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La Necesidad de una Imputacin Concreta

en la construccin de un proceso penal cognitivo

FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA


FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA
fuez Superior Titular de la Sala Penal Nacional

La neiesidad de una
Imputacin Concreta
en la construccin de un proceso penal cognitivo
Primera Edicin: Setiembre 2012. Ed. San Bemardo

LANECESIDAD DE UNA IMPUTACIN


CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN DE UN
PROCESO PENAL COGNITIVO

Segunda Edicin: Lima - marzo de 2015


Derechos reservados conforme a ley

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Ejemplares: 1000

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total o parcial de esta obra por anlquier mtodo
o formo electrnica, incluyendo el sistema de
fotocopia, sin autorizacin escrita de los editores
y el outor.

IMPRESO EN PERU
PRINTED IN PERU
A las vctimas de la
violencia punitiva
PRESENTACIN
Segunda edicin

Desde la primera edicin, conforme al contexto de la dinmica de la


reforma procesal, se han suscitado muchos cambios, entre estos la preocu-
pacin de las Salas Penales Supremas, respecto al concepto de la imputa-
cin necesaria expresada en el Acuerdo Plenario N" 2-20t 2-CI-116 y en la
Casacin, expedida por la Sala Penal Permanente en el R.N.N"9S6-zott
Ucayali con calidad de ]urisprudencia Vinculante.

La importancia operativa de este concepto no ha sido cuestionada;


las crticas han sido ms nominales que de fondo; en efecto, no cabe duda
que la imputacin del hecho punible constituye el ncleo de la pretensin
punitiva y sta constituye la piedra angular de la teora general del proceso;
esto no est en cuestin. Otro sector de la crtica se orienta por cuestionar
precisamente su carcter procesal y su aparente inconexin con el
derecho penal material; empero, desde esa perspectiva no se comprende
que la imputacin concreta -necesaria o suficiente-, es la imputacin
de un hecho punible, y ello presupone, por 1o menos, dos categoras de
dogmtica penal: i) el juicio de tipicidad del hecho punible; y ii) las bases
normativas de intervencin delictiva -autora y participacin-.

Se ha pretendido cuestionar la exigencia de una imputacin concreta


en Ia etapa inicial del proceso y su carcter provisional; empero, no se
repara que esa provisionalidad est referida a la calificacin jurdica, no
a los fcticos que deben configurarse como hiptesis de investigacin y,
por tanto, la necesidad de proposiciones fcticas hipotticas, pero bien
definidas que orienten la actividad investigativa.
PRESENTACIN

La reedicin de la presente obra est construida en base a la lnea de


dar operatividad a conceptos como la aproximacin razonable a Ia verdad,
la imputacin concreta y Ia audiencia, en definida clave poltica funcional
de reduccin de la violencia punitiva estatal, precisamente estos tpicos
por su carcter central, son los que han merecido una notable actualiza-
cin en cuanto a su contenido.

Estos aspectos son abordados en la reedicin de esta obra, en la ex-


pectativa de seguir generando debate en el contexto de la reforma procesal
para optimizar su desarrollo; en ese orden, se presenta una actualizacin
de tres temas centrales: la Imputacin, la Audiencia y la etapa intermedia,
trabajadas al calor de Ia reforma.

El autor
PRtOGO

EI destacado jurista peruano Francisco Celis Mendoza Ayma, me ha


solicitado prologar la presente obra, que ha titulado "La Necesidad de una
Imputacin Concreta en la Construccin de un Proceso Penal Cognitivo']
encargo que he aceptado con especial beneplcito.

En primer lugar, resulta reconfortante constatar cmo los pases herma-


nos de Latinoamrica han ido asumiendo el desafo de adecuar sus sistemas
de enjuiciamiento criminal al paradigma normativo del Estado Constitucional
de Derecho. En efectq nuestras Cartas Fundamentales dejaron de ser un mero
catlogo de derechos pblicos sin trascendencia real y efectiva para las per-
sonas, texto que, adems, describa los rganos y funciones del poder estatal,
para pasar a convertirse en la nonna que estructura el resto del ordenamiento
jurdico, sea este derecho pblico o privado, disponiendo la observancia por
los entes estatales de los derechos y prinoplos esenciales de la persona, a travs
de medios eficaces parasancionar todo atentado a los mismos.

El Constitucionalismo al que aludimos y la teora que propugna tienen


como razn de ser el reconocimiento y promocin, la defensa y proteccin
de la dignidad de la persona y de los derechos humanos; dota a la autoridad
pblica de potestades para cumplir esa frnalidad, pero a su vez Ie impone res-
tricciones que debe respetar con relacin a tales derechos y a su ejercicio. Lo
anterior supone la reconstruccin de todo el ordenamiento jurdico, trans-
formando a los derechos fundamentales en el eje central del mismo, irra-
diando sus efectos sobre todas las dems normas e instituciones jurdicas.
Es un modelo constitucional de democracia con ingredientes sustantivos y
no mertmente formales, donde la Carta Magna se presenta como la fuente
primera de los derechos y de las obligaciones, como el ncleo normativo de-
t0 PRLOGO

finidor del estatuto de persona. Bajo el mtodo positivista legalista anterior,


los derechos fundamentales solo valan en elmbito de Ia ley, en tanto que el
neoconstitucionalismo propugna que las leyes solo valen en el mbito de los
derechos fundamentales.

En este nuevo contexto el operador jurdico debe adaptarse a los desa-


fos que impone la consideracin de la Constitucin como norma suprema
de aplicacin directa y la relevancia que asume la promocin y respeto de los
derechos fundamentales de las Personas.

Ilustradoras son al respecto las palabras de Valentn Thury al expresar


que "la norma deja de responder a las caractersticas formales del siglo pa-
sado y se nutre cada yez en mayor medida de valores materiales, que no
pueden hacerse concretos a priori, con lo cual la instancia de aplicacin asu-
*.,rnu funcin creadora que Ie era desconocida en el pasado. Asimismo, la
multiplicidad de nuevas situaciones y casos frente a normas cada vez ms
urgur . indeterminadas no hace sino acrecentar Ia dinlmica del sistema ju-
rdico hacia la resolucin de las controversias en manos del |uez)'.

La vigencia del nuevo Cdigo Procesal Penal en el Per ha generado un


debate natural acerca de la correcta interpretacin y aplicacin de las nuevas
instituciones y normas que contiene, enfrentando a Ia cultura preexistente
con los afanes reformistas. Pasarn varias generaciones de juristas y justicia-
bles antes de que podamos afirmar que el nuevo sistema procesal penal se
encuentr aafranzao, .n el trayecto cada sujeto procesal, cada polica, Fiscal,
Defensor ofuezir definiendo el rol que le corresponde desempear en este
nuevo modelo de justicia criminal.

Dado anterior el libro que me honro en prologar constituye un aporte


1o
en la definicin de la natural eza delsistema y, por ende, del rol del juez y de
los litigantes en las distintas etapas del procedimiento.

Demostrando un profundo estudio y analisis el profesor Celis Mendoza


propugna la visin de un sistema procesal penal constitucionalizado, donde
.t;oi.io cognoscitivo (oral, pblico, inmediado y contradictorio) es la figura
central del modelo, cuya impronta se irradia a cadaetapa del procedimiento
a travs de la exigencia de una imputacin concreta.

En el Captulo I el autor desarrolla la necesaria conexin que debe exis-


tir entre h dfinicin poltica de un Estado Constitucional de Derecho y el
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETAEN LA CONSTRUCCIN... II

Proceso Penal, entendiendo a este ultimo como un "Proceso Penal Constitu-



cionalizadd' que respeta los derechos y garantas fundamentales adems,
sirve de contencin al poder punitivo estatal. Destaca los efectos que ello ge-
nera en la dimensin del principio de legalidad, bajo los sustratos de validez
formal y sustancial, de modo que no basta con la mera sujecin a la letra de
la leyvigente, sino a Ia leyvrlida, es decir conforme a la Constitucin. Seala,
adems,los desafos que el Constitucionalismo del derecho presenta aljuez,
quien no debe limitarse a determinar Ia validez formal de la le sino funda-
mentalmente a emitir juicios de valor para establecer la validez sustancial de
las normas, posibilitando una interpretacin alternativa del texto legal desde
la Constitucin, esto es, llegando a soluciones constitucionalmente justas,
que impliquen la consideracin de los principios y valores fundamentales,
sin perder su imparcialidad en la labor de adjudicacin.

En el Captulo II se hace cargo de la importancia de la interpretacin


jurdica en la construccin del modelo procesal penal, propugnando una
metodologa coherente con el sistema poltico establecido por el constitu-
yente. No basta con una mera subsuncin formal, sino que se requiere, ade-
ms, de la consideracin de Ia carga axiolgica de una sociedad compleja
y pluralista, utilizando instrumentos que den cuenta de la realidad en toda
su dimensin dinmica y contradictoria. Postula una concepcin del Dere-
cho que integra valores, reglas y pra:ris, 1o que determina su adhesin a una
teora objetiva de la interpretacin, que abarca como objeto de la misma el
complejo integrado por los principios, reglas y el contexto factual que ser
impactado directamente con el resultado interpretativo. En el mbito espe-
cfico de la obra, sostiene que las reglas procesales a interpretar constituyen
una voluntad legislativa (poltica), insumo necesario para la construccin de
un saber procesal de contencin de la potestad punitiva estatal. Propone una
permanente construccin de ese saber procesal, que oriente una prctica
realizadora de principios y valores constitucionales que den sentido valioso
a las reglas procesales, siempre en clave poltica de contencin del poder pu-
nitivo. En consecuencia interpretar no es solo una labor lgica, sino tambin
axiolgica.

En el Captulo III el profesor Celis Mendoza fundamenta la afirmacin


de que la aproximacin a la verdad es presupuesto necesario de un dere-
cho procesal constitucionalizado. Adscribe a un cognoscitivismo procesal,
esto es, a un concepto jurdico de verdad como correspondencia, una ver-
L2 PRLOGO

dad aproximativa, que considera los datos de Ia realidad objetiva, funcional


a los n.r del proceso, pues entiende que esa teora se corresponde con las
exigencias de un proceso garantista. Afrrma que no se trata de resolver con-
fliAos a cualquier costo, sino de anteponer la verdad como muro de conten-
cin frente .1. uiol.ncia estatal. En palabras de FERMJOLI un modelo penal
garantista equivale a un sistema de minimizacindel podgt y 9. marimiza-
.iOn del sabir judicial, en cuanto condiciona la validez de las decisiones a la
verdad, emprica ylgicamente controlable, de sus motivaciones. Advierte el
autor que, en todo caio, la verdad material no legitima el proceso penal, sino
que su funcin es reducir o limitar Ia violencia punitiva.

En el Captulo IV explica cmo la imputacin concreta permite apro-


ximarse razonablemente a Ia verdad. Asevera que la imputacin debe ser
un hecho unvocamente descrito, que comprenda las proposiciones fcticas
relativas al hecho punible y aLaatribucin del mismo al imputado, de modo
que resulte susceptible de prueba y que permita su control emprico. La ve-
rificabilidad o refutabilidad de la hiptesis acusatoria y su prueba emprica
son condiciones esenciales de un verdadero juicio cognoscitivo y funda-
mento de la sentencia Penal.

En el Captulo V el autor conecta la visin cognoscitiva del proceso con


la ritualidade las audiencias. Expresa que la audiencia oral es una meto-
dologa para la adopcin de decisiones judiciates que optimizael contradic-
torio y, por ende, la aproximacin a la verdad, obteniendo informacin de
calidad iu^resolver. Para delinear un concepto de audiencia coherente con
un proceso penal constitucionalizado recurre al fundamento y objetivo del
mismo. Entonces, tomando como base un proceso garantista, cuyo funda-
mento es una aproximacin razonable a la verdad y cuyo objetivo es conven-
cer a un juez piofesional a travs de razones fcticas y jurdicas, expresadas
finalmente meante una decisin fundada, las audiencias deben promover
un debate dialctico que permita obtener informacin de calidad para Ia
adopcin de decisiones justas. Lo anterior implica la figura de un juez que
dirige eficientemente ese debate y de litigantes que emplean tcnicas idneas
paralos fines sealados.

. En el Captulo VI, titulado "Formalismo Procedimental y Deformacin


de h Verdad", describe Ia tensin existente entre dos percepciones ideol-
gicas opuestas del Derecho, a saber, el finalismo procesal y el formalismo
procedimental. Afirma que este ultimo genera prcticas que se oponen al
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN...

proceso cognitivo constitucionalizado, razn por la cual llama a luchar con-


tra ese formalismo mediante una adecuada capacitacin y la rectificacin de
las nuevas prcticas.

En el Captulo VII, bajo el epgrafe "La Construccin de la Imputacin'l


el autor manifiesta que un proceso cognitivo constitucionalzado implica no
solo un cambio normativo de Ia rutina o del trmite procedimental, sino un
cambio cualitativo de la cultura e idiosincrasia jurdica, paru la configura-
cin de un proceso que materialice operativamente los principios y garan-
tas procesales, principalmente la aproximacin razonable a la verdad y el
contradictorio. Aade que por eso es necesario un diagnstico del forma-
lismo actual, para evitar el riesgo de reproducir prcticas inquisitivas que
permanecen bajo un nuevo ropaje normativo, tales como la centralidad de
la investigacin, el formulismo procedimental, la reduccin a un expedien-
te, Ia burocratizacin e investigacin sin planificacin estratgica. Dicho 1o
anterior se da a la tarea de sealar cmo se construye adecuadamente la im-
putacin concreta.

En el Captulo VIII, el autor defiende la configuracin jurisdiccional de


la Etapa Intermedia, dado que el luez a cargo, en uso de sus potestades or-
denatorias, dicta resoluciones respecto de la disposicin de sobreseimiento
planteada por el persecutor estatal o del enjuiciamiento del imputado con-
tenida en la acusacin. El control y saneamiento del proceso son los fines de
esta etapa, en tutela de los derechos fundamentales involucrados. EI juez de
investigacin preparatoria tiene la responsabilidad de habilitar el desarrollo
del juicio oral, en tanto y en cuanto exista causa probable,parano someter al
imputado innecesariamente al escarnio pblico si no est configurada una
imputacin concreta; debe resguardar que la persecucin penal sea eficaz y
razonable, de modo que no traspase los lmites de la dignidad humana; en
consecuencia, debe controlar la verosimilitud de la imputacin dirigida con-
tra el acusado y la probabilidad de una condena alaluzde un examen f,lctico
y jurdico de la acusacin. Se trata de un control negativo que da vigencia al
principio penal de mnima intervencin. Tambin destaca el control positi-
vo que se efecta en esta fase del procedimiento, ante la solicitud de sobre-
seimiento del Ministerio Pblico, pudiendo generar el llamado forzamiento
jurisdiccional de la acusacin.

En el Captulo IX el profesor Celis Mendoza conecta los presupues-


tos procesales con la nocin de imputacin concreta, afirmando que la
L4 PRLOGO

evaluacin del juez en la audiencia preliminar debe ser sistemticay com-


prender un control integral de los presupuestos procesales de la preten-
sin punitiva (formal y de fondo), para determinar la existencia de una
relacin procesal vlida, presupuesto ineludible paru el desarrollo de un
juicio oral organizado. Contina expresando que sin imputacin concreta
no hay proceso, ya que los elementos de la estructura interna de dicha im-
putacin son los criterios determinantes de la validez o invalidez de una
relacin jurdica. Propone un orden lgico de anlisis de tales presupues-
tos, a laluz de Ia imputacin concreta, comenzando con el examen de la
acusacin propuesta en forma, continuando con la competencia del juez,
Ia imputabilidad del acusado y su capacidad procesal, la imputacin del
hecho punible, la proponibilidad objetiva de la imputacit y, finalmen-
te, el inters procesal. Metodologa de suyo interesante en cuanto permite
al juez realizar en una sola actividad un juicio positivo o negativo, como
consecuencia de la concurrencia o no de los presupuestos procesales. Si es
positivo, declararIa existencia de una relacin jurdica procesal vlida y
si es negativo, dictar sobreseimiento en la causa.

Finalmente, en el Captulo X se dedica a desarrollar el tema de la "Im-


putacin Concreta. Aproximacin Probatoria'i volviendo a insistir respec-
to de la primaca de una concepcin cognitiva de la prueba, en procura de
una aproximacin razonable con la verdad. Se hace cargo del concepto de Ia
prueba procesal, esto es, aquella actividad que busca alcanzar la certeza del
juzgador con los datos aportados por las partes; del objeto de la prueba, con-
sistente en el hecho afirmado al modo de proposiciones fcticas, proposicio-
nes que deberan abarcar todas las categoras de imputacin penal y tambin
los factores de determinacin de pena; de las convenciones probatorias, yde
la necesidad de fijar puntos controvertidos en la delimitacin del debate pro-
batorio, controlando Ia admisibilidad de los elementos de conccin ofreci-
dos por las partes alaluzde los requisitos de fondo de constitucionalidad en
su obtencin, pertinencia, conducencia y utilidad, ms el requisito formal de
contener la peticin de prueba la especificacin del probable aporte a obte-
ner para el mejor conocimiento del caso, sealando el ncleo temtico que
cubrirn.
Desde esta apretada sntesis podemos ya vislumbrar la utilidad prc-
tica del libro que prologamos el que, sin lugar a dudas, se convertir en un
referente para la sistemtica interpretacin y aplicacin del nuevo Cdigo
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN... 15

Procesal Penal para el Per, toda vez que entrega a los operadores jurdicos
herramientas tericas y metodologas concretas para la correcta configura-
cin de un verdadero proceso penal constitucionalizado.

Rodrigo Cerda San Martn

Ministro de la llustrfsima Corte de Apelaciones de Arica, Chile.


PRLOGO
Segunda edicin

Amrica Latina protagoniza, desde hace varios aos, una profunda


transformacin en sus sistemas de justicia penal. Lo hace con la finalidad de
dejar en el pasado unos modelos procesales escritos, formalistas, secretos y
autoritarios y paru concebir y afranzar otros ms compatibles con los dere-
chos fundamentales y Ia democracia y, por lo tanto, orales, pblicos y garan-
tistas. En ultimas, se trata de dar un giro desde unas prcticas procesales he-
redadas y replicadas desde la Colonia, hasta unos sistemas consistentes con
estndares normativos internacionales, caracterizados por la intensificacin
del principio acusatorio, la reserva judicial de las libertades y la concepcin
del proceso como sinnimo, ya no de expediente, sino de juicio justo.

Esta transformacin debe sortear muchas dificultades: la crnica indis-


ponibilidad de recursos econmicos, la pretensin no poco frecuente de que
todo se limite a una transliteracin de modelos extranjeros,lo problemtico
que resulta imprimirle a cada sistema el sello impuesto por las particulares
necesidades en materia de justicia penal, lafuerzainercial de unas prcticas
procesales obsoletas, la dificultad para remover modelos mentales incompa-
tibles con el Estado constitucional de derecho, Ia ausencia de una verdadera
dogmtica del derecho procesal penal,las ostensibles deficiencias que se ad-
vierten en la formacin de los abogados y de los administradores de justicia
y la tendencia a modificar los nuevos regmenes sin que haya tenido al me-
nos el tiempo necesario para que tomen forma, entre otras.

Pero an en medio de tantos inconvenientes, Amrica Latina ha asumi-


do el reto de redisear sus sistemas de procedimiento penal en el entendido
que se trata de una exigencia de civilidad del hombre contemporneo y por
I8 PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN

eso muchos pases pueden acreditar hoy las bondades, aunque tambin los
nuevos problemas, de sus sistemas de justicia penal. La experiencia Peruana
esuna gratamuestra de ello: para dar ese paso fue necesario un gran esfuer-
zo, que, entre otras cosas, requiri de una nueva Constitucin Poltica y de
nuevos Cdigos de Procedimiento Penal, pero gracias a 1, 1o que hace unos
aos era un anhelo de Ia justicia y el pueblo peruanos, hoy es una esPeran-
zadora realidad que, si bien no es ajena a nuevos conflictos, s constituye
un claro avance hacia a construccin de un modelo de justicia penal ms
humano y democrtico.

En este camino, cuando se pas de los fundamentos y las formulacio-


nes legales, a las prcticas procesales, se hizo evidente la necesidad de una
dogmtica del proceso penal el universo de problemas jurdicos al que se
enfrentaron los administradores de justicia no poda resolverse tpicamente
y con el auxilio propiciado por la vieja caja de herramientas del formalismo
jurdico, sino que se necesitaba un modelo conceptual basado en principios
normativos superiores extractados del Derecho Internacional de Derechos
Humanos, del Derecho Penal Internacional y del constitucionalismo con-
temporneo; orientado a racionalizar elproceso de expedicin y aplicacin
de normas procesales y, en consecuencia, a garantizarlaigualdad de las per-
sonas ante Ia t.y y a hacer cierto el principio de seguridad jurdica. Y con
razn: solo la sujecin a un conjunto articulado de principios normativos
superiores sustrae al proceso penal y alaadministracin de justicia del ms
puro decisionismo y de la ms absoluta arbitrariedad.

En este punto, el compromiso de la academia es muy grande: tiene el


deber de ofrecer modelos de fundamentacin que sean compatibles con los
cimientos de las democracias constitucionales y capaces de orientarse a Ia
solucin razonable del universo de problemas generado por el transito de
sistemas procesales a que se asiste en Amrica Latina y debe hacerlo supe-
rando las lecturas silogsticas de las normas procesales, nutrindose de las
valiosas enseanzas del derecho comparado pero, al mismo tiempo, sin re-
nunciar a la historia, a Ia autenticidad y a las necesidades de justicia de cada
uno de nuestros pases. En el caso colombiano, este reto ha sido sorteado
por centros acadmicos como Ia Universidad Externado de Colombia, la
que, desde antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal, en
multiples foros, textos especializados y cursos de formacin avanzada, ha
promovido una lectura del proceso penal en clave constitucional y de Dere-
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN... 19

cho Internacional de Derechos Humanos y que han tenido una reconocida


influencia en la doctrina y en la prctica judicial.

Es aqu donde debe ubicarse el valioso trabajo del profesor FRANCIS-


CO CELIS MENDOZAAYMA, LANECES/DAD DE UNAIMPUTACION
CONCRETA EN LA CONSTRUCCION DE UNPROCESO PENAL COGNI-
TIVO, que me honro en prologar. Su reflexin, seria y coherente, atiende
el llamado que la sociedad hace a la academia en tiempos de crisis y est
concebida de tal forma que conduce desde los fundamentos de las demo-
cracias constitucionales, hasta las prcticas procesales compatibles con ellos.
En efecto:

Hace una presentacin de la evolucin del Estado legal al Estado


constitucional de derecho; enfatiza enlos tres pilares de este -Ia su-
premaca de la Carta Poltica, el principio de legalidad constitucio-
nal y la funcionalizacin constitucional de los poderes pblicos- y
plantea que el proceso penal debe remensionarse, a partir de esos
nuevos fundamentos, como proceso penal constitucionalizado, su-
perando as las concepciones legalistas del mismo.

Asume, de manera estructurada, que el proceso penal debe renunciar


a la verdad formal y alaverdad material y, en cambio, comprometer-
se con un concepto de verdad configurado con datos de la realidad,
funcional a los fines del proceso y capaz de contribuir a la contencin
del poder punitivo.

Con apoyo en todo ello y de forma compatible con la doctrina cons-


titucional ms autorizada, plantea la necesidad de una imputacin
concreta, entendida como el deber del Ministerio Pblico de impu-
tar auna persona natural, un hecho punible, afirmando proposicio-
nes fcticas vinculadas alarealizacin de todos los elementos de un
tipo penal y susceptible de un control judicial estricto, pues solo as
se evita que el juicio oral degenere en un debate tico o moral, se
garantiza el ejercicio cierto del derecho de defensa y se propicia un
espacio para Ia contencin de la violencia implcita en el ejercicio del
poder punitivo.

Propone un concepto de audiencia como metodologapuala toma


de decisiones judiciales, pero no orientada a la persuasin emocional
como base parula decisin de un conflicto; sino dirigidaX convenci-
PRLOGO A tA SEGUNDA EDICIN

miento racional del juzgador en torno a una aproximacin razonable


a la verdad, que, a su vez, le suministre el fundamento fctico de su
decisin y que no sea refractaria a los aportes conceptuales de una
dogmtica penal practicable.

Evidencia la tensin existente entre un finalismo realizador de valo-


res y principios, que promueve un esfuerzo interpretativo de Ia ley en
clave constitucional, y un legalismo formalista reductor del derecho
asimple reglamentarismo e inclinado a privilegiar el registro escrito
de las actuaciones procesales.

- Apuesta por una fase intermedia gorosa en el proceso penal, con-


cebida como control de constitucionalidad de la acusacin y orien-
tada a promover un punto de equilibrio entre el legtimo ejercicio
de Ia accin penal por el Estado y la proscripcin de la injerencia
injustificada en los derechos fundamentales del acusado.

- Propone una metodolo gapuala direccin judicial de las audiencias


preliminares con el fin de sustraerlas del formalismo y orientarlas a
larealizacin cierta de los fines del proceso penal, metodologiacuyas
bondades se han confirmado ya en el Primer fuzgado de Investiga-
cin Preparatoria de Arequipa.

- Por ultimo, argumenta a favor de una concepcin cognoscitiva de la


prueba, comprometida con la aproximacin razonable a la verdad
como fundamento de Ia decisin judicial y con incidencia en las ca-
tegoras dogmticas y en la punibilidad, y se pronuncia en contra de
una concepcin persuasiva, ajena a ese compromiso.

Aportes tan valiosos como estos, son necesarios y esclarecedores y de-


ben ser apropiados por Ia doctrina y Ia judicatura, pues son tiles para suPe-
rar el fro texto de la I.yy paraaproximarse al modelo de proceso penal que
se infiere de los estndares internacionales y del constitucionalismo. Ms
an en contextos, como el latinoamericano, en los que el sistema jurdico
es permanentemente retado por una realidad social y poltica no solo di-
fcil, sino tambin agobiante y por rtud de la cual los discursos tienden a
envilecerse: contra 1o que pudiera creerse, hay quienes le apuestan al consti-
tucionalismo penal, pero no como barrera de contencin del poder punitivo
del Estado, sino como pretexto para expandirlo, sacrificar los principios de
legalidad y seguridad jurdica y reformular el derecho penal autoritario pero
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN... 2I

ya no desde la Iey, sino desde la Constitucin. El serio trabajo del profesor


FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA da slidos argumentos para ale-
jarse de estos riesgos y para persistir en el empeo de construir un proceso
penal compatible con la dignidad del hombre y la democracia.

Tuve la fortuna de conocer al profesor MENDOZA AYMA con ocasin


de los intercambios acadmicos, cadavez ms frecuentes, entre nuestros dos
pases y en virtud de los cuales, desde hace ms de seis aos, he tenido la
oportunidad de conocer de cerca y participar en el proceso de implementa-
cin del sistema acusatorio en Per. Por ello, as como en otro momento fue
motivo de satisfaccin saber que nos identificamos en torno a los cimientos
a partir de los cuales creemos se debe construir el proceso penal en Amrica
Latina, as tambin hoy dejo testimonio de gratitud por una amistad soste-
nida en la distancia y que me ha permitido ahora conocer con detenimiento
el valioso fruto de un trabajo acadmico gestado en la Ciudad Blanca de
Arequipa y llamado a incidir mucho ms all de las fronteras peruanas.

Bogot.

|os foaqun URBANO MARTfNEZ

Magistrado del Tribunal Superior de Bogot


Profesor de la Universidad Externado de Colombia.
T{oICEGENERAL

7
9
Prlogo (Segunda edicin) L7
La Imputacin y el Nuevo Proceso Pena1........ 29

CAPITULO I
CONSTITUCIONALISMO Y PROCESO PENAL

1. Del Estado Legal al Estado Constitucional .......... 35


1.1. La Supremaca de la Constitucin.......... 38
1.2. El Redimensionamiento Constucional del Principio de Legalidad ..... 43
r.3. La Funcionalizacin Constitucional de los Poderes Pblicos 45
2. Estado Constitucional y jurisdiccin 46
3. |urisdiccin e interpretacin 49
4. Un paradigma constitucional del proceso penal..... 51
5. La autonoma del proceso penal constitucionalizado 53
6. A manera de sntesis 54

CAPTUIO II
INTERPRETACIN Y CONSTRUCCIN
DEL MODELO PROCESAL

1. La sociedad como sistema o conflicto 59


1.1. La Sociedad como Sistema.... 60
1.2. La Sociedad como Conflicto. 6r
62
fNDICEGENERAL

2.L. El derecho como Regla 63


2.2. El Derecho como praxis, principios y reglas. 65

3. Teoras interpretativas........... 66

3.r. Teora Subjetiva. 66

3.2. Teora objetiva. 68

4. Entre el cognoscitivismo legal y la ideologa constitucional. 70

4.L. El cognoscitivismo legal. 7r


4.2. La Ideologa constitucional. 73

5. En sntesis 74

CAPTULO M
LA APROXIMACIN A LA VERDAD
PRESUPUESTO DE UN PROCESO PENAL
CONSTITUCIONALIZADO

79
79
80
., 80

3. La verdad como correspondencia...... 8r


4. La verdad consensual 86

5. 88

6. Constitucin poltica y verdad.. 89

7. Construccin del modelo procesal y la verdad en debate. 92

CAPITULO ry
IMPUTACIN CONCRETA
Aproximacin Razonable a la Verdad

1. El carcter cognitivo del proceso penal. 97


2. Concepto 100

3. Estructura de la imputacin concreta. r02


4. Imputacin y elementos de conviccin ro4
5. La imputacin concreta del do1o.......... 106

6. 109

6. 1. Imputacin e Investigacin Preparatoria.............. 110

6.2. Imputacin y Etapa Intermedia ............... Lt2


6.3. Imputacin y |uicio Oral. 115
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN... 25

7. concreta..
Perversin de la imputacin 116
8. Formulismo e imputacin......... t2O

CAPfTULO V
AUDIENCIA Y APROXIMACIN A LA VERDAD

1. Nocionesprevias..... L25
2. Conceptos de audiencia.............. L28
2.t. El fundamento de la audiencia.............. L29
2.2 Objetivo de la audiencia.......... 133
3. Audiencia: luezy contradictorio....... 136
4. Las tcnicas de litigacin oral y el concepto de audiencia. L4L
5. Dogmticapenalyaudiencia............... 143

CAPITULO VI
FORMULISMO PROCEDIMENTAL
Y DEFORMACIN DE tA VERDAD

1. Introduccin. .......... r49


2. Entre elformalismo procedimental y el finalismo procesal. ............. 150
3. Formulismo y expediente. ......... L52
3.1 Investigacin Preparatoria. 153
3.2. Etapa Intermedia. .............. 155
3.3. Etapa de ]uzgamiento......... 157
4. Formulismo y litigio indirecto. 158
4.L. Litigio indirecto e investigacin preparatoria. 159
4.2. Litigio indirecto y etapa intermedia............... 160
4.3. Litigio indirecto y ]uzgamiento. ........ 162
5. Lucha contra el formalismo............ 163
6. A manera de reflexin............... 166

CAPTUIO VII
LA CONSTRUCCIN DE LA IMPUTACIN
Entre el formulismo yla estrategia

1. Necesidad de un diagnstico actual. 169


2. Centralidad de la investigacin............ L70
3. El formulismo inquisitivo. L7L
INDICEGENERAL

4. Retroalimentacin de [a cultura del expediente............... 175

5. Un nuevo modelo de investigacin. 177

6. Deformalizacnde la investigacin: cuestin estratgica 178

CAPTUIO VIII
LA ETAPA INTERMEDIA
Confi guracin oPerativa

1. Introduccin........... r83

2. Naturaleza de la etapa intermedia. .............. L87

2.L. )urisdicciona1............ t87


2.2. El saneamiento como deber jurisdiccional ........... 190

3. Saneamiento de la imputacin concreta " 192

3.1. Control negativo... 193

3.1.1. Contradictorio............. 196

3.1.2 El Obieto Civil y Sobreseimiento. 198

3.1.3. Nonbis in dem y Sobreseimiento Parcial. r99


3.2. Control Positivo 201

3.2.1. Contradictorio y Fase Escrita...... 207

3.2.2. contradictorio y Fase oral. Audiencia preliminar. 212

3.2.i. Direccin y Litigacin en la Audiencia Preliminar. 2t5


3.2.4. Decisiones 2L7

CAPfTUIO IX
PRESUPUESTOS PROCESATES E IMPUTACIN CONCRETA

1. El procedimentalismo y la reforma. 223

2. Perspectiva procesal y procedimental. 224

3. Objetivosprocesales 229

4. Propuesta de una nueva direccin judicial de la audiencia preliminar..... 230

5. construccin de la direccin judicial de audiencia pre1iminar.................. 235


6. En sntesis 238

CAPTULO X
IMPUTACIN CONCRETA
APROXIMACIN PROBATORIA

1. Introduccin.... 243
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN... 27

2. Prueba qu es la prueba? 245


3. Objeto de Prueba 246
3.1. Objeto abstracto de prueba. Qu puede probarse? 247
3.2. Objeto concreto de prueba iQu debe probarse?........ 248
3.3. Objeto concreto de Prueba e imputacin penal... 249
3.j.1 Tipicidad y objeto de prueba 249
3.j.2. Antijuridicidad y Objeto de Prueba 25L
3.3.3. Culpabilidad y objeto de prueba 253
3.3.4. Individualizacin de pena y objeto de prueba 254
4. Convenciones probatorias......... 256
4.1. Puntos controvertidos ......... 257
5. Tema probatorio 258
6. El control de la prueba............. 260
6.1. Requisitos de Fondo. 260
6.2. Requisitos de forma....... 265

ANEXOS

JURISPRUDENCIAS Y ACUERDOS PLENARIOS

27r

Imputacin Genrica
Sala penal de apelaciones - Sede Central
Expediente: o3273-20o9-25-o4o1-IR-PE-03 ............. 2273

Necesidad de los hechos imputados para la teora del caso


Sala penal de apelaciones
Expedient e: o34T 8 -2009- 1 5 -040 1 -JR-PE-o3 ............. 284

Delitos especiales e imputacin concreta


z" Sala penal de apelaciones - Sede Central
Expedient e: 03064-20 1 o-40-040 1 -JR-PE- 02 ............. 301

Principio de legalidad e imputacin


2" Sala penal de apelaciones - Sede Central
Expedient e: oo393 -20 1 o -43 - 040 1 - JR- PE- 0 1 ............. 311

Sobreseimiento y falta de imputacin


t" luz.Investig. Preparatoria - Sede Cerro Colorado
Expedient e: 02360 - 20 | o -T 7-o 40 1 -IR- PE-O 1 ............. 32t
28 fNoICGENERAL

3" Sala penal de apelaciones - Sede Central


Expediente: o22L4-2oL2-72-o401-JR-PE-o2 ............. 331

3" Sala penal de apelaciones - Sede Central


Expediente: o2878-2ot2-94-o401-JR-PE-02 ............. 338

Imputacin y alegatos de apertura


Expediente No. 0t459-2010-10 344

Principio acusatorio y de congruencia procesal


Expediente N'. 3978 -2oog 365

Imputacin en el delito de TID


Expediente N" t8t8-2oL2-39-o401-JR-PE-03............ 400

Ministerio Pblico Retiro de Imputacin


Primera Sala Penal de Apelaciones - Sede Central
Expediente No. 041r8-2oto-23-04o1-JR-PE-02..... 4O5

Corte Suprema de la Repblica


Sala Penal Permanente (R.N.N" 956-2oL1) ............. 4o9

Control formal y sustancial


Acuerdo Plenario N" 6-20091C1-tr6............. .. 439

Imputacin y tutela de derechos


Acuerdo Plenario N" 4-zot0 tCI-t16............. .. 448

Vinculacin a acuerdo plenario y control de imputacin


Casacin N" ot-zot 1 (Sentencia) Piura.. 457

Comunicacin previa de la imputacin


Expediente No. 014923-2oL3-o-1801-JR-C1-05.......... 464

Imputacin Genrica
Extradicin ACT. N" 11-2015................ 496

Dificultad para discernir entre hechos y calificaciones jurdicas


fiizgado Criminal y Correccional Federal 7 - secretaria N" 14 CFP 529512013.... 512

Bibliografa............... 519
LAIMPUTACINYEt
NUEVO PROCESO PENAL

Para ir al grano, dir que el sorprendente libro del jtezy profesor de


Derecho Constitucional Francisco Celis Mendoza,"Lanecesidad de una im-
putacin concreta en la construccin de un proceso penal cognitivoi tiene
varias excelencias. Desde Ia actitud personal frente a la investigacin que
transluce todo su libro, la posicin tico poltica, hasta el problema plan-
teado, la forma de abordarlo, el orden y los puntos elegidos que conforman
estructuralmente el trabajo, por mencionar algunos. Hay varios aportes de
forma, temticos y en otros planos; en el metodolgico es muy interesante
que se una y se haga ver Ia unidad sin reduccionismos, de todas las facetas
de la vida jurdica, a partir de un problema puntual y concreto: la aplicacin
de un nuevo cdigo procesal penal.

Desde la prctica pura en el juzgado,hasta la discusin sobre el sentido


de la verdad; de 1o ms concreto y real, pragmtico o emprico, hasta el buen
vuelo filosfico que en el derecho es intrnseco (pero expulsado de la mente
legalista) especialmente tratndose de la defensa de la democraciay del Es-
tado constitucional de derecho, como en este caso. El Derecho Constitucio-
nal es justamente el punto donde derecho y filosofa revelan su unicidad in-
disoluble e indiscernible, aqu vinculado a un asunto adjetivo penal, gracias
a los amplios y justos paradigmas jurdicos del autor. Pero hay muchas ms
razones por las cuales este libro puede y debe ser ledo por un pblico ms
amplio que el de la mera especialidad.

Todo el libro gira en torno al concepto de imputacin. Sigamos en esto a


KELSEN en su Teora Pura, mo solo porque es la opinin de un jurista de jus-
LA IMPUTACIN Y EL NUEVO PROCESO PENAL

tificada fama mundial, sino porque es el nico que conozco que se ha ocu-
pado de estos conceptos tan completa y claramente. Lalmputacin es una
operacin de interpretacin, o creacin de sentido. En el caso del derecho,
un acto jurdico mental que consiste en una atribucin de responsabilidad
por la consecuencias de un hecho a alguien o a algo no una operacin
-y
esencialmente cognitiva. Su estructura lgico condicional o hipottica y
todo 1o que tiene que ver con S entoncesB es fundamental para entender el
libro y sus comentarios crticos en las diferentes etapas del proceso penal. Su
formula, la del principio de imputacin, es: "si se produce una condicin es-
tablecida por el supuesto de una norma, debe producirse una consecuencia
llamada sancini Sancin puede ser entendida como premio, ya que, como
el castigo, tambin es consecuencia de un supuesto (hipottico) que se verifi-
ca en li realidad Y como todo el libro se mide a partir de este concepto clave,
las consecuencias parasu inteligibilidad son importantes,la afectan cadavez
que en este trabajo se utiliza el concepto de "imputacin concretd'qo. apa-
i.c..r, todo el libro. Y tambin la idea abstracta, el concepto de "concretd'
en concreto. Y de ah el ttulo del libro.

Como sostengo, regionalmente, el problema de la generalizada confu-


sin entre Ciencias sociales causales y Derecho (disciplina no cognitiva ni
especializada sino ms bien normativa, interpretadora o imputadora) hace
necesario el esclarecimiento de esa palabra. La imputacin es la piedra de
toque para distinguir el Derecho de las ciencias, cuyo mtodo es el de la
causalidad y no precisamente el de Ia imputacin, como dice KELSEN. Y Ia
imputacin es, como ya se d|o, una interpretacin, es decir creacin de sen-
tido y no conocimiento. El aludido esclarecimiento implica facilitar la com-
presin de las abundantes y atinadas observaciones y proPuestas alternativas
que se plantean en este libro en el acto mismo de desarrollar su crtica, espe-
cialmente la de "un proceso penal constitucionalizadd] que todo magistra-
do demcrata debera asumir personalmente, si estamos en una democracia
republicana.

El proceso penal, debe asentarse en la calidad de la informacin y de la


eleccin de los datos de la realidad, pero el trabajo del juez no es esencial-
mente cognitivo sino interpretativo, creador de sentido, mucho ms cons-
tructivo o productivo que la pura descripcin causal de meros hechos, te-
niendo en cuenta, adems, que elegir ciertos datos de la realidad y no otros
ya es interpretacin. Y si es interpretacin es bsicamente subjetiva, aunque
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LACONSTRUCCIN... 3I

con obligacin jurdica e intelectual de objetivarse en un discurso bien argu-


mentado (y sin que "subjetivo" tenga sentido peyorativo).

Todo lo cual no niega la necesidad de 'tonstruir una imputacin con


proposiciones fcticas verificables y refutables", como seala el autor,lo que
a su turno no niega sino ms bien complementa, los puntos crticos de este
libro: la denuncia clara y precisa del "formulismo inquisitivo'l de la "buro-
cratizacinl del "registro formulario'i de la "investigacin sin investigado-
res'l en fin, de "la cultura del expediente", etctera: los paradigmas jurdicos
tradicionales, positivistas, que se mantienen a pesar de los cambios legales.
Y en este libro eso se esclarece muy bien a partir del problema concreto: la
aplicacin de un Cdigo sin cambio de paradigmas jurdicos y no solo los
paradigmas de Derecho Adjetivo.

Con respecto al concepto de "verdad" y de 'bbjetividad", se habla solo de


'hproximaciones'l de "aproximaciones a la verdad", ms cautamente. Hay un
sano escepticismo en el reconocimiento de que se trata siempre de'hproxi-
maciones" (el concepto de verdad y objetividad han sido muy cuestionados
en el siglo XX, no el del relativismo sino el de la Relatidad). Pero ms im-
portante que esos juegos lgicos es que esos conceptos de verdad y objetivi-
dad se delimiten claramente con respecto a la imputacin. Por supuesto que
esto requiere discusin,lo que casi nunca se da por estas tierras.

Es mrito de este libro el dar una nueva y muy til mirada a la reali-
dad procesal penal integralmente, lo que posibilita el buen funcionamiento
del nuevo Cdigo, porque propone nuevos paradigmas que reindican la
importancia de los paradigmas en el derecho, es decir, en la vida social o
humana. Para que los abogados, jueces, fiscales, etc., se adapten al espritu y
no solo a la forma del nuevo dicho Cdigo: el Derecho Penal constituciona-
lizado. Como dije antes, un libro excelente, en la forma y en el fondo.

Iuan Carlos Valdivia


Docente de la Universidad Nacional de San Agustn
CAPTULO I
CONSTITUCIONATISMO
YPROCESO PENAL
1. DEL ESTADO LEGAL AL ESTADO CONSTITUCIONAL

La ideologa jurdica del siglo XVIII, tena la pretensin de que el orden


jurdico era coherente, completo, sin vacos que necesiten ser integrados;
postulaba una concepcin mecnica de los operadores jurisdiccionales, im-
pedidos de realizu una funcin deliberativa y valorativa, limitados a aplicar
la ley de manera literal.

El siglo XIX fue el siglo del Estado de Derecho Legislativo, que se carac-
teriz segn ZAGREBELSKY,(Ir por la supremaca de la ley y la subordinacin
mecnica a sta. Ensea bien Aulis Aarnio(') que este Estado de Derecho
formalista estaba integrado por 7 elementos:

- Laseparacin del poder en Ejecutivo, Legislativo y fudicial, para eli-


minar la arbitrariedad a partir de la expedicin de las leyes ex ante.
- La profesin jurdica como monoplica de las cuestiones jurdicas
de la sociedad.

- La idea de proteccin jurdica, supone que el ciudadano tiene que


estar protegido contra actos de otros ciudadanos y del Estado.

- La certeza jurdica en el Estado de Derecho, busc la permanencia de


ciertos principios formales, plasmado mediante reglas.

- La estructura de las normas se encuentran plasmadas mediante re-


glas. Los principios, no son constitutivos del ordenamiento jurdico,
se encuentran subordinados a las reglas.

(r) ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos y justicia.3ra. Edicin. Editorial Trotta.
Madrid. 1999.p.24.
(2) AARNIo, Atilis. Derecho, racionalidad y comunicacin social. Ensayos sobre filosofa del derecho;
Fontamara, S.A. Mxico.2000, pp. 8-+t
CAPTULO I: CONSTITUCIONALISMO Y PROCESO PENAL

- Laestructura de la argumentacin, supone que las decisiones jurdi-


cas estn compuestas de silogismos.

- Laidea de justicia formal: fin del derecho y significa que las nor-
es el
mas jurdicas deben establecer reglas cuyo cumplimiento era justo.

No obstante, que el Estado de Derecho Legislativo surgi en el siglo


XIX, su alcance formal se mantiene durante el siglo XX, en el Per(3); as es
f,cil identificar la actualidad de estos elementos, que se manifiestan en el ca-
rcter conservador de los jueces, quienes en su quehacer procesal reclaman,
Ia idea de certeza jurdica -dicen seguridad jurdica- que es el taparrabos de
los operadores jurisdiccionales formalistas, quienes pretextan que interpre-
tar el sentido abierto de un dispositivo jurdico rompe la certezajurdica y la
predictibilidad de las decisiones. Para esta cultura judicial conservadora,los
principios no son de aplicacin prcticainmediata(4).

Recin a comienzos de este siglo, se impulsa el desarrollo operativo del


Estado Constitucional de Derecho. Motivado por Ia desnaturalizacin de los
caracteres definitorios y la disfuncionalidad del clsico Estado de Derecho.
Bajo este contexto el Estado Constitucional de Derecho supone una rees-
tructuracin de los postulados ms caractersticos del Estado de Derecho,
sin que signifique ruptura o superacin radical de los principios bsicos del
Estado de Derecho(s). No constituye en forma alguna un nuevo techo ideo-
lgico, toda vez que el liberalismo sigue siendo su lnea rectora, solo que
expresada en forma ms radical. Esto implica colocar en la prctica jurdica

"Podemos afirmar quela ideologa judicial imperante en la cultura jurdica en el Per corresponde
a la decisin nculante, es decir, al pensamiento del positivismo jurdico. A los jueces les corres-
ponde aplicar las leyes mas no crearlas. Esto supone un fuerte formalismo y literalismo inter-
pretativo que un buen sector de nuestra judicatura practica hasta nuestros das" (Academia de la
Magistratur a. 2005. Etica judicial, Lima s/e.)
En efecto, las normas de la Constitucin de L979, con relacin a la libertad indMdual, nunca ad-
quirieron plena operatividad, son ejemplos las interpretaciones perversas en desmedro de la li-
bertad individual, en las resoluciones denegatorias de las pretensiones constitucionales de Hbeas
Corpus.
Seala ZAGREBELSKY: "Quien examine el derecho de nuestro tiempo seguro que no consigue des-
cubrir en l los caracteres que constituan los postulados del Estado de derecho legislativo. La im-
portancia de la transformacin debe inducir a pensar en un autntico cambio gentico, ms que en
una desviacin momentnea en espera y con la esperanza de una restauracin. La respuesta a los
grandes y graves problemas de los que tal cambio es consecuencia, y al mismo tiempo causa, est
contenida en la formuladelEstado Constitucional.Lanovedad que la misma contiene es capital y
afecta la posicin de la ley" (lbdem. ZAGREBELSKY, Gustavo. pp.3334)
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN,.. 37

-no en el discurso acadmico- a la Constitucin en un estrato normativo


superior alaLey. La Constitucin emerge como norma suprema del orde-
namiento jurdico y va dejando de ser considerada un simple smbolo sin
op erati dad pr ctica(6).

Al respecto el Tribunal Constitucional seal: "El trnsito del Estado


Legal de Derecho aI Estado Constitucional supuso, entre otras cosas, "(...)
superar la concepcin de una pretendida soberana parlamentaria, que con-
sideraba a la ley como la mixima norma jurdica del ordenamiento, para dar
paso -de Ia mano del principio poltico de soberana popular- al principio
jurdico de supremaca constitucional, conforme al cual, una vez expresada
Ia voluntad del Poder Constituyente con Ia creacin de la Constitucin del
Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen sobe-
ranos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder deno entonces en un
poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e infor-
mado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurdico-norm1ir6"(z).
Se propone la aplicacin directa de la Constitucin y con ello Ia aplicacin de
los derechos independientes de la ley; los derechos no requieren de una ley
de desarrollo para su ejercicio. Se toma alguna conciencia, de que el Cdigo
deja de proporcionar todas las respuestas a los jueces y se torna indispensa-
ble Ia necesidad de interpretar la ley en funcin de una sociedad permanen-
temente cambiante.

El paradigma del Estado Constitucional de Derecho supone la refor-


mulacin, del Derecho en su naturaleza, en su interpretacin y aplicacin,
incluyendo las fuentes, la hermenutica, el rol del Estado en el ordenamiento
jurdico, las conexiones con la Sociedad CiI en democracia y otros vectores
de semejante importancia(8).

Un dejar de ser, que puede suponer varias dcadas, considerando la fragilidad de las instituciones
en el proceso de un, siempre inconcluso, proceso de construccin de la democracia.
0) Expediente o 58zt-2005-PA/TC, FI 3.
(8)
"El paradigma constitucional tambin recibe el nombre de "neoconstitucionalismo", como mo-
miento jurdico terico y dogmtico que destaca la omnipresencia de la constitucin y sus con-
secuencias jurdicas. Como destaca GUASTINI, R., Ia costituzionalizzazione dell ordinamento
italiano, RB nm. 11, 1998, pgs t85 y ss., el paradigma constitucional, caracteriza a los sistemas
jurdicos por los siguientes rasgos: t) la presencia de la Constitucin rgida; z) garantas jurisdic-
cionales en defensa del texto constitucional; el carcter normativo de la Constitucin; 4) sobre-
interpretacin de sta a partir de argumentos finalistas y el recurso a los principios generales del
Derecho; 5) el efecto directo de la Constitucin; 6) interpretacin conforme a la Constitucin en
todos los casos; y la expansin de la Constitucin como norma en el foro poltico" (SARMIENTO
CAPTULO I: CONSTITUCIONALISMO Y PROCESO PENAL

Se puede bosquejar tresimportantes caractersticas del modelo de Es-


tado Constitucional: a) la supremaca constitucional y de los derechos fun-
damentales, de naturaleza liberal o social; b) la consagracin del principio
de legalidad constitucional como sometimiento efectivo al derecho de todos
los poderes pblicos, sin excepcin, c) la funcionalizacinde los poderes del
Estado a la garanta del disfrute de los derechos de carcter liberal y de la
efectidad de los derechos de cucter social.

1.1. La Supremaca de la Constitucin

La idea esencial que caracterizay configura a este modelo, es la primaca


constitucional, colocndola en un plano de juridicidad superior, vinculante
e indisponible(e), en lnea de principio, para todos los poderes del Estado,
adems de la asercin de vnculos y lmites jurdico-constitucionales, tanto
de carcter formal como sustancial, que condicionan y subordinan todos los
actos de produccin o ejecucin jurdicos('o). Las constituciones crean un
referente indisponible de legitimidad para el ejercicio del poder poltico y su
exclusin en los supuestos de afeccin de los derechos fundamentales.

a) El carcter normativo
El reconocimiento del catcter normativo en nuestro margen latinoa-
mericano es nota generalizada; en palabras de AGUIAR DE LUQUE "proba-
blemente por influencia estadounidense, la percepcin de la Constitucin
como norma jurdica surge antes en el mundo iberoamericano que en el
constifucionalismo europeo" agrega este autor "no faltan textos constitu-
cionales del pasado siglo, e instituciones consagradas en los mismos, que

RAMIREZ -ESCUDERO, Daniel. El Control de Proporcionakdad de la Actividad Administrativa.


Edit Tirant Lo Blanch. Valencia. 2004.p.45)
Desde la perspectiva de los derechos fundamentales: "precisamente porque estn igualmente ga-
rantizados para todos y sustrados a la disponibilidad del mercado y de la poltica, forman la esfera
de lo indecidible que y de lo decidible que noiy actan como factores no solo de legitimacin sino
tambin sobre todo, como factores de deslegitimacin de las decisiones y de las no-decisiones.

(FERRAJoLI, Luigi. Derechos y garantas, la Ley del ms dbil. Edit. Trota. segunda edicin. Madrid.
zoor.p.z+)
(ro)
En ese sentido FERRAJOLI, sostiene que: "El paradigma del Estado Constitucional de derecho - o
sea, el modelo garantista - no es otra cosa que la doble sujecin del derecho al derecho, que afecta
a ambas dimensiones de todo fenmeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia,
los signos y los significados, la legitimacin formal y la legitimacin sustancial (...)"(FunneJotl,
Luigi, Op. Cit.p.zz)
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN...

denotan la aceptacin de unas concepciones que en el viejo continente no


aparecern consolidadas, como es sobradamente sabido, hasta el periodo
entre guerras"(tt).

Sin embargo, esta prelacin temporal del reconocimiento normativo de


la Constitucin, no ha tenido su correspondencia con la operatividad de los
valores constitucionales, sirviendo por el contrario como'tobertura a reg'
menes polticos abiertamente autoritarios y negadores de los ms elementa-
les dereclrog'(tz). Por ello se ha generado un recelo, en los sectores polticos y
jurdicos, respecto de la eficacia normativa de la Constitucin.

La simple cognicin del carcter normativo de Ia Constitucin y su su-


premaca respecto de otras normas del derecho, no es suficiente, es necesario
comprender(t3) este concepto -en el sentido fuerte del trmino comprender-
pues no por ser harto conocido suponen su internalizacin por los opera-
dores del derecho. Los operadores jurdicos, tienen la doble tarea de vencer
el recelo subyacente, luego internali zar y asumir militantemente el compro-
miso de defensa de la norma constitucional, en palabras de Loewenstein, el
desarrollo de un sentimiento constitucional

La Constitucin como norma regula la validez del sistema jurdico, y


determina las bases organizativas del Estado. Entendemos la norma jurdi-
ca como la hiptesis de conducta humana y de todo hecho o circunstancia
relacionada con aquella. Pero la norma jurdica, tiene como caracterstica
fundamental la coercitividad. No solo son supuestos de hecho, sino que su
consecuencia jurdica radica fundamentalmente en su naturaleza de impe-
rativo reforzadacon una coaccin institucional exterrru(t+). Esto es, el meca-

(n)
AGUIAR DE LUQUE, Luis. En Estudio de Derecho Constitucional, Homenaje al profesor Dr. |oa-
qun Garca Morillo. "La Nocin de derechos fundamentales desde la perspectiva del constituciona-
lismo iberoamericano". Edit Tirant Lo Blanch. Valencia. 2001. Pp. 139, 140.
(r2)
lbdem. AGULAR DE LUQUE, Luis. p. t40
1rr)
Comprensin en el sentido fuerte que le asigna ZAFFARONI: "Por comprender no puede entender-
se solo conocer. El conocimiento es un grado anterior a la comprensin (...) comprender implica,
y tambin internalizar, porque la internalizacin requiere el conocimiento previo (...)"
pues, conocer
(ZAFFARoNI, Eugenio Rat:d,. Manual de Derecho Penal. T. II. Ediciones |urdicas. 1986. pp.529 a
530)
Norberto BOBBIO, seala "(...) que lo que caracteriza la norma jurdica respecto de las normas
morales y sociales es el ser una norma con eficacia reforzada" (BOBBIO, Norberto. Teora General
del Derecho. Segunda Edicin. Edit. Temis. Bogot.1999. p. t tz)
CAPTULO I: CONSTITUCIONALISMO Y PROCESO PENAL

nismo de una voluntad que obliga a todas las dems voluntades a respetar
una norma jurdica, de ah el carcter imperativo de Ia disposicin.

Destacando este carcter normativo de la Constitucin, -seala FERRA-


JOLI-, que Ia Constitucin "(...) no representa solo el complemento del Esta-
do de drecho a travs del principio de legalidad a todos los poderes, incluso
el legislativo, tambin son un programa normativo patael futuro:la imposi-
cin1 todos los poderes de imperativos negativos y positivos como su fuente
de legitimacin, pero tambin, y dira, sobre todo, de deslegitimacin"('5),
sobre-todo de deslegitimacin, cuando los actos de los operadores estadua-
les se aparten de los principios yvalores constitucionales.

La Constitucin como norma, establece principios y mandatos que ri-


gen, regulan y limitan el desenvolmiento de todos los individuos, grupos
! t.rrr ro.iul.r y polticas, que evolucionan dentro de Ia estructura del
h,stado. Esos principios y mandatos disponen de un contenido ideolgico
determinado en el momento en que se expidi la Constitucin por los gru-
pos sociales(16) y que, por 1o mismo, exPresa el "querer ser" legitimado por
iu .o*unidad. Sin embargo, durante el desarrollo de la vigencia de la Cons-
titucin, los grupos, y fuerzas sociales y polticas, siguen luchando por ha-
cer predomiar ius valores e intereses, a tal grado que siempre pretenden la
identificacin de stos con el querer ser prescrito en la Constitucin, aunque
normalmente no tienen nexos comunes de identidad.

b) La eficacia normativa
Considerar a la Constitucin como norma jurdica suprema, equivale
a otorgar a sus normas eficacia directa, ello supone: a) la Constitucin es
la primera norma que debe ser tenida en cuenta por todos los operadores
jurlsdiccionales, para resolver los conflictos e incertidumbres con relevan-
cia jurdica. Los aplicadores del derecho no pueden esPerar a que el rga-
no iegislativo regule o desarrolle el derecho que se aplique, debe aplicar la
Consiitucin en cada caso concreto examinando la constitucionalidad de
la ley que se aplica; b) Los operadores jurisdiccionales en un sistema de efi-

FERRAIOLI, Luigi. E/ Garantismo y la filosofa del derecho. Edit. Universidad Externado de Colom-
bia. Primera edicin, Bogot. p. t7L.
De los sectores sociales que pudieron acceder al debate constituyente; obamente no todos, me-
(r)

nos los ms vulnerables econmicamente, que vern limitada su participacin a un sufragio com-
pulsivo y formal.
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN... 4I

cacia directa, son jueces de la constitucionalidad; por tanto, estn obligados


tambin a interpretar todo el ordenamiento jurdico de conformidad con la
Constitucin, en cada caso dado, ya que en virtud de la eficacia directa los
operadores judiciales no solo aplicarnla constitucionalidad conjuntamente
con las leyes y dems normas, sino que en ocasiones se vern obligados a
aplicar la Constitucin contra la le por asumir que es contraria al conteni-
do constitucional(tz). por esta eficacia directa, los operadores judiciales estn
obligados a considerar a la Constitucin como premisa, en sus decisiones
concretas; no se trata de considerarla como vna norma normarum, sino
como una norma aplicable al caso concreto; no son pues normas meramente
programticas porque poseen eficacia directa,y an si las normas de rango
legal omitieran su contenido,los jueces no pueden sustraerse a su aplicacin.
As si el Art. 139.22 de la Constitucin dispone que la pena tiene como fin
la resocializacin del penado("), entonces, por su eficacia directa los jueces
penales estn vinculados a su aplicacin; a este efecto, deberrtn considerar el
carcter contrafctico de este precepto.

Al respecto el Tribunal Constitucional ha precisado que: "Hoy en da


no es materia de debate o controversia que la Constitucin sea considerada
como Ia norma jurdica suprema, jurisdiccionalmente aplicable, y que ga-
rantice la limitacin del poder paraasegurar que este, en cuanto se deriva del
pueblo, no se imponga inevitablemente sobre la condicin libre de los pro-
pios ciudadanos. En tanto norma jurdica, la Constitucin posee en la actua-
lidad un contenido dispositivo compuesto por valores, principios y derechos
fundamentales capazde vincular a todo poder pblico, a los particulares y a
la sociedad en su conjuntorr(tr).

0z) Refiere CASTILLO CORDOVA: "Si la Constitucin es norma jurca, y adems fundamental, es
necesario atribuirle un carcter adicional a efecto que su finalidad de limitacin al poder poltico
no se vea desacreditada. Tal carcter, como regla general, es el de aplicabilidad inmediata, parti-
cularmente de las normas referidas a derechos constitucionales. Lo contrario supondra dejar su
efectividad en manos (y al arbitrio) de aquel a cuyo control ylimitacin va precisamente dirigida
la norma constitucional, pues se estara supeditando el cumplimiento de las normas constitucio-
nales en general, y las referidas a una futura legislacin en particular, a una futura legislacin o
reglamentacin, ya del rgano legislativo, ya de la Administracin pblica. (CesTtLLo CORDOVA,
Luis. El carcter normativo Fundamental de la Constitucin Poltica de la Constitucin Peruana, en
Revista Jurdica del Per No 63. Edit Normas legales. Lima. 2005. p. 45)
(r8)
En la Constitucin se usa el trmino reinsercin social.
(19)
Expediente o0 I 2 -2006-PI/TC.
CAPfTULO I: CONSTITUCIONALISMO Y PROCESO PENAL

La eficacia conecta de forma inmedi ata y rotunda con el concepto de


Constitucin considerada norma jurdica y jerrquicamente superior obliga
a los jueces a realizw un juicio de constitucionalidad de la ley que se aplica
para determinar si esa norma se ajusta o no a la Constitucin, dado que fsla
es considerada norma jurdica y como tal est dotada de eficacia directa('o).

c) La interpretacin conforme a la Constitucin

Otra de las consecuencias prcticas que se derivan del principio de su-


premaca constitucional("), es la interpretacin de la totalidad de las normas
[ue integran el ordenamiento jurdico conforme a la norma constitucional,
llamado sintticamente como principio de interpretacin conforme con la
Constitucin. En efecto, si la Constitucin es la norma jurdica fundamental
del Estado, entonces, la totalidad de las normas del ordenamiento jurdico,
tendrn que ser interpretadas conforme a la Constitucin. Ciertamente tie-
ne directi relacin con Ia interpretacin de las normas infraconstitucionales,
en la medida en que limita el abanico de las interpretaciones legtimos, Y
porque el deber constitucional de motivacin de las decisiones judiciales,
proscribe el decisionismo circunscrito a un legalismo, tan arraigado en los
viej os hbitos judiciales@').

La interpretacin de la ley desde la Constitucin, presupone reconocer


su valor normativo; seala con acierto el profesor PALOMINO MANCHE-
GO,: "En efecto, no tendra ningn sentido que se postule una tarea interpre-
tativa de parte de los operadores del Derecho sin que previamente no se de-
fine el valor y los caracteres que se apaan respecto de aquel instrumento,

Como aderte ROSALES: "Esto significa que el modelo actual de Estado Constitucional havenido
madurando la asuncin de la fuerza normativa de la Constitucin trascendiendo al Estado Legal
y con ello superando la sujecin a la ley formal, en pro de Ia garanta efectiva de los derechos
Lu*anor. Pareciera que esta evolucin constitucional aunada al fortalecimiento del sistema de
derechos humanos podra ser ms intensamente aprovechados para enfrentar la acometida de las
leyes penal blicas y en general, el desbordamiento del poder punitivo (...)" (ROSALES, Elsie' Sis-
tema penal y Estado Constitucional en Venezuela. CC, vol. 33, No. 4, Dic. 2005. P. 469-515. ISSN
0798-9598.)
La consideracin de la Constitucin como norma fundamental y como base del entero ordena-
miento jurdico, ha sido recogida en el texto de la Constitucin peruana. En efecto, en ella se esta-
blece que la Constitucin es la norma jerrquicamente superior, por encima de las dems normas
que conforman el ordenamiento jurdico peruano (Art. 51 de la Constitucin)
InAfZ, Perfecto Andrs. "Prlogo'l en FERMJOLI, Derechos y garantas la ley del ms dbil. cit,
nota 11, pp.lI-12.
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN.,.

que precisamente se desea interpret^r>'{zt).Sin embargo, este reconocimiento


de ese carcter normativo, no supone desconocer el contenido ideolgico
y poltico de sus normas, porque solamente al tomarlo en cuenta podemos
entender la relacin existente entre la "normatividad" yla realidad.

No obstante, la aceptacin terica del carcter normativo de la Cons-


titucin es pacfica, el resultado en la prctica de los operadores jurdicos
sigue siendo muy escasa; pues ms all de las mecnicas argumentaciones,
en pedidos o decisiones judiciales, respecto de la primaca y el consecuente
carcter normativo de la Constitucin, es notorio en nuestro medio la pre-
dominancia de una estrecha cultura legalistap0.Y es en esta dimensin prc-
tica que la reclamada eficacia normativa de la Constitucin, se difumina en
argumentaciones huecas. Bien seala PALOMINO MANCHEGO,, que "(...)
Ia primera y elemental manifestacin del carcter normativo de la Constitu-
cin viene representada, sin lugar a dudas, por el hecho de su aplicabilidad,
en la medida que una Constitucin se aplica , puede predicarse de ella su
valor normativo como premisa fundamental(25).

1.2. El Redimensionamiento Constitucional del Principio de Legalidad.

En el diseo terico de este modelo de Estado, opera un redimensio-


namiento del principio de legalidad. La premisa de esta operacin deriva
del reconocimiento que el substrato del principio de legalidad en el Estado
Constucional de Derecho, no es ya solo formal, sino tambin sustancial.
En esta nueva formulacin todos los actos de produccin y ejecucin ju-
rdica, llevados a cabo por cualquiera de los poderes del Estado estn, -de
diversos modos-, sometidos al derecho en todos sus aspectos, esto es, tanto
en los aspectos formales o procedimentales, como materiales, en esa lnea,
la regulacin de la produccin y ejecucin del derecho positivo no solo en
cuanto a las formas, sino tambin en cuanto a los contenidos producidos.

SAGIJES, Nestor Pedro y PALOMINO MANCHEGO, |os. Imprevisin y Reforma: Dos Problemas
Contemporneos del Derecho Constitucional. Primera Edicin. Edit. Grijle Lima. t995. p. 32.
Probablemente esta cultura jurdica legalista, responda a mecanismos de proteccin (conscientes
o inconscientes) respecto de los poderes fcticos; en efecto, la cobertura legal brinda la seguridad
de aplicar la ley justa o injusta, constitucional o inconstitucional, pero finalmente es la ley,

lbdem. SAGES, Nestor Pedro y PALOMINO MANCHEGO, |os. p.40.


CAPITULO I: CONSTITUCIONALISMO Y PROCESO PENAL

Segn esta nueva formulacin, el principio de legalidad es entendido


como fuente jurdica, tanto de los modelos de legalidad como del modelo
de legitimacin (formal o sustancial), razn por la cual en l descansa la
funcin garantista del derecho. Este cambio paradigmtico operado por el
Estado constitucional supone, adems, una revisin cualitativa del sentido
de la validez. Esta deja de ser un atributo estable de las normas para Pasar
a convertirse en una situacin con contenido complejo. La validez opera
como una funcin integrante del sistema jurdico complejo y fragmentado
en distintos planos de normatividad, desde los que establecen relaciones,
la simple atribucin de competencia por la norma superior y la determi-
nacin de un procedimiento para la produccin normativa, hasta la exi-
gencia en determinados aspectos materiales vinculantes desde los planos
superiores('u).

En esa lnea se considera, desde la perspectiva garantista, que el concep-


to de validez, separa dos dimensiones conceptuales: la validez propiamente
dicha y la vigencia. La validez, es considerada como una cuestin de cohe-
rencia o compatibilidad de las normas producidas con las normas jurdicas
que disciphnn su produccin en el nivel normativo superior. El juicio de
ialidezmaterial, es en relacin al contenido normativo, y afecta a la relacin
de la norma, con las determinaciones existentes en niveles superiores del or-
denamiento: su vinculacin a valores y principios constitucionales es lo que
motiva que sea un juicio complejo, pero de carcter jurdico. La vigencia, o
validez formal, es considerada en relacin con las condiciones o procedi-
mientos formales de los actos productivos de normas. Es un juicio tcnico
-jurdico, pues se limita a constatar que la norma cumple con los requisitos
formales que le son exigibles(27).

(26)
FERMJOLI, Luigi, Op. Ci.,p.23
En la lnea expuesta pgRRr\OLI distingue la simple validez formal de las normas jurdicas, de la
(22)

compleja validez sustancial, refiere que "la existencia de normas invilidas puede ser fcilmente
explLada con solo distinguir dos dimensiones de la regularidad o legitimidad de las normas; la
qui se puede llamar vigencia o existencia, que hace referencia a la forma de los actos normativos
y que depende de la conformidad o correspondencia con las normas formales y la validez propia-
mente dicha o, si se trata de leyes, la constitucionalidad, que, por el contrario tiene que ver con su
significado o contenido y que depende de la coherencia con las normas sustancias de produccin'l
(FERMIOLI, Luigi. Derechos y Garantas, Laley del ms dbil.Edit. Trotta. Segunda edicin. zoot.
,.zl)
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN...

1.3. La Funcionalizacin Constitucional de los Poderes Pblicos

Otra importante innovacin de este nuevo modelo normativo, es la asig-


nacin de una dimensin a:riolgica ala democracia, como modelo de orga-
nizacinpoltica del Estado constitucional de derecho. Se parte de distinguir
entre dos modelos de democracia:la democraciaformal, cuyo principio ma-
yoritario es fuente absoluta de legalidad, donde se establece la validez de toda
decisin, cualquiera sea su contenido; y la democracia sustancial, que est for-
mada por el conjunto de reglas que determinan cmo y quin decide, en el
marco de un Estado de derecho y, por tanto, vinculada estructural y funcio-
nalmente a la tutela y garanta de los derechos e intereses de los ciudadanos.
Estas reglas condicionan Ia validez de las normas jurdicas y las posibilidades
de decisin democrtica. FERRAJOLI ha propuesto un modelo multidimensio-
nal de democracia constitucional, que comprende una redefinicin jurdica de
la democracia conforme con Ia cual una democracia representativa sustentada
en los principios de sufragio universal y de mayora, constituye una condicin
necesaria -ms no suficiente-, de la democracias, todavez que resulta insoste-
nible la idea de demo craciacomo rgimen poltico basado en un conjunto de
reglas que aseguran el poder omnmodo de la mayora(").

En definitiva, la conexin continua de la dimensin formal y sustancial,


tanto en Io referente al modelo jurdico como al modelo poltico del Estado
Constitucional, es el vector bsico que permite controlar tanto la produccin
y ejecucin formal como sustancial de los patrones normativos. Este ulti-
mo modelo, es el que corresponde a las exigencias y principios del Estado
constitucional de derecho, asume estructuralmente la existencia de lmites
respecto del poder de decisin y; por tanto, hace posible la sntesis de los
principios que exigen la limitacin del poder del Estado y, por otro lado, la
legitimidad de sus decisiones democrticas.
En ese sentido, un Estado Constitucional debe tener presente que el pro-
ceso, pretende contener el poder punitivo y; por tanto, su programa consti-
tucional se habilita solo, en tanto y en cuanto, conten gala irracionalidad del
poder punitivo y permita -en 1o posible- la convivencia de los hombres en

(28) Lligi.
FERRAIOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales.Trad, de Antonio de Cabro y
Gerardo Pisarello. Edit.Trota. Madrid. 2ooo. p. 37.
CAPITULO I: CONSTITUCIONALISMO Y PROCESO PENAL

sociedad, respetando contenidos fundamentales bsicos, como la dignidad


de las personas a quienes se les impone la pena(").

2. ESTADO CONSTITUCIONAL Y JURTSDICCIN

En el modelo de Estado Constitucional Democrtico de Derecho, todos


los rganos del poder pblico se encuentran sujetos a la Constitucin, que es
la norma suprema del ordenamiento, y, por tanto, subordina doblemente a Ia
Constitucin, tanto en un plano formal como en un plano sustancial.

ATIENZA, sintetizando, seala que en el desarrollo de esta nueva con-


cepcin del Derecho en los Estados Constitucionales, se pueden destacar aI-
gunos rasgos: a) el reconocimiento de la importancia de los principios como
,rn co*ponente esencial del orden jurdico; b) la incorporacin del modelo
del conititucionalismo, 1o que implica, entre otras consecuencias, concebir
}a valide z jurdica en trminos sustantivos y no simplemente formales; c)
una nueva idea de sujecin a la ley, ya no como una sujecin a la letra de la
ley sino una sujecin a la ley vIida, es decir, conforme a la Constitucin, y
dj ta atencin creciente a la argumentacin jurdica, es decir, Ia necesidad
de que los fallos judiciales estn fundados en razones, 'tomo caracterstica
esencial de una sociedad democrtica en la que sea el poder el que se someta
alarazn, I rlo laraznal poder{ao).

Es bajo este modelo del Estado Constitucional, que Ia idea de sujecin a


la leyvari; no se trata de una sujecin a la letra de la ley, sino a la leyvrfli{a,
es decir conforme con la Constitucin. De ah que la interpretacin de la ley
que realizan los operadores jurisdiccionales, constituye una reinterpretacin
de Ia ley a lahude la Constitucin y, en caso de una contradiccin entre la
norma inferior y la norma constitucional, el juzgador debera inaplicar la pri-
*.r.(:r) y, ante una eventual laguna legislativa, aplicar directamente la Cons-
titucin, o bien, resolver una cuestin interpretativa, en Ia que estn en juego
diversas posibilidades, en favor de aquella que se encuentre conforme a la
Constitucin. En el Estado Constitucional prevalece ante todo, una sujecin

1zs)
Mgoz CONDE, Francisco. Derecho penaly control social. Ed. Fundacin Universitaa deletz
de la Frontera. Espaa. 1985. p.40
(ro
ATIENZA; Manuel. El sentido del Derecho. Edit. Ariel. Barcelona. 2001. pp. 309-310.
(rt
Artculo 138" de la Constitucin Poltica del Estado.
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN...

a laConstitucin; empero, es importante sealar que el principio de consti-


tucionalidad, da valioso contenido cualitativo, ms no reemplaza, al prin-
cipio de legalidad. El operador jurisdiccional no se limitar a determinar
lavaLidez formal de la ley, sino fundamentalmente a emitir juicios de valor
para establecer la validez sustancial de la normas, posibilitando una inter-
pretacin alternativa de la ley desde Ia Constitucin. Legalidad y legitimidad
convergen, validez formal y validez material se encuentran en este nuevo
Estado Constitucional que exige operadores jurisdiccionales que ofrezcan
soluciones constitucionalmente justas.

El Estado Constitucional posibilita una aplicacin directa de los princi-


pios(3'), que dejan de ser percibidos como meros criterios auxiliares de inte-
gracin de la actividad judicial, determinando Ia posibilidad de apartarse de
Ia regla cuando es contrario a un principio constitucional requirindose de
Ia tcnica de Ia ponderacin, para encontrar soluciones por medio de una re-
lacin adecuada de medios y fines en atencin a las circunstancias yvalores
gentes en la sociedad.

Y es precisamente la aplicacin de estas normas en los casos concre-


tos, la que condiciona el cambio del antiguo juez esclavo de la letra de Ia ley
esclavo frente a modelos estticos de interpretacin y siervo incondicional
de una ley aplicada literalmente, por un juez que adecue sus funciones a las
necesidades que impone el Estado Constitucional.

trata de superar el modelo tradicional del juez como mquina de sub-


Se
suncin, del caso particular, en la regla general expresada en un texto nor-
mativo como el legal. El texto no puede estar por encima del intrprete, y
con elIo no se propone un subjetivismo caprichoso(33). El texto normativo
no debe concebirse bajo esquemas cerrados; como expresin objetivada se
emancipa de Ia voluntad del creador('o), paraluego ser dotado de significa-
cin concretaporparte del intrprete, se libera de su creadoryse transforma

6z Los principios son normas constitutivas que no atienden a la lgica tradicional del'todo o nada'i
Su significado no puede ser determinado en abstracto, ya que solo en los casos concretos se precisa
su alcance.

No se postula un mero decisionismo judicial, el que solo puede generar inseguridad e incertidum-
bre.
En ese sentido seala CALAMANDREI que: "la ley es como un hijo que abandona la casa paterna
para ir al encuentro de la vida, defraudando o sobrepasando todas las esperanzas del padre" citado
por CASTILLO ALVA, |os Luis, Razonamiento ludicial,Edit, Gaceta |urdica. Lima. 2004. p. 38
CAPfTULO I: CONSTITUCIONALISMO Y PROCESO PENAL

en un ser obietivo("), sin que pueda ser desconocida una zona determinada
en el texto que siempre frjaunos lmites en el operador jurdico para poder
interpretar de manera coherente. Una buena interpretacin no violenta el
texto, empero, realizalos principios constitucionales, sin acudir exclusiva-
mente a las premisas de la lgica formal, construidas sobre modelos exclusi-
vamente deductivos.

Es en esta sujecin del juez a la Constitucin y, Por tanto, en su rol de


garante de la principios y derechos fundamentales que sus normas sustan-
iialmente establecen, donde radica uno de los principales fundamentos que
legitiman la funcin jurisdiccional en una democracia constitucional. Ser
garantista, en esta lnea, no es exigir una posicin heroica, sino simplemente
ser consecuente con el techo ideolgico liberal del Constitucionalismo. Se
trata de exigir que los operadores jurisdiccionales asuman como programa
jurisdiccion,l mnimo la plasmacin de la Constitucin y superen el recelo
por aceptar operativamente el carcter normativo de la Constituc-in, EliyeT,
interprta, en perspectiva de rescatar el pluralismo y Ia diversidad cultural de
rroesiras sociedades y, as con la correspondiente decisin judicial, en armo-
na con los postulados esenciales de un Estado Constitucional, democrtico,
pluralista y tolerante lograr la justicia del caso por medio de resoluciones que
expresen su capacidad de adecuar los textos a los hechos. Se conecta, por
tato, de maneia coherente el signo contenido en el texto con el caso, con la
da misma, lo que supone destiuir el positivismo neutral y dogmtics{r).
fomentar el rol de los jueces en el nuevo paradigma, vencien-
Se debe
do los recelos que se levantan en contra de un presunto activismo judicial;
se debe, ayudar a la Magistratura, explicndole su rol en el Estado Consti-
tucional de Derecho(rz) , capacitndola en la argumentacin, ponderad. y
razonada, de cada caso que comprometa los derechos fundamentales como

(35)
lbdem. CASTILLO ALVA, |os Luis. p. 38.
Desde esta perspectiva el positivismo se observa como un cadver para efectos de la da jurdica,
(ro

aunque siga emanando su pestilencia.


Es muy alentador el contenido del Oficio Circular No. 021-2007-SG-CS-PJ, de fecha t7 de enero
delzoZ remitido por la Secretara General de la Corte Suprema, entre sus fundamentos seala que
"Hoy en da los jueces no solo estn sometidos a la Le como en el primigenio Estado Liberal de
Derecho, sino, y con mayor intensidad, a la Constitucin, da la plena virtualidad jurdica de esta
ultima, su eficacia vinculante frente a los particulares y a todos los poderes pblicos. Este extremo
ha sido y es doctrina jurisprudencial constante y uniforme de nuestro Tribunal Constitucional. A
ello debe entonces aunar sus ms grandes esfuerzos el Poder Judicial en tanto depositario no solo
de la jurisdiccin constitucional, la cual comparte con el Tribunal Constitucional, y por las exigen-
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN...

Ia libertad. Es menester demostrar que el Derecho puede aproximarse a un


sistema cuando los valores y principios constitucionales se irradian hacia
todos los confines del rgimen normativo.

3. JURISDICCIN E INTERPRETACIN
Desde una perspectiva terica, este problema ha sido regularmente
abordado. El problema se presenta en la casi nula aplicacin por parte de
los operadores judiciales, en raz,on de "la ausencia de una tradicin judicia-
lista comprometida con la defensa de Ia Constitucin y, por tanto, con las
tcnicas de control de constitucionalidad, ciertamente se han reflejado en la
jurisprudencia nacional(38).

Es consustancial a la labor inteqpretativa determinar,primafacie,si una


ley es conforme a Ia Constitucin, as se afirma que: "El poder de los tribuna-
les de resolver sobre la constitucionalidad de las leyes es de la misma esencia
de la funcin judicial. Segun Ia famosa expresin de Marshall, es terminan-
temente de Ia incumbencia y el deber del departamento judicial interpretar
la ley. El poder de interpretar la Ley (...) necesariamente implica el poder de
determinar si una ley er conforme con la constituc6n:r(rs) Y Ia conformidad
con Ia Constitucin "no sera lo que es sin los derechos fundam.1]ss"(+o).

Se pretende la observancia radical del Estado Constitucional de Dere-


cho; se orienta a la inaplicacin de normas legales contrarias a la Constitu-
cin. En todo caso dentro del marco de Ia Constitucin alternativamente
se propone crticas a una determinada forma dominante de interpretacin
y consiguiente aplicacin expresada en su ms clara manifestacin: el for-
malismo jurdico. El constitucionalismo alternativo, no pone nfasis en las
clsicas formas de interpretacin y propuesta de dogmtica, que se agotan

cias mismas del Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, del cual la judicatura ordinaria
constituye un ente titularl'
CARPIO MARCOS, Edgar, Segundo Curso de Formacin: Cdigo Procesal Constitucional,"Modu-
lo 4: Control Difuso e Interpretacin Constitucional. AMAG. 2004. p. 27 .
BERNARD Schuartz. Los podera del gobierno. Poderesfederales y atatalas. Tomo l. UNAM. Mxi-
co. t996.p.528. (el resaltado es nuestro).

PEREZ LUO, seala: "las normas que sancionan el estatuto de los derechos fundamentales, junto
a aquellas que consagran la forma de Estado y las que establecen el sistema econmico, son las
decisivas para definir el modelo constitucional de sociedad" (PEREZ Luo, Enrique. Los Derechos
Fundamentales. Quinta Edicin. Edit. Tecnos. Madrid.tggS. p. tg).
CAPfTULO I: CONSTITUCIONALISMO Y PROCESO PENAL

en meras operaciones de deduccin formal. Se trata de la aplicacin radical


de las normas constitucionales.

Ciertamente existe consenso en aceptar operativamente el cucter nor-


mativo de la Constitucin y la sujecin interpretativa, de cualquier norma
del ordenamiento jurdico, siempre desde la Constitucin. Empero recin se
presenta un problema insoluble en muchos casos. En efecto sera iluso sos-
tener, que considerando a la Constitucin como prisma interpretativo, las
respuestas siempre sern nicas y correctas. La pluralidad de percepciones
que tenga cada operador intrprete, va a determinar una pluralidad de m-
todos de interpretacin y todas estas pueden dar distintas respuestas, todas
jurdicamente aceptables.

Es cierto que existe una aceptacin casi consensuada de adoptar pos-


turas garantistas al conceptuu aLa Constitucin como elnico referente de
interpretacin judicial y el nico parmetro de legitimidad o ilegitimidad de
la norma. Sin embargo, es tarea pendiente el esfuerzopor superar la neutra-
lidad y el dogmatismo, incorporando Ia realidad y su proceso histrico en la
inteleccin del derecho, aprendiendo a leer el derecho de un modo distinto
a los textos legales{+'1.

Se presenta una pluralidad de percepciones respecto del contenido


axiolgico-valorativo de Ia Constitucin, y, ello constituye un serio proble-
Se pretende encontrar un contexto valorativo comn y se postula - de
^uaz).
manera genrica- el que subyace en la Constitucin y los Derechos Huma-
nos; sin embargo, este marco axiolgico de referencia es muy amplio, no es
posible considerar que la Constitucin contenga un marco normativo que
amalgame valores sociales antagnicamente contrapuestos. EI discurso es
ciertamente sugerente, pero se queda en una suerte de pretendida aprehen-
sin de valores etreos. Se seala: "en el mundo moderno una determinada
concepcin de Ia moralidad, una moral de la libertad y de la dignidad, y una

(4r)
No se trata de entender el uso alternativo como la posibilidad de distintas interpretaciones de un
texto legal para los efectos de ganar pleitos.
Se afirma que se genera cierta inseguridad, en ese sentido PREZ LUO, cita a FORSTHOFF: 'tuan-
do la interpretacin de los derechos fundamentales deja de ser una actividad jurdica basada en
normas, para convertirse en una tarea filosfica de intuicin de valores, el propio proceso interpre-
tativo pierde su racionalidad y evidencia y amenazala propia certeza de la Constitucin" (PEREZ
LUo, Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin Quinta Edicin, Edit. Tec-
nos. Madrid. tqgS).
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN... 5I

concepcin poltica -tambin propia del mundo moderno, que asume esos
valores morales ylos conerte en valores polticos, los propios de una demo-
cracia pluralista, de un Estado social y democrtico de Derecho - coinciden
en un ordenamiento cuyos valores jurdicos son los derechos fundamentales
1..."{+r)' no obstante, se tiene que dejar claro que estos estndares valorativos
son muy amplios, demasiado genricos para solucionar problemas de una
realidad histrica concreta. De nada sirve una Constitucin atiborrada de
principios yvalores, respecto de los cuales solo existe coincidencia termino-
lgica pero no conceptual.

Sin embargo, ese nudo problemtico ene a constituir la clave de b-


veda, para aceptar como legtima, desde una perspectiva constitucional un
pluralismo interpretativo que nos aproxime al uso alternativo del derecho(44)
con una definida posicin de justicia material paralos vulnerables econmi-
camente.

4. UN PARADTGMA CONSTITUCIONAT DEL PROCESO PENAT

La construccin del modelo procesal, no supone solo un cambio de dis-


posiciones normativas que regulan el procedimiento penal, tampoco una
variacin nominal de un modelo inquisitivo a un modelo acusatorio proce-
sal, sino un cambio profundo del paradigma de la forma de hacer justiiia pe-
nal, un cambio ideolgico que supondr no solo una revisin de las prcticas
operativas desarrolladas por los operadores del sistema penal; sino lo ms
difcil, un cambio cultural. Este ultimo aspecto es el ms complejo y, segura-
mente el que inercialmente opondr una fuerte resistencia a un cambio de
paradigma, a un cambio ideolgico dado que el operador penal generalmen-
te no es consciente de ello y asume como generalmente vilida la ideologa
procesal vigente.

(43)
PRxz LUo, Enrique, Op.Cit. p. 62.
Q4)
Como seala PREZ Luo, de la denuncia de la politizacin en la aplicacin de la Constitucin,
manifestada en el predominio de los intereses de la clase dominante o burguesa en la aplicacin del
derecho. Para evitar esta situacin la postura alternativa se pronuncia por una interpietacin que
potencie y extraiga las mximas consecuencias prcticas permitidas por la norma constifucional,
a traves de una interpretacin avanzada de sus principios y clusulas ms progresistas. (PREZ
LUo, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin Madrid. Tecnos. 1995. p.
zqg-z8t).
CAPITULO I: CONSTITUCIONALISMO Y PROCESO PENAL

Cuando se insiste en un cambio cultural e ideolgico paradigmtico,


no se indica cul es el contenido ideolgico de recambio. Digmoslo de una
vez: es Ia ideologa del neoconstitucionalismo y su compromiso prctico en
la construccin de un Estado Constitucional de Derecho, que se correspon-
de directa y esencialmente con la constitucionalizacin del ordenamiento
jurdico.

EI modelo acusatorio procesal, solo se corresponde con un Estado


Constitucional. No es posible construir un modelo procesal constitucionali-
zadoen un contexto de un sedicente Estado Legislativo. El modelo procesal
penal constitucionalizado no corre, no puede desarrollarse en un contexto
. o1 Estado Legislativo y de un Ordenamiento )urdico de puras reglas le-
gales. Es un modelo procesal constitucionalizado. Y ese es el trmino con el
que debemos de identificar el modelo a construir.

Se trata de la construccin de un modelo procesal orientado a la re-


duccin y contencin del poder punitivo y a asumir decididamente que, en
el Estado Constitucional de Derecho-fundamento del Derecho Procesal
Penal- debe ser la seguridad jurdica de los ciudadanos, amenazada por el
ejercicio ilimitado del poder punitivo. As, el Derecho Procesal Penal se con-
vierte en la rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin de las
leyes procesales penales, propone a los jueces un sistema orientador de deci-
siones que contengan y reduce el poder punitivo, poro impulsar el progreso
del Estado Constitucional de Derecho.

La Inea ideolgica constitucional, es clara: su objetivo "La contitucio-


nalizacin de la justicia penal". Y solo se lograr a travs de un proceso
penal constitucionalizado. La ubicacin ideolgica constitucionalizada de-
termina la asuncin de distintos mtodos de interpretacin. Es cierto que
[a ideologa neo constitucional no es homognea; sin embargo, se legitima
porque propone una prctica judicial distint a alatradicin legalista, funda-
mentada en un hecho incontrovertible: si toda decisin judicial de un hecho
conflictivo se fundamenta en la aplicacin de normas previamente elabora-
das por un rgano de natura\ezapoltica -Congreso-, entonces, indudable-
mente la aplicacin del derecho a un caso concreto, tiene necesariamente
implicancias polticas. Desde esta perspectiva, no es aceptable la pregonada
unidimensionalidad del normativismo que ve al derecho como una entidad
independiente de la sociedad.
LA NECESIDAD DE UNA IMPI.]'TACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN...

5. tA AUTONOMA DEt PROCESO PENAT CONSTTTUCTONALI.


ZADO
Para la configuracin y construccin de un proceso penal constitucio-
nalizado, se debe dejar de lado la concepcin instrumental del proceso; en
efecto, desde la perspectiva de los partidarios del legalismo 1o central no es
el derecho procesal sino el derecho material; esa es la razn por la que sin
ningn rubor emplean el trmin o " adjetivo" pu^ referirse al derecho proce-
*sustAntivo"
sal y el trmino para referirse al derecho material. Obviamente
este empleo terminolgico corresponde a un definido paradigma, aquel que
considera que el Proceso es un mero instrumento para larealizacin del de-
recho material y gue, por tanto, se encuentra supeditado a la realizacin de
ese fin. Este carcter instrumental del derecho procesal, est ntimamente
vinculado a una concepcin legalista del derecho. Desde esa perspectiva, el
mayor dominio de los dispositivos legales permitir un mayor manejo del
instrumento. Legalismo e instrumentalismo, estn coimplicados, el resulta-
do de ambos es el procedimentalismo.

En la construccin del nuevo modelo procesal, es necesario diagnosticar


este viejo procedimentalismo y ser claros en sealar que este paradigma es
actualmente el predominante; en tal sentido la preocupacin de los legalistas
de siempre, ser el conocimiento obcecado de los dispositivos normativos y,
por ello, los principios pasan a un segundo orden de importancia, peor an
son prescindidos intencionalmente.

El nuevo paradigma de un proceso cognitivo constitucionalizado recla-


ma su autonoma, pero no solo sobre la base de los presupuestos procesa-
les(ot), el derecho procesal adquiri autonoma. Esta razn,que exponen los
procesalistas, ciertamente es necesaria, pero no es suficiente parademostrar
un paradigma distinto al instrumental legalista.

Las razones que se deben evaluar para construir un nuevo paradigma


tienen que tomarse de la realidad; no se pueden construir conceptos jurdi-
cos y sus razones sin datos de la realidad. En esta lnea, se tiene que partir de
una constatacin real, que la violencia punitiva estatal tiene predominante-
mente presencia extra proceso; en efecto, las expresiones de violencia esta-
tal se han manifestado en su crudeza desde los genocidios, desapariciones

(4s) Propuestos por Oscar Von Btilow.


CAPTULO I: CONSTITUCIONALISMO Y PROCESO PENAL

forzadas, torfuras, etc. que fueron la expresin configurada de una olencia


estatal sin lmites. En ese sentido, los ciudadanos vctimas de esa violencia
tenan un derecho a un Proceso (debido proceso y tutela jurisdiccional); el
proceso aparece como un extraordinario catalizador de contencin y filtro
de la violencia punitiva. Si el Estado quiere punir que lo haga, pero que esto
sea a travs de un proceso es 1o mnimo que reclama el afectado quien tiene
derecho a que sea en un Proceso, donde se declare su culpabilidad y sea en-
jaulado, pero nunca desaparecido extra Proceso.

Qu duda cabe que desde esta perspectiva el proceso adquiere un re-


dimensionamiento cualitativo, pues su exigencia de ejercicio democrtico
permite que los ciudadanos opongan este derecho al proceso cuando tengan
el riesgo de sufrir en persona la violencia estatal. En esta lnea, el reclamo de
la autonoma del proceso recin adquiere sentido.

Esta caracterstica democrtica del proceso, est consustancialmente


vinculada con los principios constitucionales. No es posible construir este
nuevo paradigma desde la legalidad, solo es posible su configuracin con-
forme Ia Constitucin. El proceso desde esa perspectiva, deja de ser un mero
instrumento de realizacin del derecho penal material y pasa a convertirse
en un plexo de valores que frltra y resiste la violencia estatal punitiva. Esta
perspectiva constitucional, obviamente no puede hacer sentido en la cabeza
de los legalistas, pus svperspectiva estatutaria delderecho los lleva a consi-
derar que este paradigma de un nuevo proceso solo genera impunidad.

Este nuevo paradigma tiene directa operatMdad, dado que se asume en


serio una justicia procesal, as en el caso de la prueba prohibida, es indiscuti-
ble que en un supuesto en el que se haya probado la realizacin de un hecho
delictivo; sin embargo, aplicando justicia procesal, se le tendr que absolver;
porque ese material probatorio ser excluirlo en razn de constituir prueba
ilegtima.

6. A MANERA DE SNTESIS

Asistimos a una coyuntura histrica: el trnsito del Estado Legal de De-


recho al Estado Constitucional, en el que las leyes se subordinan a los princi-
pios constitucionales y los jueces tambin, este es un contexto que determina
un nuevo paradigma, una nueva reubicacin del juez tanto ideolgica como
funcional.
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN...

En ese orden, se debe vincular legitimidad con legalidad. La sujecin


del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positMsta, sujecin
a la letra de la ley, cualquiera sea su significado; sino sujecin a la ley en
cuanto vlida, es decir, coherente con la Constitucin. All radica, sustan-
cialmente, el fundamento de la legitimidad del nuevo proceso penal. En esa
lnea, el proceso penal tiene la carga de sostener la vigencia irrestricta de los
derechos fundamentales, pues no son otra cosa los principios constitucio-
nales, que constituyen la plasmacin normativa de un compromiso activo
de superacin de las desigualdades y de las injusticias. Estas circunstancias
situan al }uez del modelo constitucional en una posicin de activismo para
la consecucin de fines constitucionalmente legtimos.

Con todo ello, el espacio de intervencin jurisdiccional se ha ampliado,


es laasuncin de los valores constitucionales,lo que determina la reconcep-
tualizacin de la pregonada neutralidad del juez. Ciertamente, ese concep-
to de neutralidad que cierra los ojos a la Constitucin, est marcado por la
prevalencia del derecho de los cdigos y leyes sin espacio alguno para los
principios y los valores constitucionales.

La ausencia de formacin constitucional y el hiperlegalismo de los jue-


ces,la ideologa burocrtica,las rigideces procesales, normalmente van de la
mano con ideologas verticales y seoriales. En realidad detrs de esta con-
cepcin formal de aparente neutralidad, se oculta una alta catgaideolgica.
Se pretende un cambio ideolgico que condicione un cambio de actitud de
los operadores jurisdiccionales.

El cambio de actitud no supone solo la capacitacin acadmica de nues-


tros jueces, que en un momento determinado apareciacomo uno de los ras-
gos ms importantes en un proceso de reforma. Pero, hoy por hoy, el cambio
de actitud supone un compromiso constitucional con la construccin de un
Proceso penal democrtico, distante del legalismo trasnochado que impera
actualmente. Empero, no se puede construir un proceso penal constitucio-
nalizado, con decisiones que son muestra -muchas veces- de verticalidad
y autoritarismo, porque es parte de la superestructura mental de muchos
jueces que conservan rasgos inquisitivos, autoritarios ypaternalistas, que ge-
neralmente van de la mano con la errada idea de que el cargo de juez es un
ttulo nobiliario. Curiosamente esa concepcin va de Ia mano con prcticas
formalistas yformularias que consideran satisfacer el servicio de justicia con
un rigorismo formal extremo, formulismos que anquilosan, formulismos
CAPITI.'LO T CONSTITUCIONALISMO Y PROCESO PENAT

causantes de moras y demoras que distorsionan el sentido de una justicia


democrtica. Ciertamente, somos pensados, y lamentablemente muchos
de nosotros nos pensrmos, como repetidores y reProductores de un esta-
do inamovible de cosas, temerosos del canrbio y de la transformacin, fieles
modelos de jueces mantenedores del sistema social, reproductores de viejas
y seculares prccas formales.
CAPfTUIO II
INTERPRETACINY
CONS'*';f1T3^'iMODELO

"Todaslas cosas estn sujetas ala in-


terpretacin de lo que la interpretacin
se impone en un momento dado es una

funcin del poder y no de la verdad'


Friedrich Nietzche
La construccin del Nuevo Modelo Procesal tiene como insumo bsi-
co a los dispositivos normativos del NCPP. De hecho este factor normativo
condiciona y vertebra la actividad constructiva del nuevo modelo; en este
contexto, la actidad interpretativa es intensa, mvil y da lugar a que los
intrpretes atribuyaz distintos significados normativos a los dispositivos de1
Cdigo. Cada uno de los intrpretes considera vilida su , desde sus diferentes
posiciones axiomticas de interpretacin.

Un debate que considere solo los resultados interpretativos - efectos in-


terpretativos- de los dispositivos normativos del NCPP es intil e ingenuo;
pues nunca se llegara a una convencin interpretativa. Es necesaria la rea-
lizacin de un meta-debate sobrela teora de la interpretacin(ou), que tenga
como presupuesto una concepcin de la sociedad y del Derecho, que permi-
ta edenciar la adscripcin, consciente o inconsciente, a una determinada
concepci, y desnudar las orfandades de los reductivismos interpretativos
legalistas ya superados.

1. LA SOCTEDAD COMO SISTEMA O CONFLICTO.

La concepcin de sociedad que se tenga, determinar: i) la adscripcin


a determinada concepcin del derecho, y ii) la teora de la interpretacin
que se asuma. En ese orden es claro que la concepcin que tenga el operador
jurisdiccional respecto del Derecho Procesal, incidir directamente en la in-
terpretacin de los dispositivos procesales.

Ga Lo sealado pone de relieve un aspecto central en la Teora General del Derecho esto es la Teora
de la Interpretacin, lamentablemente ajena a las disciplinas universitarias como curso indepen-
diente y transversal; fundamentalmente en un sistema con las caractersticas del Civil Law.
CAPfTULO II: INTERPRETACIN Y CONSTRUCCIN DEL MODELO PROCESAL

1.1. La Sociedad como Sistema.

Si conceptualmente se asume que la sociedad es un sistema armnico y


de concordia, donde cada integrante funcionalmente cumple su rol (el legis-
lador: legisla; el juez: juzga, tc.)(+zl, entonces se estima pacficamente que el
NCPP es una producto acabado, coherente y pleno, elaborada por el legis-
lativo, pues funcionalmente se le ha asignado este rol(ot), por consecuencia,
el rol del juez es ser un aplicador subsuntMsta del derecho(4e). El Derecho
-en este concepto- se conserva y se reproduce a travs del deductivismo;
por tanto, se considera al derecho como forma, ligado a la doctrina norma-
tivo-positivista que configura la ley como condicin necesaria y suficiente
parurcalizar toda calificacin jurdica, en trminos exclusivamente formales
(subsuntiva).

Para esta concepcin formalista, el derecho es una tcnica social de con-


vivencia humana, que se puede perfeccionar en relacin a un modelo de
sociedad, pero siempre como instrumento tcnico que asegura y garantiza
imparcialmente lapazsocial y la convivencia ordenada(to). Es la raznpor 1o
que el positismo jurdico excluye cualquier dimensin axiolgica y toda
connotacin poltica de los contenidos normativos concretos, para que s-
tos sean determinables en funcin de los intereses predominantes. Esta es la
concepcin ideolgica que impera.

Como seala ATIENZA: "La concepcin funcional de la sociedad (...) parte de la consideracin de
(42)

la sociedad como un conjunto de elementos en equilibrio. La sociedad se concibe esencialmente


como un sistema, compuesto por diversos elementos -instituciones- que se coordinan e integran
entre s con el fin de preservar y mantener la unidad de la sociedad, el orden social" (ATIENZA,
Manuel, Introduccin al Derecho, Editorial Club Universitario, t985 Alicante Espaa, p.57).
(ae
Conforme a la Teora Estatalista del Derecho.

La concepcin formal de la libertad es entendida como pura ausencia de vnculos en el obrar es-
(4e)

pecial y, por otro, la de la igualdad formal o legal de los sujetos todos libres en la misma medida,
prescindiendo de razones de carcter material. No tienen ninguna relevancia las desigualdades
econmicas y sociales, que se reducen a la esfera de lo jurdicamente irrelevante. La forma del
derecho se asume como valiosa en s misma.
Al respecto dice Oscar CORREAS, "Los derechos humanos suelen ser invocados en tal carcter de
referente comn a todos. Pero siempre se supone que se trata de una sociedad homognea, cuyos
miembros, por tanto, aceptan los mismos valores. Pero eso es falso. No hay tal. Porque las clases
sociales antagnicas creen en valores distintos" (CORREAS, scar, Metodologa lurdica l, Una
lntroduccin Filosfica, Editorial Fontamara, Primera Edicin 1997, Segunda reimpresin 2003,
Mxico, p. 178).
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN... I

De aqu se deriva: i) el principio de la naturaleza cientfica y neutral del


derecho formal, ii) el deber de absolutafidelidad del juez a la ley del Estado,
y iii) la aceptacin del carcter meramente tcnico de la actividad jurisdiccio-
nal$l).

L.2. LaSociedad como Conflicto

Desde una perspectiva del conflicto se asume una concepcin de so-


ciedad basada en datos de una realidad(sz), corl tensiones y distensiones en
permanente pugna, multicultural, marginal, oprobiosa y cambiante(s3). Solo
con datos de la realidad, es posible asumir una postura crtica en contra de
los postulados de imparcialidad del Estado y neutralidad del derecho estatal
que disocian las connotaciones econmico-polticas de los contenidos jur-
dicos. Desde esa perspectiva, no es posible concebir a un legislador omnis-
ciente, omnipotente, racional, coherente y omnicomprentiuo(s+) que pueda
abarcar todos los posibles conflictos que se pueda generar en una sociedad
en permanente conflicto y cambio, colocado en todas las condiciones como
para prever cada uno de los conflictos particulares en una sociedad tan hete-
rognea como la nuestra. Desde esta perspectiva, la actividad subsurrliuu(ss)

(5r)
Por lo tanto, conferir rigor, coherencia y completud al ordenamiento, que no es otra cosa que hacer
unvocos todos los elementos de ambigedad presentes en los textos normativos, conciliar dentro
de ellos las normas contradictorias, colmar las lagunas que pudiese tener, constituye la funcin
primaria que histricamente ha asumido el jurista.
Seala ATIENZA que'A diferencia de la concepcin funcionalista,la concepcin conflictualista
parte de un punto de vista crtico respecto de la sociedad (al menos con respecto a la sociedad
actual). Lo que caracterizaa la sociedad no es ya la nocin de sistema en equilibrio, sino ms bien
la idea de desigualdad, lucha por el poder, desigualdad, inestabilidad. (ATIENZA,Manuel,Intro-
duccin al Derecho,Editorial Club Universitario, 1985 Alicante Espaa, p.7l).
Seala Oscar CORREAS, que: "Posiblemente no hay ejemplos anteriores de una sociedad como la
capitalista, educada de tan aberrante manera en la insolidaridad, la competencia salvaje, la olen-
cia, el odio,la crueldad, el racismo" (CORREAS, scar, lbdem.,p. 178).
Seala Nino, "Como ya lo habamos sealado,los legisladores reales, mortales de carne yhueso, no
tienen esas caractersticas. En los sistemas polticos de distribucin del poder son muchas yno sola
una persona la encargada de sancionar normas jurdicas (...)" (NINO, Carlos Santiago, Ibdem,pp.
86-87).
Seala LASO PRIETO que: "La tarea interpretativa y aplicadora del Derecho, ha sido entendida
tradicionalmente como un trabajo de subsuncin del hecho en la norma. Empero, hay que renun-
ciar a que la determinacin de los hechos sea objetiva, pues son manipulados por los conceptos o
principios generales, que se aceptan, yque han sido elaborados partiendo de un sistema de normas
jurdicas que representan los intereses de las clases dominantes. En esta perspectiva, toda no es una
operacin puramente lgica sino tambin condicionadas socialmente, en cuanto implica siempre
CAPfTULO II: INTERPRETACIN Y CONSTRUCCIN DEL MODELO PROCESAL

es muy pobre paraabarcar la complejidad de los conflictos que se generan en


el seno de una sociedad que bulle en contradicciones.

En esta perspectiva, se considera que la actividad interpretativa est pre-


ada de una cargaaxiolgica, puesto que las conquistas histricas de los mo-
vimientos sociales se manifiestan efectivamente en contenidos normativos
constitucionales y se colocan en radical oposicin con quienes postulan una
concepcin del derecho que se agota en las estructuras formales del forma-
lismo positista(56).
Por coherencia con este concepto de sociedad, la actividad judicial
es de permanente creacin y recreacin del derecho conforme a esa reali-
dad social en permanente contradiccin y, por consiguiente, en constante
y eterno cambio(s,). Por tanto, la Magistratura democrtica, en su labor
interpretativa, no asume una concepcin de sociedad como sistema -en
plen concordia y armona- preocupada solamente por la igualdad formal
e los ciudadanos dentro del derecho, sino que debe considerar los datos
de la realidad que muestran una sociedad integrada por gruPos sociales
plurales y desiguales materialmente, con intereses diversos y en perma-
nente tensin y distensin.

2. CONCEPCIN DEL DERECHO E INTERPRETACIN.

La concepcin del derecho est determinada por la concepcin de so-


ciedad, en efecto, en el contexto de Ia vieja inquisici, y su forma de ha-
cer justicia penal, no haba mayor cuestionamiento a las interpretaciones

opciones sobre lo que es esencial o accidental. En consecuencia, mantener que la interpretacin y


aplicacin del Derecho es una tarea cientfica, implica una posicin ideolgica. En contraposicin,
pirtiendo del carcter ideolgico de la aplicacin del Derecho, es posible un uso alternativo del
mismo que desenmascare esa pretendida cientificidad y defienda los intereses de las clases sub-
alternas. La necesaria base ontolgica para lograr ese propsito es Proporcionada por el hecho
de que los sistemas jurdicos no son ms que un conjunto compacto de normas, sino entidades
discontinuas plagadas de fisuras originadas porlas contradicciones que se derivan en cada caso de
los diversos resultados de la lucha de clases" (LASO PRIETO, |os Mara, SobrelaTeora delUso Al-
ternativo del Derecho. http://www.nodulo.orgl eclzooT lno6Tpo6.htm) (consultado elzooT-to-z+)
AGUILERA ESTMDA, Agustn, Revista Virtual Vinculo lurdico Revista 16, Octubre-Diciem-
bre,1993 http://wwwuaz.edu.mlvinculo/webrvj/rev16-5.htm (consultado el zooZ-to-zq).
La actividad interpretativa que realice requiere de instrumentos que capten una realidad mvil,
dinmica y contradictoria.
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN...

literales de los dispositivos, finalmente se impona el ejo brocardo "Dura


Lex Sed Lex", porque se parta del concepto de una sociedad como sistema;
sin embargo, la coyuntura de la construccin del modelo procesal penal ha
creado una oportunidad inmejorable para un debate y posicionamiento en
la concepcin del Derecho. En efecto, no se afronta solamente problemas
de carcter normativo - terico, sino que stas tienen directa implicancia
en la prctica de los operadores penales -jurisdiccional, fiscal, policial y de
defensa.

En la colruntura de la construccin del nuevo modelo procesal, cual-


quier divergencia -conceptual u operativa- parte necesariamente de la con-
cepcin del Derecho del operador intrprete: la concepcin del Derecho que
asuma el operador intrprete determina la opcin por una particular teora
de la interpretacin. Una concepcin del Derecho que se agota en las reglas,
es presupuesto de una teora subjetiva de la interpretacin que tiene como
objeto solo del texto de las reglas, ajena a cualquier tipo de consideracin
de valores y principios constitucionales. Una concepcin del Derecho que
integra valores, reglas y praxis, determina una teora objetiva de la interpre-
tacin, que abarca como objeto de interpretacin el complejo integrado por
principios, reglas yel contexto factual, que ser impactado directamente con
el resultado interpretativo(s8).

2.1. El derecho como Regla

La grita pontifical de quienes sealan que el Cdigo Procesal Penal ya


est construido, no tiene nada de nuevo; es el reclamo de siempre, de una
concepcin normativa del Derecho(se). Conceptan al Derecho Procesal solo
a los dispositivos del Cdigo Procesal Penal. En efecto, en esa perspectiva,
reiteran con suficiencia categrica, que el Cdigo Procesal Penal est cons-
truido, que es un producto de la actidad legislativa. Con ello se agot -para
esta perspectiva- todo problema de construccin del modelo Procesal Penal.

Y es as, Porque la formulacin de una pretensin punitiva, la resistencia libertaria o la decisin


judicial; son derecho real.
En esa perspectiva seala DIEZ PICAZO el derecho "(. . . ) es una formalidad abstracta y general,
con un valor universal, que pretende ahormar las conductas humanas para que en el futuro se ajus-
ten a modelos preestablecidos" (DrEz PICAZO, Luis, Experiencias lurdicas y Teora del Derecho,
Editorial Ariel, primera edicin, segunda reimpresin tg71. Madrid, p. 8).
CAPTULO II: INTERPRETACIN Y CONSTRUCCIN DEL MODELO PROCESAL

Precisamente frente a su pobreza conceptual pretenden hiper racionali-


los dispositivos normativos, abarcando como objeto central del dere-
zar(6o)

cho la estructura de la regla -supuesto de hecho, su consecuencia jurdica y el


netco lgico entre ambos-;postol* plenitud y coherencia del NCpp; afiran
una purezadelobjeto del derecho, ajena a cualquier contaminacin prctica
y valorativa; asumen un fro racionalismo maquinal(6'). Esta estrecha pers-
pectiva ha llevado a preocupaciones matematizantes del concepto Derecho;
la preocupacin neurtica, son los nmeros ylos clculos estadsticos(6').

Los exegetas del NCPP consideran que el Derecho son solo reglas, por
esa razn optan por una teora subjetiva de la interpretacin que agota su ob-
jeto en los dispositivos normativos; de la misma manera como el formalis-
mo exegtico del siglo XIX agotaba su labor interpretativa solo en s| 1s)s(or)'
yponan nfasis en la teora subjetiva de la interpretacin.
Cualquier postura divergente al sentido de la literalidad del texto pro-
cesal es vista con peligro(64)' y por ello condiciona posturas de intolerancia.
El racionalismo intolerante, pretende cuestionar cualquier propuesta de un
enfoque distinto al tradicionalmente reglamentarista. En efecto, no admiten
opiniones diversas. Su intoleranciay obcecacin,les impide admitir que tie-
nen que recurrir precisamente a la propia prctica de los operadores penales

Oscar CORREAS, al respecto seala: "El racionalismo absoluto representa la soberbia humana en
su ms lato grado de desarrollo. Significa la reduccin del mundo a las reglas del pensamientd'
(CoRREAS, scar, Ibdem, p. 59)
(6r)
Con agudeza Oscar CORREAS, seala que: "Este racionalismo absoluto genera lo que se denomina
absolutismo rico. Su fundamento est en la concepcin segn la cual todo tiene un logos, un orden,
y la violacin de ese orden eslo malo,lo que debe ser reprimido. (CoRREAS, scar, Metodologa
Iurdica I, Una introduccinfilosfica,Editorial Fontamara, Primera Edicin 1997, segunda reim-
presin 2003, Mxico) p.65
SATAS ARENAS, lorge, Bases para la Determinacin Racional de los Lmites del Procesamiento Penal
Acusatorio, aparece en: Instituto De Ciencia Procesal Penal.
NINO, para graficar este pensamiento, cita a distintos autores decimonnicos: Laurent deca: "Los
Cdigos no dejan nada al arbitrio al intrprete. Este no tiene ya por misin hacer el derecho. El
derecho est hecho. No existe incertidumbre pues el derecho est escrito en textos autnticos"
Bugner afirmaba: "No conozco derecho civil, solo enseo el Cdigo de Napolen'. Demolombe se
exaltaba: Mi divisa, mi profesin de fe es la siguiente Los textos ante todo. Audbry describe as
la nueva ideologa: "La ley toda, tanto en su espritu como en su letra, con una extensa aplicacin
de sus principios y el ms completo desenvolvimiento de sus consecu encias, pero nada ms que la
ley,talha sido la divisa de los profesores del Cdigo de Napolen (...)" (NINo, Carlos Santiago,
Consideracin sobre la Dogmtica lurdica.)
De los multiples sentidos que se puede asignar a los dispositivos procesales.
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN...

paru encontrar sentido a 1o que conceptan como Derecho Procesal. Cual-


quier objecin a su focalizacin en los dispositivos normativos, trae como
consecuencia posturas soberbias pletricas de intoleran.iu(os).

2.2.ElDerecho como praxis, principios y reglas.

Desde una concepcin compleja del derecho se tiene un contenido con-


ceptual ms amplio; es Derecho Procesal, no solo las reglas, sino tambin
Ia praxis, los principios y valores constitucionales; en ese orden, se ampla
el espectro de la actidad interpretativa, pues considera objetivamente el
contexto factual que hace sentido al texto, pero con un significado siempre
conforme a la Constitucin. La actividad interpretativa, por consiguiente,
cobra otro significado; no se trata ya de la mera asignacin de un sentido a
la literalidad del dispositivo normativo sino de una actividad ms compleja,
ms performtica, que necesariamente abarque el texto del dispositivo, pero
centralmente el contexto, y los valores constitucionales; en esa tensin tiene
lugar una permanente redefinicin de los conceptos que integran el saber
procesal de contencin.

Desde esta perspectiva, el Cdigo Procesal Penal no agota el concepto


del Derecho Procesal Penal{06), est es mucho ms; son las prcticas de los
operadores penales en los diferentes actos procesales en los que interenen,
formulando una pretensin punitiva o una resistencia libertaria, son los va-
lores y principios constitucionales como la libertad, la igualdad, Ia defensa
etc. Por tanto, este concepto complejo del Derecho procesal permite soste-
ner materialmente la realidad de la construccin de un modelo Procesal Pe-
nal constitucionalizado; es significativo, entonces, hablar de prcticas -bue-
nas o malas- porque finalmente son expresiones a las que se asigna efectos
jurdicos

La coprntura exige la construccin de un saber procesal, que no consi-


dere las reglas procesales como un producto que agota el derecho procesal

Se pregunta Oscar CORREAS, Por qu decimos que el racionalismo absoluto es soberbio? Porque
suponer que el mundo es necesario, como hemos visto, significa que puede ser entendido, captado
por la razn, encerrado en los lmites de la lgica. Es la pretensin segn la cual todo lo existente
es de la medida humana (CORREAS, Oscar, lbdem,p. 59).

En todo caso las reglas procesales son la voluntad poltica que reglamente el despliegue del poder
punitivo.
CAPITULO II: INTERPRETACIN Y CONSTRUCCIN DELMODELO PROCESAL

penal(oz), sino solo como voluntad legislativa -poltica- insumo necesario


para la construccin de un saber procesal de contencin. Se propone una
permanente construccin de saber procesal, que oriente una prctica reali-
zadorade principios y valores constitucionales que den contenido valioso a
las reglas pro..rul.s, siempre en clave poltica de contencin del poder Pu-
nitivo.

3. TEORAS INTERPRETATIVAS.

3.1. Teora Subjetiva.

Desde una perspectiva subjetiva(o) se considera que interpretar el texto


de los dispositivos el NCPB consiste en descubrir el significado de cada
disposicin nor*ativa en el pensamiento del legislador(6e). Para interpretar
oru dirposicin normativa del NCPP debe tenerse como punto de referen-
cia solo el texto del dispositivo con el propsito de desentraar o descubrir
la voluntad del legisladbr. Entienden que lo que se manda en el NCPP es la
voluntad del legislador (mens legislatons), quien es su autor, y que la dispo-
sicin normativa solo es un medio o instrumento Para expresar ese manda-
to; entonces el intrprete debe llegar a lo que el legislador quiso decir, para
interpretar correctamente el dispositivo(70). La interpretacin subjetiva se
.orr.iponde con el Estado Legislativo, parte de la ficcin de un legislador
racional, singular, imperecedero, nico, conciente, finalista, omnisciente,
omnipotente, justo, coherente, omnicomprensivo, operativo y preciso, cd-
ractersticas propias del primer poder del Estado, el Congreso. Este mtico

6il "El derecho fundamentalmente un conjunto de experiencias vividas, que la mayor parte de los
es
casos son experiencias existenciales de decisiones o de serie de decisiones sobre conflictos de inte-
reses" (DIEZ PICAzo, Llis,lbdem,P. 8).
(68) En esa lnea la interpretacin jurdica se define como la parte de la Teora General del Derecho
destinada a desentrar el significado ultimo del contenido de las normas jurdicas, cuando su
sentido normativo no queda claro a partir del anlisis lgico-jurdico interno de la norma.
1or) CASTILLo ALVA, sostiene que la teora subjetiva apunta a la finalidad que tuvo el legislador histri-
co (CeSfnrO ALVA, |os iuis, Razonamiento ludicial,Editorial Gaceta |urdica, Primera Edicin,
Lima,2oo4,p.32).
(70) "Frente a los textos escritos en general, y frente a los textos normativos en particular, Ia actitud
que se adopta, sobre todo por lai inteligencias no demasiado desarrolladas, es un actitud de total
y absolutoiespeto. Los textos poseen un valor mgico o sagrado. Son como una revelacin de la
que somos beneficiarios e imponen, por su misma ndole, un acatamientos indiscriminado"
(DIEZ
PICAZO, Luis, lbdem, p. ttz).
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN...

legislador racional no se equivoca, tiene todas las respuestas y se pone en to-


das las situaciones, de tal manera que produce normas infalibles, abarcativas,
justas, completas y coherentes(7'). No vamos a referirnos a las caractersticas
del Legislador racional, porque sobra decir que es una mettfora ficcional
que solo puede ser estimada por quienes tienen una ideologa estrechamente
legislativa, solo diremos junto con NINO, que este mtico legislador, no es
singular sino plural; no es imperecedero, sino que son seres mortales; no es
constante, sino que los vaivenes polticos determinan las leyes con consenso
interesado, no es finalista, sino coyunfuralista, no es omnisciente, sino que
solo conoce las circunstancias del contexto temporal en el que se ubica, no
es omnipotente, sino que el sentido literal solo tiene eficacia en un determi-
nado tiempo(zz), rro necesariamente es justo dado que la justicia es concreta
y es el juez que tiene que realizar el sentido de justicia.

En esa lnea, el juezse reduce a una mera mquina de subsumir; es boca


de la l.y y dado que el legislador ya abarc todo en el NCPB solo correspon-
de al juez ap\icar la ley sin interpretar.La actidad interpretativa objetiva
pervertiralalef i.
Este juez esclavo de la ley procesal, no puede adscribir o adjudicar sen-
tidos normativos, esto sera un atrevimiento; a lo mucho debera atreverse
a indagar qu quiso el legislador, dado que l ya 1o pens - en expresin de
estos fictos racionalistas: "el legislador as lo pens". Para evadir cualquier
tipo de discusin usan como escudo el trmino "el legislador as lo pens".
Con ello tratan de eludir cualquier debate; "si el legislador as lo pensd' no
hay posibilidad de discutir ese sentido demirgico que l le asign. El pro-

Se crtica esta teora, porque no es posible determinar quin es el legislador cuya voluntad ha de
ser interpretada, porque las personas e instituciones involucradas en la actividad de legislar, son
numerosas y constantemente modificadas o derogadas, ello hace imposible determinar cul es
la voluntad de legislador. Por otro lado, argumentan que las leyes suelen durar muchos aos y se
transmiten hasta por generaciones, producindose as un inevitable arcasmo, dado que los tri-
bunales no deben sustraerse al espritu de su tiempo, ni dejar de lado nuevas exigencias sociales,
culfurales, econmicas, valorativas, etc.
Dice DIEZ PICAZO: "Un texto jurdico que comporta evidentes ventajas, determina siempre una
fosilizacin o una esclerosis. Y plantea un tema de interpretacin, un agudo problema cuando esa
estampa o ese grabado representativo de una vida o cuando esa estructura econmica que traspase
y que sta en el fondo o en el sustrato experimenta alguna mutacin (DIEZ PICAZO, lbldem. p.
r rg).
"Interpretar laley es corromperla,los abogados las matan". Napolen Bonaparte
CAPfTULO II: INTERPRETACIN Y CONSTRUCCIN DEL MODELO PROCESAL

blema es que estos "racionalirlur"(z+) literales no sealan -siquiera- cul es


el procedimiento que utilizaron paraconcluir que el legislador as lo pens,
no dicen si ese legislador mtico, se posesion espiritualmente en ellos y los
ilumin con el nico sentido interpretativo de los dispositivos normativos;
sino que se limitan a pontificar con profundidad sapiente "el legislador as
lo pens\7il.

Por tanto, el pensamiento interpretativo racionalista subjetivo, es Pues


idealista, porque a travs de la adjudicacin de un solo sentido ahistrico,
pretende captar una realidad cambiante(76).

3.2. Teora objetiva.

Consiste en reconocer o atribuir un significado o un sentido a ciertos


signos o smbolor(zz), se interpretan las disposiciones jurdicas procesales, no
lai normas jurdicas("), GUASTINI diferencia 'disposicin" y "normd'(ze), efl
esa misma lnea, se debe subrayar que en todo precepto legal se puede distin-
guir: a) El texto o enunciado, es decir, el conjunto de palabras que integran
un determinado precepto legal (disposicin); y,b) el contenido normativo,
o sea el significado o sentido de ella (norma).

La interpretacin tendr como objeto el texto o enunciado lingstico


y, en consecuencia, el producto de la interpretacin ser la norma iurdica
ms no su objeto(8o). Aunque exista texto, el texto no es nunca la norma. La

(74)
Metodologa de la Investigacin CORREAS.
Os)
Seala DIEZPICAZO: "La Ley escrita tambin es un orculo y hay un espritu, el espritu de la ley,
que habla por medio de los textos. Solo en estadios ms avanzados o en formas de culturas supe-
rio.es,se dir que la letra mata y que la letra tiene que ser tomada nicamente como una base de
operaciones" (DIEZ PICAzo, Ltis, Ibdem. p. 1 1 3)
Con acierto seala URBANO tr{enffNEZ que'ton no poca frecuencia las formas jurdicas se Po-
nen, no al servicio de la verdad y la justicia, sino de la mentira y la arbitrariedad' (UngeNo MAR-
TNEZ, |os |oaqun, Los Nuevos Fundamentos de las Pruebas Penales, Editorial Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla, Colombia, Primera Edicin, zoo6,p.47)
VIGO, Rodolfo Llis,lnterpretacin Constitucional,Edlt Lexis Nexos, Segunda Edicin Buenos Ai
res 2004, p. 13.
(ze
Se tiene incluso que algunos consideran que se interpreta el derecho'
GUASTINI, Ricardo: "Disposizione vs. norma", en Giurisprudenza Costituzionale, Cuidad, 1989, P.
(7e)

3Yss.
La idea que se pueda determinar el significado de un significado es evidentemente absurda.
LANECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN...

norma es preciso hallarla a travs de la interpretacin(8'). El Tribunal Cons-


titucional ha considerado esta diferencia(8') y es aceptada por gran parte de
la doctrina nacional.

Es claro que la interpretacin, desde una perspectiva objetiva, consiste


en asignar un significado, pero con contenido valorativo a una disposicin
normativa; en efecto, una vez publicada Ia ley, sta se desprende de sus auto-
res y adquiere autonoma y significado en funcin del caso concreto al que
se aplica. La norma se convierte en una entidad separada de su fuente direc-
1(si), y esencialmente subordinada al medio social y a sus transformaciones,
al que deber corresponder(84).

pero esta no es suficiente que pues


Se considera necesariamente a la ley,
se parte de la constatacin de los lmites de los dispositivos normativos,
como constructos lingsticos presenta indeterminaciones, ambigedades y
vaguedades. Es en esa lnea que corresponder a los operadores intrpretes
adjudicar o asignar un significado normativo a los dispositivos normativos.
Se respeta-en serio- el principio de legalidad procesal, al considerar la es-
tructura lingstica del dispositivo, no como una significacin inmanente,
sino como un constructo al que se le tienen que adjudicar o atribuir signifi-
cado en base a dos pilares bsicos: a) una interpretacin conforme a Ia cons-
titucin y b) una asignacin de sentido siempre conforme al caso concreto.
Por consiguiente, se considera el principio de legalidad, pero no se deidifica
la ley; sino que sta sirve paru plasmar valores constitucionales y resolver

(8r)
DIEZ PIC AZO, Luis, Ibdem. p. 235.
(82)
Tribunal Constitucional del Per, Expediente No0t0 -220-AI1TC, 3 de enero del zoo3, caso Marce-
lino Tineo Silva y Ms de 5ooo Ciudadanos, fundamento 34, se consult la direccin electrnica:
http://www.justiciaviva.org.pe/jurispu/Sentencia-Legislacion%o20Antiterrorista.pdf
1ea)
Los partidarios del Objetismo consideran que lo que aparece redactado en la ley, es lo objetiva-
mente dispuesto como mandato, que una vez publicada la ley, sta se desprende de sus autores y
adquiere vida y espritu propios, en consecuencia es la voluntad de la ley (mens legis) lo que debe
descubrirse, porque en ella est lo objetivamente querido, se aPoya en la forma como se originan las
normas, en el valor de stas consideradas en s mismas, y en el carcter de los objetos culturales, para
atribuir alaley un sentido independiente delo querido por su autor. Por ello, concluyen los objetis-
tas, que al ser puesta en gencia Ia ley, se despoja sta del pensamiento del legislador Para ir a vivir
una vida propia e independiente. De este modo, entendemos que los partidarios del objetismo
intentan decirnos que no simplemente tratan exponer la mejor tesis, sino solo la ms realista y
sensatamente posible.
Sin embargo,los crticos de esta posicin, sealan que nicamente el aplicador del derecho sera el
creador de las normas jurdicas.
CAPfTULO II: INTEMRETACIN Y CONSTRUCCIN DEL MODELO PROCESAL

situaciones concretas. Obviamente este prisma obliga a una fuerte argumen-


tacin desde ambos aspectos. Se aleja del pobre deductivismo proPio de los
intrpretes subjetivos y su dios mtico- el legislador racional-.

Los racionalistas subjetivos han pretendido cuestionar la teora objetiva,


afirmando que genera inseguridad; sin embargo, no hay duda que la teora
objetiva es progresista en el sentido de considerar: i) a la sociedad confor-
me es, en conflicto y permanente cambio; ii) que las interpretaciones que
se realicen de los dispositivos normativos, considera esas mutaciones en el
tiempo; a diferencia de los racionalistas subjetivos que se quedan paraliza-
dos atemporalmente y apelan ala razn cuasi divina del legislador racional,
respecto del cual solo corresponde a los operadores jurisdiccionales una Ia-
bor meramente deductiva.
La teora objetiva de Ia interpretacin, no solo asume el texto del dis-
positivo y contexto factual (conflicto al resolverse, pretensin, oposicin y
decisin); sino centralmente los valores constitucionales. Es parcialmen-
te correcto sostener que Ia constitucionalizacin del ordenamiento jurdi-
co en general y del proceso penal en particular, tiene como objeto solo la
realizacin de los valores constitucionales. No es as. Un serio proceso de
constitucionalizacin de la justicia penal, parte de una realidad concreta, la
realidad de nuestro margen latinoamericano, la realidad poltica de una so-
ciedad preada de conflictos, altamente marginal y selectiva con los vulne-
rables. Este contexto latinoamericano, ser finalmente el condicionante de la
materializacinlos valores constitucionales. Se debe ser claros en que estos
valores y principios que subyacen en la Constitucin, no son inmanentes,
ni dimanan de Ia armona con la naturaleza o de una voluntad divina; estos
valores son relativos, pues son producto de determinados contextos espacio
temporal; es y, son valiosos precisamente porque se corresponden con una
determinada realidad; por ello pueden incidir directamente en {tu(as).

4. Entre el cognoscitivismo legal y la ideologa constitucional.

La teora y prctica interpretativa del NCPP ha enfrentado dos posicio-


nes bien marcadas: el cognoscitivismo legal y la ideologa constitucional. Sin

1ts) De la prctica a la teora, de Ia teora la prctica, en una permanente relacin dialctica; ese el eje
sobre el que se construye un saberjurdico que tenga eficacia de contencin en la realidad.
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN... 7I

embargo,la actividad interpretativa es a lavez un acto de conocimiento yun


acto valorativo constitucional, bien dice CASTILLO ALVA: "Es un acto de co-
nocimiento porque pretende desentraar de manera objetiva el significado
de un precepto normativo, nculndose a reglas y principios preestableci-
dos (...) es un acto valorativo constitucional porque en la interpretacin se
plasman valores, intereses y aspiraciones de los que participa un intrprete
(...) el acto de interpretacin no es una operacin ideolgicamente neutra,
pues en la comprensin de la norma ingresan a tallar una serie de factores
como la concepcin ideolgica del intrprete"(86).

4.1. El cognoscitivismo legal.

Desde el cognoscitivismo Legal afirma que la interpretacin es un acto


de razonamiento, una operacin lgico mental destinada a revelar el signi-
ficado o sentido del dispositivo procesal. Se trata de un acto de conocimien-
to, porque se pretende esentraar e manera ob)eti.v,a e\ signifrcao eun
precepto normativo(az). f i.rr. su origen en el planteamiento que consideraba
a la interpretacin como un simple silogismo: la premisa normativa era la
disposicin normativa, la premisa menor, eran los hechos y la conclusin
la sentencia(88). La consideracin del acto de interpretar como una simple
operacin mental , de carcter exclusivamente lgico, ha dado lugar a las de-
nominaciones de "for mAlismo", " deductiv ismo", "jurisprudencia mecnica",
etc. En efecto, llevada esta posicin a un extremo, justificara que la impar-
ticin de justicia penal, pueda realizarse mediante un programa informtico
experto. Se parte de la idea de considerar d,lazgador como una mquina de
subsumir.

Esta posicin est directamente asociada con la concepcin subjetivista


de la interpretacin; en ese orden que la disposicin normativa solo tiene
un sentido normativo (la asignada por el legislador racional); por tanto, la
nica actividad que tiene que realizar el operador intrprete, es una mera
subsuncin del hecho, paraobtener el nico significado normativo asignado
a la disposicin procesal. Es preciso sealar, desde ahora, que an esta pro-

(86) CASTILLo ALVA, )os Luis. lnterpretacinlurdica,Editorial Gaceta |urdica, Lima,2oo4,p.29.


(87) CASTILLo ALVA, )os Luis. Interpretacinlurdica, Op. Cit. p. 29.
(88) RECASENS SICHEZ, Luis, citado por CASTILLO ALVA (CASTILLO ALVA, Jos Luis. Razonamiento
I udi ci al, Ib dem, p. lo)
CAPTULO II: INTERPRETACIN Y CONSTRUCCIN DEL MODELO PROCESAL

puesta interpretativa, aparentemente neutra, no puede ocultar su enfoque


ideolgico conservador(8e).

Quienes se apegan solo a Ia letra de los dispositivos normativos del


NCPB se autoerigen en defensores del Principio de Legalidad. Pero esa de-
fensa es solo terminolgica, no es conceptual. Quienes se apropian del tr-
mino "principio de legalidad" se ubican en un reductismo literal extremo.
Admiten solo una interpretacin correcta; no hay posibilidad de interpre-
taciones distintas y alternativas(eo). Como admiten un solo sentido interpre-
tativo, se aferran a Ia estrecha literalidad de los dispositivos(e'). Pero ante la
natural vaguedad y ambigedad de los trminos de los dispositivos norma-
tivos, crean Ia ficcin de un mtico legislador racional, Q habra pensado
un nico sentido normativo. Se descubren con ello en su ideologa legalista
- consciente o inconsciente asumida-.

contenidos constitucionales (derechos,


Creen respetar los contenidos (derechos, valores)
valores) re-
curriendo nicamente al procedimiento de inaplicacin de los dispositivos
normativos inconstitucionales. No reparan en que la actidad interpretativa
supone cargar. de contenido constitucional a los dispositivos del NCPP para
constitucionalizar la justicia penal. No hay que olvidar que los pregoneros
del desechado legalismo pueden realizar interpretaciones aparentemente ra-
zonables desde la legalidad. Y pueden engatusar a personas bien intenciona-
das, pero con incipiente formacin constitucional.

Nuestra posicin es asumir una defensa conceptual delprincipio de le-


galidad procesal; y en esa lnea, legitimar actividades interpretativas consi-
derando en serio el concepto de este principio. Es importante asumir una

PREZ LUO, comentado este tipo de interpretacin formal, resalta su carcter ideolgico: "Sin
embargo, al margen de su enfoque ideolgico, de signo marcadamente conservadoa y dirigido a la
garanta del statu quo, esteplanteamiento tiene el mrito de reconocer expresamente las dificulta-
des que para la cultura jurdica apegada a operar con categoras formales (...) ha supuesto el verse
ante la necesidad de interpretar el actual sistema constitucional de los derechos fundamentales
expresados muchas veces, en forma de valores, clusulas y principios(...)'l PEREZ LUo, Enrique:
Derechos Humunos, Estado de Derecho y Constitucin, Quinta Edicin, Madrid, 1995,p.285.
Fundamentalismo, es la creencia firme e incuestionable de que lo escrito en un texto es unaverdad
escrita literalmente y que no admite otra interpretacin que la que all se dice, no solo en una de las
partes del texto, sino en todo 1. Aparece en http://es.scribd.com/doclSgZ+lgrgltutoria2-ipc.
(rt
Afirma DIEZPICAZO que " La interpretacin es, pues una operacin total. No es posible llevar a
cabo una tajante escisin entre los hechos y el derecho, pues el derecho est predeterminado por la
valoracin que a los hechos se les d y debe adems adaptarse a ellos. No es posible, por esa razn
situar la interpretacin solo en el campo de 1o normativo (DmZ PICAZO, LUIS,lbdem,p.232)
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN...

defensa constitucional del principio de legalidad procesal, paralegitimar las


lneas interpretativas de los dispositivos normativos conforme a la Consti-
tucin.

4.2. La Ideologa Constitucional

Desde esta perspectiva se entienden que la interpretacin no se queda


en 1o que la disposicin normativa literalmente denota, sino que el acto de
interpretar, involucra una labor per s compleja, una labor de creacin en la
que el juez podr actuar con flexibles parmetros de libertad dentro del mbito
de ln constitucionalidad. En efecto se parte de la premisa que la interpreta'
cin no es una actividad exclusivamente cognitiva, dado que el proceso inter'
pretativo no es una actividad ideolgicamente neutraol; as,la asignacin de
un significado a la norma, supone necesariamente la intervencin de otros
factores; quien interpreta no es un autmata, sino que tiene una particular
concepcin del mundo, est cargado de valores, intereses ypreferencias que
tien y sellan el acto de interpretacin; esta carga axiolgica debe ser la cons-
titucional.
Esta posicin est asociada a una teora objetiva de la interpretacin; en
efecto, el operador intrprete asigna o atribuye un significado normativo a la
disposicin normativa, siempre en funcin de un caso concreto. Es el mismo
hecho (que tambin es interpretado) el que va a determinar Ia atribucin de
un significado normativo al enunciado normativo.

Es claro entonces, que la fundamentacin de una sentencia no se agota


con la sola reali zacinde una justificacin interna, Q considera nicamen-
te como instrumento til, el silogismo, haciendo derivar de la subsuncin de
un hecho (premisa menor) en un enunciado normativo, general y abstracto
(premisa mayor), una consecuencia jurdica como producto.

Esta justificacin interna solo permite verificarla correccin lgica del


razonamiento; no obstante, es necesario considerar los contenidos de valo-
racin a:riolgica del enunciado normativo y sobre los hecho.s a travs de la
denominada justificacin externa; operando la interpretacin con una carga
intensamente valorativa, antes que como un proceso neutralmente tcnico;
sin embargo, tampoco se le puede considerar como mero acto de voluntad

(sz CASTILLO ALVA, |os Luis. Razonamiento ludicial, lbdem, p. 29.


CAPfTULO II: INTERPRETACIN Y CoNSTRUCCIN DELMoDELo PRoCESAL

del intrprete que decide a su arbitrio, el significado correcto para el caso,


dado que tiene como lmite el soporte lingstico de la disposicin norma-
ra(ra).

Todos los dispositivos normativos comprometidos en la construccin


del modelo procesal penal, suponen una atribucin de significados a estos
enunciados; pero esta actidad no ser ideolgicamente neutra, sino que
estar sellada por la concepcin de Derecho que tenga el operador jurisdic-
cional.

En definitiva la interpretacin no es un mero proceso formal cognosci-


tivo que se agota en una mera tarea de subsuncin. La concepcin diecio-
chesca del |uez como "boca de la Let'', se resquebraja en sus bases ante la
constatacin de una nueva realidad social, que ha generado en su superes-
tructura un nuevo contexto ideolgico, en el que se comprende que el ope-
rador jurisdiccional en Ia actMdad de interpretacin, no solo realiza una
actMdad meramente lgica cognitiva sino predominantemente axiolgica,
en el entra a tallar evidentemente los condicionamientos culturales y axiol-
gicos del operador jurisdiccional. As el compromiso con el uso alternativo,
en clave constitucional, del Derecho Procesal Penal posesiona axiomtica-
mente a los operadores intrpretes en un programa de contencin de la vio-
lencia punitiva que generalmente se ensaa con individuos pertenecientes a
sectores carenciados econmicamente, bien como imputados o bien como
agraviados.

5. EN SNTESIS.

Es claro que no se pueden plantear debates solo respecto de los resulta-


dos interpretativos o sobre las tcnicas de interpretacin, este sera un deba-
te aparente. Es menester unmeta debate de la concepcin del Derecho de los
operadores. En este nuevo escenario y de puntos claros de discusin, no hay
lugar paracoberturas, el debate es franco; en efecto, no hay posibilidad para
que los legalistas de viejo cuo se escuden en el Cdigo, en la letra de la ley.
Se vern obligados a exteriorizar su concepcin del Derecho.

(e3) Pero el problema es establecer si estos valores son comunes de cara ala realizacin del principio de
seguridad jurdica, fundamental en un Estado Constitucional.
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN...

Para los puristas reglamentaristas el Derecho Procesal, solamente es el


NCPB por coherencia, deben afirmar que las sentencias, no son Derecho;
que las pretensiones punitivas o libertarias no son Derecho, que las defensas
no son Derecho; que todos los actos desarrollados por los sujetos procesales
no son derecho; pues consideran que la praxis, no es derecho, pero tampoco
sealan que disciplina tiene como objeto de estudio esa praxis jurdica y se
encierran en un autismo procedimental afirmando que el derecho solo est
compuesto por reglas, cerrando los ojos a la realidad de la praxis jurdica.

Como se aprecia, no se trata de un problema de mayor o menor co-


rreccin en las posiciones interpretativas, sino centralmente un problema de
concepcin de Derecho. As, para quienes conceptan el derecho nicamen-
te como reglas, es coherente afrrmar que el modelo procesal penal ya est
plasmado en el Cdigo, y por consiguiente, no corresponde a los jueces crear
derecho, toda vez que este es una labor estrictamente legislativa. Pero para
quienes asumen una Concepcin ms amplia del Derecho -fundada sobre
datos de la realidad- este no est compuesto solamente de reglas, sino de pra-
xis que deben realizar fundamentalmente de principios y valores constitu-
cionales, que puedan ser sintetizados en saber jurdico con conceptos opera-
tivos que estn polticamente orientados a la contencin del poder punitivo.
Esa praxis, debe ser realizadora de los principios y valores constitucionales,
esas prcticas -respetuosas del principio de legalidad del NCPP- deben ma-
ter ializar valore s constitucionale s.

En los inicios de la implementacin de la reforma procesal penal, se ge-


ner una aparente contradiccin entre la oralidad y escritura, empero, pron-
to se evidenci que este es un falso dilema; en realidad la tensin se presenta
en la misma concepcin del derecho que tengacadaoperador, que condicio-
na la asuncin de una concepcin procesal o procedimental.
CAPTULO III
LA APROXIMACIN A LA VERDAD
PRESUPUESTO DE UN PROCESO PENAL
CONSTITUCTONALIZADO

"Aunque la verdad de los hechos


resplandezca siempre se batirn los
hombres enla trinchera sutil de las
interpretaciones".

Gregorio luIaran
1. Et PROBLEMA DE tA VERDAD.
Los posicionamientos, en la coyuntura de la construccin del modelo
procesal, respecto al concepto de la verdad, no son inofensivos; encierran
-consciente o inconscientemente- diferentes concepciones fiIosficas res-
pecto del problema de la verdad: l) unos sostienen que sta tiene un carcter
objetivo, il) otros, que sta depende de la subjetidad del hombre; en reali-
dad se trata de distintas concepciones del mundo y de la sociedad.

Dada la enorme trascendencia prcticade una concepcin de la verdad,


es necesario abordar brevemente el problema epistemolgico de la verdad y
sobre esa base identificar las posiciones asumidas. Los temas centrales para
ello, son dos aspectos fundamentales: i) la relacin entre el ser y pensan i la
co gno s cibili dad del mundo.

1.1. Relacin entre el ser y pensar.

La respuesta a la pregunta qu es lo primario y qu es lo derivado, si la


materia o la conciencia, si el objeto o el sujeto; definir el campo cosmovisi-
vo: realismo o idealismo filosfico. Desde la filosofia realista 1o primario es
Ia materia ylo derivado, la conciencia; desde la filosofa idealista, lo primario
es Ia conciencia y 1o derivado la materia. Nuestra postura es clara: primero
es el ser -realidad- y luego el pensar -conciencia-.En efecto, partimos de
la premisa que el mundo objetivo, existe independientemente de nuestra
conciencia, y que sta ultima, no es sino producto de la materia altamente
evolucionada. Es en esa lnea realista que desarrollamos nuestra posicin
filosfica sobre la verdad y su proyeccin conceptual al proceso penal y en
particular a la verdad procesal.
CAPTULO III: LA APROXIMACIN A LA VERDAD PRESUPUESTO DE UN PROCESO...

1.2. Cognoscibilidad del mundo.

Este segundo aspecto del problema fundamental de la verdad, se refiere


a la cognoscibilidad del mundo, esto es, si este es o no cognoscible. La co-
rriente filosfica que plantea la incognoscibilidad del mundo, es el agnosti-
cismo, que se enmarca en el campo filosfico idealista. La corriente filosfica
que plantea la cognoscibilidad del mundo, se corresponde con la filosofa
realista. Esta ultima posicin de la cognoscibilidad del mundo, es la que asu-
mimos en consonancia con el desarrollo de las ciencias y los extraordina-
rios avances cientficos y tecnolgicos, destruye definitivamente la creencia
idealista que el mundo est basado en 1o supernatural, en 1o espiritual o en
lo consensual, pues solamente lo que es material es perceptible, cognosci-
ble. Sin embargo, es necesario sealar que hay un lmite del conocimiento
humano, y ello es algo indudable. Ciertamente los lmites son de diferente
orden -cientfico, tcnico, etc.

2. LA VERDAD COMO CONCEPTO IURDICO.

Un primer posicionamiento, desde la perspectiva del derecho, es que la


verdad(eo) para el derecho es un concepto jurdico y como tal solo sirve para
sus fines(es). gn efecto, el concepto de verdad para el derecho no constituye
un concepto ntico o naturalstico, sino un concepto jurdico de verdad fun-
cional a los frnes del proceso.

Pero el contenido conceptual de Ia verdad se configura en funcin de


los fines que se le asigne, y que determina la finalidad de Ia prueba y a su vez
la finalidad del proceso. Se debe tener presente que el concepto jurdico de
verdad -cualquiera sea la opcin que se adopte- no es un concepto inocente
ideolgicamente neutro, asptico a la concepcin que tiene el operador y
est directamente vinculado a la actividad operativa de los sujetos procesa-

Definamos, una cosa es hablar del concepto de verdad jurdica en abstracto; y otra cosa es hablar
del concepto de verdad en concreto; en abstracto, el concepto es til para todos los procesos pena-
les; en concretq este concepto est referido a un proceso particular.

En ese orden de ideas, afirma ZAFFARoNI: "La funcionalidad poltica de los conceptos jurdicos
- penales no es un dato aleatorio ni una caractersticas que se les proporciona a voluntad, pues los
conceptos jurdicos siempre son funcionales, porque todos cumplen alguna funcin que afecta el
ejercicio del poder punitivo" (ZAFFARONI, Eugenio RauL Derecho Penal, Parte General, Editorial
Ediar Buenos Aires, zooo, p. 369).
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETAEN LA CONSTRUCCIN... 8T

Ies. En ese sentido, el conceptojurdico de verdad, puede ser construido con


datos de la realidad o sin stos. Obviamente esto determinar las prcticas
operativas(e6).

3. LA VERDAD COMO CORRESPONDENCIA.

Desde esta perspectiva se considera los datos de Ia realidad; en efecto,la


verdad es la correspondencia con la realidad objetiva, con 1o verdaderamen-
te existente reflejado en nuestro cerebro. En ese orden, el cognoscitivismo
procesal exige que las tesis acusatorias se expresen en proposiciones f;cticas
que sean susceptibles de verificabilidad y refutabilidad, adems de que sean
sometidos a prueba emprica(sz).

Verdad es la correspondencia con la realidad objetiva, con 1o verdadera-


mente existente reflejado en nuestro cerebro(ra). t.
objetidad de la verdad
jurdica, supone que los contenidos que el hombre logra incorporar en sus
representaciones mentales no dependen del sujeto, sino de los datos obje-
tivos de la verdad. Parafraseando a ZAFFARONI: "EI mundo tiene existen-
cia independiente de Ia conciencia humana'i la construccin de conceptos
jurdicos en funcin poltica no puede ignorarlo, so pena de caer en una
doble contradiccin: (a) cualquier concepto que se construya en funcin
de objetivos polticos criminales, deben aspirar a que estos se realicen en
la realidad social. Representa una incoherencia metodolgica pretender
esa construccin negando datos de esa realidad{rl 0) La segunda contra-
diccin es an ms bsica (...) La funcionalidad poltica de los conceptos
jurdicos penales, no es un dato aleatorio, ni una caracterstica que se les

Sin embargo, con la verdad, ocurre lo mismo que con el concepto de accin o conducta; en ese
orden el Derecho Penal debe respetar el concepto ntico de verdad y no construir un concepto
diferente. De esta manera ponemos en claro siguiendo a TeRurro que la Justicia solo puede al-
canzarse si es que se ha llegado a la verdad de los hechos (entendida la verdad como corresponden-
cia) y que el instrumento adecuado para alcanzarla es el juicio oral. Esto tambin permite negar la
condicin de verdad a aquellas prcticas negociales en las que se establecen los hechos consensua-
damente. Opinin plenamente compartida con |ulio Csar Santa Cruz.
(e7)
FERMIOLI, Luigi, Ibdem, p. 3Z .
(e8)
Pero esta verdad no supone una correspondencia exacta, milimtrica o definitiva; no se trata de
una fotocopia de la realidad objetiva en el sujeto, porque esta postura sera meramente mecnica.
La correspondencia con la realidad, obviamente, solo es aproximativa.

Las negritas son nuestras.


CAPITULO III: LA APROXIMACIN A LA VERDAD PRESUPUESTO DE UN PROCESO...

proporciona a voluntad; pues los conceptos jurdicos penales,_siempre son


funcionales, porque todos cumplen alguna funcin que afecta el ejercicio del
poder punitivo(loo)

En esa lnea, construir un concepto de verdad Para el proceso, no puede


de ninguna manera ignorar los datos objetivos de laIa realidad; en etecto, Ia
efecto, 1a
verdad -en debate en un proceso penal- aspira a realizatse en una
;urdica
realidad social, determinando la afectacin seria de derechos fundamentales
del imputado. Representa pues una incoherencia metodolgica, pretender
esa costruccin negando precisamente datos de la realidad. Siempre en ese
orden de ideas, h vrdad objetiva, asumida ahora como concepto jurdico,
no puede negar su funcionalidad poltica; pues los conceptos jurdicos siem-
pr. ,on funJionales y afectan de una manera u otra al poder punitiv6(tot).
La verdad objetiva es el faro, el punto de referencia valioso que enca-
mina toda la actividad de los sujetos involucrados en un Proceso; unos bus-
cando la verdad y otros exigiendo sta('o'). En el caso que haya incertidum-
bre por la lejana aproximacin respecto a la verdad objetiva, no queda sino
apliiar la consecuncia de la duda, pero nunca inventar la realidad, pues su
cognoscibilidad presenta lmites.

Optar por una concepcin de la verdad como correspondencia, no


constituye or, n ero prurito de preferencia individual; sino corresponde alas

ZAFFARONI dice: "El mundo existe, aunque a veces moleste" (ZAFFARONI, Raul Eugenio, ALA-
GLA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal, Parte General, T.r. Editorial Ediar. Buenos
Aires, ZOoo. p. 16l).
Es importante destacar este dato ntico de los conceptos jurdicos, Pue! de locontrario se asumira
una mera sistemtica clasificatoria, realizando tipologas de la verdad (verdad jurdica, objetiva,
consensual, formal, etc.).
(r02)
El problema que se presenta, es si ello constituye un sustancialismo. Consideramos que no, en
efecto, las razones son las siguientes:
- La actividad estatal de la bsqueda de la verdad est encargada a un rgano, esto es el Ministe-
rio Pblico
- El Juez no busca la verdad, solo la exige
- La exigencia de la verdad por parte del rgano jurisdiccional, no supone una exigencia de la
verdad a cualquier costo, pues los lmites institucionales estn previstos en la propia Constitu-
cin
No est vinculada a un concepto de justicia metafsica, sino a la prestacin que debe brindar el
operador jurisdiccional y las exigencias constitucionales de decidir sobre la base de una resolucin
motivada y conforme a ios valoris constitucionales (desde cualquier perspectiva) asumidos por el
poder constituyente; no por una justicia inmanente, absoluta y nica.
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN...

exigencias de un proceso garantista. En efecto, el esquema epistemolgico


garantista postula; por un lado: i) el convencionalismo penal y la estricta
tegalidad, y por otro ii) el cognoscitivismo procesal y estricta jurisdicciona-
lidad('o3). Sin embargo, asumir los datos de la realidad como insumo deter-
minante en Ia construccin del concepto jurdico de la verdad puede corres-
ponder a funcionalidades distintas.

a) Funcionalidadlegitimante.

FERRAIOLI asigna a la verdad -aproximacin razonable- una finalidad


legitimante, como presupuesto del funcionamiento correcto en un Estado
de Derecho del proceso penal. Pero adems considera otros dos pilares bsi-
cos de su sistema garantista: la irrenunciabilidad del conocimiento de laver-
dad por el Estado -principio de legalidad procesal y de oficialidad-, que resta
posibilidad de justicia negociada entre acusador y acusado, la renuncia a la
accin penal del primero, y la necesidad de jueces profesionales para decir
esa verdad, por oposicin a los jueces legos. Estos pilares constituyen, a jui-
cio de FERRAIOLI, el sistema acusatorio al que debera tenderse en cualquier ----
Estado de Derecho(to+).

Para esta funcionalidad FERMIOLI seala que la verdad corresponden-


cia, -an cuando de manera aproximativa- constituye el pilar bsico de cual-
quier sistema garantist a cognoscitivi$aoDil.
"(...) Lo que se exige en el plano epistemolgico y poltico es precisa-
mente lo que el modelo penal garantista, acogido por las Constituciones mo-
dernas, exige normativamente en el plano jurdico: que la legitimidad de las
decisiones penales se condicione a Ia verdad emprica de sus motivaciones.

(...) La funcin judicial es una actidad cognoscitiva, donde las elec-


ciones y las decisiones vienen justificadas por criterios pragmticos y subje-
tivos pero siempre referidos, como en cualquier forma de conocimiento, a la
bsqueda de la verdad objetiva."{toel

(ro3) FERMJoLI, Laigi,Ibdem,p.


36.
(ro4) FERRAJoLI, Luigi, DerechoyRazon, lbden,p. 36.
lros) Mientras que la verdad-coherencia y verdad aceptabilida d son criterios de decisin de la verdad
estos criterios no constituyen ms que maneras de fundar en el imbito del decisionisno extrao al
derecho penal.
(106)
FERMJoLI, Luigi, DerechoyRazn, Ibdem,p. 69.
CAPfTULO III: LA APROXIMACIN A LA VERDAD PRESUPUESTO DE UN PROCESO...

La funcin legitimante que se asigna a la verdad es manifiesta; en efecto,


si el fin del proceso judicial es la justicia, y sta solo se alcanza con base en
la verdad de los hechos. Pero son las partes las interesadas en descubrir la
verdad. No es el juezquien debe descubrirla(107). Esta expectativa de obten-
cin de una solucin ms 'Justd' a travs del proceso -que descansa en la
primera idea de FERRAJOLI, de que existe una verdad objetiva a la que se
debe aproximar-, y que, obtenida ella, las consecuencias jurdicas se aplican
necesariamente (en sentido de causa-efecto).(toal

b) Funcionalidadreductora.
Una concepcin conflictiva de la sociedad{toe), en la que normalmente
los aparatos de poder estn en manos de los que detentan el poder poltico
y econmico determina que sean -generalmente- los sectores marginales
al poder quienes sean los clientes del sistema penal. Si esto es as, con clara
conciencia de Ia funcionalidad poltica criminal del concepto de verdad y
con honestidad intelectual, asumimos un concepto de verdad como dique
de contencin de esa violencia punitiva selectiva.

En ese orden de ideas, es claro que la exigencia de un concepto de ver-


dad como correspondencia, tiene una finalidad poltica: que sea funcional
a Ia contencin de la violencia punitiva. La funcionalidad poltica de con-
tencin de la violencia poltica, exige que el concepto jurdico de verdad se
configure sobre Ia base de 1o objetivo, real yverdaderamente existente.

No hay inocencia en este planteamiento, no hay ninguna neutralidad


racionalista, sino que es una postura definidamente poltica(".) en clave de
reduccin de la violencia punitiva contra los sectores marginales y con una
finalidad declaradamente reductora de la violencia punitiva

lroz) La excepcin, sera la prueba de oficio que puede disponer el Juez; que debera ser solo a favor del
imputado, sin ponerlo en riesgo y atendiendo a razones de justicia material.
Sin embargo, en este razonamiento se aprecia cierto matiz retributivo, si se entiende a la pena
(ro8)

como una respuesta punitiva de carcter retributivo.


lror) ATIENZA, Manuel, Introduccin alDerecho. Editorial Club Universitario Alicante 1985, P. 71.
lo)
BINDER, con acierto seala con relacin al problema de la verdad en el proceso penal que: "No se
(r

trata de un problema conceptual, ni lgico, ni epistemolgico. De hecho la discusin sobre las dis-
tintas "teoras de la verdad" ha ocultado un poco el tema, mucho ms trascendental de su funcin
prcticay poltica" (BINDER, Alberto, Elogio de la Audiencia Oral y Pblica,http://www.procesal-
santafezor r.com/wp-content/uploa dslzottlo5lBlNopR-Alberto.pdf. visitado el to/tzlzot t).
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCR.ETA EN LA CONSTRUCCIN...

Si consideramos que atiende a una finalidad de contencin de la violen-


cia estatal, y con ello encontrar un mnimo de racionalidad en la violencia
punitiva, entonces el concepto jurdico de verdad debe configurarse necesa-
riamente con datos de la realidad; en efecto, no se trata de resolver conflictos
a cualquier costo, sino de anteponer la verdad como muro de contencin
frente a laviolencia estatal. Desde esta perspectiva,la configuracin del con-
cepto jurdico de verdad sobre la base de datos de la realidad(tt1), s asume
una funcin poltica-reductora de la funcin punitiva.

En clave poltica de contencin a la violencia punitiva, la fiscala tiene


el deber de exponer los fundamentos de su pretensin punitiva expresada
en proposiciones fcticas, como referente factico parahacer posible oponer
una defensa("'). En efecto, esa concrecin es exigible para garantizar que el
debate en audiencia sea sobre la base de proposiciones verificables o refu-
tables, solo as es posible oponer una defensa concreta a hechos concretos.
La propuesta de una pretensin punitiva difusa, dara lugar a una defensa
difusa; por consiguiente, a mayor concrecin de la imputacin, mayor con-
crecin de la defensa.

Tanto del debate cognoscitivo, como el de la propuesta de defensa con-


creta, no cabe duda que constituyen directrices polticas de contencin a la
violencia punitiva, evitando cualquier tipo de autoritarismo sustancialista y
decisionista. Cuando la propuesta punitiva est referida a las caractersticas
del imputado, o su forma de ser, o a su pertenencia a determinado contexto
social, hara intil cualquier posibilidad de control poltico a la violencia pu-
nitiva; en efecto,la propuesta de proposiciones genricas circunscriptas solo
al autor y no a su acto dotara de un alto contenido valorativo y bsicamente
tico del juicio oral.

ZAFFARONI, Eugenio Ra,il, Ibidem. p. 37 o.

En esa lnea FERRAJOLI, seala que. "Tal fundamento cognoscitivo, que como veremos es el rasgo
constitutivo del garantismo penal, requiere una especfica tecnologa legal y judicial: ante todo, que
la definicin legislativa de la desviacin punible se lleve a cabo con referencia a hechos empricos
exactamente denotados y no a valores; en segundo lugar, que su investigacin jurisdiccional se
produzca a travs de aserciones sujetas a la verificacin de la acusacin y expuestas a la confutacin
de la defensa y no a travs de opciones y valoraciones como tales no verificables ni refutables. En
esta perspectiva el modelo penal garantista equivale a un sistema de minimizacin del poder y de
maximizacin del saber judicial, en cuanto condiciona la validez de las decisiones a la verdad, em-
prica y lgicamente controlable, de sus motivaciones'i (FTRRRJOLI, Luiggi, Ibdem, Edit. Trotta,
2OOO,p.22).
CAPfTULO III: LA APROXIMACIN A LAVERDAD PRESUPUESTO DE UN PROCESO...

En aquellos procesos donde se considera una verdad sintctica y prag-


mtica la verdad no apuece como ese formidable dique de contencin, que
se opondr a alaviolencia punitiva, sino que es una verdad consensuada que
vendra a justificar o legitimar puniciones sin pena ni juicio.

4. LA VERDAD CONSENSUAL.

Si la verdad, como concepto jurdico, tiene por funcin estabilizar el


sistema social en general y el sistema penal en particular, entonces el con-
cepto jurdico de verdadpuede ser configurado consensualmente; as, desde
una p.rspectiva pragmtica, un proceso menos, es un conflicto menos y, un
confli.to menos, es un problema menos para la sociedad y el sistema penal,
obviamente sin necesidad de una aproximacin con Ia verdad objetiva. Este
concepto de "verdad jurdica" no configurada sobre datos de la realidad, sir-
ve a una concepcin de la sociedad como sistema. Si un concepto jurdico,
es construido solo con elementos valorativos al servicio de la estabilidad de
la sociedad, y ese concepto jurdico de la verdad, es til a su estabilizacin,
entonces no hay ningun problema en atribuir legitimidad a la construccin
de una verdad desprosta de datos de Ia realidad.

Esta concepcin descansa en la corriente filosfica de los pragmti-


cos, quienes ponen en duda la verdad objetiva. Esta corriente asume como
valederas, solo aquellas opiniones que traen utilidad o beneficios al sujeto
en su actividad. La verdad para los pragmticos es la corresPondencia con
sus particulares intereses. La ideologa pragmatista en el rimbito del proce-
so penal es ms nociva y perjudicial, pues sealan como verdad aquellos
planteamientos "de conveniencid' que se cubren bajo la capa del consenso,
que resultan para ellos tan verdaderos, como los principios y las leyes de la
ciencia; por tanto, exigen el respeto a sus verdada consensuadas como si
"sus verdades" fueran el equivalente de verdades objetivas ciertas. Para esta
concepcin, como la verdad no existe, entonces cualquier concepto de ver-
dad sera fruto del consenso y no de la verdad material("3).

(rr3) Roxin, alrespecto esbastanteenftico, sealaque "Enlo queconcierneaaquellaestructura, noso-


tros estamos en la va de un desarrollo conceptual que se dirige de un proceso concebido en forma
estrictamente contradictoria a una aproximacin a formas consensuales del procedimiento; esto
va de la mano con una concepcin que observa el objeto del proceso penal no tanto en una deci
sin justa como si en el restablecimiento de la paz jurdica a travs de la conclusin de un conflicto
social. Desde el punto de sta jurldico- poltico yo estoy francamente en contra de ese desarro-
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN...

En la lnea de la corriente pragmatista se seala que el debate sobre la


verdad objetiva carece de utilidad y es futil. Sostienen, sin ningn reparo,
que la verdad es un lastre; que la verdad es incognoscible Paralos humanos;
por tanto es inconcebible dentro del proceso, y probablemente, inexistente
como tal en un mundo determinado por la subjetividad cultural. Precisa-
mente, es en el sistema de juicio por jurados, que se puede "disponer" de la
verdad y del derecho mediante el consenso. Esta es una ruzn fundamental
de crtica al juicio por jurados, tanto en el derecho anglosajr(tt+) como en el
derecho continental

La base de estas crticas resulta ser nuevamente la no correspondencia


entre lo que hubiera podido suceder si el juicio se hubiera llevado a cabo y
1o que ha ocurrido merced al acuerdo entre quien sostiene la imputacin y
quien la soporta. Empero, ningn proceso justo, puede cimentar su cons-
truccin en la mentira o en la evitacin de la verdad.
Se entiende que, el proceso no debe tender haca la bsqueda de la ver-
dad. Ahora bien, si las partes mienten en los hechos o son negligentes en la
produccin de Ia prueba, ello es indiferente paru el jtzgador; finalmente la
verdad no es la que surge en Ia sentencia, apenas se puede indicar que de
acuerdo a los elementos persuasorios desarrollados por las partes, se puede
inferir que el caso ocurri de una determinada manera.
En realidad esa posicin es ideolgica, y encubre una voluntad de des-
pliegue de una olencia estatal punitiva sin control, pues parten de la pre-
misa que el concepto de verdad es prescriptivo - valorativo, y con ello estn
habilitados para construir un concepto de verdad("s) adecuado para el des-
pliegue sin mayor control de la violencia punitiva, como la verdad consen-
sual. Esa es una de las razones de crtica a los procedimientos de base con-
sensual, pues supone la sustitucin del procedimiento investigativo por la

llo..." -las negritas son nuestras- (ROxfN, Claus, Pasado, Presente y Futuro del Derecho Procesal
Penal,. Edit Instituto de Estudios del Ministerio Pblico Colombia zoo4, Primera Edicin, ,. 0f).
(l 14)
En Estados Unidos, se discurre sobre la posibilidad de otorgar al Poder Judicial amplios poderes
de averiguacin de la verdad cuestionando alavez el plea bargaining (en todas sus formas) y el
sistema de jurados (PrznT., William, luicios y Mentiras, Edit. Tecnos ,2004 - Madrid, p. 28).
(r r5)
Afirma TARUFFO que: "(...) confiar en la contienda entre los sujetos que estn involucrados en el
conflicto. trata de la concepcin que en su tiempo Roscoe Poun defini como sportingof justice:
Se
tal como una competicin deportiva, es el enfrentamiento entre contrincantes lo que determina el
resultado de la contienda y lo que define quin es el vencedor" (TeRurro, Michael. Simplemente
la Verdad,Editorial Marcial Pons, Madrid zoto, p. tz6).
CAPfTULO III: LAAPROXIMACINA LA VERDAD PRESUPUESTO DE UN PROCESO...

admisin del inculpado de Ia imputacin formulada por el Ministerio Pbli-


co, con la consiguiente transaccin (ms o menos explcita) sobre el hecho
y el derecho(rr6).

5. VERDAD PROCESAL.

Ms all de todas las razones divergentes,lo cierto es que existe conver-


gencia, en que en el proceso nunca se va a alcanzar de manera plena la ver-
ad materil(rrz). MAIER entiende que: "la prdica constante que concibe al
procedimiento penal como un medio de conocer la verdad no puede ocultar,
tampoco, Q ese conocimiento, en todo caso, resulta limitado y condiciona-
do por las propias reglas procesales..."("8). Esta es una afirmacin categrica
de todas las posturas enfrentadas. En efecto, al final del proceso 1o nico que
se va atener como resultado de los debates es una verdad procesal - como
reconstruccin y construccin-. Nos alejamos de las posturas extremas de
considerar la disrntiva construccin o reconstruccin.

Desde una perspectiva operativa, la bsqueda de laverdad material es el


motor que determina la actividad de las partes, todo ese movimiento se ge-
nera en funcin de la verdad objetiva, concientemente inalcanzable En efec-
to, ese es su fundamento; sin embargo, paradjicamente -la verdad- nunca
ser plenamente alcanzada. La verdad como resultado de la actidad Pro-
cesal solo ser aproximatirru(ttr). Son dos conceptos distintos y generalmen-

(u6)
Seala TARUFFO que: "El factor ideolgico, que subyace evidentemente a la concepcin negocial
de la verdad procesal, deriva de la bien conocida y ya recordada concepcin del proceso civil segn
la cualeste sera solo una'tosa privada de las partes", con la consecuencia de que en el proceso de-
biera suceder todo lo que las partes quieran y nada ms o nada distinto de lo que las partes quieren"
(TARUFFo, Michael. lbdem, p. t+z).

En ese orden afirma FERMJOLI, que: "La idea contraria de que se pueda conseguir y aseverar
una verdad objetiva o absolutamente cierta es en realidad una ingenuidad epistemolgica que las
doctrinas ilustradas del juicio como aplicacin mecnica de la ley comparte con el realismo gno-
seolgicovulgar ( FERMIoLI, Luigi, Ibdem. p.50).
(l l8)
MAIER Julio B.J. Derecho Procesal PenalT.I, Editores del Puerto Editores Buenos Aires t999, zda
Edicin, p. 854.
Es importante aclarar que, una cosa es hablar de la finalidad general de la verdad objetiva como
(119)

contencin de la violencia punitiva; y otra, es la limitacin institucional que la misma normativa


opone a la actidad probatoria para alcanzar la verdad objetiva, la aproximacin razonable a la
verdad. En esa lnea MAIER reconoce que es el propio derecho el que pone obstculos a la verdad
correspondencia, como base de la reaccin; sin embargo, sostiene que la subsistencia de esa ver-
dad, como base filosfica del sistema, es una opcin entre otras posibles.
LA NECESIDAD DE I-INA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN...

te confundidos. Uno es ntico y supone un compromiso epistemolgico


materialista, y el otro es jurdico cultural cuyo resultado se obtiene despus
de superar los lmites procesales. En este sentido, la "verdad" en el proceso
penal es el producto que queda luego de esta discusin dialctica entre re-
produccin 'tulturizadd' del pasado y las vallas jurdicas a esa reproduccin,
que en tutela de los derechos fundamentales, el derecho procesal opone a la
indagacin emprica de Ia verdad.

En conclusin,lo que el juezconsidera al momento de sentenciar es l) la


verdad material como modelo, y ii) laverdad procesal como resultado; sta
ultima tendr que ser 1o ms aproximativa a la primera, para recin habilitar
el despliegue de la olencia punitiv(tzo).

6. CONSTITUCIN POLTICA Y VERDAD

El proceso penal, es en esencia poltico, porque plasma un conflicto en-


tre el Estado y el ciudadano; entre el Ministerio Pblico y el imputado. Es
un escenario de confrontacin entre el Estado y el individuo; esa relacin de
conflicto determina su carcter poltico y constitucional; esa tensin confi-
gura el concepto jurdico de verdad con fines especficos. En esa lnea Julio
MAIE& seala que el principio de verdad real es un presupuesto poltico del
sistema mixto de enjuiciamiento; as el carcter poltico de la mxima de
la persecucin de la verdad es Ia meta del procedimiento y del Estado("').
Empero, estimamos que la verdad es un presupuesto poltico de cualquier
modelo procesal penal. El carcter poltico de la verdad en un modelo pro-
cesal acusatorio latinoamericano estriba en que funciona como un principio
poltico de contencin que opera frente a la persecucin penal pblica, que
pretende desplegar violencia punitiva en contra del procesado.

BOBBIO seala que: "La teora de la argumentacinrechatalas anttesis demasiado netas; muestra
que, entre la verdad absoluta de los dogmticos y la no- verdad de los escpticos, hay lugar para
verdades susceptibles de ser sometidas a permanente revisin gracias a la tcnica consistente en
aportar razones a favor y en contra. Sabe que, no bien los hombres dejan de creer en las buenas
razones, comienza la violencia'l (Cenorlcuo Gianrico , El arte de la duda,Editorial Marcial Pons,
Madrid 2oro, p. 11).
MAIER, Julio ( t qg6) : Derecho Procesal Penal Argentino. Fundamentos, Editores Del Puerto, Buenos
Aires. p. 449 y ss.
CAPTULO III: LA APROXIMACIN A LA VERDAD PRESUPUESTO DE UN PROCESO...

FERRAJOLI, sostiene que el Estado debe indagar sobre 1o ocurrido ms


all de cualquier inters (o de falta de inters, incluso propio), y esto como
imperativo constitucional de su actividad. El problema es que FERRAIOLI
asigna a la "verdad" un rol legitimador del discurso jurdico penal; Ia verdad
aproximativa, para este autor, es Ia condicin de validez jurdica de la sen-
tncia que condena o absuelve al sometido a proceso. Cualquier otra base
para una decisin de esa naturaleza,tornara inconstitucional, la aplicacin
el derecho. Sin embargo, desde una perspectiva reductora de la violencia
punitiva, la exigencia de una aproximacin ala verdad material no cumple
una funcin legitimante de las decisiones judiciales, sino que la aproxima-
cin a Ia verdad material solo habilita el desencadenamiento de la olencia
punitiva, hacindola menos irracional, pero nunca legitimndola.

Cada uno de los enfoques, constituye una particular forma de entender


el derecho y, por consiguiente, determina su aplicacin. Sin embargo, nin-
guno de ellostiene sentido, si no se considera Ia funcin poltica asignada
}a verdad material, dado el conflicto que se presenta entre el individuo y
el Estado; este concepto no puede ser comprendido nicamente desde una
lectura formal de la constitucin, hacerlo signifi carasegmentar la compren-
y
sin indisoluble entre constitucin y poltica.(rzz) es en clave poltica cons-
titucional, QU se presentan dos lecturas de la funcin que corresponde a Ia
verdad en el proceso. Una primera lectura conforme al constitucionalismo
clsico, y otra conforme al neo constitucionalismo.

Desde el constitucionalismo clsico se maximizalavoluntad de los in-


dividuos dotados de un poder de entidad, como para construir una verdad
dentro del proceso; en consecuencia, la aproximacin a Ia verdad material
no es un fin constitucional del proceso, en esa lnea Hassemer descarta la po-
sibilidad de basar decisiones racionales en la existencia de una verdad nica
y previa a la construccin procesal. Se postula una lectura negativa de la ac-
tidad del Estado; por consiguiente, son las partes quienes con criterio utili-

lt22) En orden el maestro BINDER precisa que: "La necesaria recuperacin de la 'tlave poltica" es
ese
mucho ms imperiosa aun cuando nos referimos a las garantas y resguardos previstos frente al
ejercicio de la fuerza estatal de la coercin penal. El conjunto de esas garantas y el desarrollo hist-
ri.o qu. los precede influyen decisivamente en lo que llamam os el diseo constitucional del proceso
penal" (BINDER, Alberto, lntroduccin al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad - Hoc, Primera
Edicin Buenos Aires - t993.p.66).
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN... 91

tario pueden construir unaverdad conforme a sus intereses prct'.ot{tz3); er


ese orden de ideas, el rgano jurisdiccional, no est comprometido con una
verdad material aproximativa y es sufrciente una realizacin formal de los
principios de igualdad y libertad.

La perspectiva neoconstitucional est comprometida con una aproxi-


macin razonable a la verdad objetiva, para dar materialidad a los derechos
fundamentales de los justiciables y de los principios y valores constitucio-
nales -solo desde esa perspectiva, tiene significado hablar de la presuncin
de inocencia, del indubio pro reo, etc.-("4); en ese sentido, es posible asignar
al concepto jurdico de Ia verdad aproximativa, una funcin poltica cons-
titucional de contencin a la violencia punitiva. No se pretende legitimar
la olencia punitiva con la aproximacin a la verdad sino que sta impone
un lmite a la violencia punitiva paru hacerla menos irracional. Se postula
una lectura positiva de la actividad del Estado; por consiguiente,los rganos
jurisdiccionales estn comprometidos con una aproximacin razonable a la
verdad, como base de sus decisiones. El fuez exige -no espera-laverdad a
las partes procesales y est comprometido con la realizacion concreta del
principio de igualdad material, de libertad, s..(tzs).

1rz:) TARUFFO seala con acierto que % menudo el valor de la verdad en el contexto de la administra-
cin de justicia es negado por razones ideolgicas (...). El ejemplo ms relevante en ese sentido es
claramente el de la concepcin adversarial del proceso, cMl y penal, que todava predomina en los
Estados Unidos, mientras que en Inglaterra ha sido desechada.. .el adversarial legalism no se re-
fiere solo al proceso: solo al proceso: se trata ms bien de una ideologa que inspira prcticamente
todas las reas del derecho norteamericano. Se funda en la idea de que la mejor manera de resolver
cualquier problema jurdico consiste en dejar el campo libre a la competicin entre abogados que
representan a individuos que persiguen sus propios intereses individuales (...). El valor de fondo
en el que esta ideologa hunde sus races es -evidentemente - un individualismo competitivo y
adquisitivo , segn el cual la lucha del individuo por la apropiacin y la defensa de sus bienes, en
contraposicin con otros individuos que tambin persiguen sus intereses egostas determina todos
los aspectos de la dinmica social, econmicay jurdica. (TARUFFO Michael. Ibdem.p. tzS).
Se presume inocente de una imputacin concreta; la duda es respecto de un hecho imputado que
ha tenido acaecimiento en el mundo real.

BINDER, seala con claridad que: "En este sistema existe una aparente paradoja; debe ser tan fuerte
el compromiso del juez con la verdad que jams ilebe buscarla. (.,,).El principio bsico de todo
sistema republicano (adversarial) es que el juez debe exigir la verdad a los acusadores. Ni siquiera
a las partes, porque el sistema adversarial no se caracterizapor la igualdad de las partes, sino por
la exigencia a los acusadores de que prueben la verdad de sus acusaciones"(BlNDER, Alberto M
htp://www.procesalsantafezot t.com/wp-content/uploads/Zor 1/05/BINDER-Alberto.pdf , visita-
do el toltzlzott).
CAPTULO III: LA APROXIMACIN A LA VERDAD PFGSUPUESTO DE UN PROCESO...

Pero la lectura neoconstitucional del concepto jurdico de verdad -


como aproximacin razonable a la verdad- tiene dos vertientes con obje-
tivos diametralmente opuestos. Una vertiente legitimante del poder puni-
tivo que asume como legtima Ia violencia que el Estado despliega contra
la persona sentenciada; se afirma que es legtimo ese dolor causado, Porque
en un proceso se acredit -con aproximacin a Ia verdad- la comisin de
un delito(t'6). Desde una perspectiva negativa pero siempre constitucional,
la aproximacin a la verdad en el proceso, no legtim a alaviolencia punitiva
procedimental. Solo se legitima el saber penal de contencin al saber penal
io*o contenido de las construcciones jurdicas en lnea de reduccin de la
violencia punitiva. Su uso en clave de contencin, tiene una clara funcin
limitadora como garanta del imputado. En efecto, la verdad objetiva - aPro-
ximada razonablemente- ser el presupuesto de la reaccin del poder puni-
tivo y como tal, limitante de este. Como se aprecia, ambas posiciones son
susceptibles de ser enfocadas desde una lectura neoconstitucional.

Nuestra posicin est en la Inea de tener un concepto de verdad obje-


tiva, con un claro norte funcional de contencin de la violencia punitiva. Es
por ello que el concepto de verdad material, -en forma alguna- tiene una
funcin legitimante del proceso penal; su funcin es claramente reductora o
limitante de la violencia punitiva(rzz), corruna enorme significacin de con-
tencin garantista del individuo frente a la violencia punitiva desplegada.
Por tanto, no es un problema saber si se puede o no reconstruir la verdad,
sino asumir que el Estado no tiene otra alternativa que reconstruir esa ver-
dad cognoscible, es decir tiene Ia cargade aproximarse razonablemente a Ia
verdad, si pretende enjaular a un ciudadano.

7. CONSTRUCCIN DEL MODELO PROCESAL Y LA VERDAD


EN DEBATE.

La construccin del modelo procesal, puso sobre el tapete nuevamente


el problema de la verdad. La aplicacin de las ferentes instituciones com-
prometa siempre el tema de la verdad; as por ejemplo, la inicial intensifica-

La pretensin de legitimar el proceso penal, a costa de una apuesta por la aproximacin razonable
a la verdad, tiene un contenido claro de justicia retributiva o una utilidad fantasiosa (resocializa-
cin).
Por estas razones el problema de la verdad, no es una discusin estril y ftil.
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN...

cin del procedimiento de Terminacin Anticipada, condicionaron que se


acepten verdades consensuadas, construidas para los efectos del proceso, in-
dependiente de su aproximacin razonable a la verdad objetiva. En efecto, el
razonarrriento inicial asumi, -de manera inconsciente-, una postura sist-
mica descontextu alizadade nuestra realidad; sin embffigo, se erigi tambin
posicionamientos reductores de la violencia punitiva. Algunos asumen que
el concepto de verdad que se obtiene en un proceso, es una verdad construi-
da(128). otros asumimos que la verdad que se obtiene en un proceso,es una
verdad reconstrui.(tzr). En efecto, esa toma de posicin es definitoria en la
interpretacin de todos los dispositivos penales.
No es un capricho sostener que la verdad que se persigue en el proceso
debe reconstruirse sobre la base de la realidad, por 1o menos con una apro-
ximacin razonable a la verdad. Pues estamos afirmando que ese concepto
tiene una funcin poltico criminal de reduccin de Ia violencia punitiva,
esa es nuestra clave valorativa e ideolgica; por eso nos alejamos de aquellos
que quieren centrar el eje del debate en la posibilidad o en Ia imposibilidad
de llegar a una verdad objetiva. Digmoslo de una vez no somos extremis-
tas descriptivos en el sentido de alcanzar a plenitud una verdad objetiva o
absoluta; pero somos claros en el sentido de que la verdad jurdica que se
reconstruye es precisamente con base en los datos de Ia realidad, pues solo
as puede tener la consistencia paruser una formidable contencin frente a
la violencia punitiva. Afirmar que la verdad en el proceso es construida, es
renunciar a su funcin de contencin punitiva;pues, estaverdad construida
y consensuada valorativamente no opone ninguna resistencia a una violen-
cia naturalmente expansiva.

Por esa razn, es necesario un posicionamiento claro sobre la verdad


objetiva como contencin a la violencia punitiva, desencadenada formal-
mente con el proceso. No con la finalidad de buscar la legitimidad del pro-
ceso punitivo y su resultado de condena. No hay pretensin de legitimar la
violencia punitiva procedimentalizada, porque no tiene sentido debatir al

(128)
REYNA ALFARO, Luis Miguel: Litigacin Estratgica y Tcnicas de Persuasir, Editorial Grigle
Edicin 2008, Lima, p. 13.
En un modelo acusatorio, el mtodo para aproximarse a la verdad, es la confrontacin entre las
partes; empero esta contradiccin, para ser eficiente, requiere de un margen razonable de igualdad
entre los contendientes. Si en el caso concreto no se da esta igualdad, por una defensa deficiente, el
poder punitivo podra quedar sin contencin.
CApTULO III: LA APROXIMACIN A LA VERDAD PRESUPUESTO DE UN PROCESO...

respecto por su inutil operatidad y dado que esta violencia Procedimenta-


lizadasiempre se desplegaruna vez ejercitada la accin penal; y aun gene-
rar consecuencias jurdicas cautelares (prisin preventiva, etc.) tan o ms
gravosas que una imposicin de pena. Sin embargo, el saber del proceso pe-
nal,la construccin de las instituciones procesales, son valiosas en tanto este
destinadas a contener la violencia punitiva.

La prueba de la veracidad de un acto, permitir afirmar su desvalor; en


esa misma lnea, solo la objetividad de la lesin de un bien jurdico - prin-
cipio de ofensividad(130)- permitir afirmar el desvalor del resultado. No se
puede predicar verdades consensuadas de Ia accin o el resultado, porque
ello enervarala formidable contencin que supone la verdad objetiva.

A manera de conclusin parciaL el tema de la verdad no es an objeto


de debate en nuestro medio; manera
las tensiones se presentan de indirecta,
bsicamente en relacin a las tcnicas del litigio y se soslaya un aspecto cen-
tral como la verdad consensuada o aproximativa construida o reconstruida;
peor an, no se asume y menos se discute el enorme contexto ideolgico que
trasunta el debate sobre laverdad. Es de urgencia este debate, sentando posi-
cin en nuestro margen latinoamericano en un concepto jurdico de verdad
funcional a la contencin del poder punitivo.

(r3o) Pragmaconflictivo.
CAPTULO IV
IMPUTACIN CONCRETA
Aproximacin Razonable a la Verdad

"LA sospecha debera inducir al exa-


men, nunca ala decisin"
1. EL CARACTTN COGNITIVO DEt PROCESO PENAL.

La reforma procesal -en su desenvolvimiento- afronta un problema


central la precariedad de las imputaciones del hecho punible, en la formali-
zacinde la investigacin preparatoria y en Ia acusacin. Los defectos que se
observan, son bastante serios e inciden directamente en el objeto del debate,
en Ia audiencia. Una precaria imputacin, por ausencia o defecto de pro-
posiciones fcticas, determina que el juicio oral, ineludiblemente degenere
en un debate de prejuicios, sospechas o conjeturas. Esta detestable conse-
cuencia, conerte a las audiencias en sesiones rituales de intenso reproche
tico, en desmedro de su carcter cognitivo. En ese contexto, los prejuicios
y las particulares conformaciones ideolgicas de los juzgadores son los fac-
tores determinantes al momento de sentenciar. Este tipo de justicia fuerte-
mente intuitiva, resta cualquier pretensin de aproximarse razonablemente
a la verdad y hace iluso un programa de contencin del poder punitivo. Esta
prcticaes contraria al modelo procesal cognoscitivo diseado conforme a
la Constitucin.

Las caractersticas centrales de un modelo procesal constitucionalizado


son el cognoscitivismo procesal y Ia estricta jurisdiccionalidad -epistemolo-
ga garanto-.ost) El cognoscitivismo procesal, exige la determinacin con-
creta del hecho punible imputado. La imputacin, debe ser un hecho puni-
ble unvocamente descrito, de modo que resulte susceptible deverificacin o
refutacin, que permita su control emprico.(tu) gr1. es el modelo de un pro-

(t3 r)
Ello no significa que las otras caractersticas de la epistemologa garantista -esto es el convenciona-
lismo penal yla estricta legalidad-, no sean importantes; claro que lo son, pues son el presupuesto
del cognoscitivismo procesal.
(132)
El Tribunal Constitucional -en reiterada jurisprudencia-, ha puesto nfasis en sealar que la acu-
sacin ha de ser cierta -no implcita- precisa, clara y elrpresa. Vase Exp. 8123-2005-PH/TC.
Exp. t 357 -2006- PHC/TC.
CAPTULO IV: IMPUTACIN CONCRETA

ceso penal, como proceso de cognicin o de comprobacin, Q tiene como


presupuesto una imputacin concreta de un hecho punible, base necesaria
paruel desarrollo de la actMdad probatoria. En efecto, este principio permi-
te la reali zacinde dos condiciones: la verificabilidad y la refutabilidad de la
hiptesis acusatoria y su prueba emprica; y, en consecuencia el fundamento
de la sentencia,(r33) dado que la determinacin concreta de la imputacin de
un hecho punible, afecta de manera decidida los fundamentos de hecho y de
derecho, con lo que el juez justifica sus decisionet.(tr+)

El principio acusatorio, tiene como base la separacin entre acusador,


defensiy jtez;presupone la diferenciacin entre los sujetos que acusan, los
que se oponen o resisten a la acusacin, quienes la controlan y los que juz-
gan. Una cosa es la atribucin de imputar, y otra,la de iuzgu. Este principio,
iepresenta la condicin esencial de la imparcialidad del juez, respecto a.las
p.it.r de la causa y tambin el presupuesto de la cargade la imputacin.(13s)
No obstante, esta distribucin de roles es intil, si la fiscala no imputa con-
cretamente un hecho punible definido, y el jwzde control de acusacin, no
realizasta funcin. Si esto es as, el principio acusatorio no podr tener rea-
Iizacin,dado que la imputacin concreta, es la piedra angular que delimita
el objeto del proceso; si no hay imputacin concreta, no hay materializacin
del principio acusatorio.

Ciertamente al Ministerio Pblico, le corresponde delimitar la imputa-


cin concreta -aspecto principal de la contradiccin- al formular su preten-
sin punitiva. Pero en la dinmica del proceso, su propia dialctica, genera
un escenario para que la defensa -el contradictor-, configure el objeto del
debate. As analticamente la defensa, en su oposicin o resistencia de mane-
ra razonable, podr sealar -considerando loshechos irnposibles de cambiar-
convenciones sobre determinadas proposiciones fcticas; con ello focaliza el

lrea) "Es necesario que en el proceso exista una imputacin concreta; en especial, que el juicio se funda-
mente sobre una acusacin precisa y detallada, que sirva de lmite al mbito de decisin del tribu-
nal' (BWpfR, Alberto M.lntroduccin al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc. Buenos Aires. 1993. P.
161)
1rr+) FERMIOLI, Lrtigi. Derecho y Razn. Editorial Trotta. Madrid. 1995. PP. 36 y 37 .
lras) Es contundente lo sealado por el maestro MONTERO AROCA: "No puede haber proceso si no hay
acusacin y sta ha de ser formulada por persona distinta de quin ha de juzgar: Estamos ante algo
tan obvio, pues no existe verdadero proceso si se confunden los papeles de juez y de acusador..."
(MONTERO AROCA, laan. Principios del Proceso Penal. Editorial Tirant Lo Blanch alternativa.
Valencia. tggl.p.g6)
LA NECESIDAD DE UNA IMPUTACIN CONCRETA EN LA CONSTRUCCIN...

debate. En este sentido, la concrecin de la imputacin, permitir fijar un


blanco que oriente ptimamente la actividad defensiva del imputado.

La imputacin concreta del hecho punible, es conditio sine qua nonpara


posibilitar el ejercicio real de la defensa, por tanto, debe ser definida y con-
figurada para materializar vnaresistencia idnea.(tao) gt el presupuesto ne-
cesario de Ia garanta - principio del contradictorio, en efecto, no es posible
materializar vn contradictorio, si no se tiene una imputacin concreta. El
imputado solo puede defenderse de una imputacin definida. El derecho de
defensa, se enerva si no existe imputacin concreta y definida, susceptible
de control.(taz) Si las proposiciones f;lcticas de la imputacin del hecho puni-
ble, no estn definidas, no es posible configurar una contradiccin procesal
entre pretensin y oposicin. Solo desde esta perspectiva, se comprende por
qu el objeto del proceso est definido por la imputacin del hecho punible -
pretensin punitiva-,(rra) y eI objeto del debatepor la oposicin.(tar) p.6niot
ambos aspectos de la contradiccin -pretensin y oposicin- se materializa,
como resultado, un contradictorio pleno, y en consecuencia un debate cog-
noscitivo pleno de proposiciones propuestas y contrapuestas.

El contradictorio procesal -que da existencia y validez al proceso- solo


puede configurarse sobre la base de una imputacin concreta; por consi-
guiente, es reductivo estimar que sta, solo optimizael derecho de defensa.
Esto no es as, dado que la imputacin concreta, genera el contradictorio y;
por tanto, configura la esencia misma del proceso.

En ese orden de ideas, SeN tvtnnrfN CASTRO, afirma: "Como quiera que el objeto delproceso penal
est conformado por un hecho (accin u omisin), es pues, necesario e imprescindible que se afirme el
hecho, debidamente definido, con indicacin de sus circunstancias precedentes, concomitantes y pos-
teriores, lo que A su yez, es una exigencia del derecho de defensa, de la cosa juzgada y, en general, del
principio de seguridad jurdica." (SAN MARTN Cesrno, Csar. Derecho ProcesalPenal. Volumen
I. Editora |urdica Grijley. ZooO. Lima -Per. pp.298,30r,302,323,327 y 328)
El Tribunal Constitucional, en el fundamento 30 de la sentencia en el Exp. N." 03987-2010-PHC/
TC, ha sealado "El principio acusatorio permite garantizar el derecho de defensa ya que solo
cuando existe un cargo concreto y especfico la persona podr defendersd'
El objeto de proceso es fijado o delimitado por la Fiscala, a partir del cual se consolida y desarro-
llan los principios acusatorio y de contradiccin, a diferencia del objeto del debate que se conforma
con los hechos, pruebas y pretensiones de las dems partes procesales o de la resistencia hecha
valer por el acusado. (Acuerdo Plenario 4-2oo7lCI-116, fundamento 9).
En esa lnea MONTERO AROCA: "El acusado nunca puede alterar el objeto del proceso, pero si
puede ampliar el objeto del debate" (MONTERO AROCA, luan.lbdem.pp. t29 y to)
r00 CAPfTULO IV: IMPUTACIN CONCRETA

La connotacin jurdica de Ia imputacin, impone al juez, el deber de


verificar larea\izacin del principio de legalidad; en efecto, el contradictorio
se desarrolla sobre la base de una calificacin jurdica adecuada, que condi-
ciona el orden del debate. Una imputacin sin una calificacin jurdica ade-
cuada, condiciona un contradictorio enervado y desordenado; se afecta la
propia imputacin y el derecho de defensa, vaciando su contenido esencial.
s, los juicios ticos, prejuicios y sospechas cubren el espacio de la ausente
imputacin, )r se imposibitita su control objetivo y emprico. Por tanto, la
imputacin concreta cobra central importancia, de cata a un proceso con-
tradictorio y cogniliro.(t+o)

2. CONCEPTO

La imputacin esla vinculacin entre un hecho (el objeto de la norma)


y una persona (sujeto de la norma), realizada sobre la base de una norma.
Parafraseando a KELSEN "Es muy importante tener en claro que esta vin-
culacin, denominada imputaci n, realizada sobre Ia base de normas no
es una conexin causal ni teleol gica, sino de naturaleza muy especial, que
justamente por llevarse a cabo sobre la base de normas, puede ser llamada
normativa. Porque las normas las crea el hombre y Ia conexin de sujeto y
objeto de Ia norma es por ello totalmente arbitrarid'(141)En ese orden de ideas
es preciso destacar que constituye un error pensar que el principio de impu-
taCin fuera aqu la causalidad, que el resultado de la accin fuera imputado
al autor de haberlo provocado en forma causal; tambin constituye un grave
error buscar la esencia de la imputacin en una vinculacin teleolgica entre
el sujeto y objeto de Ia imputacin, afirmar que el hecho delictivo constituye
siempre lafinalidad o, conotras palabras, el deseo del sujeto.(t+zl

Un concepto operativo de la imputacin concreta, sin mayor pretensin


terica, permite definirla como el deber de Ia carga que tiene el Ministerio
Pblico de imputar a una persona natural, un hecho punible,(t+a) finando

La concepcin cognitiva del proceso, asegura dos objetivos polticos, uno es lacertezacontrolable
(r40)

del juicio, y dos,la separacin radical entre moral y Derecho.


(r4r)
KELSEN, Hans. EI Otro KELSEN Edicin. Mxico. 1989. p. 308.
(r42)
KELSEN, Hans. Ibdem. p. 3 10.
(r43)
Con claridad magistral KELSEN precisa que: "La imputacin es Ia vinculacin entre un hecho (el
objeto de la norma) y una persona (sujeto de la norma) realinda sobre la base de una norma ( . . . )"
(KELSEN, Hans. lbdem. p. 308"