Fallo Rla-Sancamilo - Límite Cobertura Abogados

Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional
Poder Judicial de la Nacin

CAMARA CIVIL - SALA A
15830/2012
R., L. A. c/ Congregacin Hijas de San Camilo /daos y

perjuicios
Juzgado n 27 Expte. n. 15.830/2012
En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la

Repblica Argentina, a los das del mes de
diciembre del ao dos mil diecisis, reunidos en acuerdo los
seores jueces de la Sala A de la Excma. Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelacin
interpuestos en los autos caratulados: R., L. A. c/ Congregacin
Hijas de San Camilo /daos y perjuicios, respecto de la sentencia
de fs. 1212/1220 el tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver:
SE AJUSTA A DERECHO LA
SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo result que la votacin
deba realizarse en el siguiente orden: seores jueces de cmara
doctores: HUGO MOLTENI - RICARDO LI ROSI SEBASTIN
PICASSO -
A LA CUESTIN PROPUESTA EL DR.
HUGO MOLTENI DIJO:
1. La sentencia de fs. 1212/1220 rechaz la
demanda entablada por L. A. R. contra Congregacin Hijas de San
Camilo, J. B. C., Obra Social de la Federacin Argentina de
Trabajadores de Luz y Fuerza, la Mutual del Personal de Agua y
Energa, imponiendo las costas en el orden causado.-
Para arribar a esa desestimatoria
conclusin, la Sra. Juez de grado consider en base a la pericia
Fecha de firma: 02/12/2016

Firmado por: JUECES DE CAMARA,
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mdica- que el cuerpo extrao olvidado (aguja) no influenci en la
evolucin de la enfermedad del actor.-
Disconforme con dicho
pronunciamiento se alza en grado de apelacin el accionante, cuyos
agravios de fs. 1310/1314 fueron contestados por la obra social a fs.
1325/1326 y por el apoderado de la aseguradora a fs. 1336/1338.-
Por su parte, el apoderado del
demandado y de Seguros Mdicos S.A se queja a fs. 1316/1320, de la
imposicin de costas en el orden causado, mereciendo la rplica del
actor de fs. 1334/1335.-
2.- En primer lugar creo menester
poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha
entrado en vigor el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, los
hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitucin de la
obligacin de reparar) han acaecido durante la vigencia del Cdigo
Civil derogado. Por consiguiente y con excepcin de ciertas normas
puntuales de la nueva legislacin que resultan inmediatamente
aplicables, segn se expondr en cada caso-, la cuestin debe juzgarse
a la luz de la legislacin derogada, que mantiene ultractividad en este
supuesto (art. 7, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin; vid. Roubier,
Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris,
2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Ada, La aplicacin del
Cdigo Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurdicas
existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).-
3.- Cabe recordar que el art. 265 del
Cdigo Procesal exige que la expresin de agravios contenga la crtica
concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera
equivocadas. Y en este sentido, el contenido de la impugnacin se
relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja,
sealando y demostrando, punto por punto, los errores en que se
hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se

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lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, "Cdigo

Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado", t I,
pg. 835/7; CNCiv. esta Sala, libres n 37.127 del 10/8/88, n 33.911
del 21/9/88, entre muchos otros).-
Desde esta perspectiva, entiendo que
los pasajes del escrito a travs del cual el actor fundara su apelacin,
logra cumplir adecuadamente con los requisitos referidos. Es por ello
que, como la desercin debe ser admitida de manera restrictiva para
no lesionar el derecho de defensa, de indudable raigambre
constitucional, no habr de proponer la desercin de los recursos
requeridos.-
4.- Establecido ello y antes de
avocarme al tratamiento de las quejas introducidas por el actor, creo
oportuno efectuar una breve sntesis acerca de como ocurrieron los
hechos que motivaron el inicio de las presentes actuaciones.-
En el escrito de inicio, el accionante
sostuvo que debido a una indicacin del Dr. C., el da 9 de diciembre
de 2008 fue intervenido quirrgicamente en el Sanatorio Guemes,
donde le practicaron una colostoma. Para proceder a la normalizacin
del intestino, el da 1 de abril de 2009 volvi a ser intervenido esta
vez por el mdico demandado-, quien utilizara la reconstruccin de
ciruga mediante la tcnica de Hartman. Refiere que la negligencia
(olvido de aguja) y la mala praxis de esta segunda intervencin le
provocaron perjuicios a su salud (vmitos, dolores abdominales y
sangre en materia fecal). Agrega que luego de varios estudios, recin
el da 22 de abril de 2009 le realizaron un drenaje de absceso de la
pared abdominal y le extrajeron el cuerpo extrao, que haba
quedado en la anterior intervencin. Asimismo, sostiene que dicha
operacin tambin le provoc diversas fstulas por las cuales drenaba
lquido purulento y materia fecal al interior del organismo, por lo cual
debieron practicarle varias transfusiones.-

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A continuacin relata que a partir de
mayo de 2009 comenz a atenderse en la clnica San Camilo y de ah
fue derivado por su obra social- a la clnica AMEBPBA, donde fue
intervenido -por el Dr. W.- por una nueva colostoma (29 de junio de
2009), indicndole en noviembre de ese mismo ao que todava tena
fstulas y que deba someterse a una nueva intervencin.-
As fue como en enero de 2010, el
doctor A. M. le practic una nueva operacin en el Hospital de
Clnicas, donde adems de fstulas en el intestino grueso, le
encontraron otras fstulas en el intestino delgado que no haban sido
detectadas por el doctor C., ni por los mdicos de la clnica
demandada.-
A partir de todo ello, entiende que el
olvido de la aguja en la intervencin del da 1 de abril de 2009 le
ocasion daos en su salud, por lo que debi ser operado nuevamente
en reiteradas oportunidades, corriendo el riesgo de que se produjere
una septicemia generalizada, ya que se drenaba en el interior de su
organismo materia fecal. Por otro lado, sostiene que el actuar de los
demandados result negligente, toda vez que no se percataron de las
fstulas del intestino delgado que le generaron infecciones y dolores.-
5.- En sus agravios de fs. 1310/1315,

el actor seala que el olvido de la aguja en su cuerpo configur un
obrar negligente del cirujano, constituyendo un dao en s mismo.
Indica que el olvido de ese cuerpo extrao es un hecho que le provoc
miedos, zozobras y dao psicolgico, que le gener mnimamente un
dao moral, que debe ser indemnizado.-
Asimismo, manifest que la aguja
olvidada en su cuerpo le provoc un cuadro infeccioso que le requiri
das de internacin, poniendo en riesgo su vida.-

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Como bien recuerda la sentencia

apelada, la obligacin asumida por el facultativo frente al paciente
reviste, en principio, el carcter de una obligacin de medio y no de
resultado, consistente en la aplicacin de su saber y de su proceder en
favor de la salud del enfermo. Aunque no est comprometido a curar
al enfermo, s lo est a practicar una conducta diligente que normal y
ordinariamente pueda alcanzar la curacin. De ah que el fracaso o
ausencia de xito en la prestacin de los servicios no signifique
necesariamente un incumplimiento en que se base su responsabilidad
(conf.: Llambas, J.J. "Tratado de Derecho Civil -Obligaciones-" t. I,
pgs. 207, 211, nms. 171 y 172; Alsina Atienza, D. "La carga de la
prueba en la responsabilidad del mdico. Obligaciones de medio y de
resultado", en J.A. 1958-III-587; Bustamante Alsina, J. "Teora
General de la Responsabilidad Civil", pg. 183, nm. 31; CNCiv.
Sala "C" en L.L. 115-116).-
En esta materia, es necesaria la prueba
de la relacin de causalidad entre la falta o el acto profesional
incriminado y los daos y perjuicios cuya reparacin se procura,
demostracin que en principio ha de estar a cargo del paciente. En
este aspecto, la Corte Suprema de la Nacin, ha resuelto que a estos
fines, basta con acreditar la impericia profesional y que medi
relacin causal entre tal conducta y el dao producido (C.S.J.N., 6-7-
99, Schauman de Saiola c/Prov. de Santa Cruz).-
La prueba de la culpa es indispensable,
porque ella contiene la demostracin del incumplimiento de la
obligacin de prestar asistencia adecuada que toma a su cargo el ente
asistencial y, en su caso, la obra social o empresa de medicina
prepaga. Y, precisamente, la prueba de la existencia de esa conducta
culposa o negligente corre por cuenta de quien la invoca, debiendo
apreciarse la actuacin mdica conforme a los criterios generales
contenidos en los arts. 512 y 902 del Cdigo Civil.-

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Para juzgar la responsabilidad de los
mdicos no corresponde aplicar un criterio acentuadamente riguroso,
hasta el punto de subordinarlo slo a "errores groseros y evidentes de
diagnstico o tratamiento, de ausencia de un mnimo de prudencia en
la atencin, o de negligencia grave, ignorancia inexcusable o falta
manifiesta", ya que ello importara apartarse de aquellas pautas
legales genricas, para someterla a patrones especficos que vendran
a contrariarlas sin razn que lo justifique.-
En orden a la determinacin de la
imputabilidad, es necesario atenerse a las previsiones del art. 512 del
Cdigo Civil, que enuncia el concepto de culpa y contiene las
premisas fundamentales para su valoracin. Del juego armnico de
esa disposicin, con el precepto contenido en el art. 902 de ese
ordenamiento, que estableca que "cuanto mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la
obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos",
es dable concluir que no corresponde un apartamiento de las reglas
generales que rigen en materia de culpa.-
6.- Ahora bien, resulta pertinente evaluar la
pericia mdica presentada por el Dr. B., la cual considero clara,
completa y precisa, a efectos de analizar el presente caso.-
El especialista designado en la causa, refiri
que de las constancias de las historias clnicas se desprende que:
Con fecha 9 de diciembre de 2008, es
intervenido quirrgicamente con diagnstico de diverticulitis
perforada por lo cual se aplic operacin Hartmann, dejando
colostoma en franco izquierdo reseccin de un segmento sigmoideo y
cierre del extremo distal segn la tcnica, en el Sanatorio Guemes,
cirujano el Dr. R.
Con fecha 1 de abril de 2009 se interna
para reconstruccin del trnsito intestinal tras operacin de

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Hartmann. Se practico la operacin el 1-4-09 con liberacin de la

colostoma, liberacin del extremo distal, descenso del ngulo
esplnico y sutura de los cabos en dos planos, cirujano Dr. C. J.
Evolucin en el post operatorio con fiebre
y distencin abdominal. Cumple varios esquemas de ATB. TAC con
evidencias de coleccin. Neumo peritoneo y neumo mediastino.
Conducta expectante. Evoluciona con registros febriles intra ATB
11-4-09 TAC de abdomen imagen de aguja
en Fosa iliaca izquierda, superficial sin relacin con el cuadro. Dr. S.
MN 52911
El 14-4-09 incurre con proctorragia y
vmitos porraceos. Pasa a UTI. Se realiza VEDA (videoendoscopia
digestiva alta) que evidencia doble ulceracin duodenal con
sangrado activo. Tratamiento endoscpico Dr. G. K. gastroenterlogo
(fs. 48) sostn mdico (requiri mltiples transfusiones de GR)
El 16-4-09 desarrolla fistula colo de bajo
dbito en FID, SIVACO, ATB terapia
22-4-09 se realiza drenaje de absceso de
pared abdominal, y extraccin de cuerpo extrao (flanco izquierdo)
anestesia local Dr. M. S. C.
Incurre el 30-4-09 con nuevas fstulas colo
cutneas, relaparotoma 30-4-13 (drenaje y lavada de coleccin
identificada por TAC hasta recto superior) Dr. M. S. C. (1087vta).-
El perito mdico, luego de resear las
constancias de la historia clnica con las atenciones e intervenciones
recibidas por el accionante, realiz un pormenorizado desarrollo
acerca de la enfermedad diverticular aguda complicada, la alternativa
quirrgica mediante la ciruga de Hartmann y la morbilidad y
reconstruccin del trnsito que ella acarrea (ver. fs. 1089vta/1099).-
En sus conclusiones, afirm que la
enfermedad diverticular complicada es la principal causa que origina

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la operacin de Hartmann, la cual tiene una elevada morbilidad,
motivo por el cual su realizacin debe estar justificada (ver. fs.
1099vta).-
A continuacin seal que las fstulas
enterocutneas es una comunicacin anormal entre el tubo digestivo y
la piel, originada como complicacin de una ciruga abdominal,
sealando que la mayora de las veces se originan por una
complicacin de una intervencin quirrgica.-
Luego al contestar los puntos de pericia de
la parte actora, asever que los mdicos que actuaron dentro de la
leyes de la lex artis, la causa no demostrada solo puede ser
colaboracin en la formacin de absceso de pared (ver. punto 1 de
fs. 1106vta).-
Al responder las consultas acerca de la
ubicacin de la aguja, el perito respondi la ubicacin del cuerpo
extrao es en el celular subcutaneo a nivel de fosa ilaca izquierda
(ver. punto 3 de fs. 1106vta y punto 10 de fs. 1109). Luego al
pronunciarse sobre la posibilidad de que ese objeto haya sido
.generador de algn dao asever: No, el cuerpo extrao segn se ve
en Rx de abdomen de pie del 4-4 y 7-4 del 09 est en franco
izquierdo, tambin se ve en la RX de frente y perfil del 10-4-09, pero
la TAC de abdomen del 21-04-09 en los cortes 029 y 030 se ve que el
cuerpo extrao de tipo metlico curvo se encuentra en el celular
subcutneo, o sea fuera de la cavidad o sea que en esa posicin
anatmica no puede influenciar para nada en la patologa de base
del actor, solo podra ser participe del cuadro infeccioso, con
acumulacin de pus que se describe que se evacua con anestesia
local y se extrae el cuerpo extrao (ver. punto 2 de fs.
1106vta/1107). Agreg que el cuerpo extrao Se extrajo junto con el
drenaje del absceso de pared, con anestesia local, no requiri ingreso
a la cavidad peritoneal (ver. punto 12 de fs. 1109).-

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A la hora de contestar acerca de la

vinculacin que pudo haber tenido el objeto extrao con la aparicin
de las fstulas indic que el cuerpo extrao no influenci en la
aparicin de las fstulas y que no tuvo participacin en la
formacin de las fstulas colocutnea (ver. punto 6 de fs. 1107 y
punto 10 de fs. 1108). Agreg que las fstulas pueden haberse
formado mucho meses despus de la operacin, por lo cual no se
sabe cuanto tiempo se demoro, igual ese hecho no hace a la evolucin
de las complicaciones que tuvo el actor y que la fstula
anastomtica es una complicacin frecuente (ver punto 4 de fs.
1106vta y punto 7 fs. 1108vta). En ese mismo sentido, afirm que la
demora en encontrar las fstulas no influenci en la evolucin de la
enfermedad (ver. punto 4 de fs. 1107).-
Tambin sostuvo que el cuerpo extrao no
es responsable de las ulceras duodenales sangrantes (ver. punto 9 de
fs. 1107vta).-
Este dictamen no fue cuestionado por el
accionante.-
El apoderado de la obra social solicit
aclaraciones a fs. 1118/1119. Al responder a fs. 1126, el experto
reiter que las complicaciones sufridas con posteridad a la ciruga no
fueron producto del cuerpo extrao.-
El apoderado de la aseguradora hizo lo
propio a fs. 1132, siendo contestado y ratificado por el perito a fs.
1142.-
7.- Ahora bien, me he detenido a
transcribir gran parte del informe mdico y puntos periciales del Dr.
L. A. B., los cuales han echado luz sobre las cuestiones controvertidas
en autos. Es sabido que en esta clase de pleitos, donde se debaten
cuestiones tcnicas ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, el
dictamen del especialista en la materia adquiere singular

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trascendencia, de modo que tanto los hechos comprobados por los
expertos, como sus conclusiones, deben ser aceptados, salvo que se
demuestre la falta de opinin fundante o de objetividad, para lo cual,
quien impugna debe acompaar la prueba del caso, pues al respecto,
ni el puro disenso, ni la opinin meramente subjetiva del impugnante,
podran ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la
eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere para ello demostrar
fehacientemente que el criterio pericial se halla reido con principios
lgicos o mximas de experiencia o que existen en el proceso
elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la conviccin
acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. mi voto en
libre n 628.907 del 20-5-2014, voto del Dr. Escuti Pizarro publicado
en L.L. 1991-A-358; Palacio-Alvarado Velloso, Cdigo Procesal...
tomo 8, 538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, Cdigos
Procesales... T. V-B, pg. 455 y sus citas; Falcn, op. cit, pg. 416 y
sus citas, entre otros). En esta inteligencia, las apuntadas
impugnaciones que la parte actora formulara sobre la pericia y su
ampliacin, no logran desmerecer el informe del experto, mxime
cuando se trata de meras apreciaciones sin sustento tcnico.-
Tal como pone de resalto el perito mdico
designado, el tratamiento suministrado al paciente fue acertado. Con
los elementos probatorios arrimados a este trmite, de ningn modo
puede reprocharse que -al margen del olvido de la aguja-, el cirujano
C. haya obrado de un modo imprudente o negligente en la teraputica
ensayada.-
De las constancias aportadas al expediente
no se encuentra demostrado que la extraccin del oblito haya
ocasionado una intervencin que no estuviere programada, sino que la
extraccin se realiz junto al drenaje del absceso de pared por las
complicaciones derivadas de la operacin. Tampoco se acredit que la
aguja haya generado un cuadro infeccioso, ya que el propio el experto

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seal que la extraccin no requiri ingreso a la cavidad peritoneal,

por lo que no puede influenciar en su patologa.-
Como bien pone de resalto la sentencia de
grado, la carga de la prueba de los presupuestos de la responsabilidad
pesa sobre quien alega su existencia; en este caso, el actor (art. 377,
CPCCN). Y lo cierto es que el demandante no demostr que la
incapacidad detectada por el experto sea consecuencia directa de la
conducta (olvido de una aguja) desarrollada por el profesional
demandado.-
Por ello, de acuerdo a la precitada regla de
distribucin del onus probandi, esa omisin probatoria juega en su
contra y me lleva a presumir que de las constancias obrantes en el
expediente, no surge alguna equivocacin, capaz de inducir que
existi un dao material resarcible por la actuacin del Dr. C..-
En conclusin, juzgo que corresponde
otorgar pleno valor probatorio al dictamen elaborado en estos autos
(art. 477 CPCCN), y sobre esa base, no tengo por acreditada la culpa
del mdico demandado en la teraputica aplicada para resolver la
grave patologa que presentaba el actor, extremo ste que, segn lo
mencion, resultaba fundamental para el progreso de la demanda en
los trminos de los arts. 512 y 1109 del Cdigo Civil.-
8.- Sentado lo expuesto, habr de evaluar la
queja del actor acerca de las zozobras y el miedo que le ocasion el
olvido de la aguja y la posterior extirpacin por otro profesional. Al
respecto, entiende que ese hecho junto a la afectacin psquica
acreditada en la pericia, resultan suficientes para generar
minmamente una afectacin del dao moral.-
El dao moral para ser resarcible debe ser
cierto, personal del accionante y derivar de la lesin a un inters
extrapatrimonial del damnificado, quien debe adems, por expreso
mandato legal, estar investido de la calidad de damnificado moral (art.

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1078 Cdigo Civil deorgado). El dao es cierto cuando
cualitativamente resulta constatable su existencia, an cuando no
pueda determinarse su cuanta con exactitud. Cuando el dao es
actual, esto es, ya producido al momento de dictarse sentencia, el
juicio de valoracin acerca de su existencia y cuanta se realiza en
trminos de mxima certeza, sin que ello importe desconocer, el
margen de relatividad que siempre tiene la determinacin del quantum
indemnizatorio en materia de dao moral (conf. Pizarro, Ramn
Daniel, Dao Moral, Bs. As., Hammurabi, 1996, p. 125).-
El dao moral debe ser probado por quien
reclama su reparacin. En esta materia no siempre es posible producir
una prueba directa sobre el perjuicio padecido porque la ndole
espiritual y subjetiva del menoscabo suele ser insusceptible de esa
forma de acreditacin. Para probar el dao moral en su existencia y
entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el Juez deber
apreciar las circunstancias del hecho y las cualidades morales de la
vctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral
en la rbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. La prueba
indirecta del dao moral encuentra en los indicios y en las
presunciones hominis, su modo natural de realizacin. La prueba de
indicios o de presunciones hominis se realiza a partir de la
acreditacin por vas directas de un hecho, del cual se induce (o
presume) indirectamente otro distinto, desconocido, en virtud de una
valoracin lgica del juzgador, basada en las reglas de la sana crtica.
Deben, pues probarse los hechos en los que se basa la presuncin. La
razn o el fundamento del valor probatorio del indicio radica en su
aptitud para que el juez induzca de l, lgicamente, el hecho
desconocido que se investiga. La conexin causal entre el hecho
indicador y el indicado, en nuestro caso, el dao moral, debe surgir
con suficiente grado de certidumbre, conforme a lo que
ordinariamente sucede de acuerdo al curso normal y ordinario de las

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cosas. Esto se advierte con total nitidez, cuando el bien jurdico

afectado de cuya lesin deriva el dao moral, es la integridad fsica o
moral de una persona, por ejemplo, daos causados a la vida, a la
integridad sicofsica (lesiones estticas, prdida de la aptitud para
procrear, trastornos psquicos, insomnio, desasosiego, traumas,
inseguridad, etc.). Existe en este tipo de prueba, una estrecha unin
entre el hecho a partir del cual se formula el indicio y el argumento
probatorio que de l, emerge; de all que se imponga una valoracin
dinmica y no meramente esttica y fragmentada de ambos. Ello exige
del juzgador, sensibilidad, prudencia y rigor cientfico a la hora de su
evaluacin, para la cual deber ponderar las circunstancias de persona,
tiempo y lugar. Es menester que el hecho indicador, a partir del cual se
formula el indicio o presuncin hominis, est debidamente acreditado,
por cualquiera de los medios de prueba directos que la ley admite.
Ello presupone siempre que las pruebas del hecho indicador o
indiciario hayan sido introducidas y diligenciadas regularmente en el
proceso (conf. Pizarro, Ramn Daniel, op. cit. p. 559/568; Cmara 1a
de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de
Mendoza en T., A R c/ B, C y otros del 28/09/2010, publicado en
Cita online: AR/JUR/66513/2010).-
En el caso de autos, de la prueba psquica
rendida por el mdico psiquiatra se desprende que El actor presenta
patologa, vinculante con los hechos de autos. El actor refiere, que
realiza tratamiento psicolgico, desde el ao 2004, por la angustia,
que le genero las intervenciones quirrgicas (ver. fs. 1156).-
Por ello, no surge acreditada que los
perjuicios psquicos que el actor reclama en la demanda (sufrimiento
y angustia que padeci cuando se enter de la extraccin de la aguja y
las innecesarias intervenciones que fue sometido por ese hecho), sean
consecuencia de la existencia del blito quirrgico. El anlisis de la
totalidad de la prueba rendida, evaluada conforme los principios

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expuestos y las reglas de la sana crtica, no permiten inferir que el
descubrimiento de la aguja haya provocado o acentuado la patologa
sufrida por el accionante. Por el contrario, en el caso concreto,
considero que el hallazgo de la aguja como consecuencia de una
radiografa tomada das despus de la operacin, no puede haber sido
concausa de su incapacidad psquica o del sufrimiento moral
detectados por el experto, ya que como qued demostrado, una aguja
alojada fuera de la cavidad peritoneal, no puede influenciar en la
patologa de base del actor y su localizacin, apenas subcutnea, no
pudo prodigar preocupaciones morales que siquiera acenten la
indiscutible y relevante afeccin espiritual que seguramente le habra
generado su recurrente y grave enfermedad (ver. fs. 1143vta).-
El progreso de una demanda de este tipo
requiere la existencia de dolores y trastornos fsicos o squicos
sufridos, compatibles con la existencia del material alojado en su
cuerpo, que autoricen a resarcir el dao moral sufrido, pues ese es el
criterio que justific el otorgamiento de una indemnizacin en los
precedentes invocados en los agravios del actor.-
De las constancias analizada se puede
concluir que de los indicios acreditados, no surge que la aguja
encontrada con motivo del estudio radiolgico, haya sido causa del
dao moral que el actor sufri como consecuencia de los trastornos
psicolgicos que padeca, causada en rigor por las graves dolencias
experimentadas por el prolongado y penoso tratamiento de su
patologa intestinal y sus numerosas intervenciones tendientes a
resolver la enfermedad y superar sus infecciones.-
A la vista de tales antecedentes altamente
nocivos y preocupantes, era carga procesal de la demandante probar
que exista alguna relacin de causalidad entre el dao moral cuyo
resarcimiento persigue y la presencia del oblito al cual atribuye su
produccin (conf. Bustamante Alsina, Jorge. "Teora General de la

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Responsabilidad Civil", pg. 224, primer prrafo) lo que, conforme a

las probanzas colectadas, no ha sido logrado, sino que por el contrario
se infiere, que la afeccin espiritual no estuvo generada en ese
intrascendente desliz quirrgico, sino en las apuntadas secuelas que
padeci por su ominosa enfermedad.-
En virtud de lo expuesto, la ausencia de una
relacin de causalidad jurdicamente relevante entre la actuacin que
le cupo al Dr. C. respecto de los daos padecidos por el Sr. R., sella la
suerte de la pretensin actoral.-
9.- Sentado lo expuesto, habr de tratar la
queja del mdico demandado respecto de la imposicin de costas en el
orden causado.-
El ordenamiento procesal vigente adhiere al
principio generalmente aceptado en la legislacin nacional y
extranjera cuyo fundamento reside bsicamente en el hecho objetivo
de la derrota, como base de la imposicin de la condena en costas.-
Si bien el referido principio no es absoluto,
ya que el propio Cdigo Procesal contempla distintas excepciones,
algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal
como lo dispone el artculo 68 en su segundo prrafo, esa norma
importa una sensible atenuacin al principio general al acordar a los
jueces un adecuado marco de arbitrio que deber ser ponderado en
cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exencin
(conf. CNCiv., Sala A, R. 44.344 del 17-4-89 y sus citas; id., R.
72.781 del 14-8-90; id., R. 136.124 del 16-11-93; R. 150.684 del
4/7/94).-
Ahora bien, la sola creencia subjetiva de la
razn probable para litigar, no es por s suficiente para eximir del pago
de las costas al perdidoso, pues es indudable que -salvo hiptesis de
actitudes maliciosas- todo aqul que somete una cuestin a los
tribunales de justicia es porque cree tener la razn de su parte, mas

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ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no
le es favorable. Esta causal de eximicin es admisible frente a las
caractersticas peculiares y dificultades del asunto donde, en tales
supuestos, la razn probable para litigar debe encontrarse avalada por
elementos objetivos de apreciacin, de los que se infiera la misma sin
lugar a dudas (CNCiv., Sala A, L. 112.907 del 11-8-92 y sus citas).-
En la especie, encuentro razones suficientes
para considerar atendible la decisin de la Sra. Juez para apartarse del
principio general que rige en la materia (conf. art. 68 del Cdigo
Procesal), en la medida que dadas las particularidades del caso- el
actor pudo creerse razonablemente con derecho a promover la
presente accin, frente a la presencia del oblito, como a las diversas
atenciones y operaciones que debi someterse luego de la
intervencin quirrgica realizada por el Dr. C..-
En funcin de lo expuesto, propongo que al
igual que en la instancia anterior, las costas de alzada sean soportadas
en el orden causado (artculo 68, segundo prrafo, del Cdigo
Procesal).-
10.- En definitiva, propongo al acuerdo
rechazar los agravios de las partes y confirmar el pronunciamiento
apelado en todo cuanto fuera materia de queja.-
El Dr. Ricardo Li Rosi vot en el
mismo sentido por razones anlogas a las expresadas en su voto por el
Dr. Hugo Molteni.-
EL DR. SEBASTIN PICASSO DIJO:
I. Si bien mis dos colegas han
formado mayora en lo atinente al rechazo de la accin estimo
pertinente dejar a salvo mi opinin personal sobre aquel aspecto,
divergente de la de los distinguidos magistrados que votaron
anteriormente.-

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II. Memoro que los jueces no estn

obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos
expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su
totalidad, sino que pueden centrar su atencin nicamente en aquellos
que sean conducentes para la correcta decisin de la cuestin
planteada (art. 386, Cdigo Procesal).-
Por otra parte creo menester poner de
resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en
vigor el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, los hechos
ventilados en el sub lite (y por ende, la constitucin de la obligacin
de reparar) han acaecido durante la vigencia del Cdigo Civil
derogado. Por consiguiente y con excepcin de lo que enseguida dir
respecto de la cuantificacin del dao- la cuestin debe juzgarse en
principio- a la luz de la legislacin derogada, que mantiene
ultractividad en este supuesto (art. 7, Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin; vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans
le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci,
Ada, La aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a las relaciones y
situaciones jurdicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p.
158).-
Cabe hacer excepcin a esta regla en
lo que respecta a las normas relativas a la cuantificacin del dao,
dado que ellas no se refieren a la constitucin de la relacin jurdica
(obligacin de reparar) sino solo a las consecuencias de ella, y no
varan la naturaleza ni la extensin de la indemnizacin que tiene
derecho a percibir la vctima, pues se limitan a sentar una pauta para
su liquidacin. En este sentido dice Kemelmajer de Carlucci: Hay
cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la
cuantificacin del dao. La segunda operacin debe realizarse segn
la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida
o extensin (Kemelmajer de Carlucci, Ada, La aplicacin del

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Cdigo Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurdicas
existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234).
Por este motivo las reglas contenidas en los arts. 1741 -ltimo
prrafo-, 1746 y concs. del Cdigo Civil y Comercial son
directamente aplicables al sub lite.-
III. Corresponde ante todo establecer
el marco legal aplicable a la responsabilidad de cada uno de los
demandados.-
En primer lugar, en lo atinente a la
obra social pongo de resalto que esos entes son regidos por un plexo
legal con eje en las leyes 23.660 y 23.661- que regula su
funcionamiento y establece diversos derechos de los afiliados (a
recibir prestaciones, a la calidad, la integridad y la eficacia de esas
prestaciones, a la seguridad, etc.; vid. Lorenzetti, op. cit., p. 97 y ss.),
lo que implica correlativas obligaciones por parte de aquellos entes.
Ntese que se trata de verdaderas obligaciones, y no de deberes
generales, pues se deben en forma particularizada frente a cada uno de
los afiliados, que constituyen sus acreedores. As las cosas
corresponde enmarcar en la rbita contractual (rectius, obligacional)
la eventual responsabilidad que pudiera caber a la obra social por los
daos sufridos por el actor (esta sala, libre n 571.184, P., Ricardo, c/
Obra Social Ferroviaria, del 23/2/2012; dem, libre n 591.689, M.,
Andrea Natalia c/ V., y otro s/ Daos y perjuicios, del 19/12/2012;
dem, 8/3/2012, L., Hilda del Valle c/ D. L. F., Mauricio y otros, LL
Online, Cita: AR/JUR/8096/2012, entre otros).-
Juzgo que el mismo encuadre
(responsabilidad obligacional) debe efectuarse respecto de la mutual
demandada, pues si bien esas entidades tienen un objeto y un fin
diferentes de los que inspiran a las clnicas nada obsta a que
respondan civilmente por los actos imputables a los mdicos que
efectan los servicios, ya que tambin en estos casos las mutuales

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asumen una prestacin primaria de asistencia mdica (Bueres,

Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos, Hammurabi, Buenos
Aieres, 2006, p. 398; esta cmara, Sala B, 15/11/2013, E., M. C. c/ P.
C., F. B. y otros s/ Daos y perjuicios, RCyS 2014-III, 50).-
Tambin la clnica responde
contractualmente frente al paciente, aunque con fundamento en el
contrato celebrado entre ambos (esta sala, 11/5/2012, T., A. R. y otro
c. Clnica Bessone y otros s/ Daos y Perjuicios,
LL 27/09/2012, 5, Cita online: AR/JUR/25171/2012). Por otra parte,
como es sabido, si bien los servicios de los profesionales liberales se
encuentran excluidos del mbito de aplicacin de la ley 24.240 (art. 2,
ley citada), no ocurre lo propio con los contratos celebrados entre los
pacientes y las clnicas, que en tanto importan la prestacin del
servicio de salud para el consumo final de los enfermos- deben regirse
por esa normativa (Lorenzetti, La empresa mdica, cit., p. 355; dem.,
Consumidores, cit., p. 102 y 114). En ese sentido, ha dicho la
jurisprudencia que la ley 24.240 es de aplicacin a los servicios
mdicos porque sta establece que quedan obligadas todas las
personas fsicas o jurdicas de naturaleza pblica o privada que, en
forma profesional an ocasionalmente, produzcan, importen
distribuyan o comercialicen cosas o prestan servicios a consumidores
o usuarios (Cm. Nac. Civ. Com. Fed., Sala III, 26/9/2006, RCyS,
2006-685; vid. asimismo SCJ Mendoza, Sala 1, 11/10/1995, voto de la
Dra. Kemelmajer de Carlucci, JA, 24/5/06; esta cmara, Sala L, C.
de A., O. R. c/ Obra Social del Personal Rural y estibadores de la
Repblica Argentina y otros, L. n 568.586, del 2/2/2012).-
En los tres casos (clnica, obra social y
mutual) se trata de una responsabilidad directa, pues las emplazadas
eran deudoras de las prestaciones mdicas ejecutadas por el galeno
codemandado. Y en esa medida (es decir, en su carcter de deudoras)
responden naturalmente por el incumplimiento de la obligacin,

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cualquiera sea el sujeto que de hecho haya materializado esa
inejecucin (vid. mis trabajos La singularidad de la responsabilidad
contractual, cit., p. 29 y ss.; y Responsabilidad civil en un caso de
transfusin de sangre contaminada, RCyS, agosto de 2006, p. 42;
Bnac-Schmidt, Franoise y Larroumet, Christian, Responsabilit du
fait dautrui, en Encyclopdie juridique Dalloz, Rpertoire de droit
civil, Pars, 2002, t. IX, p. 4 ; Durry, Georges, informe conclusivo en
La responsabilit du fait dautrui, Responsabilit Civile et
Assurances, noviembre de 2000, p. 63 ; Rmy, Philippe, La
responsabilit contractuelle: histoire dun faux concept, Revue
trimestrielle de droit civil, 1997-323, p. 346; Starck, Boris Roland,
Henri Boyer, Laurent, Droit civil. Les obligations, Litec, Pars,
1996, t., t. 2, p. 709; Flour, Jacques Aubert, Jean L. Savaux, ric,
Les obligations, Armand Colin, Pars, 2002, t. 3, p. 132/133 ;
Larroumet, Christian, Pour la responsabilit contractuelle, en Le
droit priv franais la fin du XXe sicle, obra en homenaje a Pierre
Catala, Litec, Pars, 2001, p. 15 ; Jordano Fraga, Francisco, La
responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el
cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994 ; Lorenzetti, La empresa mdica,
cit., p. 113, 117/118 y 426 y ss. ; Ramella, Anteo, ponencia
presentada en las I Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe,
1967; Trigo Represas, Flix A. y Stiglitz, Rubn S., El dao moral en
el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relacin
paciente-obra social, LL, 1985-B-156; Kemelmajer de Carlucci,
Aida, Daos causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos
Aires, 1992, p. 41; Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 3, p. 157;
Banchio, Enrique C., Responsabilidad obligacional indirecta, Astrea,
Buenos Aires, 1973, p. 66; Tobas, Jos W., El fundamento de la
responsabilidad civil de las clnicas y establecimientos asistenciales y
su responsabilidad por el hecho de las cosas, LL, 1983-b, 1143).-

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En otros trminos, el plan de conducta

que llev adelante el facultativo constituye, en realidad, la ejecucin
de la obligacin principal a cargo del establecimiento asistencial y de
la obra social (y en el caso, tambin de la mutual), razn por la cual su
inexacto cumplimiento compromete la responsabilidad de estos
ltimos. Es all donde adquiere relevancia la culpa del mdico en el
desarrollo del plan de conducta, pues dicho plan es lo debido por esas
personas jurdicas, y son ellas quienes responden, entonces, por su
propio incumplimiento (Senz, Luis R. J., La responsabilidad de las
clnicas, hospitales y dems establecimientos asistenciales en el marco
de la ley de defensa del consumidor, en Picasso, Sebastin
Vzquez Ferreyra, Roberto A., Ley de Defensa del Consumidor.
Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. III, ps. 626 y
ss.; Corte de Casacin francesa, Primera Sala Civil, 4/6/1991, Gazette
du palais, 1992-II-503, con nota de Franois Chabas; Revue
trimestrielle de droit civil, 1992-123, con nota de Patrice Jourdain;
JCP, 1991-II-21730, con nota de Jean Savatier; Idem., 26/5/1999,
JCP, 1999-II-10112; Droit et Patrimoine, n 73, julio-agosto de 1999,
p. 84, con nota de Franois Chabas; Dfrenois, 1999-1334, con nota
de Jean-Luc Aubert; Dalloz, 1999, somm., n 386, con nota de Jean
Penneau; Idem., 9/4/2002, JCP, 2002-I-186, con nota de Genevive
Viney; Responsabilit civile et assurances, 2002, chron. n 13, con
nota de Christophe Rad; Revue trimestrielle de droit civil, 2002-516,
con nota de Patrice Jourdain ; Droit et Patrimoine, n 106, p. 96, con
nota de Franois Chabas ; Idem., 13/11/2002, Gazette du palais, 7-
8/3/2003, jurisp., 42, con nota de Franois Chabas ; Dalloz, 2003,
somm., n460, con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits,
14/2/2000, JCP, 2001-II-10584. Vid. al respecto mi trabajo La
responsabilit contractuelle du fait dautrui dans la jurisprudence
rcente, en particulier dans le domaine du droit mdical, Gazette du

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Palais, n 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch, Sylvie,
Responsabilit du mdecin, Litec, Paris, 2003, p. 223 y ss.).-
Una conclusin distinta se impone en
lo atinente a la responsabilidad del mdico demandado. Como
agudamente lo seala Jourdain: proporcionando sus cuidados a un
cliente de la clnica, un mdico asalariado de aqulla no ejecuta una
obligacin que habra contratado libremente frente al paciente, sino
la prestacin de trabajo a la que se comprometi frente al
establecimiento (Jourdain, Patrice, Vers une responsabilit
contractuelle des tablissements hospitaliers privs du fait des
mdecins quils emploient, Revue trimestrielle de droit civil, 1992-
123; la traduccin es ma). En el mismo sentido dice Jean Savatier que
el paciente no se vincula con el mdico por su libre eleccin, sino por
la confianza que acuerda al establecimiento de salud. En todos los
casos aade- los cuidados impartidos por el galeno tienen lugar en el
marco de una organizacin compleja, y muchas veces el enfermo
ignora, al momento de ser hospitalizado, en qu servicio ser
atendido, y quines son los mdicos que se desempean en l
(Savatier, Jean, comentario en Juris Classeur Priodique, 1991-II-
21730). Parece difcil, en esas circunstancias, hablar de un
consentimiento de su parte. Con criterio se preguntaba en ese sentido
Leonardo Colombo qu convencin puede haber entre el individuo
atropellado por un automvil y el cirujano que lo auxilia en el
nosocomio al cual es conducido (Colombo, Leonardo A., Culpa
aquiliana, La Ley, Buenos Aires, 1944, p. 233/234).-
Por eso, como lo he sealado con
anterioridad (vid. mi obra La singularidad de la responsabilidad
contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 207 y ss.),
entiendo que corresponde considerar que el mdico asalariado que
atiende a un paciente en el marco de una institucin hospitalaria no
celebra con l ningn contrato, razn por la cual su responsabilidad

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debe enmarcarse en la rbita aquiliana (Lorenzetti, La empresa

mdica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; Tobas, Jos W., "En tomo
a la responsabilidad civil de los mdicos", E. D., 84-832; dem, El
fundamento de la responsabilidad civil de las clnicas y
establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las
cosas, LL, 1983-b, 1143; Savatier, Ren, Trait de la responsabilit
mdicale en droit franais, Librairie Gnrale de Droit et
Jurisprudence, Paris, 1951, t. II, p. 403; Mmeteau, Grard, Contrat
hospitalier et obligation de soins, Revue de droit sanitaire et social,
1988-517 ; Auby, Jean-Marie, Le droit de la sant, Themis, Paris,
1981, p. 357).-
En ese sentido esta sala ha decidido
anteriormente que la relacin contractual se anuda en principio-
exclusivamente entre el paciente y la clnica y/o la empresa de
medicina prepaga (esta sala, L. n 582.467, T., Antonio Ricardo y
otro c/ Clnica Bessone y otros s/ Daos y perjuicios, del 14/5/2012;
dem, 21/9/2012, A., Norberto Amadeo c/ B., Armando y otro s/
Daos y perjuicios, L. n 593.116).-
Por consiguiente la eventual
responsabilidad del demandado Dr. C. debe regirse por el art. 1109 del
Cdigo Civil, lo que pona en cabeza del actor la prueba de su culpa
(art. 377, Cdigo Procesal).-
Estas consideraciones permiten
concluir que debe dilucidarse si existi culpa de parte del mdico
demandado, lo que lo hara responsable personalmente en los
trminos del ya citado art. 1109 del Cdigo Civil y al mismo tiempo-
patentizara el incumplimiento de la obligacin de la clnica, la obra
social y la mutual demandadas, que responderan a tenor de los arts.
519 a 522 del Cdigo Civil.-
IV. No est discutido que el 1/4/2009
el actor fue operado por el Dr. C. en la Clnica San Camilo, para la

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reconstruccin del trnsito intestinal a travs de la operacin de
Hartman, y que en esa oportunidad el mdico cirujano olvid un
cuerpo extrao (una aguja) en la pared abdominal del paciente, lo que
configura un oblito quirrgico (vid. fs. 884 y vta.). Con fecha
11/4/2009 se realiz al demandante una TAC de abdomen en donde se
observ que la aguja estaba en Fosa iliaca izquierda, superficial sin
relacin con el cuadro (fs. 1107 vta. y 1109, rtas. 6 y 10). Ese
elemento fue extrado del cuerpo de R. con fecha 22/4/2009 a travs
de un drenaje de absceso de la pared abdominal con anestesia local sin
ingreso a la cavidad peritoneal (fs. 1107 y 1109, rtas. 8 y 12). El
demandante entiende que hubo mala praxis mdica por el descuido
del cirujano, lo que es resistido por este ltimo.-
Si bien es cierto que el perito mdico
inform que la aguja no influy ni en la patologa de base del actor ni
en la aparicin de las fstulas (fs. 1107, rtas. 2 y 6), lo cierto es que el
hecho de que el cirujano olvide un objeto extrao en el cuerpo del
paciente operado demuestra por s solo una conducta negligente del
galeno (res ipsa loquitur).-
En efecto, es indudable que el olvido
de una aguja en el cuerpo del paciente se debe a una situacin de
imprudencia, impericia y negligencia de los profesionales, que
pierden el control de los elementos utilizados durante un acto
quirrgico () La esencia de la culpabilidad profesional residir, en
tales casos, en la omisin en que ha ocurrido el mdico al prescindir
de aquellas situaciones preventivas que le permitiran advertir el
olvido, como puede ser, por ejemplo, el recuento de las gasas y de las
compresas utilizadas en el acto quirrgico (Calvo Costa, Carlos A.,
Daos ocasionados por la prestacin mdico-asistencial, Hammurabi,
Buenos Aires, 2014, p. 458). Aade el citado autor la sola presencia
del oblito har presumir un comportamiento negligente por parte del
profesional que ha incurrido en l, quien tendr que demostrar a fin

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de exonerar su responsabilidad- su ausencia de culpa y su actuar

diligente (op. cit., p. 460).-
Tambin se tiene dicho que: la
omisin por parte del mdico cirujano de realizar un conteo del
instrumental empleado, antes y despus de la intervencin quirrgica,
trae aparejada su responsabilidad por haber incumplido con su deber
profesional, que le impone verificar el retiro de todo elemento extrao
al cuerpo del paciente (CNCom., Sala C, 3/3/2008, C., M. E. c/ C.,
J. C. y otros, JA 2008-II, 21, ED 228, 442), y que: El olvido de una
gasa en el abdomen de la vctima constituye una actitud culposa por
omisin de suma gravedad que se pone en evidencia, por s misma,
sin requerir otro tipo de consideraciones, configurando una
infraccin a las reglas del arte de curar imputable al galeno (esta
cmara, Sala E, 3/3/1999, K., M. E. c/ H., R., RCyS 1999, 906, ED,
183-13).-
Distinto es si dicho objeto gener o no
algn dao en el paciente, lo que tratar en el acpite correspondiente.
En efecto, no hay dudas que la actuacin del Dr. C. al olvidarse una
aguja en el cuerpo del Sr. R. en la intervencin quirrgica del
1/4/2009 demuestra una negligencia de su parte, aunque el actor debe
demostrar, adems de este punto, que existi un nexo de causalidad
adecuado entre el dao que dice haber experimentado y el material
olvidado en su cuerpo.-
No pierdo de vista que el demandante
tambin cuestion la actuacin mdica del Dr. C. y de los
dependientes de la clnica demandada con fundamento en que ninguno
advirti que el paciente tena unas fstulas en el intestino delgado, que
segn sostiene- le provocaron infecciones, lo que fue diagnosticado
por otro mdico recin en enero de 2010. En este punto considero que
el actor no lleg a demostrar el extremo que aleg, pues el perito
mdico inform: las fstulas pueden haberse formado mucho meses

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despus de la operacin, por lo cual no se sabe cuanto tiempo se
demoro, igual ese hecho no hace al la evolucin de las
complicaciones que tuvo el actor (sic, fs. 1106 vta., rta. 4). Adems
el experto inform que la demora en encontrar las fstulas no
influenci en la evolucin de la enfermedad (fs. 1107, rta. 4) y que
el cuerpo extrao no es responsable de las ulceras duodenales
sangrantes ni tuvo participacin en la formacin de las fstulas
colocutanea (sic, fs. 1107 vta./1108, rtas. 9 y 10).-
En definitiva, el oblito quirrgico deja
al descubierto la culpa mdica, lo que compromete la responsabilidad
del galeno y las codemandadas, adems de a las aseguradoras citadas
en garanta (estas ltimas en los trminos del art. 118 de la ley
17.418).-
No obstan a esta conclusin los
argumentos esgrimidos por la obra social demandada en el sentido de
que no le corresponda hacerse cargo de la internacin del actor, dado
que esa emplazada reconoci que el actor recibi por parte de la
OSFATLYF prestaciones medico asistenciales hasta el 1 de ABRIL
DE 2009 (sic, fs. 691). Como qued dicho ms arriba, la mala praxis
mdica se produjo en esa intervencin del 1/4/2009, por lo que la
condena tambin deber ser extendida a Obra Social de la Federacin
Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza.-
V. Corresponde ahora tratar lo referido
a la franquicia denunciada por Seguros Mdicos S. A. (fs. 941/945),
cuya inoponibilidad plante el actor a fs. 949.-
La mencionada aseguradora entiende
que la condena solo debe hacrsele extensiva en la medida del
contrato celebrado con el mdico, y que debe respetarse la franquicia
pactada en la pliza de seguro (por $15.000), que estara a cargo de
este ltimo.-

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Considero que la pretensin deducida

por la representacin letrada del mdico demandado y de la citada en
garanta Seguros Mdicos S. A., trasunta intereses contrapuestos, ya
que la admisin del planteo fundado en la oponibilidad de la
franquicia beneficiara a la aseguradora y perjudicara al galeno
asegurado, quien debera afrontar la parte de la condena que excediera
aquella.-
El art. 35, inc. 5 del Cdigo Procesal
impone a los sujetos del proceso actuar con lealtad, probidad y buena
fe, y lo propio hace la ley 23.187 al imponer esa conducta a los
abogados entre sus deberes especficos (art. 5, inc. e), como
tambin la expresa prohibicin de representar, patrocinar y/o
asesorar simultnea o sucesivamente, en una misma causa, intereses
opuestos (arts. 10, inc. a y 20 inc. g y art. 19 del Cdigo de tica
dictado por el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal).-
La representacin letrada mencionada
ha obrado en violacin de esos principios, y con ello, dada su
naturaleza, en el aspecto de que aqu se trata su actuacin procesal ha
sido ineficaz (art. 953, Cdigo Civil). As lo ha resuelto esta cmara
en similares ocasiones (sala H, 15/8/2008, Zapata, Joaqun Horacio
c/ Trasporte Sol de Mayo y otro s/ Daos y perjuicios; dem, Sala I,
3/10/2009, Brizuela, Silvia Ester c/ NUDO S. A. y otros s/ Daos y
perjuicios), y tambin esta sala (14/5/2013, L., Juan Jos c/
Empresa General Tomas Guido SACIF s/ Daos y perjuicios, L.
611.104, con voto del Dr. Molteni; dem, 24/5/2013, R. L., Antonieta
Jannette c/ M., Jess Ramn y otros s/ Daos y perjuicios, L. n
562.140, Q., Ada Noem y otros c/ M., Jess Ramn y otros s/ Daos
y perjuicios, L. n 562.141 y R., Mara Elena y otros c/ M., Jess
Ramn y otros s/ Daos y perjuicios L. n 562.143; dem, 10/8/2015,
B., Sergio Daro y otros c/ Micromnibus Quilmes S. A. Lnea 219 y
otros s/ Daos y perjuicios, expte. n. 39.978/2010).-

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Por tales razones el pedido de que la
condena sea soportada por el mdico en la medida del seguro resulta
inadmisible, y en consecuencia considero que debera hacrsela
extensiva tambin contra Seguros Mdicos S. A.-
VI. Si bien el perito mdico dijo que
el actor padece una incapacidad parcial y permanente del 70%, lo
cierto es que tambin puntualiz que ella se debe a: Secuela de
operacin por reconstruccin de trnsito intestinal post operacin de
Hartmann, con fstulas, eventracin de heridas, estenosis no resuelta
colonica, colostoma (fs. 1109 vta., Conclusiones). Ante el pedido
de explicaciones de fs. 1118/1119 sobre el grado de incapacidad
detectado al demandante el experto contest que esa incapacidad no
tiene su causa en el cuerpo extrao hallado en el actor, y que el
tratamiento implementado por los mdicos estuvo de acuerdo (sic)
con el arte de curar (fs. 1126 vta.). A fs. 1132 tambin solicit
explicaciones la citada en garanta TPC Compaa de Seguros S. A.,
las cuales fueron respondidas satisfactoriamente a fs. 1142.-
Obsrvese que el perito mdico
concluy que el cuerpo extrao no influy en la patologa de base del
actor y que slo podra ser partcipe del cuadro infeccioso, con
acumulacin de pus que se describe que se evacua con anestesia
local y se extrae el cuerpo extrao (sic, fs. 1107, rta. 2).-
Por otro lado el perito psiquiatra
designado de oficio inform que el actor presenta una patologa
vinculante con los hechos de autos. El actor refiere, que realiza
tratamiento psicolgico () en el ao 2009 por la angustia, que le
gener las intervenciones quirrgicas (fs. 1156, rta. 1). La citada en
garanta TPC Compaa de Seguros S. A. solicit explicaciones a fs.
1162, lo que fue respondido por el perito a fs. 1167/1169, quien
agreg que la incapacidad del demandante es del 20% parcial y
permanente. Esto demuestra que el cuadro psicolgico diagnosticado

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al actor es consecuencia de las distintas intervenciones quirrgicas a

las que fue sometido por su enfermedad de base, pero no surge de la
experticia que aquella incapacidad tenga por causa el olvido de la
aguja en la operacin del 1/4/2009.-
En conclusin, la incapacidad fsica y
psquica que el actor dice haber sufrido no parece poder discernirse de
la que resulta de la enfermedad misma (que, huelga aclararlo, no fue
causada por la ciruga llevada a cabo por C.).-
Por estas consideraciones soy de la
opinin de que, en ausencia de relacin causal entre la incapacidad
informada por los peritos y el oblito, deberan rechazarse las sumas
solicitadas por el actor en concepto de incapacidad sobreviniente,
dao econmico, dao a la salud y dao psicolgico.-
VII. No sucede lo mismo respecto del
dao moral reclamado.-
El dao moral puede definirse como:
una minoracin en la subjetividad de la persona, derivada de la
lesin a un inters no patrimonial. O, con mayor precisin, una
modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su
capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesin a
un inters no patrimonial, que habr de traducirse en un modo de
estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como
consecuencia de ste y anmicamente perjudicial (Pizarro, Ramn
D., Dao moral. Prevencin. Reparacin. Punicin. El dao moral en
la diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p.
31).-
En lo que atae a su prueba cabe
sealar que, a tenor del principio que sienta el art. 377 del Cdigo
Procesal, se encuentra en cabeza del demandante la acreditacin de su
existencia y magnitud, aunque, en atencin a las caractersticas de esta
especial clase de perjuicios, sea muy difcil producir prueba directa en

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ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante
Alsina, Jorge, Equitativa valuacin del dao no mensurable, LL,
1990-A-655).-
En el caso el actor tuvo que convivir
durante tres semanas con un elemento punzante alojado en su pared
abdominal, y si bien est probado que de ello no se deriv ninguna
incapacidad ni dolores particulares, es presumible que la sola
conciencia de llevar en su cuerpo ese objeto extrao debe
razonablemente haberle generado angustia y desazn (art. 163 inc. 5,
Cdigo Procesal). En este sentido se tiene dicho: cualquier persona
que tome conocimiento de que ha quedado dentro de su cuerpo algn
elemento que fue utilizado en una ciruga, seguramente sufrir una
afeccin de su integridad espiritual, provocndole molestias,
angustias, etctera, por el solo hecho de saberlo, lo cual es
susceptible de provocar cambios en su manera de ser, de querer y de
entender en comparacin a como se encontraba con anterioridad al
acto quirrgico (Calvo Costa, Daos ocasionados por la prestacin
mdico-asistencial, cit., p. 458).-
En cuanto a su valuacin cabe
recordar lo recientemente sealado por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en el sentido de que: Aun cuando el dinero sea un
factor muy inadecuado de reparacin, puede procurar algunas
satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de
reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha
desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un dao
consumado (). El dinero es un medio de obtener satisfaccin, goces
y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes
extrapatrimoniales. El dinero no cumple una funcin valorativa
exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata
solamente de dar algunos medios de satisfaccin, lo cual no es igual
a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no

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impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener

que es posible justipreciar la satisfaccin que procede para resarcir
dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes,
miedos, padecimientos y tristeza propios de la situacin vivida
(CSJN, 12/4/2011, Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires
y otros, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario
Galds).-
En otras palabras, el dao moral puede
medirse en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla
a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo,
satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el
padecimiento extrapatrimonial sufrido por la vctima (Galds, Jorge
M., Breve apostilla sobre el dao moral (como precio del
consuelo) y la Corte Nacional, RCyS, noviembre de 2011, p. 259).-
La misma idea resulta del art. 1741 in
fine del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, a cuyo tenor: El
monto de la indemnizacin debe fijarse ponderando las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas.-
Por consiguiente tendr
particularmente en cuenta ese criterio para evaluar la suma que
corresponde fijar en el sub lite en concepto de dao moral, a la luz de
las caractersticas del hecho generador, su repercusin espiritual en la
vctima, y las dems circunstancias del caso.-
Sentado lo expuesto, y considerando
los malestares y las angustias que un evento como el de autos pudo
haber generado en una persona con las condiciones del actor (58 aos
al momento de la operacin), entiendo que debera reconocerse la
suma de $ 15.000 para enjugar este rubro (art. 165 del Cdigo
Procesal).-

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VIII. En lo que atae a los intereses, y
como lo he expuesto en el precedente de esta sala Pieiro, Gabriel
Alberto c/ Ausilli, Jos Luis y otros s/ Daos y Perjuicios, del
10/11/2011 (libre n 574.847), soy de la opinin de que, por
aplicacin de la doctrina sentada por esta cmara en el fallo plenario
dictado en los autos Samudio de Martnez, Ladislaa c/ Transportes
Doscientos Setenta S. A. s/ daos y perjuicios, del 20/4/2009, debe
fijarse la tasa activa cartera general (prstamos) nominal anual
vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina, desde el
momento en que se caus cada perjuicio, y estimo por los
argumentos que expuse en mi voto en la causa ya citada, a la que me
remito- que la sola circunstancia de haberse fijado las partidas
indemnizatorias a valores actuales no configura la excepcin
contemplada en el ltimo prrafo de la parte dispositiva de la mentada
sentencia plenaria.-
Entiendo que, como ya lo expuse en
otros antecedentes de esta sala (9/5/2016, M., Patricia Antonia c/ J.,
Daro Sebastin y otros s/ Daos y perjuicios, expte. n.
86.811/2012; dem, 10/5/2016, F., Estela Mara c/ La Primera de
Grand Bourg S.A.T.C.I. Lnea 315 y otro s/ Daos y perjuicios y D.
S., Mara Rosa c/ La Primera de Grand Bourg S.A.T.C.I. Lnea 315 y
otro s/ Daos y perjuicios, exptes. n. 43.052/2010 y n.
88.762/2011), la solucin que propongo (es decir, la aplicacin de la
tasa activa establecida en la jurisprudencia plenaria) no se ve alterada
por lo dispuesto actualmente por el art. 768, inc. c, del Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin, ms all de que el plenario recin citado se
haya originado en la interpretacin de una disposicin legal hoy
derogada (art. 622 del Cdigo Civil).-
IX. En cuanto a las costas de primera
instancia, en virtud de lo dispuesto por los arts. 68 y 279 del Cdigo
Procesal, al tratarse de un juicio donde se discuti la responsabilidad

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civil resulta de aplicacin la jurisprudencia reiterada que hace soportar

la totalidad de las costas al responsable, aun cuando algunos de los
rubros reclamados no hubieran sido acogidos, o lo hubieran sido por
un monto inferior al reclamado, pues las costas forman parte de la
indemnizacin, y su cuanta es acorde al monto de la condena (esta
sala, 30/11/2011, N., Cristina Beatrz c/ Lnea 22 S. A. y otros s/ Ds.
y Ps. y S. R., Jorge Enrique c/ Lnea 22 S. A. y otros s/ Ds. y Ps.,
L. n 580.397 y n 580.398, entre muchos otros). Por eso considero
que deberan imponerse enteramente a cargo de los demandados y de
la citada en garanta, quienes resultan vencidos. Esta manera de
decidir torna abstracto el tratamiento de los agravios del mdico y de
su aseguradora que realizaron sobre el punto.-
Asimismo considero que las costas de
alzada tambin deberan imponerse a los emplazados vencidos (art.
68, Cdigo Procesal).-
X. Por las razones expuestas dejo
expresado mi voto disidente en el sentido de que correspondera hacer
lugar a la demanda interpuesta por L. A. R. y condenar a
Congregacin Hijas de San Camilo, J.B. C., Obra Social de la
Federacin Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza y Mutual del
Personal de Agua y Energa Elctrica de Capital Federal, a pagar al
primero la suma de $ 15.000, en el plazo de 10 das de quedar firme el
presente pronunciamiento y con ms intereses que se calcularn a la
tasa activa cartera general (prstamos) nominal anual vencida a treinta
das del Banco de la Nacin Argentina, desde el momento en que se
caus el perjuicio (1/4/2009). La condena se hace extensiva a las
citadas en garantas TPC Compaa de Seguros S. A. y Seguros
Mdicos S. A. Con costas de ambas instancias a cargo de los
emplazados.-
Con lo que termin el acto.-

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Es copia fiel de su original que obra a
fs. del Libro de Acuerdos de la Sala A de la Excma.
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-
Buenos Aires, diciembre de 2016.

Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo que
informa el acta que antecede, se confirma la sentencia de grado en
cuanto fuera materia de recurso.-
Las costas de Alzada se imponen en el
orden causado.-
Atento el modo como se decidiera
corresponde entender en los recursos de apelacin deducidos contra
los honorarios fijados a fs. 1243.-
Ello as, toda vez que la accin fue
rechazada, deber determinarse para el caso, la entidad econmica del
planteo.-
Al respecto, debe partirse del principio
jurisprudencial, segn el cual, en estos supuestos, el inters material
discutido no vara segn que la pretensin deducida prospere
totalmente o sea rechazada. A esos efectos, la misma trascendencia
tiene el reconocimiento de un derecho como la admisin de que el
supuesto derecho no existe. De ah que, ante la alternativa de rechazo
de demanda, debe computarse como monto del proceso el valor
ntegro de aquella, aplicndose analgicamente las reglas que rigen el
supuesto de demanda totalmente admitida (conf. esta Sala, H.263.444
del 18/2/99, id. H.393.030 del 13/2/04, entre muchas otras).-
En consecuencia, valorando la extensin e
importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales
intervinientes, etapas cumplidas, dentro de las tres en las que se divide

#14572033#165282316#20161205115213827

el presente proceso, la existencia de un litisconsorcio pasivo ganador,

lo dispuesto por los arts. l, 6, 7, 11, 37 y 38 de la ley 21.839 y, en lo
pertinente lo establecido por la ley 24.432, como as tambin lo
decidido por la sala en cuanto a la forma de retribuir los emolumentos
de los peritos mdicos y psiclogos, que carecen de un arancel propio
(conf.H.560.590 DEL 9/5/2012), corresponde modificar la regulacin
de fs. 1243 y se fijan los honorarios de la direccin letrada de la parte
actora, Dres. J.C. V. H. y S. J. K., en conjunto, en PESOS TREINTA
Y NUEVE MIL ($ 39.000); los del letrado apoderado de Agua y
Energa, Dr. R. A. B., en PESOS DIECINUEVE MIL ($ 19.000); los
de los Dres O. J. e I. O. R., en conjunto, en PESOS DIECINUEVE
MIL ($ 19.000), los de los letrados de T.P.C., Dres. F. M., M. E. G.,
A. A. Z. y M. B. G. A., en conjunto, en PESOS DIECINUEVE MIL
($ 19.000), los del Dr. P. B., en su calidad de patrocinante de C., en
PESOS NUEVE MIL ($ 9.000); los de los letrados apoderados de
Seguros Mdicos, Dres. M. A. R.y P. B., en conjunto, en PESOS
DOCE MIL ($ 12.000) mientras que se confirman los letrados de la
Congregacin, Dres. M. T., S. L. C. y D.Tur y los de los peritos, Dr. L.
B. y Lic. A. W..-
Por la incidencia de fs. 964/965, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 33 de la ley de arancel,
en cuanto a la excepcin de prescripcin, se fijan los honorarios del
Dr. J. V. H., en PESOS TRES MIL QUINIENTOS ($ 3.500) y los
del Dr. R. B., en PESOS DOS MIL CUATROCIENTOS ($ 2.400)
mientras que por la citacin de tercero, se fijan los honorarios del Dr.
V. H., en PESOS MIL OCHOCIENTOS ($ 1.800) y los del Dr. O.
R., en PESOS MIL DOSCIENTOS ($ 1.200).-
Por su labor en la alzada, se fijan los
honorarios de los Dres. V. H. y K., en conjunto, en PESOS NUEVE
MIL OCHOCIENTOS ($ 9.800), los del Dr. B., en PESOS SIETE
MIL QUINIENTOS ($ 7.500) y los del Dr. B., en PESOS CUATRO

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MIL QUINIENTOS ($ 4.500) (arts. l, 6, 7, 14 de la 21.839 y conc.
de la 24.432), sumas que debern ser abonadas en el plazo de diez
das.-
Notifquese en los trminos de las
Acordadas 31/11, 38/13 y concordantes, comunquese a la
Direccin de Comunicacin Pblica de la C.S.J.N. en la forma de
prctica y devulvase.-
HUGO MOLTENI
2
RICARDO LI ROSI
1
SEBASTIN PICASSO
3
(EN DISIDENCIA)

#14572033#165282316#20161205115213827

Fallo Rla-Sancamilo - Límite Cobertura Abogados

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Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional

Poder Judicial de la Nacin

R., L. A. c/ Congregacin Hijas de San Camilo /daos y

Juzgado n 27 Expte. n. 15.830/2012

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la

Fecha de firma: 02/12/2016

Fecha de firma: 02/12/2016

Poder Judicial de la Nacin

lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, "Cdigo

Fecha de firma: 02/12/2016

5.- En sus agravios de fs. 1310/1315,

Fecha de firma: 02/12/2016

Poder Judicial de la Nacin

Como bien recuerda la sentencia

Fecha de firma: 02/12/2016

Fecha de firma: 02/12/2016

Poder Judicial de la Nacin

Hartmann. Se practico la operacin el 1-4-09 con liberacin de la

Fecha de firma: 02/12/2016

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Poder Judicial de la Nacin

A la hora de contestar acerca de la

Fecha de firma: 02/12/2016

Fecha de firma: 02/12/2016

Poder Judicial de la Nacin

seal que la extraccin no requiri ingreso a la cavidad peritoneal,

Fecha de firma: 02/12/2016

Fecha de firma: 02/12/2016

Poder Judicial de la Nacin

cosas. Esto se advierte con total nitidez, cuando el bien jurdico

Fecha de firma: 02/12/2016

Fecha de firma: 02/12/2016

Poder Judicial de la Nacin

Responsabilidad Civil", pg. 224, primer prrafo) lo que, conforme a

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Fecha de firma: 02/12/2016

Poder Judicial de la Nacin

II. Memoro que los jueces no estn

Fecha de firma: 02/12/2016

Fecha de firma: 02/12/2016

Poder Judicial de la Nacin

asumen una prestacin primaria de asistencia mdica (Bueres,

Fecha de firma: 02/12/2016

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Poder Judicial de la Nacin

En otros trminos, el plan de conducta

Fecha de firma: 02/12/2016

Fecha de firma: 02/12/2016

Poder Judicial de la Nacin

debe enmarcarse en la rbita aquiliana (Lorenzetti, La empresa

Fecha de firma: 02/12/2016

Fecha de firma: 02/12/2016

Poder Judicial de la Nacin

de exonerar su responsabilidad- su ausencia de culpa y su actuar

Fecha de firma: 02/12/2016

Fecha de firma: 02/12/2016

Poder Judicial de la Nacin

Considero que la pretensin deducida

Fecha de firma: 02/12/2016

Fecha de firma: 02/12/2016

Poder Judicial de la Nacin

al actor es consecuencia de las distintas intervenciones quirrgicas a

Fecha de firma: 02/12/2016