ria de debate para admitirlas 0 no sobre la base de decisiones razonables y fundadas Este procedimiento le permitié ala Comisién decir que la mayoria de los articulos expresaban un alto grado de consenso existente en la comunidad que en aquellos supuestos controvertidos, se tomaron decisiones que no, ‘estuvieron orientadas porlas impresiones personales, sino por los valores e- presentados en el bloque de constitucionalidad y las decisioneslegislativas o Jurisprudenciales ya adoptadas en nuestro pats Bl Anteproyecto —luego convertido en ley 26.994, con modificaciones— unifica los Cédigos Civil y Comercial, aspecto sobre el cual habia una amplia coincidencia en la docirina juridica argentina, La estructura del Anteproyecto —respetada en general por la ley sancio- ‘nada—contiene un Titulo Preliminar y luego una Parte General para todo el CO. Cty. ¥ Com., ast como partes generales para diversas instituclones que regula. En este aspecto, se sigue la opinion de muchos autores, entre ellos, Freitas, quien introdujo en su proyecto para Brasil una parte general. En esta {esis cabe computar todos los proyectos de reforms integral realizados en el pais: el Anteproyecto de Reformas de Bibiloni de 1926, el Proyecto de 1936, el Anteproyecto de 1954, y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 y el de 1998, Otro aspecto que distingue al Céd. Cv. y Com. del Cédigo de Vélez: field, ¢s la ausencia de notas, tal como lo decidiera también el Anteproyecto de 1998 y por las mismas razones. En cuanto a las definiciones —que abundan en el C6d. Civ. y Com.—, la Comisién explicé que séio incluyé aquellas que tienen efecto normative y no meramente didéctico, en consonancia con la opinién de Vélez Sarstield, primer codificador, expresada en la nota al art. 495 Céd. Civil. Es de destecar la redaccién de tas normas, que busca ser lo més clara po- sible, a fin de faciitar su entendimiento por parte de los profestonalesy de las personas que no lo son. Por esta raz6n se han evitado las remistones, el uso de vocabios alejados del uso ordinario y las frases demasiado extensas que imporian dificultades de lectura. Manifieste la Comisin que trat6 de con- servar, en lo posible, las palabras ya conocidas y utilizadas por la doctrina y jurisprudencia, Sin embargo, los numerosos cambios sociales, cientificos, ‘culturales, econémicos, que demandan el uso de palabras ajenas al lengua: je juridico, han hecho inevitable recurrir a nuevas expresiones para reflejar ‘nuevos fenémenos. ‘También se ha puesto énfasis en la gramitica, y en especial, seha tratado de usar el tiempo presente en la redaccién de todo e! articulado, porque es el ‘que mis se adapta @ la buscada claridad expositiva. -Clv. yom. ylasnormas ; Ja estructura interna del Céd. Civ. y Com. se ha respetado el orden de enerales que se habia usado en el Proyecto de 1998, el que, a su vez, su base en otras experiencias anteriores. En opiniGn de la Comisién, \partimos, las partes generales permiten la utilizacién de conceptos. ‘que luego se especifica 1 sistema. Dejamos a salvo queen esta materia de Derechos Reales, no totalmente con la ubicacién de algunos institutos, pero ello no la afirmacién precedente. HI Céd. Civ. y Com. se relaciona con otras normas ya existentes en el sis- yello ha demandado un esfuerzo importante a fin de lograr la mayor \cia posible, sobre todo teniendo en cuenta que esas leyes contienen las, frases y vocablos distniles. Como consecuencia de la constitucionalizacién de! derecho privado, el Civ. y Com, contiene un importante contenido de normas de orden pi- ico en areas relevantes. Otro aspecto interesante en el C6d. Cis. y Com. esa funcién del derecho ‘upletorio como modelo, y asi, en materia contractual, por ejemplo, se des- ‘eriben reglas que pueden ser dejadas de lado por las partes, pero que cum- pplen la funcién de aportar una guia que, si es seguida, disminuye los costos dde transaccién y Ia litigiosidad. El vineulo del Céd. Civ:y Com. con otros microsistemasnormativos auto= suficientes es respetuoso. is decir que se ha tratado de no modificar otras le- Yes, excepto que ello fuera absolutamente necesario, Se considers inevitable ‘una reforma parcial de la ley de defensa de consumidores, a fin de ajustar sus ‘té-minos a lo que la doctrina habia sedalado como defectuose o insuficiente. ‘También ha sido inevitable una reforma parcial a la ley de sociedades, para incorporarla sociedad unipersonal y otros aspectos tambien sugeridos porla doctzina. En algunos casos se incorporan las leyes con escasas modificacio- zes, como ocurre, por ejemplo, con las fundaciones y el easing. Finalmente, en otros, no hay ninguna modificaciGn, como sucede con la ley de seguros 0 de concursos y quiebras. $3, Parte General de Derechos Reales EI Cédigo Civil de Vélez Sarsfield (en més el Céd. Civil) no contenfa una teoria general de los derechos reales, y tampoco una definicién de esta clase de derechos patrimoniales. En tal sentido, fueron fundamentales las notas al Libro Ill, “De los dere- chos reales’ que dice: “Al tratar de las cosas y dela posestén antes que de los derechos reales, seguimos la opinin y el méiodo de Mackeldey, porque las. ‘cosas y la posesiéa son los elementos de los derechos reales"; y de la nota al Titulo TV de dicho Libro, que dice: derecho real es el que crea entre las personas y lacosa uns relacién directa e inmediata, de tal manera, que no se sauy uo> eaynn as revarew aqvasesd (3 ‘oonDepip aqUAWEA'sNppxXeencuentran en ellasino dos elementos: la persona, que ese sujeto ectivodel derecho, ya cosa, que es el objeto’ En los fundamentos elaborados por la Comisién, se recuerda que este temase incluy6, en el Céd. Civil, en el Libro Tercero sobre Derechos Reales; yen el Proyecto de 1998, en el Libro Segundo, dedicado a la Parte General, ‘modalidad que fue considerada insuficiente. Aun reconociendo que esta re- gulacién no podia ser exhaustiva, ya que, en gran medida, se encontraba en leyes especiales, la Comisién decid incluir una serie de pautas generales enel Titulo Preliminar del Anteproyecto, como férmula de equilibrio, que el texto definitivo del Céd. Civ. y Com. ha conservado, en general, El C6d. Civ. y Com. mantiene la clasificacién tradicional en materia de derechos reales, que se basa en derechos individuales de las personas so- bre bienes (susceptibles de valoracién econdmica),y, al mismo tiempo, con- templa otros aspectos tales como los derechos de propiedad comunitarla de los pueblos originarios (art. 18) —que se dice seré motivo de una ley especial—“; derechos sobre el cuerpo humano y sus partes (art. 17); ylos derechos de incidencia colectiva (art. 14°). $4. Bienes, cosa y patrimonio E1C6d. Civil dedics el Titulo det Libro Ill (Derechos reales) aregular‘las cosas consideradas en si mismas, 0 en relacién a los derechos’ a partir del art, 2285 (ex 2311)” y siguientes. El Céd. Civ. y Com., por el contrario, ade- is de las consideraciones formuladas precedentemente, trata estos temas enel Titulo Preliminar y con més amplitud, en el Libro, Parte General, Capi- (8) Art 18 C&A. Gly y Com: Derechos de las comunidades indigenas. Las cornunidedes i «igenas reconocidas tienen derecho a la posesidn y propiedad comunitaria de las eras que ‘radicionaimente ocapan y de aquellss otras aptasy suficientes para el desarrollo humano se- ‘tin 0 establezes la ley, de conformidad con lo dispuesto por el art. 75 inc. 17 de la Const ‘id Nacienal. (0) Ar 9* ley 26.994: Dispénense como normas trnsitorias de aplicacén del Cédigo Civt yy Comercial de 1 Nac, las siguientes; Primera: "Los derechos de los pueblos ineigenas, en panicular la propiedad comunitara de las eras que tradiconalmente ocupan y de aquellas ‘otras aptaty sucientes para el desarrollo hurman, serdn objeto de una ley especial” (corres onde al art. 18 del C6dkgo Chil y Comercial de la Naciér) (6) Art.17 Céad. Gv. y Com. Derechos sobre el cuerpo humane. Los derechos sobre el cuerpo ‘humano o sus partes no tienen tun valor comercial sno afectiva terapéutico, centifico, huma. iitarioo social y solo pueden ser disponibles por su itularslempre que se respotealguno de ‘vos valores y sein o dispongan las eyes especiales (©) Ar. 14Céd. Cv. y Com: Derechos individualesy de incidenciacoletivg En ete Céigo ‘te econocen:a) derechos individaales;b) derechos de incidencia colectiva. La ley 90 ampare «lejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda sfectar al ambiente ya los dere chos de incldencia colectiva en general (7) Usiizamos la numeracidn que establece ef Digesto Juridico Argentino, ley 25.939, que adjudies al Codigo Civ (ley $40) un nuevo codigo allanumérico: B-0026 y reenumerd sus ar ticuls. En todos los casos que se cite una norma del Go, Civil se tizaré In neva nuenera- én, y entre pardntesis la anterior: #1 Céd, Civil identificaba a los bienes con la valoracién econémica, fue- tran materiales (cosas) 0 inmateriales. Sin embargo, desde el punto de vista econémico, los objetos pueden o no tener valor patsimonial. Si tienen valor econémico, pueden a su vez, entrar en el comercio y tener precio, que surge de la oferta y la demanda, enfoque que primaba en el Céd. Civil. El art, 2985 (ex 2311), Céd. Civil definia a las cosas como los objetos materiales suscepti- bles de tener un valor. Desde el punto de vista fisico, cosa es todo lo que exis te; no s6lo los objetos que pueden ser propiedad del hombre, sino también todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiacién exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc. (nota al art. 2285 (ex 2311] Céd. Civil). Desde el punto de vista jurfdico, esta nocién se ha circunscripto para no abarcar tod la materialidad ‘i la utilidad, y por ello “debemos limitar la extensién de esta palabra a todo Jo que tiene un valor entre los bienes de los particulares” (nota citada). E1C6d. Cix. yCom,, amplfa el concepto de bien a otros supuestos, como ‘e anticip6, tales como los bienes ambientales, el cuerpo humano o partes del cadaver. En cuanto al vocablo “patrimonio" da lugar al distingo entre bienes pa- trimonfales y extrapatrimoniales. Habitualmente se considera que el patri ‘monies un atributo de la persona, y esté integrado por bienes, es decit, que tienen valor econdmico, tn et Titulo Pretiminar, ef Cod. Civ. y Com. establece que “Las personas son utulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su pa- ttimonio conforme con lo que se establece en este Codigo” (art. 15 Céd. Cv. yCom,)y que “Los derechos referidos en el primer parrafo del art, 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor econémico, Los bienes materiales se Haman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energia y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre (art. 16 Céd. Civ. y Com.) Luego, en el Libro Primero, enel que se incluyen las normas sobre la per sona humana (Titulo I) y la persona juridica (Titulo M1), en el Titulo Ill, Capt tulo 1, Céd. Civ, y Com. (arts, 225 a 234) se regulan los bienes, destinando la Seceién 12 alos Bienes con relacidn a las personas y los derechos de incidencia colectiva; la Seceién 2¢ (arts. 235 a 239) a los Bienes con relacidn a las perso- nas y la Seccién 9 (arts. 240 8 241) alos Bienes con relacién a los derechos de incidencia colectiva. La explicacién para esta ubicacion, que reconoce como antecedente el Proyecto de 1998, es que en este Titulo se legisla sobre los elementos de los (6) Laalusién a “primer pérrafo del piirrafo. El extn Aniculo anterior.” lo 15" esequivoca, ya que el mismo siene un solo igial del proyecto deeia con mis precsidn: ‘Los derechos relerklos en elcos: uta objeto y use, con spect a GC on que se considera a las cosas como elemento del derecho realy no de todo de- recho, como es en realidad, EI Céd, Civ. y Com. trata no solo delas cosas sino de losbienes, de percepcion y contenido més amplio, que excede largamente elcriterio patrimonialista, §5, Conceptos La Secei6n 1, en los arts. 226 a 234, Céd, Civy Com., contierfe una serie de definiciones y clasifieaciones sobre los bienes en general y las cosas en particular. En primer término se ocupa de establecer que son inmuebles por su na- turaleza el suelo, las cosas incorporadas a 61 de una manera orgénica y las ‘que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre (art. 225 Céd. Civ. y Com,), mientras que inmuebles por accesién son las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesién fisica al suelo, con cardcter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y ‘no pueden ser objeto de un derecho separado sin la-voluntad del propie- tario. No se consideran inmuebles por accesi6n las cosas afectadas ala e plotacién del inmueble o a la actividad del propietario (art. 225 Céd. Civ. y Com.). En esta ultima parte se modifica lo que disponia el art. 2290 (ex 2316) God, Civil”. ‘No se menciona la categorfa de inmuebles o muebles por su eardcter re- preaentativo, que estaba regulado en el Céd, Civil en el art. 2901 (ex 2817)! Define a las cosas muebles como aquellas que pueden desplazarse por si ‘mismas o por una fuerza extema (art: 227 Cod. Giv.y Com), simplificando la redaccién del art, 2292 (ex 2918) Céd. Civil" $6, Clasificaciones la misma seceién (art. 228 Céd. Civ, y Com.) se dice que son casas divisibles las que pueden ser divididasen porciones reales sin ser destruidas, cada una de las cucles forma un todo homogéneo y andlogo tanto alas otras partes como alacosa misma. Las cosas no pueden ser divididas si su fraccio: amiento convierte en antieconémico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentacién del fraccionamiento parcelario correspon: (9) Sontambién inmuebleslascosas muebles que se encuentran puesta intencionalmente, ‘como aocesoras ce un inmueble, pore propieario de éxe, lo Hsicamente. (40) Lanumeracién correspond a ide Diges Juriico Argentino ye vexto ese sigulen te: Son inmcbles por sa cardcterrepresentativo los instuments pdblics de donde conetare ln adquisicin de derechos reales sobre bienesinrmuebles. con exclusiin de los derechos reales de hipoteca y antcress, (11) Son cosas muebles las que puedan transporearse ce un lugar a otro, sea moviéndose por si mismas sea que s6lo se muevan por una fuerza externa, con excepel6n de las que sear {ccesoriasa los iamucbles. de tas atoracesoeais La ormareprate co mejores et fart. 2300 (ex 2326) Cod ‘Bl art. 229 C6d. Civ y Com. define a las cosas principales como aquellas ‘que pueden existir por sf mismas. El art. 230 Cod. Civ. y Com. dice que son cosas dccesorias aquellas cuya ‘existencia y naturaleza son determinadas pot otra cosa de la cual dependen ‘0 la cual estan adheridas. Su régimen jurfdico es el de a cosa principal, ex- ‘cepto disposicion legal en contrario. __ Enambas disposiciones se mentiene lo que establecian los arts. 2301 (ex 2327) y 2902 (ex 2328) Céd. Civil. La novedad es la segunda parte del art. 230 Cbd, Civ. y Com., que suple el art. 2308 (ex 2334) Céd. Civil, y aclara: Sé las ‘cosas muebles se adhieren entre si para formar un todo sin que sea posible distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor valor Sian det ‘mismo valor no hay cosa principal ni aecesoria. Flart.231 Céd. Giv.y Com. dice que son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con él primer uso y cosas no consumibles las que no dejan de extstir por el primer uso que de ellas se hace, aunquesean susceptibles de Cconsumirse o deteriorarse después de algun tiempo. El art.232 C6d. Civ.y Com. define alas cosas fungibles como aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo dela misma espe- ‘cle, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad yen igual cantidad. El texto reproduce ol del aet.2298 (ex 2424) Cd. Civil Bl art.238 Céd. Civ.y Com. retine en una sola disposicién todo lo referido a frutos y productos, que estaban regulados en los arts, 2303 (ex 2829) Céd. Civil y2304 (ex 2330) Cod. Civil. Ali se dice que fruios son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancla. Lego se distinguen los frutos naturales como las producciones es- pontdneas de Ia naturaleza; los frutos sndustriaies como los que se producen por la industria del hombre o lacultura dela tierra y los frutos cviles, que son Jas rentas que la cosa produice, categoria a la que se asimilan las remunera- Clones del trabajo, (22) Por ejemplo, la Ley (de facto) 8912, de Ordenarniento Terrtorlal y Uso del Suelo de a Provincia de Buenos Aires; Céigo de Plancamionto Urbano CABA, etter (13) Son cosas divsiloe aquella que sin ser destruidas enteraments pueden see divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y andlogo tanto a las ‘tras partes como 1 iacosa misma. No pocrin dividise las cosas cuando ello convierta en ani- {econsmico su usoy aprovechamiento. Las attoridades|ocalespodrn reglamentar, en materia de inmuebles, a supertice minuma dela unidad economica. (14) Art.2309 (ex 2328) Cod. Cll: Los frutos naturales y las producciones orgdaicas de una osa,forman un tad con ella (8) Art. 2904 (ex 2830) Cd. Civil: Son cosas acceserias como frutos csles las que peovie nen del uso. del oce de a cosa que se hs concedido aot, ytambién las que provienen dela pirivacion del uso de la cosa. Soa igualmentefruios cvles fos salarios uw honoraris del trabajo ‘material, o del abajo inmateral de las ciencias__ La novedd esque se incuye en este art. 233 Cod. Clv-yCom, una dein clén de productos que no estaba expresamente contemplada en el C6d. Civil, sefalando que son los objetos no renovables que separados o sacados de la ‘cosa alteran o disminuyen susustancia, Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todocon la cosa, si no son separados. Finalmente, en una reformulacion de Jos arts, 2311 (ex 2837) y 2312 (ex 2338) Odd. Civil, se enumeran los bienes que estén fuera del comercio, que ‘son aquellos cuya transmisién esté expresamente prohibida por la ley 0 por ‘actos jurfdicos, en la medida que tales prohibiciones estén permitidas por el (Céd. Civ. y Com. (art. 234), 10 que constituye una simplificacion razonable, $7. Bienes en relacién con las personas E1.Céd, Civ, y Com. mantiene la distincién de los bienes segtin que la titu- laridad corresponda al Estado 0 a los particulares, en la Seccién 2* del Titulo I det Libro Primero. Asi, el art. 235 C6d. Civ. y Com. (que reemplaza al art, 2314 [ex 2340] Céd. Civil®), enumera como pertenecientes al dontinio puiblico, excepto lo dis- puesto porleyes especiales, alos siguientes bienes: a) elmarterritorial hastala distancia que determinen los tratados interna- cionales y la legislacién especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, lazona econémica exclusiva y la plataforma con- tinental, Se entiende por mer territorial el agua, el lecho yl subsuelo; b) as oguasinteriores; bahias, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas maritimas, Se entiende por playas maritimas la porcién de tierra que las mareas baian y desocupan durante las més altes y més bajas mareas notmales, ysu continuacién hasta Ja distancia que correspon: da de conformidad con la legislacién especial de orden nacional o local aplicable en cada caso; (16) An. 2814 (ex2340) Cod. civt Quedan comprendides entre los bienes publicos: 1° Los ‘mares terstorale hasta ladistancla que determine laleisactn especial, Independiemternen te del poder jurisdiceional sobre ia zona contigua;2°.Los mares interiore,balies ensenedas, puertosy ancladeros::¥. Las tio, sus caaces, Ins demds aguas gue carren por cauces naturales toda otra agia que tenga o adquiere la aptitud de satsfacer sos de interts general, compen: digndose las aguas subterrineas, sin perjuicio del ejecicio regular del derecho del propietario. delfundo de extraerlasaygeas subcersineas en la medidade st interés y con sujecion aa tepla- ‘mentacion; 4”. Las layas del mar yias riberasintermas de los ros, entendiéndose por tales Ia estensiin de tierra que las aguas baaan © desocupan durante ls alas mareas normales 0 ls crocidas medias ordinarias; 5. Los lagor navegabies y sus echo; 6, Las isles Formades 0 que se formenen el marteritocialo en toda clase de ro, o en loslagos navegables, cuando elas io Dertenezcan a particulares; 7 Las calles, plazas, caminos,canales, pueates y cualquier otra bra pablica construida para uilidad © comodidad comin; &*. Los documentos oficiales de los poderes del Estado; Lasruinasy yacimientos arqueoldgicos y puleontaldgicos de iments cienttico, ¢) losrios, estuarios, ‘corten por cauces natura les, los lagos y lagunas navegables, jos glaciares y elambiente periglacial y toda otra agua que tenga 0 adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterrdneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las. ‘aguas subterréneas en la medida de su interés y con sujecién a las dis- posiciones locales. Se entiende por rio el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la linea de ribera que fijael promedio de las méximas crecidas ordinarias, Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas ysulecho, respectivamente, delimitado de la misma manera que losrios; 4) lasislas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona econémi- caexclusiva, la plataforma continental o en toda clase de rios, estuaries, arroyos, 0 en loslagos o lagunas navegables, excepto Jas que pertenecen a particulares; ©) el espacio aéreo suprayacente al territorio y alas aguas jurisdicctonales dela Nacién Argentina, de conformidad con los tratados internaciona- lesy la legistacién especial; £)lascalles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pibli- caconstruida para utilidad 0 comodidad comtin; 8) los documentos oficiales del Estado; h) _lasruinasy yacimientos arqueniégicos y palenninligicas. A su ves, elart, 236 Céd. Civ. y Com. (que reemplaza al art, 2316 [ex 2342) Céd. Civil) establece que son del dominio privado del Estado, nacional, provincial 0 municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los siguientes bienes: @) losinmuebles que carecen de due }) las minas de oro, plata, cobre, picdras preciosas, sustancias f6siles y toda otra de interés similar, segtin lo normado por el Cédigo de Minera; )_ los lagos no navegables que carecen de duefio; 4) lascosas muebles de dueito desconocido que no sean abandonadas, ex- cepto los tesoros; (12) Art.2316 (ex 242) Cod, Chi: Son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares: 1, Todas las derras que estand situadas dentro de los limites terrtorales de la Repblica,carecen de otro duetio; 2°. Las minas de or plata, cobre, piedras preciosasy sus- ferrocartilesy toda consiruceidn hecha por el Estado o pot los Estados. y todos los bienes ad {uiridos por el Estado o porlos Estados por cualquier tub; 5. Las embarcaciones que diesen tenlascostas de lox mares orosde i Republica, susfragmentos ylosobjetos de su cargamento, sendo de enemigos 0 decorsatios,2 elaeseadiipes buco naconl protean por cualquier tftwla, — Advertimos como novedad a inclusidn expresa de los lagos no navegables que carecen de duefto, agregado que podria considerarse redundante con lo establecido en el inc. a), En el Céd. Civil, el uso y goce de estos lagos corres- pondia alos propietarios riberenos (art. 2323 jex 2349] Céd, Civil), lant. 297 God. Giv. y Com. indica que las cosas que son bienps publicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Les personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales. Y aclara que la Constitucion Nactonal, la legislaci6n federal y el derecho pubblico Local determinan el cardcter nacional, provincial o municipal de los bienes enume- rados en los dos articulos (235 y 236 Cod. Ci y Com, Esta norma sustituye el art. 2315 (ex 2341) Cod. Civil, pero agrega la caracteristica de indisponibilidad de los bienes del dominio publica, Elart, 238 Céd, Civ. y Com, con un criterio residual, dice que los bienes que no son del Estado nacional, provincial, dela Ciudad Auténomade Buenos Aires o municipal, son bienes de los particulars, sin distincién de las per- sonas que tengan derecho sobre ellos, sclvo aquellas establecidas por leyes ‘especiales, norma equivalente al art. 2321 (ex 2347) Céd. Civil!”), mientras se elimina por reiterativo el art, 2322 (ex 2348) Céd. Civil. ¥ el art. 239 se refiere espeeificamente a las aguas que surgen en los terrenos de los particulares, las que pertenecen asus duenios, quienes pueden usar libremente de ellas,siem- re que no formen cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al contol y alas restricciones queen interés piblico extablezca la autoridad de aplicacion. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho. En cambio, la misma norma establece que pertenecen al dominio piiblico si constituyen cursos de agua por cauices naturales, y que los particulares no eben alterarlos, El uso por cualquier titulo de aguas piblicas, u obras cons- ‘tuidas para utilidad o comodidad comiin, no les hace perder el caricter de bienes publicos del Estado, inalienables ¢ imprescriptibles Ethecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los duetios de éstos de- echo alguno. Estas normas ne sélo sustituyen sino que aclarana los arts, 2323 (ex 2349) 4 (ex 2850) Céd. Civil §8. Bienes deincidencia colectiva La Seccidn 3* de este Capinulo establece que el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1" 2* debe ser (18) Lascosas quemo fuesen bienes del Estado odelos Estados, de las municipalidades ode Jas iglesias, son bienes pariculres sin distincidn de las personas que sabre ella tengan dom io, aunque sean persons juries, ‘compatible con los icolectiva. Para ello, debe confor- ‘marse @ las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés puiblico y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, le biodiversidad, el agua, los valo- tres culturales, el paisaje, entre ottos, seguin los criterios previstos en Ia ley especial", ‘Cualquiera sea Ia jurisdiceién en que se ejerzan los derechos, debe respe tarselanormativa sobre presupuestos minimos que resulte aplicable (art.241 Céd. Civ. y Com.) $9. Funcién de garantia La conocida expresién de que "el patrimonto es la prenda o garantia co- main de los ecreedores; si bien no tenfa recepcién expresa en el Cod. Civil, podia deducirse de varias disposiciones, y era reconocica por doctrina y jurisprudencia. Este principio significa que todos los bienes del deudor res- ponden por las deudas que él tenga y ante un incumplimiento, los acreedores pueden ejecutar sus bienes y cobrarse del proclucido de éstos, Fl patrimonio puede definirse como el conjunto de bienes de una per sona, como lo dice el art. 2288 (ex 2312) Céd. Civil y sostenian autores como Enneceerus, Kipp y Wolf 0 en nuestro derecho, Guillermo Borda. También se ha dicho que es el conjunto de bienes y de deudas de una persona (Ray- mundo Salvat). ¥ para otros autores como Bensa y Fadda, es el conjunto de relaciones juridicas de una persona mientras cuenten con un valor venal. En opinién de Chiappini, en nuestro derecho el patrimonio es solamente el ac- tivo econémico, argumentando que ésa es la acepcién castiza de la palabra patrimonio, y asf lo que dice el mencionado art. 2286 (ex 2312) Céd. Civil y su nota, Sin embargo, la docirina acepté la tesis de Aubry y Rau y consi- dera el patrimonio como un atributo de la personalidad, Esta acepeién se ve reforzada en el Céd, Civ. y Com. por la ubicacién de los textos relacionados con los bienes en el Libro en que se regulan tanto la persona humana como lapersona juridice, (19) ELaneproyeeto de la Comistin deca: Art.240: Limes al eercitode os dereces indii- duaies sobre is bienes, 1 ejereico de los derechos individuales scbre os bienes mencionados enlassseccionesanteriores debe ser compatible con los derechos de incidencla colectivaen los términosdelart 14 No debe afectar gravemente al funcsonamiento nila sustorvabilidad del ‘ecosistemas de la flora la fauna, la biodiversiad. el agun los valores culturales el paiale. en- ‘te ots, segin loserierios previstos en Le ey especial. Los sujetos mencionados en el art. 14 tienen derecho a que se les suministe informacion necesaria ya partciparen la discusién so: bre decisionesrelevanies conforme con lo dispuesto en legislacion especial, Cualquiera sea | urisaiceicn en que se eerzan os derechos, debe espetarse la normatta sobre presupurstos ‘minienos que revue aplicabe. (20) Por ejemplo, Isley nacional 25.878 de Presupuestor minimos para goin sustontable ley general del ambient (21) Cauapns, luo, “Etpatimonio, en el Proyecto, como prenda comin de ls acreedo- res; LALEY del 12/12/2012,“Enel Ca. Cin varios articutosresponden @ como art. 475 (ex 505) ine, 9%: cuando permite al acreedor del deudor las indemnizaciones correspondientes; el art. 932 (ex 961) cuando permite pedir la revocacion de los actos del deudor realizados en perjuicio o fraude de sus derechos, el art. 2286 (ex 2312) del cual fluye el propio significado de “patrimonio’ etcétera, El principio por el cual la universalidad de los bienes del deudor consti- tuye una garantia comtin para todos los acreedores, est4 ligado itdisoluble- mente al cardeter patrimonial de la responsabilidad del deudor. ‘Su gradual aceptacién marcd un proceso de sustitucion de la responsa- billdad estrictamente personal del obligado, conforme a la cual el deudor so- portaba las consecuenclas del incumplimiento sobre su propia persona. Este iltimo criterio predomind en los sistemas primitivos y también en el antiguo derecho romano, donde regia la figura del nexum'?, conforme a la cual el acreedor podia aprehender al deucor incumpliente, convertirio en esclavo, venderloo inclusive matarlo, hasta la sancién de la lex poetelia'®.A partir de entonces irrumpid un sistema de responsabilidad predominantemente pa- ‘imonial, que habria de acentuarse con el correr de los siglos. Hoy la totalidad de les legislaciones contemporaneas consagran el prin. pio de la responsabilidad patrimonial del deudor, principio que no es eb- soluta, ya que tiene dos importantes limitaciones. Uno es el régimen de pri- vilegios, en virtud del cual algunos acreedores tienen derecho « ser pagados antes que otros, o lae garantfar realoe 0 derechos reales de garantia que fa. cultan al acreedor a separar bienes del deudor para satisfacer sus créditos en forma independiente, Por otro lado, hay bienes a los cuales el principio 1no se aplice, porque no pueden ser embargados ni ejecutados, ya que se los considera indispensables para la subsistencia del deudor 0 de su familia yes justo que no se prive a ningin hombre de lo que necesite para subsistic Los bbienes excluidos (inembergables} pueden resultar del Cédigo Civil odeleyes especiales. Asi, por ejemplo, los créditos por alimentos;ellecho cotidiano de! deudor y de su familia; la ropay mucbles de uso indispensables; instrumen- tos de trabsjo; los sepulcros, salvo que la deuda sea por el precio de ver (2) trata ence radon del nse etre wcredory dew Amiga Roma en virtud del cual el deudoro nexicedalegaimente, incluso con lérmuasstuales poder de dom ho sobre uperscnaal aceedr vers de efectos inmediato o aplaados hata ermemento de {uedarincamphisa ded, Lo eseran cludadanos emporio en oneal pebeys en tanto que ereian de ots ees de contenlon qu xv hblan das eos mists n pre Ga de acredor fl compromsso plas domnia incuyendo a posbidad de que este. dbrlewenes como ease ie deracdra nls muerte, (2i) ln tx Porn Ppa ua nora oprebwla ene Aqua Roma que abo retamente i frnaconracia dl Newom re gu esablect a eponsidad perso. tre pu niin delenit ety ode taut loss part de esa ley aces separa del derecho de propiecad um plminto dk obigacdn to eae sabre perona dil deur sin nb mu primi que Cseensiderad la pren cn ds acredores, construcin o suministro de materiales; los suelosy salarios, en la propor- ‘i6n fijada por laley; las jubilactones y pensiones, salvo quela deuda sea por alimentos o litis expensas; la indemnizacion: por accldentes de trabajo; la indemnizacion por despido w otras causas, que se le deban al trabajador. En particular la vivienda es uno de los bienes que puede ser incluida en esta ca~ ‘egorfa, cuando se dan los requisitos de la ley (ars. 240 a 258, especialmente 249, C6d. Civ.y Com.). En algunas legislaciones extranjeras este principio esta consignado ex: presamente, como por ejemplo en el Céd. Civil de Francia, art. 2092"; Cd, Civil de Espaia, art. 1911129 y Codigo de Italia, art. 2740), Como no estaba expresamente establecido en el Céd. Civil, Rezz6nico lo fundabaen un prin- cipio "inmanente de razén y Justicia"), E/fundamento de este principio consisie en dos presunciones: el que se obliga compromete 1o suyo; y al contratat, el acreedor sopesa la responsa- bilidad patrimonial del deudor. Esta garantia serfa ilusoria si el deudor in- ‘cumple y sus derechos, explican Planioly Ripert, “de nada servieian si no le proporcionaran, cuando la ocasion to requiriera, los medios de conservar en el patrimonio de su deudor, pararealizarios despues, los valores que lesirven como prenda o garantia’ De alli que las leyes, la doctrina y la jurisprudencia concuerdan en que esta garantia colectiva conforma “una serie de atrtbutos {que permiten al acreedor salvaguardar el porvenir y superar la resistencia, la malavoluntad del deudor solvente” El patrimonio como prenda comin tlene como excepci6n el sistema de privilegios, que consiste en el derecho dado porla ley a un acteedor para ser pagado con preferencia a otro, como dice el art. 3835 (ex3875) Cd, Civil. De ‘acuerdo al sistema de igual condici6n de los zcreedores (pars conditio cred!- torum),siel patrimonio es insuficiente respecto a las deudas, los acreedores deben ser tratadosen paridad por eategorfas, lo cual leva a prorratas. Deesta ‘manera no se viola la regla de la igualdad pues esta regla trata igualmente a Jos iguales pero desigualmente, en proporcién, a los desiguales. Esta “prenda” comiin también se excepciona cuando algunos de los bie nes del deudor son declarados legalmente como inembargables ¢ inejecu- tables, como ocurre con el art. 219 del CPCYCN, sin perjuicio de tal cardcter otorgado por el art. 14 bis C.N. al bien de familia. (24) Art.2092, Cod. Civil Franeta: Cualqulera que se a obligado personalmente eta sujeto ‘cumple su obligacién con todos sis bienes muebles ¢inmueble, presents yfururos (23) Art 1911 Cod, Civil fspana: Del cumplinlento de las obligacionesresponde el deudor com todos sus bens, presentesy far. (26) Art. 2740 Cod. Civil Malla: Reeponsabilth patrimoniale: Tl debitore responde dlfaclempimento delle cbbligazioni cn tut sot ben! presente futur. Le Amazon) della responsabilta non sono ammesse se non nei cas stabi dalla legge. (21) Rezz6nic0, Estudio de las obligaciones en nuestro derecho cri. 1, Depalin, Buenos Aves, 1951, p- 204, (28) JOssERAND, 2, Vo. I, nro. 851, chao por Ca obs citel Capitulo mi, en que regula la funcién dey Jos bienes. Bl art. 242 Céd. Civ. y Com. dice expresamente que todos los bienes del deu dor estan afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la ga- rantia comiin de sus acreedores, con excepcién de aquellos que este Codigo ‘ leyes especiales declaran inembargables 0 inejecutables. Los pattimonios ‘especiales autorizados por la ley sdlo tienen por garantia los bienes que los integran. Elart. 243 Céd. Civ. y Com. aclara que sise trata de los bienes de los i 1es de los par- ticulares afectados directamente a la prestacion de un servicio ptiblico, el a8 de agresién de los acreedores no puede perjudicar la prestacién del servicio, Estas disposiciones deben complementarse con lo regulado en la Sec- cién 3* del Capitulo 2, del Libro Tercera sobre “Derechos personales’ “Ga- rantia comin de los acreedores’ Asi el art. 743 Céd. Civ. y Com. establece que los bienes presentes yfutu- ‘os del deudorconsttuyen la garana comin de sus acreedores El acreedor Puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero séloen la medida aoe eee Crédit. Todos los acreedores pueden securar en it ba ‘igualitaria, excepto que exista una causa legal de Bl art. 744 Céd. Civ: y Com. determina que quedan excluidos de la garan- te peta na rl trols ropes y mute det nape leudor, de su cdnyuge 0 conviviente, y de sus hijos; los instrumentos ne- cesarios para el ejercicio personal dela profesién, arte woficio del deudor; los ‘sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construccién o reparacién; los bienes afectados a cualquier religién recono. cida por el Estado; los derechos de usuftucto, uso y habitacidn, as{ como las servidumbres prediales, que sélo pueden ejecutarse en tos términos de los ats, 2144, 2157 y 2176 Céd. Civ. y Com, las indemnizaciones que correspon- den al deudor por daito moral y por dano material derivado de lesiones a bu integridad psicofisica; la indemnizacién por alimentos que cortesponde al cényuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio; los demas bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes. Esta diltima disposicion comprende los Cédigos Procesales que esta. blezcan inembargabilidad de ciertos bienes, o las Constituciones y leyes pro- vinciales sobre, por ejemplo, vivienda tinica El art. 745 Céd. Civ. y Com. es una norma de naturaleza claramente ad. jetiva; dice que el acreedor que obtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros (29) Ver resena ieyisacton argentina en GuAstaviNG, EUAS nla. Bion de familia, ed, acsualtzada por MOLAKA QUIROGA, dda. Capitulo Cuan tL Ls Ley, 2010, Derecho de familia prim. UAKDO yotros,Seesiin Segun Jos acreedores quirogra- farios en os proces tnsieaes vanes ‘aereedores embargan el mismo bien det deudor, el rango entre ellos se determina por lafecha de a traba de la medida. Los embargos posteriores deben afectar tnicamente el sobrante que quede después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores, | Fhilos fundamentos dela Comisién se justifican estas normas en el carde- ter unitario que debe tener la regulactén de la garantia patrimonial del dew dor, de los bienes que la comprenden, y sus exclusiones. Se ha criticado que se haya omitido regular acerea de dos cuestiones que agitan ala doctrina ya lajurisprudencia: la posicién dela inhibicién y a del embargante no registral de un bien registreble, por ejemplo un automotor § 10. Derechos reales #1 Céd. Cav. y Com, se ocupa en el Libro Quarto de los Derechos Reales, y a diferencia del Cod. Civil, tiene un Titulo |, sobre “Disposiciones generales; Ccuyo Capitulo 1 contiene los “Principios comunes' En éste se introducen no- vedades tales como definir el concepto de derecho real, su objeto, estructu- ray los derechos especificos que confiere @ su titular, también se refiere a la convalidacién, una enumeraciGn que agrega nuevas figuras a las conocidas, Clasifica los derechos reales y se refiere a su ejercicio, stos seran los temas motivo deeste capitulo. Fn los Fundamentos redactados por la Comisiin se dice que Vélez Sars- field incluyé en el Céd. Civil una muy breve parte general conformada por so- Jamente cuatro articulos (2476 lex 2502} a 2479 [ex 2505]),el.iltimo reformado alos fines de modernizar el rumbo con la inscripcién registral que comple- mentaba la ley 17.801 (DIA E-0721). La brevedad de estas normas no llegé a ser un sistema y, por exo —decfa la ‘Comisién—,el codificador repite y reitera muchas nociones que bastaba con incluir una sola vez. Ello motivé incluir una parte general de los derechosrea~ les, adlemés de partes generales internas propias de algunos derechos reales. Esta Parte General, dedicada a tales disposicionesy principios comunesa todos los derechos reales, alas regias sobre su adquisicin, transmisién y ex- tincién y a los requisitos para su oponibilidad, siguiendo un esquema bésico originado en el Proyecto de 1998, reine las normas generales relativas.a estos derechos, afin de agrupar las pautas dispersas en el articulado del Céd, Civil, que han surgido de la urisprudencia y doctrina interpretativa Por otro lado, el procedimiento de regularizacién de la titularidad de las tierras'"”/ queda encomendado a la ley especial, pues se entiende que corres ponde al diseio de politicas estatales particularizadas yo es propio del de recho privado, (30) Crnaprint, ob cit (31) Leyes 24.374 (DIA E-1951) y2649214 falta de rgulaclin oregulacion parcalzada de Jo conjuntos inmobiliarios, el tempo compartido, el yla ‘superficie los tornanajenos @ los principios generales ckisicos y de dificil in- ‘terpretacién y aplicactén practica. El crecimiento de este tipo de propiedad, que brinda mayor aprovechamiento de los recursos al utilizarse en comin, Por otro lado trae mayor conflictividad por la convivencia mas cercana, La Proximidad del vecino y la comunidad de intereses requiere una adaptacién de lanormativaa aspectos impensados en tiempos del codificader. A tal pun- to esasi en el Cod. Civil que el principio de laaccesién, segiin el cual todo lo edificado y plantado pertenece al duefio del suelo, esta insito en las bases del régimen; y la comunidad en el condominio tiene como nota més tfpica su tendencia hacia la particién, principios impensables para estos derechos compartidos, que en alguna ocasién se denominaron “propiedades copart ipativas” (XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil). § 11. Concepto de derecho real Con una redaccién muy similar @ la del Proyecto de 1998 (art, 1815), el ant, 1882 Cd. Civ. y Com. define e! derecho real como “el poder jurfdico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma auté- noma y que atribuye a su titular las facultades de persecuci6n y preferencia, ylas demés previstasen este Cédigo’ Avanzando en la descripcidn de los caracteres del derecho real en el art, 1883 Céd. Civ. y Com. precisa que “El derecho real se ejerce sabre Ia to- talidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el tado 0 Por unaparte indivisa” Pero agrega que “el objeto también puede cor un bien taxativamente sefialado por la ley” Esta disposicién podemos relaclonarla con la diferencia entre derechos reales y derechos personales 0 creditorios, que analizaremos a continuaciGn. “El derecho real supone necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual se aplica, pues que la cosa es el objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto; mientras que el derecho personal, no teniendo en realidad por objeto sino el cumplimiento de un hecho prometido por la Persona obligada, no exige necesariamente Ia existencia actual de la cosa a la cual ese hecho debe aplicarse’ como dice la nota al Titulo IV del Libro Ill del Codigo Civil. Bajo el titulo de “Fstructuray el art, 1884 Céd. Civ. y Com, establece el principio del orden priblico en esta materia, también conocido como nt mero cerrado, en estos 6 ‘La regulacién de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisicién, constituctén, modificacién, transmisién, duracién y extincién es establecida s6lo por la ley, Es mula la configuracién de un derecho reel no previsto en la ley, o la modificacién de su estructura’ Reproduce con otra redaccidn la regla del art. 2502 del Cédigo Givil, que disponia: “Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley, Todo contrato o disposicién de titima voluntad que constituyese otros dere- ‘hos reales, 0 modificase los que por este Cédigo se reconocen, valdré slo ‘como constitucidn de derechos personales, si como tal pudiese valer’ Desarrollando lo establecido en el concepto de derecho real (art. 1882 (Cbd. Giv.y Gom.), el art. 1886 Céd. Civ. y Com. aclara que el derecho o facul- tad de persecucién consiste en la posibilidad de perseguir la cosa en poder de quien se encuentra, y que la facultad de preferencia permite hacerla valer eon respecto a otro derecho real o personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente, $12, Derechos reales y personales Como se mencioné y constituye un tema clésico en doctrina, se distin {guen los derechos reales y los derechos personales, creditorios u obligacio- hes. Una y otra categoria son, por su contenido econdmico, “derechos patri- moniales; aunque existen entre ambosimportantes diferencias, El derecho personal o creditorio, seguin el art. 724 Céd. Civ. yCom., que define a la obligacién, es una relacién juridica en virtud de la cual el acree- dor tiene el derecho a exigit del deudor una prestacién destinada a satis- facer un interés licito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfaccién de dicho interés. El derecho real, en cambio, como ya se ha dicho, consiste en esencia un poder juridico (art. 1863 Céd, Civ. y Com.), que se integra por un complejo de facultades que se ejercen sobre una cosa determinada. De lu expresaly ve deduce yuc el objeto de los derechos personales es ‘una prestacién, o sea una conducta determinada, que puede consistir en un “dar, “hacer” o “no hacer”) y que debe ser material y jurtdicamente posible, Jicita, determinada o determinable, susceptible de valoracién econsmica y debe corresponder a un interés patrimonial o extrapatsimonial del acreedor (art, 725 Céd, Civ, y Com,). EI objeto de los derechos reales es slempre la to- talidad 0 una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo opor una parte indivisa, aunque también puede serlo un bien taxativamente sefalado por la ley (art. 1883 Cod, Civ. y Com), Mientras en los derechos personales se reconocen tres elementos: un sti- feto activo (acreedor), un sujeto pasivo (deudor) y el ya mencionado objeto (prestacién), en los derechos reales s6lo se identifican dos: el titular del dere- cho real y el objeto, que es la cosa en los términos ya mencionados En elderecho personal, el beneficio es alcanzado por el acreedor a tra- vvés de la persona del deudor, dado que es enire ellos que existe el vinculo Jjuridico obligacién, En el derecho real, la utilidad se obtiene directamen- (32) Swavevsiy, MimAM ~ BRACAGLIA SOLA, ANA C: Ly “La posesin yin wnencia en rela ‘6a los derechos reales de us0 y goce sobre ls cosa ajena LA LEY, 2005.A. Ver adde: GATT, .- ALTERINL JH, Zi Derecho Heal Elementos para une teria ever, Abeledo-Perrot, Buenos Aes, 1998,te de la cosa y sin intermediarios, lo que se califica como inmediatez 0 inherencia, En cuanto a su oponibilidad, los derechos personales son relatives, pues tienen efectos s6lo contra personas determinadas, que son quienes tienen un ‘Vinculo como sujetos pasivos, 0 dicho de otro modo, producen consecuencias entre los sujetos de la obligacién. A los derechos reales se los califica como absolutos, lo que traduce su oponibilidad contra cualquier persona. Como consecuencia de lo expuesto, en la mayoria de los derechos perso- nales no se exige publicidad, salvo casos muy especiales, mientras que es re- quisito de la oponibilidad contra todos que exista un conocimiento cierto de su existencia, lo que se obtiene con la publicidad, que en el Céd. Civ. yCom, se ogra mediante la posesién para las cosas muebles no registrables y mediante la inscripcidn en el registro respectivo para las coses muebles registrables yos inmuebles (cfr art. 1893 Gée. Giv.y Com), Enlos derechos personales, aun cuando la prestacién sea de dar cosa cier- ta, nose establece con la cosa ninguna inherencia; el derecho real, en cambio es inherente aa cosa yse adhiere a ella. Como consecuencia de esta inheren- ia, aparecen las facultades de persecucidn y preferencia alas que nos hemos referido al comentar el art. 1882 Céd, Civ. y Com. Lafacultad de persecucién habilita al titular del derecho real perseguit la cosa y reclamarla de cualquiera que la tenga en su poder, Su funcionamiento se comprueba incluso en derechos como la hipoteca, en la que el titular del dorecho r0al no tiene la poresidn de la cosa gravada poro puede obtener sult quidacién judicial sin importaren manos de quién esté és, lo que es diferen- tedel caso de otros acreedores que sélo pueden hacer venderla cosa mientras ‘lla pertenezca a su deudor y en principio no pueden perseguirla. La accién wal de reivindicacién es el instrumento basico mediante el cual e) titular del erecho real puede reclamar la restitucién de la posesin de la cosa de la que ha sido privado en su totalidad o en parte material (art. 2252 Céd. Civ. y Com). El derecho de preferencia es la otra facultad que distingue @ los derechos reales, conforme la méxima romana “primero en el tiempo, més fuerte en et erecho" (prior in tempore potior in iure), El derecho de preferencia (ius pre- ferendi) se manifiesta por la exclusin de todo otro derecho real o personal posterior incompatible con él, o la postergacién de uno compatible, Esta facultad es independiente y nada tiene que ver con los privilegios, que son cualidades 0 modos de ser de un crédito (derecho personal), creados por ley, que permiten que un crédito sea cancelado con preferencia a otro ™?. “Cuen- do los derechos personales procuran hacerse efectivos en las ejecuciones co. lectivas, siguen la ley del concurso; si los bienes no alcanzan para satisfacer todos los créditos, se distribuyen a prorrata entre los distintos acreedores, (33) Hicrrrow, ELENA 1, ob.ct, p.67, (G8) SatayEVSAY ~BRACAGLIA SOLA, ob. e, ‘excepelonal que no guarda ‘lgunacon la fecha delerédito"?®, “Bn los derechos reales, la incidencia del orden piblico adquiere 4a principal y la autorregulacidn de los intereses es excepcional. presencia del orden ptblico es dominante en los derechos reales, pero ‘no exclusiva, Son exclusivamente de orden puiblico las normas que hacen ‘la esencia del derecho real, que llamaremos estatutarias; encuadran aqui Jas disposiciones que indican cudles son los derechos reeles y los alcances desu contenido. Las normas reglamentariasatinentes a los derechos reales no son de orden pitblico"®®), Esto se relaciona con el art. 1884 Cid. Civ. ¥ Gom.,, que expresamente establece; La regulacién de los derechos reales fen cuanto a sus elementos, contenido, adquisicién, constitucién, modifi« cacién, transmisién, duracién y extincién es establecida s6lo por la ley. Es ‘nula la configuracién de un derecho real no preyisto en la ley, 0 la modifi- cacin de su estructura. Deello, como consecuencia, surge otra diferencia, ya que mientras el nii- ‘mero de los derechos personales es ilimitado, el de los derechos reales es un ‘nimero cerrado (numerus clausus), conforme Jo normado por el ya citado art. 1884 Cod, Civ. y Com. Es importante distinguir aqui entre dos conceptos “creacién” y "fuentes" de los derechos reales, La “crcacién" legal de los derechos reales “no significa {que la ley sea su dinica causa fuente, Lo que se consagra es la imposibilidad juriaica para los pantcilares de conistiuai: ots derechos reales que los cx presamente configurados por la ley", La causa fuente de los derechos rea- Jes puede ser la voluntad de las partes o la ley, que en general es una causa ‘excepcional, ahora expresamente citado en el Cod. Civ. ¥ Com. mientras que Ja voluntad de los particulares, en cambio, es la fuente fundamental que oci- gina los derechos reales (mas aiin, en los derechos reales de garantia la vinica fuente es la convencién de partes). Directamente relacionado con el orden puiblico y el nimero cerrado se ‘encuentra la tipicidad de las derechos reales, que ahora aparece en el con: ‘cepto de estructura que refiereel art. 1884 Céd. Civ. y Com. Pese a estas diferencias, en la realidad negocial se presentan mumerosas relaciones 0 vinculaciones entre ambas clases de derechos, En numerosos casos el derecho personal es el camino a seguir para adquirir un derecho real‘. Los derechos reales reconocen como: fuen- te actos juridicos, y en tal sentido tales actos reciben el nombre de “tuo (38) Garmt,Foatuxo - ALramis, Jono Hob eit, p. 36 (36) Garni Auris, ob ct, p73. G7) Garnt- Avrwunt, ob. ct, p81 (28) Garri- Avro, ob. 6, p62suficiente"(, Ese acto juridico engendra tradi: cién como “modo suficientees un acto juridico: que jal "tftulo suficiente” produce la adquisicién del derecho real, pero simultaneament tala prestacién —objeto-de un derecho personal!" i ‘Asuver, los derechos reales suelen engendrar derechos personales, tales ‘como la obligacién del titular del derecho de propiedad horizontal de contri- buir a las expensas comunes; a del usufructuario de otorgar fianza confec- clonar un inventario, etcétera. . Los derechos reales “de garantia” cumplen una funcién accesoria de de- rechos personales. $13. Convalidacién. Siquien constitiye o transmite un derecho real que no tiene, lo adquiere Posteriormente, la constitucién o transmisién queda convalidada (art. 1885 Céd. Civ. yCom,). 914. Enumeracion El art. 1887, acorde a lo que establecia el art. 2477 (ex 2503) C64. Civil enumera como derechos reales en el Céd. Civ. y Com. eatorce (14) figuras, entre los que apareven, ademés de los conocidos dominio, condominio, usu- fructo, uso, habitacién, servidumbre, hipoteca, anticresis y prenda, la propie- dad horizontal (que si bien la doctrina mayoritaria consideraba un derecho teal auténome, no estha mencionada en el Céd. Civil) y cuatro (1) nuevos derechos reales: lox conjuntos inmobiliarios; el tiempo compartido; el ce menterio privado ya superficie (que sustituye a la superticie forestal). § 15. Clasificaciones En este aspecto, el Céad, Civ. y Com. innova con respecto al Céd, Civil, y siguiendo la técnica del Proyecto de 1998 (arts, 1821 y sigtes,) clasific derechos reales en Derechos reales sobre cosa propia o ajena (art. 1888); De- rechos reales principas y accesoris (art 1889); Derechos reales tbre cosas registrables y no registrables (art, 1890) y los que se - ees Y los que se efercen o no por la pose: _ Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el domi- nio, el condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y Ia superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena, es de- ir el usufructo, el uso, la habitacién, la servidumbre, la hipoteca, la anticre- sis v la prenda. Fl caso de la superficie variara segtin exista 0 no propiedad superficiaria. (99) PAPAXo ~ Kupux- DuLLon - Causse, Derechos rales, 1, p25. (40) AtueNDE, “Elacto jurtaien eal LA LEY, 110-1062, (AL) Papaso Kiran - Duuton - Causa oy ity p26 ‘Hart, 1888 también se: ‘0 gravamen real, indicando que ‘con relacién al dueno de ta Cosa, los derechos reales sobre cosa ajena consti- ‘uyen cargas o gravémenes reales. La regia es que las cosas se presumen sin {gravamen, excepto prueba en contratio, Toda dude sobre la existencie de un {gravamen real, su exiensidn 0 ei modo de ejercicio, se interpreta a favor det ‘ular del bien gravado, Los derechos reales son principales, excepto los accesorios de un crédito ‘en funcién de garantia, como la hipoteca, la anticresis yla prenda. Los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley re- quiere la inscripeién de los titulos en el respective registro a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no registrables, cuando los documentos pportantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registio a los fines de ‘su inscripcidn. En principio, son registrables todos los derechos reales sobre ‘cosas inmuebles y el dominio y condominio sobre auromorores y caballos pura sangre de carrera. ‘Todos los derechos reales mencionados se ejercen por la posesién, ex- ‘cepto las servidumbres y la hipoteca, Como la decisién adoptada por la Co- misién redactora fue no incluir a los regimenes especiales, no figura en el (Cd. Civ. y Com. la prenda sin desplazamiento, o prenda con registro, regula- da por el decreto-ley 15.348, ratificado por ley 12.962 (DIA F-0282). Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios coneretos y determinados, sin que su titular ostente fa posesidn, $16, Adquisicién, transmisién, extincién y oponibilidad La adquisicién derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere Jaconcurrencia de titulo ymodo suficientes, dice el art. 1892 Céd. Civ. y Com. Se entiende por titulo suficiente el acto juridico revestido de las formas ‘establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir 0 constituir el de- echo real. Esta precisién no se encontraba en el Céd. Civil, que se referfa al tinulo suficiente en el art. 2576 (ex 2602) Céd. Civil, como causa necesaria dela tadicién, para que este modo fuera también suficiente Vale la pena transcribir en esta parte los fundamentos de la Comisidn re- dactora, que originalmente, y con nuestro apoyo explicit, intenté incorpo- far como modo suficiente en materia de adquisici6n de derechos reales s0- bre cosas inmuebles a la registracion constitutiva, propdsito de] que desistlé posteriormente, El texto pertinente dic ‘La mayor modificacién en este punto que im- portaria un cambio sustancial, ria referida al modo suficiente cuando se trata de la adquisicién, constitucién, modificacién, transmisién y extincién de derechos reales sobre cosas registrables! En un primer momento, la Comisién pensé en actualizar y tecnificar el sistema, sobre el criterio de sustituir la tradicién posesoria por la inscripeiin registral como modo suficiente para los bienes registrables y abandonar la‘milenaria teorfa del titulo y el modo bp oma del ‘sistema transmisivo entre vivos de los por la posesién. En el pafs, ya Eleodoro Lobos en 1899 propuso agregar al final de! Cédi- 0 Civil un artieulo: “En todos los casos en que este cédigo exija la tradicién en la constitucién o transmisién de derechos reales sobre inmuebles, sélo se jucgaré hecha esa tradicién por la inscripcién en el Registro de la Propiedad de los respectivos instrumentos piiblicos” Al tiempo de la sancién del Cédigo Civil ~decia el Dr. Lobos — no existia legislacién civil adelantada que nohu- biese abandonado el sistema romano que adoptaba el Dr. Vélez Sarsfield; y mencionaha la legislcién francesa desde 1855, la belga desde 1851, Portugal desde 1869, Italia desde 1866, Austria, Chile, Prusia, Inglaterra, los dominios ingleses como Canad, y otros paises, gual lineamiento siguieron los proyectos de ley de Barraquero (1902), Galiano (1904), Poder Ejecutivo (1911), Frugoni Zabala (1915) y Melo (1917 y-el Proyecto de Reforma al Cédigo Civil argentino de la Comisién de Refor- ‘mas de 1936, que trabajé sobre la base del Anteproyecto Bibiloni, y propicis la modificacién sustancial en la materia, con una propuesta inspirada en el sistema alemén del acto abstracto de enajenacién, aunque lo hizo con reglas autéctonas. A tal punto consider relevante la modificacién que la Comision expres6 en su nota de elevacién al Poder Fjecutivo: “Esta es, sin duda, ta re- forma de mayor significado que experimenta el sistema del Cécdigo” EL Antepiuyeviu Ue Codigo Civil de 1954 elaborado por el Instituto de De- recho Civil dependiente del Ministerio de Justicia de la Nacién, cuya direc- cidn desempeniaba Jorge Joaquin Liambias, dispone: "Los derechos reales so- bre inmuebles soto se adquieren, transmiten, modifican y extinguen por actos entre vivos, mediante la inscripcion del acto respectivo en el Registro inmobi- Niario’ Pesan, por su importancia, las anotaciones a la norma proyectada, en tanto indican: “ZI sistema que adoptamos en este Proyecto, aunque se inspira en gran parte en los proyectos nacionales y sistemas alemdn ysuizo, bien puede considerarse como un sistema netamente argentino, desde que no seguimos la octrina det acto abstracto y otros elementos del sistema alemdin que serian de dificil comprensién y aplicacién entre nosotros. El principio fundamental de! sistema de este Proyecto es que nadie adquiere, modifica o extingue un derecho real por acto entre vivos, sino mediante la inscripetén del contrato en el regis. tro, La regla del Codigo vigente es que en esos casos la transmisién no se opera por el solo contrato, sino por medio de la tradicién (arts. 577 y3265). Reempla zamo' la tradicién por la inscripetén del contrato, sistema que reconoce como Antecedente entre nosotros el Proyecto del Dr. Eleodoro Lobos, presentado en a Camara de Diputados el 11 de septiembre de 1899. La inscripcién de los titulos de toda transmision de derechos reales, es ademds una costumbre arrat- gadisima entre nosotros, puesto que la exigen jas leyes locales que organizan los Registros de la Propiedad... La publicidad equivoca y rudimentaria que significa la tradicién, unida a la regla del articulo 3270 del cédigo vigente y innovaciones a adoptar la weorfa del acto abstracto (comp. articulo 873 ‘alemin) y sus complicadas reglas, porque resulta de dificil aplicacién ‘nosotros. Lo que debe inscribirse es el contrato, lo que permitird al ad- conocer y examinar la causa fundante det derecho del transmitente, ‘adquirente a titulo oneroso, en este proyecto, hace una adquisicién pero los vicios del titulo le son oponibles cuando procedié de mala . En nuestro sistema resulta innecesario decir, como expresan los proyectos que la inscripcidn no torna eficaces los actos nulos 0. anulabies. Lo sse inscribe es el titulo, y si mediare causal de nulidad, decretada ésta, se ‘Por el jucz que se haga la pertinente rectificacién en el Registro. La io y adquirentes a titulo oneroso, La primera normativa de registros de la Capital Federal surgi6 de la ley del ano 1886, sobre Organizacién de los Tribunales de la Capital, que iba una oficina de registro de propiedades, hipotecas, embargos e inhi- sélo aplicable en jurisdiccién de la Capital Federal, Establecia que perjuicio de lo dispuesto en el Cédigo Civil respecto de las hipotecas, los ‘0 contratos mencionados en ella s6lo tendrian efectos contra terceros ese Ja fecha de su inscripcién en el Registro, Exigia el certificado del Re- ‘xlstro donde constara el dominio y sus condiciones, como requisito indis- ‘pensable para extender una escritura que transmitiera 0 modificara derechos Aeales bajo pena de destitucién del escribano, lo cual hizo que fuera regla invariable a inscvipeién de los ttulos. Con diversidades, las provincias dictaron leyes que crearon sus registros de la propiedad inmueble. Estas leyes locales agregaron el requisito de la ins- ‘eripcion registral, por lo cual la Corte Suprema de Justicia de la Nacion de- ‘lar6 la inconstitucionalidad, entendiendo que invadian el campo legislativo el Cédigo Civil, La reforma de 1968 puso fin a esta anomalfa, pues incorporé la publici- dad registral para los derechos reales inmobiliarios que, afortunadament de hecho, se eumplia casi desde la sancién del Cédigo. Sin embargo, a pedido de escribanos y registradores, con invocacién de Ja falta de preparacion de los registros para tal modificacién, el Anteproyecto mantiene el sistema vigente en el cual la inscripcién constitutiva solamen- te se incluye como excepcidn para la adquisicidn, transmisiGn, etcetera, de ciertos objetos (por ejemplo, automotores), mas no para todas las cosas cuyo dominio es registrable, especialmente los inmuebles para los cuales mantie- ne la tradicién posesoria como modo suficiente, Ello muestra la disposicién de la Comisién para redactar un Cédigo que satisfagat los intereses de la comunidad sin hacer prevalecer ideas propias s0- brelas necesidades de ta poblacién.como interesados y de| blicidad suficiente la inscripein registral o 1a posesiOn, seguin el caso En consecuencia, la tradicién posesoria ha perdurado como modo sufi- lente para transmitir 0 constituir derechos reales que se ejercen por la po- sesidn, No es necesaria, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, yy éste por un acto juridico pasa el dominio de ella al que la posefa a su nom- bore, o cuando el que la posefa a nombre del propietario, principia a poseerla ‘a nombre de otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a ‘otto reservindose la tenencia y constituyéndose en poseedor a nombre del ‘adquirente, Se trata de les modalidades conocidas en el Cd. Civil como tradi- tio brevimanu y constituto posesorio, como se explica en el capitulo siguiente, Entre las modificacfones que consideramos trascendentes se encuentran las disposiciones referidas a las cosas muebles registrables en general y, por tanto, aplicablesa losautomotores, ‘Como se sabe, el Céd. Civil no contemplé un régimen para estos bienes, cuya regulacién esté en una norma especial, el decreto-ley 6582/1958 (DJA E-0482)—en adelante RIA— que introdujo un sistema de registracién consti- tutiva paraadquiriry wansmitr el dominio de losautomotores, ena acepcién del art, 5° RJA, sobre el que nos extenderemos en un capitulo especial. Las notables diferencias del sistema estructurado por el Céd. Civil para las cosas muebles, cuya norma basica es el art. 2386 —ex 2412— Céd. Civil reqnerian de una actualizaciéa, Esta se advierte en diversas normas del Céd. Civ. y Com. tales como el art, 1890, que dice que “los derechos reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripcién de los titulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan; ya que se incorpora orgnicamente esta espe- cle de cosas, Por otto lado es destacable la incorporacién en el art. 1892 Céd. Civ. y Com., que se refiere al “titulo y modo suficientes” para adquirir derechos rea- les, de un parrafo que dice: “La inscripcidn registral es modo suficiente para transmitir 0 constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho asilo requiera’ El texto mejora la redaccién de proyectos anteriores“) (42) Nuestra propuesta era mis extensa y en un artculo dstino decta “La insctipcin re fatal consttutiva opera de manera exclusiva ia transmisén del dominio de la cosa, con ca eter atributivo. Antes de a inseipelén, el negocio jurtico ne produce efeto de cambio de tinalarad cel derecho real, ni entre laa partee ni tampoco paralosditints terceros, Con esta inscripcién culmina el proceso negocial exstente entre las partes contratantes. La inscripcin registra constitutive sive de prueba del deminioy hace opaniole la transferencia ano entre las partes como con relacién # los distintosterceros. Es requisitoesenclal que se haya verlica do a exstencia¢e los ntimeros o cigs idenificateris de la cosa y st colneldencia con los consignadbos en los astentos registra correspondientes se propone: “Si el a mes presupuesto yeuflcene para la oponibilidad del derecho real’ Aunque nos hu- luna redaccién diferente, consideramos positivo el texto. in el art. 1895, parr. 2°, Céd, Civ, y Com,, se recepta lo que opinaba la 'y jurlsprudencia mayoritaria al establecer que “Respecto de las co- registrables no existe buena fe sin inscripeidn a fevor de quien (La novedad, con respecto a propuestas anteriores, es que agrega te1eer partafo, que dice: “Tampoco existe buena fe aunque haya ins- fa favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la de elementos identificatorios de la cosa registrabie y éstos no son ne), disposicién debe ser tenida en cuenta al aplicar el art. 392 Céd. Civ. sobre los efectos respecto de terceros en cosas registrables, cuando el 1es nulo: “Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros lun inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado teen virtud de un acto nulo, quedan sin ningin valor, y pueden ser jos directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de de- reales 0 personales de buena fe y atitulo oneroso. Los subadquirentes :n ampararseen subuena fe ytitulooneroso stel acto sehha realizado Iniervencidn del titular del derecho Decimos esto en la conviecién de slaexigencia de buena fe deberd analizarse con los requisitos previstosen art 1095 in fine Cbd. Civ.y Com. En cuantoa la servidumbre positiva, como se ampliaré en el capitulo res- ivo, el primer uso es modo suficiente de adquisicién. "Para que el titulo y el modo sean suficientes para adquirir ss otorgantes deben ser capaces y estar legitimados al efecto. ‘Ala adquisicién por causa de muerte se le aplican las disposiciones del ‘Quinto del Céd. Civ. yCom. Bart, 1893 C6d. Civ. y Com. establece que para que los modos en que la uisicién 0 transmisién de derechos reales constituidos de conformidad a Si ligstciones de ects Cédigo sant oponsblee « terceroslitecasadica de ‘buens fe, deben tener publicidad suficiente. Se considera publicidad suficiente la inscripei6n registral 0 la posesién, segiin el caso, aspecto sobre el que nos hemos explayado precedentemente. Siel modo consiste en unainscripeién constitutiva, laregistracién es pre- supuesto necesarioy suficiente para la oponibilidad del derecho real derecho (48) Conforme a la ropuesta que aportamos ala Comisién, juntamente con Lidia Vigaiola, ue con distinta ubicacién,Nopusen pene dea ts de puedes pacar os actos, ni aquellos que conocian o debian conocer | det titulo del derecho real. Como novedad, en esta materia, se incorpora la figura de Ia adquisici6n tableciendo en el art. 1894 Céd. Civ. y Com, que se adquieren por ‘mero efecto de la ley, los condominios con indivisi6n forzosa perdurable de accesorios indispensablesal uso comiin de varios inmuebles y de muros,cer- 08 yfosos cuandoel cerramiento es forzoso, y elque se origina en la accesién de cosas muebles inseparables; la habitacién del eSnyuge y del conviviente supérstite, y los derechos de los adquirentes y subadguirentes de buena fe, En el art. 1895 Céd, Civ. y Com. se reproduce la regla contenida en el art, 2386 (ex 2412) Céd. Civil, estableciendo que la posesisn de buena fe det subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o per- didas es suficiente para adquirir los derechos reales principales, excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisicién fue gratuita. Con esta redaccisn se reparan ciertos aspectos que podian senalarse al texto de Vélez, ya que el 2386 (ex 2412) Céd. Civil no mencionaba la nece- sidad de adquisicién a titulo oneroso, que contemplaba el art. 2740 (ex 2767) (Céad, Civil), lo que requerfa remitir a este Ultimo. También debe sefalarse ‘que mientras el Cd. Civil se refiere al “poseedor de buena fe' el Céd. Civ. y ‘Com. agrega el cardcter de “subadquirente’, para diferenciar la situacién det despojante del que adquiere la posesién de una cosa mucble y lo realiza con- ventidy de la legitimidad de su adquisicién. La otra cucstién a destacar en el art, 1895 Géd. Civ. y Com, es la aclaracién sobre el cardcter de cosa mueble no registrable, ya que éstas tienen un régimen distinto, donde la adquisicién legal que introduce el art 1894 Céd. Civ. y Com. no rige. Ampliando esta diferencia, se dispone que respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inseripci6n a favor de quien la invoca. Es decir que la posesién no es suficiente, aunque sea de buena fe, ya que ésta no puede invocarse si no existe inscripcién registral, como se profundizaré al analizar el régimen juridico de los automotores. Y corrando la necesaria actualizacién de la legisiacién civil en esta ma- teria, el articulo en comentario agrega que tampoco existe buena fe, aunque haya inseripeién a favor de quien la invoca, si el respective régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrabley éstos no son coincidentes. Como se verd, estos elementos son los cédigos identi- (44) Lu posesion de buen fe de una cosa muebie, crea a favor del poseedor Io presuncién de tener a propiedad de ella ye poder derepeler cualquier accin de revindieacin ila cosa tne hublese sido robada o perdi, (45) Laaccién de reivindicacién noes admisiblecontrael poseedor de buema fedeuna cosa mueble, que hubiese pagado el valor a la persona 2 1a cual et demandante la habia confiado para servirse de ell, para guardarle o para cualqater otro abet, Hl art 1896 Céd. Civ. y Com. dispone expresamente que un juez no pue- -constituir un derecho teal o imponer su constitucién, excepto disposicién ‘en contrario, Este aspecto restielve la polémica que se presentaba, fun- amentalmente con respecto a derechos reales de garantia en procesos judi cles tanto del fuero penal como de familia, ~_ Apartirde los arts, 1897 1905 Céd. Civ. y Com. se regula la Prescripcién ‘diquisitiva, cuya ubicacién en esta parte del nuevo cédigo no cuestionamos, ‘yn que es un modo de adquisicién de ls mayorfa de los derechos reales, pero mos analizarla en un capitulo aparte, entre otros motivos, porque ‘consideramos que previamente debe comentarse lo referido a la posesién, ‘como relacién de poder que constituye uno de los elementos esenciales de modo de adquisicién. El mismo art. 1897 Céd. Civ. y Com, dice que la scripelén para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa ‘fulquicre un derecho real sobre ella, mediante la posesién durante el tiempo Hijado por laley. $17. Transmisibilidad El art. 1906 Céd. Civ. y Com. establece que todos los derechos reales son ransmisibles, excepto disposicién legal en contrario, Entendemos que esta norma se relaciona con losaris. 2546 (exz01z) Lod, Civil que decfa: £1 propietario de un inmueble no puede obligarse a no ena- 7" ‘ysilo hiciere la enajenacién sera vdlida, sin perjulcto de tas acciones conales que el acto puede constituir contra dy el art, 2587 (ex 2613) Céd. Civil Los donantes otestadores no pueden prohibira los donatarios o sucesores ‘in sus derechos, que enajenen los bienes muebles 0 inmuebles que les donaren ‘dejaren en testamento, por mayor término que el de diez (10) anos. $18. Extineién Bl art. 1907 Céd. Ci. y Com. establece que, sin perjuicio de los medios de extincién de todos los derechos patrimoniales y de los especiales de los derechos reales, éstos se extinguen, porla destruccién total dela cosa silaley ‘no autoriza su reconstruccién, por su abandono ypor la consolidacién en los derechos reales sobre cosa ajena. Es decir que para el nuevo cédigo se reconocen tres modos de extincién que sirven para todos los derechos pairimoniales, y 1os especiales de los de- fechos reales, que se analizarin en cada caso, éstos se extinguen por tres causas: 8) Destrucei6n toral dela cosa, sila ley no autoriza su reconstruccién. b) Abandono,ELC6d. Civil, en el capitulo V del Titulo V, dedicado al dominio de las cosas 31108 modos de adquirislo, dedicaba os arts. 2578 (ex 2604) a 2584 (ex 2610) regulaba la extincién del dominio, Con una redaccién distinta, y refiriéndose al derecho de propiedad, el ‘art, 2578 (ex 2604) Cd, Civil rezaba: El derecho de propiedail se extingue de ‘una manera absoluta por la destruccién 0 consumo total dela cosa que estaba sometida a él, o cuando ta cosa es puesta fuera del comercio. BI Cod. Civ.y Com. establece que los derechos reales se extinguen por la destruccicn total de la cosa, sila ley no autoriza su reconstruccién, La doctrina que se ocupé del tema en relacién al Céd. Civil, era frecuen- te que clasificara las causas de extincién del dominio en absolutes y relat- ‘vas, Abvolutas serfan aquellas que implican la extincién del dominio no s6lo para el propietario, sino también para cualquiera, porque hacen a la cosa ‘objeto del derecho en si misma que son los supuestos contemplados por los ‘arts, 2578 (ex 2604) y 2579 (ex 2605") Cd, Civil. Relativas serfan aquellas en las cuales el derecho se extingue | para el pro- Pietario porque lo adquiere otra persone, que comprende las restantes hip6- tesis contempladas en el Capitulo: arts. 2580 (ex 2606) al 2594 (ex 2610) Céd. Civil. Con relacién al abandono, se dudaba sobre ubicarlo dentro de les cau sales absolutas o relativas, ya que si bien es clerto que el derecho se extingue Para el propietario, la cosa queda sin titular, y es posible que otro adqulera el dominio de ella, Realizaremos una breve resefia sobre los modos de extine\én, conforme a esta clasificacién que hacia la doctrina. El supuesto de destruccidn 0 consumo total de la cosa al que se referia el art. 2578 (art, 2604) Céd. Civil parecia relacionarse con la nota a dicho articu- to". En cambio, si la destruccién era parcial, el derecho continuaba sobre los restos. La redaccién del Céd. Civ, y Com. confirma esta soluci6n. Cuando la cosa es puesta fuera de comercio, el Céd. Civil daba un ejem- plo en la nota al art. 2578 (ex 2604): “Cuando un rio forma un nuevolecho en unterreno de propiedad privada’ (46) La propiedact de los animales slvajes 0 damesticados se acaba cuando recuperan ou "ntiqua liber, o pierden ta costumire de volvera laesidencia de such, (47) En la now se ejempliica con ol dinero, Mas aqui no nos encontratiamos realmente frente « un caso deextinclén absolut desde que el dinero puede pasar amanos den tercero ‘que adquter ia propiedad, y ise considera consuonida para el anterior propletavioes “por to diotinguirse ca v4 indvidualidd: Los animales salvajes domeaicadas que recuperan su antigua libertad, ‘susceptibles de apropiacidn. En el caso de que Ja costumbre de volver a a residencia de sus duefios, sirecuperan su. ior libertad, la extincidn es absoluta; pero si se acogen en predios ajenos la costumbre de vivir en ellos, su propietario los adquiiere por ac- (arts. 2566 (ex 2592) y 2567 (ex 2583) Céd. Civil, y nos encontrariamos ‘une extincion relativa del dominio. _Blabandono que se menciona en el art. 1907 Céd. Civ.y Com., se contem: ‘plaba ene! art, 2581 (ex 2607) Géd. Civil, norma que puede referirse tanto a ‘goss muebles como a inmuebles. Respecto de los muebies, el abandono los convierte en res mulllus suscep: \ibles de apropiacién, comforme al 1947 Cod, Civ. y Com. En cambio, el abandono de un inmueble solo puede tealizarse mediante ‘manifestacién de voluntad expresa vertida en escritura puiblica que deberd ‘Inseribirse en el Registro dela Propiedad. Recién en ese momento se operaria In extincién del dominio por abandono. El hecho de no usar y gozar de la cosa no acartea pérdida del derecho! Los inmuebles que earecen de duetios pasan al dominio privado del Esta- do, segiin lo establecen tanto el art. 2316 (ex2342), inc. 1°, Céad. Civil, como el ‘art 236, inc. 1", Céd. Civ. y Com. Se ha sostenido, sin embargo, que el hecho de carecer de otro duefio exigiia una prueba mis contundente que la sola ‘manifestacién del titular registral, habida cuenta del efecto meramente de- larativo de la inseripeién y el principio de “no convalidacién” de nuestra ley 1egistral. ¥ como en la hipétesis de inscribirse aquella manifestacién de vo- untad el Registro deberfa cencelar el asiento dominial del abdicante y colocar 4l Estado en su luger, dicho Registro estaria obligedo a sustanciar un proceso Addministrativo de investigacién, de dudoso valor jurfdico, para descartar otros ponibles titulares (por error en la registracién o por adquisiciOn por usuce- ppién). Por ello, esta doctrina concluye en que en el actual derecho vigente, en materia de inmuebles, serd necesaria —a los fines de instrumentar un aban- dono— Ia intervencién judicial que declare producido el abandono y orde- ne al mismo tiempo la cancelacién de) asiento registral y la consignacin de quien resulta el nuevo titular dominial delinmueble abandonado (arg. art. 12, ley 17.801 [DIA E-0721])™. (4a) Se pierde tumbién desde que se abandone la cosa, aunque ott ain no se la hubiese apropiedo. Mienuras que otto no se apropiela cost abanvdonadt, es libre el que fue duefo de ‘lla, de arrepentise del abandonoy adquitlr de nuevo el dominio. (49) CNCis, sala F 25/8/1872, ED, 46; fallo 21.477, Contra: C2*iv. Capital, 14, 68-249, que ‘considero que “se invlee e propsito de abandonar el dominio de un inraueble por parte de) propietario que no pagatos impuestos nila coniTibuckén por afrmados durante un largo lapso, lo que permite suponer que elo no abedece a uns causa accidental y que adorns no feria tingin acto posesorio, i por sini por terceros y ai siquiera lo vista o vigila periédicamente para resguardarlo deintrusos: (60) VeNtURa, GAH B, - Motsstr on SPAN, LuYs, “El dominio eadueable. Soluciéa a) problema del saneamiento de itulos JA, sup. diario det 1/8/2001 (ara 6257)$19. Expropiacion 4 1944, Concepto. Fundamentos " ; La expropiacion es un procedimiento de derecho péblico, por el cual el sujeto expropiante (sujeto activo), obrando unilateralmente, adquiere bienes de los partculares(sujetos pasivos),en virnud de una ley que los declara de utilidad publica, y para el cumplimiento de los fines dispuestos en esta ley, previo pago de una justaindemnizacién ‘ Sibien en la actualidad hay consenso en ubicar a este instituto en el cam: po del Derecho Piiblico, no esta de més un breve comentario, dado que en algin momento se la considers tanto tun modo de extincién del dominio, y simultdneamente un modo de adquisicién del dominio por parte del Estado, En el (6d. Civil hay referencias ¢ la expropiacién en los aris, 1294 (ex 1324), ine. 1», C6d. Civil”; 2485 (ex 2511), Céd. Civil, que reglamenta el 17, cestableciendo que en caso de expropiacién correspond: justa indemnizacién- valor teal y pesjuicio directo por la privacién de la propiedad: y en el 2584 (ex 2610)" (modo de extincidn del dominio). En el Céd. Civ. y Com. séto se la menciona en el art, 255, sobre régimen de ‘vivienda, y en el art.2516, sobre revocacién de legados™, ‘Etimologicarnente “expropiat” significa tanto como “privar del dominio 0 de la propiedad” (del latin exponer: fuera y proprietas: propiedad). Coma institucién juridica apnea al acto por ol cusl ol Estado — lato con su priva al titular de su derecho de propiedad, con un fin de utilidad pabli- cay mediante el pago de una justa indemnizacién y de los perjuicios que se sigan inmediatamente de ella. En euianto al fundamento de esta potestad del Estado, se Jo ha querido ver en el dominio eminente, mencionido en la primera parte de la nota al art. 2481 (ex 2507) C64. Civil. —y que no seria mas que una manifestacién de la soberania, quese concreta en un derecho superior y exclusive dentro desu Propio territorio—. Esta tesis se ha dejado de lado en la actualidad, pues sise (61) Nadie puede ser oblgado a vender sino cuando se encvenite somethlo a una necest dad juriica de hacerlo a cual lene higar entos.casoesiguentee: 16, Cannde hay derecho en el ‘comprador de comprar la cosa por expropiacin, por causa ce ilidad pion (32) Se pletde también por la wansmisién judicial del dominio, cualquiera que sea sa ex: 54, ejecucidn de sentencia, expropiaciin pornecesidad o wtillad plblica 6 porelefectodelos Jibs que ordenasen la restitucin de una cosa, caya propiedad no hubiese sido transmitda ‘sinoen viruad de un titulo vicioo, (58) La ranamisién de le cose egadarevocael eyado, aunque e) acto no sea vido por de forma o la cosa vuelve al dominio del testader. H misma efecto produce la promesa bilateral de compraventa, aunque el acto sea skmulado. La subosta diuesta judiciamente y {a expropiaciéa implican revocacién del legado, excepto que ia cosavuelvaa ser propiedad del {estador La transormacién de a cosa debida a hecho del testador imports revoencin delle ado, La consurucion de gravamenes sobre la cosa legida no evoctel gad, ndlemnizacionalguna, y tam- utilidad publica, ‘habla asimismo de colisién entre el interés colectivo y el privado, de debe resultar triunfante el primero; también de un “consentimiento to” prestado por los miembros que, al formar parte de la colectividad, Ia expropiacién que ella impone por ley. Se encuentratambién justi- enlos fines del Estado, el cual no podria cumplir con su obra de bien sino contara con la facultad de expropiar y aun en el cardcter relativo ‘propiedad privada, con funcién social), Naturaleza juridica "Como anticipamos, en el Céd. Civil la expropiacién aparece comemplada ‘un supuesto de compraventa forzosa, en el art. 1294 (ex 1324) inc. 1°, jn que ha sido desechada, por cuanto implica colocar @ Ia institucién ite en la drbita del Derecho Civil. ‘También se ha sostenido que se trata de un instituto de caricter mixto, el sentido de que entraria en parte en la esiera del Derecho Puiblico (en lo iyo. la calificacién de wtiidad publica, poder autorizado para formularla jiento) y en parte en la del Derecho Privado, en lo que se refiere a encia del dominio, del que la expropiecidn priva al particular y espe- yente en cuanto al monto de laindemnizacién”™, Ultimamente la tesis que coloca a la expropiacién integramente dentro, Derecho Miblico, parece sex meyoritaria, incliso en materia de indemni- (54) Buxtsa, Derecho Administrative. ll, p 418, ed. 1936; LaPAILLE, ob. cit, t 1, aro, 509. 18) Bioaxr Cauros,“Régimen conrructonal dela exproplacin; LAL, 144358. (56) Manawios inst, Derechos reales. (7) icin, oe ip. 812. CSIR, “Provincia de Santa Fe, Sociedad Puerto de Rost; 17:6 jerccio den aca worded ln Nock y alas provi pra tom edad privaa hacndolacecer ante as exigncias de orden general ecco que set een ia eacedn de losbienery en la seria de tries rubsiguents ncesarion para Dogar a decaracion eyslaiva impuesta pr elart. 17 dela Constacisn, perenscen a eampo del cho sdministave, Cuando esta primera az ha concuidoy el aciend cone proper, ceca del precio ne se obsiene privadamente yes neces para aro y para tomar sein hc de ryencia acc lon jucces con un depose proved aor asgna dea Den a fant qucrequer a aatralixervertion del popitrto,prtener l derecho ci” Conk Hallow 18456. 18215, nt ero Sin embar, en fecha posterior CIN, 31/8/1975, “rox Gea Rioja c Aral, Lak: £6, fallo 26410" proces expropiaroria, ue ena con a esaracinlegel de wilidad pica y finalize con el pago def indemnizacin ena y con a otsiguienterasference dt dominio sueto expropant sen suited, an nso Alederecho pabico regio pr ls les soela materia dictadas por caa Provincia, en eer ks can pos Ur 104 de a Construcin Nacional en ldo don astute expropiatoro pertenece alae al ere lea. noe materi eps po lg Cyn even le rqulan roe carpren- fis en la anticin conendia al Congreso Nacional par sncinat lo Cox. pie JosEsadoslcaes dcar ls eyes que exiameoten el institit expropitrio, de enteridad ‘on los princilos que estableen los arta 104 y 105 deta ley fundamerv x gual seid, SIN, B/12/1973 ED, 52-39, all 2376,-taclén, ala que se le niega el caréetor dey ‘una praventa y se la considera un “derecho egal dada por el art. 17 de la Constitucién Nacional, porque rest aplicables las reglas que regulan la responsabilidad del Estado en cuanto como poder piiblico™, 19.3. Régimen juridico Laexpropiacion aparece contemplada en el art. 17 de la Constitucién Na- cional; “La propiedad es inviolable y ningun habitante de la Nacién pi ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropia- ‘lon por causa de utilidad puiblica, debe ser calificada por ley y previam indemnizada.,. La confiscacién de bienes queda borrada para siempre del ‘Codigo Penal argentino... En cuanto a su regulacién legal, en el dmbito nacional esté dada por la queregia ley 21,499 (DJA ADM-1082), que reemplazé a la anterior ley 13.264, desde el afio 1948, En laesfera provincial, cada Estado la considera en su Constitucién yen leyes locales relativas a la materia, Neturalmente, al estudiar su régimen juridico, ha de tenerse también. muy en cuenta alla jurisprudencia, En resumen, en el derecho argentino actual es una institucién que no en- ‘cuadra en el Derecho Privado!™), (58) Brpaner Casevos. (58) La actual jursprudencia dela Core Suprema de Justicia dele Nacién considera quela ‘naturaleza jridica de a expropiactin os publica en todas sus tapas inclusive en lo relative a 4a indemnizacion:Fallos:241:73; 278:253; 24:23; 287:387; 291:200; 26: 506; 905:407; ‘cuusas “Motor Once SA c. Municipaidad de Buenos Aires; 9/5/1989; “Estado Nacional Text scaladasa; 19/12/1909; "Russo, Kc. Municipalidadde Buenos Aes 9/5/1908, cont MaRtu ‘Morr, Micuns §, Tratade de Derecho Adminitrative, V5 ed nr. 1293 CAPITULO 2 POSESION Y TENENCIA il NYuulo II det Libro Cuzrto sobre Derechos Reales se dedica alas relacio- "poder del sujeto con la cosa, En el Cod, Civ. y Com. estas relaciones se iben a dos: Ia posesidn y la tenencia. s¢ ha serialado en el capitulo anterior, la posesién es el contenido mayoria de los derechos reales gran parte del sistema gira a su alrede- “ademas de su ubicacidn en el Cod. Civ. y Com., corresponde analizarla a previa a los distintos derechos reales.a los que se dedican los capi- siguientes. Pundamentos de la reforma La Comisi6n que elabord et Anteproyecto, al fundamentar las reformas icidas en matenia de posesion y tenencia, explica que se incind por izar Una Parte General de la posesién, en la conviccién —que compar- s— acerca de la conveniencia de que las diversas piezas del Céd. Civ. mm. estuvieran precedidas por ciertas disposiciones aplicables a la gran nia de las relaciones juridicas y derechos alli reconocidos y regulados, Ja finalidad de evitar repeticiones confusas y sobreabundantes. Se incluye a la posesidn en el concepto amplio de relacién de poder, a de comprender las dos expresiones principales de esta figura: posesién y La Comisién se incliné —entre varias opciones— por emplear la expre- ‘si6n “relacidn de poder’ sobre todo frente al término ‘relaciones reales” — Utilizado en el Proyecto de 1998— por ser éste demasiado amplio, ya que las telaciones entre una persona y una cosa son infinitas. También explicé que ‘era una expresién equivoca, teniendo en cuenta que en Europa se laemplea ‘ayeces para hacer referencia al derecho real, a valerse de los términos ‘rela~ ‘i6n real” para significar “derecho real’ por oposicién a “relacién personal’ en ver de “derecho personal’, Mis alld de estas cuestiones semanticas, el técmino que ha quedado in- corporado al Cod. Civ. y Com. es “relacién de poder’ para referirse ala pose- sion yla tenencia, que alos efectos de la teoria posesoria, segiin laComisién, sonlas tinicas relaciones de poder que interesan. El agregado del servidorde[a posesién s6lo se utiliza para la defensa ya que no puede aceptarse que se ejerza violencia que ¥y por tal razin se admite que quienquiera que esté en o con la cosa se defienda. ‘Se pondera que la mera yuxtaposicién local para modificar 0 ampliar la nocidn a relaciones reales no merece la pena, pues como simple relacién de lugar constituye un contacto fisico que carece de toda voluntariedad y, en consecuencia, tampoco produce efectos juridicos. El que esis dormido o en cadenado no tiene la posibilidad de actuar en derecho en los émbitos de Ta Posesién, Es necesaria la voluntad. Con pequefias modificaciones se han tomado las detiniciones de pose- sida y tenencia cel Proyecto de 1998, como tambien la calificacién de las f- guras, salvo que se restablece la subdivision de la posesién en vicfosa y no viciosa por sus importantes efectos jurfdicos y para honrar adecuadamente ‘1 valor justia, Se entiende que el poseedor calificado como de mala fe, por no haber realizado las diligencias que le hubieran permitida conocer alguna carencia de su derecho, no puede ser equiparado a quien quebranté intencionalmen- tela ley con violencia 0 cometiondo hurto. También se mantiene Ia regla que establece que cuando no sea posible determinar el tiempo en que comenzé la mala fe, se estara al dia de la cita- i6n a juicio. 52. Relaciones que pueden existir cnireuna persomity una cosa En materia de derechos patrimoniales, es clisicala distincién entre dere- hos personales y reales. Los derechos personales se describon como aquellos en los que el objeto {una conducta o prestacidn (que puede consists en das, hacer ono hacer), de un sujeto (pasivo, deudor, obligado) en favor de otro sujeto (active, acree- dor, titular del crédito). Enos derechos reales lo que se presenta es una relacién directa entre el ‘sujeto (titular del derecho real) y una cosa. Ya hemos sefalado en el capitulo anterior que el Céd. Civ. y Com, define al derecho real como el poder juridi- co, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma auténoma y que atribuye a su titular las facultades de persecucién y preferen- ia, y las demas previstas en este Cédigo (art. 1882 Céd. Civ. yCom.). Cuando analizamos esta relacién directa entre sujeto y cosa advertimos que, bajo una misma apariencia fisica, se pueden distinguir varias situacio- nes, con distintos efectos juridicos, Estas relaciones sujeto-cosa se pueden clasificar de acuerdo a la intensidad de los efectos jurfdicos que producen, Asi podemos comparar desde la mera yuxtaposicin fisica o local, que como se dijo, ¢s inocua para el derecho, hasta la posesiéa legitima, que es precisa- mente el ejercicio de un derecho real, o dicho de otro modo, es tal cuando se ejerce en tal calidad. ‘poder, agrupadas en dos gran- ies: posesion y tenencia, conforme lo regula el Titulo II del Libro lV. ‘God. Civ. y Com. Nos dle estos institutos con anterioridad al 2 del Titulo I, referido a Adquisicidn, transmisién, extincidn y opo- de los derechos reales, por entender que es previo entender funda- iente a la posesién, que constituye el modo de ejercicio de la mayo- de los derechos reales, de Savigny y de Ihering _ Lanecesidad de determinar qué situaciones gozuban de la proteccién de acciones posesorias, motivé a dos juristas cldsicos a estudiar el modo de a posesidn y ta tenencia (que no gozaba de estas defenses). Esta cia ha quedado bastante rolativizada en el derecho argentino luego de modificacién al Céd, Civil efectuada por la ley 17.711, pero la sintetizare~ por considerarla titil para comprender ambos fenémenos. " Savigny elabord una construccién que requiere, para que exista posesién, ijuncion de dos elementos; uno fisico, que llamé corpus, mas una inten- |, que denoming animus domini. thering criticé esta construccién, por la dificultad probatoria de la inten- (animus), calificandola como “subjetiva® y desarrollé otra concepeién, indo de la regla de que toda exteriorizacién de aprovechamiento de la resume una relacién de propiedad. Sila posesién es el ejercicio de un dehecho sobre las cosas conforme a ru destino natural, la regia debo a posesién, o sea que la posesién se presume. Quien sostuviera que tal lad no existfa, tenia la carga de probar que habfa una causa legal (con- de locacién, por ejemplo), que destruyera la presuncién, yconvertir ast «ci6n en tenencia, O sea que slo cuando la ley dispone que no haya po- in, hay tenencia. Esta posicién reemplaza lavoluntad individual del auje- (el animus de Savigny) por la yoluntad abstracta, general, objetiva de la ley, En resumen, para Ihering, demostrado el corpus, es decir la relacién'de sobre la cosa, hay posesién y quien lo niegue deberd acreditar que la se tiene por una relacién (causa detentionis), ala que la ley le priva de efectos de la posesién. Como es necesario investigar la causa, se llama también teorta de ta causa Para graficar sus diferencias con Savigny, thering armé varias férmulas, ‘Poro un andlisis mds moderno del tema revela que el animus de Ihering esté ‘mplicito en et corpus de Savigny, pues consiste en el minimo de voluntad ppira que el corpus sea querido. ¥, a su vez, el corpus de Ihering lleva implicito el animus domini de Sa- Vigny, pues si se relee lo dicho por cada uno de estos grandes juristas, para Ihering el corpus significa actuar como lo harfa un propietario y para Savigny (1) Interne, Roootro, La posestin, 2% ed, Madrid, 1926, versién espatiolade Adolfo Posada.‘el animus domint significa actuar come hari un proper punto ‘que se podria reducir todo @ la formula siguiente: ‘C (de thering) =A (de Savigny)® ‘Siaplicamos la teorfa de Savigny, con |a ley 17.711 no vari6 la concepcion. de posesiGn y tenencia, Pero si quisiéramos interpretar el C6d. Civil de acuer- do a la teorfa de thering, los agregados o modificaciones a los aris. 2443 (ex 2469) y 2464 (ex 2490") Cod. Civil, efectuados por la ley citada, provoca~ ‘fan que la que llamamos “tenencia’ fuera “posesidn” (o por io menosloseria Ja tenencia interesada), ya que ambos articulos otorgan acciones posesorias de caracter policial alos tenedores"”. Recordemos que para thering la diferencia entre posesién y tenencia ra~ dica en que exista una norma legal (72) que quite los efectos de tal ala pose- sida, es decir que le quite la proteccidn posesoria. La relacién posesoria es osesién siempre, mientras la ley no haya prescripto excepcionalmente que no hay relacién posesoria, sino mera tenencia, Es decir que en un sistema normativo como el Céd. Civil reformado por ley 17.711, la ley no le quita los ‘efectos de posesién, al no quitar la proteccién posesoria al tenedor interesa- do, que en consecuencia —segtin esta posicién— seria poseedor®. Donde las diferencias conceptuales y juridicas —entre posesién y tenen- ‘la— se hacen notar es cuando debe tratarse la usucapicn, la percepcin de frutosy el desalojo. En efecto. s6lo el poseedor que tiene la cosa con la intencién de haberla ‘como suya 0 como que a él le pertenece, puede Hleger a adquirirla por ustica- pién, noas{el que la tiene en nombre ajeno, aunque ejerciere poder efectivo sobre fa cosa. Ampliaremos el tema al tratar la prescripcidn adquisitiva [En euanto a la percepeién de frutos, también las consecuencias son dis- Lintas, aunque algunos tenedores interesados puedan percibirlos de acuerdo alalcance de su titulo. De esto se ocupa el art. 1935 Cod. Civ. y Com. como se veré masadelante™, (2) Garm, 2omunvo, desde a catedra, segin HiGHTON, ELENA, Derechos reales, OL @) La posesién, cualquiera sex su naruraeza,y la tenencia, no pueden ser turbadas arbi- ‘wariamente. Selo ocurriete ¢lafectadotendei accién judicial para ser manteniso en ellas a ‘que tramitard sumariamente en laformaque determinen lasleyes processes. (4) Corresponde is acciin de despojoa todo poseedoro tenedor aun vicioso, sin obligacién {de procucr titulo alguno contra el despojante, sucesoresy cémplices, zunque fuere duefio del bien. Exceptuase de esta dsposiién a quienes tenedor en interés ano oen razén de una rel: scion de dependenca, hospedsje u hospitalidad. (8) Hicartow, Guana ints, Derechos reales vo (© Meuron, obit. (2) Adquiscidn de fratos 0 productos seyin la buena o mala fe. La buens fe del poreedor debe eaistir en cada hecho de percepciéa de frutos: via buena 0 mala fe del que sucede en le posesin de la cota se juzga slo con relac6n al sucesor yno porla buena o malafe desu ante- ‘cesor sea la sucesién universal o particular. El poseedor de buena fe hace suyos los fruts per ‘aidos y los naturales devengacdos no percibidos. El de mala fe debe restitut los percibidos y de los codigos procesales prove- 1 ndacdo esta obligado a restituir el inmueble en de una obligacion ‘de un contrato como la locacién de cosa, el ‘1 otorgamiento de la teneneia precaris, o cuando quien lo deten- ta in intruso, La jurisprudencia tenia dicho que no procede el desalojo (sin perjuicio as acciones posesorias o petitorias que restan al propietario) si el accio- comprueba prima facie la efectividad de la posesién que invoca. La \roversia sobre la posesién no puede ser ventilada en un proceso de des- jo, a que no se puede discutirel mejor derecho de poser, ni Ia posesién no siendo en consecuencia ol marco apropiado para reclamar la des- én de un inmueble si quien lo ocupaalega, y, prima facie, demuestra (posenisn) ‘Vélez Sarsfield parece haber receptado la teoria de Savigny, pero como ‘animus se revela por actos exteriores, en definitiva, en la solucién del Cod. ‘Civil ambas teorfas terminaban coincidiendo en la practica. §4.Naturaleza juridica de la posesién Se discutia en doctrina si la posesién es un hecho oes un derecho, y a su ‘ver, sise trata de un derecho personal, real o mixto. i 4.1. La posesin es un hecho Savigay opinaba que la poseoién co un hecho, pus ou bavamento ae en- ‘euentra en circunstancias facticas que constituyen el corpus. Pero ese hecho tiene consecuencias jurfdicas, que son dos: las aeciones posesorias yla posi- bilidad de usucapir. Es decir que para este autor, la posesién es un hecho con consecuencias juridicas, posicién mencionada en la nota al art. 2444 (ex 2470) Céd. Civily en la nota al Titulo IT det Libro Ii, O6d. Civil. Mackeldey, como Savigny, consideraba a la posesién como un hecho ‘que, junto con las cosas, constituyen los elementos de los derechos reales. Vélez Sarsfield dice que siguié el método de este autor en la nota al encabe- zamiento del Libro III: “De los derechos reales"(a). Windscheid opinaba que es un hecho con consecuencias juridicas y eti- ticaba a quienes la consideraban un derecho, pues deca que al asi hacerlo se referian mas bien las consecuencias jurfdicas de la posesién. Asi, por ejemplo, nose podria considera derecho al contratoo al testamento, porque de él derivan consecuencias juridicas'®\, los que porsu culpa deja depereibie. Sea de buena o mals fo, debe restitic los productos que haya obtenido de a cosa Los frutos pendlentes coresponden a quien tiene derecho a la est- tucidn dela cosa (8) Swavevsxs, Mintan ~BRACAGLIA SOLA, ANA CL, “La posesin yla tnencia en reac, ‘los derechos reales de uso y goce sobre la cosa ajena LA LEY, 2005 A. (9) Stilarposcidn sostenfan: Bonfame, Salelles, Baresconcepeién de derecho subjetivo, segtin la cual éste es todo interés juridic: mente protegido, ya posesién goza de proteccién juridica, Reconocia queen Ja base de la posesién hay un sustrato de hecho, que es necesario que persis- ‘ta para que se dé e! derecho de la posesién: el poseedor sélo tiene derecho, mientras posee, es decir, mientras dura su relacién con la cosa. ‘Dentro delos derechos, ubicaba a la posesion entre los reales, porque hay luna relacida directa e inmediata entre el poseedor ylacosa. Molitorsostenia que la posesién es un derecho, porque encierra en ella el elemento de todo derecho en general, que es la voluntad y agregaba —como Jo recuerda Vélez en la nota al Titulo Il del Libro I~ que es un derecho de naturaleca mixta, a la vez real y personal: personal, porque ese derecho no puede set demandado més que contra los violadotes de la posesién y real, porque crea una vinculacién directa e inmediata con la cosa, Otros autores que la consideraron un derecho son Duranton (derecho real) yMessinco (derecho subjetivo). 4.3. BI C6d. Civil argentino La obra de Velez Sarsfield presenta una paradoja, ya que las posiciones sostenidas en las notes no se condicen con lo que establecen los articulos. Mientras que de las normas parece desprenderse que la posesién es un he- cho, ls notas afirman categéricamente lo contrario, La posesidn no figura como derecho real en el art.2477 (ex 2508) Céd. Ci- villni se habla del derecho real de posesién en ningtin articulo, como se hace cada vez quie se menciona otros derechos reales. En el art. 2444 (ex2470) Cod. Civil se habla del “hecho dela posesién’, En las notas del Cd. Civil, en cambio, se afirma que “Molitor ha com- batido esta opinisn a nuestro juicio victoriosamente, demostrando que toda posesidn es un derecho” (nota al art. 2325 (ex 2851) Céd. Civil in fine) y que “para nosotros, que juzgaimos que la posesién es un derecho...” (nota al 2444 [ex 2470), Cod. Civil, precisamente el artfculo que habla del “hecho de la posesién”), ‘Sin embargo, en la nota puesta al comienzo del Libro Ill (a), Vélez dice que se sequiré ol mérodo de Mackeldey, "porque las cosas y la pasesién son los elementos de los derechos reales! ¥ es evidente que un elemento de un derecho no puede, a su vez, ser un derecho"), La jurisprudencia no se ha ocupado mucho del problema que, en reali- ad, no interesa fundamentalmente para la solucién de los casos concretos, puesto que la posesi6n esté detalladamente regulada por la ley, y si bien la (10) Mantant oe Vinal, Mauna, Derechos Healt, U1, p13 ‘un “derecho", y un tri- " tajurisprudencia solamente ¢ problema, y predomina la opinién de resumen, en el Céd. Civil la posesi6n es tratada como un estado de ‘que el derecho defiendey protege y le asigna consecuencias juridicas, vente las defensas posesorias'"®y la posibilidad de usucapir. sostenfa que es un hecho (y no un derecho), porque puede adquirir- 'y mantenerse con vicios, circunstancia que excluye que en nuestro orde- juridico positivo pueda ser considerada un derecho. “Tin sintesis, en el Cd. Civil la posesién es et contenido de los derechos: {que se ejercen por su intermedio, como el dominio, el condominio, la lad horizontal, ol usufructo, el uso, la habitacién, la prenda clésica, jeresis. Solamente no estaban incluidas la hipoteca y en la prenda con - Esta conclusién no ha siclo modificada por el Céd. Civ. yCom,, como ver’. Cunsiposesién Sila cuasiposesién tiene como soporte a los derechos, a las cosas inma- les, cuando el objeto de los derechos reales sélo puede estar constituido posas, aun cuando Vélez Sarsfield la mencionara en el art. 392) (ex 3961) | Civily en algunas notas, era opiniGn mayoritaria en doctrina que lamis- _ma estaba eltminada de hecho”, fe 96, Posesién en el Géd. Giv.y Com. ___ F1.Céd. Civ, y Com, se refiere tanto a Ja posesién como a la tenencia en Aérminos de “relacién de poder’ As{el art, 1909 dice que “Hay posesién cuan- do una persona, por sio por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre -omportindase como titular de un derecho real, lo sea ono’ Lego mos al concepto de tenencia. Laredaccién de esta norma es més precisa que la del art, 2325 (ex 2351) 6d, Civil, yresponde a las criticas que se formulaban al elemento subjetivo de “la intencién de someterla al ejercicio del derecho de propiedad? Como habla concordade la doctrina, la posesién es una relacién que se evidencia mediante actos posesorios, que deben ser exteriorizables materialmente (art, 2858 (ex 2384] Céd. Civil). En el Céd. Civ. y Com., este requisito es més explicito en el art. 1928G6d. Civ. yCom.: “Constituyen actos posesorios sobre le cosalos siguientes: su cultura, percepcién de frutos, amojonamiento o im- (AL) SIN, fallo de 2/2/1920, 18, 410, (12) Ched, [A 410, (13) Situaci6n queha defudo de seratibuto exclusivo de a posesin luego dela ley 17.711, ‘ome vetemosinds adelante (14) Maman pe Vinai, obec.prs don nee jon xn Ange apoderamiento por cualquier modo que se ee bah Elacto posesorio supone una conducta sobrela cosa que colo al posee- dor en relacién con ella, y debe consistir en actos materiales que impliquen luna relacién de hecho entre la persona y Ia cosa, ya que como ejercicio de Ja posesién, tiene que revelar la dependencia fisica de eta cosa respecto de alguien. Cuando esta conditcta se ejecuta en forma real y efectiva, de modo continuo e ininterrumpido, se revela que la posesin se ha ejercido a titulo de duono!™, Como afirma Highton‘, refirkéndose al C6d. Civil Ja intencién del posee- dor (animus possidends) no implica creerse propietario, ni siquiera pensar que se va a llegar a ser propietario, sino solo actuar con prescindencia de la existencia de un propietario, sometiendo la cosa a su poder y excluyendo la ‘intromisién de extranios"”, is decir que también son poseedores el usurpador y el ladrén, aun biendo que no son propietarios. Fl que encuentra un terreno desocupado 0 despoja violentamente a quien lo ocupa y se instalaen él, lo cerca lo cultiva sin pedir permiso y sin consuitar a nadie, es poseedor, independientemente de que conozca o no quién es el propietario. ‘Ya se habia entendido que la expreston del art, 2325 (ex 2351) Céd, Civil “un derecho de propledad’, debia interpretarse en sentido amplio, compren- sivo de derecho teal y no enel sentido estricto de derecho real de dominio’, Flo se corroboraba, entre otras circunstancias con el art. 2329 (ex 2355) Cad. Civil, donde se define a la posesion legitima como el ejercicio de un derecho real Bl téemino “propiedai reemplazado en el Céd. Civ. y Com. porla “titularidad de un derecho re: expresién més precisa, ya que en el concepto de “propiedad” también cabe incluir derechos creditorios intelectuales, como se ver’ en el capitulo siguiente, ‘empleado en el art. 2325 (ex 2351) Céd. Civil, es (15) €NCiy sala 29/4/1907, “Berardo de Mayo Em Rosa c. Prigostnin Bemando,Julo'y ‘otra §/escrturacion - actos posesoros -preseripeién iberatoris; SAM, Sum. CO003340. (16) HiGHTON, Fun f “Posesiin y enencia (Concepto de ambos nition Semejuraasy iferencias ena doctrina en general yen nuestro Cédigo Civil); LALEY, 1988-A, 973. (17) Hro70x, etando a AutnDE, GuILLnno, Derechos reales. La povesi, Aires, 1959, ps. 15/24 ALLENDr, GUTLLERMO,“El'animus domini deSavigny,segin Savigny (No Sega thering); LA LEY, 90-442. SAvIONY, FRADERIC CHARLES DE, Trae de la possession en drow romain, 7 ed, aducia del alemén por Henri Swedler y anowda Ad. Fe Rader Bruxelles, 1868, ps 181 y (18) CE-Hiair0N, ob ce, quien remo a ALLrsD. GuiLtKRMO 1, *Cussl poses su inex {steacia en el Cédigo Csi’ en Revista Juridica de Buenos Aires, 19S6-U, 107; ALLENDE, GUL: nwo L, *Nociones sobre interpretacin de los coneates y texminologla posesorit; LA LLY, ro1sne. (y de la tenencia), el art, 1912 la Pesan aR sla cove dececrstonca y aoe re poruna o varias personas sobre la totalidad o una parte mate- 1918 Cbd. Civ. y Com. aclara la incompatibitidad de que puedan ‘Sobre una misma cosa varias relaciones de poder de la misma es- ‘se excluyan enttre si, situacién admitida pacificamente en doctrina contemplada en el Céd. Civil. Es decir que reproduce pero con més el texto del art. 2375 (ex 2401) Cod. Civil. mos a continuacién una serie de presunciones que son impor- para entender a a posesién como relacién de poder. art, 1911 Cod. Giv. y Com. establece una presuncion que parece inscri- Ja postura quesostuviera thering, en su critica @ la teoria de Savigny, jenel art,2325 (ex 2351) Cod, Civil. La nueva norma, menos ambigua ‘el art. 2337 (ex 2363") Céd., Civil, dice claramente que “Se presume, a ‘que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un po- de hecho sobre una cosa’ Esta norma se complement con el art. 1917 Gly. y Com., que dice que e! sujeto de la relacién de poder sobre una no tiene obligacién de producir su titulo a la posesidn o a la tenencia, sna ee nie set igen an a . "Yee introduce una novedad en el texto legal, que ya tenfa aceptacién en doctrine, como es Ia figura del “servidor de la posesién’ y que nosotros trizébamos como una forma especial de tenencia. Asi, la segunda par- del art. 1911 Cd, Civ. y Com. dice: “Quien utiliza una cosa en vietud de relacién de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en Cédigo, servidor de la posesién’ El art. 1914 Cod. Civ. y Com. dice que si media titulo se presume que la ‘Telacidn de poder comienza desde la fecha de éste tiene la extensin que en 6).e indica, disposicién que reproduce y mejora el art. 2385 (ex 2411) Céd. Gvil™, Lainmutabilidad de la causa de la posesién —art 2327 (ex 2353) C6d. Ci- vil se ha reunido en un miemo articulo con lainterversién del titulo, es de- ir, la modificacién de la causa de su posesién, o del caréeter de la relacién de poder: El art. 1915 Céd. Civ. y Com. dice: "Nadie puede cambiarla especie de su relacién de poder, por su mera voluntad, o por el solo transcurso del tiem- (19) El poseeder no tiene obligacidn dle produces thule ala poses, sino ene caso de que ‘deba exhibilo come obligacininhereote ala posesien El pases porque pose. (20) La posesion fundada sobre un title, comprende solo Ia extension det tu, sia per Julcto de las agregaclones que por tras causes hublese hecho el poscedor.___RO-Se plerde la posesion cuando el que “Mmanifiesta por actos exteriores la intencién de disponer dela cosa, y sus actos producen ese efecto” Como se advierte, el nuevo texto ‘es mas completo, ya que la inmutabilidad de ta causa de la posesién o tenen- «a tenfa su excepcién, como lo establecta el art. 2432 (ex 2458) Cod. Civil, ue era la interversién del titulo, concepto que se explicara més adelante. $8. Clases de relaciones de poder En el Céd. Civil, la posesién podia ser legitima o ilegitima, y ésta a su vez, Podia clasificarse en de buena o mala fe. La posesién de mala fe podia ser simple o viciosa, ‘Veumos cémo lo regula el Céd. Civ. y Com. La presuncién de posesién que vimos se complementa con una presun- i6n de legitimidad, ys que el art. 1916 Cod. Civ. y Com. establece que “Las relaciones de poder se presumen legitlmas, a menos que exista prueba en ontrarlo, Son llegitimas ctizndo no importan el ejervicio de un derecho real © personal (en este caso se refiere a la tenencia) constituido de conformi- dad con las previsiones de la ley’ Esta norma reemplazaal art. 2329 (ex 2455) 5d. Cvil La constitucién de un derecho real de conformidad con las prey Jegales se relaciona con la exige yCom,) ines de "tiulo” y “modo” (art. 1892 Céd, Civ. Cuandy aos referimosal “titulo” o causa del acto transmisivo, lohacemos ensando fundamentalmente en un contrato, que puede ser a titulo oneroso (compraventa, permuta) o gratuito (donacién), Cuando hablamos de titulo suficiente para adquitir &! dominio, nos refe- rimos a tn acto juridien, que tonga por finalidad transmitir un derecho real. Fi derecho a transmitir debe ser propio del disponente, lo que se conoce Como su legitimacién para enajenar. A st vez, el transmitente debe tener co- Pacldad para enajener y estar legitimado al efecto. Por su lado, el adquirente debe tener capacidad para adqitirir. El ya citado art. 1892 —pdire, 2— Céd lv. y Com. dice: “Se entiende por titulo suficiente el acto juridico revesti. do de las formas establecidas por la ley, que tiene pot finalidad transmitir 0 constituir el derecho real” En materia de cosas inmUcbles, la “forma” exigida por la ley para el “ttu- lo" eslaeseritura pablica, Eat. 1017 Céd, Civ. y Com. exige que sean otorga- dos por eseritura piibliea los contratos que tienen por objeto la adquisicion, modificacién o extincién de derechos reales sobre inmuebles. Quedan ex. ceptuadosloscasos en queel acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecucién judicial o administrativa Elan. 299 Céd. Civ. y Com. define a la escritura piiblica como el instru mento matriz extendlido en el protocolo de un escribano piiblico 0 de otro funciones, que contienen 0 mas actos jurtdicos. La copia o testimonto de las escrituras puiblicas ‘escribanos es instrumento piilico y hace plena fe como la ‘matriz, Si hay alguna variacién entre éste ya copia testimonio, se ‘estar al contenido de la escritura matriz, | las cosas muebles en general, no hay una forma especial t meer tftulo y la presuneién del art. 2386 (ex 2412) Céd. Civil, ¢ traducida como “la posesién vale titulo’, ha sido reemplazada ‘el art. 1895 Céd, Civ. y Com., que la define como una adquisicién legal, se verd mas adelante, jodo de adquisicién del dominio mas comin, tanto en materia de Bptuctnsie corns muebles, sobre todo por actos entre vivos, es la tra- , que es un modo de adquirit la posesion que se concreta cuando una Jas partes entrega voluntariamente una cosa, y otra, voluntariamente, la ‘oelbe, como se verd mas adelante. ia ida como entrega voluntaria de la cosa, tiene diver- ears ener ie ee ae ‘Vottos derechos reales que se ejercen por la posesién. Pero también es un “modo de adquirir ls posesidn y aun la tenencia, La tradicién de la posesién ‘65 traslativa del dominio de la cosa cuando es hecha por persona capa y Jegitimada al efecto, con la intencién de transferir ol dominio, y por titulo faficlente para clio, En el Céd. Civ. y Com., el art. 1892 Céd, Civ. y Com. establece: "La tra- Bibs: posescri os modo suliclent pars Wantalts bacwtingr derechos twales que se ejercen por la posesiGn. No es necesaria, cuando la cosa es te- hida a nombre det propietario, y éste por un acto juridico pasa el dominio de ella al que la posefa a su nombre, o cuando el que ta poseia a nombre el propietario, principiaa poseerla a nombre de otro. Tampoco es necesaria quando el poseedor la transliere a otro reservindose la tenencia y constitu- ‘yéndose en poseedora nombre del adquirente’ Existen otros modos, como la inscripctén registral para transmitir 0 constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipodel derecho asf lo requiera,o el primer uso para la adquisicién Ge la servidumbre positiva. "ara que el tiulo y ef modo sean suficientes para adquirir un derecho dual a panne does Ga cape Yona opninade lie: Ba sentido el art. 1922 Cod. Civ. y Com. dice que para adguictr una relacién de poder sobre una cosa, ésta debe establecerse voluntariamente: a) por sujeto ccapaz, excepto las personas menores de edad, para quienes es sufciente que tengan diez anos; b) por medio de un contacto con la cosa, de la posibili- ad fisica de establecerto, o cuando ella ingresa en el Ambito de custodia det =Sin embargo, es importante ‘ener en cuenta que puede haber tradicién, eto no titulo de derecho real, como sucede cuando se entregala tenencia de lun inmueble, mediante un contrato de locacién o de comodato. ‘Mis atin, puede haber tradicién, con intencién de transferir el dominio, pero faltarel titulo por carencia de forma, como ocurre con el boleto decom [Praventa, que es insuficfente para los inmuebles, por la exigencia dela escr!- tura piiblica, y también para los automotores, por la naturaleza constitutiva del sistema registral que los rige™. Resumiendo, reiteramos que cuando el titulo de adquisicién del dominio No reuine los requisitos formales exigidos por la ley, la posesién es ilegitima, Solo hay posesién legitima cuando quien la ejerce es titular de un dere- cho real legalmente constituido, porlo que no puede hablarse de logitimidad en la posesién cuando falta alguno de Jos requisitos que la ley establece para adquirir un derecho real. EL Céd. Cx. y Com, modifica en parte 10s casos en los que se considera iegitima la relacion de poder (posesion). El art. 2329 —2* y 3» parrafo— (ex 2955) Cod. Civil decfa que la posesién eta ilegitima, cuando se tuviera sin titulo, o por un titulo nulo, o fuere adquirida por un modo instficiente para ‘adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenia derecho a Poser la cosa, 0 nolo tenia para transmitiria, El nuevo texto simplifica con lun solo supuesto: a relacién de poder (posesidn) es ilegitima cuando no im- porta el efercicio de un derecho real constituido de conjormidad con las pre- visiones legales. Bs el mismo concepto del 2329 (ex 2355) —1° parrafo Céd. Givil—, pero aplicado al caso de ilegitimidad Desaparece también la conflictivatiltima parse del 2329 (ex 2955) Céd. Civil, que decfa: “Se considera legitima la adquisicién de la posesién de in- muebles de buena fe, mediando boleto de compraventa’ La regulacién del boleto de compraventa se encuentra en el contrato correspondiente, en los arts. 1170(%y 1171) Céd, Civ. y Com.,y ha sido eliminada su mencién dela arte correspondiente ala relacién de poder. (21) Arts 2277 2581, C64. Cl y Com. (22) Dec-ley 6582/1958 (DJA-0482), art. 1°, (23) Boleto de compraveria. bl derecho del comprador de buena fe tene prioridad sobre el de teres que hayan trabado eautelares sobre el nmieble vendido s:a)elconpradr contra ‘eon elular registra, 0 puedo subrogarse en la posicign juridica de quien fo hizo mediante lun perfecto eslabonamiento con los adquirentes sicesivog be comprador pag’ come ‘mo elveinticinco por clento del precio con anteriordada i traba de la catelar¢) el boleto ts fe fecha cieta;d) la adquisicin tee publicidad suliciente, sea registra, sea posesoria, (24) Oponibilidad del boleto en el concurse o gubra. Los boletos de compraventa ce in "ueles de fecha tera otorgatos «favor de adguirentes de buena fe son oponitles al concuro ‘© quieb del vender s se iublera abonado cono minim el veinticineo por cento del pre. ‘io. Fjuer debe disponer que se otogue la respoctiva escritara pilbllea Eleomprador puede fer la poses ene ar 1918 84. i. Com, come e tradicional, en el sentido de que el sujeto de la relacién de poder eo eae (0 por un error de hecho esencial y excusable esté persuadido de su [En esta situacién goza de una presuncién a su favor (art. 1919 ‘y Com), norma que reproduce conceptualmente lo establecido en (ex 2356) Céd. Civil. ‘mismo concepto, pero referido a cosas registrables, se especifica con la JA hres conch ots ol ar. 1902 Cd. CW y Com, donde corvette. ‘se agrega: “Cuando se trata de cosas registrables, a buerta fe requiere previo de ln documentacién y constancias registrales, asf como to de los actos de verificacién pertinente establecidos en el res- gimen especial” Como se dijo, la buiend fe se presume (art. 1919 COd, Civ. y Com: La re- ‘de poder se presume le buena fe, a menos que exista prueba en con- ). Bs la egla que contenian los arts. 2336 (ex 2362) y 3966 (ex 4008) Cod. ‘La mala fe, en cambio, se presume cuando el titulo es de nulidad manifies- i;euando seadquiere de persona que habitualmente no hace tradicién de clase de cosas y carece de medios para adquirirlas y cuando recae sobre \do marcado 0 sefialado, si el dise‘io fue registrado por otra persona, 1a opinidn, en esta disposicién debis se como supuesto plate ata fh aati ca at, 1096 06, Ch y Ca, “Rew de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripeién « de quien la invoca. Tampoco existe buena fe aunque haya inscripeién a de quien la Invoca, 91 el respectivo régimen especial prevé la existencia telementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coinciden- f aspecto sobre el que volveremos mas adelante, y que se reflere espectica ie alos automorores. La buena o mala fe se determina al comienzo de la relaciin de poder, y .ce invariable mientras no se produce una nueva adquisicién. No ido posible determinar el tiempo en que comienza la mala fe, ve debe estar dia de la citacién al juicio (ar. 1920 Céd, Civ. y Com.), $e relaciona con el texto del ar. 2332 ex 2358) Céd. Civil”. eque laprestaciin a.cargo del com- ‘eumplir ss obligaciones en el plazo convenido. En easo deque lap 0 del com [pador sea plazo, debe constituirsehipoteca en primer grado sobre el bien, en garantia del aldo de precio, (25) Elan. $967 (ex 4009) God. ci poner main een elposeedor: he (26) Elan. 2744(ex2771) C64. Civ “Gerd considerado poseedor de mala feel que comp: Jn cons hurtada 0 perdida a perrena tospechosn que no scosturbrabaa vender cosas semejan tes 0 quenotenia capacidad medios para adquiiia: (27) La buena fede peseedor debe existiren el oxigen de laposesiin,y en cadahechodeta pescepcidn de los frutos, cuanclo se rata de frtos percibidos, Fl viclo deforma en el titulode adquisicion, hace su-prtapeneiin demi ees ictra cuando por hurto, estafa, 04 conflanza; y cuando es liridos or violencia, clandestinidad, 0 abuso de confianza. Los vicios de la posesién son relativos respecto de aquel contra quien se ejercen. En todos los casos, ‘ea por e] mismo que causa el vicio o por sus agentes, sea contra el poseedor ‘ous representantes (art. 1921). e rednen en un solo articulo cuestiones que en el Céd. Civil estaban en diversas disposiciones (arts. 2338 a 2342 lex 2964 42372] Cd, Civil), manteniendo el contenido del primero de éstos, pero sin escribir cada uno de los vicios de la relacidn de poder. Sise manticne el ca- ‘acter relativo de los vicios, lo que significa que s6lo es oponible esta calidad de la relaci6n de poder por quien fue despojado de la cosa, $10. Vicios dela posesién, Cuando falta la buena fe. la posesin puede ser viciosa o no viciosa, Los llamados vicios de la posesién estén vinculados con los modos en que se accede ilegitimamente a la posesion™, Bl cddigo enumera situaciones distintas, segiin que la posesién sea de cosas muebles o inmuebles, aunque existe un supuesto comin para ambas clases de cosas, que es el abuso de confianza. Silas cosasson muebles, los vicios son el hurto y la estafa, figura esta que reemplaza al estelionato™. Sisetrata de cosasinmuebles, los viciosson la violenciaylaclandestinidad. El abuso de confianza es comin a muebles ¢ inmucbles. Esta subclasificacidn de la posesion ilegitima de mala fe tiene suimpor- ‘tancia en cuanto alas acciones posesorias, derecho de retencién y usucapién. $11. Muebles Existevicioenla posesién de muebles cuando esta esadquirida mediante: Hurto, que es el apoderamiento ilegitimo de una cosa mucble ajena (art. 162 6d. Penal). En materia civil, la expresién incluye la figura del robo, que en el Derecho Penal requiere otros requisitos, pero que dl Derecho Civil no toma en cuenta, La estafa entendemos que es la adquisicién de la posesién utilizando un ardid 0 engafo, Esta nueva denominacién sustituye a la ambigua figura del estelionato, (28) Hiawroy, Buea Derechos reales, vo. IyPosesion’ p71 (29) Fi Céd. Civil prevela como viel al estelonat, que consiste en verdlero gravar como bienes libres los que fueran Itigiosos o estuvieren embargidos 0 gravados, o en vender. yravur © arrendr como propios bienes ajenos, Enel caso de esa figura como welo dela posesin. el conocimiento deberia estar tumbién en el adqultente, que sabe que la cosa. cuya posesin ad quiere noes propla de quien se la transmite ests gravada ‘No debe confundirse violencia como vicio de la posesién con violencia ) vicio del contrato en virtud Gel cual la posesin fue adquirida, Aunque sea anulable, no necesariamente la posesidn se convierteen violenta, \Clandestinidad La ‘clandestinidad’ como vicio de la posesién, acaece cuando se ocu- inmueble “en ausencia de! poseedor; y sin que se haya invocado titu- causa valida alguna que legitime la indebida ocupacién, como decia el 2943 (ex 2369) Céd. Civil. “los efectos de a clandestinidad, no interesa tanto su publicidad frente a , sino el desconocimiento de! perjudicado que actué con diligencla, Jeu Se supone frente a la falta de oportunidad del poseedor actual de im- fa via de hecho de lavcupacion free al imprevisuy iuusuel y en vintud (0 procedimiento ejecutado para introducirse en el bien. "Ta clandestinidad se identifica con actos subrepticios, con engatio, en ia del poseedor o tenedor con precauciones para evitar que quienes derecho a oponerse tomaren conocimiento"), mediante disimalo del vactivo e ignorancia del pasivo). (ENC, sala K 14/11/1695, “Pisa SRL. Club Adéico Detonsores de Relgranot LA 1906, 65D}, 9062605: "No existe daridestinklnd sel actor reateg la cosas deo train de ella yéstese martuvo sn oculmmmientn aiguno yen forma paca ans. 23688 , Céad, Clu), por lo que en dichos supuestos noes procedente la accion de despoj (31) Cis y Com, Santiago del Estero, 3/7/1996, “Cueto, Luis Alberto e- Ricardo Villarreal we Jecope de joniGear ol itericen de rece sloshechos on doe tat te hcaeeen Ip reuse tr concn acon vo bende cour ol ited peruele Glnestn dad reatexiia, ong el emerge dem octacon del acto aldevnatso de Iosdesigaiosencaninades ala esposestn La Candestiniad depende mis ie dels pl dha ene atrcers, del desconactninto dt peje. 32) Tete cory 21+ Nom, Conta (me) 24/2196, "Bee nos c Maine Ne sen LLC, 010, con nora de Maviane Arbon El aeconare tu emostdo qu we ene {ren port del immectly quem erent encom com a ature eb tenotocandadoyal penetra eapleal eampose encom con una dependent dt dean thoy aleferunr@reclamo aqéle contest que ene qu extendeecon span, esaLa clandestinidad de la ocupacién de cuan- do Io actos por los cuales se tom o se continud) ern ocultos © Tealizados en ausencia y sin anuencia del propietario 0 con precauciones Para evitar ¢l conocimiento de los que tenfan derecho a oponerse'*), La posesién de un inmueble es clandestina resultando imelevante que el acto se haya realizado a plena luz del dia y pacilicamente, pues no obsta a la calificacién indicada que no se hayan adoptado medidas para ocultar los hechos. En efecto, el articulo citado enumera distintos supuesios, de modo ‘queen cualquiera de ellos se configura la clandestinided). Puede no ser clandestina en su origen, pero Juego transformarse en vi- Ciosa si el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuacién, sla interpretacion que surgia del art. 2344 (ex 2370) Cd. Civily nos parece perfectamente pertinente para el Céd. Civ. yCom. Laviolencia o clandestinidad deben ser de una entidad tal que noimpor- ten una simple molestia 0 menoseabo transitorio). $15. Abuso deconfianza ‘Como ya sefalamos, es un viclo comin a muebles e inmuebles. Es en realidad una interversién del titulo en base al que se tiene la cosa: tun tenedor “abusa de la confianza” de aquel en cuyo nombre posee y co- ‘mienza a hacerlo ennombre propio. Bo un vicio comin a muebles ¢ instuctles. Ocurse cuando algulen ha re Cibido la cosa con obligacién de restituirla, pero no lo hace. Es necesaria la ‘exteriorizacién de lavoluntad unilateral de cambiar Ja causa de la posesion, As{,se ha resuelto que resulta acreditada la interversién del titulo porpar- te de quien primero detenté un fundo en nombre de otro y luego en nombre propio, si realizé de manera ostensible un conjunto de actos que son tipica- mente posesorios y demostrativos de la intencién —animus— de no poseer araotro sino de hacerlo perse, Dicha acreditacién surge de actos tales como haber levantado un asiento domiciliario, criado los hijos, cultivado la tierra, demarcado un pedazo de tierra; todo ello efectuado con la firme conviccién de no ser ya mas tenedor sino poseedor a titulo de dueno y por logica conse- cuencia, desconociendo los derechos que cualquier otro pudiera tener, inter- evidente que el despojo se produjo mediante violencia ychindestinidady que al menos el ac

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