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ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

GRUPO DE AUTOCAPACITACIN EN FAMILIA

EL INTERS SUPERIOR DEL NIO EN LOS PROCESOS DE ADOPCIN POR


EXCEPCIN EN LOS JUZGADOS DE FAMILIA DEL CERCADO DE AREQUIPA,
DEL 2011 A AGOSTO DEL 2014

Presentado por: ROCIO DEL

MILAGRO AQUIZE CACERES GLORIA

PATRICIA DEL CARPIO RIVERA IDELMA

ISABEL MEJA CACERES

JULIA MARIA FTIMA MONTESINOS Y MONTESINOS HARTLEY

ANDREA CAROLA PONCE AGUILAR NESTOR PUMA SALAZAR

KARINA VALDEIGLESIAS CHAMBIZEA

AREQUIPA-PERU

2014

0
NDICE

EL INTERS SUPERIOR DEL NIO EN LOS PROCESOS DE ADOPCIN POR


EXCEPCIN EN LOS JUZGADOS DE FAMILIA DEL CERCADO DE AREQUIPA,
DEL 2011 A AGOSTO DEL 2014

Justificacin03

1. Objetivos06

2. Metodologa ...... 07

CAPTULO I:

EL INTERES SUPERIOR DEL NIO Y LA ADOPCION

1.1. Concepto 09
1.2. Evolucin histrica y legislacin internacional..10
1.3. Legislacin nacional..13
1.4. Jurisprudencia sobre el Inters Superior del Nio ..15

CAPITULO II:

ADOPCIN

2.1. Definicin de adopcin 17

2.2. Naturaleza jurdica.18

1
2.3. Caractersticas.19

2.4. Requisitos.20

2.5. Antecedentes histricos.22

2.6. Adopcin de mayores de edad.25

2.7. Diferencia de la adopcin de mayores con la adopcin de menores.27

2.8. Proceso de adopcin de mayores de edad ........


29
2.8.1. Proceso no contencioso de adopcin: via judicial29
2.8.2. Proceso no contencioso de adopcin en la va notarial..31
2.9. Adopcin de mayor de edad ...............................................................................
33
2.10. Irrevocabilidad de la adopcin 33
2.11. Adopcin de menores de edad34
2.12. El trmite de la adopcin de nios, nias o adolescentes, en la va
administrativa..35
2.13. Adopcin por excepcin de nios, nias y adolescentes38
2.14. Tramite del proceso de adopcin por excepcin de nios, nias y adolescentes..47
2.15. Jurisprudencia sobre la aplicacin del Inters Superior del Nio en los procesos de
adopcin..49

CAPITULO III

RESULTADOS DE LA INVESTIGACION DE CAMPO

Conclusiones..85
Recomendaciones y propuestas 87
Bibliografa ....88
Legislacin nacional e internacional .89
Jurisprudencia ..89
Web grafa .90

2
EL INTERS SUPERIOR DEL NIO EN LOS PROCESOS DE ADOPCIN POR
EXCEPCIN EN LOS JUZGADOS DE FAMILIA DEL CERCADO DE AREQUIPA,
DEL 2011 A AGOSTO DEL 2014

JUSTIFICACIN

El presente trabajo de investigacin se avoca a tratar el Inters Superior del Nio en los
procesos de adopcin por excepcin; se pretende desarrollar tanto el aspecto doctrinario
como casustico de la figura de la adopcin por excepcin y cmo los jueces aplican los
principios internacionales, en particular el aludido principio del inters superior de nio, a
casos concretos de adopcin.

El derecho de los nios y adolescentes a crecer en el seno de una familia, se encuentra


regulado en la Convencin de los Derechos del Nio, ratificada por nuestro pas, derecho
que ha sido recogido tambin en el ordenamiento jurdico peruano en el Cdigo de los
Nios y Adolescentes que en su artculo 8 establece:

El nio y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno


de su familia. El nio y adolescente que carecen de familia natural tienen
derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado. El nio y adolescente no
podrn ser separados de su familia sino por circunstancias especiales definidas
en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos. Los padres deben velar
porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo
integral.

Constantemente se escucha de la existencia de nios que son acogidos por familias o


personas de manera irregular, argumentan que lo hacen porque el trmite es engorroso
o porque desconocen cmo proceder en determinados casos, adems, se escucha de
casos de nios maltratados por sus padres o responsables o de nios abandonados o
albergados carentes de una familia, viviendo as privados de un derecho natural, legal y
reconocido por la Constitucin y la Convencin de los Derechos del Nio.

3
Es utpico pretender garantizar que cada nio viva con su familia natural, pues podemos
observar que en la realidad nacional muchos nios son declarados en abandono
diariamente. Por lo que, el Estado Peruano ha tomado las medidas legislativas necesarias
para evitar que estos nios y adolescentes queden desamparados y puedan crecer en un
ambiente armonioso que les permita desarrollar su personalidad, esto es la figura de la
adopcin.

En el Per, el proceso de adopcin regular es uno administrativo, seguido ante el Ente


Rector de la Niez en este caso el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, el
cual se encuentra regulado principalmente en el Ttulo II del Cdigo de los Nios y
Adolescentes. Sin embargo, tambin se encuentra regulado en el rgimen denominado
adopcin por excepcin, el cual tal y como dice su nombre es un rgimen que se da por
causales especficas establecidas en el Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ttulo II). La
autoridad encargada de dirigir el proceso es el Juez Especializado de Familia, quien
mediante una sentencia resuelve otorgar o no la adopcin a la persona que la solicita.

El proceso de adopcin por excepcin cuenta con una serie de requisitos formales
contemplados en el Cdigo Civil, estando por ejemplo, el requisito de la diferencia de
edad entre el adoptante y el pre adoptado, el consentimiento del cnyuge del adoptante,
entre otros. Sin embargo, la realidad al ser tan diversa, ha presentado casos en los cuales
debido al apego estricto a estos requisitos es que no se puede garantizar el derecho del
nio a crecer en una familia, ya sea porque no se cumpla con alguno de ellos o alguna
formalidad legal lo obstaculice.

Existen normas que impiden el cumplimiento efectivo del inters superior del nio que
son tomadas en cuenta en el desarrollo del proceso de adopcin? cmo se desarrolla
ste proceso?, son algunas de las interrogantes que pretendemos responder con el
presente trabajo, que nace de las inquietudes surgidas de la experiencia de los
integrantes del grupo de autocapacitacin que se desenvuelven el campo del Derecho de
Familia.

Es ah, donde el juez especializado debe aplicar el principio del Inters Superior del
Nio, principio recogido en diversos instrumentos internacionales y en el Artculo IX del
Cdigo de los Nios y Adolescentes. Dicho principio establece que ante cualquier decisin

4
que involucre a un nio debe considerarse en todo momento el Inters Superior del Nio,
es por ello, que el juez en algunos casos deber ponderar el principio de Inters superior
del Nio, de rango constitucional, y las disposiciones especficas sobre el proceso de
adopcin por excepcin contenidos en el Cdigo Civil y Cdigo de los Nios y
Adolescentes.

Pretendemos analizar entonces, el contenido de este principio desde la doctrina y su


regulacin nacional e internacional, su aplicacin en la jurisprudencia peruana, a fin de
analizar los casos concretos en los que se haya preferido su aplicacin por sobre las
disposiciones que regulan la adopcin por excepcin.

Es por ello, que consideramos que el trabajo de investigacin que a continuacin se


presenta tiene una relevancia tanto jurdica pues se est relacionando dos figuras
ntimamente unidas en la casusticas nacional; una relevancia social pues se avoca a un
problema actual, que es la de los nios que no estn protegidos debidamente, y
finalmente, consideramos que tienen una relevancia terica, pues aportar criterios y
anlisis sobre el actuar de los jueces especializados en los procesos de adopcin por
excepcin; adems el trabajo es actual, porque es innegable que existen nios y
adolescentes que son adoptados diariamente, pero existe an temor tanto en adoptantes
como en algunos operadores jurdicos cuando se habla de esta figura jurdica; es til,
porque mediante l, pretendemos conocer cmo se viene aplicando el inters superior del
nio en los procesos de adopcin; tiene importancia acadmica porque profundizar en
el tema de la adopcin; su aporte esta dado no solo para los Magistrados sino, tambin
para los abogados y para los estudiantes, tiene originalidad, porque el tema no ha sido
tratado antes.

5
1. OBJETIVOS

1.1 GENRICO

Conocer si el principio del inters superior del nio prevalece en los procesos de
adopcin por excepcin en los Juzgados de Familia del Cercado de Arequipa, del
2011 a agosto del 2014

1.2 Especficos

- Precisar en qu consisten el principio del inters superior del nio


- Identificar si existen normas que impiden el cumplimiento efectivo del inters
superior del nio que son tomadas en cuenta en el desarrollo del proceso de
adopcin
- Conocer cmo es la figura de adopcin en la legislacin y doctrina

- Establecer cmo se desarrollan los procesos de adopcin por excepcin en los


Juzgados de Familia del Cercado de Arequipa, del 2011 a agosto del 2014

6
2. METODOLOGA

Entendiendo que la Metodologa es una especie de gua que evita que el investigador se
pierda y nos indica como plantear los problemas y como no sucumbir en el embrujo de
nuestros prejuicios, podemos afirmar que, para el presente trabajo hemos acudido al
MTODO LGICO DEDUCTIVO, pues mediante este, se aplican los principios
descubiertos a casos particulares, a partir de un enlace de juicios.

Para la recoleccin de datos bibliogrficos se han usado fichas bibliogrficas, obteniendo


informacin de bibliotecas personales as como del Colegio de Abogados de Arequipa y
para la investigacin de campo, se ha trabajado con cuadros de doble entrada donde se
plasmaron los datos recabados de la revisin directa de expedientes para luego elaborar
tablas y grficos que se encuentran debidamente explicados.

Toda la informacin ha sido recopilada directamente por los integrantes del grupo de
trabajo.

7
MARCO TEORICO

CAPTULO I: EL INTERES SUPERIOR DEL NIO Y

LA ADOPCION

1.1.- CONCEPTO.-

La definicin del principio del inters superior del nio, se puede decir que parte
principalmente del Artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio donde se
dispone que en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los rganos legislativos, una condicin primordial a que se atender ser el inters
superior del nio. 1

Podemos interpretar entonces, que ste artculo de la citada Convencin establece que el
inters superior del nio se considerara como una pauta para el actuar de los rganos del
Estado y particulares, siendo que este principio tendra que aplicarse teniendo en
consideracin cmo los derechos y los intereses del nio se ven afectados, o se veran
perjudicados, por las decisiones y las medidas que se adopten en cada accin de estos
rganos.

Por su parte, la formulacin del principio en el artculo tercero de la Convencin permite


desprender las siguientes caractersticas:
es una garanta, ya que toda decisin que concierna al nio, debe
considerar primordialmente sus derechos; es de una gran amplitud ya que no solo
obliga al legislador sino tambin a todas las autoridades e instituciones pblicas y

1
Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre
de 1989, y ratificada por el Estado Peruano mediante Resolucin Legislativa N 25278 del 03 de agosto de 1990, publicada
en el Diario oficial El Peruano el 04 de agosto de 1990. Que en su artculo 3.1 establece:
Artculo 3
1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el
inters superior del nio. ()

8
privadas y a los padres; tambin es una norma de interpretacin y/o de resolucin
de conflictos jurdicos; finalmente es una orientacin o directriz poltica para la
formulacin de polticas pblicas para la infancia, permitiendo orientar las
actuaciones pblicas hacia el desarrollo armnico de los derechos de todas las
personas, nios y adultos, contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la
vida democrtica. 2

Se ha procedido a encontrar en la doctrina jurdica, que se considera al inters superior


del nio como un principio vago, de contenido indeterminado y sujeto a mltiples
interpretaciones, ante lo cual han seguido a nivel doctrinario, legislativo y jurisprudencial
diferentes planteos metodolgicos para su identificacin. 3 Incluso se ha sostenido que
constituira una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos
reconocidos en razn de un etreo inters superior de tipo extrajurdico. 4

Diversos autores han puesto de relieve que el carcter indeterminado de esta nocin
impide una interpretacin uniforme y, en consecuencia, permite que las resoluciones que
se adopten basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias de seguridad
jurdica. Existen quienes lamentan que la Convencin la recogiera, porque amparados en
el inters superior se permitira un amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y
se debilitara la tutela efectiva de los derechos que la propia Convencin consagra. 5

Ante ello, creemos que el carcter indeterminado de este principio evidencia que algn
grado de amplitud resulta inevitable, e incluso recomendado. Porque, el juez, cuando
interpreta cul es el inters del nio en el caso concreto, emite un juicio de prediccin,
un pronstico que se construye sobre un entramado de creencias y prcticas sociales. Su
6
certeza es relativa porque slo el devenir podr decir si el vaticinio es acertado. Dicho
de otro modo, el Juez debe valorar en cada caso concreto cul es el inters superior de
cada nio, segn el caso que sea materia de pronunciamiento.

2
CILLERO BRUOS, Miguel; El Inters Superior del Nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos
del Nio. En UNICEF. Justicia y Derechos del Nio N09. Santiago de Chile: UNICEF, 2007, p. 109.
3
GIL, Andrs, Mara Victoria FAMA y Marisa HERRERA; Derecho Constitucional de Familia. Tomo I. Buenos Aires: Ediar,
2006, p. 43.
4
CILLERO BRUOS, Miguel; p. cit.; p. 94.
5
Ibdem
6
GIL, Andrs, Mara Victoria FAMA y Marisa HERRERA; p. cit.; p. 49.

9
Sin embargo, y a pesar de esta insuperable indeterminacin, debemos procurar que la
libertad de apreciacin que posee el destinatario de la norma en su labor de bsqueda
est por un lado, necesariamente ligada a la realizacin de los derechos fundamentarles
de los nios y, por el otro, alejada en la medida de lo posible- de las preferencia y
valoraciones personales que nada tienen que ver con la satisfaccin de tales derechos, y
mediante las que se tiende a legitimar decisiones que vulneran los derechos que la propia
Convencin reconoce. 7

De la misma forma consideramos que la proteccin del inters superior del nio tiene por
objetivo constituir una garanta al desarrollo integral del nio, por lo cual no puede ser
restringido a una mera directriz porque este concepto gaseoso impide una real
aplicacin de sus objetivos en los procesos judiciales donde se ventilan los derechos del
nio. 8

En conclusin, es posible sealar que la disposicin del artculo tercero de la Convencin


constituye un principio que obliga a diversas autoridades e incluso a instituciones
privadas a estimar el inters superior del nio como una consideracin primordial para el
ejercicio de sus atribuciones,

no porque el inters del nio sea un inters considerado socialmente como


valioso, o por cualquier otra concepcin del bienestar social o de la bondad, sino
que, y en la medida que, los nios tienen derechos que deben ser respetados, o
dicho de otro modo, que los nios tienen derecho a que antes de tomar una
medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus
derechos y no las que los conculquen. 9

1.2.- EVOLUCIN HISTRICA Y LEGISLACIN INTERNACIONAL.-

La proteccin de la infancia ha sido una constante preocupacin de la comunidad


internacional ya desde 1924 donde, en el marco de la V Asamblea de la Sociedad de las
Naciones, se sancion la Declaracin de los Derechos del Nio, primer instrumento
internacional que aborda la cuestin de los derechos de la infancia. La llamada

7
Ibdem.
8
BERMUDEZ, Manuel; La Constitucionalizacin del Derecho de Familia. Lima: Caballero Bustamante, 2011, p. 31.
9
GIL, Andrs, Mara Victoria FAMA y Marisa HERRERA; p. cit.; p. 102.

10
Declaracin de Ginebra reconociendo que la humanidad debe a los nios lo mejor que
pueda darle, declara y acepta como su deber, que mas all y sobre toda consideracin de
raza, nacionalidad o credo: I. Se debe dar a los nios los medios necesarios para su
normal desarrollo, tanto material como espiritual10.

Ms adelante en el tiempo surge, la Declaracin de los Derechos del Nio proclamada por
las Naciones Unidas en el ao 1959 que dispuso en su segundo apartado que el nio
gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, dispensando
todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental,
espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad
y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideracin fundamental a que se
atender ser el inters superior del nio11. En similares trminos, se ha expedido el
Convenio de Proteccin de Menores de 1961, adoptado en el marco de la Conferencia
Internacional de la Haya.

Tambin la evolucin de los instrumentos internacionales de los derechos de los nios


revela la permanente presencia de la nocin de inters superior del nio, ya sea en la
Declaracin de Ginebra de 1924 que estableca el imperativo de darle a los nios lo
mejor, o con frases como los nios primero, hasta la formulacin expresa del principio en
la Declaracin de los Derechos del Nio en 1959 y su posterior incorporacin, no slo en
la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio sino tambin en la Convencin
sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (arts. 5 y
16).12

En esta travesa hacia la completa tutela de los nios y adolescentes, la insercin de la


Convencin sobre los Derechos del Nio entre los instrumentos internacionales que
conforman la proteccin integral de la infancia ha venido a marcar un hito fundamental. Si
bien en definitiva, la mentada Convencin reitera gran parte de los derechos humanos
reconocidos en los otros tratados y convenciones anteriormente proclamados, su
aplicacin especfica a los individuos menores de 18 aos de edad procura afirmar con
mayor nfasis que los nios-como todas las personas- son titulares de derechos

10
Declaracin de Ginebra sobre los Derechos del Nio, ratificada por el V Congreso General de la Sociedad de Naciones el
28 de febrero de 1924.
11
Declaracin de los Derechos del Nio, aprobada 20 de noviembre de 1959 por la Asamblea General de las Naciones
Unidas.
12
CILLERO BRUOS, Miguel; p. cit.; p. 101.

11
fundamentales y que es deber del estado promover y garantizar su efectiva proteccin
igualitaria.13

En el plano latinoamericano se tiene que hasta antes de la ratificacin de la Convencin,


los nios no eran suficientemente protegidos de la arbitrariedad privada y quedaron
expuestos a diversas formas de abuso, debido a la indiferencia de los rganos del Estado
hacia la infancia. Solo con el proceso iniciado con la Convencin en el que los intereses
de los nios se convierten en genuinos derechos, los nios podrn oponer sus derechos
como lmite y orientacin tanto de la actuacin de los padres, como del Estado. 14

De este breve anlisis se desprende que el principio del inters superior ha evolucionado
conjuntamente con el reconocimiento progresivo de los derechos del nio y que, ahora
que la proteccin jurdica de los derechos del nio ha alcanzado un importante grado de
desarrollo, es que tanto los actores pblicos como privados deben interpretar este
principio a la luz del espritu de la citada Convencin.

A manera de ejemplo sobre cmo algunos pases de la Comunidad internacional estaran


aplicando el principio materia de estudio se tiene a los anglosajones, quienes han optado
por integrar una lista de situaciones en las que se incluyen el concepto de inters del nio
y que servirn a la autoridad encargada de interpretarlo de modo de gua de su decisin.
Esta es la frmula que recepta el ordenamiento ingls en la Children Act de 1989, al
recoger una lista abierta de criterios mnimos que los rganos judiciales tendrn en cuenta
para determinar dicho inters. Entre stos se enumeran los deseos y sentimientos del
nio que sern tenidos en cuenta dependiendo de su edad y madurez, sus distintas
necesidades fsicas, emocionales y educativas, etc. La misma tcnica se ha seguido en
Australia a travs de la Family Law Act de 1975 y en Estados Unidos mediante el
Uniform Marriage and Divorce Act. 15

Por su parte se tiene que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la ya


mencionada Opinin Consultiva 17/2002, seal que el inters superior del nio debe ser
entendido como la premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y aplicar la normativa
de la niez y la adolescencia, y que constituye por ello, un lmite a la discrecionalidad de

13
GIL, Andrs, Mara Victoria FAMA y Marisa HERRERA; p. cit.; p. 42
14
CILLERO BRUOS, Miguel; p. cit.; p. 100.
15
GIL, Andrs, Mara Victoria FAMA y Marisa HERRERA; p. cit.; p. 43

12
las autoridades en la adopcin de decisiones relacionadas con los nios. Este principio
regulador de la normativa de los derechos del nio se funda en la dignidad misma del ser
humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades as como en la
naturaleza y alcances de la Convencin sobre los Derechos del Nio. 16

As, la Corte destac que la CDN alude al inters superior del nio como punto de
referencia para asegurar la efectiva realizacin de todos los derechos contemplados en
ese instrumento, cuya observancia permitir al sujeto el ms amplio desenvolvimiento de
sus potencialidades. A este criterio han de ceirse las acciones del Estado y de la
sociedad en lo que respecta a la proteccin de los nios y a la promocin y preservacin
de sus derechos. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor
medida posible, la prevalencia del inters superior del nio, el prembulo de la
Convencin sobre los Derechos del Nio establece que ste requiere cuidados
especiales, y el artculo 19 de la Convencin Americana seala que debe recibir
medidas especiales de proteccin. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas
medidas o cuidados proviene de la situacin especfica en la que se encuentran los nios,
tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia. En conclusin, es preciso
ponderar no slo el requerimiento de medidas especiales, sino tambin las caractersticas
particulares de la situacin en la que se halla el nio.17

Es entonces que se puede concluir que tal como lo seala la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la sola mencin de la aplicacin del inters superior del nio no
exime al Estado de realizar un anlisis serio sobre la verificacin de la afectacin que se
producira en ellos, sobre la base de las particularidades de la situacin. 18

1.3.- LEGISLACIN NACIONAL.-

A nivel constitucional podemos encontrar que la regulacin del Inters Superior del Nio
se encuentra implcito en el Artculo 4 de nuestra Constitucin Poltica, pues ste seala:

16
Opinin Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos: Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio.
17
GIL, Andrs, Mara Victoria FAMA y Marisa HERRERA; p. cit.; p. 48
18
FERNANDEZ, Marisol; Manual de Derecho de Familia, Constitucionalizacin y diversidad familiar. Lima: Fondo Editorial
PUCP, 2013, p. 244.

13
Artculo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al
adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen
a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son
reguladas por la ley.

En cuanto a la regulacin a nivel de leyes tenemos el Ttulo Preliminar del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, que establece:
Artculo IX.- Inters superior del nio y del adolescente.-En toda medida
concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los
Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as
como en la accin de la sociedad, se considerar el Principio del Inters
Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos.

Artculo del cual se puede observar que se ha trasladado casi de manera completa el
texto del artculo 3 de la Convencin de los Derechos del Nio.

Por otro lado, se debe sealar que no existe otro cuerpo legislativo en el ordenamiento
jurdico peruano en el que se regule taxativamente el inters superior del nio como tal,
por lo que se podra decir, que es escasa la implementacin del citado principio en
nuestra realidad jurdica.

Finalmente, debemos indicar que en nuestro sistema jurdico germnico o latino, el


inters del nio suele aparecer tipificado a travs de una clusula general de manera que
la autoridad encargada de aplicarlo tiene la obligacin de realizar un juicio de concrecin
con el fin de situar su contenido. Si bien, el resultado de concrecin encuentra un lmite
lgico en el propio ordenamiento jurdico del que se extrae la regla, ste le confiere a la
intervencin del rgano judicial como ltimo intrprete una dimensin significativa. 19 Lo
cual consideramos adecuado, pues si bien es cierto es un rgimen abierto tambin implica

GIL, Andrs, Mara Victoria FAMA y Marisa HERRERA; p. cit.; p. 44

14
el estudio del caso concreto y la ponderacin de la situacin del nio, nia o adolescente
que se encuentra implicado.

Asimismo, tenemos que en opinin del autor Alex Plcido, el principio de inters superior
del nio exige armonizar completamente la legislacin vigente con las disposiciones de la
Convencin a fin de ser adecuadamente incorporado en el derecho interno, de manera
que pueda ser invocado ante los tribunales. En aplicacin de ello, se llegar a modificar
sustancialmente diversos aspectos del acontecer jurdico, tomando en consideracin el
indicado principio rector; as como permitir la interpretacin de las normas del derecho
positivo interno, otorgndoles en muchas ocasiones una nueva y vivificada perspectiva y,
entre otras, considerndolas inaplicables.20 Por lo que, si observamos nuestro
ordenamiento jurdico actual, son pocos los cuerpos legislativos que mencionan o tienen
en consideracin este principio, entonces se podra recomendar cambios legislativos que
contemplen la proteccin de los menores a la luz del principio de inters superior del nio.

1.4.- JURISPRUDENCIA SOBRE EL INTERS SUPERIOR DEL NIO.-

1.4.1.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N. 01817-2009-PHC/TC.-

Se ha seleccionado esta sentencia del Tribunal Constitucional para su anlisis, pues

resulta ejemplificante su interpretacin del principio inters superior del nio y cmo es

aplicado en este caso en concreto.

Se trata de un recurso de agravio inconstitucional contra una sentencia de la Primera Sala


Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
declara infundada la demanda. En este caso el Tribunal Constitucional declara fundada la
demanda y ordena que la madre de dos menores pueda interactuar con ellos y se les sea
entregados inmediatamente, pues el emplazado les impeda ver a su madre, pese a que
sta contaba con un rgimen de visitas.

El Tribunal fundamenta su fallo amparndose en una serie de principios como son el de


proteccin especial del nio, y el inters superior del nio, as como tambin considera

20
PLACIDO, Alex; El Sistema Internacional de proteccin de los derechos del nio. En Academia de la Magistratura.
Familia, Nios, Adolescentes y Constitucin. Lima: AMAG, 2012, p 256.

15
vulnerados los derechos de los menores a tener una familia y a vivir en un ambiente
adecuado armnico.

Entonces, considera que en virtud del inters superior del nio: las acciones del Estado,
la sociedad, la comunidad y la familia, en lo que respecta a la proteccin de los nios y a
la promocin, preservacin, ejercicio y disfrute de sus derechos, tengan que estar
orientadas a lograr su pleno bienestar fsico, psquico, moral, intelectual, espiritual y
social. () Por dicha razn, este principio tambin impone que la elaboracin,
interpretacin y aplicacin de las normas relacionadas con los nios, as como las
polticas pblicas y programas sociales, deban estar dirigidas al pleno, armonioso e
integral desarrollo de su personalidad en condiciones de libertad, bienestar y dignidad.
() En este contexto, (), le imponen al Estado la obligacin de adoptar todas las
medidas positivas que aseguren de manera rpida y eficaz la proteccin de los nios
contra malos tratos, sea en sus relaciones con las autoridades pblicas, sea en las
relaciones interindividuales o con sus familiares. El Estado entonces, a travs de sus
diferentes rganos, asume el deber positivo de adoptar todas las acciones y medidas
legislativas, administrativas, sociales y educativas necesarias y eficaces orientadas a
proteger a los nios contra cualquier clase de violencia (abuso fsico o mental, descuido,
trato negligente, malos tratos o explotacin) de que sean vctimas, ya sea ste
proveniente de autoridades pblicas, de sus familiares o de terceros, tales como el
maltrato de uno de los padres o el descuido de los padres para satisfacer sus
necesidades sociales bsicas. En estos casos, el Estado tiene el deber de intervenir para
protegerlos.21

Es por ello, que en su fundamento N38 analiza: Todo lo dicho, entonces, pone en
evidencia que al emplazado no le interesa preservar y tutelar el inters superior de sus
menores hijos, pues los comportamientos descritos en los fundamentos precedentes, en
vez de generar la integracin familiar generada por el divorcio con la madre de ellos, han
ocasionado que ste se acreciente. Ante lo cual, el Tribunal falla para que los menores
sean entregados a la madre que contaba con una medida cautelar a su favor.

Fundamentos 11 y 12 de la sentencia EXP. N. 01817-2009-PHC/TC.

16
CAPITULO II:

ADOPCIN

2.1. DEFINICIN DE ADOPCIN

Para entender lo que es la adopcin, recurriremos a los Cdigos vigentes, as el artculo


115 del Cdigo de los Nios y Adolescentes define a la adopcin como una medida de
proteccin al nio y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece
de manera irrevocable la relacin paterno filial entre personas que no la tienen por
naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja
de pertenecer a su familia consangunea. Segn el artculo 377 del Cdigo Civil, por la
adopcin el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su
familia consangunea

Tambin podemos recurrir a la doctrina para encontrar una definicin de esta institucin:

es la institucin del ordenamiento jurdico que permite dar una familia a


menores que no la tienen. Es la ficcin creada por el Derecho para
equiparar los lazos que se crean entre la familia biolgica y la adoptiva.
Con independencia del tipo de adopcin que se acoja y del vnculo o no
de parentesco que pueda existir entre adoptantes y adoptados, lo
importante es hacer prevalecer, en cada caso, el respeto al inters superior
de la infancia, consagrado en la Convencin sobre los Derechos del
Nio22.

Para Brugi, la adopcin es un acto solemne por el cual, mediante consentimiento


recproco declarado personalmente ante la autoridad judicial competente, alguien admite
a otro en lugar del hijo dentro de los lmites sealados por la ley Coln y Capitant
definen a la adopcin como un acto jurdico (generalmente un contrato) que crea entre

22
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida y PEREZ GALLARDO, Leonardo B. Coordinadores, de NUEVOS PERFILES DEL
DERECHO DE FAMILIA, editorial Rubinzal Culzoni, artculo de NEZ TRAVIESO, Belkis Varidad, Buenos Aires,
Argentina, 2006, pgina 316.

17
dos personas relaciones ficticias y puramente civiles de parentesco y filiacin. En opinin
de Belluscio, la adopcin es una institucin en virtud de la cual se crea entre dos
personas un vnculo similar al que deriva de la filiacin23

Para la doctrina colombiana solamente resulta procedente, de un lado, cuando se ha


vulnerado el derecho de todo nio, nia o adolescente a tener derecho a crecer en el
seno de una familia y a que en ella se le garantice las condiciones para la realizacin y el
ejercicio de sus derechos 24

2.2. NATURALEZA JURDICA

Para la doctrina clsica la adopcin es un contrato perfeccionado por la prestacin del


consentimiento de las partes, se justifica la intervencin jurisdiccional por las
consecuencias que de la misma se derivan con repercusiones en el estado civil de las
personas. Lo que crea el vnculo es precisamente la exteriorizacin de la voluntad de las
25
partes dirigida a un efecto jurdico Se trata, ante todo, de un negocio jurdico familiar,
en cuanto envuelve asuntos de familia y, dentro de sta, se trata de un negocio jurdico de
carcter filial y, por tanto, eminentemente reglado. Lo anterior indica, de una parte, que
solo existe libertad restringida en la adopcin, esto es, limitada a los casos previstos
exactamente en la ley, razn por la cual solamente procede la libertad para adoptar, para
entregar un ser en adopcin y para ser adoptado, nica y exclusivamente en los casos
previstos en la ley y, ms an, sometida a la intervencin y programacin del Estado en
esta materia, pues en esta materia no existe libertad negocial. Y, de la otra, significa que
la ley regula no solo los elementos y requisitos de este negocio jurdico, sino que
establece, casi en su totalidad, en todos y cada uno de stos, as como de sus efectos y
su correspondiente control.26

23
BRUGI , COLN Y CAPITANT Y BELLUSCIO, citados, por GALLEGOS CANANLES, Yolanda y JARA QUISPE, Rebeca,
Manual de Derecho de Familia, Juristas Editores, Lima, 2008, pgina 269.
24
LAFONT PIANETTA, Pedro, Derecho de Familia, Derecho de Menores, Juventud y Discapacitados, librera Ediciones del
Profesional LTDA. ,Bogot, Colombia, 2007, pginas 420-422.
25
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto, Procesos derivados del Derecho de Familia, Gaceta Jurdica. Lima, 2008, pgina 361.
26
LAFONT PIANETTA, Pedro, Derecho de Familia, Derecho de Menores, Juventud y Discapacitados, librera Ediciones del
Profesional LTDA. ,Bogot, Colombia, 2007, pginas 420-422.

18
2.3. CARACTERSTICAS

Atendiendo a la definicin antes esbozada, podemos decir que son caractersticas de la


adopcin las siguientes:

2.3.1.- NO ES VALORABLE DIRECTA NI INDIRECTAMENTE, es decir que no se puede


poner precio alguno a una adopcin y tampoco puede hablarse de recompensa a
los padres por la entrega del nio.

2.3.2.- ES INTRANSMISIBLE, lo que implica que el derecho de adoptar no puede pasar


de uno a otro por causa de muerte; se extingue solo por muerte del adoptante o
del adoptado antes de la adopcin, pues luego de ella, ocurrir lo mismo que si
muere cualquier padre o cualquier hijo, ya que segn nuestra Constitucin todos
los hijos tienen iguales derechos.

2.3.3.- ES INDISPONIBLE E IRREVOCABLE, una vez que adquiere perfeccin, no


admite modalidad; as conforme al artculo 380 del Cdigo Civil la adopcin tiene
el carcter irrevocable, por lo que, una vez culminado el procedimiento de
adopcin este estado se mantienen inclume y los adoptantes no pueden ya
retractarse27.

2.3.4.- DE ELLA SURGEN RELACIONES EXTRAPATRIMONIALES, por su misma


naturaleza ya que el adoptado pasa a ser hijo del adoptante, por tanto aunque este
adquiera derechos, como los sucesorios, prevalecen y se anteponen los fines
mismos de la figura que persiguen la proteccin al nio y al adolescente.

2.3.5.- ES SOLEMNE, porque el proceso est sometido a formalidades (ya sea que se
opte por seguir el trmite a nivel judicial o ante la Secretara Tcnica de
Adopciones e incluso ante un Notario).

27
GALLEGOS CANANLES, Yolanda y JARA QUISPE, Rebeca, Manual de Derecho de Familia, Op. Cit, pgina 272.

19
2.3.6.- ES UNILATERAL ESPECIAL, porque si bien se perfecciona con la declaracin
del adoptante para hacer el prohijamiento se requiere no solo los elementos y
requisitos que ms adelante se sealan, sino tambin, en ciertos casos, requiere
de otros consentimientos (v. gr, de los padres, sujeto adoptable)28

2.3.7.- ES DE CARCTER SIMPLE, y, por tanto, no debe estar sometido a condicin o


trmino. Por su naturaleza especial de ser un acto jurdico encaminado a
disciplinar situaciones de estado civil, no debe en principio estar sometido a
determinaciones accesorias de la voluntad que pueda suponer una derogacin
fundamental de los principios en que se asienta la institucin. 29

2.3.8.- INSPIRADA EN SANOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA INSTITUCIN. No


valdra establecer un contrato de adopcin con fines torpes o contrarios a las
buenas costumbres u opuestos a los designios fundamentales que presiden el
disciplinamiento de este negocio 30.

2.4. REQUISITOS

Es importante resaltar que conforme al artculo 116 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes en trminos generales, la Adopcin por extranjeros es subsidiaria de la
Adopcin por nacionales (entendemos que ello ocurre en el caso de las adopciones de
nios que han sido declarados en abandono).

Los requisitos para la procedencia de la adopcin los encontramos en el artculo 378 del
Cdigo Civil, estos son:

LAFONT PIANETTA, Pedro, Derecho de Familia, Derecho de Menores, Juventud y Discapacitados, Op. Cit., pg 423.
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto, Op. Cit. pgina 364.
IBIDEM

20
2.4.1. QUE EL ADOPTANTE GOCE DE SOLVENCIA MORAL: Cmo probar este
requisito si aparentemente es un tema hasta subjetivo?, el bagaje documental
resulta amplio, podra probarse presentando, por ejemplo, certificados de buena
conducta a nivel policial, judicial, penal y hasta constancias y declaraciones de
probidad, entre otros.

2.4.2. QUE LA EDAD DEL ADOPTANTE sea por lo menos igual a la suma de la
mayoridad y la del hijo por adoptar, respecto a este requisito, consideramos que
debera modificarse con el tenor previsto en el Reglamento de Adopciones Decreto
Supremo 010-2005-MINDES (para las adopciones en sede administrativa), segn
el cual lo que se exige del preadoptante es que su edad est en relacin directa a
lograr la atencin ms adecuada de la nia, nio o adolescente sujeto de
adopcin.

2.4.3. QUE CUANDO EL ADOPTANTE SEA CASADO CONCURRA EL ASENTIMIENTO


DE SU CNYUGE.- Requisito que debe ser revisado en cada caso concreto y
teniendo en cuenta la situacin de cada matrimonio.

2.4.4. QUE EL ADOPTADO PRESTE SU ASENTAMIENTO SI ES MAYOR DE DIEZ


AOS: La Convencin sobre los Derechos del Nio, en su artculo 3 estipula el
derecho del nio a ser escuchado. Su objetivo es garantizar que en todas las
medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, tengan en cuenta la opinin del nio.

Adems, este requisito permite la proximidad del nio con el juzgador, aquella
persona quien decidir; en respeto al derecho de aqul- de ser escuchado.

2.4.5. QUE ASIENTAN LOS PADRES DEL ADOPTADO si estn bajo su patria potestad
o bajo su curatela.

2.4.6. QUE SE OIGA AL TUTOR O AL CURADOR DEL ADOPTADO y a la consejo de


familia si el adoptado es incapaz.

21
2.4.7. QUE SEA APROBADO POR EL JUEZ, dentro del proceso judicial, expresado en
una sentencia firme.

2.4.8. QUE SI EL ADOPTANTE ES EXTRANJERO Y EL ADOPTADO MENOR DE


EDAD, aquel ratifique personalmente ante el Juez su voluntad de adoptar. Se
excepta de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de
salud.

2.5. ANTECEDENTES HISTRICOS

Es siempre bueno y recomendable acudir a fuentes como Cdigos anteriores al vigente


para examinar cmo han ido evolucionado algunas figuras jurdicas, en este caso la
Adopcin, por ser el tema que tratamos en el presente trabajo.

2.5.1. LA ADOPCIN EN EL CDIGO CIVIL DE 1852. Este Cdigo estableca en el


artculo 264 que la adopcin o prohijamiento, es el acto de tomar por hijo al que
no lo es del adoptante como vemos, se pona en primer trmino al adoptante y se
equiparaba a la figura con el prohijamiento, que viene a ser la accin de darle el
31
trato de hijo a alguien que no tiene esa calidad actualmente el prohijamiento es
una causal de la llamada adopcin por excepcin. FALJKFAFJDF ASFAFJAAS
El Cdigo de 1852 se ocup de la figura en los artculos 269 a 283. Conforme
aparece en el artculo 275, el apellido del adoptante se aada al del padre del
adoptado, slo desapareca el apellido materno. Segn el artculo 276 cesaban
los efectos de la adopcin si el adoptante llegaba a tener hijos legtimos, o a
reconocer a sus hijos naturales, encontramos aqu, una especia de condicin para
la duracin de los efectos de la adopcin, lo cual hoy a la luz de la Constitucin de
1993 resulta inconcebible debido a la igualdad de filiacin que se reconoce a todos
los hijos.

Finalmente en el artculo 283 se estableci una especie de cese automtico de la


adopcin, puesto que el hijo adoptivo que est en menor edad a la muerte del
adoptante, vuelve al poder de sus padres naturales.

31
AQUIZE CCERES, Roco, artculo La Adopcin y su evolucin en el Cdigo Civil Peruano, Revista IUDEX, Asociacin
de Jueces del Distrito Judicial de Arequipa, , Arequipa, pgina 155.

22
En cuanto a la sucesin, el adoptado era heredero de los bienes del adoptante,
pero este no heredaba sino era por testamento al adoptado. Si el adoptado mora
sin descendencia legtima, volvan al adoptante que le sobreviva los bienes
existentes que este hubiese recibido, y se deba devolver a la familia del adoptante
pre muerto, la herencia que de l hubiese adquirido el adoptado si este fallece sin
hijos legtimos ni otros herederos forzosos de la lnea descendiente.

2.5.2. LA ADOPCIN EN EL CDIGO CIVIL DE 1936, segn el artculo 332 de este


Cdigo, por la adopcin, adquiere el adoptado la calidad de hijo legtimo del
adoptante. Ntese que se habla de hijo legtimo, es decir habido dentro del
matrimonio, pues antes eran as distinguidos los nacidos dentro o fuera del
matrimonio, teniendo los primeros mayores derechos que los segundos.

El Cdigo se ocup de esta figura en los artculos 326 a 347. La adopcin no


poda efectuarse bajo modalidad alguna. Una innovacin de este Cdigo y que se
mantiene en el actual en el artculo 384, es la que apareca en el artculo 331 que
precisaba que si la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes y est bajo
la patria potestad o bajo guarda, no podr verificarse la adopcin sin que se
inventaren y tasen dichos bienes y sin que el adoptante constituya garanta
suficiente a juicio de la persona de quien el presunto adoptado dependa.

En cuanto al parentesco, el Cdigo mantuvo la tendencia del de 1852, puesto que


este slo alcanzaba al adoptante y al adoptado y a los descendientes legtimos de
ste, tambin se mantuvo el hecho que al apellido del padre del adoptado se
aada el del adoptante de modo tal que slo perda el apellido materno.

Una innovacin se produce respecto a los efectos de la adopcin puesto que estos
no cesan por reconocer el adoptante a sus hijos naturales o por tener hijos
legtimos despus de la adopcin, como ocurra en el Cdigo de 1852, lo cual
constituy un avance significativo, sobre todo respecto a la proteccin para el
adoptado.

23
El menor poda impugnar la adopcin dentro del ao siguiente a su mayora de
edad, se establecen las causas de revocacin, que son en el caso del adoptado
justos motivos pero no se precisan cules son estos y en el caso del adoptante
se establece el de ingratitud.

El artculo 346 trajo una innovacin en relacin al Cdigo de 1852 (que no hablaba
de nios en desamparo y equiparaba la adopcin al prohijamiento) puesto que si el
nio no tuviere padres conocidos, prestar su consentimiento el jefe del
establecimiento donde se hallare o el director de la beneficencia pblica del lugar.

Llama la atencin, que este Cdigo estableci dos tipos de adopcin, la plena y la
menos plena:

2.5.2.1. Adopcin Plena.- Segn el artculo 332, por la adopcin, adquiere el


adoptado la calidad de hijo legtimo del adoptante, esta adopcin
implicaba darle al adoptado el apellido del adoptante, educarlo, cuidarlo y
en general darle la condicin de hijo y es la misma que ya se encontraba
regulada en el Cdigo Civil de 1836, aunque con algunas variantes y la
que se conserva en la actualidad con algunas diferencias significativas
en relacin a los Cdigos de 1852 y 1936.
2.5.2.2. Adopcin menos plena.- En el artculo 244 se estableca que la adopcin
poda limitar sus efectos a la obligacin de alimentar al menor, educarlo
y darle una carrera u oficio. En caso de muerte del adoptante, esta
obligacin pasaba a sus herederos. Como requisito para la procedencia
de esta adopcin se requera que el adoptado sea menor de quince
aos.

La jurisprudencia estableci mediante sentencia de fecha primero de


octubre de 1958, publicada en la Revista Jurisprudencia Peruana, que
era nula la resolucin que declaraba la adopcin menos plena si se pidi
la adopcin pura y simplemente.

24
2.5.3. CDIGO DE MENORES DE 1962, AUTORIZADO SEGN LEY 13968 DEL 1 DE
FEBRERO DE 1962.Estableci en el artculo 66 inciso c) que era competencia del
Juez de Menores la adopcin, previamente al procedimiento corresponda una
investigacin por medio de los servicios de Asistentes Sociales y Tcnicos tanto
sobre el adoptante como del nio. Prcticamente, existan dos tipos de
adopciones: una, la de menores de 18 aos en situacin normal (Cdigo de
Procedimientos Civiles) y la otra para el caso de los llamados menores en
situacin irregular (en el artculo 68 del Cdigo de Menores).

2.5.4. EL DECRETO LEY 22209 DEL 13 DE JUNIO DE 1978, tena dos artculos, el
primero modificaba artculos del Cdigo de Menores; en su parte considerativa
estableca que se haba propuesto modificar las disposiciones referentes a la
adopcin de menores de 14 aos de edad o nios en situacin de abandono,
peligro moral o material en beneficio de ellos. En el segundo artculo se modificaba
el Cdigo Civil de 1936 y se estableci as que el adoptado llevara solamente los
apellidos de los adoptantes en los casos que el menor estuviera en peligro moral
y/o material.

Un punto importante es que se mantuvo el hecho que el adoptado conservaba los


derechos y deberes en su familia natural, pero estaba bajo la patria potestad del
adoptante, sin embargo, esta disposicin no rega para los nios en peligro moral
o material, adems tampoco se permita la revocacin en este supuesto.

2.6. ADOPCION DE MAYORES DE EDAD

Existe una serie de razones por las cuales una persona puede adoptar a un adulto, o a
una persona mayor de dieciocho aos, especialmente cuando existen intereses comunes
entre personas mayores de edad de querer heredarse mutuamente haciendo uso de sus
derechos civiles, vale decir la voluntad del adoptante y el consentimiento del adoptado;
puesto que ya no requieren de ninguna autorizacin de sus progenitores, pues gozan
plenamente de sus derechos civiles, con capacidad de ejercicio. Esto tambin se da como
un caso de cuidados y obligaciones reciprocas de largo plazo entre el adoptante y el
adoptado, y de formalizar su parentesco amparado en la Ley, una relacin de progenitor a
hijo; comprendiendo un acto solemne por el cual, mediante consentimiento reciproco

25
declarado personalmente ante la autoridad judicial competente, alguien admite a otro en
lugar del hijo dentro de los lmites sealados por Ley 32

Una de las razones ms comunes para desear la adopcin de un adulto est relacionada
con la herencia, vale decir heredar a la persona que se est adoptando; y como en
cualquier relacin de un hijo menor de edad y su padre biolgico, en la adopcin de un
adulto tambin se crea una relacin de progenitor a hijo entre dos personas adultas, lo
que hace que dicha relacin quede sujeta a las leyes sobre herencia. En este caso, la
adopcin es un medio de asegurar que el adulto adoptado heredar sus activos,
exactamente como si fuera su hijo biolgico, es decir que la adopcin es la institucin
en virtud de la cual se crea entre dos personas un vnculo similar al que deriva de la
filiacin 33.

Otra de las razones por las cuales algunas personas eligen la adopcin de adultos, surge
de la capacidad disminuida del adulto a ser adoptado; y que mediante la adopcin legal
de esta persona con capacidad disminuida, se puede asegurar que recibir los beneficios
de la cobertura de su seguro, la herencia, u otros medios que proporcionarn a dicha
persona los recursos financieros y de cuidados de la salud durante el resto de su vida.

Tambin es comn que las adopciones de adultos tengan lugar simplemente con el
propsito de afirmar y formalizar una relacin previamente informal entre un hijo y un
padre no biolgico. Por ejemplo, los padre afines que desean adoptar a los hijos de su
esposa o conviviente y con quienes ha disfrutado una relacin de padre a hijos durante
toda su niez; y que la adopcin puede no haber tenido lugar debido a la falta de
consentimiento de uno de los padres biolgicos del adoptado, o debido a algn otro
impedimento legal. Una vez que el adoptado llega a la edad adulta, ya no se requerir el
consentimiento de los padres biolgicos; en la adopcin de un adulto, los nicos
consentimientos que se requieren en este caso serian la del adoptante y el del adoptado
mayor de edad; pues en el derecho actual a la voluntad del adoptante, debe sumarse la

32
(BRUGI, 1946: 478) Cita: Manual de Derecho de Familia Doctrina, Jurisprudencia y Prctica, Pg. 269 Juristas
Editores
33
BELLUSCIO, 1979, Tomo II: 239. Cita: Manual de Derecho de Familia Doctrina, Jurisprudencia y Prctica Pg. 269
Juristas Editores.

26
de los padres, tutores o guardadores si es menor y si es mayor, desde luego la del
adoptado34.

Aunque las leyes sobre la adopcin de adultos histricamente fueron proyectadas como
medios para que los padre afines que desearan adoptar hijastros ms tarde en su vida, y
para los casos de adultos con discapacidades, las leyes sobre la adopcin de adultos han
sido utilizadas en los aos recientes por las parejas del mismo sexo a fin de crear
derechos hereditarios u otras clases de seguridades financieras.

Adicionalmente, es importante tener presente que las adopciones, a diferencia de los


matrimonios, pueden ser sumamente difciles de deshacerse. En consecuencia, si, por
cualquier razn, la relacin entre el adoptante y el adoptado se rompe, puede no existir
va legal alguna para deshacer la herencia as como otros derechos creados entre las dos
personas como resultado de la adopcin.

2.7. DIFERENCIA DE LA ADOPCION DE MAYORES CON LA ADOPCION DE


MENORES

Un caso comn que involucra la adopcin de un menor es cuando una persona o pareja
no puede tener hijos biolgicos, o de otra manera escoge adoptar un nio que no se
encuentra relacionado biolgicamente con ellos en manera alguna. En algunos casos,
desde luego, hay parientes que adoptan nios menores que son sus parientes
consanguneos; por ejemplo, esto ocurre con frecuencia cuando un nio es retirado de la
casa de sus progenitores por abuso y/o negligencia, o un progenitor no puede hacerse
cargo del nio por alguna razn, y un pariente da los pasos necesarios para adoptarlo.
Asimismo, con frecuencia ocurren las adopciones efectuadas por padre afines, en este
caso, uno o ambos progenitores biolgicos, voluntaria o involuntariamente renuncian a
sus derechos paternales a fin de permitir que un padre afn lo adopte como su hijo o hija
afn.

SANJURJO, 1947: 11-13: Cita Pg. 271, Manual de Derecho de Familia, Jurisprudencia y Prctica Jurista Editores.

27
Tambin es relativamente comn que los padres adoptivos, o las personas que toman a
su cargo a nios que han sido sacados de la casa de sus progenitores por abuso o
negligencia (menores declarados en estado de abandono), opten por su adopcin.

En el caso que nos ocupa, la adopcin de adultos tiene lugar tpicamente bajo muy
diferentes circunstancias; y tradicionalmente, las leyes sobre la adopcin de adultos han
sido aprobadas a fin de comprender los casos de los padre afines que desean adoptar a
sus hijastros posteriormente en su vida, y cuando estos hayan adquirido sus derechos
civiles con capacidad de ejercicio35, y casos en que el adulto que va a ser adoptado se
encuentra discapacitado de alguna manera. Con frecuencia, los padre afines no pueden
adoptar a sus hijastros debido a algn impedimento, tal como el rechazo de un progenitor
biolgico a dar su consentimiento a la adopcin durante la minora de edad del hijo. Sin
embargo, una vez que el hijo cumple los 18 aos, ya no se requerir el consentimiento del
progenitor biolgico, y puede llevarse a cabo la adopcin del hijastro. Igualmente, los
padre afines, u otras personas que den cuidados, pueden adoptar a un adulto
discapacitado a fin de proporcionarle beneficios tales como seguro medico y derechos
hereditarios. Aun ms, en aos recientes, las parejas del mismo sexo se han
aprovechado de las leyes sobre la adopcin de adultos a fin de conseguir los beneficios
de la ley sobre herencias, ms aun si los matrimonios entre personas del mismo sexo no
est legalizado en nuestro pas.

Sin embargo, las adopciones que involucran adultos y nio menores de edad son
bastante similares, pues en ambos casos se crea ciertos lazos de parentesco, semejantes
a los que provienen de la filiacin legtima 36. Ambos tipos de adopcin tienen el efecto de
unir legalmente al adoptado con los adoptantes, dando as como resultado derechos
hereditarios y otros derechos entre el adoptado y los progenitores adoptantes, idnticos a
aquellos que existen entre un progenitor biolgico y un nio. Ambos tipos de adopciones
escinden la relacin legal entre el progenitor biolgico y el adoptado, si acaso no ha
terminado legalmente, como puede serlo a travs de un procedimiento judicial por
negligencia y abuso. Esto significa que el progenitor biolgico cuyos derechos fueron

35
La capacidad de ejercicio, en el mbito jurdico, es la cualidad jurdica de una persona que determina la eficacia de sus
actos jurdicos. Tambin es posible definirla como la facultad de la persona para crear, modificar, o extinguir derechos y
obligaciones.
36
SANJURJO, 1947: 11-13, Cita: Pg. 271 d), Manual de Derecho de Familia, Doctrina, Jurisprudencia y Prctica Jurista
Editores Yolanda Gallegos Rebeca S. Jara Quispe.

28
cortados ya no tendrn relacin legal alguna con el nio, incluyendo los derechos de
visita, custodia, hereditarios, etc. Igualmente, el adoptado ya no tendr derecho a heredar
del progenitor biolgico a la muerte de stos.

2.8. PROCESO DE ADOPCIN DE MAYORES DE EDAD

2.8.1. PROCESO NO CONTENCIOSO DE ADOPCIN: VIA JUDICIAL

A tenor del artculo 781 del Cdigo Procesal Civil:

En este proceso se tramita la adopcin de personas mayores de edad. Si


el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervencin de su
representante. Si es este el adoptante, la solicitud se atender con el
Ministerio Pblico.

Es el proceso judicial de naturaleza no contenciosa a travs del cual se adopta a


una persona mayor de edad soltera o casada. Por este proceso, el adoptado
adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consangunea.

Con arreglo a lo previsto en el artculo 783, primer prrafo, del Cdigo Procesal
Civil, si no hay oposicin, el solicitante, y su cnyuge -si es casado- ratificarn su
voluntad de adoptar. El adoptado y su cnyuge presentaran su asentimiento. A
continuacin, el Juez resolver atendiendo a lo dispuesto en el artculo 378 del
Cdigo Civil en lo que corresponda. Este ltimo precepto legal establece los
requisitos a observar para la adopcin, los mismos que ya fueron explicados.
Finalmente, si no hay oposicin, se realiza la Audiencia de Actuacin y
Declaracin y el Juez expide Resolucin, la que consentida da lugar a su
ejecucin, oficindose al Registro de Estado Civil37.

A la solicitud se acompaara segn el artculo 782 del Cdigo Procesal Civil:


Copia certificada de la partida de nacimiento del preadoptante y de matrimonio, si

Base legal: C.P.C. art. 781 primer prr. cc. C.C. arts. 143 a 146, 379.

29
es casado; Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de su
matrimonio, si es casado; Los medios probatorios destinados a acreditar su
solvencia moral; Documento que acredite que las cuentas de su administracin
han sido aprobadas, si el solicitante ha sido representante legal del adoptado;
Copia certificada del inventario y valorizacin judicial de los bienes que tuviera el
adoptado; y Garanta otorgada por el adoptante, suficiente a criterio del Juez, si el
adoptado fuera incapaz. En la parte final del artculo 783 del Cdigo Procesal Civil
se precisa que si hay oposicin en el proceso no contencioso de adopcin, se
sigue el trmite previsto en los artculos 753, 754, 755, 756 y 757 del indicado
Cdigo adjetivo38.

2.8.1.1. Competencia Jurisdiccional.- La adopcin de mayores de edad, se tramita,


como proceso no contencioso ante el Juez de Paz Letrado39.
2.8.1.2. Requisitos de la Demanda para la Adopcin de Mayores de Edad.- Escrito de
demanda firmada por el demandante y abogado conteniendo:

1. Copia simple del DNI del demandante.


2. Original o copia certificada del acta de matrimonio, en caso de ser
casado.
3. Original o copia certificada del acta de nacimiento del adoptado.
4. Pruebas (documentales o testimoniales) que sirvan para acreditar la
solvencia moral del/los adoptantes.
5. Si el demandante es representante legal del adoptado, debe
presentar el documento que acredite que las cuentas de su
administracin han sido aprobadas.
6. Copia certificada de inventario y valorizacin judicial de los bienes
que tuviera el adoptado.
7. Garanta otorgada por el adoptante, suficiente a criterio del juez, si
el adoptado fuera incapaz.
8. Se debe or al curador y consejo de familia, si el adoptado fuera
incapaz.

38
Manual de Derecho de Familia: Doctrina, Jurisprudencia y Practica: Pg. 280, 281. Yolanda Gallegos Canales Rebeca
S. Jara Quispe.
39
Artculo 749 del Cdigo Procesal Civil

30
9. Tasa judicial por ofrecimiento de pruebas (abonar en el Banco de la
Nacin).
10. Cdulas de notificacin (abonar en el Banco de la Nacin).

2.8.2. PROCESO NO CONTENCIOSO DE ADOPCIN EN LA VA NOTARIAL.

Este trmite de adopcin de mayores de edad puede realizarse en notaras


pblicas y mediante Escritura Pblica, suscrita tanto por el adoptante y por el
adoptado.

La adopcin va notarial est regulada por la Ley de Competencia Notarial en


Asuntos No Contenciosos y est contemplado en el Titulo III (Adopcin de
personas capaces) de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos dispuesto por la Ley N 26662 en los artculos 21 al 23.

Solo se tramita ante notario la adopcin de personas mayores de edad con


capacidad de goce y de ejercicio 40, por tanto podemos deducir que la competencia
para el caso de incapaces est dado slo al juez en resguardo de sus derechos.

Segn el artculo 22 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No


Contenciosos, prev los requisitos de la solicitud de adopcin de personas
capaces sealando lo siguiente:

La solicitud constara en una minuta, presentada por el adoptante y el adoptado,


acompaada de los siguientes anexos41:

1. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptante y de


matrimonio, si es casado.
2. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de matrimonio,
si es casado.
3. Documento que acredite que las cuentas de la administracin han sido
aprobadas, si el solicitante ha sido representante del adoptado.

40
Segn el artculo 21 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos
41
Manual de Derecho de Familia, Pg. 282. Yolanda Gallegos Canales Rebeca S. Jara Quispe.

31
4. Testimonio del inventario de los bienes que tuviere el adoptado.

La minuta debe contener las generales de ley de los otorgantes: nacionalidad,


estado civil, si es casado, indicar los nombres y apellidos del cnyuge, Libreta
Electoral, DNI, Libreta Militar, ocupacin, direccin domiciliaria.

Asimismo, la minuta contendr la expresin de voluntad del adoptante y del


adoptado y el consentimiento de sus respectivos cnyuges, en caso de ser
casados, as como la declaracin jurada del adoptante en el sentido que goza de
solvencia moral.

Se debe tener en cuenta, adems, lo sealado por el inciso 2, del artculo 378 del
Cdigo Civil con relacin a " la edad del adoptante sea por lo menos igual a la
suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar."

Finalmente, reunidos todos los requisitos, el Notario elevar la minuta a Escritura


Pblica, insertando los documentos que acrediten el pedido y se cursar partes al
Registro del Estado Civil para la anotacin al margen de la partida original y se
extienda una nueva partida de nacimiento del adoptado.

2.8.2.1. Requisitos para la Adopcin de Mayores de Edad Via Notarial.- Segn el


artculo 21 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos prev los requisitos de la solicitud de adopcin de personas
capaces, sealando lo siguiente: La solicitud constar en una minuta,
presentada por el adoptante y el adoptado, acompaada de los
siguientes anexos42:

1. Copia legible del documento de identidad del adoptante.


2. Copia legible del documento de identidad del adoptado.
3. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptante.
4. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado.

42
Lo relativo a la adopcin de personas capaces est contemplado en el Titulo III (Adopcin de personas capaces) de la
Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley N 26662), en los arts. 21 al 23.

32
5. Copia certificada de la partida de matrimonio del adoptado, en caso
este fuese casado.
6. Copia certificada de la partida de matrimonio del adoptante, en caso
este fuese casado.

En caso el adoptante haya sido representante legal del adoptado se


presentara el documento que acredite que las cuentas de su
administracin han sido aprobadas.

En caso el adoptado tuviese bienes se presentara inventario que conste


en un instrumento pblico.

Deber adems adjuntarse medios probatorios que acrediten la solvencia


moral del adoptante.

La minuta se eleva a Escritura Pblica y debe ser suscrita por el


adoptante y adoptado, posteriormente queda a cargo del interesado
enviar los partes al registro civil de la Municipalidad donde se encuentra
inscrito el nacimiento, a fin de que anote una nueva partida.

2.9. ADOPCIN DE MAYOR DE EDAD INCAPAZ

Si el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervencin de su representante; y si


es ste el adoptante, la solicitud se entender con el Ministerio Pblico.

2.10. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN43

La irrevocabilidad de la adopcin44, significa que aun cuando desapareciera las


motivaciones y/o razones que dieron lugar el vnculo jurdico familiar, como consecuencia
de la adopcin, el nuevo vnculo que se establece es definitivo, salvo la eventual nulidad
que pueda afectarla.

43
Artculo 380 del Cdigo Civil.- Irrevocabilidad de la Adopcin. La adopcin es irrevocable.
44
Manual de Derecho de Familia, Pg. 266. Pedro Bautista Toma Jorge Herrero Pons (Art. 380

33
No puede haber razones que justifiquen las graves consecuencias que al adoptado habra
de acarrear tal cambio en cualquier etapa de su vida; pues desde que la filiacin adoptiva
ha sustituido a la de origen, extinguiendo todo vnculo o emplazamiento jurdico familiar
con los progenitores de sangre y parientes de tal origen, la revocacin de la adopcin
importara tanto como desplazar el estado de familia sin atribuir, o restituir, como efecto
del desplazamiento, un nuevo estado, lo cual no puede aceptarse.

En efecto, adoptar un nio implica un compromiso serio. En tal sentido nos parece
oportuno citar a Pedro Bautista Toma y Jorge Herrero Pons cuando seala, citando a
Bossert que:

Admitir las revocabilidad de la adopcin introducira la inquietante y


perjudicial perspectiva de quien hoy es, en su ntima conviccin y en la de
los dems, autnticamente hijo legtimo, se vea privado en el futuro de tal
estado de familiaes que, en esencia, desde que la filiacin adoptiva ha
sustituido a la de origen, extinguiendo todo vnculo o emplazamiento
jurdico familiar con los progenitores de sangre y parientes de tal origen, la
revocacin importara tanto como desplazar el estado de familia sin atribuir
o restituir, como efecto del desplazamiento, un nuevo estado, lo cual no
puede admitirse.45

2.11. ADOPCIN DE MENORES DE EDAD.

Resulta pertinente acotar que en Per, la adopcin de menores de edad, se tramita en la


va administrativa, requiriendo para ello que previamente el nio, nia o adolescente haya
sido declarado judicialmente en abandono46.

45
BAUTISTA TOMA, Pedro y HERRERO PONS, Jorge, Manual de derecho de Familia, ediciones jurdica, , 2da edicin
2007,p. 266,267
46
Artculo 115 del Cdigo de los Nios y Adolescentes

34
2.12. EL TRMITE DE LA ADOPCIN DE NIOS, NIAS O ADOLESCENTES, EN LA
VA ADMINISTRATIVA

El trmite se encuentra regulado por la ley 26981 y su reglamento nmero 010-2005-


MIMDES de la Ley del Procedimiento Administrativo de Adopcin de Menores de
Edad Declarados Judicialmente en Abandono

Las personas que pueden acceder a adoptar a un nio, nia o adolescente, son, los
cnyuges o persona natural47. En este caso no se habla de la adopcin por convivientes,
siendo que si bien, en la va judicial, se puede hacer control difuso de ser el caso; ello no
est permitido en sede administrativa.

Deben apersonarse a la Secretara Tcnica de Adopciones, donde se les informa sobre el


tema, inscribindolos si lo desean. Deben asistir a las charlas informativas y talleres
interactivos que se programen para tal fin. Una vez que hayan asistido a estas dos
actividades podrn acercarse a la sede de la Secretara Nacional de Adopciones donde
se les entregar una ficha de inscripcin, la cual deber ser llenada por los solicitantes
adjuntando fotos de su vivienda, dndose as inicio al proceso de su preparacin que
comprende las entrevistas personales, visitas domiciliarias y aplicacin de las pruebas
psicolgicas correspondientes. La evaluacin comprende:

2.12.1. EN EL ASPECTO SOCIAL: Una visita social domiciliaria. En caso que alguno de
los profesionales del Equipo Tcnico lo considerase necesario podr citar a los
adoptantes a una nueva sesin.

2.12.2. EN EL ASPECTO PSICOLGICO: Dos entrevistas psicolgicas. En caso que


alguno de los profesionales del Equipo Tcnico lo considerase necesario podr
citar a los adoptantes a una nueva sesin.

2.12.3. EN EL ASPECTO LEGAL: En el aspecto legal, son los requisitos exigidos en el


reglamento Nro. 010-2005-MINDES de la ley de Procedimiento Administrativo de
Adopcin de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono.48

47
Decreto Supremo 10-2005-MINDES. Artculo 9
48
Artculo 14, 15, 16 y 17 del reglamento Nro. 010-2005-MINDES de la ley de Procedimiento Administrativo de Adopcin de
Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono

35
Debe formarse un expediente administrativo que en lneas generales debe contener:

a. Solicitud dirigida a la Secretara Nacional de Adopciones en la que se presenta el o


los solicitantes exponiendo los motivos que tienen para adoptar una nia, nio o
adolescente, de acuerdo al formato anexo.

b. Copia fedateada del documento de identidad de los adoptantes.

c. Copia fedateada de la Partida de Nacimiento de los adoptantes.

d. Los cnyuges presentarn copia fedateada de la Partida de Matrimonio Civil.

e. En caso de ser divorciado o divorciada, presentarn copia certificada de la


Sentencia de Divorcio debidamente inscrita en el Registro de Personas Naturales
de los Registros Pblicos.

f. Copia fedateada de la Partida de Nacimiento del hijo o hijos biolgicos, de ser el


caso.

g. En caso de viudez, copia fedateada de la Partida de Defuncin correspondiente.

h. Copia fedateada de la Partida de Nacimiento del hijo o hijos adoptados y copia del
o los reportes de seguimiento post - adoptivo, en aquellas adopciones que no
hayan sido tramitadas en la Secretara Nacional de Adopciones, de ser el caso. i.
Certificados de Antecedentes Policiales y Penales.

j. Certificado Domiciliario.
k. Certificados Mdicos de salud fsica y mental, con una antigedad no mayor de
tres meses, expedidos por un centro de salud o institucin autorizada, exmenes
de VIH, Hepatitis B, otras enfermedades infecto-contagiosas y rayos X de
pulmones, incluyendo a las personas que conviven con los adoptantes.

l. Certificados de Trabajo, Constancia de Ingresos, Declaracin Jurada del Impuesto


a la Renta y dems documentos que acrediten ingresos estables y capacidad
econmica.

m. Fotografas de los adoptantes y de su hogar, cuya antigedad no deber ser


mayor de cuatro (4) meses.

36
Tratndose de residentes extranjeros en el Per, debern acreditar una permanencia no
menor de dos (2) aos en el pas, al momento de presentar su solicitud de adopcin y una
permanencia posterior de tres (3) aos. Se necesita, autorizacin oficial de su pas para
adoptar una nia, nio o adolescente peruano en estado de abandono judicialmente
declarado.

Revisado el expediente, si ste careciera de algn requisito, o se necesitara mayor


documentacin, esto ser comunicado mediante resolucin u oficio a los adoptantes, a fin
de que subsanen la omisin o defecto en el plazo de quince (15) das hbiles,
prorrogables, perodo durante el cual se suspende el plazo establecido en el artculo 10.

Para la subsanacin de las observaciones, se exigir la misma formalidad establecida en


los artculos 14 y 16 segn corresponda, en relacin a las traducciones y legalizaciones
de documentos. Tratndose de documentos provenientes del extranjero, se tendr en
cuenta el trmino de la distancia.

De no subsanarse las omisiones o defectos, se archivar el expediente, lo que deber ser


comunicado a los adoptantes.

En caso que el expediente haya cumplido con todos los requisitos de Ley, y la evaluacin
psico-social y legal haya sido favorable, se emitir la respectiva Declaracin de Aptitud y
se incluir a los solicitantes en la lista de adoptantes aptos, inscribindolos en el Registro
Nacional de Adoptantes; es decir existe un tiempo de espera.

Declarado judicialmente el estado de abandono de una nia, nio o adolescente y con


posterioridad al estudio de sus caractersticas personales, el Equipo de Trabajo de la
Secretara Nacional de Adopciones deber proponer al Consejo Nacional de Adopciones,
ternas o duplas de adoptantes en favor de cada nia, nio o adolescente susceptible de
adopcin con la finalidad que el Consejo designe al adoptante ms compatible e idneo,
quedando en segundo y tercer lugar los adoptantes restantes de acuerdo a las mismas
consideraciones. Puede haber designacin directa siempre que se considere que sus
caractersticas compatibilizarn con las expectativas de los adoptantes, que soliciten una
nia o nio con discapacidad fsica y/o mental, o que sea mayor de cinco (5) aos, y/o
hermanos y en cualquier otro caso debidamente fundamentado.

37
En caso que no se produzca la aceptacin por parte de la nia, nio o adolescente, o de
los adoptantes, y el Informe de Empata sea desfavorable y siempre que medie motivo
justificado para la no aceptacin de los adoptantes, stos tendrn una segunda
oportunidad para ser designados, lo que a comparacin del proceso judicial, no ocurre.

Despus de que se produce la aceptacin se da en colocacin familiara la nia, nio o


adolescente que tendr un plazo de siete das naturales durante los cuales, el especialista
que designe la Secretara Nacional de Adopciones, realizar las visitas y/o entrevistas que
considere necesarias para apreciar la adaptacin de la nia, nio o adolescente con su
familia adoptiva. Si el informe de colocacin familiar es aprobatorio, dentro de las
veinticuatro (24) horas de recibido, la Secretara Nacional de Adopciones expedir la
respectiva resolucin declarando la adopcin, la cual deber ser motivada y firmada por el
Secretario Nacional de Adopciones y rubricada en cada una de sus pginas. La resolucin
administrativa que declara la adopcin deber ser comunicada en el da al Juzgado o
instancia administrativa que conoci de la Investigacin Tutelar de la nia, nio o
adolescente.

Es pertinente sealar que, desde que se emiti la resolucin que autoriza que el
Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables se haga cargo de los procesos de
investigacin tutelar de abandono de menor (diciembre del 2013) no se han remitido a la
fecha- a ningn Juzgado de Familia del Cercado, expedientes a efecto declarar el estado
de abandono de algn nio, nia o adolescente sujeto a dichos procesos.

2.13. ADOPCIN POR EXCEPCION DE NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES

El artculo 128 del Cdigo de los Nios y Adolescentes establece los tres supuestos por
los que procede la llamada adopcin por excepcin. En estos casos, se podr iniciar
accin judicial de adopcin ante el Juez Especializado, inclusive sin que medie
declaracin de estado de abandono del nio o del adolescente. Tales supuestos son
los siguientes:

38
2.13.1. EL QUE POSEA VNCULO MATRIMONIAL CON EL PADRE O MADRE DEL
NIO O EL ADOLESCENTE POR ADOPTAR.

En este caso el nio o adolescente mantienen los vnculos de filiacin con el padre
o madre biolgicos que esta casado o casada con la persona que quiere adoptar
al nio o adolescente por adoptar, de tal forma que tal padre o madre biolgico, no
pierden sus derechos, no es que otorgue a su hijo en adopcin, lo que hace es
permitir que su pareja lo adopte.

2.13.1.1. La no previsin del caso de los convivientes, les impide a stos que
uno de los convivientes pueda adoptar al hijo del otro? El matrimonio
se define como el acto solemne por el que un hombre y una mujer se
unen para hacer vida en comn, constituyendo una familia. Se dice del
estado de familia, o sea de la relacin jurdica que emerge del acto
matrimonial y que se adquiere en el mismo acto jurdico 49

La Constitucin Poltica del Per, en su artculo 4 establece: La


comunidad y el Estado protegen especialmente al anio, al adolescente,
a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la
familia y promueve el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como
institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

Podemos decir entonces, que si bien es cierto, el matrimonio es la base


fundamental de la familia, que incluso es reconocida como una
institucin, tal vez la ms importante de todas las instituciones de
derecho privado, no podemos olvidar que sta nace del acuerdo de
voluntades entre un varn y una mujer de hacer su vida en comn; esta
voluntad pasa por una fase de eleccin, mediante el cual la pareja elige
entre realizar ese acto solemne llamado matrimonio y el no realizarlo; la
eleccin que se hace debe ser libre y voluntaria obedeciendo a las
opciones y perspectivas personales.

http://historico.pj.gob.pe/servicios/diccionario/diccionario_detalle.asp?codigo=571

39
Si la pareja, libre de impedimento matrimonial, elige no realizar el acto
solemne llamado matrimonio pero s decide formar una familia, esta
unin es denominada unin de hecho, convivencia, unin libre,
concubinato, pareja no casada, unin extramatrimonial, etc.

Dentro de nuestra legislacin, esta figura no goza de sistematizacin


integral como s la tiene el matrimonio, pero no est hurfana, ya que es
una realidad a la que el legislador no poda hacer ojos ciego, as la
Constitucin la reconoce en su artculo 5 cuando establece La unin
estable de un varn y mujer, libres de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes, sujeta
al rgimen de sociedad de gananciales cuando sea aplicable, concepto
que concordado con lo dispuesto por el artculo 326 del Cdigo Civil
principio de amparo de unin de hecho- cuando seala que la unin de
hecho persigue alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes al
matrimonio

Siendo ello as, se tiene claro que dentro del seno de una unin de
hecho, estable y pblica, se forma tambin la familia, misma que es
protegida por nuestra legislacin y legislacin internacional de la cual el
Per es suscriptor (Declaracin Universal de los Derechos Humanos), la
reconoce como un instituto natural fundamental de la sociedad, no hace
diferencia entre una familia nacida del matrimonio o una familia nacida de
la unin de hecho o concubinato propio.

La familia nacida de la unin de hecho, al igual de lo que sucede en una


familia nacida en el matrimonio, traen hijos al mundo, ello como un efecto
natural de la unin de varn y mujer, con las consiguientes obligaciones
naturales y relaciones incluso con terceros como son la familia;
Hablando en trminos generales, el modelo de familia propugnado por la
Constitucin y que merece la mayor proteccin por parte del Estado y la
comunidad, debe sin hacer ninguna referencia a alguna tipologa especial
de familia, bajo un concepto pluralista, enmarcarse en aquella asociacin
humana estable, pblica, donde sus integrantes se unan en comunidad

40
de vida y a travs de convivencia, satisfagan sus necesidades, alcancen
sus aspiraciones, desarrollen sus proyectos de vida, compartan afecto,
perpeten la especie y cuiden la prole, sin que stos dos requisitos sean
absolutos o forzosos50

Entonces, es posible que una pareja unida de hecho pueda peticionar


una adopcin judicial aduciendo esta primera causal?, pues teniendo en
cuenta que el Estado protege la familia y no hace distingo entre una
familia matrimonial y la extra matrimonial, pues la respuesta tendra que
ser que s ya que evidentemente existe colisin entre la norma sustantiva
con la Constitucin Poltica del Estado cuando establece que La
comunidad y el estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a
la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin a la familia y
promueven el matrimonio; si los adoptantes no desean contraer
matrimonio, esto no es culpa del nio, es una decisin que est dentro de
la libertad de estas dos personas; pareja que han formado una unin que
tambin est enmarcada dentro de la legalidad y que con justo derecho
desean extender sus lazos familiares.

En ese sentido se pronuncia nuestra Corte Suprema en la la Consulta


901-2012 del Santa.

2.13.1.2. Su fin principal.- Constituye una solucin integradora de las familias


originadas en una segunda unin. La integracin jurdica de las
familias, que se inician a partir de las segundas nupcias o una segunda
unin de hecho, no genera una situacin de desamparo respecto de los
hijos menores de edad de anteriores uniones. Se resalta el inters del
menor de contar con una familia slidamente constituida. Esta
adopcin busca compenetrar al hijo de una de las partes a la familia
constituida por su progenitor.

50
CALDERN BELTRAN, Javier Edmundo, La Familia Ensamblada en el Per, Adrus editores, Arequipa, febrero 2014,
pg 43.

41
Dicho en palabras sencillas, a travs de esta norma, puede solicitar la
adopcin el padre afn respecto a su hijo o hija af.

2.13.1.3. Sus efectos.- Ahora bien, por sus efectos, no se trata de una adopcin
comn, sino de una adopcin especial donde, como lo indica la norma,
mantiene los lazos con la familia de sangre con el padre o madre que
tiene la calidad de cnyuge del adoptante.

2.13.2. EL QUE POSEA VNCULO DE PARENTESCO HASTA EL CUARTO GRADO DE


CONSANGUINIDAD O SEGUNDO DE AFINIDAD CON EL NIO O
ADOLESCENTE PASIBLE DE ADOPCIN:,

En calidad de definicin respecto al parentesco, se puede afirmar que familia y


parentesco son categoras que dependen una de otra. Como dice Spota, citado
por Zannoni, "familia y parentesco no son dos conceptos que deban separarse: los
unidos entre s por el nexo del parentesco (y desde luego, por el vnculo conyugal)
constituyen la familia" (ZANNONI). En la doctrina podemos encontrar la siguiente
clasificacin del parentesco:

a) Por consanguinidad, que entraa un vnculo de sangre.


b) Por afinidad, que vincula a un cnyuge con los parientes consanguneos del
otro.
c) Legal, es decir, la adopcin.
d) La espiritual, cuyo origen se halla en el Derecho Cannico. 51

2.13.2.1. El parentesco por consanguinidad, es definido por nuestra legislacin en el


artculo 236 del Cdigo Civil como la relacin familiar existente entre las
personas que descienden una de otra o de un tronco comn. El grado de
parentesco se determina por el nmero de generaciones. En la lnea
colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al

51
FERNADEZ REVOREDO, Marisol y ALCANTARA FRANCIA, Olga, en CODIGO CIVIL COMENTADO, Editorial Gaceta
Jurdica, Lima, pg. 29.

42
tronco comn y bajando despus hasta el otro. Este parentesco produce
efectos civiles slo hasta el cuarto grado.

2.13.2.2. El parentesco por afinidad, como ya se tiene dicho, vincula a un cnyuge


con los parientes consanguneos del otro, en esta clasificacin
nicamente se habla de matrimonio y est contemplado en el artculo 237
del Cdigo Civil. Ambos cnyuges se hallan en igual lnea y grado de
parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. La afinidad en
lnea recta no acaba por disolucin del matrimonio que la produce.
Subsite la afinidad en el segundo grado de la lnea colateral en caso de
divorcio o mientras viva el ex cnyuge.

En cuestin de adopcin, tenemos el tpico caso del abuelo que solicita la


adopcin de su nieto, el to que solicita la adopcin de su sobrino, los motivos son
mltiples que ms adelante sern materia de anlisis.

2.13.2.3. Sus efectos.- El adoptado deja de pertenecer a su familia biolgica y se


extingue el parentesco con sus integrantes as como sus efectos
jurdicos, nicamente subsisten los impedimentos matrimoniales,
mediante este tipo de adopcin el hijo adoptado adquiere los mismos
derechos y obligaciones de un hijo biolgico.

La Adopcin plena se equipara totalmente a la filiacin biolgica, sea esta


matrimonial o extramatrimonial.52

2.13.3. EL QUE HA PROHIJADO O CONVIVIDO CON EL NIO O EL ADOLESCENTE


POR ADOPTAR, DURANTE UN PERODO NO MENOR DE DOS AOS.

52
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Tratado de Derecho de Familia, Derecho de Filiacin, Tomo IV, Editorial Gaceta Jurdica,
Lima, pg. 525.

43
Esta figura fue considerada en la antigua Roma como la opcin que tena el varn sin
descendencia para elegir un heredero. En el caso de las mujeres, s poda hacerlo pero
exclusivamente con aprobacin real.

El prohijamiento es una institucin afn a la adopcin, tambin llamada preadoptabilidad,


es una situacin familiar de hecho en la que una persona funge de padre o madre, sin
serlo legalmente, cumpliendo con los deberes propios de una relacin paterno filial.
Vivir, criar y mantener integralmente a un nio sin tener la obligacin de hacerlo determina
el denominado prohijamiento y se demuestra con la posesin constante de estado de
familia. 53

Siendo que al evaluar este tipo de adopcin por excepcin es importante recordar que
dentro de un proceso por abandono moral y material, el nio, nia o adolescente de 0 a
17 aos puede ser entregado a terceras personas en acogimiento familiar, en efecto ello
permitira el inicio de la preadoptabilidad al que referamos lneas arriba, es asi que
cuando hablamos de esta figura debemos recordar que antes existi la Colocacin
Familiar, institucin que ha sido modificada por la ley nmero 30162 publicada el
veintinueve de enero del dos mil catorce, por la de Acogimiento Familiar. Sin embargo,
esta figura (la de acogimiento) establece que no puede otorgarse a las personas que sean
aspirantes a la adopcin54, lo cual es una diferencia sustancial respecto a la ya citada
colocacin familiar y consideramos debe ser revisada.

Es as que el Acogimiento Familiar es una medida de proteccin temporal a favor del nio
o nia y adolescente quien es acogido por referentes familiares u otras personas idneas
que sin tener parentesco alguno constituyen un entorno positivo y apropiado para la
proteccin del titular de la medida, o tal como lo dice el artculo dos de la ley nombrada:

El acogimiento familiar es una medida de proteccin temporal que se aplica a los


nios, nias y adolescentes que se encuentran en situacin de abandono o
desproteccin familiar con la finalidad de ser integrados a su familia extensa o a
una familia no consangunea previamente evaluada o seleccionada.

53
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Tratado de Derecho de Familia, Derecho de Filiacin, Tomo IV, Editorial Gaceta Jurdica,
Lima, pg. 553.
54
Inciso f del artculo 7 de la ley 30162.

44
Los integrantes de la familia extensa o terceros con vnculos afectivos o de
afinidad podrn solicitar directamente a la autoridad competente el acogimiento
familiar, en los casos en que los nios, nias y adolescentes se encuentran en
situacin de desproteccin familiar o riesgo, por la amenaza o violacin de sus
derechos o cuando los progenitores no puedan cumplir con sus obligaciones
parentales por circunstancias graves o excepcionales. La falta de recursos
materiales de los padres no autoriza el inicio de una investigacin tutelar ni el
desapego de su familia nuclear o extensa 55.

De ello se desprende que el nio o nia y adolescente, para beneficiarse del acogimiento
familiar, debe estar dentro de una situacin de desproteccin familiar o riesgo por
amenaza o violacin de sus derechos o cuando los progenitores no puedan cumplir con
sus obligaciones parentales por circunstancias graves o excepcionales, esta figura est
orientada tambin a evitar la institucionalizacin del nio, es decir que el Estado propugna
que el nio no tenga que pasar toda su vida en una institucin como es un albergue de
menores.

Antes de su acogimiento, la familia debe ser evaluada, y nicamente en familias


residentes en el Per y de preferencia familias de su misma identidad cultural, de tal
forma que el menor y la familia acogedora, mientras no es adoptado o cumpla la mayora
de edad el nio o adolescente, es peridicamente monitoreado, siempre en cautela del
inters superior del nio.

Al realizar el anlisis de la ley sealada encontramos que considera diversos tipos de


acogimiento como son56:

2.13.3.1. Acogimiento en familia extensa.- Mediante esta medida de proteccin se


dispone el acogimiento del nio, nia y adolescente en su familia
extensa, considerando a los abuelos y parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, con la finalidad de sustituir

Artculo 2 de la ley nmero 30162: Ley de Acogimiento Familiar


Artculo 6 de la ley nmero 30162: Ley de Acogimiento Familiar
45
temporalmente su ncleo familiar y asumir las responsabilidades de la tutela
conforme a los artculos 526, 527 y 528 del Cdigo Civil. 2.13.3.2. Acogimiento en
familia no consangunea.- Mediante esta medida de proteccin el nio, nia y
adolescente es acogido por referentes familiares u otras personas idneas que sin
tener parentesco alguno constituyen un entorno positivo y apropiado para la
proteccin del titular de la medida

La intencin de la norma, es que el nio, nia o adolescente tenga un hogar, una familia,
que no pase esta etapa tan importante de su vida dentro de una institucin, el Estado
propicia para que ese nio o nia que por diversos motivos no est al lado de su familia
sangunea, tenga una familia donde se le cario, proteccin y atencin.

Es si que se establecen requisitos conforme al artculo seis de la ley:

a. Edad entre 25 a 60 aos, tratndose de acogimiento en familia extensa,


bastar con que sea mayor de edad y que cumpla con los dems requisitos
de la persona o familia acogedora

b. Contar con el acuerdo de todos los miembros de la familia nuclear de la


familia acogedora.

c. Aceptar ser preparados y permitir la supervisin por un equipo profesional


durante el proceso de acogimiento.

d. Contar con una vivienda saludable que rena los requisitos de


habitabilidad, salubridad y seguridad interna y externa.

46
2.14. TRAMITE DEL PROCESO DE ADOPCIN POR EXCEPCIN DE NIOS, NIAS
Y ADOLESCENTES

Las acciones para la defensa de los derechos de los nios y los adolescentes que tengan
carcter de difusos, ya sean individuales o colectivos, se tramitan por las reglas
establecidas en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. 57

El Trmite Judicial respecto a la adopcin se encuentra contenido en el Titulo II capitulo


II del Cdigo de los Nios y Adolescentes; el cual se sujeta al proceso nico, que
conforme al artculo 164 del Cdigo acotado, la demanda debe contener los requisitos y
anexos sealados en los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil, es decir se aplica
en forma general los requisitos de ley, ya que el cdigo de los Nios y Adolescentes no
precisa ellos. As tambin para declarar inamisible o improcedente la demanda debemos
remitirnos al Cdigo Procesal Civil.58

El demandante puede modificar y ampliar su demanda antes de que sta sea notificada.
En el proceso nico se puede ofrecer medios probatorios extemporneos. En los
procesos de Adopcin por lo general y por no decir siempre, no se ofrece medios
probatorios extemporneos.

El plazo para contestar la demanda, es de cinco das. En los procesos de adopcin por lo
general existe silencio o pretende adherirse a la demanda, siendo declarado
improcedente pues se trata de un proceso nico, as la reconvencin tambin es
improcedente, lo que no es presentado en este tipo de procesos.

Con la contestacin o sin ella se resuelve la situacin jurdica de la parte demandada, y se


seala fecha de audiencia nica; si bien el Cdigo de los Nios y Adolescentes seala en
el artculo 170, que debe realizarse la audiencia dentro de los diez das siguientes de
recibida la demanda, ello conforme a la carga procesal que atraviesa el Poder Judicial, no
es posible ello.

57
GALLEGO CANALES, Yolanda, JARA QUISPE, Rebeca S., Manual de derecho de Familia, I Edicin, Juristas Editores,
Lima, p.292
58
Artculo 424 y 427 del Cdigo Procesal Civil

47
Durante la audiencia, se pueden promover tachas, excepciones o defensas previas 59 que
sern absueltas por el demandante, en el proceso de adopcin, generalmente, no ocurre
ello. Se sanea el proceso, se fijan puntos de materia de probanza, pero no se concilia por
tratarse de derechos indisponibles.

De oficio en este tipo de procesos se puede ordenar la actuacin de medios


probatorios.60.En los procesos de adopcin de oficio, el juez ordena: Que las partes tanto
los padres del nio o adolescente den su consentimiento y los adoptantes se ratifiquen
de su solicitud, indicando los motivos de su decisin en ambos casos. Se ordena la
realizacin de un estudio social en el domicilio de los adoptantes. Se ordena que las
partes acrediten solvencia material y moral. Se ordena una evaluacin psicolgica a los
adoptantes. Si el nio (a) u adolescente ser escuchado en audiencia si es mayor de
diez aos.61

Todos estos medios probatorios crearan conviccin al juez para decidir conforme al
inters Superior del Nio, es decir que sea lo mejor para el mismo as los padres y
adoptantes no estn de acuerdo.

Recabados los medios probatorios se remite el expediente- a vista fiscal y con su


opinin se emite sentencia. Si el caso debe ser adecuado a beneficio del nio el juez
puede aplicar el control difuso y elevarlo in consulta. La sentencia puede ser apelada, lo
que no ocurre en los procesos de adopcin.

A comparacin del proceso en la va administrativa en el proceso judicial no existe un


periodo de adaptacin con la nueva familia, despus de haberse emitida la sentencia.

En este tipo de procesos tambin se ve los casos de nios declarados en abandono, pues
se encuentran bajo la causal c) del artculo 128 del Cdigo de los nios y adolescentes,
en algunos casos, cuando han sido dados en colocacin familiar en su momento.

Artculo 171 del Cdigo de los Nios y Adolescentes Artculo 174 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes Artculo 12 de la Convencin de los nios y adolescentes y 377
numeral 4del Cdigo Civil

48
2.15. JURISPRUDENCIA SOBRE LA APLICACIN DEL INTERS SUPERIOR DEL
NIO EN LOS PROCESOS DE ADOPCIN.-

2.15.1. CONSULTA N5550-2012-AREQUIPA:

En este caso viene en consulta la sentencia emitida por el Tercer Juzgado de Familia de
la Corte Superior de Justicia de Arequipa, en el extremo que inaplica el inciso 5 del
artculo 378 del Cdigo Civil, por cuanto ste- en el caso concreto de autos- contraviene
tanto el inters superior de la nia, contemplado en el artculo 3 de la Convencin de los
Derechos del Nio.

La Sala de Derecho Constitucional y Social permanente de la Corte Suprema de Justicia,


en la presente consulta toma el concepto del principio del inters superior del nio que
figura en el Artculo 3 de la Convencin de los nios, para luego hacer el anlisis del caso
concreto. La Sala considera que en el proceso se ha presentado un conflicto de normas
jurdicas pues de un lado la norma constitucional (artculo 3 de la Convencin de los
Derechos del Nio, que tiene rango constitucional) y de otro la norma legal (el inciso 5 del
artculo 378 del Cdigo Civil) que prescribe que asientan los padres del adoptado si
estuviese bajo su patria potestad. Apreciamos que la Sala Civil opta por tomar como norte
el inters superior del nio para sobre dicha base hacer el anlisis en conjunto de los
medios probatorios aportados en el presente proceso.

Ante ello, la Sala decide falla confirmando la inaplicacin de la norma legal pues no hay
razn objetiva y razonable para que subsista el reconocimiento efectuado por el
demandado como padre del menor.

2.15.2. CONSULTA EXP. N8334-2012-AREQUIPA.-En este caso es materia de consulta

la sentencia que inaplica al caso concreto le inciso 3 del artculo 378 del Cdigo Civil,

pues en el proceso de adopcin primigenio el Juzgado considera que debido al inters

superior del nio y el principio de proteccin especial del nio no es necesario contar con

el consentimiento del cnyuge del pre adoptante.

49
La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente en este caso considera como
principios fundamentales de proteccin especial del nio: el inters superior del nio y a
tener una familia y a no ser separado de ella. Siendo que en el anlisis del caso en
concreto la Sala considera que las acciones del Estado Peruano y la Sociedad deben
dirigirse con relacin a los nios, a su proteccin y a garantizar su desarrollo integral al
interior de una familia; que teniendo en consideracin los actuados y las evaluaciones
psicolgicas del nio es que el caso en concreto debe tenerse en cuenta su inters
superior, resultando legtimo continuar viviendo junto a la demandante a quien identifica
como su madre y con la que forma parte de una familia.

Como se puede apreciar en la sentencia materia de anlisis, el principio del inters


superior del nio adquiere una vital importancia para la resolucin del conflicto aunado al
anlisis de las situaciones fcticas y de la valoracin conjunta de los medios probatorios;
en ese sentido cabe analizar la preponderancia del inters superior del nio sobre el
estado de la relacin de ambas partes como son la demandante y el demandado.

2.15.3. CONSULTA EXPEDIENTE N1638-2011 HUAURA.-Es materia de consulta la

sentencia que inaplic el artculo 382 del Cdigo Civil por ser incompatible con los

artculos 4 y 5 de la Constitucin Poltica del Estado.

En este caso una pareja de convivientes desea adoptar a una menor declarada en
abandono, pero al no ser casados no cumplen con los requisitos establecidos en el
artculo 382 del Cdigo Civil. La Sala considera que el hacer una interpretacin legalista
de dicho artculo estara contraviniendo principios reconocidos en la Constitucin y en el
Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes como es el principio del inters
superior del nio. Asimismo, considera que ha quedado acreditado que al haber estado la
nia con los preadoptantes por ms de dos aos, el ser adoptada por ambos resulta
favorable para el desarrollo de su personalidad. Por lo que se falla aprobando dicha
sentencia.

Lo que podemos entonces apreciar es que muy por encima de la normativa, debe primar
el inters superior del nio y/o del adolescente, pues es el parmetro imparcial para
estimar lo que es adecuado para el menor.

50
2.15.4. CONSULTA 1330-2011 LA LIBERTAD.-

Es materia de consulta la resolucin emitida por el Tercer Juzgado de Familia de Trujillo


que inaplica el inciso 2 del Artculo 378 del Cdigo Civil. En el caso de autos la sentencia
que va en consulta declara fundada la demanda de adopcin a pesar de no cumplirse el
requisito del inciso 2 del citado artculo.

La Sala seala que considera que el inters superior del nio constituye una sntesis de
normas provenientes de instrumentos de derechos humanos y que implica la proteccin
del desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado del nio y siempre ha de
tomarse aquella medida que asegure la mxima satisfaccin de los derechos que sea
posible y la menor restriccin de ellos, a favor de los nios62

Es por ello que al preferir la norma constitucional a la ley ordinaria, el Juzgado de Familia
no ha hecho ms que reconocer el principio de Jerarqua normativa, por lo que la Sala
aprueba la resolucin consultada.

Considerando Sptimo de la consulta Expediente N1638-2011 Huaura.

51
Capitulo III

TRABAJO DE CAMPO

RESULTADOS DE LA INVESTIGACION

A continuacin presentamos los resultados de la investigacin de campo realizada en los


Cuatro Juzgados Especializados de Familia del Cercado de Arequipa, sobre las
sentencias emitidas entre los aos dos mil once al mes de agosto del dos mil catorce en
materia de adopcin por excepcin. Se debe hacer la acotacin que en el Distrito Judicial
de Arequipa existen cinco Juzgados Especializados de Familia, siendo que el quinto
Juzgado se encuentra ubicado en el Mdulo Bsico de Justicia de Hunter, el cual no se
considera dentro de esta investigacin dado que se ha restringido la ubicacin espacial
del trabajo solo a los Juzgados de Familia ubicados en el Cercado de Arequipa.

Asimismo la informacin ha sido recopilada por los propios investigadores en tablas de


doble entrada y posteriormente se han plasmado en grficos de barras para un mejor
entendimiento que obran a continuacin, siendo que el total de las sentencias estudiadas
son cuarenta y nueve en los Cuatro Juzgados de Familia bajo anlisis.

Es importante destacar que nos encontramos ante cincuenta nios o adolescentes


inmersos dentro de los casos materia de anlisis, dado que en uno de los procesos se
solicit la adopcin de dos hermanas gemelas, lo que dio lugar a un solo proceso y
posteriormente a una sola sentencia.

52
GRAFICO N 01: SENTENCIAS DE ADOPCIN POR AO EMITIDAS EN LOS
JUZGADOS DE FAMILIA

TABLA N 01
AO CANTIDAD
2011 9
2012 15
2013 14
2014 11
TOTAL 49

Fuente: Grupo de Trabajo Familia

Que, en los Juzgados de Familia del Cercado de Arequipa, Primer, Segundo, Tercer y
Cuarto Juzgado de Familia, en los cuatro aos de anlisis (considerando que respecto del
dos mil catorce solo se consideran las sentencias emitidas entre lo meses de enero a
agosto) se ha emitido un total de cuarenta y nueve sentencias, que si bien no es un
nmero elevado de sentencias, se debe tener en consideracin que la forma de adopcin
ordinaria se lleva a cabo en la va administrativa, y slo se recurre a la va judicial por
excepcin conforme a lo establece el artculo 128 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.

53
En todo caso del cuadro se aprecia que el ao 2012 es el ao en el cual se han
pronunciado ms sentencias sobre esta materia, pero no pasa desapercibido que en lo
que va del ao 2014, ya se han expedido 11 sentencias que significan el 22% de todas las
sentencias analizadas, por lo que es probable que el presente ao, se expida un nmero
mayor.

54
GRAFICO N 02: SENTENCIAS DE ADOPCIN EN EL PERIODO DE AOS 2011
2014 CONFORME A LAS CAUSALES ESTABLECIDAS EN EL ARTCULO 128 DEL
CDIGO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES

TABLA N 02

CAUSALES DEL ARTCULO 128 CANTIDAD

DEL CDIGO DE LOS NIOS Y


ADOLESCENTES
INCISO A 25
INCISO B 9
INCISO C 22

Fuente: Grupo de Trabajo Familia

Resulta pertinente tener en consideracin, que en este cuadro, no existe discrepancia con
la informacin anterior (49 procesos revisados), pues si bien aqu el total de causales
suma 56, debe tenerse en consideracin que en algunos casos- se invocan en un mismo
proceso dos o ms causales.

55
Es importante sealar que si bien se puede pretender la adopcin por dos causales a la
vez; resulta un imposible hacerlo por las tres porque sera incongruente hacerlo entre la
causal A y B a la vez, o sea interponer la adopcin por poseer vinculo matrimonial con el
padre o madre del nio o adolescente por adoptar no es coincidente con sealar que
pueda mantener un vnculo de parentesco del adoptante con e nio por adoptar, y aunque
tal observacin pueda sonar extrema es necesario hacerla a efecto de establecer que
existen procesos que han sido demandados por dos causales, es decir por la causal A y
C, o la causal B y C; siendo que en el caso de las interpuestas por la causal A y C
tenemos tres procesos, en los cuales a fin de fortalecer la idea de la familia conformada
entre el que posee un vinculo matrimonial con el padre o madre del nio o adolescente
por adoptar sealan que han mantenido el prohijamiento durante un periodo mayor de
dos aos. Y en el caso de las interpuestas por la causal B y C tenemos los restantes
cuatro procesos donde los demandantes tienen un vinculo de parentesco con el nio por
adoptar y han estado prohijndolo por mas de dos aos, aqu encontramos nuevamente la
intencin de validacin, dado que en el tiempo han estado manteniendo a un nio, nia o
adolescente que es su familiar y consideran un hijo y por ello interponen el proceso de
adopcin por excepcin.

Adems se debe destacar que la causal mayormente invocada est vinculada al cnyuge
que pretende adoptar al hijo de su esposa o esposo, dado que del total de sentencias
revisadas el 51% de ellas tienen que ver con esta causal, es decir mas de la mitad de
ellas encontramos nios que forman parte de una familia conformada por uno de sus
progenitores.

A continuacin tenemos aquellos que se interpusieron por la causal de prohijamiento o


convivencia por ms de dos aos en un porcentaje de cuarenta y cinco por ciento de
ellos, siendo que solo en quince de estos procesos se interpuso la demanda nicamente
por tal causal, es decir que prohijaron a un nio que era totalmente ajeno a su familia
dado que no tenia un vinculo de parentesco y tampoco eran hijos del padre o la madre
que estaba casado con el demandante de la adopcin.

De igual manera en el caso de la causal que tiene que ver con el vinculo de parentesco se
tiene se tienen nueve procesos, y en el caso de seis de ellos se interpuso la demanda
nicamente por tal causal.

56
GRAFICO N 03: SENTIDO DE LA SENTENCIA

TABLA N 03
SENTIDO DE LAS SENTENCIAS CANTIDAD
FUNDADA 48
INFUNDADA 1
IMPROCEDENTE 0

Fuente: Grupo de Trabajo Familia

Como vemos en los Juzgados de Familia en un amplio margen las demandas de


adopcin son declaradas fundadas, es decir que en todos estos procesos los Juzgados no
han solo seguido los requisitos, sino que hay una evaluacin concienzuda de parte de los
Magistrados de Familia quienes sopesan el pedido de adopcin con el inters superior del
nio por adoptar al momento de emitir sentencia, prueba de ello que entre las sentencias
estudiadas se ha encontrado un proceso donde fue declarada infundada la demanda.

El proceso en mencin es uno interpuesto por las causales B y C del artculo 128 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes es decir que la persona por adoptar era familiar del

57
menor por adoptar y lo haba prohijado o convivido con ste, es as que el proceso tiene
que ver con la adopcin de un adolescente de parte de su to paterno, debido a que una
vez que falleci el padre del menor este se qued a vivir con la familia paterna, momento
en que hubieron conflictos entre la madre y la familia del padre, dado que su madre
trabaja fuera de la ciudad, siendo que a pesar que el menor seala que considera a su to
como si fuera su padre, tambin es cierto que ante su adopcin iba a perder el vinculo con
su madre aun viva, que conforme los hechos presentados en el proceso la madre quiere
mantener el vnculo con su hijo y solo consentira tal adopcin bajo esa figura, es as que
en este caso se meritu el inters superior del adolescente conforme se establece en el
fundamento extrado de la sentencia:

En este entendido consideramos, que la adopcin solicitada no es beneficiosa


para V.M.63, quien tiene derecho a conservar su real filiacin con la madre,
dado que de accederse a la adopcin puede generarse un conflicto a nivel
familiar que evidentemente involucrar al adolescente, lo que definitivamente
no le conviene64.

En cuanto a las improcedencias no se ha observado sentencia alguna en este sentido,


haciendo la salvedad que tambin pueden ser declaradas as al calificar la demanda,
siendo que esta informacin no ha sido materia del presente trabajo.
63
Se procede a reservar el nombre del menor a fin de cumplir con lo establecido en el artculo 190 del Cdigo
64
de los Nios y Adolescentes de forma extensiva
Sentencia emitida el 16 de abril del 2012 en el Exp. 4037-2010
58
GRAFICO N 04: CANTIDAD DE ADOPTANTES POR SENTENCIAS DE ADOPCIN DE
LOS AOS 2011 A 2014

TABLA N 04
CANTIDAD DE ADOPTANTES CANTIDAD
UNA PERSONA 39
DOS PERSONAS 10

CANTIDAD DE ADOPTANTES POR SENTENCIAS DE ADOPCION

ANALIZADAS
80%
60%
CANTIDAD DE 40%
EXPEDIENTES
20% DOS PERSONAS
0%

UNA PERSONA
DOS PERSONAS

Fuente: Grupo de Trabajo Familia

Este grafico reafirma lo establecido en el Grafico nmero dos, dado que considerando que
la mayor cantidad de procesos fueron por la causal a) del artculo 128 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, es entendible que en ellos sea solo una persona la que interpone la
demanda. Es as que de estos demandantes solitarios tenemos: que de los treinta y
nueve veinticinco mantienen un vnculo matrimonial con la madre o el padre. Adems de
estos procesos tambin se destaca la adopcin que demanda una mujer casada pero
separada de hecho de su marido al momento de iniciar el proceso.

Asimismo de acuerdo a este grfico tambin se resalta que en diez casos fueron (varn y
mujer) casados o convivientes, quienes demandaron la adopcin de un menor, es decir
que forman una familia nuclear con el menor al integrarlo a su espacio familiar.
59
GRAFICO N 05: RANGO DE EDAD DE LOS ADOPTANTES EN LAS SENTENCIAS DE
ADOPCION EVALUADAS

TABLA N 05
RANGO DE EDAD DE LOS ADOPTANTES CANTIDAD
20-30 0
31-40 24
41-50 16
50 A + 9

Fuente: Grupo de Trabajo Familia

La madurez de las personas se puede medir por la edad que tienen, siendo que del
cuadro se denota que los adoptantes presumiblemente tienen tal madurez, dado que de
este cuadro no se han encontrado personas demandantes de entre veinte a treinta aos
de edad, tanto ms que conforme al inciso dos del artculo 378 del Cdigo Civil la edad
del adoptante debe ser menos del igual a la suma de la mayora y la del hijo por adoptar,
lo que demuestra adicionalmente que se ha cumplido con tal requisito. Sin embargo
respecto a este requisito debemos tener en consideracin, que somos de la opinin
como ya lo hemos expresado en el marco terico- que no se exija una diferencia etaria a
rajatabla sino que sta se encuentre en funcin directa a la posibilidad de brindarle al

60
nio, nia o adolescente la atencin ms adecuada, como lo prev el Reglamento de
Adopciones Decreto Supremo 010-2005-MINDES, para las adopciones en sede
administrativa. Siendo incluso que una de las sentencias expedidas por un Juzgado de
Familia (no de los Juzgados de Arequipa), expidi sentencia inaplicando este requisito, lo
que fue confirmado por la Consulta 1330-2011 LA LIBERTAD.

De otro lado en el 49% de los casos los adoptantes el rango de edad es entre treinta a
cuarenta aos, es decir estamos ante personas que se encuentran en edad
econmicamente activa y que a pesar que puedan aun concebir optan por la adopcin
como una manera de otorgar amor al nio o adolescente que acogieron dentro de su
familia.

Por su parte en el caso de las personas mayores de cincuenta aos encontramos que
muchos de ellos son abuelos de los menores por adoptar que simplemente legalizaron
una situacin que de hecho ya vivan, pues se encargaban del nio supliendo la figura de
los padres biolgicos, o que debido a que los hijos adquieren ya la mayora de edad se
encariaron de un nio y decidieron acogerlo al hogar que ya haban mantenido para sus
hijos ya mayores.

61
GRAFICO N 06: RANGO DE EDAD DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES ADOPTADOS
EN LAS SENTENCIAS POR ADOPCIN ANALIZADAS

TABLA N 06

RANGO DE EDAD DE LOS NIOS Y CANTIDAD

ADOLESCENTES POR ADOPTAR


0-2 3
3-6 18
7-10 11
11-14 11
15-18 6

Fuente: Grupo de Trabajo Familia

Se debe indicar que las edades tomadas fueron las que tenan los menores al momento
que se sentenciaron los procesos; y considerando, que muchos de los procesos duran
ms de un ao, los menores entraron con una edad al proceso y terminaron con otra
edad.

62
As mismo en este grfico llama la atencin que un rango de nios y adolescentes de
entre siete a diez aos y de once a catorce aos ocupan un importante nmero de
adoptados, lo cual demuestra que las adopciones no se centran solo en nios pequeos,
sin embargo si se debe considerar que en estos casos nos encontramos con una gran
cantidad que fueron prohijados mucho tiempo antes de la interposicin de la demanda, es
decir que luego de haber convivido con los adoptantes se busca formalizar la situacin
que de hecho viven, lo que permite ratificar una vez mas que en los procesos se ha
considerado el inters superior del nio dado que se ha otorgado a los menores una
coincidencia entre su identidad real y la que dinmicamente tienen debido a que se
encontraban considerando a una madre o un padre como tal a pesar que legalmente no lo
eran, hecho que en muchos casos les causaba confusin lo que menguaba su
autoestima.

Asimismo se debe detallar que los nios que son adoptados y tienen entre cero a dos
aos son aquellos que fueron adoptados bajo la causal de parentesco con el menor por
adoptar.

De otro lado tenemos seis adolescentes, que se encontraban por adoptar, donde en
muchos de estos casos son los menores quienes hacen valer su derecho de opinin y
solicitan que se haga efectivo su estado de hecho, tanto ms que uno de ellos es el
adolescente en el proceso descrito anteriormente donde se declar infundada la
demanda, lo que tambin hace notar que a pesar que sea una adolescente quien solicita
directamente la adopcin los Magistrados al momento de sentenciar no solo consideran
su opinin sino los otros medios probatorios que se tiene en el proceso.

63
GRAFICO N 07: ESTADO CIVIL DE LOS ADOPTANTES EN LAS SENTENCIAS POR
ADOPCION ENTRE LOS AOS 2011 - 2014

TABLA N 07
ESTADO CIVIL DE ADOPTANTES CANTIDAD
SOLTEROS 4
CASADOS 40
CONVIVIENTES 4
SEPARADOS 1
DIVORCIADOS 0

ESTADO CIVIL DE LOS ADOPTANTES EN LAS SENTENCIAS POR


ADOPCIN ENTRE LOS AOS 2011-2014
90
%
80
%
70
%
CANTIDAD DE 60
EXPEDIENTES
%
50
%
40
Fuente: Grupo de Trabajo Familia

Dentro de la mayora de los solicitantes se denota que el 82% de ellos, es decir en


cuarenta procesos, la parte adoptante es casada cumpliendo con lo sealado en el
artculo 382 del Cdigo Civil; repitiendo el hecho que de la mayora de ellos tenemos que
tienen que ver con aquellos que se encuentran dentro de la causal a interpuesta en tales
causas.

64
Sin embargo dada la realidad peruana, tambin concurren a este proceso los solicitantes
convivientes, separados y solteros, que a pesar que son los menos respecto de todos los
procesos sentenciados forman el 18% de las sentencias en general.

De otro lado se tiene que dentro de ese porcentaje 8% son solteros, lo que se ve reflejado
en que son aquellos que han buscado adoptar a un nio o adolescente con el que tienen
algn vnculo familiar, siendo que en tales casos se consider que a pesar de ser familias
monoparentales eran personas que brindaban a los nios o adolescentes las suficientes
condiciones para vivir con bienestar, lo que reconoce nuevamente que los Magistrados
del rea de Familia han considerado el Inters Superior del Nio en este aspecto, dentro
de este caso tenemos la de la ta soltera que adopta al hijo de su hermano, quien a pesar
de ser casado entreg a su hijo a su hermana debido que cuando la esposa de este dio a
luz al nio sufri de un trastorno postparto fuerte, que no le permita quedarse con su hijo,
hecho que no fue en detrimento del menor, mas bien en su beneficio, dado que a que
pesar que el nio con sus padres biolgicos mantena una familia nuclear era un hogar
disfuncional en el momento del nacimiento del nio por la dolencia que le aquejaba a su
madre, hecho que trajo como consecuencia que la ta adoptante cuidara y protegiera al
hijo y que despus de ello hiciera formal la situacin de hecho, detallando que en este
proceso no solo se considera la situacin moral sino econmica y social de la adoptante,
quien otorga las mejores calidades de vida para ste.

Como se dijo anteriormente la realidad peruana se ve reflejada en este grfico donde en


cuatro de los procesos las partes son convivientes, siendo que en tres de los procesos
solo uno de ellos interpone la demanda y solo en uno ambas partes lo hace porque
ninguno guarda un vnculo de parentesco con el menor, sin embargo en todos ellos se
interpone la demanda nicamente bajo la causal de prohijamiento y convivencia con el
menor, lo que nos lleva a concluir que se ha realizado una interpretacin extensiva de la
norma que ha permitido que el inters superior del nio prevalezca, porque esto le
permite ser parte de una familia que de hecho se encuentra conformado por dos personas
que mantienen una relacin que aunque sin el contrato que implica un matrimonio se
encuentra unidos como familia.

En cuanto a los separados se ha considerado a una sola persona que se encontraba aun
casada durante el proceso pero conformando una familia monoparental con el nio, de la

65
cual ya se hizo referencia previamente, sin embargo se resalta nuevamente, porque a
pesar que este no es un estado civil per se, se considera dentro de la evaluacin por ser
un estado considerado al momento de resolver la sentencia, que fue declarada fundada, y
que una vez que subi en consulta a la suprema fue aprobada.

66
GRAFICO N 08: SE TOM LA OPININ DE LOS MENORES POR ADOPTAR AL
MOMENTO DE SENTENCIAR EN LAS SENTENCIAS DE ADOPCION ANALIZADAS?

TABLA N 08

SE CONSIDERO OPININ DEL MENOR CANTIDAD

POR ADOPTAR?
SI SE CONSIDERO 26
NO SE CONSIDERO 12
EL MENOR ERA DE MUY CORTA EDAD 10

Fuente: Grupo de Trabajo Familia

En este cuadro se destaca que en el 53% de los procesos se ha considerado la opinin


de los menores al momento de sentenciar, es decir que a pesar que solo el treinta y
cuatro por ciento de los menores tenan la obligacin de emitir su opinin se consider
preguntar incluso a aquellos menores que ya tenan uso de razn.

Sin embargo de este cuadro tambin se obtiene un porcentaje de nios o adolescentes de


los que no se obtuvo su opinin, entre ellos algunos de entre siete a diez aos donde su
opinin no era fundamental pues la ley no prev como requisito el contar con su opinin;
pero consideramos que s es importante escuchar lo que tienen que decir cuando los

67
nios tengan una edad en la cual ya pueden formarse una opinin sobre aquello que les
atae; asimismo se encuentra en este cuadro el adolescente que es sujeto de la
sentencia que fue declarada infundada donde l dio una opinin a favor.

Y bueno es importante considerar que hay un porcentaje de nios que son muy pequeos
y que es el Juzgado quien utiliza todos los medios existentes para determinar lo que
beneficia al nio y por eso se emite la sentencia a su favor.

68
GRAFICO N 09: CANTIDAD DE NIOS POR ADOPTAR QUE SE ENCONTRABAN
DECLARADOS EN ABANDONO EN LAS SENTENCIAS DE ADOPCION ANALIZADAS

TABLA N 09
NIOS POR ADOPTAR EN ABANDONO CANTIDAD
SI SE ENCUENTRA EN ABANDONO 10
NO SE ENCUENTRA EN ABANDONO 39

CANTIDAD DE MENORES QUE SE ENCONTRABAN EN ABANDONO EN


LAS SENTENCIAS DE ADOPCION ANALIZADAS
80%
80%

20% NO SI

60%

CANTIDAD DE 40%
EXPEDIENTES
20%

0%
Fuente: Grupo de Trabajo Familia

En este cuadro se considera cules son los nios que antes de la demanda de adopcin
ya se encontraban con declarados judicialmente en abandono.

Un nio es declarado en abandono, cuando un Juez Especializado ha determinado, previo


proceso, que este se encuentra inmerso en alguna de las causales previstas en el artculo
248 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. De tal forma que, hablamos de nios o
adolescentes que previamente fueron parte de una investigacin tutelar y fueron objeto de
colocacin familiar, siendo que se utiliza el trmino porque la ley de acogimiento familiar
fue emitida en este ao (2014).

Es as que en diez de estos casos, que configuran el 20 % de todas las sentencias


estudiadas nos encontramos ante adoptantes que una vez que se cumplieron los dos
aos -que como mnimo establece la ley para interponer la demanda por prohijamiento-
69
procedieron a hacerlo. De tal forma que se cumple con resguardar el derecho de los nios
que se encuentran en estado de abandono.

De otro lado se tiene que en el 80% de las sentencias estudiadas los nios o
adolescentes, se encontraban bajo el cuidado no solo de alguno de sus padres, sino
tambin de alguna persona que siendo familiar de este, se ha encargado de su cuidado,
brindando bienestar a dicho nio, por lo que a travs del proceso se est regularizando
una situacin de hecho.

70
GRAFICO N 10: CANTIDAD DE NIOS QUE FUERON EVALUADOS
PSICOLGICAMENTE EN LAS SENTENCIAS DE ADOPCION ANALIZADAS

TABLA N 10

NIOS POR ADOPTAR QUE FUERON CANTIDAD

EVALUADOS PSICOLGICAMENTE
SI PASARON EVALUACIN 16

PSICOLOGICA
NO PASARON EVALUACIN 23

PSICOLGICA
MUY CORTA EDAD PARA PASAR 10

EVALUACIN PSICOLGICA

Fuente: Grupo de Trabajo Familia

Aqu es importante destacar a manera de crtica, que veintitrs nios por adoptar no han
pasado por la evaluacin psicolgica, siendo este el mayor porcentaje, de tal forma que, a
pesar que ellos puedan tener menos de diez aos, eso no es bice para que el juzgado
no haga uso del equipo multidisciplinario, que a travs de su psiclogo puede llegar a

71
establecer con los exmenes adecuados el grado de afinidad que tiene el nio con el
adoptante.

Las evaluaciones psicolgicas son importantes porque permiten que los jueces puedan
extraer de los informes no solo la opinin del nio, sino el trasfondo de sus emociones, las
cuales son apreciadas por los psiclogos y por ende transmitidas a travs del informe, el
cual, debera realizarse, siempre que la edad del adoptado lo permita.

72
GRAFICO N 11: CANTIDAD DE NIOS Y ADOLESCENTES POR ADOPTAR QUE
TIENEN CONOCIMIENTO DEL PROCESO EN LAS SENTENCIAS DE ADOPCIN
ANALIZADAS

TABLA N 11

MENORES POR ADOPTAR QUE TIENEN CANTIDAD

CONOCIMIENTO DEL PROCESO


SI SABEN 27
NO SABEN 21

Fuente: Grupo de Trabajo Familia

Este grfico cobra importancia por la identidad dinmica que tiene el nio, dado que a
pesar que tiene conocimiento de la existencia de otra persona que es su progenitor emite
una opinin favorable a la adopcin, dentro de este grupo se encuentran muchos mayores
de catorce aos que por su edad, lgicamente tienen derecho a saber sobre las
cuestiones que les ataen.

Del otro lado tenemos la cantidad de nios que no tienen conocimiento del proceso
quienes al verse dentro de un espacio familiar, en el que han crecido o desde que tienen
uso de razn, simplemente desean legalmente ser parte de la familia a la cual pertenecen

73
GRAFICO N 12: DEMANDANTES QUE PASARON EVALUACIN PSICOLGICA EN
LAS SENTENCIAS POR ADOPCIN ANALIZADAS

TABLA N 12

ADOPTANTES QUE PASARON CANTIDAD

EVALUACIN PSICOLGICA
SI PASARON 49
NO PASARON 0

Fuente: Grupo de Trabajo Familia

Este cuadro no deja mucho al comentario, simplemente demuestra que los Juzgadores se
preocupan porque los demandantes sean idneos para adoptar, recibir al nio o
adolescente y tener la calidad de padres, ello porque solo a travs de una evaluacin
psicolgica puede conocerse a fondo a la persona en su aspecto emocional, hecho que
es necesario establecer para determinar si se encuentra en la capacidad de ser padre de
un nio o adolescente, hecho que es importante que considere el juez a fin de determinar
lo que es beneficioso para el nio.

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GRAFICO N 13: LOS NIOS POR ADOPTAR MANTENAN ALGUN TIPO DE
CONTACTO CON SUS PADRES BIOLGICOS EN LAS SENTENCIAS POR ADOPCIN
ANALIZADAS?

TABLA N 13

MANTIENEN ALGUN CONTACTO CANTIDAD

CON LOS PADRES BIOLOGICOS?


SI MANTIENEN CONTACTO 7
NO MANTIENEN CONTACTO 41

LOS MENORES POR ADOPTAR MANTENIAN ALGUN TIPO DE


CONTACTO CON SUS PADRES BIOLGICOS EN LAS SENTENCIAS
POR ADOPCIN ANALIZADAS?

84%

/
100% 80% y
60%
CANTIDAD DE
EXPEDIENTES 40% 14%
20% 0% SI MANTENIAN
y CONTACTO
NO
i MANTENIAN
CONTACTO

Fuente: Grupo de Trabajo Familia

En este caso se hace una evaluacin respecto de las opiniones vertidas por los nios o
adolescentes en el acto de sentencia y tambin aquellas vertidas en sus evaluaciones
psicolgicas.

De tal forma que dentro de las sentencias analizadas en un 84% de ellas, es decir en
cuarenta y uno se ha denotado que los menores no mantienen relacin con sus padres
biolgicos, siendo importante sealar que tres de ellos tienen los familiares biolgicos
fallecidos; de otro lado, diez de ellos son los que estaban en abandono, por ende no
mantendran ningn contacto al tener un estado especial. Y los otros veintiocho casos se
encuentran diversas razones, la principal que las madres interpusieron procesos de

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alimentos en contra de los padres biolgicos y debido a la carga econmica que
significaban, ellos prefirieron alejarse de los nios o adolescentes, hecho que se observa
de la revisin de expedientes porque en muchos de los relatos de los nios son
coincidentes al decir que conocieron a un varn, al que en ciertos casos saben que es su
padre biolgico y que despus simplemente esta persona no volvi a visitarlos, y en tales
supuestos, incluso las madres han llegado a presentar las sentencias de alimentos,
verificndose la existencia de deudas y liquidaciones que se acumulan por tal causa.

Respecto a los que s tienen contacto es importante apreciar una sentencia emitida donde
el padre si mantena contacto aparente con el menor, porque le pasaba alimentos, e
incluso no prest su asentimiento a la adopcin, no obstante ello la Jueza emiti una
sentencia a favor de la adopcin porque en sus palabras:

Habra que preguntarse si la familia a la cual tiene derecho la nia A. H., es una
que se limite a proporcionarle los alimentos, en todo caso si tal situacin puede
considerarse una familia, o si ella tiene derecho a una familia, entendida sta
como el lugar en el cual pueda encontrar el afecto, seguridad y fortaleza para
desarrollarse plenamente como ser humano
Ante la pregunta de si haba iniciado algn proceso para la tenencia de su
menor hija o visitas, respondi que lo iba a ser en el momento que estime
conveniente (sic) (el subrayado es nuestro). Esto es que el demandado no
considera a la pre-adoptada como su hija, ni ha considerado pertinente tenerla
bajo su cuidado siendo que en todo caso lo har en el momento que estime
conveniente, no en el momento en que la nia, como se humano digno y con
derecho a contar con una familia lo necesite o requiera65.

Haciendo presente que en este proceso se aplic control difuso el cual fue posteriormente
aprobado por la Sala Suprema.

Sentencia emitida el 02 de julio del 2012 en el Exp. N 846-2011

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GRAFICO N 14: LOS DEMANDANTES ADOPTANTES TIENEN VIVIENDA PROPIA O
ALQUILADA EN LAS SENTENCIAS POR ADOPCIN ANALIZADAS?

TABLA N 14

LOS ADOPTANTES TIENEN VIVIENDA PROPIA O ALQUILADA CANTIDAD

EN LAS SENTENCIAS POR ADOPCIN ANALIZADOS?


VIVIENDA PROPIA 28
VIVIENDA ALQUILADA 3
NO SE TIENE DATOS 17

LOS DEMANDANTES ADOPTANTES TIENEN VIVIENDA PROPIA O


ALQUILADA EN LAS SENTENCIAS POR ADOPCIN ANALIZADAS?
60%

VIVIENDA
PROPIA
VIVIENDA
ALQUILADA
50% NO SE TIENE
40% DATOS

CANTIDAD DE 30%
EXPEDIENTES
20%
10% 0%
Fuente: Grupo de Trabajo Familia

Vemos que, la condicin econmica no es determinante para fallar a favor de la adopcin


demandada, pero si es considerada al momento de sentenciar, porque incluso se
considera que en un alto porcentaje , esto es 57%, los adoptantes cuentan con un hogar
propio donde poder otorgar proteccin y cuidado al nio por adoptar, siendo que el 6% de
ellos tienen vivienda alquilada, y a pesar de ello se ha otorgado la adopcin porque los
adoptantes mostraron condiciones favorables para el nio; es decir que la condicin
econmica de los adoptantes no resulta determinante para la adopcin.

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Tambin es necesario sealar que en el 35% de los casos no se estableci tales datos,
siendo esto producto del informe emitido por los asistentes sociales pertenecientes al
Equipo Multidisciplinario de los Juzgados de Familia.

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GRAFICO N 15: EN LA FAMILIA CONFORMADA DE LOS DEMANDANTES
ADOPTANTES AMBOS PADRES CUENTAN CON TRABAJO O SOLO UNO DE ELLOS?

TABLA N 15
CANTIDAD
EN LAS FAMILIAS DE LOS ADOPTANTES AMBOS PADRES
CUENTAN CON TRABAJO O SOLO UNO DE ELLOS?
AMBOS PADRES TRABAJAN 12
SOLO UNO TRABAJA 29
NO SE TIENEN DATOS 7
EN LA FAMILIA CONFORMADA DE LOS DEMANDANTES ADOPTANTES
AMBOS PADRES CUENTAN CON TRABAJO O SOLO UNO DE ELLOS?

60%

50%

40%
CANTIDAD DE
30%
EXPEDIENTES
20%

10%
0%

59%
Fuente: Grupo de Trabajo Familia

Los adoptantes, en su mayora, se encuentran formados por familias tradicionales donde


las mujeres son las que se encargan de las labores del hogar y el cuidado de los hijos y
son los varones los que trabajan para sostener a la familia, as de los 29 procesos se
debe descontar aquellos donde hay cuatro solteros que interponen la demanda as como
una dama separada, encontrndonos con veinticuatro procesos donde tienen las
caractersticas sealadas.

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De otro lado tambin en un 24 % tenemos familias donde padre y madre son proveedores
para el grupo familiar, y ello permite que tengan un ingreso econmico necesario.

A ello se agrega que comparando este cuadro con el rango de edades de los adoptantes,
la mayora de ellos se encuentra en una edad donde son parte de la poblacin
econmicamente activa, por lo que su desempeo laboral permitir no solo proveer
econmicamente a la familia sino brindar un ejemplo de esfuerzo y desarrollo a travs del
trabajo.

80
GRAFICO N 16: LA PARTE DEMANDANTE ADOPTANTE TIENE HIJOS
ADICIONALES AL NIO POR ADOPTAR?

TABLA N 16
EXISTENCIA DE HERMANOS EN LA FAMILIA POR ADOPTAR CANTIDAD
SI TIENE HERMANOS 23
NO TIENE HERMANOS 19
NO SE TIENE DATOS 6
LA PA RTE DEMANDANTE ADOPTANTE TIENE HIJOS ADICIONALES AL
MENOR POR ADOPTAR? 47%

39%
/


50% 45% 40%
35%
CANTIDAD DE
30%
EXPEDIENTES

4
25% 12% SI TIENE
HERMAN
20% i OS
15% NO TIENE
10% HERMAN
OS
5% NO SE
TIENE
/ DATOS
0%
Fuente: Grupo de Trabajo Familia

En este caso se tiene que, en el 47% de los casos las familias adoptantes no solo tienen
al nio por adoptar como hijo, sino tambin a otros nios que son parte del grupo familiar,
lo cual demuestra que se pretende incorporar al adoptado a una familia formada
beneficiando su inters superior, y en tales casos, no se busca cubrir una carencia
emocional de los padres.

El porcentaje contrastante es aquel que se tiene en el 39 % donde se ha establecido que


efectivamente los nios no tienen hermanos, por lo que han ingresado a completar la
familia, permitiendo que los adoptantes cumplan con parte de su ciclo de vida y tengan a
un nio al que educar y transmitir amor y conocimientos de vida y enseanza.

81
GRAFICO N 17: ESTADO DE SALUD DEL MENOR POR ADOPTAR

TABLA N 17
ESTADO DE SALUD DEL NIO POR ADOPTAR CANTIDAD
NIO SANO 45
NIO CON ALGUNA DOLENCIA 3

ESTADO DE SALUD DEL MENOR POR ADOPTAR

92%

/
y
100% 80%

60%
CANTIDAD DE 6%
EXPEDIENTES NIO SANO
40% NIO CON
ALGUNA
DOLENCIA
0%

Fuente: Grupo de Trabajo Familia

Este grafico nos permite detallar que los nios por adoptar en un mayor porcentaje
establecido en el 92%, son sanos, no obstante ello, de entre los procesos tenemos tres en
los cuales se ha identificado que los pre adoptados tienen o tuvieron alguna dolencia.

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GRAFICO N 18: CANTIDAD DE PROCESOS DONDE FUE NECESARIO EL CONTROL
DIFUSO ENTRE LAS SENTENCIAS POR ADOPCIN ANALIZADAS

TABLA N 18
PROCESOS ELEVADOS EN CONSULTA POR CONTROL DIFUSO CANTIDAD
SI NECESITARON SER ELEVADOS EN CONSULTA
NO NECESITARON SER ELEVADOS EN CONSULTA 46
Fuente: Grupo de Trabajo Familia

En este cuadro destacamos que dentro de las sentencias emitidas entre los aos 2011 a
agosto del ao 2014 encontramos 3 sentencias que han sido elevadas en consulta a la
Corte Suprema de la Repblica, siendo que en dos ellas se tienen ya la respuesta de la
Sala Suprema Constitucional y Social donde se aprueban las consultas realizadas.

En el primero de los procesos, se implic el inciso 5 del artculo 378 del Cdigo Civil que
prescribe que Para la adopcin se requiere: 5. Que asientan los padres del adoptado si
estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela siendo que en este caso se denot la
desidia del padre por otorgar cario de tal hacia la nia, y pensaba que con solo brindarle
alimentos se completaba su labor, y por ello, se neg a otorgar su consentimiento para la
adopcin, hecho que fue apreciado por la Juzgadora y los miembros de la Corte
Suprema, quienes consideraron el Inters Superior de la nia que se encontraba viviendo
en armona con el adoptante en quien ve una figura paterna, hecho que prevaleci al

83
intento fallido del demandado padre biolgico- quien no le ofreca la figura de padre y
todo lo que ella requera.

El segundo proceso, es aquel que ya ha sido materia de comentario con ocasin de la


Consulta 8334-2012-Arequipa.

84
CONCLUSIONES:

PRIMERA: La adopcin es una medida de proteccin al nio y al adolescente por la cual,


se establece de manera irrevocable la relacin paterno filial entre personas que no tienen
la relacin de padre e hijo biolgicamente, debiendo prevalecer el respeto al inters
superior del nio en cada uno de los casos.

SEGUNDA: El inters superior del nio es todo lo que le favorece como tal. En los
procesos de adopcin, constituye un importante hito que posibilita el acceso de nios,
nias y adolescentes a hacer efectivo el derecho que tienen a contar con una familia
dentro de la cual puedan desarrollarse ntegramente. Dicho principio es aplicado por los
Juzgados de Familia del Cercado del distrito Judicial de Arequipa como corresponde, y
las decisiones emitidas materia de anlisis buscan ampararlo.

TERCERO: La figura de la adopcin ha ido sufriendo cambios en nuestra legislacin,


pues de ser una institucin que protega al adoptante, ha pasado a proteger al adoptado,
dndole la importancia que tiene a la familia y respetando la Convencin de los Derechos
del Nio, que propugna el principio de inters superior de nio. <
CUARTO: La adopcin por excepcin est orientada a dar estabilidad al nio, nia y
adolescente, la cual le permite gozar de los mismos derechos que tendra respecto de sus
padres biolgicos, considerando que segn la Constitucin Poltica del Per, todos los
hijos tienen iguales derechos

QUINTO: Es importante resaltar que se ha comprobado a travs de la investigacin de


campo realizada en los cuatro Juzgados de Familia del Cercado de Arequipa, entre los
aos dos mil once a agosto del dos mil catorce, que el Inters Superior del Nio viene
siendo respetado en todos los procesos de adopcin seguidos en la va judicial, de modo
tal que, cuando ha sido necesario se han inaplicado normas que atentan contra sus
derechos y en otros, se ha dictado sentencias previo cumplimiento escrupuloso de los
requisitos establecidos por ley.

85
SEXTO: La causal ms invocada durante los aos 2011 a lo que va del 2014, es la del
inciso a) la del casado con la madre o padre del nio por adoptar; la segunda causal
invocada es la del inciso c) y, la menos invocada, es la causal establecida en el inciso b)
del artculo 128 del CNA; sin embargo en todos los casos se ha buscado lograr que el
nio forme legalmente -y en todo sentido- parte de la familia de hecho a la que ya
pertenece y su realidad social concuerde con su realidad legal.

SETIMO: Nuestra legislacin no se encuentra acorde con la realidad de las familias


peruanas, (familias formadas por convivientes, parejas separadas, familias ensambladas,
monoparentales, entre otros) ello por el transcurso del tiempo; lo que puede dificultar un
proceso de adopcin y la formalizacin de la familia que de hecho ya se encuentra
constituida y de la cual forman parte los nios, nias y adolescentes por adoptar, por lo
que los Magistrados se ven la necesidad en dichos casos y segn corresponda- de
inaplicar normas existentes, como por ejemplo el artculo 382 y el inciso 3 del artculo 378
del Cdigo Civil.

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RECOMENDACIONES Y PROPUESTAS

PRIMERA: Debido a la realidad peruana, tambin deberan acceder a la adopcin los


convivientes, y esposos separados de hecho, debindose modificar y actualizar el Cdigo
Civil, especficamente los artculos 378 inciso 2 y 3, as como el artculo 382 del Cdigo
Civil.

SEGUNDO: Que, el asentimiento de los padres biolgicos del nio, nia y/o adolescente
no sea bice para la adopcin, siempre y cuando no contravenga el inters Superior del
Nio, por lo que debe modificarse el artculo 378 numeral 5, del Cdigo Civil.

TERCERO: Que, la opinin del nio sea escuchada por los Magistrados, aun cuando
sean menores de diez aos de manera obligatoria y siempre que tengan condiciones de
expresar su voluntad y de formarse una opinin sobre el tema.

CUARTO: Se realicen campaas de sensibilizacin e informacin sobre los beneficios de


la adopcin y prdida de temor a efecto de lograr formalizar la situacin de hecho en que
puedan encontrarse algunos nios y adolescentes.

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BIBLIOGRAFIA

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Cdigo de los Nios y Adolescentes
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R
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