Accin de Desconocimiento de la Paternidad.

Legitimacin del Ministerio Pupilar en representacin del nio.

El impedimento para la mujer casada.

Legitimacin del presunto padre biolgico, quien se sabe, a s mismo es el padre. La

presuncin "juris tantum" del art. 243 del Cdigo Civil.

Inconstitucionalidad del art. 259 Fallo de Paran ( Provincia de Entre Ros ). Aceptacin del
tercero. Razonamiento a favor de la madre.

La representacin del hijo menor por medio del Ministerio Pblico.

La razn de todas estas posiciones diversas.

Mi posicin

Fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

La cuestin no ha ido evolucionando en nuestro pas.

La prueba del ADN.

Accin de Desconocimiento de la Paternidad.

El desconocimiento de la paternidad es una accin teniente a establecer si es es el verdadero

progenitor paterno.

Sin embargo el art. 259 del Cdigo Civil dice: "La accin de impugnacin de la paternidad del
marido podr ser ejercida por ste, y por el hijo. La accin del marido caducasi
transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo
conocimiento del parto, en cuyo caso el trmino se computar desde el da en que lo
supo. El hijo podr iniciar la accin en cualquier tiempo.
En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrn impugnar la paternidad si el
deceso se produjo antes de transcurrir el trmino de caducidad establecido en este
artculo. En este caso, la accin caducar para ellos una vez cumplido el plazo que
comenz a correr en vida del marido."

Dicho de otra manera, 1 ao y se es padre. La madre no puede decir del desconocimiento de la

paternidad nunca. Esto es la ley.

Y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin seal que la madre no tena legitimacin para
promover la accin de desconocimiento de la paternidad, con estos argumentos en
1999:

Corte Suprema de Justicia de la Nacin 01/11/1999 D. P. V., A. c. O., C. H. LA LEY 1999-F,

671 - LA LEY 2000-B, 24, con nota de Germn J. Bidart Campos y nota de Andrs Gil
Domnguez - DJ 2000-1, 544 - RU 2000-2, 8 - ED 185, 455 - Coleccin de Anlisis
Jurisprudencial Derechos Hum. y Garantas - Juan Antonio Travieso, 236 - Coleccin de
Anlisis Jurisprudencial Teora Gral. del Derecho - Eduardo A. Russo, 435 - Coleccin de
Anlisis Jurisprudencial Derecho de Familia - Marcos M. Crdoba, 270

- La negacin de legitimacin activa de la madre en la accin de desconocimiento de la

paternidad --art. 259, Cd. Civil--, no produce efectos definitivos sobre la filiacin
impugnada, ya que dicha accin queda abierta al principal interesado, que es
precisamente el hijo, satisfaciendo dicha norma el juicio de compatibilidad constitucional
al plasmar una reglamentacin posible de los valores en tensin, en concordancia con los
derechos y garanta de jerarqua constitucional.

Vale decir, la madre no puede y el hijo s, pero, obviamente, llegado a la mayora de edad, ya
que si su representante legal, no ejerce la accin al cabo del ao, queda con una familia
postiza.
Por ello se seal:

Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela 04/06/2003 V., N. S. c.

G., O. A. LLLitoral 2004 (febrero), 96

"El desconocimiento del padre y la negativa a someterse a pruebas biolgicas generan un

agravio moral futuro en el nio, ya que la histografa de su vida va a llevar siempre el
sello de la actitud paterna renuente"

Encima el art. 260 del Cdigo Civil seala:

"El marido podr negar judicialmente la paternidad del hijo nacido dentro de los ciento ochenta
das siguientes a la celebracin del matrimonio. Si se probare que el marido tena
conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de su casamiento o si, luego del
nacimiento, reconoci como suyo expresa o tcitamente al hijo o consinti en que se le
diera su apellido en la partida de nacimiento, la negacin ser desestimada. Quedar a
salvo, en todo caso, la accin de impugnacin de la paternidad que autoriza el artculo
258.

Para la negacin de la paternidad del marido rige el trmino de caducidad de un ao"

Vale decir que esta accin que caduca al ao, slo se reconoce "al marido", que es lo mismo
que decir, que tiene que haber habido, matrimonio. Quedan, de acuerdo a este texto
legal, fuera, los hijos habidos fuera del matrimonio.

En cuanto a la maternidad, el art 261 seala "La maternidad puede ser impugnada por no ser la
mujer la madre del hijo que pasa por suyo"

O sea la maternidad no tiene plazo, puede ser impugnada en cualquier momento.

Por quien o por quienes? Lo responde el art. 262 del C. Civil: "La maternidad podr ser
impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero
 que invoque un inters legtimo. La mujer podr ejercer la accin cuando alegue
sustitucin o incertidumbre acerca de la identidad del hijo"

Tal parece que el diverso tratamiento involucra la presuncin de inocencia sexual en el hombre
y la presuncin de culpabilidad en la mujer.

En cuanto a los hijos habidos fuera del matrimonio, seala el art. 263: "El reconocimiento que
hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por
los propios hijos o por los que tengan inters en hacerlo. El hijo puede impugnar el
reconocimiento en cualquier tiempo. Los dems interesados podrn ejercer la
accin dentro de los dos aos de haber conocido el acto de reconocimiento"

Estas normas son desconcertantes.

El Superior Tribunal de la Nacin desestim el planteo de inconstitucionalidad del art. 259 del
C.C. y, consecuentemente, desconoci legitimacin a la madre para impugnar la
paternidad de un hijo matrimonial (C.S., 1/11/99, L.L. 1999-F-670, E.D. 185-451, co-
mentado por Jorge Adolfo Mazzinghi, Derecho de la mujer a impugnar la paternidad del
marido: un fallo elogiable de la Corte, en D.J. 2000-1-543, y en L.L. 2000-B-22, co-
mentado por Andrs Gil Domnguez, Existe una familia basada en la hipocresa? La
discriminacin prevista en el Art. 259 del C.C. y un fallo de la Corte Suprema que llama a
la reflexin; Revista del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, N 1, Febrero
2001, pg. 42; J.A. 2001-III-590, comentado por Augusto M. Morello, La legi-timacin de
la madre para impugnar la paternidad matrimonial de su cnyuge, y por Julio Chiappini,
La impugnacin de paternidad por la madre: un silencio inconstitucio-nal).

El voto de la mayora razon del siguiente modo: (a) la impugnacin de la pater-nidad

matrimonial otorgada por el art. 259 del C.C. al marido y no a la esposa y madre del
nio est relacionada con el derecho del hijo (no de otro sujeto) a conocer su verda-dera
identidad, derecho que si bien no es absoluto, goza de jerarqua constitucional; (b) el
artculo no se funda en un privilegio masculino, sino que suministra al marido la va legal
para destruir una presuncin legal que no pesa sobre la mujer, pues su maternidad
queda establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido; (c) La presun-
cin de paternidad legtima tiene su fundamento en el valor institucional de la familia
legtima y en la conveniencia de dar emplazamiento inmediato al nio nacido durante el
matrimonio; (d) La carencia de legitimacin activa de la madre no produce efectos defi-
nitivos sobre la filiacin impugnada, ya que dicha accin queda abierta el principal inte-
resado, que es precisamente el hijo; (e) En suma, el art. 259 C.C. satisface el juicio de
compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentacin posible de los valores en
tensin, en concordancia con los derechos y garantas de jerarqua constitucional. El
voto record el caso Kroon antes relatado, pero entendi que no guardaba sustancial
analoga con la problemtica planteada por la ley argentina, dado que en el precedente
europeo haba una separacin de hecho de los esposos, situacin fctica que en la ley
argentina hace cesar la presuncin de paternidad.

En cambio, la disidencia (Dres. Petracchi, Bossert y Vzquez) consider que: (a) el

derecho del nio a preservar su identidad slo halla plena tutela a travs del
reconocimiento de la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial a la madre,
ya que puede ser ejercida an antes de que el nio cuente con discernimiento para los
actos lcitos, permitindose as la efectiva proteccin de aquel derecho; (b) negar dicha
accin a la madre implica sostener una ficcin, ya que la accin del hijo normalmente
slo po-dr fundarse en el conocimiento de los hechos que la madre posee; (c) la
violacin de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de
normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la
omisin de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento; entre las
medidas necesarias en el orden jurdico interno para cumplir el fin de la Convencin
sobre Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer deben
considerarse comprendidas las sentencias judiciales, pudiendo el tribunal determinar las
caractersticas con que el derecho a que se le asegure en condiciones desigualdad entre
hombre y mujeres los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, en
materias relacionadas con sus hijos; la solucin interna contrara estos instrumentos
internacionales pues impide a la mujer lo que est permite al marido; (d) La ley debe ser
 interpretada desprendindose de toda idea relativa a la autoridad paterna exclusiva
puesto que ese principio no tiene ya apoyo normativo; (e) el resultado del voto
mayoritario es absurdo, pues el adulterio implica una sancin para el menor; decir que
la accin no est cerrada, pues el hijo puede ejercerla cuando llega a la mayora de edad,
implica dejar desprotegido al menor cuando ms lo necesita.

Por la inconstitucionalidad de la norma en cuanto niega legitimacin a la madre se han

pronunciado, entre otros, Grosman, Cecilia, en Bueres-Highton, Cdigo civil y normas
complementarias, Bs. As., ed. Hammurabi, t. 1, pg. 259; Figueroa, Marcela y Peracca,
Ana, Acerca de la constitucionalidad del artculo 259 del Cd. Civil, en Doc. Jud. 2002-2-
1041; Bidart Campos, Germn, La legitimacin de la madre para impugnar la paternidad
del marido: Y los derechos del nio?, LL 2000-B-22; Azpiri, Jorge O., La legitimacin
activa en la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial, en Rev. de Familia, n
17, pg. 17; Gutirrez, Delia, Los tratados sobre derechos humanos y la accin de
desconocimiento de la paternidad legtima, en Derecho de Familia n 11, pg. 69; Bazn,
Vctor, Es actualmente sustentable la negativa a conceder a la madre legiti-macin
activa para plantear la accin de impugnacin de la paternidad del marido, en Rev. de
Derecho Procesal. Familia, 2002-I-181; Gil Domnguez, Andrs, Existe una familia
basada en la hipocresa? La discriminacin prevista en el art. 259 del cdigo civil y un
fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexin, LL 2000-B-24).

Legitimacin del Ministerio Pupilar en representacin del nio.

No est previsto en nuestro sistema legal, como hemos visto,

La Corte Federal se ha pronunciado sobre esta cuestin en dos oportunidades.

El 1/11/1999 (JA 2000-III-527) descalific la resolucin de los jueces de grado que

haban negado legitimacin activa al Ministerio Pupilar para deducir la accin de
impugnacin de paternidad; sostuvo que en las instancias inferiores no se haban efec-
tuado contactos personales con el hijo, a la sazn de 16 aos; consecuentemente,
dispu-so que el expediente volviese a primera instancia a fin de dar intervencin al
menor adulto con el objeto que ratificara o desistiera la demanda interpuesta por el
Ministerio Pupilar. Los ministros Bossert y Petracchi entendieron que una presentacin
del menor adulto al juicio obrante en el expediente implicaba la ratificacin de la
demanda inter-puesta por el Ministerio Pupilar debido a que en esa pieza procesal l
manifest su con-viccin de ser hijo de otro padre y describi los mltiples y graves
problemas que le ocasionaba el mantenimiento de un vnculo jurdico que no se
corresponda con la realidad.

Otra decisin del 13/2/2001 legitim al Defensor pblico de menores e incapaces, en el

marco del art. 54 de la ley 24.946, para iniciar la accin de impugnacin de paternidad
matrimonial de un nio de seis aos; en el caso, la madre, el marido de la madre y el
presunto padre haban requerido la actuacin del Ministerio pblico de me-nores, pero
el tribunal de grado haba rechazado la demanda in limine (L.L. 2001-E-121; Rev.
Derecho de Familia n 19, pg. 175, con nota de Revskin, Moira, Legitimacin del
defensor de Menores para interponer la accin del art. 259 del Cd. Civil; la autora
critica la decisin en cuanto parece limitar la legitimacin a los casos en que media
autoriza-cin del marido; en su opinin, la legitimacin debe ser amplia).

Remitida la causa al Tribunal subrogante, la Cmara Nacional Civil, sala K, dict un

nuevo pronunciamiento por el cual revoc la resolucin apelada y declar que el
Defensor de Menores se hallaba legitimado para continuar con las acciones iniciadas,
disponiendo adems que deba integrase la litis con la madre de la menor a la que se
haba omitido demandar. El principio del inters superior del nio contenido en la
Convencin sobre los Derechos del Nio, se afirm, se proyecta con ms peso en los
procesos de filiacin ya que pocos derechos humanos pueden ser ms dignos de
proteccin que el derecho a ser emplazado en el estado de hijo, a conocer la identidad,
a reconocer sus races, a ocupar el lugar que le corresponde dentro de una familia, a
tener derechos sucesorios, a vivir con la dignidad que otorga el saber de quin se es
hijo. Las relaciones de familia, por su especial e ntima naturaleza, requieren por parte
del juzgador un tratamiento susceptible de desbordar las previsiones legales. Por ello,
 las normas deben ser interpretadas en forma conjunta y armnica por formar parte del
Derecho de Familia, que en definitiva rige los derechos y deberes de sus miembros. No
se trata de desconocer los trminos de la ley, sino de dar preeminencia a su espritu, a
sus fines, al conjunto armnico del ordenamiento jurdico, y a los principios
fundamentales del dere-cho en grado y jerarqua en que stos son valorados por el todo
normativo. Resulta con-trario a derecho y al sentido comn que a pesar del
reconocimiento de los tres adultos involucrados, y a la informacin que tiene la menor
en cuanto a la realidad de su filia-cin, se pretenda mantener su filiacin de origen, no
legitimando al Defensor de Meno-res para iniciar las acciones de impugnacin de
filiacin matrimonial y de reclamacin de filiacin extramatrimonial, disponiendo que
slo podrn ser promovidas por la menor cuando adquiera el suficiente discernimiento,
impidindole, hasta que cumpla 14 aos, llevar el apellido paterno que realmente le
corresponde y tener una partida de nacimiento que refleje su verdadera situacin
familiar (Cm. Nac. Civ., sala K, 18-5-2001, E.D. 194-651, comentado por Eduardo A.
Sambrizzi, Sobre la legitimacin del Ministerio Pblico para impugnar la paternidad
matrimonial en representacin de un menor impber).

El impedimento para la mujer casada.

En pronunciamiento mayoritario, la Corte Suprema resolvi que es arbitraria la sentencia que

considera que la omisin de la mujer casada de denunciar el nombre del progenitor
basta para desvirtuar la presuncin de paternidad matrimonial pues ignora que dicha
presuncin rige por imperio legal y no por voluntad de las partes y slo puede ser
destruida por medio de la pertinente accin, que en el caso no ha sido ejercida. Dicha
sentencia, agreg el Superior Tribunal de la Nacin, viola el art. 252 del C.C. creando un
vnculo de filiacin extramatrimonial entre el demandado y quien ostenta, por impe-rio
legal, un vnculo de filiacin matrimonial con el marido de su madre. En cambio, el voto
en disidencia del Dr. Boggiano sostuvo que no es arbitraria la interpretacin del art. 252
del C.C., segn la cual no es lgico ni jurdico exigir la impugnacin de paternidad del
marido de la madre cuando el nexo filiatorio entre el demandado y el actor ha sido
demostrado en la causa mediante prueba gentica (C.S.N, 7/12/2001, J.A. 2002-I-515,
comentado por Pedro Di Lella: La nulidad del reconocimiento por vicio de error, el de-
 recho a la identidad y la Convencin de los Derechos del Nio, en E.D. 197-100 y L.L.
2002-D-347).

Legitimacin del presunto padre biolgico, quien se sabe, a s mismo es el padre. La

presuncin "juris tantum" del art. 243 del Cdigo Civil.

El mencionado art. dice: "Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin
del matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a su disolucin, anulacin o la
separacin personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido
con respecto al hijo que naciere despus de los trescientos das de la interposicin de la
demanda de divorcio vincular, separacin personal, o nulidad del matrimonio, salvo
prueba en contrario".

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha tenido oportunidad de pronunciarse

sobre el tema objeto de este conflicto.

En un caso (5/10/93, E.D. 157-13, comentado por Jorge Mazzinghi, Legitimacin activa
para impugnar la filiacin legtima) declar la falta de legitimacin del pretendido padre
del menor para impugnar la paternidad legtima como paso previo al reconocimiento de
la supuesta filiacin extramatrimonial. El voto mayori-tario razon del siguiente modo:
(A) El nico camino para impugnar una filiacin ma-trimonial est dado por la accin
prevista en el art. 259 del C.C. que confiere legitimacin slo al marido y al hijo para
desvirtuar la presuncin "iuris tantum" que establece el art. 243 del mismo
ordenamiento; (B) La interpretacin literal de la norma indica que la enumeracin de los
legitimados es taxativa; (C) La interpretacin por la voluntad del legislador permite llegar
al mismo resultado, pues la reforma introducida por la ley 23.264 del C.C. ampli la
legitimacin para ejercer la accin de reclamacin de estado al hijo y a los herederos del
marido; de haber querido concederla al pretendido padre, lo hubiera hecho en forma
expresa.
 En cambio, el voto en minora entendi que si la ley hubiese querido restringir las
posibilidades de accionar hubiera recurrido a alguna construccin gramatical que as lo
significara, por lo que del solo hecho de haber enumerado a dos legitimados no puede
inferirse la exclusin de un tercero. Cualquier regla que cia las posibilidades de
accionar, limita el derecho fundamental como es el de ocurrir ante un tribunal de
justicia, por lo cual la lectura del mencionado artculo debe ser particularmente
cuidadosa en orden a su alcance.

Posteriormente, en 1999, decidi una cuestin vinculada a la anterior pero no idntica. En

el caso, revoc la sentencia del juez de grado y rechaz la pretensin deducida por la
madre en representacin del menor contra un tercero, a quien reclamaba la filiacin
extramatrimonial, no obstante que su matrimonio no estaba disuelto. La Corte
recuerda que para que pueda ejercerse la accin de filiacin extramatrimonial es
necesario que quien la intenta no la tenga establecida, o bien que promueva tambin la
destina-da a hacer cesar la que tiene; ni la falta de exclusividad en las relaciones
sexuales, ni la ausencia de inscripcin del hijo matrimonial con el apellido del
padre constituyen presunciones que destruyan la establecida por el art. 243 citado.

El Dr. Hitters agreg que los fallos de las instancias anteriores haban contrariado el art.
252 del C.C., al dejar sin efecto una filiacin anteriormente establecida (la del marido de
la actora con respecto a su hijo) sin haberse ejercido previa o simultneamente la accin
de impugnacin de la paternidad de su esposo; est o no consignado en el acta de
nacimiento el nombre del marido, no hay dudas que si la madre estaba casada, salvo
que se acredite fehacientemente la separacin personal, se presume que el padre del
menor es su esposo; por ello, no le quedaba a la actora otra alternativa que traer al
proceso de re-conocimiento de filiacin extramatrimonial al marido, ya que se est en
presencia de un litisconsorcio necesario entre el marido y el tercero demandado (art. 89
Cd. Procesal). El voto del Dr. Negri insisti que el marido de la madre haba resultado
permanentemente desplazado, por lo que no era posible resolver la abrogacin
 judicial de una paternidad, sin escucharlo; no tener padre para un hijo nacido dentro
de un matrimonio es una figura inexistente en el derecho argentino, por lo que no
resulta ajustada a derecho la sentencia que afirma que, por la falta de filiacin
anterior, no resulta imprescindible ejercer la accin de impugnacin en forma previa o
simultnea contra el marido de la madre; por eso, propugn declarar la nulidad de
todo lo actuado a partir de la resolucin de traslado y rechazar in limine la demanda;
entendi que corresponda llamar la atencin a los seores jueces de grado, por no
haber actuado debidamente las facultades ordenatorias, permitiendo la prolongacin
de un proceso que no estaba en condiciones de ser resuelto, y al letrado patrocinante
del escrito de demanda por su mal desempeo profesional, agregando que sus trabajos
resultaban inoficiosos para la regulacin de honora-rios. El Dr. Pettigiani tambin
sostuvo la improponibilidad de la demanda de reclama-cin de filiacin
extramatrimonial e insisti en que la intervencin del Ministerio Pbli-co Pupilar no
puede limitarse a un mero anlisis superficial de las actuaciones que se someten a su
conocimiento (SC, Buenos Aires, 16/3/99, La Ley, Buenos Aires, Ao 6, Nmero 5, Junio
de 1999, pg. 556; E.D. 182-574, comentado por Jorge Adolfo Mazzinghi: Filiacin
extramatrimonial: una accin impropia; y J.A. 2000-II-524).

Por lo expuesto la legitimacin de la madre no ha quedado an resuelta y la del tercer

hombre en estado de incertidumbre.

Con criterio similar, la Cmara Nacional Civil sala K declar objetivamente improponible la
accin de reconocimiento de filiacin que no ha sido precedida ni acompaada, en los
trminos del art. 252 del C.C., de la impugnacin de la paternidad anterior, ya que el
juicio no puede sustanciarse vlidamente sin la participacin de quien ostenta el estado
de padre sin apartamiento de las garantas constitucionales y la ley de fondo aplicable.
Consecuentemente, revoc, por contrariar la garanta de defensa en juicio, la resolucin
que desestim la defensa de improponibilidad objetiva de la de-manda de filiacin
extramatrimonial, al no haberse impugnado la paternidad anterior. (Cm. Nac. Civ., sala
K, 10/2/2004, L.L. 2004-B-497).
Por su parte, la Cmara Nacional Civil, sala M, rechaz la accin por impug-nacin y
reconocimiento de paternidad promovida por un tercero que afirmaba ser padre
extramatrimonial de un menor; argument que el nico camino para impugnar una filia-
cin matrimonial est dado por la accin que el art. 259 del C.C. le confiere al marido y
al hijo a los efectos de desvirtuar, mediante prueba en contrario, la presuncin iuris
tantum que establece el art. 243 del mismo ordenamiento; la enumeracin de los
legitima-dos es taxativa, y esa limitacin no afecta la igualdad de las personas ya que
no responde a un propsito discriminatorio sino a la proteccin de un valor distinto
como es la paz familiar. Se trata de un problema de poltica legislativa; el legislador
consider conveniente otorgar el ejercicio de la accin exclusivamente al marido de la
madre y al hijo y no a la progenitora ni al padre biolgico (Cm. Nac. Civ., sala M.,
22/5/2000, E.D. 188-617). Un fallo del ao 2000!

Los tribunales de grado de provincia de Bs. As. han seguido a la Corte provincial y,
consecuentemente, negaron legitimacin a quien se considera padre biolgico de dos
nios nacidos con posterioridad a la celebracin del matrimonio de la madre con otro
hombre (en el caso, los mellizos nacieron luego de transcurridos ciento cuarenta y
cuatro das de la boda; Juz. Civ. y Com. n 4, de Junn, 18/11/2002, La Ley Bs. As., 2003-
1220, con nota de Sandra F. Veloso y Graciela Medina, La falta de legitimacin del padre
biolgico para impugnar la paternidad matrimonial).

Inconstitucionalidad del art. 259 Fallo de Paran ( Provincia de Entre Ros ). Aceptacin del
tercero. Razonamiento a favor de la madre.

Ha sido el Juzgado en lo Civil y Comercial, N 4, de Paran, el que declar la

inconstitucionalidad del art. 259 del C.C., rechaz la excepcin de falta de accin
opuesta por los demandados, y acogi la accin de impugnacin de la paternidad
matrimonial del demandado respecto del menor, quien qued emplazado como hijo
extramatrimonial de su madre y del actor; a tal fin, y con fundamentos doctrinarios y
jurisprudenciales sostuvo que la ponderacin hecha por el legislador en el art. 259 del
C.C. (al no incluir a la madre ni al tercero entre quienes pueden impugnar la
 paternidad), representa una actitud discriminatoria contra quien tiene un inters
jurdico para accionar; el artculo ha quedado derogado por supresin normativa por
resultar contradictorio con la nueva preceptiva constitucional; el derecho a la
verdadera filiacin con todas sus derivaciones, y el derecho a la identidad personal
demandan que las normas jurdicas no obstaculicen que el ser humano sea tenido
legalmente como hijo de quien biolgicamente es hijo; por eso, las normas que
obstruyen a emplazar la filiacin que corresponde a la realidad biolgica son
inconstitu-ionales. En el caso, de la prueba rendida surga que la concepcin del nio se
produjo durante la separacin de hecho de los cnyuges, como as tambin que stos no
concurrieron a la citacin efectuada por el bioqumico para efectivizar la prueba de ADN
(Juzg. Civ. Com., N 4, Paran, 15/9/2003, Zalazar, Horacio Miguel c/Correa, Jorge Rosa
y ots. p/Impugnacin de la paternidad, J.A. 2004-III-402, con nota aprobatoria de Solari,
Nstor, En busca de la verdad biolgica; Rev. de Derecho de Familia 2004-II-87, con nota
aprobatoria de Gramari, Cintia E y Godoy, Norberto, Legitimacin del padre biolgico
para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial, y en LL Litoral 2004-138, con nota
aprobatoria de Krasnow, Adriana Noem, Legitimacin activa del presunto padre
biolgico para impugnar la paternidad matrimonial. Una cuestin constitucional).

a) Posicin a favor de la legitimacin del padre biolgico para la accin de cuestionamiento.

Un sector de la doctrina nacional afirma que, en principio, la restriccin impuesta al presunto

padre biolgico es inconstitucional (Ver, entre otros, Bidart Campos, Germn, Una
sentencia gil en busca de la verdadera filiacin del menor. LL 2002-C Pg. 719;
Gramari, Cintia E y Godoy, Norberto, Legitimacin del padre biolgico para impugnar la
paternidad de un hijo matrimonial, Rev. de Derecho de Familia 2004-II-87; Solari,
Nstor, En busca de la verdad biolgica, J.A. 2004-III-402; Krasnow, Adriana Noem,
Legitimacin activa del presunto padre biolgico para impugnar la paternidad
matrimonial. Una cuestin constitucional, LL Litoral 2004-138).

Se argumenta del siguiente modo:

1) La enumeracin restrictiva del 259 del Cdigo Civil contrara la garanta constitucional
del acceso a la justicia, garanta de la que gozan todos los habitantes de la Nacin
Argentina. Detrs de todo embrollo legalista, dice Bidart Campos, se sita un tema
fundamental y prioritario, cual es el de decidir si la legitimacin procesal de quien insta
una accin judicial queda nica y exclusivamente a lo que establece la ley o si, por lo
contrario, la raigambre indudablemente constitucional de la legitimacin no permite
que el voluntarismo discrecional de la ley sea el que la otorga o la deniega....La legiti-
macin activa y pasiva es una de las cuestiones bsicas en orden al derecho constitucio-
nal e internacional a la tutela efectiva, razn por la cual la reglamentacin queda subor-
dinada al plano supralegal del bloque constitucional.El operador debe interpretar la
legitimacin procesal de modo generoso, de forma tal que ante la duda seria, ha de
estar-se a favor de la legitimacin y no en su contra.

La solucin no significa otorgar legitimacin a cualquier tercero, pues esta acti-tud

implicara un permanente cuestionamiento a la identidad de una persona como as
tambin su emplazamiento familiar. El hecho de propiciar una visin amplia en materia
de legitimacin no conduce ineludiblemente al acogimiento sustancial del reclamo, es
decir, no constituye garanta del xito, sino simplemente garanta de acceso a la justicia.

2) La interpretacin de los textos legales no debe limitarse al anlisis literal; por el

contrario, debe hacerse una interpretacin sistemtica. En otros trminos, la ley debe
ser valorada en orden al conjunto que integra y a su ntima coherencia.

3) La mayora de los tratados de derechos humanos declaran la proteccin de la familia,

reconocen a toda persona el derecho de constituir una familia y a recibir protec-cin
(Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Art. VI; Declara-cin
Universal de Derechos Humanos Art. 16; Convencin Americana sobre Derechos
Humanos Art. 17). Negar legitimacin al padre biolgico implica negar el derecho a
establecer vnculos familiares.
4) El vnculo paterno filial es recproco y no puede reconocerse al hijo el derecho a saber
quin es su padre sin admitir, al mismo tiempo, que el verdadero padre pueda lograr su
emplazamiento legal

5) Cmo puede el hijo iniciar una accin cuando desconoce los hechos antece-dentes
de su nacimiento, o conoce slo aquellos que sus padres han querido proporcio-narle?.
La vida de un nio no queda en suspenso, resultando necesario defender el au-tntico
emplazamiento filial, revistiendo ste un mayor inters en la edad temprana por cuanto
evitara las perturbaciones que pueden ocasionarle el estar ligado a quien no es su
padre, impidindole que ostente el apellido de aquel que es su verdadero padre. Cono-
cer la realidad, sus orgenes, su historia, a temprana edad, permite un mejor desenvolvi-
miento en su vida tanto afectiva como social, desde que los vnculos basados en la since-
ridad son mucho ms resistentes que aquellos basados en el engao.

6) Negar al presunto padre la posibilidad de asumir la paternidad implica castigar a

quien decide aceptar las consecuencias de sus propios actos.

7) Es verdad que los problemas que enfrenta el derecho a la identidad se presentan en

otros mbitos del derecho de filiacin. As, respecto de la llamada fecundacin
heterloga, es decir, aquella fecundacin realizada con gametos obtenidos de un
tercero, el tercero dador no tiene accin de impugnacin de la paternidad del marido de
la madre; pero ello es as porque debe considerarse que entrega su semen pura y
simplemente con el fin de ser utilizado para un matrimonio, estril o infecundo, que
asumir la pater-nidad y la maternidad exclusiva del hijo que nazca. Por la misma razn,
el nio tampoco tiene accin por reconocimiento de la filiacin respecto del donante. En
este caso, los lmites a la legitimacin se fundan no slo en los fines de la fecundacin
asistida, sino en que la solucin diferente implicara grandes restricciones al avance
cientfico, pues nadie donara material gentico ante el temor de ser demandado en el
futuro. De all que el derecho a la identidad del nio se ve satisfecho a travs de la
 posibilidad de acceder a registros donde se conserva informacin del donante (ley sueca
de 1984, proyecto pre-liminar del consejo de Europa del mismo ao art. 8 prrafo
segundo, etc.), aunque no se le otorgue legitimacin para reclamar la paternidad.

a) Posicin en contra de la legitimacin del padre biolgico para la accin de

cuestionamiento.

Un importante sector de la doctrina nacional justifica la restriccin impuesta por el art. 259 del
CC en perjuicio del presunto padre biolgico (Ver, entre otros, Belluscio, A. C.,Incidencia
de la reforma constitucional sobre el derecho de familia, LL 1995-A-946; Mndez Costa,
Mara J., La filiacin despus de la reforma constitucional, LL 1995-E-1034; de la misma
autora, Visin jurisprudencial de la filiacin, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1997, pg. 332; De
nuevo sobre la legitimacin para impugnar la paternidad matrimonial, ED 177-71; en
este artculo, la autora aprueba la decisin que declar im-proponible la demanda
promovida por la abuela paterna, con conformidad del padre, respecto del cual haba
caducado el derecho; Sobre la legitimacin activa en la impug-nacin de la paternidad
matrimonial, Doc. Jud. 1989-II-497; en este ltimo comenta dos fallos, uno de ellos, de la
Cm. Apel de Morn sala II del 22/11/1988 que neg legiti-macin al pretendido padre
biolgico; conf. Bossert-Zannoni, Rgimen legal de filiacin y patria potestad, Bs. As., ed.
Astrea, pg. 180).

Esta posicin razona del siguiente modo:

1. La regla de la conveniente coincidencia entre filiacin legal y biolgica reco-noce los

lmites que la ley ha impuesto, en mayor o menor medida, en todos los tiempos; estos
lmites encuentran justificacin, entre otras razones, en el mayor favor del mante-
nimiento de la paz social o la paz familiar. Bien dijo Carbonnier que los terceros, inclui-
do el presunto padre biolgico, no tienen ni siquiera el derecho de criticar la actitud del
marido que se abstiene de ejercer la impugnacin; la ley debe contener demandas aven-
turadas que implican imputar el adulterio de la esposa y poner al descubierto la intimi-
dad del matrimonio.
 2. El inters superior del nio no es ajeno a estas restricciones; en efecto, la accin de
impugnacin de la paternidad supone desplazar al nio de su estado de filiacin
matrimonial para pasar al de la filiacin extramatrimonial; si bien es cierto la ley declara
la igualdad de todos los hijos, no puede dudarse que, con frecuencia, la procedencia de
la accin de impugnacin ejercida por un tercero tiene por efecto no slo privar al nio
de los vnculos jurdico que lo unen al marido de su madre, con quien vive, es amado y
cuidado, sino tambin de los lazos que lo vinculan a todos los parientes de su padre
(abuelos, tos, primos).

3. La negacin de la legitimacin activa del padre biolgico no produce efectos

definitivos sobre la filiacin impugnada, ya que dicha accin queda abierta al principal
interesado, que precisamente es el hijo, satisfaciendo dicha norma el juicio de
compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentacin posible de los valores en
tensin.

c) Posicin a favor de la legitimacin del padre biolgico para la accin de cuestionamiento

bajo ciertas circunstancias.

Un sector de la doctrina distingue segn cual sea la situacin familiar de cada caso concreto: si
el menor goza de posesin de estado respecto a su padre biolgico, corresponde
otorgarle legitimacin para el esclarecimiento de la verdadera paternidad; por el
contrario, si el nio es tratado como hijo por el marido de la madre, esa legitima-cin
debe ser negada (Gutirrez, Delia, Los tratados sobre derechos humanos y la accin de
desconocimiento de la paternidad legtima, en Derecho de Familia n 11, pg. 75;
Grosman, Cecilia, Accin de impugnacin de la paternidad del marido, Bs. As., ed.
Abaco, 1982, pg. 227).

En apoyo de esta posicin, caben los siguientes argumentos:

1. El efecto del acogimiento de la accin de impugnacin es que el nio que se dice hijo
del actor no slo sabr quin es el padre biolgico (derecho a conocer), sino que se
extinguir la anterior filiacin y nacer una nueva.
 2. Siendo as, el trato de hijo por el marido de la madre, adems de construir la
presuncin legal, genera el convencimiento de que es beneficioso para el menor que el
derecho proteja esa realidad humana, ya que el carcter matrimonial del hijo se
encuentra amparado no slo por una ficcin legal de paternidad sino por una situacin
de hecho que tiene gran peso y beneficio para l.

3. Todo esto implica que determinar si la falta de legitimacin para actuar es

constitucional o inconstitucional requiere un anlisis pormenorizado de las
circunstancias del caso entre las cuales cabe tener especialmente en cuenta: (a) Edad del
nio; (b) Conformacin del grupo familiar en el que est inserto; (c) Relaciones
familiares fcticas previas.

La representacin del hijo menor por medio del Ministerio Pblico.

En dos ocasiones, la Corte Federal abri la va al hijo a travs de la actuacin del Ministerio
Pblico; en un caso, era un menor impuber, en el otro, uno adulto. De esta forma, el
Superior Tribunal de la Nacin parece no distinguir donde s lo hace un sector de la
doctrina nacional (Para ese debate y las pertinente citas doctrinales ver Chechile, Ana
Mara, La legitimacin activa para iniciar la accin de impugnacin de la paternidad
matrimonial, en Rev. Derecho de Familia n 20, pg. 163; para la posi-cin negativa ver
Cm. Nac. Civ. sala B, 5/9/1988, LL 1989-C-448, con nota aprobato-ria de Lpez del
Carril, La legitimacin activa. Inexistencia de tutela especial).

Idntica actitud han tomado algunos tribunales inferiores de otros lugares del pas. As,
por ej., se ha acogido la accin de impugnacin de la paternidad deducida por el
Ministerio Pblico en un caso en el que padre biolgico quera reconocerlo, el marido de
la madre haba perdido la accin por vencimiento del plazo de caducidad, y exista
prueba biolgica que demostraba que el nio era hijo de quien lo pretenda (Cam. de
Flia 2 nominacin Crdoba, 13/8/2001, Rev. Actualidad jurdica. Familia y minoridad,
junio de 2004, ao I, vol 2, pg. 138, con nota aprobatoria, sin ttulo de Silvia Cismon-
di). A un resultado similar lleg otro tribunal cordobs, declarando la
inconstitucionalidad del modo de computar el plazo de caducidad previsto para la
accin del marido, en un supuesto en que exista prueba que indicaba que el nio era
 hijo del tercero, ste quera reconocerlo y el hijo tampoco quera permanecer con
vnculos con un padre que lo rechazaba, no obstante lo cual, dada la edad del hijo, el
tribunal lo autoriz a seguir usando el apellido del marido de la madre, que por efecto
de la sentencia haba dejado de ser jurdicamente el padre (Trib. Fam., 1 Nominac.,
Crdoba, 23/10/2002, La Ley, Crdoba 2003-649, comentado por Angelina Ferreyra de
De la Ra, Un fallo que decla-ra la inconstitucionalidad del art. 259 del C.C. que efecta
una interesante interpretacin del derecho a la identidad, y L.L. 2003-C-299, con el
mismo comentario).

En la provincia de Mendoza se ha seguido igual criterio; as, un juez de primera instancia

de la 3 Circunscripcin judicial del 12/9/2001 legitim al ministerio pupilar en un caso
en que los nios convivan con su madre y con quien se atribua la paternidad biolgica
(es decir, la madre se haba separado de su esposo) (Rev. Derecho de Familia n 20,
pg. 163, con nota aprobatoria de Chechile, Ana Mara, La legitimacin activa para
iniciar la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial; parece compartir la tesis,
aunque con reservas, lvarez, Mariela, Impugnacin de la paternidad matrimonial.
Legitimacin activa. Representacin del hijo menor. Ministerio Pblico. Art- 259 CC.
Constitucionalidad, en Rev. Jurisprudencia Santafecina, n 54, pg. 13).

La razn de todas estas posiciones diversas.

Dice Malaurie, en materia de filiacin no existe una sola verdad. Tal como lo muestran las
expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva (verdadero padre es
el que ama); la biolgica (los lazos sagrados de la sangre); la sociolgica (que genera
la posesin de estado); la de la voluntad individual (para ser padre o madre es
necesario quererlo); la del tiempo (cada nuevo da la paternidad o la maternidad
vivida vivifica y refuerza el vnculo) (Malaurie, Philippe, La Cour Euro-penne des droits
de lhomme et le droit de connatre ses origines. L'affaire Odivre, en La semaine
juridique, 26/3/2003, n 26 pag. 546). En esta lnea de pensamiento, en nuestro pas, se
sostiene que la relacin jurdica de filiacin goza de autonoma propia, ya que en
alguna medida se ha desprendido de su corriente soporte biolgico; en con-secuencia,
no siempre ha de operar, ni es conveniente que as sea en todos los casos, la
concordancia entre realidad biolgica y vnculo jurdico filiatorio. Y aqu interviene con
un rol esencial el fenmeno contemporneo de la interpenetracin entre las diferentes
ciencias humanas y sociales. Se trata del entrecruzamiento interdisciplinario que se
traduce en una correlacin concreta con los otros ordenamientos extrajurdicos a fin de
preservar valores ticos y sociales en la vida de relacin; quiere decir, evitar la comisin
de injusticias en la aplicacin prctica del derecho. Advirtase que al lado de la
biolgica existe otra verdad que no podr ser ignorada: la verdad sociolgica, cultural y
social, que tambin hace a la identidad de la persona humana. La identidad filiatoria
tiene tambin una perspectiva dinmica y presupone el arraigo de vnculos paterno-
filiales asumidos y recprocamente aceptados por padre e hijo. La mentada verdad
biogrfica debe merecer amparo y respeto por la justicia. De esta manera sucede que en
los casos de posesiones de estado consolidado no tiene por qu prevalecer el elemento
biolgico afectando una identidad filiatoria que no es su correlato (Mizrahi, Mauricio
Luis, Posesin de estado, filiacin jurdica y realidad biolgica, LL 2004-E-1197). La
cuestin bajo anlisis es, pues, hasta dnde es fuerte la verdad biolgica no slo en el
derecho a acceder a ella, sino como pauta para establecer vnculos jurdicos cuando no
existen ilcitos penales atribuidos a quien la ley sindica como padre. En efecto, cuatro
derechos de la persona humana van, generalmente, muy unidos: el derecho a conocer el
origen biolgico, el derecho a establecer vnculos jurdicos de filiacin entre quienes
estn unidos por esos orgenes, el derecho al nombre, y el derecho a probar el estado de
familia. Aunque vinculados, estos derechos deben ser distinguidos. As por ejemplo, en
la fecundacin asistida mal llamada heterloga con donante annimo, un importante
sector de la legislacin comparada niega al nio la accin de filiacin contra quien
proporcion el material gentico, pero le acuerda el derecho a tener acceso a la
informacin sobre sus orgenes biolgicos a partir del momento en el que adquiere
madurez suficiente; despus de la sentencia de adopcin plena, la ley argentina no
admite reconocimientos ni acciones de filiacin contra la familia de origen (art. 327 del
CC), pero no impide conocer quin es la madre o el padre biolgico; al contrario,
consagra expresamente el derecho al acceso a esa informacin (art. 328 del CC). Por
otro lado, como se rese ms arriba, se abre paso una corriente jurisprudencial que
aunque acoge acciones de estado de desplazamiento, permite a la persona seguir
usando el nombre con el que vena siendo conoci-da. Pues bien, la tesis intermedia no
niega el derecho a conocer la realidad biolgica, pero pone una restriccin razonable al
 derecho a establecer vnculos biolgicos cuando la solucin jurdica no tiene justificacin
en la realidad social.

Se sostiene que

Responde a los lineamientos bsicos de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos

Humanos antes reseada, no slo porque analiza el derecho a la vida fami-liar desde la
realidad y no desde la pura abstraccin sino porque tiene especialmente en cuenta que
el ejercicio del derecho del padre no debe vulnerar el inters superior del nio.

Tambin responde a los principios que inspiran la jurisprudencia nacional amplia; en efecto,
cuando los jueces argentinos abrieron el camino al padre extramatri-monial (sea a
travs de la accin deducida por el Ministerio Pblico en representacin del menor,
cualquiera sea su edad, sea a travs de la declaracin de inconstitucionalidad del art.
259) exista, a la base, una realidad social consistente en verdaderos vnculos fcticos
generados entre el nio y el padre biolgico a los que la Justicia no poda cerrar los ojos.
En cambio, cuando esa realidad social est centrada en la familia legtima, inclin la
balanza a favor de la interpretacin estricta de la norma.

La declaracin de inconstitucionalidad de una norma es la ltima ratio a la que el operador de

la Justicia debe acudir; el cierre del acceso a la justicia, para ser inconstitucional debe
ser, en el caso concreto, de una injusticia palmaria, notoria, que dae efec-tivamente el
inters superior del nio.

El Estado, a travs del Poder Judicial, vendra a interferir en la intimidad familiar, en el derecho
a la vida familiar de los demandados, sin tener certeza que tal modificacin respeta el
inters superior del nio, protegida hoy a travs de su familia legtima ms all del dato
gentico que el actor se atribuye.

Que el principio de precaucin impone, por el momento, cerrar la posibilidad de tal ingerencia
estatal en el mbito de la vida familiar a nios de tan corta edad.
Mi posicin.

Los arts. 258, 259, 260 y 261 importan una discriminacin en lo tocante a la legitimacin
activa, los plazos establecidos obedecen a consideraciones matrimoniales, que nada
tienen que ver con el dato gentico filiatorio. La mujer y el hombre, con algunas
razones, puede pedir el examen de ADN. A efectos de no perturbar la paz familiar, la
cual debe estar cimientada en lazos afectivos pero reconociendo los genticos, los
cuales, no obstan a los primeros ( jurdicamente puede darse la adopcin por ejemplo
), invaden la personalidad humana, el derecho de las personas a tener una
identificacin personal, e identificarse con alguien, siendo ste su derecho. Y la
inconstitucionalidad la baso en razones biolgicas tambin, por cuanto el matrimonio
es una institucin creada por el hombre, que en nada se condice con la naturaleza a la
que pertenecemos en el reino animal.

Negar esta realidad por vas de normas de origen filosfico racionalista, constituye un
idealismo que es el que verdaderamente perturba al individuo y no la nocin de clase
o sociedad, ni familia, ni factores psicolgicos, los cuales, si bien pueden presentarse,
no necesariamente ocurren, como sostienen estos doctrinarios, y por otro lado, si
algn fatalismo debe ocurrir, no es por va de la mentira que se llega a construir un
sueo, o un lazo afectivo. Estos lazos son independientes de la cuestin institucin
matrimonio.

Las razones por las que insisto en la inconstitucionalidad son las siguientes:

a.- Intentan remediar la inexistencia de enfermedad.

b.- Generan ms efectos adversos que los perseguidos o supuestamente perseguidos.

c.- No tienen una continuidad lgica con la biologa. Se asemejan a un pegamento

para balcones. La lgica biolgica es una sola y no puede asida mediante estas normas.

d.- Generan, consecuentemente situaciones de riesgo, donde los menores,

cualquiera fuese su edad, pueden verse comprometidos psicolgicamente. Pero un
compromiso con la propia identidad, no es lo mismo que el que se pueda poseer con el
engao.
 e.- Oprimen al Poder Judicial en su funcin verdadera, desde que el mismo no tiene
una verdadera cognicin, apenas puede darse el lujo de dictar una sentencia, siempre
sobre la base de supuestos.

f.- Menoscaban el elemento prueba y, por lo tanto hechos, convirtiendo a las

sentencias y a los justiciables, en las actuales pocas, en abogados y jueces de mera
conciencia.

g.- Generan en el espritu del juzgador y de quienes intervienen en un proceso de

esta clase conflictos de esta naturaleza, por no poder ser sorteada, en trminos morales,
la evidencia de sencilla comprobacin. El desconocimiento de lo aqu afirmado o su
negacin se constituye en una retrica de quienes nada sabemos, esto, es los propios
abogados. Desde que, realmente, si reparamos en la realidad de nuestra funcin, la
misma es experto dependiente, y las pericias son la base de nuestra justicia, a la que
no podemos contaminar con afirmaciones legales relativas a cmo puede describirse un
mundo. En el caso uno biolgico. Las leyes no tienen razn de ser para descripcin de
los hechos. No fueron supuestas para determinar el mundo en el que vivimos o
definirlo, hacerlo o deshacerlo, sino, solamente, para regular las relaciones humanas
que se desarrollan fuera del marco normativo, para seguirlo, para suavizar sus
relaciones, no para crearloo, imaginarlo.

Fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En sentencia del 27/10/1994, recada in re Kroon, el TEDH declar que, en el caso, la norma
interna que impide al padre biolgico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no
sea impugnada por el marido de la madre violaba el derecho a la vida fa-miliar previsto
en el art. 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos. Los hechos que enfrent el
tribunal eran los siguientes: la Sra. Kroon se haba casado en 1979 con un ciudadano
marroqu, pero ese matrimonio se rompi rpidamente; muchos aos des-pus, en
1987, ella tuvo un hijo (Samir); la mujer ya no conviva con el marido, pero tampoco con
el padre del nio; luego del nacimiento, ella se divorci y, aunque sin convivencia
estable, tuvo con el mismo hombre otros tres hijos, que el padre reconoci; el padre
biolgico y la madre peticionaron ante el oficial del registro que se les permitiese
 declarar que el nio no era hijo del marido, sino del peticionante, pero la solicitud fue
rechazada porque el marido de la madre no haba impugnado la paternidad. El padre
biolgico denunci la violacin del art. 8 y la desigualdad que se generaba entre sus
cuatro hijos. El gobierno nacional se defendi argumentando que la relacin entre los
padres no se traduca en una vida familiar, pues el padre (Sr. Zerrouk) y la madre, (Sra.
Kroon) haban decidido no casarse y no se haba probado que Zerrouk estuviese a cargo,
de ninguna manera, del cuidado y educacin del nio (Samir). O sea, no se haba proba-
do que asumiera el papel de padre social de Samir. La Comisin, que recept la denun-
cia, destac la estabilidad de la relacin, que surga del hecho no discutido de que Ze-
rrouk era el padre biolgico de Samir y de otros tres nios de esa relacin. El TEDH era
consciente de que, segn la ley belga, la celebracin del matrimonio hubiese permitido
al padre adoptar al nio y de ese modo establecer el vnculo, pero afirm que la razn
por la cual los padres han decidido no casarse es irrelevante: una solucin que no
autoriza al padre crear un lazo legal con un hijo con el que existe un lazo familiar a no
ser que se case con la madre del nio, es incompatible con la nocin de respeto de la
vida familiar. Para el tribunal, el respeto a la vida familiar exige que la realidad
biolgica y social prevalezca sobre una presuncin legal que choca frontalmente tanto
con los hechos establecidos como con los deseos de las personas involucradas, sin
aprovechar realmente a nadie. Por lo tanto, concluy que, a pesar del margen de
discrecionalidad disponible, el pas denunciado no haba garantizado a los
demandantes el respeto a su vida familiar a la que tienen derecho en virtud del
Convenio (TEDH, 27/10/1994. Caso Kroon y otros c/Pases Bajos, Rev. General del
Derecho, ao LIII n 632, Mayo de 1997, pg. 5364. Tambin relatado por Lundstrm,
Karin, Family life and the freedom of movement of workers in the European Union, en
International Journal of Law, Policy and the Family, vol. 10, n 3, 1996, pg. 267; por
Sarolea, Sylvie, Lordre public inter-national et la Convention europenne des droits de
lhomme en matire de filiation, Rev. Trim. de Droit Familiar, 1996-2-152; y por Vasseur-
Lambry, La famille et la conven-tion europenne des droits de lhomme, Paris,
ed. LHarmattan, 2000, n 552, pg. 405).

La cuestin no ha ido evolucionando en nuestro pas.

"Las acciones de estado de familia, se encuentran regidas por concepto de orden pblico
familiar. En tal virtud, el derecho objetivo propicia evitar que la demora en ejercitar
aqullas que tienden desplazamiento del estado -como lo es la impugnacin de la
 paternidad afecte indefinidamente la certidumbre de la situacin anterior. En tal
sentido, el instituto de la caducidad de ciertas acciones persigue, con el
establecimiento de plazos breves, la consolidacin del estado de familia de que goza el
hijo, y con ello, la estabilidad de las relaciones jurdicas familiares".

CC0202 LP, A 44273 RSD-134-98 S 28-4-1998 , Juez SUAREZ (SD)

CARTULA: C., F. B. c/ D. C., D. N. s/ Impugnacin de paternidad

MAG. VOTANTES: Surez-Ferrer

Otro fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires dice:

"El trmino previsto por el artculo 259 del Cdigo Civil para el ejercicio de la accin de
impugnacin de la paternidad, es de un ao a contar desde la inscripcin del hijo en los
Registros Pblicos. Establece igualmente la citada preceptiva, como supuesto de
excepcin a dicha regla general, para el caso de no haberse conocido el hecho del parto,
que en tal hiptesis el plazo se computar desde el da en que el marido supo esa
circunstancia, poniendo a cargo de ste ltimo la prueba del desconocimiento. Es claro
que la moderna teora de las pruebas dinmicas impone a la parte mejor colocada, o a
quien ms fcil le resulta lograr produccin del medio respectivo, la carga de traerlo al
proceso, mas no debe pasar inadvertido el emplazamiento formulado por la ley de fondo
en esta materia, previsin que implic al menos, para el accionante obligacin de
desvirtuar, mediante algn aporte idneo, algunos elementos de juicio allegados por su
contraria en relacin al agotamiento del plazo de supervivencia de la accin"

CCI Art. 259

CC0202 LP, A 44273 RSD-134-98 S 28-4-1998 , Juez SUAREZ (SD)

CARTULA: C., F. B. c/ D. C., D. N. s/ Impugnacin de paternidad

MAG. VOTANTES: Surez-Ferrer

En el mbito capitalino no se ha logrado conseguir un criterio uniforme. Hay que luchar con
bastantes argumentos.

Pero el caso es que casi nadie ha planteado a los jueces la inconstitucionalidad "de aplicacin"
por la Convencin Internacional de los Derechos del nio, cuyo art. 7mo seala: "1. El
 nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde
que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos." O lo que es lo mismo que decir:
mientras el nio pueda conocer a sus verdaderos padres, ( y por ello la alusin "e la
medida de lo posible" ), tiene dicho derecho.

Dicho de otra manera, siguiendo el razonamiento: No se trata como los juristas creen que las
normas citadas reglamentan el ejercicio de este derecho del nio, que lo tiene por s,
por ser incluso, persona. De lo que se trata es de que, los plazos y los legitimados a
invocar la ausencia y presencia de paternidad o maternidad, si les es posible, sin afectar
al nio, hacerles conocer a sus verdaderos padres, no existe limitacin de legitimados, ni
de tiempo, debiendo estarse a la Convencin antedicha, cuyo valor es superior al de la
Constitucin Nacional.

Como se dice en http://www.casacidn.org.ar/leer.php/174

"Es el nico tratado internacional de derechos humanos que tiene un procedimiento

obligatorio de presentacin de informes pero que no cuenta adems con un
procedimiento de comunicaciones, establecido o en forma de borrador. Esto supone
una grave discriminacin contra los nios.

"A pesar de que los nios y sus representantes pueden reclamar sus derechos a travs de los
mecanismos establecidos en otros tratados internacionales para, estos tratados no
cubren, por separado o conjuntamente, ni la gama ni el detalle de los derechos incluidos
en la Convencin de los Derechos del Nio.

"Adems, las comunicaciones o quejas presentadas en nombre de los nios ante otros
organismos dejarn de ser estudiadas por un Comit con conocimientos especiales en
derechos de la infancia. Unos argumentos similares se presentaron para adoptar unos
mecanismos de comunicacin relativos a la Convencin sobre la eliminacin de todas las
formas de Discriminacin contra la mujer y a la nueva Convencin sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad." ( ver http://www.casacidn.org.ar/leer.php/174 )

La prueba del ADN.

La prueba ADN es el mtodo ms preciso que existe debido a que el ADN de cada persona es
nico.

La prueba del ADN est basada en un anlisis exacto de los perfiles genticos de la madre, del
nio(a) y del presunto padre. Si se conocen los perfiles genticos de la madre y de su
hijo(a), el perfil gentico del padre puede ser deducido con certeza casi total.

La prueba ADN es la forma ms precisa para determinar la paternidad. Si los modelos ADN
entre el nio y el presunto padre no aparecen en dos o ms sondas, entonces el
presunto padre es excluido 100% lo que significa que l tiene una probabilidad de 0% de
paternidad -- no puede ser el padre biolgico del nio.

Si los modelos ADN aparecen entre la madre, el nio y el presunto padre con cada sonda,
entonces podemos calcular una probabilidad de paternidad de 99.9% o ms. La mayor
parte de las cortes/jurados de los Estados Unidos aceptan resultados de 99.0% como
evidencia de paternidad.

La prueba del ADN es el mtodo ms confiable y contundente para confirmar o negar la

paternidad y se puede realizar por razones legales, mdicas o personales siempre dentro
de la mxima discrecin y privacidad.

De esta manera, se beneficia a las mujeres que buscan reconocimiento de filiacin para sus
hijos. Tambin es solicitada por hombres que desean demostrar que estn siendo
acusados falsamente de ser padres biolgicos de un nio que es imputado como suyo.
Algunos hombres simplemente la usan para absolver una duda antigua (muchas veces
sin conocimiento de la madre, cuya participacin no es indispensable). Asimismo, es una
prueba usada en litigios por razones de herencia, casos forenses, etc.
El desarrollo de la tecnologa por ADN en Latinoamrica permitir ingresar al siglo XXI con
plena capacidad para aprovechar los beneficios mdicos que sobrevendrn como
consecuencia del conocimiento de los detalles moleculares del genoma humano.