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TEMA: SISTEMA JURDICO Y JERARQUA NORMATIVA

I. SISTEMA JURDICO
La agrupacin de los diversos ordenamientos en sistemas se realiza considerando los
elementos relevantes. As, la agrupacin depender de los criterios o factores tales como: la
sociedad, las bases histricas, el concepto de justicia, la tcnica jurdica, etc.
El Sistema Jurdico rene las estructuras y las modalidades de funcionamiento de los rganos,
instituciones y componentes sociales encargados de la aplicacin e interpretacin de las reglas
de Derecho, as como de aquellos que las crean o influyen en su creacin, interpretacin y
modificacin.

I.1 EL CIVIL LAW Y COMMON LAW


I.1.1 CIVIL LAW
El Civil Law viene del latino ius civile, que era la ley aplicable a los ciudadanos romanos.
Tambin se conoce como Ley Europea Continental y su modelo y orgenes pueden ser
encontrados en la vasta compilacin de leyes romanas encargada por el emperador Justiniano.
El Civil Laaw es el sistema jurdico ms difundido en el mundo. La expansin colonial disemin
el common Law, que ha sido instaurada en gran parte de Amrica Latina y en ciertos lugares de
Asia y frica. Actualmente, pases como Chile, Brasil, Ecuador, Mxico, Blgica, Bulgaria,
Dinamarca, Hait, Repblica Democrtica del Congo, Repblica de frica Central, Japn, China y
muchas otras naciones han incorporado el Civil Law como su Sitema jurdico. El Civil Law, a
diferencia del Common Law, es codificado, lo que significa que las naciones que los que han
implementado el sistema del Civil Law tienen cdigos y leyes que contienen todos los asuntos
legales capaces de ser llevados frente a una corte, adems de los procedimientos legales
aplicables, y la sancin respectiva para cada caso. En el sistema de la Ley Civil el juez deber
establecer los hechos del caso y aplicar las disposiciones del cdigo ms apropiado. En
consecuencia, en el sistema del Civil Law el juez generalmente tiene el rol de investigar los
hechos, analizar la evidencia y resolver el caso, desarrollando su labor dentro de un marco
determinado por un set de reglas codifcadas. El objetivo de la codificacin es proveer a todos
los ciudadanos con las reglas y leyes que les son aplicables, y establecer cules son los
tribunales competentes para cada caso particular. Dicho lo anterior, podemos concluir que hoy
en da la principal diferencia entre estos dos sistemas est dada por la fuente legal aplicable a
cada caso. Es decir, mientras en el sistema del Common Law los casos judiciales y sus
resoluciones son considerados la fuente primaria de ley que da a las cortes un rol proactivo en
el desarrollo de las normas, en el sistema del Civil Law, por el contrario, los cdigos y estatutos

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legales han sido diseados para cubrir todas las situaciones jurdicas que puedan originarse y
las cortes en consecuencia aplicarn las regulaciones establecidas en estos cuerpos legales. En
otras palabras, podemos decir que por un lado el Civil law se funda en las leyes y los cdigos
escritos, mientras que el Common Law sustenta sus bases en el precedente o leyes hechas por
los jueces.

I.1.2 COMMON LAW:


El Common Law emergi en Inglaterra en la Edad Media y fue aplicado dentro de las colonias
britnicas a lo largo de los continentes. Actualmente naciones como Australia, Nueva Zelanda,
Estados Unidos, Jamaica, Barbados, Sudfrica, Irlanda, Trinidad y Tobago, Canad y muchos
otros pases aplican en su jurisdiccin este sistema jurdico. El Common Law es aquella que no
deriva de la legislacin propiamente tal, sino que tiene su origen en las decisiones de los
jueces. Se le conoce como la ley no escrita, o aquel cuerpo legal capaz de dar una solucin a
cada situacin como si simplemente no existiera estatuto alguno.

El common law est dada por el poder que tienen los jueces para crear una ley nueva
interpretando la ya existente, lo que tambin se conoce como la ley hecha por los jueces,
donde cada decisin crea una va por la cual casos similares deben ser resueltos, y respecto de
los cuales surge lo que conocemos como precedente.

Cabe destacar que el sistema del Common Law, a diferencia del Civil Law, funciona como un
sistema adversarial; esto es, un juicio entre dos partes oponentes seguido ante un juez, en
donde un jurado compuesto por gente ordinaria sin experiencia legal resuelve un caso en base
a la evidencia presentada. Luego el juez determina la decisin ms apropiada de conformidad
al veredicto del jurado y al precedente que mejor se adeca al caso.
Dicho lo anterior, podemos concluir que hoy en da la principal diferencia entre estos dos
sistemas est dada por la fuente legal aplicable a cada caso. Es decir, mientras en el sistema del
Common Law los casos judiciales y sus resoluciones son considerados la fuente primaria de ley
que da a las cortes un rol proactivo en el desarrollo de las normas, en el sistema del Civil Law,
por el contrario, los cdigos y estatutos legales han sido diseados para cubrir todas las
situaciones jurdicas que puedan originarse y las cortes en consecuencia aplicarn las
regulaciones establecidas en estos cuerpos legales. En otras palabras, podemos decir que por
un lado el Civil Law se funda en las leyes y los cdigos escritos, mientras que el Common Law
sustenta sus bases en el precedente o leyes hechas por los jueces.

I.2 FUENTES DEL DERECHO

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Las fuentes del Derecho, son todo tipo de norma, escrita o no, que determina que tan
vinculado se encuentra el comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un Estado o
comunidad, estableciendo reglas para la organizacin social y particular y las prescripciones
para la resolucin de conflictos.

En general, cuando se habla de fuentes del derecho, se refiere a todas aquellas reglas que
integran el marco normativo, que imponen conductas positivas o negativas (de hacer o no
hacer) a los habitantes de un Estado.

Clasificacin:
Histricas: Todas aquellas que permitan reconstruir el proceso de formacin del Derecho a
travs de distintas pocas.
Reales: Aquellas que les dan contenido a las normas a partir de la cultura, lo econmico, lo
poltico, lo religioso, etc.
Formales: Medios de formulacin de normas jurdicas.
Fuente formal del derecho es aquel procedimiento a travs del cual se producen, vlidamente,
normas jurdicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del Derecho y, por lo tanto, la
caracterstica de ser impuestas legtimamente a las personas mediante los instrumentos de
coaccin del Estado.1

I.2.1 Legislacin:
La ley es la norma escrita, de carcter general, que emana de los rganos polticos del Estado
y que se presume fundada en una necesidad comn relativa a la convivencia 2

Caractersticas:
- Es abstracta, no se refiere a una situacin en particular.
- Es obligatoria, hay coaccin por parte del Estado ante su incumplimiento.
- Es general, regula un colectivo, se aplica a todos.
- Es permanente.
- Refleja la voluntad poltica imperante.
- Se presume su conocimiento.
Elementos:
- Formal: Debe ser fruto de un proceso reglado por el ordenamiento jurdico.

1 RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. PUCP, 2007. p. 107


2 GARCA TOMA, Victor. Introduccin a las Ciencias Jurdicas. Jurista Editores, 2007. p. 238

3
- Material: Debe contener un carcter intersubjetivo, vinculante, permanente y
general. No cumplen con esto las leyes que expresan mximas morales,
declaraciones doctrinales o regulan situaciones particulares.

I.2.2 Costumbre:
Es aquella norma jurdica derivada de la repeticin ms o menos constante de actos de
conducta uniforme que han adquirido fuerza obligatoria por la conviccin social de la
necesidad de su respeto y acatamiento3

Es diferente de:
Hbito: Es individual. Por ejemplo, levantarse temprano, lavarse los dientes.
El trato social: Denota la educacin. Saludar, comer con cubiertos, etc.
Costumbre general: Puede ser social, como las fiestas cvicas, o convencional (el que
pide la cuenta la paga). Estas ltimas, pueden convertirse en jurdicas.

Es Fuente Formal cuando:


La ley hace referencia expresa a ella.
Cuando llena alguna laguna del Derecho.

Requisitos:
Uso generalizado: No implica universalidad. Basta con la mayora.
Conciencia de obligatoriedad: Es la opinio iuris u opinio iuris necessitatis o
conciencia que es jurdicamente obligatorio cumplirla.
Antigedad: En el Derecho Laboral son dos aos. En el resto no hay parmetros.

Caractersticas:
Formacin lenta.
Autor desconocido.
Evolucin: Siempre evoluciona, en ocasiones se transforma. Por ello siempre hay que
revisarlas antes de usarlas como fuente.
Imprecisin: No est escrita.
Clasificacin:
Secundum legem: Segn la Ley. Por ejemplo, cuando el Cdigo Penal se refiere a las
buenas costumbres.
Praeter legem: Suple vacos legales. No est en contra de la ley. Por ejemplo, hacer
cola.
Contra legem: Es aquella que se opone al texto expreso de la ley. Por ejemplo, el
servinakuy. El Desuetudo es una expresin de ello (no cumplir ni hacer cumplir la ley).

I.2.3 Jurisprudencia:
Viene de dos voces latinas: prudentia y iuris: Conocimiento del Derecho.

3 GARCA TOMA, Vctor. Introduccin a las Ciencias Jurdicas. Jurista Editores, 2007. p. 247

4
Tiene hasta 3 significados:
- Sinnimo de ciencia jurdica
- Conjunto de sentencias del Poder Judicial
- Conjunto de sentencias uniformes dictadas sobre un mismo punto y orientadas en un
mismo sentido.

Para nosotros ser, el conjunto de fallos emanados de los rganos jurisdiccionales, que sirven
para regir la solucin de un nmero indefinido de casos semejantes. 4

Caractersticas:
Es creadora de Derecho.
Tiene una tarea pragmtica (hay que dar soluciones, as stas no se encuentren en la
ley).
Son decisiones finales del rgano jurisdiccional competente. Surgen cuando hay cosa
juzgada.
Expresan concordancia judicial. El artculo 386 del CPC habilita la casacin cuando se
ha inaplicado un precedente vinculatorio.

Clasificacin:
Fallos de especie: Cuando se aplica la ley sin mayor problema.
Fallos de principio: Cuando se interpretan las normas y se llenan las lagunas del
Derecho.

I.2.4 Doctrina:
Es el conjunto de escritos aportados al Derecho a lo largo de toda su historia, por autores
dedicados a describir, explicar, sistematizar, criticar y aportar soluciones dentro del mundo
jurdico.5

Funciones:
Describir la legislacin.
Explicar los trminos que utiliza la legislacin.
Sistematizar las normas jurdicas.
Mostrar las deficiencias, incoherencias y contradicciones que puedan tener las normas.

I.2.5 Declaracin de voluntad:

4 GARCA TOMA, Victor. Introduccin a las Ciencias Jurdicas. Jurista Editores, 2007. p. 247
5 RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. PUCP, 2007. p. 183

5
Es un acto jurdico a travs del cual el sujeto expresa intersubjetivamente algo que est en su
pensamiento. Esta declaracin de voluntad es fuente del Derecho cuando lo expresado inter-
subjetivamente constituye una norma jurdica obligatoria y no una simple declaracin u
opinin.6

Clases:
Unilateral: Aqu no hay acuerdo con otra voluntad. Por ejemplo, los testamentos, las
recompensas.
Bilateral: Es cuando dos o ms personas convienen en algo. Son los pactos. Si stos
generan una relacin jurdico patrimonial, estamos ante un contrato

I.2.6 Principios Generales del Derecho:


La doctrina local tiene diversas posiciones respecto del valor como fuente de los Principios
Generales del Derecho; la mayora no los incluye dentro de la relacin de fuentes formales
considerndolos un medio de argumentacin jurdica o tcnica y/o tcnica de integracin.
Marcial Rubio Correa expresa:
Sin embargo, la teora de las fuentes del derecho, considera que en un sistema determinado
existen ms fuentes que la legislacin: estn la jurisprudencia (vinculante o no vinculante), la
costumbre, la doctrina y an en ciertos casos la declaracin de voluntad sobre lo cual existen,
es cierto, discrepancias tericas que no corresponde discutir aqu.

Desde el punto de vista legislativo, en nuestro sistema jurdico no existen referencias a estas
otras fuentes. Algunas excepciones son el mbito tributario, el laboral y el agrario En su
globalidad, el tema de los principios generales del derecho presenta varias dificultades, en
especial dentro de sistemas pertenecientes a la familia romano-germnica, en los que la
primaca de la fuente legislativa parece no dar lugar a conceptos de una naturaleza distinta que
las normas aprobadas expresamente por los organismos de Estado de acuerdo a la teora de las
Fuentes.

6 RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. PUCP, 2007. p. 192

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II. JERARQUA NORMARTIVA

La significacin del principio de jerarqua normativa se ha tratado de obtener a veces


acudiendo al rgano creador de la norma. Segn este criterio, una norma es jerrquicamente
superior (o igual) a otra porque es superior (o igual) el tipo de rgano que la crea. Desde un
punto de vista terico jurdico, esta apelacin a los rganos no soluciona gran cosa, porque
remite el problema de la jerarqua normativa a la determinacin de por qu un rgano es
jurdicamente superior (o igual) a otro.7

Al respecto el artculo 51 de la Constitucin, recogiendo dicho principio, declara: La


Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y
as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

Con ello se postula una prelacin normativa con arreglo a la cual, las normas se diversifican en
una pluralidad de categoras que se escalonan en consideracin a su rango jerrquico. Esta
jerarqua se fundamenta en el principio de subordinacin escalonada. As, la norma inferior
encuentra en la superior la razn de su validez: y, adems, obtiene ese rasgo siempre que
hubiese sido creada por el rgano competente y mediante el procedimiento previamente
establecido en la norma superior.8

7 RUZ MIGUEL, Alfonso. El principio de jerarqua normativa. Pgina 3.


8 FERNANDEZ V., Arturo. Jerarqua normativa. Consulta del 5 de octubre de 2017. Disponible en:
http://blog.pucp.edu.pe/blog/contribuyente/2016/07/06/conceptos-necesarios/#_ftn2

7
As pues seala Fernndez Segado al referirse a la jerarqua normativa: () implica la
existencia de una diversidad de normas entre las que se establece una jerarquizacin, de
conformidad con la cual una norma situada en un rango inferior no puede oponerse a otra de
superior rango. Ello, a su vez, implica que el ordenamiento adopte una estructura jerarquizada,
en cuya cspide obviamente se sita la Constitucin. 9

II.1 La jerarqua normativa segn Hans Kelsen:


Segn Hans Kelsen, un sistema jurdico es el conjunto de todas las normas creadas mediante el
ejercicio de facultades conferidas directa o indirectamente por una norma bsica. En sus
propias palabras:

Todas las normas cuya validez pueda remitirse a una y misma norma bsica, constituyen un
sistema de normas, un orden normativo. La norma fundante bsica es la fuente comn de la
validez de todas las normas pertenecientes a uno y el mismo orden.

De lo cual se desprende que la validez de cada norma deriva de otra norma vlida que autoriza
su creacin. Para evitar el regreso al infinito, es indispensable un ltimo eslabn. Este ltimo
eslabn no puede ser una norma positiva, puesto que siempre podramos preguntar acerca del
fundamento de su validez. Por tanto, segn Kelsen, slo una norma no positiva puede ser la
norma ltima de un orden jurdico, ya que es la nica que no presupone otra norma de la cual
derive su normatividad. Esta norma es la norma bsica, en nuestro caso la Constitucin Poltica
de 1993.

9 FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol. 1992.

8
Esta disposicin estratificada es producto del uso de una pluralidad de principios que, en
algunos casos, pueden determinar la ubicacin de una norma dentro de una categora
normativa, o su prelacin al interior de la misma.

Principio de constitucionalidad.- Las normas constitucionales poseen supremaca sobre


cualesquiera otras del sistema, por lo que cuando stas se les oponen formal o
materialmente, se preferir aplicar las primeras. Como acota Manuel Garca Pelayo: Todo
deriva de la Constitucin y todo ha de legitimarse por su concordancia directa o indirecta
con la Constitucin.
Principio de legalidad.- Es una regla que exige sujecin a la ley y a aquellas normas de
similar jerarqua. En tal virtud, condiciona la validez de las normas de inferior rango.

Tal supremaca est prevista en el artculo 51 de la Constitucin, que dispone que despus del
texto fundamental, la ley prevalece sobre toda otra norma de inferior jerarqua.

Principio de subordinacin subsidiaria.- Establece la prelacin normativa descendente


despus de la ley y contiene a los decretos, las resoluciones y las normas de inters de
parte.
Principio de jerarqua funcional en el rgano legislativo.- Expresa que a falta de una
asignacin especfica de competencia, prima la norma producida por el funcionario u
rgano funcional de rango superior. Se aplica preferentemente al interior de un organismo
pblico.

Ahora bien, la pirmide jurdica nacional debe comprenderse a la luz de dos criterios rectores:
las categoras y los grados. Las categoras son expresin de un gnero normativo que ostenta
una cualificacin formal y una condicin preferente determinada por la Constitucin o por sus
normas reglamentarias. Ellas provienen de una especie normativa; es decir, aluden a un
conjunto de normas de contenido y valor semejante o anlogo.

En consecuencia, nuestra pirmide nacional debera quedar de la siguiente manera:

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En consecuencia, en la anterior pirmide normativa se tendrn de manera ordenada
descendente a las siguientes normas:

Constitucin Poltica del Per.- Conjunto de valores, principios y reglas. Es el eje


principal que asegura la unidad del ordenamiento jurdico, dado que representa la decisin
poltica y jurdica por excelencia y el fundamento central del sistema constitucional en su
conjunto.

Normas de Rango Constitucional.- En este caso, se encuentran los tratados que versen
sobre derechos humanos, as lo ha sealo el Tribunal.

Ley.- Es una proposicin jurdica, dictada y publicada por los rganos del Estado
competentes conforme a la Constitucin Poltica.
Ley Orgnica.- En nuestro ordenamiento jurdico constitucional las leyes orgnicas se
caracterizan por dos elementos: el formal y el material. Cuando la Constitucin (artculo
106) establece que para la aprobacin o modificacin de una ley como orgnica se
requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso, define su
elemento formal. Cuando dicha disposicin seala que mediante leyes orgnicas se
regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la
Constitucin, as como tambin las otras materias cuya regulacin por ley orgnica est
establecida en la Constitucin, define su elemento material.

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Organismos Constitucionalmente Autnomos.- Son aquellos que en el ejercicio de sus
atribuciones no depende de ningn rgano constitucional, se encuentra sometido slo a la
Constitucin y a su Ley Orgnica.

Leyes Ordinarias.- Las leyes son normas, esto es reglas de conducta obligatoria.

Los Tratados.- Son fuentes internacionales de derecho (tratados y convenios


internacionales, sean bilaterales o multilaterales, y las declaraciones de reciprocidad a falta
de estos).

Decreto Legislativo.- Son normas con rango y fuerza de ley que emanan de
autorizacin expresa y facultad delegada por el Congreso. Se circunscriben a la materia
especfica y deben dictarse dentro del plazo determinado por la ley autoritativa respectiva.
Son refrendados por el o los Ministros a cuyo mbito de competencia corresponda.

Resoluciones Legislativas.- Se trata de actos parlamentarios que generalmente regulan


casos de manera particular y concreto. Representan la excepcin a la caracterstica de
generalidad de la ley. Tienen rango de ley porque el inciso primero del artculo 102 de la
Constitucin y el artculo 4 del Reglamento del Congreso le confieren implcitamente una
jerarqua homloga a la ley.

Reglamento del Congreso.- El presente Reglamento tiene fuerza de ley. Precisa las
funciones del Congreso y de la Comisin Permanente, define su organizacin y
funcionamiento, establece los derechos y deberes de los Congresistas y regula los
procedimientos parlamentarios.

Ordenanzas municipales.- Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y


distritales, en la materia de su competencia, son las normas de carcter general de mayor
jerarqua en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la
organizacin interna, la regulacin, administracin y supervisin de los servicios pblicos y
las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa.

Decreto de Urgencia.- Son normas con rango y fuerza de ley por las que se dictan
medidas extraordinarias en materia econmica y financiera, salvo materia tributaria. Se
expiden cuando as lo requiere el inters nacional. Se fundamentan en la urgencia de
normar situaciones extraordinarias e imprevisibles. Son aprobados por el Consejo de
Ministros, rubricados por el Presidente de la Repblica y refrendados por el Presidente del
Consejo de Ministros, el Ministro de Economa y Finanzas y, en los casos que corresponda,
por uno o ms Ministros a cuyo mbito de competencia est referido.

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Decreto Ley.- Es una norma con rango de ley dictada por el Poder Ejecutivo, la misma
que es dictada sin la aprobacin o delegacin de facultades por parte del Poder Legislativo.

Decreto Supremo.- Son normas de carcter general que reglamentan normas con
rango de ley o regulan la actividad sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel
nacional. Pueden requerir o no el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, segn lo
disponga la ley. Son rubricados por el Presidente de la Repblica y refrendados por uno o
ms Ministros a cuyo mbito de competencia correspondan.

Resoluciones Supremas.- Son decisiones de carcter especfico rubricadas por el


Presidente de la Repblica y refrendadas por uno o ms Ministros a cuyo mbito de
competencia correspondan. Son notificadas de conformidad con la Ley del Procedimiento
Administrativo General y/o se publican en los casos que lo disponga la ley.

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