2.

MARCO TERICO Y CONCEPTUAL

2.1. ANTECEDENTES
ANTECEDENTES GENERALES
Cdigo Penal de 1924, cuyas penas en el delito de Violacin sexual, eran menor
que el actual.
Posteriormente, se promulga el actual Cdigo Penal, el 03-04 de 1991, y se
publica el 08 de abril de 1991, con el Decreto Legislativo N 635; y cuyas penas
eran:
Si la vctima tiene menos de siete aos, la pena ser no menor de quince aos.
Si la vctima tiene siete aos a menos de diez aos, la pena ser no menor de
ocho aos.
Cuyas penas eran:
Si la vctima tiene menos de siete aos, la pena ser no menos de veinte aos, ni
mayor de veinticinco aos.
Si la vctima tiene de siete aos a menos de diez aos, la pena ser no menor de
quince ni mayor de veinte aos.
Si la vctima tiene de diez aos a menos de catorce, la pena no menor de diez ni
mayor de quince aos.
Si la vctima tiene diez a menos de catorce, la pena ser no menor de cinco aos.
Este artculo fue modificado por la Ley 26293.
Con la ley 27472, publicado el 05 de junio del 2001, las penas son las siguientes:
Art. 173. Si la vctima tiene menos de siete aos, la pena ser no menor de veinte
ni mayor de veinticinco aos.
Si la vctima tiene de siete aos a menos de diez, la pena ser no menor de
quince ni mayor de veinte aos.
Si la vctima tiene de diez aos a menos de catorce, la pena no menor de diez ni
mayor de quince aos.
Por disposicin del art. 1 de la Ley 27507 publicado el 13 de julio del 2001, se
restablece el texto del art. 173 del Cdigo Penal, consignado por el Decreto
Legislativo N 896, con el siguiente texto:
El que practica el acto sexual u otro anlogo con un menor de catorce aos de
edad, ser reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
Si la vctima tiene menos de siete aos, la pena ser de cadena perpetua.
Si la vctima tiene de siete aos a menos de diez, la pena ser no menor de
veinticinco ni mayor de treinta aos.
Si la vctima tiene de diez aos a menos de catorce, la pena ser no menor de
veinte ni mayor de veinticinco aos.
Finalmente, ste artculo ha sido modificado, segn la Ley 28251, publicado el
08 de junio del 2004, cuyas penas se mantienen con la ley anterior, y cuyo texto
es el siguiente.

Art. 173.- El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros
anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vas, con un menor de edad ser reprimido con las siguientes penas
privativas de la libertad.

El ltimo apartado dice: "Si el agente tuviera cualquier posicin, cargo o vnculo
familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar
en l su confianza, la pena ser no menor de treinta aos para los supuestos
previstos en los incisos 2 y 3.

Se denomina a esta figura "violacin impropia" o "violacin presunta"

Porque en estos casos la ley pena las conductas cometidas por una persona con
un menor de l5 aos, varn o mujer, as esta haya aceptado el trato, as fuere una
prostituta o la menor hubiera propiciado el acceso carnal.
Se tilda de violacin presunta, porque es una presuncin juris et de jure ( de
pleno derecho) que los menores de 14 aos no tienen voluntad para consentir
una prctica sexual vaginal o anal.
3.- En zonas como Iquitos, Pucallpa u otras ciudades, a vista y paciencia de las
autoridades, menores de edad ejercen la prostitucin en locales de nudismo ,lo
grave de ello es que las nias lo hacen con el consentimiento de los padres. Con
una escala de valores totalmente distinta a la que nosotros manejamos, esas nias
con sus ganancias solventan no slo su propia manutencin sino el de su familia
cercana (padres y hermanos).
Pases europeos como Alemania muestran su preocupacin por el turismo sexual
que mueve alrededor de 400 000 personas anualmente que viajan a pases pobres
y subdesarrollados como el nuestro para conseguir acceso carnal con menores de
edad; sin embargo el Per no hace casi nada para evitar esos atropellos.
As las cosas, la necesidad de supervivencia en ciudades como aquellas, hace
ilusoria la aplicacin de la ley.

La indemnidad sexual como bien jurdico protegido en el abuso sexual de

menores de catorce aos se caracteriza por considerar que el objeto de
proteccin radica en la necesidad de cautelar su libertad futura.
"El ejercicio de la sexualidad es prohibida con ellos, en la medida que puede
afectar la evolucin y desarrollo de su personalidad y producir alteraciones
importantes que incidan en su vida o en su equilibrio psquico en el futuro".
Montovani seala que, respecto al menor, "El disvalor reside, a veces, en la
precocidad del acto sexual en cuanto desestabiliza y abre la puerta de un mundo
de emociones que el adolescente no administra ni controla y porque es capaz
como ensea la respectiva competencia cientfica- de perjudicar el normal
desarrollo y la gradual maduracin de la personalidad abajo el perfil afectivo y
psicosexual: el desarrollo a un crecimiento equilibrado tambin de la
sexualidad".
La indemnidad sexual creemos debe entenderse como una manifestacin de la
dignidad de la persona humana y el derecho de todo ser humano atiene, en este
caso el menor , a un libre desarrollo de su personalidad sin intervenciones
traumticas e una esfera ntima por parte de terceros, las cuales pueden generar
huellas indelebles en el psiquismo de la persona para toda la vida .La ley penal
protege al menor tanto de la injerencia abusiva de terceros en el mbito de la
sexualidad ya sea que pertenezcan a su mismo sexo o a uno diferente- como de
aquellos que se aprovechan de l para mantener relaciones sexuales valindose
de vnculos familiares, de custodia o dependencia. Se quiere evitar y prohibir la
realizacin de actos sexuales Vg. contactos corporales, los cuales no solo son
idneos para generar lesiones en el cuerpo (alrededor de la vagina o el ano) o un
dao psicolgico en el menor, sino un shock y trauma permanente en la vida
psquica del individuo que es posible que se extienda a toda su personalidad y
que pueda llegar a comprometer su vida futura ya sea en el mbito personal o en
su relacin con terceros.
La figura penal parte de la necesidad de proteger la incapacidad para
comprender y valorar los actos o comportamientos sexuales que se practican con
l o contra l, la enorme posibilidad de manipulacin, la ausencia de un carcter
formado, la indefensin (total o parcial) a la que estn expuestos por su escaso
desarrollo corporal y que es aprovechado por el autor para lograr el acceso
carnal.

Accatino (2003), en Chile investig: La Fundamentacin de las Sentencias:

Un Rasgo Distintivo de la Judicatura Moderna?, y sus conclusiones fueron: a)
La conclusin que se impone al final de este trabajo es que la fundamentacin
obligatoria y pblica de las sentencias presenta vnculos significativos con
diversos ingredientes de la modernidad jurdica y poltica, que no orientan
necesariamente el sentido y la funcin de esa institucin en una misma
direccin. Sin la racionalizacin que supuso el abandono de los mecanismos
irracionales de prueba y la configuracin de la sentencia como decisin
deliberada y fundada en un saber relativo a las pruebas y al derecho, la exigencia
de motivacin era inconcebible. Tras ese paso, caracterstico de los albores de la
modernidad, la suerte de la institucin dependi de distintos factores que
presionaron a favor o en contra de la expresin por el juez de esos fundamentos
que se suponan tras toda decisin judicial. B) Uno de esos factores est
constituido por las ideas dominantes sobre el fundamento de la autoridad judicial
y sus expresiones institucionales. Mientras esa autoridad fue presupuesta y su
fundamento fue reputado sacro e indiscutible por el pblico profano, no tena
sentido exigir del juez una justificacin pblica de su ejercicio.

Mazariegos (2008), investig: Vicios en la Sentencia y Motivos Absolutorios de

Anulacin Formal Como Procedencia del Recurso de Apelacin Especial en el
Proceso Penal Guatemalteco, cuyas conclusiones fueron: a) El contenido de las
resoluciones definitivasdebe cumplirse con las reglas de la lgica o logicial de
la motivacin de la sentencia, la misma debe ser congruente para evitar resolver
arbitrariamente, lo que da lugar a las impugnaciones; b) Son motivos de
procedencia del Recurso de Apelacin Especial: i) El error in indicando, motivo
de fondo o inobservancia de la ley que significa omitir aplicar la norma
adecuada al caso concreto por parte del Juez y la interpretacin indebida o
errnea de la ley que significa que el Juez al resolver el caso concreto utiliz una
norma incorrecta le asign un sentido distinto lo que es igual a violacin de ley
sustantiva cuyo resultado es la anulacin de la sentencia; ii) El error in
procedendo, motivos de forma o defecto de procedimiento; y finalmente; iii).
El error in cogitando que significa defectos incurridos en la motivacin de la
sentencia; esto se da cuando se busca el control de logicidad sobre la sentencia
absurda o arbitraria, prescindir de prueba decisiva, invocar prueba inexistente,
contradecir otras constancias procesales o invocar pruebas contradictorias entre
otras

Tambin Pasara (2003), investig: Cmo sentencian los jueces del D. F. en

materia penal, cuyas conclusiones fueron: a)se ha observado acerca de las
sentencias federales en materia penal: la calidad parece ser un tema
secundario; no aparecen en ellas el sentido comn y el verdadero anlisis de
los hechos y las pruebas,; b) Por sobre todo, en el caso de las sentencias del
D.F. examinadas, sobresale la voluntad de condenar, de parte del juzgador, en
detrimento de otras consideraciones de importanciaEn los pases de nuestra
tradicin jurdica, los jueces tienden a sostener que, al tomar decisiones, se
limitan a aplicar la ley. Basadas a menudo en la teora silogstica de la decisin,..
Especficamente, condenar y establecer el monto de la pena tienen base en
juicios de valor, pues la gravedad del hecho y personalidad del delincuente no
son trminos que se refieran a hechos objetivos o verificables; c)el proceso
penal mismo se halla seriamente desbalanceado por una acusacin de peso
decisivo, un Juez pasivamente replegado en sus funciones mnimas y una
defensa ineficiente. Este desbalance conduce, como se ha sealado, a la
predictibilidad del resultado, que es factible adelantar desde que se da inicio al
proceso, y a cierto cuestionamiento sobre la utilidad de llevar a cabo el proceso;
d) Un tercer elemento, que requiere ser mejor explorado, es la incidencia de las
expectativas existentes sobre la decisin judicial. Si una absolucin requiere ser
explicada, en tanto que una condena no; si tanto en la sociedad mexicana como
en la propia institucin judicial se sospecha que el juez que absuelve es corrupto;
si, en definitiva, el juez percibe que, aunque esta expectativa no est formalizada
en normas, lo que se espera de l es que condene, el incentivo es demasiado
fuerte como para esperar que el juez promedio proceda en contrario cuando su
examen del caso as se lo aconseje, arriesgndose a las consecuencias; e) La
respuesta que se puede dar, a partir del anlisis de la muestra de sentencias
tomada, es que las decisiones en materia penal en el D.F. condenan a quien es
consignado ante el juez. Si ello resuelve o no el problema planteado, en buena
medida, guarda relacin con las expectativas existentes respecto al trabajo del
juez penal. Si de l se espera que imparta justicia, todo parece indicar que
estamos an lejos de tal objetivo. Pero si de l se espera que condene, pese a las
limitaciones tcnicas halladas en las sentencias, stas satisfacen tales
expectativas; f) El diseo de mecanismos transparentes que permitan evaluar
las sentencias que dictan los Poderes Judiciales es una tarea pendiente de gran
urgencia en los procesos de reforma judicial del pas

Tambin Segura, (2007), en Guatemala investig: El control judicial de la

motivacin de la sentencia penal, y sus conclusiones fueron: a) La motivacin de
la sentencia, al obligar al juez a hacer explcito el curso argumental seguido para
adoptar determinado temperamento, es una condicin necesaria para la
interdiccin de la arbitrariedad, posibilitando, por lo ya dicho, la realizacin
plena del principio de inocencia del imputado. B) Tradicionalmente la sentencia
judicial ha sido representada como un silogismo perfecto, en el que la premisa
mayor corresponde a la ley general, la menor aun hecho considerado verdadero,
y la conclusin a la absolucin o la condena. C) El control de la motivacin de la
sentencia penal funciona como un reaseguro de la observancia del principio de
inocencia. Motivacin y control vienen a convertirse, por ende, en un binomio
inseparable por lo que el juez o tribunal de sentencia, sabedor de que su fallo
muy probablemente ser controlado, necesariamente habr de situarse frente a l
en la posicin de quien habr de examinarlo y juzgarlo, es decir, en la posicin
de un observado razonable. Con independencia de que sea su propia conviccin,
de manera razonable y bien motivada el factor determinante de su decisin. D)
Se representa filosficamente a la sentencia como el producto de un puro juego
terico, framente realizado, sobre conceptos abstractos, ligados por una
inexorable concatenacin de premisas y consecuencias, pero en realidad sobre el
tablero del juez, los peones son hombres vivos que irradian una invisible fuerza
magntica que encuentra resonancias o repulsiones ilgicas, pero humanas, en
los sentimientos del juzgador. E) La motivacin es la exteriorizacin por parte
del juez o tribunal de la justificacin racional de determinada conclusin
jurdica. Se identifica, pues, con la exposicin del razonamiento. No existira
motivacin sino ha sido expresado en la sentencia el porqu de determinado
temperamento judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado del juzgador-
suponiendo que hubiera forma de elucidarlo hubiera sido impecable. F) En
realidad se puede observar que el principio de fundamentacin, a travs de la
motivacin en los puntos expuestos, que regula el Artculo 386 del Cdigo
Procesal Penal, si bien es aplicado por los tribunales de sentencia que fueron
investigados, tambin se pudo observar que no es aplicado de la forma que la
doctrina al respecto establece.