UNIVERSIDADE DE SO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

Caio Gracco Pinheiro Dias

CONTRA A DOUTRINA BUSH:

PREEMPO, PREVENO E DIREITO

INTERNACIONAL

Tese de Doutorado

Orientador: Prof. Alberto do Amaral Junior

So Paulo/SP
Janeiro de 2007
 Caio Gracco Pinheiro Dias

CONTRA A DOUTRINA BUSH:

PREEMPO, PREVENO E DIREITO

INTERNACIONAL

Tese apresentada Comisso de Ps-

Graduao da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo como exigncia
parcial para a obteno do ttulo de Doutor em
Direito Internacional.

Orientador: Prof. Alberto do Amaral Jr.

So Paulo/SP
Janeiro de 2007
 AGRADECIMENTOS+

O trmino desta tese s foi possvel porque contei, durante todo o perodo do curso

de Doutorado, com o apoio e encorajamento de algumas pessoas s quais no posso deixar

de prestar tributo.

Em primeiro lugar, agradeo ao Professor Alberto do Amaral Jr, que me aceitou

como seu orientando e sempre demonstrou confiana em minhas capacidades, mesmo

quando eu delas duvidava.

Aos professores que me guiaram nessa jornada pelo Doutorado tambm quero

agradecer, em especial aos Professores Rolf Nelson Kuntz e Fbio Konder Comparato, de

cujas aulas saram algumas das idias que tentei expor nesta tese. Alm do agradecimento,

fica tambm a saudade do Prof. Guido Fernando da Silva Soares, cujo curso tive a honra de

freqentar no segundo semestre de 2004.

Sou grato tambm aos professores do curso de Direito da Universidade So Judas

Tadeu, em especial aos amigos Camilo Onoda Luiz Caldas, Lucyla Telles Merino e Silvio

Luiz de Almeida, dos quais sempre recebi estmulo e ajuda. s conversas com Annie

Dymetman devo a primeira sugesto do tema da tese e a eterna provocao reflexo

original e conseqente. Nunca conseguirei retribuir suficientemente o que vocs fizeram

por mim nestes ltimos meses.

Nos Professores Fernando Herren Fernandez Aguillar, Diretor do Curso de Direito

da Universidade So Judas Tadeu, e Thiago Rodrigues, Coordenador do Curso de Relaes

Internacionais da Faculdade Santa Marcelina, encontrei exemplos de seriedade e de

+
O autor contou, desde outubro de 2005, na qualidade de Professor em Tempo Integral (40 horas) da
Universidade So Judas Tadeu, com 10 horas-aula semanais remuneradas destinadas exclusivamente
pesquisa de doutorado, apoio sem o qual dificilmente o trabalho teria sido concludo.
compromisso com o ensino inovador e de qualidade que renovam as minhas esperanas na

carreira docente.

Pelo abrigo, apoio, incentivo e carinho constante, agradeo s funcionrias do

Departamento de Direito Internacional Edna Setsuko Tsutsui, Aiko Endo e Claudia Regina

Koga.

Mesmo com a distncia imposta pela recluso do perodo de redao, a amizade de

Alexandre Cardoso, Elaini Cristina Silva, Gerson Mella Filho, Liliana Jubilut, Oswaldo

Castro, Pako Ary, Ricardo Christe, Ricardo Grego e Valria Baraldi foi sempre uma

constante nesse perodo. Vamos nos ver com mais freqncia, agora, prometo!

Por me ajudar a escapar de um provvel futuro de isolamento, e sempre me lembrar

de quo necessrio ter conscincia de si e dos outros, sou grato Dra. Enilde de Togni

Muniz.

Minha me, como sempre, desdobrou-se em duas para permitir que eu pudesse me

dedicar integralmente redao desta tese. Jamais teria dado conta de tudo o que

aconteceu neste ano sem a sua ajuda. Meus pais Marcos e Nilo, a Tia Rubia, meus irmos

Camila e Cssio e meus irmos-novos Priscila e Cludio tambm me ajudaram e

incentivaram a ir at o final do trabalho.

Por fim, sem a compreenso, o amparo e a cumplicidade que encontro todos os dias

em minha esposa, eu no teria chegado aqui. A voc, Viviane, que agora me d o maior

motivo que eu poderia ter para fazer sempre o melhor, nosso filho, dedico este trabalho.
 RESUMO

Esta tese tem por objetivo criticar a Doutrina Bush, cujos termos foram lanados
na Estratgia de Segurana Nacional dos EUA de 2002 e tm orientado a poltica externa
da atual Administrao daquele pas no sentido de uma maior assertividade do poder
militar estadunidense contra as ameaas, atuais ou futuras, que ponham em risco a sua
posio de dominncia no plano internacional, em particular no seu pleito de legalidade da
legtima defesa chamada preemptiva. A este respeito, esta tese faz duas afirmaes
centrais: 1) que, ao contrrio do que os termos em que est formulada nos querem fazer
crer, no se trata de uma poltica de ataques preemptivos, mas sim de ataques preventivos,
que no podem ser subsumidos ao instituto jurdico da legtima defesa; 2) que qualquer
poltica de ataques preventivos decididos de maneira unilateral incompatvel com a
manuteno da ordem no atual sistema em que se estruturam as relaes internacionais na
atualidade. Para tanto, na primeira parte da tese, analisada a justificao poltico-
filosfica da legtima defesa, cujo reconhecimento nos sistemas jurdicos positivos se
revela uma condio racional de sua legitimidade, bem como, a partir dos limites marcados
pelos princpios justificantes agresso atual e necessidade dos meios empregados na
defesa , apresentado um conceito ideal de legtima defesa; na segunda parte, expe-se a
regulao do instituto da legtima defesa no direito internacional, especialmente na Carta
da ONU, contra a qual , em seguida, comparada a proposta de legtima defesa
preemptiva feita pela Doutrina Bush. Desta se conclui que, nos termos em que
formulada, no pode ser considerada como legtima defesa, porque dispensa o requisito do
ataque atual, em curso ou iminente, revelando-se verdadeira ao preventiva, cuja
atribuio somente deve caber a um rgo que represente a comunidade internacional, no
caso, o Conselho de Segurana das Naes Unidas, sob pena de fragilizar a proibio do
uso da fora nas relaes internacionais. Por outro lado, entendida a preempo nos
estreitos limites da resposta antecipada a um ataque iminente, defende-se que seja
abrangida pela permisso do uso da fora em legtima defesa, desde que sujeita a alguma
forma de controle posterior.
 ABSTRACT

This thesis intends to refute the so-called Bush Doctrine, whose terms have been
laid down in the National Security Strategy of the United States of America in 2002, and
have since then oriented the present Administrations foreign policy towards a greater
assertiveness of military power against either present or future threats to its dominant
position in international relations, in particular its proposition of a right to preemptive self-
defense. In this respect, this thesis advance two central claims: 1) that, contrary to what the
actual terms in which this doctrine is formulated might want to suggest, it is not a policy of
preemptive strikes that is being proposed, but one of prevention, which is beyond the reach
of the legal right of self-defense; 2) that any policy of unilateral preventive strikes is
contrary to the maintenance of order in the present international system. In order to support
this claims, in the first part of the thesis, the philosophical and political justification of the
right to self-defense is examined, the recognition of such a right in actual normative
systems emerging as a rational condition of their legitimacy, and an ideal concept of self-
defense is advanced that results from the application to the claim to individual self-
preservation of the requirements deriving from this justification: an actual aggression and
the concrete necessity of the means employed in the defense; in the second part of the
thesis, the regulation of self-defense by international law, specially through the Charter of
the United Nations, is explained, in the terms of which the legality of the Bush Doctrines
claim of preemptive self-defense is verified. Of this claim it is concluded that, at least in
the way it is described by the National Security Strategy, it cannot be regarded as self-
defense, because it does away with the necessary element of an actual aggression, either in
progress or imminent, being in fact a variety of preventive use of force, the recourse to
which should be restricted to an organ representing the community, in this case the
Security Council of the United Nations, lest the prohibition of the recourse to force in
international relations is relaxed. That notwithstanding, it is advanced that, as long as one
understands preemption only as an early response to an imminent attack, it can be
reconciled with the authorization to use force in self-defense, if subjected to some form of
ex post control.
 RSUM

Cette thse prtend critiquer/rejeter la Doctrine Bush, prsente la Stratgie

pour la Scurit Nationale des tats Unis de 2002, qui ds lors oriente la politique
extrieure de l actuelle Administration amricaine, dans le sens dune attitude plus
assertive de son pouvoir militaire contre les menaces, actuelles ou futures, qui mettent en
risque sa position dominante dans l arne internationale, particulirement sa revendication
de lgalit de la dfense lgitime, dnomine premptive. A ce sujet la thse prsente deux
affirmations centrales : 1) au contraire de ce que sa formulation veux nous faire croire, la
doctrine Bush nest pas une politique dattaques premptives, mais dattaques prventifs,
qui ne peuvent pas tre considrs soumis a linstitut juridique de la dfense lgitime; 2)
toute politique dattaques prventifs dcide de faon unilatral est tout-a-fait incompatible
avec la manutention de lordre dans le systme actuel o sont structures les relations
internationales. Pour cela, la premire partie de la thse analyse la justification politico-
philosophique de la dfense lgitime, dont la reconnaissance par les systmes juridiques
positifs est une condition rationale de sa lgitimit et prsente, aussi, un concept idal de
dfense lgitime, tout en considrant les limites indiqus par les principes justifiants -
agression actuelle et la ncessit des moyens employs par la dfense; la deuxime partie
expose la rgulation de l institut de la dfense lgitime dans le droit international,
spcialement la Carte de l ONU, contre laquelle, par suite, est faite sa comparaison avec la
proposition de la dfense premptive lgitime de la Doctrine Bush. Par l se conclue
que, de la faon dont elle est formule, elle ne peut pas tre considre comme dfense
lgitime, parce quelle dispense la ncessit de l attaque actuel, soit-il en train d arriver,
soit-il imminent et, par consquent, elle se rvle comme une vraie action prventive, dont
la juridiction appartient qu un organisme qui reprsente la communaut internationale,
dans ce cas, le Conseil de Scurit des Nations Unies, puisque sinon, l interdiction de l
usage de la force dans les relations internationales s affaiblirait. Par outre, la premption
comprise dans les limites troits de la rponse anticipe un attaque imminent, dfend
quelle soit contenue par la permission de lusage de la force en dfense lgitime,
condition quelle se soumis une forme de contrle postrieur.
NDICE

INTRODUO GERAL ................................................................................................................................ 9

I PARTE. DEFESA E DEFESA LEGTIMA........................................................................................ 19
INTRODUO .......................................................................................................................................... 20
1. A JUSTIFICAO DA VIOLNCIA PELA LEGTIMA DEFESA ................................................................... 23

A- Existem Defesas Legtimas? ......................................................................................................... 23

(i) O Conceito de Violncia .........................................................................................................................24

(ii) A Violncia como Mal Absoluto.............................................................................................................28

(iii) A Violncia como Meio Inidneo ...........................................................................................................37

(iv) A Violncia como Meio Substituvel ......................................................................................................44

B- O Fundamento da Legtima Defesa .............................................................................................. 48

(i) Autodefesa e legtima defesa...................................................................................................................49

(ii) A Autopreservao como fundamento da legtima defesa ......................................................................54

(iii) A Proteo do Direito como fundamento da legtima defesa ..................................................................61

(iv) Direito e Ordem Social............................................................................................................................67

(v) A Legitima Defesa como condio racional para a submisso do indivduo a uma ordem jurdica ........75

2. DOGMTICA DA LEGTIMA DEFESA.................................................................................................... 85

A- Elementos da Legtima Defesa / Limites ao Uso da Fora para Autopreservao ...................... 89
(i) Limites quanto ao Exerccio da Legitima Defesa....................................................................................91

(a) Agresso..............................................................................................................................................93
(b) Iminncia e Atualidade da Agresso .................................................................................................104
(c) Bens Protegveis................................................................................................................................115
(ii) Limites quanto extenso da legtima defesa .......................................................................................118

(a) Necessidade.......................................................................................................................................119
(b) Proporcionalidade .............................................................................................................................129
B- Controle do exerccio da legtima defesa ................................................................................... 137
II PARTE. PREVENO E PREEMPO ........................................................................................ 143
1. O PROBLEMA DA DENOMINAO ...................................................................................................... 144
A- Newspeak e a Estratgia de Segurana Nacional dos EUA ....................................................... 148
B- Modalidades de Preempo e de Preveno .............................................................................. 152
2. PREEMPO, PREVENO E DIREITO INTERNACIONAL .................................................................... 159
A- Preempo e a Ordem Internacional.......................................................................................... 161
B- Preveno e a Ordem Internacional........................................................................................... 177
CONSIDERAES FINAIS ...................................................................................................................... 199
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS....................................................................................................... 204
 9

INTRODUO GERAL

Os pouco mais de dez anos que intermediaram a queda de dois smbolos de seu

tempo o muro de Berlim e as Torres Gmeas formam um perodo que se prestou a

diversas leituras conflitantes. Para alguns analistas, constatada a comprovao da vitria da

mundiviso ocidental, liberal-capitalista, que demonstrara sua superioridade frente ao

sistema planificado e estatizado adotado pelos pases da Cortina de Ferro e, por falta de

concorrentes, estabelecera-se como a forma correta de organizar e gerir a poltica e a

economia, ter-se-ia eliminado o pomo da discrdia que impedira por mais de quatro

dcadas que os Estados pudessem colaborar para resolver problemas comuns; a primeira

Guerra do Golfo, autorizada por um Conselho de Segurana que saa de uma paralisia de

quase meio sculo causada pela oposio entre as superpotncias, o estabelecimento dos

primeiros tribunais penais internacionais desde Tquio e Nuremberg, para julgar as

violaes de direito humanitrio praticadas na guerra civil iugoslava e o genocdio em

Ruanda, a criao da Organizao Mundial do Comrcio, que veio a completar, com quase

cinqenta anos de atraso, o sistema institucional idealizado em Bretton Woods, entre

outros eventos ocorridos no perodo, comprovariam a correo dessa leitura do panorama

internacional de ento.

Outros autores, todavia, faziam uma leitura menos rsea e triunfalista desse mesmo

material: para eles, a eliminao do conflito Leste-Oeste abriria caminho para que

pudessem se desenvolver ao mximo de suas capacidades os conflitos que a lgica da

Guerra Fria, marcada pela necessidade de evitar o confronto direto entre as superpotncias,

havia sublimado; a multiplicao de conflitos armados locais, internos e internacionais,

desde 1989 seria evidncia desse fato, com Ruanda e Iugoslvia servindo de paradigma

para uma nova forma de conflito, as guerras incivis. Por outro lado, fundao da OMC,
 10

contrastavam tanto a multiplicao de acordos regionais de comrcio, inspirados por uma

lgica diferente do multilateralismo que orienta a organizao sediada em Genebra, quanto

a resilincia do protecionismo dos pases desenvolvidos frente s demandas por acesso a

mercados feitas pelos pases em desenvolvimento. A criao dos Tribunais Internacionais

para a Ex-Iugoslvia e para Ruanda, por outro lado, foi interpretada como uma tentativa de

corrigir o desastre causado pela incapacidade da ONU de intervir para evitar que as

tragdias ocorressem; menos de cinco anos depois, quando um Conselho de Segurana

novamente paralisado pelo poder de veto no pde agir para evitar a limpeza tnica no

Kossovo e foi obrigado a ver as tropas da OTAN bombardearem a Srvia sem terem sido

autorizadas a tanto, alguns analistas mais pessimistas chegaram a constatar que o sistema

de segurana coletiva previsto na Carta de So Francisco j no mais tinha validade. Ao

invs de uma era de paz e segurana, o mundo do Ps-Guerra Fria seria muito mais

inseguro e conflituoso do que o perodo que o precedeu, com os conflitos se delineando

no ao redor de opes polticas e econmicas, mas sim em funo do modo de vida e da

cosmoviso das diferentes civilizaes.

Sem que se entre no mrito de qual dessas diversas interpretaes a correta, at

porque qualquer tentativa de fazer uma apreciao global de um perodo histrico ser

inevitavelmente viciada por maior ou menor grau de reducionismo e de simplificao, elas

revelam a natureza de transio daquele perodo. Em 1989 ficou patente que haviam

mudado os fundamentos da ordem internacional como eram conhecidos desde 1945; o que

resultaria dessa mudana, todavia, no era claro: queda do bipolarismo, seguir-se-ia um

mundo unipolar capitaneado pelos EUA, ou um mundo multipolar no qual o poder estaria

distribudo entre vrios atores? Tambm no estava clara, poca, a dimenso dessa

mudana, i.e., quais fundamentos dessa ordem foram alterados e de que forma o foram:

rearranjara-se apenas o ranking das potncias internacionais, ou algo mais profundo e

 11

estrutural havia mudado na chamada sociedade internacional? Muitos autores tentaram

mapear essas mudanas, e as diversas concluses a que chegaram atestam a complexidade

do perodo.

Nesse sentido, os atentados de 11 de setembro de 2001 surgem como um divisor de

guas, evidenciando, de maneira trgica e drstica, que muito mais do que a simples

posio relativa das Potncias no tabuleiro de xadrez internacional mudou desde 1989. A

constatao de que um grupo privado pde lanar o primeiro ataque em larga escala contra

o territrio continental estadunidense desde a Guerra de Secesso revelou que um dos

pilares em que se apia a ordem internacional fora irrevogavelmente modificado: o

monoplio estatal da fora armada.

Esse pilar, decorrente do processo de concentrao do poder poltico interno que

levou formao dos Estados na Europa dos Scs. XV-XVII, no qual a manuteno de

foras armadas foi conferida ao poder central, fundamental para a conteno da violncia

nas relaes internacionais na medida em que coloca a deciso de usar a fora nas mos de

grupos que se vem como beneficirios da forma como se estrutura o sistema

internacional: a partir do momento em que so reconhecidos como representantes de um

Estado soberano, o sistema internacional lhes permite rejeitar e reprimir quaisquer

questionamentos sua autoridade quer como exemplos de rebelio, quando estes partem

do mbito domstico, quer como interveno indevida, quando originados do plano

externo. Tal benefcio, contudo, est condicionado ao respeito a regras mnimas de

convivncia que estruturam a ordem internacional, cuja no observncia, pela lgica de

reciprocidade e retaliao que preside as relaes internacionais, colocaria tais grupos fora

do mbito de proteo do sistema. Assim, ainda que no concordem com as regras ou nelas

no reconheam fora obrigatria, os grupos que controlam o Estado so compelidos a se

conformar s regras sobre o uso da fora nas relaes internacionais.

 12

O sistema de segurana coletiva estabelecido pela Carta das Naes Unidas para

lidar com as ameaas paz e segurana internacionais segue essa lgica. Nele, o respeito

integridade territorial e independncia poltica do Estado e, por tabela, a

continuidade no poder do grupo que o controla s sofre duas restries: no caso de ao

coletiva determinada pelo Conselho de Segurana em caso de ruptura ou ameaa paz e

segurana internacionais e no caso de legtima defesa, hipteses em que o Estado em

questo deixou de observar a norma que estabelece o respeito integridade territorial e

independncia poltica dos outros Estados.

A quebra do monoplio estatal sobre a fora armada coloca todo esse sistema em

questo, pois grupos privados possuidores de arsenais capazes de serem usados, com

enorme poder destrutivo, contra Estados no so beneficirios, e, por conseguinte, tambm

no so refns da ordem internacional. Em face deles, no tem efeito dissuasrio a ameaa

de retaliao, a qual, at mesmo em funo da clandestinidade e descentralizao de tais

grupos, pouco produz de resultados.

Se no h expectativa de cumprimento, por parte desses atores, das normas

internacionais sobre o uso da fora armada, a lgica da reciprocidade desobrigaria os

demais Estados de respeit-las. Ocorre que tais grupos se organizam precipuamente fora

do territrio dos pases que atacam e, por isso, o seu combate implica na violao da

soberania do Estado hospedeiro, o qual se beneficia das prerrogativas conferidas aos

Estados pelo sistema internacional, prerrogativas essas que somente seriam afastadas caso

fosse possvel demonstrar que ele, direta ou indiretamente, participou das aes do grupo

privado. Isso, todavia, a princpio, exigiria que o ataque j tivesse ocorrido ou estivesse na

iminncia de se concretizar.

Ocorre que o desenvolvimento cientfico especialmente a qumica e a biologia

ampliou e barateou o acesso a uma srie de tecnologias que se prestam ao uso blico,
 13

ampliando o poder destrutivo da ao desses grupos privados; em paralelo, a proliferao

da tecnologia nuclear e a existncia de grandes arsenais nucleares insuficientemente

protegidos, herana do colapso da Unio Sovitica, abrem a possibilidade de que tais

grupos venham a obter ogivas nucleares ou, o que mais provvel, material radiativo que

possa ser utilizado numa bomba suja. Nesse contexto, diante das graves conseqncias

do uso desse tipo de armas, ter de esperar que o ataque se realize para que possam se

defender aparece como uma exigncia inaceitvel para os Estados visados por esses

grupos; mesmo esperar que o ataque se torne iminente, pelo risco de no ser mais possvel

impedir a sua concretizao, torna-se odioso.

Explicam-se, assim, a acusao de anacronismo do atual sistema de controle do uso

da fora e as demandas por sua alterao. A principal dessas investidas, a mais articulada e,

at mesmo pelo peso poltico de seu proponente, mais polmica, foi, sem dvida, a

chamada Doutrina Bush, na qual se prope a introduo, no direito internacional, de uma

nova exceo proibio de uso da fora nas relaes internacionais: a legtima defesa

preemptiva.

Que, em certas situaes, um Estado no precise esperar ser atacado para poder

usar a fora para se defender um ponto que tem obtido certo apoio no meio doutrinrio j

h alguns anos. No campo dos estudos sobre estratgia, essa situao em que um agente,

que percebe que ser atacado no curto prazo, antecipa-se ao agressor atacando em primeiro

lugar denominada preempo. No obstante, a descrio das hipteses que, segundo a

Doutrina Bush, incluem-se na extenso do conceito de legtima defesa preemptiva mostra

que o seu elemento essencial no a preempo, mas sim a preveno. Entre os dois

termos existem grandes diferenas, a mais relevante das quais a distncia, no tempo, em

que se encontra a situao de perigo que se busca evitar com esse tipo de ao defensiva:

enquanto a preempo se refere a um ataque iminente, a preveno se refere a ameaas

 14

mais distantes no futuro, ainda no determinadas, mas comumente derivadas de alteraes

previstas na relao de poder entre dois competidores. Ao se referir a ameaas futuras, das

quais no se sabe nem o lugar nem o momento em que se concretizaro, como pressuposto

para a legitima defesa, a Doutrina Bush, na prtica, defende a aceitao de uma nova

modalidade de legitima defesa: a legtima defesa preventiva. Isso caracteriza uma radical

mudana de rumo na poltica externa dos EUA que at ento tinham evitado qualquer

reconhecimento da legalidade de uma tal situao de defesa , assim como a insero de

um elemento que se mostra, primeira vista, incompatvel com alguns princpios basilares

que estruturam a relao de entidades soberanas no plano internacional.

O exame da compatibilidade do atual direito internacional com essas duas

modalidades de ao defensiva, a preempo e a preveno, e a verificao de em que

medida elas podem ser subsumidas norma autorizadora da legtima defesa, foi o objetivo

que se props a esta tese. Para alcan-lo, dividiu-se o trabalho em duas partes, a primeira

dedicada ao estudo do conceito da legtima defesa e a segunda, ao exame da possibilidade

e da convenincia da subsuno da preempo e da preveno s normas internacionais

que regulam o instituto.

Na primeira parte, dividida em dois captulos, buscou-se esboar uma teoria geral

da legtima defesa, tanto do ponto de vista poltico-filosfico (Cap. 1) quanto, na medida

do possvel vez que as normas que regulam o instituto variam de ordenamento para

ordenamento , do ponto de vista dogmtico (Cap. 2). O ponto de partida foi a anlise dos

fundamentos da justificao do uso da fora em legtima defesa, iniciando-se pela

exposio e crtica das teorias que negam de todo essa justificao. Em seguida, foram

estudadas as duas principais justificaes para a aceitao do princpio vim vi repellere

licet, a autopreservao e a proteo do direito; verificou-se que, como justificaes da

violncia defensiva, ambas so respostas apenas parciais ao problema, sendo necessria a

 15

combinao das duas para a correta justificao da aceitao do instituto, para evitar que a

legtima defesa, de um lado, torne-se a porta de entrada para a instaurao de um estado de

guerra de todos contra todos e, de outro, crie situaes em que o indivduo seja exposto a

um risco maior do que o criado pela agresso contra a qual se defende. Da combinao

dessas duas justificaes, a legtima defesa surge como uma condio de legitimidade ex

parte populi de qualquer sistema jurdico, concluso que encerra o primeiro captulo.

No segundo captulo, a anlise da legtima defesa se fez com um enfoque

dogmtico. A partir da concluso do primeiro captulo, verificou-se que a insero da

defesa unilateral num ordenamento jurdico, condio de sua legitimidade, cria o risco de a

exceo proibio geral de recurso fora tornar-se a regra, desestabilizando as relaes

sociais. Esse risco controlado mediante a sujeio da defesa a limites que estabelecem as

situaes que podem ser consideradas, juridicamente, como abrangidas pela legtima

defesa, limites que podem ser identificados em duas dimenses diferentes: a primeira

relacionada ao pressuposto da defesa, i.e., a agresso contra a qual se defende, e a segunda,

extenso da ao defensiva, delimitada pelos critrios de necessidade, proporcionalidade,

subsidiariedade e provisoriedade. A definio precisa desses limites varia de ordenamento

para ordenamento, sendo mais estritos em alguns, mais permissivos em outros, o que torna

impossvel uma definio categrica e precisa das situaes abrangidas pela autorizao da

legtima defesa fronteira intransponvel de qualquer anlise dogmtica do instituto. No

obstante, como, de uma forma ou de outra, todo ordenamento jurdico sujeita a

legitimidade da defesa ao atendimento desses critrios, de seu conjunto pode-se extrair um

conceito que, embora genrico e incapaz de resolver todas as situaes problemticas,

ainda assim permite diferenciar o instituto da legtima defesa de outras figuras que com ela

costumam ser confundidas: a autopreservao, o estado de necessidade e a autotutela ou

justia e mo-prpria. Esse conceito, no decorrer do trabalho, serviu para que se verificasse
 16

a correo do uso da expresso legtima defesa a certas hipteses de uso da fora nas

relaes internacionais, em especial as circunstncias de preempo e de preveno.

Alm disso, constatou-se que a existncia desses limites, na medida em que

indicam que nem toda defesa legtima, exige o controle do exerccio da defesa unilateral,

a ser feito ex post facto e por uma instncia autorizada a verificar a infrao da norma cuja

antijuridicidade se pretende excluir com a constatao da aplicao ao caso da norma

autorizadora da legtima defesa. Esse controle, embora a rigor no possa ser considerado

um limite ao exerccio da defesa unilateral, parte inseparvel do conceito de legtima

defesa.

Na segunda parte do trabalho, tambm dividida em dois captulos, buscou-se

analisar a compatibilidade da legtima defesa preemptiva e da legtima defesa preventiva

com o direito internacional contemporneo, assim como a adequao poltica de sua

introduo no ordenamento jurdico internacional. Para tanto, buscou-se, num primeiro

momento, precisar o significados dos termos preempo e preveno, assim como das

expresses ao preventiva/preemptiva, ataque preventivo/preemptivo e guerra

preventiva/preemptiva, cujo emprego nos trabalhos doutrinrios frequentemente se revela

equivocado. A origem da confuso dos dois termos foi encontrada na Estratgia de

Segurana Nacional dos EUA, publicada em 2002 e mantida, em linhas gerais, na sua

edio de 2006, que lanou as bases para uma doutrina de legtima defesa preemptiva; essa

denominao foi questionada, demonstrando-se que, na verdade, o documento prope a

legalizao da defesa preventiva, i.e., da defesa contra uma ameaa futura, ainda nem

iminente.

A questo da compatibilidade de ataques preemptivos e de ataques preventivos com

o regime internacional sobre o uso da fora foi, em seguida, enfrentada. Cada hiptese foi

analisada, respectivamente, levando-se em conta (1) os fatores que fundamentam a

 17

necessidade de sua aceitao, (2) os problemas que criam para a manuteno da ordem

internacional e (3) os limites que se devem impor a elas para compatibiliz-las com o atual

sistema internacional.

No que toca preempo, defendeu-se que, embora primeira vista seja

incompatvel com os termos em que est redigida a Carta de So Francisco, justifica-se

que, dentro de certos limites, seja alcanada pela exceo de legtima defesa. No que se

refere ao uso de fora preventivo em antecipao a uma ameaa futura ainda no

iminente , contudo, chegou-se concluso de que ele somente compatvel com uma

ordem jurdica quando determinado por um rgo central encarregado de manter a

segurana, o qual, no sistema da Carta, ser o Conselho de Segurana; o uso unilateral da

fora com fins preventivos, por sua vez, revelou-se incompatvel com uma ordem

normativa que regule a violncia, e mais ainda numa ordem descentralizada, desprovida de

uma instncia central de reviso dos casos de emprego de fora; a aceitao de tal

modalidade de uso da fora como legtima defesa somente seria possvel em duas

hipteses: com uma volta ao direito internacional clssico, de jus ad bellum ilimitado, ou

num sistema hegemnico, no qual um Estado tivesse um direito de defesa que no

estivesse disponvel para os outros Estados. Como nenhuma das duas hipteses parece

capaz de prover um sistema internacional mais estvel e pacfico a longo prazo, ambas

foram rejeitadas.

Vivemos um momento de transio. Embora a magnitude da mudana ainda no

esteja clara, as condies em que se d a convivncia internacional mudaram nos ltimos

quinze anos. Negar-se a reconhecer a necessidade de alterao do sistema para fazer frente

aos novos tempos conden-lo obsolescncia. Um autor j clssico, Edward Hallett Carr,

escrevendo durante um perodo de mudana no menos drstica, as duas dcadas que

separaram as duas Guerras Mundiais do Sc. XX, percebeu o enorme erro de se tentar
 18

manter um sistema cujos fundamentos j no mais existem. Contudo, por mais

revolucionria que seja a mudana, nem tudo descartado quando se instaura uma nova

ordem em substituio antiga. O nome da prpria obra de Carr, Vinte Anos de Crise, j

indica isso: crise, no grego, deriva de crnon, que significa peneirar; um momento de crise,

como o todo momento de transio, , pois, um momento em que se seleciona o que deve

ser mantido e o que deve ser descartado e substitudo. Embora no lhe caiba, via de regra,

decidir tais assuntos de maneira definitiva, contribuir para essa seleo o dever do

estudioso. Cumprir esse papel foi a inteno do autor.

I PARTE. DEFESA E DEFESA LEGTIMA
 20

INTRODUO

Jimnez de Asa, em seu tratado, (1983: 27), citando Karl Gustav Geib, afirma que

a Legtima Defesa no tem histria. Diz-lo no significa que esse instituto tenha

aparecido recentemente, eis que desde as primeiras manifestaes do fenmeno jurdico

nas sociedades humanas ele se fez presente1, mas sim que ele no tem contingncia

histrica (JIMNEZ DE ASA, 1983: 27): sua insero num sistema jurdico no seria a

decorrncia de uma circunstncia histrica particular a uma determinada cultura num dado

perodo histrico, mas uma exigncia natural a qualquer ordenamento jurdico. De fato, a

anlise histrica demonstra que salvo rarssimos exemplos de pacifismo radical, como a

regra do dar a outra face do Evangelho ou a no-violncia de Gandhi, nunca se colocou

seriamente em xeque a correo do adgio latino vim vi repellere licet, i.e., a licitude da

repulsa da fora pela fora.

Essa onipresena, todavia, mascara as profundas diferenas na regulao especfica

que cada direito faz do instituto, no que toca aos seus pressupostos, aos seus limites, ou aos

efeitos de sua verificao. Assim, enquanto alguns ordenamentos reconhecem como

legtima apenas a defesa da vida e da integridade corporal, outros permitem a defesa de

quaisquer direitos que o agredido veja injustamente postos em risco; da mesma forma, em

alguns ordenamentos a Legtima Defesa uma excusa aceita apenas para o crime de

homicdio e leses corporais, ao passo que, em outros, trata-se de uma causa de

justificao genrica, aplicvel a qualquer ilcito; finalmente, para ficar apenas nestes trs

1
Esse era o caso com os antigos direitos hindu, egpcio e hebraico. As Leis de Manu j continham
referncias legtima defesa como circunstncia que exclui o crime de homicdio, fundadas em princpios
bastante semelhantes aos que hoje informam a regulao da matria. No Egito, o direito impunha a todos os
cidados o dever de prestar auxlio a um homem agredido, punindo com a morte o descumprimento desse
dever. Por fim, o direito hebraico declarava legtima a morte dada ao ladro que invadisse uma residncia no
perodo noturno, uma disposio que se antecipa em sculos feita em ordenamentos jurdicos modernos que
presumem a legtima defesa numa tal situao (cf. JIMNEZ DE ASUA, 1983: 28).
 21

aspectos, h direitos nos quais a Legtima Defesa considerada uma situao na qual a

pessoa no est em condies normais de determinar seu comportamento de acordo com as

normas, com o que se mantm a ilicitude da conduta, mas se reconhece a no culpabilidade

do agente, enquanto em outros ela se configura como excludente da prpria ilicitude da

conduta2. Vista por este prisma, a Legtima Defesa readquire contingncia histrica.

Na verdade, est-se diante de dois enfoques distintos acerca da legtima defesa que

desde logo convm individualizar: uma coisa a idia genrica de legitimidade do uso da

fora para repelir uma agresso, que pode ser identificada em praticamente todos os

ordenamentos jurdicos do mundo, outra a definio mais ou menos precisa das hipteses

em que se reconhece a legitimidade da defesa. A primeira uma questo filosfica e

poltica, que se funda na concepo da violncia como um meio neutro cujo valor

especfico atribudo em funo dos fins a que se destina e busca as razes da legitimidade

do uso defensivo da fora; a segunda, por outro lado, um problema especificamente

jurdico, cuja resposta reside no contedo das normas de um dado ordenamento jurdico

que regulam a possibilidade de se usar a fora de forma lcita3. Em todos os casos, mas

ainda mais justificadamente na anlise desse instituto no direito internacional, deve-se no

confundir os dois nveis de anlise, sob pena de se tomar aspectos particulares da regulao

feita por um ordenamento jurdico interno como integrantes de uma definio genrica de

legtima defesa em face da qual se faz a crtica de sua regulao jurdica num outro

ordenamento.

Essa distino orienta a diviso deste captulo em duas partes, a primeira versando

sobre o problema poltico-filosfico da legtima defesa, onde se analisa o fundamento da

2
Para uma descrio da evoluo histrica e do estado atual nos anos 80 de diversos ordenamentos
jurdicos, cf. JIMNEZ DE ASA, 1983: 34-56.
3
Ressalte-se que, embora devam ser tratados como problemas separados, esses dois enfoques se relacionam,
na medida em que a definio normativa das hipteses em que se reconhece o uso da fora em legtima
defesa pressupe uma prvia aceitao do princpio poltico-filosfico de legitimidade da defesa violenta.
 22

aceitabilidade do uso da fora em resposta a uma agresso, e a segunda dedicada a uma

anlise dogmtica da regulao jurdica do instituto. Todavia, como tal anlise s pode ser

feita dentro dos limites de um dado ordenamento jurdico, revela-se difcil, e qui

impossvel, elaborar uma teoria geral desse instituto que v alm de alguns princpios

genricos, comuns a todos ou a quase todos os direitos nacionais, que moldam o prprio

conceito de legtima defesa e servem para distingui-la de conceitos anlogos, como a

autotutela, a justia de mo-prpria e o estado de necessidade. Ainda que bastante

genrica, tal anlise se revela imprescindvel num estudo desse instituto no direito

internacional, na medida em que fornece uma concepo de legtima defesa em face da

qual se pode avaliar as especificidades ditadas pela realidade das relaes internacionais,

inclusive de maneira a verificar se tais especificidades so compatveis com a idia de

legtima defesa ou se a modificam de tal forma que o uso da expresso passa a ser um

simples caso de homonmia, que a honestidade cientifica impe denunciar.

 23

1. A JUSTIFICAO DA VIOLNCIA PELA LEGTIMA DEFESA

Comecemos com uma distino terminolgica: falar em legtima defesa implica

dizer que h defesas que no so legtimas. O uso do adjetivo denota a separao das

defesas em duas classes: as legtimas e as ilegtimas. Essa distino exige que se analise o

fundamento em razo do qual uma defesa pode ser ou no considerada legtima.

Antes, todavia, de se analisar as teorias que buscam fundamentar a legtima defesa,

necessrio ressaltar que, por trs delas, temos uma aceitao tcita da idia de que a

violncia pode ser, em determinados casos, justificada e, portanto, legtima. Conquanto

seja de rigor reconhecer que essa idia geralmente aceita, ainda que com modulaes

quanto s hipteses e modos em que a fora pode ser usada, ela no est, nem nunca

esteve, imune a crticas. Examinar essas crticas, assim como as respostas que os

defensores da legitimidade do uso da fora em determinadas situaes deram a tais

desafios, o primeiro passo deste captulo.

A- Existem Defesas Legtimas?

Como j se disse, embasando toda teoria que busca um fundamento para a legtima

defesa, tem-se a idia de que a violncia, em determinadas situaes, pode ser considerada

um meio legtimo para a consecuo de certos objetivos. Desse ponto de vista, a violncia

encarada como um instrumento axiologicamente neutro, seu valor especfico sendo

atribudo em razo dos fins pelos quais a violncia empregada. A crtica violncia,

assim, pode ser feita de trs maneiras: a primeira, negando a neutralidade valorativa da

violncia e afirmando o seu desvalor intrnseco4; a segunda, negando que a violncia possa

4
Note-se que a negativa da neutralidade axiolgica da violncia pode ser feita tambm no sentido oposto,
i.e., da afirmao de que seu valor sempre positivo, como o fazem as teorias que glorificam a violncia e
 24

ser um meio idneo para a consecuo de fins, quaisquer que sejam eles; a terceira,

afirmando que a violncia sempre pode ser substituda, como meio para a consecuo de

fins, por formas de luta no-violentas, razo pela qual ela nunca se justificaria. Ainda que

nenhuma dessas crticas tenha conseguido alterar a percepo do senso comum de que a

violncia, em determinados casos, pode ser justificada, necessrio fazer um breve exame

de suas linhas principais e dos reparos que, por sua vez, lhes foram feitos.

Essa anlise, contudo, exige uma explicao terminolgica preliminar, bem como a

justificao de uma escolha feita pelo autor.

(i) O Conceito de Violncia

Deve-se esclarecer que, nesta seo, no nos atemos apenas ao fenmeno da

violncia entre Estados, mas violncia tomada em sentido amplo, a guerra sendo

entendida apenas como uma sua instncia, ainda que a mais ampliada, duradoura,

mortfera (BOBBIO, 2003: 168). Isso se justifica, posto que no se desconheam as

especificidades marcantes que a guerra guarda em relao a outras manifestaes de

violncia, especialmente a que eclode entre indivduos a mais evidente, com certeza,

sendo o diferencial de mortalidade entre homens e Estados , por uma assuno de que o

conceito de violncia, com base no qual qualificamos um dado evento como sendo ou no

violento, o mesmo em todas as situaes. Essa assuno, contudo, obriga a enfrentar o

espinhoso problema da definio de violncia, problema esse prvio prpria questo da

sua justificao. Nesse sentido, pertinente a observao de Yves Michaud, segundo o

qual:

que, no plano internacional, defendem a guerra seja como um meio de melhoria e purificao dos povos, seja
como um fator que impulsiona seu desenvolvimento tcnico ou civil (para uma enumerao dessas teorias e
de seus defensores, cf. BOBBIO, 2003: 90-93; para uma anlise dos fundamentos filosficos dessas teorias,
cf. MICHAUD, 1989: 102-110). Contudo, em qualquer dos dois sentidos que seja negada a neutralidade
axiolgica da violncia, a conseqncia para a possibilidade de fundamentao terica da legtima defesa a
mesma; em ambos os casos desaparece a distino entre usos legtimos e usos ilegtimos da fora, que o
pressuposto para que se possa falar em legtima defesa, eis que, para uma, todos os usos da fora so
ilegtimos e, para a outra, todos so legtimos.
 25

[a] violncia so os fatos tanto quanto nossas maneiras de apreend-los,

de julg-los, de v-los ou de no v-los. (...) A relatividade e o carter
indefinvel do conceito de violncia no so de modo algum acidentais,
mas inerentes a um tipo de noo que polariza a diversidade conflitiva
das avaliaes sociais: os mesmo fatos no so apreendidos nem julgados
segundo os mesmos critrios. O emprego de tal conceito supe a
referncia a normas que podem no ser partilhadas por todos. Essa
situao de relatividade das normas ou dos pontos de vista supe, por sua
vez, um campo social dividido que podemos caracterizar, segundo os
casos, como pluralista ou atravessado por antagonismos. Quando so
abalados ou desaparecem os pontos fixos em particular jurdicos a
partir dos quais so julgados os acontecimentos e aes, quando os
discursos dominantes que ordenavam sem discusso a classificao das
condutas legtimas e ilegtimas do lugar a pontos de vista rivais, os
conceitos polticos so alvo de definies divergentes, amide
irreconciliveis. (...) A noo polimrfica e incapturvel de violncia faz
parte desses conceitos que mais polarizam os antagonismos sociais e
polticos. at mesmo o conceito que mais polariza esses antagonismos.
Em muitos aspectos, ela serve menos para apreender fatos do que para
manifestar os julgamentos que se faz sobre eles. Na falta de categorias
inquestionveis, cada grupo, s vezes at cada indivduo, apreende e
denuncia sob esse conceito tudo o que ele prprio considera inadmissvel
em funo de suas normas prprias. (MICHAUD, 1989: 111)

O que Michaud nos revela que o timo violncia, assim como direito (cf.

FERRAZ JR., 2003: 37-38), um termo vago, ambguo e dotado de forte carga emotiva,

de tal sorte que qualquer tentativa de definio do mesmo sempre pecar ou por ser muito

restritiva ou por ser excessivamente ampla veja-se, a respeito, a relativamente recente

ampliao do conceito de violncia para incluir situaes de desigualdade social, sob a

denominao violncia estrutural5. No plano internacional, onde por vezes no se

conseguem vislumbrar pontos fixos (...) a partir dos quais so julgados os acontecimentos

e aes, suas observaes so ainda mais vlidas, como indica a discusso interminvel,

que mais adiante se analisa, acerca do conceito de agresso, e se tal conceito abarca

tambm hipteses em que a fora militar no utilizada como nos conceitos, propostos

por alguns pases, de agresso econmica e cultural.

5
Segundo Giuliano Pontara (1978: 19), o termo foi cunhado por Johan Galtung, que o define como tipo de
violncia em que no h um ator violento identificvel, mas que est inserida na estrutura [da sociedade] e
se mostra como desigualdade de poder e,consequentemente, como oportunidades de vida desiguais
(GALTUNG, 1969: 170-171). Tal definio, todavia, recebeu crticas inclusive de alguns peace researchers
o prprio Pontara um de seus crticos (cf. PONTARA, 1978: 20) , para os quais o termo prestou um
desservio mais do que um servio Peace Research.
 26

Ainda assim, se se quer evitar mal-entendidos acerca da violncia que as teorias

abaixo expostas buscam ou no justificar, deve-se fazer um esforo para fornecer, ainda

que de maneira no totalmente precisa, uma idia de o que se quer denotar com o termo

violncia, reconhecendo-se que tal definio ser, sempre, estipulativa6.

A palavra violncia deriva do latim violentia, cuja raiz a mesma do verbo violare,

que significa tratar com violncia, transgredir, profanar. O radical comum aos dois

vocbulos remete a vis, que significa fora, vigor, potncia, emprego de fora fsica, bem

como abundncia, essncia ou carter essencial de uma coisa e, tambm, fora em ao,

potncia, valor e fora vital. Em grego, a palavra correspondente is ( ), que significa

msculo, mas tambm fora, vigor, e que est vinculada a bia ( ) que indica a fora vital,

a fora do corpo, e, por conseqncia, o emprego da fora, a violncia, o que coage

(MICHAUD, 1989: 08).

Na origem do termo, pois, temos a idia de fora fsica, muscular, mas no qualquer

manifestao de fora: violare transgredir, profanar, logo, a fora se torna violncia

quando passa da medida ou perturba uma ordem (MICHAUD, 1989: 08); a fora

permitida, ou livremente consentida, no se caracteriza como violncia. A fora modifica a

6
Essa caracterstica estipulativa da definio de violncia fica patente quando se atenta s inmeras
definies que foram propostas por autores do mais variados campos das Cincias Sociais, definies essas
que variam de acordo com o interesse cientifico do autor e, de certa forma, com os resultados que ele visa
atingir. Veja-se, a ttulo de exemplo, a discusso sobre a possibilidade de um conceito avalorativo de
violncia, travada The Journal of Politics entre Gerald Runkle (1976) e Galen K. Pletcher (1977). A
definio de violncia tambm se revela uma dificuldade para os estudos estatsticos do fenmeno; Gurr e
Bishop (1976), para comparar os nveis relativos de violncia de 86 Estados, elaboram uma classificao de
nove tipos de violncia organizados por tipo de violncia (fsica ou estrutural), nvel de anlise (violncia
fsica decorrente de atos privados ou de atos oficiais; violncia estrutural decorrente de estruturas de
coero ou de padres de excluso) e abrangncia (individual, coletiva e transnacional) cuja interrelao
revela oito dimenses em que se manifesta a violncia: protestos, represso, guerra interna e guerra externa
no que toca violncia fsica; violncia social, interveno, discriminao e militarismo, no que toca
violncia estrutural (cf. GURR e BISHOP, 1976: 80-86, 93-101). Uma alternativa, semelhante que se adota
neste trabalho, limitar o conceito a uma de suas formas caractersticas, como o fazem Denton e Phillips
(1968), que restringem o alcance do conceito de violncia apenas ao fenmeno da guerra interestatal, ainda
que o justifiquem com base no fato de que o registro das guerras um dos poucos que no apenas cobrem
grandes perodos de tempo, mas que so coletados de maneira sistemtica (DENTON e PHILLIPS, 1968:
182).
 27

realidade, e em excesso, essa modificao pode passar dos limites e levar mesmo

destruio: a idia de dano, assim, outra nota do conceito de violncia.

A voluntariedade, por outro lado, no parece compor esse conceito, eis que se pode

classificar violento um fenmeno natural, como uma tempestade, assim como a reao

impulsiva, motivada por raiva ou medo. Contudo, h, aqui, que se distinguir entre a

materializao da violncia e o seu emprego: quando, nas teorias abaixo, discute-se a

justificao da violncia, no se pensa em violncia no-intencional, j que no faria

sentido questionar a justificao de um evento cuja produo no foi determinada por uma

vontade; a justificao, pois, somente necessria para a violncia voluntariamente

empregada numa dada situao. Por uma questo de preciso lingstica, seria melhor falar

em justificao do uso de violncia do que de justificao da violncia propriamente dita;

no obstante, a tradio nos mostra que a violncia que objeto da anlise poltico-

filosfica no a violncia como aspecto de uma materializao de fora fsica ou natural,

mas sim como meio para a obteno de um fim. Um conceito de violncia que corresponda

a essa tradio, portanto, incluir a nota da intencionalidade.

Como resumo desse breve excurso, pode-se tomar emprestada a definio de

violncia dada por Giuliano Pontara, assim formulada:

Uma ao, a, praticada por um agente P (pessoa ou grupo) como parte de

um mtodo de disputa M numa situao S, um ato de violncia quando:
1) h ao menos um ser humano Q, tal que (i) a realizao de a por P, em
S como parte de M, causa ou morte, ou sofrimento, ou leses a Q, e (ii) ,
em S, contra a vontade de Q ser morto ou sofrer; e 2) P, em S, acredita ser
o caso de 1) (PONTARA, 1978: 27).

, pois, essa definio que se tem em vista na discusso sobre a justificao da

violncia que se faz a seguir. Trata-se, como desde logo se v, de uma definio que exclui

do campo de anlise a chamada violncia estrutural, entendida como padro de

distribuio desigual dos bens sociais, restringindo-se apenas violncia intencional,

utilizada como estratgia de confronto poltico. Tal escolha se explica na medida em que
 28

os discursos justificadores da violncia estrutural se fundam em argumentos bastante

distintos daqueles que justificam a violncia caracterizada pelo uso da fora fsica; de fato,

a anlise da justificao ou no da violncia estrutural tarefa das diversas teorias da

justia, conceito que apenas incidentalmente, e em relao a casos especficos a pena de

morte, por exemplo , se insere na justificao da violncia fsica.

(ii) A Violncia como Mal Absoluto

A primeira corrente que nega que exista justificao para o uso da fora parte de

uma negao absoluta da violncia, vista como mala in se, e tem sua expresso

paradigmtica no pacifismo do cristianismo primitivo, fundado na regra do dar a outra

face7. Segundo tal vertente, toda e qualquer manifestao de violncia reprovvel, ainda

que em resposta a, ou para evitar, outra violncia; no se questiona a instrumentalidade do

uso da fora, mas reprova-se-o moralmente, dessa reprovao surgindo sua proibio

absoluta. Segundo Bobbio (2003: 100), tais teorias:

...caracterizam-se por uma atitude passiva em relao violncia,

portanto em definitivo por uma atitude de total renncia diante de toda
conquista mundana (o reino de Deus no deste mundo).

A f num outro plano de existncia, no qual as tribulaes do mundo terreno sero

recompensadas aos justos, e um por vezes mal-disfarado desprezo pela vida terrena, vista

como transitria e no importante diante da outra vida que vir, so caractersticas desse

modo de pensar a violncia. So, tambm, uma de suas fraquezas, uma vez que no crer

nesse alm-vida ednico retira toda a fora do argumento que justificaria suportar

mansamente a violncia alheia. Tanto ceticismo, todavia, no foi uma exigncia para a

refutao dessa teoria, eis que seus principais negadores foram justamente os telogos

7
No evangelho de Mateus (5:38-41), encontramos a famosa passagem:
Ouvistes o que foi dito: Olho por olho, e dente por dente.
Eu, porm, vos digo que no resistais ao mal; mas, se qualquer te bater na face direita,
oferece-lhe tambm a outra;
E, ao que quiser pleitear contigo, e tirar-te a tnica, larga-lhe tambm a capa;
E, se qualquer te obrigar a caminhar uma milha, vai com ele duas.
 29

cristos do Medievo, a comear por Agostinho de Hipona8 o fundador da teoria medieval

da guerra justa (cf. DISNTEIN, 2004: 89) , passando por Toms de Aquino9 e chegando

at os tomistas do Sc. XVI, para os quais o terror causado pela perspectiva de uma Europa

governada por califas muulmanos foi razo suficiente para advogar a licitude da guerra

contra os mouros: Dieu le volt, como a Igreja fez crer aos cruzados10.

A exposio de Francisco de Vitria, na segunda Relectio sobre os ndios

americanos (1539), pode ser citada como representativa desse modo de negar que Cristo

tivesse proibido de modo absoluto o recurso violncia. O prima professor de Salamanca

afirma, com base na obra de Toms de Aquino, que a lei do Evangelho no probe nada do

que permitido pelo Direito Natural; como a defesa considerada permitida pelo direito

natural Vitria, nesse ponto, cita a famosa passagem vim vi repellere licet contida no

Digesto11 , o Evangelho no a teria proibido (VITORIA, 2001: 297); a guerra defensiva,

assim, estaria permitida. A permisso da defesa, alm disso, para Vitria um fator a

justificar at mesmo a guerra ofensiva, pois:

[M]esmo uma guerra defensiva no pode ser convenientemente

conduzida a menos que tambm uma vingana seja aplicada ao inimigo

8
No Livro XIX, Cap. VII, Agostinho discorre sobre o problema das guerras, afirmando serem elas eventos
lastimveis, com os quais o gnero humano calamitosamente sacudido, quer quando se combate para que
elas acabem de vez, quer quando se receia que elas surjam mais uma vez (AGOSTINHO, 2000: 1898).
Apesar disso, continua:
Mas o sbio, diro, s empreender guerras justas. Como se tivesse de deplorar, caso se
recorde que homem, muito mais o facto de ter que reconhecer a existncia da guerra
mesmo justa porque, se no fossem justas, ele no teria de as empreender e, desta
forma, para o sbio, jamais guerra alguma haveria. , na verdade, a iniqidade da parte
adversa que impe ao sbio que empreenda a guerra justa. Mas essa iniqidade, porque
dos homens, ao homem tem de ser dolorosa, mesmo que dela nenhuma necessidade de
empreender a guerra nasa. Portanto, estes males tamanhos, to horrendos, to cruis,
todo aquele que com dor neles reflecte tem que confessar que so uma desgraa; mas
todo aquele que os suporta ou neles pensa sem dor na alma e continua a julgar-se feliz,
esse caiu numa desgraa muito mais profunda, porque perdeu o prprio sentimento
humano. (AGOSTINHO, 2000: 1899 grifos nossos)
9
A anlise da justia da guerra feita por Tomas de Aquino na Summa Theologica, II-II, Q.40, 1, e seu
argumento apoiado principalmente na obra de Agostinho.
10
DINSTEIN (2004: 88-89), apoiado em VON ELBE, sugere que o pacifismo do cristianismo primitivo
visava impedir que os cristos se alistassem como soldados do Imprio Romano. A adoo do Cristianismo
como religio oficial do Imprio, todavia, obrigou mudana radical de posio, da qual o principal
articulador em termos teolgicos foi Agostinho.
11
BUSCAR REFERENCIA AO DIGESTO.
 30

pelo dano que ele causou, ou tentou causar. De outra forma, sem o medo
da punio a desencoraj-lo de praticar injustias, o inimigo tornar-se-ia
simplesmente mais decidido a repetir a invaso (VITORIA, 2001: 298).

Posteriormente, os jusnaturalistas do Sc. XVII, ao desenvolver a teoria da Guerra

Justa, ainda num momento de grande influncia da religio nos assuntos polticos, tiveram

novamente que refutar a tese de que Cristo teria proibido a violncia e,

consequentemente, a guerra de modo absoluto. No De Iure Belli ac Pacis Libri Tres

(1625), de Hugo Grotius, encontra-se uma outra forma de ver o problema, desta feita mais

adequada ao pensamento do jurista: diferentemente de Vitoria, no se trata de afirmar que

o Evangelho no proibiu o que o direito natural permitia at aquele momento12, mas sim de

interpretar restritivamente o mandamento cristo, entendendo-se que a proibio de

violncia s se aplica nos casos em que a integridade fsica ou a sobrevivncia do agredido

no se encontram em risco. o que se entende do Cap. II do Livro I, item VIII, onde se l:

3. O entendimento contrrio [de que a guerra conflita com o direito do

Evangelho], [...] se refora com essas palavras: Ouvistes o que foi dito:
Olho por olho, e dente por dente; Eu, porm, vos digo que no resistais
ao mal [...]; mas, se qualquer te bater na face direita, oferece-lhe
tambm a outra. Desse trecho alguns concluem que nenhum dano deve
ser repelido, ou tornado objeto de uma demanda por indenizao, seja
pblica ou privadamente. E, todavia, esse no o significado das
palavras. Cristo, aqui, no se dirige aos magistrados13, mas queles que
so atacados; e ele no est tratando dos danos em geral, mas de um tipo
especfico de dano, tal qual um tapa no rosto; isso porque a ltima parte
da afirmao restringe a generalidade da primeira parte.

4. De forma similar, no preceito que se segue, E, ao que quiser pleitear

contigo, e tirar-te a tnica, larga-lhe tambm a capa, nem todo apelo a
um juiz ou rbitro est proibido. [...] Aqui Cristo, visando nos treinar a
tolerncia, deseja que no recorramos lei em razo de coisas que so

12
Seguindo a distino aristotlica entre Ius Naturale e Ius Voluntarium, Grotius entende que o Evangelho
(expresso do Direito criado pela vontade de Deus) pode ser mais restritivo com algumas condutas do que o
Direito Natural; a defesa, pois, ainda que permitida pelo Ius Naturale, poderia perfeitamente ter sido proibida
por Cristo (GROTIUS, 1925: 61).
13
A referncia aos magistrados, aqui, justificada pelo fato e que na proibio da violncia feita no
Evangelho, alm da interdio da guerra, incluir-se-ia tambm a pena de morte, expresso mxima do poder
de punir do Estado, atravs da rejeio por Cristo da pena de Talio. A possibilidade de uso da violncia pelo
Estado para a manuteno da ordem interna , assim, uma das situaes para as quais Grotius busca uma
justificao que a exclua da proibio do Evangelho. Essa tarefa, todavia, torna-se mais importante quando se
recorda que, para Grotius, a guerra uma forma de execuo do direito, algo assemelhado a um processo
judicial; se o castigo de acordo a regra do olho por olho, dente por dente no permitido pelo Evangelho,
ento a guerra, com a mortandade que inevitavelmente causa, estaria igualmente proibida. Da a importncia,
para Grotius, de se esclarecer que Cristo no se dirige aos magistrados, mas ao agredido.
 31

facilmente substituveis, como uma tnica, ou uma capa alm da tnica,

se necessrio for; ainda que nossos direitos legais sejam perfeitos, ele
deseja que nos abstenhamos de exigir seu cumprimento. [...] Disso,
todavia, no seria correto concluir que erraria o pai ou guardio que, em
caso de necessidade, defendesse perante um juiz aquilo que necessrio
para a subsistncia dos filhos ou pupilos. Pois uma tnica e uma capa so
uma coisa; os meios de subsistncia so outra completamente diferente.
(GROTIUS, 1925: 71-72)

Para Grotius, assim, Cristo no teria ordenado ao cristo um pacifismo radical, uma

total absteno da violncia, mas apenas que suportasse agresses pequenas, que no

representem risco para a sua sobrevivncia. Quando esta posta em xeque, a violncia

seria permitida.

Como se v, tanto Vitria quanto Grotius refutam a tese da proibio total da guerra

pela mesma razo, embora formulada de maneiras diversas: a legitimar a violncia

defensiva temos o espectro da necessidade, simbolizado seja no reconhecimento de um

direito natural de defesa (Vitria), seja na diferena de grau entre a agresso que deve ser

suportada pelo cristo e aquela da qual ele pode se defender porque pe em risco sua vida e

integridade fsica (Grotius). O dilema, inescapvel para ambos, que se for exigida ao

homem uma absteno total da violncia, o cumprimento dessa obrigao pode, em certos

casos, representar a morte do homem; alm disso, h que se reconhecer que nem todos os

homens so bons, havendo aqueles que no cumpririam espontaneamente o mandamento

do Evangelho: no poder usar a violncia, nesse caso, significaria colocar a sociedade

merc dos malfeitores14. Dito de outra forma, o dilema que a violncia vista, em

determinados casos, como um meio para a consecuo de fins a segurana e a ordem

social, nos exemplos acima e, a menos que outro meio seja proposto que substitua o uso

da fora e atinja os mesmos objetivos, no se conseguir convencer ningum do desvalor

14
A stima prova [de que cristos podem fazer a guerra] baseada no propsito e bem de todo o mundo
[totus orbis]. Certamente seria impossvel que o mundo fosse feliz de fato, seria o pior dos mundos se
tiranos e ladres pudessem prejudicar e oprimir os bons e inocentes sem punio, no sendo permitido ao
inocentes ensinar ao culpado uma lio em retribuio (VITORIA, 2001: 298)
 32

absoluto da violncia e da guerra. Como diz Bobbio: toda condenao da violncia

estril se no for acompanhada da busca de meios alternativos (2003: 175).

Uma condenao da violncia nesses termos, acompanhada da busca de meios

alternativos, o que podemos identificar na filosofia da satyagraha (resistncia no-

violenta) gandhiana. Trata-se, tambm, de uma condenao absoluta da violncia, embora,

a rigor, no se possa a ela aplicar a crtica de Bobbio, por duas razes: em primeiro lugar

porque, como o prprio Mahatma escreveu, a ahimsa (no-violncia) nada tem a ver com

passividade ou, o que ainda pior, com covardia15; de fato, a ahimsa , por definio, uma

forma de luta, um agir positivo em busca de uma dada finalidade poltica, mas uma que se

coaduna com um dever moral de matriz religiosa16. , pois, o cumprimento desse dever, e

no a mera adequao formal da conduta a um padro de excluso de violncia, que

caracteriza o satyagrahi (seguidor da no-violncia); trata-se, pois, de uma concepo

fundamentalmente deontolgica da no-violncia, ainda que o prprio Gandhi, por diversas

vezes, tenha justificado sua rejeio da violncia de forma teleolgica, i., com base nas

conseqncias de seu uso (cf. PONTARA, 1965: 210).

Em segundo lugar, conquanto seja um dever universal, nem todos tm a capacidade

ou a disposio para a ahimsa: a verdade s aparece, em todo o esplendor de sua fora

espiritual, para as pessoas ntegras, ou seja, aquelas nas quais pensamento, palavra e ao

formam um todo indissocivel (COMPARATO, 2006: 395). Por isso, Gandhi afirmava

que aquele que, no tendo alcanado esse estado de pureza interior, essa liberdade em

relao escravido do medo e da violncia, quando se recusava a agir de forma violenta

manifestava ou covardia ou uma submisso impotncia. Em tais casos, a ao violenta

15
O prprio Gandhi, citado por Fbio K. Comparato (2006: 399), afirmava que Nada jamais foi feito nesse
mundo sem ao. Rejeito a expresso resistncia passiva: ela no traduz integralmente a realidade, e poder-
se-ia ver nela a arma dos fracos.
16
esse dever que, segundo Pontara (1965: 203), seria denotado pela palavra ahimsa.
 33

seria prefervel no-violenta, no em razo das conseqncias, mas, sim, por no serem

os motivos ntimos do indivduo compatveis com a ahimsa.

Toda covardia e at mesma a mnima fraqueza devem ser absolutamente

afastadas. Enquanto no h esperana alguma de ver um covarde tornar-
se um no-violento, essa esperana no excluda em relao a um
homem violento. Eis por que eu nunca me cansarei de dizer se no
soubermos defender, por ns mesmos, nossas esposas e nossos templos
pelo recurso fora que vem da renncia, ou seja, se no formos capazes
da no-violncia, devemos ao menos, se ainda somos homens, ser
capazes de nos defender pela luta (GANDHI apud COMPARATO, 2006:
399).

Alem disso, se a no-violncia um dever, uma obrigao moral, ela no o nico,

podendo mesmo ser sobrepujado por outras obrigaes mais fortes, no caso concreto, do

que a de no-violncia. Segundo Pontara (1965: 209), Gandhi reconhecia uma

pluralidade irredutvel de obrigaes morais, cabendo ao indivduo escolher, no caso

concreto, qual o curso de ao, o violento ou o no-violento, que melhor atende a suas

obrigaes. , pois, a motivao da conduta que determinar o seu carter moral17, sendo

essa a justificativa dada pelo prprio Gandhi para as situaes em que tomou ativamente

parte em guerras ou instou seus compatriotas a faz-lo18.

A no-violncia gandhiana, pois, no se caracteriza nem pela renncia ao mundano,

nem pela passividade, mas pressupe uma clara opo tica de um sujeito responsvel,

que, numa situao concreta, escolhe conscientemente cumprir ou no a ahimsa, e age de

acordo. Contudo, o que justifica a opo pela violncia, com o conseqente

descumprimento do dever de no ser violento, jamais sero os resultados obtidos com o

17
Para Gandhi, a mesma conduta pode, externamente, ser praticada tanto pelo seguidor [da ahimsa] quanto
pelo no-seguidor. Em tais circunstncias, apenas a motivao que determina sua qualidade [moral] (apud
PONTARA, 1965: 210).
18
Gandhi participou de ou defendeu a guerra em quatro ocasies: a Guerra dos Beres de 1899, a Rebelio
Zulu de 1906 e, por duas vezes, em 1914 e em 1918, a Primeira Guerra Mundial. Quando instado a explicar a
aparente contradio desses episdios com a sua filosofia de vida, Gandhi se explicava afirmando ter
cumprido seu dever para com o Imprio Britnico, do qual era sdito, e para com a ndia, alm do que suas
aes, ainda que participando de um conflito violento, sempre visaram a cessao mais rpida do conflito e o
restabelecimento da paz (PONTARA, 1965: 206ss).
 34

recurso fora, mas apenas o reconhecimento, no caso, de um dever maior cujo

cumprimento exige a prtica da violncia.

Todavia, jamais a ahimsa seria aceita e cumprida pelos indianos ou por qualquer

outro povo se fosse incapaz de proporcionar a vitria, ainda que de maneira mais lenta e

trabalhosa do que seria o caso com o uso da violncia. Desenvolver formas de luta no-

violenta e demonstrar sua eficcia foi, talvez, a maior contribuio de Gandhi para a

superao do uso da fora na soluo dos conflitos humanos. justamente na proposio

de formas alternativas de lutar por um objetivo que a doutrina da satyagraha se distingue

das demais teses pacifistas19.

Num sculo em que o nmero de mortos em conflitos violentos superou em muito

todos os tristes recordes de mortandade anteriormente alcanados pela humanidade que

tom usaria Henri Dunant se tivesse escrito Lembrana de Solferino aps o bombardeio

de Guernica, de Dresden ou, ainda, de Hiroshima e Nagasaki? , a filosofia gandhiana

parece ser a soluo para o enigma da violncia que, desde a inveno das armas atmicas,

colocou em risco a prpria possibilidade da continuao da vida no planeta20. Ao rejeitar a

violncia como violao de um dever tico e, ao mesmo tempo, propor um catlogo de

tcnicas de luta no-violenta testadas em campo com grande sucesso, Gandhi teria no

apenas elaborado uma virulenta condenao da violncia em si, mas tambm criado

condies para superar os argumentos de mal necessrio ou mal menor que fundam as

justificaes utilitaristas da violncia. correto pensar-se assim?

19
Gandhi foi a inspirao maior de um outro grande pensador e ativista da no-violncia: Martin Luther King
Jr. A campanha pelos Direitos Civis nos EUA, por ele liderada na dcada de 1960, foi, juntamente com o
movimento de independncia da ndia, uma um exerccio em larga escala dos mtodos de luta poltica no-
violenta e uma demonstrao da sua eficcia. Para uma anlise do pensamento do Dr. King, bem como de
suas bases filosficas e da influncia de Gandhi em seu pensamento, cf. STEINKRAUS, 1973, esp. pp. 99 e
109-110.
20
Essa, em ltima anlise, a razo principal para que Bobbio considere a guerra uma via bloqueada,
pressuposto filosfico do pacifismo ativo que defende (BOBBIO, 2003: 58).
 35

Infelizmente, a resposta parece ser negativa. Como afirma Bobbio, o problema com

as tcnicas da no-violncia est no fato de que o resultado que elas conseguem obter, na

melhor das hipteses, o de paralisar, de pr em dificuldade o adversrio; mas no o de

reduzi-lo totalmente impotncia, e muito menos destru-lo (BOBBIO, 2003: 178).

Embora no sejam manifestao de passividade, as tcnicas de no-violncia, pelo menos

as hoje conhecidas jejuns, boicotes, desobedincia civil caracterizam uma atitude de

resistncia a um poder econmico ou poltico, que pode servir para modific-lo, para

alter-lo, mas no se presta para elimin-lo, especialmente quanto se est diante de um

conflito em que a vitria de um significa a destruio do outro.

O exemplo da ndia nos mostra que o fim do regime colonial britnico no foi uma

conseqncia direta da campanha de desobedincia civil de Gandhi, como teria sido no

caso de uma revoluo militar que expulsasse fora o estrangeiro colonizador, mas foi,

sim, uma deciso do prprio Imprio Britnico, motivado ou convencido da

inviabilidade da continuidade do regime colonial pelas dificuldades impostas pelo ativismo

gandhiano. A relao entre os dois fatos, pois, d-se de maneira mediata. A no-violncia

busca no o aniquilamento, mas o convencimento, e justamente a que surge sua principal

deficincia, pois a resposta que gera por parte do adversrio pode no ser a aquiescncia

originalmente buscada, mas uma escalada de violncia que pode levar, em ultimo caso, ao

aniquilamento dos prprios manifestantes.

O problema, aqui, se situa na crena errnea de que o poder, por si s, capaz de

suplantar a violncia. Entendidos como conceitos distintos, um movimento de resistncia

no-violenta contra um adversrio disposto a usar da fora para manter sua posio

representa um conflito entre poder e violncia em estados puros; num tal caso, a violncia

tende a sair vencedora, especialmente se quem a usa tiver acesso a armas e instrumentos
 36

suficientes para multiplicar a fora dos que o apiam alm do nmero dos que se lhe

opem21. Como afirma, secamente, Hannah Arendt:

Num conflito direto entre violncia e poder, o resultado pouco

duvidoso. Se a estratgia enormemente poderosa e bem sucedida de
resistncia no-violenta de Gandhi tivesse se deparado com outro inimigo
a Rssia de Stalin, a Alemanha de Hitler, e mesmo o Japo de antes da
Guerra, ao invs da Inglaterra o resultado no teria sido a
descolonizao, mas massacre e submisso (ARENDT, 1970: 53).

O que explicaria, ento, o sucesso do movimento de independncia da ndia? Para

Arendt, ele seria o resultado do medo de um efeito bumerangue, i., que o jugo pela

violncia em territrios remotos acabaria por afetar o governo da Inglaterra, que a ltima

raa subjugada seriam os prprios ingleses (ARENDT, 1970: 54). Assim, a convico

do governo britnico de que o uso da violncia, embora pudesse garantir a continuidade da

dominao sobre a ndia, traria conseqncias nefastas para a prpria Inglaterra foi a razo

ltima do sucesso do movimento de independncia hindu. Contra um adversrio para o

qual essas conseqncias so irrelevantes, geralmente porque seu domnio j fundado na

violncia, um movimento no-violento incapaz de produzir resultados; a aniquilao da

Primavera de Praga pelos tanques russos um dos muitos exemplos dessa realidade. Com

isso, volta-se ao problema original: a no-violncia gandhiana pode ser uma alternativa

violncia, mas apenas em casos especficos; para os demais, o recurso fora, nem que

como forma de garantir a sobrevivncia dos manifestantes, continua sendo um curso de

ao justificvel pela falta de meios no-violentos que possam substitu-lo. A condenao

da violncia, em casos concretos, sucumbe falta de alternativas de luta no-violenta.

21
Como afirma, de forma algo lgubre, Hannah Arendt:
Aqueles que opem violncia apenas poder logo se do conta de que so confrontados
no por homens mas por artefatos criados pelo homem, cuja inumanidade e efetividade
destrutiva aumentam na direta proporo da distncia que separa os oponentes. Violncia
sempre pode destruir o poder; do cano do fuzil nasce o comando mais eficaz, resultando
na mais imediata e perfeita obedincia. O que nunca dele poder nascer poder
(ARENDT, 1970: 53).
 37

(iii) A Violncia como Meio Inidneo

Se a violncia no pode ser condenada de maneira absoluta, eis que por vezes o

meio necessrio para que se alcancem determinados objetivos, uma segunda maneira de

negar a justificao a todo e qualquer uso da fora pode se fundar na negativa da relao de

instrumentalidade entre ela e os fins que por meio dela se visa alcanar; trata-se, assim, no

de condenar moralmente o uso da fora, mas demonstrar que ele no um meio idneo

consecuo dos objetivos que com ele se busca atingir ou, o que o mesmo, evidenciar sua

inutilidade: citando as palavras de um clebre pacifista, o Dr. Martin Luther King Jr,

guerras so cinzis inadequados para esculpir amanhs pacficos.

Um exemplo pioneiro dessa linha de pensamento pode ser encontrado na obra A

Grande Iluso, de Norman Angell, que buscava demonstrar que a guerra moderna traz

conseqncias que, de to desastrosas para as partes beligerantes, tornam impossvel

distinguir vencedores de perdedores; a escolha do meio violento para a soluo de

controvrsias entre Estados, assim, no se justificaria em face das conseqncias que esse

curso de ao necessariamente implica, revelando-se, pois, contrria aos interesses das

partes, independentemente de quem vencesse. Com isso, como instrumento de realizao

das polticas do Estado, o uso da fora se mostra como um meio inidneo consecuo das

finalidades para as quais empregado, devendo ser preterido por meios no-violentos mais

adequados22.

22
A tese de Angell, de se notar, retoma uma das vertentes do que Bobbio denomina Pacifismo Passivo, i.e.,
teorias segundo as quais a guerra estava destinada a desaparecer (...) na evoluo da sociedade (BOBBIO,
2003: 131), especificamente aquelas para as quais:
[O] evento determinante que deveria pr as condies necessrias e suficientes para a
passagem da era da guerra para a era da paz (...) era constitudo pelo advento da
sociedade industrial, que teria degradado as virtudes militares, exaltado as do cientista e
do tcnico, transformado a sociedade de maneira a abrir os Estados para a comunicao
recproca do comrcio. (BOBBIO, 2003: 131)
Deve-se ressaltar, todavia, que para Angell, o fim da guerra no era um acontecimento inevitvel; sua tese
no foi a de que a guerra tinha se tornado impossvel, mas sim que ela no mais se justificava como meio
para atingir fins polticos. Como afirma Jos Paradiso, no prefcio da edio brasileira dA Grande Iluso,
a Primeira Guerra Mundial no foi vista por Angell como um desmentido, mas sim como uma confirmao
 38

Tambm se pode identificar essa forma de pensamento no que se convencionou

chamar Peace Research23, cujos estudiosos formularam e buscaram demonstrar uma srie

de hipteses empricas relacionadas ao uso da violncia na soluo de controvrsias tanto

entre grupos quanto entre indivduos , buscando fundamentar a tese de que o uso da

violncia no conduz soluo do conflito, que permanece, na melhor das hipteses,

sublimado e, na pior, v-se agravado24.

Finalmente, essa tambm parece ser a linha seguida por Hannah Arendt em sua

anlise da violncia25, quando afirma que a prtica da violncia, como toda ao, muda o

mundo, mas a mudana mais provvel na direo de um mundo mais violento

(ARENDT, 1970: 80). Como todo instrumento,

a prpria substncia da ao violenta regida pela categoria meios-fim,

cuja caracterstica, se aplicada aos assuntos humanos, sempre tem sido a
de que o fim corre o risco de ser suplantado pelos meio que justifica e que
so necessrios para alcan-lo. (ARENDT, 1970: 04)

de suas idias, embora admitisse que algumas previses de seu livro no se tivessem concretizado (cf.
PARADISO, 2002: XXXII-XXXIII).
23
Embora o estudo da paz seja bastante antigo, a expresso Pesquisa sobre a Paz (Peace Research) identifica
uma linha de pesquisa cientifica inaugurada por Johan Galtung com a fundao, na Noruega, do Instituo
Internacional de Pesquisa sobre a Paz (IPRI, sigla em ingls), em 1959. O Instituto, durante os anos, serviu
de ponto focal de discusso de assuntos relacionados Paz, buscando sempre uma perspectiva
interdisciplinar do problema, algo evidente na sua publicao ofical, o Journal of Peace Research. Para uma
anlise da histria, bem como dos resultados e desafios enfrentados pelos peace researchers nos primeiros 25
anos de funcionamento do Instituto, cf. GALTUNG, 1985.
24
Entre tais hipteses, pode-se apontar: 1) o emprego de violncia diminui as chances de compromisso ou de
reconciliao, no sendo capaz de levar a acordos estveis); 2) o emprego de mtodos violentos por uma das
partes no conflito tende a justificar, da outra parte, a adoo de mtodos tambm violentos, que tendem a
reforar a posio da primeira e lev-la a um grau mais elevado de violncia, criando um crculo vicioso de
escalada do conflito; 3) a violncia tende a brutalizar e desumanizar aqueles que a empregam, e por isso
tende a gerar mais violncia; 4) O emprego de meios violentos para a soluo de conflitos coletivos tende a
instaurar e/ou consolidar instituies de represso, o que permite que indivduos com inclinaes autoritrias
e com poucas restries no tocante ao uso da fora tenham acesso ao poder (cf. PONTARA, 1978: 21).
25
de se notar, no sem espanto, que, num livro dedicado violncia, pensando o tema com uma
profundidade mpar na literatura, Arendt deixe de fornecer a definio do que entende por violncia. Em dois
momentos ela chega perto de faz-lo (BUSCAR PAGINAS), mas um leitor que busque nessa obra uma
definio do termo sair frustrado. Uma explicao pode ser buscada no fato de que o livro foi escrito com
um evento especifico em mente as manifestaes de violncia pelo movimento estudantil no final dos anos
1960 , certamente achando a autora que o carter violento de tais atitudes era evidente, dispensando uma
definio mais precisa; o que se fazia necessrio para a crtica dessa forma de luta, por sua vez, era no a
definio de violncia, mas a de outros termos cuja confuso, para Arendt, impedia a aceitao de estratgias
de luta no-violentas: poder (power), fora humana (strength), fora natural (force) e autoridade (authority).
 39

Somente a existncia de um poder (power), apoiando e controlando o uso da

violncia, pode impedir que os meios sobrepujem os fins (ARENDT, 1970: 54), i.e., que a

violncia, como meio, desligue-se dos fins para os quais empregada e se torne um fim em

si mesma. O problema, todavia, reside no fato de que poder e violncia so opostos;

quando um reina absoluto, o outro est ausente. Violncia surge quando o poder est em

perigo, mas deixada livre ela resulta no desaparecimento do poder (ARENDT, 1970: 56);

entendido o poder como a habilidade humana no apenas de agir, mas de agir em

concerto (ARENDT, 1970: 44), o fim do poder significa ou o caos, o retorno a um estado

de natureza hobbesiano, ou a instaurao do terror, i.e., a forma de governo que surge

quando a violncia, tendo destrudo todo poder, no abdica, mas, ao contrrio, permanece

no comando (ARENDT, 1970: 55).

Embora essa anlise da violncia seja dirigida, aos conflitos coletivos dentro do

Estado26, ela tambm pode ser aplicada s relaes internacionais, mas com um agravante

decisivo: a evoluo da tecnologia blica, culminada com a criao das armas nucleares,

chegou agora a um ponto onde nenhum fim poltico poderia

concebivelmente corresponder ao seu potencial destrutivo ou justificar o
seu uso concreto num conflito armado. Com isso, a guerra (...), [o]
apocalptico jogo de xadrez entre as superpotncias (...), est sendo
jogado de acordo com a regra se algum ganhar ser o fim de
ambos(ARENDT, 1970: 03)

Assim, ainda que, como se v abaixo, seja possvel justificar o uso da violncia

inter-individual como meio para a obteno de fins polticos, no que toca especificamente

violncia interestatal, guerra, o advento das armas nucleares, com seu potencial

destrutivo incomensurvel, nega a relao meio-fins eliminando a distino entre

vencedores e perdedores e, dada a escala dos efeitos ambientais de um eventual conflito

nuclear, apagando at mesmo a linha que divide os beligerantes dos terceiros neutros em
26
Essa era, mesmo, a inteno da autora com o texto, pois seu objetivo era questionar o ganho de reputao
e o apelo [da violncia] nos assuntos domsticos (ARENDT, 1970: 11), evidenciado pelos atos violentos
praticados por estudantes no final da dcada de 1960, amplamente justificados por uma parcela dos
intelectuais de esquerda, especialmente Jean Paul Sartre.
 40

relao ao embate. Bobbio tambm esposa esse entendimento, ao afirmar que a introduo

das armas atmicas marca uma virada histrica, a partir da qual as guerras de hoje j no

mais se podem comparar s do passado. Com efeito, a terceira das trs razes que Bobbio

usa para fundamentar sua opinio de que se est diante de uma virada histrica:

... utilitria (...): a guerra termonuclear no convm ao objetivo. O

primeiro objetivo da guerra a vitria (...). Mas, medida que a potncia
das armas aumenta, no caso de a guerra eclodir com toda a sua virulncia,
torna-se cada vez mais difcil distinguir o vencedor do vencido: os nicos
vencedores poderiam ser os no-beligerantes, os neutros, ou mais
simplesmente os fortuitamente salvos da matana27. (BOBBIO, 2003: 61-
62)

Contudo, que a violncia seja um meio idneo para alcanar objetivos polticos

uma crena que a histria no se cansa de desmentir. Para explic-lo, todavia, parece

conveniente diferenciar os dois nveis de violncia que, at agora, tem sido tratados

indistintamente: a violncia interna e a violncia interestatal. No primeiro, h que se

reconhecer que a violncia, em estado puro, algo ainda inexistente28; sempre que ela se

manifesta, h um poder que a organiza e permite que ela seja utilizada de maneira eficaz;

mesmo o mais violento e brutal dos ditadores precisa de um grupo de pessoas em quem

confie para executar suas ordens, ao menos enquanto a violncia no venha a ser

totalmente automatizada, capaz de ser controlada ao toque de botes (cf. ARENDT, 1970:

50-51) nesse dia, a violncia ter se autonomizado totalmente frente ao homem, podendo

ento manifestar-se de maneira pura. Analisados os registros histricos, ver-se- que a

violncia nem sempre trouxe consigo a dbcle do poder; por vezes, ela foi um eficiente

instrumento a seu servio, seja do ponto de vista do governo estabelecido, para sua

conservao, seja do de rebeldes revolucionrios, para o sucesso da revoluo. Que a

violncia necessria, ainda que seja um mal, uma convico generalizada; basta que se
27
Pensar no nvel de interdependncia da economia global, e em de que forma desastrosa ela seria afetada
por um conflito nuclear generalizado, torna muito difcil considerar que mesmo quem sobrevivesse
hecatombe possa ser considerado vencedor. A rigor, no haveria vencedores num tal cenrio.
28
Como acima afirmado, nossa definio de violncia exclui os atos, inegavelmente violentos, praticados por
indivduos contra outros indivduos ou seus bens, movidos por raiva ou frustrao, ou mesmo por motivo
algum; apenas a violncia praticada como estratgia num conflito poltico por nos aqui considerada.
 41

repare na extrema resistncia que qualquer idia abolicionista enfrenta no mbito do direito

penal e da segurana pblica; sem a ameaa ou o uso concreto da fora, desmorona, na

percepo do comum dos cidados, a capacidade de um sistema jurdico lhes prover

segurana29. Ainda que se possa afirmar que a resposta violenta do Estado ao desafio da

criminalidade tem como efeito um recrudescimento da prpria violncia criminosa, parece

evidente que no a resposta violenta de per si, mas sim a sua extrapolao alm daquilo

permitido em lei, bem como sua no complementao por outras medidas de carter social

e econmico, os fatores que explicam esse incremento de conflituosidade30. A violncia,

assim, justifica-se nem que seja como forma de evitar uma violncia ainda maior. Por fim,

como visto na seo anterior, no a violncia que, na prtica, revela-se inidnea para a

consecuo de fins polticos, mas sim, por vezes, a no-violncia. Portanto, ao se constatar

a idoneidade da violncia como meio para a obteno de fins, cai por terra a crtica que se

funda na negao dessa idoneidade.

No nvel interestatal, a situao no diferente. O prprio Bobbio reconhece que

em todas as guerras, sempre houve ao menos um vencedor e um perdedor (BOBBIO, 2003:

62). fato, reconhece-se, que algumas foram vitrias de Pirro, nas quais o vencedor sai to

debilitado que se torna presa fcil para seus outros adversrios, mas a pesquisa histrica

nos mostra que, em regra, o vencedor de um conflito blico obtm, no todo ou em parte,

aquilo que buscava em primeiro lugar com a subjugao do inimigo, o qual, vencido, acaba

tendo de concordar com as condies impostas pelo vitorioso. Alm disso, as providncias

29
Para uma viso crtica dessa convico, negando que da necessidade se possa deduzir a legitimidade da
violncia estatal, embora esta continue sendo necessria, cf. ALFIERI, 1998.
30
O caso brasileiro, onde uma organizao nascida dentro dos presdios paulistas com o objetivo de defender
condies mais humanas de encarceramento para os presidirios do Estado se torna uma organizao
criminosa capaz de paralisar o Estado por duas vezes em um ano, paradigmtico. Nesse caso, a violncia
estatal alm do legalmente autorizado gera um movimento que, diante da inabilidade do Estado em lidar com
o problema internamente, aproveitando-se de condies scio-econmicas que inviabilizam de modo quase
absoluto a reinsero social do condenado, leva suas demandas, de maneira violenta, para o lado de fora dos
presdios. No se pode, assim, dizer que a pena de priso que inegavelmente uma forma de violncia,
ainda que juridicamente legitimada que gerou o fenmeno do PCC, mas sim a forma ilegal como ela
executada no Brasil, no sem a aquiescncia silenciosa da maioria da populao.
 42

ps-conflito podem inclusive tornar o que era uma inimizade figadal numa parceria

proveitosa para ambos, como demonstra o caso das relaes entre Japo e Estados Unidos

aps a II Grande Guerra, colocando em questo o argumento pacifista segundo o qual o

recurso fora somente agrava o conflito entre as partes. O uso da fora, encarado no

como nico meio de soluo de disputas, mas como parte de um repertrio de medidas

destinadas a encaminhar conflitos polticos entre Estados, e cujo uso, embora necessrio,

no nunca suficiente para a soluo de conflitos quando esta de fato possvel ,

constitui-se, pois, em instrumento idneo para a obteno de fins polticos.

Resta, contudo, examinar a objeo que a inveno das armas nucleares teriam

alterado o quadro e tornado o recurso guerra intil. Ao que parece, uma guerra atmica

seria desastrosa tanto para os beligerantes, quanto para os terceiros neutros. Os efeitos da

detonao em massa de artefatos nucleares seriam to catastrficos para todo o globo31

que, mesmo que o primeiro ataque fosse capaz de eliminar a capacidade de retaliao do

adversrio o que bastante improvvel ou que houvesse um sistema de defesa

antimsseis impenetrvel o que ainda um projeto longe de ser realizado garantindo,

de uma maneira ou de outra, a integridade daquele que lanou mo de tal armamento, os

efeitos ambientais provocados pela contaminao radioativa em larga escala, com grandes

possibilidades de difuso planetria, descrevem um quadro intolervel mesmo para o mais

ardoroso defensor da possibilidade do uso da energia nuclear com fins blicos. E isso sem

que se leve em conta os efeitos polticos a mdio e longo prazo dessa deciso, capazes de

fazer retroceder as relaes internacionais a um quadro semelhante ao verificado durante o

desfazimento do Imprio Romano do Ocidente.

31
Um exemplo do potencial destrutivo das atuais bombas atmicas o cenrio de uma bomba atmica de
150 Kilotons cerca de 10 vezes a potncia da bomba detonada em Hiroshima detonada ao nvel do solo
em Nova York, que causaria 800.000 mortes e igual nmero de feridos, excludos os mortos e feridos em
decorrncia de incndios e do envenenamento radiativo que se seguiriam. O cenrio pode ser encontrado
online no URL < http://www.atomicarchive.com/Example/Example1.shtml>. Acesso em 20.01.2007.
 43

Ocorre, todavia, que um erro achar que a inveno das armas atmicas tornou a

guerra contraproducente, eis que nem todos os Estados delas dispem em seus arsenais e,

mesmo aqueles que as possuem, no as utilizaram em conflitos blicos mesmo, no caso

dos EUA, quando vislumbravam uma derrota certa no Vietnam e definem polticas de

utilizao apenas em ltimo caso. A guerra atmica, ningum negaria, totalmente

contraproducente, no convm ao objetivo (BOBBIO, 2003: 61), mas no so atmicas

todas as guerras: a guerra nuclear, felizmente, nunca ocorreu a no ser nas simulaes

computadorizadas dos departamentos de defesa espalhados pelo mundo. As guerras

travadas com armas convencionais, todavia, no s persistem, como se multiplicaram no

Ps-guerra (cf. UNITED NATIONS, 2004: 11, 31), mantendo-se, em relao a elas, a

possibilidade, acima discutida, de justificao, j que pela fora das armas naes se

tornaram independentes do jugo colonial, regimes opressivos se instalaram e se

mantiveram por longos anos, assim como outros foram derrubados, agresses foram

repelidas, massacres de minorias foram interrompidos; ainda que se possa criticar as razoes

que levaram ao uso da fora em tais casos, e se ele se justificava ou no, no se pode negar

que ele foi um meio idneo para alcanar o objetivo proposto.

A inidoneidade da guerra como meio, ao final das contas, um argumento que se

cinge hiptese da guerra nuclear, e deve-se reconhecer que foi um fator importante para

assegurar que as duas superpotncias no entrassem em conflito direto durante a Guerra

Fria, mas no alcana as situaes nas quais a guerra feita com armas convencionais,

ainda que seu poder destrutivo tenha alcanado atualmente nveis inimaginveis h

cinqenta ou sessenta anos.

 44

(iv) A Violncia como Meio Substituvel

Se, como visto, no parece possvel afirmar o desvalor absoluto da violncia, nem a

sua inidoneidade como meio para a obteno de fins polticos, resta analisar a terceira e

ltima maneira de negar justificao a qualquer hiptese de uso de fora: a afirmao de

que a violncia, como meio, sempre pode ser substituda, sem prejuzo da obteno dos

objetivos, por meios no-violentos. No se nega, assim, diferena da segunda vertente,

que a violncia seja um meio idneo para a consecuo de um fim, mas que seja necessrio

recorrer violncia, eis que meios no-violentos h que so to idneos quanto, e menos

custosos.

Pressuposto desta vertente que a necessidade pode justificar e tornar lcito um

dano causado a outrem; a violncia, implicando necessariamente na causao de um dano

ou sofrimento, somente se justifica como meio se no houver um outro modo menos

custoso de alcanar a finalidade proposta, i.e., se ela for necessria para atingir o objetivo

proposto admitindo-se, obviamente, que tal objetivo seja previamente considerado

legtimo. A questo, para os proponentes dessa viso, que sempre haver um meio de se

substituir a violncia por outros meios no-violentos, com o que ele nunca estaria

justificada. Como logo se percebe, o argumento, aqui, no se funda num juzo de

[des]valor, como a primeira vertente, nem numa crtica de natureza tcnica, como a

segunda, mas sim na desnecessidade do emprego da violncia. Enfocando a questo a

partir dos conceitos de custo e benefcio que informam toda anlise de necessidade de

um determinado instrumento , essa vertente se caracteriza, por assim dizer, como uma

abordagem econmica do problema.

Essa abordagem em relao legitimidade da violncia pode ser identificada, por

exemplo, na sustentao que os abolicionistas, no Direito Penal, fazem de sua proposta de

eliminao das penas restritivas de liberdade por outras de carter educativo, quando no
 45

da eliminao por completo do conceito de pena, a ser substitudo por mecanismos de

recomposio entre autor e vtima (FERRAJOLI, 2001: 247-252). Seu argumento se funda

no menor custo em todos os sentidos: social, econmico, individual, poltico das

medidas alternativas priso como forma de retirar a esta ltima sua justificao. Trata-se,

pois, de negar a j mencionada crena de que a pena, ainda que um mal, seja necessria.

No plano das relaes entre Estados, o projeto wilsoniano de construo de uma

organizao internacional que, fornecendo mecanismos pacficos para a soluo das

controvrsias entre as potncias, permitisse alcanar o sonho da eliminao da guerra das

relaes internacionais tambm se baseava nessa concepo: a guerra, com todo o seu

enorme custo sobejamente demonstrado nas trincheiras em que foi travada a I Guerra

Mundial no se justificaria caso fosse possvel solucionar a disputa com um meio

pacfico, como a arbitragem ou o recurso a um tribunal internacional. Na viso de seus

proponentes, a criao de um sistema onde os Estados pudessem encaminhar suas

demandas recprocas de maneira pacfica, quer por meios diplomticos, quer polticos, quer

jurisdicionais, retiraria toda e qualquer justificao ao uso da fora por parte dos Estados,

abrindo caminho para sua eliminao das relaes internacionais32.

Ocorre que h um problema sutil por trs desse raciocnio, que o torna falacioso e

exige que se lhe d relevo: como o sujeito que suporta os custos da violncia nem sempre

coincide com o que colhe os benefcios de seu uso, a simples comparao entre custos e

benefcios torna-se impossvel (cf. FERRAJOLI, 2001: 326-327). De fato, exceo feita

aos efeitos reflexos do uso da violncia p.ex., o potencial embrutecimento de quem a

emprega o custo da violncia todo ele suportado por aquele a quem ela se dirige; da
32
O fato de, mesmo dispondo de tais mecanismos pacficos, continuarem os Estados a fazer a guerra, pode-se
afirmar, explica que, menos de uma dcada aps a criao da Liga das Naes, em 1928, fosse celebrado o
Pacto Geral de Renncia Guerra, ou Pacto Kellogg-Briand. Tendo falhado o apelo racionalidade dos
Estados que insistiam no equvoco, no entender dos defensores desse pensamento, de ver vantagens no
recurso fora , a proibio jurdica da guerra foi a maneira encontrada pelos estadistas do perodo para
conseguir garantir a paz nas relaes internacionais. Essa tentativa, que tambm se revelou infrutfera, o
alvo da crtica devastadora de E.H.CARR no seu Vinte Anos de Crise (CARR, 2001)
 46

mesma maneira, os benefcios criados pelo uso da fora aproveitam a quem a utiliza

desde que com sucesso, obviamente. Assim, uma vez que benefcios e custos so

direcionados a sujeitos diversos, a comparao entre ambos impossvel, e isso inviabiliza

qualquer hiptese de negar justificao violncia afirmando que outros meios seriam

menos custosos. A justificao ou no da violncia com base nesse raciocnio de cunho

econmico somente se pode fazer quando se compara os custos e benefcios para cada uma

das partes de maneira separada, sendo vlido o raciocnio que afirma a possibilidade de

substituio do meio violento por outro no-violento apenas quando a relao custo-

benefcio para ambas as partes for mais vantajosa com este do que com aquele33. Tal

operao, contudo, no pode ser feita de forma apriorstica, exigindo uma anlise caso a

caso; no obstante, numa situao limite, na qual a violncia ponha em risco a

sobrevivncia do seu destinatrio, ao mesmo tempo em que o seu no uso pe em risco a

sobrevivncia de quem dela poderia se utilizar, torna-se evidente o paradoxo criado por

essa tentativa de justificao: a relao custo-benefcio justifica a violncia para quem dela

se utiliza, mas no para aquele contra quem ela se dirige.

Nesse ponto, importante ressaltar que, ainda que indiretamente, at as tcnicas de

no-violncia acarretam danos e prejuzos para os adversrios daqueles que delas lanam

mo; a campanha de boicote aos produtos britnicos liderada por Gandhi trouxe

desemprego e enormes dificuldades para as famlias dos operrios das fbricas inglesas,

pessoas cuja conexo com a insistncia na dominao britnica da ndia era, na melhor das

hipteses, remota. Esses sacrifcios, ainda que decorrentes do uso de meios no-violentos

de luta poltica, exigem justificao tanto quanto os causados pelo uso da fora. Como

afirma WOLFF:

Quando se ocupam os assentos de uma lanchonete por horas a fio,

privando com isso o proprietrio dos lucros que ele teria auferido com as

33
Para uma anlise mais detalhada do problema, cf. FERRAJOLI (2001: 331ss.).
 47

vendas regulares durante aquele perodo, est-se tirando o dinheiro de seu

bolso tanto quanto se lhe arrombassem a caixa registradora ou
destrussem seu estoque. Se se persiste no protesto at que ele fique
endividado, perca sua lanchonete e acabe arrumando um emprego como
eventual, ento se causou a ele um dano muito maior do que seria
causado por um espancamento num beco escuro. Ele pode merecer ir
falncia, claro, mas, se esse o caso, ento ele provavelmente tambm
mereceria uma surra. (WOLFF, 1969: 610)

Vista desse prisma, a violncia poderia ser considerada, ainda que apenas em

determinadas ocasies, como menos custosa tambm para quem a sofre do que a no-

violncia34.

Assim, a real questo, que obviada por essa forma de pensar a violncia, situa-se

no na relao entre o custo dos modos violentos e o dos modos no-violentos. Para a

justificao da violncia, antes de mais nada, necessrio que se demonstre a

razoabilidade do fato de que, para o benefcio daquele que usa a fora, aquele contra quem

ela usada tenha de arcar com os seus custos. No se trata, pois, de sopesar custos e

benefcios do uso da fora com os do emprego de formas de no-violncia, mas sim de

justificar a carga do sacrifcio imposto a um sujeito em benefcio de outro. A viso da

violncia como meio substituvel, ao sublimar esse problema, inverte o raciocnio

utilitarista que justifica a violncia a partir dos fins que ela busca obter, justificando os fins

visados a partir do carter no-violento dos meios que se utilizam para obt-los; nesse

sentido, trata-se simplesmente de um recurso retrico para a justificao de uma

determinada plataforma poltica aos olhos de terceiros.

34
Em seu artigo, WOLFF crtica os defensores da no-violncia afirmando que a escolha de mtodos no
violentos de luta poltica consiste numa repulsa subjetiva sem fundamento moral, sujeita a um
questionamento moral por no caso do protesto na lanchonete meramente deixar o servio sujo para o
banco que executa a hipoteca ou para o policial que cumpre a ordem de despejo (WOLFF, 1969: 610).
Embora no seja razovel generalizar esse raciocnio para todas as manifestaes de no-violncia, h que se
reconhecer que em algumas ocasies o emprego de tais mtodos simplesmente desloca a autoria da violncia
para um terceiro que age amparado pelo Direito, como o banco credor ou o oficial de justia. De qualquer
forma, ao menos no que se refere filosofia gandhiana, o objetivo principal da satyagraha convencer o
adversrio a aceitar as demandas no por submisso forada, mas pelo reconhecimento de seu mrito; nesse
sentido, o jejum como forma pacfica de manifestao representaria, talvez, a nica forma de luta que no
passvel da crtica formulada por WOLFF.
 48

Com isso, refutam-se as trs formas de negar justificao a qualquer manifestao

de violncia. Isso, todavia, no significa pender para o extremo oposto da escala e afirmar

que toda manifestao da violncia justificada, mas sim que essa justificao possvel,

ao menos em algumas situaes. Abre-se, com isso, a possibilidade de uma anlise

poltico-filosfica da legtima defesa, eis que nem se considera injustificvel toda e

qualquer manifestao de violncia, o que incluiria tambm a violncia defensiva, nem se

afirma o contrrio, i.e., que seja justificvel toda manifestao de violncia, o que tornaria

suprflua a distino entre violncia agressiva e defensiva. Essa anlise, por sua vez, deve

buscar as razes pelas quais a circunstncia em que um sujeito recorre fora para repelir

ou evitar um ato de violncia praticado por terceiro, grosso modo denotada pela expresso

legtima defesa35, aceita e o de forma praticamente universal como sendo uma

dessas situaes. A identificao e a anlise crtica dessas razes so nossos prximos

passos.

B- O Fundamento da Legtima Defesa

Feito esse breve excurso sobre as teorias que negam a possibilidade de justificao

a qualquer tipo de violncia, e tendo sido rejeitadas todas as trs, conclui-se que, ao menos

em hiptese, a violncia pode ser justificada. Todavia, afirmar que a violncia pode ser

justificada no esclarecer as razes a justificam, cabendo a verificao, em cada caso, dos

fundamentos particulares de sua justificao.

A legtima defesa , talvez, das hipteses em que se considera justificado o

emprego de violncia, aquela que goza da mais unnime aceitao. Sua presena ubqua

35
possvel, embora no seja a regra, que a legtima defesa justifique um ato que no envolva violncia. De
fato, como muitos ordenamentos jurdicos, como o caso do brasileiro, no vinculam a legtima defesa a
determinadas condutas tpicas, mas inserem o instituto na parte geral dos cdigos penais, pode-se imaginar
uma situao em que, para se defender de uma agresso injusta, um indivduo falsifique e utilize um
documento pblico, um ato tpico que no contm nenhuma nota de violncia; a legtima defesa, nesse caso,
estaria justificando a infrao a uma norma, algo que apenas em sentido figurado poder-se-ia caracterizar
como violncia: como violao de uma norma.
 49

em praticamente todos os sistemas jurdicos do mundo, contudo, termina por mascarar

profundas divergncias existentes entre as razes de sua aceitao num e noutro sistema,

diferenas que vm tona quando se observa o tratamento diverso que cada ordenamento

d a alguns casos problemticos de legtima defesa, tais como a defesa excessiva, a defesa

inconsciente e a defesa putativa.

No se pode, contudo, fazer a anlise e a crtica dessas possveis fundamentaes

para a legtima defesa se, antes, no se estabelece uma distino entre legtima defesa e um

outro conceito que, por ser-lhe muito assemelhado, acaba, freqentemente, sendo com ela

confundido: a autodefesa. A confuso entre os dois especialmente perniciosa porque

leva, em certos casos-limite, a esfumar a linha divisria entre legtima defesa e estado de

necessidade, dois institutos jurdicos com fundamentaes e conseqncias jurdicas

distintas36. Alm disso, tal confuso se agrava quando se enfoca o problema da legtima

defesa em direito internacional pblico, eis que em ingls o idioma oficial da quase

totalidade dos mais importantes tratados internacionais sobre a matria, e especialmente

da Carta de So Francisco a expresso self-defense pode denotar tanto um como o outro

conceito, gerando dvidas sobre o significado especfico da locuo no momento da

interpretao de tais textos.

(i) Autodefesa e legtima defesa

Toda forma de organizao social, para garantir sua sobrevivncia, precisa regular

de alguma forma a manifestao de violncia entre seus integrantes (cf. BULL, 1995: 04-

05); no parece possvel e nisso provavelmente reside a tremenda fora persuasiva de

36
Exemplo paradigmtico desse risco o tremendo esforo terico e argumentativo que despende Jeff
McMAHAN em seu artigo sobre o problema do Atacante Inocente (Innocent Attacker), no final do qual
conclui no haver resposta possvel para o problema, ao menos de um ponto de vista com o qual ele afirma
concordar que negue o convencionalismo moral (cf. MCMAHAN, 1994: 289-290). Sua dificuldade, ao que
parece, deriva do fato de que, igualando autodefesa e legtima defesa, ele tende a tratar casos de estado de
necessidade que tambm podem ocorrer em situaes de autodefesa como casos de legtima defesa,
justamente o risco para o qual alertamos.
 50

que goza at nossos dias o argumento hobbesiano que exista sociedade se os indivduos

que a compem no tiverem um mnimo de segurana de que seu semelhante no

representa uma ameaa para a sua conservao37. Disso deriva uma convico generalizada

de que seja errado causar dano38 a outrem, convico que acaba por se refletir em normas

que probem, de forma genrica, a manifestao da violncia na sociedade.

Reprovar e, num segundo momento, proibir a causao de danos, obvio, no

implica torn-la impossvel; circunstncias em que um indivduo ser lesionado so

praticamente inevitveis, e decorrem tanto de eventos da natureza uma inundao, a

queda de um raio etc. quanto da ao de outros indivduos. Pode ocorrer, todavia, que

o individuo alvo do dano possa evit-lo ou diminu-lo deslocando-o para outra pessoa,

o que pode ser feito de duas formas: redirecionando o dano de forma que venha a atingir

outra pessoa ou criando um novo dano cuja realizao impea o primeiro de se concretizar.

Em sentido amplo, pode-se denominar tal situao preservao. Por uma questo de

preciso, motivada pela assimetria axiolgica existente entre as diferentes situaes de

preservao lato sensu, necessrio classific-las de maneira mais detalhada, levando-se

em conta a) quem desloca o dano e b) contra quem este deslocado: quando o alvo do

dano redirecionado ou criado a pessoa responsvel pela criao do dano evitando i.e., o

agressor , denomina-se a hiptese autodefesa, quando quem desloca o dano for o seu

destinatrio original i.e., a vtima , ou heterodefesa, quando for um terceiro quem o

desloca. Sendo o referido alvo pessoa que no o agressor, denomina-se a situao

37
No se trata, aqui, de afirmar, como os jusnaturalistas, a existncia de uma norma de direito natural, quer
de origem divina, quer origem puramente racional, que proba certas manifestaes de violncia como o
homicdio, mas simplesmente de encarar a regulao da violncia como uma exigncia lgica que decorre do
objetivo de viver em sociedade. A afirmao da existncia de uma tal norma pressupe, para alm da
constatao da relao de necessidade entre meios e fins, um juzo de valor sobre os fins, juzo esse que
fundamentalmente pessoal.
38
Quando falamos em dano, podemos incluir na categoria tanto o dano corporal, que afeta a vida e a
integridade fsica do indivduo, quanto o dano patrimonial, que se dirige aos seus bens.
 51

autopreservao, quando quem desloca o dano for a prpria vtima, ou heteropreservao,

quando for um terceiro quem o desloca39 (cf. MCMAHAN, 1994: 253).

Note-se que quando se fala em deslocamento de dano, qualquer que seja a

modalidade em que ocorra autodefesa, heterodefesa, autopreservao e

heteropreservao , no se vai alm da mera descrio de uma hiptese de fato, no

estando implicado qualquer juzo de valor acerca de sua licitude ou ilicitude. Em regra,

sendo proibida a causao de danos, tambm o ser o seu deslocamento, na medida em que

deslocar , de certa maneira, causar um dano (MCMAHAN, 1994: 252). Ocorre, contudo,

que alguns casos de deslocamento de dano so aceitos como lcitos, o que excepciona a

proibio geral; pode-se mesmo dizer que esta a nica exceo possvel, pois, a se

analisarem as hipteses em que a causao de danos considerada permitida nos diversos

ordenamentos jurdicos nacionais, ver-se- que em todas elas se est diante de uma

situao de preservao em sentido amplo40. Ao que parece, este um dos raros pontos

sobre os quais existe um consenso generalizado unnime, poder-se-ia at mesmo dizer

nos diferentes sistemas valorativos existentes no mundo: no se reprova ou se reprova

menos o dano causado a outrem para a proteo de si ou de terceiro.

Esse consenso, todavia, pode dar a impresso de que toda situao de preservao

autoriza a causao de danos, o que se revela equivocado. Pode ocorrer e, de fato, ocorre

que certas situaes de deslocamento de dano sejam previstas como hipteses de

incidncia de normas que autorizem o indivduo a causar um dano que, de outra forma,

39
Em regra, a defesa de si prprio ou de terceiro implica a criao de um novo dano p.ex., o tiro
desferido pela vtima contra seu agressor. No obstante, no se descarta a possibilidade de assumir a forma
de redirecionamento do dano, como na hiptese em que a vtima atira de volta ao atacante a granada que este
lhe lanara. De maneira similar, a preservao em sentido estrito tanto pode ser dar com o
redirecionamento do dano original p.ex., um trem desgovernado que desviado de um trilho onde atingiria
um grupo de pessoas para outro trilho onde vitimar pessoas diferentes , quanto com a criao de um novo
dano p.ex., no caso do trem desgovernado, se fossem destrudos os trilhos por onde ele passar para faz-
lo descarrilar e no atingir o grupo de pessoas que se encontra mais frente.
40
Mesmo as manifestaes de violncia estatal permitidas pelo direito podem ser reconduzidas necessidade
de preservao. Para uma anlise crtica dessas hipteses, cf. ALFIERI, 1998.
 52

seria considerado ilcito. A no-ilicitude da causao de um dano, em tais casos, deriva no

da caracterizao da situao concreta em que ela ocorre como defesa ou preservao, mas

sim de sua previso na norma autorizadora; por isso, como nem toda hiptese em que um

dano deslocado para defesa ou para preservao da vtima encontra amparo numa norma

jurdica, situaes h em que um dano, ainda que causado em tais circunstncias, ser

considerado ilcito. A proibio ou permisso da causao de dano a outrem decorre, pois,

de normas que regulam tais hipteses, e no simplesmente de sua caracterizao como

preservadora41. Observada, pois, a questo do ponto de vista normativo, v-se que os

ordenamentos jurdicos nacionais, especialmente os de origem romnica, incorporam as

situaes nas quais permitido o deslocamento do dano por intermdio de dois institutos: a

legtima defesa e o estado de necessidade. Em ambos os casos, normas jurdicas definem

as situaes que so abrangidas pelos dois institutos; situaes que no se amoldem s

descries normativas, ainda que possam ser caracterizadas como hipteses de defesa em

sentido amplo, so consideradas desprovidas de autorizao e, a menos que justificadas por

alguma outra razo42, ilcitas. Isso explica porque no deixa de ser ilcita a conduta do

assaltante que fere um policial para evitar a priso, vez que no h norma que autorize a

causao de dano num tal caso, ainda que, de um ngulo meramente descritivo, o ladro se

encontrasse em situao de autodefesa. Isso, de fato, no grande novidade, mas

simplesmente confirma o que sugerem os prprios termos que compem a expresso

legtima defesa: como j foi dito, falar em legtima defesa implica dizer que h, tambm,

41
Isso no significa que a situao de defesa seja totalmente neutra do ponto de vista axiolgico, s
adquirindo sentido especfico quando subsumida a uma norma jurdica. geralmente aceito que, ainda que
um dano causado em defesa prpria ou de terceiro seja considerado ilcito, certamente a sua reprovao ser
menor do que a de um dano similar causado em situao diversa. Isso se deve ao reconhecimento de que a
situao de defesa, quando no elimina a ilicitude do ato, atenua, de maneira significativa, a culpabilidade de
quem o pratica, implicando numa sano diminuda.
42
Tambm comum a previso das figuras do estrito cumprimento do dever legal e do exerccio regular de
direito como circunstncias que tornam lcita a causao de dano a terceiro, como o caso do direito penal
brasileiro (cf. art. 23, CP)
 53

defesas que no so legtimas; a confuso entre autodefesa e legtima defesa inviabiliza

essa distino43.

Ainda que no se faa a equivalncia entre os conceitos de autodefesa e de legtima

defesa, e que se mantenha aquela como descrio emprica de uma situao de fato e esta

como denominao jurdica de certas situaes nas quais o deslocamento do dano

juridicamente permitido, h o risco, que tambm deve ser evitado, de se estabelecer uma

correspondncia necessria entre os dois conceitos. Numa anlise superficial, o instituto

jurdico da legtima defesa corresponderia s situaes de fato que classificamos como de

autodefesa e heterodefesa, ao passo que o do estado de necessidade estaria relacionado s

hipteses de autopreservao e de heteropreservao, entendidos, nos dois casos, os

segundos como hipteses de incidncia dos primeiros.

Na prtica, contudo, a diviso no to estanque, havendo a possibilidade de uma

situao de autodefesa ou de heterodefesa ser interpretada normativamente como estado de

necessidade e no como legtima defesa: pela classificao esboada das diversas hipteses

de defesa em sentido amplo, uma pessoa que, atacada por um co, defendesse-se matando

o animal, estaria numa situao de autodefesa. Juridicamente, porm, no se tem

configurada a legtima defesa, mas, sim, estado de necessidade, eis que a agresso da qual

se defende a vtima no injusta (cf. os termos do art. 25 do Cdigo Penal Brasileiro),

uma vez que o animal no tem como ordenar seu comportamento conforme as normas

jurdicas. Mesmo a autodefesa que se dirija contra um ser humano pode ser captada

normativamente como estado de necessidade quando, p.ex., o agressor no se encontrar no

controle de suas aes em razo de doena mental. Isso se explica porque a diferena entre

os dois institutos reside no na pessoa contra quem a violncia defensiva se dirige se o

43
Desnecessrio dizer que as mesmas razes pelas quais equivocado estabelecer uma equivalncia entre
legtima defesa e autodefesa impedem que se identifiquem os conceitos de autopreservao e de
heteropreservao com o de estado de necessidade.
 54

prprio agressor ou um terceiro inocente , mas sim na natureza do ataque que ameaa a

vtima, se injusto legtima defesa ou no estado de necessidade. Tanto quanto a

confuso entre autodefesa e heterodefesa, de um lado, com legtima defesa, de outro, a

correlao entre os referidos institutos e uma ou outra situao concreta , pois,

equivocada, revelando-se especialmente problemtica na medida em que tanto as

conseqncias jurdicas quanto as exigncias ticas decorrentes da legtima defesa diferem

daquelas que resultam do estado de necessidade.

A autodefesa deve ser considerada, pois, como categoria autnoma frente legtima

defesa, ainda que a situao concreta de defesa esteja na base do instituto jurdico da

legtima defesa. Com efeito, como se v a seguir, a tese segundo a qual o fundamento da

legtima defesa , acima de tudo, o direito de autopreservao em que medida se trata de

um direito assunto a ser tratado de maneira mais detalhada que se reconhece ao

indivduo que sofre um ataque, parte de uma indevida identificao entre autodefesa e

legtima defesa, e por isso no consegue explicar os casos em que a defesa, mesmo sendo

necessria, no legtima. A legtima defesa, como se pretende demonstrar, somente pode

existir no quadro de um sistema jurdico no qual o uso da fora seja regulado e, de forma

mais ou menos rgida, limitado; por isso, seu fundamento no pode ser dado apenas por um

fator metajurdico, como o direito de autopreservao, mas deve antes ser buscado no

interior do prprio ordenamento, e nas funes que este desempenha.

(ii) A Autopreservao como fundamento da legtima defesa

A mais antiga e comum fundamentao da legtima defesa justifica a licitude da

ao que causa dano para repelir ou evitar um ataque com base num direito de

autopreservao que se reconhece a todo indivduo em virtude de sua prpria condio de

ser humano. Segundo essa vertente, toda pessoa tem direito a proteger sua vida e sua
 55

integridade fsica contra ataques, e o dano que ele causar no exerccio de tal direito no

pode ser considerado ilcito. Exemplo tpico dessa posio, e tambm prova de sua

antigidade, a defesa formulada por Ccero em favor de Titus Annius Milo, acusado do

homicdio de Publius Clodius:

Mas se h uma ocasio em que lcito matar um homem e so muitas

certamente o a hiptese no apenas justa, mas at mesmo necessria, na
qual violncia feita que s com violncia pode ser repelida. (...) Para
que servem nossos sqitos, nossas espadas? Certamente nunca nos seria
lcito t-los se no nos fosse permitido us-los. Portanto, juzes, uma lei
no escrita, mas nascida conosco; uma lei que no aprendemos, nem
recebemos pela tradio, nem a lemos em lugar algum, mas uma que
absorvemos e bebemos da prpria natureza; uma lei que no nos foi
ensinada, mas para a qual fomos feitos, no instituda, mas inata, que,
caso nossa vida esteja em perigo em razo ou de ardis, ou de franca
violncia, ou das armas de ladres e inimigos, quaisquer meios de
garantir nossa segurana so louvveis. Em tempo de guerra, as leis se
calam; e no esperam ser obedecidas quando quem as obedecer tiver de
sofrer um castigo injusto antes que possam aplicar a merecida punio.
Sabiamente, e de maneira tcita, o direito concede ao homem o direito de
defender a si prprio...44 [grifos nossos]

O silncio da lei ao qual se refere Ccero pode ser entendido de duas maneiras:

como o reconhecimento de uma permisso oriunda de um sistema jurdico superior ao

ordenamento positivo, que derroga a proibio positivada de causar dano a outrem, ou

como o reconhecimento de uma impossibilidade concreta de, no caso, a norma influir no

comportamento do sujeito que se v atacado. No primeiro caso, a defesa surge como uma

permisso oriunda do Direito Natural, qual deve se conformar o sistema jurdico positivo;

no segundo, como manifestao de um instinto natural de autopreservao: se as leis se

calam porque no se pode esperar que um homem que veja sua vida em perigo respeite a

proibio quando lesionar o atacante for um meio de se proteger. No obstante, em ambos

44
Atqui si tempus est ullum iure hominis necandi, quae multa sunt, certe illud est non modo iustum, verum
etiam necessarium, cum vi vis inlata defenditur. (...) Quid comitatus nostri, quid gladii volunt? quos habere
certe non liceret, si uti illis nullo pacto liceret. Est igitur haec, iudices, non scripta, sed nata lex; quam non
didicimus, accepimus, legimus, verum ex natura ipsa adripuimus, hausimus, expressimus; ad quam non docti
sed facti, non instituti sed imbuti sumus, ut, si vita nostra in aliquas insidias, si in vim et in tela aut
latronum aut inimicorum incidisset, omnis honesta ratio esset expediendae salutis. Silent enim leges inter
arma; nec se exspectari iubent, cum ei qui exspectare velit, ante iniusta poena luenda sit, quam iusta
repetenda. Etsi persapienter et quodam modo tacite dat ipsa lex potestatem defendendi... (Pro Milone, Cap.
IV)
 56

os casos, o fundamento da legtima defesa encontrado fora do sistema jurdico positivo,

na necessidade da ao lesiva para a preservao da vida e da integridade do sujeito que a

pratica, diante da impossibilidade, no caso, de interveno do Poder Pblico para proteger

o indivduo atacado.

Esse enfoque da legtima defesa, que parece ter sido o predominante no direito

romano45, levou limitao da legtima defesa apenas aos casos em que havia perigo para

a pessoa, ainda que se tratasse de defesa do patrimnio (cf. JIMNEZ DE ASA, 1983:

29-30), o que exclua da justificativa de legtima defesa condutas que tentassem repelir ou

evitar leses a direitos outros que no o direito vida e integridade corporal. Longe de ter

ficado restrita antiguidade clssica, essa forma de explicar a legitimidade da defesa

atravessou os sculos. Pode-se identific-la, por exemplo, na obra de Pufendorf (cf.

JIMNEZ DE ASA, 1983: 60), assim como na frase Not kennt kein Gebot (a necessidade

no conhece lei) imortalizada por Kant (cf. ZAFFARONI, 1981: 585) e que serviu de base

para a antiga doutrina alem da legtima defesa onde o instituto denomina-se Notwehr,

i.e., defesa necessria (TOLEDO, 1991: 192; JIMNEZ DE ASA, 1983: 219). Foi,

ainda, a idia por trs das legislaes penais praticamente todas j reformadas (cf.

ZAFFARONI, 1981: 585-6) em que a legtima defesa funcionava como excusa, excluindo

a culpabilidade, mas no a ilicitude do ato, i.e., mantendo a caracterizao da conduta

como crime, mas isentando o agente da respectiva punio.

A justificao da defesa pela necessidade, todavia, um critrio insatisfatrio para

que se possa manter a diferena entre defesas legtimas e ilegtimas. Quer seja vista como

um direito natural, quer como um impulso de certa forma alheio influncia diretiva ou

coativa da norma jurdica, a afirmao da necessidade de preservao, por si s, como

45
Cf. os fragmentos de Ulpiano (Vim vi repellere licet id que ius natura comparatur D.XLIII, 16) e Gaio
(adversus periculum naturalis ratio permitit se defendere D.IX, 2), citados em JIMNEZ DE ASA,
1983: 29.
 57

fundamento da legtima defesa obriga a reconhecer que o mesmo argumento se aplica ao

agressor que repele o revide, pois tambm ele est numa situao de risco para sua vida ou

integridade fsica, e, portanto, sua defesa tambm seria legtima. Por outro lado, tal

fundamentao no explica porque algumas condutas defensivas como a do ladro que

se defende da violncia praticada pelo policial que tenta efetuar a sua priso no so

alcanadas pela justificao da legtima defesa; o que se tem aqui, como logo se percebe,

a confuso indevida da legtima defesa com a autodefesa. Assim, sem a referncia a algum

fator outro que no a mera necessidade, torna-se difcil justificar a discriminante ou

excusa de legtima defesa46.

Para evitar a concluso inaceitvel de reconhecer ao atacante o direito de se

defender do revide ao qual ele mesmo deu causa com o ataque original, alguns buscam no

conceito de inocncia uma distino entre as defesas permitidas e as no permitidas; assim,

embora seja errado atacar de maneira intencional um inocente, atacar quem no-inocente

no o (McMAHAN, 1994: 256). Ocorre que h uma deficincia nesse argumento: a se

entender a figura da inocncia apenas no sentido causal, emprico inocente como aquele

cuja conduta no nocentes, i.e., no lesiva , volta-se ao ponto de partida, eis que quem

se defende tambm causa dano, sendo, portanto, nocentes; a figura da inocncia deve ser,

pois, apreendida na sua dimenso normativa, se se quer diferenciar a situao de quem se

defende de um ataque no-provocado daquela de quem se defende de um revide ao qual

deu causa.

46
A necessidade, conquanto no seja suficiente para justificar a violncia praticada com o fim de defesa
prpria, pode fundamentar outra importante hiptese de excluso de ilicitude (ou de culpabilidade,
dependendo do sistema jurdico) consagrada em praticamente todos os ordenamentos: o estado de
necessidade. Porm, justamente por se fundar na necessidade premente da prtica do ato proibido para evitar
um dano ao agente, na medida em que essa necessidade pode se fazer presente para ambas as partes numa
situao concreta pense-se numa situao em que duas pessoas lutem pelo nico salva-vidas disponvel
num navio que est a afundar o dano, inclusive a morte intencional, que uma, no importa qual, causar
outra estar justificado (ou escusado) pelo estado de necessidade; tal soluo no seria possvel num caso de
legtima defesa, no sendo possvel, ao menos segundo a doutrina praticamente unnime, legtima defesa
contra legtima defesa, pelas razes que se v na seqncia.
 58

Vista a questo do ponto de vista normativo, inocente aquele cuja conduta, ainda

que lesiva a terceiros, no proibida. No-inocente, por sua vez, aquele cuja conduta

viola uma norma proibitiva. Apreendida normativamente a situao de inocncia, pode-se

distinguir entre defesas legtimas e ilegtimas: quando o atacante no-inocente, isto ,

quando a sua conduta lesiva viola uma proibio o que caracteriza o ataque como uma

agresso a defesa que lesione o atacante legtima; quando, todavia, o atacante

inocente, quer dizer, quando sua conduta lesiva permitida ou mesmo obrigatria, a defesa

que o lesione no legtima. , pois, uma apreciao normativa da conduta lesiva criadora

da necessidade da defesa o teste que definir se a defesa ou no legtima. Somente se tem

legtima defesa quando a conduta defensiva serve para impedir ou repelir uma agresso.

Tal concluso, fato, no resolve o problema do fundamento da legtima defesa, vez que a

agresso uma condio, no o fundamento do exerccio da legtima defesa; ela to

somente indica a insuficincia do direito de autopreservao como fundamento, que dever

ser buscado em algum outro fator.

Contudo, ao se estabelecer a existncia de uma agresso como condio para a

legtima defesa, chega-se a uma concluso importante sobre a natureza desse instituto: na

medida em que se a define como sendo uma conduta lesiva proibida, s se pode falar em

agresso no quadro de um sistema de normas que regulem o uso da fora, estabelecendo as

situaes em que ele proibido, bem como as situaes em que permitido. Se falar em

legtima defesa exige, como condio para a distino entre defesas lcitas e ilcitas, que se

possa caracterizar a ao que motiva a defesa como sendo uma agresso, tambm s faz

sentido falar em legtima defesa no quadro de um sistema de normas que regulem o uso da

fora.

A transcendncia dessa concluso para o direito internacional no pode ser

menosprezada: a se traduzir a expresso self-defense contida no art. 51 da Carta das

 59

Naes Unidas por legtima defesa, como o faz a verso em lngua francesa do mesmo

tratado, est-se afirmando tanto que h um direito internacional cujas normas regulam tal

instituto, quanto que o direito de os Estados usarem a fora no absoluto, mas se sujeita a

um teste de legalidade. Contudo, traduzir a mesma expresso por autodefesa, fundada num

direito absoluto ou natural, ou ainda inerente de autopreservao dos Estados, como se

pode depreender de alguns textos e discursos oficiais47, termina, no limite, por inviabilizar

qualquer regulao do uso da fora, na medida em que tudo o que for necessrio para a

preservao do Estado ser permitido. Mais do que uma opo lingstica ou estilstica,

portanto, uma opo poltica entre duas formas de organizao da vida internacional,

uma fundada na regulao do uso da fora, ainda que mnima, e outra fundada no princpio

realista do might makes right. E tal opo, como bem ressaltava KELSEN (1961: 341),

situa-se alm dos limites da Cincia do Direito, que pode apenas afirmar a possibilidade de

ambas as respostas, mas no demonstrar cientificamente qual a correta. Voltar-se- a esse

tema mais adiante.

Por ora, todavia, deve-se aprofundar no exame da autopreservao como

fundamento da legtima defesa. Viu-se que, como nico fundamento, a autopreservao

insuficiente para justificar a legtima defesa. Isso no significa, contudo, que a proteo do

indivduo no seja parte da sua justificao. Ainda que seja essencial o exame normativo
47
Nesse sentido, paradigmtico o pronunciamento do Presidente dos EUA, George W. Bush, no discurso
sobre o Estado da Unio de 2004, segundo o qual a Amrica nunca pedir permisso para defender a
segurana de nosso povo (apud FRANCK, 2004: 428, que cita outras declaraes de altos funcionrios do
governo estadunidense no mesmo sentido). Outro exemplo marcante foi a declarao do ento Subsecretrio
de Estado para Controle de Armamentos e Segurana Internacional e atual Embaixador dos EUA perante a
ONU, John Bolton, segundo o qual:
Nossas aes, tomadas em conformidade com princpios constitucionais, no exigem
uma validao externa e separada para serem legtimas. Seja para remover um regime
renegado no Iraque e substitu-lo, evitar a proliferao de armas de destruio em massa
ou proteger cidados americanos contra um Tribunal que no se reporta a ningum [o
Tribunal Penal Internacional], os Estados Unidos utilizaro suas instituies de governo
representativo, respeitaro os rigores constitucionais e seguiro seus valores ao medir a
legitimidade de suas aes. assim que deve ser, na contnua luta internacional para
proteger nosso interesse nacional e preservar nossas liberdades. () Em resumo, os
Estados Unidos decidiro o que e o que no legtimo e pode faz-lo em virtude de seu
poder de coero. uma filosofia baseada, ao menos em parte, no might makes right
(apud BLIX, 2004: 06 grifos nossos).
 60

da conduta que d causa defesa para que esta possa ser considerada legtima, parece

inegvel que o fato de estarem em jogo a vida ou a integridade fsica do sujeito que se

defende ou do sujeito que defendido, nos casos de defesa de terceiro tem grande peso

no juzo que se faz de sua conduta. Mesmo quando no se exclui de todo a ilicitude do

dano causado para afastar um risco para a vida ou integridade fsica, esse fator geralmente

influi na medida da sano penal correspondente; por isso mesmo, no difcil sustentar

que um criminoso que mate um policial num tiroteio em que este ltimo, nos limites do

cumprimento de dever legal, esteja atirando em sua direo, merea receber uma pena

inferior daquele que, de maneira fria e premeditada, alveje e mate um policial durante sua

ronda, pelas costas e sem chances de defesa. A ao do criminoso, em ambos os casos,

proibida juridicamente, mas a sano correspondente violao, ao menos num sistema

que, como o brasileiro, estabelea o dever de dosar a pena de modo que a reprimenda seja

necessri[a] e suficiente para a justa reprovao e preveno do delito48, deve se

diferenciar em ateno s circunstncias da ao delitiva, dentre elas a referente situao

concreta de defesa. Se tal circunstncia, ainda que no elimine a ilicitude da conduta

lesiva, atenua a pena porque valoramos diferentemente a conduta de quem causa dano

para se defender ainda que no seja reconhecida a legtima defesa e a de quem causa

dano fora dessa hiptese.

Se o fato de se estar numa situao de preservao influi de maneira assim to

decisiva no juzo que se faz das condutas humanas, no se poderia negar que esteja na raiz

da aceitao generalizada da legtima defesa como excludente da ilicitude de determinadas

aes que, de outro modo, seriam consideradas ilcitas. No obstante, a se considerar a

preservao como o nico fator justificador da legtima defesa, ter-se-ia que reconhecer

que toda leso causada com esse fim seria licita, o que, como visto, inaceitvel.

48
Cf. Cdigo Penal Brasileiro, art. 59.
 61

necessidade da leso para a preservao de si ou de terceiro, pois, deve ser somado um

outro critrio, qual seja, o da ilicitude do ataque contra o qual se defende.

Pode-se vislumbrar, aqui, uma inconsistncia lgica: ao fundar-se a justificao

poltico-filosfica da legtima defesa tambm num elemento normativo, i.e., na ilicitude do

ataque, estar-se-ia buscando o interior do prprio sistema normativo um fundamento de sua

justificao externa; isso implicaria em reduzir a anlise a uma apologia do direito posto,

eis que a definio por ele feita do que constitui um ataque ilcito que determinaria a

justificao ou no da licitude do dano causado para repeli-lo ou evit-lo; a questo,

portanto, bastante complexa e exige uma anlise mais detalhada se no se quer correr o

risco de abrir mo do potencial de crtica do direito positivo que tem a Cincia do Direito

(cf. FERRAJOLI, 2001: 852-854).

A ilicitude do ataque, a sua caracterizao como uma agresso, assim, no pode ser

utilizada como fundamento da legtima defesa; contudo, a partir da considerao das

conseqncias polticas da agresso, pode-se construir o segundo fundamento, este sim

totalmente externo ao prprio sistema jurdico, em que se funda a justificao da legtima

defesa: a proteo do direito.

(iii) A Proteo do Direito como fundamento da legtima defesa

Viu-se que a ilicitude do ataque contra o qual se defende no pode, por se localizar

no plano interno do sistema jurdico, servir de fundamento para a justificao externa da

legtima defesa, i.e., para fundamentar a aceitabilidade poltico-filosfica da previso

normativa da legtima defesa. Todavia, a exigncia, como condio para a verificao da

legtima defesa, de que o ataque contra o qual se defende possa ser caracterizado como

agresso serve de indicativo do que se busca com tal permisso. Mais do que garantir a

proteo individual do sujeito que se defende, a exigncia da ilicitude do ataque como

 62

condio para a verificao da legtima defesa indica que se busca garantir a obedincia ao

prprio ordenamento jurdico. Caso contrrio, o direito deveria excluir a possibilidade de

legtima defesa quando fosse possvel a fuga ou o recurso proteo das autoridades, uma

vez que ambas as alternativas so mais adequadas preservao da vtima da agresso do

que a sua exposio ao risco de a defesa ser malsucedida e o dano vir a se concretizar. Se a

defesa legtima mesmo quando a fuga ou o recurso proteo oficial so possveis, i.e.,

se a defesa no se apresenta como ultima ratio, isso significa que para o direito, mais

importante at do que evitar o dano vtima, impedir a violao do prprio direito

representada pela agresso contra a qual se defende. Como afirma ROXIN:

[Q]uem repele uma agresso ilcita prevista no 32 do StGB [Cdigo

Penal Alemo] no est apenas a proteger o bem concreto afectado pela
agresso; impede simultaneamente que seja lesado o ordenamento
jurdico suprapessoal enquanto tal. Se apenas se tratasse de assegurar os
bens ou pessoas individuais ameaadas, ento o legislador teria que exigir
dos agredidos que evitassem, por princpio, a defesa, ou que se
socorressem da ajuda da autoridade, se ela fosse possvel no caso
concreto, pois ambas as opes so menos perigosas para o agredido, isto
, protegem-no melhor do que a tentativa de se repelir violentamente a
agresso por sua prpria conta. Porm, se a lei [...] no exige no 32 um
perigo no evitvel de outro modo, e se [...] renuncia ao pressuposto de
que no se possa obter a tempo a proteo da autoridade, e antes, em
vez disso, o 32 do StGB permite o exerccio da defesa a quem est
sendo agredido ilicitamente ou aos que vierem em seu auxlio mesmo
que o perigo pudesse ser evitado de outra maneira, sempre que tal seja
necessrio para evitar uma agresso ilcita actual a si ou a outrem, [...]
ento isso s pode basear-se na ideia de que deve conceder-se ao
particular a oportunidade de defender como forma de poder
suprapessoal o ordenamento jurdico face a violaes. (ROXIN, 1993:
200)

Para muitos autores, principalmente de origem germnica, esta a real justificao

da legtima defesa, descartando-se mesmo a que se funda na autopreservao: o direito

entende lcita a ao que causa dano ao agressor porque no aceita que quem age

corretamente deva ceder perante o injusto; quem reage agresso, pois, defende a si e ao

ordenamento jurdico, garantindo a confiana no direito que, mesmo na impossibilidade de

interveno do Poder Pblico, impe-se, por intermdio da legtima defesa, tentativa de

violao praticada pelo agressor. Todavia, pode decorrer logicamente desse argumento a
 63

equiparao da legtima defesa pena criminal, tanto no sentido de meio de retribuio do

delito49, quanto no de meio de preveno, na medida em que a perspectiva de ser

legalmente ferido ou morto pela vtima pode dissuadir o agressor de levar a cabo seu

intento. Dois problemas, contudo, surgem com essa abordagem do problema: em primeiro

lugar, ao equiparar a defesa pena, o limite da ao defensiva no mais ser o de evitar ou

repelir a agresso, mas sim o de punir o agressor, o que pe em xeque o monoplio estatal

da coero, na medida em que todo cidado, se atacado, pode licitamente se colocar no

papel de juiz e executor de seu atacante, resultado que, para dizer o mnimo, parece

politicamente inadequado50; em segundo lugar, essa concepo da legtima defesa como

defesa do direito mais do que de direitos, d defesa uma natureza pblica, donde se pode

chegar at mesmo ao extremo de torn-la um dever do agredido de, com a sua ao

defensiva, impedir a violao do direito51; tal concluso se revela de todo inaceitvel, pois

com isso o direito estaria a compelir o indivduo a pr sua integridade em risco contra um

agressor mais forte, apenas para evitar a sano legal pela omisso de defesa.

Deve-se, pois, evitar considerar a proteo do direito como fundamento nico da

legtima defesa; como parte de sua justificao poltico-filosfica, contudo, ela se revela

adequada e, em conjunto com a proteo do indivduo, nos fornece uma base slida para

defender a insero, no ordenamento jurdico, de uma norma autorizadora do uso da fora

para evitar ou repelir uma agresso. Como fundamento da legtima defesa, a defesa do

direito pe limites preservao, estabelecendo que nem toda defesa ser legtima; por

49
O pensamento de Hegel , nesse sentido, exemplar, pois afirma que a legtima defesa a negao da
negao do direito representada pela agresso; segundo o princpio de que a negao da negao uma
afirmao, assim se caracteriza a legtima defesa. Como a pena criminal tambm a negao da negao do
direito, a legtima defesa se apresenta como sucedneo da pena quando a ordem jurdica no pode acudir em
defesa de si mesma (ZAFFARONI, 1981: 586).
50
Alm disso, poder-se-ia afirmar que, sendo a legtima defesa um sucedneo da pena criminal, a proibio
do bis in idem impossibilitaria a punio do atacante pela tentativa de agresso quando este tiver sido ferido
pelo agredido em legtima defesa.
51
Segundo ZAFFARONI (1981: 587), parte da antiga doutrina espanhola, situada no extremo dessa linha de
pensamento, defendia que quem se deixava matar sem defender-se cometia pecado mortal, na medida em que
implicava a renncia ddiva divina.
 64

outro lado, a proteo do indivduo exige que a defesa seja uma escolha do atacado, e no

uma imposio que o obrigaria a se defender mesmo quando esse curso de ao o

colocasse num risco maior do que a mera fuga ou submisso vontade do atacante.

Resta, contudo, esclarecer em que medida a legtima defesa protege o direito, se,

conforme as razes acima aduzidas, ela no pode ser equiparada pena criminal. Para

responder a essa questo, deve-se observar, com ROXIN (1993: 26-27) e FERRAJOLI

(2001: 209-212), que a pena no a nica forma de interveno do Estado por meio do

direito penal. A simples proibio de uma conduta, mediante a sua tipificao normativa, j

restringe a liberdade dos indivduos sem necessariamente aplicar-lhes uma pena; da mesma

forma, submeter um cidado a um processo criminal, ainda que este venha a ser, ao final,

absolvido, j representa uma interveno penal do Estado na esfera de liberdades do

indivduo. , pois, uma viso distorcida, provavelmente criada pela denominao Direito

Penal, a que enxerga na pena a nica forma de interveno penal estatal; proibio e

processo tambm o so. A legtima defesa, consistindo na no-proibio de um dano que,

de outra forma, seria ilcito, tambm , pois, uma forma de interveno penal.

Como forma de interveno penal, a legtima defesa implica custos sociais que

demandam justificao, a qual pode ser buscada no fim de preveno geral tanto de delitos

quanto de penas arbitrrias, nico capaz de fazer justificao da violncia penal estatal

tanto do ponto de vista da sociedade e da vtima, quanto do criminoso52. Se por proteger o

direito entendemos colaborar para que este cumpra os fins cujo atendimento fundamenta

sua aceitabilidade poltica, a legtima defesa o far na medida em que cumpra essa funo

de preveno geral.

52
Essa a tese de Luigi Ferrajoli, com a qual concorda o autor, tendo-a mesmo defendido em sua dissertao
de mestrado (cf. DIAS, 2002: 51-57). No desconsiderando a importncia da questo, que o grande dilema
poltico e filosfico do direito penal, deixa-se de fazer, neste trabalho, um exame detalhado do problema,
remetendo-se obra Direito e Razo, de Ferrajoli (2001: 321-345) para a discusso e apresentao
pormenorizada do problema.
 65

No que tange preveno de delitos, parece indiscutvel que a previso legal da

legitima defesa como hiptese autorizadora do uso da fora pelo indivduo cumpre essa

funo. Como diz ROXIN, citando trechos da exposio de motivos do Projeto de Cdigo

Penal Alemo de 1962:

O direito de legtima defesa [...] tambm intimida eficazmente com

carter geral frente possibilidade de realizar um injusto. Por isso, no
32 I, a lei permite em princpio a ao lesiva de bens jurdicos necessria
para uma defesa ativa inclusive quando fugir ou se esquivar garantiriam
de forma igual, ou melhor, a segurana do agredido. Pois toda agresso
repelida em legtima defesa deixa evidente que no sem risco que se
viola o ordenamento jurdico, e estabiliza a ordem jurdica. (ROXIN,
2001: 608-609 grifos nossos)

Sendo assim, ao estabelecer que a ao lesiva praticada para evitar ou repelir uma

agresso, na medida em que se confine ao necessrio para tal fim, no pressuposto de

aplicao de uma sano penal, o ordenamento jurdico ameaa potenciais agressores com

um mal destinado a dissuadi-los da prtica da ao criminosa tanto quanto o faz por meio

da cominao de uma pena. A verificao da legtima defesa num caso concreto em que o

dano causado ao agressor restou impune confirma essa ameaa e, portanto, contribui para a

preveno geral de delitos.

Poder-se-ia vislumbrar nessa opinio uma contradio com a justificao garantista

do direito penal, um dos pilares da qual exatamente a sua justificao no s do ponto de

vista da sociedade ameaada pelo delito, mas tambm do ponto de vista do criminoso que

se v confrontado com um poder infinitamente superior ao seu53. Para o garantismo,

somente a preveno geral tanto de delitos quanto de penas arbitrrias cumpre essa funo,

sendo essa a nica finalidade que, num estado democrtico de direito, pode-se perseguir

com a interveno penal do Estado. Ocorre que a legtima defesa, por definio, no

admite uma determinao precisa do que pode ser feito para repelir ou evitar uma agresso,

sendo admitido qualquer dano que seja necessrio para faz-lo; isso abriria a oportunidade
53
Da a definio garantista do direito penal como Lei do Mais Fraco, proposta por Ferrajoli (2001: 335-
336).
 66

para uma reao penal fundamentalmente arbitrria se inserir no sistema penal. Na

realidade, contudo, isso no se verifica, na medida em que deixado ao prprio agressor,

na medida em que este pode desistir de tentar a agresso, ou de ir at o seu fim, a

determinao de at onde se pode ir em legtima defesa. Caso ele desista da agresso, a

defesa j no mais se justifica e deve parar sob pena de que o dano causado seja

considerado ilcito. Assim, no se pode dizer que a legtima defesa, justificada, em parte,

por cumprir a funo de preveno geral de delitos, contrarie uma perspectiva garantista do

direito penal, criando uma hiptese de pena arbitrria: o critrio da necessidade, que a

informa, evita esse problema, justificando-a tambm do ponto de vista da preveno geral

de penas ilegais. Tanto de um como de outro ponto de vista, assim, pode-se dizer que a

legtima defesa protege o direito.

Resta, contudo, uma ltima pergunta a responder: por que razo a proteo do

direito justifica a insero da norma autorizadora da legtima defesa? Parece claro que, a

menos que se considere o direito como um fim em si mesmo, a sua proteo s serve de

justificativa externa dessa norma na medida em que o prprio direito merea tal proteo.

Negar esse fato reduzir a teoria jurdica a uma apologia do status quo, das relaes de

poder estabelecidas. O direito h, ento, que ser visto como um instrumento cuja

legitimao depende da sua idoneidade para atingir os fins que lhe foram assinalados.

Dentre tais fins a enumerao e anlise de todos escapam ao objeto deste trabalho o

mais importante , sem dvida, a estruturao e a manuteno da ordem que possibilita a

vida em sociedade, que no possvel sem a definio de normas de conduta, parte

importante das quais so normas jurdicas.

 67

(iv) Direito e Ordem Social

Ordem um conceito cuja origem se encontra na matemtica, exprimindo uma

particular relao entre objetos distintos, segundo um determinado critrio organizador.

Assim, os nmeros naturais, dispostos em seqncia do maior para o menor, formam uma

ordem (OLIVER, 1951: 21-24), na medida em que existe um critrio organizador por

exemplo, na ordem (a, b, c, d, e, ...n), a subtrao de um nmero por seu predecessor

sempre produz resto um que determina o lugar preciso de cada ente na seqncia

assim, os nmeros 3, 2, 5, 6, 1 e 4, submetidos a tal critrio organizador, resultariam na

seqncia ordenada 1, 2, 3, 4, 5, 6, vez que 2-1=1, 3-2=1, 4-3=1 e assim por

diante. Objetos distintos entre si, o seu arranjo e um critrio que estabelea e permita

saber/prever o lugar de cada ente numa seqncia so, pois, elementos do conceito de

ordem54.

Quando se deixa o campo das cincias exatas, no qual a ordem no propriamente

criada, mas sim descoberta pelo pesquisador, abre-se a possibilidade de ordens artificiais,

ordens que no so dadas pela natureza, mas que so criadas, instauradas por interveno

humana. Em se tratando de ordens artificiais, h a possibilidade de que os mesmos entes

sejam arranjados de mltiplas maneiras a ordem dos nmeros inteiros uma s, mas a

ordem dos livros numa estante pode se basear no assunto da obra, no seu autor ou na data

de sua publicao; o que vai definir qual das possveis ordens ser instaurada justamente

a finalidade buscada com a sua instaurao assim, no exemplo dos livros, pode-se

arranj-los em estantes agrupando-os seja por assunto, seja por autor, conforme se

busque facilitar a pesquisa temtica ou onomstica. Destarte, quando a ordem se torna o

produto da ao humana, seu conceito precisa ser enriquecido com um novo elemento,

caracterstico dessa ao: a finalidade. Da a definio de ordem dada por Santo

54
Para uma anlise profunda do conceito de ordem, cf. OLIVER, 1951, obra que, at onde o autor pode
descobrir, a nica que busca elaborar uma teoria compreensiva do conceito.
 68

Agostinho, que Hedley Bull adota em sua obra: a boa disposio de partes discordantes,

cada qual no seu lugar mais adequado (BULL, 1995: 04 grifos nossos).

Com isso, abre-se a possibilidade de a ordem ser submetida a dois tipos de juzo,

um descritivo, que verifica a existncia de ordem h ou no um arranjo de objetos

distintos conforme um critrio organizador? e outro normativo esse arranjo atende a

determinados objetivos que se quer alcanar? Note-se que so dois juzos distintos, pois o

fato de uma dada ordem no atender a certos objetivos no a descaracteriza como uma

ordem no sentido descritivo (Cf. ROSENAU, 2000: 22-25).

Se a ordem dita social no for simplesmente um homnimo do conceito de ordem

at aqui exposto, ento falar em ordem social significa, pois, falar na existncia de um

determinado arranjo de objetos distintos segundo um dado critrio que atenda a uma

finalidade. Isso coloca, num primeiro momento, a questo de quais so os objetos que

esto arranjados. A resposta lgica seria: so os indivduos que compem a sociedade.

Contudo, parece bvio que a ordem social no a disposio fsica, segundo um dado

critrio, desses indivduos: ordem social algo diferente da ordem de formao dos

soldados num batalho. Ento em que sentido se pode dizer que h um arranjo?

A resposta satisfatria a essa pergunta h de comear pela indicao de que nem

todo arranjo se d no espao como a disposio de livros numa estante ou no tempo

como a seqncia de oradores numa solenidade; a ordem, sendo uma caracterstica da

relao entre entes, pode ser identificada ou instaurada em qualquer modalidade em que

mais de dois entes se relacionem. Arranjar nada mais do que estabelecer uma dada

relao entre entes55. Pode-se, pois, falar que a ordem social um dado arranjo dos

55
o que afirmava Bertrand Russell, na sua Introduo Filosofia da Matemtica:
Ao buscar uma definio de ordem, a primeira coisa a considerar que nenhum conjunto
de trmos tem apenas uma ordem excluso de outras. Um conjunto de trmos tem tdas
as ordens de que capaz. Por vezes uma ordem to mais familiar e natural aos nossos
pensamentos que somos propensos a consider-la a prpria ordem daquele conjunto de
 69

indivduos que compem a dita sociedade, um atributo da forma como eles se

relacionam.

Por outro lado, para o espectador, mesmo nas relaes espaciais ou temporais, mais

importante do que a colocao de objetos em determinadas posies verificar que os

objetos se encontram nas posies que lhes so assinaladas pelo critrio ordenador;

instaurar uma ordem uma coisa, mas experimentar essa ordem, verificar empiricamente

sua existncia significa confirmar na prtica as expectativas geradas pelo conhecimento do

critrio organizador: se se sabe que uma biblioteca est organizada por assunto, no de se

esperar achar livros de medicina no meio de livros de direito; a comprovao de que a

biblioteca est em ordem, ou, dito de outra forma, a experincia da ordem na biblioteca

depende dessa expectativa ser confirmada. Da mesma forma, a experincia da ordem social

depende da confirmao das expectativas geradas pelo conhecimento dos critrios de

ordenao em relao ao comportamento das outras pessoas.

Ocorre que o comportamento humano intrinsecamente imprevisvel. A variedade

de fatores que influi na definio da conduta concreta de um indivduo to grande que, na

ausncia de qualquer esquema redutor dessas possibilidades, torna-se praticamente

impossvel ter qualquer expectativa a respeito do modo como outra pessoa ir se comportar

numa dada situao. Essa complexidade das relaes comportamentais nos impele a

trmos; isso um rro. Os nmeros naturais ou os nmeros indutivos, como tambm os

chamaremos nos ocorrem mais prontamente na ordem de grandeza; mas so capazes de
um nmero infinito de outros arranjos. Podemos, por exemplo, considerar todos os
nmeros mpares e depois todos os nmeros pares; ou primeiro 1 e depois todos os
nmeros pares, a seguir todos os mltiplos mpares de 3, ento todos os multipos de 5,
mas no de 2 ou 3, ento todos os mltiplos de 7, mas no os de 2 ou 3 ou 5 e assim por
diante, atravs de toda a srie de dos primos. Quando dizemos que arranjamos os
nmeros nessas vrias ordens, formulamos uma declarao imprecisa: o que realmente
fazemos voltar a nossa ateno para certas relaes entre os nmeros naturais, os quais
geram, eles prprios, stes ou aqules arranjos. A ns to impossvel arranjar os
nmeros quanto os cus estrelados; mas assim como podemos notar entre as estrelas
fixas sua ordem de luminosidade ou sua distribuio no cu, assim tambm podemos
observar as vrias relaes entre os nmeros, as quais do surgimento a vrias ordens
diferentes entre les, tdas igualmente legtimas. (RUSSELL, 1966: 35-36 grifos
nossos)
 70

selecionar algumas possibilidades de conduta como atualizveis e outras como no-

atualizveis embora a escolha de vesturio seja praticamente infinita na sociedade

moderna, no se espera que algum saia de bermuda e camiseta no dia mais frio do

inverno , o que no significa necessariamente que uma possibilidade selecionada venha a

se concretizar. A desiluso, isto , a verificao de uma conduta contrria s expectativas,

tambm uma possibilidade nas relaes humanas, e revela sua contingncia. Essa

contingncia fator de insegurana, na medida em que a incerteza sobre o comportamento

do outro cria a dvida se ele representa ou no uma ameaa, ainda que se reduza a

complexidade das relaes comportamentais por meio da seletividade. Em razo disso,

para permitir a convivncia, os grupos humanos desenvolvem mecanismos que estabilizam

essas expectativas, reforando, por assim dizer, a seletividade e compondo uma estrutura

que d uma certa estabilidade s relaes interpessoais, controlando a contingncia (cf.

FERRAZ JR., 2003: 102-3). Dentre esses mecanismos temos a figura das normas.

Normas estruturam as relaes humanas, dando-lhes estabilidade, na medida em

que efetuam uma seleo prvia das possibilidades de ao, excluindo aquelas que, pela

observao, se revelam problemticas do ponto de vista da convivncia. O exemplo da

refeio conjunta (FERRAZ JR., 2003: 103) ilustrativo: caso todos os convivas se

lanassem ao mesmo tempo em direo ao alimento, as expectativas pegar a melhor

poro de todos sero mutuamente frustradas56; a existncia de normas de etiqueta

mesa, assim, na medida em que determinam como e quando cada comensal deve se servir

da comida, selecionam as condutas aceitveis nesse contexto, excluindo outras como

56
o que ocorre, por exemplo, com o tradicional bolo de aniversrio da cidade de So Paulo, cujos mais de
450 metros so repartidos, ou melhor, dilacerados, em poucos segundos pelos presentes. A vontade de pegar
a maior quantidade possvel faz com que as pessoas, ao invs de pedaos de bolo, levem para casa punhados
disformes de massa lanados em sacolas plsticas. A substncia do bolo, certo, est l, mas sem qualquer
forma, logo se pode dizer que ningum consegue comer o bolo, apenas punhados de massa misturada com
recheio. Se no esta, mas aquela era a vontade de todos os presentes, pode-se afirmar que todos tiveram suas
expectativas mutuamente desconfirmadas.
 71

proibidas, e por isso permitem que a refeio se d de forma que todos consigam se

alimentar.

Outro exemplo pode ser visto com relao s normas referentes ao uso da fora: a

observao nos mostra que, em geral, quem agredido tende a reagir com o uso da fora;

ainda que essa assertiva no se confirme na totalidade dos casos, outros fatores

determinando que no se produza uma reao violenta, a freqncia percebida das reaes

violentas a uma agresso, por generalizao, estabiliza as expectativas sobre o

comportamento de quem agredido57. Dessa constatao, na medida em que se entenda

que a violncia na sociedade h que ser controlada, estabelece-se uma norma proibindo o

uso da fora por parte dos indivduos. Essa regra no descreve como os indivduos se

comportam, mas, ao contrrio, prescreve como eles devem se comportar, de tal forma que,

ainda que fulano de fato venha a agir de maneira violenta, mantm-se estabilizada a

expectativa de que no deveria ter agido assim58 (FERRAZ JR., 2003: 103-104).

Pode-se ver, ento, o que denota a expresso ordem social, bem como a sua

correspondncia com o conceito matemtico de ordem. A ordem social um determinado

arranjo dos indivduos de um grupo social, uma caracterstica de suas relaes mtuas, que

so ordenadas de acordo com critrios normas teleologicamente orientados: diz-se que

h ordem na sociedade quando as relaes entre os indivduos se do conforme

expectativas normativamente selecionadas.

Note-se, ademais, que quando se fala em normas, no se refere apenas a normas

jurdicas; normas que selecionam condutas e estabilizam expectativas tm naturezas

57
Essa estabilizao das expectativas por meio da generalizao das possibilidades tambm um mecanismo
de estruturao das relaes interpessoais, denominado por Trcio Sampaio Ferraz Jr. de atitude cognitiva
(FERRAZ JR., 2003, 103).
58
As normas, assim, estabilizam expectativas de modo contraftico, diferentemente das atitudes cognitivas,
que se adaptam aos fatos, na medida em que nosso conhecimento a seu respeito se aprofunda. Essa natureza
contraftica das normas, todavia, no absoluta, pois o seu desrespeito sistemtico pode acabar fazendo com
que elas no sejam mais reconhecidas como normas, deixando de estabilizar quaisquer expectativas, situao
denominada anomia (FERRAZ JR., 2003, 105)
 72

bastante diversas, podendo ser religiosas, morais, costumeiras, de trato social etc., alm de

jurdicas (FERRAZ JR., 2003: 104-105). Essa multiplicidade dos sistemas normativos

pode se constituir num fator de conflito, na medida em que normas de origens diferentes

podem regular a mesma situao de maneira diversa, criando expectativas normativas

contraditrias; em virtude desse fato, se se quer preservar a funo estabilizadora das

normas, surge a necessidade de se estabelecer uma hierarquia entre essas ordens, i.e.,

estabelecer quais devem preponderar em caso de conflitos. Nas sociedades

contemporneas, como resultado da progressiva monopolizao da produo do direito

pelo Estado soberano fator que leva FERRAJOLI (2001) a afirmar que a nota

caracterstica da modernidade , de um lado, a experincia jurdica do Estado e, de outro,

a experincia estatal do Direito59 , essa necessidade se resolveu com a superioridade do

sistema jurdico sobre as demais ordens jurdicas. s expectativas criadas pelas normas

jurdicas, assim, reconhece-se uma preeminncia sobre as demais (FERRAZ JR., 2003:

111). Essa maior institucionalizao das normas jurdicas, todavia, tem o efeito de fazer

recair sobre elas a responsabilidade primeira pela manuteno da ordem social; sua

ineficcia generalizada vista como um sinal de desordem, de desagregao da sociedade.

Alm disso, a ordem social tem uma caracterstica que a distingue das outras

ordens: enquanto os livros no tm conscincia da ordem de sua disposio, pois so meros

sujeitos dessa ordem, na ordem social os prprios entes ordenados, os homens,

experimentam a ordem a que esto sujeitos. Se os livros no podem alterar a sua

disposio numa estante, os homens, com sua ao, podem modificar as relaes que tm

uns com os outros, alterando ou mesmo destruindo a ordem; so, nesse sentido,

simultaneamente ordenados e ordenadores. Da a importncia da confiana que os

59
No mesmo sentido, Trcio Sampaio Ferraz Jr. escreve que [m]odernamente, a institucionalizao de
normas, isto , a configurao do carter jurdico de sua relao de autoridade, depende da insero delas em
grandes sistemas disciplinares, em termos dessa poderosa instituio chamada de Estado (FERRAZ JR.,
2003: 109 grifo no original)
 73

indivduos depositam na capacidade estabilizadora dos mecanismos de estruturao da rede

de relaes sociais; uma crise de confiana gera comportamentos desviantes que visam

proteger o sujeito contra eventuais desiluses, o que, a se generalizar, elimina por completo

a eficcia estabilizadora de expectativas desses mecanismos60. A ordem social , pois,

tanto mais slida quanto mais for percebida como tal pelos que a ela esto sujeitos.

Pressuposto de toda essa reflexo, como deve j ter ficado claro, a negao de

qualquer concepo naturalista da sociedade ou da sociabilidade do homem, o que no

significa adotar a tese oposta, e tambm radical, da insociabilidade natural do homem e da

incompatibilidade da natureza humana com a vida em sociedade; h que se partir da

constatao de que, no sendo natural, a sociedade pode desagregar-se e deixar de existir.

Que se deva evitar esse evento concluso a que s se chega aps a demonstrao de que

preservar a sociedade algo valioso, por que a vida num estado no-social seria pior para o

homem do que a vida em sociedade. Em resumo, trata-se de adotar, ao menos nas suas

duas idias basilares a sociedade como criao humana e o valor positivo da vida em

sociedade em relao a um estado no-social , uma perspectiva contratualista acerca da

natureza do homem e de sua relao com a sociedade.

O ponto de partida contratualista, fundado na oposio entre um estado de natureza

e um estado social, importante. Ressalte-se, antes de mais nada, que no se concebe o

contratualismo como uma descrio histrica da origem das sociedades, no sentido de que,

num dado momento histrico, os indivduos resolveram se unir em sociedade, que antes

no existia, celebrando para tanto o pacto social, o contrato fundador; essa uma

interpretao equivocada dos textos contratualistas clssicos, segundo a qual o estado de

natureza seria a descrio da situao em que viviam os homens antes da criao da

sociedade. provavelmente impossvel demonstrar que, em algum momento, o homem

60
A resultante dessa expanso da contingncia das relaes interpessoais tem um nome bastante conhecido
na teoria poltica clssica: estado de natureza.
 74

tenha vivido num estado no-social: a prpria biologia nos impulsiona a viver em

sociedade, vez que sem a famlia, organizao social mais bsica existente, no seria

possvel a sobrevivncia da raa humana, em decorrncia da inaptido dos filhotes

humanos para a vida independente, forados que so a nascerem prematuros, com apenas,

aproximadamente, um quarto da massa cerebral adulta j formada no momento do

nascimento. Isso, entretanto, no significa que o homem seja socivel por natureza, pois

seus impulsos podem ser contrrios vida social. A escassez de recursos pode fazer surgir

conflitos, que derivam no de uma natural sociabilidade ou insociabilidade do homem, mas

sim do fato de que quando se precisa de algo que esteja com outra pessoa, ou se

estabelecem limites para essa pretenso ou a pretenso pode levar violncia, a

disseminao da qual, em ltima instncia, pode levar total desagregao da sociedade. O

direito e os demais sistemas normativos, como se viu, podem colaborar, por exemplo,

estabelecendo regras que permitam aos indivduos terem expectativas acerca do

comportamento do prximo, o que sustenta a convivncia pacifica, pois permite que o

outro no seja visto como ameaa. Contudo, quando os sistemas normativos no

conseguem cumprir essa funo, a existncia da sociedade, no apenas na forma como ela

conhecida, mas como sociedade, colocada em risco. Se no se entende a sociedade

como sendo necessria, no sentido de que existe independentemente da vontade e da ao

humanas, ento h que se admitir a possibilidade de seu desaparecimento, de sua

destruio pelos prprios homens.

Nesse sentido, que o adotado nessa reflexo, o Estado de Natureza a descrio

desse estado ps-social, no qual a sociedade foi completamente destruda pela ineficcia,

principalmente, das normas jurdicas: a imagem de um mundo onde o direito no mais

respeitado. E justamente porque a vida em sociedade no natural para o homem, porque

ele tem potencial para a sociabilidade, mas tambm para a insociabilidade, que esse estado
 75

de natureza possvel, sendo essa possibilidade o fator a justificar a existncia do direito,

na medida em que se reconhece a tragdia que a vida nesse estado61.

Com isso chegamos justificao da afirmao que concluiu a seo anterior: como

sistema normativo predominante, a percepo da ineficcia do direito tem um efeito

sistmico importante na conservao da ordem social. Como recurso de garantia dessa

eficcia, reforando-a, seja por meio da preveno, seja por meio da represso efetiva, a

legtima defesa protege o direito e, conseqentemente, justifica-se como um instrumento

de manuteno da ordem social e de afastamento da possibilidade de instaurao de um

estado de natureza.

(v) A Legitima Defesa como condio racional para a submisso do

indivduo a uma ordem jurdica

A perspectiva contratualista, porm, alm da afirmao de que, no sendo

natural, uma sociedade pode ser modificada e, pior, destruda, degenerando num estado

de natureza, tem uma outra importncia fundamental na nossa discusso: ao afirmar que a

vida em sociedade no a nica possvel para o homem, est-se a afirmar que a

participao dos indivduos na sociedade se d por adeso; como no se faz parte

naturalmente de uma sociedade, necessrio que se concorde em fazer e em continuar

fazendo parte dela. Embora o tamanho e a massificao das sociedades contemporneas,

somados ao triste avano do processo de alienao poltica de grande parte da populao

mundial, resultem na generalizao da certeza fatalista da inevitabilidade da vida como ela

, no se deve perder de vista que foi esse o argumento justificador da derrubada do Ancien

61
importante notar que, quando se fala em vida em sociedade e em estado de natureza, no se esto
imaginando duas situaes mutuamente excludentes. Ambos so tipos ideais, no verificveis na prtica.
Neste trabalho, so concebidos como os dois extremos de uma escala na qual os exemplos concretos de
convivncia humana podem ser situados, um o extremo da convivncia totalmente pacifica e da ausncia de
conflito e o outro o extremo da onipresena do conflito. Essa noo ser mais bem trabalhada adiante,
quando se examinar a questo da existncia ou no de um estado de natureza nas relaes internacionais.
 76

Rgime nos Scs. XVIII-XIX, como bem evidencia a Declarao de Independncia dos

Estados Unidos da Amrica, de 04.07.1776:

Ns consideramos essas verdades como sendo evidentes por si mesmas:

que todos os homens so criados iguais, que eles so dotados pelo
Criador com certos Direitos inalienveis, entre os quais esto o direito
Vida, Liberdade e busca da Felicidade. Que, para garantir esses
direitos, Governos so institudos entre os Homens, derivando seus justos
poderes do consentimento dos governados. Que em qualquer ocasio em
que uma forma de Governo se torne destrutiva desses fins, Direito do
Povo alter-la ou aboli-la, e instituir um novo Governo, assentando suas
fundaes em tais princpios e organizando seus poderes da forma que a
ele parea mais conveniente para realizar sua Segurana e Felicidade
(traduo e grifos do autor)

A sociedade, assim, deve se justificar ex parte populi. A ordem social no se

justifica por si s, mas somente na medida em que obtenha a adeso dos seus integrantes.

A que no se justifica, a que no obtm a adeso de seus integrantes, porque pode ser

modificada ou extinta, acaba mesmo sendo ao final modificada ou extinta. O mesmo se

diga acerca do direito, cujas normas estruturam idealmente as relaes sociais,

determinando como elas devem se dar; toda norma jurdica, pois, submete-se a esse crivo

poltico que, se no afeta diretamente sua validade uma vez que no se trata de um juzo

interno, mas externo , influencia as suas condies de eficcia e pode estimular a reviso

ou mesmo revogao de uma norma que no seja aprovada deste ponto de vista; no limite,

um ordenamento jurdico que no seja aprovado nesse juzo pode perfeitamente ser

revogado por inteiro, substitudo por outro mais adequado aos valores dos que alcanaram

o poder, sendo esse mesmo o efeito de toda revoluo digna do nome.

A necessidade da justificao ex parte populi da sociedade nos remete a um

elemento do conceito de ordem que no foi analisado na seo anterior: a finalidade

buscada com instaurao da ordem social. Ainda que, num sentido descritivo, uma ordem

que no atenda determinados fins que o observador considere importantes nem por isso

deixe de ser uma ordem, uma tal ordem, no sentido normativo, no a ordem que se quer
 77

e, portanto, pode ser substituda por outra que o faa. Essa finalidade que orienta

teleologicamente a ordem o critrio utilizado para o juzo de justificao externa da

sociedade e do direito.

A justificativa da existncia do Estado e de sua supremacia sobre os cidados, os

contratualistas sempre a buscaram na criao de condies para a convivncia pacifica, na

qual os homens pudessem se desenvolver segundo suas inclinaes e habilidades, sem que

toda a sua fora tivesse de ser direcionada para garantir sua mera sobrevivncia. Seja

porque impossvel a existncia de um direito sem o Estado Hobbes , seja porque, sem

o Estado, o direito no consegue se impor aos interesses egostas dos indivduos Locke ,

o espectro do estado de natureza, do estado de guerra de todos contra todos62, o fator a

justificar a sujeio do indivduo a uma ordem social.

Tentando se afastar da polmica naturalismo/contratualismo, Hedley Bull enfoca a

questo do ponto de vista da constatao emprica, afirmando que toda sociedade humana,

no passado como no presente, procura alcanar ao menos trs objetivos, sem a consecuo

dos quais no faz sentido falar-se em sociedade: garantir a vida e a integridade dos

indivduos, garantir um mnimo de estabilidade na posse de bens materiais e, por fim,

garantir o cumprimento dos compromissos assumidos mutuamente (BULL, 1995: 04-05).

Bull concebe esses trs objetivos como pressupostos lgicos da existncia de qualquer

sociedade, como condies para a convivncia pacfica, na medida em que,

respectivamente: a) permitem que o outro no seja visto de sada como uma ameaa cuja

eliminao ou neutralizao garantia de segurana; b) evitam a generalizao da

violncia que pode decorrer de disputas por bens escassos e; c) possibilitam a cooperao

entre os indivduos para a obteno de resultados que sozinhos eles no seriam capazes de

62
Note-se que, enquanto para Hobbes o estado de natureza coincidia com o estado de guerra de todos contra
todos, para Locke a guerra de todos contra todos era o estado para o qual a sociedade no estado de natureza
podia degenerar em virtude de a deciso das disputas sociais caber em ltima instncia s partes em conflito.
 78

produzir. Isso, todavia, no significa que esses sejam os nicos objetivos que as sociedades

humanas buscam, nem que todas as sociedades tm as mesmas finalidades: cada sociedade

define para si objetivos prprios, como a eliminao das desigualdades entre seus

integrantes, a conservao do meio ambiente que a circunda etc., e a eles orienta as normas

que a ordenam. Contudo, todas, sem exceo, buscam, em maior ou menor grau, atender

esses trs objetivos bsicos (cf. BULL, 1995, 05-06), de tal sorte que, em qualquer grupo

humano em que esses trs objetivos sejam atendidos, pode-se identificar um mnimo de

ordem que permite falar na existncia de uma sociedade e negar a existncia de um

estado de natureza.

Ocorre que a garantia da vida, da posse de bens materiais e do cumprimento dos

compromissos, na prtica, no deixam de ser atitudes normativas que estabilizam

expectativas por meio de normas que selecionam possibilidades de interao e, com isso,

limitam a contingncia das relaes humanas. Enquanto prescries, expressam uma

relao no de necessidade ou de causalidade, mas sim de obrigao, nada havendo que

garanta, de modo absoluto, que a descrio da realidade seja conforme o prescrito pela

norma. Que, num caso concreto, a vida ou integridade de um indivduo no seja respeitada

por outro, que os bens que possua lhe sejam tomados por subterfgio ou fora, ou que

no sejam cumpridas promessas que eventualmente lhe tenham sido feitas, portanto,

permanece como uma possibilidade onipresente. A ocorrncia de tais eventos, desde que

no seja generalizada, no afeta a experincia da ordem social, na medida em que o

mecanismo das atitudes normativas permite etiquetar tais eventos como anormais,

mantendo-se contrafaticamente a expectativa de que no ocorram.

Todavia, se deixarmos o nvel da anlise sistmica e se observarmos a questo do

ponto de vista do sujeito cuja expectativa de que se lhe respeite a vida, os bens ou a boa f

frustrada pela ao de um terceiro que no se comporte conforme o esperado,

 79

verificaremos que, para ele, a situao no se mostra to corriqueira e aceitvel eis a a

diferena, que a distncia e o cinismo ocultam, entre a estatstica e a experincia. A

simples possibilidade de que seja lesado por um terceiro justifica medidas preventivas, as

quais, contudo, tendem, no limite, a afast-lo do convvio social e, caso sejam

generalizadas, podem determinar a desagregao da sociedade como um todo.

Para evitar esse resultado que nada mais do que o retorno ao estado de

natureza , desenvolvem-se sistemas destinados a garantir o cumprimento das normas, seja

por meio da fiscalizao e vigilncia, seja por meio a punio dos que violam as

prescries normativas, com o que se cumprem dois objetivos: de um lado, refora-se a

confiana no direito que lhe permite cumprir seu papel de conservao da ordem social, de

outro, desarmam-se as relaes entre os indivduos, deslocando-se a possibilidade de uso

da fora para uma instncia central.

Contudo, h que se reconhecer que nem sempre esses mecanismos cumpriro seu

papel as autoridades humanas no so nem onipresentes nem onipotentes;

consequentemente, o indivduo continua exposto ao risco, por menor que seja a

possibilidade, de ser vtima de ataques vindos de terceiros. Nesses casos, caber a ele, se

for possvel, defender-se do ataque, evitando ou diminuindo o dano correspondente.

Todavia, a menos que se abra uma exceo para o uso da fora com fim de defesa, as

normas que probem o emprego da violncia nas relaes sociais o obrigam a suportar

mansamente a agresso alheia, sob pena de ser considerado como tendo violado essas

normas tanto quanto seu atacante.

Um tal sistema jurdico, um que proibisse o indivduo de se defender de uma

agresso, exigindo-lhe, sob ameaa de punio, que espere a interveno das autoridades,

mesmo quando tais autoridades simplesmente no esto presentes e no podem estar

presentes, no seria aceitvel do ponto de vista do sujeito, uma vez que criaria uma
 80

situao inaceitvel de vulnerabilidade do individuo e, por isso mesmo, no comandaria

sua adeso. Exemplo disso foi o peso dado, na discusso ocorrida por ocasio do referendo

sobre a proibio do comrcio de armas de fogo no Brasil, ao argumento de que tal

proibio inviabilizaria a capacidade do cidado de se defender; a importncia que se deu,

em todas as classes sociais, s implicaes da proibio para a possibilidade de defesa

indicativa da rejeio experimentada por qualquer hiptese que obrigue juridicamente um

indivduo a suportar uma agresso antijurdica. Exemplo semelhante pode ser identificado

na reao amplamente negativa que teve na Alemanha o acrdo do Bundesgerichtshof

(BGH Tribunal Federal de Justia alemo) no qual se decidiu que:

[t]ambm se pode evitar uma agresso ilcita mediante uma conduta

absolutamente inatacvel e, como conseqncia, haveria que esperar que
o dcil agressor da nossa casa a abandonasse voluntariamente depois de
ter entrado nela. (ROXIN, 1993:203)63

Assim encarada, a legtima defesa, isto , a permisso jurdica de usar a violncia

para repelir ou evitar um ataque ilcito vindo de terceiro, adquire uma dimenso poltica

decisiva, sendo esta a explicao de sua ubiqidade: sua insero num determinado sistema

jurdico consiste numa condio racional para que o indivduo aceite se submeter a uma

ordem na qual seja limitada sua possibilidade de ao na busca de seus interesses; um

sistema jurdico que no a permitisse simplesmente no seria aceitvel politicamente.

Trata-se, assim, de uma condio da legitimidade do sistema jurdico ex parte populi.

No plano internacional, isso indicado pelo fato de que somente se comeou a

discutir seriamente a questo da legtima defesa quando o uso da fora passou a ser

regulado e as suas hipteses limitadas (GIRAUD, 1934: 692; DELIVANIS, 1971: 08-09;

DINSTEIN, 2004: 245-6)64. Se, no direito internacional clssico que perdurou at o final

63
A orientao jurisprudencial da deciso do BGH, proferida em 1962, foi alterada em 1978, quando a Corte
decidiu que a questo da no-desvalorizao tico-social da conduta da vtima... no pode conduzir a uma
restrio do seu direito legtima defesa (ROXIN, 1993: 203).
64
Ian BROWNLIE aponta que, mesmo no sculo XIX, poca do apogeu a liberdade do Estado de ir guerra,
o direito de ir guerra foi raramente enunciado por estadistas e doutrinadores, sem algum recurso
 81

da Primeira Guerra Mundial, a guerra se colocava como um assunto alm da

regulamentao do direito, ento pouco interesse havia em discutir o problema da legtima

defesa, vez que, do ponto de vista do direito internacional, escassa relevncia tinha o fato

de um Estado ter sido atacado sem provocao: juridicamente, tanto a situao do agressor

quanto a de quem se defendia era a mesma, o uso da fora sendo lcito em ambos os casos.

Entretanto, quando se comea a buscar a restrio da violncia nas relaes internacionais,

primeiramente com a obrigao de recorrer previamente a meios pacficos de soluo de

controvrsias resultante da Conferncias de Paz da Haia de 1907, passando pela moratria

de hostilidades imposta pelo Pacto da Sociedade das Naes de 1919, at a renncia

guerra como instrumento de poltica nacional, a questo da legtima defesa adquire

relevncia. Nas discusses levadas a cabo por ocasio da negociao e celebrao do Pacto

de Paris de 1928, fica patente que a condio para a aceitao do Pacto, que estabelecia a

renncia guerra, era a reteno da possibilidade de uso da fora em casos de agresso

externa. Nenhum Estado se sujeitaria a uma ordem reguladora do uso da fora, aceitando

limitaes ao seu direito de buscar, inclusive pela fora, a consecuo de seus objetivos, se

no lhe fosse permitido defender-se por seus prprios meios contra um Estado que violasse

essas limitaes. Essa condio se faz ainda mais indispensvel numa sociedade como a

internacional, na qual inexiste autoridade central com competncia ou capacidade de fato

para garantir a segurana dos Estados. Mesmo no esquema da Organizao das Naes

Unidas, o mais avanado sistema de segurana coletiva j engendrado, a possibilidade de

inao do Conselho de Segurana pelo exerccio do poder de veto somada falta de uma

fora militar internacional sob seu comando fazem com que a interveno da coletividade

em defesa do Estado atacado seja menos provvel do que a interveno das autoridades

estereotipado a um direito de autopreservao, e de autodefesa, ou necessidade ou proteo de interesses

vitais, ou meramente a uma alegada violao de direitos ou injria honra ou dignidade nacional. Ressalva,
contudo, que a grande variedade de casus belli admitidos pela prtica dos Estados indica a irrealidade de
qualquer justificao terica com base num direito de autopreservao ou na doutrina de necessidade
(BROWNLIE, 1961, 184).
 82

estatais nos sistemas jurdicos domsticos. Se, internamente, a eventualidade de no ser

possvel a interveno das autoridades j fundamenta a exigncia da legtima defesa, tanto

mais isso ser verdade no plano internacional. Destarte, tanto a legtima defesa em direito

interno quanto a legtima defesa em direito internacional tm a mesma natureza, qual seja,

so a condio racional para a submisso de um indivduo quer seja ele um ser humano,

quer um Estado a uma ordem jurdica que restrinja o uso da fora. Adiantando a

concluso de uma discusso que ser feita mais adiante, outro no o significado que

atribumos expresso direito inerente inherent right, na verso inglesa, droit

naturel, na francesa, derecho inmanente, na espanhola e direito imprescritvel, na

russa65 utilizada no texto do art. 51 da Carta das Naes Unidas.

Isso, entretanto, no significa que em todos os ordenamentos jurdicos a legtima

defesa esteja prevista de forma idntica: as situaes concretas que so abrangidas pelo

conceito de legtima defesa podem variar de ordenamento para ordenamento. Um exemplo

disso pode ser encontrado na questo da defesa contra uma agresso ao patrimnio, v.g.,

contra um furto: para alguns sistemas jurdicos como o brasileiro, qualquer injusta

agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outro pode ser repelida pelo agredido

mediante o uso da fora, o que exclui a ilicitude, em razo da legtima defesa, da violncia

feita pelo proprietrio ao meliante que tenta lhe subtrair um bem66; para outros, somente

ataques contra a vida e a integridade fsica podem ser licitamente repelidos mediante o uso

de fora unilateral, o que exclui a aplicao do instituto em caso de furto. Mesmo

excluindo uma determinada classe de eventos da abrangncia da legtima defesa, o

segundo ordenamento pode atender condio de legitimidade qual nos referimos, mas

isso depender de uma srie de circunstncias como, por exemplo, a importncia que o

65
A traduo da expresso em russo adotada na Carta de MRQUEZ CARRASCO (1998: 98).
66
A violncia, para caracterizar a legtima defesa, no pode ultrapassar o estritamente necessrio para repelir
a agresso ao direito de propriedade (cf. art. 25, Cdigo Penal Brasileiro).
 83

grupo social por ele ordenado atribui aos valores em conflito numa situao de legtima

defesa no exemplo, a vida e o patrimnio.

Dessas circunstncias, a decisiva a medida da segurana que as instituies

sociais conseguem prover ao indivduo: numa sociedade cujas instituies a polcia, por

exemplo sejam razoavelmente capazes de impedir a prtica de violncia, uma restrio

das hipteses nas quais se reconhece juridicamente a legtima defesa no ser percebida

pelas pessoas como uma exposio intolervel ao risco de leso; em sociedades com

instituies inoperantes, que pouco podem ou querem fazer pela segurana dos indivduos,

essa restrio seria um fator de ilegitimidade do sistema67. Outra no a explicao da

grande dificuldade que enfrenta toda e qualquer tentativa de limitar o recurso fora em

legtima defesa nas relaes entre os Estados: a percebida incapacidade do sistema de

segurana coletiva em prover segurana de maneira satisfatria a todos os seus integrantes

faz com que qualquer tentativa de restrio do mbito da legtima defesa seja vista como

uma limitao intolervel da possibilidade de defesa do Estado.

Por que a abrangncia da legtima defesa varia de ordenamento para ordenamento?

Como explicar que, num dado sistema jurdico, certa situao de fato seja reconhecida

como caracterizadora de legtima defesa, ao mesmo tempo em que no no em outros

sistemas? A resposta a tal pergunta parte da constatao de que, na sua essncia, a legtima

defesa contraditria com o fim primrio que motiva a instaurao de uma ordem jurdica:

a eliminao da violncia privada. Impedir que os indivduos, unilateralmente, recorram

67
Pense-se, por exemplo, na concesso que os proponentes do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10826, de
23.12.2003) tiveram de fazer em relao posse de armas de fogo por moradores de reas rurais, nas quais a
interveno da polcia necessariamente mais demorada em razo da distncia entre a delegacia e o local da
ocorrncia, para assegurar a aprovao do projeto. No permitir a propriedade de armas de fogo nesse caso
seria interpretado como uma limitao intolervel da possibilidade de defesa dos moradores dessas reas, nas
quais o Poder Pblico, reconhecidamente, no tem condies de garantir segurana de maneira pronta e
imediata. Argumento semelhante foi utilizado pelos opositores da proibio do comrcio de armas de fogo e
munies determinada pelo art. 35 da mencionada Lei, disposio levada a referendo popular e rejeitada
em outubro de 2005: dizia-se que, pela incapacidade demonstrada pelo Estado em combater a criminalidade,
a restrio demasiada da possibilidade do cidado de armar-se o tornaria refm de criminosos.
 84

fora em suas relaes mtuas a razo primeira do estabelecimento de um monoplio do

uso legtimo da violncia, caracterstico da ordem jurdica (KELSEN, 1961: 21-23); o

reconhecimento da legtima defesa leva justamente direo oposta, o que s se justifica

na medida em que a autoridade central se revela, na prtica, incapaz de garantir, na

totalidade dos casos, a segurana dos que a ela esto sujeitos, incapacidade que coloca em

risco tanto a integridade do indivduo, como a confiana no direito como um todo: para um

sistema de convivncia fundado no monoplio da coero, a legtima defesa um mal

necessrio, uma exceo que deve ser limitada ao essencial para a garantia do indivduo e

para a manuteno da confiana no ordenamento jurdico. Da que a medida da capacidade

de interveno das instituies sociais para a proteo do indivduo venha a influir na

extenso da hiptese de incidncia da norma autorizadora da legtima defesa. Por isso

mesmo, o exame das normas que regulam a legtima defesa num dado ordenamento

jurdico revela muito da situao concreta que ele visa regular; por outro lado, pelas

mesmas razes, a interpretao dessas normas, se se quer que sejam adequadas realidade

social subjacente, deve levar em conta essa realidade.

 85

2. DOGMTICA DA LEGTIMA DEFESA

Feita, nos termos acima, a anlise da natureza e da fundamentao filosfico-

poltica da legtima defesa, resta fazer o exame dogmtico da matria, isto , examinar a

forma na qual o instituto regulado normativamente.

Pode-se comear a faz-lo notando que a legtima defesa costuma ser encarada

como um resqucio da possibilidade/dever de autopreservao reconhecida aos

indivduos num estado de natureza pr-social, conservado mesmo aps a instituio de um

sistema jurdico que implica necessariamente a regulao do uso legtimo da fora

para permitir a proteo do indivduo quando o Estado no o puder fazer. Seguindo essa

linha, Jean DELIVANIS a descreve como um direito residual e provisrio dirigido a

remediar uma carncia transitria da sociedade68 (DELIVANIS, 1971: 24). Essa

concepo da legtima defesa no esconde suas razes contratualistas, com o uso da palavra

residual indicando que se trata da continuidade de algo que existia antes da criao da

sociedade, cuja conservao s se faz na estrita medida em que seja compatvel com uma

ordem social na qual o uso da fora foi submetido a fortes limitaes. Esse enfoque da

questo, contudo, parte da fico do estado de natureza pr-social que acima criticamos;

em conseqncia, concebe a autopreservao como um direito que o indivduo tem no

estado de natureza, um direito natural, que, atenuado, incorporado ordem jurdica

estatal sob a roupagem de legtima defesa.

De forma oposta, neste trabalho, conquanto se mantenha a conexo entre legtima

defesa e autopreservao, entende-se-a de maneira distinta. Em primeiro lugar, porque se

admite o estado de natureza como descrio ideal de uma situao no pr-social, mas ps-

68
No original, droit rsiduel et provisoire tendant pallier une carence passagre de la socit.
 86

social, pelo que no h sentido em falar de direitos anteriores instituio da sociedade.

Em segundo lugar, porque no se concebe a autopreservao como um direito, natural ou

no, mas sim como uma motivao para a ao humana. Esse impulso para assegurar a

prpria preservao, todavia, se for deixado sem peias, porque leva ao uso preventivo da

fora, coloca em risco a ordem social, na medida em que estimula a desconfiana mtua

entre os indivduos, cuja generalizao caracteriza o estado de guerra; em razo disso,

sendo impossvel e at mesmo indesejvel a sua eliminao, faz-se imperativo regul-

lo, o que se faz por meio do estabelecimento de requisitos para que a ao violenta

motivada pela autopreservao69 seja considerada lcita70. Esses requisitos, aplicados s

situaes concretas, delineiam a facti species da norma autorizadora da legtima defesa, e

indicam, assim, a medida na qual a sociedade considera tolervel a ao violenta motivada

pela autopreservao. Esses elementos da descrio da situao denominada juridicamente

de legtima defesa, portanto, funcionam como limites impostos ao uso da fora com

finalidade de autopreservao.

A anlise emprica indica que cada sociedade tem seu prprio nvel de tolerncia

para com a violncia com fins de preservao. As razes para isso j foram apontadas.

Contudo, embora a definio precisa desses limites varie, existe uma razovel congruncia

entre os diversos ordenamentos jurdicos sobre quais so eles, i.e., sobre quais elementos

devem estar presentes na situao de fato para que se reconhea a existncia da legtima

defesa.

69
Nem toda ao que vise a preservao do agente implica no uso da fora. A conduta de quem poupa parte
de sua renda para garantir seu sustento no futuro ou para ter disponvel uma reserva contra imprevistos ,
indubitavelmente, motivada por um instinto de autopreservao; da mesma forma, quem ergue muros em
volta de sua propriedade, ou instala equipamentos de alarme, tambm age movido por tal motivo. Conquanto
tais aes possam ser submetidas a limites em funo de outros fatores v.g., a legislao urbanstica pode
limitar a altura de muros, por razes de esttica ou de segurana , nas suas manifestaes violentas que a
autopreservao revela-se um risco para a ordem social, razo pela qual, neste trabalho, restringimos nossa
anlise apenas autopreservao que envolva o recurso fora.
70
Ressalte-se que a autopreservao apenas uma das possveis motivaes para a prtica da violncia.
Contudo, num sistema em que se tenha institudo um monoplio do uso legtimo da fora, apenas se pode
sustentar a licitude do seu emprego pelo indivduo nas hipteses em que este vise sua preservao (ou de
terceiro, no caso da heteropreservao).
 87

Em primeiro lugar, em todos os ordenamentos jurdicos, a violncia somente

considerada lcita se for defensiva, i.e., quando se destinar a repelir outra violncia dirigida

contra quem se defende; tal elemento exclui a legtima defesa quando esta ltima violncia

ainda no tiver sido praticada e, pela mesma razo, quando esta j tiver sido consumada:

em nenhum dos dois casos se pode dizer que h defesa, mas apenas preveno, no primeiro

caso, e vingana ou justia de mo prpria, no segundo.

A ilicitude da violncia que motiva a defesa tambm um elemento central para a

aplicao do instituto: se a violncia que motiva a defesa , em si, lcita, no se reconhece a

existncia de legtima defesa o caso, j mencionado, do ladro que se defende contra o

policial que busca prend-lo em flagrante71.

Um terceiro requisito para a verificao da legtima defesa est na necessidade da

violncia empregada para a repulsa da violncia ilcita: a permisso jurdica para a prtica

da violncia visa limitar, e no ampliar, a violncia na sociedade, razo pela qual apenas a

violncia que se mostrar necessria para a repulsa da agresso ser considerada como

legtima defesa, estando excluda a incidncia do instituto quando for possvel repelir a

agresso por meios no violentos ou com um grau de violncia menor do que o empregado.

Um quarto requisito, este de aceitao bem menos unnime do que os demais, o

da proporcionalidade entre a leso causada pela defesa e aquela que, sem ela, seria

produzida; embora, a rigor, ele no forme parte do conceito de legtima defesa havendo

mesmo autores que rejeitam de plano a sua aplicao matria (cf. ROXIN, 2001: 632)

pode-se identificar uma tendncia a restringir a legtima defesa nos casos em que h uma

menor reprovao da agresso (cf. MIR PUIG, 1998: 431-432; ROXIN, 2001: 632).

71
O no-reconhecimento da legtima defesa, por falta de ilicitude da agresso, no implica necessariamente
na ilicitude da conduta defensiva, porque o agente pode se encontrar em estado de necessidade; nesse caso, a
agresso contra a qual se defende no ilcita, mas o direito no lhe exige que a suporte passivamente, desde
que a leso que causa ao defender-se seja menor ou igual leso que sofreria caso no o fizesse. Est-se,
todavia, no mbito de outra causa de excluso da ilicitude e fora, pois, da esfera de aplicao da legtima
defesa.
 88

Vistos em conjunto, esses elementos formam um conceito ideal do que se entende

por legtima defesa: o emprego da violncia para repelir uma agresso ilcita, apenas na

medida em que seja necessrio para esse fim e desde que a reprovao da agresso

justifique a permisso da defesa; conceito ideal porque a regulao que cada ordenamento

jurdico especfico faz do instituto lhe define contornos prprios, em razo do qu a mesma

hiptese de uso da fora que, num dado ordenamento, estaria justificada pela legtima

defesa, em outro seria o pressuposto da aplicao de sano ao agente. No obstante, tal

conceito fornece uma ferramenta heurstica capaz de justificar que se negue a denominao

de legtima defesa a certas hipteses em que, por exemplo, a fora seja usada que no para

repelir uma agresso, ou o seja alm do necessrio.

Na primeira seo deste captulo, faz-se a anlise desses elementos, para que, na

discusso levada a efeito na segunda parte do trabalho, seja possvel verificar em que

medida as chamadas legtima defesa preemptiva e preventiva, que alguns Estados, em

particular os EUA, propem que sejam includas no rol das hipteses em que o uso

unilateral da fora permitido pelo direito internacional, so efetivamente exemplos de

legtima defesa.

Alm disso, h um outro ponto que demanda anlise: o controle do exerccio da

violncia defensiva. Se se trata de hiptese em que se excepciona a proibio geral do uso

unilateral da fora, proibio essa cuja manuteno essencial para a existncia da ordem

social, o uso da fora em legtima defesa deve, necessariamente, ser submetido a um

controle de sua conformidade com as normas que o autorizam; de outra forma, de nada

adiantaria estabelecer limites para o uso da fora e a funo preventiva da legtima defesa,

do ponto de vista do agredido, restaria prejudicada. Esse controle, bem como a sua

capacidade de, por meio da criao jurisprudencial, suprir eventuais omisses ou

 89

imprecises da regulao normativa da legtima defesa, sero estudados na segunda seo

do captulo.

A- Elementos da Legtima Defesa / Limites ao Uso da Fora para

Autopreservao

Se analisarmos os quatro requisitos para a verificao da legtima defesa acima

expostos existncia de uma agresso, ilicitude dessa agresso, necessidade do uso da

fora e proporcionalidade entre defesa e agresso veremos que eles se referem a duas

dimenses distintas que compem a situao de fato que se pretende subsumir norma

autorizadora da legtima defesa: a primeira referente agresso que motiva a ao

defensiva e a segunda, ao defensiva em si.

Assim, pode-se dizer que no se reconhece a ocorrncia de legtima defesa e,

portanto, o uso da fora ilcito quando, sem ter sofrido uma agresso ou tendo esta j

se consumado, o agente recorre fora; em nenhum dos dois casos pode-se dizer que

houve defesa, logo neles no h que se cogitar da aplicao do instituto. Da mesma

maneira, se a agresso for lcita como a praticada pelo policial ao prender um ladro ,

no se pode justificar o uso da fora com a legtima defesa72. Esses elementos delineiam o

pressuposto da permisso de autopreservao mediante o recurso fora; no caso de no

serem atendidos esses requisitos, a defesa, se assim a ao puder ser classificada, no ser

permitida.

Os limites ao uso da fora em autopreservao, contudo, no se referem apenas ao

pressuposto da defesa, mas prpria conduta defensiva. Assim sendo, mesmo que se trate

de uma situao na qual a defesa seja permitida, i.e., um caso de reao contra agresso

72
Nos sistemas em que a legtima defesa somente permitida contra ataques contra a vida ou a integridade
fsica do indivduo, pode ocorrer que a defesa no seja permitida mesmo em face de uma agresso ilcita,
quando esta agresso no se dirigir contra aqueles dois bens jurdicos.
 90

ilcita, a conduta defensiva deve se manter dentro de certos limites: a autorizao do uso

defensivo da fora no uma carta branca para que quem se defende faa o que bem

entender com o agressor. O critrio da necessidade delineia a extenso da permisso de

autopreservao mediante o recurso fora; no caso de no serem atendidos esses

requisitos, ainda que permitida a defesa, o agente responder pelo excesso.

Essa distino nos permite esclarecer um pouco mais o significado, do ponto de

vista dogmtico, da afirmao que vimos fazendo ao longo deste trabalho: quando se diz

que nem toda defesa legtima, quer-se dizer tanto que nem sempre o direito permite a

defesa, quanto que a permisso da defesa, por si s, no autoriza o emprego de qualquer

meio defensivo, o que evidencia a estrutura dupla da legtima defesa (MRQUEZ

CARRASCO, 1998: 97): sua ocorrncia depende da conformidade tanto da ao agressiva

como da ao defensiva com requisitos acima mencionados.

No deve passar despercebida a ligao entre essa estrutura dupla da legtima

defesa e os princpios que a justificam: a ocorrncia da agresso cria a necessidade de

proteo para o indivduo, mas o princpio de proteo do direito impe restries

conduta que se pode praticar para fins de preservao, de forma a mant-la num patamar

compatvel com a ordem social; a estrutura dual da legtima defesa indica como se d essa

conteno da possibilidade de defesa: de um lado, o fim de pacificao das relaes sociais

exige que a autorizao para a violncia defensiva s se possa dar em caso de prvia

violao das normas que regulam o uso da fora, caso contrrio ningum poderia ter

segurana de que no seria atacado pelo prximo, o que levaria desordem da a

agresso ilcita como pressuposto da legtima defesa; de outro lado, se o agredido pudesse

lanar mo de qualquer meio de defesa, por mais gravoso que seja, para repelir a agresso,

o resultado da permisso da legtima defesa no seria a diminuio da violncia nas

 91

relaes sociais, mas exatamente o contrrio donde a exigncia de que o meio

empregado se limite ao estritamente necessrio para a repulso da agresso.

A proteo do direito, portanto, ao mesmo tempo em que justifica a permisso de

recurso fora pelo indivduo em virtude de seus efeitos preventivos , estabelece a

fronteira alm da qual a defesa individual coloca em risco a estabilidade nas relaes

sociais. Assim, a razo para a existncia de limites possibilidade de defesa do individuo

contra agresses reside no princpio de proteo do direito73. Esses limites, todavia, no

podem restringir a legtima defesa a ponto de torn-la menos abrangente do que o que se

entende, num dado grupo social, como indispensvel, pois isso seria uma causa de

ilegitimidade do ordenamento jurdico e poderia levar sua desorganizao. H, pois, entre

o princpio de proteo do indivduo e o de proteo do direito uma tenso constante, este

tendendo a ir, na limitao da legtima defesa, at onde permitir a exigncia da

possibilidade de uso defensivo da fora sem violao das normas jurdicas. Nenhum dos

dois nunca poder ser inteiramente satisfeito, e o desafio de cada ordenamento jurdico

encontrar o ponto de equilbrio no qual os dois colaboram para a manuteno da ordem

social.

(i) Limites quanto ao Exerccio da Legitima Defesa

O primeiro e fundamental limite que o principio da proteo do direito impe ao

uso da fora em legtima defesa assenta na exigncia de um ataque ilcito para a repulso

do qual a fora empregada. Somente em face de uma agresso ilcita se autoriza o

individuo a empregar a fora de maneira unilateral, conduta que, de outra forma, seria

considerada ilcita. Sem essa limitao, a permisso da autodefesa, condio de

73
O princpio da proteo do indivduo tambm serve como limite legtima defesa, mas no no sentido de
restringir o que o agredido pode fazer para defender-se, e sim no de excluir o dever de proteger o direito que
a assuno do princpio de proteo do direito poderia criar para o indivduo, caso fosse assumido como
nica justificao da legtima defesa.
 92

legitimidade do ordenamento jurdico, acabaria por fragilizar e, eventualmente, destruir, a

ordem social.

Como j foi visto, a garantia da vida e da integridade dos indivduos um dos trs

objetivos que toda ordem social visa garantir, e tal fim se consegue retirando dos

indivduos a possibilidade de usar a fora licitamente, reforando a proibio com a

cominao e efetiva aplicao de sanes aos que descumprirem tal norma; isso d origem

a um monoplio do uso legtimo da fora que, a partir de ento, somente pode ser utilizada

pela comunidade, em regra, por meio de rgos aos quais tenha sido atribuda a

competncia de usar a violncia. Esse monoplio fundamental para a manuteno da

ordem social, na medida em que neutraliza ao menos idealmente a potencial ameaa

existncia que o outro representa para cada indivduo. Contudo, porque h sempre a

possibilidade de as autoridades no terem condies de socorrer um sujeito contra algum

que descumpra a proibio de uso da fora, a sujeio a um sistema que imponha esse

monoplio somente ser aceitvel se for permitido ao indivduo defender-se num tal caso.

Mais no se pode exigir, pois ir alm da defesa contra uma agresso significaria violar o

monoplio do uso da fora, com prejuzo para a manuteno da ordem social. A existncia

de uma agresso contra a qual o sujeito se defende , assim, essencial para que o uso da

fora por parte deste ltimo seja abrangido pela permisso da legtima defesa.

Porm, como j se disse, cada sociedade tem seu prprio nvel de tolerncia para

com a violncia empregada em autodefesa; da que a determinao normativa dos critrios

para que se reconhea a existncia da agresso nos casos concretos varie de ordenamento

para ordenamento. Essa variao pode se dar em dois sentidos. Em primeiro lugar, cada

ordenamento tem de definir precisamente o momento em que se inicia e o momento em

que cessa a agresso, pois ser apenas no iter por eles demarcado que ser possvel dizer

que a fora usada como defesa; empregada antes do primeiro momento, ela se torna, ela
 93

prpria, agresso; empregada aps o segundo momento, ela caracteriza ou punio, ou

vingana, ambas incompatveis com o monoplio do uso da fora. Em segundo lugar, um

dado ordenamento pode restringir a permisso do uso da defesa apenas contra agresso que

ameace bens jurdicos especficos, como a vida e a integridade fsica, deixando a defesa de

outros bens, como a honra ou o patrimnio, de fora do mbito de abrangncia da permisso

de legtima defesa.

(a) Agresso
Em qu constitui a agresso, pressuposto do uso da fora em legtima defesa? Os

direitos positivos tendem a referir-se agresso sem se preocupar em dela fornecer uma

definio, tarefa que acaba ficando a cargo da doutrina. Ocorre que no h consenso entre

os doutrinadores sobre qual seria tal definio, com o que as discusses sobre o assunto

tendem a padecer de vagueza e ambigidade. Nosso primeiro propsito, pois, nesta seo,

h de ser o de precisar o conceito de agresso, de modo que, a partir dele, se possa fazer

uma anlise crtica das limitaes que ele determina para o exerccio da legtima defesa.

Roxin define agresso como ameaa de um bem jurdico por uma conduta

humana (2001: 611); PONTES DE MIRANDA se refere a ato presente e contrrio a

direito [com o qual algum] intente modificar o estado atual, com dano para outrem

(1983: 275); MANZINI diz que uma leso jurdica (apud JIMNEZ DE ASA, 1983:

167); VON LISZT a conceitua como todo fato de por em perigo por meio de uma ato

positivo, uma situao existente, juridicamente protegida (Ibid.) e FRANK, como ato

que se destina a alterar um estado existente, pela violao de um bem jurdico (Ibid.);

STOOS, por sua vez, entendia que era uma atividade que pe em perigo o objeto contra o

qual dirigida (Ibid.); VON HIPPEL agresso a ingerncia na esfera de poder alheia

juridicamente protegida e, em verdade, ingerncia em qualquer interesse juridicamente

protegido (bens jurdicos) (Ibid.); JIMNEZ DE ASA a define como ato com o qual o
 94

agente tende a por em perigo ou a lesionar um interesse juridicamente protegido

(JIMNEZ DE ASA, 1983: 167); ZAFFARONI, por sua vez, diz ser ela sempre uma

conduta humana agressiva e antijurdica (1981: 595). TOLEDO, remetendo a

STRATENWERTH, entende por agresso a leso ou ameaa de leso, provenientes de

uma ao humana, a bens jurdicos (TOLEDO, 1991: 194).

Nas vrias definies apresentadas, pode-se notar que h uma indeciso relativa

caracterizao da agresso como uma conduta ou como o resultado dessa conduta. No se

trata de um problema raro, muito pelo contrrio: caracterstica das lnguas romnicas essa

ambigidade em determinadas palavras, que podem denotar tanto o ato quanto o resultado

desse ato; exemplo disso , entre muitas outras, a palavra interpretao (GUASTINI,

2005: 129).

Em que pese a autoridade dos proponentes da corrente oposta, de se restringir a

definio de agresso conduta que cria ilicitamente risco para um bem jurdico. De outra

forma, a se entend-la como a efetiva leso ao bem jurdico, seria difcil, seno impossvel,

distinguir a defesa da vingana e da justia de mo prpria, eis que a consumao do dano

seria condio para o exerccio da defesa. Levando-se o raciocnio ad absurdum, seria de

se reconhecer que, contra o homicdio no caberia legtima defesa, ou ao menos seria

exigvel que se aguardasse o atacante desferir o primeiro golpe que marcaria a leso

integridade fsica do agredido para que fosse lcita a defesa. Poder-se-ia sustentar que o

risco de leso j atenderia a exigncia de agresso, mas com isso se permitiria que, em

havendo risco de leso a um bem jurdico causada por uma conduta, em si, conforme ao

direito, fosse possvel a legtima defesa (ROXIN, 2001: 615-6). Por tudo isso, no parece

ser essa a melhor interpretao do termo.

Agredir no significa, pois, lesar um bem jurdico, mas sim agir de maneira a criar

o risco de leso. O termo agresso, contudo, no denota apenas uma simples conduta, mas
 95

uma conduta humana, que seja agressiva, i.e., que se dirija voluntariamente produo de

uma leso, alm de ser antijurdica, ou contrria ao direito (cf. ZAFFARONI, 1981: 597).

Destarte, o indivduo que pratica ao direcionada a violar direitos de outrem, sem estar

autorizado a tanto, pratica uma agresso e, contra ele, para fazer cessar a agresso e evitar

o dano pretendido, pode a fora ser utilizada sem violao do direito.

Assim, em primeiro lugar, se a permisso da legtima defesa se d por razes

preventivas, em virtude do princpio de proteo do direito, somente aquelas condutas

capazes de serem influenciadas pelas normas podem ser subsumidas ao conceito de

agresso; logo, quedam excludos do conceito de agresso todos os comportamentos no-

humanos no h, pois, legtima defesa contra ataques de animais74 ou contra acidentes

naturais, mas apenas, se for o caso, estado de necessidade. Pelas mesmas razes, as no-

aes (ROXIN, 2001, 612; ZAFFARONI, 1981: 596) movimentos humanos praticados

nos quais a vontade excluda por fora irresistvel, inconscincia ou reflexo, como atos

reflexos, atos praticados durante crise de sonambulismo, ou por pessoas incapazes, em

razo quer de doena mental, quer de intoxicao no pr-ordenada, de controlar seu

comportamento no podem ser caracterizadas como agresso, e no so pressupostos de

legtima defesa; no obstante, isso no significa que quem corre o risco de leso causado

por esse tipo de comportamento deva suportar o dano sem defender-se: em regra, nesses

casos configura-se o estado de necessidade, que tambm exclui a ilicitude da leso causada

com fim de preservao, mas exige, diferena do que ocorre na legtima defesa, a

proporcionalidade entre o dano causado e o dano evitado. Exclui-se, tambm, a

possibilidade de legtima defesa contra pessoas jurdicas, eis que estas no so capazes de

74
O exemplo aqui se refere ao ataque de um animal que, por qualquer razo, sem ser incitado a tanto, ataca
um indivduo; caso este fira ou mate o animal para se defender, causando prejuzo a seu proprietrio, no
poder buscar justificao na legtima defesa, mas sim no estado de necessidade. Outra situao,
completamente diferente, a do animal que utilizado como arma por algum para lesar outrem; num tal
caso, o ferimento ou mesmo a morte causada ao animal, com prejuzo para seu dono, ser justificada pela
legtima defesa da mesma forma que se o agredido tivesse destrudo outra arma qualquer usada pelo agressor.
 96

atuar no sentido do direito penal; contra os rgos humanos das pessoas jurdicas, contudo,

quando atuarem antijuridicamente, ser possvel a legtima defesa (cf. ROXIN, 2001: 611).

Em segundo lugar, a ao que o pressuposto da legtima defesa deve ser

agressiva, deve ser orientada por uma vontade de leso. A controvrsia, quanto a esse

ponto, reside na dvida sobre se essa vontade deve se dirigir contra o defensor ou se basta

para a caracterizao da agresso a vontade dirigida contra outra meta (MIR PUIG, 1998:

434). ZAFFARONI, por exemplo, seguindo o entendimento de LUZN PEA, entende

que a legtima defesa inadmissvel contra a conduta meramente imprudente, posto que o

que cabe, tratando-se de culpa inconsciente, advertir o sujeito do perigo em que pe os

bens alheios (ZAFFARONI, 1981: 597); seguem essa linha, tambm, MAYER e

SCHIMDHUSER (apud ROXIN, 2001: 616-7). Por outro lado, MIR PUIG (1998: 434) e

ROXIN (2001: 615-8), assim como WELZEL e JESCHECK (apud ZAFFARONI, 1981:

597), defendem que a agresso pode consistir numa conduta imprudente. Como diz MIR

PUIG, nem o termo agresso exclui literalmente a possibilidade de imprudncia, nem

cabe descartar a possibilidade prtica de uma agresso imprudente que permita a legtima

defesa segundo os requisitos legais (MIR PUIG, 1998: 434).

A esse respeito, parece-nos que a razo esteja com os que defendem que mesmo a

ao imprudente configura agresso e, portanto, d azo legtima defesa. Se o direito

prev a punio de condutas culposas, porque entende que assim motiva a observncia do

dever de cuidado em determinadas situaes consideradas merecedoras de garantia do

direito penal, a permisso da legtima defesa em tais casos poderia cumprir essa funo de

preveno geral, protegendo o direito, alm de garantir a proteo do indivduo que se v

ameaado pela conduta imprudente. Contra a conduta nem ao menos culposa, todavia,

como as no-aes, no haveria o interesse na prevalncia do direito e, portanto, excluir-

se-ia a legtima defesa, mas esse no o caso com a imprudncia. Alm disso, a se seguir a
 97

argumentao de ZAFFARONI acima citada, a possibilidade de advertncia ao sujeito

imprudente exclui a necessidade da defesa, no a agresso75; quando no for possvel a

advertncia, a defesa ser necessria: dever-se-ia negar, no caso, a existncia de legtima

defesa?

Ressalte-se que admitir a legtima defesa na hiptese da conduta imprudente, assim

como em outros casos de culpa diminuda, no significa deixar livre o agredido para ir at

onde quiser em sua defesa: continua totalmente aplicvel o princpio da necessidade como

teto da violncia juridicamente permitida; alm disso, como se v mais adiante, a menor

reprovao da conduta agressiva pode limitar ainda mais o direito de defesa, exigindo, se

for possvel, a fuga ou o pedido de socorro s autoridades antes do recurso fora. No

sendo possveis esses meios no-violentos, diante do risco de leso antijurdica de um bem

jurdico criado pela conduta imprudente, no h razo para negar ao agredido o direito de

usar a fora dentro dos limites do necessrio para a sua proteo. A agresso, assim,

pressupe no necessariamente uma ao dolosa, mas existe j na conduta culposa;

somente a ausncia de vontade, que exclui a ocorrncia de ao, impede o reconhecimento

da agresso.

Que para a configurao da agresso a conduta deva ser, ao menos, culposa, no

significa que a conduta h de ser, tambm, culpvel. O terceiro elemento do conceito de

agresso exige apenas que ela seja antijurdica. A antijuridicidade, sendo a relao de

contrariedade de uma conduta com o ordenamento jurdico (cf. TOLEDO, 1991: 165), no

pressupe a culpabilidade, mas antes o contrrio; uma conduta no deixa de ser antijurdica

porque seja praticada, por exemplo, por um inimputvel.

75
O autor argentino expressamente escreve: Usualmente la defensa no ser necesaria, pues bastar com la
advertencia para evitar el resultado o alejar el peligro (ZAFFARONI, 1981: 597).
 98

A exigncia de culpabilidade para a configurao da agresso parte de um equvoco

sutil, qual seja, a idia de que, porque no se aplica a pena criminal pessoa cuja conduta

no culpvel, tambm no seria possvel usar de fora contra ela em legtima defesa; o

que esse raciocnio esquece que a legtima defesa no tem natureza de pena, no ter por

objeto, em absoluto, a reprimenda do agressor, mas to-somente a proteo do agredido e

do direito (cf. ROXIN, 2001: 617-8). Nenhum dos dois objetivos atendido quando se

nega a legtima defesa em casos de ausncia de culpabilidade, podendo mesmo levar a

situaes em que o agredido colocado numa situao pior do que a do agressor: pense-se

na hiptese do sujeito que se v agredido por um jovem e no tem como saber se ele j

alcanou a maioridade penal, situao na qual o sujeito dever optar entre suportar o

ataque e correr o risco de que, no processo penal que se seguir, no lhe seja reconhecida a

legtima defesa e ele venha a ser condenado por ter se defendido; como diz ROXIN:

[O] agredido no pode saber se, posteriormente, no processo penal, se

reconhecer ou no aos jovens a madureza moral e espiritual necessria
para a sua responsabilidade e, portanto, isso h de ser indiferente para seu
direito de legtima defesa (ROXIN, 2001: 617).

Alm disso, quando se nega a legtima defesa nos casos de agresso antijurdica

no-culpvel, no se quer impor ao agredido o dever de suportar o dano causado pelo

ataque, mas se lhe abre a possibilidade de justificao pelo estado de necessidade, o que,

na prtica, tambm permitiria a defesa, contanto que cause danos proporcionais aos

evitados; o que se quer com essa interpretao do elemento agresso proteger o

inimputvel visto como algum merecedor de considerao em virtude de sua situao

particular de inexperincia ou de deficincia de uma reao do agredido que possa,

eventualmente, ceifar-lhe a vida sem violao do direito; esse resultado, contudo, pode

perfeitamente ser obtido dentro do marco da legtima defesa, se se admite que a menor

reprovao jurdica da agresso por se tratar de agente com culpabilidade diminuda ou

mesmo no-culpvel pode limitar a legtima defesa alm que o faz o mero critrio de
 99

necessidade, com a vantagem de no se sacrificar a finalidade preventivo-geral da legtima

defesa, inexistente no caso do estado de necessidade (cf. ROXIN, 2001: 618; no mesmo

sentido, TOLEDO, 1991: 196-7). Deve-se, pois, afastar a exigncia de culpabilidade para a

configurao da agresso, que se satisfaz com a antijuridicidade da conduta.

Da mesma forma que no se exige a culpabilidade para a caracterizao da

agresso, no exigvel que a conduta agressiva seja penalmente tpica, isto , que

corresponda hiptese de incidncia de uma norma penal incriminadora (ZAFFARONI,

1981: 600). De outra forma, no seria permitida a defesa contra agresso iminente, o que,

como se v mais adiante, no implica na tentativa do crime, mas se refere a um momento

ainda anterior a tentativa implica que j h agresso, embora o dano ainda no se tenha

consumado. Em regra, qualquer ataque contra direito, seja ou no pressuposto de um crime

tipificado por lei penal, caracteriza a agresso, eis que a antijuridicidade a contrariedade

ao ordenamento jurdico como um todo, e no apenas com o direito penal. Assim, qualquer

ao proibida pelo direito, penal ou no, que crie o risco de leso a direito poder ser

caracterizada como agresso para fins de verificao de legtima defesa76. Eventual

limitao da agresso como pressuposto da legtima defesa a certos tipos penais somente

decorreria da limitao dos bens jurdicos cuja agresso facultaria o uso de fora defensivo,

como o caso dos ordenamentos que limitam a possibilidade de defesa aos ataques contra

a vida e a integridade fsica. Essa limitao, contudo, como se analisa adiante, no se funda

numa outra definio de agresso que inclua a nota de tipicidade, mas antes numa escolha

poltica de limitar a possibilidade de emprego unilateral da fora, a qual, de toda forma,

deve ser compatvel com o grau de permisso de defesa que a sociedade considera

essencial para a legitimidade do sistema jurdico.

76
Ser esse o caso, por exemplo, do furto de uso, figura no tipificada no direito brasileiro, mas que, de
qualquer forma viola direito do proprietrio do bem, que pode usar, em legitima defesa, de violncia para
recuperar sua propriedade, desde que se atenha ao mnimo necessrio para tanto (cf. TOLEDO, 1991: 195-6)
 100

Que a conduta agressiva tenha de ser antijurdica significa que no ser possvel

alegar legtima defesa quando o ataque estiver justificado por uma causa de excluso da

ilicitude. No age em legtima defesa, assim, o ladro que resiste priso pelo policial que,

com violncia, tenta prend-lo no estrito cumprimento do dever legal; da mesma forma,

contra a pessoa que age em estado de necessidade no possvel a legtima defesa,

podendo-se, apenas, quando se tratar de perigo que afete a ambos os indivduos e do que

no podem salvar-se juntos, reconhecer-se a existncia de estado de necessidade para os

dois. Tambm o consentimento do ofendido, nos ordenamentos jurdicos que o aceitam

como causa de excluso da ilicitude, exclui a possibilidade de se reconhecer a legtima

defesa.

Mais problemtica a questo da legtima defesa contra legtima defesa. A

princpio, em se tratando de ao lcita, no seria possvel legtima defesa mtua. Em dois

casos, contudo, essa concluso no to clara: na hiptese de excesso na defesa e na de

legtima defesa putativa.

No primeiro caso, quando a ao defensiva ultrapassa o limite da necessidade

v.g., aps a desistncia do agressor de seu intento, o agredido continua a agredi-lo,

disposto a mat-lo , ela deixa o abrigo da causa de excluso da ilicitude e se torna, ela

prpria, uma conduta ilcita, contra a qual no se poderia, a princpio, negar o direito de

legtima defesa. O resultado, inaceitvel para alguns autores, seria o de permitir que o

objetivo originalmente visado pelo agressor p.ex., matar o agredido seja-lhe, ao final,

permitido alcanar caso, na sua defesa, o agredido ultrapasse os limites do estritamente

necessrio. Para esses autores, trata-se de hiptese de agresso provocada, contra a qual

no se reconheceria a faculdade de defesa77. No obstante, no parece correta esta soluo,

77
Nesse sentido, JIMNEZ DE ASA defende que:
el que repele el exceso de defensa (que por ende l mismo provoc suficientemente) se
hallar amparado por la no exigibilidad de otra conducta, que es una causa supralegal de
 101

pois, embora sejam compreensveis a raiva e o impulso de vingana do agredido contra seu

agressor circunstncias que certamente atenuariam, quando no a exclussem de todo, a

reprimenda correspondente ao excesso , a ilicitude da ao pretrita do agressor no pode

fundar obrigao de suportar o dano que o revide excessivo lhe cause. Cessada a agresso

e, com ela, o risco de leso ao agredido, no poder mais o agressor ser alvo da ao

violenta do agredido. De outro modo, restaria prejudicada a funo de proteo do direito

cumprida pela legtima defesa, eis que tambm a defesa, quando excessiva, ameaa o

direito. Que, por questo de justia, no se possa colocar agressor e agredido no mesmo

patamar algo que no se discute, mas isso se resolve impondo ao agressor que se v

ameaado por uma reao excessiva do agredido a exigncia de fugir ou buscar ajuda,

quando possvel; no sendo essa possvel, h que se lhe reconhecer o direito de legtima

defesa.

O segundo caso polmico o da defesa contra legitima defesa putativa. Tome-se

por exemplo a situao em que A confunde B com um inimigo mortal e, diante do

movimento deste de levar a mo ao lado interno do palet, que parece ser o ato de sacar

uma arma, A se lana sobre B, agredindo-o a socos; B, contudo, nem era o inimigo, nem

estava armado: em tal situao, poderia B recorrer fora contra A em legtima defesa? A

soluo, do ponto de vista dogmtico, simples: em se tratando de causa de excluso no

da ilicitude conduta, mas da culpabilidade do agente, a legtima defesa putativa consiste,

para fins de verificao da ocorrncia de agresso, em ao antijurdica, ainda que no

culpvel, e, portanto, contra ela ser possvel a legtima defesa. Tal simplicidade oculta a

conseqncia inqua do raciocnio: ser justo tratar quem erra, ainda que de maneira

inculpabilidad, pero jams podemos decir que su conducta es constitutiva de legtima

defensa con el rango de causa de justificacin. En verdad [] el agente de que nos
ocupamos haba provocado el hecho, y la provocacin no permite que hablemos de la
injusticia del ataque, como vio claramente Carrara, que lleva su acierto a decir que en
todo caso el sujeto se podr amparar en una excusa, nombre tan adecuado ahora, como
improcedente es cuando se trata de una autntica defensa legtima (JIMNEZ DE
ASA, 1983: 201).
 102

inescusvel, sobre a necessidade de defesa da mesma forma que aquele que agride sabendo

faz-lo antijuridicamente? Partindo-se da constatao de que a necessidade de proteo do

direito, conquanto persista no caso da legtima defesa putativa, indiscutivelmente menor

do que seria no caso da agresso intencional, pode-se justificar uma limitao da

possibilidade de defesa do agredido, exigindo-lhe a fuga ou o pedido de ajuda, quando

possvel, agravando os limites que a simples aplicao do princpio da necessidade

indicaria.

Outro aspecto discutvel na definio de agresso a possibilidade de ela consistir

numa omisso. A princpio, poder-se-ia dizer que a palavra agresso requer um fazer ativo

(ROXIN, 2001: 613; assim tambm MERKEL e VON LISZT, apud JIMNEZ DE ASA,

1983: 172). Ocorre que a omisso considerada, em alguns ordenamentos penais, como

causa de um resultado proibido quando o omitente devia e podia agir para impedir o

resultado78 por exemplo, o caso da me que voluntariamente deixa de alimentar o filho

recm-nascido, que vem a falecer em razo da desnutrio; nessas situaes, pode-se dizer

que a omisso causou o resultado proibido, no havendo por qu no se reconhecer na

conduta omissiva uma agresso a prpria doutrina penal denomina tais casos de crimes

comissivos por omisso; consequentemente, ser lcito usar da violncia, se necessrio,

quer para compelir o sujeito a praticar a ao que ele se recusa a realizar, quer para realiz-

la o prprio defensor, em se tratando de legtima defesa de terceiro (cf. ROXIN, 2001: 613;

JIMNEZ DE ASA, 1983: 172). Por outro lado, nas situaes em no se considera a

omisso de evitar o resultado como leso ao bem jurdico, esta no poder ser considerada

agresso; assim, nos casos de falta de pagamento de dvida, assim como na hiptese de

78
No direito brasileiro, tal disposio se encontra no art. 13, 2, do Cdigo Penal, onde se l:
2 (Relevncia da omisso) A omisso penalmente relevante quando o omitente
devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco de ocorrncia do resultado.
 103

omisso de socorro, no ser possvel o emprego da fora em legtima defesa. No primeiro

caso, a regra da proibio da priso por dvida, garantia fundamental reconhecida tanto no

direito brasileiro quanto no direito internacional, impediria que se entendesse que o uso da

fora fosse necessrio para a proteo do direito, alm do que, no caso, ao invs de defesa,

ter-se-ia hiptese de justia de mo-prpria, o que contraria frontalmente o monoplio do

uso da fora; no segundo caso, a fora at poder ser utilizada contra o omitente, mas

dever se cingir aos limites do estado de necessidade.

Omissiva ou comissiva, a conduta, para caracterizar a agresso e dar ocasio

legtima defesa, dever ser idnea a produzir o resultado lesivo; a tentativa inidnea, assim

como o crime impossvel, no permitem a violncia defensiva. Destarte, aquele que, de

dentro de um automvel blindado, v-se ameaado por um atacante com um revlver no

poder atropelar o assaltante e argir a legtima defesa em juzo para justificar sua conduta,

eis que o ataque era incapaz de produzir qualquer leso, logo no havia necessidade de

defesa embora no se negue a necessidade de proteo do direito nessa hiptese (cf.

ROXIN, 2001: 612).

Pela mesma razo inidoneidade no se pode considerar como agresso a

simples ameaa. Embora seja um ato tipificado em praticamente todos os ordenamentos

jurdicos do mundo, o ato de ameaar algum com um mal futuro, ainda que possa causar

medo e restringir ilicitamente a liberdade de ao do ameaado, no idneo, por si s, a

causar leso ameaada. Alm disso, contra a ameaa no possvel defesa: a fora usada

contra o ameaante no ser uma forma de repelir uma agresso, mas de evitar que ela

venha a se concretizar. Diferente o caso da ameaa proferida em conjunto com aes

idneas a causar leso ao agredido v.g., o atacante profere ameaas de morte enquanto

brande uma faca contra o rosto do agredido; nessa hiptese tem-se a agresso, mas essa

no caracterizada pela ameaa, e sim pelo comportamento do atacante, as ameaas

 104

servindo apenas de indcio da verossimilhana do risco de leso nsito na conduta, que

evidencia a necessidade da defesa. Na ausncia desse comportamento idneo a lesar

direito, a simples ameaa no pode ser considerada agresso.

A no suficincia da ameaa, por inidoneidade, para a caracterizao da agresso

nos leva ao problema que, para a nossa tese, apresenta-se como o mais relevante no que

toca condio de exerccio da legtima defesa: o da agresso iminente.

(b) Iminncia e Atualidade da Agresso

Regra geral, a necessidade de defesa s surge quando um bem jurdico encontra-se

sob um risco de leso criado pela conduta de terceiro. Destarte, o princpio da proteo do

individuo, parte da fundamentao poltica da previso normativa da legtima defesa,

somente ter aplicao caso exista esse perigo. O perigo, por sua vez, no surge do nada,

mas deve ser deduzido de fatos concretos cujo curso causal, ao menos em probabilidade,

venha a causara leso no futuro. Isso explica porque, em toda regulao positiva da

legtima defesa, o requisito essencial para que se possa agir ao abrigo dessa causa de

excluso da ilicitude seja a presena de uma agresso com as caractersticas acima

analisadas. Afastada a definio de agresso como leso, mas entendendo-a como conduta

que cria o risco de leso, a existncia dessa conduta essencial para que se possa falar em

legtima defesa; no o , contudo, a concretizao de uma leso. Nem poderia deixar de ser

diferente, eis que a finalidade primeira da legtima defesa, fundada que no princpio de

proteo do individuo, justamente evitar essa leso. Por isso, desde cedo se entendeu que

para a verificao da legtima defesa no se deve exigir que o agredido espere ser golpeado

antes de, ele prprio, usar a fora contra o agressor.

Assim, j no Codex de Justiniano, encontramos o seguinte preceito: melhor

enfrentar o perigo em tempo, do que se obter reparaco depois de consumado (melius

enim est occurrere in tempore, quam post exitum vindicare. CJ. 3.27.1). Em outra
 105

passagem, vemos que aquele que, quando correndo risco para sua vida, mata seu

agressor ou qualquer outra pessoa, no deve temer um processo por este fato. (Is, qui

adgressorem vel quemcunque alium in dubio vitae discrimine constitutus occiderit, nullam

ob id factum calumniam metuere debet. CJ. 9.16.2). Em ambas as passagens, a referencia

feita ao perigo e no ao dano concreto, entendendo-se que a violncia permitida mesmo

antes da concretizao do dano, bastando o risco que ele ocorra, deduzido das

circunstncias da situao concreta.

O perigo, contudo, surge com a agresso e com ela desaparece; o iter no qual se

constata a existncia da agresso, i.e., o intervalo de tempo entre o seu incio e a sua

cessao, , pois, o tempo em que h perigo e, por conseguinte, por toda a sua durao

autorizada a violncia defensiva. Antes desse intervalo, a violncia, ainda que a pretexto de

defesa, consistir em agresso e, portanto, pressuposto da aplicao de uma sano;

passado esse intervalo, a violncia j no mais consistir em defesa, mas sim em justia de

mo-prpria ou vingana.

Dos textos clssicos, no De Iure Naturae et Gentium de PUFENDORF que

encontramos a melhor formulao dessa concluso:

[] evidente que, num Estado, o tempo para se realizar uma defesa

inocente se situa entre limites estreitos, sendo mesmo restrito a um ponto
[...] no qual um pequeno excesso ser raramente notado pelo juiz. E
assim, embora um juiz criterioso pudesse facilmente, a partir das
circunstncias de cada caso, chegar a uma deciso de inocncia da defesa,
parece todavia possvel estabelecer a regra geral de que o marco inicial
do intervalo de tempo dentro do qual um homem pode, sem medo de
punio, matar outro em autodefesa d-se quando o agressor,
demonstrando claramente seu desejo de ceifar minha vida, e equipado
com a capacidade e armas para seu propsito, pe-se em posio na
qual pode de fato me ferir, devendo-se ter tambm as distncias em conta
no clculo de necessidade se eu quiser atac-lo ao invs de ser por ele
atacado. [...] Isto o que o direito romana chamava enfrentar o perigo
em tempo, que se considera melhor do que buscar a reparao/vingana
aps ter-se consumado, Codex, III, xxvii, I. E esse intervalo de tempo
para a defesa inocente dura at que o agressor tenha sido repelido, ou
tenha recuado por sua prpria vontade, seja porque tenha se
arrependido no momento do ato, seja porque sua tentativa tenha falhado
[...] de modo que ele, momentaneamente no capaz de causar nenhum
 106

dano e nos tenhamos uma chance de nos abrigar num local seguro. E
isso porque a reparao/vingana pelo dano sofrido e a garantia contra
danos futuros so da competncia dos magistrados. (PUFENDORF,
1934, 276-7 grifos nossos)79

Se a agresso entendida como conduta que cria o risco de leso ao bem jurdico,

risco esse que autoriza o uso da fora em legtima defesa porque uma conduta inidnea

no pode ser utilizada como pretexto para o uso da fora , ento falar-se em agresso

iminente como pressuposto para o uso da fora um contra-senso, porque se no h ainda

agresso, tambm no h risco e portanto a fora no pode ser licitamente usada. Para que

se possa agir em legtima defesa , pois, necessrio que exista uma agresso atual.

Sendo assim, de se descartar a expresso agresso iminente? A resposta

negativa. A iminncia um conceito til para se determinar a existncia de uma agresso

e, nesse sentido, merece ser conservada na doutrina, desde que no se a desvirtue na busca

de uma ampliao indevida do direito de legtima defesa. Na doutrina penal alem,

corrente a definio de agresso atual como sendo aquela que imediatamente iminente,

ou precisamente est tendo lugar, ou, todavia, permanece (ROXIN, 2001: 618), donde se

deduz que a agresso iminente uma forma de agresso atual. Se a agresso for iminente,

ela j considerada atual; a expresso agresso atual, assim, seria um conceito em cuja

extenso se inclui a agresso iminente, que se revela, das formas em que se verifica a

atualidade da agresso, a que mais distante se situa da consumao do dano e que ainda

autoriza o uso da fora em legtima defesa. Dito de outra forma, a iminncia marcaria o

incio do lapso temporal no qual permitida a defesa violenta, i.e., seria o ponto a partir do

qual se reconhece a atualidade da agresso, condio da legtima defesa. Essa concluso

79
Outra formulao dessa opinio, tambm exemplar, encontra-se nos comentrios ao Cdigo Penal
brasileiro de 1890 de Antnio Jos da Costa e SILVA, onde se l que:
A aggresso deve ser actual. Tal a que comea a ser realizada, a que offerece
possibilidade de continuao immediata ou a que se apresenta como prxima ou
imminente. Em-quanto perdura o perigo de ser lesado o bem juridico ou de prosseguir a
leso, a aggresso actual. No exige a legitima defesa uma laesio inchoata. Muitas
vezes a melhor defesa est em antecipar-se aggresso. (SILVA, 2004: 260)
 107

conserva a restrio da legtima defesa s hipteses de reao defensiva contra uma

agresso, que o debate sobre a permisso da defesa contra agresso iminente entendida

como estgio anterior existncia da agresso atual fragiliza, e por isso se justifica que

por ela tenha-se optado neste trabalho.

Dizer que a agresso iminente uma modalidade de agresso atual, contudo, no

elucidar o que se entende por iminncia. E isso, como aponta ROXIN (2001: 618), algo

que ainda no foi de todo esclarecido pela doutrina. Duas balizas entre as quais o conceito

se situa, contudo, j foram abordadas neste trabalho: a no caracterizao da mera ameaa

como agresso e a necessidade do termo agresso iminente como algo distinto de agresso

em curso.

A primeira baliza dentro da qual se h de situar a agresso iminente a dada pela

exigncia de idoneidade do ataque a causar dano, o que exclui a simples ameaa da

extenso do conceito de agresso. O mero prometer um mal, posto que possa causar medo

ou eventualmente vir a restringir a liberdade de um indivduo, no tem nenhuma

idoneidade, por si s, para criar o risco de leso ao bem jurdico que autoriza a legtima

defesa. A agresso iminente, assim, exige, para sua verificao, algo mais do que o simples

temor de um ataque, ainda que anunciado pelo potencial agressor. H, pois, que se fazer

acompanhar a ameaa de alguma conduta concreta capaz de criar o risco de leso, ou ento

no se aplicar a norma autorizadora da legtima defesa.

Por outro lado, e essa a segunda baliza, essa conduta no poder ser uma conduta

diretamente causadora da leso, pois a no mais seria o caso de se falar em agresso

iminente, mas pura e simplesmente em agresso em curso. Se se usa o termo agresso

iminente, porque ele denota uma realidade diferente da agresso em curso. por isso que

no est correta a corrente doutrinria que localiza no conceito de tentativa o significado

da iminncia (cf. ROXIN, 2001: 618-9): a tentativa pressupe j a pratica do ato lesivo,
 108

embora no tenha ainda se consumado o resultado; trata-se, assim, no de agresso

iminente, mas de agresso em curso80.

Delimitado o espao onde se localiza a agresso iminente, resta, todavia, tentar

delimitar o momento em que da mera ameaa se passa iminncia da agresso, bem como

o momento em que esta cessa e teremos a agresso j em curso. Como a definio deste

segundo momento tem pouca importncia prtica, eis que quer seja iminente, quer esteja

em curso, a agresso considerada atual e permite a legtima defesa, suficiente indicar

que com o incio da tentativa pelas mesmas razes apontadas no pargrafo anterior

tem-se o fim da iminncia. Resta o problema de saber quando se a agresso se torna

iminente.

A iminncia da agresso, exigindo algo mais do que a mera ameaa de leso, deve

necessariamente ser demonstrada por condutas concretas praticadas pelo agressor. Tais

condutas, todavia, no so, de per si, idneas a causar leso, mas tomadas em conjunto

indicam o incio de um processo causal no qual, com grande probabilidade, seguir-se-o

outras condutas, estas sim, lesivas a bens jurdicos. No h, assim, um risco presente e

concreto de leso a bem jurdico, mas, em vista das circunstncias, crvel que ele venha a

ocorrer. A chave do problema, pois, reside na diferena entre risco concreto e risco

provvel de leso. Na agresso em curso, o risco concreto e se realizar se no forem

tomadas medidas de proteo; na agresso iminente, todavia, o risco existe apenas em

potencial, no decorrendo diretamente das circunstncias, mas sua concretizao por elas

80
Trata-se, aqui, mais uma vez, da analogia entre legtima defesa e pena criminal, que cumpre rejeitar. Por
razes polticas, a punio do crime pressupe a realizao do tipo penal. Logo, a funo de preveno geral
que se atribui pena, especificamente aos atos de aplic-la e execut-la, est vinculada a esse requisito.
legtima defesa, por outro lado, no sendo e nem podendo ser uma pena, esse limite no se aplica. A legtima
defesa no pune o agressor, mas antes protege o agredido e, concomitantemente, o direito. A restrio da
agresso iminente tentativa significaria diminuir o mbito de proteo do indivduo na medida em que
somente seria permitida a defesa num momento em que ela mais difcil , sem que com isso se
incrementasse a proteo do direito, nica justificativa possvel para tal diminuio. Alm disso, essa
restrio no benfica nem mesmo para o agressor, eis que, nesse momento mais tardio, a defesa necessria
para repelir a agresso frequentemente ser muito mais gravosa do que seria o caso se fosse iniciada antes
(cf. ROXIN, 2001: 618-9)
 109

indicada como inevitvel. No se nega, portanto, que o perigo de leso seja o fundamento

da necessidade de proteo do indivduo, mas trata-se de aceitar a defesa mesmo contra

perigos potenciais.

A iminncia ser, ento, caracterizada por condutas que, em si, no so capazes de

causar leso avanar ameacadoramente, erguer uma arma distncia, sacar um

revlver etc. que evidenciem, com razovel certeza a ser apreciada do ponto de vista

do sujeito que agredido -, a disposio de um sujeito em agredir, bem como o incio de

um processo causal que levar leso. Assim, conquanto no se possa disparar contra

quem, sentado mesa, nos ameaa de morte sem esboar nenhum movimento no sentido

de cumprir a promessa, caso este se levante abruptamente, jogando a mesa para o lado e

leve a mo cintura onde tudo indica estar um revlver nenhuma destas sendo condutas

que, por si s, tenham aptido para causar leso vida ou integridade fsica ter-se-ia

comprovada a iminncia da agresso e, com isso, caso o ameaado sacasse de sua arma e a

disparasse, j se encontraria ao abrigo da legtima defesa, porque a agresso era iminente.

Por outro lado, a simples preparao da agresso e, com ainda mais razo, o seu

mero planejamento, no evidenciam o incio desse curso causal, muito embora dele sejam,

freqentemente, etapas prvias. O planejar, por si s, no implica ao e, portanto, deve

ser excludo do conceito de agresso, mesmo da iminente (cf. ROXIN, 2001: 619). Mesmo

os atos preparatrios, ainda que sejam inegavelmente unificados por sua orientao

teleolgica, somente podem ser considerados como incio do curso causal quando postos

em uso, como partes de uma ao complexa cujo resultado final ser a leso de bens

jurdicos.

Suponha-se que uma quadrilha planeja um seqestro e que uma empresa de

segurana contratada pela pessoa que o alvo dos criminosos descubra a maquinao.

Como no se tem ainda uma agresso nem mesmo iminente, a empresa no poder, motu
 110

proprio, invadir o esconderijo da quadrilha e, a bala, abater ou prender os criminosos,

devendo levar o caso ateno das autoridades, a quem cabe prevenir o delito. Da mesma

maneira, se o plano descoberto quando da fase de planejamento, os bandidos j passaram

de preparao da ao criminosa, acumulando os materiais e equipamentos necessrios

ao crime, como cordas, mscaras, armas, coletes prova de balas, carros para a fuga,

cativeiro para a vtima e esconderijos, eles j estaro agindo finalsticamente orientados

para o resultado pretendido, mas o curso causal do seqestro ainda no se iniciou; a

ameaa, portanto, ainda futura, e no iminente. Novamente, apenas poder a empresa

notificar as autoridades para que tomem as medidas cabveis.

Contudo, se o plano descoberto quando, armados e preparados, os bandidos

deixam o esconderijo em direo ao local onde sabem estar a vtima, no havendo tempo

de avis-la do perigo, a empresa poder agir, empregando a fora contra os quadrilheiros

mesmo que estes ainda estejam distantes do local onde ocorreria a ao, pois, ainda que a

ao de seqestro propriamente dita no tenha sido iniciada, o curso causal que a ela

levar j est em andamento, podendo-se falar, aqui, em agresso iminente. Em termos

estritamente jurdico-penais, estamos diante ainda de atos preparatrios, que no

configuram o incio da execuo h ainda a possibilidade de que a quadrilha desista do

propsito e volte ao esconderijo sem executar o plano , mas, tomados em conjunto

tornam verossmil a expectativa de que o seqestro ir ocorrer e, com ele, criar-se- um

risco de leso para a vtima.

No outra a opinio de ROXIN, em quem nos baseamos neste particular,

conforme se l no seguinte trecho:

Na agresso atual s se poder incluir junto tentativa a estreita fase final

dos atos preparatrios que imediatamente anterior fase de tentativa.
nesse mbito dos atos preparatrios prximos tentativa que j
fundamentam a legtima defesa que se encaixa o dispor-se
imediatamente agresso (por contraposio agresso apenas em
 111

preparao, que, de qualquer forma, no atual, e ao dispor-se

imediatamente a realizar o tipo, que j constitui uma tentativa). Isso
significa, nas agresses violentas, por exemplo, que ocorrer uma
agresso atual com o incio no simplesmente verbal das hostilidades
que, dentro de um processo histrico nico, daro lugar realizao do
tipo. Portanto, contra o sujeito que se aproxime de outro com nimo de
lesion-lo, brandindo uma arma contundente de modo ameaante, j se
pode atirar na perna em defesa, por mais que somente haja uma tentativa
de leses corporais no momento em que a vtima esteja ao alcance do
agressor e este levante a mo para golpe-la (ROXIN, 2001: 619-620).

A essa viso do problema poder-se-ia objetar que deixa ao particular uma latitude

muito ampla para agir, e que abre espao para defesas contra ameaas inexistentes, cuja

multiplicao colocaria por terra a proibio do uso da fora nas relaes sociais. O

problema, nesse ponto, encontra-se no fato de que comunidade, e aos rgos que a

representam, que cabe fazer a preveno dos delitos, caso contrrio todo cidado se

converteria em policial e no faria sentido em falar de monoplio do uso legtimo da fora.

A permisso para o uso da fora, segundo os que defendem essa viso mais restritiva da

possibilidade de defesa legtima, somente deveria ser dada para repelir agresses reais e

presentes, no simplesmente aquelas que podem ocorrer, ainda que em pouqussimo

espao de tempo, um argumento cujo peso aumenta na direta proporo da lesividade e da

irreversibilidade das leses causadas pela ao defensiva.

bem verdade que em todos os casos de defesa contra agresso iminente h, e isso

no se pode negar, a possibilidade de que o perigo previsto no venha a se realizar e que,

com isso, a ao de quem pensa se defender perca, na prtica, a necessria referncia

agresso ilcita. Disso, todavia, no segue que se deva interditar a possibilidade de defesa

lcita, at porque o argumento pode ser invertido para dizer que h a possibilidade de a

leso se concretizar, raciocnio que certamente ser feito por aquele que se imagina na

posio do agredido e no do agressor. Que da possibilidade de o perigo de leso no vir a

se concretizar no se pode concluir pela proibio da legtima defesa em tais casos,

ademais, opinio que corrobora a natureza preventiva de qualquer modalidade de

 112

legtima defesa, no apenas a dirigida contra agresso iminente. De fato, da natureza da

ao defensiva abrangida pela permisso jurdica da legtima defesa que vise evitar, i.e.,

prevenir uma leso a bem jurdico. A continuidade da agresso representa a permanncia

no da causao de leses, mas sim do perigo de que venham a ser produzidas. De outra

forma no faria sentido pr termo na possibilidade de legtima defesa quando, com o dano

planejado consumado, a agresso cessa.

De toda forma, se a defesa contra agresso iminente h de ser considerada como

legtima defesa, ento sua justificao deve derivar dos mesmos princpios que

fundamentam as outras hipteses, menos controvertidas, de defesa autorizada: os

princpios de proteo do direito e de proteo do indivduo. Quanto a este ltimo, do

ponto de vista do agredido, parece inegvel que mais eficiente a defesa quando a

agresso ainda iminente do que o caso quando a agresso j est em curso, j que

mesmo com a ao defensiva a leso pode se consumar, ainda que parcialmente; na

verdade, desse ponto de vista, quanto mais cedo for permitido se defender, melhor. No

difcil, assim, fundar a justificao da permisso da legtima defesa contra a agresso

iminente no principio de proteo do indivduo.

Real problema se encontra na acomodao dessa possibilidade de legtima defesa

com o principio de proteo do direito. J observamos que a previso normativa da

legtima defesa protege o direito em dois sentidos: em primeiro lugar ela cumpre a funo

de preveno geral de atos ilcitos81, ameaando os potenciais agressores com

conseqncias que, dependendo do caso, seriam at mesmo mais graves do que a sano

penal correspondente violncia planejada; em segundo, estabelecendo os limites alm dos

81
A preveno geral obtida com a legtima defesa no apenas de crimes, como ocorre com a pena criminal,
mas de quaisquer ilcitos, sejam ou no penais, que causem leso a um bem jurdico. Isso decorre do fato, j
examinado, de que a agresso no precisa ser uma ao penalmente tpica para fundamentar a defesa
permitida. Nesse sentido, a preveno geral provida pela legtima defesa ainda mais ampla do que a obtida
por meio da pena criminal.
 113

quais a defesa se torna punvel, ela evita que a inclinao natural do homem para a

autopreservao, no s de sua vida como de todos os seus interesses, fragilize a proibio

de uso da fora, instaurando a desordem na sociedade.

Quanto mais ampla a possibilidade de defesa conferida ao indivduo, tanto mais a

legtima defesa se aproxima de um direito de autopreservao, incompatvel com a

existncia de qualquer sistema jurdico (BUSCAR CITACAO EM BROWNLIE). A

aceitao da legitima defesa contra a agresso iminente, ampliando o mbito da permisso

de uso da fora, um passo nesse sentido e, portanto, deve ser dado com cautela, sob pena

de, ao invs de proteger o direito, a ampliao do campo da legtima defesa vir a prejudic-

lo. Antes de mais nada, deve-se verificar se a aceitao da agresso iminente como

agresso atual no esvaeceria os limites que deixam claro at onde se pode agir em

autodefesa. Em segundo lugar, deve-se questionar se tal ampliao do conceito de agresso

atual no terminaria por diminuir a expectativa que cada indivduo tem de no ser alvo de

violncia por parte de seu semelhante, cuja garantia toda ordem social deve visar para que

se possa sequer falar na existncia de sociedade.

Quanto ao primeiro ponto, permitir a defesa contra a agresso iminente no o

mesmo que permitir a defesa sem agresso. A vinculao da iminncia da agresso

verificao de comportamentos que, tomados em conjunto, evidenciem o nimo agressivo

do atacante e o incio de um curso causal que levar a outras condutas que criem o risco de

leso para o bem jurdico indica a continuidade da existncia de limites ao uso defensivo

da fora. Mais: muito embora essas circunstncias devam ser apreciadas do ponto de vista

do agredido, caber a quem alega a legtima defesa demonstrar, no procedimento de

verificao de adequao normativa da conduta defensiva, a iminncia da agresso.

Mantm-se, pois, limites suficientemente claros ao exerccio da autodefesa, sem os quais a

funo de preveno geral cumprida pela legtima defesa seria prejudicada.

 114

A manuteno desses limites, ainda que ampliados, permite afastar o segundo

temor que advoga contra a aceitao da agresso iminente como agresso atual. Se

deixado claro que a prtica de condutas que indiquem uma disposio de atacar e iniciem

um processo causal que leve logicamente criao de um risco de leso autorizam o

emprego da fora por aquele que se v diante do risco potencial de leso, ento conserva-se

a expectativa de no ser alvo de violncia daquele que ordena seu comportamento de forma

a evitar esse a prtica desse tipo de condutas.

Por fim, mesmo a possibilidade de que ocorram defesas sem agresso, motivadas

por erro do agredido quanto s circunstncias, no afeta a compatibilidade da permisso

da defesa contra a agresso iminente com os princpios justificadores da legtima defesa.

Esses casos recebem, na maioria dos ordenamentos jurdicos, o tratamento de legtima

defesa putativa, que no exclui a ilicitude, mas apenas impede a punio afastando a

culpabilidade e, mesmo assim, somente quando o erro no derivar de culpa. Mantm-se,

pois, a dissuaso de eventuais abusos do direito de defesa, ao mesmo tempo em que

mantm livre de reprimenda aquelas defesas putativas originadas de erro em que o

defensor no incorreu culposamente. E quanto ao indivduo, que por erro de quem acha

estar se defendendo, tem um seu bem jurdico lesado, ter sempre ele ou seus sucessores o

direito indenizao do dano sofrido, eis que a legtima defesa putativa no exclui a

antijuridicidade do ato que o agente erroneamente entendeu necessrio; assim, ainda que

no seja punido pela leso que causou, quem erra deve ressarcir os prejuzos decorrentes

de seu engano. Dessa forma, ainda que sejam lesados os direitos do pretenso agressor,

garante-se a ele a reparao do dano. No esta a soluo ideal do ponto de vista de quem

sofre a leso que por vezes no reparvel por uma simples prestao pecuniria ,

mas, de um ponto de vista mais amplo, melhor do que exigir do indivduo que se v
 115

numa situao de risco que averige detalhadamente a existncia do risco antes de lanar-

se na defesa, pois essa investigao pode tornar invivel a repulsa da agresso.

(c) Bens Protegveis

Outra razo de no se poder afirmar, com total certeza, ao menos sem que se faa

referncia a um ordenamento jurdico em particular, que uma dada conduta se subsume ou

no norma autorizadora da legtima defesa reside no fato de que, para alguns sistemas, a

agresso, ainda que atual, somente autoriza o uso da fora pelo indivduo quando dirigida

contra determinados bens jurdicos, como a vida e a integridade fsica.

Vimos que, na sua origem, a justificao da legtima defesa com base ou num

direito natural de autopreservao, ou na afirmao da impossibilidade de se regular

normativamente uma situao em que a sobrevivncia do indivduo esteja ameaada,

restringiu a aplicao do instituto apenas a casos de ataque contra a vida e a integridade

fsica do agredido. Progressivamente, a evoluo do direito, em particular do direito penal,

foi ampliando o campo de aplicao da legtima defesa, ao mesmo tempo em que o

reconhecimento do seu papel protetor do direito motivou a sua transformao de excusa

absolutria pela qual se sustentava a existncia de um injusto penal, i.e., uma conduta

tpica e antijurdica, ao mesmo tempo em que se exclua a culpabilidade em razo de

coao irresistvel ou de inexigibilidade de conduta diversa em causa de excluso da

ilicitude82. Apesar disso, a configurao atual da legtima defesa, que em alguns

ordenamentos como o brasileiro extremamente ampla, bastante recente83 (cf. ROXIN,

2001: 610).

82
Para a histria do tratamento terico e normativo da legtima defesa, cf. JIMNEZ DE ASA, 1983: 26-
56.
83
Para JIMNEZ DE ASA, a associao quase que exclusiva da legtima defesa com a morte do agressor
foi uma das razes da lentido no abandono da restrio da possibilidade de defesa s agresses contra a vida
e integridade fsica:
Desgraciadamente, la vieja y larga convivencia de la defensa privada con el homicidio,
ha dejado un rastro difcil de borrar. Cuando se habla de legtima defensa nos
 116

A excluso do direito de defesa quando a agresso se referir a certos bens jurdicos

cria problemas importantes para o direito penal, alguns bastante polmicos, como a

polmica legtima defesa da honra, que tanta discusso motivou no Brasil por ocasio do

julgamento do caso Doca Street. Conquanto tais questes sejam relevantes, para os

estreitos fins deste trabalho, importa analisar apenas uma dessas limitaes, reconhecida de

maneira praticamente unnime, que esclarece um pouco mais o conceito ideal de legtima

defesa e na qual se revela a forma como os princpios justificadores da legtima defesa lhe

desenham um mbito de aplicao que permite excluir categoricamente a aplicao da

descriminante em relao a determinados fatos: a no possibilidade da defesa de bens

jurdicos da comunidade.

Um exemplo tirado da vida cotidiana e outro extrado de doutrina podem ilustrar

esse fato: no primeiro, um indivduo, preso num congestionamento numa estrada percebe

pelo retrovisor um carro rodando no acostamento, em violao das normas de trnsito e,

estando na faixa da direita, resolve jogar parcialmente o veculo para o acostamento de

forma a impedir que o outro automvel continue a trafegar na via proibida; o condutor

deste, pego de surpresa e em razo da velocidade que desenvolvia no momento, no

consegue frear a tempo e ocorre a coliso, na qual vem a sofrer ferimentos leves. Ao

prestar depoimento na polcia, o primeiro motorista afirma que agiu em legtima defesa,

pois a conduta do segundo criava um risco para a segurana do trfego, caracterizando uma

agresso ilcita. No segundo exemplo, pinado por ROXIN em deciso do

representamos, independientemente de nuestro querer, la extrema repulsa en que el

defensor da muerte a quien le ataca. De aqu las grandes dudas sobre la defensa de bienes
de importancia relativa; las declaraciones de muchos tribunales sobre todo los de
Francia, de Espaa y de Cuba referentes a la defensa de la propiedad, que slo se
estima lcita cuando hay ataque a las personas, y asertos tales, como los que veremos
sustentados por penalistas y jurisprudencia, de que las palabras injuriosas no dan lugar a
la legtima defensa. Olvidan, quienes tal cosa dicen, que si la repulsa es necesaria y
proporcionada al bien que se defiende, todos los bienes jurdicos, incluso los ms
pequeos y los ms fcilmente reparables, pueden ser resguardados de cualquier
agresin. (JIMNEZ DE ASA, 1983: 127)
 117

Bundesgerichsthof alemo, um sujeito, sob o pretexto de defender a ordem pblica,

invade um cinema onde projetado um filme de teor polmico e lana bombas de gases

para impedir a continuao da projeo (ROXIN, 2001: 626).

Em nenhum dos dois casos, a violncia praticada ter sua ilicitude excluda pela

legtima defesa, eis que os bens jurdicos ameaados de leso pelas condutas repelidas com

o uso da fora eram bens da coletividade. Todavia, se as normas positivas que regulam a

legtima defesa, em geral, no fazem referencia excluso dos bens coletivos do rol

daqueles cuja ameaa de leso autoriza o uso da fora contra o agressor, como se pode

fundamentar essa concluso de ilicitude da pretensa defesa?

Somente o recurso aos princpios justificadores da legtima defesa pode embasar tal

concluso. De seu lado, o princpio da preservao do indivduo exclui a possibilidade de

justificao da defesa de bens coletivos, eis que esses no so de indivduos; ao agir

violentamente para proteg-los, o indivduo no est protegendo nem a si, nem a um

terceiro, donde se mantm a ilicitude da violncia praticada. Mais decisivo a esse respeito,

porm, o princpio da proteo do direito: a defesa de bens da coletividade no protege o

direito, mas antes o fragiliza, pois enfraquece o monoplio do uso da fora nas relaes

sociais; com efeito, a proteo da sociedade compete aos rgos da comunidade e no ao

indivduo, cuja converso em policial particular significaria a virtual revogao da

proibio do uso da fora. Como explica a sentena do Tribunal Federal de Justia alemo:

Garantir [a moral e a ordem] misso dos rgos estatais competentes,

cuja funo no pode o cidado tomar para si. Para um Estado de Direito,
irrenuncivel que a salvaguarda e o asseguramento de uma vida
ordenada em comunidade estejam confiados em primeiro lugar no
iniciativa privada, mas aos rgos do Estado vinculados Constituio. (-
apud ROXIN, 2001: 626)

Destarte, embora a regulao concreta da legtima defesa nos diversos

ordenamentos, por razes especficas das sociedades nas quais estes se desenvolvem, possa

excluir alguns bens daqueles cuja proteo pode ser licitamente feita mediante o uso da
 118

fora, o conceito ideal de legtima defesa delineado pelos princpios que a justificam e

pelos limites que deles decorrem no abrange de modo algum a violncia praticada para a

proteo da comunidade.

(ii) Limites quanto extenso da legtima defesa

Como j se disse, a existncia de uma agresso ilcita no d ao agredido carta

branca para que faa o que bem entender com o seu agressor. A prpria ao defensiva

submetida a limites cujo desrespeito impede o reconhecimento da legitima defesa e, por

conseguinte, mantm-se a ilicitude da violncia cometida por quem se defende. Como

ressalta GARRAUD:

Deve-se evitar confundir a existncia do direito de defesa com a sua

medida. Ser um erro, com efeito, acreditar que se as condies da
legtima defesa estiverem presentes, a pessoa ameaada ter sempre o
direito de se defender por todos os meios e de ir at o extremo... todo
direito tem seus limites. (GARRAUD apud DELIVANIS, 1971: 28)

Na hiptese em que o agredido use de meios de defesa que excedam os limites da

defesa permitida, no se negar tenha o sujeito sofrido uma agresso e que dela fosse

permitido defender-se; no obstante, o meio empregado na defesa, tendo ultrapassado os

limites do socialmente aceitvel, revela-se to ou mais nocivo ordem do que a agresso

que o motivou, razo pela qual cessa a possibilidade de justificao da ao defensiva, pois

no se pode dizer, nesse caso, que ela protege o direito, mas antes o contrrio.

Esses limites so marcados, num primeiro momento, pela exigncia de que a defesa

seja necessria. Muitos autores, contudo, somam a esse critrio um segundo, o de

proporcionalidade. No que se segue, verifica-se o que significa e o quanto limita a legtima

defesa o requisito de necessidade e rejeita-se o critrio de proporcionalidade como limite

aplicvel ao instituto.
 119

(a) Necessidade
O primeiro desses limites se encontra na necessidade da violncia empregada para

repelir a agresso: necessria a defesa sem a qual, no caso concreto, inevitvel a

concretizao do dano causado pela agresso. H que se distinguir, todavia, entre a

necessidade de defesa, criada pela existncia de uma agresso ilcita, e a necessidade do

meio empregado para a defesa. MIR PUIG denomina a primeira necessidade abstrata da

defesa e a segunda, necessidade da defesa concreta (MIR PUIG, 1998: 438-439); segundo

o penalista espanhol, a primeira existe sempre que a agresso obrigue a fazer algo para

impedi-la (MIR PUIG, 440 grifo do autor). A existncia da agresso e a sua

potencialidade lesiva so, pois, pressupostos da necessidade abstrata de defesa. Contra

agresso inexistente, ou contra conduta pretensamente agressiva, mas inidnea para causar

danos, no h necessidade de defesa e, portanto, qualquer violncia praticada a esse

pretexto no escapa classificao de ato ilcito.

Pode-se discutir se h necessidade de violncia defensiva quando a ajuda das

autoridades estiver disponvel, ou quando a fuga for possvel, sendo essa uma questo que

muitos debates gerou na doutrina e na jurisprudncia84: trata-se, na verdade, de se

determinar se a legtima defesa tem natureza subsidiria, i.e., se o recurso violncia h de

ser a ultima ratio para o agredido. Para os que defendem a tese da subsidiariedade da

defesa, s h necessidade abstrata e, portanto, legtima defesa quando no for possvel

nem a interveno das autoridades, nem a repulso da agresso por meios no-violentos85.

Os opositores da tese da subsidiariedade se fundam na idia de que o direito no deve

ceder injustia em hiptese alguma, bem como no fato de que a fuga, por si s, pode

causar desonra ao agredido.

84
A melhor recenso desses debates, sem dvida, a que Jimnez de Asa faz em seu Tratado,
especialmente no 1298 (JIMNEZ DE ASA, 1983: 73-82),
85
Destes, a fuga o meio de defesa mais citado, mas os autores tambm fazem referncia ao pedido de ajuda
a terceiros e a splica ao agressor (cf. as citaes de JIMNEZ DE ASA, 1983: 74; 78)
 120

Parece, contudo, que aqui se misturam dois problemas distintos que precisam ser

tratados em separado. Um o problema da necessidade de defesa quando h possibilidade

de interveno das autoridades, que se refere propriamente questo da subsidiariedade,

pois toca o tema central de quando se excepciona o monoplio estatal da coero; outro o

problema da possibilidade de recurso a meios no-violentos, que tem a ver no com a

necessidade abstrata de defesa, mas sim necessidade concreta dos meios empregados

para a defesa.

Quanto ao primeiro problema, h que se ressaltar que a presena das autoridades,

ou mesmo a possibilidade de sua interveno, no elimina, de per si, o risco de leso

corrido pelo agredido. Enquanto este perigo persistir, persistir tambm a necessidade

abstrata de defesa, sem que com isso se fira o monoplio da coero, o que somente

ocorrer caso o indivduo pratique uma violncia contra o agressor j contido pelas

autoridades. A existncia de uma agresso potencialmente lesiva, por si s, j indica a

necessidade da defesa, e a presena de agentes do poder pblico somente negaria tal

necessidade caso eliminasse a ameaa fazendo cessar a agresso86. Enquanto isso no se

verificar, persiste a ameaa e, com isso, atende-se ao requisito de necessidade da defesa.

86
Em seu Tratado, JIMNEZ DE ASA, cita acrdo da Suprema Corte de Tucumn, no qual a Corte no
reconheceu a legtima defesa num caso em que uma mulher, ameaada de violncia sexual por um homem
embriagado, veio a matar o agressor; entre os argumentos empregados pelos Magistrados estava o fato de que
a presena de sua me no local por si s j a protegeria, eliminando a necessidade da defesa. Criticando a
deciso adotada, o autor espanhol assim escreve:
La defensa propia o ajena no es subsidiaria. Si el ataque es actual o inminente, si es
necesaria la repulsa en orden a los bienes atacados, si es proporcional a la agresin y no
provocada por sta, la legtima defensa existe. No podemos enervala porque, en una
prognosis posterior, nos diga el juez, como en la sentencia espaola y en la tucumana,
que la guardia civil estaba presente o que la presencia de la madre protega la atacada.
El hecho de que no interviniera, teniendo obligacin de hacerlo, indica bien claramente
que aguardar ese amparo equivaldra a correr un riesgo mortal. [] Dice Soler, con
buenas razones, que el defensor acta la voluntad de la ley, por lo que es posible no
slo la defensa propia sina la ajena. Por eso aade es perfectamente posible que el
particular defienda legtimamente a la autoridad, y, por otra parte, no deja de ser lcita la
accin defensiva del privado porque est presente la autoridad, siempre que la accin
sea necesaria para evitar la lesin jurdica. No es la autoridad quien se opone a la
violacin de los bienes jurdicos, es la ley (JIMNEZ DE ASA, 1983: 76 grifos
nossos)
 121

Pode-se, portanto, deixar de lado o exame da necessidade abstrata de defesa, que se

confunde com o requisito da agresso injusta, j analisado.

O segundo problema, por sua vez, toca na questo da necessidade dos meios

empregados na defesa. Trata-se, pois, de saber se, havendo a possibilidade de adoo de

medidas no-violentas, a conduta violenta de quem se defende era necessria para repelir a

agresso e, com isso, evitar o dano que ela causaria. H uma respeitvel fileira de

doutrinadores que entendem que a possibilidade de recurso a meios no-violentos nega a

necessidade do uso da fora e, portanto, afasta a aplicao da legtima defesa (cf.

referncias em JIMNEZ DE ASA, 1983: 77-78). Outros tantos autores, contudo,

rejeitam essa posio, afirmando, com os mais variados argumentos, que a exigncia da

necessidade dos meios de defesa no elidida pela possibilidade de recurso a meios no-

violentos; at a primeira metade do Sc. XX o argumento predominante na doutrina e na

jurisprudncia fora o de que a fuga seria desonrosa, atitude tpica de covardes, e que

portanto no se poderia exigi-la de quem se v atacado injustamente (cf. JIMNEZ DE

ASA, 1983: 78-79; MIR PUIG, 1998: 440). O mesmo se diga de outras formas de defesa

no violenta, como o pedido de clemncia ou o grito por socorro a quem estiver prximo.

O argumento da infmia, para afastar a exigncia da fuga, todavia, levava

inevitavelmente a uma distino entre classes, havendo quem defendesse que, para certas

classes de pessoas nobres e militares a fuga seria desonrosa, permitindo-se a legtima

defesa, ao passo que para outras a plebe , por no s-lo, a fuga seria exigida. Essa

distino, tpica do Ancien Rgime, ressurge nos tempos modernos nas teorias que fundam

sua interpretao das normas relativas legtima defesa na proteo da honra (cf.

ZAFFARONI, 1981: 592). Sua contrariedade com um estado democrtico de direito surge

evidente. Por outro lado, h quem sustente que a fuga, hoje, j no seria considerada

desonrosa como o fora outrora (MIR PUIG, 1998: 441).

 122

Contudo, uma vez descartado o apelo infmia trazida pela fuga, como se pode

demonstrar a necessidade concreta de defesa quando possvel ao agredido fugir de seu

atacante? A melhor soluo para o problema parece ser a dada por ROXIN. Para o autor

alemo, o 32 do Cdigo Penal Alemo, que regula a legtima defesa no direito germnico,

autoriza a defesa necessria para repelir a agresso87 e fugir no repelir a agresso; a

esse argumento fundado numa interpretao literal do enunciado legal, que no de todo

convincente afinal, se repelir pode ser entendido como fazer cessar, pode-se muito

bem dizer que a fuga do agredido, ao impedir a consumao da leso, repele a agresso ,

ROXIN soma o argumento decisivo, esse de fundo poltico:

Se se tivesse de fugir em face de agresses, os malfeitores [camorristas y

matones] teriam em suas mos o poder de expulsar os cidados pacficos
de todos os locais onde quiserem impor seu domnio; e isso seria
incompatvel com o princpio da prevalncia do Direito e da ordem legal
pacfica. (ROXIN, 2001: 633)

A exigncia da fuga, assim, no pode ser feita porque sua conseqncia inevitvel

seria permitir aos que se propem a violar a ordem jurdica que o faam com menos risco

para si. O princpio de proteo ao Direito, destarte, restaria desatendido e isso, por si s, j

justifica que se considere a defesa necessria mesmo quando a fuga possvel. esse

argumento, e no uma simples interpretao meramente gramatical de um enunciado legal,

que fundamenta a rejeio de uma leitura restritiva da permisso de legtima defesa, que a

condicione no-possibilidade de emprego de meios no-violentos, a qual, de resto, seria

inteiramente compatvel com um ideal de restrio da violncia social. Como o prprio

ROXIN escrevera, em texto anterior:

O mximo de legtima defesa permitido pelo texto legal - no o dever de

fugir, nem de procurar auxlio, ou de tomar em considerao a proporo
dos bens vai mais alm, devido a razes de preveno geral, do que o
necessrio para assegurar os bens individuais, e est orientado segundo
a imagem do agressor culpado, malicioso e perigoso que no possui

87
O mesmo poderia ser dito do art. 25 do Cdigo Penal Brasileiro, que expressamente reconhece a legtima
defesa quando o sujeito usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso.
 123

qualquer tipo de relao com o agredido, irrompendo de fora na esfera

jurdica da vtima. (ROXIN, 1993: 206 grifos nossos)

Ressalte-se, contudo, que diz-lo significa apenas que no se considera ilcita a

leso causada ao atacante, ainda que fugir fosse uma opo disposio do agredido; em

nenhum momento se sugere que o agredido deva resistir violentamente agresso, pois

isso, como j foi visto, violaria o princpio da proteo do indivduo. O direito, assim,

permite, mas no exige88, que o agredido fuja de seu agressor; caso aquele opte por resistir,

o reconhece-se a licitude do emprego da fora defensiva. O que, ento, significa a

exigncia de necessidade concreta da defesa, se ela no se refere necessidade de meios

violentos frente a meios no-violentos de repulsa agresso?

Se partirmos do pressuposto de que o direito, fazendo exceo proibio geral do

uso da fora nas relaes sociais, permite que, em caso de agresso injusta, o agredido aja

de maneira violenta para defender a si ou a outrem, a exigncia de necessidade pode ser

vista como um teto estabelecido pelo ordenamento jurdico violncia que se considera

permitida: a autorizao para o uso da violncia no justifica qualquer violncia, mas

apenas aquela que for necessria para repelir a agresso. Isso significa, em primeiro lugar,

que a violncia empregada h de ser idnea para fazer cessar a agresso (ROXIN, 2001:

629). Assim, no ser idnea a repelir uma agresso e, portanto, no poder ser

considerada necessria, a conduta do sujeito que se v agredido fisicamente e, em resposta,

fura os pneus do automvel do agressor; a leso causada pelo agredido, nesse caso, no

visa repelir, mas sim retribuir o dano causado pelo agressor, o que caracteriza vingana e

no defesa e, portanto, impede a aplicao ao caso da legtima defesa.

Em segundo lugar, a exigncia de necessidade implica que o meio empregado seja

o menos lesivo dos que se encontravam disposio do agredido (ROXIN, 2001: 629):

88
Ver-se- na prxima seo que essa afirmao admite excees em determinados casos em que haja uma
desproporo muito grande entre a leso causada pela defesa e aquela que seria causada pela agresso.
 124

quando o meio utilizado para a defesa for mais lesivo do que outro disponvel no momento,

no se o reconhece como necessrio89. Assim sendo, se para repelir uma agresso for

suficiente efetuar um disparo de advertncia, no se poder disparar contra o atacante; da

mesma forma, se para a repulsa da agresso for suficiente ferir o agressor, a conduta de

mat-lo no estar abrangida pela permisso da legtima defesa.

Esse critrio, contudo, de uma simplicidade enganadora: de um lado, porque a

determinao da idoneidade e da lesividade relativa dos diversos meios de defesa no

tarefa simples; por outro, porque no esclarece se a determinao da necessidade da defesa

deve ser feita ex ante, por aquele que se defende no momento da agresso, ou ex post, por

uma autoridade encarregada de verificar a adequao da conduta ao ordenamento jurdico.

No que toca primeira observao, embora o direito exija que o meio menos lesivo

seja utilizado, essa exigncia, na prtica, acaba sendo matizada por diversas circunstncias.

A primeira delas o reconhecimento de que, no calor da situao, no se pode exigir de

quem se defende um clculo matematicamente preciso da lesividade dos meios defensivos

a seu dispor: o medo causado pela agresso, a frustrao e a raiva em funo da situao

em que se encontra podem turvar o raciocnio do agredido e seria injusto exigir-lhe uma

frieza sobre-humana. Essa perturbao mental causada pela agresso, contudo, no

justifica todo tipo de excesso na defesa: o princpio de proteo do direito impe que certos

limites sejam observados se a ao h de ser considerada lcita; no se trata, pois, de

assumir como verdade o adgio Not kennt kein Gebot, mas apenas de reconhecer que o

estado mental do agredido deve ser levado em conta na hora de se verificar se ele podia ter

lanado mo de meios menos lesivos do que o empregado na defesa. Assim, o uso de uma

faca contra um agressor desarmado pode ser alcanado pela legtima defesa se ficar

89
Decorre disso que, como afirma JIMNEZ DE ASA (1983: 225), a necessidade de um meio mais
gravoso no se caracteriza pela impossibilidade de usar outros meios menos gravosos, mas sim pela
insuficincia destes para repelir a agresso.
 125

provado que o agredido tinha razes para crer que o simples uso de seus punhos no seria

suficiente para repeli-lo.

Isso leva segunda circunstncia que modula a exigncia de menor lesividade do

meio de defesa empregado: um meio mais gravoso pode ser considerado como necessrio

quando o recurso a um meio menos lesivo crie um risco para o agredido. Quem agredido

a socos por um atacante de igual tamanho, caso se defenda apenas com os punhos, corre o

perigo de sofrer mais leses antes de conseguir afastar o agressor, o que justifica o

emprego de um meio mais danoso para o agressor, como uma faca ou um revlver,

conforme a disponibilidade.

Enfrentando problemas desse tipo, a jurisprudncia alem, citada e criticada por

ROXIN (2001: 629), adotou um critrio ainda mais tolerante para definir a necessidade da

defesa: o emprego de meios menos perigosos no obrigatrio quando for duvidosa sua

eficcia defensiva. Ocorre que tal extenso da legtima defesa poderia levar a exageros no

uso da fora, especialmente em casos que envolvem armas de fogo, cuja letalidade mais

aguda do que a das demais armas. O equvoco dessa orientao reside em vincular a

necessidade do meio sua eficcia; como esta somente pode ser aferida na prtica

pressupondo, logicamente, que o meio de defesa seja idneo para repelir a agresso

admitir em qualquer hiptese que a mera possibilidade de sua ineficcia autorize o recurso

a um meio mais gravoso terminaria por elevar os nveis de violncia autorizada, algo

contrrio ao fim do ordenamento jurdico: como nada justificaria exigir um disparo de

advertncia antes do disparo dirigido ao agressor, uma vez que no h garantias de que a

ameaa do disparo far o agressor desistir de seu intento, o agredido acabaria estimulado a

alvejar de plano o agressor, com maior risco para a vida deste.

Para ROXIN, a possvel ineficcia de um meio menos gravoso, por si s, no cria a

necessidade de emprego de um meio mais gravoso, a menos que dela decorra um risco de
 126

concretizao do dano ameaado pela agresso. Assim, se um atacante desarmado ainda

est a uma distncia do agredido que permita que se faam dois disparos, o primeiro

necessariamente dever ser de advertncia, pois ainda que ele no dissuada o agressor de

seu intento, haver tempo hbil para um segundo tiro contra o agressor; nesse caso, o

recurso ao meio menos gravoso, ainda que seja ineficaz, no aumenta o risco de

concretizao da leso. A situao, contudo, pode ser diferente p.ex., pode haver mais de

um atacante presente e o emprego de um meio menos gravoso de eficcia possvel,

porm duvidosa, poderia aumentar o risco de concretizao da leso; num caso como esse,

seria possvel demonstrar a necessidade do recurso ao meio mais gravoso no exemplo,

ficaria o agredido dispensado de efetuar um tiro de advertncia, podendo disparar

diretamente contra seus atacantes , configurando-se a legtima defesa. Essa referncia ao

perigo que seria criado pela ineficcia do meio menos gravoso parece ser capaz de

reconciliar as exigncias de proteo do indivduo e de proteo do direito, estabelecendo

um espao adequado para a defesa privada num sistema que busque a reduo do nvel de

violncia na sociedade.

Resta, contudo, saber de que ponto de vista a necessidade concreta do meio

empregado para a defesa h de ser verificada: devem-se levar em conta a posio particular

do agredido, as circunstncias em que se deu a agresso e as informaes de que ele

dispunha no momento da defesa, ou a apreciao da necessidade deve ser feita com base na

descrio objetiva do fato como reconstruda em juzo pelo conjunto probatrio? Tome-se,

como exemplo, a hiptese do indivduo que, agredido por um sujeito conhecido por sempre

andar armado, ainda que podendo usar de sua fora fsica ou mesmo de uma faca para

defender-se, saca uma pistola e alveja o atacante quando este leva a mo cintura, vindo-

se posteriormente a comprovar que o agressor estava desarmado; pode-se dizer que o

emprego da arma de fogo era necessrio, havendo a possibilidade do recurso a meios

 127

menos gravosos? Caso o juzo de necessidade seja feito ex post, i.e., a partir da descrio

objetiva dos fatos como ocorreram, somos obrigados a concluir que o emprego da arma de

fogo era, de fato, desnecessrio; consequentemente, excluda a necessidade do meio

utilizado, impossvel se torna reconhecer a ocorrncia, no caso, da legtima defesa.

Entretanto, caso o mesmo juzo seja feito ex ante, ou seja, do ponto de vista do agredido,

levando-se em conta o que ele sabia e tinha como saber acerca das circunstncias, a

necessidade do emprego da arma de fogo parece inquestionvel, no se podendo evitar o

reconhecimento da legtima defesa.

Tm-se, aqui, dois problemas que convm manter separados. O primeiro se refere

ao momento em que ser feito o juzo de necessidade assim como o de todos os outros

elementos da legtima defesa e pessoa a quem compete fazer esse juzo. Dele

trataremos na segunda seo deste captulo, ao tratarmos do controle do exerccio da

legtima defesa, mas desde j adiantamos que esse juzo sempre posterior ao fato, e h de

ser feito por terceiro que no o indivduo que se defendeu; em se tratando de conduta

violenta, presume-se a violao da proibio geral de uso da fora quando o sujeito lesa o

agressor, presuno que somente se afasta com a comprovao do atendimento aos

requisitos de uma causa de excluso da ilicitude, uma das quais a legtima defesa; caber,

pois, ao rgo encarregado da aplicao das normas sobre o uso da fora a verificao da

ocorrncia de legtima defesa, o que somente poder ser feito aps o fato. Assim, embora

caiba ao sujeito atacado, no calor da refrega, averiguar a necessidade os meios que

empregar na sua defesa, sua deciso no define a licitude ou ilicitude do ato, ainda que, ao

faz-lo, o sujeito leve em conta a regulamentao normativa que ele eventualmente

conhea; no se trata, portanto, de deciso jurdica no sentido de aplicao do direito ao

caso concreto, e sim de auto-interpretao, feita pelo sujeito que busca orientar sua conduta

com relao a normas, mas que se sujeita, inevitavelmente, a um controle oficial, este sim,
 128

verdadeira aplicao do direito. Destarte, embora, o sujeito, no momento da ao, deva

fazer uma apreciao por breve que seja da necessidade dos meios de defesa sua

disposio, o verdadeiro juzo de necessidade do meio empregado, parte do processo de

aplicao da norma autorizadora da legtima defesa, que tem por efeito excluir a

antijuridicidade da conduta violenta, feito apenas e to somente pelo rgo encarregado

da aplicao dessa norma, ex post facto.

O segundo problema o dos critrios que orientaro esse juzo. No moderno direito

penal, ao menos naqueles sistemas que, como o brasileiro, influenciados pela doutrina

alem, adotam a culpabilidade entendida como reprovao do sujeito que, podendo se

comportar de acordo com a norma, pratica conduta oposta como fundamento e medida

da sano penal, parece inevitvel que o juzo de necessidade seja feito da perspectiva do

sujeito que se defende; caso contrrio, abrir-se-ia a possibilidade de uma pena sem culpa, o

que viola um dos princpios basilares do direito penal: o princpio da culpabilidade90. O

juzo de necessidade, portanto, feito ex post facto, mas leva em conta a situao em que

se encontrava o sujeito agredido e o seu conhecimento dos fatos ao seu redor

(ZAFFARONI, 1981: 614; MIR PUIG, 1998: 439; ROXIN, 2001: 631-2). Quando este

divergir em relao descrio concreta dos fatos, impe-se reconhecer a necessidade do

meio empregado, a menos que se demonstre ter havido culpa do prprio agredido no erro

cometido.

Note-se que no se refere, aqui, chamada legtima defesa putativa. Nesta, o

sujeito supe erroneamente que est sendo atacado, e usa da fora para se proteger

contra o suposto atacante; trata-se, neste caso, de erro sobre a necessidade abstrata de

defesa, cuja inexistncia impede que se afaste a ilicitude da violncia cometida, embora,

como o caso no direito brasileiro, permita que se afaste a culpabilidade do agente,

90
Para os princpios axiolgicos fundamentais do direito penal, cf. FERRAJOLI, 2001: 93.
 129

isentando-o de pena, quando o erro no derivar de culpa91. O juzo de necessidade a que

nos referimos o da necessidade concreta dos meios empregados. Nele, o erro no afeta a

situao de defesa contra agresso ilcita, mas apenas a extenso e/ou intensidade da

defesa empregada e, portanto, no impossibilita a excluso da ilicitude da conduta do

agredido. A questo, assim, no a da realidade da defesa que no putativa, pois

agresso h mas sim a de eventual excesso no exerccio da defesa92.

(b) Proporcionalidade
No que se refere necessidade, tanto a necessidade abstrata de defesa quando a

necessidade concreta do meio de defesa empregado, ningum discute seu carter de

elemento essencial da legtima defesa. JIMNEZ DE ASA a considera a conditio sine

qua non da legtima defesa (1983: 225) embora se refira necessidade abstrata, e no

concreta. Conquanto persistam divergncias sobre a determinao precisa da necessidade,

especialmente no que se refere ao emprego de meio de defesa mais gravoso quando meios

menos lesivos estiverem disponveis, a importncia do requisito encontra-se alm de

qualquer disputa. O quadro bem menos claro, contudo, no que se trata exigncia ou no

de proporcionalidade para o reconhecimento da legtima defesa, a comear porque nem

sempre se distinguem claramente os requisitos de proporcionalidade e de necessidade.

Precisar o que se entende por esses dois conceitos, ento, parece ser um bom incio para a

discusso.

Como vimos, necessria a defesa em abstrato quando, sem ela, a consumao

do dano pela agresso inevitvel; sua referncia , pois, a inevitabilidade do dano que a

agresso ameaa produzir: enquanto houver agresso e, com ela, o risco da realizao do

91
Cf. art. 20, 1, do Cdigo Penal.
92
Excesso que no Brasil, expressamente passvel de pena, quando derivado de culpa ou dolo (art. 23,
pargrafo nico, CP), o que confirma a opinio de que o juzo de necessidade deve ser feito do ponto de vista
ex ante, mantendo-se a excluso da ilicitude da violncia defensiva quando o uso de meio mais gravoso fosse
justificado aos olhos do agredido, no momento da agresso.
 130

dano, a defesa ser necessria. Por outro lado, o meio empregado na defesa ser necessrio

em concreto quando for o menos gravoso dos disponveis ao agredido que possam

fazer cessar a agresso, evitando o dano que ela pode produzir. Tambm aqui a referncia

da necessidade o risco da concretizao do dano pela agresso, embora nesse segundo

juzo a lesividade relativa dos meios de defesa influa no resultado. Em suma, a necessidade

se mede de um meio em relao sua finalidade: se sem o seu emprego a finalidade no

alcanada, ento ele necessrio.

Proporcionalidade, por outro lado, denota a comparao entre duas grandezas ou

dois entes de mesma natureza: pode-se estabelecer a proporo entre dois quadrados, mas

no entre um quadrado e um crculo; pode-se, todavia, estabelecer a proporo entre as

reas do crculo e do quadrado. J aqui encontramos o primeiro problema com a exigncia

de proporcionalidade: no h acordo entre os autores sobre os elementos que devem ser

proporcionais para a verificao da legtima defesa.

Para alguns autores, dentre os quais se encontra JIMNEZ DE ASA (cf. 1983:

229ss.), a proporcionalidade deve existir entre os meios usados na defesa e os meios

usados na agresso. Seria, assim, desproporcional e, portanto, estaria afastada a legtima

defesa, quando o agredido lanar mo de uma arma de fogo contra um agressor desarmado;

contudo, as circunstncias da agresso podem influir nesse juzo: contra um adversrio

desarmado muito mais forte fisicamente, ou ento treinado em artes marciais, seria

proporcional que o agredido recorresse ao revlver. A idia de proporcionalidade, assim,

utilizada para minorar a aparente rigidez do conceito de necessidade quando o meio de

defesa empregado for mais lesivo do que a prpria agresso. A aplicao do critrio de
 131

proporcionalidade ao juzo de necessidade faria surgir um conceito mais refinado, o de

necessidade racional 93(JIMNEZ DE ASA, 1983: 219)

O erro dessa abordagem, algo evidente no tratamento que JIMNEZ DE ASA d

ao tema, est na falta de distino entre a necessidade abstrata de defesa e a necessidade

concreta do meio de defesa empregado94. Quando recorrem ao conceito de necessidade

racional, os autores que seguem essa linha de pensamento esto, na verdade, buscando uma

forma de resolver a perplexidade causada pelo fato de que a defesa, em si, pode ser

necessria vez que h uma agresso que a exige , mas o meio empregado para a defesa,

no. Por no vislumbrarem esses dois nveis do juzo de necessidade, recorrem ao conceito

de proporcionalidade para afastar a excluso da ilicitude quando o agredido lana mo de

mais violncia do que a necessria para a repulso da agresso, ao mesmo tempo em que

reconhecem a existncia da descriminante quando a relao de foras entre agressor e

agredido for muito grande.

Tal artifcio desnecessrio. No ser a desproporo entre o meio empregado no

ataque e o utilizado para a defesa que afastar a descriminante da legtima defesa no caso

concreto, mas sim a falta de necessidade do meio defensivo empregado seja porque

inidneo, seja porque um meio menos gravoso e igualmente capaz de repelir a agresso

estava disponvel na ocasio para o fim de fazer parar o ataque. O reconhecimento que

do exame da necessidade de defesa feito pelo agredido no momento da agresso no se

pode exigir preciso matemtica, bem como que o juzo de necessidade feito pelo rgo

aplicador do direito deve ser feito do ponto de vista do agredido, suficiente para evitar as

93
ZAFFARONI, que tambm adota a expresso necessidade racional, concebe o critrio de
proporcionalidade de forma diversa, no como equiparao entre os meios empregados na agresso e na
defesa, mas sim, negativamente, como a exigncia de que no falte a proporcionalidade de maneira
aberrante, entendendo meios no como instrumentos, mas sim como aes e omisses que se empregam
para a defesa (ZAFFARONI, 1981: 593).
94
JIMNEZ DE ASA, ao escrever que a necessidade no se refere mera proporo, mas existncia
mesma da legtima defesa e, se falta, a invalida (1983: 229), est claramente limitando o conceito de
necessidade necessidade abstrata de defesa, ao passo que a proporcionalidade se utiliza como sucedneo do
critrio de necessidade concreta dos meios de defesa.
 132

injustias que a aplicao estrita do critrio de necessidade poderia ocasionar. No se deve,

pois, exigir a proporcionalidade onde a necessidade basta para manter a legtima defesa em

limites socialmente aceitveis.

No obstante, o requisito de necessidade da defesa, abstrata ou concreta, incapaz

de, por si s, dar resposta satisfatria a certos casos difceis, especificamente aqueles nos

quais h uma menor reprovao da agresso que motiva a defesa. Tais situaes podem ser

agrupadas em quatro classes ou mbitos problemticos: defesa contra agresso no culposa

ou com culpa diminuda, defesa contra agresso provocada pela prpria vtima, defesa

contra agresso insignificante e defesa contra agresso ocorrida no contexto de uma

relao de garante (cf. ROXIN, 1993: 199). Discute-se, em tais casos, se a autorizao para

o agredido recorrer fora tem a mesma extenso dos demais casos; pela aplicao do

critrio de necessidade, a resposta seria, inevitavelmente, positiva: enquanto persistir a

necessidade de defesa, e o meio empregado for o menos gravoso dentre os capazes de

repelir a agresso, a ao violenta do agredido contra o agressor ser justificada pela

legtima defesa. Muitos tericos, todavia, consideram inquo esse resultado e defendem

que, em tais circunstncias, seja exigido do agredido que recorra, quando possvel, a meios

no-violentos de defesa, quando no que suporte a agresso sem se defender; como

justificativa para essa restrio tico-social legtima defesa, seus proponentes apontam

para a desproporo entre a reprovao que se faz da conduta agressiva e as conseqncias

da defesa violenta. A proporcionalidade, nesse sentido, passa a ser medida entre a

reprovao da conduta do agressor e a gravidade dos efeitos da defesa do agredido.

Num texto clssico, ROXIN (1991) analisa a teoria das restries tico-sociais,

concluindo que elas ho de ser deduzidas dos dois princpios proteo do indivduo e

proteo do direito que justificam a legtima defesa, ou ento, representaro inovao

 133

legislativa por via judiciria95. Sem a referncia aos princpios justificadores da legtima

defesa, proporcionalidade e outros conceitos similares, como abuso de direito, moderao

etc.:

no so mais do que princpios reguladores gerais, em si mesmo

carecidos de contedo [...] Os que pensam poder deduzir directamente
dos referidos princpios reguladores uma graduao da defesa legtima,
encobrem com tal deciso um decisionismo, dirigido por um sentimento
do direito, inexistente nas bases legais (ROXIN, 1993: 207-8).

Para ROXIN, nas situaes em que a agresso seja encarada pelo direito como

menos reprovvel, as exigncias de proteo do direito so menores, razo pela qual se

limita a possibilidade jurdica de proteo unilateral do indivduo, restringindo-se o mbito

da autorizao do uso da fora em legtima defesa (cf. ROXIN, 2001: 637-8; 641-2; 646 e

651):

Portanto, sendo o interesse da defesa do direito diminuto, deve-se

sobrecarregar o agredido com o risco de ter de suportar prejuzos
insignificantes, se esse risco s puder evitar-se ao preo de um grave
prejuzo para o agressor, tal como se deduz facilmente da existncia, na
Constituio e em todo o ordenamento jurdico, de uma vinculao da
pessoa sociedade (ROXIN, 1993: 207).

No ser, assim, a falta de proporcionalidade entre agresso e defesa que limitar o

alcance da defesa legtima, mas antes o menor desvalor que agresso atribui o

ordenamento jurdico: se o ordenamento prev para o fato uma sano atenuada, ou mesmo

sano nenhuma, porque supe ser suficiente, para fins de preveno geral, uma

dissuaso menos grave do que a normalmente empregada, logo o teto da permisso do uso

unilateral da fora deve ser, correspondentemente, rebaixado, quando no for revogada de

todo essa permisso, pois no faria sentido que a legtima defesa pudesse proteger o direito

alm dos limites que o prprio direito considera ser necessria sua proteo. Assim sendo,

95
Sendo uma exceo proibio geral de uso da fora, a limitao da autorizao de uso da fora em
legtima defesa significaria ampliar o mbito de proibio, o qu, na ausncia de uma previso normativa
expressa, implica na violao do principio da legalidade (ROXIN, 1993: 208; ROXIN, 2001: 636). Isso,
contudo, como ROXIN expressamente adverte (2001: 636), no significa que a interpretao do dispositivo
referente legtima defesa se submeta s mesmas regras hermenuticas dos tipos penais, j que estes so
matria exclusivamente penal, enquanto as causas de excluso da ilicitude so comuns ao direito como um
todo a antijuridicidade, diferentemente da tipicidade, uma nica para todo o direito.
 134

como elemento componente da descrio da hiptese de incidncia da norma autorizadora

da legtima defesa, o requisito de proporcionalidade, assim entendido, deve ser, pois,

descartado. Qualquer limitao que se proponha ao mbito da legtima defesa como

delineado pelos elementos da agresso ilcita e da necessidade abstrata e concreta - de

defesa, deve ser fundada no princpio de proteo do direito: quando o direito no

considerar necessria sua prpria proteo ou quando, ainda mais justificadamente, a

defesa for contrria ao fim de proteo do direito, deve-se considerar a violncia defensiva

como estando alm do alcance da autorizao da legtima defesa.

Resta, por fim, analisar uma ltima acepo na qual se prope a introduo do

critrio de proporcionalidade como elemento da legtima defesa: o de ponderao entre o

bem jurdico ameaado pela agresso e o efetivamente lesado pela defesa.

Essa exigncia parece ter origem na prpria histria da legtima defesa, que

inicialmente se permitia apenas em face de agresses contra a vida ou a integridade fsica

do indivduo; a extenso da legtima defesa a qualquer agresso ilcita, que a deslocou da

parte especial, especificamente na definio dos tipos de homicdio e de leses corporais,

para a parte geral dos Cdigos Penais, tornando-a causa genrica de excluso da ilicitude

da conduta formalmente tpica, conquista relativamente recente (cf. JIMNEZ DE

ASA, 1983: 27ss e 127; ROXIN, 2001: 610-1). Tal extenso, contudo, significou a

possibilidade de se sacrificar licitamente a vida do agressor para a defesa da propriedade

ou de outros bens jurdicos, como a honra, o qu, para alguns doutrinadores, seria um

excesso de individualismo; tal preocupao, como bem aponta JIMNEZ DE ASA, se

funda numa viso extrema da defesa privada, na qual um homem resulta ferido ou morto

(JIMNEZ DE ASA, 1981: 132). A noo de que a defesa no leva, necessariamente,

morte do agressor, mas pode ter conseqncias menos drsticas, ento, levou alguns
 135

doutrinadores a tentar limitar a possibilidade de defesa atravs da exigncia de

proporcionalidade dos bens jurdicos em jogo no caso concreto.

O requisito de proporcionalidade no desconhecido em matria de excluso da

ilicitude: ele elemento essencial da descriminante do estado de necessidade. De fato,

somente pode encontrar amparo no estado de necessidade como justificativa da no-

ilicitude de uma conduta formalmente tpica quem sacrifica bem jurdico que no seja mais

valioso do que o bem salvo96. Para aqueles que viam na defesa do patrimnio custa da

vida do agressor algo excessivo, esse requisito tambm seria exigvel para a verificao da

legtima defesa.

Tal opinio, contudo, no de ser aceita. As razes que justificam a no-ilicitude

da conduta tpica praticada em estado de necessidade so diferentes das que justificam a

licitude da legtima defesa. Nesta, como j tivemos a oportunidade de expor, a justificao

deriva da necessidade de proteo do indivduo, matizada pelo interesse na proteo do

direito. Naquele, por outro lado, temos uma aplicao da lgica do menor de dois males, a

partir da constatao de que, se um prejuzo iminente, ento a ao que o evita, ainda que

causando um mal, no pode ser tida como contrria ao direito, desde que o mal causado

seja menor do que o evitado. A causao de um mal maior do que o evitado, i.e., o no

atendimento ao requisito de proporcionalidade, numa situao de preservao no , na

ausncia de outros fatores, justificvel aos olhos da sociedade; se o , na legtima defesa,

96
Discute-se o tratamento que se deve dar aos casos em que o bem sacrificado no estado de necessidade tiver
valor maior do que o que foi preservado. O direito alemo, prevendo casos assim, estabelece dois tipos de
estado de necessidade: o justificante, excludente da ilicitude da conduta, que exige que o bem sacrificado no
seja mais valioso do que o salvo, e o exculpante, ao qual se subsumem os casos nos quais o bem sacrificado
tem maior valor do que o salvo, e que no elimina a ilicitude, mas antes diminui a culpabilidade, podendo
chegar a exclu-la. O direito brasileiro no conhece do estado de necessidade outra modalidade que no a
justificante; no que se refere s hipteses que caracterizariam o estado de necessidade exculpante, a doutrina
diverge quanto ao tratamento adequado: para alguns tericos, ausente a previso legal, tais casos devem ser
tratados como condutas proibidas, levando-se em conta a situao de necessidade como causa genrica de
atenuao da pena ou, quando possvel, como caracterizadora de crime privilegiado; para outros, aplicar-se-ia
ao caso o tratamento dado ao excesso nas discriminantes (art. 23, pargrafo nico, CP) e, finalmente, para
outros, seria o caso de reconhec-lo como causa extralegal de excluso da culpabilidade.
 136

porque o mal maior causado a quem, com sua agresso, criou o perigo de realizao do

mal que se buscar evitar, e saber que se pode sofrer uma leso maior do que a que seria

causada ao agredido pode ter efeito dissuasrio no potencial agressor. Essa funo de

preveno geral, porque protege o direito, faz com que a proporcionalidade entre mal

causado e mal evitado no seja exigvel na legtima defesa; doutra parte, ningum dir que

a ao praticada em estado de necessidade protege o direito, pois nenhuma funo de

preveno geral pode ela desempenhar, at porque a pessoa que suporta o dano causado em

estado de necessidade no nunca a causadora do perigo que se busca evitar. A

proporcionalidade entre os bens jurdicos, aqui, estabelece um teto ao que o direito

considera aceitvel em caso de estado de necessidade; tal limite, na legtima defesa, dado

no pela proporcionalidade, mas sim pela necessidade da defesa, concreta e abstrata, e

pode ser necessrio, dependendo das circunstncias, ferir ou mesmo matar o ladro para

impedi-lo de consumar um roubo ou um furto. Do contrrio, como decidiu o Reichsgericht

alemo:

[E]m regra, estaria totalmente excluda a legtima defesa frente ao ladro

enquanto se tivesse de levar [a defesa] a cabo mediante ataques contra a
vida ou integridade. Mas semelhante considerao com a
proporcionalidade entre os bens impossvel que seja justificvel nos
casos em que se deve proteger o direito na luta contra o injusto (apud
ROXIN, 2001: 632).

A rejeio da proporcionalidade como elemento da legtima defesa, contudo, no

implica na aceitao de que qualquer mal pode ser causado a quem pratique qualquer tipo

de agresso. Repita-se que a existncia de uma agresso no d ao agredido carta branca

para fazer o que quiser com o agressor: o critrio de necessidade marca limites aos meios

que o agredido pode empregar em sua defesa. Mas mesmo que a defesa seja necessria,

abstrata e concretamente, j se viu que o menor desvalor atribudo pelo ordenamento

jurdico agresso, porque diminui a necessidade de proteo do ordenamento jurdico,

pode limitar ainda mais o mbito da legtima defesa, tornando exigvel, quando possveis, a
 137

fuga ou o recurso a meios no-violentos de repulsa da agresso, ou mesmo obrigando o

agredido a suportar a leso. De qualquer forma, como j foi dito, no se trata aqui de uma

ponderao dos bens jurdicos em conflito, mas sim de uma limitao da defesa permitida

em funo do escasso risco que a agresso representa para a confiana no direito.

B- Controle do exerccio da legtima defesa

De nada adiantaria estabelecer limites ao exerccio da legtima defesa se no

houvesse uma forma de se verificar, nos casos em que se alega a ocorrncia da legtima

defesa, se foram atendidos os requisitos para que o uso da fora seja considerado lcito.

No houvesse esse controle, no haveria nenhum incentivo para que o agredido observasse

os limites jurdicos impostos sua possibilidade de defesa, o que resultaria na

inaplicabilidade de qualquer restrio ao uso unilateral da fora.

De fato, a previso da legtima defesa no s serve de ameaa contra quem pretenda

praticar uma agresso, mas tambm coage o agredido a se manter dentro de determinados

limites para alm dos quais a sua conduta ser considerada ilcita, sujeitando-o a uma

sano. Se no se submete os casos concretos de exerccio da defesa a um controle que

lhes verifique a conformidade com os limites normativos, torna-se impossvel para a

legtima defesa cumprir a funo de preveno de defesas excessivas, to perniciosas para

a vida em sociedade quanto a agresso ilcita. por isso que a submisso do exerccio da

defesa a um controle posterior parte do prprio conceito de legtima defesa, no podendo

ser afastada. De outra forma, a legtima defesa a porta de entrada do estado de guerra na

vida social (cf. DELIVANIS, 1971: 30).

Esse controle, bem se v, um controle jurdico. Ele no pode ser feito de maneira

arbitrria, exclusivamente de acordo com a convenincia do julgador, mas deve

necessariamente ser orientado por critrios claros com os quais o direito estabelece o
 138

mbito da permisso da legtima defesa, i.e., pelos limites que foram acima analisados, na

forma em que sejam regulados num dado ordenamento.

Por outro lado, alm dessa funo preventivo-geral, o controle do exerccio da

legitima defesa cumpre outra importante tarefa: atravs do acmulo de decises e da

anlise de casos especficos cujas caractersticas particulares uma norma geral jamais

teria condies de prever com preciso , esse controle posterior especifica e d nitidez

aos limites impostos ao direito de defesa, com o que se refora a funo de preveno geral

de defesas excessivas (cf. DELIVANIS, 1971: 90).

No obstante, no existe um controle especfico da legtima defesa; o que se tem, na

verdade, o controle do uso da fora em geral. Todo evento em que tenha sido praticada

uma violncia deve ser julgado de acordo com as regras vigentes relativas ao uso da fora;

disso depende a conservao do monoplio do uso da fora que condio para a ordem

social. Consistindo no emprego da fora, a defesa contra a agresso ilcita, como todas as

outras manifestaes de violncia, deve ser submetida a um julgamento; como ao

violenta, presume-se que ela viola a proibio geral de uso da fora, mas a verificao de

seus elementos em juzo afasta a proibio e, com ela, a possibilidade de sano ao

defensor.

Isso conseqncia direta da natureza jurdica da legtima defesa. Como j

dissemos, somente se pode falar em legtima defesa no quadro de um sistema jurdico que

proba o uso unilateral de fora por parte dos indivduos; no fosse, em regra, proibido o

uso da fora, pouco sentido teria, ao menos do ponto de vista jurdico, buscar justificar a

violncia praticada com o apelo legtima defesa. Num sistema onde exista tal proibio, a

legtima defesa servir assim como o estado de necessidade, o estrito cumprimento do

dever legal e o exerccio regular do direito como circunstncia que afasta a

contrariedade do ato com o direito, negando a presuno de sua ilicitude sem a qual nem
 139

haveria julgamento, em primeiro lugar e impedindo a aplicao da sano que seria

devida caso ela no se comprovasse97. Trata-se, como a classifica a doutrina penal, de

causa de excluso da ilicitude ou, como tambm denominada, descriminante, ou ainda

causa de justificao.

A legtima defesa , pois, um instituto jurdico. ela causa de excluso da ilicitude

da conduta cuja descrio corresponde facti species de norma proibitiva e, que, por isso,

seria pressuposto da aplicao de uma sano ao agente, mas que, por se adequar s

circunstncias que compem a hiptese de incidncia da norma autorizadora da legtima

defesa, deixa de ser considerada contrria ao direito e, por isso mesmo, no punvel98.

Do dito fica claro que a legtima defesa somente se argi no curso de um processo

em que se verifique a conformidade ou no de uma conduta com deveres jurdicos.

porque algum est sendo julgado por ter recorrido fora que, como forma de defesa e

afastamento da aplicao da sano correspondente ao delito, traz-se baila a legtima

defesa99. Isso decorrncia da prpria natureza jurdica da legtima defesa: como causa de

excluso da ilicitude, ela somente se aplica a condutas que, a priori, subsumem-se a uma

97
excluso da contrariedade com o direito, o fato de o dano ser causado a quem praticou uma agresso
ilcita soma-se a inexistncia do dever de indenizar o dano causado, algo que no ocorre no estado de
necessidade, no qual o bem jurdico sacrificado para evitar o perecimento de outro de igual ou maior
importncia pertence a quem, necessariamente, no deu causa ao perigo; logo, ainda que se a conduta
dirigida preservao seja considerada justificada, i.e., conforme ao direito e, portanto, no sujeita a sano,
h o dever de indenizar quem for lesado. De outra forma, ter-se-ia na espcie um enriquecimento sem causa,
eis que a proteo do direito do sujeito que praticou a ao em estado de necessidade se deu s custas do
perecimento de direito de terceiro, que no tinha o dever de suportar o prejuzo.
98
Cf. GIRAUD (1934:707), onde se l que:
La lgitime dfense est essentiellement une institution de droit. Elle est expressment
prvue et rglemente par les codes et des lois. Les tribunaux, aprs que la dfense a eu
lieu, exercent un contrle pour voir si les conditions du droit taient effectivement
ralises et si ses limites nont pas t outrepasses. Il y a une instruction judiciaire. Si la
lgitime dfense est admise, un non-lieu sera rendu ou un jugement dacquittement sera
prononc. (GIRAUD, 1934: 707)
99
No Caso NICARGUA, a Corte Internacional de Justia deixou expresso que the normal purpose of an
invocation of self-defence is to justify conduct which would otherwise be wrongful (INTERNATIONAL
COURT OF JUSTICE, 1986: 45 - 74)
 140

norma proibitiva. Se assim, a verificao da legtima defesa se d apenas e to-somente

no curso do processo de aplicao da norma proibitiva100.

Da que seja equivocado dizer que a legtima defesa seja uma modalidade de ao

humana. um erro no diferente do que se incorre ao chamar de homicdio toda hiptese

em que um homem tira a vida de outro, ou denominar todo ataque de agresso. Legtima

defesa, homicdio e agresso no so fatos encontrveis no mundo concreto, mas sim

classificaes jurdicas que decorrem da subsuno de determinados fatos a normas que

lhes prescrevem certas conseqncias no caso da legtima defesa, a licitude do recurso

fora. A legtima defesa, assim, no se confunde com o uso concreto da fora para defesa

contra uma agresso. Este ocorre no mundo real, aquela sendo apenas a forma como ele se

insere no mundo jurdico. A bem da verdade, de um ponto de vista meramente descritivo

algum matar algum , nada diferencia um homicdio de uma morte provocada em

legtima defesa101; so apenas as circunstncias que cercam o fato de algum matar algum

i.e., a existncia de uma agresso para a repulso da qual o agredido teve de matar o

agressor e a necessidade concreta do meio empregado que vo atrair o fato para o

mbito de incidncia da norma que prev a legtima defesa. S se sabe, ento, se houve ou

no legtima defesa aps o processo de aplicao do direito.

100
Esse fato faz com que, no mbito do direito penal, tenha surgido teoria que prope que as causas de
excluso da ilicitude fazem parte, como elementos negativos, do prprio tipo penal. Segundo os defensores
dessa teoria, as normas definidoras de tipos penais no seriam o significado de uma nica disposio legal
contida na parte especial do cdigo penal, mas seriam deduzidas da leitura do enunciado que descreve a ao
tpica em conjunto com todas as disposies da parte geral que definem as causas de excluso da ilicitude.
Assim, v.g., a norma contida no art. 121 do Cdigo Penal Brasileiro Matar Algum. Pena: Recluso, de 06
a 20 anos no seria simplesmente se algum matar algum, dever ser punido com recluso de 06 a 20
anos, mas se algum matar algum, no estando em legitima defesa, estado de necessidade ou no estrito
cumprimento do dever legal, dever ser punido com recluso de 06 a 20 anos. Embora no se deva, aqui,
entrar no mrito de tal teoria, que bastante questionada, sua proposio reveladora da natureza da legtima
defesa e de sua conexo indissocivel com uma proibio, em cujo processo de aplicao incide.
101
Tanto assim que, nos processos levados ao Tribunal do Jri, os quesitos sobre materialidade e autoria do
delito (o ru disparou uma arma de fogo contra a vtima? e o disparo causou a morte da vtima?) so
feitos pelo juiz aos jurados antes dos referentes s descriminantes (o ru repeliu injusta agresso, atual ou
iminente, a direito seu ou de terceiro, usando moderadamente dos meios necessrios?). A resposta positiva
ao ltimo quesito que decidir a ilicitude da conduta submetida a julgamento.
 141

A questo por trs dessa discusso, como j deve ter ficado claro, a de saber se o

indivduo, no momento em que determina sua conduta, ao compar-las com as normas

vigentes para prever as possveis conseqncias jurdicas de seus atos, est aplicando o

direito. Embora essa denominao seja possvel, do ponto de vista lingstico, a real

aplicao do direito apenas e to-somente aquela feita por quem tem a competncia para

decidir, de maneira final, sobre a licitude da conduta e, em caso negativo, aplicar a sano

correspondente; somente este ato juridicamente relevante no sentido de que o seu

contedo obrigatrio para os envolvidos (cf. KELSEN, 1984: 331). O que o indivduo faz

ao comparar seu plano de ao com o direito vigente - quando o faz, pois discutvel que

esse processo mental seja feito por todos em todas as ocasies em que uma determinada

ao contemplada melhor indicado pela palavra auto-interpretao e, ao faz-lo, ele

apenas formula uma expectativa de qual ser a conseqncia da real aplicao do direito ao

ato que pretende praticar. Isso significa que mesmo que o indivduo entenda estar agindo

em legtima defesa, i.e., que ache que a sua ao se subsume norma que regula esse

instituto, o resultado do processo de aplicao do direito pelo rgo competente pode ser

diverso, seja por no ter conseguido provar de maneira cabal os fatos como ocorridos, seja

porque o indivduo errou quanto ao contedo da disposio legal. O inverso tambm ser

possvel: a legtima defesa pode ser reconhecida em juzo mesmo que o indivduo no

achasse estar agindo nessa condio. Chega-se, pois, concluso de que somente aps a

aplicao do direito ao fato que se pode afirmar a existncia da legtima defesa.

Essa concluso refora a idia de que o controle posterior parte integrante do

conceito ideal de legtima defesa, na medida em que tal aplicao do direito jamais poder

ser feita pelas partes interessadas, se se quer que este se imponha mesmo quando a parte

com razo tiver menos capacidade de impor sua vontade do que a parte em tese infratora.

A inexistncia de uma instncia de controle do uso da fora e, por conseguinte, tambm do

 142

uso da fora com fins defensivos, impede que se fale na existncia de legtima defesa numa

dada sociedade, porque elimina a possibilidade de distino concreta entre usos lcitos e

usos ilcitos da fora.

Isso no significa que um poder judicirio organizado segundo os modelos de

direito interno seja necessrio para a possibilidade de distino entre agresso e legtima

defesa ou entre agresso e outras hipteses de uso lcito da fora, como o estado de

necessidade. O que se exige um procedimento de aplicao do direito, que no seja a

simples auto-interpretao que fazem as partes quando, no momento de escolher qual

conduta praticar, projetam as eventuais conseqncias jurdicas de seus atos; se a nica

aplicao do direito possvel esta ltima, ento o apelo legtima defesa no tem mais do

que um peso moral; somente quando h num procedimento posterior de verificao da

compatibilidade da conduta com deveres jurdicos, na falta da qual o agente se sujeita

aplicao obrigatria de sanes, que a legtima defesa assume o seu papel de direito

com o perdo do trocadilho.

II PARTE. PREVENO E PREEMPO
 144

1. O PROBLEMA DA DENOMINAO

Como visto acima, o art. 51 da Carta das Naes Unidas vincula a legtima defesa a

um ataque armado armed attack / agression arme. A doutrina, todavia, se divide sobre a

forma correta de se interpretar essa exigncia, alguns autores defendendo que o art. 51

somente permite a legtima defesa aps o incio do ataque, outros pugnando pela extenso

da legtima defesa s situaes em que a fora defensiva utilizada antes de o ataque ter se

iniciado, desde que tal ataque seja iminente. A atualidade ou no do ataque, assim,

marcaria, para a doutrina, a distino entre a legtima defesa tradicional na qual a fora

utilizada para repelir um ataque atual e a legtima defesa antecipatria na qual a fora

utilizada contra um ataque ainda no atual, mas iminente.

Entretanto, a necessidade de justificao de alguns fatos particularmente o

bloqueio naval a Cuba durante a crise de msseis de 1962 levou alguns autores a colocar

em questo o requisito do ataque prvio, entendendo que com o aparecimento das armas

nucleares, o concreto disparar da arma no pode mais ser considerado como pedra de

toque para determinar se uma nao est em perigo (MURPHY, 2005: 716). Para esses

autores, so apenas os critrios de necessidade e proporcionalidade que limitam a legtima

defesa (MCDOUGAL, 1963: 598); tal leitura, todavia, no concilivel com o texto do art.

51 da Carta, o que obriga os proponentes dessa teoria a buscar a norma que embasa suas

concluses no costume internacional, que o reconhecimento expresso do direito inerente

de legtima defesa individual ou coletiva no art. 51 teria mantido intacto.

Essa teoria jamais foi expressamente aceita no meio poltico; mesmo o governo dos

EUA nunca a acatou, tendo mesmo se manifestado contrariamente a ela em diversas

 145

ocasies102. O receio de Washington era o de que, sendo admitida no direito internacional a

legtima defesa contra uma ameaa futura, ela se tornasse uma opo lcita disposio de

outros Estados; para os EUA, a manuteno do regime da Carta era uma questo de

prudncia (OCONNELL, 2002: 15).

Contudo, na seqncia dos atentados de onze de setembro de 2001, o Presidente

George W. Bush e diversas autoridades do seu governo passaram a enunciar uma poltica

de ataques preemptivos103 como resposta ameaa do terrorismo, em substituio

poltica de dissuaso que tinha sido a base da estratgia de segurana dos EUA durante

dcadas. Essas declaraes foram consolidadas numa srie de documentos oficiais

contendo uma exposio das estratgias de segurana a serem adotadas pela Casa

Branca104, as quais, no conjunto do uma viso geral da chamada Doutrina Bush. Ocorre

que a leitura desses documentos indica que a palavra preempo no corresponde

situao que se quer faz-la denotar: a descrio das medidas a serem tomadas pelos EUA,

conforme se v na Estratgia de Segurana Nacional dos EUA de 2002105, no

correspondem aos significados que o timo assume na linguagem tcnica, e mesmo na

coloquial.

102
A representante dos EUA no Conselho de Segurana, a Embaixadora Jeanne Kirkpatrick, durante a
discusso sobre o bombardeio israelense ao reator nuclear iraquiano em Osirik que resultou na Resoluo
487 (19.06.1981), declarou que os EUA entendiam que Israel havia violado os termos da Carta, em
particular porque no haviam sido esgotados os meios pacficos antes do ataque (apud OCONNELL, 2002:
12). A Resoluo 487, ao final aprovada, entendeu que o ataque de Israel fora uma clara violao da Carta
das Naes Unidas e das normas de conduta internacional, mas no se pronunciou expressamente sobre a
questo da legtima defesa preventiva (MRQUEZ CARRASCO, 1998: 113).
103
A ocasio em que o Pres. Bush articulou de maneira mais completa essa nova posio do governo
estadunidense foi no discurso proferido na cerimnia de formatura da Academia Militar de West Point, em
01.06.2002, no qual afirmou que:
[n]ossa segurana exigir de todos os americanos que sejam precavidos e resolutos, que
estejam prontos para agir de forma preemptiva quando necessrio para defender nossa
liberdade e nossas vidas. [our security will require all Americans to be forward-looking
and resolute, to be ready for preemptive action when necessary to defend our liberty and
to defend our lives]
104
The National Security Strategy of the United States of America (2002); National Strategy to Combat
Weapons of Mass Destruction (2002); National Strategy to Combat Terrorism (2006).
105
Em 2006, aps a reeleio de George W. Bush, a Casa Branca publicou uma nova verso da Estratgia de
Segurana Nacional, a qual mantm, no que toca questo da ao preemptiva, as mesmas diretrizes da
verso de 2002 do documento.
 146

Em ingls tcnico, o vocbulo preemption assume quatro significados diferentes: o

primeiro, relacionado Supremacy Clause contida no art. VI, 2, da Constituio dos

EUA, indica o efeito dos atos normativos federais de invalidar os atos normativos estaduais

com eles conflitantes; o segundo, originrio do direito romano e situado no campo do

direito civil, especificamente do direito das coisas, denota uma clusula que pode ser

inserida em contratos de compra e venda pela qual o vendedor tem a preferncia para

readquirir o bem vendido, caso este seja posto venda106; o terceiro, bastante utilizado

durante o perodo da expanso para o Oeste, indicava um mecanismo pelo qual a

Administrao regularizava a propriedade de terras ocupadas por pioneiros nos territrios

do Oeste americano; finalmente, a quarta acepo do vocbulo se refere ao incio de uma

ao militar porque se percebe que um ataque do adversrio iminente e que h vantagens

em atacar primeiro, ou ao menos em evitar que o adversrio o faa (LEVY, 1987: 90)107.

Neste ltimo sentido, freqentemente utilizado em estudos de estratgia e

segurana, a preempo se apresenta como uma ao motivada pela lgica do quanto mais

cedo melhor, e, como tal, passvel de confuso com outra expresso dessa lgica, a

preveno, palavra que indica, no campo da Estratgia, a ao que busca reverter um

declnio de poder em relao a um adversrio, por temor das conseqncias desse declnio

(LEVY, 1987: 87). Embora prximos, os dois conceitos divergem em vrios aspectos, os

mais importantes sendo o objetivo da ao e o tempo que transcorreria at que se

materializasse o ataque futuro: quanto ao objetivo, a preveno visa minimizar as perdas

decorrentes de um declnio futuro, ao passo que a preempo visa maximizar as vantagens

com um ataque antecipado; quanto ao tempo, temos a preempo como a resposta ttica a

um ataque iminente, ao passo que preveno uma resposta mais estratgica a uma

106
Praeemptor, em latim, significava primeiro comprador (HOUAISS, 2283)
107
H ainda uma quinta acepo da palavra preempo, hoje em desuso, especfica do direito internacional,
que denotava o direito de um beligerante de se apropriar das cargas de navios de potncias neutras.
 147

ameaa a longo prazo (LEVY, 1987: 91 grifos nossos). Conforme resume Dan

REITER:

Uma guerra preemptiva se iniciada primariamente porque o atacante

sente que ser ele prprio o alvo de um ataque militar em curto prazo. A
essncia da preempo, ento, o fato de ser motivada pelo medo, no
por ambio. (...) Em contraste, a expresso guerra preventiva utilizada
para a guerra que comea quando um Estado ataca porque sente que no
longo prazo (geralmente nos prximos anos) ele ser atacado ou padecer
de crescente inferioridade estratgica. (REITER, 1995: 6-7)

Aplicadas a exemplos concretos das relaes internacionais, poderamos

caracterizar como preempo o ataque da fora area israelense ao Egito em 1967, que deu

incio Guerra dos Seis Dias, eis que as atitudes do Egito e de seus aliados Sria,

Jordnia e Iraque indicavam que um ataque era iminente e seus resultados poderiam

significar o fim do Estado de Israel, caso este no se antecipasse a seus adversrios; por

outro lado, no bloqueio a Cuba em 1962, assim como no bombardeio do reator nuclear

Tamuz I, em Osiraq, Iraque, em 07.06.1981, em que Estados Unidos e Israel,

respectivamente, buscaram evitar uma ameaa no iminente, mas que poderia se

concretizar num futuro mais ou menos prximo caso deixassem de agir, encontramos

exemplos tpicos de preveno.

Porm, quando se analisa a descrio, contida na Estratgia Nacional de Segurana

dos EUA, das medidas chamadas de preventivas, a utilizao do termo revela-se

equivocada. o que se conclui do trecho abaixo:

Os Estados Unidos tem h tempos mantido a opo de aes preemptivas

para enfrentar ameaas relevantes para a nossa segurana nacional.
Quanto maior a ameaa, maior o risco da inao e mais somos
compelidos a praticar aes antecipatrias para nos defender, mesmo que
persistam incertezas sobre o momento ou o local do ataque do inimigo.
Para frustrar ou prevenir tais atos hostis de nossos adversrios, os Estados
Unidos iro, se necessrio, agir preemptivamente. (WHITE HOUSE,
2002: 15 grifos nossos)108

108
Na verso de 2006 da Estratgia de Segurana Nacional, embora se faa um esforo por ressaltar a
natureza subsidiria do recurso fora, que o texto de 2002 parecia consagrar como primeira opo, o ncleo
da doutrina de ataques preemptivos continua o mesmo:
 148

A expressa ressalva de que os EUA se reservam o direito de usar a fora mesmo

que persistam incertezas sobre o momento ou o local do ataque do inimigo indica

claramente que no se trata, no caso, de preempo, mas sim de preveno. Nesse caso,

deve-se perguntar sobre o porqu desse erro de terminologia. Teria sido um mero erro

conceitual ou foi intencional o emprego do vocbulo? Ao que parece, a no foi por acaso

que os redatores do texto lanaram mo da palavra preempo. A anlise do argumento

jurdico contido na Estratgia de Segurana Nacional dos EUA aponta para essa concluso.

A- Newspeak e a Estratgia de Segurana Nacional dos EUA

O texto comea ressaltando a diferena entre o risco representado pela Unio

Sovitica durante o perodo da Guerra Fria e a ameaa criada pelos novos inimigos, os

Estados-delinqentes (rogue states) e os terroristas: contra estes a estratgia de dissuaso

nuclear, fundada na garantia de destruio mtua, no tem o mesmo efeito de antes, uma

vez que lderes de Estados-delinqentes [so] mais inclinados a correr riscos, arriscando

as vidas de seu povo e a riqueza de suas naes, e os assim chamados soldados

[terroristas] buscam o martrio na morte (WHITE HOUSE, 2002: 15). Isso faz com que os

EUA no possam mais contar apenas com uma estratgia reativa, impelindo-os ao. A

ao, todavia, implica o uso da fora e viola os termos da Carta das Naes Unidas; a

sada, ento, buscar no no direito codificado, mas no costume internacional, normas que

permitam o recurso fora em legitima defesa contra um ataque ainda no verificado:

Agir no implica necessariamente fora militar. Nossa preferncia e prtica comum

encaminhar os problemas de proliferao pela via da diplomacia internacional, em
concerto com aliados-chave e parceiros regionais. Se necessrio, todavia, de acordo com
bem-estabelecidos princpios de legtima defesa, ns no exclumos o uso da fora antes
que ataques aconteam, mesmo que persistam incertezas sobre o momento ou o local do
ataque do inimigo. Sendo as conseqncias de um ataque com Armas de Destruio em
Massa potencialmente to devastadoras, ns no podemos nos dar ao luxo de ficar
parados enquanto graves perigos se materializam. Este o princpio e a lgica da
preempo. O lugar da preempo em nossa estratgia de segurana nacional continua
o mesmo. (WHITE HOUSE, 2006: 23 grifos nossos)
 149

H sculos, o direito internacional reconhece que as naes no precisam

suportar um ataque antes que possam agir licitamente para se defender
contra foras que representem um perigo iminente de ataque. (WHITE
HOUSE, 2002: 15)

Esse recurso ao direito costumeiro, como visto acima, foi a estratgia adotada por

alguns autores para fundar a legitimidade da legtima defesa antecipatria mesmo diante da

rigidez do art. 51 da Carta; contudo, a quase totalidade desses autores sempre condicionou

a legtima defesa ao ataque, ainda que iminente, no lhes passando pela cabea aceitar a

defesa contra a ameaa de ataques futuros tratava-se, ento, de fundar a licitude da

preempo, e no da preveno. Entretanto, de maneira sutil, o texto preparado pela Casa

Branca troca os termos, substituindo ataque por ameaa e, com isso, toma por majoritria

uma opinio que sempre foi minoritria entre os especialistas e operadores do direito

internacional:

Doutrinadores e juristas internacionalistas costumam condicionar a

legitimidade da preempo existncia de uma ameaa iminente
frequentemente uma mobilizao visvel de tropas, navios e fora area
preparando-se para atacar. (WHITE HOUSE, 2002: 15 grifos nossos)

A troca das palavras necessria porque as medidas preconizadas na Estratgia de

Segurana Nacional dos EUA no so medidas preemptivas, mas, sim, preventivas; no

parece possvel classificar como preempo aes militares que sejam realizadas mesmo

que persistam incertezas sobre o momento ou o local do ataque do inimigo (WHITE

HOUSE, 2002: 15109). A nica forma de faz-lo abandonar o requisito do ataque e

substitu-lo pelo de ameaa, afinal, um ataque iminente uma ameaa presente, mas uma

ameaa iminente ainda no existe. Mas no seria adequado exigir que a ameaa seja

prxima e urgente: contra Estados-delinqentes e organizaes terroristas esperar at o

ltimo momento, esperar que a ameaa se torne mais presente, i.e., que se torne um ataque

iminente, seria correr um risco inaceitvel de que no se consiga parar o compl a tempo;

109
O trecho repetido ipsis litteris na verso de 2006 da Estratgia de Segurana Nacional.
 150

por isso, a expresso ameaa iminente, qual acabramos de ser apresentados, j se revela

inadequada e limitada, e exige que se lhe atribua um novo significado:

Precisamos adaptar o conceito de ameaa iminente s capacidades e

objetivos dos adversrios de hoje. Estados-delinqentes e terroristas no
visam nos atacar por meios convencionais. Eles sabem que tais ataques
fracassariam. Ao invs, eles contam com atos de terror e, potencialmente,
com o uso de armas de destruio em massa armas que podem ser
facilmente ocultadas, despachadas sub-repticiamente e utilizadas sem
aviso prvio. (...) Numa era em que os inimigos da civilizao buscam
aberta e ativamente as mais destrutivas tecnologias, os Estados Unidos
no podem ficar parados enquanto os perigos se acumulam. (WHITE
HOUSE, 2002: 15 grifos nossos)

No ficar parado enquanto os perigos se acumulam significa, conforme o

documento, identificar e destruir a ameaa antes que ela alcance nossas fronteiras

(WHITE HOUSE, 2002: 6). Subentende-se que tais aes se daro fora do territrio dos

EUA e, portanto, no de terceiros Estados. Isso exige, se no se quer violar a soberania

desses Estados, que se consiga sua cooperao; quando ela no estiver disponvel, todavia

e aqui se chega razo da polmica causada pelo documento , os EUA se propem a

agir de maneira unilateral:

No obstante o fato de que os Estados Unidos iro se esforar

constantemente para obter o apoio da comunidade internacional, ns no
hesitaremos em agir sozinhos, se necessrio, para exercitar o nosso
direito de legtima defesa agindo preemptivamente contra esses
terroristas, para prevenir que causem danos ao nosso povo e ao nosso
Pas. (WHITE HOUSE, 2002: 6 grifos nossos)

Essa ao unilateral, inevitavelmente violadora da soberania de terceiros Estados,

somente seria legitimada pelo recurso ao argumento da legtima defesa. A Casa Branca

sabe, contudo, que a ao preventiva e no de outra coisa que se trata aqui no

reconhecida como legtima defesa: unanimemente aceita como lcita , apenas, a defesa

contra um ataque armado atual e, embora ainda no tenha sido objeto de uma deciso

autoritativa por um rgo internacional (MURPHY, 2005: 702; OCONNELL, 2002: 08),

existem razes para se aceitar a licitude da defesa contra um ataque iminente ou, como

comumente denominada, legitima defesa antecipatria (REISMANN, 2003: 84). A sada

 151

encontrada foi esse jogo de palavras orwelliano (WALT, 2005: 140), em que se substitui o

requisito do ataque pelo da ameaa, mesmo que futura, e se cria uma nova modalidade de

legtima defesa, cujo qualificativo, preemptiva, nada tem a ver com a essncia do conceito

que denota, mas apenas serve para confundi-la com a legtima defesa antecipatria que,

conquanto polmica, conseguiu obter certo grau de aceitao, tanto doutrinal quanto

poltica (cf. FRANCK, 2003: 619).

Tamanho exerccio de newspeak contaminou a maior parte da doutrina posterior a

2002. Antes encontrvel apenas em estudos de Estratgia e Segurana, a expresso

preempo assume ares de categoria jurdica, e com ela surge na doutrina a figura da

legtima defesa preemptiva, instituto at ento praticamente desconhecido110, e a respeito

dela comeam a surgir trabalhos buscando elaborar-lhe uma doutrina (cf., p.ex.,

MURPHY, 2005). A proposital ambigidade dos termos em que se formulou a Doutrina

Bush, todavia, no notada pela maior parte dos autores que trata do tema111 e nem

sempre por descuido112; o resultado que, frequentemente, ao se ler um trabalho sobre o

assunto, seja defendendo, seja criticando a figura da legtima defesa preemptiva, fica-se

sem saber ao certo o que que est sendo defendido ou criticado. Para complicar ainda

mais o quadro, alguns autores utilizam outras expresses, tais como ao preventiva ou

preemptiva, ataque preventivo ou preemptivo, sem que se tenha claro se so utilizados

como sinnimo de legtima defesa ou se se tratam de outro conceito totalmente diferente.

110
de se notar que a expresso preempo, no sentido de ao que se antecipa a um ataque iminente, era
muito pouco corrente em textos jurdicos antes da proclamao da Doutrina Bush. Uma pesquisa nas bases
de dados eletrnicas JSTOR e HEINONLINE revela que somente aps 2002 o termo comea a aparecer e
j com enorme freqncia - no s no corpo de trabalho jurdicos, mas tambm nos seus ttulos, como tema
dos trabalhos. Antes dessa data, o termo s encontrado em raras fontes, geralmente sendo utilizado para
descrever uma modalidade de conduta, a ao preventiva, sem nenhuma indicao de que se referisse a uma
dada categoria jurdica. Quando se queria referir ao uso da fora defensiva contra um ataque ainda no
concretizado, no se utilizava a frmula legtima defesa preemptiva (preemptive self-defense), mas sim
legtima defesa antecipatria (anticipatory self-defense).
111
Utilizam a expresso legitima defesa preemptiva como resposta a um ataque no-iminente, entre outros:
OCONNELL, 2002; MURSWIEK, 2003; REISMANN, 2003; SOFAER, 2003; WEDGWOOD, 2003;
MURPHY, 2005. Miriam SAPIRO (2003: 600, nota 9) critica essa terminologia, dizendo, corretamente, que
a poltica proposta pela Casa Branca deveria ser chamada de legtima defesa preventiva.
112
Exemplo patente da utilizao proposital dessa ambigidade se encontra em TAFT e BUCHWALD, 2003.
 152

Limpar do terreno essa ambigidade, estipulando da maneira o mais precisa possvel o

significado em que, neste trabalho, empregam-se tais expresses, um passo essencial para

a anlise crtica da compatibilidade das idias de legtima defesa preemptiva e de legtima

defesa preventiva com o direito internacional.

B- Modalidades de Preempo e de Preveno

J se mencionou, acima, a distino que se faz, no campo dos estudos de estratgia

e de segurana, entre os conceitos de preempo e preveno. O primeiro termo

entendido como incio de uma ao militar porque se percebe que um ataque do

adversrio iminente e que h vantagens em atacar primeiro, ou ao menos em evitar que o

adversrio o faa (LEVY, 1987: 90); o segundo, por sua vez, denota a ao que busca

reverter um declnio de poder em relao a um adversrio, por temor das conseqncias

desse declnio (cf. LEVY, 1987: 87). Preempo e preveno, assim, no so propriamente

tipos de guerra ou de ao violenta, mas antes fatores que impelem os Estados e, de

resto, qualquer indivduo ao conflito (cf. REITER, 1995: 06). Como escreve Jack S.

LEVY, classificar uma guerra de preventiva oferecer uma possvel explicao para a sua

ocorrncia (LEVY, 1987: 82).

Esses fatores esto ligados a determinadas configuraes da situao de fato em que

se encontram os Estados: um ataque preemptivo decorre de uma situao na qual o Estado

que tem razes para crer que no curto prazo ser vtima de um ataque, ao qual, ento, busca

se antecipar, para evitar o risco de que os danos do ataque futuro o deixem incapacitado de

reagir; por outro lado, um ataque preventivo se funda na percepo de quem ataca de que

suas reservas de poder, que garantem sua segurana no momento presente, esto

diminuindo relativamente s de um competidor real ou potencial113, havendo a

113
Fala-se em diminuio relativa porque ela no implica necessariamente a reduo do poder do sujeito
mais forte em relao ao do mais fraco, mas pode ser caracterizada tambm quando o poder de ambos est
 153

probabilidade de que, no futuro, a dissuaso no mais produza efeitos e o Estado hoje mais

forte venha a ser vtima de um ataque por parte do hoje mais fraco, donde o ataque

preventivo para impedir que essa configurao futura de foras venha a se concretizar.

O uso da fora intrnseco aos conceitos de preempo e de preveno? Entendida

aquela como antecipar-se a um ataque iminente, atacando em primeiro lugar, parece que a

idia de preempo envolve necessariamente o atacar antes de ser atacado, donde ser

inafastvel a nota do recurso fora; ao preemptiva e ataque preemptivo podem, pois,

ser tidos como sinnimos. Da idia de preveno, contudo, no se pode dizer a mesma

coisa: aes preventivas so perfeitamente imaginveis que no impliquem no uso da

fora: p.ex., para evitar que, no futuro, a relao de poder com um vizinho seja invertida,

um Estado pode tomar medidas de incentivo ao desenvolvimento econmico ou mesmo

investir na renovao de seu arsenal, de forma a contrabalanar os acrscimos de poder do

outro lado. Assim sendo, entre ao e ataque preventivos existe uma relao de

gnero/espcie, pela qual todo ataque preventivo representa uma ao preventiva, mas

nem toda ao preventiva implica um ataque preventivo. Embora reconheamos essa

relao, por questo de clareza chamaremos de ao preventiva a conduta que visa evitar

um perigo futuro sem envolver o emprego da fora, e de ataque preventivo o uso da fora

com o fito de evitar um perigo futuro.

Quando se fala em ataque, seja ele preemptivo ou preventivo, quer-se referir a um

episdio isolado de uso da fora um nico bombardeio, uma operao isolada com

tropas que avanam e recuam etc. Contudo, como se viu anteriormente, o uso da fora

militar, quando se d de maneira extensiva, territorial, temporal, qualitativa e

qualitativamente, caracteriza a guerra (DINSTEIN, 2004: 17); poder-se-ia, ento, falar em

guerra preventiva ou em guerra preemptiva quando o uso da fora atinja tal dimenso?

em ascenso, mas o poder do sujeito mais fraco est crescendo com maior velocidade do que o do mais forte,
o que projeta, para o futuro, a inverso da relao de poder entre os dois (cf. REITER).
 154

Entendidas preempo e preveno como motivos que levam o indivduo no caso,

o Estado a recorrer fora, i.e., como fatores que explicam o uso da fora, falar em

guerra preemptiva ou em guerra preventiva indicaria que a preempo ou a preveno

seriam os motivos de ir guerra. Definida a preempo como a antecipao a um ataque

iminente, no parece razovel falar em guerra preemptiva, pois a preempo, salvo melhor

juzo, por se referir a um objetivo imediato, no pode ser admitida como um motivo para a

guerra; ela se orienta a um objetivo de curto prazo evitar um ataque iminente muito

mais estreito do que a guerra: uma guerra no se faz apenas para no ser atacado, at

porque a resposta do lado adversrio ser provavelmente o desencadeamento concreto do

ataque ao qual se antecipou; se o objetivo da guerra, como entendia CLAUSEWITZ,

impor a nossa vontade ao inimigo (1997: 05), ou, como disse OPPENHEIMER, impor

condies de paz aprazveis ao vitorioso (apud DINSTEIN, 2004: 05), o mero evitar um

ataque, antecipando-se a ele, no constitui um fim que se busque com uma guerra. Para

usar uma distino clssica, a preempo no mais do que um objetivo ttico, ao passo

que a guerra visa objetivos estratgicos, i.e., visa estabelecer um novo quadro no qual se

daro as relaes entre os adversrios aps o trmino do conflito. Por isso, embora seja

perfeitamente possvel falar-se em ataque preemptivo, no tem sentido classificar um

conflito armado como guerra preemptiva.

fato, no se nega, que um ataque preemptivo pode desencadear uma guerra, mas

os objetivos desta ltima sero mais abrangentes do que os do ataque. Foi esse o caso da

Guerra dos Seis Dias que ops Israel ao Egito, Jordnia, Sria e Iraque: o ataque israelense

que deu incio s hostilidades foi claramente um ataque preemptivo, motivado pelos claros

sinais de que um ataque a Israel era iminente, cuja concretizao poderia colocar em risco

a capacidade de defesa de Israel e, com isso, colocaria em perigo a prpria sobrevivncia

do Estado, vez que o objetivo maior buscado pelos rabes era a completa eliminao de
 155

Israel. Os objetivos da Guerra dos Seis Dias, todavia, eram mais amplos do que a mera

preempo de um ataque iminente; Israel buscava estabelecer as bases de sua convivncia

futura com vizinhos abertamente hostis, reduzindo-lhes drasticamente a capacidade de

agredi-lo no futuro com a destruio de parte relevante de seus arsenais, ao mesmo tempo

em que firmava uma imagem de Estado a ser temido, se no respeitado, de forma a

estabelecer uma balana de poder na regio. Por isso mesmo, nunca se poderia classificar a

Guerra dos Seis Dias como preemptiva; o fato de ter sido orientada a evitar uma ameaa

futura pois no se tratava apenas de evitar um ataque, mas sim de, com uma decidida

demonstrao de fora, dissuadir seus vizinhos de sequer contemplarem qualquer ataque

futuro a caracteriza, mais corretamente, como uma guerra preventiva114.

A preveno, assim, por se voltar a objetivos de longo prazo, tem uma dimenso

estratgica que a mera preempo no alcana, reduzida que a um objetivo ttico. Isso

permite v-la a preveno como um motivo para a guerra e, s por isso, pode-se falar

em guerras preventivas.

Resumindo, a vinculao do conceito de preempo a um ataque antecipado, ao

e ataque preemptivos denotam o mesmo conceito, ao passo que a sua natureza de objetivo

ttico torna incongruente a expresso guerra preemptiva. Por outro lado, o conceito de

preveno revela-se mais complexo, permitindo uma distino entre os conceitos de ao,

ataque e guerra preventivos.

Duas observaes precisam ainda ser feitas a esse respeito: em primeiro lugar, dizer

que uma guerra preventiva apenas explicitar as razes de uma das partes para ir

guerra; nada exige que a guerra seja preventiva para a outra parte beligerante.

perfeitamente possvel que uma guerra seja preventiva para um lado, e de conquista para o

114
Isso, como se ver adiante (FAZER REFERENCIA CRUZADA), tem impacto na apreciao da
legalidade das aes israelenses no episdio.
 156

outro: pense-se num caso em que o Estado A entende que a nica forma de manter sua

predominncia numa determinada regio atacando e desgastando a capacidade blica de

um vizinho em ascendncia, o Estado B, o que caracteriza uma guerra preventiva; o Estado

B, por seu lado, contempla a conquista de certa regio na fronteira com o Estado A como

forma de ter acesso a recursos energticos que sero essenciais para a sua segurana no

futuro; notando a mobilizao das tropas do Estado A, indicativas de um ataque iminente, e

considerando que seu poder blico j permite confrontar seu vizinho em batalha, o Estado

B aproveita o pretexto para lanar um ataque preemptivo contra as foras armadas de A,

iniciando uma guerra com o objetivo, evidentemente no declarado, de conseguir anexar

para si a regio de fronteira visada.

A segunda observao a ser feita que ao se falar em ataque preemptivo, ou em

ao, ataque ou guerra preventiva, no se faz mais do que descrever um fato, relacionando-

o a um dos fatores que motivaram sua ocorrncia; nessas expresses, a rigor, no se

encontra qualquer indicao da licitude ou no de tais condutas, que dever ser aferida por

meio da sua comparao com as normas aplicveis matria, a mais importante das quais

, sem dvida, a proibio geral de uso da fora enunciada no art. 2(4) da Carta das Naes

Unidas. Assim, primeira vista, ataque preemptivo, ataque preventivo e guerra preventiva,

por caracterizarem recurso fora armada, estariam abrangidos pela proibio da violncia

nas relaes internacionais, independentemente do motivo que as explica. Somente se as

circunstncias do fato em questo se subsumirem facti species de uma norma que

excepcione essa interdio geral que se poder dizer que so lcitas. No sistema da Carta,

como visto, somente duas excees so previstas em que se considera lcito o recurso

fora armada: a ao do Conselho de Segurana para a manuteno ou restaurao da paz e

segurana internacionais115 e a hiptese de legtima defesa contra um ataque armado116.

115
Carta das Naes Unidas, art. 42.
 157

O problema passa a ser, ento, o de determinar se, e em que hipteses, um ataque

preemptivo, ou um ataque preventivo, ou uma guerra preventiva se subsumem s normas

supracitadas.

Por isso, a rigor, no faz sentido falar em legtima defesa preemptiva ou em

legtima defesa preventiva como sendo duas espcies de legtima defesa; essa terminologia,

inclusive, tem prestado um desservio discusso: ao enfatizar apenas e to-somente a

referncia ao requisito de que a defesa se dirija contra uma agresso, as expresses

legtima defesa preemptiva e legtima defesa preventiva deixam em segundo plano o

outro requisito de legalidade da ao defensiva: a necessidade concreta dos meios

empregados; o uso de tais expresses tende a fazer esquecer que a licitude da violncia

praticada com fins preventivos ou preemptivos tambm depende da comprovao da

necessidade de seu emprego, atribuindo a tais fatos uma presuno quase inafastvel de

legalidade, decorrente da enorme carga emocional nsita no conceito de legtima defesa,

em razo de sua natureza de condio de legitimidade de um ordenamento jurdico.

A legtima defesa, pois, nica, i.e., independentemente das caractersticas do fato

concreto, se ele corresponder hiptese de incidncia da norma que exclui a ilicitude do

uso unilateral da fora, este episdio ser considerado legtima defesa, e igual ser, sempre,

o efeito de tal reconhecimento a excluso da antijuridicidade do emprego da fora.

Assim, o que se h de fazer determinar se o ataque preemptivo ou o ataque ou guerra

preventivos podem ser justificados como legtima defesa, ou seja, se se subsumem norma

autorizadora da legtima defesa no direito internacional. Como j se viu, essa norma, em

que pese a opinio contrria de que o direito costumeiro anterior a 1945 ainda descreveria

o regime vigente sobre o assunto, s pode ser extrada da Carta das Naes Unidas,

principalmente da disposio contida no seu art. 51, ainda que se levem em conta as

116
Carta das Naes Unidas, art. 51.
 158

alteraes que eventualmente tenham sido introduzidas pela prtica dos Estados no sistema

das Naes Unidas.

No que se segue do trabalho, far-se-, pois, a verificao da possibilidade de

subsuno tanto das aes preemptivas quanto dos ataques preventivos e das guerras

preventivas norma autorizadora da legtima defesa. Caso, contudo, essa resposta seja

negativa, impe-se analisar em que medida seria desejvel, de lege ferenda, que se

alterasse o panorama normativo de forma a acomodar no rol dos comportamentos

permitidos essa modalidade de conduta dos Estados. o que se faz na prxima seo.
 159

2. PREEMPO, PREVENO E DIREITO INTERNACIONAL

Pressupondo a ao antecipada contra um ataque que ainda no est em curso, a

licitude tanto da preempo quanto da preveno depende de que se entenda que a

expresso ataque armado, contida no art. 51 da Carta, abrange, em sua extenso, no

somente ataques atuais.

Vimos que, a esse respeito, a doutrina se divide em quatro escolas (cf.

MURPHY, 2005: 706ss): 1) a que interpreta o art. 51 de maneira restritiva, limitando a

autorizao da legtima defesa aos casos em que o ataque est em curso; 2) a que entende

que a autorizao abrange tanto ataques em curso quanto ataques iminentes; 3) a que

entende que o potencial destrutivo do ataque futuro poder permitir a defesa antes do

ataque se tornar iminente e; 4) a que entende que as regras da Carta sobre uso da fora

foram revogadas em funo da prtica dos Estados aps 1945.

Poder-se-ia analisar o debate sobre a questo da forma como os livros de Teoria

Geral do Direito abordam a matria, i.e., tomando a definio do contedo da norma como

resultado final de um processo interpretativo no qual o hermeneuta parte do enunciado

contido numa fonte normativa e, por meio do emprego de diversas tcnicas de

interpretao gramatical, teleolgica, histrica e lgico-sistemtica , gradualmente se

aproxima da correta interpretao do texto. Destarte, seria o caso de se verificar qual

dessas quatro solues para o problema da legalidade da preempo e da preveno melhor

e mais adequadamente empregou as tcnicas hermenuticas, e com base nisso fundar nossa

escolha.

Contudo, esse processo lgico e racional, quase mesmo industrial, da deciso

jurdica, tem sido questionado pela doutrina mais recente, que enxerga no ato de interpretar
 160

uma atividade orientada a um resultado pr-determinado e, na norma, no exatamente uma

guia para a deciso correta conforme o direito , mas um argumento, dentre tantos

outros, de que o rgo julgador lana mo para justificar a deciso que toma. De acordo

com essa viso, que compartilhamos, a deciso, ao invs de ser o ltimo passo do processo

de aplicao do direito, o primeiro, toda a atividade posterior do rgo julgador, inclusive

a referncia s normas jurdicas, consistindo na busca por argumentos que reforcem a

legitimidade e a capacidade de convencimento da deciso tomada117. Vistas por esse

prisma, as quatro escolas, que certamente se pretendem descries cientificamente

precisas de seu objeto de estudo, assumem uma feio mais correspondente realidade:

cada uma utiliza os mtodos hermenuticos de forma a sustentar uma determinada opo

poltica prvia118.

Por isso, ao invs de partir das disposies normativas, preferimos examinar a

importncia da preveno e da preempo para a segurana do Estado e a sua

compatibilidade com o sistema dentro do qual se do as relaes entre os Estados, para

depois verificar em que medida essas modalidades de ao se coadunam com o direito

internacional. claro que a concluso da primeira pergunta influenciar a resposta da

segunda, contudo, h limites de razoabilidade que balizam a atividade interpretativa e, por

vezes, temos de admitir no ser possvel afirmar que o direito, em seu estado atual, permita

a conduta que entendemos politicamente justificvel; nesses casos, importa reconhecer, de

117
A anlise pormenorizada desse posicionamento no pode ser feita neste trabalho. Remetemos, pois, para a
exposio de seus fundamentos, s obras de GUASTINI (2005: 242-245) e FERRAZ JR. (2003: 316-322).
Ressalte-se, contudo, que isso no significa que o julgador, ao decidir um caso, encontre-se totalmente livre
de peias, vontade para tomar a deciso que melhor lhe aprouver, mas apenas que esses limites deciso no
se resumem apenas ao direito.
118
Embora seja mais contido na crtica, MURPHY, ao fazer a anlise das opes metodolgicas de cada
escola de pensamento, identifica a origem da discrdia entre elas no fato de que virtually all international
lawyers writing on the doctrine of preemptive self-defense [] adopt a particular component of the
methodology that is useful for advancing their position on preemptive self-defense and avoid emphasizing (or
even recognizing) other components (MURPHY, 2005: 721).
 161

lege lata, a ilegalidade da conduta e propor a correspondente modificao das normas a

respeito.

Neste raciocnio, parte-se do pressuposto que, se interessa demonstrar a legalidade

de uma ou de outra forma de conduta defensiva, porque se lhes reconhece uma relevncia

prtica: quanto mais se afasta a probabilidade de dano, tanto mais protegido se encontra o

indivduo; logo, se possvel evitar a ocorrncia da agresso e, com ela, o risco de leso

antes que ela ocorra, isso ser prefervel a esperar que ela se inicie, porque ento a defesa

poder no ser de todo eficaz. O uso preemptivo da fora, assim como o preventivo, pois,

atendem, ao menos a princpio, ao interesse imediato de segurana do indivduo, no caso o

Estado; do ponto de vista estratgico, so atitudes perfeitamente racionais e explicveis.

Porm, nem tudo que convm ao Estado deve ser permitido, eis que a generalizao

da busca desenfreada de interesses egostas pode levar degradao da ordem social,

donde surge a necessidade da imposio de limites busca do interesse particular do

Estado e, consequentemente, sua capacidade de agir preventiva e preemptivamente.

Assim, conquanto se reconhea a importncia e a utilidade da preempo e da preveno

para a segurana do Estado, o valor de referncia para a sua anlise ser, assim, o atribudo

manuteno e conservao da ordem nas relaes internacionais.

A- Preempo e a Ordem Internacional

Toda a literatura sobre o problema da justificao da legtima defesa, do ponto de

vista moral, tende a embasar a aceitabilidade da violncia praticada com base no

merecimento do agressor, afinal, foi este quem, ao praticar uma ao ilcita, criou o risco

cujo afastamento foi o objetivo da ao defensiva; portanto, se a defesa causa uma leso ao

agressor, tal dano foi merecido. O art. 51 da Carta, ao mencionar que nada limitar o

direito de legtima defesa contra um ataque armado, parece reconhecer essa

 162

fundamentao moral, condicionando a licitude da defesa existncia de um ataque.

Diante disso, surge a primeira dificuldade da proposio da licitude da ao preemptiva:

referindo-se a um ataque iminente, o qual, por definio, ainda no est em curso, ela se

dirige, a princpio, contra algum que, ainda, nada fez de errado (BUCHANAN e

KEOHANE, 2005: 180).

Uma outra dificuldade se encontra no fato de que, ao se antecipar agresso, o

ataque preemptivo torna certo aquilo que era duvidoso, pois, a menos que o ataque

preemptivo de A elimine por completo a capacidade de reao de B, a resposta deste ao

uso da fora certamente ser o ataque a cuja concretizao A buscou se antecipar, e a partir

dessa resposta o conflito pode, no limite, escalar para uma guerra total entre os dois

Estados, cujo custo seria infinitamente maior do que o causado pelo ataque originalmente

planejado.

No que toca primeira objeo, pode-se retorquir dizendo que a agresso iminente

no pressupe um fazer nada; mas, como vimos anteriormente, o conceito de iminncia

exige que o agressor tenha, com aes concretas, iniciado o processo causal que levar

agresso atual, evidenciando uma inteno de lesar. Assim sendo, o uso da fora contra

uma agresso iminente no gratuito, mas refere-se a comportamentos concretos do

Estado atacado que fundamentam no um simples temor futuro de um ataque, mas a

expectativa de que ele esteja para ocorrer.

O exemplo do ataque israelense que deu incio Guerra dos Seis Dias, relatado por

SHAW, ilustrativo:

Em 1967, Israel lanou um ataque contra seus vizinhos rabes, em

seguida ao bloqueio de seu porto meridional de Eilat e a concluso de
uma aliana militar entre a Jordnia e o Egito. Isso completou uma cadeia
de eventos iniciada pela mobilizao de tropas egpcias na fronteira com
Israel e a expulso das foras de paz das Naes Unidas da rea, por
ordem do Presidente do Egito. (SHAW, 2003: 1029)
 163

DINSTEIN, defendendo sua viso de que quem inicia o ataque armado no

necessariamente quem dispara o primeiro tiro (DINSTEIN, 2004: 260), i.e., aquele que

age preemptivamente119, usa o mesmo episdio como exemplo:

[N]a Guerra dos Seis Dias de junho de 1967, Israel foi o primeiro
Estado a abrir fogo. Apesar disso, um estudo cauteloso dos
acontecimentos relativos ao desencadear efetivo das hostilidades
(partindo-se do pressuposto que a anlise dos fatos foi conduzida, de boa-
f, naquele momento) levaria concluso de que a campanha israelense
incorreu numa legtima defesa de interceptao, em resposta ao ataque
armado incipiente pelo Egito (coligado Jordnia e Sria). verdade
que nenhum passo dado individualmente pelo Egito, avaliado
isoladamente, poderia ter sido qualificado como ataque armado. Mas,
quanto todas as medidas tomadas pelo Egito (principalmente a expulso
peremptria das Foras de Emergncia da Organizao das Naes
Unidas da Faixa de Gaza e da Pennsula do Sinai; o fechamento do
Estreito de Tiro; a formao inaudita das foras egpcias nas fronteiras
de Israel; e constantes afirmaes e rumores sobre a guerra de
impedimento) foram acessadas como um todo, ficava claro que o Egito
estava empenhado num ataque aramado e que a questo no era saber se a
guerra aconteceria, e sim quando ela aconteceria (DINSTEIN, 2004:
264).

No caso, o contexto em que tais condutas dos pases vizinhos de Israel foram

praticadas, somados hostilidade por elas evidenciada, justificavam no o temor de um

ataque futuro, mas sim a certeza de que um ataque conta Israel estava para ser lanado.

Nenhuma dessas aes, em si, representava um risco para a segurana de Israel, mas

tomadas em conjunto elas indicavam, se no a inevitabilidade, a quase certeza de um

119
H que se notar que DINSTEIN, por no efetuar a distino entre preempo e preveno, v-se forado a
propor uma nova forma de ao defensiva, a interceptao (DINSTEIN, 2004: 263), em contraposio ao
contra-ataque e simples preveno, para justificar a legalidade da defesa em casos semelhantes ao da
Guerra dos Seis Dias. No obstante, a interceptao, no difcil de notar, nada mais do que uma ao
preemptiva, muito embora, numa clara evidncia do efeito deletrio do jogo de palavras adotado pelo
governo Bush na formulao de sua estratgia de segurana, DINSTEIN tenha afirmado que:
While I reject the notion of preemptive self-defense, in my judgment, when an armed
attack can be categorized as incipient, the target state need not wait until the first shot is
fired but can respond to intercept it at an early stage. That is to say, there is nothing
preemptive about nipping an armed attack in the bud. The point is that you need a bud.
Self-defense cannot be exercised merely on the ground of expectations, anticipations,
and fear. You have to prove that the other side is already embarked on an inevitable
course of action (DRUMBL et al., 2003: 148 grifos nossos)
 164

ataque armado120. A resposta de Israel, assim, no pode ser considerada como imotivada,

nem se pode dizer que Egito, Jordnia e Sria foram atacados sem terem feito nada121.

Essa objeo, por outro lado, funda-se na indevida confuso entre pena e legtima

defesa, que j denunciamos. A pena criminal, restringida que pela exigncia de tipicidade

da conduta em funo da qual aplicada, exige a realizao do tipo penal, ainda que

tentada, para que possa ser aplicada; essa uma garantia concedida ao indivduo em face

do Estado, entendida como essencial para impedir o abuso do imenso poder detido pelo

Estado de se intrometer na esfera privada dos cidados. J a legtima defesa, por outro

lado, encontra seus limites no imperativo de no se permitir que a autorizao da violncia

unilateral termine por desestabilizar a ordem social; dentro desses limites, a proteo do

individuo injustamente atacado o seu objetivo primordial. A defesa permitida para

evitar que o dano pretendido pelo agressor se realize nesse sentido, em relao ao dano,

toda defesa preventiva e tal fim pode, por vezes, exigir que a defesa se antecipe ao

incio concreto do ataque, quando este for iminente; por outro lado, a defesa no pune o

agressor tanto que, mesmo que tenha sofrido uma sria leso causada pelo agredido, o

agressor no se exonera da responsabilidade pela agresso praticada , logo no h razo

para a inquietao moral de se estar punindo quem ainda nada fez.

A segunda objeo, contudo, mais contundente. Num sistema jurdico, a previso

da legtima defesa se justifica, como vimos, tanto pela proteo do indivduo contra uma

leso ilcita, quanto pela proteo ao direito, provida por meio de seu efeito de preveno

120
de se notar que Israel, quando das discusses sobre o episdio no Conselho de Segurana, no alegou
ter agido de forma antecipada, mas estar se defendendo contra um ataque j em curso, iniciado com o
bloqueio do porto de Eilat (cf. SHAW, 2003: 1029)
121
Por essa razo, entendemos que, no exemplo do ataque com msseis balsticos intercontinentais lanados
pela Carptia contra Apolnia, ao qual esta responde, antes dos msseis entrarem no seu espao areo, com o
afundamento de um navio de guerra da primeira em alto-mar (DINSTEIN, 2004: 262), o que se tem no um
ato de preempo ou de interceptao, como prefere esse autor , mas sim um autntico contra-ataque. A
agresso, com o lanamento dos msseis, j est em curso, eis que esse ato, por si s, j cria o risco de leso
para o agredido, diferentemente da simples colocao dos msseis em prontido para lanamento que
poderia, dependendo das circunstncias, motivar uma ao preemptiva.
 165

geral tanto de agresses quanto de defesas excessivas. Entretanto, quando a defesa, por

qualquer razo, deixa de ser um meio de manuteno da ordem e passa a ser um fator de

instabilidade nas relaes sociais, ainda que ela proteja o indivduo atacado, desaparece a

razo de sua permisso. Assim, quando se analisa o problema da legalidade da ao

preemptiva no plano internacional, devem-se levar em conta os efeitos negativos de sua

prtica para a estabilidade das relaes internacionais e verificar em que medida estes

podem ser tolerados em razo da concesso de uma maior latitude de proteo ao Estado.

O principal risco para a estabilidade trazido por uma aceitao da licitude da

preempo estaria no fato de que, ao se permitir a defesa contra o ataque iminente, estar-

se-ia estimulando o agressor a agir ainda antes, para garantir a vantagem estratgica do

primeiro ataque, o que prejudicaria as chances de eficcia de meios pacficos para a

soluo da controvrsia entre os Estados, em especial da via diplomtica. Com isso, ao

invs de prevenir o uso da fora, a permisso da legtima defesa estaria estimulando-o,

elevando a expectativa de violncia e a probabilidade de sua ecloso (REISMAN, 2003:

89; cf. CASSESE, 2001, 309).

H razes para esse temor; contudo, parece possvel argumentar que a permisso da

preempo poderia ter o efeito oposto, pois, medida que se deixa claro que a conduta

manifestamente agressiva, criadora da convico da iminncia do ataque, autoriza, por si

s, o uso da fora por parte do estado-alvo, estar-se-ia dissuadindo a prtica desse tipo de

ameaa velada, cujo efeito inevitavelmente o de elevar a tenso na relao entre os

Estados. De outra parte, para aqueles Estados cuja conduta no parece agressiva para seus

pares no se diminui a expectativa de segurana.

Ainda assim, o teste da iminncia do ataque deve ser estrito. Como vimos, no

qualquer conduta que caracteriza uma agresso iminente, mas apenas aquelas que marcam

o incio do processo causal que levar agresso. A simples preparao do ataque, i.e.,
 166

mobilizao e treinamento de tropas, acmulo de provises e munies etc., per si, no

indicam a iminncia (cf. DINSTEIN, 2004: 256). A quem se defende incumbe provar,

alm desses preparativos, o incio do curso causal do ataque, por exemplo, com a

apresentao de autorizao de planos de ataque, que permita a caracterizao da

iminncia, sem o que a ao no poder ser justificada como legtima defesa; isso,

contudo, somente pode ser feito posteriormente, perante uma instncia encarregada do

controle do uso da fora.

A chave, pois, para que se possa, sem prejuzo para a ordem internacional,

considerar a ao preemptiva como estando abrangida pela autorizao da legtima defesa,

reside justamente na institucionalizao de controles do uso da fora, que possam

efetivamente restringir a ao dos Estados aos limites estabelecidos pelo direito

internacional. No sistema delineado na Carta das Naes Unidas, esse controle feito pelo

Conselho de Segurana e, quando houver concordncia dos beligerantes, pela Corte

Internacional de Justia122. No que se refere ao Conselho de Segurana, de se notar que o

art. 51 da Carta, ao determinar que as medidas tomadas pelos membros no exerccio desse

direito de legtima defesa devero ser imediatamente reportadas ao Conselho de

Segurana, j prev esse controle e permite que se aceite, ao menos em tese, a preempo

no rol das hipteses permitidas de uso unilateral da fora. Isso, todavia, pe a questo de se

o registro da atuao do Conselho justifica a confiana de que ser capaz de manter o

exerccio da fora defensiva dentro dos limites estabelecidos pelo direito internacional, que

se analisa mais adiante.

122
Ressalte-se que o mbito da atuao dos dois organismos distinto, o que permitiria que ambos se
debruassem sobre o mesmo fato, criando problemas de coordenao das respectivas atividades. O Conselho
de Segurana tem a funo de garantir a segurana coletiva dos membros da ONU, tomando as medidas
necessrias para enfrentar ameaas paz e segurana internacionais; a Corte Internacional de Justia, por
sua vez,
 167

Por outro lado, ainda que se considere que a agresso iminente, no plano

internacional, atende ao requisito de agresso atual o qual, como foi visto, integra o

conceito ideal de legtima defesa , para que o ataque preemptivo no seja considerado

ilcito ainda necessrio que se demonstre a necessidade concreta dos meios defensivos

empregados. Assim, ainda que o ataque fosse realmente iminente, uma defesa que tenha

ido alm do necessrio para repeli-lo ser considerada excessiva e, portanto, ilcita.

Uma terceira e ltima objeo licitude da preempo poderia ser encontrada na

deciso da Corte Internacional de Justia no Caso Nicargua, na qual os juzes entenderam,

interpretando o art. 51 da Carta, que a expresso ataque armado, requisito para a aplicao

desse dispositivo, no denota qualquer episdio de emprego da fora, mas apenas aqueles

que alcanarem um maior grau de gravidade. A questo veio baila na discusso da

equiparao do envio de bandos de irregulares armados ao territrio de outro Estado com a

ao de foras armadas regulares para fins de verificao de um ataque armado; a Corte,

ao entender possvel essa equiparao, incidentalmente revelou sua opinio de que o uso da

fora, para caracterizar um ataque armado, mesmo quando praticado por foras armadas

oficiais, deveria alcanar uma escala e ter efeitos superiores aos de um mero incidente de

fronteira:

195. [...] A Corte no v razo para negar que, no direito consuetudinrio,

a proibio de ataques armados possa se aplicar ao envio de bandos
armados por um Estado ao territrio de outro Estado, se tal operao, em
virtude de sua escala e efeitos, seria classificada como um ataque
armado ao invs de um mero incidente de fronteira, caso fosse levada a
cabo por foras armadas regulares. (INTERNATIONAL COURT OF
JUSTICE, 1986: 103)

Poder-se-ia, com base nessa deciso, afirmar que, se o ataque armado exigido para

a aplicao da norma autorizadora da legtima defesa requer no apenas o emprego da

fora, mas que este tenha uma escala e efeitos superiores ao de uma escaramua na zona

de fronteira, ento com mais razo ainda continuaria proibido o uso da fora contra um
 168

ataque iminente, eis que este nem mesmo efeitos ainda produziu. Essa objeo, todavia,

contm dois equvocos.

O primeiro consiste em desconsiderar que a prpria Corte, ciente das possveis

implicaes da deciso, mas respeitando os limites da controvrsia a ela submetida pela

Nicargua, restringiu de forma expressa as suas concluses apenas hiptese da legtima

defesa contra um ataque armado em curso, fazendo-o nos seguintes termos:

194. [...] Em vista das circunstncias nas quais surgiu a disputa, as partes
deram nfase apenas ao direito de legtima defesa no caso de um ataque
armado que j tenha ocorrido, e a questo da licitude da resposta a uma
ameaa iminente de ataque armado no foi levantada. Consequentemente,
a Corte no expressa nenhuma opinio sobre a questo.
(INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE, 1986: 103)

O segundo e mais grave equvoco est em confundir a iminncia do ataque com a

sua menor gravidade. A iminncia no torna um ataque menos grave do que um atual; pelo

contrrio, a gravidade do ataque iminente deve ser medida em vista dos efeitos que

provocar caso venha a se realizar. Na verdade, se fssemos aplicar o entendimento da

Corte aos casos de agresso iminente, teramos que excluir a possibilidade de uso da fora

contra as agresses iminentes equivalente a um mero incidente de fronteira, mas

autoriz-la quando o uso da fora ultrapassar esse nvel de gravidade.

Afastadas, assim, essas trs objees aceitao da preempo como abrangida

pela autorizao da legtima defesa, resta verificar se o texto do art. 51 da Carta da ONU

poderia ser interpretado nesse sentido. Nas verses em ingls, francs e espanhol do

dispositivo, o enunciado est assim redigido:

Nothing in the present Charter shall impair the inherent right of

individual or collective self-defence if an armed attack occurs against a
Member of the United Nations, until the Security Council has taken
measures necessary to maintain international peace and security.

Aucune disposition de la prsente Charte ne porte atteinte au droit naturel

de lgitime dfense, individuelle ou collective, dans le cas o un Membre
des Nations Unies est l'objet d'une agression arme, jusqu' ce que le
 169

Conseil de scurit ait pris les mesures ncessaires pour maintenir la paix
et la scurit internationales.

Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente de

legtima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado
contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo
de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y
la seguridad internacionales.

Nas trs verses, a legtima defesa condicionada hiptese de que ocorra um

ataque armado contra um membro das Naes Unidas. Como j vimos anteriormente, a

escolha da expresso ataque armado deliberadamente restritiva, visando preservar o

direito de legtima defesa previsto no direito internacional costumeiro apenas nesse caso,

excluindo-se os demais; a inteno dos redatores era a de evitar que a doutrina dos

interesses vitais pudesse ser reintroduzida por meio do apelo ao art. 51 para justificar o uso

da fora contra ameaas que no as derivadas de um ataque armado, eliminando qualquer

distino entre legtima defesa e autopreservao. Porm, disso inferir que a expresso em

caso de ataque armado contra um Membro das Naes Unidas, bem como se ocorrer

um ataque armado contra um Membro das Naes Unidas e no caso de um Membro das

Naes Unidas ser objeto de uma agresso armada, pode apenas ser interpretada como

se referindo a um ataque armado em curso um salto interpretativo que no se justifica,

muito embora esse significado seja perfeitamente possvel em face dos termos empregados

na redao do dispositivo. Como diz WALDOCK:

Quando houver provas convincentes no apenas de ameaas e de perigos

em potencial, mas de que um ataque esteja efetivamente sendo
organizado, ento se pode dizer que um ataque armado j se iniciou,
embora ainda no tenha ultrapassado a fronteira (WALDOCK, 1952:
498)

O exemplo do direito interno, em que a agresso iminente j considerada uma

agresso atual, indicativo de que a expresso em caso de ataque armado pode sem

esforo se interpretar como abrangendo tambm o ataque iminente. por isso que se

concorda com WALDOCK quando este afirma que a interpretao que atribui ao
 170

enunciado se ocorrer um ataque armado o significando de aps um ataque armado ter

ocorrido vai alm do significado necessrio das palavras (cf. WALDOCK, 1952: 497).

Assim sendo, ao menos do ponto de vista de uma interpretao meramente literal do art. 51

da Carta, no est de modo algum excluda a possibilidade de ser considerado como

legtima defesa o emprego da fora contra uma agresso iminente.

Isso, de qualquer modo, significa apenas que a interpretao extensiva, que

propomos, possvel, mas no que ela seja a correta; outro argumento deve ser aduzido

para que se possa sustentar esta tese, e na finalidade da legtima defesa que entendemos

encontrar a justificao de nossa posio: a interpretao restritiva do preceito, limitadora

da capacidade de proteo do indivduo, pode ser vista como contrria ao fim de proteo

do direito que fundamenta a autorizao do uso da fora em legtima defesa, na medida em

que, ao invs de dissuadir, pode criar um incentivo para o agressor, dando-lhe a certeza de

que no encontrar resistncia do agredido at que esteja em condies de executar seus

planos.

Para compreender o problema, necessrio notar que a questo da legtima defesa

contra agresso iminente encontra-se ligada, umbilicalmente, ao debate sobre a definio

de agresso que vem sendo travado no plano internacional desde o incio do Sc. XX e

ainda sem soluo definitiva. Muitas so as questes polmicas sugeridas pela definio de

agresso, mas a que nos interessa nesse particular o chamado princpio de prioridade

(SCHWEBEL, 1972: 463), que estabelece que, num conflito armado, o agressor ser quem

primeiro praticar certos atos especificados como caracterizadores da agresso. Essa idia

foi adotada pela Unio Sovitica na proposta de definio de agresso que seu

representante, Maxim Litivinov, apresentou durante a Conferncia sobre Desarmamento de

1933, e foi encampada pelo presidente do Comit sobre Assuntos de Segurana, Nicolas
 171

Politis, no Ato relativo Definio de Agresso oriundo da Conferncia123 (cf.

DELIVANIS, 1971: 76-7; SCHWEBEL, 1972: 463). Como o prprio Politis a explica:

Est claramente especificado que o Estado que ser reconhecido como

agressor ser o primeiro Estado a praticar um dos atos de agresso.
Assim, se as foras armadas de um Estado invadirem o territrio de outro
Estado, este ltimo poder declarar guerra contra o Estado invasor ou
invadir o seu territrio em resposta, sem que seja considerado agressor. A
ordem cronolgica dos fatos decisiva, aqui. [...] nfase deve ser dada
palavra primeiro. Pode bem ser que, nas complicadas circunstncias de
uma disputa internacional, possam ter sido praticadas por ambas as partes
condutas abrangidas pela definio [...] A nica maneira de se ter clareza
em to complicada situao, de modo a poder atribuir responsabilidades e
finalmente identificar o agressor foi observar a ordem cronolgica dos
eventos isto , determinar quem foi o primeiro a praticar um dos atos
proibidos , j que, uma vez provado que uma das partes tenha sido a
primeira a praticar tais condutas, a atitude da outra parte seria
imediatamente considerada como legtima defesa e, por esse fato apenas,
deveria ser excluda do conceito de agresso (apud SCHWEBEL, 1972:
463).

No difcil ver a conexo entre os dois problemas: se no se pode aceitar como

legtima defesa o uso da fora contra uma agresso iminente porque se entende que o

agressor aquele que primeiro pratica um ato de agresso, e quem age preemptivamente

sempre, por definio, o primeiro a atacar.

No obstante, h que se observar, a esse respeito, que no unnime a aceitao do

princpio da prioridade; mesmo na Resoluo sobre a Definio de Agresso, adotada por

consenso pela Assemblia Geral das Naes Unidas124, embora o primeiro uso da fora

seja indicativo da agresso, feita a ressalva expressa de que outras circunstncias podem

justificar a negativa dessa caracterizao125, o que exclui o determinismo da prioridade

123
Ato esse que nunca foi objeto de uma deciso pelos rgos da Liga das Naes (DELIVANIS, 1971: 77).
124
UN/GA/Res. 3314 (XXIX), adotada sem votao em 14.12.1974. U.N. Doc. A/RES/3314/XXIX (1974).
Disponvel no URL <http://daccessdds.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/739/16/IMG/NR073916.pdf?O
penElement>. Consulta em 07/07/2005.
125
Cf. UN/GA/Res.3314 (XXIX), art. 2:
The first use of armed force by a State in contravention of the Charter shall constitute
prima facie evidence of an act of aggression although the Security Council may, in
conformity with the Charter, conclude that a determination that an act of aggression has
been committed would not be justified in the light of other relevant circumstances,
including the fact that the acts concerned or their consequences are not of sufficient
gravity.
 172

implicado na definio Litivinov-Politis (cf. SCHWEBEL, 1972: 464). Se no h consenso

de que o primeiro ataque que caracteriza a agresso, no h porque exigir que a defesa,

para ser legtima, tenha de ser sempre o segundo uso da fora.

As razes para a rejeio do princpio da prioridade como indicador seguro da

agresso so, no fundo, as mesmas que embasam o pleito de legalidade da defesa contra

uma agresso iminente: exigir que se espere o primeiro ataque ser iniciado pelo agressor

para contra-atacar, alm de garantir ao agressor toda a tranqilidade e a segurana

possveis para arquitetar e organizar seu ataque, significa expor o agredido a um risco

maior de sofrer, ainda que em parte, a leso querida por aquele. Esse foi o argumento

empregado pelo Representante dos Estados Unidos da Amrica na ONU, durante as

discusses que levaram Resoluo 3314:

A proposta de Resoluo da URSS [...] disps que ser declarado o

atacante aquele Estado que primeiro praticar certos atos, um dos quais
seria executar um ataque deliberado contra navios ou aeronaves de
outro Estado. [O representante dos EUA] ponderou se, de acordo com
essa redao os Estados Unidos da Amrica teriam sido considerados
como o agressor caso, tendo recebido um aviso prvio do ataque a Pearl
Harbour, tivessem destrudo as foras inimigas encarregadas daquela
operao. Semelhante definio exigiria que o Estado se deixasse atacar
antes que pudesse se defender. [...] Pedir que um Estado espere, de forma
a no ser o primeiro a atacar poderia dar ao inimigo uma imensa
vantagem ttica. (apud SCHWEBEL, 1972: 466)

C.H. WALDOCK segue a mesma linha de raciocnio, citando o exemplo da invaso

da Etipia (Abissnia) por tropas da Itlia em 1935:

A definio [proposta pela URSS] seria uma perfeita armadilha para o

inocente at que haja uma muito maior certeza de que as foras da
comunidade internacional iro surgir instantaneamente para amparar o
Estado ameaado, caso ocorra um ataque. O Imperador da Abissnia
perdeu vantagens estratgicas importantes esforando-se para evitar ser o
primeiro a atacar em resposta a uma das mais premeditadas e bvias
agresses da histria. (WALDOCK, 1952: 484)

A redao final do dispositivo representa uma soluo de compromisso entre as duas posies que se
revelaram irreconciliveis durante o processo de negociao da Resoluo, a dos defensores e a dos
opositores do princpio da prioridade, na medida em que presume a agresso no primeiro ataque, abrindo a
possibilidade de que as circunstncias do fato permitam ao Conselho de Segurana afastar a presuno.
 173

H que se ter em mente que o sistema internacional carente de instrumentos de

pronta interveno da comunidade em casos de ameaa de uso de fora. Condicionar o

emprego da fora defensiva ao efetivo incio do ataque armado, i.e., restringir o conceito

de agresso atual ao de agresso em curso, e exigir do Estado que se v na iminncia de

sofrer uma agresso que se socorra apenas dos mecanismos de segurana coletiva significa

ignorar a realidade do funcionamento desses mecanismos e expor o Estado a um risco

agravado de leso, as quais podem ser irreversveis; mais do que isso, quando se tratar de

armas atmicas, exigir que a defesa seja o segundo ataque significa inviabilizar o prprio

exerccio da defesa. Que sejam essas hipteses, como quer BROWNLIE (1961: 243),

casusmos, fato que no afasta o impacto que tem, para os Estados, a indicao de que,

em casos limite, o direito internacional lhes nega o direito a uma defesa eficaz ou lhes

obriga a suportar o risco de extino; no crvel que tal direito comandasse uma adeso

entusiasmada dos Estados, sem a qual suas normas no passam de petio de princpios

sem qualquer efeito vinculante.

Se a legtima defesa uma condio de legitimidade do ordenamento jurdico,

ainda mais o no plano internacional, no qual as garantias institucionais da segurana dos

membros so bem menos slidas do que as existentes no plano domstico; a interpretao

restritiva do art. 51 termina por reduzir a legtima defesa, ainda que por motivo de

prudncia, a um nvel aqum daquele que parece razovel e, em razo disso, mina a

possibilidade de o direito se impor nas situaes concretas. A anlise da prtica dos

Estados evidencia esse fato: ainda que, mesmo aps 2002, sejam raras as manifestaes

pblicas de apoio tese da preempo em grande parte devido lama semntica criada

pela doutrina Bush , na oportunidade em que um ataque preemptivo por excelncia foi

levado apreciao do Conselho de Segurana - o ataque de Israel que desencadeou a

Guerra dos Seis Dias , no se condenou o emprego da fora por parte de Israel.
 174

Ao invs de escolher entre uma interpretao extensiva e outra restritiva, poder-se-

ia resolver o dilema da incompatibilidade entre o que se quer que a norma prescreva e o

substrato ftico que ela deve regular como prope CASSESE, para quem por mais

irrealista que a proibio [da preempo] imposta pelo art. 51 possa se revelar no atual

quadro da guerra, os Estados preferem evitar o risco de abuso (CASSESE, 2001: 310);

segundo esse autor:

comum em qualquer sistema jurdico que existam algumas classes de

aes que no so suscetveis de serem adequadamente definidas e
circunscritas previamente, que envolvem um alto grau de
discricionariedade e podem ter graves conseqncias. Nesses casos, a
legitimao legal da conduta poderia produzir efeitos perniciosos. Muitos
sistemas legais contm disposies para casos nos quais a conduta pode
se revelar ilegal, mas ao menos em parte justificada por outras razes.
Isso geralmente se faz, no direito penal, por intermdio da noo de
circunstncias atenuantes. Ou ento os rgos julgadores ou de
execuo decidem, de fato, no reagir na forma prescrita pela lei s
violaes do direito [...]

No caso da legtima defesa antecipatria, mais judicioso considerar tal

ao como legalmente proibida, ainda que se reconhea que haver casos
nos quais infraes da proibio podero ser justificadas por razes
morais e polticas e que a comunidade, ocasionalmente, ir perdoar ou
impor uma condenao indulgente (CASSESE, 2001: 310-311).

A soluo, assim, seria a de considerar ilcito o uso da fora contra uma agresso

iminente, mas por entend-lo moral ou politicamente justificado, no se lhe aplicaria a

sano correspondente, ou ento esta seria indulgente, porque os rgos encarregados de

faz-lo deixariam de cumprir sua obrigao e perdoariam o fato126. Se to renomado jurista

fizesse um apelo eqidade para mitigar os rigores de uma proibio por demais rigorosa,

a soluo at poderia ser aceitvel, mas estabelecer que os rgos encarregados da

126
Semelhante de CASSESE a proposta feita por Bruno SIMMA, relatada por BENVENISTI, que a
descreve como uma separao acstica entre a norma e a exceo:
Following the method that criminal law deals with extreme situations in which
individuals resort to violence in self-defense, scholars have suggested leaving the rule on
use of force intact but to recognize a grey area for post-hoc assessment of legitimate
breaches of the rule in truly exceptional cases. This approach echoes correctly the
essentially unprincipled, subsequent judgments pronounced by a global jury,
consisting mainly of reactions of states and international institutions to specific military
actions. Such post-hoc reactions reflect the political realities created by the attack,
including the new insights gained as to the desirability of such attacks. (apud
BENVENISTI, 2004: 696)
 175

aplicao do direito, de maneira discricionria, podem simplesmente se negar a cumprir

seu dever por concordarem com a prtica do ato ilcito significa negar por completo a

natureza imperativa das normas que eles tm a incumbncia de fazer aplicar. Tal soluo

poderia, sem grande esforo, justificar o resultado dos julgamentos dos acusados de crimes

de guerra em Leipzig, aps a Primeira Grande Guerra127. O medo do abuso do direito no

pode levar concluso de que o direito s vezes pode deixar, discricionariamente, de ser

aplicado. Isso contrrio prpria idia de direito, e passa a perigosa mensagem de que o

direito pode ser desconsiderado quando conflitar com valores morais ou polticos, que

pode se generalizar, tornando regra o que deveria ser exceo128. Essa soluo

intermediria, pois, que prescreve a ilicitude da defesa contra agresso iminente, ao mesmo

tempo em que permite justific-la com fundamentos extrajurdicos, h que ser afastada.

Assim, revela-se to possvel quanto justificada a interpretao extensiva da

expresso ataque armado do art. 51 da Carta para incluir tambm as hipteses de ataque

iminente, evitando que quem se defende por estar na iminncia de ser agredido seja

considerado, por ter sido o primeiro a usar a fora, como agressor.

Advirta-se que, com isso, no se defende que todo ataque preemptivo seja lcito. A

comprovao da agresso iminente apenas parte das condies de exerccio do direito de

legtima defesa; ela to-somente evidencia a necessidade abstrata de defesa. Para alm

disso, a legalidade da defesa exige tambm a necessidade concreta dos meios empregados.

O uso da fora que v alm do necessrio para impedir o ataque, ainda que este seja

iminente, no poder se abrigar na previso da legtima defesa; essa determinao nem

127
Dos 901 alemes acusados da prtica de crimes de guerra durante a Primeira Guerra Mundial, 888 ou no
foram julgados, ou foram absolvidos e liberados. Apenas treze foram condenados, mas a penas que no
passaram de quatro anos de priso, e que, mesmo assim, no foram cumpridas integralmente (BIERZANEK,
1986: 34-6).
128
Como escreve BENVENISTI:
The main difficulty with this rule-exception approach, however, is that the exception
may soon become the rule. The frequent invocation of the exception removes the
necessary acoustic separation between the two. The rule becomes a myth, and the real
law becomes the fluid and vague operational code (BENVENISTI, 2004: 697).
 176

sempre fcil, eis que o Estado que se defende pode ser tentado a ir um pouco alm do

estritamente necessrio como uma garantia de decisividade (BROWNLIE, 1961: 231),

mas isso no significa que esse limite no seja aplicvel no plano internacional.

Por outro lado, caso o ataque preemptivo no consiga impedir de todo que a

agresso se realize, pode-se entrar na lgica de ataques e retaliaes que caracteriza a

guerra, ainda que dela no se tenha uma declarao formal. Nesse caso, ser um erro

estender a qualificao preemptiva do ataque guerra: como vimos, a preempo pode

justificar um ataque, uma operao isolada, mas no uma guerra. Caso o ataque seja

insuficiente para frear a agresso iminente, o Estado que sofreu a ao preemptiva

certamente acionar o restante de suas foras armadas contra seu oponente; nesse caso, o

que se tem a concretizao da agresso iminente e, enquanto esta no cessar, persiste a

justificao do uso da fora pelo Estado agredido, ainda que tenha sido ele a disparar o

primeiro tiro; tal justificao, contudo, j no mais exige o recurso figura da agresso

iminente, pois o que se tem, agora, uma verdadeira agresso em curso.

O caso semelhante, no plano interno, seria o do indivduo que dispara contra a

perna de um agressor que avana ameaadoramente, brandindo uma faca, mas ainda se

encontra a uma distncia que impede o uso efetivo da arma; caso o tiro erre o alvo, ou o

impacto no seja suficiente para frear o agressor, e este consegue colocar o agredido no

raio de ao da faca, um segundo tiro pode ser necessrio para efetivamente repelir a

agresso. O primeiro tiro se justifica em razo da agresso iminente, o segundo, em razo

da agresso em curso. Caso, todavia, o primeiro tiro tivesse sido suficiente para parar o

agressor, o segundo no estaria coberto pela autorizao do uso da fora, caracterizando

excesso punvel.

Desse ponto de vista, no exemplo da Guerra dos Seis Dias, ainda que o ataque de

Israel Fora Area do Egito que iniciou as hostilidades possa ser considerado como lcito,
 177

na medida em que se dirigiu a parar uma agresso iminente, o prosseguimento das aes

militares israelenses tinha sua licitude condicionada persistncia da agresso por parte de

seus vizinhos. Caso tal agresso tivesse cessado e Israel continuasse suas operaes, como

forma de punio ou de exemplo, o emprego da fora teria ultrapassado o limite da

permisso legal da legtima defesa.

B- Preveno e a Ordem Internacional

Se a preempo, entendida como o emprego da fora que se antecipa a um ataque

iminente, pode, nos termos acima, ser entendida como abrangida pela permisso do uso da

fora em legtima defesa, o mesmo no se pode dizer da preveno que envolva o recurso

violncia. A preveno, por no se dirigir contra uma agresso, nem mesmo contra uma

agresso iminente, no pode ser encaixada no conceito ideal de legtima defesa que

expusemos na primeira parte deste trabalho. Da nossa primeira crtica chamada

Doutrina Bush, que busca mascarar sua demanda pela licitude do recurso fora com

fins preventivos mediante a sua denominao como legtima defesa.

Por outro lado, no se nega a importncia da preveno das ameaas segurana

dos Estados para a manuteno da ordem nas relaes internacionais. Um direito que

impea que se enfrentem problemas que podem evoluir para a criao de verdadeiras

ameaas para a segurana dos Estados seria um direito ilegtimo e desprovido de quaisquer

condies de eficcia. Ocorre que a preveno, se no submetida a controles e limites, cria

o risco de generalizao da violncia que pode inviabilizar a sobrevivncia da sociedade. A

questo est, pois, em saber at onde devem ser permitidas atitudes preventivas e, talvez o

mais importante, quem pode agir preventivamente. Do ponto de vista especfico da crtica

Doutrina Bush, necessrio que se pergunte se as aes preventivas por ela preconizadas

so compatveis com o fim de manuteno da ordem nas relaes internacionais e, em

 178

segundo lugar, se se deve atribuir aos Estados Unidos da Amrica ou a qualquer Estado

individualmente considerado a possibilidade legal de determinar quando e como essas

aes so necessrias. Como afirma KAUFMAN:

A questo-chave no debate sobre a guerra preventiva no a moralidade

da guerra preventiva per se, mas sim a questo da autorizao legtima
para realizar tal guerra. (KAUFMAN, 2005, 23)

Temos aqui, pois, dois problemas distintos: a questo da autorizao para o uso

preventivo da fora e a questo dos limites dentro dos quais a preveno pode ser

considerada lcita. No mbito desta tese, no cabe a discusso do segundo tema, ento a

pergunta que se precisa responder, neste particular, a da convenincia, para a manuteno

da ordem internacional, da permisso de que Estados usem a fora de maneira preventiva,

como preconiza a Doutrina Bush.

A resposta, a simples lgica j a indica, negativa. Tivemos oportunidade, na

primeira parte do trabalho, de analisar como a expectativa de segurana dos indivduos

essencial para a existncia de um mnimo de ordem social. Essa expectativa somente se

pode fornecer na medida em que se neutralize a potencial ameaa que o outro significa

para o indivduo, de modo a desarmarem-se as relaes mtuas e abrir caminho para a

convivncia pacfica. At hoje, no foi encontrado outro meio de faz-lo que no

proscrevendo o uso unilateral da fora nas relaes sociais e instituindo um sistema de

verificao e sano do descumprimento dessa proibio, atribuindo-se essa tarefa a um

rgo central ao qual se reconhece o monoplio do uso lcito da violncia, que s se

excepciona quando a ameaa potencial consubstanciada no outro se concretiza numa

agresso atual, ocasio em que o indivduo poder usar a fora em legtima defesa.

O uso preventivo da fora pelos indivduos incompatvel com um tal sistema, na

medida em que viola o monoplio do uso da violncia pelo rgo central. Por outro lado,

como ameaas so percebidas por pessoas diferentes de modos tambm diferentes, sendo o
 179

conflito inevitvel nas relaes humanas, a permisso da violncia preventiva fragiliza a

expectativa de segurana dos indivduos em relao aos semelhantes, estimulando, em

retorno, novas atitudes preventivas, o qu, se generalizado, pode levar total desagregao

da sociedade. O papel de ltimo garante da segurana da sociedade deve, pois, caber a um

rgo central ao qual se tenha atribudo a competncia de usar a fora em nome da

comunidade. A ele deve recorrer quem v seus direitos ameaados ou mesmo lesados,

desde que no seja o caso de uma agresso atual, o desrespeito desse dever sujeitando o

indivduo s sanes decorrentes do uso ilcito da fora.

O raciocnio no diverso no plano internacional, no qual o ius ad bellum

reconhecido aos Estados como componente de sua soberania foi gradualmente sendo

restringido, at a sua proibio peremptria pelo art. 2(4) da Carta das Naes Unidas,

sujeita exceo nica da legtima defesa, configurando um autntico ius contra bellum

(MRQUEZ CARRASCO, 1998: 19). Para garantir que os Estados no teriam razes para

recorrer fora de maneira unilateral e para dissuadir os que considerassem t-las, foi

institudo, no marco da Organizao das Naes Unidas, um Conselho de Segurana

encarregado da manuteno da paz e da segurana internacionais129, tarefa para a qual se

lhe autorizou, inclusive, o uso da fora, havendo na Carta a previso expressa da formao

de um contingente de tropas sob o comando do Conselho para permitir sua pronta

interveno em situaes de crise130.

O problema desse sistema, como os primeiros contratualistas bem notaram, que

quando esse mecanismo falha em garantir a segurana do indivduo, ou se volta contra ele,

este levado, at mesmo por um instinto de autoconservao, a desrespeitar a proibio,

tomando para si a responsabilidade por sua proteo. Entendida a vida como valor supremo

do indivduo, chega-se por esse caminho a uma doutrina justificadora da desobedincia e,

129
Carta das Naes Unidas, art. 24 (1).
130
Carta das Naes Unidas, art. 45.
 180

em ltimo caso, da resistncia ao poder institudo. A eficcia geral do sistema, i.e., a

manuteno da expectativa geral de segurana dos indivduos, , pois, condio sine qua

non da continuidade de sua obrigatoriedade.

Cabe, ento, perguntar se o registro de ineficcia do sistema de segurana coletiva

previsto na Carta da ONU teria afastado qualquer possibilidade de se sustentar a

continuidade da proibio do uso da fora nas relaes internacionais. Alguns entendem

que a resposta a essa questo deva ser positiva131. GLENNON, por exemplo, entende que:

... normas internacionais relativas ao uso da fora no so mais

reconhecidas como obrigatrias pelos Estados. Entre 1945 e 1999, dois
teros dos membros das Naes Unidas 126 dos 189 Estados
travaram 291 conflitos interestatais em que pereceram mais de 22
milhes de pessoas. Essa srie de conflitos veio a ser culminada pela
campanha no Kossovo, na qual dezenove democracias integrantes da
OTAN, representando 780 milhes de pessoas, flagrantemente violaram a
Carta. O sistema internacional acabou subsistindo num universo paralelo
de dois sistemas, um de jure, o outro de facto. O sistema de jure consiste
de normas ilusrias que governariam o uso da fora entre os Estados num
mundo de formas platnico, um mundo que no existe. O sistema de
facto consiste na verdadeira prtica dos Estados no mundo real, um
mundo em que os Estados pesam custos e benefcios em constante
desdm para com as regras solenemente proclamadas do quase totalmente
ignorado sistema de jure. O decadente catecismo de jure
excessivamente esquematizado e escolstico, desconectado do
comportamento dos Estados e irrealista nas suas aspiraes em relao
conduta dos Estados (GLENNON, 2002: 540).

Contra essa opinio pode-se argumentar que a violao de uma norma, mesmo

repetida, no necessariamente a invalida. H uma diferena importante entre afirmar que as

normas internacionais no foram eficazes em 291 oportunidades132 e afirmar que elas no

131
MURPHY (2005: 717-719) denomina de Escola Charter-is-Dead essa vertente de pensamento que
entende que as normas sobre o uso da fora contidas na Carta das Naes Unidas foram revogadas pela
prtica posterior dos Estados
132
As estatsticas sobre o nmero de conflitos armados so conflitantes. De acordo com os dados coletados
por GLENNON (2001: 67-68), entre 1945 e 1980, ocorreram mais de 100 conflitos armados, matando mais
de 25 milhes de pessoas. Entre 1989 e 1993, mais 90 conflitos armados, envolvendo 60 Estados diferentes.
Outros estudos apontam nmeros ainda mais elevados: o Instituto de Direito Internacional de Direitos
Humanos da Universidade DePaul levantou cerca de 285 conflitos armados entre 1945 e 1999, dos quais 48
ainda estavam em curso em dezembro de 1996. Embora a maioria absoluta desses nmeros se refira a
conflitos armados de carter no-internacional, os conflitos interestatais no foram menos relevantes:
segundo o levantamento feito pela Comisso de Alto-Nvel sobre Ameaas, Desafios e Mudana, somente
nos anos de 1965 e 1969 e entre 1993 e 1994 no havia nenhum conflito armado interestatal em andamento
 181

so nem sero eficazes em caso algum; o argumento de que 291 conflitos armados

ocorreram no Ps-Guerra somente seria convincente caso se pudesse demonstrar que

nenhum conflito foi evitado pela fora das normas proibindo o recurso fora (cf.

MURPHY, 2005: 724). O problema, todavia, que isso indemonstrvel, assim como no

se pode comprovar que algum conflito armado deixou de ser lutado por fora da proibio

do uso da fora. um dos dilemas da cincia jurdica que das normas s se pode

demonstrar e quantificar a ineficcia, mas no a eficcia, j que o cumprimento da

prescrio normativa sempre pode se dever a fatores outros que no a sujeio obrigao

jurdica; a eficcia de um ordenamento ou de uma norma em especfico, assim, reduz-se

simples correspondncia entre a descrio da realidade e a prescrio contida na norma,

no havendo forma precisa de demonstrar a relao de causa e efeito entre norma e

comportamento133. Trata-se de um fato em funo do qual possvel mais de uma

interpretao, e a cincia pode somente demonstrar a possibilidade dessas interpretaes,

mas no determinar qual delas a correta; defini-lo , assim, uma deciso poltica, e no

cientfica (cf. KELSEN, 1961: 341). Sendo uma deciso poltica, a prudncia recomenda

que os provveis efeitos da medida proposta sejam levados em considerao e nesse

ponto que se revela conveniente, quando no imperativo, rejeitar o pleito de um direito

unilateral de ao preventiva formulado pela Doutrina Bush. De fato, so inmeros os

argumentos contrrios ao deferimento dessa pretenso, e o principal reside na crescente

instabilidade que tal doutrina, se aceita, introduziria nas relaes entre os Estados, que

abaixo se busca demonstrar.

no mundo; em todos os outros anos, a mdia foi de 2 conflitos/ano, com pico de 5 conflito simultneos em
1987 (UNITED NATIONS, 2004: 11).
133
Como escreve KELSEN:
That a legal order is efficacious, strictly means only that peoples conduct conforms
with the legal order. No specific information is thereby given about the motives of this
conduct and, in particular, about the psychic compulsion emanating from the legal
order (KELSEN, 1961: 24).
 182

Em primeiro lugar, h que se reconhecer que, por mais avanos que tenham sido

feitos no sentido de criar condies de cooperao entre os Estados, no se conseguiu

alterar o fato de que, em determinados assuntos, as relaes internacionais ainda so

encaradas, moda realista, como um jogo de soma zero. A desigualdade concreta existente

entre os Estados se reflete naturalmente em relaes sociais estruturadas conforme o poder

relativo das unidades, com a coordenao nas relaes interestatais que decorre do

princpio formal da igualdade soberana dando lugar a uma maior ou menor subordinao

concreta entre os Estados segundo o grau de dependncia de um em face das decises do

outro; com isso, ao conceito idealizado de soberania, caracterstico dos manuais, se

substitui uma soberania operacional, medida pela capacidade real de cada unidade do

sistema de realizar seus intentos sem ter de se preocupar com a reao de terceiros, cuja

ampliao e consolidao frequentemente a razo diretora da definio da poltica

externa dos Estados134.

A busca desse objetivo, contudo, impacta diretamente na relao com os outros

Estados, na medida em que o incremento do poder de uma unidade significa

invariavelmente a diminuio da soberania operacional de outra ou outras; isso faz com

que o outro continue a ser visto como adversrio, como uma ameaa em potencial. At o

comeo do Sc. XX, essas ameaas eram enfrentadas, nem sempre em ltimo caso, pelo

uso da fora e isso, como visto, era considerado natural e alm de qualquer reprovao135;

aps a Segunda Grande Guerra e, principalmente, com o advento das armas nucleares, essa

alternativa j no podia mais ser aceita em s conscincia, donde a importncia da

134
Como descrio da realidade das relaes sociais, pois, permanece atual o que foi dito pelos Atenienses no
clebre dilogo na Ilha de Melos:
Preferimos pensar que esperais obter o possvel diante de nossos e vossos sentimentos
reais, pois deveis saber tanto quanto ns que o justo, nas discusses entre os homens, s
prevalece quando os interesses de ambos os lados so compatveis, e que os fortes
exercem o poder e os fracos se submetem (TUCDIDES, 2001: 347-348).
135
De todo modo, a fluida noo, poca, de legtima defesa antecipatria fornecia, para os Estados que
porventura se importassem com isso, a justificativa necessria para suas aes movidas apenas pela razo de
Estado.
 183

instituio de regras e procedimentos para evitar que a competio entre os integrantes da

sociedade fomentasse violncia e desordem; tratava-se de tentar encontrar meios pacficos

de acomodar as mudanas ocorridas na distribuio de poder entre as unidades do sistema.

Nesse sentido, a proibio do recurso fora pelos Estados contida na Carta das

Naes Unidas representa uma tentativa de estabelecer um marco dentro do qual a luta por

mudanas pode se dar sem que se ameace a paz e a segurana internacionais, proscrevendo

a fora como meio de efetivar alteraes na distribuio de poder entre os Estados. Como

aponta MRQUEZ CARRASCO, essa convico de que a fora armada era demasiado

destrutiva como instrumento para atacar e alterar os direitos de outros Estados levou a

criao de um sistema conservador, marcado por uma preferncia pelo valo paz frente

ao de justia, no qual a fora somente podia ser usada para preservar o statu quo

poltico e territorial existente, mediante a legtima defesa ou em conformidade com uma

ao empreendida pelo Conselho de Segurana (MRQUEZ CARRASCO, 1998: 35).

Afastando, por um compromisso geral avalizado pelas grandes potncias, a

possibilidade do recurso fora, a idia era dar a cada Estado a certeza de que, enquanto

no recorresse fora contra seus vizinhos, ele no precisaria temer que a fora fosse

usada contra ele. Essa garantia era completada pelo reconhecimento da exclusividade da

jurisdio nacional com relao a assuntos internos136, ambos configurando, para os

Estados, um verdadeiro direito de ser deixado em paz, em troca de fazer o mesmo com

seus pares.

Conquanto seu funcionamento tenha sido muito menos do que perfeito, esse

sistema colaborou, em maior ou menor medida, para evitar a deflagrao de um conflito

nuclear entre as superpotncias. Para as potncias menores, principalmente aquelas cujos

recursos naturais ou localizao geogrfica interessavam s grandes potncias, esse direito

136
Carta das Naes Unidas, art. 2 (7).
 184

no foi to absoluto, como demonstram a interveno franco-britnica no Canal de Suez, a

invaso do Panam pelos Estados Unidos e do Afeganisto pela Unio Sovitica. No geral,

contudo, garantiu que um mnimo de ordem fosse mantido nas relaes internacionais, de

modo a permitir que experincias mais ousadas de organizao internacional fossem

tentadas, das quais a que melhor representa esse novo cenrio a Unio Europia.

O fim da Guerra Fria alterou profundamente esse cenrio. Se a paralisia do

Conselho de Segurana, causada pelo repetido exerccio do veto pelos seus membros

permanentes, que inviabilizou a atuao do Conselho como garantidor da promessa de

segurana em troca da qual os Estados haviam aceitado a proibio do uso da fora, no

significou a volta ao cenrio de relaes internacionais em estado de natureza

caracterstico do perodo anterior Primeira Grande Guerra, isso se deveu basicamente

forma como as duas superpotncias equacionaram a sua disputa com a necessidade de

evitar a deflagrao de um conflito armado direto entre elas, o que limitava a liberdade de

recorrer fora das potncias menores situadas em suas respectivas esferas de influncia

(cf. BULL, 1995: 202ss; BENVENISTI, 2004: 677-8). Com o final do conflito Leste-

Oeste, esse fator de ordem desapareceu: como o embate entre duas potncias menores j

no mais implicava necessariamente o envolvimento dos EUA e da URSS, a fora j no

teria tantos freios que dissuadissem o seu emprego. Ocorre que, como nica potncia

global, aos EUA interessa o controle do emprego da violncia nas relaes internacionais,

vez que sua economia extremamente dependente da estabilidade do comrcio

internacional (BENVENISTI, 2004: 680), o que os impele a agir, intervindo em conflitos

locais, por vezes distantes de seu territrio137. Assim, muito por sua capacidade sem igual

de projetar seu poder em escala global, mas tambm por uma certa tendncia das outras

137
De 1990 at a invaso do Afeganisto, em 2001, os EUA usaram a fora contra Iraque na guerra do
Golfo (1991) e em diversas outras oportunidades espordicas (1993, 1996 e 1998) , Somlia (1993), Bsnia
(1994), Haiti (1994), Afeganisto (1998), Sudo (1998) e Srvia (1999) (cf. BENVENISTI, 2004, 679).
 185

potncias de no colaborar, ou faz-lo em menor grau, com a atuao estadunidense

destinada manuteno da ordem138, os EUA acabaram assumindo, a partir da dcada de

1990, um papel de polcia global, auto-encarregando-se de fazer valer, se necessrio pela

violncia, o sistema de garantia da paz e da segurana internacionais.

Ao final da primeira Guerra do Golfo, em 1991, essa posio dos EUA parecia

aceita como natural e at mesmo legtima, o que motivou uma onda de otimismo sobre a

possibilidade de uma Nova Ordem Internacional, fundada numa maior efetividade das

instituies internacionais, libertadas da camisa-de-fora imposta pelo conflito Leste-

Oeste; a derrota da Unio Sovitica foi entendida por alguns como a demonstrao no s

da superioridade do sistema de produo capitalista e da democracia liberal, mas de que

essas so as formas definitivas de organizao das relaes entre os seres humanos no

planeta, e a superao desse embate ideolgico permitiria que se concentrassem esforos

antes dedicados a questes militares e estratgicas a problemas como comrcio

internacional, direitos humanos, meio ambiente etc., o que pareceu ser confirmado pela

criao da Organizao Mundial do Comrcio, em 1994.

Esse aparente predomnio das foras centrpetas na dinmica das relaes

internacionais, contudo, no tardou a se revelar ilusrio, com o ressurgimento com grande

intensidade, de tendncias centrpetas, caracterizadas, entre outros fatores, pela exploso de

diversos conflitos de natureza tnica Ruanda e ex-Iugoslvia sendo os exemplos mais

proeminentes , que haviam ficado sublimados pela lgica da Guerra Fria, e pela crescente

138
Essa tendncia se explica com um clculo estratgico bastante simples: a atitude intervencionista dos
Estados Unidos tende a coloc-los na ala de mira dos que se sentem prejudicados com essa atuao, o que
faz dos EUA e dos seus cidados alvo preferencial de represlias vindas desses setores, principalmente na
forma de atentados terroristas; para os Estados (principalmente os da Europa) aos quais, como aos EUA,
interessa a manuteno da ordem internacional e a estabilidade nas relaes comerciais, no existem
incentivos decisivos para colaborar nessa atividade, eis que, mesmo sozinhos, os EUA no podem se abster
dessa tarefa que lhes vital e o produto desse esforo um bem pblico que por todos aproveitado; esses
Estados, ento, podem, sem medo de perder os benefcios da estabilidade mantida pela atuao
estadunidense, adotar uma estratgia de diferenciao e neutralidade que mantenha a ateno de potenciais
agressores voltada apenas para os EUA, que se v na irnica posio de hegemon explorado (cf.
BENVENISTI, 2004: 679-681).
 186

indignao com as desigualdades e injustias decorrentes do intenso processo de

liberalizao das economias domsticas e do comrcio internacional. Ao mesmo tempo, a

reao das instituies internacionais, particularmente a ONU, a certas crises como o

genocdio ocorrido em Ruanda em 1994 revelou uma seletividade de sua atuao que

minou a confiana na chamada Nova Ordem Internacional; ao lado disso, a retomada pela

Rssia de uma poltica externa mais assertiva de seus interesses, depois de um tempo

reestruturando-se no plano interno por fora das mudanas polticas e econmicas iniciadas

pela Perestroika de Mikhail Gorbatchev, refletida no veto ao militar contra a Srvia

durante a crise do Kossovo, trouxe de volta o velho espectro da paralisia para o Conselho

de Segurana.

Nesse quadro, a legitimidade da posio predominante dos Estados Unidos passou

a ser seriamente questionada. Sua imparcialidade como gendarme foi posta em xeque por

suas atitudes no que toca ao Protocolo de Kyoto e ao Estatuto do Tribunal Penal

Internacional, assim como nas rodadas de negociao da OMC. Essa percepo gera,

compreensivelmente, uma insistncia das outras potncias na necessidade de processos

coletivos de tomada de deciso, particularmente no que toca ao uso da fora, assim como

no reforo do direito internacional como critrio de orientao das condutas dos Estados; a

idia, aqui, proteger-se contra o gigante americano, cujo unilateralismo ameaa a prpria

soberania de alguns Estados.

Com isso, a garantia contra a perspectiva da superpotncia agindo por interesses

puramente egostas e prejudiciais aos demais consiste no equilbrio de inao resultante

do exerccio do poder de veto no Conselho de Segurana (BEVENISTI, 2004: 689): se a

ao militar dos EUA estiver condicionada autorizao do Conselho de Segurana ou de

 187

outro rgo colegiado139, h a possibilidade de que a comunidade, em conjunto ou um

membro com poder de veto possa obter, juridicamente, aquilo que no campo de batalha

no parece mais possvel: frear os mpetos hegemnicos da mquina estadunidense.

Enquanto isso parecer possvel, os Estados tero alguma segurana para evitar a corrida

armamentista e uma poltica de isolamento que faa o mundo reassumir ao panorama do

Sc. XIX. Isso, todavia, demanda confiana no sistema de segurana coletiva, justamente

aquilo que a poltica unilateral de ao militar preventiva coloca em xeque.

Ao afirmar sua disposio de usar a fora de maneira unilateral, quando no

conseguir obter o apoio de aliados para seus projetos de segurana, os Estados Unidos

efetivamente sinalizam que no se submetem a nenhum processo colegiado de tomada de

deciso que os impea de agir. Nesse quadro, pouco adianta dizer que As razes de nossas

aes sero claras, a fora calculada e a causa justa (WHITE HOUSE, 2002: 16),

porque no h nenhuma garantia contra erros ou abusos no processo de determinao

unilateral do que seja uma causa justa para um ataque preventivo. Por outro lado, por deter

poder de veto no Conselho de Segurana, nico rgo encarregado de tomar medidas

contra atos de agresso e rupturas da paz internacional, os EUA podem ter certeza que

nenhuma ao efetiva ser tomada contra eles caso decidam pelo uso preventivo da fora;

isso substituiu o equilbrio de inao por um equilbrio de ao, no qual a deciso de

recorrer fora feita na certeza de que, na ausncia de uma resoluo do Conselho, ela

no poder ser considerada ilegal, nem ocasionar uma ao coletiva contrria140 (cf.

139
Como foi o caso com a campanha contra a Srvia em 1999, na qual a percepo geral de que a ao no
era motivada apenas por interesses egostas dos EUA, decorrente de a deciso ter sido tomada no seio da
OTAN, facilitou o trabalho de justificao de uma ao que evidentemente desconsiderou a autoridade do
Conselho de Segurana, bloqueado pelos vetos da Rssia e da China.
140
Analisando a campanha de bombardeiros contra a Srvia durante a crise do Kossovo, em que a OTAN,
liderada pelos EUA recorreu fora sem a autorizao do Conselho de Segurana que exige o art. 53 da
Carta, Louis HENKIN escreveu:
A provvel lio de Kossovo que Estados ou coletividades, confiantes que o Conselho
ir aquiescer com sua deciso de intervir, iro inverter o nus do veto: ao invs de buscar
autorizao prvia por meio de uma resoluo sujeita ao veto, Estados e coletividades
 188

BENVENISTI, 2004: 689-690). As conseqncias desestabilizadoras dessa poltica so

inmeras.

Em primeiro lugar, a inverso do equilbrio de inao no Conselho de Segurana

aproveita no s aos EUA, como a todos os outros membros permanentes, que tambm

dispem do poder de veto. Isso certamente resultaria num aumento generalizado do uso da

fora, principalmente entre as grandes potncias e os Estados sob sua rbita de influncia,

mas tambm entre Estados perifricos, confiantes de que suas relaes com um membro

permanente os imunizam contra uma ao coercitiva internacional.

Outro ponto que a expectativa aumentada de violncia recoloca a necessidade de

incremento da fora militar para todos os Estados, tanto para defesa contra uma das

grandes potncias, na medida do possvel, quanto para precaver-se contra agresses de

competidores de mesmo nvel. Para alm dos efeitos perniciosos desse desvio de recursos

para o setor militar, o caminho natural para a proviso de segurana para o Estado o

domnio da tecnologia nuclear, cuja proliferao num mundo de violncia generalizada no

se pode considerar tolervel. No surpreende, pois, que aps ter sido demonstrada, com a

invaso do Iraque, a disposio dos EUA em seguir risca a estratgia de ataques

preventivos, a corrida pela bomba atmica tenha se reiniciado com fora em pases que se

consideram na ala de mira de agresses futuras, como Ir, Coria do Norte, Paquisto,

ndia etc.

Outro problema, tambm demonstrado pelo caso do Iraque, decorre do fato de que

a ao preventiva demanda informaes que podem no estar disponveis e, pior, podem

ser manipuladas. Nenhum Estado que esteja desenvolvendo um programa de armas de

destruio em massa vai faz-lo publicamente e, quando no for possvel o

iro agir e desafiar o Conselho a interromper a ao. E um membro permanente que

favorea a interveno pode frustrar a adoo de tal resoluo (HENKIN, 1999: 827).
 189

desenvolvimento secreto, usar-se- o argumento do uso pacfico da tecnologia; nesse

quadro, a certeza do que est acontecendo extremamente difcil de alcanar, mesmo com

grande investimento em inteligncia. Alm disso, oponentes tanto internos quanto externos

dos dirigentes do pas visto como potencial ameaa podem manipular e distorcer dados de

modo a coloc-lo em rota de coliso com uma potncia agressiva como os EUA; o caso de

Ahmed Chalabi, exilado iraquiano nos EUA que deliberadamente forneceu informaes

erradas para os servios de inteligncia estadunidenses na preparao da invaso que deps

Saddam Hussein bastante ilustrativo deste risco (cf. WALT, 2005: 146). Por outro lado,

tais informaes podem ser manipuladas e distorcidas pelo prprio Estado que planeja a

ao preventiva para dar um ar de legitimidade sua conduta; quando solicitado que

apresente as provas da ameaa que pretende combater, pode-se alegar a necessidade de

segredo para proteger informaes sensveis e recusar-se a apresentar tais evidncias, o que

facilita e at estimula essa manipulao. Disseminada pelo globo, essa prtica de delao

tpica dos regimes totalitrios (Cf. ARENDT, 1970: 55) estimula a insegurana e a

desconfiana entre vizinhos com interesses concorrentes e motiva ainda mais a busca por

um reforo das capacidades militares, alimentando a corrida armamentista.

Finalmente, essa poltica de preveno, principalmente partindo dos EUA, pode

terminar por estimular o recurso ttica do terrorismo; a magnitude da predominncia

militar dos EUA em face dos demais Estados faz com que seja impensvel o enfrentamento

direto; as rpidas campanhas no Afeganisto e no Iraque, em que a derrubada do governo

oponente foi conseguida em prazo curtssimo, mesmo diante das previses pessimistas dos

analistas, que falavam em novo Vietn nos dois casos, so exemplos convincentes de

quo incontrastvel a capacidade blica americana para qualquer Estado que no uma das

grandes potncias. Esse fato pode estimular as potncias menores a adotar tticas

dissimuladas de confrontao militar, principalmente pelo recurso ttica de guerra

 190

assimtrica, fornecendo apoio logstico e suporte a grupos terroristas privados que ajam

em nome prprio contra a superpotncia e contra qual o contra-ataque mais difcil e bem

menos efetivo do que seria contra um Estado. O risco que a poltica de ataques preventivos

quer evitar, nomeadamente o de que Estados forneam abrigo e apoio para grupos

terroristas141, pode se tornar, ento, justamente um de seus efeitos, permitindo a tais grupos

acesso aos recursos dos Estados dos quais age como proxy.

A poltica de ataques preventivos que caracteriza a Doutrina Bush, pois, alm de

ultrapassar a permisso legal do uso da fora em legtima defesa, mesmo que interpretada

de maneira extensiva, tambm se revela perniciosa para a manuteno da ordem nas

relaes internacionais. Na forma como proposta, seu resultado seria no um aumento da

segurana internacional, mas o oposto, em razo do incremento geral da probabilidade de

ecloso de violncia, o que se torna ainda mais preocupante num mundo onde a tecnologia

nuclear tem se banalizado.

Entretanto, negar de todo a possibilidade de ataques preventivos, i.e., advogar a

manuteno do atual sistema de controle do uso da fora tambm no se revela aceitvel.

Em primeiro lugar porque a realidade que esse sistema visa controlar mudou de maneira

irrevogvel. Ao invs de um cenrio em que a fora militar estava concentrada na mo de

poucas unidades que, por fora da dinmica de reciprocidade e retaliao caracterstica do

direito internacional, eram ao mesmo tempo beneficirios e refns desse sistema, o

panorama atual inclui tambm Estados contra os quais a estratgia de dissuaso no

141
Dentre as medidas para combater a ameaa do terrorismo, a Estratgia de Segurana Nacional dos EUA
prev aes que busquem negar:
[] further sponsorship, support, and sanctuary to terrorists by convincing or compelling
states to accept their sovereign responsibilities (WHITE HOUSE, 2002: 06)
Note-se que, se convencer visto como alternativa a compelir, esta ltima estratgia dispensa a
concordncia do Estado que se quer que pare de fornecer abrigo e suporte a terroristas e, logo, pressupe o
uso da coero, inclusive pelo uso direto da fora militar.
 191

funciona os chamados Estados-delinqentes (rogue States)142 e Estados sem condies

de manter um mnimo de ordem em seu territrio e que, por isso mesmo, criam riscos para

a paz e segurana internacionais na regio e mesmo em escala global Estados falhados

(failed States); alm disso, o acesso de organizaes privadas a um poder destrutivo que

era antes exclusivo dos Estados, inclusive com a possibilidade, criada pela disseminao e

barateamento de tecnologias de uso blico, de acesso a armas de destruio em massa

indicadas em ingls pela sigla ABC (Atomic, Biological, Chemical) , representa uma

crescente e preocupante privatizao da fora blica que no se encaixa no modelo para o

qual foi pensado esse sistema: contra elas no possvel uma retaliao eficaz, pois a sua

organizao atomizada, distribuda em redes de pequenas clulas que frequentemente no

conhecem a identidade umas das outras impede que haja um alvo contra o qual retaliar, o

que inviabiliza a dissuaso. Como diz REISMAN:

Mesmo que um sistema ABM [antimsseis balsticos] pudesse monitorar

as poucas ogivas nucleares capazes de serem lanadas
intercontinentalmente do territrio de um adversrio, os Estados Unidos,
na manh do dia 11 de Setembro de 2001, despertaram para uma nova
realidade. H muitas outras formas nas quais o amontoado de grupos no-
estatais denominado Al-Qaeda pode utilizar para inserir armas altamente
destrutivas naquilo que desde ento passou a ser chamado de the
homeland. Armas qumicas e biolgicas no tm como ser monitoradas
por um sistema ABM. O mais avanado sistema ABM pode impedir a
infiltrao e detonao de uma bomba suja. Nem pode a dissuaso
funcionar sem um destinatrio a se dissuadido. Como confessou o
Presidente Bush [no discurso na Academia Militar de West Point]
Dissuaso a promessa de uma retaliao massiva contra naes no
significa nada contra redes terroristas obscuras sem naes ou cidados
para defender (REISMAN, 2003: 86).

No se pode fechar os olhos a esse problema, que tem todas as condies de fazer

as relaes internacionais retrocederem para uma situao semelhante vivida pela Europa

durante a Idade Mdia, s que sem a influncia ordenadora da Igreja e com pequenos

bares armados com armas atmicas, qumicas e biolgicas. Ocorre que as instituies

142
recomendvel, contudo, que se tome muito cuidado com a afirmao de que um determinado Estado no
passvel de dissuaso. Mesmo o Iraque de Saddam Hussein, pintado com as cores mais carregadas
disponveis pela mdia privada e oficial como um louco insano e irresponsvel, no era imune dissuaso,
como tentam mostrar MEARSHEIMER e WALT (2005: 191ss.).
 192

internacionais ainda tm pouco a oferecer para a soluo desse problema. O sistema de

segurana coletiva desenhado pela Carta favorece a inao, e no a ao, coerente com a

concepo de que a paz entendida como ausncia de guerra deve ser preservada a todo

custo. Alm disso, da mesma forma que o unilateralismo dos EUA, tambm fator de

desordem a suscetibilidade do sistema de controle da fora a manipulaes decorrentes de

interesses pouco confessveis basta que se lembre do veto da Rssia ao coercitiva

no Kossovo. Assim, tanto quanto a posio dos EUA pode ser vista como estando voltada

apenas para os prprios interesses, a oposio aos EUA no Conselho de Segurana pode

ser encarada como motivada pela vontade de se aproveitar da situao para se dissociar da

poltica externa estadunidense ou mesmo para prejudic-la (cf. BENVENISTI, 2004: 682)

outra no foi a forma como foi entendida nos EUA a oposio da Frana e da Alemanha

invaso do Iraque. Qualquer que seja ponto de vista de onde se a enfoque, a atuao do

Conselho de Segurana sofre de um dficit de confiabilidade143.

Uma alternativa de insero dessa estratgia de ataques preventivos no plano

internacional seria a proposta por CASSESE e SIMMA de consider-la, dependendo das

circunstncias do caso, ilcita, porm legtima. Nossas objees a tal soluo j foram

expostas e no precisam ser repetidas, bastando que se diga que elas se aplicam aqui de

maneira idntica.

Alguns autores enxergam a soluo do problema na adoo de um tratamento

diferenciado que conceda a possibilidade de uso preventivo da fora apenas aos Estados

Unidos (REISMAN, 2003: 90) ou aos cinco membros permanentes do Conselho de

143
Nesse sentido, a afirmao do Presidente George W. Bush de que os EUA no pediro permisso a
nenhum rgo internacional para agir em defesa de si e de seus cidados, feita no discurso sobre o Estado da
Nao de 2004 From the beginning, America has sought international support for our operations in
Afghanistan and Iraq, and we have gained much support. There is a difference, however, between leading a
coalition of many nations, and submitting to the objections of a few. America will never seek a permission
slip to defend the security of our country pode tanto ser interpretada como manifestao explcita de uma
no mais latente tendncia ao unilateralismo, como tambm um reconhecimento de que os mecanismos
internacionais podem ser usados para prejudicar interesses da superpotncia que no deixam de ser legtimos
apenas porque a ela aproveitam.
 193

Segurana (BENVENISTI, 2004: 693-696). O raciocnio por trs dessa proposta localiza

na igualdade dos Estados o principal problema com a tese que torna lcito o recurso fora

com fins preventivos; logo, para eliminar as conseqncias negativas dessa proposta para a

manuteno da ordem, basta no torn-la disponvel para todos os Estados. Recorre-se,

para tanto, ao conceito de doutrina, tpico do direito internacional, assim definido por

REISMAN:

No moderno direito internacional, uma doutrina como as de Brezhnev,

de Carter e de Reagan consiste na afirmao formal e digna de crdito,
feita por um ator internacional significativo, tanto de uma poltica firme
como da disposio de implement-la em determinadas condies.
Doutrinas se localizam na interface entre direito e poder. Elas no se
fundam num direito geral que est teoreticamente disponvel aos outros
Estados. Por sua prpria natureza, elas constituem numa demanda por
uma exceo. Nem todas as doutrinas so compatveis com o direito
internacional, mas elas contribuem para uma ordem mnima estabilizando
as expectativas de todos os atores sobre as conseqncias de certos tipos
de ao e, portanto, auxiliam na preveno de aventuras e equvocos
(REISMAN, 2003: 90).

Essa tese, que OCONNELL denomina excepcionalismo (2002: 53) e VAGTS de

direito internacional hegemnico (2001), se funda na idia de que a desigualdade

existente entre os EUA e os outros Estados, inclusive as outras grandes potncias,

tamanha que no se justificaria que o direito se aplicasse da mesma forma quele Estado

como se aplica aos demais. Tal crena pode ser identificada no pensamento e na prtica de

diversos estadistas estadunidenses (cf. OCONNELL, 2002: 43-44), ainda que o discurso

oficial tenda a mascarar a realidade com apelos legalidade das aes realizadas.

No difcil perceber que, ao incluir a realizao de ataques preventivos em sua

estratgia de segurana nacional, o Governo dos EUA no desejava que tal possibilidade

estivesse aberta a outros Estados, inclusive as demais grandes potncias. Como est claro

no prprio texto da Estratgia de Segurana:

Os Estados Unidos no usaro a fora em todos os casos, e as outras

naes no devem utilizar a preempo como pretexto para a agresso
(WHITE HOUSE, 2002: 15)
 194

E nem poderia ser de outra forma, j que um mundo onde todos os Estados

pudessem recorrer fora unilateralmente para eliminar ameaas futuras e indeterminadas

sua posio no seria condizente com os interesses estadunidenses; nem aos EUA no

agrada a viso de um mundo onde o Paquisto aja preventivamente contra a ndia os dois

sendo detentores de tecnologia nuclear , onde o Japo possa lanar um ataque preventivo

contra a Coria do Norte, ou a China contra Taiwan, ou a Grcia contra Chipre, apenas

para ficar em alguns exemplos. A inteno dessa poltica de Washington , inegavelmente,

mudar o direito (DRUMBL, 2005: 210), mas no no sentido de que a mudana aproveite a

todos; a finalidade ltima dessa poltica obter o reconhecimento jurdico de que as regras

sobre o uso da fora aplicveis aos EUA so diferentes, especiais, menos restritivas do que

as que se aplicam ao comum dos Estados.

No preciso muito esforo para ver que tambm essa proposta tem implicaes

importantes para a manuteno da ordem internacional e, principalmente, para o direito

internacional. Em primeiro lugar, a afirmao de um direito exclusivo dos EUA de recorrer

preventivamente fora no impediria, mas ao invs disso, estimularia os Estados que se

vejam como alvos potenciais desses ataques a se prepararem para essa eventualidade,

estimulando uma corrida armamentista que aumentaria ainda mais a necessidade de

preveno e a probabilidade de uso efetivo da fora, com conseqncias provavelmente

desastrosas no apenas para os beligerantes. Alm disso, como bem aponta OCONNELL:

[p]ermitir que os Estados Unidos ascendam a uma posio acima do

direito ter repercusses para o prprio direito. Essas repercusses muito
provavelmente no sero as que os Estados Unidos desejam. Os EUA
querem em mundo ordenado com todos sob o imprio da lei, mas alguns
tambm desejam que os EUA tenham o direito de escolher as regras que
quer obedecer. No assim que o direito funciona. O direito se baseia
num elemento psicolgico de f e comprometimento. Quando estes esto
ausentes, no pode haver direito. Se os Estados Unidos destrurem essa
fico e se declararem acima da lei, isso colaborar para eliminar de
forma ampla o comprometimento para com o direito na comunidade
internacional (OCONNELL, 2002: 57).
 195

Um direito internacional que seja imposto de cima para baixo aos Estados por uma

potncia hegemnica no passaria de uma ordenana que mais resistncia traria do que

benefcios e cuja aplicao dependeria quase que exclusivamente da coero. Num tal

quadro, falar em direito internacional seria, no mnimo, uma iluso enganadora. Nem se

diga que o direito internacional sempre foi desigual porque reflete os interesses das

grandes potncias, que tese clssica de MORGENTHAU; o direito internacional, pelo

menos at a Carta de So Francisco, sempre previu como princpio fundamental a

igualdade soberana dos Estados, significando que as normas internacionais se aplicam por

igual a todos, de modo que, ainda que o seu contedo espelhe a preferncia das potncias

dominantes, isso no impede que esses mesmos princpios possam ser usados contra os

mais poderosos.

O abandono do dogma da igualdade formal entre os Estados pode at ser feito, mas

ento a mudana no sistema internacional ter sido muito mais vasta e profunda do que a

simples privatizao do uso da fora faria crer: o prprio sistema de Estados, entendidos

como unidades polticas autnomas, que ter deixado de existir, substitudo por um indito

Imprio global ou por uma aristocracia de Estados que tero poder sobre os inferiores.

A sada, ento, se no se quer jogar por terra toda a experincia acumulada por

sessenta anos de funcionamento da mais complexa organizao internacional j criada,

nem manter escritas em pedra regras feitas tendo em vista uma realidade completamente

diferente, buscar um aggiornamento das instituies internacionais, de modo que o

sistema de segurana coletiva encimado pela ONU possa recuperar ou finalmente

alcanar sua legitimidade aos olhos dos Estados. Nesse processo, h que se repensar as

formas de tomada de deciso no mbito de Conselho de Segurana, de modo a impedir que

ele se torne refm dos interesses particulares dos Estados; h que se impedir tanto que o

Conselho se torne um mero cartrio que autentique as decises unilaterais de alguns

 196

membros, o que alienaria os demais, quanto a sua paralisao por capricho de apenas uma

nica potncia; tanto os Estados menores precisam ter a garantia de que a sua participao

no serve apenas para dar um verniz de legitimidade s pretenses das grades potncias,

em especial dos EUA, quanto as grandes potncias precisam ter a certeza de que o rgo

no se tornar apenas um modo de impedir suas aes, mesmo legtimas144. No centro

dessa discusso, como no poderia deixar de ser, est o direito de veto dos membros

permanentes, que impede o Conselho tanto de tomar medidas preventivas que poderiam

evitar conflitos armados, quanto de tomar uma atitude contra um membro permanente que

tenha decidido agir sem a sua autorizao.

O sistema de segurana coletiva, assim, est a demandar uma profunda reforma que

permita que ele se atualize para encarar os desafios que os novos tempos trouxeram que

no puderam ser previstos pelos founding fathers. As perspectivas para que isso ocorra, ao

menos em curto e mdio prazo, so mnimas. Exemplo disso foi a Cpula Mundial, em

2005, qual o ento Secretrio-geral da ONU, Kofi Annan, apresentou suas propostas de

reforma institucional, consolidadas no seu relatrio intitulado In Larger Freedom:

Towards Development, Security and Human Rights for All145. A tese central do relatrio,

144
A descrio feita por BENVENISTI sobre a forma como a opinio pblica nos EUA percebe a atuao
das instituies internacionais mostra como isso j um problema, que inclusive tende a impedir o acesso
Casa Branca de grupos polticos mais comprometidos com um maior respeito ao direito e s instituies
internacionais:
Viewed from this American angle, the US is the primary provider of global security.
Some of its traditional allies share some of the collective efforts. Others share only a
symbolic part. Those who ride free compromise the success of the campaign. Most
annoying are other benefactors of the US efforts who not only free ride, but actually
burden the US-led effort by invoking international law against it. Angry remarks about
old Europe betray frustration at what is viewed as European ungratefulness, if not
hypocrisy. They also betray a lack of attention in the US administration to the crucial
domestic dimension of global cooperation, to what Joseph Nye calls soft power, the
power of shared values. As a result, international law loses its soft power for many
Americans, who come to see it as a tool to hinder the provision of the public goods of
global welfare and security, a tool invoked against the US by unthankful opportunists. As
such, and vindicated by their moral convictions and their received role as protecting
Western civilization, since the end of the Cold War the US administration has failed to
see both moral and strategic reasons for adhering to outsiders views about international
law (BENVENISTI, 2004: 684)
145
UN Doc. A/59/2005.
 197

apoio para as propostas de reforma, a da interconexo das ameaas paz e segurana

internacionais, que cujo combate exige a garantia para todos de trs liberdades

fundamentais, que compem o conceito de maior liberdade (larger freedom) que foi

buscado no Prembulo da Carta da ONU: liberdade frente s privaes (freedom from

want), liberdade frente ao medo (freedom from fear) e liberdade para viver com dignidade

(freedom to live in dignity). Essa interconexo assim demonstrada:

Mesmo que possa votar para escolher seus governantes, um jovem com
AIDS que no saiba ler e escrever e corre o risco de morrer de fome no
verdadeiramente livre. Igualmente, mesmo que ganhe o suficiente para
seu sustento, uma mulher que viva sob a ameaa de violncia cotidiana e
que no tem voz na definio dos destinos de seu pas no
verdadeiramente livre. Uma liberdade mais ampla implica todos os
homens e mulheres, em todos os lugares, terem o direito de ser
governados por seu consentimento, segundo o direito, numa sociedade
onde todos os indivduos podem, sem discriminao ou retribuio, falar,
orar e se associar livremente. Eles devem tambm ser livres de privaes
de forma que as sentenas de morte da extrema pobreza e das
doenas infecciosas sejam eliminadas de suas vidas e livres do medo
de forma que suas vidas e meios de sustento no sejam destrudos
pela violncia e pela guerra (UNITED NATIONS, 2005, 15).

[...]

As ameaas paz e segurana no Sc. XXI incluem no somente

guerras e conflitos internacionais, mas a violncia civil, o crime
organizado, terrorismo e armas de destruio em massa. Elas tambm
incluem a pobreza, as doenas infecciosas letais e a degradao
ambiental, eis que podem produzir conseqncias igualmente
catastrficas. Todas essas ameaas podem causar morte ou diminuir as
chances de sobrevivncia em larga escala. Todas podem enfraquecer os
Estados como a unidade bsica do sistema internacional (UNITED
NATIONS, 2005, 78).

[...]

No nosso mundo globalizado, as ameaas que enfrentamos esto

interconectadas. O rico vulnervel s ameaas que assolam os pobres
[...] e vice-versa. Um atentado terrorista com artefatos nucleares nos
Estados Unidos ou na Europa teria efeitos devastadores para o mundo
inteiro. Mas tambm os teria o surgimento de uma nova pandemia
virulenta num pas pobre desprovido de um sistema de sade (UNITED
NATIONS, 2005, 80).

A tentativa, aqui, superar o fato de que cada Estado tende a supervalorizar os

problemas que o ameaam em detrimento dos problemas que afetam os outros. Perceber
 198

que as ameaas que afetam a um esto irrevogavelmente ligadas s ameaas que

preocupam aos outros poderia, na viso do Secretrio-geral, fornecer a cola do interesse

comum (UNITED NATIONS, 2005: 2) necessria para unir os Membros das Naes

Unidas nessa empreitada por uma reforma abragente da organizao. Embora no se possa

dizer que a Cpula tenha sido um fracasso completo, ela frustrou as expectativas de avano

no seu ponto mais essencial, o referente ao sistema de segurana coletiva (cf. RICUPERO,

2006: 80-87), e revelou as profundas divergncias polticas que ainda marcam a relao

entre os Estados, principalmente as grandes potncias.

A necessidade de reforma, contudo, permanece. Por mais respeito que comande o

texto da Carta, pelo que ele permitiu conseguir durante uma poca em que o fim do mundo

se tornou mais do que uma simples previso bblica, ele precisa ser reformado para se

adaptar ao novo cenrio surgido aps o final da Guerra Fria, ou progressivamente perder

sua legitimidade e capacidade de obter a adeso dos Estados sem a qual ele no tem

quaisquer condies de eficcia. Como escreveu Oliver Wendel HOLMES:

revoltante no ter melhor razo para uma norma jurdica do que o fato
de que ela foi estabelecida no tempo de Henrique IV. Isso ainda mais
revoltante quando os fundamentos sobre os quais ela se baseava j no
mais existem, e a norma persiste apenas como imitao cega (apud
REISMAN, 2003: 82).
 199

CONSIDERAES FINAIS

"On sait quil nest que deux remdes possibles cet tat de choses dont
nous navons effleur quun aspect : lEmpire universel ou le Fdralisme
cumnique. Nous assistons la gestation de lun ou de lautre. Les
poques rvolutionnaires ne comportent aucune scurit, mme si les
principes quelles dgagent sont une prfiguration de lordre juridique
venir" (SCELLE, 1954 : p.22)

Escrevendo numa poca de acontecimentos revolucionrios e perigosos, Georges

SCELLE diagnosticou o carter intermedirio da forma de organizao internacional

alcanada em 1945. Seu documento fundador, a Carta das Naes Unidas, representa uma

soluo de compromisso entre as aspiraes de um mundo pacfico, onde todos pudessem

viver, nas palavras do Prembulo, in larger freedom, o que j ento se sabia ser uma

condio para a manuteno de uma paz duradoura, e as contingncias ditadas pela

realidade poltica do mundo da poca, marcadamente a disputa pela liderana entre duas

superpotncias com vises mutuamente excludentes da melhor forma de se organizar a

convivncia entre os homens.

Nossa poca no menos revolucionria nem menos perigosa. As mudanas

ocorridas nos ltimos vinte anos alteraram de forma indelvel o panorama em que se do

as relaes internacionais. O prprio sistema internacional, sobre o qual se ergue o edifcio

do direito internacional, parece estar mudando. As idias-mestras que orientavam a

convivncia entre os Estados j no mais do conta de uma realidade que se tornou mais

complexa, mais cheia de incertezas e por isso mesmo mais perigosa. Certos princpios que

eram antes tidos como dogmas imutveis parecem, hoje, ser a receita para o desastre.

Mesmo a proibio do uso da fora, absoluta como decorre da Carta da ONU, enfrenta h

tempos presses por mudana e flexibilizao.

Esta tese enfocou uma dessas presses, a representada pela Doutrina Bush.

Busquei, a partir de um estudo aprofundado sobre a legtima defesa, seus fundamentos

 200

poltico-filosficos e os limites que eles impem ao seu exerccio e extenso, demonstrar a

real natureza da insinuao de um direito de legtima defesa preemptiva feita pelo atual

governo dos Estados Unidos da Amrica uma poltica de uso unilateral da fora com fins

de preveno , rejeitando essa proposta por suas conseqncias perniciosas para a

manuteno da ordem nas relaes internacionais.

A proposta estadunidense, contudo, expe fraquezas e deficincias do sistema de

segurana coletiva criado pela Carta das Naes Unidas. Em particular, ataca a tendncia

inao de um sistema pensado mais para impedir a ecloso de conflitos armados do que

resolver emergncias. Embora de maneira abrutalhada e pouco respeitosa, ela serve para

evidenciar a necessidade urgente de reforma desse sistema, que cada vez mais se distancia

da realidade da prtica dos Estados. Se a demanda dos EUA pelo direito de agir

preventivamente segundo seus prprios critrios deve ser rejeitada, no se pode por isso

desconsiderar a urgncia de discutir e implementar formas de reconciliar a prtica do

Conselho de Segurana com as expectativas a seu respeito.

Um dos principais objetivos, aqui, deve ser restaurar a confiana na atuao do

Conselho de Segurana, que foi perdida pouco aps o incio de seu funcionamento,

restaurou-se por um breve perodo na primeira metade dos anos 1990, para logo aps se

perder novamente, aps a interveno ilegal da OTAN na Srvia. De alguma forma, h que

se dar a certeza aos Estados que recorram ao Conselho de que este os atender, cumprindo

a misso que lhe foi atribuda pela Carta, tanto quando se tratar de uma das grandes

potncias, quanto quando se tratar de Estados com pouco ou nenhum interesse estratgico.

Aos Estados menores deve ser assegurado que o Conselho intervir em seu favor e s

grandes potncias, que seus concorrentes no paralisaro a ao do Conselho apenas

porque a eles interessa que nada seja feito e que a ameaa a qual se quer prevenir venha a

se concretizar.
 201

O direito de veto certamente um dos pontos aos quais se deve dar ateno

especial. Na sua prpria origem ele j traz a pecha da desconfiana em face do Conselho,

afinal ele era a clusula de seguro que os cinco membros permanentes exigiram na

Conferncia de So Francisco contra a possibilidade que o poderoso rgo que criavam se

voltasse contra eles. A eliminao da possibilidade de veto unilateral, contudo, no

resolveria o problema da manipulao poltica do Conselho, porque isso no passa de um

aspecto formal do processo decisrio do Conselho de Segurana; o problema com o

Conselho mais complexo, e tem a ver com a prpria natureza poltica desse rgo.

De fato, eliminar a possibilidade de veto no impediria que o Conselho fosse

manipulado para atender os interesses de certos Estados, ainda que uma maioria fosse

necessria para faz-lo. Num mundo onde os Estados fracos so infinitamente mais

numerosos do que os fortes, a introduo de uma regra de maioria sem a possibilidade de

veto transformaria a organizao num instrumento de combate s grandes potncias, que

dela simplesmente se retirariam; o exemplo da relao dos EUA com a ONU

paradigmtico. H que se encontrar um jeito de impedir ou ao menos de reduzir a

manipulao poltica da atuao do Conselho, sem ao mesmo tempo conden-lo paralisia

e insignificncia.

H muito tempo, no plano domstico, especificamente nos Estados ocidentais, a

soluo para o problema da arbitrariedade e da utilizao parcial dos rgos encarregados

da manuteno da ordem foi encontrada na definio de critrios claros que definissem no

s como e por quem as decises so tomadas, mas tambm o qu pode ser decidido. Trata-

se de colocar esses critrios acima da possibilidade de disposio pelas partes, que so

obrigadas a respeit-los; em outras palavras, instituir um estado de direito. Para o Conselho

de Segurana, isso significaria abandonar a sua natureza exclusivamente poltica, que o

torna refm dos interesses de seus membros e transpassado pela luta poltica que eles
 202

travam fora do rgo, e adotar uma feio mais juridicizada, limitando a discricionariedade

de suas decises pela submisso a critrios pr-estabelecidos e de observncia obrigatria.

Isso significa um reforo do direito internacional, e no um afrouxamento, como

parece querer o governo dos EUA. Um reforo tanto no sentido de estipular de maneira

mais precisa o contedo de normas internacionais, quanto na criao de mecanismos para

faz-las cumprir. Aos que so cticos quanto s chances de um tal projeto ser bem

sucedido, o exemplo da Organizao Mundial do Comrcio, ainda que no seja perfeita,

mostra que isso possvel desde que todos os Estados percebam um incentivo para integrar

esse sistema e existam garantias suficientes de que o mecanismo criado no ser utilizado

injustamente contra nenhum dos membros. Mas uma coisa a criao de uma organizao

internacional com dentes, como diz Vera THORSTENSEN, para regular questes

comerciais e outra completamente diferente a criao de uma instituio semelhante para

a regulao do uso da fora, visto pelos Estados como sua garantia de sobrevivncia;

compreensivelmente, sua relutncia em se submeter a uma autoridade internacional

muito maior nesse campo do que no do comrcio. A vantagem percebida nessa barganha

de liberdade por segurana precisa ser significativa para que os Estados se sujeitem a essa

concreta limitao de sua possibilidade de recorrer fora: a interconexo dos perigos e

ameaas que rondam o planeta guerra, fome, pandemias, catstrofes ambientais,

violao de direitos humanos, deslocamentos massivos de populaes etc. apontada pelo

Relatrio do Secretrio-Geral da ONU (UNITED NATIONS, 2005: 05-06), que redunda

na quase certa ineficcia de qualquer tentativa de lidar isoladamente com esses problemas,

pode fazer da sujeio a um rgo comum uma vantagem assim tentadora, uma vez que os

Estados se dem conta do que poder resultar da insistncia no unilateralismo.

No se trata de tarefa simples, nem h garantias de que possa ser realizada em

tempo de evitar que as ameaas de hoje se concretizem em danos sensveis no futuro

 203

prximo. O fracasso da Cpula Mundial de 2005 mostra que os Estados, e no apenas as

grandes potncias, continuam refratrios idia de que estamos todos num mesmo barco.

De resto, todos os indcios apontam para a natureza utpica desse projeto de reforo do

arcabouo jurdico do sistema de segurana coletiva, mas a alternativa, como escreveu

BOBBIO (2003:115), demasiado monstruosa para que se aceite sua inevitabilidade.

O direito, acima de tudo, continua sendo um artifcio criado pelo homem para

tranqiliz-lo frente insegurana que traz a inescapvel convivncia com outras pessoas.

Seu funcionamento no dispensa uma grande dose de f: f na sua capacidade de motivar o

prximo, esse desconhecido, a no se voltar contra ns. Essa crena no nos protege de

desiluses nossas oraes nem sempre impedem que o mal nos visite , mas acreditar no

pior tornar certeza a probabilidade de que ele ocorra. Sabendo que o pior possvel, mas

no inevitvel, pode-se construir uma alternativa.

Aqueles que hoje se preocupam em encontrar uma soluo, seja qual for,
para o problema, colocam-se entre esses dois extremos: recusam a
seduo do progresso inevitvel, mas no se deixam tentar pela
fascinao do abismo. No so nem otimistas, nem pessimistas.
Acreditam que a salvao seja, mais uma vez, o resultado de uma busca
racional e de um esforo consciente, e agem em conseqncia (BOBBIO,
2003: 135)
 204

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

AGOSTINHO, Santo, Bispo de Hipona. A Cidade de Deus. 2 ed. Lisboa: Calouste

Gulbenkian, 2000, 3v, v.3.

ALFIERI, Luigi. Violenza, Pena e Ordine. In BASCIU, Maurizio (coord.). Diritto Penale,
Controllo di Razionalit e Garanzie del Citadino. Atti del XX Congresso
Nazionale della Societ Italiana di Filosofia Giuridica e Politica. VERONA? :
CEDAM, 1998.

ANGELL, Norman. A Grande Iluso. Braslia: Editora Universidade de Braslia, Instituto

de Pesquisa de Relaes Internacionais; So Paulo: Imprensa Oficial do Estado,
2002.

ARENDT, Hannah. On Violence. San Diego, Harvest, 1970.

BADR, Gamal Moursi. The Exculpatory Effect of Self-Defense in State Responsibility.

Georgia Journal of International and Comparative Law, v. 10, n. 1, 1980, pp. 01-28.

BENVENISTI, Eyal. The US and the Use of Force: Double-edged Hegemony and the
Management of Global Emergencies. European Journal of International Law, v.15,
n.4, 2004, pp. 677-700.

BIERZANEK, Remigiusz. War Crimes: History and Definition. In: BASSIOUNI,

Mohammed Cherif (org). International Criminal Law. New York: Transnational
Publishers, 1986. v. 3, pp. 29-50.

BLIX, Hans. The Use of Force in the International Community. Hersch Lauterpacht
Memorial Lectures. Cambridge, Monday 22 November 2004. Disponvel online no
URL <http://www.lcil.cam.ac.uk/Media/lectures/pdf/blix_ 22112004.pdf>. Acesso
em 20.01.2007.

BOBBIO, Norberto. O Problema da Guerra e as Vias da Paz. So Paulo: UNESP, 2003.

BRIMMER, Esther. LAction Prventive Selon George W. Bush. Annuaire Franais de

Relations Internationales, Bruxelles: Bruylant, v. 5, 2004, pp. 679-686.

BROWNLIE, Ian. The Use of Force in Self-Defence. British Yearbook of International

Law, v. 37, 1961, pp. 183-268.

BUCHANAN, Allen e KEOHANE, Robert O. The Preventive Use of Force. In.

KINSELLA, David e CARR, Craig L. (ed.). The Morality of War: A Reader.
Boulder, CO: Lynne Rienner, 2007, pp. 176-190. Disponvel online no URL <
http://web.pdx.edu/~kinsella/ps371/>. Acesso em 12.12.2006.

BULL, Hedley. The Anarchical Society: A Study of Order in World Politics. 2 ed. New
York: Columbia University Press, 1995.
 205

BUSH, George W. Commencement Address at the United States Military Academy in

West Point, New York (June 1, 2002). Weekly Compilation of Presidential
Documents, v.38, n.23, June, 10, 2002, pp. 944-948.

CARR, Edward Hallett. Vinte Anos de Crise 1919-1939: Uma Introduo ao Estudo
das Relaes Internacionais. 2 ed. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2001.

CASSESE, Antonio. International Law. Oxford: Oxford University Press, 2001.

CLAUSEWITZ, Carl von. On War. Hertfordshire: Wordsworth,1997.

COMPARATO, Fbio Konder. tica: Direito, Moral e Religio no mundo moderno.

So Paulo: Companhia das Letras, 2006.

DELIVANIS, Jean. La Lgitime Dfense en Droit International Public Moderne. Le

Droit International face ses limites. Paris : Librairie Gnrale ~de Droit et de
Jurisprudence, 1971.

DENTON, Frank H. e PHILLIPS, Warren. Some Patterns in the History of Violence. The
Journal of Conflict Resolution, v. 12, n. 2, Jun., 1968, pp. 182-195.

DIAS, Caio Gracco Pinheiro. Limites Materiais do Direito de Punir Internacional em

seu Momento Legislativo. 09.09.2002. 258f. Dissertao (Mestrado em Direito
Internacional). Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2002.

DINH, Nguyen Quoc. La Legitime Ffense daprs la Charte des Nations Unies. Revue
Gnrale de Droit International Public, v. 52, 1948, pp. 223-254.

DINSTEIN, Yoram. Guerra, Agresso e Legtima Defesa. So Paulo: Manole, 2004.

DRUMBL, Mark A. Self-Defense and the Use of Force. In. KINSELLA, David e CARR,
Craig L. (ed.). The Morality of War: A Reader. Boulder, CO: Lynne Rienner,
2007, pp. 200-212. Disponvel online no URL <
http://web.pdx.edu/~kinsella/ps371/>. Acesso em 12.12.2006.

DRUMBL, Mark; REISMAN, W. Michael; JINKS, Derek; DINSTEIN, Yoram;

GLENNON, Michael J. Self-Defense in an Age of Terrorism. American Society of
International Law Proceedings, v.97, 2003, pp. 141-152.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teora del Garantismo Penal. 5 ed. Madrid:
Trotta, 2001.

FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso,

Dominao. 4 ed. So Paulo, Atlas, 2003.

FRANCK, Thomas M. Preemption, Prevention ans Anticipatory Self-Defense: New Law

Regarding Recourse to Force? Hastings International & Comparative Law Review, v.
27, 2004, pp. 425-435.

FRANCK, Thomas M. What Happens Now? The United Nations after Iraq. The American
Journal of International Law, v.97, n.3, Jul., 2003, pp.607-620.
 206

GALTUNG, Johan. Twenty-five Years of Peace Research: Ten Challenges and some
Responses. Journal of Peace Research, v. 22, n. 2, 1985, pp. 141-158.

GIRAUD, Emile. La Thorie de la Lgitime Dfense. Recueil des Cours de lAcadmie de

Droit International, v.49, 1934, pp. 691-868.

GLENNON, Michael J. Limits of Law, Prerogatives of Power. Interventionism after

Kossovo. New York: Palgrave, 2001.

GLENNON, Michael J. The Fog of Law: Self-Defense, Inherence and Incoherence in

Article 51 of the United Nations Charter. Harvard Journal of Law and Public Policy,
v. 25, n.2, 2002, pp. 539-558.

GROSS, Leo. States as Organs of International Law and the Problem of

Autointerpretation. In LIPSKI, George A. (ed.). Law and Politics in the World
Community: Essays on Hans Kelsens Pure Theory and Related Problems in
International Law. Berkeley; Los Angeles: University of California Press, 1953, pp.
59-88.

GROTIUS, Hugo. The Law of War and Peace: De Jure Belli ac Pacis Libri Tres.
Oxford: Clarendon, 1925.

GUASTINI, Riccardo. Das Fontes s Normas. So Paulo: Quartier Latin, 2005.

GURR, Ted Robert e BISHOP, Vaughn F. Violent Nations, and Others. The Journal of
Conflict Resolution, v. 20, n. 1, Mar., 1976, pp. 79-110.

HENKIN, Louis. Kossovo and the Law of Humanitarian Intervention. The American
Journal of International Law, v.93, n.4, Oct., 1999, pp. 824-828.

INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Military and Paramilitary Activities in and

against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America). Merits. Judgment. I.C.J.
Reports, 1986, pp.14-150; International Legal Materials, v.25, n.5, September, 1986,
pp. 1023-1091.

JIMNEZ DE ASA, Luis. Tratado de Derecho Penal. V.4. 4 ed. Buenos Aires: Losada,
1983.

JUSTINIAN. The Digest of Roman Law Theft, Rapine, Damage and Insult. London:
Penguin, 1979.

KAUFMAN, Whitley. Whats Wrong with Preventive War? The Moral and Legal Basis
for the Preventive Use of Force. Ethics & International Affairs, v.19, n.3, Fall, 2005,
pp. 23-38.

KELSEN, Hans. General Theory of Law and State. New York: Russell & Russell, 1961.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6 ed. Coimbra: Armnio Amado, 1984.

KOLB, Robert. Considrations Gnrales sur la Violence et le Droit International.

Annuaire Franais de Relations Internationales, Bruxelles: Bruylant, v. 6, 2005, pp.
27-44.
 207

LEVY, Jack S. Declining Power and the Motivation for Preventive War. World Politics, v.
40, n. 1 (Oct., 1987), pp. 82-107.

MRQUEZ CARRASCO, Maria del Carmen. Problemas Actuales sobre la Prohibicin

del Recurso a la Fuerza em Derecho Internacional. Madrid: Tecnos, 1998.

MCDOUGAL, Myres S. The Soviet-Cuban Quarantine and Self-Defense. The American

Journal of International Law, v. 57, n. 3 (Jul., 1963), pp. 597-604.

MCMAHAN, Jeff. Self-Defense and the Problem of the Innocent Attacker. Ethics, v. 104,
n. 2, Jan. 1994, pp. 252-290.

MEARSHEIMER, John J. e WALT, Stephen. An Unnecessary War. In. KINSELLA,

David e CARR, Craig L. (ed.). The Morality of War: A Reader. Boulder, CO:
Lynne Rienner, 2007, pp. 191-199. Disponvel online no URL <
http://web.pdx.edu/~kinsella/ps371/>. Acesso em 12.12.2006.

MICHAUD, Yves. A Violncia. So Paulo: tica, 1989.

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General. 5 ed. Barcelona: Reppertor, 1998.

MURPHY, Sean D. The Doctrine of Preemptive Self-Defense. Villanova Law Review, v.

50, 2005, pp. 699-748.

MURSWIEK, Dietrich. The American Strategy of Preemptive War and International

Law. Freiburg: Albert-Ludwigs-Universitt Freiburg Institute of Public Law - Papers
und Preprints, 2003. Disponvel online no URL <http://www.jura.uni-
freiburg.de/institute/ioeffr3/forschung/papers/murswiek/ IOER_PreemptiveWar.pdf>.
Acesso em 20.01.2007.

O'CONNELL, Mary Ellen. American Exceptionalism and the International Law of Self-
Defense. Denver Journal of International Law and Policy, v. 31, 2002-2003, pp. 43-
57.

O'CONNELL, Mary Ellen. The Myth of Preemptive Self-Defense. Washington, DC: The
American Society of International Law - Task Force on Terrorism, 2002. Disponvel
online no URL <www.asil.org/taskforce/oconnell.pdf>. Acesso em 20.01.2007.

OLIVER, W. Donald. Theory of Order. Yellow Springs, Ohio: The Antioch Press, 1951.

PARADISO, Jos. Norman Angell: A Grande Iluso (prefcio). In ANGELL, Norman. A

Grande Iluso. Braslia: Editora Universidade de Braslia, Instituto de Pesquisa de
Relaes Internacionais; So Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2002, pp. IX-L.

PLETCHER, Galen K. A Value-Free Definition of "Violence"? The Journal of Politics, v.

39, n. 4, Nov., 1977, pp. 1055-1060.

PONTARA, Giuliano. The Concept of Violence. Journal of Peace Research, v. XV, n.1,
1978, pp. 19-32.

PONTARA, Giuliano. The Rejection of Violence in Gandhian Ethics of Conflict

Resolution. Journal of Peace Research, v. II, n.3, 1965, pp. 197-215.
 208

PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. v.2. 4 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1983.

PUFENDORF, Samuel. De Jure Naturae et Gentium Libri Octo. Translation Oxford:

Clarendon; London: Humphrey Milford, 1934.

REISMANN, W. Michael. Assessing Claims to Revise the Laws of War. _The American
Journal of International Law, v. 97, n. 1, XXX, 2003, pp. 82-90.

REITER, Dan. Exploding the Powder Keg Myth: Preemptive Wars Almost Never Happen.
International Security, v. 20, n. 2, Autumn, 1995, pp. 05-34.

RICUPERO, Rubens. A Dificuldade de Construir Consensos numa Era de Extremos. In

RODRIGUES, Thiago e ROMO, Wagner de Mello (org.). ONU no Sculo XXI:
Perspectivas. So Paulo: Desatino, 2006, pp. 29-87.

ROSENAU, James N. Governana, Ordem e Transformao na Poltica Mundial. In

ROSENAU, James N. e CZEMPIEL, Ernst-Otto (org.). Governana sem governo:
Ordem e Transformao na Poltica Mundial. Braslia: Editora Universidade de
Braslia; So Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2000, pp. 11-46.

ROXIN, Claus. As Restrices tico-Sociais ao Direito de Legtima Defesa. In ROXIN,

Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. 2 ed. Lisboa: Vega, 1993, pp.
197-234.

ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Madrid: Civitas, 2001.

RUNKLE, Gerald. Is Violence Always Wrong? The Journal of Politics, v. 38, n. 2, May,
1976, pp. 367-389.

RUSSELL, Bertand. Introduo Filosofia da Matematica. 2 ed. Rio de Janeiro: Zahar,

1966.

SAPIRO, Miriam. Iraq : The Shifting Sands of Preemptive Self-Defense. The American
Journal of International Law, v.97, n.3, Jul., 2003, pp. 599-607.

SCELLE, Georges. Quelques Rflexions sur lAbolition de la Comptence de Guerre,

Revue Gnrale de Droit International Public, v. 58, 1954, p.22.

SCHACHTER, Oscar. Self-Defense and the Rule of Law. American Journal of

International Law, v. 83, 1989, pp. 259-277.

SCHWEBEL, Stephen M. Aggression, Intervention and Self-Defence in Modern

International Law. Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International, v.136,
1972, pp. 411-497.

SHAW, Malcolm N. International Law. 5 ed. Cambridge: Cambridge University Press,

2003.

SILVA, Antonio Jos da Costa e. Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil
Commentado. 2v. Braslia : Senado Federal,Conselho Editorial :Superior Tribunal
de Justia, 2004. v.1.
 209

SOFAER, Abraham D. On the Necessity of Pre-Emption. European Journal of

International Law, v.14, 2003, pp. 209-226.

STEINKRAUS, Warren E. Martin Luther King's Personalism and Non-Violence. Journal

of the History of Ideas, v. 34, n. 1, Jan.- Mar., 1973, pp. 97-111.

TAFT, William H., IV e BUCHWALD, Todd F. Preemption, Iraq and International Law.
The American Journal of International Law, v.97, n.3, Jul., 2003, pp. 557-563.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. 4 ed. So Paulo:

Saraiva, 1991.

TUCDIDES. Histria da Guerra do Peloponeso. 4 ed. Braslia: Editora Universidade de

Braslia, Instituto de Pesquisa de Relaes Internacionais; So Paulo: Imprensa
Oficial do Estado, 2001.

UNITED NATIONS. A more secure world: Our shared responsibility - Report of the
High-level Panel on Threats, Challenges and Change. New York: United Nations
Department of Public Information, 2004. Disponvel online no URL <
http://www.un.org/secureworld/report2.pdf>. Acesso em 20.01.2007.

UNITED NATIONS. Secretary-General. In Larger Freedom: Towards Development,

Security and Human Rights for All. 2005. Disponvel em
<http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N05/270/78/PDF/N0527078.pdf?Open
Element>. Acesso em 20/01/2007.

VAGTS, Detlev F. Hegemonic International Law. The American Journal of International

Law, v. 95, n.4, 2001, pp. 843-848.

VISSCHER, Charles de. Les Lois de la Guerre et la Thorie de la Ncessit. Revue

Gnrale de Droit International Public, v. 24, 1917, pp. 74-108.

VITORIA, Francisco de. Political Writings. Cambridge: Cambridge University Press,

2001.

WALDOCK, Claud Humphrey Meredith. The Regulation of the Use of Force by

Individual States in International Law. Recueil des Cours de lAcadmie de Droit
International, v.81, 1952, pp. 455-517.

WALT, Stephen M. La Guerre Prventive: Une Stratgie Illogique. Annuaire Franais de

Relations Internationales, Bruxelles: Bruylant, v. 6, 2005, pp. 138-152.

WECKEL, Philippe. Nouvelles Pratiques Amricaines em Matire de Lgitime Dfense.

Annuaire Franais de Relations Internationales, Bruxelles: Bruylant, v. 6, 2005, pp.
128-137.

WEDGWOOD, Ruth. The Fall of Saddam Hussein: Security Council Mandates and
Preemptive Self-Defense. The American Journal of International Law, v.97, n.3, Jul.,
2003, pp. 576-585.
 210

WHITE HOUSE. The National Security Strategy of the United States of America.
2002. Disponvel online no URL: <http://www.whitehouse.gov/nsc/
nss/2002/nss.pdf>. Acesso em 20.01.2007.

WHITE HOUSE. The National Security Strategy of the United States of America.
2006. Disponvel online no URL: <http://www.whitehouse.gov/nsc/ nss.pdf>. Acesso
em 20.01.2007

WOLFF, Robert Paul. On Violence. The Journal of Philosophy, v. 66, n. 19, Oct., 1969,
pp. 601-616.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal - Parte General. Buenos Aires:
EDIAR, 1981. V.3.