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A NECESSIDADE DE UMA LEI ESPECFICA PARA O TESTAMENTO VITAL

THE NEED FOR A SPECIFIC LAW FOR THE LIVING WILL

Autores: Anthony Flores Pacheco

anthony.florespacheco@gmail.com
Bruno Ernst de Mello
bruno.ernst.mello@gmail.com
Vinicius Leal de Arajo
viniciusleal.ematel@hotmail.com
Orientador: Alexandre Jose Mendes

Resumo: Este trabalho realizou reflexes jurdicas acerca das disposies de vontade do paciente,
testamento vital. O objetivo especfico demonstrar, a perspectiva jurdica, que o instrumento se
incorpora com o ordenamento jurdico brasileiro. Para essa reflexo, foi utilizada principalmente a
Constituio brasileira e a resoluo 1995/2012 CFM. Buscou-se estabelecer o testamento vital como
garantia da autonomia do paciente terminal como instrumento garantidor do direito de morrer com
dignidade, alm de garantir que o mdico no sofra consequncias aps a utilizao deste documento,
devido falta de uma lei especfica para sua utilizao.

Palavras-chave: testamento vital, autonomia privada, dignidade da pessoa humana

Abstract: This work carried out legal reflections on the patient's will dispositions, vital testament. The
specific objective is to demonstrate, from the legal perspective, that the instrument is incorporated with
the Brazilian legal system. For this reflection, was used mainly the Brazilian Constitution and the
resolution 1995/2012 CFM. It was sought to establish the living will as a guarantee of the autonomy of
the terminal patient as a means of guaranteeing the right to die with dignity, as well as ensuring that the
doctor does not suffer consequences after the use of this document due to the lack of a specific law for
its use.

Keywords: living will, private autonomy, dignity of the human person

Introduo

As diretivas antecipadas de vontade so documentos de manifestao de

vontade para cuidados e tratamentos mdicos, criado na dcada de 60 nos Estados
Unidos da Amrica. Estes documentos so constitudos por duas espcies em um s
documento, sendo elas o Mandato Duradouro e o Testamento Vital. Segundo a
advogada e especialista em Direito Mdico, Luciana Dadalto:
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O mandato duradouro a nomeao de uma pessoa de confiana do

outorgante que dever ser consultado pelos mdicos, quando for necessrio
tomar alguma deciso sobre os cuidados mdicos ou esclarecer alguma
dvida sobre o testamento vital e o outorgante no puder mais manifestar sua
vontade. O procurador de sade decidir tendo como base a vontade do
paciente.

O testamento vital um documento, redigido por uma pessoa no pleno gozo

de suas faculdades mentais, com o objetivo de dispor acerca dos cuidados,
tratamentos e procedimentos que deseja ou no ser submetida quando
estiver com uma doena ameaadora da vida, fora de possibilidades
teraputicas e impossibilitado de manifestar livremente sua vontade.

Este documento deve ser redigido por um indivduo maior de 18 anos de idade
com a ajuda de um mdico de confiana do paciente, porm, o mdico ter o papel
apenas de orientar a pessoa quanto aos termos tcnicos, no impondo sua vontade
ou seus interesses pessoais, pois a vontade que est sendo manifestada deve ser
exclusivamente do paciente. ainda necessrio o auxlio de um advogado de
confiana afim de evitar que haja disposies contra o ordenamento jurdico brasileiro,
pois ainda no existe legislao especfica da utilizao deste documento no Brasil,
contudo, isso no significa que o testamento vital no seja vlido. Vale ressaltar
tambm que o testamento vital pode ser feito sem nomear um procurador de sade,
contudo, desejvel a nomeao.

A dificuldade de comunicao do paciente em fim de vida, deve ser considerado

um aspecto relevante, consiste na incapacidade da comunicao que afeta 95% dos
pacientes. Foram feitas pesquisas internacionais que apontam que aproximadamente
90% dos mdicos atenderiam s vontades antecipadas do paciente no momento em
que o mesmo se encontre incapaz de participar da deciso final, alm de que muitos
pacientes consideram bem-vinda a oportunidade de discutir antecipadamente suas
vontades sobre tratamentos e cuidados a serem tomados as hipteses do trabalho.
No entanto, a constituio fala sobre o princpio da legalidade que diz: Ningum ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer algo se no em virtude da lei. Logo por ausncia
de Jurisprudncia no indicado que os mdicos aceitem o testamento vital s pela
resoluo do Conselho Federal de Medicina pensando em mbito jurdico.
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Conceitos Gerais

Este testamento no pode ser confundido com o Testamento Civil, pois esta
modalidade de testamento informa os caminhos que devem ser adotados com relao
ao patrimnio do testador, aps sua morte. J o Testamento Vital, tem como foco, ser
eficaz em vida, mas no trata de bens materiais de seu subscritor. Dispe de como
deve ser tratado em situao de doena grave ou inconscincia.

Para Alessandro Bartolo (2011)

O Testamento Vital, tambm denominado Documento de Vontades

Antecipadas, um instrumento jurdico no qual os indivduos capazes para
tal, em s conscincia, expressem sua vontade acerca das atenes mdicas
que deseja receber, ou no, no caso de padecer de uma enfermidade
irreversvel ou terminal que lhe haja conduzido a um estado em que seja
impossvel expressar-se por si mesmo

Um testamento vital um documento com diretrizes antecipadas, que uma

pessoa o realiza em situao de s conscincia para que seja levado em conta
quando, por causa de uma doena, j no seja possvel expressar sua vontade. O que
assegura atravs destes documentos a morte digna, referindo-se assistncia e
ao tratamento mdico que ser submetido ao paciente, que se encontra em condio
fsica ou mental incurvel ou irreversvel, e sem expectativas de cura.
Sua aprovao respeita o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto
no art. 1, inciso III, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, assim
como, os princpios bioticos, da Beneficncia e da Justia. Afirmam Jean-Louis
Baudouin e Danielle Blondeau que, incontestavelmente o Testamento Vital justo,
nobre e louvvel esforo de humanizao, porque possui objetivo ltimo a
preservao da dignidade humana no fim da vida.

Nos casos de doena incurvel e terminal, deve o mdico oferecer todos os

cuidados paliativos disponveis sem empreender aes diagnsticas ou
teraputicas inteis e obstinadas, levando sempre em considerao a
vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu
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representante legal. (Pargrafo nico do artigo 41 do Cdigo de

tica Mdica)

No caso de escolha pela eutansia, existem trs possibilidades, a Eutansia

ativa direta, provoca-se a morte do paciente, para aliviar-lhe o sofrimento; Eutansia
ativa indireta, no h a inteno de suprimir a vida, mas de aplicar ao paciente
medicamentos que, embora abreviem o sofrimento, podem ter por efeito a morte;
Eutansia passiva ou ortotansia, simplesmente se deixa de aplicar ao paciente a
medicao adequada, havendo a interrupo de tratamento vital.

Para a defesa da utilizao deste documento temos na Constituio Brasileira

os princpios da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1, III, Constituio da Repblica
Federativa do Brasil), da Autonomia Privada (princpio implcito no art. 5o) e a
proibio constitucional de tratamento desumano (art. 5o, III). Portanto a Lei Maior do
Brasil reconhece o direito vida desde que esta seja digna, logo, obrigar uma pessoa
a se submeter a um tratamento que ele no deseja quando este no ter funo de
lhe devolver uma vida plena degradante.

Interessante notar que o Conselho Federal de Medicina aprovou no dia

30.08.2012 a resoluo n. 1995/12 que permite ao paciente registrar seu
testamento vital na ficha mdica ou no pronturio. Esta resoluo representa
um grande avano no Brasil, pois garante vincula o mdico vontade do
paciente. Inclusive, o Poder Judicirio reconheceu a constitucionalidade
dessa resoluo. Contudo, necessria a edio de uma lei especfica para
afim evitar questionamentos sobre a validade desses documentos e
regulamentar questes especficas sobre o registro, prazo de validade, idade
mnima do outorgante, entre outros.

No entanto, apesar de ser aprovado a utilizao deste documento pelo Conselho

Federal de Medicina ainda se discute quanto legitimidade da supresso da vida
humana pela eutansia (antecipao da morte) ou ortotansia (morte pelo seu
processo natural), devido a validade do ato como os arts. 104, ll e 166, ll do Cdigo
Civil que exigem que todo ato jurdico depende da licitude do objeto, poder ser
questionada a subsistncia do testamento vital, especialmente por aqueles que
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entendem que a vida, bem maior de todos, deve sempre ser preservada a qualquer
custo mesmo que contra a vontade do prprio paciente, contudo, ao prolongar a vida
do paciente ocorre a Distansia (prolongamento artificial do processo de morte),
gerando um aumento na durao da agonia do paciente.

Mesmo tendo uma resoluo feita pelo Conselho Federal de Medicina no

aconselhvel que os profissionais da sade utilizem o testamento vital, pois no existe
lei especifica para a utilizao do Testamento vital, h no ser que essa resoluo
seja abraada por uma jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal dando lhe
embasamento jurdico.

O Artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 aborda o

direito vida onde diz que Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade
logo um fundamento supremo, considerado, portanto a base de todos os
fundamentos e princpios do ordenamento jurdico.

Aps a aprovao da resoluo 1995/12 pelo conselho federal de medicina, pode

se notar que um ano antes em 2011 foram lavrados 69 testamentos vitais em todo o
Brasil, em 2014 esse nmero saltou para 548 testamentos vitais, em 2016 foram feitos
673 tendo um aumento de 890% sendo s no Estado de So Paulo registrados 377.

Testamento vital assim como popularmente conhecido no Brasil, j possui

legislao especfica em vrios pases, tais como: Alemanha, Argentina, ustria,
Espanha, Frana, Holanda, Estados Unidos dentre outros.

Segundo a advogada e especialista em Direito Mdico, Luciana Dadalto:

(...) o testamento vital uma forma de assegurar os direitos das pessoas,

mesmo quando elas no tm condio de manifest-los. (...) o avano das
tecnologias disponveis na medicina tem possibilitado, cada vez mais,
prolongar a sobrevivncia das pessoas, mesmo daquelas em processos
irreversveis. O problema que, em alguns casos, a extenso da vida traz
no s sofrimentos desnecessrios, como atenta contra a dignidade dos
pacientes. Alguns procedimentos so extremamente invasivos e, no fim,
no trazem benefcios significativos. Mesmo assim, a atual prtica mdica
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tende a recorrer todos os recursos disponveis, independentemente dos

efeitos colaterais e dos valores em que o paciente acredita.

Entretanto, no que se refere ao tema testamento vital e os princpios

constitucionais elencados na Carta Magna, surgem alguns conflitos sobre a aplicao
de tais princpios constitucionais ao testamento vital.

A dignidade do ser humano o fundamento primordial da Constituio Federal,

o artigo 1 assegura o direito a ter uma vida digna.

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel

dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

Mas a aplicao desse princpio fundamental ao testamento vital gera uma srie
de discusses jurdicas, j que o artigo 5 da constituio assegura o direito vida, e
tudo deve ser feito ou no feito embasado na lei.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:

II - Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno

em virtude de lei;

H que se falar que o Princpio da Dignidade Humana considerado pela

doutrina como o Princpio dos Princpios, ou seja, todos os princpios e garantias
listados na constituio federal so baseados nele.

A doutrinadora Maria Berenice Dias conceitua o Princpio da Autonomia como

sendo:

A autonomia compreende-se como o direito do paciente no uso pleno de

sua razo- ou de seus responsveis, quando faltar conscincia- de
estabelecer os limites em que gostaria de ver respeitada sua vontade em
situaes fronteirias. Por exemplo: em um paciente terminal de cncer, so
validas as tentativas de uso de quimioterapia potentes na esperana de
prolongar a vida? Ou simplesmente deve se tratar a dor, embora sabendo-
se que com essas medidas pode estar sendo apressando seu fim?
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Aplicando tais princpios ao tema, chega-se em uma questo muito relevante a

ser debatida, na qual o conceito de dignidade da pessoa humana torna-se um
impasse. Esse fundamento aplicado no testamento vital vai de encontro ao princpio
da autonomia da vontade e tambm a garantia vida.

E nessa mesma linha de raciocnio, encontra-se Roxana Cardoso Brasileiro

Borges:

(...) assegurado o direito vida (no o dever), mas no se admite que o

paciente seja obrigado a ser submeter a tratamento. O paciente tem o direito
de interromper o tratamento com base do direito constitucional de liberdade
(inclusive liberdade de conscincia), de inviolabilidade de sua intimidad e e
honra, e alm disso de respeito sua dignidade humana.

Continua a autora afirmando que:

(...) a Constituio no prev o direito morte, pelo fato de que ningum

imputado o dever de matar. Dever vida coisa que no existe. Tanto
assim que o Cdigo Penal no tipifica como ilcito penal a tentativa de
suicdio. A vontade do paciente expressa no testamento vital de no se
submeter a tratamentos inteis que apenas prolongam uma mera vida
biolgica, sem nenhum outro resultado, no forma de eutansia.
reconhecimento da morte como elemento da vida humana, da condio
humana ser mortal. humano deixar que a morte ocorra, sem o recurso a
meios artificiais que prolonguem inutilmente a agonia. A interveno
teraputica contra a vontade do paciente um atentando contra a sua
dignidade.

Dessa forma, mesmo que o testamento vital, no seja legalizado no

ordenamento jurdico brasileiro, ele ainda possui requisitos de validade, tendo em vista
o respeito da vontade e da autodeterminao da pessoa.

Concluso

Portanto, se um paciente estando em fase terminal, que pleiteei mesmo que por
escrito h um mdico ou um familiar que pare de fazer os tratamentos paliativos e que
der condio de morte digna, em tese caracterizado como crime. Ou seja, essa
resoluo ofende os ditames do cdigo penal, sendo caracterizado como crime de
omisso de socorro, crime de homicdio.
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O Direito vida um Direito fundamental pois indisponvel, irrenuncivel. Na

questo do testamento vital se uma pessoa tendo condies de continuar vida,
chega ao mdico e pede para no quero mais viver, fazendo o mdico tomar as
medidas que no manteria a sua vida ou seja o profissional comente um induzimento
ao homicdio. necessrio separar o sentimento humano do ponto de vista legal, a
questo jurdica. necessria uma segurana jurdica embasado em paramentos
constitucionais que norteiam uma interpretao concreta para o caso. Hans Kelsen
fala que: Aquele que pensa s com a lei vira autmato e o Direito feito por pessoas
logo no sentido humano extremamente injusto mover uma reprimenda para um
profissional da rea da Sade que tem milhares de atendimentos de preservao da
vida contra o mesmo por ter atendido o pedido de um paciente e aceitar o testamento
vital.

Referncias

BENEVENUTE, Naiara. O Testamento Vital Luz dos Princpios Constitucionais

(https://nbenevenute.jusbrasil.com.br/artigos/156312965/o-testamento-vital-a-luz-
dos-principios-constitucionais) acesso em 16 de Maio de 2017 s 20:10 hs.

DADALTO, Luciana. O ltimo sopro de vida: o que faz a vida valer a

pena?(http://testamentovital.com.br/o-ultimo-sopro-de-vida-o-que-faz-a-vida-valer-a-
pena/) acesso em 16 de Maio de 2017 s 21:20 hs.

AMIGO, Vieira Andria; FREIRE, Baptista Aluer. A legitimidade do testamento

vital(https://jus.com.br/artigos/26316/a-legitimidade-do-testamento-vital) acesso em
16 de Maio de 2017 s 22:00 hs.

TORRES,Carlos.TestamentoVital(http://www.atlasdasaude.pt/publico/content/testa
mento-vital) acesso em 18 de Maio de 2017 s 10:24.

BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do, 2016, Edipro.