informtica de parte del receptor de la misma, quien generalmente no puede establecer juicio sobre el
producto o servicio que se le propone. Adems, desde el punto de vista econmico su situacin no le permite
muchas veces resistir las presiones de los proveedores.

Como seala Vergel :

"...no todo contrato concluido por condiciones generales es ilcito, pero no se puede dejar de destacar que
permite la existencia de abusos por parte de quien detenta la influencia dominante..., cuando los compromisos
contractuales de un proveedor no pueden ser discutidos y modificados por sus clientes, tienen carcter casi
ilcito; puede haber en ellos "abuso de situacin contractual", "abuso de posicin dominante" o abuso de
situacin econmica". (13)

Estas entre otras caractersticas, hacen que la naturaleza de este tipo de contrato sea no slo calificada como
atpica sino adhesiva, lo que lleva a expresar que bajo ningn concepto se deber admitir las clusulas
abusivas, que en cualquier caso llevarn aparejada la nulidad. Pero al mismo tiempo debe recordarse que es la
mutua confianza, lo que hace posible el comercio, y de all la recomendacin de partir de un estudio conjunto
del contrato, la forma de adhesin, etc.

Por lo tanto, slo la constante repeticin de un determinado contrato, la mayor experiencia en a materia, la
buena fe y garantas reconocidas, la continuidad negocial y los mayores conocimientos tcnicos, deben
orientarse a una mejor determinacin del contrato, si as se hace, la contratacin ser ms rpida y beneficiosa
para ambas partes, sin que ello implique la absoluta ausencia de estudio por la parte que no haya redactado el
contrato, sino que se limite a firmarlo. Por lo que la clave del xito est en la imposicin paulatina de una
contratacin producto de un proceso de negociacin entre ambas partes cuando as lo exijan las
circunstancias.

7.-Principios y caractersticas fundamentales de los contratos informticos.

Como seala Miguel Angel Davara , los contratos informticos como tales, con su tipicidad nica y propia, no
existen, no siendo posible un modelo nico de contrato, lo que nos obliga a acudir a la teora de la
contratacin, recordando el inconveniente de esto, ver supra. Sin embargo, se ha dicho que es un contrato que
tiene sus propias caractersticas que impregnan su esencia. As se tiene:

A. En cuanto a las Partes, en primer lugar debe destacarse las diferencias existentes entre ambos
contratantes. El proveedor (como trmino genrico) de bienes o servicios informticos, no solamente
se encuentra, por regla general, en una posicin econmicamente ms fuerte que la del usuario
(tambin utilizado en forma genrica), sino que adems, y esta es una de las caractersticas propias
de este tipo de contrato, sus conocimientos tcnicos suelen estar muy distanciados.

Este desequilibrio lleva con cierto habito, a la creacin de contratos de adhesin, en los que la
colaboracin negocial y bilateralidad propia de todo tipo contractual, queda muy mediatizada. El
usuario no interviene en igualdad de condiciones en la gestacin del contrato, sino que se limita a
aceptarlo tal cual como se le ofrece-impone.

B. Por su Naturaleza, se ha observado que este tipo contractual se presenta como un modelo de abusos,
por acciones u omisiones, que pueden llegar a viciar el contrato. El intentar amparase en la
autonoma de la voluntad, art.1159 del Cdigo Civil, "Los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley";
no puede justificar todo tipo de clusula contractual, pues no es slo una falacia, sino que va en
contra de la propia bilateralidad del artculo antes citado.
C. Por sus Elementos de validez, como en todo tipo de contrato, las posiciones de los contratantes son
opuestas, pero concurrentes en su perfeccin (art. 1137 del C.C) " el contrato se forma tan pronto
como el autor de la oferta tiene conocimiento de la aceptacin de la otra parte". El usuario parte de
su intencin de contratar un resultado, frente a la opinin del proveedor que oferta un
funcionamiento en abstracto. Ciertamente, parece lgico inclinarse por la contratacin con miras a un
resultado. Se solicita un sistema informtico, por unas necesidades que quieren solventarse, pero se
debe ser consciente, que en esta materia, la perfeccin indiscutible y la garanta absoluta de un
resultado, se complican a medida que la solicitud es ms compleja. Por tanto, se entiende que es
caracterstica propia de la contratacin informtica, la bsqueda de un resultado dentro de
parmetros lgicos y naturales, sin permitir al usuario la exigencia de un resultado ideal e
inalcanzable, ni al proveedor de una discrecin y arbitrariedad que llevaran a la propia inexistencia
del contrato
D. En atencin a las Prestaciones, otra nota caracterstica de este tipo de contrato es la diversidad de las
prestaciones. Diversidad de prestaciones que se complica en el momento en que la contratacin deja
de centrarse en un bien o servicio, para incluir una pluralidad de prestaciones. As encontramos, no
slo la posibilidad, sino la habitual presencia de mltiples prestaciones englobadas en un solo
contrato, o bien mltiples contratos, sobre diversas prestaciones interconectadas. (14)
Todo ello obliga a que el objeto de la contratacin informtica este precisado de una forma exquisita y con
una terminologa detallada, de all, que se justifique que el proveedor no slo deba informar en sentido
estricto (poner de manifiesto una serie de hechos) sino que debe "aconsejar" la solucin ms beneficiosa y
factibles a las necesidades de la contraparte, lo que no debe suponer colocar al usuario en una posicin de
absoluta pasividad y privilegio, sino que se mantiene el criterio de que ste debe cooperar con el proveedor en
la determinacin de sus necesidades y dar as la mejor respuesta a las mismas (15)

8.- Elementos de la Contratacin Informtica

En el art. 1141 del C.C., "las condiciones requeridas para la existencia del contrato son:

1.- Consentimiento de las partes;

2.- Objeto que pueda ser materia de contrato; y

3.- Causa lcita

De estos tres elementos indispensables para la existencia de todo contrato, se ha de destacar, en primer lugar,
y por lo que se refiere a la causa, que su presencia en la contratacin informtica no tiene, en principio, por
qu presentar caractersticas diferenciadoras, queriendo sealar simplemente que el motivo, tanto abstracto y
genrico, como concreto y especfico de la voluntad contractual, en este tipo de contrato, debern en cierto
modo, ser objeto de una cuidadosa determinacin en la fase precontractual. Las partes antes de prestar su
consentimiento, debern tener muy clara la finalidad que se va a obtener con ese contrato, y la que ellos
individualmente persiguen.

Por lo que se refiere al segundo de estos elementos, el objeto, no remitimos a lo sealado anteriormente, al
concretar el concepto de contratacin informtica. As se recuerda, que es precisamente la peculiaridad del
objeto (bienes y servicios informticos) lo que va a calificar la propia naturaleza contractual. Si bien, es
evidente la gran variedad de bienes y servicios informticos que existen y que a su vez darn su tinte
particularizado a cada negocio en concreto, siempre se habr de respetar las exigencias de la ley.(art. 1155 y
art.1156 del C.C)

Respecto al ltimo de los elementos del contrato, el consentimiento, evidentemente las partes, tras haber
determinado el objeto cierto del contrato, tendrn que alcanzar la coordinacin de sus voluntades. De esta
forma, partiendo de posiciones contrapuestas, llegar un momento en que tanto la oferta como la aceptacin
coincidan puntualmente, momento ste en que se entender perfeccionado el contrato.

La falsedad de la negociacin, mala fe, u ocultacin de ciertas caractersticas, tanto en la parte demandante,
como en la parte oferente, provocarn o la inexistencia del contrato o su nulidad o anulabilidad por la
aparicin de los vicios en el consentimiento, o la ausencia total de ste (art. 1142 del C.C)

Recurdese que para que el contrato sea vlido, como seala el destacado autor Lamberterie, "...es necesario
que los contratantes tengan capacidad, sea de una causa lcita y un consentimiento fruto de la voluntad ntida
y libre, siendo de destacar las caractersticas que en este tipo de contratacin adquieren los vicios del error y
dolo, por las peculiaridades tcnicas de la materia, y la distinta preparacin que por regla general se da entre
los contratantes". (16)

Este acuerdo de voluntades deber as recaer sobre el objeto y la consiguiente retribucin, establecindose el
momento, la forma y circunstancia del pago.

Por otra parte, la manera ms habitual de perfeccionarse un contrato, es por escrito, y si esta afirmacin puede
hacerse en cualquier tipo de contratacin, con mayor fuerza la hacemos en la que ahora nos ocupa,
principalmente por las razones tcnicas, la diversidad de conocimientos, y la rpida evolucin de la materia,
que obliga a que nada se pueda dejar al azar.

9.- Conclusiones.

1. Un importante requisito previo para el xito de la transferencia o adquisicin comercial de tecnologa

en general y de la tecnologa informtica en particular, es un marco jurdico adecuado dentro del cual
las partes en la transaccin puedan fijar sus respectivos derechos y obligaciones.
2. En la sociedad moderna cualquier empresa, por pequea que sea, decide apoyarse en terceros y
comprar conocimientos, pero para la formalizacin de las relaciones se requiere de la mediatizacin
de documentos con validez legal, que ofrezcan el debido reconocimiento y proteccin de las leyes.
Tal documento no es otro que el "contrato".
3. La transaccin de transferencia de la tecnologa informtica en los pases subdesarrollados no puede
considerarse slo desde el punto de vista de si se logra un justo equilibrio entre los intereses del
cedente y del adquiriente, sino tambin de si sus aspectos tcnicos, financieros, comerciales y
jurdicos son compatibles con los objetivos que se proponen alcanzar los gobiernos y, finalmente de
si se acarrear un ingreso de tecnologa que promueva adecuadamente el desarrollo cientfico,
tecnolgico y econmico del pas.
4. Los contratos informticos surgieron dada la inminente comercializacin de las computadoras; y el
auge comercial de la informtica como nueva tecnologa
5. El contrato informtico ha evolucionado paralelamente con el avance tecnolgico, ms no as a la par
del Derecho como orden jurdico, y ello ha significado serias implicaciones, entre las ms comunes
se tiene el notorio desequilibrio entre las partes provocado por el mayor y mejor conocimiento de los
elementos fundamentales tcnicos por parte del proveedor, aparejado esto, a la situacin
desfavorable de los receptores de la tecnologa en cuestin, quienes se ven obligados, en la mayora
de los casos, a aceptar las condiciones contractuales (clusulas) abusivas en su mayora, impuestas
por el proveedor, en razn de sus necesidades de informatizacin.
6. El contrato informtico puede definrsele como un complejo de contratos de transferencia de
tecnologas, particularmente en lo que concierne a los bienes y/o servicios informticos,
conjuntamente con las obligaciones relativas al suministro de soluciones tcnicas para ciertos
problemas concretos. Puede suponer un acuerdo previo que implique un mayor grado de desarrollo
de la tecnologa informtica a fin de satisfacer los requisitos especficos del adquiriente de bienes y/o
servicios informticos.
7. El contrato informtico es un contrato atpico, producto de las cambiantes necesidades econmicas
que evolucionan con mayor rapidez que el contenido de nuestras leyes, y as cuando las nuevas
necesidades no pueden ser solventadas por los contratos tpicos, aparecen al amparo de la libertad
contractual, nuevas formas de regulacin.
8. Los contratos informticos poseen un carcter leonino o de adhesin, cuya modalidad asumen con
frecuencia. En este contrato una de las partes fija todas las clusulas y la otra puede o no adherirse,
sin tener a su vez la posibilidad de formular una contra-oferta y, en ocasiones, de rechazarla.
9. En cuanto a las Partes, el proveedor (como trmino genrico) de bienes o servicios informticos, no
solamente se encuentra, por regla general, en una posicin econmicamente ms fuerte que la del
usuario (tambin utilizado en forma genrica), sino que adems, sus conocimientos tcnicos suelen
estar muy distanciados.
10. Por su Naturaleza, se ha observado que este tipo contractual se presenta como un modelo de abusos,
por acciones u omisiones, que pueden llegar a viciar el contrato.
11. Existe diversidad de prestaciones que se complica en el momento en que la contratacin deja de
centrarse en un bien o servicio, para incluir una pluralidad de prestaciones.
12. Para que el contrato sea vlido, es necesario que los contratantes tengan capacidad, sea de una causa
lcita y un consentimiento fruto de la voluntad ntida y libre.
13. El contrato informtico es por escrito, principalmente por las razones tcnicas, la diversidad de
conocimientos, y la rpida evolucin de la materia.
10.- Bibliografa

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