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UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

REVISTA DE DIREITO DA
ADMINISTRAO PBLICA
ANO N 03 VOLUME N 01 EDIO N 01 - FEV 2016
ISSN 2447-2042

NITERI, 2017.
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION
Conselho Editorial:
Prof. Dr. Adilson Abreu Dallari, PUC/SP. Prof. Ms. Fabiano Gomes, UFRJ.
Prof. Dr. Alexander Espinosa, UCV. Prof. Dr. Fbio de Oliveira, UFRJ.
Prof. Dr. Alexandre Santos de Arago, UERJ Prof. Dr. Henrique Ribeiro Cardoso, UFS.
Prof. Dr. Alexandre Veronese, UNB. Prof. Ms. Jesse Torres Pereira Junior, FGV.
Prof. Dr. Andr Saddy, UFF. Prof. Dr. Jos Vicente de Mendona, UERJ.
Prof. Dr. Carlos Ari Sundfeld, FGV/SP. Profa. Ms. Larissa de Oliveira, UFRJ.
Profa. Ms. Carolina Cyrillo, UFRJ. Profa. Dra. Maria Sylvia Zanella di Pietro, USP.
Profa. Dra. Cristiana Fortini, UFMG. Prof. Dr. Paulo Ricardo Schier, UNIBRASIL.
Prof. Dr. Daniel Wunder Hachem, UFPR. Prof. Dra. Patricia Ferreira Baptista, UERJ.
Prof. Dr. Eduardo Val, UFF. Prof. Dr. Vladimir Frana, UFRN.
Prof. Ms. Emerson Moura, UFJF. Prof. Dr. Thiago Marrara, USP, Brasil.
Avaliadores desta Edio:
Sra. Andria Cristina Rocha Gomes, UFF. Prof. Ms. Joo Paulo Sporl, USP.
Prof. Ms. Adriano de Souza Martins, UFF. Prof. Dr. Jos Vicente de Mendona, UERJ.
Prof. Ms. Bruno Santos Cunha, USP. Prof. Ms. Luiz Fernando Gomes, CEFET.
Sra. Carolina Leite Amaral, UFRJ. Prof. Ms. Marcio Felipe Lacombe, UFF.
Prof. Dra. Debora Sotto, PUC-RJ. Prof. Ms. Marcus Vinicius Bacellar, UFF.
Prof. Dr. Eduardo Manuel Val, UFF. Prof. Dra. Patricia Ferreira Baptista, UERJ.
Prof. Dr. Henrique Ribeiro Cardoso, UFPE. Prof. Dr. Phillip Gil Frana, PUC-RS.
Profa. Dra. Irene Nohara, MACKENZIE. Sra. Rossana Claudia Braga, UFF.
Profa. Ms. Isabela Rossi Ferrari, UERJ. Prof. Ms. Victor Aguiar de Amorim, IDP
Prof. Dr. Jamir Calili Ribeiro, UFJF. Prof. Ms. Thiago Bastos, UFF.

Editores-Chefes:
Prof. Dr. Eduardo Manuel Val, UFF.
Prof. Ms. Emerson Affonso da Costa Moura, UFJF.
Editores de Seo:
Bruno Teixeira Marcelos, UFF.
Camila Pontes da Silva, UFF.
Gabriela Rabelo Vasconcelos, UFF.
Diagramao e Layout:
Prof. Ms. Emerson Affonso da Costa Moura, UFJF.
SUMRIO
Apresentao .................................................................................................................... 005
Eduardo Manuel Val e Emerson Affonso da Costa Moura
Marco regulatrio da minerao no: a disputa entre o direito humano ao desenvolvimento e
o direito econmico do desenvolvimento ......................................................................... 007
Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa e Pedro Henrique Sousa de Atade
A quem pertence a propriedade mineral? Estudo luz do Estado Democrtico de Direito
........................................................................................................................................... 032
Rafhael Frattari e Jairo Boechat Junior
O meio ambiente, a explorao de minrios e as falhas do mercado .............................. 060
Marilia Gabriela Lira
Autorregulao e responsabilidade social da empresa no setor minerrio: a experincia com
o Programa Minerao .................................................................................................. 086
Rodrigo da Fonseca Chauvet
O perigo extraordinrio da minerao e o consentimento administrativo como fator de
atribuio de responsabilidade civil para a Unio Federal ............................................... 103
Eduardo Faria Fernandes e Srgio Foster Perdigo
A tutela estatal do meio ambiente frente minerao: axiomas, dilemas, possibilidades e
perspectivas normativas ................................................................................................... 133
Paulo Srgio Mendes Csar
Lies de Mariana e a contaminao do rio doce ............................................................. 169
Juliana Alves de Arajo Bottechia, Marcia Barbosa Gobira e Ana Lucia Martins Sousa
O direito gua: dever do Estado e a contaminao do rio doce ..................................... 188
Amanda Elo Oliveira Moreira e Amanda Martins Torres
Regulao da Minerao e Responsabilidade por Dano Ambiental: O Caso do Rio Doce
.......................................................................................................................................... 220
Lane Dias Ribeiro
A solidariedade na responsabilidade por colapso omissivo regulatrio e fiscalizatrio do
Estado na rea ambiental: o dramtico episdio do rio doce ........................................... 249
Flavio Antonio de Oliveira
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APRESENTAO
com grata satisfao que aps a consolidao da nova equipe editorial com a
expanso do conselho editorial, corpo de avaliadores e editores de seo, bem como, os
esforos para incluso do peridico em indexadores internacionais e a obteno da Licena
Creative Commons, publicamos a primeira edio do primeiro volume do terceiro ano da
Revista de Direito da Administrao Pblica.
Nesta edio especial trazemos o Dossi Contaminao do Rio Doce para analisar
esse desastre mundial luz da teoria e prxis do Direito Administrativo a partir de sua
interdisciplinariedade com Direito Constitucional, Ambiental e Econmico em uma
publicao democrtica e articulada de trabalhos de todo o espectro acadmico com textos de
ps-doutores, doutores, mestres, especialistas e graduados de todos os gneros e Estados.
Para iniciar os debates a Prof. Ps-Doutora Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer
Feitosa e o mestrando Pedro Henrique Sousa de Atade apresentam o trabalho Marco
regulatrio da minerao: a disputa entre o direito humano ao desenvolvimento e o direito
econmico do desenvolvimento analisando a tenso entre a pauta social e econmica luz
da proposta de transformao do DNPM em agncia reguladora.
Ato contnuo o doutor Rafhael Frattari e o mestre Jairo Boechat Junior nos oferecem
um estudo crtico acerca do projeto de lei do novo cdigo de minerao propondo luz da
ordem constitucional uma viso da funo social da minerao separada do direito de
propriedade minerrio e da prpria propriedade mineral no artigo A quem pertence a
propriedade mineral? estudo luz do Estado Democrtico de Direito.
Na interface do Direito Administrativo com o Direito Economico h o trabalho da
profa. doutoranda Marilia Gabriela Lira "O meio ambiente, a explorao de minrios e as
falhas de mercado", que aponta os danos ambientais em razo da participao econmica dos
sujeitos como verdadeiros jogadores, a partir de uma anlise econmica do Direito onde o
Direito Ambiental deixado em segundo plano.
Em outro vrtice o prof. Mestre Rodrigo da Fonseca Chauvet aponta a partir de um
recorte igualmente interdisciplinar com o Direito Regulatorio a existncia de instrumento
indoneo capaz de reduzir os referidos riscos ambientais com o tema A Autorregulao e
responsabilidade social da empresa no setor minerrio: a experincia com o "programa
minerao.

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O consentimento enquanto uma das concausas que determinam o risco ambiental e


deflagram a responsabilidade do ente pblico objeto de necessrio e atencioso exame pelos
mestrandos Eduardo Faria Fernandes e Srgio Foster Perdigo com o texto O perigo
extraordinrio da minerao e o consentimento administrativo como fator de atribuio de
responsabilidade civil para a Unio Federal.
Questo controversa que tangencia o Direito Administrativo e Ambiental a prpria
sustentabilidade da explorao da minerao luz do sistema de gesto ambiental do Estado
de Minas Gerais apresentado pelo cuidadoso doutorando e servidor especialista em Paulo
Srgio Mendes Csar no trabalho A tutela estatal do meio ambiente frente minerao:
axiomas, dilemas, possibilidades e perspectivas normativas".
Em um trabalho interdisciplinar do Direito Administrativo com as Cincias Naturais, a
profa. de qumica Dra. Juliana Alves de Araujo Bottechia junto com Mrcia Barbosa Gobira e
Ana Lucia Martins Sousa aponta no artigo "Lies de Mariana e a contaminao do Rio
Doce" as exigncias para a explorao dos variados minrios visando a garantia da segurana
ambiental, o histrico das tragdias minerrias no Brasil e as perspectivas aps esse desastre.
Compete as bacharelandas e pesquisadoras Amanda Elo Oliveira Moreira e Amanda
Martins Torres relacionar o Direito Administrativo com o Constitucional demonstrando como
o desastre do rio doce e o servio pblico de fornecimento da gua contaminada viola o
direito humano-fundamental gua potvel no paper "O direito gua: dever do Estado e a
contaminao do rio doce".
Por fim, encerramos a edio com dois trabalhos acerca da responsabilizao estatal
pela contaminao do rio doce: o artigo Regulao da Minerao e Responsabilidade por
Dano Ambiental: O Caso do Rio Doce da bacharel e advogada Lane Dias Ribeiro e A
solidariedade na responsabilidade por colapso omissivo regulatrio e fiscalizatrio do Estado
na rea ambiental do mestre e defensor Flavio Antonio de Oliveira.
Desejamos uma boa leitura almejando que os trabalhos publicados possam contribuir no
debate nacional acerca de um dos maiores desastres minerrios da histria mundial, com
nosso agradecimento aos professores membros do Conselho Editorial e do corpo de
avaliadores, aos editores e colaboradores em geral, aos autores e leitores pelas suas
contribuies na publicao desta edio.
Niteri, 10 de Fevereiro de 2017.
Eduardo Manuel Val
Emerson Affonso da Costa Moura.
Editores-Chefes

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MARCO REGULATRIO DA MINERAO NO BRASIL: A DISPUTA ENTRE O


DIREITO HUMANO AO DESENVOLVIMENTO E O DIREITO ECONMICO DO
DESENVOLVIMENTO

REGULATORY FRAMEWORK OF MINING IN BRAZIL: THE DISPUTE


BETWEEN THE HUMAN RIGHT TO DEVELOPMENT AND THE ECONOMIC
LAW OF DEVELOPMENT.

MARIA LUIZA PEREIRA DE ALENCAR


MAYER FEITOSA
Ps-doutorado em Direito, Estado e Sociedade pela
Universidade Federal de Santa Catarina, Brasil.
Doutorado em Cincias Jurdico Econmicas pela
Universidade de Coimbra, Portugal. Docente
permanente do Programa de Ps-Graduao da
Universidade Federal da Paraba, Bolsista de
produtividade em pesquisa.

PEDRO HENRIQUE SOUSA DE ATADE


Mestrando em Direito Econmico pela Universidade
Federal da Paraba. Advogado.

RESUMO: Os recursos minerais so indispensveis ao desenvolvimento da quase totalidade das atividades


econmicas, razo pela qual foram alados categoria de bens pblicos cuja pesquisa e lavra s podero ocorrer
mediante anuncia da Unio ou da autarquia (o DNPM) responsvel pela execuo do Cdigo de Minerao.
Tramita no Congresso Nacional Projeto de Lei que pretende alterar referido diploma legal, que possui como
principal proposta a transformao do DNPM em agncia reguladora. Nesse sentido, o presente artigo analisa se
esse aspecto do Projeto ir facilitar processos de harmonizao entre o direito humano ao desenvolvimento e o
direito econmico do desenvolvimento. Verificou-se que, no vigente modelo regulatrio, o DNPM j exerce
funo de agente regulador, pois deve fomentar a produo mineral, formular diretrizes da poltica mineral e
editar normas em carter complementar. Contudo, a transformao em agncia reguladora pode acarretar
avanos na estrutura administrativa, com a diminuio de ingerncias de rgos do Poder Executivo, alm da
possibilidade de realizar licitaes e chamadas pblicas para a obteno de ttulos minerrios.
PALAVRAS-CHAVES: regulao econmica; minerao; desenvolvimento; agncia reguladora.
ABSTRACT: The mineral resources are indispensable to the development of almost all economic activities,
which were raised to the category of public goods whose research and exploitation may occur by agreement of
the Union or of the municipality (DNPM) responsible for the implementation of the Mining Code. Currently in
the National Congress Bill that seeks to change referred to legislation, that has as main proposed the
transformation of the DNPM regulatory agency. In this sense, the present article analyzes whether this aspect of
the project will facilitate harmonisation processes between the human right to development and economic
development law. It was found that, in the prevailing regulatory model, the DNPM already exerts regulatory
agent function, it must promote the mineral production, formulate political guidelines and edit rules in
complementary character. However, the transformation into a regulatory agency may lead to advances in
administrative structure, with reduced interference of organs of executive power, in addition to the possibility of
making bids and public calls for the acquisition of mining titles.
KEYWORDS: economic adjustment; mining; development; regulatory agency.

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I. INTRODUO

Os minrios so bens imprescindveis realizao da maior parte das atividades


dirias dos seres humanos. Por essa razo, os Estados tm dispensado tratamento jurdico
diferenciado s atividades minerrias, dispondo sobre a propriedade das jazidas, o produto da
lavra, as condies subjetivas de sua explorao, a viabilidade econmica e outras
orientaes. Sendo assim, assume especial relevo a anlise da estrutura regulatria do setor da
minerao no Brasil, que possui caractersticas peculiares, quando comparada regulao dos
demais campos da economia nacional.
Um trao importante da disciplina minerria diz respeito propriedade e ao
aproveitamento dos minrios, com desdobramentos sobre todo o marco regulatrio. No Brasil,
assim como na maior parte dos pases da Amrica do Sul, o subsolo e os minrios constantes
na superfcie terrestre pertencem ao Estado, devendo a minerao ser concebida nas interfaces
do direito econmico do desenvolvimento com o direito humano ao desenvolvimento,
categorias conceituais trabalhadas por uma coautora deste ensaio e detalhadas adiante.
O ente responsvel pelo exerccio geral do poder de polcia minerrio e pela regulao
econmica do setor o Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM), autarquia
vinculada ao Ministrio de Minas e Energia, no entanto, convm ressaltar que tramita na
Cmara dos Deputados projeto de Lei que pretende transformar o DNPM em agncia
reguladora. Nesse sentido, importa perquirir se a modificao legislativa conseguir facilitar
processos de harmonizao entre o direito humano ao desenvolvimento e o direito econmico
do desenvolvimento.
A proposta iniciar refazendo o percurso do Estado brasileiro, na sua relao com o
domnio econmico, com foco na inclinao histrica que vai da centralizao estatal ao
Estado regulador, sabendo-se que este teve incio a partir do Programa Nacional de
Desestatizao e do Plano Diretor da Reforma do aparelho do Estado, ocorridos na dcada de
1990. Em seguida, far-se- a distino entre as acepes de regulao, regulamentao e
autorregulao, no objetivo de verificar as caractersticas do perfil regulatrio da minerao
no Brasil. Por ltimo, ser objeto do presente estudo o sistema de propriedade dos recursos
minerais, com base nas constituies brasileiras, abordando o novo marco regulatrio da
minerao e os impactos da transformao do DNPM em agncia reguladora, ponderando
sempre entre os conceitos apresentados e os seus desdobramentos em termos de
desenvolvimento e sustentabilidade.

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II. INTERVENCIONISMO ESTATAL, ORDEM ECONMICA E MINERAO

Verifica-se que o Estado passou por algumas reformas, nas quais possvel identificar
a relao com a ordem econmica. Do advento da modernidade at os dias atuais, existiram
diversos modelos, contudo, apenas alguns deles representam verdadeiros paradigmas,
havendo quem enxergue nas alteraes paradigmticas formas de revoluo.
o caso de John Micklethwait (2015, p. 14-16) para quem o Estado ocidental teria
vivenciado trs grandes revolues e meia, sendo a primeira quando ocorreu, no sculo XVII,
a formao centralizada do Estado, perodo no qual ocorreram os Tratados de Paz de
Vesteflia1, que representam a certido de nascimento do Estado moderno (FRANCA
FILHO, 2009, p. 73). A centralizao do poder nos monarcas teria acarretado relevantes
vantagens especialmente aos Estados europeus, que se transformaram em imprios
comerciais e, depois, em democracias liberais empreendedoras (MICKLETHWAIT, 2015, p.
14).
A segunda revoluo do Estado ocidental moderno estaria compreendida entre o final
do sculo XVIII e todo o sculo XIX, quando as reformas liberais de influncia burguesa
substituram o absolutismo monrquico pelo modelo de abertura dos mercados, no qual o
Poder Pblico somente iria atuar para garantir a ordem pblica e os direitos de liberdade
(MICKLETHWAIT, 2015, p. 14). A proteo do domnio privado garantia a ordem
espontnea das atividades humanas (HAYEK, 1981, p. 49), com poucos controles livre
iniciativa.
A ordem jurdica dessa poca tambm refletiu o modelo de proteo do domnio
privado. As codificaes, inspiradas no liberalismo, resguardavam o patrimnio, sem a
preocupao de dotar os institutos de direito privado de funo social, princpios ou valores
coletivos. Os instrumentos de alguma interveno na ordem econmica, como a cobrana de
tributos para financiar a existncia do aparato estatal (AGUIAR FILHO, 2014, p. 86), serviam
apenas de aporte financeiro para o suporte dos direitos de liberdade, caso tambm da
manuteno dos Poderes do Estado e dos rgos da estrutura administrativa.
Sabia-se que o direito liberdade de contratar demanda custos pblicos (HOLMES;
SUSTEIN, 1999, p. 15), assim, o custo de implementao dos direitos no Estado liberal era
obtido basicamente por meio da cobrana de tributos. No entanto, o ciclo histrico comeou a
1
A revoluo a qual o presente texto alude no a assinatura dos Tratados de Vesteflia em si, mas o longo
fenmeno de centralizao do poder que eles formalizaram.

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declinar diante de fenmenos como a Primeira Guerra Mundial e a crise de 1929, quando o
Estado liberal tornou-se insuficiente para atender as necessidades econmicas e sociais. Nesse
sentido, percebe-se a passagem do capitalismo de concorrncia para o capitalismo
monopolista, com predomnio do intervencionismo estatal (FEITOSA, 2007, p. 155).
Para Micklethwait (2015, p. 15), quando surge a terceira revoluo, ante a ascenso
do Estado de bem-estar social, voltando-se a ordem jurdica para a promoo de polticas
pblicas sociais, assim como para a superao da viso preponderantemente privatista do
direito, cujos institutos principais (propriedade e contratos) passaram a ser tratados a partir da
funo social e do suporte dos interesses coletivos (FEITOSA, 2007, p. 156-157). Vale dizer,
alm da garantia dos direitos de liberdade, o Estado passou a promover os direitos
econmicos, sociais e culturais, poca das constituies dirigentes e do relevo das normas
programticas.
Entretanto, na dcada de 80 do sculo XX, o modelo de bem-estar social sofreu
algumas modificaes, sobretudo a partir dos governos de Margaret Thacher, na Inglaterra, e
Ronald Reagan, nos EUA, que contiveram temporariamente a expanso do Estado e
privatizaram as torres de comando da economia (MICKLETHWAIT, 2015, p. 16). Este foi
perodo chamado por Micklethwait de meia revoluo, por no trazer mudanas
paradigmticas no sistema estatal, contribuindo pouco para reverter o tamanho do Estado.
Na atualidade estatal, o mesmo autor identifica novamente o mal do inchao, com base
em dados estatsticos que seleciona2, ao denunciar o Estado como o Leviat americano que
reivindica o direito at de monitorar e-mails (MICKLETHWAIT, 2015, p. 16-18). Na
verdade, esta tem sido a soluo comum quando o liberalismo econmico d as cartas,
impondo sempre regras de ausncia de Estado e austeridade.
Esclarea-se que o conceito de paradigma adotado no presente texto tem base em
Kuhn, para quem as realizaes cientficas universalmente reconhecidas que, durante algum
tempo, fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade de praticantes de
uma cincia (1998, p. 13). As mudanas empreendidas na dcada de 1990 no foram
incompatveis com o Estado de bem-estar social, no havendo ruptura com tal modelo,
todavia, foram suficientes para inaugurar o que os doutrinadores passaram a denominar de
Estado regulador, situao na qual o Poder Pblico gerencia e disciplina a ordem econmica,
mas no atua com predominncia como agente direto.

2
As estatsticas mostram parte do problema. Nos Estados Unidos, os gastos pblicos aumentaram de 7,5% do
PIB em 1913, para 19,7% em 1937, para 27% em 1960, e para 49% em 2011. [...] Esses nmeros, porm, no
refletem totalmente a maneira como o governo se tornou parte de nossas vidas.

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No Brasil,3 essa meia revoluo teve incio com a Medida Provisria n. 155/1990
Governo do Presidente Fernando Collor, convertida na Lei n. 8.031/1990, que criou o
Programa Nacional de Desestatizao. Segundo o art. 1, I e V, entre os objetivos do
Programa estava o reordenamento da posio estratgica do Estado na economia,
transferindo iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico.
Administrao pblica cabia concentrar esforos nas atividades em que a presena do Estado
fosse fundamental para a consecuo das prioridades nacionais, portanto, a interveno s
deveria ocorrer nos setores estratgicos.
Na sequncia, no ano de 1995, foi criado o Plano Diretor da Reforma do aparelho do
Estado, no governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso. Esse plano chamou de
retrocesso burocrtico algumas disposies da Constituio Federal de 1988, como o aumento
dos custos com o aparato administrativo gastos com servios pblicos, bens e pessoal
(BRASIL, 1995, p. 22). Nesse perodo o Estado brasileiro passou a adotar caractersticas mais
explcitas de regulao propriamente dita, assim, enquanto na feio de bem-estar social o
Estado participava como agente ativo da ordem econmica, por meio das diversas empresas
estatais, na fase de Estado regulador, a participao era indireta, por meio do controle/gesto
das atividades econmicas. Surgem as agncias reguladoras para efetuar o comando de alguns
setores econmicos estratgicos.
A predominncia da posio do Estado como regulador da economia no teve, porm,
o condo de eliminar o dirigismo econmico, cujo objetivo era a soberania econmica, que
inclua o controle dos recursos naturais de interesse estratgico, como os minerais
(CARVALHO, 2014, p. 47). Significa que a meia revoluo perpetrada no Estado brasileiro
no interferiu na rigidez estatal sobre os recursos minerais, desse modo, no campo da
minerao, alm de titular do domnio, a Unio autoriza/concede a pesquisa e a lavra de
recursos minerais, nos termos do art. 176, 1, da Constituio Federal, constatando-se
expressiva regulamentao e regulao do Estado brasileiro sobre o setor minerrio. Neste

3
A disseminao dessa doutrina, chamada neoliberal, entre os governos latino-americanos, a partir do
Consenso de Washington (1989), foi feita pelo Fundo Monetrio Internacional-FMI e pelo Banco Mundial, os
quais condicionaram seus emprstimos adoo de polticas de abertura econmica, de desestatizao e de outro
modelo de regulao econmica. Mas a adoo dessas polticas jamais foi realizada de uma s vez, nem foram
completamente aceitas. As medidas para sua implantao foram tomadas paulatinamente no passar da dcada de
1990, e mesmo aps sua intensificao na segunda metade daquele decnio no se pode dizer que o liberalismo
clssico, estatofbico, passou a viger no Brasil.
[...]
A economia brasileira acatou as recomendaes do Consenso de Washington, mas no absolutamente; a
Reforma do Estado extinguiu monoplios e privatizou, mas sem a retrao do aparelho estatal a ponto de se falar
que ressurgiu o Estado mnimo. O Estado brasileiro um Estado regulador (neoliberalismo de regulao)
(CLARK; NASCIMENTO; CORRA, 2008, p. 4183 e 4194).

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ponto, faz-se necessrio analisar os conceitos de regulao, autorregulao e regulamentao


para melhor compreenso do tema.

III. A REGULAO ECONMICA, AUTORREGULAO E


REGULAMENTAO

O termo regulao polissmico, sendo assim, importa indicar preliminarmente em


qual sentido ser adotado no presente texto. Em acepo lata, regulao designa toda forma de
intervencionismo estatal na ordem econmica. Para Floriano de Azevedo Marques Neto
(2005, p. 2):

[...] entende-se por regulao a atividade estatal mediante a


qual o Estado, por meio de interveno direta ou indireta,
condiciona, restringe, normatiza ou incentiva a atividade
econmica de modo a preservar a sua existncia, assegurar
o seu equilbrio interno ou atingir determinados objetivos
pblicos como a proteo de hipossuficincias ou a
consagrao de polticas pblicas.

Aqui, o significado varia de acordo com o modelo de interveno econmica adotado


pelo Estado. possvel vislumbrar diversas modalidades ou formas de regulao econmica,
como a correo das falhas de mercado4, o exerccio do poder de polcia, o estabelecimento de
regras para o desenvolvimento de atividades econmicas, a garantia da livre concorrncia, o
controle de preos, a proteo do consumidor e do meio ambiente, a criao de tributos com o
objetivo de induzir determinadas condutas por parte dos agentes econmicos etc.
Deve-se ressaltar que a palavra regulao no pode ser confundida o termo (em lngua
inglesa) regulation, que significa regulamentao (FRISON-ROCHE, 2005, p. 214-215) e
remete noo de Poder Regulamentar (expedir normas secundrias), que nem sempre est
presente no conceito de regulao econmica.5

4
Na preleo de Fbio Nusdeo (2000, p. 166), as falhas de mercado correspondem a situaes nas quais os seus
pressupostos de funcionamento no se fazem presentes, tornando-o operacional.
4) O mercado apresenta cinco falhas principais:
4.1) quanto mobilidade de fatores uma falha de origem fsica ou cultural;
4.2) quanto ao acesso informao uma falha de origem legal;
4.3) quanto concentrao econmica uma falha de estrutura;
4.4) quanto aos efeitos externos ou externalidades uma falha de sinal;
4.5) quanto ao suprimento de bens coletivos tambm uma falha de sinal, decorrente de uma falha de
incentivo.
5
A mesma autora traz exemplo elucidativo para diferenar regulao de regulamentao:
Para distinguir esses falsos amigos, um argumento ao absurdo basta: uma vez que se trata de linguagem,
observa-se que os organismos qualificados expressamente como autoridades de regulao, por exemplo a
Autoridade de regulao das telecomunicaes (ART), no dispem do poder regulamentar, o que supe que
possvel regular sem regulamentar o sentido dos dois termos no pode portanto ser confundido. A regulao

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Vital Moreira (1997, p. 35) assevera que, diante da extenso do conceito, possvel
destacar trs acepes da palavra regulao: (a) lato sensu, como todo mecanismo de
interveno estatal na economia; (b) numa acepo de menor amplitude, designa a
interveno estatal na ordem econmica por meios diversos da participao direta nas
atividades econmicas, o que corresponde coordenao/gesto das atividades econmicas
privadas; (c) stricto sensu, como a limitao normativa das atividades econmicas privadas.
Valfredo de Andrade Aguiar Filho (2014, p. 86), por sua vez, aponta duas acepes
jurdicas do termo regulao. Em sentido estrito (stricto sensu), regulao seria a funo das
autoridades estatais de organizar certos setores da economia (como minerao, petrleo etc.),
enquanto em sentido abrangente (lato sensu), seria o papel dos rgos que interferem na
organizao econmica, em todos os setores da economia, a exemplo do Instituto Brasileiro
do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (IBAMA).
Neste texto, ser adotada a acepo estrita do termo regulao, para designar a funo
do Estado em organizar o setor da minerao, mormente no tocante aos ttulos e regimes
minerrios. Assim, a regulao exercida pelos rgos ambientais na atividade minerria ser
abordada apenas de forma reflexa.
Por fim, cabe destacar que a autorregulao6 diz respeito capacidade de o prprio
setor estabelecer limites s atividades econmicas. Nas palavras de Calabr (2010, p. 44), o
elemento mais importante do conceito de autorregulao a fora endgena ao organismo que
comanda suas condutas, desse modo, a fora exgena pode influenciar a conduta do
organismo, mas no a comanda. Note-se, pois, que a minerao, se comparada aos demais
setores econmicos, apresenta escassas possibilidades de exercer a autorregulao, em

remete ento no regulamentao econmica (regulation, em ingls), mas aos regulatory systems, que
exprimem o conjunto de dispositivos e instituies que exprimem essa nova forma de polticas pblicas
(FRISON-ROCHE, 2005, p. 215).
6
Odete MEDAUAR (2002, p. 127-128) esclarece a diferena entre autorregulao induzida e autorregulao
dirigida:
Em alguns ordenamentos, como o italiano (no caso do Garante para a tutela dos dados pessoais, criado pela Lei
675/96) parece se incluir nas atribuies de regulao promover, no mbito das categoria interessadas, na
observncia do princpio de representatividade, a elaborao de cdigos de deontologia, de verificar a
conformidade desses cdigos lei e aos regulamentos e de contribuir para a garantia de sua difuso e aplicao.
Trata-se de uma auto-regulao induzida e controlada, como foi feito com jornalistas. Colson (op. cit., p. 515)
inclui na regulao diferentes formas de auto-regulao oriundas dos prprios agentes que seriam regulados. o
que nos parece duvidoso se no houver a atuao do poder pblico.
A literatura refere a auto-regulao dirigida: ocorre uma troca entre o Estado e grupos privados; estes aceitam
limitar sua liberdade de ao sob dupla condio: a) garantia de no haver imposio de regulao autoritria; b)
o poder pblico lhes conferir o poder de fixar normas para si prprios. Ex: bancos na Suia (cf. Moran, Le droit
neo modeme des politiques publiques, L.G.D.J., 1999. p. 140).
Mas pode haver auto-regulao sem a atuao do ente regulador e nesse caso, exclui-se da regulao. Ex:
regulamentos de empresa; cdigo de conduta da empresa; auto-regulamentao na rea da publicidade; selos de
qualidade; standards de qualidade. Cita-se o PANEL, criado em Londres em 1968, composto de profissionais
encarregados de controlar o bom funcionamento do mercado de bolsa.

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decorrncia do rgido controle estatal sobre a atividade. Contudo, verifica-se a fora endgena
nos cdigos de tica e conduta das empresas mineradoras.7
Tambm constituem casos de manifestao interna do setor: o estabelecimento de
preo dos minrios (produto da lavra), a abertura de vias de acesso para escoar a produo das
minas, a tomada de medidas espontneas de preservao/conservao ambiental, dentre
outros. No entanto, deve-se reiterar que o efetivo controle da atividade est nas mos da
Unio e do DNPM; em outras palavras, o elevado grau de estatalidade impede que o ramo da
minerao possua muitos exemplos de autorregulao como outros setores econmicos.
Esclarecidos os conceitos de regulao, regulamentao e autorregulao, analisar-se-
em seguida a regulao minerria no Brasil, com foco nas Constituies, no Cdigo de
Minerao e no Projeto de Lei que visa modificar esse ltimo.

IV. REGULAO MINERRIA NO BRASIL

Um trao importante da regulao minerria diz respeito propriedade e ao


aproveitamento dos minrios, com desdobramentos em todo o marco regulatrio. No Brasil,
assim como na maior parte dos pases da Amrica do Sul, o subsolo e os minrios constantes
na superfcie terrestre pertencem ao Estado, desse modo, os ttulos minerrios seguem, em
regra, o regime jurdico de direito pblico e os objetivos da minerao ficam atrelados ao
interesse pblico.
A maior peculiaridade da atividade mineira, que a diferencia das demais, a rigidez
locacional,8 segundo a qual a atividade minerria somente pode ser desenvolvida no local em
que ocorra a formao natural dos minrios. Este fato no atinge outras atividades
econmicas, como comrcio, indstria, que podem ser desenvolvidas no necessariamente em
determinada localidade, como ocorre com a minerao.
Aliadas a essa caracterstica, esto a raridade e a indispensabilidade dos recursos
minerais, a permitirem que explorao e explotao ocorram mesmo em reas de preservao
permanente, em unidades de conservao ou em propriedade alheia (SERRA; ESTEVES,

7
Em sentido contrrio: Diante deste cenrio regulatrio, fica evidente a completa excluso de uma possvel
autorregulao ou corregulao no que tange ao direito minerrio no Brasil. Apresenta-se, assim, a primeira
premissa dos debates acerca de um sistema de certificao do setor minerrio no Brasil: sua atuao est
integralmente vedada no que concerne ao mbito do exerccio das competncias legislativas e administrativas
definidas pelo legislador constitucional quanto aos recursos minerais (CARVALHO, 2014, p. 55).
8
Em apenas algumas pequenas e raras pores do nosso planeta a natureza concentrou certos elementos, dando
origem s jazidas minerais. Uma das caractersticas da minerao, como foi mencionado, a sua rigidez
locacional. Isso significa que a explorao e o aproveitamento mineral s podem ser realizados no local da
existncia da jazida (HERRMANN; POVEDA; SILVA, 2008, p. 10-11).

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2012, p. 42).9 Em decorrncia da importncia poltica, econmica, social e estratgica dos


recursos minerais, no seria compatvel com o interesse pblico deixar que seu
aproveitamento ocorresse apenas mediante anuncia do proprietrio do solo.
Neste momento, importa destacar os sistemas de propriedade dos recursos minerais,
segundo classificao proposta por Carlos Luiz Ribeiro (2005, p. 4-26), para, num segundo
momento, analisar os instrumentos de regulao econmica minerria no Brasil.

4.1 Sistemas de propriedade minerria: regaliano, dominial imperial, acesso e dominial


republicano

Na sequncia histrica, pelo sistema regaliano, o subsolo e os minrios de superfcie


eram patrimnio da realeza, assim, a propriedade do solo era distinta do domnio do subsolo.
Tal regime existiu no Brasil do incio da colonizao, sob a normatizao das Ordenaes
Manuelinas10 at as Ordenaes Filipinas, que mantiveram o domnio da realeza sobre os
recursos minerais.
Conforme aponta Alfredo Ruy Barbosa (2003, p. 75), o sistema regaliano possui
variaes nos locais em que foi adotado, mas o trao comum que a concesso implicava a
transferncia de um bem dominical para o particular, mas a manuteno desse ttulo dependia
sempre do pagamento pontual de uma taxa conhecida como regalia. Esse foi o sistema
vigente no perodo colonial brasileiro, durante o qual a Coroa Real portuguesa cobrava uma
compensao pela realizao da atividade minerria, inicialmente conhecida como quinto
(equivalente a um quinto do bem extrado), e, a partir de 1803, conhecida como dzimo -
equivalente a dez por cento do bem extrado (FIGUEREDO, 2014, p. 19).

9
Os recursos minerais so de suma importncia para o desenvolvimento econmico de qualquer Estado.
Diferente do imaginrio popular, a atividade minerria no se restringe s pedras preciosas, mas abrange a gua
mineral, os agregados da construo civil (areia, cascalho), calcrio, mrmore, ferro etc. Dessa forma, grande
parte dos bens de consumo existentes no mundo depende dos minrios.
As casas, prdios, calamento de ruas, ferramentas, automveis, utenslios domsticos (como talheres, geladeira
e fogo), computadores, televisores, enfim, a vida da sociedade moderna est pautada na utilizao dos recursos
minerais (SILVESTRE, 2007, p. 8).
10
Nos termos do Livro V, Ttulo XCVI das Ordenaes Manuelinas:
Que peffoa algua nom tire ouro, nem prata, nem outras coufas das minas, e vieiros.
Porque alguas peffoas Fe atremetem a cauar, ou mandar cauar nas minas, e vieiros fem Noffa licena, nom lhe
pertencendo, por feer coufa que pertence a Ns, Defendemos, e Mandamos, que ninhua peffoa de qualquer
condiam, e qualidade que feja, nom mande cauar, nem tirar, nem caue, nem tire das minas, ou vieiros, que em
qualquer parte de Noffos Reynos, ou Senhorios efteuerem, ninhuu ouro, nem prata, nem cobre, nem eftanho,
nem tinta, nem pedras preciofas de qualquer qualidade que fejam, fem Noffa licena. E qualquer que o contrairo
fezer perder toda fua fazenda [...] (PORTUGAL, 1450, s-p).

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Por sua vez, o sistema dominial imperial, segundo Carlos Luiz Ribeiro (2005, p. 5-6),
foi muito semelhante ao sistema regaliano. Mesmo depois da proclamao de independncia
do Brasil, a Lei de 20/10/1823 ratificou as legislaes anteriores, assim, acrescenta o autor,
alguns debates surgiram com a Constituio de 1824, que no tratou expressamente o domnio
das jazidas, mas garantiu a plenitude do direito de propriedade, fato que motivou a tese de no
haver mais a distino entre a propriedade do solo e do subsolo.
Contudo, prevaleceu o entendimento de que os bens minerais pertenciam ao imprio.
Scaff (2014, p. 102) considera que o regalismo esteve presente em todo o perodo do Brasil
imperial, desse modo, a distino entre regalismo e sistema dominial imperial no possui
efeitos prticos; apenas o domnio passou da realeza para o imprio.
Aps a Proclamao da Repblica e o advento da Constituio de 1891, estabeleceu-se
o sistema de acesso, tambm chamado de fundirio, no qual a propriedade do solo abrange a
do subsolo. Vale dizer que o acessrio (subsolo) segue o principal (solo). Na preleo de
Carlos Luiz Ribeiro (2005, p. 6), a Constituio brasileira de 1891, no art. 72, 17, 11 adotou
tal sistema por influncia do individualismo liberal, ideologia dominante na burguesia rural e
nas foras armadas que depuseram o regime monrquico.
Todavia, importante esclarecer que em tal sistema era possvel encontrar a
dominialidade pblica nos recursos minerais, pois as terras devolutas poderiam ter como
titulares da superfcie e por conseqncia do subsolo ou a Unio ou os Estados federados
(SCAFF, 2014, p. 103). O art. 64 da mencionada Constituio deixou claro que pertencem
aos Estados as minas e terras devolutas situadas nos seus respectivos territrios, cabendo
Unio somente a poro do territrio que for indispensvel para a defesa das fronteiras,
fortificaes, construes militares e estradas de ferro federais.

11
Veja-se o seguinte dispositivo da Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1891:
Art 72 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos
concernentes liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: [...]
17 - O direito de propriedade mantm-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriao por necessidade ou
utilidade pblica, mediante indenizao prvia. As minas pertencem aos proprietrios do solo, salvas as
limitaes que forem estabelecidas por lei a bem da explorao deste ramo de indstria.
Aps a Emenda Constitucional de 3 de setembro de 1926, tal dispositivo passou a contar a seguinte redao:
17. O direito de propriedade mantem-se em toda a sua plenitude, salvo a desapropriao por necessidade, ou
utilidade pblica, mediante indemnizao prvia.
a) A minas pertencem ao proprietario do slo, salvo as limitaes estabelecidas por lei, a bem da explorao das
mesmas.
b) As minas e jazidas mineraes necessarias segurana e defesa nacionaes e as terras onde existirem no podem
ser transferidas a estrangeiros.

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Alm disso, o art. 72, 17, ao mesmo tempo que vinculava o domnio das minas 12
propriedade do solo, mencionou a possibilidade de a lei estabelecer limites ao exerccio da
atividade minerria. Carlos Luiz Ribeiro (2005, p. 6-7) aponta dois instrumentos normativos
que estabeleceram tais limites: a Lei Pandi Calgeras Decreto n 2.933/1915 e a Lei
Simes Lopes Decreto n 4.265/1921. O primeiro diploma trouxe interessante dispositivo13
que permitia a desapropriao de minas quando o superficirio recusava a realizao de
pesquisas para fins de minerao. A Lei Pandi Calgeras ainda estabeleceu, no art. 2, 14 a
separao entre o domnio do solo e do subsolo. Embora a propriedade desse ltimo no tenha
sido atribuda exclusivamente ao poder pblico, tal dispositivo representou importante avano
na superao do ento sistema de acesso.
Foi a partir da Constituio de 1934, de clara influncia nacionalista da Revoluo de
1930, que se ultrapassou o sistema da acesso para estabelecer o sistema dominial
republicano. Embora o sistema do Brasil imperial tambm tenha recebido a nomenclatura de
dominial, esse possua maior similitude com o sistema regaliano.
Entre as disposies expressas, a Constituio de 1934,15 no art. 118, estabeleceu que
as minas e demais riquezas do subsolo so propriedades distintas da do solo. Por sua vez, o
art. 119 condicionou o aproveitamento das minas e das jazidas minerais autorizao ou
concesso federal; foi este dispositivo que originou a necessria aplicao do regime jurdico
de direito pblico. Alm disso, o art. 5, XIX, j, trouxe a competncia privativa da Unio para
legislar sobre riquezas do subsolo, minerao, metalurgia, guas e energia eltrica.

12
Atualmente, segundo o art. 4 do Cdigo de Minerao, mina diz respeito jazida em lavra. Mas na poca da
vigncia da Constituio de 1891, os diplomas que regulamentavam a atividade minerria, a exemplo do Decreto
n 2.933/1915, definiam mina como mina as massas minerais, apenas de alguns minrios, constantes no subsolo
ou na superfcie terrestre. Por tal razo, optou-se por deixar a terminologia mina embora no mais corresponda
ao contexto hodierno nesta parte do texto que analisa o sistema de propriedade minerria na Constituio de
1891.
13
Art. 17. Si o proprietario do slo recusar seu consentimento para que se effectuem pesquizas em suas terras,
fica reconhecido ao pretendente pesquiza o direito de desapropriar as terras na frma da legislao vigente.
1 Si o proprietario de uma mina no lavrada recusar seu consentimento para que se effectue seu meneio por
outrem, fica reconhecido a este o direito de desapropriar a mina na frma da legislao vigente.
2 Si o proprietario recusar receber a indemnizao fixada no respectivo processo, poder o desapropriante
depositar a quantia, na frma da lei, e, effectuado o deposito, o juiz expedir mandado de immisso de posse,
que no admittir embargos de natureza alguma.
14
Art. 2 A mina constitue propriedade immovel, distincta do slo, sendo alienavel isoladamente. Os
accessorios permanentemente destinados explorao, obras d'arte, construces, machinas e instrumentos,
animaes e vehiculos empregados no servio da mina, bem como o material de custeio em deposito, so
considerados immoveis.
15
Art 118 - As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'gua, constituem propriedade
distinta da do solo para o efeito de explorao ou aproveitamento industrial.
Art 119 - O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, bem como das guas e da energia
hidrulica, ainda que de propriedade privada, depende de autorizao ou concesso federal, na forma da lei
[...].

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A Constituio outorgada de 1937 no acarretou modificaes relevantes no tocante


propriedade dos recursos minerais. J a Constituio de 1946 16 manteve a separao entre a
propriedade das minas e as do solo, os regimes de autorizao e concesso federais, mas
estabeleceu o direito de preferncia ao superficirio para o aproveitamento dos minrios.
Beatriz Souza Costa (2009, p. 85-86) considera esta ltima previso normativa como
retrocesso, em virtude do vis privatista que representa, alm de trazer o retorno sutil ao
regime de acesso.
A Constituio de 196717 no previu o direito de preferncia ao superficirio no
aproveitamento dos minrios. A nova disciplina garantia ao proprietrio do solo a participao
no resultado da lavra, calculada como o valor equivalente ao dzimo do imposto nico sobre
minerais.
Por fim, a Constituio de 1988 deixou expressamente consignado que os recursos
minerais constituem bens da Unio (art. 20, IX). Em dispositivos insertos no Ttulo VII,
dedicado ordem Econmica e Financeira, foi previsto que a pesquisa e a lavra dos recursos
minerais somente ocorreria mediante autorizao ou concesso da Unio, assegurada a
participao do superficirio no resultado da lavra.18

16
Art 153 - O aproveitamento dos recursos minerais e de energia hidrulica depende de autorizao ou
concesso federal na forma da lei.
1 - As autorizaes ou concesses sero conferidas exclusivamente a brasileiros ou a sociedades organizadas
no Pas, assegurada ao proprietrio do solo preferncia para a explorao. Os direitos de preferncia do
proprietrio do solo, quanto s minas e jazidas, sero regulados de acordo com a natureza delas [...].
17
Art 161 - As jazidas, minas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem
propriedade distinta da do solo para o efeito de explorao ou aproveitamento industrial.
1 - A explorao e o aproveitamento das jazidas, minas e demais recursos minerais e dos potenciais de energia
hidrulica dependem de autorizao ou concesso federal, na forma da lei, dada exclusivamente a brasileiros ou
a sociedades organizadas no Pas.
2 - assegurada ao proprietrio do solo a, participao nos resultados, da lavra; quanto s jazidas e minas cuja
explorao constituir monoplio da Unio, a lei regular a forma da indenizao.
3 - A participao referida no pargrafo anterior ser igual ao dzimo do imposto nico sobre minerais [...].
18
Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica
constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio,
garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra.
1 A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste
artigo somente podero ser efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por
brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas, na forma
da lei, que estabelecer as condies especficas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira
ou terras indgenas.
2 - assegurada participao ao proprietrio do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser
a lei.
3 A autorizao de pesquisa ser sempre por prazo determinado, e as autorizaes e concesses previstas neste
artigo no podero ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prvia anuncia do poder concedente.

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V. A PROPOSTA DE NOVO MARCO REGULATRIO DA MINERAO

Atualmente, a regulao das atividades minerrias ocorre por meio do Decreto-Lei n


227/1967 (Cdigo de Minerao). O art. 3 deste menciona que a matria regulada abrange os
direitos sobre as substncias minerais encontradas na superfcie terrestre ou no subsolo, o
regime de aproveitamento e a fiscalizao pelo poder pblico federal da pesquisa, da lavra e
das demais caractersticas da indstria mineral.
Contudo, nem todas as substncias minerais so tratadas pelo Cdigo, cujo art. 10
determina que sero regidos por Leis especiais:

I - as jazidas de substncias minerais que constituem monoplio


estatal; II - as substncias minerais ou fsseis de interesse
arqueolgico; III - os espcimes minerais ou fsseis, destinados a
Museus, Estabelecimentos de Ensino e outros fins cientficos; IV -
as guas minerais em fase de lavra; e V - as jazidas de guas
subterrneas.

Exemplo dessa legislao especial o Cdigo de guas Minerais (Decreto-Lei n


7.841/1945). A competncia da Unio em gerir os recursos minerais abrange, segundo o art.
1 do Cdigo de Minerao, a indstria de produo mineral e a distribuio, o comrcio e o
consumo de produtos minerais. Por sua vez, a execuo do cdigo e das respectivas matrias
reguladas compete do Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM), nos termos do
art. 3, 2, do mesmo diploma.
Ocorre que tramita na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei (PL) n 5.807/2013, de
iniciativa do Poder Executivo, que pretende criar novo Cdigo de Minerao. Entre as
alteraes previstas est a transformao do DNPM em agncia reguladora, sob a
denominao de Agncia Nacional de Minerao ANM.
Neste ponto, preciso analisar se a modificao proposta pelo PL n 5.807/2013, no
tocante criao da ANM, verificando se haver efetiva alterao no perfil regulatrio da
entidade. Para tanto, ser tratada, num primeiro momento, a atual estrutura do DNPM
(atribuies e finalidades) e o modelo das agncias reguladoras no Brasil, para depois
compar-lo ao perfil da ANM constante no mencionado PL.

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5.1 A transformao do Departamento Nacional de Produo Mineral em Agncia


Nacional de Minerao

5.1.1 A atual estrutura do DNPM

O Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM) foi criado pelo Decreto n


23.979/1934, como rgo do Ministrio da Agricultura. Atualmente, possui natureza jurdica
de autarquia Lei n 8.876/1994 e Decreto n 1.324/1994 vinculada ao Ministrio de Minas
e Energia.
A finalidade e a competncia do DNPM esto dispostas no seguinte preceito da
aludida Lei:

Art. 3 A autarquia DNPM ter como finalidade promover o


planejamento e o fomento da explorao e do aproveitamento dos
recursos minerais, e superintender as pesquisas geolgicas, minerais
e de tecnologia mineral, bem como assegurar, controlar e fiscalizar o
exerccio das atividades de minerao em todo o territrio nacional,
na forma do que dispe o Cdigo de Minerao, o Cdigo de guas
Minerais, os respectivos regulamentos e a legislao que os
complementa, competindo-lhe, em especial:
I - promover a outorga, ou prop-la autoridade competente,
quando for o caso, dos ttulos minerrios relativos explorao e ao
aproveitamento dos recursos minerais, e expedir os demais atos
referentes execuo da legislao minerria;
II - coordenar, sistematizar e integrar os dados geolgicos dos
depsitos minerais, promovendo a elaborao de textos, cartas e
mapas geolgicos para divulgao;
III - acompanhar, analisar e divulgar o desempenho da economia
mineral brasileira e internacional, mantendo servios de estatstica
da produo e do comrcio de bens minerais;
IV - formular e propor diretrizes para a orientao da poltica
mineral;
V - fomentar a produo mineral e estimular o uso racional e
eficiente dos recursos minerais;
VI - fiscalizar a pesquisa, a lavra, o beneficiamento e a
comercializao dos bens minerais, podendo realizar vistorias,
autuar infratores e impor as sanes cabveis, na conformidade do
disposto na legislao minerria;
VII - baixar normas, em carter complementar, e exercer
fiscalizao sobre o controle ambiental, a higiene e a segurana das
atividades de minerao, atuando em articulao com os demais
rgos responsveis pelo meio ambiente e pela higiene, segurana e
sade ocupacional dos trabalhadores;
VIII - implantar e gerenciar bancos de dados para subsidiar as aes
de poltica mineral necessrias ao planejamento governamental;
IX - baixar normas e exercer fiscalizao sobre a arrecadao da
compensao financeira pela explorao de recursos minerais, de
que trata o 1 do art. 20 da Constituio Federal;
X - fomentar a pequena empresa de minerao;
XI - estabelecer as reas e as condies para o exerccio da
garimpagem em forma individual ou associativa. [grifo nosso]

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Da anlise do dispositivo, v-se que o DNPM entidade dotada do poder de polcia


minerrio, cujo funcionamento pode ser vislumbrado, por exemplo, no dever de fiscalizar a
lavra e autuar infratores. Alm disso, possvel perceber clara funo regulatria, ao fomentar
a produo mineral, formular diretrizes da poltica mineral, editar normas em carter
complementar, dentre outras. Para exercer de forma especializada tal funo, o DNPM
tambm possui a competncia de acompanhar o desempenho da economia mineral, tanto
nacional quanto internacional, divulgando relatrio de anlises.
Como dito anteriormente, o presente texto adota a acepo do termo regulao como
papel das autoridades estatais de organizar certos setores da economia, nesse sentido, o
DNPM possui a funo de organizar o setor econmico da minerao.
Alm disso, analisando-se a regulao como a atividade estatal mediante a qual o
Estado, por meio de interveno direta ou indireta, condiciona, restringe, normatiza ou
incentiva a atividade econmica (MARQUES NETO, 2005, p. 2), percebe-se que o DNPM
efetua a funo regulatria, posto que a atividade dessa autarquia consiste na interveno
indireta na economia, com atos de gesto, condicionamento, normatizao e restrio da
atividade minerria.
Feitos estes comentrios sobre a atual estrutura do DNPM, sero verificados a seguir o
perfil das agncias reguladores no Brasil e os impactos da modificao do mencionado
Departamento em ANM.

5.1.2 O perfil das agncias reguladoras no Brasil

As agncias reguladoras surgiram no Brasil, conforme mencionado, a partir do


processo de privatizao das estatais que prestavam servios pblicos em regime de
monoplio. Com o novo modelo regulatrio, fez-se necessrio criar agncias destinadas a
fazer com que os servios pblicos e as empresas estatais entregues iniciativa privada no
deixem de atender funo social, sem que se frustrem, claro, as expectativas de lucro do
agente privado (CAMARGO, 2000, p. 25).
Sobre o aspecto da funo social, importante destacar que alguns setores possuem
importncia estratgica, a exemplo das telecomunicaes, do petrleo, da energia e da
minerao, cuja atuao deficitria poderia acarretar srios prejuzos sociedade. Nesse
sentido, o exerccio de tais atividades econmicas por parte da iniciativa privada necessita do

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controle estatal por meio de entidades especializadas, com poderes de planejamento e


fiscalizao.
J a respeito de garantir a expectativa de lucro dos agentes privados, deve-se ressaltar
que a desestatizao ocorreu em setores que exigem elevado aporte financeiro para o
funcionamento, como as telecomunicaes. Nessa senda, a criao das agncias reguladoras
dotadas de certa independncia em relao aos Ministrios tambm assegurou que os
investidores privados no ficassem merc das modificaes polticas do poder executivo,
que poderiam ser perpetradas por mero diletantismo dos agentes.
Destarte, as agncias reguladoras possuem a natureza jurdica de autarquias em regime
especial, segundo o art. 1 da Lei n 10.871/2004. Por sua vez, tais entes possuem certa
independncia, que caracterizada pela necessidade de o Presidente ou Diretor-Geral
apresentar formao universitria e elevado conceito no campo de especialidade, cuja
nomeao deve ocorrer pelo Presidente da Repblica aps aprovao pelo Senado Federal
(art. 5, Lei n 9.986/2000). Alm disso, os dirigentes tero mandato fixo e s podero perd-
lo em caso de renncia, condenao judicial transitada em julgado, ou processo administrativo
disciplinar (art. 9, Lei n 9.986/2000). J os ex-dirigentes so impedidos de exercer qualquer
atividade no setor regulado pela agncia, no perodo de quatro meses aps o fim do mandato
(art. 8, Lei n 9.986/2000) conhecido como quarentena.
Como funo reguladora,19 as agncias devem fiscalizar, gerir, planejar e exercer o
poder normativo em relao ao setor em que atuam.

5.1.3 Impactos da transformao do DNPM em ANM.

Embora o DNPM no possua natureza jurdica de autarquia reguladora em regime


especial, clara sua funo regulatria em relao ao setor da minerao, em virtude do
exerccio do poder normativo, fiscalizatrio, de fomento etc.

19
[...] a regulao contempla uma gama mais ampla de atribuies, relacionadas ao desempenho de atividades
econmicas e prestao de servios pblicos, incluindo sua disciplina, fiscalizao, composio de conflitos e
aplicao eventual de sanes. s agncias reguladoras, no Brasil, tem sido cometido um conjunto diversificado
de tarefas, dentre as quais se incluem, a despeito das peculiaridades de cada uma delas, em funo da diversidade
de textos legais, as seguintes:
a) controle de tarifas, de modo a assegurar o equilbrio econmico e financeiro do contrato;
b) universalizao do servio, estendendo-os a parcelas da populao que deles no se beneficiavam por fora da
escassez de recursos;
c) fomento da competitividade, nas reas nas quais no haja monoplio natural;
d) fiscalizao do cumprimento do contrato de concesso;
e) arbitramento dos conflitos entre as diversas partes envolvidas: consumidores do servio, poder concedente,
concessionrios, a comunidade como um todo, os investidores potenciais etc. (BARROSO, 2002, p. 300-301)

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Em relao aos poderes normativo e de fiscalizao do DNPM, o modelo bastante


semelhante ao das atuais agncias reguladoras. que o art. 3, VII, da Lei n 8.876/1994
prev a possibilidade de a entidade baixar normas e exercer fiscalizao sobre o controle
ambiental, higiene e segurana da atividade minerria, cuja atuao deve ser articulada com
os rgos de meio ambiente e sade dos trabalhadores. Sem falar que o controle exercido
sobre a atividade abrange desde a produo at o consumo dos minrios.
Embora no possua estrutura de agncia reguladora, isto no lhe diminui o carter
regulatrio. Basta observar um pouco da histria do rgo, suas funes e algumas
caractersticas que o assemelham aos rgos reguladores da atualidade (GARCIA, 2009, p.
79).
Mesmo antes da adoo predominante do modelo de Estado regulador, a atividade
minerria j estava sujeita ao controle efetivado por entidade especializada.
Quando ao exerccio da funo reguladora, entende-se que a transformao em ANM
no trar alteraes significativas nas atribuies do DNPM. Contudo, o setor da minero e a
sociedade tero maior segurana na atuao da entidade, sobretudo no tocante s ingerncias
administrativas, que devero ser minoradas com certo grau de independncia em relao ao
Ministrio de Minas e Energia.
Como asseverado em momento anterior, no Estado de bem-estar social, a regulao
econmica estava atrelada, basicamente, aos objetivos de promover o bem comum por meio
da correo das falhas de mercado, da reduo das externalidades negativas20 e dos
monoplios naturais (FEITOSA, 2007, p. 201). Com o advento do Estado regulador, passou-
se a perceber a existncia no apenas das falhas de mercado, mas tambm das falhas de
governo, cujos agentes pblicos poderiam sofrer influncia de grupos privados para que a
atividade reguladora no fosse destinada ao interesse pblico (FEITOSA, 2007, p. 202-203).
Em outras palavras, as falhas ocorrem no apenas no mbito do mercado, mas tambm por
parte do Poder Pblico.
Nesse sentido, o novo contexto de agncia reguladora da minerao poder reduzir as
possibilidades de falhas de governo, em virtude da independncia da entidade.

20
Fbio Nusdeo (2000, p. 152-153) traz um exemplo elucidativo do conceito de externalidade: Imagine-se uma
lavanderia que estenda roupa lavada em um gramado a fim de sec-la ao sol. Aps algum tempo, uma usina
metalrgica instala-se nas vizinhanas e de sua chamin expelida fumaa preta, bojada de partculas de fuligem
que se depositaro sobre a roupa estendida. Haver a um custo adicional para a lavanderia, imposto pela usina.
Ou, o que d na mesma, ela transferiu um custo que era seu, pois ela a responsvel pela combusto imperfeita
de onde provm a fuligem. [...] O exemplo pode ser levado adiante. A fumaa preta, certamente, afetar as vias
respiratrias dos moradores locais clientes ou no da lavanderia -, os quais tero custos adicionais com a
compra de remdios, consultas mdicas ou temporadas para mudana de ar.

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de se destacar que o PL n 5.807/2013 traz importantes disposies no tocante


aplicao do regime jurdico de direito pblico aos bens minerais. No captulo III, seo I,
prevista a realizao de licitao para a obteno de ttulos minerrios, competindo ANM a
promoo das licitaes e chamadas pblicas, segundo o art. 25, IV, PL n 5.807/2013. Por
sua vez, o pargrafo primeiro do mesmo dispositivo disps expressamente sobre o dever de a
ANM comunicar ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) a existncia de
fato que possa caracterizar infrao ordem econmica.
Verifica-se, pois, em brevssima anlise, que a transformao do DNPM em ANM no
trar alteraes significativas no tocante ao exerccio da funo reguladora. No entanto, a
estrutura administrativa prpria das agncias de regulao poder possibilitar maior segurana
Unio (titular do domnio sobre os bens minerais), ao setor industrial e sociedade.

VI. MINERAO E DESENVOLVIMENTO: a tenso entre o direito humano ao


desenvolvimento e o direito econmico do desenvolvimento

Para Feitosa (2013, p. 173), a relao entre desenvolvimento e direitos teria migrado
do mbito estatal ou interestatal econmico para o campo dos direitos individuais,
transindividuais e globais, entre fins dos anos de 1960 at meados de 1980. No incio do
processo, pela criao da chamada Nova Ordem Econmica Internacional NOEI, depois,
com a Declarao do Direito Humano ao Desenvolvimento, Resoluo 41/128, da Assembleia
Geral da ONU, de dezembro de 1986. Nesse percurso, o desenvolvimento movimentou-se das
discusses em torno de temas como soberania nacional, comrcio internacional, transferncia
internacional de bens, industrializao, cooperao internacional entre pases, reestruturao
de setores econmicos, entre outros, para os debates sobre a autodeterminao dos povos, a
efetivao dos direitos de primeira e de segunda dimenses, a proteo dignidade humana,
democracia, informao, pluralismo das fontes, entre outros tpicos.
A inflexo mostra as diferenas entre cooperao internacional para o
desenvolvimento econmico e solidariedade pessoal, transnacional e global em prol do
desenvolvimento humano. Eis os campos de ao do Direito Econmico do Desenvolvimento
(DdD) e do Direito Humano ao Desenvolvimento (DaD), sendo o trajeto entre um e outro
identificado no caminho da consolidao dos DESC Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, com destaque para as duas ltimas vertentes desse bloco de direitos, quais sejam, os
direitos sociais e culturais.

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Assim, enquanto o direito do desenvolvimento estaria situado no mbito do direito


econmico, possvel de se efetivar mesmo num quadro de PIB elevado e IDH baixo
(FEITOSA, 2013, p. 175), o direito humano ao desenvolvimento diz respeito aos direitos
sociais e culturais de coletividades atingidas pelos impactos negativos das externalidades
econmicas, quando pugna pela proteo ambiental em benefcio da espcie humana ou
quando atua na luta pela incluso social dos povos do planeta (FEITOSA, 2013, p. 174),
somente se realizando em contexto de IDH elevado e de respeito aos direitos humanos
coletivos. Sua efetivao no ocorre pelo crescimento econmico que gera emprego e escolas,
mas pelo desenvolvimento que respeita o direito ao trabalho, educao, sade integral, ao
meio ambiente, cultura, consideradas as necessidades fundamentais da sociedade
(FURTADO, 1974, p. 76).
Para Feitosa (2013, p. 175), se bem conduzidos e mutuamente respeitados, o direito
do desenvolvimento e o direito ao desenvolvimento podem conviver pacificamente e alcanar
resultados exitosos de instrumentalizao das estruturas econmicas e sociais para a
materializao de direitos, em benefcio humano. Compreende-se que essa possibilidade de
harmonizao entre as duas perspectivas poderia ser almejada na estrutura regulatria da
minerao, visto que a atividade minerria, alm de elevar o Produto Interno Bruto (PIB) do
pas, pode trazer benefcios econmicos coletividade e ao Estado. No entanto, se mal
conduzidos, ou quando a prioridade for principalmente econmica, em detrimento dos
aspectos humanos e socioambientais, pode ocorrer o desrespeito a ambos os direitos ou a
preponderncia do mais forte, qual seja o direito econmico do desenvolvimento, que, por
exemplo, resolve a questo do emprego, mas no enfrenta a desigualdade e a explorao
humana nos campos de extrao mineral.
Como dito, no Brasil, os recursos minerais constituem bens da Unio. Assim, foi
institudo, por meio da Lei n 7.990/1989, e com base do art. 20, 1 da Constituio Federal
de 1988, a Compensao Financeira pela Explorao de Recursos Minerais (CFEM), com
natureza jurdica de preo pblico, cuja fiscalizao compete ao DNPM, tida como base de
clculo o faturamento lquido da venda do produto mineral, cuja alquota varia de acordo com
a classe de substncia mineral (art. 2, 1, Lei n 8.001/1990). A receita desta obrigao
repartida, segundo a Lei n 8.001/1990, na seguinte proporo: 65% para o Municpio
produtor; 23% para o respectivo Estado, e 12% para a Unio.
Eis, pois, o suporte para o financiamento do desenvolvimento. A edilidade em que for
realizada a atividade mineradora ficar com a maior parcela desses royalties minerrios, com

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potencial para incrementar o PIB e o crescimento econmico dessas localidades. Em pesquisa


sobre a aplicao das receitas da CFEM, Maria Amlia Enrquez (2008, p. 361-362) concluiu
que os principais problema na aplicao dessa receita nos municpios mineradores esto
relacionados ao nvel de ocupao populacional e melhor equidade com a distribuio da
renda, provavelmente pela falta de um aparato legal e institucional consolidado, no sentido de
criar mecanismos indutores que disciplinem de que forma a atividade mineradora deve
contribuir. O fato que a disciplina legal dessa receita fiscalizada pelo DNPM carece de
novo tratamento.
Considerando-se que os minrios constituem recursos naturais no renovveis, tem-se
que as atividades de explorao e explotao so causadoras de degradao ao meio ambiente
e mesmo as medidas mitigadoras, a exemplo da obrigatoriedade de o minerador realizar a
recuperao da rea degradada, no possuem o condo de anular as perdas ambientais. Faz-se
mister que a atividade mineradora promova a sustentabilidade socioambiental, para
equacionar o crescimento econmico ao direito humano ao desenvolvimento, com amplo
respeito pela conservao ambiental em benefcio da coletividade presente e futura.
Ressalte-se, contudo, que a construo terica da sustentabilidade, muitas vezes,
reduzida aos objetivos que os agentes consideram relevantes, conforme preleciona Konrad Ott
(2003, p. 59), podendo produzir resultados que no sejam os mais adequados proteo
ambiental. Em outras palavras, como a sustentabilidade visa a combinar o uso econmico e a
proteo ambiental, a aplicabilidade desse princpio pode trazer consequncias apenas
vantajosas sob o ponto de vista econmico e, quando h a ponderao de dois valores, um
pode prevalecer sobre o outro. Por essa razo, o autor afirma que o desenvolvimento s
desenvolvimento se promover um estado sustentvel (OTT, 2003, p. 60), ou seja, em respeito
sustentabilidade, o bem ambiental e seu uso social e humano deve sempre prevalecer.
Diante disso, seria possvel graduar duas sustentabilidades: a fraca e a forte. A
primeira admite a degradao do capital natural, desde que o capital artificial seja produzido
na mesma proporo para as geraes futuras (OTT, 2003, p. 62), enquanto a segunda, a
sustentabilidade forte, reconhece que a esfera humana est contida na biosfera, nesse sentido,
os limites naturais devem restringir as aes humanas (OTT, 2003, p. 62). Perceba-se que,
para a convivncia harmnica entre o direito econmico do desenvolvimento e o direito
humano ao desenvolvimento, faz-se necessrio adotar o conceito de sustentabilidade forte, no
qual a degradao produzida pela atividade minerria deve ser menor do que o capital
artificial produzido.

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Por fim, a alterao trazida pelo PL n 5.807/2013, no tocante transformao do


DNPM em ANM, pode representar instrumento de harmonizao entre o direito humano ao
desenvolvimento e o direito econmico do desenvolvimento. Como visto, o advento da
agncia reguladora poderia trazer maior segurana ao Poder Pblico, ao setor minerrio e
sociedade, desde que conseguisse minorar a interferncia poltica no Poder Executivo no setor
regulado, alm de garantir a prevalncia do regime jurdico de pblico, pela realizao de
licitao e chamada pblica para a obteno de ttulos minerrios e tambm pelo respeito aos
ditames internacionais de consulta pblica prvia e informada para as coletividades
impactadas pelas atividades de minerao. necessrio um reforo no marco regulatrio de
modo a ponderar o DdD e o DaD, com prevalncia deste e das normativas internacionais de
proteo humana.

VII. CONSIDERAES FINAIS

A atividade minerria no Brasil est teoricamente submetida ao rgido controle estatal,


visto que os recursos minerais constituem bens da Unio, que autoriza a pesquisa e concede a
extrao. No atual modelo regulatrio infraconstitucional, o DNPM exerce a funo de agente
regulador, bastando observar seus deveres de fomentar a produo mineral, formular
diretrizes da poltica mineral, editar normas em carter complementar, entre outros. Para
exercer de forma especializada tal funo, essa autarquia tambm possui a competncia de
acompanhar o desempenho da economia mineral, nacional e internacional, divulgando
relatrio de anlises.
A transformao do DNPM em agncia reguladora, nos moldes do PL n 5.807/2013,
pode acarretar avanos na estrutura administrativa, na medida em que tende a diminuir a
ingerncia do Poder Executivo sobre o setor. Outra modificao importante consiste na
competncia de a ANM promover licitaes e chamadas pblicas para a obteno de ttulos
minerrios e o projeto contm ainda previso expressa no sentido de que a agncia dever
comunicar ao CADE, quando tiver conhecimento, sobre eventuais atos que caracterizem
infrao ordem econmica. Esse reforo de atuao pode controlar desmandos e excessos
atualmente cometidos.
O mais importante, todavia, considerar que a eventual modificao legislativa seja
pautada no apenas pelas metas de crescimento econmico desordenado e voltado para o
beneficiamento dos agentes de mercado, mas direcionada ao desenvolvimento humano e ao

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atendimento das necessidades coletivas e das metas de sustentabilidade social ambiental forte.
Sendo assim, a proposta de transformar o DNPM em ANM pode vir a contribuir para a
harmonizao entre o direito humano ao desenvolvimento e o direito econmico do
desenvolvimento, sobretudo em virtude da prevalncia do regime jurdico de direito pblico.

REFERNCIAS

AGUIAR FILHO, Valfredo de Andrade. Regulao econmica ambiental: poder normativo


entre Agncia Nacional de guas e a Agncia Nacional do Petrleo. 215 f. Tese (Doutorado
em Direito Pblico e Evoluo Social) Universidade Estcio de S, Rio de Janeiro: 2014.

BARBOSA, Alfredo Ruy. A natureza jurdica da concesso minerria. In: SOUZA, M. G.


Direito minerrio aplicado. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. p. 69-97.

BARROSO, Lus Roberto. Agncias reguladoras, constituio, transformaes do Estado e


legitimidade democrtica. R. Dir. Adm. 229, p. 285-311. Rio de Janeiro: Jul./Set. 2002.

BRASIL. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Braslia: 1995. Disponvel


em: <http://www.bresserpereira.org.br/documents/mare/planodiretor/planodiretor.pdf>.
Acesso 18 fev. 2016.

CALABR, Luiz Felipe Amaral. Teoria palco-platia: a interao entre regulao e


autorregulao do mercado de bolsa. 182 f. Tese (Doutorado em Direito, Departamento de
Direito Comercial) Universidade de So Paulo, So Paulo: 2010.

CAMARGO, Ricardo Antnio Lucas. Agncias de regulao no ordenamento jurdico-


econmico brasileiro. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2000.

CARVALHO, Luiz Souza Lima da Silva. A minerao responsvel: limites para a


autorregulao socioambiental do setor mineral no Brasil. 268 f. Tese (Doutorado em Direito
Ambiental, Departamento de Direito Econmico, Financeiro e Tributrio) Universidade de
So Paulo, So Paulo: 2014.

CLARK, Giovani; NASCIMENTO, Samuel Pontes do; CORRA, Leonardo Alves. Estado
regulador: uma (re)definio do modelo brasileiro de polticas pblicas econmicas. In Anais
do XVII Encontro Preparatrio para o Congresso Nacional do CONPEDI. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2008. p. 4180-4196.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 28
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

COSTA, Beatriz Souza. O gerenciamento econmico do minrio de ferro como bem


ambiental no direito constitucional brasileiro. So Paulo: Editora Fiuza, 2009.

ENRQUEZ, Maria Amlia. Minerao: maldio ou ddiva? Os dilemas do


desenvolvimento sustentvel a partir de uma base mineira. So Paulo: Signus Editora, 2008.

FEITOSA, Maria Luiza de Alencar Mayer. Paradigmas inconclusos: os contratos entre a


autonomia privada, a regulao estatal e a globalizao dos mercados. Coimbra: Coimbra
Editora, 2007.

_____. Direito econmico do desenvolvimento e direito humano ao desenvolvimento. Limites


e confrontaes. In FEITOSA, M. L. A. M.; FRANCO, F. C. O.; PETERKE, S.; VENTURA,
V. A. M. F. Direitos humanos de solidariedade: avanos e impasses. Curitiba: Appris, 2013.
p. 171-240.

FIGUEREDO, Douglas Dias Vieira de. A Unio como gestora dos recursos minerais e sua
repercusso no enquadramento das receitas oriundas da CFEM. 108 f. Dissertao
(Mestrado em Direito) Escola Superior Dom Helder Cmara, Belo Horizonte, 2014.

FRANCA FILHO, Marclio Toscano. O paradigma vestefaliano e o Estado contemporneo: o


que 1648 tem ainda a dizer em 2008? In NOVELINO, M.; ALMEIDA FILHO, A. Leituras
complementares de Direito Constitucional: Teoria do Estado. Salvador: Editora Juspodivm,
2009. p. 71-93.

FRISON-ROCHE, Marie-Anne. Definio do Direito da Regulao Econmica. Traduo de


Thales Morais da Costa. Revista de Direito Pblico da Economia RDPE. Ano 3, n. 9, p.
207-217, Belo Horizonte: jan./mar. 2005.

FURTADO, Celso. O mito do desenvolvimento econmico. Rio de Janeiro: Paz e Terra,


1974.

GARCIA, Pedro A. Minerao: regulao e concorrncia. In SOUZA, M. M. G. Direito


minerrio em evoluo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2009. p. 77-91.

HAYEK, F. A. Os princpios de uma ordem social liberal. In CRESPIGNY, A.; CRONIN, J.


Ideologias polticas. Traduo de Srgio Duarte. Braslia, Editora Universidade de Braslia,
1981. p. 47-63.

HERRMANN, Hildebrando; POVEDA, Eliane Pereira Rodrigues; SILVA, Marcus Vinicius


Lopes da. Cdigo de Minerao de A a Z. Campinas: Millennium Editora, 2008.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 29
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on
Taxes. New York and London: W. W. Norton & Company, 1999.

KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. Traduo: Beatriz Vianna Boeira
e Nelson Boeira. So Paulo: Editora Perspectiva, 1998.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A Nova Regulamentao dos Servios Publicos.


Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito
Pblico da Bahia, n. 1, fevereiro, 2005. Disponvel em:
<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso: 09 mar. 2015.

MEDAUAR, Odete. Regulao e auto regulao. R. Dir. Adm. 228, p. 123-128. Rio de
Janeiro: Abr./Jun. 2002.

MICKLETHWAIT, John. A quarta revoluo: a corrida global para reinventar o Estado.


Traduo Afonso Celso da Cunha Serra. 1 Ed. So Paulo: Portflio-Penguin, 2015.

MOREIRA, Vital. Auto-regulao profissional e administrao pblica. Coimbra:


Almedina, 1997.

NUSDEO, Fbio. Curso de economia: introduo ao direito econmico. 2. Ed. So Paulo:


Editora Revista dos Tribunais, 2000.

OTT, Konrad. The case for strong sustainability. In OTT, K.; THAPA, P. P. (edts.).
Greifswalds environmental ethics. Greifswald: Stein Becker Ulrich Rose, 2003.

PIERSON, Paul. Welfare State? Reagan, Thatcher, and the Politics of Retrenchment.
Cambridge: Cambridge University press, 1995.

PORTUGAL. Ordenaes Manuelinas n 96 de 13/03/1450. Disponvel em:


<https://www.diariodasleis.com.br/tabelas/ordenacoes/1-274-102-1450-03-13-96.pdf>.
Acesso 29 mar. 2016.

RIBEIRO, Carlos Luiz. Tratado de direito minerrio. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
SCAFF, Fernando Facury. Royalties do petrleo, minrio e energia: aspectos
constitucionais, financeiros e tributrios. 1. Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2014.
SERRA, Silvia Helena; ESTEVES, Cristina Campos. Minerao: doutrina, jurisprudncia,
legislao e regulao setorial. Coleo Direito Econmico. So Paulo: Saraiva, 2012.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 30
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

SILVESTRE, Mariel. Minerao em rea de preservao permanente: interveno


possvel e necessria. So Paulo: Signus Editora, 2007.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 31
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A QUEM PERTENCE A PROPRIEDADE MINERAL? ESTUDO LUZ DO ESTADO


DEMOCRTICO DE DIREITO

WHO DOES MINERAL PROPERTY BELONG TO? STUDY IN THE LIGHT OF


THE DEMOCRATIC STATE OF LAW

RAFHAEL FRATTARI
Doutor e Mestre em Direito Tributrio pela
Universidade Federal de Minas Gerais. Advogado

JAIRO BOECHAT JUNIOR


Mestre em Direito Pblico pela Universidade
FUMEC/MG.

RESUMO: Est em discusso no Congresso Nacional o Projeto de lei 5807/2013, que introduzir no cotidiano o
novo Cdigo de Minerao. O momento propcio e conveniente para discusso sobre alguns conceitos que so
fundamentais para solucionar recorrentes controvrsias na rea minerria. A pesquisa indica que existe muitos
conflitos discutindo o uso prevalente a ser dado para reas j titularizadas para extrao mineral. As disputas
geram insegurana jurdica, afastando investidores nacionais e internacionais da atividade minerria. O presente
trabalho prope uma viso da funo social da minerao separada do direito de propriedade minerrio e da
prpria propriedade mineral. Desta forma acredita-se ser mais fcil solucionar os conflitos de um modo
democrtico, sem atabalhoamento, construindo a melhor soluo para o caso concreto e ainda sem desrespeitar
qualquer dos direitos humanos envolvidos. Estando as definies claras no Cdigo de Minerao, o investidor ir
conhecer as regras que decidiro cada conflito de interesse, e ir decidir por fazer ou no o investimento.
Entende-se que conceitos pouco definidos fazem com que os riscos sejam majorados nas projees que
antecedem os investimentos, da mesma forma que as certezas podem diminuir a taxa mnima de atratividade
exigida para se fazer investimentos na minerao, geralmente vultosos.
PALAVRAS-CHAVES: Novo Cdigo de Minerao; direito de propriedade; funo social da minerao;
direitos humanos;

ABSTRACT: It is under discussion in the National Congress the project 5807/2013, which will introduce the
new Mining Code. The time is propitious and convenient to discuss some concepts that are fundamental to solve
recurrent disputes in the mining area. Research indicates that are many conflicts discussing the prevalent use to
be given to areas already securitized for mineral extraction. The disputes generate legal uncertainty, away from
national and international investors of mining activity. This paper proposes a vision of the mining social
function, separated of the mining property rights and own mineral property. Therefore, it is believed to be easier
to resolve conflicts with a democratic way, without turmoil, constructing the best solution to the case and still
with no disrespect to any of the human rights. With clear definitions of the Mining Code, the investor would
know the rules that would decide every conflict of interest, and would be able to decide about investing or not.
Poorly defined concepts makes the risks of investing scaled up in the projections, the same way that assurance
could reduce the attractiveness minimum rate required to make investments in mining, which are generally
bulky.

KEYWORDS: New Mining Code; property rights; mining social function; human rights.

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I. INTRODUO

A resposta indagao que intitula o trabalho pode contribuir na busca de soluo


para recorrentes conflitos entre diferentes utilidades pblicas para uso de reas j titularizadas
para explorao mineral, problema levantado pela pesquisa.
Parte-se da premissa de que o recurso mineral imprescindvel para a sociedade,
escasso, de nica safra, que depende de vultosos investimentos para ser revelado e
disponibilizado para o uso, e ainda que se trata de atividade econmica de alto risco para os
investidores privados. A importncia da minerao para a vida humana facilmente
constatada com um simples olhar para o mundo que nos entorna, onde pode ser encontrado
em praticamente todas as coisas construdas pelo homem o recurso mineral, direta ou
indiretamente.
A resposta pesquisa poder auxiliar a comunidade cientfica a apresentar propostas
para ajustar o projeto do Novo Cdigo de Minerao, PL n 5807/2013, que foi idealizado
pelo Poder Executivo, e se encontra atualmente em discusso no Congresso Nacional. A
norma em gestao poder diferenciar os conceito e alcance da expresso direito de
propriedade quando aplicado na minerao, demonstrar a diferena jurdica entre o direito e
a propriedade propriamente dita e tambm estabelecer parmetros para verificar se o bem
mineral est cumprindo a sua melhor funo social.
Deve-se levar em considerao que a propriedade aquilo que a lei diz que ,
enquanto a melhor funo social sempre ser uma resposta transitria, que poder ser
modificada por entendimento superveniente. O direito de propriedade, porm, tem maior
estabilidade, enquanto clausula ptrea constitucional e ainda protegido por tratados
internacionais de direitos humanos, conforme ser demonstrado adiante, a que o Brasil,
soberanamente, se obrigou a cumprir. A estabilidade est intimamente ligada a sua dimenso
apenas patrimonial, no qual nem mesmo o interesse coletivo secundrio21 (BRASIL,
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2003) deva, necessariamente, prevalecer sobre o
interesse privado. O direito de propriedade tambm est ligado ao princpio da igualdade,
devendo os custos patrimoniais do interesse coletivo serem suportados por toda a sociedade.

21
Nisso, aqueles que a defendem tomam-na como a atender interesse coletivo, mas deixam de atentar para a
dualidade entre o interesse coletivo primrio, a beneficiar todos, e o interesse coletivo secundrio, ou seja, os
momentneos e isolados da Administrao Pblica, sempre sujeitos aos ares da poltica governamental em
curso.

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Existem diversas respostas simplistas que no solucionam o problema quando


observado sob paradigmas compatveis com o Estado Democrtico de Direito. Para
compreender a dimenso do problema foram examinados os anais da assembleia constituinte,
a Constituio em vigor, o Cdigo de Minerao, o Cdigo Civil, tratados internacionais em
que o Brasil signatrio, com passagens nas normas que regem a desapropriao, o processo
administrativo, a Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, dentre outras, bem como
a doutrina e a jurisprudncia dos tribunais superiores.
Tambm foram analisadas as transformaes na propriedade dos recursos minerais ao
longo do tempo a partir das especificaes do atual Cdigo de Minerao.
No artigo ser proposta uma nova compreenso para a propriedade mineral, com o
intuito de apenas iniciar os debates acadmicos e propiciar a construo de definies
conceituais, que se considerem atuais e compatveis com o Estado Democrtico de Direito.

II. DIREITO DE PROPRIEDADE NA ASSEMBLIA CONSTITUINTE E NA


CONSTITUIO FEDERAL

Dentre os direitos e garantias fundamentais da Constituio da Repblica Federativa


do Brasil o direito de propriedade interessa a todos os brasileiros. No Estado Democrtico de
Direito e na sociedade capitalista em que vivemos por opo poltica e constitucional, a vida
no seria possvel sem a observncia do direito de propriedade. Ronald H. Coase, agraciado
com o Premio de Cincias Econmicas em Memria de Alfred Nobel de 1991, demonstra em
sua teoria que a economia funciona melhor em um sistema com definio clara do alcance do
direito de propriedade. (COASE, 2016)
Utilizando do Poder Constituinte, o legislador optou por garantir, como clausula
ptrea, o direito de propriedade, sem qualquer distino ou restrio, conforme consta no art.
5, inciso XXII, utilizando do seguinte texto: garantido o direito de propriedade;
(BRASIL, 1988).
O inciso constitucional compatvel com a Conveno Americana dos direitos
humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica) (OEA-ORGANIZAO DOS ESTADOS
AMERICANOS, 1969), a que o Brasil soberanamente se obrigou a cumprir, (BRASIL, 1992),
que assenta:
Artigo 21 - Direito propriedade privada
1. Toda pessoa tem direito ao uso e gozo de seus bens. A lei pode
subordinar esse uso e gozo ao interesse social.

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2. Nenhuma pessoa pode ser privada de seus bens, salvo mediante o


pagamento de indenizao justa, por motivo de utilidade pblica ou de
interesse social e nos casos e na forma estabelecidos pela lei.

Tambm encontra similaridade com o previsto na Declarao Universal dos Direitos


Humanos. (ONU-ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS, 1948)

Artigo XVII
1. Todo ser humano tem direito propriedade, s ou em sociedade
com outros.
2. Ningum ser arbitrariamente privado de sua propriedade.

As garantias provenientes dos tratados internacionais e das normas garantidoras dos


direitos e garantias individuas no podem ser desconsideradas ao se interpretar os textos. E
permanece vlido e atual o axioma de que: a Constituio no tem palavras inteis.
Ao examinar teses constitucionais discordantes, e para chegar a sua concluso, a Min.
Crmen Lcia do STF, reafirmou, recentemente, o princpio: Em que pese haver
razoabilidade em tal corrente, filio-me ao entendimento contrrio, por entender que na
interpretao constitucional no se pode presumir que o constituinte - originrio ou derivado -
usou palavras inteis. (BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2016)
Vigentes e inquestionvel a aplicabilidade da garantia aos direitos humanos, inclusive
os contidos em tratados internacionais inseridos na Constituio conforme abaixo transcrito.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer


natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: (...) 1 As normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no
excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja
parte.

Devem ser ainda considerados como vigentes e permanentes como normativos do


Estado brasileiro, por fora ainda do art. 60 da Constituio, em seu pargrafo IV, verbis:

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4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:


(...)
IV - os direitos e garantias individuais.
Nos princpios constitucionais que regem a ordem econmica, tambm inseridos pelo poder
constituinte, se destaca:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano
e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) (BRASIL, 1988)
II - propriedade privada;
III - funo social da propriedade;

A constituio probe o confisco do direito de propriedade ainda que apresentado sob a


forma de impostos. (CRFB, art. 150, IV). (BRASIL, 1988)
A eficcia das opes polticas dos constituintes no estar sob anlise. No julgamento
da Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.356 MC/DF, o Supremo
Tribunal Federal assim se manifestou:

A eficcia das regras jurdicas produzidas pelo poder constituinte


(redundantemente chamado de originrio) no est sujeita a nenhuma
limitao normativa, seja de ordem material, seja formal, porque provm do
exerccio de um poder de fato ou suprapositivo. J as normas produzidas pelo
poder reformador, essas tm sua validez e eficcia condicionadas
legitimao que recebam da ordem constitucional. Da a necessria
obedincia das emendas constitucionais s chamadas clusulas ptreas.
(BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2011)

Teremos que conviver com as definies ptreas constitucionalmente adotadas, e


devemos enfrentar o problema de conflitos semnticos, e conciliar as definies considerando
um sistema jurdico ntegro, assegurando a integridade do direito a partir da fora normativa
da constituio, utilizando definies compatveis com o Estado democrtico de Direito22.
(STRECK, 2013). Nenhuma condio ou restrio foi inserida no texto constitucional para
que fosse necessariamente observada a garantia da propriedade.
Para interpretao do texto constitucional importante separar o conceito de direito de
propriedade, no seu sentido patrimonial e econmico, da prpria propriedade. Isto porque
aquela foi estabelecida como garantia fundamental em clausula ptrea constitucional. No
22
Haver coerncia se os mesmos princpios que foram aplicados nas decises o forem para os casos idnticos;
mas, mais do que isso, estar assegurada a integridade do direito a partir da fora normativa da constituio.

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podemos imaginar que os constituintes falaram menos do que queriam. Facilmente se observa
o poder destrutivo de inserir um simples no em muitos artigos. J para a propriedade
propriamente dita, conforme o Min. Gilmar Ferreira Mendes, do Supremo Tribunal Federal,
no existe um conceito constitucional fixo, esttico, sendo legtimas novas definies de
contedo como a fixao de limites destinadas a garantir a sua funo social. (MENDES,
2012, p. 157).
Para Adriano Trindade (2009, p. 70 a 73) a funo social da propriedade mineral
assume uma dimenso plrima, com direitos e obrigaes assumidas pelo Estado, pelo
empreendedor mineral e pela coletividade, considerando o resultado global da explorao
mineral como exerccio da funo social. O autor compreende que pela funo social,
abandona-se a concepo individualista da propriedade transmudando-se para um meio de
atingir o bem-estar social.
Analisando os limites da funo social do direito de propriedade, pode-se tambm
colocar como hiptese que no exista propriedade que no cumpra nenhuma funo social. A
assertiva pode ser objeto de polmica, mas no existiria motivo para as normas jurdicas
defenderem um direito de propriedade que no cumprisse qualquer funo social. O direito de
propriedade, ao menos, assume funo de moeda, apta para as funes de reserva de valor e
de instrumento para trocas patrimoniais.
Quando movimentos sociais fundam suas pretenses de terra invadindo propriedades
que supostamente no cumprem a sua funo social o direito ptrio reage. Estas invases de
terra efetuadas por movimentos sociais so rotineiramente rechaadas pelo Supremo Tribunal
Federal, como demonstra texto extrado da ementa publicada, em 2015, no julgamento do
mandado de segurana n 32.752, julgado pelo tribunal pleno, sendo relator o Min. Celso de
Mello.
O esbulho possessrio, alm de qualificar-se como ilcito civil,
tambm pode configurar situao revestida de tipicidade penal,
caracterizando-se, desse modo, como ato criminoso (CP, art. 161, 1, II; Lei
n 4.947/66, art. 20). A Unio Federal, mesmo tratando-se da execuo e
implementao do programa de reforma agrria, no est dispensada da
obrigao, que indeclinvel, de respeitar, no desempenho de sua atividade
de expropriao, por interesse social, os postulados constitucionais que,
especialmente em tema de propriedade, protegem as pessoas e os indivduos
contra eventual expanso arbitrria do poder. Essa assero ao menos
enquanto subsistir o sistema consagrado em nosso texto constitucional
impe que se repudie qualquer medida que importe em arbitrria negao ou

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em injusto sacrifcio do direito de propriedade, notadamente quando o Poder


Pblico deparar-se com atos de espoliao ou de violao possessria, ainda
que tais atos sejam praticados por movimentos sociais organizados, como o
MST. A necessidade de observncia do imprio da lei (rule of law) e a
possibilidade de acesso tutela jurisdicional do Estado que configuram
valores essenciais em uma sociedade democrtica devem representar o
sopro inspirador da harmonia social, significando, por isso mesmo, um veto
permanente a qualquer tipo de comportamento cuja motivao resulte do
intuito deliberado de praticar atos inaceitveis de violncia e de ilicitude,
como os atos de invaso da propriedade alheia e de desrespeito autoridade
das leis e supremacia da Constituio da Repblica perpetrados por
movimentos sociais organizados, como o Movimento dos Trabalhadores
Rurais Sem-Terra (MST). (BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,
2015)

O que se pode e deve ser discutido se a propriedade privada, ou mesmo estatal, est
sendo empregada na sua melhor funo social, a que traga mais benefcios para a sociedade.
Ainda assim a ordem constitucional no elimina a garantia do direito de propriedade, exceto
quando o faz como forma de sano por uso indevido, ou mesmo em funo do tempo em
poder de terceiro.
O que pode ser alterado a funo social em que est sendo empregada a propriedade.
Muitas vezes existem desapropriaes de propriedades para emprega-las em funo social de
maior benefcio para a coletividade. Mesmo a interveno se constituindo de exceo, at
nestes casos, fica clara que o estado brasileiro no garante a propriedade, mas sim o direito de
propriedade. A autorizao para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por
interesse social da propriedade estabelece que o direito de propriedade ser respeitado. A
propriedade, caso suprimida por interesse coletivo, legitimamente, ser substituda por
indenizao justa, prvia e em dinheiro. Em casos especficos, discriminados, substituda por
ttulos da dvida pblica.
Durante os trabalhos da assembleia constituinte de 1988 a discusso sobre propriedade
e desapropriao foi tema de muitos debates, dentre os quais destacamos dois momentos
significativos para entender a opo prevalente sobre a garantia do direito de propriedade
inserida no art. 5 da Carta Magna.
O primeiro caso significativo pode ser exemplificado na fala do Deputado Constituinte
e advogado, Anselmo Farabulini Jnior, que assim se manifesta na 7 reunio da Comisso da
Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher, verbis:

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Julgamos o direito de propriedade uma instrumentao do interesse


social, e concordamos plenamente com a desapropriao desses bens
privados, como propriedade privada para uso, como investimento privado e
mecanismos privados de produo. Concordamos plenamente, repito, que, o
captulo referente desapropriao por utilidade pblica ou por interesse
social conste inteiramente da Constituio, desde que o poder pblico pague
o justo preo. E o justo preo tem de ser pago em moeda. No vamos aqui
nos iludir. Afinal, se defendemos um regime socialista de Estado, tudo bem.
Vamos para o socialismo de Estado, em que este passa a ser proprietrio.
Tudo bem. Cada qual que assuma aqui um compromisso perante a opinio
pblica e diga qual o socialismo que deseja. A verdade que o
encaminhamento das Subcomisses, guardadas certas liberalidades, foi no
sentido da defesa do direito de propriedade. E o poder pblico, tendo em vista
a utilidade social ou pblica da construo de uma praa, de um hospital, para
isso ou aquilo ou at para a reforma agrria, que pague o justo preo. E o
justo preo da mais alta importncia, para que no haja o desequilbrio da
ordem social. (...). Quero, pois, levar alta reflexo dos nobres Constituintes
com assento nesta Comisso a questo do direito de propriedade. Ou, ento,
que se estabeleam, desde logo, critrios socialistas, a cada um, segundo sua
necessidade; a cada um, segundo sua capacidade, ou a todos, igualmente.
um critrio que se pode desenvolver. E devemos assumi-lo agora ou nunca,
porque no h de ser depois que iremos discutir esses problemas, adentrar a
realidade brasileira e cogitar esta questo. (BRASIL, 2013).

Como o resultado das discusses constituintes se transformaram na atual constituio,


mesmo que amplamente reformada posteriormente, se conclui que a argumentao do citado
deputado foi a prevalente, pois coaduna com o texto atual. O poder constituinte buscou
defender o direito de propriedade no seu sentido econmico e no defender a deteno da
propriedade em si. Ressaltamos ainda a intensidade das discusses na citada Comisso ao
assinalar que o termo desapropriao foi encontrado 97 vezes nas atas dos anais da citada
comisso do poder constituinte. Todos tiveram oportunidades para apresentar os seus pontos
de vista.
O outro caso a ser destacado dos anais da constituinte, agora retirada das atas da
comisso de sistematizao, foi a contestao do deputado Gastone Rigui contrrio proposta
inserida no texto pelo Relator acerca da possibilidade de interveno estatal nos servios de
sade, conforme transcrito abaixo:

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Finalmente, outro destaque que estou pedindo refere-se a uma


anomalia, a um autntico ente teratolgico que se contm no trabalho
apresentado pelo Sr. Relator. Trata-se do art. 349 do projeto, segundo o qual
o poder pblico poder intervir nos servios de sade e at desapropri-los,
sem qualquer indenizao. Isso confisco, espoliao! E sabem V. Exas. o
que so os servios de sade? So os gabinetes dentrios, os consultrios
mdicos, os laboratrios, as farmcias, os hospitais, os ambulatrios, as
santas casas. Como permitir ao poder pblico que, a seu talante, intervenha
na propriedade privada? Quem mais, neste Pas, haver de colocar um nico
tijolo num hospital particular? Quem mais, neste Pas, haver de importar
aparelhos de raios-X ou instalar laboratrios de anlises, sob risco de
interveno, de desapropriao, sob o arbtrio do poder pblico, sem a
contrapartida de uma justa indenizao em dinheiro? preciso, portanto,
extirpar do projeto esse artigo. (BRASIL, 2013)

A pertinente pergunta sobre quem investiria em propriedade sob o risco iminente de


interveno, de desapropriao sob o arbtrio pblico, sem indenizao, continua pendente de
resposta. Tambm excluiria o Brasil como opo de investimentos internacionais, estando
ainda sujeito a punies por descumprimento dos tratados internacionais dos direitos
humanos. O texto foi modificado aps o protesto transcrito e antes da promulgao, por
votao da maioria, como comprova a leitura do texto atual da Constituio.
O tratamento do direito de propriedade na Constituio de 1988 se mostra em
consonncia com a realidade vivida pela sociedade e com os anseios da populao. A larga
maioria no admitiria ser despojado de sua propriedade sem a contraprestao pelo seu direito
de propriedade. Quanto ao cumprimento da melhor funo social e ainda da substituio da
propriedade por outra equivalente, a opo no enfraquece a proteo ao direito de
propriedade. Trata-se apenas de troca de ativos, no interesse soberano e nacional.
Distinguindo o interesse pblico primrio como interesse da coletividade e o interesse pblico
secundrio como interesse da administrao, assim descreve a doutrina: (BARROSO, 2008).

Em relao a este tema, deve-se fazer, em primeiro lugar, a distino


necessria entre interesse pblico (i) primrio isto , o interesse da
sociedade, sintetizado em valores como justia, segurana e bem-estar social
e (ii) secundrio, que o interesse da pessoa jurdica de direito pblico
(Unio, Estados e Municpios), identificando-se com o interesse da Fazenda
Pblica, isto , do errio. Pois bem: o interesse pblico secundrio jamais
desfrutar de uma supremacia a priori e abstrata em face do interesse

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particular. Se ambos entrarem em rota de coliso, caber ao intrprete


proceder ponderao desses interesses, vista dos elementos normativos e
fticos relevantes para o caso concreto.

Mesmo entendendo que a acepo de sopesamento entre interesses antagnicos


envolvendo o interesse pblico sempre existiu no direito administrativo, a doutrina reconhece:
A distino entre interesse primrio e secundrio sempre se fez presente, no me recordando
de doutrinador que afirmasse haver prevalncia apriorstica do segundo sobre o interesse
particular (ou privado) . (FALDINI, 2010)

III. A PROPRIEDADE NO CDIGO CIVIL DE 2002 E NORMAS CORRELATAS


INFLUENCIADORAS

Da Exposio de Motivos do Supervisor da Comisso Revisora e Elaboradora do


Cdigo Civil, Doutor Miguel Reale, datada de 16 de janeiro de 1975 que acompanhou o ento
projeto de cdigo civil destaca-se:

A atualizao do Direito das Coisas no assunto opcional, em


termos de mera perfectibilidade terica, mas sim imperativo de ordem social
e econmica, que decorre do novo conceito constitucional de propriedade
e da funo que a esta se atribui na sociedade hodierna. (BRASIL, CMARA
DOS DEPUTADOS, 1975).

Percebe-se a priorizao, j em 1975, da funo social sobre o instituto da


propriedade. A frmula foi consagrada na constituinte de 1988, estando anteriormente
presente na Conveno Americana dos Direitos Humanos. (Art. 21, 1). (OEA-
ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS, 1969)
Entretanto, o caput do art. 1228 do Cdigo Civil de 2002, (BRASIL, 2002), indica
faculdades do proprietrio que mais se assemelham com o entendimento da propriedade em
um estado liberal. Entendimento caracterstico do final do sculo XIX, quando a proposio
foi inicialmente cunhada, e passou a integrar o Cdigo Civil de 1916, como art. 524, sendo
utilizada, poca, o termo a lei assegura ao proprietrio ao invs de o proprietrio tem a
faculdade. Atualmente assim dispe:

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Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e


dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha.

Para que o artigo esteja compatvel com os ditames constitucionais torna-se necessrio
que seja lido e interpretado a partir dos seus pargrafos.

1o O direito de propriedade deve ser exercido em


consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de
modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido
em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio
ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a
poluio do ar e das guas.
2o So defesos os atos que no trazem ao proprietrio
qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno
de prejudicar outrem.
3o O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de
desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse
social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico
iminente.
4o O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o
imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta
e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de
pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou
separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse
social e econmico relevante.

Apesar da lei complementar n 95/98, (BRASIL, 1998) em seu artigo 10, inciso I,
preconizar que a unidade bsica de articulao ser o artigo das leis e no os seus
pargrafos23, a compreenso do caput do art. 1.228 necessariamente, deve ser interpretado de
acordo com o inciso XXIII do art. 5 da Constituio Federal cumulado com o art. 5 do
Decreto-lei 4.657/1942 (BRASIL, 1942) para que faa sentido.
Observa-se a valorizao da funo social sobre a propriedade. O interesse a ser
priorizado o interesse da coletividade e no o interesse individual. Mas fica o
questionamento, como definir qual funo social seria mais relevante? A indeterminao

23
No mesmo sentido AI 768947 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 01/12/2009,
DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-16 PP-03130)

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evidente somente pode ser definida no exame do caso concreto, sendo construda a resposta
com respeito ao devido processo legal (CRFB, art. 5, LV), administrativo ou judicial, a partir
da argumentao das partes interessadas.
Longe deve ficar o entendimento de que o judicirio estava impedido de examinar o
mrito administrativo, em casos que o Estado declarava bens como de utilidade pblica para
fins de desapropriao, conforme o desatualizado Decreto lei 3365/41, art. 9, fruto de um
outro tempo e realidade poltica. (BRASIL, 1941).
No se pode ignorar a realidade por existir uma manifestao do governante
transitoriamente gerindo o Estado. A afirmativa parcialmente corroborada pelo STF. O Min.
Aliomar Baleeiro, que, ao relatar recurso extraordinrio em que os litigantes apresentavam
distintos entendimentos sobre purgao da mora nas locaes contratadas com negociantes
como locatrios, classificado pelo regime como de segurana nacional, em julgamento
levado a termo pelo plenrio, mesmo em tempos reconhecidamente ditatrias, produziu a
seguinte deciso:

DECRETO-LEI NO REGIME DA CONSTITUIO DE 1967. 1.


A apreciao dos casos de "urgncia" ou de "interesse pblico relevante", a
que se refere o artigo 58, da Constituio de 1967, assume carter poltico e
est entregue ao discricionarismo dos juzos de oportunidade ou de valor do
Presidente da Repblica, ressalvada apreciao contrria e tambm
discricionria do Congresso. 2. Mas o conceito de "segurana nacional" no
indefinido e vago, nem aberto quele discricionarismo do Presidente ou do
Congresso. "Segurana nacional" envolve toda a matria pertinente defesa
da integridade do territrio, independncia, sobrevivncia e paz do pas, suas
instituies e valores materiais ou morais contra ameaas externas e internas,
sejam elas atuais e imediatas ou ainda em estado potencial prximo ou
remoto. 3. Repugna Constituio que, nesse conceito de 'segurana
nacional', seja includo assunto mido de Direito Privado, que apenas joga
com interesses tambm midos e privados de particulares, como a purgao
da mora nas locaes contratadas com negociantes como locatrios. 4. O
Dec.-lei n 322, de 7.4.1967 afasta-se da Constituio quando sob color de
"segurana nacional" regula matria estranha ao conceito desta. 5. As
situaes jurdicas definitivamente constitudas e acabadas no podem ser
destrudas pela lei posterior, que, todavia, goza de eficcia imediata quanto
aos efeitos futuros que se vierem a produzir. (BRASIL, SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, 1968).

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Evidentemente que para se analisar e encontrar a melhor funo social de qualquer


propriedade tem que existir, no mnimo, um processo administrativo. Neste processo, o
administrado tem direitos perante a Administrao, dentre os quais a lei 9.784/99 (BRASIL,
1999) que discrimina:

Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a


Administrao, sem prejuzo de outros que lhe sejam assegurados:
I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que
devero facilitar o exerccio de seus direitos e o cumprimento de suas
obrigaes;
II - ter cincia da tramitao dos processos administrativos em que
tenha a condio de interessado, ter vista dos autos, obter cpias de
documentos neles contidos e conhecer as decises proferidas;
III - formular alegaes e apresentar documentos antes da deciso,
os quais sero objeto de considerao pelo rgo competente;
IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando
obrigatria a representao, por fora de lei.

As solues devem ser encontradas respeitando-se o devido processo legal. O Estado


Democrtico de Direito no pode conviver com governantes que ao invs de gestores se
comportem como salvadores do Estado. No mais se admite lder poltico que imagine que
consiga resultados mgicos, como outrora ocorreu com o ento presidente Fernando Collor de
Mello, que, ao assumir a presidncia, afirmou: Vou liquidar o tigre da inflao com uma
nica bala. (AZAMBUJA, 2014).
Incautos ainda afirmariam: mas respeitar o devido processo legal muito demorado. E
seria realidade. Mas, do mesmo modo que despiciendo gestor de estado heri, tambm o
Estado Democrtico de Direito estar sendo construdo em bases mais slidas. Casos de
urgncia tambm podem usar remdios constitucionais. Aps mais de 500 anos de vida
coletiva no mais necessrio desrespeitar a Constituio para se atender a objetivos polticos
da administrao. O verdadeiro interesse pblico subordinado s normas constitucionais e
legais. Se necessita de descumprir a Constituio, certamente no interesse pblico. Quando
muito, seria interesse poltico da administrao transitoriamente no poder.

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Em pronunciamento efetuado em 15/03/2007, passados 17 anos da sua posse na


Presidncia da Repblica, conforme publicado pelo jornal O Estado de So Paulo24, o ento
senador Fernando Collor, reconhece:

Foi um erro, um excesso de voluntarismo. Foi vontade de resolver


as questes todas de uma vez s. Naquele momento e nas circunstncias em
que vivamos o confisco se justificava do ponto de vista econmico, j que
precisvamos de uma freada no aumento dos preos e na inflao, que andava
na casa dos 90% ao ms. Faltou mais experincia para algum que chegou
Presidncia com 40 anos recm-feitos

Respeitados os limites do devido processo legal, a melhor funo social, a funo que
dever prevalecer no uso, emergir, cristalina, dos argumentos apresentados aos responsveis
pela deciso.
Erros cometidos na gesto de um Estado so muito mais graves que obras
eventualmente demoradas. A populao sofre com todas as consequncias. A Constituio
prev que o Brasil deve seguir aos planejamentos de longo, mdio e curto prazo. O plano
plurianual, mesmo com diretrizes apenas de quatro anos, est previsto na Constituio e
obrigatoriamente votado no congresso nacional. O gestor executivo deve se limitar a
coordenar os esforos para realiza-lo, ainda sendo respeitadas as leis de diretrizes
oramentrias e oramento anual. O art. 174 da Constituio estabelece que o planejamento,
determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. E a Constituio no tem
palavras inteis, conforme alhures. (BRASIL, 1988)

IV. MINERAO BRASILEIRA

sabido que a minerao necessariamente modifica o meio ambiente. Tambm que o


recurso mineral imprescindvel para a vida nos tempos atuais. A Constituio estabelece um
nico motivo para a atividade ser autorizada: interesse nacional. (CRFB, art. 176, 1).
Sabe-se que, tambm por deciso poltica do poder constituinte, que a explorao
direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em
lei. (CRFB, art. 173, caput). Assim, ficou previsto constitucionalmente que a minerao seria

24
O Estado de So Paulo, 15/03/2007, Nacional, p. A7

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implementada por brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua
sede e administrao no Pas. (CRFB, art. 176, 1)
O Estado brasileiro no um estado empresrio. Poderia ser, tambm por opo
poltica, mas no o . Uma pergunta que seria vlida para apresentao de uma emenda
constitucional modificando o estado atual se o estado brasileiro seria eficiente como
empresrio, nos termos do princpio inserido no art. 37. Diversos indicativos apontam que
no, mas seria um exerccio futurolgico buscar resposta imediata. Por ora, basta constatar a
opo poltica inserida na Constituio. O Estado deve ser sustentado pelo Sistema Tributrio
Nacional, conforme previsto no Ttulo VI, captulo I da Constituio. (BRASIL, 1988).
A funo social da indstria mineradora disponibilizar o recurso mineral para
comrcio interno e externo. Tambm deve pesquisar novas jazidas para que o estoque
conhecido no seja reduzido, evitando-se e prevenindo a falta do imprescindvel produto.
Tudo deve ser conduzido com recursos privados. Para atingir os objetivos, o poder
constituinte buscou assegurar segurana jurdica para atrair os investidores para a atividade.
Toda conduo do processo de autorizao e concesso se d a partir de normas estabelecidas
pelo Estado, que assim exerce a sua soberania sobre os recursos minerais.
Pouco se noticia sobre falta de recursos mineral disponveis para a populao. A falta
de notcias pode sinalizar que os investidores esto conseguindo cumprir o papel deles
esperado. Mas o Brasil tem possibilidades muito maiores. O Brasil dispe de diversas
reservas nunca reveladas. Conforme Freire, (2010, p. 56), Minas Gerais, Estado
iminentemente minerador, possui apenas cerca de vinte por cento do seu territrio com
informao de geologia bsica confivel em escala e interpretao.
Segundo a CODEMIG Companhia de Desenvolvimento Econmico de Minas
Gerais, existe um compromisso do Governo de Minas Gerais de ampliar o conhecimento
sobre o potencial mineral do Estado e disponibilizar tais informaes para as empresas do
setor. Descobrir novas reservas e conhecer mais sobre elas transforma o desconhecido num
terreno frtil para bons investimentos. Assim, ressalta-se que a afirmativa de Freire sobre a
baixa porcentagem de informao geolgicas confiveis, ainda se d em um clima de mtuo
auxilio entre estado e iniciativa privada, bem demonstrando o tamanho do problema a ser
enfrentado.
A Unio, atravs da CPRM, participa do esforo para revelao das riquezas minerais
do Brasil. O Servio Geolgico do Brasil - CPRM uma empresa pblica, vinculada ao
Ministrio de Minas e Energia, que tem as atribuies de Servio Geolgico do Brasil e tem

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por misso gerar e difundir o conhecimento geolgico e hidrolgico bsico necessrio para o
desenvolvimento sustentvel do Brasil.
Cabe ao CPRM a modelagem geolgico-estratigrfica e dos depsitos minerais
conhecidos, as estimativas de recursos e as anlises econmicas e de mercado sobre bens
minerais. Das suas descobertas e anlises, resulta uma carteira de Direitos Minerrios, onde se
encontra direitos minerrios relativos a importantes reas portadoras de bens minerais, tais
como caulim, zinco, cobre, ouro, carvo, nquel e outros bens minerais.
Como os investimentos foram feitos pelo Estado, os estudos e direitos so
comercializados com investidores dispostos a enfrentarem os riscos normais da atividade. Os
direitos so comercializados tendo em vista todos os investimentos efetuados pelo Estado at
a perfeita caracterizao da oportunidade. O preo de mercado dos direitos minerrios
tambm contempla, geralmente, uma taxa mnima de atratividade para remunerar o risco de
nada encontrar, fato alis, bastante frequente na atividade. A definio da repartio da
propriedade mineral contribuir para atrair mais investimentos para o setor.

4.1. Surgimento e evoluo da propriedade na minerao

Para que o minerador possa exercer a atividade minerria, a legislao ptria


estabelece etapas para a concesso de lavra, que se inicia com a autorizao de pesquisa (Art.
14 a 35 do Cdigo de Minerao). (BRASIL, 1967). A concluso da pesquisa com resultados
satisfatrios dar ensejo a obteno da concesso de lavra (art. 36 a 58 do Cdigo de
Minerao). Existe um processo mais simples, o regime de licenciamento, quando depende de
licena expedida em obedincia a regulamentos administrativos locais e apenas de registro da
licena no Departamento Nacional de Produo Mineral. H tambm a possibilidade de
permisso de lavra garimpeira (art. 70 a 78 do Cdigo de Minerao e Lei n 7.805/1989) nas
hipteses de trabalho individual com instrumentos rudimentares para extrao de pedras
preciosas, semipreciosas e minerais metlicos ou no metlicos em depsitos, cursos dgua e
garimpos. Neste artigo tratar-se- apenas das transformaes jurdicas que ocorrem no regime
de concesso de lavra.
Inicialmente o candidato a minerador investiga a possibilidade de encontrar jazida em
qualquer local do Brasil. Jos Mendo Mizael de Sousa, engenheiro de minas, assim discorre
sobre a possibilidade de se descobrir jazidas economicamente viveis: o risco na minerao
pode ser avaliado, por exemplo, pelo fato que, em mdia, de cada 1000 afloramentos

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estudados resulta, no final, 1 jazida, a qual, como sabemos, uma anomalia geolgica.
(SOUZA, 2009).
Aps a busca de indcios motivadores e suficientes para aprofundar a investigao,
sendo a sondagem inicial promissora, apresentado um plano de pesquisa relatando as
expectativas e motivos e pede autorizao ao Departamento Nacional de Produo Mineral -
DNPM para execut-lo, verificando a real existncia do mineral e se as condies locais
permitem a sua explorao comercial.
Neste momento, a reserva mineral ainda no existe para o mundo jurdico, e nem
existe a certeza de que existir, pois, como explicita Willian Freire (2010, p. 56), menos de
3% das reas pesquisadas realmente se mostram viveis e se transformam em mina. So riscos
normais da atividade.
Com o protocolo do requerimento para autorizao de pesquisa, em rea anteriormente
livre, atendidas os requisitos (Cdigo de Minerao, art. 16), antes mesmo da publicao da
autorizao de pesquisa, nasce para o candidato a minerador, o direito de prioridade
obteno da autorizao para pesquisa ou de registro de licena (art. 11, a do Cdigo de
Minerao). Tal direito j foi objeto de tutela judicial, como demonstra deciso do Tribunal
de Justia de Minas Gerais - TJMG, citada por William Freire (2010, p. 82). No mbito da
Apelao n 69.284, ficou consignado que:

A existncia de um processo administrativo, em que o promovente


da prova antecipada se achava prestes a obter o alvar de pesquisa no local no
qual se afirmava que os requeridos desenvolviam a atividade minerria ilcita,
mais que suficiente para justificar a medida pleiteada.

Para William Freire: [...] o direito de prioridade absoluto e no pode ser


flexibilizado. O no reconhecimento dessa rigidez gera insegurana jurdica indesejvel.
(2010, p. 82). O rigor se justifica pois j se demandou anterior e considervel investimento na
busca de rea livre, alm de diversos estudos para a apresentao do plano de pesquisa. Os
investimentos no seriam realizados se a rea fosse legalmente esvaziada do mineral, aps o
protocolo do pedido de autorizao para a realizao da pesquisa minerria.
O proprietrio do solo, denominado no Cdigo de Minerao tambm como
superficirio (art. 38, IV), (BRASIL, 1967) poder autorizar que seja efetuada a pesquisa,
amigavelmente, por acordo. No sendo possvel o acordo, a entrada na rea e incio da
pesquisa se dar aps deciso judicial, depois de assegurado o juzo pelo recolhimento
antecipado de valores dos danos que possam ser perpetrados na propriedade, e ainda, de

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indenizao pelos lucros cessantes na utilizao da rea. (Cdigo de Minerao, art. 27). No
se admite o incio da pesquisa ou lavra antes de paga a importncia relativa indenizao e de
fixada a renda pela ocupao do terreno. (Cdigo de Minerao, art. 62). (BRASIL, 1967)
Aps a verificao pelo DNPM se a rea pode ser legalmente destinada a minerao e
no est requisitada por outro pretendente, poder ser autorizada a execuo da pesquisa, em
poligonal definida por coordenadas geogrficas (art. 15; art. 25 do Cdigo de Minerao).
(BRASIL, 1967)
Com a publicao no DOU (Dirio Oficial da Unio) do alvar de pesquisa e com
autorizao judicial para adentrar na rea, (Cdigo de Minerao, art. 27, XII), ou por acordo
com o proprietrio do solo, (Cdigo de Minerao, art. 27, VI), inicia-se a pesquisa mineral.
O ttulo comercializvel, (Cdigo de Minerao, art. 22, I) desde que o cessionrio atenda as
exigncias legais, e, portanto, j integra o patrimnio do pesquisador. Ao fim dos trabalhos
apresentado ao DNPM o relatrio final de pesquisa. (Cdigo de Minerao, art. 30) (BRASIL,
1967)
Caso o relatrio de pesquisa demonstre a existncia da jazida mineral e os trabalhos
tenham sido suficientes para identifica-la, geologicamente, o relatrio de pesquisa aprovado
pelo DNPM, em parecer conclusivo, aps vistoriada a rea, conferindo e validando as
concluses apresentadas. (art. 30 do Cdigo de Minerao). (BRASIL, 1967)
Neste momento, aps o investimento privado, o subsolo que contm a jazida passa a
pertencer a Unio. A riqueza mineral foi, finalmente, revelada. Ficando caracterizada a
existncia do depsito mineral e a rea passa a compartilhar ao menos duas distintas
propriedades, o solo de propriedade do superficirio e a jazida, de propriedade da Unio.
(CRFB/88, art. 20, IX c/c art. 176, caput). (BRASIL, 1988)
O titular da autorizao de pesquisa, uma vez aprovado o Relatrio, ter um ano para
requerer a concesso de lavra, e, dentro deste prazo, poder negociar seu direito a essa
concesso (art. 31 do Cdigo de Minerao). (BRASIL, 1967)
No sentido de preservar o mineral existente e assegurar indenizao aos mineradores
j detentores de alvar de pesquisa, por atos ilcitos, que atentem contra o seu direito, decidiu
o Superior Tribunal de Justia (STJ), em 2015, no mbito do REsp 1471571/RO, sob a
relatoria do. Min. Marco Aurlio Bellizze, que:

[...] 3. A fim de ordenar o livre acesso aos recursos minerais, o


Cdigo de Minerao utiliza-se do direito de prioridade, e, por consequncia,
assegura ao pesquisador, de forma exclusiva, a futura explorao da reserva

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pesquisada, bem como a possibilidade de eventual negociao desse direito.


4. Terceiro que explora, clandestina e ilicitamente, a reserva pesquisada,
atenta contra o direito de prioridade e causa dano direto ao legtimo
pesquisador, devendo, pois, ressarcir-lhe integralmente o prejuzo. (BRASIL,
2015)

A existncia da jazida, entretanto, no garante a viabilidade econmica na sua


explorao. Muitas vezes o teor do minrio buscado e a separao do estril podem atingir
custos superiores ao valor de sua extrao. O mineral pode ainda estar em profundidade que o
custo de extrao no seja compensador, vez que o depsito pode ser distante do centro
consumidor e o custo do frete torne a comercializao deficitria, dentre tantas outras
hipteses inviabilizadoras da atividade. Pode existir excesso na oferta que no justifique a
imediata explorao imediata do mineral revelado.
Para demonstrar a viabilidade econmica da explorao comercial, apresentado ao
DNPM o Plano de Aproveitamento Econmico PAE, no qual dever ser comprovada a
viabilidade tcnica e econmica da explorao. (Cdigo de Minerao, art. 39). (BRASIL,
1967) Aps aprovao do PAE pelo DNPM, comprovada pelo requerente a disponibilidade de
fundos ou da existncia de compromissos de financiamento, necessrios para execuo do
plano de aproveitamento econmico e operao da mina, (Cdigo de Minerao, art. 38, VII)
poder ser requerida a concesso da lavra, em requerimento dirigido ao Ministro de Estado
das Minas e Energia. (Cdigo de Minerao, art. 38). O Ministro poder recusar a concesso
se a lavra for considerada prejudicial ao bem pblico ou comprometer interesses que superem
a utilidade da explorao industrial. Neste caso o pesquisador ser indenizado por suas
despesas, desde que o relatrio de pesquisa esteja aprovado. (Cdigo de Minerao, art. 42).
(BRASIL, 1967)
Sendo publicado o ttulo de concesso, a lavra dever ser iniciada em at 6 meses e
conduzida, ininterruptamente, at o exaurimento da jazida, constituindo um direito/dever do
minerador. (Cdigo de Minerao, art. 47, I e art. 49). O modelo constitucional e legal est
em conformidade com a inteno de disponibilizar o mineral de forma ininterrupta para a
populao, dada a sua imprescindibilidade. (BRASIL, 1967)
A propriedade mineral protegida pela CR/88 (art. 5, incisos XXII e XXIII, e art.
176). O Supremo Tribunal Federal STF, no julgamento de mrito da ADI 3.273/DF, por
seu plenrio, com efeitos vinculantes, decidiu que: (BRASIL, 2007)

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[...] 8. A propriedade do produto da lavra das jazidas minerais


atribudas ao concessionrio pelo preceito do art. 176 da Constituio do
Brasil inerente ao modo de produo capitalista. A propriedade sobre o
produto da explorao plena, desde que exista concesso de lavra
regularmente outorgada. 9. Embora o art. 20, IX, da CB/88 estabelea que os
recursos minerais, inclusive os do subsolo, so bens da Unio, o art. 176
garante ao concessionrio da lavra a propriedade do produto de sua
explorao.

No esteio do que decidido pelo STF, o STJ tem jurisprudncia no sentido de garantir
aos mineradores a propriedade do produto da lavra, como se pode depreender do REsp
1471571/RO, sob a relatoria do Min. Marco Aurlio Bellizze, em demanda na qual se discutia
a proteo contra explorao por terceiros dos minrios encontrados no subsolo de rea
outorgada pesquisa. No voto do ministro relator ficou consignado que: [...] 2. A ordem
constitucional, a par de reservar o domnio das reservas minerais Unio, franqueia aos
particulares a explorao dos minrios, garantindo aos mineradores a propriedade do produto
da lavra (BRASIL, 2015).
Por todo o exposto, verifica-se que a Constituinte de 1988 alterou concepes
referentes ao direito minerrio, especificando em artigos esparsos, mas notadamente no
captulo em que regula a atividade econmica, oferecendo uma maior segurana jurdica para
a atividade, bem como assegurando as participaes dos entes estatais e do proprietrio do
solo na propriedade mineral.

V. RECURSOS MINERAIS SO BENS PBLICOS?

A anlise da propriedade mineral no pode ser resolvida a partir da definio de bens


pblicos inserido no Cdigo Civil. O art. 98 assim conceitua: So pblicos os bens do
domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros
so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Tambm no pode ser considerada
bem particular, notadamente pelo fato do minerador no poder usar e gozar como poderia
desejar, apesar de autorizado a dispor e o reaver a propriedade mineral de quem quer que
injustamente a possua ou detenha25. ( (BRASIL, 2007).

25
9. Embora o art. 20, IX, da CB/88 estabelea que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, so bens da
Unio, o art. 176 garante ao concessionrio da lavra a propriedade do produto de sua explorao. 10. Tanto as
atividades previstas no art. 176 quanto as contrataes de empresas estatais ou privadas, nos termos do disposto

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O Cdigo Civil, ao classificar os bens pblicos de uso comum e de uso especial como
inalienveis, enquanto conservarem a sua qualificao, tambm excluem a propriedade
mineral desta classificao. O objeto e funo social da minerao justamente disponibilizar
o recurso mineral para a populao.
A Constituio apenas relaciona que os recursos minerais pertencem Unio, sem
explicitar o conceito. (CRFB, art. 20, IX c/c art. 176). (BRASIL, 1988). Assim, o direito de
propriedade mineral, a propriedade mineral e a sua funo social necessitam de classificao e
definies, compatveis com o Estado Democrtico de Direito, definindo perfeitamente as
variaes nos direitos de propriedade admitidas ao longo de todo o processo desde a sua busca
at a sua utilizao final.
No julgamento da ADI 3.273/DF, onde se discutia a propriedade do petrleo, o Min.
Eros Grau, em voto vencedor, esclarece: (BRASIL, 2007).

O tratamento da matria reclama, alm da prudncia de sempre, a


considerao de conceitos indispensveis a sua compreenso e a prvia
superao de alguns equvocos. 01.1. Primeiro desses equvocos: o petrleo
seria bem pblico especial [no dominial], de uso comum da Unio e de uso
especial por empresas particulares. surpreendente que um mesmo bem
pblico especial possa ser, concomitantemente, bem de uso comum da Unio
e bem de uso especial por empresas particulares. Alm disso, se fosse bem de
uso especial, o petrleo --- como todos os bens de uso comum e de uso
especial --- seria inalienvel enquanto conservasse essa qualificao, isto ,
enquanto afetado a sua destinao; apenas poderia ser alienado ao ser
desafetado. Como o que o caracterizaria como de uso especial seria a
proteo do interesse coletivo e a soberania nacional, a sua desafetao
implicaria precisamente que ele j no se prestasse a prover essa proteo... A
concepo do petrleo como bem de uso especial conduz concluso lgica,
porm literalmente incompreensvel, de que o petrleo inalienvel! Nada
mais necessrio dizer neste apartado.

O Min. Eros Grau continua discorrendo sobre a propriedade ser o que as


normas dizem, verbis:
15. Permito-me lembrar, ademais, que a propriedade no existe;
existem as propriedades --- a propriedade no constitui uma instituio nica,
mas o conjunto de vrias instituies, relacionadas a diversos tipos de bens.

no 1 do art. 177 da Constituio, seriam materialmente impossveis se os concessionrios e contratados,


respectivamente, no pudessem apropriar-se, direta ou indiretamente, do produto da explorao das jazidas.

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Instituies jurdicas conformadas segundo distintos conjuntos normativos --


- distintos regimes --- aplicveis a cada um deles. (...). No se trata de dizer
que o direito de propriedade dos primeiros mais amplo do que o direito de
propriedade destes ltimos, visto que cada regime de direito de propriedade
manifesta-se, existe tal e qual o ordenamento jurdico o estabelece.

Para compreender o direito de propriedade dos recursos minerrios temos que


considerar que existem interesses patrimoniais no mnimo envolvendo a Unio, (CRFB, art.
20, IX c/c art. 176, caput), aos Estados, Distrito Federal, Municpios e a rgos da
administrao direta da Unio (CRFB, art. 20, 1), o concessionrio (CRFB, art. 176, caput),
o proprietrio da terra ou superficirio (CRFB, art. 176, 2).
Resta ressaltar que no julgamento do RE 228.800/DF a taxa CFEM foi caracterizada
como receita patrimonial, caracterstica de receita de detentores de propriedades. (BRASIL,
2001).
A soberania do Estado na deciso final sobre a utilizao do recurso mineral fica
evidente a partir da leitura do Decreto lei 3.365/41 que regula a desapropriao, em seu art. 2,
3, onde se exige a autorizao presidencial, por decreto, para desapropriar o bem mineral.
(BRASIL, 1941).
Por fim, a partir das prticas comerciais, observado que os contratos de fornecimento
de recursos minerais envolvem grandes investimento, tanto da indstria extrativa quanto da
indstria de transformao, geralmente visam o longo prazo. De que adiantaria instalar uma
grande siderurgia, por exemplo, sem contar com a garantia de fornecimento de matria prima
para transformao? Quem investiria milhes de dlares na indstria extrativa sem contar
com contratos que garantiriam a venda do produto extrado? E se trata de crime vender
propriedade alheia.

VI. BALIZAS PROPOSTAS MELHOR COMPREENSO DA FUNO SOCIAL


DA MINERAO, DA PROPRIEDADE MINERAL E DO DIREITO DE
PROPRIEDADE MINERAL

A funo social precpua da minerao, de atender ao interesse nacional, a grande


diretriz constitucional da importncia na utilizao dos recursos minerais. Todas as outras
definies devem estar subordinadas a este mandado constitucional. No basta atender a
alguns interesses nacionais. Deve contemplar aos melhores interesses nacionais. Este o

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motivo suficiente para distinguirmos a propriedade mineral da sua funo social e do direito
de propriedade (Econmico).
Ao observarmos a funo social dos recursos minerais pelo ponto de vista da
populao, contemplamos a total mudana no modo de vida hoje vigente caso se paralise a
extrao mineral. Os minerais esto presentes em quase tudo e o seu uso, ao menos neste
estgio de progresso, ameaaria a vida coletiva. Sem adubos para as plantaes, sem ao para
produo de bens durveis, sem o mineral utilizado na produo de energia, sem recurso
mineral para a construo civil, o caos estaria instalado. E os recursos minerais so recursos
finitos que devemos legar s geraes vindouras, ao menos pela viso atual.
Pelo ponto de vista do Estado, como fonte de recursos financeiros nacionais e
internacionais, evidentemente subordinado ao interesse nacional, deve-se investir para serem
reveladas novas jazidas, mantendo ou aumentando o estoque j conhecido. No se pode ser
surpreendido por eventual falta do recurso. Os investimentos para revelao e extrao do
recurso so vultosos e de longo prazo. No se pode fazer experimentos com a poltica mineral.
Que seja uma poltica que avance constantemente, soberanamente, sem infringir machucados
a experincia de um pas que j nasceu minerador. A segurana jurdica na atividade uma
necessidade e realidade.
indstria da minerao, que invista nas melhores tcnicas, para revelar e extrair o
recurso natural com eficincia e competncia, com a parcimnia imprescindvel para quem
trabalha com recurso escasso e finito. Que reconhea que a concesso mineral no se destina a
enriquecer poucos, mas sim contribuir para a construo de riquezas para a nao.
Evidentemente, conforme exige o mercado capitalista, com a lucratividade proporcional ao
risco corrido, atendendo a parmetros de uma taxa mnima de atratividade, sem a qual os
investidores destinariam os seus recursos para outras atividades ou pases.
Para o DNPM, como gestor da poltica mineral, que nunca perca de vista os objetivos
de longo prazo, se diferenciando dos administradores que porventura desejem resultados
polticos de curto prazo. A minerao no pode ser objetivo de curto prazo, mas sim fruto de
um planejamento com metas a serem atingidas.
Aps o debate, estando definidas as funes sociais a serem observadas, e a partir das
concluses, pode-se definir a propriedade mineral. No caso segue uma sugesto para incio
dos debates, a seguir.
O direito propriedade mineral no se reveste de carter absoluto, eis que, sobre ela,
pesa grave hipoteca social. Pode ser destinada a uma funo social comprovadamente mais

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importante para a coletividade, mesmo de modo superveniente funo social relevante, que
cumpre. Uma nova destinao pode legitimar a interveno estatal na esfera dominial privada,
observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na
prpria Constituio da Repblica, nas normas que regem o processo administrativo e no
Decreto presidencial autorizativo.
Finalmente os direitos de propriedade mineral, facilmente valorados economicamente,
sero respeitados, conforma e legislao em vigor. fcil observar que eventuais
desapropriaes de direitos minerrios somente se dariam aps exame das balizas
antecedentes e nunca trariam prejuzos para o Estado. Este, ao intervir na propriedade privada,
em casos excepcionais, somente gasta o suficiente para recompor o patrimnio afetado. E o
recurso mineral seria destinado a uma melhor funo social.

VII. CONCLUSO

A principal contribuio do artigo a proposta para separao dos conceitos de


propriedade, funo social e direitos de propriedade. No caso concreto foi explorada a
separao para os recursos minerais. A mesma separao pode ser efetuada para outros tipos
de propriedade.
Inexistindo classificao para o direito de propriedade mineral, entende-se que a
mesma de mltiplas titularidades. Mesmo no caso em que o Estado faz a pesquisa e em sua
prpria propriedade, o direito de propriedade envolveria outros entes federados e rgos da
administrao direta. No demais caso seria compartilhada ainda com direitos de propriedade
privados.
A interveno na propriedade privada deve ser encarada como exceo, justificada em
funo do interesse da coletividade. A interveno seria justa e devida. Entretanto, o desprezo
s garantias fundamentais da minoria no pode ser objetivo em um Estado Democrtico de
Direito. No se cresce desrespeitando direitos humanos fundamentais. Resoluo de
problemas pontuais que podem advir da confuso dos conceitos nunca resultar mais que
pequenas economias, indevidas, que provocam enriquecimento ilcito e corroem a confiana
da populao na justia estatal. Geralmente interessam apenas a interesses de maus
administradores e no a vontade de todos. Uma populao que respeita os direitos da minoria
tambm se sente respeitada e confiante. Estes elementos so fundamentais para o progresso
do Estado.

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preciso que a sociedade entenda que respeitando os direitos de propriedades nunca


haver perda. Sendo o direito de propriedade substitudo pelo seu significado econmico, e a
propriedade aplicada em sua melhor funo social, a minoria e tambm a maioria nada
perder.
Este sentimento de igualdade, princpio fundamental da equidade e justia,
contribuiro para fazer do Brasil um melhor lugar para se viver, custar um preo muito
mdico, principalmente se for suficiente para pagar o preo de uma democracia mais
verdadeira, mais prxima de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito.

REFERNCIAS

AZAMBUJA, C. I. S. Aula de poltica. Usina de Letras, 2014. Disponivel em:


<http://www.usinadeletras.com.br/exibelotexto.php?cod=52412&cat=Frases>. Acesso em: 29
set. 2016.
BARROSO, L. R. A constitucionalizao do direito e suas repercusses no mbito do direito
administrativo. In: ARAGO, A. S. D.; NETO, F. D. A. M. Direito Administrativo e os
seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Forum, 2008.
BRASIL. Decreto-lei 3.365 de 21 de junho de 1941 - texto compilado - Dispe sobre
desapropriaes por utilidade pblica. Portal da Legislao do Governo Federal, 1941.
Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3365compilado.htm>.
Acesso em: 07 ago. 2015.
BRASIL. Decreto-Lei N 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introduo s normas do
Direito Brasileiro. Legislao - planalto, 1942. Disponivel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm>. Acesso em: 01 out. 2016.
BRASIL. Decreto-lei 227 de 28 de fevereiro de 2007 - Cdigo de Minerao - texto
compilado. Portal da legislao do Governo Federal, Rio de Janeiro, 1967. Disponivel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0227compilado.htm>. Acesso em: 09
ago. 2015.
BRASIL. Constituio Federal. Portal da Legislao do Governo Federal, Braslia. DOU
de 05.10, 1988. Disponivel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso
em: 11 maio 2016.
BRASIL. Decreto 678 de 06 de novembro de 1992. Promulga a Conveno Americana sobre

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 56
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
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Direitos Humanos - Anexo. Portal da Legislao do Governo Federal, 1992. Disponivel


em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and678-92.pdf>. Acesso
em: 09 ago. 2015.
BRASIL. Lei Complementar N 95, de 26 de Fevereiro de 1998. Dispe sobre a elaborao, a
redao, a alterao e a consolidao das leis. Portal da Legislao do Governo Federal,
1998. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp95.htm>. Acesso em:
01 out. 2016.
BRASIL. Lei 9.784 de 29 de janeiro de 1999 - Texto compilado - Regula o processo
administrativo. Portal da Legislao do Governo Federal, Dirio Oficial da Unio, Braslia,
p. p.1, 01 fev. 1999. Disponivel em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm>.
Acesso em: 09 ago. 2015.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE228800/DF. constitucionalidade da L. 7990/89 (arts
1 e 6), que regulou forma de participao dos entes federados no produto da explorao.
Relator: Min. SEPLVEDA PERTENCE. Jurisprudncia do STF, 2001. Disponivel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=51182>. Acesso em: 09
ago. 2015.
BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil. Portal de legislao do
Governo Federal, 2002. Disponivel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 26 jan. 2016.
BRASIL. 25 anos da Constituio Cidad. Anais da Assemblia Nacional Constituinte,
Brasilia, 2013. Disponivel em: <http://www2.camara.leg.br/atividade-
legislativa/legislacao/Constituicoes_Brasileiras/constituicao-cidada/publicacoes/anais-da-
assembleia-nacional-constituinte>. Acesso em: 26 jan. 2016.
BRASIL, CMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de Lei n 634, de 1975. Dirio do
Congresso Nacional, Braslia, n. Suplemento (B) ao n 061, 13 jun. 1975. p. 130.
BRASIL, PODER EXECUTIVO. Projeto de lei n 5.807/2013 - Dispe sobre a atividade
de minerao, cria o Conselho Nacional de Poltica Mineral e a Agncia Nacional de
Minerao - ANM, e d outras providncias. Cmara dos Deputados. Braslia. 2013.
BRASIL, S. T. F. A propriedade sobre o produto da explorao plena. ADI 3.273/DF.
Relator: Min. CARLOS BRITTO, Relator p/ Acrdo: Min. EROS GRAU, Dirio
Oficial da Unio, Braslia, 02 mar. 2007.
BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso especial n 62.731. Dirio da
Justia - STF, Braslia, 28 jun. 1968. Disponivel em:

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 57
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

<http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=159945>. Acesso em: 29


set. 2016.
BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Suspenso de segurana n 2172/ES. Diario
de Justia - STF, Braslia, 11 jun. 2003. Disponivel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000032706&base=base
Presidencia>. Acesso em: 30 set. 2016.
BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Medida Cautelar na Ao Direito de
Inconstitucionalidade n 2356. Dirio da Justia Eletrnico - STF, Relator p/ Acrdo Min.
Ayres Brito, Braslia, publicado em, 18 maio 2011. Disponivel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=623127>. Acesso em:
28 set. 2016.
BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de segurana 32.752. Dirio da
Justia Eletrnico, Braslia, 10 ago. 2015.
BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Reclamao n 22.940/DF. Dirio de Justia
Eletrnico, Braslia, 09 maio 2016. Disponivel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=309397190&tipoApp=.pdf>.
Acesso em: 29 set. 2016.
COASE, R. H. A firma, o mercado e o direito. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2016.
FALDINI, C. C. C. A constitucionalizao do direito administrativo. In: PIETRO, M. S. Z.
D.; RIBEIRO, C. V. A. Supremacia do interesse pbico. So Paulo: Atlas, 2010. p. 269.
FREIRE, W. Cdigo de Minerao Anotado. 5 ed. ed. Belo Horizonte: Mandamentos,
2010.
MENDES, G. F. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de
direito constitucional. 4 ed. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
OEA-ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Comisso Interamericana dos
Direitos Humanos - Conveno Americana dos Direitos Humanos. Comisso
Interamericana dos Direitos Humanos, 1969. Disponivel em:
<http://www.cidh.org/Basicos/Portugues/c.Convencao_Americana.htm>. Acesso em: 18 set.
2015.
ONU-ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao Universal dos Direitos
Humanos, 1948. Disponivel em: <http://www.dudh.org.br/wp-
content/uploads/2014/12/dudh.pdf>. Acesso em: 29 set. 2016.
SOUZA, J. M. M. D. Minerao: simples na aparncia, complexa na essncia. In: SOUZA,

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 58
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

M. M. G. D. Direito Minerrio em Evoluo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2009. Cap.


Introduo, p. 26.
STRECK, L. L. Hermeneutica e princpios da interpretao constitucional. In: CANOTILHO,
J. J. G., et al. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p.
83.
TRINDADE, A. D. C. Princpios de direito minerrio brasileiro. In: SOUZA, M. M. G. D.
Direito minerrio em evoluo. Belo Horizonte: Forum, 2009. Cap. 1, p. 70 a 73.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 59
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O MEIO AMBIENTE, A EXPLORAO DE MINRIOS E AS FALHAS DE


MERCADO

THE ENVIRONMENT, THE EXPLORATION OF ORE AND MARKET FAULTS

MARILIA GABRIELA LIRA


Doutoranda, Mestre e Especialista em Direito Pblico
pela Universidade Federal de Pernambuco. Professora
e advogada nas reas de Direito Pblico.

RESUMO: O trabalho referido tem como objetivo apresentar a ineficincia agenciaria na fiscalizao do setor
petrolfero, apontando danos ambientais perpetuados em razo da participao econmica como verdadeiros
jogadores, analisados sob a Teoria Econmica dos Contratos, apontando que os aspectos econmicos, como as
falhas de mercado, que no raras vezes, perpassam a reflexo necessria sobre as polticas ambientais, deixando
o Direito Ambiental em segundo plano. Ser abordada a temtica sob o prisma da anlise econmica do Direito,
com base na metodologia bibliogrfica.
PALAVRAS-CHAVES: regulao; dano ambiental; petrleo; falhas de Mercado; anlise econmica

ABSTRACT: This work aims to present the agenciaria inefficiency in monitoring the oil sector, pointing
perpetuated environmental damage due to the economic participation as real players, analyzed under the
economic theory of contracts, pointing out that the economic aspects such as market failures which not
infrequently run through the necessary reflection on environmental policies, leaving environmental law
background. It will be addressed the issue from the perspective of economic analysis of law, based on the
literature methodology.

KEYWORDS: regulation; environmental damage; oil; market failures; economic analysis.

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I. INTRODUO

Muito se tem questionado sobre o fator econmico como a bssola da atividade


regulatria, eis que define onde se deve mexer na economia do pas, seja por meio da
atividade normativa ou atravs da poltica fiscal.
A questo da ineficincia agenciaria se v cominada tambm com os problemas
relativos ao mercado e o seguimento ao direito desencadeia um clculo probabilstico em
relao ao fisco e potencial perda econmica, pois sendo algo improvvel de fiscalizao
desinteressa ao indivduo seguir o direito risca.
Muitas vezes o direito se defronta com situaes estratgicas, tal como se fosse um
verdadeiro jogo, assim caracterizando os jogadores, as estratgias de cada jogador e os
payoffs (ganhos ou retornos) de cada jogador para cada estratgia, conforme a Teoria dos
Jogos. (COOTER E ULLEN, 2010, P. 56)
Contudo, a escolha individual no raras vezes depende de fatores como o tempo, a
energia, o conhecimento, a cultura pessoal, e principalmente a renda limitada, pois todos iro
determinar o que o consumidor pode escolher dentro das suas limitaes de acordo com a
Teoria da Escolha Racional. (COOTER E ULLEN, 2010, P. 56)

II. DESENVOLVIMENTO

A questo das falhas de mercado justifica a atividade interventora do Estado sobre a


economia, pois as primeiras sempre havero diante da impossibilidade de manuteno de um
mercado perfeito, mediante o pensamento de Arthur Pigou. (ANPEC, 2005)
A primeira falha que merece comentrio a questo do monoplio e do poder de
mercado, o qual ocorre quando as empresas do ramo especfico realizam conluio entre elas e
seus fornecedores de insumos impedindo a competitividade sadia, elevando o preo dos
produtos e fornecendo baixa quantidade do ponto de vista da eficincia, dificultando a
eficincia do mercado. Em virtude destes monoplios, pode ocorrer o pouco incremento
tecnolgico em razo da exclusividade do produto fornecido, ou prtica de cartis
prejudicando a populao consumidora.
certo que faculdade da Unio, conforme o art. 177, I, 1 da CF/88, contratar as
atividades que constituem seu monoplio a outras pessoas jurdicas, podendo ou no

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flexibilizar esta atividade, mas a concorrncia no mercado extremamente benfica ao


consumidor, uma vez que instiga a qualificao dos produtos e servios ofertados.
No Brasil, a Petrobrs, sociedade de economia mista, cujo capital majoritrio pertence
Unio, atua como empresa concessionria de servio pblico detentora na prtica do
monoplio na explorao do petrleo e seus derivados, classificados como commodities em
virtude da padronizao em relao produo e ao preo em mbito internacional, e
carteliza o produto final proporcionando altos custos para o consumidor.
Apesar de ter havido a flexibilizao do mercado, em meio a EC n9 de 09 de
novembro de 1995, o novo marco regulatrio do pr-sal estabeleceu basicamente o retorno do
monoplio da Petrobrs para participar unicamente na explorao destas reas, ou ao mnimo
num consrcio em que tenha participao garantida de 30%, o que j proporcionou prejuzos
sociedade, em razo da fuga dos investidores estrangeiros no servio de explorao, no
obstante ainda no ter sido efetivada nenhuma rodada de licitao sob esta nova modalidade
contratual, a partilha de produo.
No regime anterior esta impossibilidade de concorrncia entre a Petrobrs e demais
empresas de mdio e pequeno porte interessadas na explorao do petrleo muitas vezes se
dava por conta da necessidade de vultosos montantes de capital, uma vez que a
implementao tecnolgica demanda um aparato tcnico de custo bastante elevado, tornando
tais recursos inalcanveis em relao realidade de menores empresas, corroborando com a
tomada do mercado pela Petrobrs, que mesmo em caso de interesse de grandes empresas
estrangeiras, tinha o privilgio de escolher os melhores campos a explorar, sempre
dominando o mercado.
So cruciais pesquisas eminentemente tcnicas em geologia e geofsica no local para a
extrao da jazida petrolfera, e como h grande limitao de oferta de mo-de-obra, por
conta da estrita especialidade existe dificuldade de acesso s empresas nacionais menores.
Alm disso, a burocracia no processo de licenciamento ambiental, apesar de imprescindvel,
serve como mais um obstculo insero no mercado. (ANP, 2011)
Os custos totais provenientes da perfurao dos poos equivalem de 40% a 80% dos
custos totais da explorao, depreende-se com isto que a atividade geolgica caracterizada
como uma das principais para o sucesso da explorao. (INFOPETRO, 2002)
Esta deficincia de pessoal tem provocado a firmao de convnios entre a ANP e as
universidades nas reas de geologia, geofsica, engenharia de petrleo, qumica, direito e

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economia, cuja concesso de bolsas de estudos foi em torno de 3.300 unidades no ano de
1999 e 2004. (ANP, 2011)
A menor capacitao dos funcionrios leva as empresas a exercerem menor
competitividade, o que pode levar a comprometer projetos, efetuar perfuraes no
autorizadas diante da m interpretao de informaes. (ANP, 2011)
Estes custos por sua vez variam conforme a regio, pois a perfurao no mar pode
custar at quatro vezes mais do que a em terra (ANP, 2011), e em razo do elevado risco na
atividade as instituies financeiras raramente financiam a explorao, o que exige capital
prprio da empresa concessionria para investir de forma isolada ou por meio das joint
ventures, enfatizando a difcil competitividade no setor. (ARAUJO, 2004)
Alm disso, a perfurao pode provocar erupes de leo ou gs e assim danificar os
equipamentos, bem como gerar incndio e exploso, provocando danos pessoais e
ambientais, transgredindo o Direito Fundamental ao meio ambiente saudvel e equilibrado.
(ANP, 2011)
Para minorao destes acidentes, so utilizados equipamentos denominados ESCP
Equipamentos de Segurana de Cabea de Poo, os quais possibilitam o controle de
fechamento do poo por meio de vlvulas especiais, como o blowout preventer (BOP). (ANP,
2011)
Frente a todos estes infortnios, existe o risco de insucesso em razo da no
apresentao de condio comercializvel pela jazida encontrada, tornando os investimentos
efetuados pela empresa irrecuperveis. (BULHOES, 2008, P. 02).
O que leva a demasiada perfurao danificando o meio ambiente. No Canad, por
exemplo, foram furados entre o ano 2000 e 2005, 20.500 poos por ano, o equivalente ao
dobro do nmero de perfuraes deste pas nos anos 90. Neste mesmo ano 36.321 poos
foram perfurados nos Estados Unidos. (BULHOES, 2008, P. 02)
Apesar de a EC 09 de 09 de novembro de 1995, ter aberto espao para as empresas
internacionais participarem das licitaes, as barreiras enfrentadas so muitas, por exemplo, a
diminuio do tamanho dos blocos para dar condies s mdias e pequenas empresas
adentrarem na explorao, desinteressou-as na participao de novas licitaes, continuando
somente com os blocos maiores j licitados. (BULHOES, 2008, P. 02)
Com isto a Petrobrs passou a exercer suas atividades em carter monopolstico,
atuando em blocos na explorao e desenvolvimento, submetendo-se apenas s
determinaes da ANP, na dico do art. 21 da Lei 9748, ao definir que todos os direitos

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referentes ao petrleo e gs natural so monoplio da Unio, administrados pela ANP.


(BULHOES, 2008, P. 02)
Todavia, a Lei do Petrleo, no art. 65 determinou a construo de uma subsidiria da
Petrobrs, para as atividades de transporte por meio da criao de dutos e embarcaes, o que
trouxe a Transpetro Petrobrs Transporte S. A. para exercer esta atribuio especfica.
A Lei 9748 para coibir abusos mercadolgicos determina a proteo ambiental, bem
como a racionalizao da produo, conforme art. 44 da Lei Federal, pois a busca desmedida
por poos pode levar a explorao de campos marginais, os quais so denominados
economicamente campos de pequeno porte produtores de petrleo no limiar da inviabilidade
econmica, diferente dos campos maduros que so tecnicamente assim chamados pelo
declnio na produo em funo de sua idade. (ANP, 2011)
Esta atividade por causar impactos ambientais se submete ao processo de
licenciamento de comptencia do IBAMA e de rgos estaduais, os quais indicaro os nveis
de exigncias para a indstria do petrleo.
O art. 63 do Decreto-Lei 6514, de 22 de julho de 2008 determina que a ausncia de
autorizao, permisso, concesso ou licena para extrao de recursos minerais caracteriza
infrao ambiental, da mesma forma o art. 66 enfatiza que a implementao de
estabelecimento para atividades potencialmente poluidoras sem o devido crivo administrativo
incorre no ilcito. O art. 64 aborda o comrcio e produo de substncia txica ou nociva ao
ambiente, condutas que tambm configuram infrao ambiental, cujas penas de multa variam
em torno de 500 a 10 milhes de reais.
Os custos no setor so de grande monta em razo da escassez de mo de obra
especializada, a baixa oferta de cursos de formao e capacitao na rea e a insuficincia de
preenchimento de seus quadros. Acrescem-se ainda os gastos com o aluguel das sondas
utilizadas nas perfuraes que variam em torno de 50 a 400 mil dlares dirios. O aporte
financeiro, por exemplo, para viabilizar o pr-sal foi estimado em torno de 600 bilhes de
dlares. (ANP, 2011)
A adequao s prticas internacionais na indstria do petrleo se torna exigvel,
principalmente no que tange a importao de mo de obra e a nfase na atrao de
investimentos ao setor. Um claro exemplo se d na indstria sueca Volvo, cuja inovadora
tecnologia SCR (Selective Catalytic Reduction) ou Reduo Cataltica Seletiva, servir para
atender s exigncias da legislao atravs da soluo denominada ARLA 32.

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Segundo o Presidente da empresa no Brasil, Roger Alm, esta novidade serviu para
amenizar os danos ao ambiente, pois a nova frota de caminhes ter baixo consumo de
combustvel e alta produtividade, alm disso, atender legislao de emisses Proconve P7-
Euro 5, Conama P7. (TRANSPORTABRASIL, 2011)
A mudana consiste em acrescentar um tanque com o aditivo ARLA32, o qual
corresponde ao AdBlue utilizado na Europa, uma bomba de suco, uma unidade injetora e
um catalisador, reduzindo os nveis de xido de nitrognio atravs do ps tratamento dos
gases ao converter o NOx em nitrognio e vapor dgua. Entretanto h uma geral resistncia
das transportadoras em virtude da necessria reduo da carga por conta da implantao da
nova aparelhagem. Reivindicam do governo reviso no valor fretado para as empresas,
evitando que o nus ambiental recaia unilateralmente.
Uma outra falha de mercado, diz respeito questo dos bens pblicos, os quais so de
propriedade unicamente estatal em virtude da ausncia de credibilidade sobre o particular na
disposio dos servios a sociedade. Na questo do petrleo, este fator preciso na medida
em que a Constituio Federal atribui a jazida do petrleo e seus derivados ao monoplio da
Unio, conforme art. 176 da CF/88, privatizando apenas o direito de explorar atravs da
concesso, mediante art. 175 da CF/88.
No obstante, h controvrsias em determinar a natureza jurdica da atividade de
explorao. Carlos Ari Sundefeld por exemplo, defende a no referncia ao art. 175 da
CF/88, no sendo caracterizado como um servio pblico, opondo-se a corrente publicstica
em funo da privatstica. Mas na verdade seria um contrato de concesso mista porque tem
ambos os interesses, pblico e privado. (SUNDFELD, 2000, P. 391)
Um outro fator influenciador no desvirtuamento do mercado se d em funo da
incerteza dos Direitos de Propriedade, pois este pode no possuir uma definio clara em
relao aos seus deslindes impedindo o desenvolvimento e o investimento.
No que tange parcela do lucro proveniente da produo do petrleo ou gs natural,
conhecido vulgarmente como royalties, esta deve ser repassada da Unio para os Estados,
Distrito Federal e Municpios detentores da rea onde a jazida foi explorada, bem como deve
haver repasse do percentual destes lucros aos proprietrios dos terrenos explorados, inclusive
indeniz-los em virtude da servido administrativa e por danos ali proporcionados pela
atividade de extrao.

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No caso de haver explorao em terras privadas, o repasse denominado


tecnicamente pelo art. 52 da Lei do Petrleo como pagamento de participao ao proprietrio
da terra. O fato que por vezes estes valores no lhe so repassados adequadamente.
No que pertine aos valores pertencentes s Pessoas Jurdicas de Direito Pblico, no
h uma diviso isonmica entre eles, gerando locais receptores de parcelas maiores que
outras, e assim impedindo o desenvolvimento equnime e concomitante, eis que a natureza
jurdica dos royalties se trata de uma compensao pela explorao efetivada no local e assim
provocadora de danos regio que perde tais riquezas em prol da sociedade.26
Isto tem gerado a apario de municpios riqussimos, os quais ao invs de se
desenvolverem e crescerem por meio da recepo dos royalties, utilizam os lucros para
aumentar os gastos correntes do ano se tornando dependentes de barganha poltica, enquanto
outros continuam na extrema pobreza. (SUNDFELD, 2000, P. 391)
Para tentar coibir tal discrepncia, foi elaborado um projeto de lei para repartio dos
royalties de maneira igual entre os estados produtores e no produtores, e us-lo para
investimentos em sade e educao, ocorre que outro problema surge, pois para isto existem
os repasses constitucionais obrigatrios s reas de extrema importncia e que no entanto no
so obedecidos pelo governo federal, que prefere concentrar tais verbas para efetivar
supervit econmico.
Isto tem gerado diversos questionamentos e at ADINs questionando a
inconstitucionalidade da modificao na repartio dos royalties, eis que deveriam ser
direcionados apenas a contratos futuros e no aplicados em contratos j em andamento
prejudicando o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e assim a segurana jurdica.

26
No caso da lavra em terra, se a parcela a ser repartida for de 5%, dever corresponder a 70% dos estados
produtores, 20% dos municpios produtores, 10% dos municpios com instalaes de embarque e desembarque
de petrleo e gs natural. Se a parcela for maior que 5% a repartio ser de 52,5% para os estados produtores,
25% para o Ministrio da Cincia e Tecnologia, 15% para os municpios produtores e 7,5% para os municpios
afetados por instalaes de embarque e desembarque de petrleo e gs natural. J em relao lavra na
plataforma continental, a parcela de 5%, dever ser de 30% aos estados confrontantes com poos, 30% aos
municpios confrontantes com poos e suas respectivas reas geoeconmicas, 20% ao Comando da Marinha,
10% ao Fundo Especial (estados e municpios) e 10% aos municpios com instalaes de embarque e
desembarque de petrleo e gs natural. Quanto parcela acima de 5%, 25% ao Ministrio da Cincia e
Tecnologia, 22,5% aos estados confrontantes com campos, 22,5% aos municpios confrontantes com campos,
15% ao Comando da Marinha, 7,5% ao Fundo Especial (estados e municpios), 7,5% aos municpios afetados
por instalaes de embarque e desembarque de petrleo e gs natural. ANP. AGNCIA NACIONAL DO
PETRLEO, GS NATURAL E BIOCOMBUSTVEIS, 2001, Guia dos Royalties do Petrleo e do Gs
natural. Rio de Janeiro: ANP. Disponvel em: <http://www.anp.gov.br/doc/conheca/Guia_Royalties.pdf>.
Acesso em 20 jan. 2008.

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Aos opositores, o argumento no sentido de que no existe direito ad quirido no


mbito destes contratos, podendo ser modificados a qualquer momento em prol do interesse
pblico.
Apesar da CF no art. 20 determinar os royalties como bens da Unio, quando define
participao no resultado da explorao do petrleo ou gs natural, nenhum recurso a ela
direcionado at o momento, todo o aporte financeiro dividido entre Estados, Distrito
Federal e Municpios, havendo impropriedade tcnica no 1 do referido artigo, bem como da
Lei 7.990/89 (28/12/89) ao classific-los como compensao financeira, o que culmina na
caracterizao dos royalties como objeto de um sub-contrato de estipulao em favor de
terceiro dentro do contrato de concesso e no a imprecisa compensao definida em lei.27
(MANOEL, 2003, P.02-05)
Sendo assim, a maldio dos recursos naturais (GUIZZO, 2009, P. 59) aventada
em razo de nem sempre os royalties beneficiarem o local receptor dos recursos para
crescimento e desenvolvimento. A aludida doena holandesa se caracterizou pela crise vivida
na Holanda na dcada de 70 em razo da desindustrializao, desvalorizao dos produtos
industrializados e supervalorizao dos produtos primrios, gerando descompasso na
competitividade entre os produtos internos e externos. (NAKAHODO, 2006, P.02)
Bresser Pereira afirma que existe uma razo estrutural para a apreciao artificial do
cmbio no Brasil: a maldio dos recursos naturais (...) a doena holandesa que atinge o
pas resulta da apreciao artificial do cmbio em conseqncia do baixo custo de produtos
exportados que utilizam recursos naturais baratos. (UOL, 2012)
Conforme Silveira Neto, a excessiva entrada de dlares no Brasil incompatvel com
sua economia, porque sua liquidez interna refletir sobre o cmbio, provocando a
desvalorizao da moeda interna o que gerar a inflao e queda nos nveis de exportao.
(UFRN, 2012)
Como uma ferramenta de poltica macroeconmica, foi elaborada uma lei na condio
de criar um fundo especfico para resguardar os lucros provenientes do pr-sal, denominado
Fundo Soberano Brasileiro. Com estas reservas seriam efetivadas aplicaes em ativos
externos, em ttulos pblicos de pases centrais, preservando a renda diante de oscilaes do
preo e da desvalorizao ou at mesmo esgotamento das reservas de petrleo.28
(CARVALHO, 2008, P. 06)

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Ainda no que pertine ao Direito de Propriedade, h miscelnea quanto definio do


detentor limtrofe do bloco onde se encontra a jazida em explorao, o que leva a necessidade
da unitizao, ou seja, individualizao da produo. Isto se d em razo das inmeras
perfuraes, o que leva a regies limtrofes capturarem ao mximo o petrleo encontrado
independente do percentual de participao na jazida comum. (BUCHEB, 2008, P. 06)
Um outro fator relevante para o direcionamento da economia a questo das
externalidades, as quais nada mais so do que os custos da troca que podero refletir em
outras partes, a ao de um agente econmico que interfere em outro, cabendo ao governo
interferir tributando ou regulando para minorar estes reflexos. Essas como custos no
intencionais a sociedade podem se dar, por exemplo, em razo da poluio, mas tambm
podem servir como benefcios a sociedade atravs do investimento tecnolgico, gerando
efeitos em ambos os casos a todos indistintamente.
Com relao ao uso intensivo do petrleo na gerao de energia as externalidades
negativas esto presentes, promovendo danos a todos por meio da poluio e em funo da
finitude desta energia, entretanto o lucro faz cega a sociedade produtora.
Como dizia Malthus, o crescimento da produo no acompanha a necessidade da
populao, pois a primeira cresce em progresso aritmtica e a segunda em progresso
geomtrica. No caso do petrleo, como fonte no renovvel, a exponencial demanda por este
fssil tender em certo tempo ao seu esgotamento, contrariando a garantia dos recursos s
futuras geraes e assim a ideia de sustentabilidade.
Marx por sua vez, define o capitalismo como no sustentvel em virtude de sua
destruio ambiental: "A produo capitalista, portanto, s desenvolve a tcnica e a
combinao do processo social de produo, exaurindo as fontes originais de toda a riqueza:
a terra e o trabalhador. (MARX, 1971, P. 579)
No mercado de carbono d-se o direito de poluir aos pases que compram os crditos
de outros, gerando o custo a toda sociedade provocando a tragdia dos comuns:

One of the most famous market failure stories is that of


the tragedy of the commons. According to this story, community
resources held in common such as grazing land inevitably suffer
explatation and degradation. Suggested remedies include transfer of
the resources to a single government agency or privatization 29(MC
CURDY, 1999, P. 558-578)

29
Traduo: Uma das mais famosas falhas de Mercado da histria a tragdia dos comuns. De acordo com a
histria, os recursos comuns, realizados em comum tais como pastagens, inevitavelmente sofrem explorao e
degradao. Solues sugeridas incluem a transferncia dos recursos para uma agncia do governo ou
privatizao.

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Para que o governo intervenha na conteno destas externalidades ele tende a calcular
o custo vs. benefcio na situao em tela, pois os custos de interveno tem que ser menores
que os benefcios, caso contrrio invivel economicamente este controle governamental, o
estado agir por meio de um behavior economist.
Conforme autores30 promotores da civilizao do gs, dentre os fsseis, o que causa
menor impacto ambiental o gs natural, diminuindo a emisso de gases de efeito estufa, o
aquecimento global, o esgotamento das reservas e a dependncia das reservas em reas
sensveis. (SCIELO, 2012)
Apesar de seu uso vir crescendo vertiginosamente, de 1,3 para 6,7 milhes de metros
cbicos por dia, com crescimento anual de 38% entre 2001 e 2006 31, servindo como uma
alternativa na propagao de energia, ainda mister investimento tecnolgico e cultural no
tocante ao uso de energias alternativas, bem como incentivos governamentais na
implementao de tais recursos, eis que os custos elevados impedem sua fcil aceitao. Isto
se justifica pela preferncia energtica ao petrleo diante de sua maior eficincia em relao
s demais fontes energticas. (SCIELO, 2012)
No mundo, a grande maioria dos meios de transporte so movidos por petrleo e seus
derivados. Alm do combustvel, diversos outros produtos so elaborados a partir do
petrleo, como plsticos, borrachas sintticas, adesivos, produtos farmacuticos e tintas.
A alternativa utilizada para o uso, por exemplo, do etanol no Brasil, foi mistur-lo ao
combustvel, numa proporo que varia entre 20% e 25%, conforme dados apresentados pela
escola de Harvard. (OIL & GAS, 2011). No tocante a energia hidrulica a ineficincia se d
em razo das grandes perdas sofridas neste tipo de energia. E quanto a nuclear, a construo
de Angra III perdura desde 2007, iniciaram-se as obras apenas em junho de 2010. (OIL &
GAS, 2011)
A produo brasileira de petrleo em 2009, conforme a Statistical Review of Wolrd
Energy em junho de 2010, foi de 12,9 bp bbl, o equivalente a 0,8 da produo mundial. Para
o BMI (Business Monitor International) a previso da produo brasileira em 2015 na
Amrica Latina ser de 29,58%, situando-se como um dos principais exportadores junto ao
Mxico e a Venezuela. Estimou-se o uso de 7,88milhes de barris por dia na Amrica Latina
em 2010 e um aumento na demanda global do petrleo de 1,6% em relao a 2010 ou 14
milhes de barris por dia em 2011 e de 1,68% entre 2011 e 2015. (OIL & GAS, 2011)

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Um outro aspecto que dificulta a regulao em razo de falha mercadolgica so as


assimetrias informacionais, as quais gravam desequilbrios de informao entre as partes
envolvidas no contrato, concessionrio-concedente, provocando a realizao de contratos
incompletos e conseqncias drsticas quanto responsabilidade contratual.
Os pr-editais formados pelas empresas servem de ideias para tentar minorar estas
assimetrias, mas o universo de disposies relativas atividade extremamente complexo, o
que transforma a Petrobrs numa imensa holding em funo da desverticalizao do setor de
energia, produzindo, transportando e comercializando.
Muitas vezes o risco assumido unicamente pelo concessionrio, e no caso de
qualquer infortnio o prejuzo provavelmente desembocar na sociedade, como os acidentes
internos de Enchova, Roncador e Duque de Caxias, e o acidente de Macondo, cuja
repercusso internacional foi significativa, apesar de no envolver a Petrobrs.
No toa que a carga tributria incidente nos combustveis so altssimas,
provocando prticas ilegais resultantes em adulteraes e fraudes e mais uma vez
prejudicando a coletividade. Alm disso, o papel da ANP se resume fiscalizao da
explorao, produo, importao, exportao e transporte at os citygates. Sendo assim, o
governo deveria garantir a segurana operacional e ambiental, concedendo enforcements ao
concessionrio nos contratos elaborados.
A descoberta de novas jazidas de petrleo o apogeu de diversos pases que at ento
no possuam nenhuma economia de mercado internacional, tais como os pases rabes, mas
a conquista deste mercado tem provocado inmeras guerras, a questo ambiental fica em
segundo plano, e a soluo afastar paulatinamente as naes na elaborao de acordos,
assim h uma forte tendncia na eroso dos acordos internacionais comerciais multilaterais
por conta da difcil adeso de todos os membros ao grupo, destruindo o Principio da No-
Discriminao, defendido por Leal-Arcas. (LEAL-ARCAS, 2010, P. 67)
Um exemplo claro da inaplicabilidade dos acordos multilaterais se deu na elaborao
do Protocolo de Kyoto em 2005, o qual no obteve a adeso dos Estados Unidos com alto
ndice de emisso de gases poluentes, nem da Austrlia, dificultando o atingimento das metas
de reduo e corroborando com a loucura planetria com a qual estamos vivendo em nosso
clima.
A adoo de medidas de polticas pblicas vai depender do grau de interesse estatal
em intervir num determinado setor da economia. Sendo compensatrio economicamente,
sero emanados atos a regularem a matria.

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Alguns pontos tentam ser minorados por meio de teorias, como a definio dos
Direitos de Propriedade, a qual serve para internalizar as externalidades nos custos do bem ou
do servio. Devendo haver incentivo para o uso socialmente equilibrado dos recursos, de
modo a evitar as externalidades negativas assim como a tragdia dos comuns. (VIEGAS,
2010, P. 97-105)
A Teoria Econmica da Responsabilidade contratual tambm tem como cerne trazer
para os contratos danos que esto fora dos acordos privados, as externalidades, as quais para
o Teorema de Coase so obstculos para a barganha em virtude dos custos de transao
elevados.
Ronald Coase defende a importncia da firma para o mercado, The Nature of the
Firm, Coase explained that firms exist because they reduce the transaction costs that
emerge during production and exchange, capturing efficiencies that individuals cannot32. E
defende que o direcionamento dos recursos dependem diretamente do mecanismo de preos.
Outside the firm, price movements direct production, wich is co-ordinated through a series
of exchange transactions on the market. Whitin a firm, these markets transactions are
eliminated and in place of the complicated market structure within exchange transactions is
substituted the entrepeneu-coordinator, who directs production33(COASE, 1937, P. 02)
A questo do uso desregrado dos recursos naturais bem demonstrada quando se fala
em mudanas climticas, em razo da irracional poluio ambiental mais acentuada em
virtude das naes mais ricas que no desaceleram a produo, mas continuam com o direito
de poluir atravs da compra dos crditos disponibilizados pelas naes mais pobres.
Stavins critica a postura dos pases emergentes: while some of those emerging
economies plus most developing countries insist that the rich countries go first, and possibly
compensate developing countries for climate damages.34 (STAVINS, 2010)

33
Traduo: Coase explica que as empresas existem porque reduzem os custos de transao que emergem
durante a produo e troca, capturando a eficincia que os indivduos no possuem. E acrescenta: fora da
empresa, o movimento de preos de produo direta, coordenado atravs de uma srie de operaes de cambio
no mercado. Sem uma empresa, essas operaes no mercado so eliminadas e no lugar da estrutura de mercado
complicado dentre operaes de cmbio substitudo pelo coordenador da empresa, que dirige a produo.
34
Traduo: embora algumas economias emergentes, pases em desenvolvimento insistem que pases ricos vo
primeiro, e possivelmente compensam os pases em desenvolvimento por danos climticos.

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III. CONCLUSO

A Anlise Econmica do Direito imprescindvel quando se traz baila a questo da


ineficincia regulatria, pois a Economia tambm elenca os fundamentos que guiam o
Direito, a doutrina adorna seus aspectos principais, criticando e justificando a razo
mercadolgica atrelada ao agente regulador.
impossvel haver uma administrao pblica funcionando eficientemente garantindo
um desenvolvimento sustentvel diante de vcios que fogem do seu controle, impossvel ter
um mercado naturalmente saudvel perante as condutas expansivas dos agentes econmicos
na luta pela conquista da maior e melhor fatia no mercado a qualquer custo.
O mercado apresenta bastante falhas imanentes em seu sistema, impedindo o alcance
do ponto de equilbrio timo em que todos os agentes participantes se dem por satisfeito, de
acordo com o timo de Pareto, em virtude da busca incessante pelo acmulo de capitais
frente globalizao, provocando a explorao dos recursos de forma irracional.
O desenvolvimento sustentvel deve ser suplantado na economia mundial como uma
maneira de restaurar ou estagnar a explorao dos recursos naturais, ao invs de ser
visualizado como um instrumento sancionatrio s condutas desconformes com as
imposies legais.
No caso peculiar do petrleo, o respeito aos objetivos subscritos no art. 1 da Lei do
Petrleo, bem como a proteo ambiental constitucional serviro como balizamentos
extrao excessiva, efetivando o ofcio dos entes reguladores, para que fiscalizem de maneira
dspare de politizaes ou interesses puramente econmicos.
certo que a riqueza decorrente do petrleo tem o condo de desenvolver naes,
todavia fundamental que haja uma explorao ambientalmente salutar sociedade, para que
o crescimento e o desenvolvimento sejam de forma solidria s civilizaes futuras.

REFERNCIAS

BRANDO, Cludio; CAVALCANTI, Francisco e ADEODATO, Joo Maurcio


(Coordenadores). Princpio da legalidade: da dogmtica jurdica teoria do direito. Rio de
Janeiro:Forense, 2009;

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 72
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

AGUIAR, Ubiratan. Auxlio indispensvel no combate corrupo na Administrao Pblica,


Revista de informao legislativa, v.47, n 187, p. 301-319, jul./set., Braslia: Senado
Federal, 2010;

ALMEIDA, Edmar Luiz Fagundes; ARAJO, Leandro dos Reis. Anlise Econmica dos
Indicadores Sobre Poos Perfurados. In: Boletim INFOPETRO. Petrleo e Gs Brasil. Ano 3,
2002, Rio de Janeiro, Rio de Janeiro. Anais. Rio de Janeiro, p. 4-5;

AMARAL, Antnio Carlos Cintra. Agencias reguladoras de servios pblicos, Revista


Dilogo Jurdico, vol. 1, n. 3, Salvador: CAJ, 2001;

ARAGO, Alexandre dos Santos. Direito do Petrleo e de outras fontes de energia. Rio de
Janeiro: Lumen juris, 2011;

ARAGO, Alexandre dos Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito


administrativo econmico, Rio de Janeiro: Forense, 2004 ;

ARAGO, Alexandre dos Santos de. Legalidade e regulamentos administrativos no direito


contemporneo. Uma anlise doutrinria e jusrisprudencial. Revista de Direito
Constitucional e Internacional, n. 41, ano 10, out-dez, So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002;

ARAGO, Alexandre Santos. O contrato de explorao de petrleo e gs. Revista Eletrnica


de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n
05, fev/mar/abr de 2006, Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 16
out. 2011.

ARAGO, Alexandre dos Santos. As concesses e autorizaes petrolferas e o poder


normativo da Agencia Nacional do Petrleo. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro: Renovar, n. 228, abr/jun. 2002;

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 73
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

ARAUJO, Luiz Henrique Diniz. Agncias reguladoras: hipteses de cabimento de recurso


hierrquico imprprio contra as decises. Revista Frum Administrativo, Belo
Horizonte:Frum, 2008;

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 19 ed. So


Paulo:Malheiros, 2005;

BANDEIRA DE MELLO. Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2


ed. So Paulo: Malheiros, 2004;

BALEEIRO, Aliomar. Uma introduo cincia das finanas. Rio de Janeiro : Forense,
2008;

BARROSO, Lus Roberto. Apontamentos sobre as agencias reguladoras. In: MORAES,


Alexandre de. Agencias reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002;

BLACK, Henry Campbell. Handbook of construction and interpretation of law. St. Paul,
Minn.: West Publishing Co., 1896;

BOBBIO, Norberto. Dalla struttura all funzione. Milano, Edizione de Comunit, 1977;
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional,12 ed., So Paulo: Malheiros, 2002;

BRUE, Stanley L.. Histria do Pensamento Economico. So Paulo: Cengage learning,


2005;

BUCHEB, Jos Alberto. Unitizao no Brasil questes controversas. In: Instituto Brasileiro
do Petrleo. Rio de Janeiro, Anais. Rio de Janeiro, 2008, p. 6-10;

BUENO FILHO, Edgard Silveira. Agencias Reguladoras e Concorrenciais e o Controle


Jurisdicional dos atos. Revista CEJ - v. 7 n. 23 out./ dez. 2003. Braslia : CJF , 2003;

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 74
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

BULHES, Daniel Bruno Damasceno. Anlise das implicaes econmicas e legais em face
da adio de Receitas Fiscais no contexto de explorao da camada pr-sal. In: SEMINRIO
DE PESQUISA DO CCSA. 16. 2008. Natal. Anais. Natal: UFRN, 2008. P. 2;

BULOS, Uadi Lammgo. Elementos de direito constitucional. Salvador: Nova Alvorada


Edies Ltda, 1996;

BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. So Paulo: Saraiva, 2000;

Business Monitor International Ltds. Brazil Oil & Gs Report Q2 2011, Brazil Energy
Market Overview;

Business Monitor International Ltds. Brazil Oil & Gs Report Q2 2011, Executive
Summary;

Business Monitor International Ltds. Brazil Oil & Gs Report Q2 2011, Global Oil Market
Outlook;

CAETANO, Marcelo. Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional. 6.ed., Coimbra:


Almedina; 2010;

CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo, 10ed, Coimbra, 1973, tomo I;

CAMPOS, Giovanni Christian Nunes. Regulao do setor de energia eltrica no Brasil


Estrutura, agente regulador, distores tarifarias e controle judicial. Revista Brasileira de
Direito Administrativo e Regulatrio. N. 1, So Paulo: MD, 2010 ;

CAMPOS, Luciana Ribeiro. Direito oramentrio em busca da sustentabilidade: do


planejamento execuo oramentria. 2013 (300f.), Tese (Doutorado em Direito)
UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO. Recife, 2013,

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3 ed.,


Coimbra, Editora Almedina, 1999 ;

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 75
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

CARDOSO, Henrique Ribeiro. O poder normativo das agncias reguladoras. Rio de


Janeiro: Lumen Juris, 2006;

CARRI, Genaro. Notas sobre derecho y lenguaje. 3. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1986;

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. Ed. So
Paulo: Atlas, 2012;

CARVALHO, Carlos Eduardo; TEPASS, ngela Cristina. O Fundo Soberano Brasileiro e a


crise internacional. Papis Legislativos, ano2, n.4, Rio de Janeiro: NECON, 2008;

CARVALHO, Flvia Chaet Lopes, Aspectos ticos da explorao do petrleo: os royalties


e a questo intergeracional, Rio de Janeiro: UNRJ, 2008;

CASELLI, Bruno Conde. O pr-sal e as mudanas da regulao da indstria do petrleo e gs


natural no Brasil: uma viso institucional. Revista Brasileira de Direito Pblico. Belo
Horizonte: Frum, 2011;

CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. A reserva de densificao normativa da lei


para preservao do princpio da legalidade. In: BRANDO, Cludio. CAVALCANTI,
Francisco e ADEODATO, Joo Maurcio (Coordenadores). Princpio da legalidade: da
dogmtica jurdica teoria do direito. Rio de Janeiro:Forense, 2009;

CHATLET, Franois. Histria das ideias polticas. Rio de Janeiro: Zahar, 1985;

CLVE, Clmerson C. Atividade legislativa do poder executivo, 2 ed, So Paulo:RT, 2000;

COASE, Ronald. The nature pf firms and their costs. Economic insights: Dallas, vol. 9, n.
3;

COASE, Ronald Harry. The Nature of the firm. News Series: London, vol. 4, n. 16, 1937;

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 76
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

COOTER, Robert, ULLEN, Thomas. Direito & Economia. 5 ed, Porto Alegre: Bookman,
2010;

CORREIA, Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos,


Coimbra: Almedina, 1987;

CORREIA, Srvulo. Direito do Contencioso Administrativo, vol. I, Lisboa: LEX, 2005;

COSTA, Susana Henriques da. Comentrios Lei de Ao Civil Pblica e Lei de Ao


Popular. So Paulo: Quartier Latin, 2006;

CULLAR, Leila. As agencias reguladoras e seu poder normativo. So Paulo: Dialtica,


2001;

CULLAR, Leila. Introduo s agncias reguladoras brasileiras. Belo Horizonte: Frum,


2008;

DANTAS, Ivo. O valor da Constituio: do controle da constitucionalidade como


garantia da supralegalidade constitucional. 2. ed., rev. e aum. Rio de Janeiro: Renovar:
2001;

DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11. Ed. So Paulo:
Malheiros, 1996;

DIAS, Guilherme; RENAULT, Alfredo. A concentrao de recursos da Unio e as perdas


das regies produtoras. In: GIAMBIAGI, Fbio. Petrleo. Reforma e contrarreforma do
setor petrolfero brasileiro, Rio de Janeiro: Elsevier, 2013;

DINIZ, Luiz Eduardo. O poder normativo das agencias reguladoras e o indivduo como
sujeito de direito. Revista IOB de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2008;

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 77
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Regulatrio: temas polmicos, 2. ed., rev e amp.,
Belo Horizonte: Frum, 2004;

DOWNS, Anthony. An economic theory of democracy. New York, Harper & Row, 1957;

ENTERRA, Eduardo Garcia. Democracia, juices e justicia admnistrativa. Barcelona:


Thomson Civitas, 2009;

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampio. O poder normativo das agncias reguladoras luz do
princpio da eficincia. In: ARAGO, Alexandre dos Santos. O poder normativo das
agencias reguladoras RJ: Forense, 2011;

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O principio da legalidade. Revista da Procuradoria


Geral do Estado, So Paulo: Revista dos Tribunais, junho, 1997;

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estudos, documentos, debates: reforma do Estado:


papel das agncias reguladoras e fiscalizadoras, n18, So Paulo:FIESP/CIESP e Instituto
Roberto Simosen, 2000;

FERREIRA, Srgio Andrea. Direito da Regulao Econmica: a experincia brasileira


Revista brasileira de Direito Comparado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002;

FERNANDEZ, Eloi. Indstria nacional de bens e servios nos arranjos produtivos do


setor de leo e gs natural no Brasil. In: GIAMBIAGI, Fbio. Petrleo. Reforma e
contrarreforma do setor petrolfero brasileiro, Rio de Janeiro: Elsevier, 2013;

FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6. ed. So Paulo: Malheiros,


2003;

FRANA, Vladimir da Rocha; MENDONA, Fabiano Andr de Souza; XAVIER, Yanko


Marcius de Alencar. Energia e Constituio. Natal: UFRN, 2009;

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 78
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

FREIRE, Wagner. Petrobrs: das origens at os anos 1990. In: GIAMBIAGI, Fbio.
Petrleo. Reforma e Contrareforma do setor petrolfero brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier,
2013;

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interveno e crtica.


So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1991;

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, 7.ed., So Paulo: Editora
Malheiros, 2008;

GUERRA, Glauco Martins. O principio da legalidade e poder normartivo: dilemas da


autonomia regulamentar. In: ARAGO, Alexandre dos Santos. O poder normativo das
agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2011;

GUIZZO, Danielle Cristina; DA CRUZ, Marcio Jos Vargas. Os Efeitos Pr-Sal e a


polmica da regulao. In: PET-ECONOMIA, 2009. Curitiba. Anais. Curitiba. 2009. P. 59.;

GOMES, Joaquim Barbosa. A Metamorfose do Estado e da Democracia: Uma reflexo de


Direito Constitucional Comparado. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do
Novo Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002;

GONALVES NETO. As agncias reguladoras e seu amparo constitucional . In: SOUTO;


FARIAS; BRAVO (Org.) Direito empresarial pblico III; 1.ed, Rio de Janeiro:Lumen Juris,
2009;

HUNT, E. K.. Histria do Pensamento Econmico. Uma perspectiva crtica. Rio de Janeiro:
Campus, 1981;

JUST, Gustavo. O princpio da legalidade administrativa: o problema da interpretao e


os ideais do direito pblico. In: BRANDO, Cludio. CAVALCANTI, Francisco e
ADEODATO, Joo Maurcio (Coordenadores). Princpio da legalidade: da dogmtica jurdica
teoria do direito. Rio de Janeiro:Forense, 2009;

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 79
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes, So Paulo:


Dialtica, 2002;

BRUE, Stanley L.. Histria do Pensamento Econmico. So Paulo: Cengage learning,


2005;

LEAL-ARCAS, Rafael. International Trade and Investment Law: Multilateral, Regional


and Bilateral Governance. London: Elgar, 2010;

LIMA, Paulo Csar Ribeiro. Pr-sal O novo marco legal e a capitalizao da Petrobrs.
Editora Synergia: Rio de Janeiro, 2011;

LOSS, Giovani R. Contribuies Teoria da Regulao no Brasil: Fundamentos,


Princpios e Limites do Poder Regulatrio das Agncias. In: ARAGO, Alexandre dos
Santos. Poder normativo das agncias reguladoras Rio de Janeiro: Forense, 2011;

MANOEL, Ccio Oliveira. Natureza jurdica dos royalties do petrleo, Natal: UFRN,
2003;

MARTINEZ, Maria Salvador. Autoridades independientes. Barcelona: Ariel, 2002;

MARTINS, Daniela Couto. A regulao da indstria do petrleo, Belo Horizonte: Frum,


2006;

MARX, Karl, O Capital: Crtica da Economia Poltica. v.1. Rio de Janeiro: Civilizao,
1971;

MASHAW, Jerry L. ; MERRILL, Richard A.; SHANE, Peter M. Administrative Law the
American Public Law System Cases and Materials, 3. ed, St. Paul, West Publishing,
1992;

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 80
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

MASSONETTO, Lus Fernando. Desregulao: em busca do senso perdido. In: DI


PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Regulatrio: temas polmicos, 2. ed., rev e amp., Belo
Horizonte: Frum, 2004;

MATTOS, Paulo; PRADO, Mariana Mota; ROCHA, Jean Paul Cabral Veiga da;
COUTINHO, Diogo R. e OLIVA, Rafael. Regulao Econmica e Democracia. O debate
norte-americano, Rio de Janeiro: Editora 34, 2004;

MENEZELLO, Maria DAssuno Costa. Comentrios Lei do Petrleo. 2ed., Editora


Atlas: So Paulo, 2009;

MC CURDY, Howard, ZERBE JR, Richard O. The failure of market failure. Journal of
Policy Analysis and Mangement, vol. 18, n. 4 (Autuum, 1999);

NAKAHODO, Sidney Nakao; JANK, Marcos Sawaya, A falcia da doenca holandesa no


Brasil, So Paulo: ICONE, 2006;

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7 ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2003;

MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. So Paulo: Revista dos


Tribunais, 2003;

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26 ed., So Paulo: Malheiros,


2001;

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 10 ed, So


Paulo:Malheiros, 1998;

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 14. ed. So Paulo:
Malheiros, 2001;

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009;

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 81
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

MONCADA, Lus Cabral de. Direito Econmico, 4.ed., Lisboa: Coimbra Editora, 2003;

MONCADA, Lus S. Cabral. Lei e Regulamento. Coimbra: Coimbra Editora, 2002;

MORAES, Alexandre. Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Atlas, 2001;

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 6 ed. So Paulo: Atlas, 1999;

MORAES, Alexandre de. Agncias Reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002;

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo. Rio de


Janeiro: Renovar, 2003;

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatrio. Rio de Janeiro: Renovar,


2003;

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo. Rio de


Janeiro: Renovar, 2003;

NAKAHODO, Sidney Nakao; JANK, Marcos Sawaya, A falcia da doenca holandesa no


Brasil. So Paulo: ICONE, 2006;

NOBRE JNIOR, Edlson Pereira. Administrao Pblica, Legalidade e Ps-Positivismo.


In: BRANDO, Cludio. CAVALCANTI, Francisco e ADEODATO, Joo Maurcio
(Coordenadores). Princpio da legalidade: da dogmtica jurdica teoria do direito. Rio de
Janeiro:Forense, 2009;

NBREGA, Marcos; SIQUEIRA, Mariana. A ANP e a possvel mitigao de sua funo


regulatria no contexto da camada pr-sal. Revista de Direito Pblico da Economia. Belo
Horizonte: Editora Frum, 2011;

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 82
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

NUNES, Antnio Jos Avels. Do estado regulador ao estado garantidor. Revista de Direito
Pblico da Economia. Belo Horizonte :Frum, 2010;

NUNES, Antnio Jos Avels. Do estado regulador ao estado garantidor. Revista de Direito
Pblico da Economia. Belo Horizonte:Frum, 2010;

PEREIRA, Carlos; DE SOUZA, Amaury. A flexibilizao do monoplio do petrleo no


contexto das reformas dos anos 1990. In: GIABIAGI, Fbio. Petrleo. Reforma e
contrarreforma do setor petrolfero brasileiro, Rio de Janeiro: Elsevier, 2013;

PINHEIRO, Renata Neiva. O poder normativo das agncias reguladoras. Frum


Administrativo. Belo Horizonte:Frum, 2010;

PIRES, Adriano; GIAMBIAGI, Fbio; LUCAS, Luiz P. V.; SCHECHTMAN, Rafael.


Concluses e propostas para o setor. In: GIAMBIAGI, Fbio. Petrleo. Reforma e
contrarreforma do setor petrolfero brasileiro, Rio de Janeiro: Elsevier, 2013;

PRISCO, Alex Vasconcellos. Atuao da Empresa Brasileira de Administrao de Petrleo e


Gs Natural S. A. Pr-sal Petrleo S. A. (PPSA): gesto e risco no regime jurdico-
regulatrio dos consrcios constitudos no mbito do sistema de partilha de produo. Revista
de Direito Pblico da Economia. Belo Horizonte: Editora Frum, ano 9, n. 34, p. 1-256,
abr/jun 2011;

RIBEIRO, Elaine. Direito do Petrleo, Gs e Energia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010;

RIBEIRO, Marilda Rosado de S. Novos Rumos do Direito do Petrleo. Rio de Janeiro:


Renovar, 2009;

SILVA, Clarissa Sampaio. Legalidade e Regulao. Belo Horizonte:Frum, 2005;

SILVEIRA NETO, Otaclio dos Santos. Aspectos legais do controle de adio de receitas
fiscais: uma anlise da explorao da camada pr-sal brasileira. In: Rio Oil & Gas Expo and
Conference. 2010, Rio de Janeiro. ANAIS: IBP, 2010;

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 83
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

SIQUEIRA, Ana. O que aconteceu com a Petrobrs?. In: GIAMBIAGI, Fbio. Petrleo.
Reforma e contrarreforma do setor petrolfero brasileiro, Rio de Janeiro: Elsevier, 2013;

SOARES, Lucia Martins. Poder Executivo e inconstitucionalidade de leis. Revista de


Direito Constitucional e Internacional, n. 39, ano 10, abril-junho de 2002. So Paulo:
Revista dos Tribunais;

SOUSA, Francisco Antnio. Conceitos Jurdicos Indeterminados. Coimbra: Livraria


Almedina, 1994;

SOUTO; FARIAS; BRAVO (Org.) Direito empresarial pblico III, 1.ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009;

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatrio, Rio de Janeiro:


Lumen Juris, 2002;

SOUTO, Marcos Juruena Villela. As agncias reguladoras e os princpios constitucionais.


Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007;

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Propostas legislativas de novo marco regulatrio do pr-sal.
Revista de Direito Pblico da Economia, ano 8, n. 29, p. 1-248, jan/mar 2010. Editora
Frum: Belo Horizonte;

STAVINS, Robert N. The problem of the commons: still unsettled after 100 years,
Ressources for the future: Washington, September, 2010;

SUNDFELD, Carlos Ari. A regulao das telecomunicaes: papel atual e tendncias futuras.
Revista dilogo jurdico, vol. 1, n. 3, Salvador: CAJ, 2001;

SUNDFELD, Carlos Ari. A administrao publica na era do direito global. So Paulo:


Max Limonad, 1999;

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 84
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

SUNDFELD, Carlos Ari. Regime Jurdico do Setor Petrolfero. Direito Administrativo


Econmico. So Paulo: Malheiros, 2002;

TCITO, Caio. Comisso de valores mobilirios. Poder regulamentar, constante do


temas de direito pblico. Tomo 2, Rio de Janeiro: Renovar, 1997;

THOMAS, Jos E.: Fundamentos de Engenharia de Petrleo. Rio de Janeiro: Editora


Intercincia, 2001;

VENANCIO FILHO, Alberto. A interveno do Estado no domnio econmico. 1. ed., Ed.


Rio de Janeiro: Renovar, 1968;

VIEGAS, Cludia, MACEDO, Bernardo. Falhas de Mercado: Causas, efeitos e controles.


So Paulo: Saraiva, 2010;

WALD, Arnoldo. O direito de parceria e a lei de concesses. 2 Ed. So Paulo: Saraiva,


2004;

WASHINGTON, D. C. Senat Hearings before a Subcommittee of the Committee on


Manufactures. In: U. S. CONGRESS. 72, USA. Anais. USA: Imprensa Nacional, 1932;

WILLEMAN, Flvio de Arajo. Responsabilidade Civil das Agncias Reguladoras, Rio de


Janeiro :Lumen Jris, 2011;

WIMMER, Miriam. As relaes de sujeio especial na administrao pblica. Rio de


Janeiro: Doutrina brasileira, 2012;

ZYLBERSZTAJN, David; AGEL, Sonia. A reforma do setor de petrleo de 1997:


racionalidade, concepo e implementao. In: GIAMBIAGI, Fbio. Petrleo. Reforma e
contrarreforma do setor petrolfero brasileiro, Rio de Janeiro: Elsevier, 2013;

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 85
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AUTORREGULAO E RESPONSABILIDADE SOCIAL DA EMPRESA NO


SETOR MINERRIO: A EXPERINCIA COM O "PROGRAMA MINERAO"

AUTORREGULATION AND SOCIAL RESPONSIBILITY OF THE COMPANY IN


THE MINING SECTOR: THE EXPERIENCE WITH THE "MINING PROGRAM"

RODRIGO DA FONSECA CHAUVET


Mestre em Direito pela Universidade Cndido Mendes.
Professor de Ps-graduao e Cursos de Extenso da
Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro.
Scio de Trigueiro Fontes Advogados.

RESUMO: O presente artigo tem como finalidade avaliar se o Programa Minerao lanado pelo Instituto
Brasileiro de Minerao (IBRAM) consiste em um exemplo claro de autorregulao privada no setor minerrio,
de implementao de boas prticas na atividade e, ainda, serve como exemplo de responsabilidade social das
empresas que atuam em tal segmento econmico. No presente estudo far-se-, incialmente, uma avaliao breve
acerca da regulao estatal, seus principais aspectos e caractersticas. Em seguida, ser apreciado o conceito de
autorregulao privada, englobando a exposio de suas principais vantagens e algumas desvantagens. Buscar-
se- enquadrar o Programa Minerao justamente na definio de autorregulao. Posteriormente, procurar-se-
demonstrar a necessidade e importncia da responsabilidade social das empresas, com destaque quelas que
desempenham atividades de minerao.
PALAVRAS-CHAVES: Minerao; Autorregulao; Programa Minerao; Responsabilidade Social; Dano
ambiental
ABSTRACT: This article aims to evaluate whether the "Mining Program" launched by the Brazilian Mining
Institute (IBRAM) consists of a clear example of private self - regulation in the mining sector, the
implementation of good practices in the activity and also serves as an example Of social responsibility of
companies operating in such economic segment. In the present study, a brief evaluation will be made initially of
the state regulation, its main aspects and characteristics. Next, the concept of private self-regulation will be
appreciated, encompassing the exposition of its main advantages and some disadvantages. It will be sought to
frame the "Mining Program" precisely in the definition of self-regulation. Subsequently, an attempt will be made
to demonstrate the need and importance of corporate social responsibility, especially those that perform mining
activities.

KEYWORDS: Mining; Self-regulation; Mining Program; Social responsability; Environmental damage

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I. INTRODUO

Agindo de forma preventiva no sentido de buscar evitar ou minimizar eventuais riscos


queles que atuam no setor da minerao, o Instituto Brasileiro de Minerao (IBRAM)
lanou, em 2011, o Programa Especial de Segurana e Sade Ocupacional na Minerao. Ou,
simplesmente, Programa Minerao.35
Seu principal objetivo consiste na diminuio do nmero de acidentes de trabalho nas
atividades do setor, por meio da implementao de uma srie de medidas, como treinamentos
e intercmbio de boas prticas.
So dez os princpios que norteiam o desenvolvimento do programa: atuar de forma
permanente com o intuito de minimizar os riscos sade e segurana das pessoas nas
atividades de minerao; promover, em todos os nveis hierrquicos, o senso de
interdependncia (difuso de valores entre todos os funcionrios) em relao ao
comportamento seguro; possibilitar e incentivar a participao de todas as empresas do setor,
independentemente de seu porte e sistemas de gesto, com adeso voluntria ao programa; ter
como base o atendimento irrestrito legislao brasileira e estar alinhado aos princpios do
ICMM International Council of Mining and Metals - em relao segurana e sade
ocupacional; enfatizar a promoo da segurana e sade ocupacional em todas as fases do
empreendimento; promover o constante, amplo e permanente intercmbio de experincias e
boas prticas entre as empresas do setor e partes interessadas, desenvolvendo os meios de
comunicao adequados; incentivar o desenvolvimento das pessoas (empregados, contratados,
parceiros e partes interessadas), por meio de aes de educao e treinamento; utilizar
mecanismos de verificao e medio de desempenho e de melhoria, criando, mantendo e
divulgando os indicadores do setor; incentivar o desenvolvimento da gesto e cultura em
segurana e sade ocupacional, bem como contribuir para o aperfeioamento das instalaes e
equipamentos visando a segurana e sade das pessoas; promover a melhoria contnua da
segurana e sade ocupacional.36
O presente artigo no tem como finalidade avaliar o xito ou eventual insucesso do
referido programa. O que nos importa o fato de que, na prtica, o programa consiste em um
exemplo claro de autorregulao privada no setor minerrio, de implementao de boas

35
Informaes disponveis em: http://noticiasmineracao.mining.com/2011/04/28/ibram-lanca-mineracao-setor-
passa-a-contar-com-importante-ferramenta-de-seguranca-e-saude/. Acesso em 03.10.2016.
36
Informaes obtidas em: http://programamineracao.org.br/programa-mineracao/principios-e-beneficios.
Acesso em 05.10.2016.

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prticas na atividade e, ainda, servir como exemplo de responsabilidade social das empresas
que atuam em tal segmento econmico.37
bvio que desastres como o ocorrido no Municpio de Mariana e cidades vizinhas -
Caso do Rio Doce -, em 2015, comprovam que h muito ainda a ser feito em termos de
preveno e monitoramento de riscos e responsabilidade social pelas empresas que atuam no
setor. No entanto, algumas medidas j existentes, tal qual o Programa Minerao, podem
servir de impulso para que o desempenho da atividade minerria leve cada vez mais em conta
no apenas a lgica econmica, mas tambm a lgica social.
E o programa merece ser avaliado, elogiado e reproduzido em diferentes segmentos,
de forma a contribuir com uma maior disseminao de uma cultura de autorregulao e
responsabilidade social das empresas, capaz de gerar diferentes vantagens em termos
ambientais, operacionais, de eficincia, segurana, proteo sade, dentre outras. As
empresas e profissionais atuantes na atividade se organizam e estabelecem padres de
condutas e requisitos para o exerccio da atividade - padres e requisitos a serem seguidos

37
A criao de padres de conduta e cdigo de boas prticas pelas prprias empresas do setor minerrio algo
crucial para complementar a regulao estatal do setor (tema que ser tratado adiante). So inmeros os riscos
inerentes atividade, que tem potencial causador, por exemplo, de graves impactos ambientais. Como expe
Liege Karina Souza Lazanha, grande parte do dano ambiental causado pela minerao afeta comunidades
locais, de forma mais significativa nos meios de vida e sade. Problemas de sade ambiental podem tornar-se
evidentes no apenas na regio em torno da mina, mas tambm em regies prximas. Mudanas considerveis
no ambiente podem ser introduzidas pela esterilizao do solo, disposio de resduos, por barragens de
rejeitos, edifcios, estradas e pistas de pouso dentre outros. Estas mudanas podem levar perda da diversidade
biolgica, incluindo plantas e animais importantes para subsistncia das populaes. Os impactos podem afetar
ainda a terra usada por indgenas para caa e coleta, mudar o cultivo, ou afetar adversamente as florestas que
produzem madeira e uma ampla gama de produtos florestais no madeireiros, tais como goma, resinas, tintas,
verduras e plantas medicinais. A destruio de habitats de fomento tradicional base de plantas medicinais
tambm podem enfraquecer a autonomia das populaes indgenas e sua identidade. Em climas secos, a poeira
das operaes de minerao, trnsito, e represamentos de resduos pode ser extremamente problemtica. Se os
mtodos de supresso de poeira no so rigorosamente aplicados partculas finas podem ser facilmente
inaladas. s vezes o p pode conter substncias nocivas, tais como metais. As operaes de minerao muitas
vezes exigem grandes quantidades de gua. A demanda adicional pode criar uma srie de mudanas no
abastecimento e qualidade da gua para outros usos. Alm de prejudicar a biodiversidade o esgotamento da
gua tambm pode destruir ou reduzir o estoque de peixes, privando a populao local de uma vital fonte de
alimento e, possivelmente subsistncia. A operao de minerao pode contaminar guas superficiais e
subterrneas atravs de drenagem cida, vazamentos crnicos de represamentos de resduos ou eliminao
direta de resduos em corpos de gua. A contaminao da gua pode resultar em importante legado de poluio
anos aps cessar as operaes de minerao. A minerao tem o potencial de afetar recursos hdricos em
algumas maneiras: exausto de fontes de gua utilizadas no processo de minerao. Atravs da poluio, seja
pela liberao planejada, por vazamento acidental ou rompimento de barragens de rejeitos. Fundio e refino
muitas vezes dependem de quantidades significativas de energia hidreltrica (em particular no sector do
alumnio), o que pode afetar a disponibilidade de gua para outros fins (irrigao, consumo das famlias, etc).
Algumas operaes de minerao extraem minrio de regies abaixo do lenol fretico, o que implica no
bombeamento de guas subterrneas para desaguar a mina, um processo que pode afetar os aquferos.
Finalmente, a minerao em reas de montanha tambm pode afetar as geleiras, que desempenham um papel
importante na hidrologia local. (LAZANHA, Liege Karina Souza. Regulao e autorregulao bancria em
materia socioambiental: financiamento da atividade minerria no Brasil. 2012. 299 f. Tese (Doutorado em
Geocincias) - Instituto de Geocincias, Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP). 2012).

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pelos prprios criadores das normas -, disseminam aes j existentes e trocam informaes,
sem a imposio de qualquer normativa pelo Estado.
No presente estudo far-se-, incialmente, uma avaliao breve acerca da regulao
estatal, seus principais aspectos e caractersticas.
Em seguida, ser apreciado o conceito de autorregulao privada, englobando a
exposio de suas principais vantagens e algumas desvantagens. Buscar-se- enquadrar o
Programa Minerao justamente na definio de autorregulao.
Posteriormente, procurar-se- demonstrar a necessidade e importncia da
responsabilidade social das empresas, com destaque quelas que desempenham atividades de
minerao.

II. REGULAO ESTATAL

Ao termo regulao podem ser atribudas diferentes definies, dependendo da


situao em relao qual estiver relacionado. Para Alexandre Santos de Arago38, a
regulao da economia poder ser definida como:

O conjunto de medidas legislativas, administrativas, convencionais,


materiais ou econmicas, abstratas ou concretas, pelas quais o
Estado, de maneira restritiva da autonomia empresarial ou
meramente indutiva, determina, controla ou influencia o
comportamento dos agentes econmicos, evitando que lesem os
interesses sociais definidos no marco da Constituio e os
orientando em direes socialmente desejveis.

Com base no aludido conceito, a regulao requer a criao de, nos dizeres do referido
autor39:
Um quadro normativo (marco regulatrio), que deve buscar o
equilbrio dos interesses envolvidos. Esse quadro normativo
estabelecido, em primeiro lugar, por normas constitucionais, gerais
para toda a economia (ex.: art. 174) ou especficas de determinada
atividade (ex.: art. 177), pelas leis que regulamentam normas
constitucionais (ex.: Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei do
Petrleo) e pelos regulamentos administrativos delas decorrentes.
Posto o marco regulatrio, segue-se a aplicao concreta das suas
regras; a composio dos conflitos que delas advm, dando lugar,
nessas duas ltimas hipteses, a atos administrativos individuais. H,
portanto, trs funes estatais tradicionais inerentes regulao:
aquela de editar a regra, a de assegurar a sua aplicao e a de
reprimir as suas infraes.

38
ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 208.
39
ARAGO, Alexandre Santos de. op. cit.

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A regulao pode tambm ser definida como os meios de conformao de


determinada atividade, de modo a assegurar que seu funcionamento atenda a objetivos de
interesse coletivo.40
A definio proposta por Vital Moreira41 segue no mesmo sentido, j que tal autor
conceitua a regulao como o estabelecimento de regras para a atividade econmica
destinadas a garantir o seu funcionamento equilibrado, de acordo com determinados
objectivos pblicos.
O conceito est associado produo de normas com possuem como fim, portanto,
nortear o desenvolvimento e execuo de certa atividade.
A origem de tais normas, isto , da regulao em si, pode ser pblica regulao
estatal ou privada. Pode ser produzida para aplicao em terceiros, ou pelos prprios entes
regulados, como ser visto adiante ao tratarmos do conceito de autorregulao.
No mais, a regulao no apenas se subdivide em estatal ou privada, mas ganha, h
algum tempo, contornos internacionais, que ultrapassam os limites geogrficos de certo
Estado. assim com a atividade financeira, com o setor bancrio, com prticas esportivas,
com cdigos de tica de empresas transnacionais, com processos internacionais de
padronizao Internationtal Organization of Standardization (ISO) - apenas para citar
alguns exemplos42.
Diversas crticas podem ser expostas em relao regulao estatal, o que, em certa
medida, aumenta a importncia de verdadeiros espaos de autorregulao (tema que ser
retomado a seguir). Jos Vicente Santos de Mendona43 enumera como dois de seus principais
problemas: a (i) informao e (ii) adeso. De acordo com o autor,

40
CARDOSO, Andr Guskow. A regulao dos produtos orgnicos. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e
Talamini. Disponvel em: <http://www.justen.com.br//informativo.php?& informativo=24&artigo=401&l=pt>.
Acesso em 26.03.2012.
41
MOREIRA, Vital. Auto-Regulao Profissional e Administrao Pblica. Coimbra: Almedina, 1997. p. 34.
42
Ao fazerem referencia ao Internationtal Organization of Standardization (ISO), Mateus de Oliveira Fornasier
e Luciano Vaz Ferreira qualificam o ISO como o o maior desenvolvedor do mundo de normas internacionais
voluntrias, as quais estabelecem especificaes de produtos, servios e boas prticas, sendo assim forjadas a
partir de prticas industriais, comerciais e empresariais mais evoludas. Fundada em 1947, publicou desde
ento mais de 19.000 normas de carter internacional que abarcam quase todos os aspectos de tecnologia e
negcios: da segurana alimentar tecnologia de informao, da agricultura sade (International
Organization for Standardization, 2010, p. 02-03). Assim, pode-se identificar, na produo das comunicaes
normativas que produz, uma possibilidade de impacto em v-
rios setores da vida humana e do meio ambiente. (FORNASIER, Mateus de Oliveira; FERREIRA, Luciano
Vaz. Autorregulao e direito global: os novos fenmenos jurdicos no estatais. Revista do Programa de Ps-
Graduao em Direito da UFC. V. 35.2, jul./dez. 2015. Disponvel em:
http://www.periodicos.ufc.br/index.php/nomos/article/view/1518. Acesso em 09.10.2016).
43
MENDONA, Jos Vicente Santos de. Direito Constitucional Econmico A interveno do Estado na
economa luz da razo pblica e do pragmatismo. Belo Horizonte: Frum, 2014, p. 416.

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(i) O Poder Pblico no possui domnio epistmico total sobre a realidade. A


informao sempre mais complexa do que qualquer tentativa de instrumentaliz-la (...). Sob
a perspectiva de o regulador pblico, no entanto, no ter acesso a toda a informao relevante,
ou no conseguir oper-la, problemtico. fonte de erros, que acabam sendo repassados
para toda a sociedade. Um regulador desinformado um regulador ruim. O problema da (ii)
adeso parente prximo ao da informao. O regulador deve contar com algum nvel de
adeso dos regulados sua pauta de ao. O mercado regulado aceita o regulamento proposto
pela agncia, ou a norma objeto de rejeio? claro: crticas sempre existiro, e faz parte do
agir estratgico do mercado regulado que existam. O ponto outro. Trata-se de diferena de
grau. Um regulamento radicalmente contestado pelo mercado , potencialmente, um
regulamento inefetivo.
Tais crticas, absolutamente pertinentes e constatveis, so um ponto de apoio para que
se reforce a importncia da criao de ambientes de autorregulao. A regulao no substitui
a autorregulao e vice-versa. Figuram como mecanismos complementares, cada um com
vantagens e desvantagens. Mas ambos com potenciais de gerar a melhoria da execuo de
atividades em geral.

II. AUTORREGULAO PRIVADA

Exps-se acima que a regulao refere-se forma de conformao de determinada


atividade, buscando-se assegurar seu funcionamento equilibrado, de modo a permitir que
sejam atingidos certos objetivos de interesse pblico.
Ocorre que no fcil a tarefa da regulao, sobretudo aquela produzida pelo Estado.
H riscos relacionados falta de regulao, ao excesso de regulao, aos equvocos na
regulao.
A autorregulao se impulsiona, nesse cenrio, em certa medida, como uma espcie de
resposta aos problemas relacionados regulao estatal.44

44
Para Andr Saddy, com o passar dos anos, a concepo de regulao estatal, seja no modelo abstencionista
ou intervencionista, foi variando e, em decorrncia das recentes mudanas no modelo de Estado, pode-se
observar, tanto pela convico derivada dos princpios da melhor regulao como pela convenincia de
contar com a experincia e capacidade do setor privado para a elaborao das normas, que certo que, h
algum tempo, a autorregulao privada converteu-se em alternativa de importncia crescente no mbito
mundial. Esse processo ocorreu por inmeros motivos. A autorregulao privada surgiu como uma resposta da
iniciativa privada inquietude social de exigncia de uma garantia de confiana e credibilidade. O objetivo
sempre foi contribuir para que a atividade econmica se constitusse em um instrumento til ao processo
econmico, desse modo, velando pelos direitos dos consumidores, usurios, e pela lealdade na competio, na

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E o assunto ganha complexidade e novos aspectos ao refletirmos sobre a globalizao


do direito e o chamado direito global. Vejamos, sobre o tema, as consideraes de Mateus de
Oliveira Fornasier e Luciano Vaz Ferreira45:

notvel o fato de que o mundo se encontra atualmente num processo de emergncia


de um Direito mundial para alm das ordens polticas do tipo nacional e internacional, no qual
[...] setores sociais produzem normas com autonomia relativa diante do Estado-nao,
formando um ordenamento jurdico sui generis (TEUBNER, 2003, p. 09). Neste contexto, os
atores privados criam laos transnacionais e elaboram um direito totalmente independente de
estruturas estatais e de aplicao global (TEUBNER, 2003, p. 11-13). A institucionalizao
tpica do Estado-nao no ser, num futuro breve, capaz de dominar as foras centrfugas da
sociedade civil mundial. Enquanto o Estado representa um ente estranho a estes temas e
repleto de limitaes em seu alcance (como o princpio da territorialidade), os agentes
produtores destas normas esto plenamente inseridos em seus segmentos sociais, o que torna
esta manifestao jurdica atrativa.

Visa a autorregulao, na linha do acima exposto, buscar melhorar e estabelecer


requisitos mnimos para o exerccio de certa atividade, com a ressalva de que as normas de
conduta ou padres de comportamento so criados pelos seus prprios destinatrios.46
Assim, est relacionada regulao produzida pelos prprios agentes regulados. Ou
seja, ocorre quando a pessoa se submete voluntariamente regulao de associaes
privadas (...) decorrente do exerccio associativo da autonomia da vontade.47

medida em que a regulao realizada pelos prprios regulados, de forma voluntria ou no, torna-se um meio
para procurar a pacfica e rpida resoluo de controvrsias entre competidores. Com o descrdito da
regulao estatal, nota-se, nos mais diferentes mbitos, que os sistemas de autorregulao privada gozam de
considervel e sempre crescente reconhecimento, por parte das instncias nacionais e supranacionais, por meio
de estmulo, fomento, apoio e aposta para a criao das suas mais variadas formas, o que contribui ativamente
ao desenvolvimento desse tipo de regulao nos ltimos anos. (SADDY, Andr. Descrdito da Regulao
Estatal, Autorregulao Privada e Concurso de Fontes. Disponvel em:
http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/andre-saddy/descredito-da-regulacao-estatal-autorregulacao-
privada-e-concurso-de-fontes. Acesso em 10.10.2016.)
45
FORNASIER, Mateus de Oliveira; FERREIRA, Luciano Vaz. Autorregulao e direito global: os novos
fenmenos jurdicos no estatais. Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC. V. 35.2, jul./dez.
2015. Disponvel em: http://www.periodicos.ufc.br/index.php/nomos/article/view/1518. Acesso em 09.10.2016.
46
Dando como exemplo a autorregulao do sistema bancrio em matria ambiental, Liege Karina Souza
Lazanha ressalta a insero gradativa do tema desde a dcada de 1990, quando houve a criao de padres e
polticas socioambientais em acordos voluntrios, especialmente a partir da criao do United Nations
Environmental Program Finance Initiative (UNEP-FI) (LAZANHA, Liege Karina Souza. Regulao e
autorregulao bancria em materia socioambiental: financiamento da atividade minerria no Brasil. 2012.
299 f. Tese (Doutorado em Geocincias) - Instituto de Geocincias, Universidade Estadual de Campinas
(UNICAMP). 2012). Tais iniciativas de forte cunho autorregulatrio - podem contribuir com a reduo de
riscos ambientais de projetos no setor da minerao.

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Diversos autores apontam variadas definies para o conceito. Andr Saddy48


apresenta a seguinte:

A autorregulao nada mais que o estabelecimento, por meio de um documento


escrito, de normas de conduta e padres de comportamento criados por entes extraestatais ou
no, cujo cumprimento foi fixado previamente como objetivo a ser seguido por aqueles que
elaboram, aprovam e subscrevem ou aderem a essa autorregulao (pessoa fsica ou pessoa(s)
jurdica(s)). Trata-se, portanto, de um documento produtos de direto, margem do Estado ou
no, no qual as partes efetivamente impem a si mesmas um elenco de comportamentos, em
definitivo, de boas prticas para ditar normas que regiam sua prpria atividade. ,
resumidamente, a regulao exercida pelos prprios agentes aos quais se destina, realizada,
portanto, por pessoas fsicas ou jurdicas, ou grupo destas, que autolimitam ou cerceiam suas
liberdades de escolhas futuras.

Floriano Azevedo Marques49 segue a mesma linha ao definir a autorregulao como:

O mecanismo de regulao que se estabelece pela adeso e observncia consensual de


normas e padres de atuao por agentes econmicos, com vistas a preservar as condies
ideais de explorao de uma atividade econmica, sujeitando-os a mecanismos de incentivo,
sanes premiais, censuras comportamentais ou excluso associativa.

O cerne do conceito consiste, portanto, na busca de um padro de conduta com o


intuito primordial de criar condies ideais e melhorias contnuas para o desempenho de
determinada atividade econmica.
Certo grupo se organiza, estabelece regras e requisitos para o desenvolvimento de uma
atividade buscando atingir bons nveis de servio, zelar, ilustrativamente, pela sade e
segurana dos profissionais envolvidos na atividade, dentre outros fatores.
Possui a autorregulao, na viso de Leonardo Adriano Ribeiro Dias e Sabrina Maria
Fadel Becue50, ao menos trs caractersticas principais:

47
ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 204.
48
SADDY, Andr. Regulao Estatal, autorregulao Privada e cdigos de conduta e boas prticas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 87.
49
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulao estatal e autorregulao na economia contempornea.
Revista de Direito Pblico da Economia. Belo Horizonte, v. 9, n. 33, p. 79-94, jan./mar. 2011, p. 89 e 90.

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Em primeiro lugar, por autorregulao devemos entender a imposio de regras


desenvolvidas pelos prprios regulados. importante, aqui, frisar sua natureza obrigatria
(da, porque, se diferencia da denominada soft law). Em segundo, um fenmeno coletivo,
fruto de uma organizao estabelecida para tal fim, no se confundindo com normas
individuais e especficas de autodisciplina. Em terceiro, como j mencionado, seu carter
privado e no estatal.
E justamente o que se observa, ao menos em tese, com o Programa Minerao.
Seu maior objetivo, como mencionado acima, consiste na diminuio do nmero de acidentes
de trabalho nas atividades do setor, por meio da implementao de uma srie de medidas,
como treinamentos e intercmbio de boas prticas.
Para enquadrar o programa no conceito de autorregulao, basta se observar que sua
criao foi feita pelo Instituto Brasileiro de Minerao (IBRAM) 51, visando com que as
normas ou padres de conduta relativos ao programa previsto no Documento Base52 - sejam
absorvidos e implementados por seus associados de forma a gerar benefcios mltiplos,
sobretudo na preveno de riscos e na proteo sade e segurana dos trabalhadores. 53

2.1. Algumas potenciais vantagens da autorregulao privada

No se pode perder de vista a possibilidade de uma complementariedade entre os dois


tipos de regulao regulao estatal e autorregulao -, tema que ser retomado adiante.

50
DIAS, Leonardo Adriano Ribeiro; BECUE, Sabrina Maria Fadel. Regulao e autorregulao do mercado de
valores mobilirios brasileiro: limites da autorregulao. In Revista Direito Empresarial, Curitiba: Frum, v. 1, p.
13-35, 2012, p. 23.
51
Maiores informaes sobre o Instituto podem ser obtidas em: http://www.ibram.org.br/. Acesso em
10.10.2016.
52
Disponvel em: http://programamineracao.org.br/wp
content/uploads/2011/08/Documento_Base_Programa_Mineracao.pdf. Acesso em 10.10.2016.
53
So, ao menos, seis os beneficios que o programa buscar gerar, quais sejam: (i) desenvolvimento de solues
ajustadas s demandas das empresas, com o objetivo de minimizar os riscos sade e segurana dos
trabalhadores envolvidos nas atividades de minerao; (ii) apoio de profissionais e instituies com notria
experincia em segurana e sade Ocupacional; (iii) atendimento legislao brasileira vigente e alinhamento
aos princpios do ICMM (Internacional Council on Mining na Metals), de forma a contribuir para a melhoria de
indicadores no setor mineral; (iv) promoo de cursos, seminrios, congressos e palestras em segurana e sade
Ocupacional e afins; (v) permanente intercmbio de experincias e boas prticas entre as empresas do setor; (vi)
acesso a contedo tcnico exclusivo inserido no hotsite do programa, como dados estatsticos relacionados
segurana e sade ocupacional no setor mineral, indicadores de acidentes e trabalhos tcnicos desenvolvidos por
especialistas. Informaes obtidas em: http://programamineracao.org.br/programa-mineracao/principios-e-
beneficios. Acesso em 05.10.2016.

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Mas fato que a autorregulao, ao menos em tese, pode gerar algumas vantagens se
comparada regulao estatal.

Em primeiro lugar, o conhecimento tcnico dos criadores e futuros destinatrios - da


norma autorregulatria confere maior eficcia e eficincia s regras. Nos dizeres de Andr
Saddy54,

Por ser realizada pelos prprios agentes, a autorregulao possui


como vantagem o conhecimento tcnico que muitas vezes a
Administrao no possui, o que lhe confere a capacidade de
produo de normas com maior eficacia e eficiencia. Assim o
porque quem elabora as normas so pessoas capacitadas, que
conhecem o objeto da regulao e a vivncia do mercado.

A consequncia disso uma maior adeso e eficcia da norma autorregulatria. As


empresas e profissionais ao mesmo tempo criadores e destinatrios da regra tero maior
facilidade e desejo de efetiva-la.
A contrario sensu, uma regulao elaborada pelo Estado e imposta a terceiros pode
conter falhas, gerar custos excessivos, ou distanciar-se da tcnica necessria para a
implementao de determinada atividade.
Outra vantagem da autorregulao consiste na possibilidade de autocontrole da
atividade desenvolvida, fato que contribui na elevao do nvel de qualidade e de segurana
legalmente estabelecido. Os compromissos assumidos a partir de normas autorregulatrias
tem o condo de criar patres de conduta e boas prticas, estabelecer condicionantes e
requisitos para o exerccio da atividade, dentre outros fatores.
Por consequncia, um grupo que se obrigue e seguir tais requisitos cria um diferencial
em relao aos demais, gerando, no final das contas, melhoria na imagem da empresa a maior
valor sua marca.
Uma terceira vantagem diretamente relacionada a essa consiste no aumento da
confiana dos clientes, o que incrementa e otimiza a rentabilidade e os resultados econmicos
das empresas ou profissionais.
No mais, as normas criadas e pensadas pelos prprios entes regulados possuem maior
flexibilidade e agilidade em relao necessidade de mudanas e atualizaes, seguindo
exigncias, mutaes e evolues constantes do mercado autorregulado. Certamente ajustes

54
SADDY, Andr. Regulao Estatal, autorregulao Privada e cdigos de conduta e boas prticas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 99-100.

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em um marco regulatrio estatal so mais difceis e demorados de serem realizados do que


adaptaes em normas autorregulatrias.
Por fim, e ao menos em um primeiro momento, a autorregulao pode evitar a criao
de novos entes e rgos estatais reguladores, fato que gera altos custos (tanto para o Estado
quanto para o setor regulado), tempo, burocracia, etc.
Quanto a isso, importante fazer referncia dificuldade na regulao de tecnologias
disruptivas.55 Uma inovao disruptiva, em poucas palavras, refere-se quela que capaz de
enfraquecer ou, eventualmente, de substituir indstrias, empresas ou produtos estabelecidos
no mercado. Trata-se de algo novo, recm criado e que, portanto, gera grande complexidade
eventual regulao estatal. Como regular algo novo? Por que regular? Qual deve ser a
intensidade da regulao?
Uma boa alternativa para esse tipo de atividade , certamente, a autorregulao,
conciliando-se a primeira vantagem acima exposta com a ltima, isto , o conhecimento
tcnico dos criadores com a desnecessidade de criao, ao menos em um primeiro momento,
de novos rgos para a regulao de setores especficos.56

2.2. Algumas potenciais desvantagens da autorregulao privada

No apenas sobre pontos positivos vive a autorregulao privada. Afinal, por mais
bem intencionados que sejam os autorreguladores (criadores e destinatrios da regulao),
estamos tratando de um ambiente empresarial, competitivo e no qual as empresas envolvidas
buscam constantemente aumentar (ou ao menos manter) sua lucratividade e seu espao no
setor no qual atuam.

55
O tema, atual e de grande relevancia, j foi objeto de estudo de Nathan Cortez, da Escola de Direito da
Universidade da Califrnia, Berkeley. Segundo o autor: Periodically, our economy generates these disruptive
innovations. Joseph Bower and Clayton Christensen introduced the idea to describe new technologies that
undermine and eventually displace established products, firms, or even entire industries. Iconic examples include
automobiles, personal computing, and cellular phones. But the ideas explanatory power extends to many other
products and industries. As a result, disruption theory has inspired prolific writing in the business academy and
now creeps into other disciplines. (CORTEZ, Nathan. Regulating Disruptive Innovation. Berkeley Technology
Law Journal. Berkeley, n. 29, pp. 175-228, 2014, pp. 177).
56
Sobre tal vantagem, Andr Saddy salienta, com propriedade, que a autorregulao privada internaliza custos
que seriam, provavelmente, imprescindveis de serem realizados pelo Estado (). A ausncia de
autorregulao, no geral, cria a obrigao estatal de regular, provocando um aumento de custos para este,
alm, claro, de liberar o Estado para concentrar seus esforos em setores mais sensveis, desonerando-se de
regular toda e qualquer atividade. (SADDY, Andr. Regulao Estatal, Autorregulao Privada e Cdigos de
Conduta e Boas Prticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 104).

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Em tal contexto, e, portanto, mesmo em um ambiente autorregulado, eventual atuao


estatal pode ser necessria.57
Ao tratar dos limites regulao estatal no ambiente autorregulado, Floriano Azevedo
Marques58 faz meno ao Princpio da Subsidiariedade, cujo contedo aponta no sentido de
que:

as instituies sociais prescindem do Estado para resolver a maior


parte dos problemas advindos do convvio social. Neste quadrante, a
necessidade de interveno estatal para dirimir os conflitos e para
escoimar as questes no resolvidas pelos prprios corpos sociais,
seria residual, excepcional e s eficiente para situaes-limite
(aquelas para as quais no se pe possvel, num dado momento
histrico, o equacionamento pela ao dos indivduos, isoladamente
ou reunidos em organizaes no estatais).

Dado o cenrio, imprescindvel uma constante ateno quanto os objetivos e


eventuais impactos gerados pelas normas autorreguladoras. Eventualmente, a regulao
(estatal) da autorregulao pode se mostrar necessria, a partir da atuao subsidiria
mencionada acima.
O tema autorregulao regulada abordado por Andr Saddy59 ao tratar das diferentes
formas de autorregulao. Para o autor,

ao menos, trs modelos existem quando se correlaciona a


autorregulao privada e a regulao estatal: um modelo de
autorregulao complementar ou suplementar regulada, pelo qual o
Estado regula determinada atividade econmica e a iniciativa
privada se autorregula de forma complementar ou suplementar; um
modelo de autorregulao regulada subsidiria ou supletiva, pelo
qual o particular se autorregula e o Estado apenas regula nos
aspectos necessrios; e um modelo de autorregulao regulada pura,

57
E, em tese, no h nenhum problema quanto concomitante regulao estatal, privada e autorregulao de
certa atividade, desde que haja harmonia entre as normas regulatrias e que cada uma cumpra seus objetivos.
Fato que, no contexto de direito pblico moderno, verifica-se a ocorrncia do concurso de fontes. Como
exposto por Andr Saddy, observa-se, hodiernamente, o aumento gradativo de diferentes mecanismos em que o
povo cria novos e autnomos instrumentos de produo normativa, autolimitando, com isso, suas prprias
condutas. J faz tempo que a lei deixou de ser a nica, suprema e racional fonte do Direito. A evoluo do
estudo do Direito, principalmente, do administrativo, fez com que, com o passar dos anos, muitas espcies de
fontes fossem criadas, por conseguinte, ampliando as formas limitativas da atuao estatal e, tambm, do
privado. (SADDY, Andr. Descrdito da Regulao Estatal, Autorregulao Privada e Concurso de Fontes.
Disponvel em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/andre-saddy/descredito-da-regulacao-estatal-
autorregulacao-privada-e-concurso-de-fontes. Acesso em 10.10.2016).
58
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Limites intensidade e abrangncia da regulao estatal.
Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico (REDAE), Salvador, Instituto de Direito Pblico, n. 4,
nov-dez 2005.
59
SADDY, Andr. Regulao Estatal, autorregulao Privada e cdigos de conduta e boas prticas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 117.

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em que o Estado supervisiona, fiscaliza e controla a autorregulao


autnoma do particular.

A preocupao quanto regulao estatal, a autorregulao e eventual


complementariedade dos modelos presente em diferentes segmentos econmicos.
Ao discorrer sobre a Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&FBOVESPA), assim como
em relao ao papel da regulao governamental e da autorregulao exercida pela prpria
BM&FBOVESPA, Felipe Morelli da Silva60 tambm destaca a presena de ao menos trs
modelos regulatrios, na linha do mencionado acima:

O sistema de regulao do mercado se d de forma mista com a


atuao da bolsa e de uma entidade governamental hierarquicamente
superior a essa. Tais sistemas mistos ainda so divididos em trs. No
primeiro, o Estado prepondera sobre a regulao sem excluir a
autorregulao das bolsas, mas limitando a atuao das mesmas com
um conjunto de leis (nesse caso cabe s bolsas regularem os
mecanismos de negociao). No segundo, ocorre algo mais
malevel, em que a bolsa teria relativamente uma maior liberdade
para organizar seu funcionamento. No terceiro tipo de sistema misto
de regulao, este sim aplicado s bolsas brasileiras, seriam
garantidas amplas responsabilidades bolsa que as compartilha com
a agncia estatal CVM. Nesse ltimo sistema de regulao do
mercado, cabe bolsa acompanhar aqueles negcios sob sua
jurisdio e aos rgos reguladores a incumbncia de supervisionar
o sistema como um todo e registrar aquelas informaes que julgar
necessrias (Bonini, 2009).

Fato que, como visto, uma primeira preocupao e potencial desvantagem da


autorregulao est relacionada justamente ao eventual conflito de interesse entre agentes que
produzem as normas autorreguladoras e seus interesses empresariais. A ideia de se
autobeneficiar estar sempre presente, em maior ou menor grau, no ambiente autorregulado. E
tal prtica poder se transformar em uma falha de mercado que ter, ao final, de ser remediada
pela regulao estatal.
Uma outra desvantagem, diretamente relacionada ao acima exposto, refere-se
eventual redundncia regulatria e eventual contradio normativa entre a regulao estatal e
a autorregulao privada.

60
SILVA, Felipe Morelli. Especulao no mercado futuro de commodities agrcolas e o papel da regulao
governamental e da autorregulao da BM&F BOVESPA. Revista de Direito Setorial e Regulatrio, Braslia, v.
1, n. 1, p. 239-262, maio2015.

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Alm disso, pode ser apontada como uma terceira desvantagem, sem a excluso de
outras, a possibilidade de realizao de prticas anticoncorrenciais a partir da criao de
normas autorregulatrias. Segundo Andr Saddy, os instrumentos autorregulatrios podem
ser utilizados como meios para limitar ou reduzir a concorrncia e tal deve ser evitado.61
Requisitos mnimos, obteno de certificados de padro de qualidade, dentre outras
exigncias, podem se mostrar desproporcionais, irrazoveis a partir de uma perspectiva de
custo-benefcio e, no final das contas, mostrarem-se apenas como obstculos a entrada de
novos profissionais e empresas no segmento autorregulado.

III. A RESPONSABILIDADE SOCIAL DA EMPRESA E O "PROGRAMA


MINERAO"

cada vez mais presente a lgica de acordo com a qual o desempenho da atividade
empresarial no deve ser apenas norteada em prol da busca do lucro, de resultados do ponto
do vista meramente econmico.
No que o lucro seja um mal em si. Muito pelo contrrio. Nada mais justo e motivante
do que um retorno razovel pelo capital investido, por investimentos e tempo dispendidos em
pesquisa e desenvolvimento (P&D), pelos riscos assumidos por aqueles que se arriscam em
empreender e desenvolver as mais diversas atividades riscos esses potencializados no setor
minerrio.
No entanto, a ratio de qualquer atividade empresarial, no momento histrico atual,
pressupe uma boa dose de conciliao e harmonia entre a perspectiva econmica e social.
Nesse cenrio, enquadra-se a importncia da responsabilidade social da empresa. A
ideia em torno do conceito, conforme expem Alberto Carlos Rabaa e Guimares Gustavo
Barbosa62, a seguinte:

A responsabilidade social nasce de um compromisso da


organizao com a sociedade, em que sua participao vai mais alm
do que apenas gerar empregos, impostos e lucros. O equilbrio da
empresa dentro do ecossistema social depende, basicamente, de uma
atuao responsvel e tica em todas as frentes, em harmonia com o

61
SADDY, Andr. Regulao Estatal, autorregulao Privada e cdigos de conduta e boas prticas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 108.
62
RABAA, Alberto Carlos; BARBOSA, Guimares Gustavo. Dicionrio de Comunicao. 2 ed. Rio de
Janeiro: Campus,2001, p. 640.

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equilbrio ecolgico, com o crescimento econmico e com o


desenvolvimento social.

Ao tratar do tema, Simone Ramos63 ratifica a ideia exposta acima e a complementa da


seguinte maneira:

O conceito de responsabilidade social segundo Rabaa e Barbosa (2001,


p.640) fundamenta-se no compromisso de uma organizao dentro de um
ecossistema , onde sua participao muito maior do que gerar empregos,
impostos e lucros. Ou seja, seu objetivo atuar de forma absolutamente
responsvel e tica, inter-relacionando-se com o equilbrio ecolgico, com o
desenvolvimento econmico e com o equilbrio social. Na tica
mercadolgica, a responsabilidade social procura conciliar as expectativas
dos consumidores, empregados, fornecedores, redes de venda e distribuio,
acionistas e coletividade. Do ponto de vista tico a organizao que age com
responsabilidade social respeita e cuida da comunidade, melhora a qualidade
de vida, modifica atitudes e comportamentos por meio da educao e da
cultura, conserva os benefcios da terra e a biodiversidade, gera uma
conscincia em nvel nacional para congregar desenvolvimento e
conservao, promovendo o desenvolvimento sustentvel, o bem-estar e a
qualidade de vida.

Pois bem. Expostos os nortes relacionados responsabilidade social de uma empresa,


facilmente se percebe a possibilidade de utilizao do Programa Minerao como uma
medida que revela, ao menos teoricamente, certa dose de responsabilidade social das
empresas do setor.
Rememore-se que o programa tem por finalidade minimizar os riscos sade e
segurana das pessoas nas atividades de minerao, enfatizar a promoo da segurana e
sade ocupacional em todas as fases do empreendimento, promover o constante, amplo e
permanente intercmbio de experincias e boas prticas entre as empresas do setor e partes
interessadas, dentre outros objetivos.

V. CONCLUSES

Expostos os principais conceitos e ideias relacionados ao Programa Minerao,


autorregulao e responsabilidade social de uma empresa, facilmente se percebe a
possibilidade de conciliao desses trs eixos temticos do presente artigo.
63
RAMOS, Simone. Responsabilidade Social Cidadania Empresarial. Disponvel em:
https://comunicacaoorganizada.files.wordpress.com/2009/07/responsabilidade_social-simone-ramos.pdf, com
acesso em 10.10.2016.

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Restou demonstrado que o programa origina-se do prprio setor regulado, a partir de


uma iniciativa prpria das empresas e profissionais que desempenham a atividade minerria.
E essa prova da ocorrncia de autorregulao, j que os prprios agentes regulados atuam
como criadores das normas regulatrias, a partir de uma adeso voluntria a regras que
limitaro sua margem de liberdade e atuao, norteando a conduta de cada empresa e
profissional.
E, por mais que o Programa Minerao possua um escopo limitado, voltado
primordialmente para medidas relacionadas minimizao dos riscos ligados sade e
segurana das pessoas nas atividades minerria, como j mencionado acima, revela a
existncia de, ao menos em tese, uma preocupao das empresas com a responsabilidade
social.
bvio que, como j mencionado, desastres como o Caso do Rio Doce, ocorrido no
ano de 2015, comprovam que h muito ainda a ser feito em termos de responsabilidade social
pelas empresas que atuam no setor.
No entanto, algumas medidas j existentes podem servir de impulso para que o
desempenho da atividade minerria leve cada vez mais em conta no apenas a lgica
econmica, mas tambm a lgica social.

REFERNCIAS

ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense,
2012.
CARDOSO, Andr Guskow. A regulao dos produtos orgnicos. Informativo Justen,
Pereira, Oliveira e Talamini. Disponvel em: <http://www.justen.com.br//informativo.php?&
informativo=24&artigo=401&l=pt>. Acesso em 26.03.2012.
CORTEZ, Nathan. Regulating Disruptive Innovation. Berkeley Technology Law Journal.
Berkeley, n. 29, pp. 175-228, 2014.
DIAS, Leonardo Adriano Ribeiro; BECUE, Sabrina Maria Fadel. Regulao e autorregulao
do mercado de valores mobilirios brasileiro: limites da autorregulao. Revista Direito
Empresarial. Curitiba: Frum, v. 1, p. 13-35, 2012.
FORNASIER, Mateus de Oliveira; FERREIRA, Luciano Vaz. Autorregulao e direito
global: os novos fenmenos jurdicos no estatais. Revista do Programa de Ps-Graduao
em Direito da UFC. V. 35.2, jul./dez. 2015. Disponvel em:
http://www.periodicos.ufc.br/index.php/nomos/article/view/1518. Acesso em 09.10.2016.
LAZANHA, Liege Karina Souza. Regulao e autorregulao bancria em materia
socioambiental: financiamento da atividade minerria no Brasil. 2012. 299 f. Tese

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 101
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LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

(Doutorado em Geocincias) - Instituto de Geocincias, Universidade Estadual de Campinas


(UNICAMP). 2012.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulao estatal e autorregulao na economia
contempornea. Revista de Direito Pblico da Economia. Belo Horizonte, v. 9, n. 33, p. 79-
94, jan./mar. 2011.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Limites intensidade e abrangncia da
regulao estatal. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico (REDAE),
Salvador, Instituto de Direito Pblico, n. 4, nov-dez 2005.
MENDONA, Jos Vicente Santos de. Direito Constitucional Econmico A interveno do
Estado na economa luz da razo pblica e do pragmatismo. Belo Horizonte: Frum, 2014.
MOREIRA, Vital. Auto-Regulao Profissional e Administrao Pblica. Coimbra:
Almedina, 1997.
RABAA, Alberto Carlos; BARBOSA, Guimares Gustavo. Dicionrio de Comunicao. 2
ed. Rio de Janeiro: Campus, 2001.
RAMOS, Simone. Responsabilidade Social Cidadania Empresarial. Disponvel em:
https://comunicacaoorganizada.files.wordpress.com/2009/07/responsabilidade_social-simone-
ramos.pdf, com acesso em 10.10.2016.
SADDY, Andr. Regulao Estatal, Autorregulao Privada e Cdigos de Conduta e Boas
Prticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.
SADDY, Andr. Descrdito da Regulao Estatal, Autorregulao Privada e Concurso de
Fontes. Disponvel em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/andre-
saddy/descredito-da-regulacao-estatal-autorregulacao-privada-e-concurso-de-fontes. Acesso
em 10.10.2016.
SILVA, Felipe Morelli. Especulao no mercado futuro de commodities agrcolas e o papel
da regulao governamental e da autorregulao da BM&F BOVESPA. Revista de Direito
Setorial e Regulatrio, Braslia, v. 1, n. 1, p. 239-262, maio2015.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 102
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O PERIGO EXTRAORDINRIO DA MINERAO E O CONSENTIMENTO


ADMINISTRATIVO COMO FATOR DE ATRIBUIO DE RESPONSABILIDADE
CIVIL PARA A UNIO FEDERAL

THE EXTRAORDINARY DANGER OF MINING AND ADMINISTRATIVE


CONSENT AS A FACTOR FOR THE ASSIGNMENT OF CIVIL LIABILITY TO
THE FEDERAL UNION

EDUARDO FARIA FERNANDES


Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade
Federal Fluminense. Procurador do Municpio de
Niteri.

SRGIO FOSTER PERDIGO


Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade
Federal Fluminense. Assessor do Ministrio Pblico do
Estado do Rio de Janeiro.

RESUMO: Este artigo trata da responsabilidade civil da Unio Federal quanto reparao dos danos ambientais
causados por atividades da indstria da minerao com as quais consentira. A partir da anlise da literatura e
jurisprudncia norte-americanas sobre o tema, nota-se que a minerao se caracteriza por depender de atividades
extraordinariamente perigosas ao equilibrio ambiental dos ecossistemas onde so desenvolvidas. Considerando
que de acordo com o ordenamento jurdico brasileiro a execuo de atividades minerrias por particulares
depende de autorizaes ou concesses outorgadas por orgos federais, o obejtivo deste trabalho demonstrar de
que o consentimento manifestado pela Unio Federal causa da criao de um grave risco ambiental, apto a
configurar um fator de atribuio justificante da imputao de responsabilidade civil Administrao Pblica
como consequncia da deciso que autorizou a execuo de atividade extraordinariamente perigosa.
PALAVRAS-CHAVES: Minerao; Atividades Extraordinariamente Perigosas; Responsabilidade Civil.

ABSTRACT: This article deals with the Union's civil liability for the compensation of environmental damage
caused by mining industry activities which were approved. Considering that mining is characterized by relying
on ultra-hazardous activities to the environmental balance of ecosystems where they are developed, on the
premise that the execution of mining activities by private enterprises depend on authorizations or concessions
granted by federal organs, from the analysis of doctrine and jurisprudence regarding the legal mining regime in
Brazil, the objective of this work is to provide theoretical principles to demonstrate that the approval expressed
by the Union is the cause of creating a serious environmental hazard that sets an allocation factor capable of
justifying the charge of liability to the State as a result of the decision that authorizes an ultra-hazardous activity.

KEYWORDS: Mining; Ultra-hazardous Activity; Civil Liability.

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I. INTRODUO

A minerao est entre os primeiros empreendimentos desenvolvidos pela


humanidade. Desde a Idade da pedra, passando pelas Idades do Bronze e do Ferro, o domnio
sobre a extrao e manipulao de minrios, muitas vezes, foi o fiel da balana entre vida e
morte para as civilizaes. Inicialmente utilizados para a fabricao de utenslios e armas
primitivas, posteriormente como matria-prima para o desenvolvimento da contruo civil, na
atualidade dificil imaginar um ramo da indstria mundial absolutamente indendente dos
produtos da minerao.
Justamente por destinar-se ao fornecimento de insumos que constituem a base de
qualquer sistema de produo, a indstria da minerao foi diretamente impactada pela
expanso do consumo que caracteriza o mundo globalizado. Para atender ao expressivo
crescimento da demanda, foi necessrio investir no desenvolvimento de tecnologias capazes
de garantir o correspondente aumento da capacidade produtiva do setor.
Essa busca por formas mais eficientes para fabricar produtos e executar servios uma
caracterstica da atualidade. Nas ltimas dcadas, a humanidade testemunhou um salto
tecnolgico que revolucionou o estilo de vida e de produo no planeta. A cada dia, novos
produtos e servios vm modificando a forma com a qual indivduos relacionam-se entre si e
com o ambiente que os cerca. O reflexo desse desenvolvimentismo um cenrio global onde
o modelo capitalista praticamente uma unanimidade, no qual os esforos criativos tm
servido majoritariamente criao de mecanismos que propiciem a massificao da produo
e do consumo.
Se por um lado essa realidade tem difundido conforto e amenidades antes
inimaginveis, a complexidade das relaes tem contribudo para o surgimento de riscos em
uma velocidade inacreditvel e que, por vezes, maior do que a capacidade humana de criar
instrumentos eficientes para com eles lidar.
Esse cenrio no qual se desenvolve nosso atual estgio civilizatrio foi descrito por
Ulrich Becker em seu j clssico livro Sociedade de Risco (2011), no qual ele faz uma
anlise da escalada dos riscos impostos coletividade como consequncia das caractersticas
do modelo econmico desenvolvimentista consagrado desde a dcada de 1950, que prioriza o
atendimento das demandas do mercado mundial, com a assuno consciente do aumento dos
riscos inerentes aos processos produtivos, ainda que isso acarrete a causao de acidentes em
maior frequncia e com maior gravidade. Tendo como paradigma a catstrofe nuclear de

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Chernobyl, o autor foi pioneiro ao despertar o mundo para o fato de que algumas tecnologias
amplamente difundidas determinavam riscos colaterais capazes de produzir danos em
propores catastrficas para a sociedade. Diante desse fato, alertava para a insuficincia dos
instrumentos tradicionais de proteo social para a mitigao do perigo extraordinrio que
algumas atividades representam.
Nesse contexto, pressionada pelo mercado a produzir cada vez mais e mais barato, nas
ltimas dcadas a indstria da minerao investiu em ferramentas que ampliaram em muitas
vezes sua capacidade produtiva. Contudo, os mesmos recursos tecnolgicos que propiciaram a
maximizao dos processos tm sido responsveis por um significativo incremento dos riscos
para o equilibrio ambiental dos ecossistemas dos locais de extrao mineral.
Consequentemente, a indstria da minerao passou a depender da execuo de atividades
que representam perigos extraordinrios, tanto para pessoas quanto para o meio ambiente. A
infeliz lembrana do recente desastre causado pelo rompimento de uma barragem destinada
conteno de rejeitos da explorao de minrio de ferro que dizimou a cidade de
Mariana/MG, vitimando um grande nmero de pessoas e gerando um incalculvel dano
ambiental, no deixa dvida do potencial danoso de atividades mineratrias64.
Alm disso, diante da demora na adoo de medidas reparatrias concretas e
proporcionais aos prejuzos causados, a catstrofe ocorrida em Mariana/MG evidenciou a
ineficincia do sistema jurdico-normativo da responsabilidade civil para a recomposio de
ecossistemas destrudos por danos de proporo inestimveis. Fato que revela a insuficincia
da proteo que o Poder Pblico destina ao meio ambiente, uma vez que desproporcional em
relao aos perigos que essas atividades extraordinariamente perigosas representam.
Partindo dessas premissas, quais sejam, de que as atividades que integram o ciclo
produtivo da indstria da minerao caracterizam-se por criarem perigo extraordnrio ao
meio ambiente e sociedade, e que as regras de responsabilidade civil, da forma como vm
sendo interpretadas, no tem garantido a efetiva reparao dos danos ambientais
extraordinrios, importa discutir o papel do Estado como garantidor constitucional de um
meio ambiente ecolgicamente equilibrado, no contexto de desastres ambientais causados por
empreendimentos minerrios.
Considerando os deveres constitucionais da Unio Federal de proteo e garantia do
direito coletivo fundamental ao meio ambiente ecolgicamente equilibrado, bem como, o fato
de que a execuo de atividades ligadas minerao depende do consentimento de orgos

64 http://g1.globo.com/minas-gerais/desastre-ambiental-em-mariana/

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federais, este trabalho defende que, diante de desastres ambientais causados no contexto de
atividades minerrias consentidas pela Unio, seja ela civilmente responsabilizada pela
reparao dos danos ambientais causados.
Assim, a primeira parte deste trabalho se destina anlise da origem das teorias acerca
das regras de responsabilidade civil incidentes sobre as atividades extraordinariamente
perigosas com a finalidade de identificar as caractersticas que permitem o enquadramento da
minerao dentro desse conceito.
A segunda parte aborda as atribuies que o regime jurdico da minerao no Brasil
determina para o Poder Pblico e qual o grau de responsabilidade deste em relao instalo
e desenvolvimento de atividades mineratrias que impliquem perigo extraordinrio para o
meio ambiente.
Na terceira parte, com fundamento na teoria do risco criado, discute-se a questo do
consentimento do Poder Pblico em relao execuo de atividade mineratria que implique
perigo extraordinrio ao meio ambiente como critrio de atribuio de responsabilidade civil
Administrao Pblica Federal quanto reparao dos danos ambientais causados.
Por fim, a relevncia deste estudo est justamente em diagnosticar a extraordinria
periculosidade que caracteriza as atividades da indstria da minerao para justificar uma
interpretao razovel das normas e princpios destinados sua regulao. Forneccendo,
assim, um poderoso argumento para que a sociedade exija do Estado uma proteo
proporcional em relao aos risco que a minerao determina, com a grantia da efetiva
reparao dos danos ambientais eventualmente causados.

II. A MINERAO COMO ATIVIDADE EXTRAORDINARIAMENTE PERIGOSA

A manuteno do estilo de vida contemporneo, caracterizado pelo elevado padro de


consumo de bens e servios, pressupe o desenvolvimento de algumas atividades econmicas
que transbordam os limites daquilo que hodiernamente considerado como sendo um risco
normal e tolervel. Isto porque apesar do perigo que representam, prevalece o entendimento
de que a essencialidade dos benefcios que produzem autoriza um juzo de custo benefcio
capaz de justificar seu desenvolvimento.
Algumas atividades, contudo, implicam perigos extraordinrios, em relao aos quais
o ordenamento jurdico no consegue determinar comportamentos capazes de afastar os riscos

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que lhes so inerentes, tampouco estabelecer procedimentos eficazes para o efetivo


ressarcimento dos danos que eventualmente causem.
Isso ocorre, porque a presso cada vez maior e mais urgente do mercado por produtos
e servios tem determinado uma incessante busca pelo aumento na capacidade de produo
dos diversos ramos da indstria, o que, como consequncia, implica a escalada dos riscos
presentes em algumas atividades. Esse processo chegou ao ponto do desenvolvimento de
sistemas produtivos de tamanha grandeza que, em ocorrendo um incidente, os danos
desencadeados podem alcanar propores desastrosas, por vezes to graves, que podem vir a
ser de impossvel reparao.
Nesse contexto, para garantir o atingimento dos resultados pretendidos so toleradas
atividades extraordinariamente perigosas, em relao s quais, mesmo adotadas as melhores
prticas preventivas disponveis, no possvel afastar por completo as chances de ocorrncia
de eventos danosos de significativa gravidade. Essas constataes levaram Ulrich Beck (2011,
p. 8) a afirmar que na modernidade no a falha que produz a catstrofe, mas os sistemas
que transformam a humanidade do erro em inconcebveis foras destrutivas.
Assim, a literatura cientfica estrangeira tem dedicado especial ateno s atividades
que se destacam por serem extraordinariamente perigosas, pois, ainda que desempenhadas de
acordo com os mais exigentes padres de tcnica e segurana, sua simples execuo j
implica na criao de riscos de danos de propores catastrficas. o que ocorre, por
exemplo, com a produo de energia nuclear, vide os desastres de Chernobyl, em 1986, e
Fukushima, em 2011; com a explorao de petrleo, que chocou o mundo com a gravidade
dos danos causados ao ecossistema marinho do golfo do Mxico, quando em 2010, mais de
cinco milhes de barris de petrleo vazaram no mar (GREENPEACE, 2015); e, como ficou
claro no desastre de Mariana/MG, com as atividades de minerao. Esses so casos que,
diante da extenso dos danos que algumas atividades tm potencial para produzir, evidenciam
a magnitude dos perigos que o progresso tecnolgico traz consigo.
O desafio de caracterizar tais situaes, apesar de pouco explorado no Brasil, j vem
sendo enfrentado por juristas estrangeiros desde meados do sculo XIX, quando, pela
primeira vez, o direito britnico reconheceu a necessidade de um tratamento diferenciado para
as chamadas Abnormally Dangerous Activity ou Ultrahazardous Activity, que, em
traduo livre para o portugus, podem ser denominadas Atividades Extraordinariamente
Perigosas.

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Naquela ocasio, no ano de 1868, o Poder Judicirio ingls apreciou o caso Rylands
vs. Fletcher, reconhecido como o leading case no que diz respeito s abnormally dangerous
activitys (BOSTON, 1999, p.601-603). Neste caso concreto, discutia-se a responsabilidade
por danos que animais de um fazendeiro causaram propriedade vizinha sua. Ao final do
julgamento ficou definido que se determinada pessoa por seus prprios meios e em seu
prprio benefcio traz para suas terras e nelas mantm alguma coisa perigosa que possa causar
danos se escapar, deve conserv-la em segurana, sob pena de ser responsabilizado pelos
prejuzos que causar. Consagrando esse entendimento, desde ento os sitemas jurdicos do
Reino Unido e dos Estados Unidos da Amrica tm utilizado este predente como regra para as
hipteses de danos causados por atividades extraordinarimanete perigosas.
Com base nos parmetros definidos no caso Rylands vs. Fletcher, o American Law
Institute ALI definiu o conceito de abnormally dangerous activity65 e incorporou na seo
520 do Restatement (Second) of Torts66 - dedicada exclusivamente s atividaddes
extraordinariamente perigosas - uma lista com seis critrios que devem ser considerados pelos
tribunais para identificar a extraordinariedade que caracteriza o perigo criado na situao
analisada. Ressalte-se que para caracterizar uma atividade como extraordinariamente perigosa
no necessrio constatar na hiptese todos os fatores elencados, pois, a depender do caso
concreto, uns tero mais peso do que outros (CANTU, 2002, p. 37-40).
O primeiro fator o alto grau de risco para o meio ambiente, pessoas e bens
juridicamente protegidos, que decorra da imposio de perigo extraordinrio que foge da
normalidade em relao quilo que usualmente considerado tolervel. Nesse sentido,
importa considerar a gravidade dos danos (fsicos, morais e patrimoniais) em potencial.
Em segundo lugar, para a aferio da extraordinariedade do perigo, deve ser
considerada a probabilidade da ocorrncia de danos67. Note-se que a elevada probalidade

65 Na forma da sesso 519 do Restatement (Second) of Torts: One who carries on an abnormally dangerous
activity is subject to liability for harm to person, land or chattels of another resulting from the activity, although
he exercised the utmost care to prevent the harm.
66 O Restatement of Torts um tratado composto por uma srie de teses jurdicas desenvolvidas pelo American
Law Institute, que resume os princpios gerais do Direito do Estados Unidos da America, bem como
interpretaes consagradas pela jurisprudencia dos tribunais. Assim, representa uma influente fonte do Direito
Norte-americano.
67 A esse respeito, h de se ressaltar que a doutrina norte-americana admite como causadoras de perigo
extraordinrio as situaes em que a probabilidade da ocorrncia de danos seja extraordinariamente elevada,
embora a gravidade desses potenciais danos seja ordinria (ex: muito provvel que a utilizao de explosivos
em um bairro residencial acarrete danos a terceiros, ainda que na maioria dos casos, tais danos apenas causem
pequenos prejuzos de ordem patrimonial), bem como nas hipteses em que, apesar da probabilidade da
ocorrncia de danos ser relativamente baixa, a gravidade do dano potencial extraordinariamente alta (CANT,
2002, p. 37).

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implica a previsibilidade do perigo. Assim, o perigo extraordinrio que decorre de


determinada atividade deve ser notrio, de conhecimento geral, fazendo bastar para a
imputao das obrigaoes decorrentes da reponsabilidade a constatao de que o agente
causador tinha condies potenciais de saber do perigo extraordinrio que criara, fato que
assim, afasta a possiblidade de alegao do seu desconhecimento.
O terceiro fator a limitada capacidade de preveno, no sentido de que, apesar da
adoo de todas as medidas de segurana recomendveis, estas no so suficientes para evitar
o risco da ocorrncia de eventos danosos ou para permitir a conteno eficaz dos danos
eventualmente provocados. o que lhes difere das atividades ditas seguras, uma vez que
caracteriza essa segurana o fato de existirem medidas preventivas aptas a minimizar a
probabilidade da ocorrncia de incidentes ou atitudes capazes de conter eventuais danos. Essa
anlise de suma importncia, pois a irrelevncia da adoo de medidas de segurana
razoavelmente exigveis um indicativo da insignificncia do elemento culpa para a fixao
da responsabidade (CANT, 2002, p. 38).
Em quarto lugar deve ser analisado se a atividade de referncia pode ser considerada
de utilidade especial, quer dizer, esta deve ser executada em benefcio de um grupo
determinado ou determinvel de indivduos, embora exponha a risco terceiros que no
recebem benefcio relevante em decorrncia de sua execuo. So atividades diametralmente
opostas ao que ocorre em relao s atividades qualificadas como de uso comum, ou seja,
aquelas que embora impliquem risco para bens jurdicos relevantes, no podem ser
consideradas extraordinrias uma vez que uma parte significativa da comunidade se envolve
em sua prtica e delas se benificia. Casos nos quais a extraordinariedade do perigo afastada
com fundamento no princpio da reciprocidade (SIMONS, 2009, p. 7). Nesse sentido, so
consideradas atividades de uso comum a utilizao de veculos automotores e a aviao civil,
que embora envolvam riscos incontestveis, so satisfatoriamente partilhadas por toda a
populao68. Com base nessa distino prevalece que, por no beneficiarem igualmente todas
as vtimas em potencial, os danos causados por atividades de uso especial devem ser
imputados queles por elas privilegiados.
O quinto fator pressupe aferir se determinada a atividade apropriada para o local
onde realizada, considerando-se para isso os riscos envolvidos e os bens jurdicos
ameaados. Importa destacar que essa aferio no exclusivamente objetiva, pois, alm da

68 Especificamente em relao ao sobrevoo de aeronovas sobre o espao urbano, no caso Crosby v. Cox
Aircraft, a Suprema Corte do Estado de Washington decidiu ser esta uma tividade de uso comum, sendo
apropriado o seu desenvolvimento, ainda que sobre centros urbanos.

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anlise sobre a atividade em si, se est ou no compatvel com o ambiente no qual se


desenvolve, Charles E. Cant (2002, p. 39) ressalta a necessidade de levar em considerao
qual a aceitao dessa atividade pela comunidade da regio.
Por fim, o sexto diz respeito importncia da atividade para a comunidade. Deve-se
aferir, a partir de uma anlise de proporcionalidade baseada tanto em aspectos economicos,
quanto no dever de respeito aos direitos indivduais e coletivos, at que ponto os benefcios
que a comunidade recebe justificam o desenvolvimento daquela atividade69.
Em relao utilidade interpretativa desses fatores, deve ficar claro que, embora o
prprio Restatement (second) of torts reconhea, na alnea f acerca da correta interpretao
da sesso 520, que todos os seis critrios so igualmente importantes para identificar se um
perigo anormal, os tribunais norte-americanos tendem a focar nos trs primeiros: a
gravidade dos danos; a probabilidade da ocorrncia de danos; e a evitabilidade do perigo
atravs da adoo da cautela razoavelmente exigvel (WATSON, 2016, p.5).
Portanto, consideradas essas caractersticas, o conceito de atividades
extraordinariamente perigosas adotado neste trabalho pressupe a exposio do meio
ambiente um perigo: extraordinrio - seja pela excepicional gravidade dos prejuzos em
potencial, ou pela significativa probalidade de ocorrrncia -; previsvel para as pessoas por
este responsveis -; inevitvel - mesmo diante da adoo das melhores prticas preventivas -;
desproporcional - em relao aos benefcios proporcionados -; e cuja reparao, se necessria,
deve ficar a cargo daquele(s) que tenha(m) dado causa ao evento danoso.
Logo, uma atividade extraordinarimanete perigosa aquela que, apesar da adoo de
todas as precaues e cuidados possveis expe o meio ambiente e/ou a sociedade a perigo
extraordinrio, sem oferecer, em contrapartida, benefcios proporcionais ao risco que
representa, revelando-se inadequada ao local em que desenvolvida.
De acordo com esse conceito, foroso concluir que a minerao contempla
atividades e processos de excepcional potencial lesivo para a sociedade e para o meio
ambiente. Este fato fica evidente diante dos tristes acontecimentos na cidade de Mariana/MG
e de diversos outros incidentes que, como maior ou menor extenso, geraram graves danos de
relevante impacto sobre o meio ambiente e bem-estar das populaes vitimadas.

69 Ressalte-se que a utilizao da importncia, ou valor de uma determinada atividade para uma comunidade, ou
para a sociedade em geral, como critrio para a identificao de atividades extraordinariamente perigosas
desperta divergncias na doutrina norte-americana. Neste sentido, o professor Kenneth W. Simons (2009, p. 9-
11) afirma que por ser essencialmente subjetiva, a definio de importncia/valor permite as mais diversas e
particulares interpretaes, fazendo com que a mesma atividade seja considerada importante para algumas
pessoas e no para outras.

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Sendo certo que independentemente da proporo em que venham a ser executadas,


seja de forma artesanal, a exemplo da explorao aurfera por cooperativas de garimpeiros, ou
industrialmente, no caso da explorao massiva de minrio de ferro por grandes companhias
internacionais, a minerao naturalmente submete o meio ambiente a perigos extremos que
podem variar desde a contaminao do solo e de mananciais, at a devastao completa de
ecossistemas com a consequente extino de espcies da fauna e da flora nativas.
Ocorre que por integrar o grupo das chamadas indstrias primrias ou de base, qual
sejam, aquelas atividades econmicas desenvolvidas a partir da transformao de recursos
extrados diretamente da natureza em produtos bsicos utilizados como matria-prima para
abastecer outros setores industriais, a minerao desde o periodo pr-histrico um dos
empreendimentos mais importantes para a humanidade. Importncia esta que s fez aumentar
com o desenvolvimento da sociedade.
Na atualidade, as mquinas utilizadas na minerao esto cada vez maiores, as minas
cada vez mais profundas, o que torna o impacto sociaoambiental dessas atividades
consequentemente cada vez mais agressivo.
Diante desse quadro, reconhecer a excepcional gravidade dos riscos inerentes s
atividades desenvolvidas pela indstria da minerao consiste no primeiro e fundamental
passo para o correto tratamento de questes ambientais ligadas s consequncias gravosas
impostas por essas atividades ao meio ambiente.
A esse respeito, considerando que responsabilidade do Direito estabelecer, atravs de
suas regras, os padres de conduta socialmente aceitveis, a identificao do potencial danoso
das aes humanas constitui-se como um importante parmetro para o seu disciplinamento
pelo ordenamento jurdico, que poder, a partir desta anlise, proibir, permitir sob
determinadas condies, ou permitir livremente, situaes que minorem ou ampliem os riscos
inerentes a determinadas atividades. Essa a premissa que autoriza a positivao de normas
restritivas da liberdade individual e da livre iniciativa, como as que tipificam crimes, exigem
licenciamentos, ou determinam regras de zoneamento urbano.
Por essa razo o ordenamento jurdico em vigor no Brasil determina um regime para a
minerao nas reas sob a jurisdio brasileira que fixa regras aplicveis ao Poder Pblico e
aos particulares, cada qual com seus direitos, deveres e responsabilidades.

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III. O REGIME JURDICO DA INDSTRIA DA MINERAO NO BRASIL E AS


ATRIBUIES DO ESTADO BRASILEIRO

A histria do Brasil tem uma particular ligao com a atividade mineradora. Foi o
interesse por metais e pedras preciosas que impulsionou a expanso martima que resultou no
descobrimento do pas, que, desde o incio da colonizao, teve seu territrio intensamente
explorado por aventureiros que buscavam riquezas. As chamadas bandeiras foram
fundamentais interiorizao da ocupao e, consequentemente, definio das atuais
fronteiras do Brasil. Contudo, apesar da precocidade das expedies, por aqui a minerao
como atividade econmica s adquiriu relevncia significativa no Sculo XVIII, como a
descoberta de ouro de aluvio nos leitos dor rios das Minas Gerais, no perodo que ficou
conhecido com o ciclo do ouro. (MENEZES, 2011)
Atualmente, o Brasil um dos principais atores do cenrio internacional da minerao,
destacando-se no s pela heterogeniedade de sua produo, mas principalmente pela vastido
de suas reservas, que, em realao a muitos produtos, so as maiores do mundo70.
Justamente por sua tradicional relevncia para a economia nacional que no Brasil as
atividades minerrias so estritamente reguladas desde o perodo colonial 71, poca em que, de
acordo com as Ordenaes do Reino de Portugual, todos os recursos minerais eram
propriedade da Metrpole Portuguesa (VELASCO, 1994). Nesse perodo, vigorava o
chamado sistema regaliano, que determinava uma dualidade imobiliria, disassociando a
propriedade estatal sobre as riquezas do solo da propriedade privada sobre a sua superfcie. A
explorao por particulares pressupunha uma indispensvel autorizao real e a observncia
de um rgido sistema de normas estabelecidas pela Coroa para controlar a extrao mineral,
especialmente o ouro e a prata (COSTA, 2013), mas que era aplicado para os mais diversos
tipos de minrios72. Em relao ao regime jurdico da minerao brasileira durante o perodo

70 Nesse sentido, o Sumrio Mineral de 2015 produzido pelo Departamento Nacional de Produo Mineral
DNPM. Disponvel em: <http://www.dnpm.gov.br/dnpm/sumarios/sumario-mineral-2015>. Acesso em: 02 de
setembro de 2016.
71 O professor Hildebrando Herrmann ressalta que mesmo antes do descobrimento as Ordenaes do Reino de
Portugal j estabeleciam j disciplinavam a explorao de bens minerais. Assim, afirma que: o Brasil, portanto,
poca da descoberta, j possua legislao protetora do meio ambiente, bem como normas disciplinadoras do
aproveitamento de bens minerais em seu territrio. De acordo com o Ttulo 25, 15, Livro II, das Ordenaes
Manuelinas estabelecia como direito da Coroa os veeiros de ouro ou prata ou qualquer outro metal, dispositivo
que sob o termo metais alcana todos tipos de minerais. (HERRMANN, Hildebrando. Minerao e meio
ambiente: metamorfoses jurdico-institucionais. Rio Claro, 1995. Tese de Doutorado apresentada junto ao Curso
de Ps-Graduao em Geocincias - Universidade Estadual Paulista, p 107).
72 A esse respeito, HIILDEBRANDO HERRMANN afirma que: A primeira minerao brasileira foi
autorizada a funcionar por Tom de Souza em 1549, na cidade de Salvador. Era voltada para os depsitos
conchferos da regio, cujo produto destinava-se produo de cal-virgem destinado argamassa e caiao.

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colonial, Hildebrando Herrmann (1995, p. 121) ainda destaca a importncia do 1 Regimento


de Terras Minerais do Brasil, de 1603, primeira codificao de normas exclusivamente
minerrias a vigorar no Brasil, que, no esprito da displina ento em vigor, regulamentou com
maior detalhamento a explorao mineral no territrio nacional.
Aps a independncia em 1822, esse regime inaugurado pelas Ordenaes do Reino
de Portugal foi incorporado pelo ordenamento brasileiro com a ratificao das ordenaes
pela Lei de 20 de outubro de 1823.
A Constituio Imperial de 1824 respeitou o regime jurdico instaurado durante o
perodo imperial, e, embora no fizesse meno expressa s atividades minerrias, em seu
artigo 179, XXII, garantiu aos cidados o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude,
sem revogar as normas Filipinas de natureza cvel que determinavam a separao entre as
propriedades do solo e das riquezas minerais do subsolo73. No mais, em seu artigo 15, XV,
atribuiu Assembleia Geral, que constitua o Poder Legislativo Imperial, a competncia para
regular a administrao dos bens nacionais, e decretar sua alienao.
Com a proclamao da Repblica em 1889, foi promulgada a Constituio de 1891,
que reformulou integralmente a sistemtica que at ento vinha sendo adotada.
Revolucionando a sistemtica anterior, a Constituio Republicana implementou, pelo artigo
72, 17, o chamado sistema fundirio (ou da acesso), segundo o qual a propriedade sobre o
subsolo segue, ou acresce, a propriedade da superfcie considerada principal74. Com isso, pela

Em 1575, na cidade de So Paulo, autorizada a funcionar uma olaria para a fabricao de telhas.
(HERRMANN, Hildebrando. Minerao e meio ambiente: metamorfoses jurdico-institucionais. Rio Claro,
1995. Tese de Doutorado apresentada junto ao Curso de Ps-Graduao em Geocincias - Universidade Estadual
Paulista, p 113).
73 Carlos Luiz Ribeiro ressalta que a entrada em vigor da Constituio de 1824 suscitou uma discusso acerca
do reconhecimento implcito do direito pleno do proprietrio do solo em relao ao aproveitamento das riquezas
nele presentes, inclusive minerais do subsolo: A Constituio de 1824, contudo, garantiu o direito de
propriedade em toda a sua plenitude, causando polmicas. Isto significava, para importante corrente de
juristas, o fim do direito do Estado propriedade minerria, que passaria a integrar a propriedade do solo,
como seu acessrio, inaugurando, assim, o sistema da acesso. Tal situao teria sido confirmada pelo Decreto
de 27.1.1829, que reconhecia o direito dos proprietrios do solo de realizarem pesquisa mineral em suas terras.
Nada obstante esses argumentos, logrou sair vitoriosa a corrente contrria, para qual a Constituio, ao
subordinar o direito de propriedade s leis anteriores, no reconhecia o sistema de acesso. A propriedade
minerria passava, assim, a integrar o patrimnio do Estado brasileiro. Hildebrando Hermann observa que
sua explorao dependia, era bem verdade, de concesso imperial, mas sempre em obedincia aos mais
elevados interesses do Pas. Trata-se, portanto, de regime dominial em oposio ao regaliano do perodo
histrico anterior. (RIBEIRO, Carlos Luiz. Direito Minerrio. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 5-6).
Posteriormente, outras leis, como a Lei de 23 de agosto de 1873, reconheceram a propriedade estatal sobre os
recursos minerais do subsolo.

74 Em parecer sobre os Direitos Minerais, PONTES DE MIRANDA sustentava o entendimento de que o


instituto da acesso no seria adequada, uma vez que aos recursos m inerais no poderia ser conferida natureza
jurdica de res que acedesse ao solo. Isto porque, para o autor, os minrios seriam, em verdade, partes integrantes
do solo. (MIRANDA, Pontes de; E CAMPOS, Francisco. Direitos Minerais sobre minas conhecidas antes de

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primeira vez na histria da minerao brasileira os recursos minerais seriam de propriedade


do proprietrio do terreno onde fossem encontrados. Posteriormente, o prprio Cdigo Civil
de 1916, em observncia ao regime constitucional, reconheceu nos artigos 43, 61 e 526 o
direito do proprietrio sobre os recursos minerais do subsolo.
No entanto, insta salientar que, como se da parte final do referido dispositivo75, a
Constituio da Repblica Velha no criou para o proprietrio de terras um direito absoluto,
pois conferiu ao Estado competncia legislativa para regulamentar a explorao desse ramo
de indstria. Segundo Carlos Luiz Ribeiro (2005, p.7), com fundamento nesse dispositivo
foram positivadas as primeiras normas para a legislao minerria, dentre elas a Lei Pandi
Calgeras (Decreto n. 2.933, de 6.1.1915), que teve o mrito de criar a figura do interventor
de minas responsvel por realizar pesquisas em terrenos particulares, ainda que sem a
autorizao do proprietrio, e a Lei Simes Lopes (Decreto n. 15.211, de 28.12.1921), que
entrou para histria como o primeiro Cdigo de Minas brasileiro.
Em 1934 foi promulgada a Constituio do Estado Novo, e com a alterao de
paradigma, mais uma vez foi modificado o regime constitucional destinado extrao de
recursos minerais do solo brasileiro76. A principal alterao foi o definitivo abandono do
sistema fundirio, com a reimplantao do sistema dominial pelos artigos 118 e 119, que
devolveram a propriedade sobre as riquezas do solo ao Estado, independentemente de
qualquer discusso acerca da propriedade do terreno. A partir de ento, o regime adotado para
a explorao minerria passou a ser o de concesso a partir do licenciamento da atividade na
forma da lei77, que conferiu ao proprietrio a preferncia na explorao e a coparticipao nos
resultados. A Constituio de 1934 tambm inovou ao restringir as autorizaes e concesses
aos brasileiros ou a sociedades organizadas no Brasil (art. 119, 1), o que permitiu a
participao de estrangeiros no mercado da minerao, bem como positivou a possibilidade de

1934 Pareceres dos Drs. Pontes de Miranda e Francisco Campos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1964, p.
17-22).

75 Art 72 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos
concernentes liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: (...) 17 - O direito de
propriedade mantm-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica,
mediante indenizao prvia. As minas pertencem aos proprietrios do solo, salvas as limitaes que forem
estabelecidas por lei a bem da explorao deste ramo de indstria (BRASIL, Constituio da Repblica dos
Estados Unidos do Brasil (de 24 de fevereiro de 1891). Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao91.htm>. Acesso em: 22 de agosto de 2016.
76 Dentre as principais caractersticas da Constituio de 1934, destaca-se seu carter altamente interventivo
sobre a economia e a sociedade. Nessa linha, foi esta a primeira constituio a positivar um ttulo especifico para
disciplinar a ordem econmica e social (Ttulo IV, artigos 115 a 143).
77 Conforma as regras de distribuio da competncia legislativa na Constituio de 1934, era competncia
privativa da Unio legislar sobre as riquezas do subsolo e sua explorao (art. 5, XIX, j). Contudo, era
assegurada aos Estados a competncia legislativa supletiva necessria ao atendimento das peculiaridades locais.

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a Unio de delegar aos Estados as atribuies para autorizar e fiscalizar o aproveitamento das
riquezas do subsolo (art. 119, 3).
Ademais, sob sua gide foi promulgado um novo Cdigo de Minas, o Decreto n.
24.642, de 10 de julho de 193478, que disciplinava as atividades de pesquisa, extrao e
produo de minrios e combustveis fsseis. Duas previses do referido decreto merecem ser
destacadas. No primeiro lugar, a norma do art. 5, que no caput preserva a propriedade dos
donos do solo em relao s minas conhecidas, enquanto as minas na poca desconhecidas
incorporaram-se ao patrimnio nacional. Em segundo, as normas do Captulo II,
especificamente destinado ao disciplinamento do abandono e suspenso de lavra, que, no
artigo 53, previa a responsabilizao do concessionrio pelos danos e prejuzos que a
suspenso dos trabalhos ocasionasse prpria mina ou a terceiro.
A regulamentao criada para o setor impulsionou o desenvolvimento da minerao
brasileira, e, talvez por isso, fora mantido em sua essncia pelo texto da Constituio Polaca
de 1937, que o disciplinou nos artigos 143 e 144. Ressaltam-se apenas algumas alteraes de
cunho nacionalista como a necessidade de nacionalizao de empresas dedicadas atividade
minerria, que deveriam ter apenas brasileiros entre seus acionistas, e a previso da
competncia supletiva dos Estados em relao s riquezas do subsolo (art. 18), bem como
para autorizar o aproveitamento industrial das minas e jazidas minerais dentro de seus
respectivos territrios (art. 143, 3).
Ainda durante a vigncia da Constituio de 1937, foi promulgado o Decreto-lei n.
1.985, de 29 de maro de 1940, que, revogando o Decreto n. 24.642/1934, representou a
positivao de um novo Cdigo de Minas, que, alm de estabelecer as regras gerais para as
atividades de minerao, regulamentou o 3, do artigo 143 da Constituio de 1937,
definindo os requisitos para que fossem delegadas aos Estados as atribuies de autorizar e
fiscalizar a pesquisa e lavra de jazidas localizadas em seus territrios. Posteriormente, foi
editado o Decreto n. 3.236/1941, que, ao discorrer sobre o procedimento de desapropriao
por utilidade pblica, reconheceu o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais
como caso de utilidade pblica apto a autorizar desapropriao.
Com o fim do Estado Novo em 1945, e a consequente redemocratizao, foi
promulgada a Constituio de 1946, que, disciplinou a explorao de atividades minerrias
juntamente com as demais riquezas do subsolo, nos artigos 152 e 153, mas pouco alterando o

78 Registre-se a discusso acerca da data da entrada em vigor do Decreto n. 24.642/1934, que embora sua data
de publicao seja 6 (seis) dias anterior promulgao da Constituio de 1934, este s foi efetivamente
publicado alguns dias depois daquela.

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regime estabelecido na Constituio anterior. Uma alterao que merece ser destacada foi a
criao do direito de preferencia do proprietrio do solo para a explorao os recursos
minerais do subsolo (art. 153, 1).
Em menos de 20 anos aps a superao da ditadura do Estado Novo, em 1964 o Brasil
naufragou em um novo governo ditatorial. Com isso, foi necessrio editar um novo texto
constitucional. A Constituio de 1967 foi promulgada para reorganizar o Estado Brasileiro
diante da nova distribuio dos fatores reais de poder consequente da ruptura democrtica
causada pelo golpe militar trs anos antes. Em matria de Direito Minerrio, foi extinto o
direito de preferncia do proprietrio do solo, mas, fora isso, preservou-se o regime anterior,
que tambm no foi alterado pela Emenda Constitucional n. 1, de 1969.
Na sequncia da outorga da Constituio de 1967 foi promulgado o Cdigo de
Minerao (Decreto-lei n. 227/1967) atualmente em vigor. Como produto da poltica
desenvolvimentista caracterstica do regime militar da dcada de 1970, o Cdigo de
Minerao, regulamentado pelo Decreto n. 62.934/1968, pretendeu fomentar a indstria da
minerao nacional. Assim, estabeleceu normas, princpios e conceitos para a regncia das
atividades minerrias e definiu os critrios para a obteno de autorizaes de pesquisa e
concesses de lavra. Alm disso, atribuiu ao Departamento Nacional de Produo Mineral
DNPM a administrao dos recursos minerais nacionais, bem como a regulao e fiscalizao
das atividades minerrias em territrio brasileiro.
A Constituio de 1988 (CF88) foi, dentre todas as constituies brasileiras, a que
estabeleceu o mais completo disciplinamento para o setor minerrio nacional. Reconhecendo
a relevncia desse setor para a economia brasileira, os constituintes de 1988 espalharam pelo
texto constitucional diversos dispositivos sobre minerao. De forma dirigente, a Constituio
Cidad estabeleceu normas orientadoras da atuao estatal em diversos setores.
Especificamente no campo econmico, determinou que a atuao do Estado como agente
econmico excepcional, e, em regra, sua atuao sobre a economia deve se dar de maneira
indireta, em especial para regular e fomentar setores estratgicos, sempre considerados os
interesses soberanos da nao.
Tendo recepcionado o Cdigo de Minerao, a Constituio de 1988 manteve a
separao das propriedades do solo e do subsolo, consagrando o princpio da dominialidade
da Unio sobre os recursos minerais (art. 21, IX e 176, da CF88), com o reconhecimento para
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios uma compensao financeira como indenizao
pelo aproveitamento das jazidas localizadas em seus territrios (art. 21, 1 da CF88). Outra

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caracterstica da Constituio Cidad est na constitucionalizao, no artigo 177, do


monoplio estatal sobre atividades da indstria do petrleo, gs natural e outros
hidrocarbonetos fludos, posteriormente flexibilizados pela Emenda Constitucional n. 9/1995,
bem como sobre minrios e minerais nucleares.
Especificamente em relao ao regime jurdico da explorao e produo mineral no
Brasil, a Constituio de 1988 privilegia como instrumentos a autorizao e a concesso, mas
no veda os demais regimes de aproveitamento estabelecidos no artigo 2 do Cdigo de
Minerao de 1967, segundo o qual, no Brasil, as atividades de minerao podem estar
submetidas aos regimes: da autorizao de pesquisa; da concesso de lavra; do licenciamento;
da permisso de lavra garimpeira, e do monoplio. Alm disso, em observncia aos direitos
adquiridos pelos beneficirios remanescentes do regime de autorizao e concesso institudo
pela Constituio Federal de 1934, admite-se excepcionalmente a realizao de atividades de
minerao com base no regime dos manifestos de minas.
A diviso entre os regimes da autorizao de explorao e da concesso de lavra se
baseia no fato de que a minerao pressupe duas fases distintas e sucessivas.
Primeiramente, a fase de pesquisa que, disciplinada no Captulo II do Cdigo de
Minerao, que requer autorizao outorgada sob a forma de alvar expedido pelo DNPM
para a execuo dos trabalhos exploratrios necessrios avaliao do potencial de
determinada jazida mineral.
A seguir, aps a concluso da fase de pesquisa, o responsvel submete ao DNPM um
relatrio dos resultados alcanados. Uma vez que a pesquisa realizada demonstre a viabilidade
tcnica e econmica da jazida que se pretende explorar, o relatrio aprovado, e o titular da
autorizao de pesquisa, ou seu sucessor, apresenta requerimento ao Ministrio de Minas e
Energia que, por portaria, lhe confere a concesso de lavra. De posse da concesso, seu titular
passa a estar autorizado a desenvolver, na forma do plano de aproveitamento econmico a ser
aprovado pelo DNPM, as atividades de extrao, beneficiamento e comercializao do
minrio encontrado.
Nesse sentido, importa reconhecer que tanto a autorizao de pesquisa, quanto a
concesso de lavra, tem natureza jurdica de atos administrativos negociais especialmente
destinados ao atendimento das finalidades que a Constituio e a Lei especificam, e cuja
atribuio para pratic-los exclusiva da Unio Federal. Note-se, contudo, que ambas,
autorizao e concesso, so atos definitivos, ou seja, uma vez outorgado o ato, este no se
submete ao arbtrio estatal, pois sua desconstituio s ocorrer de acordo com o previsto na

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legislao. Como normalmente ocorre em relao aos atos administrativos, a questo acerca
de sua natureza discricionria ou vinculada desperta entendimentos opostos. A esse respeito, a
anlise da jurisprudncia dos Tribunais nacionais afirma que estes atos tem natureza
discricionria79, pois, de acordo com a vigente Carta da Repblica, a pesquisa e a lavra dos
recursos minerais, inclusive os do subsolo" (art. 20, IX, CRFB), s podem ser realizadas
mediante autorizao ou concesso, no interesse nacional" (art. 176, 1, da CRFB), redao
que confere Unio o poder-dever de avaliar a convenincia e oportunidade do
consentimento com a realizao dessas atividades.
Conforme foi relatado, para os fins a que este trabalho se prope, importa destacar
que, mesmo antes da independncia do Brasil, a minerao j representava uma questo de
relevante interesse do Poder Pblico, que sempre exerceu sobre ela um rigoroso controle. Por
essa razo, desde a Constituio de 1934, a indstria da minerao brasileira submete-se aos
regimes das autorizaes de pesquisa e concesses de lavra.
Logo, fica claro que a execuo de atividades minerrias no territrio nacional
depende do consentimento do Estado, a saber, da Unio Federal, a quem tambm compete,
atravs do DNPM, o exerccio do poder de polcia administrativa para disciplinar e fiscalizar a
minerao no Brasil.

79 Nesse sentido: CONCESSO DE LAVRA PARA A EXPLORAO DE MINRIO. ATO


DISCRICIONRIO. REDUO DE REA DE CONCESSO DE LAVRA. IMPROCEDNCIA. 1.
Improcedncia do agravo retido (C.P.C., art. 523, 1), uma vez que o fato de a testemunha ser funcionrio do
rgo de que emanou o ato administrativo atacado na ao respectiva no acarreta o seu impedimento para depor
no processo, sendo inaplicvel o disposto no artigo 405, 2, III, do Cdigo de Processo Civil. 2. A concesso
de lavra para a explorao de minrio constitui ato administrativo praticado com fundamento na competncia
discricionria da Administrao Pblica, estando sujeito ao controle jurisdicional limitado aos aspectos da
razoabilidade e da legalidade, no violados na espcie. 3. Inexistncia de lavra ambiciosa a ensejar a reduo da
rea de concesso de lavra (Decreto-Lei 227/67, art. 48). 4. Agravo retido e apelaes aos quais se nega
provimento. (TRF-1 - AC: 18922 GO 95.01.18922-8, Relator: JUIZ FEDERAL LEO APARECIDO ALVES
(CONV.), Data de Julgamento: 27/11/2003, TERCEIRA TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicao:
29/01/2004 DJ p.95) RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CAUTELAR INOMINADA
PRELIMINAR DE INPCIA DA INICIAL REJEIO - PESQUISA DE MINRIOS ALVAR
CONCEDIDO PELO RGO COMPETENTE (DNMP) PROIBIO DE ENTRADA PELA
PROPRIETRIA DA REA ILEGALIDADE RECURSOS MINERAIS QUE CONSTITUEM
PROPRIEDADE DISTINTA DO SOLO E PERTENCEM UNIO AUSNCIA DE CONCESSO DE
LAVRA DANO INEXISTENTE REQUISITOS DA CAUTELAR PRESENTES DECISO MANTIDA
RECURSO DESPROVIDO. 1) Tendo a exordial sido aparelhada com todos os documentos necessrios,
apontando com preciso a pretenso cautelar e destacando, de forma expressa, a causa de pedir e os pedidos, de
ser afastada a alegao de inpcia da inicial. 2) A avaliao dos requisitos para autorizao de pesquisa mineral
compete ao Departamento Nacional de Produo Mineral - DNPM, que, verificando o cumprimento das
exigncias, determinar a expedio do alvar de pesquisa. 3) A Constituio Federal estabelece que os recursos
minerais constituem propriedade distinta do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem
Unio, a qual pode conceder ao particular, atravs de observncia dos ditames legais, o direito de pesquisa.
Concedido o Alvar de Pesquisa pelo rgo competente, revela-se arbitrria a conduta do proprietrio que obsta
o acesso da cessionria em sua propriedade. (AI 98986/2011, DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA,
SEGUNDA CMARA CVEL, Julgado em 04/07/2012, Publicado no DJE 12/07/2012) (TJ-MT - AI:
00989862620118110000 98986/2011, Relator: DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Data de
Julgamento: 04/07/2012, SEGUNDA CMARA CVEL, Data de Publicao: 12/07/2012).

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Essa constatao deixa evidente a relevncia fundamental do consentimento estatal no


desdobramento causal dos incidentes que influenciam a causao de danos ao meio ambiente
em decorrncia de atividades minerrias, posto que, se algum dano fora produzido nesse
contexto, este s foi possvel porque em um momento anterior o Estado assumiu esse risco ao
manifestar seu consentimento.

IV. O CONSENTIMENTO ADMINISTRATIVO COMO FATOR DE ATRIBUIO


DA RESPONSABILIDADE CIVL DO ESTADO EM RELAO AOS DANOS
DECORRENTES DE ATIVIDADES DE MINERAO

Do exposto depreende-se que, desde o perodo colonial, o controle exercido pelo


Estado sobre as atividades de minerao volta-se nitidamente ao atendimento de interesses
econmicos. A par daquelas normas necessrias organizao das atividades, o maior
objetivo do sistema regulatrio da minerao no Brasil foi, e ainda , proteger o patrimnio
nacional contra os desvios de recursos valiosos e essenciais preservao da soberania e do
desenvolvimento da nao.
Esse raciocnio vem orientando escolhas pblicas que privilegiam aspectos financeiros
em detrimento da segurana de pessoas e do meio ambiente. Corrobora essa afirmao o fato
de que, diante da descoberta de uma jazida mineral potencialmente explorvel, o normal
que, privilegiando os interesses econmicos, a Unio autorize a concesso de lavra, ainda que
em flagrante detrimento da segurana do meio ambiente e das populaes vizinhas da rea de
explorao. o que ocorre, por exemplo, com as concesses para a lavra de ouro nos rios
amaznicos, que expem aquele ecossistema a perigo extraordinrio de contaminao de
substncias txicas utilizadas no garimpo e, que ficou claro no caso do desastre na cidade de
Mariana/MG, onde foi autorizada a instalao de uma indstria mineradora de propores
gigantescas nos arredores de uma cidade estabelecida naquela regio desde o sculo XVII.
Essas escolhas, embora legtimas do ponto de vista que expressam o exerccio de uma
prerrogativa constitucionalmente atribuda Unio federal de decidir sobre a convenincia e
oportunidade de manifestar sua vontade favoravelmente autorizao de pesquisa ou
concesso de lavra, por vezes, expem o meio ambiente a perigos extraordinrios.
Ocorre que o meio ambiente um valor essencial para a ordem jurdica inaugurada
pela Constituio federal de 1988, que pela primeira vez na histria do constitucionalismo
brasileiro apresenta um captulo especificamente destinado tutela do meio ambiente, fato

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que demonstra o prestgio que os constituintes originrios destinaram s questes ambientais.


Nesse contexto, o artigo 225, da CRFB estabelece que todos tm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de
vida, para assegurar esse direito, determina ser dever do Poder Pblico e da coletividade
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
Essa realidade acarreta para o Poder Publico a responsabilidade de tomar tais decises
sempre luz de um juzo prvio de ponderao de valores constitucionais, que no caso do
consentimento80 com a execuo de atividades de minerao colocam em campos opostos os
interesses econmicos e financeiros da nao, e o dever do Estado de garantir a todos um
meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, da CRFB). Esse um conflito muito
caro ao texto da Carta de 1988, que prevendo situaes como estas, dentre os princpios
norteadores da ordem econmica e financeira nacional, expressamente reconhece defesa do
meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental
dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao (art. 170, VI da
CRFB).
Ou seja, ao mesmo tempo em que o texto constitucional confere Unio Federal os
poderes de decidir sobre o mrito da explorao e produo de minrios no territrio nacional,
lhe impe o dever de preservar o meio ambiente. Com isso o consentimento estatal com a
prtica de atividades da indstria da minerao que impe perigo extraordinrio de leso ao
meio ambiente exige a ponderao entre valores constitucionais fundamentais, o que impe
Unio Federal o nus de considerar todos os aspectos positivos e negativos consequentes da
deciso que adotar, dentre as quais a possibilidade de criao do risco de causao de danos
ambientais.
Neste ponto necessrio que no haja dvidas sobre uma questo. No contexto do
Estado Democrtico de Direito, os Entes da Federao esto submetidos ao imprio da lei na
mesma medida que todas as pessoas, o que implica na assuno das responsabilidades sobre
os atos que pratica. Neste sentido preciosa a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello
(2004, p. 1015) que considera a possibilidade de responsabilizao do Poder Pblico um dos
pilares do Estado Democrtico de Direito:

80 Nos ensina a doutrina de Diogo de Figueiredo Moreira Neto a existncia de 4 (quatro) ciclos da polcia
administrativa: (i) ordem de polcia; (ii) consentimento de polcia; (iii) fiscalizao de polcia; e (iv) sano de
polcia. Logo, evidencia-se que o consentimento, na qual de incio a atividade proibida, mas pode ser que, caso
o particular preencha alguns requisitos impostos pela lei (ordem de polcia), ele venha a possuir a concordncia
por parte da Administrao para execuo deste servio. (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de
Direito Administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 398/401).

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Parece-nos que a responsabilidade do Estado, desde o advento do Estado


Democrtico de Direito, sob o ponto de vista lgico poderia independer de regra
expressa para firmar-se, bem como dispensar o apelo a normas de Direito Privado
para lhe servirem de socorro.
Segundo entendemos, a ideia de responsabilidade do Estado uma sequencia lgica
inevitvel da noo de Estado de Direito. A trabalhar-se com categorias puramente
racionais, dedutivas, a responsabilidade estatal simples corolrio da submisso do
Poder Pblico ao Direito.

Contudo, para no transformar o Estado em espcie de segurador universal sob pena


de grave comprometimento do errio pblico, sua responsabilizao exige a correta
imputao da obrigao de reparar os danos causados.
Nesse sentido, vale dizer que em relao aos danos ambientais o ordenamento jurdico
brasileiro adota, na forma dos artigos 225, caput, 2 e 3, da CRFB/88 e do artigo 14, 1,
da Lei 6938/81 (Poltica Nacional do Meio Ambiente), o sistema da responsabilidade civil
objetiva, que, segundo Paulo Afonso Leme Machado (2000, p. 273):

No se aprecia subjetivamente a conduta do poluidor, mas a ocorrncia do resultado


prejudicial ao homem e seu ambiente. A atividade poluente acaba sendo uma
apropriao pelo poluidor dos direitos de outrem, pois na realidade a emisso
poluente representa um confisco do direito de algum respirar ar puro, beber gua
saudvel e viver com tranquilidade.

Importa destacar que analisando um caso concreto sobre o rompimento de uma


barragem de rejeitos de atividade minerria ocorrido nos municpios de Mira e Muria no
estado de Minas Gerais, o Superior Tribunal de Justia STJ decidiu, sob o regime dos
recursos repetitivos, que a responsabilidade por dano ambiental alm de objetiva, informada
pela teoria do risco integral. No voto da lavra do Min. Lus Felipe Salomo, ficou consignado
que:

O Superior Tribunal de Justia, em recente julgado e seguindo a tese firmada no


Recurso Repetitivo n. 1.114.398/PR, relator Ministro Sidnei Beneti, assentou que "a
responsabilidade por dano ambiental objetiva, informada pela teoria do risco
integral, tendo por pressuposto a existncia de atividade que implique riscos
para a sade e para o meio ambiente, sendo o nexo de causalidade o fator
aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato que fonte da
obrigao de indenizar, de modo que, aquele que explora a atividade econmica
coloca-se na posio de garantidor da preservao ambiental, e os danos que
digam respeito atividade estaro sempre vinculados a ela, por isso descabe a
invocao, pelo responsvel pelo dano ambiental, de excludentes de
responsabilidade civil e, portanto, irrelevante a discusso acerca da ausncia de

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responsabilidade por culpa exclusiva de terceiro ou pela ocorrncia de fora


maior. (EDcl no REsp 1346430/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO,
QUARTA TURMA, julgado em 05/02/2013, DJe 14/02/2013)".

Dessa forma, a jurisprudncia consolidada do STJ deixa claro que a adoo da teoria
do risco integral afasta a possibilidade de alegao de qualquer excludente de ilicitude. Logo,
especificamente no caso da minerao, aquele que cria perigo extraordinrio para o meio
ambiente dever arcar com os custos da reparao dos danos que der causa, sendo irrelevante
a alegao de caso fortuito, fora maior ou culpa exclusiva de terceiro81.
Portanto, sob a tica ambiental, a responsabilizao daqueles que deram causa leso
ambiental prescinde da demonstrao do elemento subjetivo da conduta do agente causador
do dano, pois parte do princpio que todo aquele que exerce uma atividade potencialmente
poluidora ou que implique risco ao meio ambiente, assume a responsabilidade pelos danos
que materializem o risco antijurdico criado para a sade e para o meio ambiente. Pois, na
seara ambiental, aquele que explora "atividade econmica coloca-se na posio de garantidor
da preservao ambiental, e os danos que digam respeito atividade estaro sempre
vinculados a ela (STEIGLEDER, 2011, p. 43-48), de forma que, ao empreendedor, impem-
se a obrigao de prevenir tais riscos (princpio da preveno) e de internaliz-los em seu
processo produtivo (princpio do poluidor-pagador).
Logo, a imputao da obrigao de reparao de danos ambientais pressupe apenas:
a) um dano ou risco de dano objetivamente afervel, b) a identificao do responsvel pela
criao de risco; e c) a demonstrao do nexo de causalidade entre a conduta que criara o
risco antijurdico e o resultado danoso ao meio ambiente (STEIGLEDER, 2011, p. 43-48).
Portanto, no caso de danos ambientais causados no contexto de atividades
extraordinariamente perigosas, tais como aquelas necessrias ao aproveitamento de recursos
minerais, o risco criado evidente e no demanda maiores esclarecimentos.
O ponto central deste trabalho esta na identificao dos comportamentos essenciais e
suficientes a criao do risco, para assim identificar seus responsveis e o nexo entre a
conduta e o dano ao meio ambiente.
Essa tarefa relativamente simples em relao pessoa que explora diretamente
atividades da indstria da minerao, j que seu desenvolvimento exige a administrao
constante de perigos concretos e conhecidos, de forma que, salvo hipteses em que os

81 Neste sentido, alm do Resp n. 1374284/MG, corroboram esse entendimento: REsp n. 1354536/SE; REsp
n. 1373788/SP; AgRg no REsp 1412664/SP; AgRg no AREsp 273.058/PR; AgRg no AREsp 119.624/PR.

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processos estejam sendo realizados de forma irregular e clandestina, os danos ao meio


ambiente normalmente se encontram na linha de consequncias previsveis da atividade.
Por outro lado, para a identificao do Poder Pblico como responsvel por danos
dessa natureza fundamental identificar qual a conduta praticada, no caso pela Unio 82, que
represente a criao de um risco ao meio ambiente. Essa conduta justamente o
consentimento administrativo manifestado atravs da autorizao para pesquisa ou pela
concesso de lavra, que, apesar de no ser a causa direta do dano, constituem atos
imprescindveis para a realizao das atividades, que inequivocamente criam circunstncias
propiciatrias de perigo extraordinrio para o meio ambiente.
Lastreando este entendimento, a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p.
1034-1035) defende a possibilidade de responsabilizao estatal por danos dependentes de
situao apenas propiciada pelo Estado, casos nos quais o dano no fora produzido
diretamente por uma atuao do Poder Pblico, mas seja resultado de uma situao
propiciatria do dano criada por um comportamento da Administrao Pblica que exps
determinado bem juridicamente tutelado a risco. Pois, nessas hipteses, apesar de o Estado
no causar o dano de forma direta e imediata, seu comportamento ativo integra decisivamente,
ainda que de modo mediato, a linha causal do evento danoso. Nas palavras do referido autor:

64. Ha determinados casos em que a ao danosa, propriamente dita, no e efetuada


por agente do Estado, contudo e o Estado quem produz a situao da qual o dano
depende. Vale dizer: so hipteses nas quais e o Poder Publico quem constitui, por
ato comissivo seu, os fatores que propiciaro decisivamente a emergncia de dano.
Tais casos, a nosso ver, assimilam-se aos de danos produzidos pela prpria ao do
Estado e por isso ensejam, tanto quanto estes, a aplicao do principio da
responsabilidade objetiva.
Com efeito, nas hipteses ora cogitadas, uma atuao positivado Estado, sem ser a
geradora mediata do dano, entra decisivamente em sua linha de causao. O caso
mais comum, embora no nico (como ao diante se vera), e o que deriva da guarda,
pelo Estado, de pessoas ou coisas perigosas, em face do que o Poder Publico expe
terceiros a risco. Servem de exemplos o assassinato de um presidirio por outro
presidirio; os danos nas vizinhanas oriundos de exploso em deposito militar em
decorrncia de um raio; leses radioativas oriundas de vazamento em central nuclear
cujo equipamento protetor derrocou por avalancha ou qualquer outro fenmeno da
natureza etc. Com efeito, em todos estes casos o dano liga-se, embora mediatamente,
a um comportamento positivo do Estado. Sua atuao e o termo inicial de um
desdobramento que desemboca no evento lesivo, incindivelmente ligado aos
antecedentes criados pelo Estado.
O risco a que terceiros so expostos pelo Estado no pode deixar de ser assumido
por quem o criou. Depsitos de explosivos, centrais nucleares, recintos de guarda de

82 Ressalte-se que, embora a Constituio de 1988 reconhea a todos os entes federados competncia para
exercer poder de polcia quando se trata de pesquisa e explorao de recursos minerais (inciso XI do art. 23, da
CRFB), de fato, ela estabelece que de competncia privativa da Unio legislar sobre jazidas, minas, outros
recursos minerais e metalurgia (art. 22, inciso XII), prevendo ainda que a pesquisa e a explorao dos recursos
minerais somente podero ser efetuadas mediante autorizao ou concesso da Unio (art. 176, 1).

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animais, so fontes potenciais de possveis danos a terceiros, pelo perigo das coisas
ali conservadas. Manicmios, presdios, igualmente, por manterem pessoas
suscetveis de atos agressivos ou destruidores, representam para terceiros um risco
de produo de danos.
Uma vez que a Sociedade no pode passar sem estes estabelecimentos, institudos
em proveito de todos, e natural que ningum em particular sofra gravame de danos
eventualmente causados pelas coisas, animais ou pessoas que neles se encontravam
sob custodia do Estado. Dai que os danos eventualmente surgidos em decorrncia
desta situao de risco e por forca da proximidade de tais locais ensejaro
responsabilidade objetiva do Estado. Com efeito, esta e a maneira de a comunidade
social absorver os prejuzos que incidiram apenas sobre alguns, os lesados, mas que
foram propiciados por organizaes constitudas em prol de todos. Alias, no caso de
danos oriundos de servios e instalaes nucleares de qualquer natureza, o art. 21,
XXIII, letra c, da Constituio expressamente estabelece que a responsabilidade
civil por danos nucleares independe da existncia de culpa.
65. Em ultima instancia, estas hipteses de danos ora cogitadas no se distanciam
muito dos casos em que o prejuzo e causado diretamente pelo Estado. E que a leso
deriva de uma situao criada pelo prprio Estado. E o prprio Poder Publico que,
embora sem ser o autor do dano, compe, por ato seu, situao propicia a
eventualidade de um dano.

Percebe-se que todas as atividades utilizadas como exemplo pelo autor tm em comum
o fato de implicarem um perigo extraordinrio para a populao ou para o meio ambiente,
justamente o caso das atividades da indstria da minerao. O prprio Celso Antnio (2004,
p. 1037) admite a possiblidade de utilizao desta tese para outras atividades:

A guarda de coisas ou pessoas perigosas, conforme se observou inicialmente, e a


hiptese mais comum, mas no e a nica, prefiguradora de danos dependentes de
situao criada pelo Estado e propiciatria da leso. Ha outros casos em que o Poder
Publico expe terceiro a situao igualmente inevitvel onde o risco de dano e
totalmente assumido pelo Estado.
Sirva de exemplo o acidente de transito causado por sinal semafrico que acende
concomitantemente para os dois ngulos de um cruzamento (ainda que o defeito se
deva a curto-circuito provocado ha poucos segundos por um raio incidente sobre o
sistema central de controle dos semforos). No ha cogitar, aqui, de falta de
servio para cuja composio seria necessria a culpa ou dolo do Poder Publico.
Com efeito, em situaes deste jaez aplica-se a responsabilidade objetiva, pois o
Estado exps terceiros ao risco oriundo do acatamento do sinal luminoso.

Com fundamento nesse raciocnio, plenamente possvel defender a responsabilizao


da Unio pelos danos causados ao meio ambiente por atividades minerria, cuja execuo s
era possvel porque fora, mediante autorizao ou concesso, permitida por rgo da
Administrao Federal. Pois, nessas hipteses, embora a ao diretamente responsvel pelo
dano no tenha sido realizada por agente da Administrao Pblica Federal, foi a Unio

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Federal que criou, por ato comissivo de seus agentes, a situao perigosa que propiciou as
circunstncias essenciais causao dos danos83.
Sendo assim, fica evidente que o consentimento estatal participa decisivamente da
cadeia causal dos eventos danosos provocados no exerccio de atividades minerrias e, por
esta razo, em muito se assemelham s condutas que produzem danos diretamente, a
justificar, nesses casos, a responsabilizao da Unio Federal, com fundamento na exposio
de terceiros a perigo de dano extraordinrio.
Vale lembrar que a responsabilizao do Estado no exige a ilicitude do ato que lhe
imputvel, para tanto, basta a criao de risco, em especial quando a responsabilidade decorre
de danos causados ao meio ambiente, em relao aos quais, como dito anteriormente, sequer
se admitem as excludentes de ilicitude para afastar a obrigao reparatria.
Ressalte-se que o potencial para a causao de danos graves ao meio ambiente
inerente a atividades que, como a minerao, representam perigos extraordinrios j tem de
ser considerada pelo Poder Pblico quando da avaliao do mrito de seu consentimento.
Pois, alm de ser flagrante seu potencial destrutivo, mesmo as melhores prticas preventivas
no tm demonstrado a eficincia necessria ao afastamento por completo dos riscos. Por esta
razo, em relao esse especial hall de atividades, a deciso estatal que admite sua execuo
assume um peso especial que atrai uma responsabilidade a ele proporcional ao risco que
representam.
A contrariu sensu, rechaar a responsabilidade da Unio nessas hipteses implicaria
violao indireta ao direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, pois
seria admitir uma proteo insuficiente a direito constitucional fundamental, o que no se
coaduna com a pretenso de efetividade do sistema constitucional brasileiro. At mesmo
porque, na prtica, o fato da grande maioria dos desastres ambientais que decorrem de
atividades de minerao ser diretamente causada por empresas privadas sem compromisso
com a preservao ambiental faz com que a efetiva reparao dos danos s ocorra de forma
forada, na fase de execuo de sentena no bojo de longos processos judiciais, ainda assim,
sob o risco de nunca ocorrer caso os custos para a reparao dos danos ultrapassem a
capacidade de comprometimento financeiro do responsvel. Hipteses em que a recuperao
do ecossistema afetado ficar comprometida se no houver outra pessoa a quem imputar a
essa responsabilidade. Isso porque o tempo de ao para medidas reparadoras so

83 dizer, por meio do consentimento estatal da Administrao Pblica Federal, a atividade foi iniciada,
cabendo responsabilizar-se a Administrao por esta aquiescncia. Sabedores de que aps o consentimento
erige-se a necessidade de fiscalizao (outro ciclo do poder de polcia).

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fundamentais nos casos de desastres ecolgicos, de modo a se buscar minorar os efeitos do


acidente e a extenso de seus danos.
Insta salientar que no se est a advogar a responsabilizao da Unio em detrimento
da obrigao do responsvel direto quanto reparao dos danos causados, mas o
reconhecimento da existncia desta obrigao por si, no suficiente para afastar o dever
inegocivel do Estado para com seus cidados de proteo dos bens jurdicos tutelados
constitucionalmente, dentre os quais est, em posio de destaque, o direito fundamental ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Trata-se, pois, de imputar Unio a responsabilidade pela criao de risco ambiental
ao consentir com a execuo de atividade minerria que se sabe extraordinariamente perigosa.
Por esta razo, a responsabilidade da Unio est limitada obrigao de reparar os danos que
sejam resultado das atividades minerrias que efetivamente criam perigos extraordinrios, por
exemplo, as que envolvem a utilizao de explosivos84. Assim, no h fundamento para
responsabilizar a Unio Federal por danos ao meio ambiente que, apesar de causados no
contexto de minerao, decorram sejam causados por atividades ordinrias, como no caso de
um incndio causado por acidente automobilstico envolvendo veculo de propriedade de
empresa mineradora85. Deve ser assim porque os danos que resultam de atividades fora do
contexto do perigo extraordinrio consentido no se podem assumir como previstos pela
autoridade estatal quando da manifestao do seu consentimento, por isso, apenas os danos
que sejam consequncia daqueles fatores que tornam a atividade extraordinariamente perigosa
obrigam o Estado quanto sua reparao.
O mrito desse entendimento permitir a imputao de responsabilidade de forma
proporcional gravidade do risco que esse consentimento efetivamente cria. Alm disso,
contribui para a eficincia da proteo estatal ao meio ambiente na medida em que, ao
considerar a deciso favorvel ao desempenho de atividade minerria como fator de
atribuio de responsabilidade com base no risco criado, antecipa o juzo de responsabilizao
do Poder Pblico, evitando, assim, que a discusso se concentre na avaliao se houve ou no
omisso nos procedimentos de fiscalizao por parte do Estado.

84 De acordo com a Suprema Corte do Estado de Ilinois, so exemplos de atividades extraordinariamente


perigosas: a utilizao de explosivos (Opal v. Material Serv. Corp. - 9 Ill.App.2d 433, 133 N.E.2d 733 - 1st
Dist.1956).
85 Nesse sentido, o entendimento registado no comentrio da alnea e, da sesso 519 do Restatement
(Second) of Torts: The rule of strict liability stated in subscription (1) applies only to harm that is within the
scope of the abnormal risk that is the basis of the liability. One who carries on an abnormaly dangerous activity
is not under strict liability for every possible harm that may result from carrying it on.

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Portanto, o consentimento da Unio com a execuo de atividade minerria


extraordinariamente perigosa , sem sombra de dvida, uma conduta estatal que cria um risco
excepcional, ao propiciar a ocorrncia de dano que no seria sem esta possvel. Assim, essa
criao de perigo extraordinrio configura um fator de atribuio 86 apto a fundamentar a
imputao Unio da responsabilidade quanto reparao de eventuais danos que venham a
ser causados ao meio ambiente.
Esta uma forma, portanto, de impor Unio o dever de ser responsabilidade, com o
intuito de recriar o aspecto ambiental da rea afetada, para posterirormente discutir de quem
seria essa responsabilidade, visto que no haver qualquer impedimento ao direito da Unio
Federal de diligenciar seu prprio ressarcimento em face daquele que considere ser quem
efetivamente deu causa ao evento danoso. Evitando assim, que situaes como a de Mariana
venham a se multiplicar, atentando contra o texto constitucional, tornando-o incuo.

V. CONCLUSO

O ordenamento jurdico brasileiro, em especial naquilo que estabelece como sendo o


regime jurdico da indstria brasileira da minerao, no reconhece a necessidade de
disciplinamento especifico com fundamento na distino do grau de perigo que as atividades
minerrias apresentam.
Sob uma perspectiva ambiental, a ausncia de um regime cuja rigidez seja
proporcional aos riscos que cada atividade determina extremamente problemtica, pois
acaba por resultar em uma insuficincia da proteo conferida pelo Estado ao meio ambiente.
As normas de responsabilidade civil inserem-se nesse quadro uma vez que atravs de
seu disciplinamento que o Estado pode impor ao responsvel pela causao de danos a
obrigao de reparao integral dos prejuzos impostos sociedade e ao meio ambiente. No
entanto, a prtica revela a dificuldade para a efetiva reparao dos danos ambientais, basta

86 Nas palavras de Andr da Cruz Fontes: Por fatores de atribuio se entende o fundamento da obrigao
indenizatria que atribui juridicamente o dano a quem deve indeniz-lo. Diante de um dano injusto ocorrido, o
fator de atribuio nos dar a ltima resposta acerca de quem e porque o deve suportar. Ao se falar de fator de
atribuio se faz meno ao fundamento de que a lei toma em considerao para se atribuir juridicamente a
obrigao de indenizar um dano, fazendo recair seu peso sobre quem em justia corresponde. Constitui a razo
especial que estabelecer a quem se deve impor as consequncias do dano. Constituem os fatores de atribuio
a resposta seguinte questo: por que da obrigao de indenizar? Seriam, pois, os fatores de atribuio um
pressuposto da obrigao de ressarcir, junto com a ilicitude, o dano, a causalidade e outras partes de natureza
complementar integrante do sistema jurdico. (FONTES, Andr Ricardo Cruz. Os Fatores de Atribuio na
Responsabilidade por Danos. Revista da EMERJ. v. 2, n. 5. Rio de Janeiro: EMERJ, 1998, p. 211).

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verificar o tempo que normalmente leva-se para a adoo das medias compensatrias aos
danos ambientais causados.
Por todas essas variveis, importante perquirir at onde deve ir a responsabilidade
estatal diante dos danos causados ao meio ambiente por atividades inerentes indstria da
minerao, ponto de vista sob o qual no se afigura legtimo negar a responsabilidade que
decorre da deciso de consentir que particular pratique condutas sabidamente de
extraordinria periculosidade. Pois, tais atividades representam um perigo to grande e to
concreto que trazem para a deciso administrativa que as autoriza um peso especial, que
transfere para o Estado a responsabilidade pela criao daquele risco.
Assim, caracterizada situao em que os danos ambientais decorram de atividade de
minerao, defende-se a possibilidade de responsabilizao da Unio quanto reparao
integral do meio ambiente com fundamento na criao de risco pelo consentimento com o
desenvolvimento de atividade extraordinariamente perigosa.

REFERNCIAS

BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. (traduo: Sebastio
Nascimento). So Paulo: Editora 34, 2011.

BOSTON, Gerald W., Strict Liability for Abnormally Dangerous Activity: The Negligence
Barrier. San Diego: 36 SAN DIEGO L. REV. 597, 1999.

BRASIL. Constituio Poltica do Imprio do Brazil de 1824. Disponvel em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm >. Acesso em: 18 de
agosto de 2016.

BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1891. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao91.htm >. Acesso em: 18 de
agosto de 2016.

BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1934. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm>. Acesso em: 28 de
agosto de 2016.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 128
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 1946. Disponvel em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao46.htm>. Acesso em: 18 de
agosto de 2016.

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967. Disponvel em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao46.htm>. Acesso em: 18 de
agosto de 2016.

BRASIL. Decreto n. 24.642 de 10 de julho de 1934 (Cdigo de Minas). Disponvel em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/D24642.htm >. Acesso em: 18 de
agosto de 2016.

BRASIL. Decreto n. 3.236, de 21 de junho de 1941. Disponvel em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3365.htm>. Acesso em: 20 de agosto de
2016.

BRASIL. Decreto-lei n. 1.985, de 29 de maro de 1940. Disponvel em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del1985.htm>. Acesso em: 18
de agosto de 2016.

BRASIL. Decreto-lei n. 227 de 28 de fevereiro de 1967. Disponvel em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0227.htm>. Acesso em: 30 de agosto de
2016.

BRASIL. Departamento Nacional de Produo Mineral DNPM. Braslia, DF, 2015.


Disponvel em: <http://www.dnpm.gov.br/dnpm/sumarios/sumario-mineral-2015>. Acesso
em: 02 de setembro de 2016.

BRASIL. Lei de 20 de outubro de 1823. Disponvel em:


<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei_sn/ anterioresa1824/lei-40951-20-outubro-1823-
574564-publicacaooriginal-97677-pe.html>. Acesso em 01 de setembro de 2016.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 129
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

BRASIL. Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916 (Cdigo Civil). Disponvel em:


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm>. Acesso em: 30 de agosto de 2016.

BRASIL. Tribunal Regional Federal (1. Regio). Apelao Cvel n. 18922/GO (95.01.18922-
8), Relator: JUIZ FEDERAL LEO APARECIDO ALVES (CONV.), Data de Julgamento:
27/11/2003, TERCEIRA TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicao: 29/01/2004 DJ
p.95)

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Mato Grosso. Agravo de Instrumento n.


00989862620118110000 (98986/2011), Relator: DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA,
Data de Julgamento: 04/07/2012, SEGUNDA CMARA CVEL, Data de Publicao:
12/07/2012.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Embargos de Declarao no Recurso Especial n.


1346430/PR. Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em
05/02/2013, DJe 14/02/2013. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201201082657&dt_publica
cao=05/09/2014>. Acesso em: 19 de agosto de 2016.

CANT, Charles E.. Distinguishing the concept of strict liability for ultra-hazardous
activities from strict products liability under section 402a of the restatement (second) of torts:
two parallel lines of reasoning that should never meet. Akron: Akron Law Review, Vol. 35:1.
Disponvel em: <https://www.uakron.edu/dotAsset/727219.pdf>. Acesso em: 21 de agosto de
2016.

COSTA, Andr Canhoto. Sistemas Fiscais no Imprio: o caso do ouro do Brasil, 1725-1777.
Lisboa: Universidade de Lisboa. 2013. Disponvel em:
<https://www.academia.edu/5400601/Sistemas_Fiscais_no_Imp%C3%A9rio_o_caso_do_our
o_do_Brasil_1725-1777?auto=download>. Acesso em: 02 de agosto de 2016.

FONTES, Andr Ricardo Cruz. Os Fatores de Atribuio na Responsabilidade por Danos.


Revista da EMERJ. v. 2, n. 5. Rio de Janeiro: EMERJ, 1998.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 130
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

GREENPEACE. Desastre no Golfo do Mxico completa cinco anos. Disponvel em:


<http://www.greenpeace.org/brasil/pt/Noticias/Pior-vazamento-de-petroleo-completa-cinco-
anos/>. Acesso em: 05 de agosto de 2016.

HERRMANN, Hildebrando. Minerao e meio ambiente: metamorfoses jurdico-


institucionais. Rio Claro, 1995. Tese de Doutorado apresentada junto ao Curso de Ps-
Graduao em Geocincias - Universidade Estadual Paulista.

MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2000.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. rev., atual e
ampl. So Paulo: Malheiros, 2004.

MENEZES, Sezinando Luiz. A monarquia portuguesa e a minerao no Brasil colnia: A


proposta de reforma tributria de Alexandre Gusmo. Disponvel em:
<http://www.humanas.ufpr.br/ portal/cedope/files/2011/12/A-monarquia-portuguesa-e-a-
minera%C3%A7%C3%A3o-no-Brasil-Col%C3 %B4nia-Sezinando-Luiz-Menezes.pdf>
Acesso em: 02 de setembro de 2016.

MIRANDA, Pontes de; E CAMPOS, Francisco. Direitos Minerais sobre minas conhecidas
antes de 1934 Pareceres dos Drs. Pontes de Miranda e Francisco Campos. So Paulo:
Revista dos Tribunais.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2006.

RIBEIRO, Carlos Luiz. Direito Minerrio. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

SIMONS, Kenneth W.. The restatement third of torts and traditional strict liability: robust
rationales, slender doctrines. Boston: Boston University School of Law, Working Paper No.
09-15. 2009. Disponvel em: <http://www.bu.edu/law/workingpapers-
archive/documents/simonsk032309.pdf>. Acesso em: 10 de setembro de 2016.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 131
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

STEIGLEDER, Annelise Monteiro, MILAR, dis; MACHADO, Paulo Affonso Leme


(Orgs.). Doutrinas essenciais de direito ambiental: responsabilidade em matria ambiental.
So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. v, 2011.

VELASCO, Igncio Maria Poveda. Ordenaes do Reino de Portugal. So Paulo: Revista da


Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, v.89, 1994. Disponvel em:
<http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67236>. Acesso em: 02 de agosto de 2016.

WATSON, Blake A.. Fracking and Cracking: strict liability for earthquake damage due to
wastewater injection and hydraulic fracturing. Texas: University of Dayton School of Law -
Texas Journal of Oil, Gas, and Energy Law, Vol. 11:1, 2016. Disponvel em:
<https://www.udayton.edu/directory/law/documents/watson/watson-cracking-and-fracking-str
ict-liability-for-earthquakes.pdf>. Acesso em: 22 de agosto de 2016.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 132
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A TUTELA ESTATAL DO MEIO AMBIENTE FRENTE MINERAAO:


AXIOMAS, DILEMAS, POSSIBILIDADES E PERSPECTIVAS NORMATIVAS

STATE ENVIRONMENTAL GUARDIANSHIP ABOUT THE MINING: AXIOMS,


DILEMMAS, POSSIBILITIES AND LEGAL PROSPECTS

PAULO SRGIO MENDES CSAR


Doutorando em Cincia Poltica pela Universidade
Federal de Minas Gerais. Mestre em Administrao
Pblica pela Escola de Governo da Fundao Joo
Pinheiro, especializado em Direito Pblico pela UCDB.
Advogado e servidor efetivo da carreira Especialista em
Polticas Pblicas e Gesto Governamental em Minas
Gerais na Secretaria de Estado de Planejamento e
Gesto.

RESUMO: O meio ambiente ecologicamente equilibrado est assegurado em nossa Carta Magna. Sendo que
incumbe ao Poder Pblico juntamente com a coletividade defend-lo. Coadunar a proteo do meio ambiente
com a necessidade de promover o desenvolvimento econmico tem se mostrado uma rdua tarefa. Seguindo a
prescrio constitucional, o artigo se prope a avaliar em que medida a minerao pode ser considerada
sustentvel. Assim, alm da lacnica caracterizao do meio ambiente, o trabalho provoca uma reflexo sobre as
vantagens e as desvantagens da minerao, investigando e apontando algumas das medidas para torn-la mais
sustentvel. Com vistas a enriquecer a discusso, o trabalho analisa o sistema de gesto ambiental do Estado de
Minas Gerais, palco do rompimento da barragem de rejeitos de minrio de ferro sobre a Bacia do Rio Doce em
05 de novembro de 2015. No mesmo desiderato, ainda analisa a documentao integrante dos processos de
licenciamento ambiental da referida barragem, identificando potenciais falhas ou incongruncias que permitem
conduzir a concluses acerca da atuao estatal frente proteo ambiental. Por ltimo, e pensando o futuro da
proteo ambiental frente a grandes desastres ambientais no pas, o artigo demonstra as perspectivas de acordo
com as recentes propostas legislativas em nosso ordenamento jurdico.
PALAVRAS-CHAVES: minerao; meio ambiente; rompimento da barragem de rejeitos em Mariana; desastres
ambientais; perspectivas legislativas.

ABSTRACT: The ecologically balanced environment is ensured in our Constitution. Being that it is up to the
Public Power together with the collective to defend it. Coordination of the protection of the environment with the
need to promote economic development has proved to be an arduous task. Following the constitutional
prescription, the article proposes to evaluate to what extent the mining can be considered sustainable. Thus, in
addition to the laconic characterization of the environment, the work provokes a reflection on the advantages and
disadvantages of mining, investigating and pointing out some of the measures to make it more sustainable. In
order to enrich the discussion, the paper analyzes the environmental management system of the State of Minas
Gerais, in Brazil, the place of the rupture of the iron ore tailings dam over the hydrographic basin on November
5, 2015. In the same direction, it also analyzes the documentation of the processes of environmental licensing of
the referred dam, identifying potential faults or incongruities that lead to conclusions about the state action
against environmental protection. Lastly, and considering the future of environmental protection about big
environmental disasters, the article shows the perspectives according to the legislative proposals in legal system.

KEYWORDS: mining; environment; disruption the tailings dam in Mariana; environmental disasters; legislative
perspectives.

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I. INTRODUO

O meio ambiente est estritamente relacionado qualidade de vida das pessoas. Por
diversos momentos da histria da humanidade, devido ao desrespeito e degradao ao meio
ambiente, o ser humano pereceu com impactos negativos nas suas condies de subsistncia e
com a prpria sade.
Na atual configurao poltica do mundo, o Estado deve assumir o papel de maior
protetor do meio ambiente, visto que cuida dos interesses da coletividade. Por esta razo o
Estado deve zelar pela sua preservao e controlar atividades que potencialmente possam
causar impactos ao meio ambiente, principalmente as com vis econmico, que, independente
de sua importncia para a economia, exigem maior controle para garantir a conservao
racional do meio ambiente com sustentabilidade, como ocorre com a minerao.
Segundo Milar (2009, p. 818), devido ao progressivo quadro de degradao que o
meio ambiente sofre no mundo, ele ascendeu ao posto de valor supremo das sociedades
contemporneas, incorporando o quadro de direitos fundamentais de terceira gerao
incorporados pelas constituies dos Estados Democrticos de Direito.
Dessa feita, no Brasil, o meio ambiente ecologicamente equilibrado direito de todos,
sendo que a responsabilidade por sua preservao recai no somente ao Estado, mas inclusive
sobre toda a coletividade. o que estabelece o caput do artigo 225 da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988, transcrito abaixo:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao
Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes
e futuras geraes.

No mesmo desiderato, o princpio n. 1 da Conveno de Estocolmo de 1972 j


estabelecia que:
O homem tem direito fundamental liberdade,
igualdade, e ao desfrute de condies de vida adequadas em um
meio cuja qualidade lhe permita levar uma vida digna e gozar de
bem-estar e tem a solene obrigao de proteger e melhorar esse meio
para as geraes presentes e futuras.

A Declarao do Rio de Janeiro sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento de


1992, decorrente da Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e o
Desenvolvimento, ou Rio 92, reafirmou tal entendimento ao estabelecer em seus princpios a
harmonia com o meio ambiente e a preocupao com as geraes futuras. Desse modo
consagrou no Princpio 1 que Os seres humanos constituem o centro das preocupaes

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relacionadas com o desenvolvimento sustentvel. Tm direito a uma vida saudvel e


produtiva em harmonia com o meio ambiente. Outrossim, consubstanciou no Princpio 3 que
O direito ao desenvolvimento deve ser exercido de modo a permitir que sejam atendidas
equitativamente as necessidades de desenvolvimento e de meio ambiente das geraes
presentes e futuras.
A despeito da Conveno de Estocolmo e da Declarao do Rio no possurem fora
obrigatria no plano internacional, por serem declaraes, marcam o incio da construo do
direito ao meio ambiente, pertencendo terceira gerao de direitos humanos (BOBBIO,
1992).
Dessa sorte, inaceitvel pensar a atividade minerria inadequada ao desenvolvimento
sustentvel, adotando atividades que atendam as necessidades presentes e garantam as das
geraes futuras. De acordo com Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente -
PNUMA, o termo "desenvolvimento sustentvel" refere-se ao trip de fatores sociais,
ambientais e econmicos que devem ser considerados para alcance da prtica sustentvel.
Caracteriza-se como problema de pesquisa deste estudo, o antagonismo entre os papis
desempenhados pela minerao. Se por um lado, a minerao promove o desenvolvimento
econmico, por outro, ela potencialmente promove grandes impactos ambientais e humanos.
Portanto, partindo da caracterizo do meio ambiente, enquanto bem jurdico
autnomo, o trabalho possui como objetivo central avaliar a tutela ambiental estatal. Para
tanto, o artigo avalia a atividade minerria do ponto de vista da sustentabilidade, apontando os
dilemas que envolvem a minerao.
A seguir, com vistas a enriquecer as argumentaes e valores apresentados,
demonstra-se importantes trechos dos processos de licenciamento ambiental relativos
barragem de rejeitos de minrio de ferro do Fundo, em Mariana, a qual sofreu rompimento
em novembro de 2015 e liberou milhes de metros cbicos de rejeitos diretamente sobre a
Bacia Hidrogrfica do Rio Doce.
Ao analisar a atuao estatal frente a gesto das barragens em Minas Gerais, pretende-
se avaliar se existem mecanismos de gesto e de controle ambiental consolidados,bem como
em que medida o capital humano dedicado atividade de tutela do meio ambiente
potencialmente satisfatria.
Ao fim, o artigo ainda se prope a investigar se existem alternativas para tornar a
atividade minerria mais sustentvel, bem como apontar as tendncias legislativas que
sinalizam as perspectivas da atividade no Brasil.

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Sendo assim, a pesquisa se caracteriza predominantemente qualitativa, com reviso de


literatura das cincias jurdicas e das cincias sociais. Ademais, prope estudo exploratrio de
legislao e documentos relacionados aos impactos da minerao no meio ambiente
(GUSTIN; DIAS, 2006).

II. CARACTERIZAO E SUPREMACIA DO MEIO AMBIENTE

A questo ambiental possui relevncia mundial, visto que os impactos causados ao


meio ambiente podem comprometer a qualidade de vida de toda humanidade. Em nosso
ordenamento jurdico, atravs do art. 3, inc. I, da Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, que
dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente e cria o Conselho Nacional do Meio
Ambiente CONAMA, o meio ambiente foi definido como o conjunto de condies, leis,
influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida
em todas as suas formas.
Por esta razo, Marchesan et al. (2007) elucidam que o meio ambiente deve ser
considerado um bem jurdico autnomo, a partir de uma viso sistmica e globalizante,
abarcando alm de elementos naturais, o patrimnio histrico-cultural.
Confirmando tal entendimento, a prpria Lei 6.938/81, no seu art. 2, inc. I, instituiu
como princpio da Poltica Nacional do Meio Ambiente a ao governamental na
manuteno do equilbrio ecolgico, considerando o meio ambiente como um patrimnio a
ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo. Posteriormente, o
art. 225, caput, da Carta Magna veio ratificar a autonomia jurdica do meio ambiente ao
qualifica-lo como bem de uso comum do povo.
Marchesan et al. (2007) apontam que o bem ambiental possui qualidades e
caractersticas que so intangveis, visto que, por fora do art. 225 de nossa Carta Magna,
destinam-se s geraes futuras e possuem titularidade difusa.
Reforando tal inteligncia, cita-se trecho do Recurso Especial n. 217.858-PR/2003
do Superior Tribunal de Justia, de relatoria do Ministro Franciulli Neto, nos termos abaixo:

RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE


SEGURANA. AVERBAO
DE REA DE RESERVA LEGAL. ART. 16, 8, DA
LEI 4.771/65 (CDIGO
FLORESTAL). EXIGNCIA LEGAL, MESMO PARA REAS
ONDE NO HOUVER FLORESTAS. RECURSO PROVIDO.
(...) O meio ambiente ecologicamente equilibrado direito
que a

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Constituio assegura a todos, tendo em considerao as geraes


presentes e futuras (art. 225 da CF). Nesse sentido, desobrigar os
proprietrios rurais da averbao da reserva florestal prevista no
art. 16 do Cdigo Florestal o mesmo que esvaziar essa lei de seu
contedo." (grifos nossos).

Na mesma linha, julgamento do Agravo de Instrumento n. 1.237.641-SP/2009 do


Superior Tribunal de Justia, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.


INSTITUIO DE RESERVA LEGAL. IRRELEVNCIA DE
HAVER OU NO ANTERIOR DESMATAMENTO
ADQUIRENTE DO IMVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIDO PARA NEGAR SEGUIMENTO AO
RECURSO ESPECIAL. DECISO.
(...)A obrigao de reparao dos danos ambientais
propter rem, por isso que a Lei 8.171/91 vigora para todos os
proprietrios rurais, ainda que no sejam eles os responsveis por
eventuais desmatamentos anteriores, mxime porque a referida
norma referendou o prprio Cdigo Florestal que estabelecia uma
limitao (Lei 4.771/65) administrativa s propriedades rurais,
obrigando os seus proprietrios a institurem reas de reservas
legais, de no mnimo 20% de cada propriedade, em prol do interesse
coletivo. (grifos nossos).

Ao discorrer sobre o carter propter rem do dano ambiental, carter esse que vincula o
proprietrio, Machado (2013, p. 404) elucida que:

"(...) A responsabilidade objetiva ambiental significa que


quem danificar o ambiente tem o dever jurdico de repar-lo.
Presente, pois, o binmio dano/reparao. No se pergunta a razo
da degradao para que haja o dever de indenizar e/ou reparar. A
responsabilidade sem culpa tem incidncia na indenizao ou na
reparao dos" danos causados ao meio ambiente e aos terceiros
afetados por sua atividade. (art. 14, III, da Lei 6.938/81). (grifos
nossos).

Considerando os aspectos acima suscitados, bem como o objetivo deste tpico de


aprofundar o papel estatal de tutor do meio ambiente atravs de estudos ambientais, do
licenciamento e o exerccio do poder de polcia ambiental, merecem destaque alguns
princpios do Direito Ambiental, quais sejam o princpio da precauo, o da preveno e o da
obrigatoriedade da interveno do Poder Pblico.
O princpio da precauo est relacionado incerteza do resultado danoso, de acordo
com Lavieille apud Machado (2013, p. 109), o principio da precauo consiste em dizer que

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no somente somos responsveis sobre o que nos sabemos, sobre o que nos deveramos ter
sabido, mas, tambm, sobre o de que nos deveramos duvidar.
Ainda de acordo com Machado (2013, p. 116), O principio da precauo entra no
domnio do direito pblico que se chama poder de polcia da administrao e por esta razo
est muito associado ao papel exercido pelos estudos de impacto ambiental. Razo pela qual:

O Estudo Prvio de Impacto Ambiental insere na sua


metodologia a preveno e a precauo da degradao ambiental.
Diagnosticado o risco, pondera-se sobre os meios de evitar o
prejuzo. Ai entra o exame da oportunidade do emprego dos meios
de preveno. (MACHADO, 2013, p. 119).

O princpio da preveno, por sua vez, aduz a ideia de agir antecipadamente, e nesse
sentido Machado (2013) ensina que, quando a Lei 6.938/1981, em seu art. 2a, estabelece que
em sua Politica Nacional do Meio Ambiente observar como princpios a proteo dos
ecossistemas, com a preservao das reas representativas, e 'a proteo de reas ameaadas
de degradao, ela indica onde deve ser aplicado o principio da preveno. Machado afirma
que no seria possvel proteger o meio ambiente sem aplicar medidas de preveno.
J o princpio da obrigatoriedade da interveno do Poder Pblico na defesa do meio
ambiente, de acordo com o Princpio 17 da Declarao de Estocolmo de 1972, deve ser
confiado s instituies nacionais competentes a tarefa de planificar, administrar e controlar a
utilizao dos recursos ambientais dos Estados, com o fim de melhorar a qualidade do meio
ambiente.
Marchesan et al. (2007) pontuam que tal princpio decorre da natureza indisponvel do
meio ambiente e de sua qualificao jurdica de bem de uso comum. Para as autoras, tal
princpio ainda guarda estreita relao com o princpio do Direito Administrativo de
indisponibilidade do interesse pblico.
Machado (2013) esclarece que o Poder Pblico no figura como proprietrio dos bens
ambientais, mas sim como um gestor ou gerente que administra bens alheios. Por esta razo o
autor explica que o Poder Pblico deve realizar intervir de forma convincente e ainda prestar
contas.
Todavia, havendo alguma dvida quanto necessidade de atuao, Milar (2009, p.
96) assevera que in dubio pro natura.
Cabe reforar, como bem assevera Meirelles (2009, p. 421), que a proteo ambiental
incumbncia do Poder Pblico em todos os nveis de governo e seu objetivo deve ser a:

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() preservao da Natureza em todos os elementos essenciais


vida humana e manuteno do equilbrio ecolgico, diante do mpeto
predatrio das naes civilizadas, que, em nome do desenvolvimento,
devastam florestas, exaurem o solo, exterminam a fauna, poluem as guas e o
ar.

2.1. Os Estudos de Impacto Ambiental e o Licenciamento Ambiental

De acordo com os ensinamentos de Machado (2013), o licenciamento ambiental no


abrange estudo de impacto ambiental, pois mesmo que se apresentem muito entrelaados, so
dois nstrumentos administrativos ambientais autnomos.
A definio de licenciamento ambiental, de acordo com a Lei Complementar Federal
n. 140, de 08 de novembro de 2011, traduz-se no procedimento administrativo destinado a
licenciar atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou
potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental.
Trata-se ento de uma obrigao legal prvia instalao de qualquer empreendimento ou
atividade potencialmente poluidora ou degradadora do meio ambiente.
De acordo com Milar (2009), o licenciamento ambiental se revela como importante
ferramenta estatal no exerccio da preservao ambiental, conforme transcrito abaixo:

(...) O licenciamento ambiental visa a preservar de riscos


potenciais ou efetivos a qualidade do meio e a sade da populao,
riscos estes oriundos de qualquer empreendimento ou interveno
que altere desfavoravelmente as condies do ambiente. (MILAR,
2009, p. 283). (grifos nossos).

Contudo, importante frisar que os estudos de impacto ambiental antecedem em muito


o surgimento do processo de licenciamento. Conforme demonstra Carneiro (2015), a
preocupao com tais estudos j remontava ao sculo XIX, referente localizao das
indstrias e seus efeitos externos. O autor destaca que os estudos de Avaliao de Impacto
Ambiental adquiriram maior importncia, e consequente maior adeso s agendas pblicas em
diversos pases, na segunda metade do sculo XX.
Nesse desiderato, em 1969 ocorreu nos Estados Unidos a edio do National
Enviromental Policy Act NEPA, marco referencial do reconhecimento poltico da
importncia da regulao ambiental.
O NEPA estabeleceu os objetivos e princpios da poltica ambiental norte-americana
tornando os estudos de impacto ambiental obrigatrios para atividades do governo federal
com potenciais efeitos negativos para o meio ambiente (TEIXEIRA, 2008).

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Teixeira (2008) ainda destaca que com a criao do Programa das Naes Unidas para
o Meio Ambiente PNUMA em 1972, vrios pases foram impulsionados pelo processo de
isomorfismo institucional entronizao das prticas de estudos ambientais nos processos de
gesto ambiental.
A seguir, com a Declarao do Rio de Janeiro de 1992 foi proposto o uso instrumental
da avaliao de impactos ambientais para qualquer atividade com potencial impacto negativo
no meio ambiente. Sobre a proposta, relevante esclarecer que a Constituio Federal de 1988
j estabelecia a necessidade de estudos ambientais. Destarte, o inc. IV do 1 do art. 225 da
Constituio dispe que, visando a assegurar o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, incumbe ao Poder Pblico exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou
atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo
prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade.
Como j exposto, a Constituio Federal, em seu artigo 225, buscou reforar o
equilbrio entre o desenvolvimento econmico e a manuteno da qualidade atravs da
proteo do meio ambiente enquanto espao de vida humana.
Em mbito infraconstitucional, merece destaque a Lei Federal 6.803, de 02 de julho de
1980, que dispe sobre as diretrizes bsicas para o zoneamento industrial nas reas crticas de
poluio e determina a realizao de estudos prvios de impacto ambiental. Contudo, somente
com a edio da Lei Federal 6.938/81, tm-se a instituio das avaliaes de impacto
ambiental e do processo de licenciamento ambiental, deixando a cargo do CONAMA
determinar a realizao de estudos de impactos ambientais e a definio de normas e critrios
para o licenciamento.
Em seguida, com o Decreto n 88.351, de 01 de junho de 1983, que regulamenta a Lei
6.938/81, houve a vinculao do estudo de impacto ambiental EIA ao processo de
licenciamento ambiental de atividades potencialmente poluidoras. Prescreveu ainda a
compilao dos resultados do EIA no relatrio de impacto ambiental RIMA e dividiu o
licenciamento em trs etapas, licena prvia - LP, licena de instalao LI - e licena de
operao - LO.
De acordo com o Decreto n 88.351/83, a LP concedida na fase preliminar do
planejamento da atividade, contendo requisitos bsicos a serem atendidos nas fases de
localizao, instalao e operao, observados os planos municipais, estaduais ou federais de
uso do solo; a LI autoriza o incio da implantao, de acordo com as especificaes constantes
do Projeto Executivo aprovado; e a LO autoriza, aps as verificaes necessrias, o incio da

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atividade licenciada e o funcionamento de seus equipamentos de controle de poluio, de


acordo com o previsto na licena Prvia e na de Instalao.
A resoluo CONAMA n. 01, de 23 de janeiro de 1986, estabelece que depender de
elaborao de EIA e respectivo RIMA, a serem submetidos aprovao do rgo estadual
competente, e do IBAMA em carter supletivo, o licenciamento de atividades modificadoras
do meio ambiente, tais como a extrao de minrio, inclusive os da classe II, definidas no
Cdigo de Minerao.
Machado (2013) defende que o licenciamento deve ser nico e eficiente. Para o autor,
a prpria unicidade do licenciamento carreia eficincia, visto que significa menores custos
para a Administrao Pblica.
O art. 13, 1, da Lei Complementar 140, buscando fomentar a cooperao
interfederativa entre os entes, preve que os demais entes federativos interessados podem
manifestar-se ao orgao responsavel pela licena ou autorizao, de maneira nao vinculante,
respeitados os prazos e procedimentos do licenciamento ambiental. Nesse sentido, Machado
(2013) acredita que o licenciamento obrigatrio a nico ente estaria em desacordo com nosso
ordenamento jurdico.
Para Machado (2013) a ideia de um licenciamento eficiente est atrelada a uma
administrao eficiente, capaz de bons resultados. Para o autor se um licenciamento com a
denominao licenciamento ambiental porque o meio ambiente e o empreendimento
licenciado devem estar em harmonia, isto , haver segurana que no ocorrer degradao
ambiental. (MACHADO, 2013, p. 325).

2.2. O Poder de Polcia Ambiental

O Cdigo Tributrio Nacional traz a definio de poder de polcia em seu art. 78:

Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao


pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula
a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico
concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da
produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes
de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao
respeito propriedade e aos direito individuais ou coletivos. (grifos nossos)

Observa-se que o poder de polcia est relacionado limitao, reduo ou suspenso


de direito, interesse ou liberdade dos cidados. No obstante, de acordo com Franois Ewald
apud Machado (2013, p. 116), o poder de polcia, por estar intimamente relacionado ao

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princpio da preservao, estende tal capacidade estatal de limitao, ainda mesmo que ele
no possa apoiar sua deciso em uma certeza cientifica.
Especificamente sobre o poder de polcia ambiental, Milar (2009, p. 282) assevera
que o mesmo compreende:
(...) A atividade da Administrao Pblica que limita ou disciplina
direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato
em razo de interesse pblico concernente sade da populao,
conservao dos ecossistemas, disciplina da produo e do mercado. Ao
exerccio de atividade econmica ou de outras atividades dependentes de
concesso, autorizao/permisso ou licena do Poder Pblico de cujas
atividades possam decorrer poluio ou agresso natureza. (grifos nossos).

Em que pese a potencial leso a direitos difusos, o poder de polcia privativo do


Poder Pblico. Assim, Laubadre apud Machado (2013, p. 386) o poder de polcia no pode
ser concedido a um particular e (...) a Administrao no pode se despojar de suas
responsabilidades neste domnio. Machado (2013) ainda conclui que dificilmente se
atenderia aos fins de interesse sociail se um particular exercesse o poder de polcia.
Por esta razo, Milar (2009, p. 283) enfatiza que o modus operandi mais comum do
poder de polcia ambiental:
(...) O poder de polcia administrativa ambiental exercido mais
comumente por meio de aes fiscalizadoras, uma vez que a tutela
administrativa do ambiente contempla medidas corretivas e inspectivas, entre
outras. Malgrado isso, dentre os atos de polcia em meio ambiente, o
licenciamento tambm ocupa lugar de relevo, uma vez que as licenas so
requeridas como condies para praticar atos que, no observadas s
respectivas clusulas, podem gerar ilcitos ou efeitos imputveis. (MILAR,
2009, p. 283). (grifos nossos).

Carvalho Filho (2008, p. 80), ao discorrer sobre ato discricionrio ou vinculado da


Administrao Pblica, bem exps que:

Quando tem a lei diante de si, a Administrao pode levar em


considerao a rea de atividade em que vai impor a restrio em favor do
interesse pblico e, depois de escolh-la, o contedo e a dimenso das
limitaes (...) Sem dvida que nesse momento a Administrao age no
exerccio de seu poder discricionrio (...) O inverso ocorre quando j est
fixada a dimenso da limitao. Nessa hiptese, a Administrao ter que de
cingir-se a essa dimenso, no podendo, sem alterao da norma restritiva,
ampli-la em detrimento dos indivduos. A atuao por via de conseqncia
se caracterizar como vinculada (...).

Da decorre que, como nos ensina Machado (2013, p. 332-333):

(...) o ente federativo que tiver conhecimento da iminncia


degradao ambiental ou da ocorrncia dessa degradao devera determinar
medidas para a evitao do dano, sua cessao ou sua reduo. A Lei

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Complementar 140/2011 usa a expresso dever determinar, o que equivale


a um dever legal do ente federativo de agir, to logo receba a informao da
possibilidade da realizao do dano ou de sua efetiva ocorrncia. No se
cogita aqui nem da competncia para o licenciamento ambiental e nem da
gravidade ou intensidade do dano ambiental. (grifos nossos).

Da juno dos ensinamentos acima, reforados pelo entendimento de Meirelles (2003),


o poder de polcia vinculado quando a norma legal assim estabelece, podendo ser
interpretado nessas situaes como dever de polcia.

III. O DILEMA DA MINERAO

A caracterizao da atividade mineradora est intimamente relacionada ao sistema


capitalista contemporneo. De acordo com Schumpeter (2006), a economia est em constante
evoluo e o processo de Destruio Criadora fato essencial do capitalismo. Todavia,
nesse contexto, as empresas devem reconhecer que o estado natural do capitalismo de
permanente evoluo econmica e industrial (SCHUMPETER, 2006).
Percebe-se ento, mesmo que tacitamente, certo antagonismo no papel do Estado em
relao a certas atividades econmicas, em especial atividade minerria. De um lado, o
Estado deve assumir o papel de promotor ou pelo menos facilitador do desenvolvimento
econmico visando melhoria dinmica econmica do mercado e consequentemente a
melhoria do bem estar geral da populao. Por outro lado, o Estado deve impor sua autoridade
enquanto tutor do interesse coletivo, visando garantia de condies mnimas para
preservao do meio ambiente e zelo pelas condies de vida da populao.
Nesse sentido, Machado (2013), elucida que h antagonismo inerente aos termos
desenvolvimento e sustentabilidade. O autor aponta que durante muito tempo os aspectos
ambientais foram preteridos pelos aspectos econmicos. Ainda defende que a harmonizao
entre desenvolvimento e sustentabilidade no pode ser feita ao preo da desvalorizao do
meio ambiente ou da desconsiderao de fatores que possibilitam o equilbrio ambiental.
(MACHADO, 2013, p. 74).
Herman Daly apud Machado (2013, p. 74) acredita que:

A mudana de viso envolve a substituio da norma


econmica de expanso quantitativa (crescimento) por aquela da
melhoria qualitativa (desenvolvimento) como caminho para um
futuro progresso. Esta mudana encontra resistncia da maioria das
instituies econmicas e politicas, que esto aliceradas no
tradicional crescimento quantitativo.

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Dessa sorte, acredita-se que, frente ao antagonismo entre o desenvolvimento e a


sustentabilidade, marcante inclusive na atividade minerria, deve-se buscar orientao pelo
princpio do desenvolvimento sustentvel, o qual Candeira apud Machado (2013, p. 76)
define como sendo:
(...) uma combinao de diversos elementos ou princpios:
a integrao da proteo ambiental e o desenvolvimento econmico
(principio da integrao); a necessidade de preservar os recursos
naturais para o beneficio das geraes futuras (equidade
intergeracional); o objetivo de explorar os recursos naturais de forma
sustentvel (uso sustentvel) e, por ltimo, o uso equitativo dos
recursos (equidade intrageracional).

Encontra respaldo em nosso Poder Judicirio o entendimento acima, como bem ilustra
trecho consubstanciado no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3540-MC
pelo Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Celso de Mello, transcrito abaixo:

A QUESTO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL


(CF, ART. 3, II) E A NECESSIDADE DE PRESERVAO DA
INTEGRIDADE DO MEIO AMBIENTE (CF, ART. 225): O
PRINCPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL COMO
FATOR DE OBTENO DO JUSTO EQUILBRIO ENTRE AS
EXIGNCIAS DA ECONOMIA E AS DA ECOLOGIA. - O
princpio do desenvolvimento sustentvel, alm de impregnado de
carter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador
em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e
representa fator de obteno do justo equilbrio entre as exigncias
da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocao
desse postulado, quando ocorrente situao de conflito entre valores
constitucionais relevantes, a uma condio inafastvel, cuja
observncia no comprometa nem esvazie o contedo essencial de
um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito
preservao do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da
generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e
futuras geraes. (grifos nossos).

Este tpico procura demonstrar o antagonismo intrnseco atividade minerria. Para


tanto, alm de demonstrar aspectos genricos do desenvolvimento econmico e dos potenciais
impactos ao meio ambiente promovidos pela minerao, considerando o rompimento da
Barragem de Rejeitos do Fundo, em dia 05 de novembro de 2015, no municpio de Mariana
em Minas Gerais, pretende-se demonstrar sucintamente algumas vantagens econmicas do
municpio e alguns impactos decorrentes do rompimento. Cabe frisar que o ocorrido j
considerado um dos maiores desastres ambientais do mundo, com danos e prejuzos vultosos
do ponto de vista ambiental, econmico, social e cultural (IBAMA, 2015).

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3.1. Minerao Promotora do Desenvolvimento Econmico

Considerando que o Estado, dentro de suas competncias institucionais, deve buscar o


desenvolvimento econmico mediante uma srie de iniciativas para o desenvolvimento local e
regional em bases sustentveis, conjugando esforos entre as estruturas de governo em prol da
ampliao da atividade econmica, gerao de empregos e qualidade de vida de toda a
populao, grandes empreendimentos estratgicos como a atividade mineradora no podem
ser simplesmente evitados.
Nossa Carta Magna traz em seu bojo o princpio do desenvolvimento econmico
preceituado em seu art. 170, caput, nos seguintes termos A ordem econmica, fundada na
valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social (...).
Portanto, faz-se necessrio pontuar a importncia da atividade mineradora para a
promoo do desenvolvimento econmico. Nesse objetivo, Arajo et al. (2004) demonstram
que o Brasil possui enorme patrimnio mineral, sendo um dos maiores produtores e
exportadores de minrios do mundo. O pas produz 72 substncias minerais, das quais 23 so
metlicas, 45, no-metlicas e 4, energticas. O minrio de ferro lidera com 60% do valor
total da produo mineral brasileira, e em segundo lugar o ouro, com apenas 5%.
No estado de Minas Gerais a atividade minerria desponta como uma das mais
importantes para a economia mineira. Atualmente o estado o maior produtor de minrios
metlicos do Brasil, com cerca de 53% da produo nacional, que alcanou no ano de 2000
trs bilhes de dlares (BARRETO, 2001). A atividade ocupa a primeira posio na pauta de
exportaes estaduais e est presente em mais de 400 municpios mineiros.
De acordo com o Instituto Brasileiro de Minerao IBRAM - o estado produz mais
de 180 milhes de toneladas de minrio de ferro por ano, por isso, em 2014 o saldo da balana
mineral (exportaes menos importaes) no estado foi de US$ 14,3 bilhes e representou
53% do saldo da balana mineral brasileira.
O municpio de Mariana, sede da barragem de minrio de ferro que sofreu o
rompimento em 2015, possui dinmica econmica fortemente atrelada atividade de extrao
de minrio de ferro. O municpio configurou 70% do Produto Interno Bruto (FUNDAO
JOO PINHEIRO, 2015) na atividade industrial em 2013, sendo que 95,06% da arrecadao
de Imposto sobre Operaes relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de
Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao ICMS

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(SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA/MG, 2016) em 2015 estavam atreladas


extrao de minrio de ferro. Em 2014, o municpio exportou aproximadamente US$ 793,09
milhes em minrio de ferro (SISTEMA ALICEWEB, 2016).
No que diz respeito s receitas municipais, Mariana arrecada mensalmente cerca de R$
4 milhes a ttulo de Compensao Financeira pela Explorao de Recursos Minerrios -
CFEM, R$ 10 milhes com ICMS e R$ 1,7 milho com Imposto Sobre Servios de Qualquer
Natureza - ISS.
Nessa linha Haddad (2006) demonstra como projetos de minerao encadeiam
impactos sobre a urbanizao do municpio com aumento na renda e patrimnio da
populao, alm do incremento da produo local. Em decorrncia dessa nova dinmica passa
a ocorrer expanso na arrecadao de impostos diretos, indiretos e taxas.
Segundo relatrio da Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econmico de Minas
Gerais (2016), a populao do municpio aumentou praticamente seis vezes nos ltimos 50
anos. O relatrio ainda destaca: Segundo dados do IBGE, entre 2000 e 2011, a soma de
todos os bens e servios produzidos saltou de R$ 468 milhes para R$ 5,4 bilhes, sendo que
a minerao foi responsvel por 80% desse montante, ou R$ 4,3 bilhes. Nesse sentido
Haddad (2006) j destacava a magnitude do impacto da minerao nos municpios onde a
atividade se instala. Juntamente com a atividade minerrio se desenvolvem inmeras
atividades econmicas com certa relao de dependncia, denominadas por isso de atividades
satlites e complementares. Tais atividades se destinam a suprir incremento de demandas
relacionadas alimentao, moradia, hospedagem, vesturio, transporte, servios pessoais e
at construo civil.

3.2. Minerao Potencialmente Danosa ao Meio Ambiente

A preocupao ambiental relacionada atividade mineradora estava restrita a aspectos


de sade humana, condies de trabalho, controle da gua potvel, e preservao da flora e
fauna nos anos 60. Em seguida, nos anos 70 a 80, houve a incorporao de preocupaes com
a poluio ambiental e com o crescimento desordenado das cidades. E a partir dos anos 90
pode se constatar o denominado paradigma do desenvolvimento sustentvel (MOREIRA,
2002).
De acordo com Vieira (2011), a atividade minerria geralmente ocupa grandes reas
para extrao de seus minrios, alm de instalao de equipamentos e estruturas para sua

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operao. Isto porque as jazidas minerais exigem interveno na superfcie para serem
exploradas, podendo potencialmente romper o equilbrio de biomas e ecossistemas, alm de
modificar as relaes socioespaciais.
Segundo o Servio Geolgico do Brasil - CPRM (2002), os principais problemas da
minerao podem abarcam cinco categorias: poluio da gua, poluio do ar, poluio
sonora, subsidncia do terreno, incndios causados pelo carvo e rejeitos radioativos.
Acerca dos impactos oriundos da minerao e sentidos em centros urbanos, Silva e
Maia (2007) elencam a degradao da paisagem, impactos sobre a fauna e a flora, impactos
sobre o solo, rudos e vibrao, trfego de veculos, poeira e gases, contaminao das guas,
rejeito e estril.
Corroborando os entendimentos acima, Matta (2001), avaliando a experincia da
Regio Metropolitana de Salvador RMS -, destaca que os principais problemas ambientais
citados pelo Plano Diretor de Minerao de 1992, para a RMS, foram o desmatamento, a
remoo do solo frtil, a poluio da gua, a poluio do ar, a poluio sonora, a vibrao, o
impacto visual e a degradao paisagstica.
Sobre os impactos causados pela atividade minerria, cabe lembrar que os impactos
variam de acordo com o tipo de minerao. Dessa sorte:

(...) as minas de explorao de minerais utilizados na


construo civil, como brita e calcrio, levantam grandes pores de
poeira, vibraes e rudos, visto que necessitam do uso de
explosivos para serem retirados do solo. J minrios como o ferro,
que so explorados em reas montanhosas, necessitam da construo
de taludes que geram problemas como o alto carregamento de
sedimentos pela drenagem, causando assoreamentos, e ainda,
dificultando a regenerao natural das minas desativadas. (LANA,
2015, p. 52)

Lana (2015) ainda destaca que o uso de materiais qumicos, como os metais pesados e
compostos cidos, podem alterar consideravelmente as caractersticas qumicas do solo. A
autora cita o emprego do mercrio, muito usado na explorao do ouro. Ela esclarece que o
mercrio se acumula nos organismos vivos e posteriormente transferido por toda cadeia
alimentar, podendo causar doenas e at a morte.
Alm dos impactos acima elencados, avaliando-se os impactos decorrentes de
acidentes na minerao, cita-se novamente os impactos oriundos do rompimento da barragem
em Mariana, que atingiu cerca de 40 municpios de Minas Gerais e do Esprito Santo,
principalmente pelo comprometimento das potencialidades da Bacia do Rio Doce. Estima-se

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uma devastao de aproximadamente 374,81 hectares de cobertura florestal ciliar, em grande


parte da Mata Atlntica (IBAMA, 2015).
No tocante aos danos materiais, o relatrio do Ibama (2015) descreveu que a lama
oriunda da barragem rompida extravasou o leito do rio, causando a destruio de edificaes,
pontes, vias e demais equipamentos urbanos. A Comunidade de Bento Rodrigues em Mariana
foi praticamente dizimada. O Ibama (2015) ainda destaca que as comunidades mais frgeis da
regio, como a populao indgena dos Krenak, os pescadores artesanais e os pequenos
agricultores, foram profundamente abaladas, visto que subsistiam essencialmente do
ecoturismo.
A impossibilidade de uso da gua para abastecimento afetou principalmente os
municpios que no possuam fontes alternativas de captao, a grande maioria, mas tambm
acarretou problemas para fins de produo e para consumo animal (IBAMA, 2015).

IV. ATUAO ESTATAL RELATIVA S BARRAGENS EM MINAS GERAIS

Compete s unidades federadas o licenciamento ambiental e efetivamente maior


controle sobre as atividades potencialmente impactantes ao meio ambiente, portanto, torna-se
salutar uma maior compreenso da estrutura funcional e operacional do sistema de gesto
ambiental do Estado de Minas Gerais, sede da barragem de rejeitos rompida em novembro de
2015. Por esta razo, apresenta-se a seguir a estrutura institucional das instituies estaduais
de gesto ambiental, o modus operandi da gesto das barragens e a anlise dos estudos de
impacto ambiental e do licenciamento ambiental relacionados barragem do Fundo em
Mariana.

4.1. Sistema Estadual de Meio Ambiente do Estado de Minas Gerais

De acordo com a Lei Delegada n. 125, de 25 de janeiro de 2007, que dispe sobre a
estrutura orgnica da Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel
de Minas Gerais Semad a secretaria tem como misso formular e coordenar a poltica
estadual de proteo e conservao do meio ambiente e de gerenciamento dos recursos
hdricos e articular as polticas de gesto dos recursos ambientais, visando ao
desenvolvimento sustentvel no Estado de Minas Gerais.
De acordo com a Lei n. 21.972, de 21 de janeiro de 2016, o Sistema Estadual de Meio
Ambiente e Recursos Hdricos Sisema o conjunto de rgos e entidades responsveis

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pelas polticas de meio ambiente e de recursos hdricos, com a finalidade de conservar,


preservar e recuperar os recursos ambientais e promover o desenvolvimento sustentvel e a
melhoria da qualidade ambiental do Estado. A lei determina que o Sisema deve atuar de
forma integrada, transversal e participativa.
O Sisema composto pela Semad, pelo conselho estadual de Poltica Ambiental
Copam e Conselho Estadual de Recursos Hdricos CERH , por seus rgos vinculados:
Fundao Estadual do Meio Ambiente Feam , Instituto Estadual de Florestas IEF e
Instituto Mineiro de Gesto das guas Igam; alm da Polcia Militar de Minas Gerais; pelos
ncleos de gesto ambiental das demais secretarias de estado; pelos comits de bacias
hidrogrficas; e pelas agncias de bacias hidrogrficas e entidades equiparadas.
De acordo com o inciso XXI do artigo 2 da Lei Delegada n. 125/07, a Semad deve:

() promover, por meio do Comit Gestor da Fiscalizao


Ambiental Integrada - CGFAI, o planejamento e o monitoramento
da fiscalizao ambiental integrada do Estado, coordenando a
atuao da FEAM, do IEF, do IGAM e da Polcia Ambiental da
Polcia Militar de Minas Gerais e de outros rgos e entidades da
Administrao estadual, em articulao com o Governo Federal por
meio do IBAMA. (grifos nossos)

Ainda so criadas pela Lei n. 22.073, de 28 de abril de 2016, que altera a lei
21.972/16, duas importantes diretorias visando a dar suporte s atividades de controle e gesto
da qualidade ambiental em Minas Gerais. A Diretoria de Controle, Monitoramento e
Geotecnologia e a Diretoria de Operaes e Eventos Crticos.
No que tange ao capital humano dedicado gesto do meio ambiente nos rgos
estatais, segundo dados disponibilizados pelo Portal da Transparncia do Estado de Minas
Gerais, em dezembro de 2015 havia 2.262 servidores em exerccio no Sisema, distribudos
conforme quadro abaixo:

Tabela 1 Distribuio de servidores do Sisema por cargo em dezembro de 2015.


Nmero de Mdia salarial
Cargo
servidores mensal (em R$)
Analista Ambiental 669 7.595,95
Gestor Ambiental 525 5.172,90
Tcnico Ambiental 287 4.195,26
Auxiliar Ambiental 241 2.380,79
Outras carreiras com funes no
243 1.558,72
finalsticas ambientais
Recrutamento Amplo (no
296 2.423,92
concursados)
Fonte: Portal da Transparncia MG, 2016. (Construo do autor).

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Merece destaque que, das carreiras acima enunciadas, menos de 3% dos servidores do
Sisema, precisamente 61 servidores de carreiras ambientais estavam em exerccio em
unidades administrativas mais relacionadas ao controle, fiscalizao e ao monitoramento de
atividades que potencialmente impactam o meio ambiente. Tais servidores se encontravam
distribudos nestas unidades administrativas da seguinte maneira em dezembro de 2015:

Tabela 2 Distribuio de servidores de carreiras finalsticas ambientais em unidades


administrativas de controle, fiscalizao e monitoramento em dezembro de 2015.
Unidade Administrativa Finalstica Instituio do Nmero de Percentil em relao
Sisema servidores ao total de servidores
finalsticos Sisema (2.262)
Diretoria de Autos de Infrao e Controle Sema
24 1,06 %
d
Diretoria de Estratgia da Fiscalizao Sema
8 0,35%
d
Ncleo Regional de Fiscalizao Sema
5 0,22 %
d
Diretoria de Gesto da Qualidade Ambiental Feam 4 0,17 %
Diretoria de Gesto de Resduos Feam 5 0,22 %
Diretoria de Monitoramento e Fiscalizao Feam 1 0,04 %
Gerncia de Resduos Slidos Industriais e
Feam 7 0,30 %
da Minerao
Gerncia de Controle e Fiscalizao
Igam 1 0,04 %
Ambiental
Diretoria de Desenvolvimento e Conservao IEF 6 0,26 %
Totais 61 2,69 %
Fonte: Portal da Transparncia MG, 2016. (Construo do autor).

4.2. Gesto Estadual de Barragens de Rejeitos de Minrio de Ferro

Em mbito nacional, a Lei n. 12.334, de 20 de setembro de 2010, estabelece a Poltica


Nacional de Segurana de Barragens destinadas acumulao de gua para quaisquer usos,
disposio final ou temporria de rejeitos e acumulao de resduos industriais e cria o
Sistema Nacional de Informaes sobre Segurana de Barragens. Dentre os objetivos da
Poltica Nacional de Segurana de Barragens, merece destaque a garantia da observncia de
padres de segurana de barragens de maneira a reduzir a possibilidade de acidente e suas
consequncias, criar condies para que se amplie o universo de controle de barragens pelo
poder pblico, com base na fiscalizao, orientao e correo das aes de segurana, e
fomentar a cultura de segurana de barragens e gesto de riscos.
Em relao atividade mineradora, o Decreto Estadual n. 45.825, de 20 de dezembro
de 2011, que contm o Estatuto da FEAM, estabelece, dentre suas finalidades, executar a
poltica de proteo, conservao e melhoria da qualidade ambiental no que concerne gesto

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do ar, do solo, dos resduos slidos, bem como de preveno e de correo da poluio ou da
degradao ambiental provocada pelas atividades industriais, minerrias e de infraestrutura.
Por esta razo, cabe FEAM, alm do controle ambiental atravs de monitoramento e
fiscalizaes, a realizao de auditorias de segurana para reduzir a probabilidade de
ocorrncia de acidentes a partir do monitoramento sistemtico de estruturas. Tais auditorias
devem ser feitas por profissional especializado em barragens e externo ao quadro da empresa
avaliada (FEAM, 2016).
As barragens so cadastradas no Banco de Declaraes Ambientais BDA, com a
previso de auditorias peridicas de segurana, na frequncia estabelecida na legislao em
vigor. As informaes dessas auditorias tambm so inseridas no BDA (FEAM, 2016).
Recentemente, o Decreto Estadual n. 46.993, de 02 de maio de 2016, que institui a Auditoria
Tcnica Extraordinria de Segurana de Barragem, determina que, alm da Declarao
Extraordinria de Condio de Estabilidade, os responsveis pelos empreendimentos devero
elaborar Plano de Ao para Adequao das Condies de Estabilidade e de Operao de
Barragem.
De acordo com o Inventrio de Barragem do Estado de Minas Gerais de 2015, em
funo dos acidentes j ocorridos e do potencial de dano ambiental e social que podem
ocasionar, tem sido priorizada a gesto de barragens de rejeito e de resduos em indstrias e
minerao, por meio do acompanhamento dos relatrios de auditoria tcnica de segurana e
realizao de fiscalizaes nas estruturas (FEAM, 2016). De acordo com o documento, desde
2002 vem sendo desenvolvido o Programa de Gesto de Barragens de Rejeitos e Resduos
com o objetivo de reduzir o risco de danos ambientais em decorrncia de acidentes nessas
estruturas. Partindo das informaes do BDA, a FEAM elabora uma programao anual de
fiscalizaes, priorizando as estruturas que apresentam condio de estabilidade no
garantida, seja do ponto de vista da estrutura fsica do macio, seja do ponto de vista da
capacidade hidrulica para amortecimento de cheias (FEAM, 2016).
O COPAM elaborou a Deliberao Normativa n. 62, datada de 17 de setembro de
2002 que dispe sobre critrios de classificao de barragens de conteno de rejeitos, de
resduos e de reservatrio de gua em empreendimentos industriais e de minerao no Estado
de Minas Gerais. Essa deliberao determina critrios para definio do porte da barragem e
do reservatrio classificando-os em pequeno, mdio e grande porte. Define tambm,
parmetros que so considerados para classificao de barragens, em:
Baixo potencial de dano ambiental Classe I: somatrio
dos valores dos parmetros for menor ou igual a 2.

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Mdio potencial de dano ambiental Classe II: somatrio


dos valores dos parmetros for maior que 2 e menor ou igual a 5.
Alto potencial de dano ambiental Classe III: somatrio
dos valores dos parmetros for maior que 5.

A Deliberao Normativa COPAM n. 87, de 17 de junho de 2005, estabelece que


todas as barragens devem ser objeto de Auditoria Tcnica de Segurana, de acordo com a
periodicidade que varia em funo de sua classificao, sendo:

Auditoria a cada 1 ano para Barragens de Classe III;


Auditoria a cada 2 anos para Barragens de Classe II e
Auditoria a cada 3 anos para Barragens de Classe I.

Considerando o potencial da atividade de extrao de minrio de ferro em Minas


Gerais, pode-se observar, na Figura 1, que a atividade mineradora possui o maior percentual
de estruturas cadastradas (60,5%) no BDA.

Figura 1: Grfico da distribuio das estruturas por Classe e Tipologia 2015

Fonte: FEAM (2016)

A Deliberao Normativa n. 87/2005 ainda estabelece que as Auditorias Tcnicas de


Segurana devem ser independentes, ou seja, devem ser feitas por profissionais externos ao
quadro de funcionrios da empresa para garantir clareza e evitar conflito de interesses, e ser
executadas por especialistas em segurana de barragens. J a Deliberao Normativa COPAM
n. 124, de 09 de outubro de 2008, estabelece que o empreendedor dever apresentar FEAM
a Declarao de Condio de Estabilidade referente ltima atualizao do Relatrio de
Auditoria Tcnica de Segurana at o dia 10 de setembro de cada ano de sua elaborao.

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O relatrio tcnico DQGA n. 08/2007, verificando as barragens em Minas Gerais,


constatou que, em 2007, 58 barragens, de um total de 606 estruturas cadastradas, no
apresentavam garantia de estabilidade, conforme Figura 2, tendo sido solicitado pela FEAM,
conforme explicitado no documento, a comprovao da implementao das aes e
procedimentos recomendados pelo auditor para garantir segurana estrutura.

Figura 2: Situao das barragens quanto estabilidade 2007 (FEAM, 2007)

Fonte: Feam (2016)

Em relao ao Inventrio de Barragens de 2015 (FEAM, 2016), constatou-se a


situao expressa na tabela abaixo:

Tabela 3 Condio de estabilidade das estruturas dividido por classe


Classe I Classe II Classe III Total de
estruturas

Auditor no concluiu 12 3 1 16

Estabilidade no garantida 2 10 7 19

Estabilidade garantida 177 287 211 675

TOTAL 191 300 219 710

Fonte: FEAM (2016)

Segundo o inventrio, o Estado possui 19 estruturas sem estabilidade garantida, sendo


sete classificadas como classe III, com alto potencial de dano ambiental, o que se traduz em
uma situao preocupante pelo risco iminente de acidentes ambientais oriundos do
rompimento de barragens. Vale destacar ainda que o Inventrio de Barragens de 2015
(FEAM, 2016) frisa que a barragem que no atender aos requisitos de segurana dever ser

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recuperada ou desativada pelo seu empreendedor, o qual dever comunicar ao rgo


fiscalizador as providncias adotadas. No mbito desse estudo, porm, no foi possvel
verificar se, dentre as estruturas que se apresentavam inseguras no referido relatrio, foi
tomada a providncia solicitada.

4.3. Estudos de Impacto Ambiental e Licenciamento da Barragem Rompida em Mariana

A Barragem de Rejeitos do Fundo rompida em Mariana, de propriedade da empresa


Samarco Minerao S.A., enquadra-se na classe III, de alto potencial de dano ambiental, e
como visto o ocorrido j considerado um dos maiores desastres ambientais do mundo
(IBAMA, 2015).
A Samarco Minerao S.A. um complexo industrial integrado de lavra,
beneficiamento, bombeamento, pelotizao e embarque de minrio de ferro. As atividades de
lavra e beneficiamento so feitas no Complexo Minerador Germano-Alegria, localizado nos
municpios de Mariana e Ouro Preto no estado de Minas Gerais (SUPRAM, 2011). O
complexo possui as barragens de rejeitos de Germano, Fundo e Santarm, todas vizinhas. De
acordo com a Feam (2016) a barragem do Fundo continha 45 milhes de metros cbicos de
rejeitos de minerao de ferro que foram lanados diretamente no meio ambiente.
Wanderley (2016), em estudo especfico sobre o rompimento da Barragem de Rejeito
do Fundo, indica a dificuldade dos rgos de controle ambiental mineiros para fiscalizar,
bem como a falta de divulgao clara para o acompanhamento da sociedade. De acordo com
levantamentos realizados pelo autor, durante toda trajetria do licenciamento da barragem
foram lavrados apenas 18 autos de infrao, traduzindo assim eficincia insatisfatria no
processo de fiscalizao.
Considerando a natureza peculiar do rgo ambiental, enquanto possuidor da
capacidade de enforcement para viabilizar o cumprimento da normatizao, atravs do
controle e fiscalizao, deve-se atentar para presses da sociedade, do empreendedor e de
organizaes governamentais como o Ministrio Pblico.
Vale frisar ainda a possibilidade de captura do processo de monitoramento e
fiscalizao por interesses econmicos, visto que historicamente grandes grupos econmicos
conseguem atravs de alianas polticas exercerem forte presso sobre o Estado com vistas a
verem seus interesses satisfeitos. Inevitavelmente os rgos responsveis pela gesto
ambiental no restariam isentos de alguma forma de presso.

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Basso e Verdum (2006) apud Carneiro (2015) destaca que na maioria das vezes a
dimenso socioeconmica dos estudos no recebe a mesma importncia do que os aspectos
fsicos e biolgicos.
A Barragem de Rejeitos do Fundo, com construo concluda em dezembro de 2008,
para recebimento de rejeito arenoso e lama, contemplava inicialmente:

Macio em solo residual compactado (Dique 1) e crista na


El. 830m, alcanando uma altura mxima sobre a fundao de 40m.
O talude de jusante apresenta inclinao de 1V:2H, com bernas de
5m de largura a cada 5m de altura, sendo revestido por camada de
solo argiloso. (EIA, 2013)

Integrando os processos de LP, LI e LO da barragem do Fundo, de sua otimizao e


de sua unificao e alteamento com a barragem Germano, encontram-se os EIAs da
implantao e operao da Barragem de Rejeito do Fundo, elaborado em 2005 EIA (2005),
o EIA do Projeto de Otimizao da Barragem de Rejeito do Fundo, de dezembro de 2012
EIA (2012), e o EIA de Unificao e Alteamento das Barragens de Rejeito do Fundo e
Germano, de outubro de 2013 EIA (2013).
De acordo com o EIA (2005), previu-se a segurana dos reservatrios de rejeitos
sendo monitorada pela adequada instrumentao do nvel fretico nas estruturas atravs da
instalao de dois tubos (Piezmetros Casagrande) associados a piezmetros pneumticos. O
recalque e movimento dessas estruturas seriam monitorados e acompanhados pela instalao
de indicadores superficiais de movimento. (EIA, 2005, p. 48)
O estudo ainda previu os objetivos do plano de abandono da rea de disposio de
rejeitos deveria considerar questes envolvendo o uso do solo com destaques para a
estabilidade fsica, ambiental e socioeconmica das reas afetadas. O abandono futuro do
reservatrio de rejeitos do Fundo estaria intimamente ligado ao abandono do reservatrio
vizinho, do Germano, visto que devido ao carter operacional do sistema de rejeitos do
Fundo haveria a formao de uma praia com inclinao no sentido do reservatrio do
Germano. Previa-se ento, de acordo com o EIA (2005), que todo o fluxo captado pela bacia
hidrogrfica do Fundo fosse conduzido pelo interior do reservatrio do Germano.
Segundo classificao da AIA, consubstanciada ao EIA (2005), impactos negativos de
intensidade muito alta, com consequncias catastrficas e acima da capacidade de absoro do
ambiente/comunidades, de abrangncia extra regional, extrapolando a rea de Influncia
Indireta do empreendimento, e de significncia catastrfica, no foram considerados nem na

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avaliao de impactos reais nem na avaliao de impactos potenciais. Caso fossem


efetivamente considerados, isto poderia inviabilizar o empreendimento.
Todavia, o estudo da Avaliao Preliminar de Perigos da Operao da Barragem do
Fundo (EIA, 2005, p. 214) previu para o perigo/cenrio acidental um grande rompimento da
barragem com efeito domin, inclusive com rompimento da barragem vizinha de Santarm,
destacando-se, falha estrutural, manuteno inadequada ou excesso de material assoreado. O
estudo ainda previu dentre os efeitos o carreamento de slidos e lama nos cursos dgua,
danos a instalaes, alm de ferimento e morte na populao a jusante. A manuteno
adequada e o controle de material assoreado deveriam ser fiscalizados pelo rgo ambiental.
Porm, o referido estudo considerou tal cenrio de magnitude catastrfica com
frequncia improvvel e risco moderado. Wanderley (2016) elenca casos anteriores no Brasil
e no mundo que comprovam maior frequncia da ocorrncia de acidentes desse tipo. De
acordo com o autor, at 2005, ano da elaborao do EIA (2005), j haviam ocorrido dois
grandes acidentes em Itabirito, em 1986, com 7 mortes, e em Nova Lima, em 2001 com 5
mortes. Aps 2005 ocorreram outros 5 acidentes em Minas Gerais.
Como recomendaes de medidas preventivas, o EIA (2005) destacou apenas o
monitoramento peridico da estabilidade e do assoreamento da barragem e a manuteno do
sistema de extravazo.
Neste sentido foi elaborado Programa de Monitoramento e Controle de Processos
Erosivos que, visando implementao de uma srie de medidas e aes preventivas e de
controle ambiental, previa o monitoramento do volume ocupado pelo rejeito disposto no
sistema, medies de vazo que aportam e so descartadas, medies de vazo da gua
drenada do reservatrio, monitoramento sistemtico dos piezmetros instalados no macio do
barramento, e dos marcos de recalques e a execuo de auditorias tcnicas de segurana na
barragem.
Justificada pela continuidade das operaes da mineradora e pelo comprometimento
do limite das capacidades de recebimento de rejeitos pelas barragens de Germano, Fundo e
Santarm, foi proposto em 2012 o Projeto de Otimizao da Barragem de Rejeito do Fundo.
O EIA do Projeto de Otimizao (EIA, 2012) previu trs alternativas tcnicas e
locacionais para o empreendimento. A Alternativa 1, denominada Otimizao da Barragem de
Rejeito do Fundo, consiste na disposio de rejeito arenoso a jusante da Barragem do
Fundo existente. A Alternativa 2, chamada Pilha Lateral, buscava a maximizao de volumes
em dois diques de partida constitudos com seo tpica de aterro compactado e se localizaria

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prxima ombreira esquerda da barragem de Germano. J a Alternativa 3 ou Pilha rea


Muller se localizaria prxima Comunidade de Bento Rodrigues e consiste na construo de
um macio formado por alteamentos sucessivos para montante com rejeito arenoso. O quadro
comparativo de vantagens e desvantagens de cada alternativa se encontra abaixo:

Tabela 4: Vantagens e Desvantagens para as Alternativas para Destinao de Rejeitos da


Barragem do Fundo
INTERVENO
REA INTERVENO EM
ALTERNATIVA TOTAL EM APP COBERTURA VANTAGENS DESVANTAGENS
(ha) (ha) VEGERAL
(ha)
- A rea do empreendimento encontra-
se distante em 5km da comunidade de
Bento Rodrigues;
- Boa capacidade de armazenamento
ALTERNATIVA 1 (39 Mm3/ano);
- Otimizao da - rea menor de interveno (51,09 - Necessidade de interveno em cerca de
51,09(*) 7,7(*) 39,8(*)
Barragem de Rejeito ha); 39,8 ha em rea com cobertura vegetal.
do Fundo - Ampliao de um empreendimento j
implantado e em operao,
minimizando as intervenes e
necessidade de gesto de novos
barramentos.
- rea de interveno maior (109,4 ha).
ALTERNATIVA 2 - A rea do empreendimento encontra- - Necessidade de construo de novos
Pilha Lateral se distante a 5 km da Comunidade acessos e rejeitoduto, aumentando a rea de
- 109,41 25,8 109 Bento Rodrigues. interveno do projeto;
(empilhamento - Boa capacidade de armazenamento - Implantao de uma nova estrutura de
drenado) (46 Mm3/ano) barramento, demandando a gesto de um
novo barramento.
- rea de interveno maior (87,9 ha).
- Necessidade de construo de novos
acessos e rejeitoduto, aumentando a rea de
interveno do projeto;
ALTERNATIVA 3
- Implantao de uma nova estrutura de
Pilha rea Muller - Capacidade de armazenamento da
90,12 7,1 87,9 barramento, demandando a gesto de um
(empilhamento ordem de 23 Mm3/ano.
novo barramento;
drenado)
- Menor capacidade de armazenamento
deste s alternativas estudadas;
- Proximidade com a comunidade de Bento
Rodrigues, cerca de 0,5km.
Fonte: EIA, 2012.

Sabido que ao fim houve a escolha da Alternativa 1, merece ateno aqui uma rpida
anlise do conjunto de vantagens e desvantagens de cada alternativa. De acordo com o que
Carneiro (2015) frisou, no caso, h a prevalncia do interesse do empreendedor. Nesse sentido
pode-se destacar que dentre as vantagens da Alternativa 1 encontra-se o argumento que no
seriam necessrias intervenes em novas reas para implantao de linhas de rejeitoduto e
acessos, visto que seriam utilizados aqueles j existentes, bem como a capacidade de
armazenamento de rejeito ser bem superior Alternativa 3 e pouco inferior Alternativa 2.
De acordo com trecho extrado do EIA (2012, p. 9):

Alm das questes ambientais, que condicionaram a


escolha da Alternativa 1, tecnicamente, as questes como volume
armazenado, distncia do empreendimento da Samarco
(possibilidade de aproveitar as estruturas do rejeitoduto) e custos

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para execuo dos projetos foram os fatores que influenciaram na


escolha do Projeto Otimizao da Barragem de Rejeito do Fundo.

Cabe frisar que a Alternativa 3 alm de apresentar a menor capacidade de


armazenamento de rejeitos ainda se situava muito prxima comunidade de Bento Rodrigues,
cerca de 0,5km, inviabilizando fortemente tal alternativa. Recai-se ento sob a anlise da
Alternativa 2, que apesar de possuir capacidade de armazenamento superior Alternativa 1,
previa rea de interveno em reas de preservao permanente APPs muito maior, mais
que o dobro.
De toda sorte, h de se reforar que a Aternativa 1, ento escolhida, representava a
nica alternativa que produziria impactos cumulativos com a barragem de Santarm, a
jusante, com possibilidade de efeito domin como j destacado no EIA (2005).
As medidas mitigadoras abarcaram plano de reabilitao de reas alteradas, controle
de processos erosivos e assoreamento, gesto da qualidade do ar, monitoramento da qualidade
das guas, controle de rudo, gesto de resduos slidos e monitoramento geotcnico do
barramento (SUPRAM, 2013). Porm, de acordo com Wanderley (2016) as medidas de
mitigao no contemplavam um acidente de rompimento barragem.
Parecer do IEF (2014), consubstanciado ao processo COPAM n.
00015/1984/093/2012, reforava que as barragens da mineradora Samarco estavam prximas
do atingimento de sua capacidade. Na mesma linha de justificao, o EIA (2013) do Projeto
de Unificao e Alteamento das Barragens de Rejeito de Germano e Fundo defendeu como
sua principal premissa a necessidade de maximizao do volume de armazenamento de
rejeitos nestas barragens, visto que estavam muito prximas do exaurimento de suas
capacidades.
No bastasse o parecer IEF (2014) ainda apontou que:

A supresso da vegetao, remoo e estocagem dos solos


pelo decapeamento, terraplanagem e obras civis para implantao do
sistema de drenagem interno, do sistema extravazor e do dique de
partida para o Projeto Otimizao da Barragem de Rejeito do
Fundo, bem como a instalao de estruturas de apoio (canteiros e
acessos operacionais), alm do trnsito de veculos e mquinas que
promove a compactao da camada superior dos solos, so
responsveis pela gerao do impacto de alterao das estruturas dos
solos, tornando-o mais suscetvel ao desenvolvimento de eroses/ou
instabilidades geotcnicas (movimentos de massa).

Nessa linha, o parecer IEF (2014) pontuou que as atividades inerentes operao da
barragem contriburam para o aumento da erodibilidade do solo. De acordo com o EIA, a
regio de insero do empreendimento foi avaliada como alto potencial para a ocorrncia de

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cavidades, devido presena de rochas quartzticas presentes na barragem do Fundo.


Considerando as reas de influncia, apontou a rea como tendo forte potencialidade de
ocorrncia de cavernas no grau de potencialidade muito alto (IEF, 2014, p. 6). No obstante, a
anlise de riscos no previu a possibilidade de abalos ssmicos como geradores de rupturas.
No que tange aos impactos sociais, o EIA (2005) j destacava que a comunidade de
Bento Rodrigues convivia com grande volume de poeira no perodo seco e de lama no perodo
chuvoso. A principal causa seria a falta pavimentao asfltica e o fluxo de caminhes
(SUPRAM, 2013).

V. A PROCURA DA SUSTENTABILIDADE PARA A MINERAO

A resoluo CONAMA n. 01/86 determina em seu art. 5 que o estudo de impacto ambiental,
alm de atender legislao, em especial os princpios e objetivos expressos na Lei de Poltica
Nacional do Meio Ambiente, obedecer s seguintes diretrizes gerais:

I - Contemplar todas as alternativas tecnolgicas e de


localizao de projeto, confrontando-as com a hiptese de no
execuo do projeto;
II - Identificar e avaliar sistematicamente os impactos
ambientais gerados nas fases de implantao e operao da
atividade;
III - Definir os limites da rea geogrfica a ser direta ou
indiretamente afetada pelos impactos, denominada rea de influncia
do projeto, considerando, em todos os casos, a bacia hidrogrfica na
qual se localiza; (grifos nossos).

Posteriormente ao rompimento da barragem do Fundo em Mariana/MG, o Estado de


Minas Gerais editou a Lei n. 21.972/16, que em seu artigo 30 determina expressamente o
fomento a outras alternativas para destinao de rejeitos da atividade mineradora. Tal
dispositivo visa principalmente reduo dos impactos ambientais gerados por destinao de
rejeitos da minerao em barragens.
Nesse sentido o Departamento de Desenvolvimento Sustentvel na Minerao
DDSM do Ministrio de Minas e Energia desenvolve vrias aes e projetos com o intuito
de estimular e induzir linhas de fomento para a capacitao, formao e desenvolvimento
tecnolgico sustentvel, em toda a cadeia produtiva mineral (DDSM, 2016).
Dentre as aes do DDSM merecem destaque especial o Plano Setorial de Mitigao e
de Adaptao as Mudana do Clima na Minerao, que objetiva identificar o potencial de
abatimento das emisses para o ano de 2020 para esses bens minerais, e o Plano Nacional de

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Agregados Minerais para a Construo Civil, que fomenta estudos para mapear os potenciais
locais para organizao das atividades produtivas que permitam conhecimento da distribuio
das fontes de agregados minerais para construo civil e da estrutura de produo nesses
locais; adequado ordenamento territorial, considerando a distncia entre as jazidas e os
centros consumidores e a logstica de escoamento da produo, de forma a minimizar o preo
final do produto; planejamento e a estruturao da produo, em atendimento ao crescimento
da demanda projetada; e estabelecimento de reas de relevante interesse para a produo de
agregados, observando tanto fontes primrias, quanto a produo de agregados artificiais a
partir de descartes da minerao e resduos da construo civil (DDSM, 2016).
O Ministrio do Meio Ambiente, em ateno a compromissos decorrentes da Rio 92 e
da Agenda 21, destacou dentre algumas diretrizes a manuteno de mecanismos legais,
normativos e institucionais geis, integrados e eficientes para o licenciamento, monitoramento
e fiscalizao ambiental do setor mineral.
O Projeto Minerao, Minerais e Desenvolvimento Sustentvel, subsidiando a
elaborao do Informe Global sobre o setor mineral brasileiro apresentado em Johannesburg
durante a Cpula da Terra em 2002, reuniu diversas sugestes, das quais merecem maior
destaque: a necessidade de valorizao dos aspectos sociais; a represso minerao
predatria; a importncia do retorno econmico; a disponibilidade de financiamentos para
projetos sustentveis; a nfase nos mecanismos de compensao ambiental e recuperao de
reas degradadas; a preocupao na tratativa das minas abandonadas, rfs e do uso de
tecnologia inadequada; a preocupao com reas de grande potencial em recursos naturais e
de ecossistemas ricos ou sensveis; a necessidade de capacitao de recursos humanos e
aproveitamento da mo-de-obra local; e a ausncia de pessoal e de estrutura precria nos
rgos de controle e gesto (MOREIRA, 2002).
Especificamente sobre o desastre ocorrido em Mariana, o Ncleo de Apoio de
Pesquisa Minerao Responsvel NAP - da Universidade de So Paulo - USP, que conta
com a parceria da Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG, Universidade Federal de
Ouro Preto UFOP - e Universidade Federal de Alfenas UNIFAL -, elaborou algumas
propostas para um novo modelo de minerao. Essa nova minerao teria nfase no ganho
de competitividade, na reduo dos riscos socioambientais e no desenvolvimento
socioeconmico da regio.
Sobre a proposta da nova minerao sustentvel do NAP merecem destaque os
seguintes pontos: integrao regional da minerao observando as caractersticas regionais;

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ampliao das possibilidades de utilizao dos rejeitos com novas tecnologias;


desenvolvimento de novos cimentcios para obras de infraestrutura em geral; novo mtodo de
lavra que reduz o uso de caminhes e combina operaes em superfcie com estruturas
subterrneas; desenvolvimento de tecnologia para anlise de metais pesados; e monitoramento
geotcnico automtico, que possibilitar a identificao automtica de mnimas
movimentaes nos taludes, estruturas e barragens, alertando preventivamente riscos de
instabilidade e consequentemente novos desastres.
Do exposto acima, percebe-se que apesar de existirem diversas aes e programas
promotores de uma minerao mais sustentvel, fica latente ainda a necessidade de polticas
pblicas que fomentem o investimento e intercmbio em cincia e tecnologia para que a
atividade mineradora atinja nveis mais baixos de impacto ambiental. Outrossim, mostra-se
salutar a existncia de polticas que busquem o fortalecimento dos rgos de controle de
gesto ambiental, permitindo maior eficincia na regulao da atividade.

VI. PERSPECTIVAS

Eis que ressurge com fora no momento ps-catstrofe a discusso sobre o novo
marco regulatrio da minerao, especificamente o Projeto de Lei n. 5.807/13. Meio que na
contramo da preservao do meio ambiente, tal projeto abrange principalmente aspectos
sobre celeridade no licenciamento e remodelagem tributria, deixando de lado questes
importantes como a segurana e sade de trabalhadores, preveno de grandes acidentes ou
fortalecimento dos rgos pblicos de gesto ambiental.
No mesmo rumo, retoma fora tambm a Proposta de Emenda Constituio n.
65/2012 PEC 65/12, que acrescenta o 7 ao art. 225 da Constituio, para assegurar a
continuidade de obra pblica aps a concesso da licena ambiental. Ou seja, atravs dessa
emenda constitucional no seria mais permitida suspenso de obra ou seu cancelamento aps
apresentao de EIA, exceto por fatos supervenientes.
De acordo com a justificativa da PEC 65/12, uma das maiores dificuldades da
Administrao Pblica brasileira estaria relacionada ideia de ineficincia estatal advinda de
obras inacabadas ou interrompidas liminares judiciais de aes protelatrias.
Apesar da PEC 65/12 ter sido aprovada pela Comisso de Constituio, Justia e
Cidadania do Senado Feral, o Grupo de Trabalho Intercameral do Ministrio Pblico Federal,
acredita que a PEC 65/12 altera a sistemtica do licenciamento ambiental e fere

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compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, alm de ser grave violao a Clusulas
Ptreas da Constituio e seus princpios explcitos.
Em Minas Gerais tambm so observadas alteraes legislativas visando a dar maior
celeridade ao licenciamento ambiental. Nesse sentido, a Lei n. 21.972/16 instituiu o
licenciamento concomitante e a Licena Ambiental Simplificada, que substitui a Autorizao
Ambiental de Funcionamento e deve ser realizada eletronicamente em fase nica.
Ainda sobre a legislao mineira, merece ateno especial o contedo estabelecido no
art. 10 do Decreto n. 46.993/2016, que isenta os rgos estaduais no licenciamento e na
fiscalizao ambiental de aspectos relativos segurana estrutural e operacional das barragens
de rejeitos. Tal dispositivo imputa ao empreendedor privado a responsabilidade pela
segurana estrutural e operacional, mas fere gravemente a proteo ambiental estabelecida no
artigo 225 da nossa Constituio Federal.

VII. CONCLUSO

Como acima destacado, o Estado, dentro de suas competncias institucionais, deve


buscar o desenvolvimento econmico mediante uma srie de iniciativas para o
desenvolvimento local e regional em bases sustentveis, conjugando, para tanto, esforos
comuns entre as estruturas de governo em prol da ampliao da atividade econmica, gerao
de empregos e qualidade de vida de toda a populao. Nesse sentido, acredita-se que grandes
empreendimentos estratgicos como a atividade mineradora, apesar dos enormes impactos
potenciais, no podem ser simplesmente evitados.
Afinal, o Estado possui o precpuo objetivo de promover o desenvolvimento
econmico, definindo diretrizes e coordenando a formulao e implantao de polticas de
comrcio e servios, entre outras, no mbito de suas competncias, harmonizando ao mesmo
tempo a tutela do meio ambiente.
Como apresentado no estudo, existem inmeras iniciativas que buscam uma nova
minerao, mais sustentvel e equilibrada. Para tanto, o desenvolvimento econmico
sustentvel deve se pautar no trip econmico, ambiental e social. Isso implica dizer que a
despeito da importncia da atividade econmica mineradora para a economia, recai o Estado
deve realizar esforo maior para promover a implantao de alternativas que resultem em
dimimuio dos impactos negativos da minerao.

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A despeito de todo arcabouo jurdico e institucional por trs da gesto do meio


ambiente, para que o Estado consiga atender ao precpuo papel de tutor do meio ambiente,
mostra-se fundamental um maior aporte de investimentos nos rgos ambientais,
enriquecendo-os com ferramentas, estruturas, alm de capital humano capacitado e suficiente
para plena realizao de suas funes, em especial o licenciamento ambiental e o poder de
polcia mais efetivos.
A partir do estudo acima acerca do sistema de gesto ambiental estadual de Minas
Gerais, pode-se concluir que a gesto ambiental por parte dos rgos estatais ainda se
encontra bem aqum do necessrio, principalmente no que se refere ao Poder de Polcia
Ambiental.
Isso porque as instituies estatais encarregadas da gesto ambiental aparentemente
esto tendo suas atividades prejudicadas por insuficincia operacional, que afeta diretamente a
capacidade de monitoramento e fiscalizao dos empreendimentos impactantes. Como
observado, de acordo com os resultados apresentados no trabalho, e ainda considerando as
dimenses territoriais de Minas Gerais (586.528 km), bem como o nmero registrado em
2015 de 157 barragens de rejeitos de classe III, com alto potencial danoso, pode-se dizer que
os 61 servidores (menos de 3% do Sisema) identificados em exerccio em 2015 em atividades
de preveno, fiscalizao e controle ambiental traduzem a insuficincia da capacidade
fiscalizatria estatal, decorrente principalmente do baixo quantitativo de servidores da rea
ambiental. A avaliao se torna mais crtica ao constatar que apenas sete servidores (0,30 %
do corpo tcnico do Sisema) se encontravam em exerccio na Gerncia de Resduos Slidos
Industriais e da Minerao da Feam, gerncia esta responsvel pelo monitoramento das
barragens em Minas Gerais.
Outro ponto de ateno so os estudos ambientais e os relatrios ambientais sem real
dimensionamento do impacto potencial, visto que em muitas situaes pode ocorrer uma
subestimao dos impactos como ocorrido nos estudos da barragem do Fundo em Mariana.
Tal fato demanda ento uma necessidade de melhoria da qualidade dos estudos, com
construo de mais cenrios considerando as piores situaes possveis.
Chama ateno o fato de que nos EIAs relacionados ao licenciamento da Barragem de
Rejeito do Fundo nem sequer chegou a ser apresentada qualquer alternativa tecnolgica para
destinao de rejeitos que no a utilizao de barragem. Ocorre que, somente aps o desastre
em Mariana, atravs do artigo 30 da Lei estadual n. 21.972/16, ficou expressa a determinao

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para o fomento de alternativas implantao de barragens visando reduo dos impactos


ambientais gerados por destinao de rejeitos da minerao em barragens.
Quanto s perspectivas, lamentavelmente, tanto o Projeto de Lei n. 5807/13, como a
PEC 65/12, sinalizam a tendncia governamental por dar maior celeridade ao licenciamento
ambiental, atendendo, muito provavelmente, aos anseios de grandes grupos econmicos.
E pior, mesmo aps grandes desastres como o ocorrido em Mariana, surgem medidas
como a estabelecida no Decreto n. 46.993/2016, que isenta os rgos estaduais no
licenciamento e na fiscalizao ambiental de aspectos relativos segurana estrutural e
operacional das barragens de rejeitos. Pois como visto fere gravemente princpio consagrado
na Constituio Federal de 1988 da proteo estatal ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado.
Por fim, h de se frisar que, se por um lado existem inmeras iniciativas e alternativas
que visam a uma minerao mais sustentvel, a atuao do Poder Legislativo brasileiro parece
caminhar em sentido oposto, dando maior nfase aos anseios econmicos do que
preservao do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Ademais, pode-se dizer que alm
da minerao no ser sustentvel atualmente, parece no caminhar em sentido
sustentabilidade no Brasil.

REFERNCIAS

ARAJO, Eliane Rocha; OLIVIERI, Renata Damico; FERNANDES, Francisco Rego


Chaves. Atividade mineradora gera riqueza e impactos negativos nas comunidades e no
meio ambiente. Artigo publica no Centro de Tecnologia Minerria. Braslia: Ministrio da
Cincia, Tecnologia e Informao, 2004. Disponvel em:
<http://verbetes.cetem.gov.br/verbetes/Texto.aspx?p=7&s=3>. Acesso em 17.07.2016.
BARRETO, Maria Laura. Minerao e Desenvolvimento Sustentvel: Desafios para o
Brasil. Rio de Janeiro: MCT/CETEM. 2001.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro, Campus, 1992.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Disponvel em:
<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02.03.2016.
______. Proposta de Emenda Constituio n. 65/2012. Acrescenta o 7 ao art. 225 da
Constituio, para assegurar a continuidade de obra pblica aps a concesso da licena
ambiental. Disponvel em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-
/materia/109736>. Acesso em: 10.07.2016.
______. Lei n 5.172, de 25 de Outubro de 1966. Dispe sobre o Sistema Tributrio Nacional
e institui normas gerais de direito tributrio aplicveis Unio, Estados e Municpios.
Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 02.03.2016.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 164
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

______. Lei n 6.803, de 02 de julho de 1980. Dispe sobre as diretrizes bsicas para o
zoneamento industrial nas reas crticas de poluio, e d outras providncias. Disponvel em:
<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 08.03.2016.
______. Lei n 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispe sobre a Poltica Nacional do Meio
Ambiente, seus fins e mecanismos de formulao e aplicao, e d outras providncias.
Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07.03.2016.
_______. Lei 12.334, de 20 de setembro de 2010. Estabelece a Poltica Nacional de
Segurana de Barragens destinadas acumulao de gua para quaisquer usos, disposio
final ou temporria de rejeitos e acumulao de resduos industriais, cria o Sistema Nacional
de Informaes sobre Segurana de Barragens e altera a redao do art. 35 da Lei n 9.433, de
8 de janeiro de 1997, e do art. 4 da Lei n 9.984, de 17 de julho de 2000.
______. Lei Complementar Federal n. 140, de 08 de novembro de 2011. Disponvel em:
<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 03.03.2016.
______. Decreto n 88.351, de 01 de junho de 1983. Regulamenta a Lei n 6.938, de 31 de
agosto de 1981, e a Lei n 6.902, de 27 de abril de 1981, que dispem, respectivamente, sobre
a Poltica Nacional do Meio Ambiente e sobre a criao de Estaes Ecolgicas e reas de
Proteo Ambiental, e d outras providncias. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>.
Acesso em: 03.03.2016.
______. Projeto de Lei n. 5807, de 19 de junho de 2013. Dispe sobre a atividade de
minerao, cria o Conselho Nacional de Poltica Mineral e a Agncia Nacional de Minerao
- ANM, e d outras providncias. Disponvel em:<http://www.camara.gov.br/proposicoes
Web/fichadetramitacao?idProposicao=581696> . Acesso em: 16.03.2016.
CARNEIRO, R. Estudos Socioeconmicos Associados Implantao de
Empreendimentos Estratgicos. Belo Horizonte: FJP, 2015.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 20. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2008.
CONSELHO NACIONAL DO MEIO AMBIENTE CONAMA. Resoluo n 01, de 23 de
janeiro de 1986. Dispe sobre critrios bsicos e diretrizes gerais para o Relatrio de Impacto
Ambiental RIMA. Disponvel em: <http://www.mma.gov.br/port/conama/res/res86/res0186
.html>. Acesso em: 15.03.2016.
______. Deliberao Normativa n 62, de 17 de dezembro de 2002. Dispe sobre critrios
de classificao de conteno de rejeitos, de resduos e reservatrios de gua em
empreendimentos industriais e de minerao no Estado de Minas Gerais.
______. Deliberao Normativa n 87, de 17 de junho de 2005. Altera e complementa a
Deliberao Normativa COPAM n 62, de 17/12/2002, que dispe sobre critrios de
classificao de conteno de rejeitos, de resduos e reservatrios de gua em
empreendimentos industriais e de minerao no Estado de Minas Gerais.
______. Deliberao Normativa n 124, de 09 de outubro de 2008. Complementa a
Deliberao Normativa COPAM N 87, de 06/09/2005, que dispe sobre critrios de
classificao de barragens de conteno de rejeitos, de resduos e de reservatrio de gua em
empreendimentos industriais e de minerao no Estado de Minas Gerais.
CRPM. Perspectivas do Meio Ambiente do Brasil Uso do Subsolo. MME - Ministrio de
Minas e Energia, 2002. Disponvel em: <www.cprm.gov.br>. Acesso em: 12.07.2016.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 165
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

Departamento de Desenvolvimento Sustentvel na Minerao do Ministrio das Minas e


Energia. Site institucional. 2016. Disponvel em:
<http://www.mme.gov.br/web/guest/secretarias/geologia-mineracao-e-transformacao-mineral/
programas-e-projetos/desenvolvimento-sustentavel-na-mineracao>. Acesso em: 18/03/2016.
Estudo de Impacto Ambiental EIA da Barragem de Rejeito do Fundo. Brandt Meio
Ambiente. Mariana: novembro de 2015.
Estudo de Impacto Ambiental EIA da Otimizao da Barragem de Rejeito do
Fundo Complexo Minerador Germano-Alegria. Sete Solues e Tecnologia Ambiental.
Belo Horizonte: dezembro de 2012.
Estudo de Impacto Ambiental EIA da Unificao e Alteamento das Barragens de
Rejeito do Germano e Fundo. Sete Solues e Tecnologia Ambiental. Belo Horizonte:
outubro de 2013.
FUNDAO ESTADUAL DO MEIO AMBIENTE FEAM. Inventrio de Barragem do
Estado de Minas Gerais, Ano 2015. Belo Horizonte: FEAM, maro de 2016. 54 p.; il.
Disponvel em: < http://www.feam.br/ images/stories
/2016/RESIDUOSMINERA%C3%87%C3%83O/Invent%C3%A1riodeBarragens 2015
Final_ V01.pdf > Acesso em: 20/07/2016.
_________. Relatrio Tcnico da Diretoria de Qualidade e Gesto Ambiental n.
08/2007. Belo Horizonte: FEAM, 2007. Disponvel em: <
http://www.feam.br/images/stories/arquivos/rt_dqga_08_2007.pdf > Acesso em: 20/05/2016.
FUNDAO JOO PINHEIRO. Anexo Estatstico do PIB 2013. FJP: Belo Horizonte,
2015.Disponvel em: <http://www.fjp.mg.gov.br/index.php/produtos-e-servicos1/2745-
produto-interno-bruto-de-minas-gerais-pib-2 >. Acesso em: 04/03/2016
GUSTIN, Miracy B. S.; Dias, Maria Tereza Fonseca. (Re)Pensando a Pesquisa Jurdica. 2
Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
HADDAD, Paulo R. Minerao e Desenvolvimento Sustentvel no Brasil. Seminrio
Indstria da Minerao e IBRAM: Perspectivas das prximas dcadas. IBRAM, dezembro
de 2006. Disponvel em: <http://www.ibram.org.br/sites/1300/1382/ 00000733.pdf>. Acesso
em: 19/03/2016.
IBAMA - INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS
NATURAIS RENOVVEIS. Impactos Ambientais decorrentes do Desastre envolvendo o
rompimento da barragem de Fundo, em Mariana, Minas Gerais. Laudo Tcnico
Preliminar. IBAMA, novembro de 2015.
IEF INSTITUTO ESTADUAL DE FLORESTAS. Parecer nico de Compensao
Ambiental GCA/DIAP n. 121/2014. Belo Horizonte, 2012.
Instituto Brasileiro de Minerao IBRAM. Disponvel em: < http://www.ibram.org.br/>.
Acesso em: 19/03/2016.
LANA. Zilda Maria de Oliveira. A Atividade Mineradora em Minas Gerais e em Ouro Preto:
Impactos Socioambientais e Intervenes para a Sustentabilidade. Sociedade e Territrio
Natal. Vol. 27, N. 3, p. 45 - 59. Jul./Dez. de 2015
MACHADO, Paulo Affonso de Leme. Direito ambiental brasileiro, 21 ed. So Paulo:
Malheiros, 2013.
MARCHESAN, Ana Maria Moreira; STEIGLEDER, Annelise Monteiro; e CAPELLI, Slvia.
Direito Ambiental. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2007.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 166
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

MATTA. Paulo Magno da. Reflexos da minerao na qualidade ambiental das cidades.
2001. 35f Mestrado em Engenharia Ambiental Urbana. Universidade federal da Bahia.
Departamento Nacional de Produo Mineral 7 Distrito. Salvador.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28 Ed. So Paulo: Malheiros,
2003, p. 388.
_____. Direito Municipal Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2008.
MILAR, Edis. Direito do Ambiente: A Gesto Ambiental em foco, 6 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009.
MINAS GERAIS. Lei Delegada n. 125, de 25 de janeiro de 2007, que dispe sobre a
estrutura orgnica da Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel
de Minas Gerais Semad e d outras providncias. Disponvel em: <
https://www.almg.gov.br> Acesso em: 25/10/2016.
_____. Lei n. 21.972, de 21 de janeiro de 2016, que dispe sobre o Sistema Estadual de
Meio Ambiente e Recursos Hdricos Sisema e d outras providncias. Disponvel em: <
https://www.almg.gov.br> Acesso em: 25/04/2016.
_____. Lei n. 22.073, de 28 de abril de 2016, que altera a lei 21.972/16 e d outras
providncias. < https://www.almg.gov.br> Acesso em: 25/10/2016.
_____. Decreto Estadual n. 45.825, de 20 de dezembro de 2011, que contm o Estatuto da
Fundao Estadual do Meio Ambiente Feam. < https://www.almg.gov.br> Acesso em:
25/10/2016.
_____. Decreto n. 46.993/2016, 02 de maio de 2016. Institui a Auditoria Tcnica
Extraordinria de Segurana de Barragem e d outras providncias. Disponvel em: <
https://www.almg.gov.br> Acesso em: 10/07/2016.
____. Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econmico. Plano de Recuperao e
Diversificao da Economia da Regio Afetada pelo Rompimento da Represa do Fundo
em Mariana. Relatrio elaborado pela Fora Tarefa Mariana, instituda pelo Decreto n
46.892 de 21 de novembro de 2015. Belo Horizonte, janeiro de 2016.
_____. Secretaria de Estado da Fazenda. Sistema Integrado de Administrao da Receita
Estadual. Disponvel em: <http://www.fazenda.mg.gov.br/governo/receita _estado/evolucao
_anual/>. Acesso em: 07/03/2016
_____. Portal da Transparncia do Estado de Minas Gerais. Disponvel em:
<http://www.transparencia.mg.gov.br/>. Acesso em: 23/11/2016.
MINISTRIO PBLICO FEDERAL. Nota Tcnica a PEC 65/2012 e as Clusulas Ptreas.
Grupo de Trabalho Intercameral. Disponvel em: <http://www.mpf.mp.br/pgr/
documentos/nota-tecnica-pec-65-2012/>. Acesso em: 25/04/2016.
MOREIRA, Helion Frana. O Desenvolvimento Sustentvel no Contexto do Setor Mineral
Brasileiro. Monografia. UFRJ: Rio de Janeiro, 2002. Disponvel em:
<http://www.cprm.gov.br/publique/media/desen_sust. pdf>. Acesso em: 23/03/2016.
Ncleo de Apoio de Pesquisa Minerao Responsvel. So Paulo: USP, 2016. Disponvel
em: < http://www.prp.usp.br/naps/lista-de-naps>. Acesso em: 04/03/2016.
Organizao das Naes Unidas. Declarao de Estocolmo de 1972. Disponvel em:
<www.mma.gov.br/estruturas/agenda21/_arquivos/estocolmo.doc>. Acesso em: 23/05/2016.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 167
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

____. Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992. Disponvel


em: <http://www.onu.org.br/rio20/img/2012/01/rio92.pdf> . Acesso em: 23/05/2016.
____. Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente. Disponvel em: <
https://nacoesunidas.org/agencia/pnuma/> . Acesso em: 23/05/2016.
SCHUMPETER, Joseph Alois. Capitalism, Socialism and Democracy. Routledge. 2006.
SILVA, V. C.; MAIA, G. F. Normas para Avaliao dos Efeitos Provocados pelo uso de
Explosivos nas Mineraes em reas Urbanas. In: IV Congresso Brasileiro de Mina a Cu
Aberto, 4., 2006, Belo Horizonte. Anais. Braslia: IBRAM, 2006.
Sistema de Anlise das Informaes do Comrcio Exterior AliceWeb. Disponvel em: <
Disponvel em: <http://aliceweb.desenvolvimento.gov.br/>. Acesso em: 08/03/2016
Superior Tribunal de Justia, Resp. 217.858-PR, 2 Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, j. em
04/11/2003.
______. Ag. 1.237.641-SP, 2 Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 09.12.2009.
Disponvel em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6569526/ag-1237641-stj>. Acesso
em 16.07.2016.
Supremo Tribunal Federal, ADI 3540 MC, Relator Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno,
julgado em 01.09.2005, DJ 03/02/2006.
SUPRAM ZM - Superintendncia Regional de Regularizao Ambiental de Juiz de Fora.
Parecer nico da Autorizao para Explorao Florestal APEF n. 05829/2011. Juiz de
Fora, 2011.
SUPRAM - Superintendncia Regional de Regularizao Ambiental Central Metropolitana.
Parecer nico n. 262/2013. Belo Horizonte, 2011.
TEIXEIRA, I. M. V. O uso da Avaliao Ambiental Estratgica no planejamento a oferta
de blocos para a explorao e produo de petrleo e gs natural no Brasil: uma
proposta. (Tese). Rio de Janeiro: Universidade Federal do Rio de Janeiro,COPPE,2008,308 p.
VIEIRA, Elias Antnio. A (in) sustentabilidade da indstria da minerao no Brasil.
Artigo publicado pela Estao Cientfica da UNIFAP, Macap, v. 1, n. 2, p. 01-15, 2011.
WANDERLEY, Luiz Jardim. Invisibilizao e limitaes nos Estudos de Impacto
Ambiental: elementos tcnicos e polticos do desastre em Mariana-MG. Apresentao do
Grupo POEMAS: Poltica, Economia, Minerao, Ambiente e Sociedade. UFJF: Juiz de Fora,
2016. Disponvel em: <http://www. cetem.gov.br/images/palestras/2015/mariana/14-luiz-
jardim-wanderley.pdf>. Acesso em: 21/03/2016.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 168
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LICES DE MARIANA E A CONTAMINAO DO RIO DOCE

LESSONS FROM MARIANA AND THE CONTAMINATION OF THE DOCE RIVER

JULIANA ALVES DE ARAJO


BOTTECHIA
Doutora pela Universidade de Madeira em Portugal.
Professora de Qumica da Universidade Estadual de
Gois.

MRCIA BARBOSA GOBIRA


ANA LUCIA MARTINS SOUZA
Graduanda pela Universidade Estadual de Gois.

RESUMO: No Brasil, diferente de outros pases, o solo propriedade da federao, logo para regulamentar e
fiscalizar as atividades de retirada de qualquer minrio no nosso pas, foi criado o Departamento Nacional de
Produo Mineral (DNPM), ligado ao Ministrio responsvel. Como atividade que gera lucros, a minerao
tributada: a Compensao Financeira por Explorao Mineral (CFEM). Do valor da compensao recolhido no
Estado de Gois por exemplo, redistribudo desta forma: 23% para o Estado e Distrito Federal; 65% aos
municpios; 2% ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico; e 10% ao DNPM, e destes,
2% devem ser destinados para a proteo ambiental. A maior produo mineral em Gois (2011) foi de Nquel,
seguido de Cobre, Ouro, Amianto, Fosfato, Cobalto e Nibio. A maior produo do Municpio de Formosa no
ano de 2012 foi de Argila vermelha, seguida de Brita, Areia, Calcrio agrcola, Argila para cimento, Cascalho e
gua mineral. Para obter tal produo, as empresas mineradoras precisam obter licenas o que envolve itens de
segurana obrigatrios como a construo de barragens para conter rejeitos, mas o recente acidente em
Mariana/MG envolveu muitas vidas, inclusive a do Rio Doce, por falta da proteo ambiental: da tragdia, fica a
lio.
PALAVRAS-CHAVES: Propriedade do solo; Estado. Mineradora; Proteo Ambiental; Rio Doce.
ABSTRACT: In Brazil, unlike other countries, the soil is owned by the federation, so to regulate and supervise
the activities of withdrawal of any ore in our country, the National Department of Mineral Production (DNPM)
was created, linked to the responsible Ministry. As an activity that generates profits, the mining is taxed: the
Financial Compensation for Mineral Exploration (CFEM). Of the value of the compensation collected in the
State of Gois for example, it is redistributed in this way: 23% for the State and Federal District; 65% to
municipalities; 2% to the National Fund for Scientific and Technological Development; And 10% to DNPM, of
which 2% should be earmarked for environmental protection. The largest mineral production in Gois (2011)
was Nickel, followed by Copper, Gold, Asbestos, Phosphate, Cobalt and Niobium. The largest production of the
Municipality of Formosa in the year 2012 was of Red Clay, followed by Brita, Sand, Agricultural Limestone,
Clay for Cement, Gravel and Mineral Water. To obtain such production, mining companies must obtain permits,
which involve mandatory safety items such as the construction of dams to contain tailings, but the recent
Mariana/MG accident involved many lives, including Rio Doce, due to the lack of environmental protection:
From tragedy, the lesson remains.
KEYWORDS: Soil property; State; Mining company; Environmental Protection; Sweet River.

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I. INTRODUO

Para se construir algo como uma civilizao, necessrio fazer uso de certos tipos de
materiais, e - como sempre ocorreu - muitos desses materiais so extrados do ambiente
natural em que estamos inseridos. Um dos materiais utilizados a areia, pois possui
propriedades como estabilidade qumica e resistncia a altas temperaturas que possibilitam
assim a sua utilizao em diversos materiais. Alm disso, esta utilizada em praticamente
todas as etapas de uma construo civil, desde a base, at o ltimo azulejo colocado, por
exemplo.
A extrao frequentemente realizada a partir do solo, mas h casos em que tambm
ocorre nas margens de rios e lagos. No Brasil, diferente de outros pases, o solo propriedade
da federao, logo para regulamentar e fiscalizar as atividades de retirada de qualquer minrio
no nosso pas, foi criado o Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM), ligado ao
Ministrio responsvel.
Como atividade que gera lucros, a minerao tributada: a Compensao Financeira
por Explorao Mineral (CFEM). Do valor da compensao recolhido no Estado de Gois por
exemplo, redistribudo desta forma: 23% para o Estado e Distrito Federal; 65% aos
municpios; 2% ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico; e 10% ao
DNPM, e destes, 2% devem ser destinados para a proteo ambiental.
Por exemplo, a maior produo mineral em Gois (2011) foi de Nquel, seguido de
Cobre, Ouro, Amianto, Fosfato, Cobalto e Nibio. A maior produo do Municpio de
Formosa no ano de 2012 foi de Argila vermelha, seguida de Brita, Areia, Calcrio agrcola,
Argila para cimento, Cascalho e gua mineral. Para obter tal produo, as empresas
mineradoras precisam obter licenas o que envolve itens de segurana obrigatrios como a
construo de barragens para conter rejeitos, mas o recente acidente em Mariana/MG
envolveu muitas vidas, inclusive a do Rio Doce, por falta da proteo ambiental: da tragdia,
fica a lio. Um convite da educao ao futuro da minerao: por mais desenvolvimento e
menos tragdias como a do Rio Doce, iniciada em Mariana/MG com o rompimento de uma
barragem de minerao, pois ficam as lies.
Assim, essa pesquisa um convite a um futuro com a minerao: mais educao
ambiental para que seja possvel o desenvolvimento com menos tragdias como a do Rio
Doce, iniciada em Mariana/MG com o rompimento de uma barragem de minerao, a
Barragem de Fundo.

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II. PERCURSO METODOLGICO

O estudo pretende-se como uma anlise torica-normativa e, portanto, seguiu um


delineamento de carter descritivo e exploratrio de documentos. Para consulta e anlise
documental foram escolhidos neste estudo os relatrios brasileiros da Anvisa, do Conoma, do
ICMBio e obras e pesquisas sobre a temtica do dano ou desastre ambiental. A escolha por
esses instrumentos metodolgicos ocorreu por julgarmos relevante sua contribuio para
alcanarmos os objetivos inicialmente propostos ento, segue-se o resultado da reviso
bibliogrfica da pesquisa.

III. TPICOS SOBRE OS MINRIOS UTILIZADOS

A areia de quartzo ou areia industrial uma substncia natural, proveniente da


desagregao de rochas possuindo alto teor de slica (SiO2> 90%), na forma de quartzo.
Quanto maior o teor de SiO2 na composio das areias, maior ser sua pureza.
Um dos grandes questionamentos a forma como essa areia chega at a construo
que ser empregada, pois sua extrao tem imenso impacto sobre o ambiente.
Durante o processo de minerao desse material existem tcnicas especializadas para a
remoo da areia. Uma tcnica bastante empregada extrao por calha seca. Aps a retirada
das rochas at a obteno do produto final, o material bruto passa por uma serie de etapas para
seu tratamento. Primeiramente ocorre a triturao das pedras para que possam ser assim
reduzidas drasticamente de tamanho para melhor manuseio e fcil conduo para o moinho
onde estas sero mais uma vez reduzidas de tamanho.
Ao passar pela peneira, as partculas menores vo sendo extradas, ao passo que as
maiores so novamente encaminhadas para a triturao e para o moinho afim de serem
granuladas ainda mais. As pedras ditas maiores que sobram nesse processo so as chamadas
britas, sendo classificadas de dois tipos: brita 0 e brita 1.
O produto final obtido pelo peneiramento dessas pedras pequenas partculas que so
areias, que ser usada futuramente em alguma construo como a da foto a seguir, sendo que
o detalhamento do uso dos produtos pode ser observado na tabela da sequncia.

Figura 1: Edificao de uma residncia

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FONTE: https://br.pinterest.com/pin/372391462913341050/

Sendo que as cermicas podem ser definidas no geral como substncias inorgnicas
no metlicas, porm, constitudo de elementos metlico e no metlico. As propriedades dos
materiais cermicos variam em funo de suas ligaes qumicas. So essas ligaes que
explicam propriedades diferentes como a do vidro que uma substncia slida e amorfa, um
material cermico, porm transparente e obtido por meio de uma massa lquida a base de
slica; a do cimento que um p fino, com propriedades aglomerantes ou ligantes a partir de
produtos do calcrio como a calcita, argila e o quartzo, que endurece quando em contato com
a gua ganhando resistncia mecnica; entre outros materiais que podem ser observados no
Quadro 1, a seguir.

ELEMENTOS MINERALIDES CONSTITUINTES DE UMA CASA


Elementos Componente Composio Frmula Qumica
Parede/ 1. Tijolo; 1. 1.
Muro 2. Argamassa; 1.1Argila. 1.1 Al2O3 2SiO2 H2O

3. Tinta; 2. 2.
2.1 SiO2
4. Cimento. 2.1 Areia;
2.2 Si2Al2O5(OH)4
2.2 Caulinita;
2.3 Al4Si4OH8O10 8H2O
2.3 Haloisita;
2.4 CaCO3
2.4 Calcita;
2.5 Al2O3 2SiO2 H2O
2.5 Argila;
3.
3. 3.1 CaCO3
3.1 Calcita; 3.2 Mg3(Si4O10).(OH)2
3.2 Agalmatolito; 3.3 Al(OH)3

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3.3 Gibbisita; 3.4 Mg6(Si4O10).(OH)8


3.4 Crisolita; 3.5 SiO2

3.5 Diatomita; 3.6 Na1-xCaxAl(Si3-xAlO8)


3.7 (Ca,Mg).(CO3)
3.6 Feldspato e Nefelina-
3.8 KAl3(AlSi3O10).(OH)2
Sienito;
3.9 Si2Al2O5(OH)4
3.7 Dolomita;
3.10 Al4Si4OH8O10 8H2O
3.8 Mica;
3.11 CaSiO3
3.9 Caulinita;
4.
3.10 Haloisita; 4.1 CaCO3
3.11 Wollastonita; 4.2 Al2O3 2SiO2 H2O
4.3 CaSO4

4.
4.1Calcita;
4.2 Argila;
4.3 Anidrita.
Janela 5. Vidro; 5. 5.
6. Madeira. 5.1Areia; 5.1 SiO2

5.2 Calcita; 5.2 CaCO3


5.3KAlSi3O8
5.3 Feldspato;
5.4 NaAlSi3O8
5.4Albita.
6.
6.
6.1 SiO2
6.1 Slica.
Porto 7. Ferro 7. 7.
7.1 Hematita, mas pode ser 7.1 Fe2O3

extrado na forma de mais


de oito tipos de minerais.
Telhado 8. Calha; 8. 8.
9. Cano PVC. 8.1 Ligas de zinco-nquel- 8.1 Zinco (8% - 45%),

cobre. Cobre (45% - 70%) e


Nquel (8% - 20%)
9.
9.
9.1 CaCO3
9.1 Calcita.

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Quadro 1: Elementos mineralides constituintes de uma casa.


Fonte: Autoria prpria

Na regio de Formosa-GO, h empresas desde 1991 que atuam como indstria e


comrcio de brita e calcrio, empresas mineradoras e assim, a regio uma das lderes do
mercado de produo e comercializao de calcrio agrcola e brita, com tradio no
fornecimento de produtos s regies do noroeste mineiro, nordeste goiano e sudeste do estado
de Tocantins; avanando sobre o territrio baiano e paulista. Muitas plantas industriais de
beneficiamento esto instaladas em locais estratgicos e em pleno funcionamento, com
potencial para produo de milhes de toneladas de produto (brita e calcrio) ao ano, a saber:
Calcrio. Areia artificial. Bica corrida. Brita 0. Brita 1 - dimetro de 16 mm. Brita 2 -
dimetro de 32 mm. Brita 3 - dimetro de 64 mm. Brita 4 - dimetro de 76 mm. Pedra
Marroada - material de 10 a 40 cm com aproximadamente 10 kg por exemplar. P de Pedra -
usada na usina de asfalto e na terraplanagem com subproduto. Pedra Bruta - Material com
classificao petrogrfico de rocha grantica, cor cinza, contendo: basalto escuro, quartzo,
feldspato e mica em sua composio mineralgica.

IV. MINERAO

A histria da minerao na regio de Formosa-GO marcada por tecnologia,


agilidade, renovao e constante evoluo desde o sculo XVII, quando era realizada por
escravos. Hoje em dia, empresas mineralgicas investem constantemente na qualidade dos
servios prestados, atravs da capacitao dos profissionais e da aquisio e utilizao de
equipamentos com tecnologia de ponta, adequada a cada aplicao a fim de obter e manter as
licenas ambientais exigidas para atender a um consumidor cada vez mais dinmico e
exigente, se espelhando no que ocorre no Brasil e no mundo.
H pouco mais de um ano, em cinco de novembro de 2015, por exemplo, ocorreu em
Mariana (MG), o pior acidente da minerao brasileira. O rompimento da barragem do
Fundo na Samarco provocou uma enxurrada de lama que devastou completamente o Distrito
de Bento Rodrigues, deixando um impressionante rastro de destruio, que assombrou o
mundo. Afetou o Rio Gualaxo, que afluente do Rio Carmo, o qual desgua no Rio Doce, um

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rio que abastece uma grande quantidade de cidades at desembocar no mar. O ecossistema
aqutico desses rios foi completamente afetado pela lama da Samarco.
Os rejeitos de minrio de ferro da barragem barreira onde so dispostos, de maneira
controlada, planejada e segura, os rejeitos oriundos no processo de beneficiamento do minrio
, que desabou provocaram prejuzos de 1,2 bilho de reais ao Estado de Minas Gerais e aos
35 municpios banhados pelo Rio Doce. Esses dados constam no relatrio divulgado em
fevereiro deste ano pela fora-tarefa montada pelo governo mineiro. Esse montante no inclui
danos ambientais e o pagamento de indenizao s famlias.
Conforme esse relatrio, 320.000 pessoas foram atingidas pela tragdia, que teve 19
mortes. O acidente liberou cerca de 62 milhes de metros cbicos de rejeitos de minerao,
que eram formados, principalmente, por xido de ferro, gua e lama. Em virtude da
composio dos rejeitos, o potencial hidrogeninico (pH) da terra no local foi gravemente
afetado, causando desestruturao qumica do solo, o que impedir o desenvolvimento de
espcies vegetais, tornando a regio infrtil.
A investigao sobre a tragdia apontou uma combinao de fatores para o desastre,
como a falha de construo dos drenos de fundo da estrutura, aumento de peso por alteamento
e abalos ssmicos. Segundo inqurito da Polcia Federal, a Samarco sabia dos riscos do
rompimento. Conforme a PF, a barragem foi construda com materiais diferentes do projeto
inicial e no tinha um responsvel tcnico desde 2012. Alm disso, os equipamentos de
monitoramento da barragem no estavam funcionando na hora do acidente e no houve alerta
populao sobre o rompimento.
Essa tragdia motivou intenso debate nos meios acadmicos e cientficos, a partir da
iniciativa de entidades como a Academia Nacional de Engenharia, Associao Brasileira de
Mecnica dos solos e Engenharia Geotcnica e o Comit Brasileiro de Barragens. As
discusses envolveram temas como: novas tecnologias, meio ambiente, aspectos jurdicos e
segurana na construo de barragens. Na viso do professor Alberto Sayo, do departamento
de Engenharia Civil do Centro Tcnico Cientifico da PUC-Rio, "os acidentes em engenharia
nunca acontecem sem uma ou mais causas, e os desastres com graves consequncias,
destruio e mortes, precisam gerar um laudo de elevado padro tcnico, para se obter lies
importantes, visando a evoluo do conhecimento e maior segurana em obras futuras".
Chama a ateno o fato de que, no Brasil, o nmero de barragens rompidas nos
ltimos anos alarmante, principalmente no Estado de Minas Gerais, onde 6 barragens se
romperam nos ltimos 15 anos. A vulnerabilidade daquele Estado explicada pela maior

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explorao de atividade minerria, a qual necessita dessas estruturas em seu processo


produtivo. Em Minas existem 754 barragens em Minas Gerais, sendo 317 delas de rejeitos
minerrios.
Os impactos ambientais da minerao so diversos. Desde problemas locais
especficos at alteraes biolgicas, geomorfolgicas, hdricas e atmosfricas de grandes
propores. Conhecer esses problemas e a forma de minimizar os seus efeitos essencial para
garantir a preservao dos ambientes naturais. Tambm fundamental uma fiscalizao
peridica mais rigorosa e a adoo de estudos e tcnicas estruturais mais eficientes.
Quanto reduo dos danos, mostra-se necessria a implantao de medidas
preventivas como a instalao de sistemas de alerta precoce e de estrutura hbeis a resistir aos
impactos nos locais possivelmente atingidos em caso de rompimento.

V. IMPACTO AMBIENTAL

O mundo atualmente est crescendo em uma velocidade extremamente rpida, alm


daquilo que o ser humano imaginaria que estaria acontecendo. Cada vez mais maior o
nmero de casas e edifcios nas cidades, porm, poucos so os que analisam os efeitos de um
crescimento desordenado.
Entretanto, desordenado tambm pode ser o impacto ambiental causado, pois ao
extrair algo da natureza, seria lgico concluir a necessidade de algo que ocupe o espao de
onde a areia foi extrada. Basicamente, isto que a legislao ambiental exige das empresas
mineradoras. Porm, a realidade entre o necessrio, o exigido e o cumprimento dessas Leis na
prtica extremamente diferente.
O impacto ambiental na regio em que so feitas as extraes claramente visto por
todos. Por exemplo, devido utilizao de diversas mquinas pesadas h um aumento na
compactao do solo, o que proporciona alto ndice de impermeabilidade desse solo. Ou ainda
as extraes que so feitas prximas as margens de algum rio e que degradam essas reas de
tal forma que as tornam assim improdutveis, alm de estragos futuros causados por eroses e
assoreamento.
O que se precisa um cumprimento maior das Leis e maior fiscalizao por parte de
autoridades para que isso ocorra.
Em Gois, a indstria de minerao tem causado impactos ambientais relevantes.
Visando diminuir tais impactos ou elimin-los, tem-se sugerido que esse ramo industrial

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implante um modelo de auditoria ambiental fundamentado nas recomendaes da ISO 14.001,


que se baseia em:

Planejar: Estabelecer os objetivos e processos necessrios para


atingir os resultados em concordncia com a poltica ambiental da
organizao.
Executar: Implementar os processos.
Verificar: Monitorar e medir os processos em conformidade com a
poltica ambiental, objetivos, metas, requisitos legais e outros, e
relatar os resultados.
Agir: Melhorar continuamente o desempenho do sistema da gesto
ambiental.

O cuidado com o meio ambiente por meio de maneiras sustentveis so exigncias


fundamentais para que uma empresa da rea de minerao possa vender seus produtos, tanto
no mercado interno como no mercado externo, essas exigncias so de extrema importncia
para diversos pases que prezam pelo cuidado com a natureza, com projeto ambiental para
melhorar o desempenho da sua planta empresarial e equipamentos em relao a diminuio do
impacto ambiental, como por exemplo a utilizao de filtros manga para a diminuio da
quantidade de material particulado, alm do apoio a campanhas educativas sobre o ambiente e
coleta seletiva.

V. ACIDENTES EM BARRAGENS DE REJEITOS

De acordo com Joaquim Pimenta de vila, graduado em Engenharia Civil pela


Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG, 1970); possui especializao em Barragens de
Terra (University of Missouri USA, 1976) e mestrado em Engenharia de Solos (USP, 1981):

a) os acidentes em barragens de rejeitos continuam a ocorrer com frequncia de


pelo menos 2 acidentes graves por ano;
b) as causas destes acidentes incluem situaes j resolvidas pela tecnologia
disponvel;
c) proprietrios e operadores tem a responsabilidade de adotar procedimentos de
segurana para reduo de riscos;

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d) vrias entidades internacionais tm trabalhado para a conscientizao dos


proprietrios e tem produzido contribuies sobre a segurana das barragens
de rejeitos;
e) a adoo de novas tecnologias de disposio com desaguamento dos rejeitos
est sendo enfatizada e dever ocupar preferncia crescente nos novos
projetos.

No Brasil o nmero de barragens rompidas nos ltimos anos tambm alarmante,


principalmente no Estado de Minas Gerais, onde 6 barragens se romperam nos ltimos 15
anos.
O pesquisador aposentado do INPE (Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais) e da
UFAL (Universidade Federal do Alagoas), Luiz Carlos Molion, assevera que uma das razes
da maior vulnerabilidade de Minas Gerais a esse tipo de desastre advm das caractersticas
peculiares do solo local:

Aquela regio contm muitas cavernas; ento, na medida em que vai


se depositando gua, ela cria presso e o terreno vai acomodando -- o
que produz pequenos abalos ssmicos, inferiores a 2 na escala Richter.
Isso vai mexendo na estrutura. E nessa poca do ano, aquela regio
recebe maior intensidade de chuva. Essa combinao de fatores causa
um desastre. (MOLION, 2015)

LOCAL ANO NOME TIPO DANOS CAUSADOS


Barragem de
Barragem de
Itabirito 1986 rejeitos 7 bitos.
Fernandinho
minerrios.
Barragem de
Barragem de
Nova Lima 2001 rejeitos 5 bitos.
Macacos
minerrios.
Contaminao do rio Paraba
do Sul, mortandade de
Barragem de
Barragem em animais e peixes, interrupo
Cataguases 2003 rejeitos
Cataguases do
industriais
abastecimento de gua para
600.000 pessoas.

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Barragem do Barragem de
Mais de 4.000 pessoas
Mira 2007 Rio da Pomba, rejeitos
desabrigadas ou desalojadas.
Cataguases minerrios

Barragem de
Barragem de
Itabirito 2014 rejeitos 3 bitos.
Herculano
minerrios

19 bitos,

Barragem de 8 desaparecidos
Barragem do 600 desabrigados ou
Mariana 2015 rejeitos
Fundo
minerrios desalojados;
Interrupo do abastecimento
de gua de milhares de
pessoas;
Poluio do rio So

Barragem de Francisco;
Barragem de Poluio do mar no ES;
Mariana 2015 rejeitos
Santarm Interrupo da atividade
minerrios
pesqueira;
Afetao do turismo em
Regncia/ES.
Quadro 2: Relao de municpios mineiros e acidentes de Barragem com danos.
Fonte: BROWN; et al, 2012

VI. RESULTADOS: AS FALHAS NA BARRAGEM DO FUNDO

A lista com as situaes verificadas pela Polcia Federal, em Inqurito, publicado em


22 de junho de 2016 aponta os seguintes itens:

- O monitoramento da barragem funcionava mal e com equipamentos


defeituosos.
- Havia diferena entre o valor declarado pelas empresas Vale e Samarco e a
quantidade real de rejeitos despejados na barragem Fundo. No foi
informado aos tcnicos que fariam a Declarao de Estabilidade que rejeitos
da Vale eram despejados na barragem.
- A Declarao de Estabilidade de barragem foi emitida sem anlise dos
instrumentos colocados para medir exatamente o local de risco.

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- O Plano de Aes Emergenciais era sem eficcia.


- A Samarco em mais de uma ocasio foi alertada sobre os problemas na
barragem de Fundo e no tomou os devidos cuidados e acertos sugeridos.
- Havia elevada taxa de alteamento anual da barragem, em funo do grande
volume de lama que era depositado nela: cerca de 20 metros por ano, em
mdia.
- O assoreamento do dique 02 permitiu infiltrao de gua.
- Houve deficincia no sistema de drenagem interno da barragem.
- O laudo pericial encaminhado pelo Ministrio Pblico de Minas Gerais
concluiu que o rompimento da barragem ocorreu pela ruptura progressiva no
drenada.
- A barragem de Fundo no tem responsvel tcnico junto ao CREA desde
2012.
- A Samarco avaliava documentos e locais antes para saber se eles poderiam
ser periciados pela Polcia Federal, atrapalhando as investigaes.
- A Vale determinava Samarco a quantidade de rejeitos da Vale que seriam
declarados.
- As conversas analisadas demonstram o quanto ainda esto sob risco as
estruturas remanescentes.
- A desorientao no caso de uma emergncia ainda permanece, sem
treinamento e sem pessoas preparadas.
- As obras de recuo na ombreira esquerda da barragem foram feitas sem
qualquer projeto.
- Um Plano de Aes Emergencial mais detalhado foi contratado pela
Samarco, mas no foi implementado porque a empresa o considerou
complexo e, consequentemente, mais caro.
- A Samarco desconsiderou um pedido de estudo de liquefao, o que levou
ao rompimento do contrato da mineradora com a Geoestvel e a contratao
de outra empresa, a VogBR, para atender ao que a Samarco queria sem
aumentar os custos.
- Os equipamentos eletrnicos de monitoramento do recuo da ombreira
esquerda da barragem foram retirados em maro e junho de 2015, no
havendo um monitoramento dirio ou com uma frequncia recomendada.
- Os instrumentos encontrados estavam inativos quando a barragem rompeu.
- Declaraes do projetista da barragem, Joaquim Pimenta de vila,
confirmam que a Samarco desconsiderou o que foi recomendado nas
inspees de setembro e de dezembro de 2014 quanto aos clculos para
avaliar liquefao na barragem, alm de alteamento de mais de 15 metros
aps desconsiderar as recomendaes de segurana.

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- Depoimentos de Vicente de Paula Furtado e Anderson Henrique de Andrade


Rigobello, que prestavam servios Samarco, testemunharam que a
barragem partiu da rea abaixo do recuo da ombreira esquerda.
- A Samarco retificou o Relatrio Anual de Lavra pela internet, 18 dias aps
o rompimento. Apresentou os planos de emergncia sem os nomes dos
responsveis e envolvidos.
- Foi constatada ausncia de registro de treinamento interno sobre os planos
de emergncia e de alerta e aviso, de forma rpida e eficaz, populao
potencialmente afetada.
- Conversas entre funcionrios da Samarco mostram que a condicionante de
apresentao de projeto executivo junto Fundao Estadual do Meio
Ambiente no foi cumprida, pois no foi encontrado protocolo.
- Declaraes do scio da empresa Geoestvel mostram que a Samarco tinha
um projeto de outra barragem, mas acabou optando pelo alteamento da
barragem de Fundo. A Samarco foi orientada a fazer um estudo de
liquefao, mas rejeitou. A deciso baseou-se nos custos que iriam gerar para
a Samarco.
- A mudana de planos para aproveitamento da barragem de Fundo coincide
com a assuno da Diretoria que foi indiciada e que os investigados Daviely
Rodrigues, gestora de contratos da Samarco, e Germano Lopes, gerente geral
de projetos da Samarco, participaram da apresentao onde se pedia os
estudos sobre liquefao.
- Mrcio Isias Perdigo, gerente de meio ambiente e licenciamento da
Samarco, confirma que a Samarco renovou a licena de Fundo sem cumprir
a condicionante 3 do relatrio da Brandt Meio Ambiente.
- Juarez Miranda Jnior, engenheiro que trabalhou para a Camter e um dos
responsveis tcnicos da construo da barragem Fundo disse que a
Samarco interferiu na obra, colocando material mais barato nos drenos da
barragem.
- A Samarco no atendeu ao que foi pedido pelo consultor, manteve o
alteamento em mais de 15 metros depois de alertada. Alm disso, reafirmou
que houve alterao de projeto com o recuo da crista da barragem na
ombreira esquerda.
- A velocidade de alteamento chegava a 2,5 em alguns meses e a 16,4 ao ano.
- Recuo da ombreira esquerda sem projeto, aproximando da fretica.
- Aproximao da praia para menos de 200 metros entre terreno arenoso e
lama.
Manual de Operao desatualizado em mais de dois anos, com grandes
alteamentos.

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- Carta de risco desatualizada e elaborao de laudo de estabilidade


considerando parmetros de 2013, com grandes alteamentos.
- Aumento de investimento e oramento na produo e reduo de oramento
e de investimentos na rea responsvel pela manuteno e segurana das
barragens.
- Troca de emails e mensagens deixam claro que a Diretoria presidente
recebia todas as informaes sobre os problemas que aconteciam em Fundo.
- Aumento da produo mineral sem o desenvolvimento simultneo de um
plano para lidar com os rejeitos de forma segura e poltica de reduo de
investimentos e custos na rea de geotecnia.
- Escolha do tipo de barragem priorizando o custo ao invs da segurana.

O que o inqurito rene sobre a Vale:

- Foi verificado que rejeitos da Vale eram lanados na barragem Fundo em


um percentual de 28% em 2014; 15,5% em 2013 e 11,8% em 2012.
- O laudo pericial confirmou que a Vale lanou rejeitos nas barragens da
Samarco em quantidade que atingia at 27% do total de lama da barragem,
quantidade que contribuiu de forma fundamental para que os rejeitos de lama
ultrapassassem os limites de segurana.

O que h sobre a VogBR no inqurito:

- A atualizao da carta de risco recomendada em 2013 e 2014, mas a


atualizao no aconteceu at o rompimento da barragem.
- Na Declarao de Estabilidade de junho de 2015, h uma ressalva expressa
da VogBR, responsvel pelo laudo que garantiu a estabilidade da estrutura
meses antes do desastre - de que s foram analisados os instrumentos
constantes na carta de risco, que estava desatualizada. Assim, ficaram sem
anlise os instrumentos colocados no recuo da barragem, que foi o que
apresentou problema e precisaria de acompanhamento dirio.
- Aps a publicao das Cartas de Risco de Agosto de 2013, diversas
condies de contorno da barragem de Fundo foram modificadas. A
conformao do macio da barragem em 2013 passou de um eixo reto para
um eixo sinuoso, com recuo junto ombreira esquerda.
- A avaliao dos dados de monitoramento, fornecidos pela Samarco, foi feita
considerando-se os nveis de segurana estabelecidos na carta de risco
elaborada em agosto de 2013.

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- Neste documento, a VogBR consignou a necessidade de atualizar a carta de


risco da estrutura, face aos alteamentos realizados na estrutura da barragem.
- Tudo isso indicava alteraes nos parmetros das condies de contorno
avaliadas quando da elaborao da Carta de Risco de agosto de 2013,
apontando para a necessidade de sua estabilizao.
- Entre a ltima reviso da carta de risco (agosto de 2013) e o colapso da
barragem (novembro de 2015), houve um lapso temporal de mais de dois
anos, quebrando a srie de revises anuais que vinha sendo estabelecida at
ento. Neste perodo, a barragem passou por sucessivos alteamentos, o que
demandaria novos parmetros de avaliao quanto classificao das leituras
dos instrumentos em situao normal, de alerta, ateno ou emergncia.

Assim, percebe-se que a vulnerabilidade do Estado de Minas Gerais tambm


explicada pela maior explorao de atividade minerria, a qual necessita dessas estruturas em
seu processo produtivo. Contemporaneamente existem 754 barragens em Minas Gerais, sendo
317 delas de rejeitos minerrios.
Esse tipo de desastre traz muitas vezes uma combinao de fatores como sua causa
primria. Em inmeros dos casos supracitados o colapso da estrutura da barragem decorreu
do advento de um fenmeno natural de intensidade inesperada, como terremotos, tufes,
furaces ou grandes tempestades.
Nesses casos em que fenmenos naturais intensos extraordinrios contribuem para o
rompimento das barragens podemos classificar os eventos como desastres mistos, no entanto,
quando os eventos naturais responsveis por essa contribuio so corriqueiros, como
chuvas de intensidade anual, tremores de terras com incidncia recorrente, e inundaes
ordinrias, o evento deve ser classificado como tecnolgico, pois a estrutura da barragem deve
ser apta a suportar as oscilaes naturais do ambiente em que se insere.
A soluo para mitigar os riscos desses eventos a implantao de uma fiscalizao
peridica mais rigorosa e a adoo de estudos e tcnicas estruturais mais eficientes. Quanto
reduo dos danos, mostra-se necessria a implantao de medidas preventivas como a
instalao de sistemas de alerta precoce e de estruturas hbeis a resistir aos impactos nos
locais possivelmente atingidos em caso de rompimento.

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VII. A CONTAMINAO DO RIO DOCE

Segundo noticiado no jornal A Gazeta, a contaminao por metais de alguns peixes do Rio
Doce ultrapassa os limites permitidos por legislao em at 140 vezes. Este, por exemplo, o
nvel de arsnio encontrado no peixe roncador, quando o mximo tolerado seria 1.
o que aponta o primeiro laudo produzido pelo Instituto Chico Mendes de Conservao
da Biodiversidade (ICMBio) sobre pescados e mariscos da regio. O laudo faz parte de um
conjunto de estudos que vem sendo desenvolvidos no Rio Doce, aps o desastre ambiental causado
pelo rompimento de uma barragem da Samarco, na cidade mineira de Mariana. So executados por
professores de vrias universidades e vrios rgos pblicos ligados a rea ambiental. H
expectativa de que o relatrio dos pescados e outros sejam divulgados esta semana pelo Ministrio
do Meio Ambiente.
As concluses do documento no deixam dvidas: H contaminao da gua com
metais acima dos limites permitidos pela Resoluo 357, do Conama. E mais: H contaminao
de pescados (peixes e camares) acima dos limites permitidos pela Resoluo 42, da Anvisa
(ICMBio, 2016).
Diz ainda que a contaminao atingiu as unidades de conservao e de preservao
ambiental no entorno da regio: o Arquiplago de Abrolhos, a Costa das Algas e o Refgio de
Vida Silvestre de Santa Cruz. Em todas elas houve pontos de coleta de amostras para o estudo,
assim como na Foz do Rio Doce Norte e Sul e na regio de Barra Nova.
Alm do arsnio, o roncador citado no incio da matria tambm est contaminado por
cdmio (12 vezes acima do limite) e chumbo (5 vezes a mais do que o permitido). No diferente
com o camaro: chega a ter 88 vezes o limite de arsnio (que de 1) - mas foram encontradas
espcies superando o limite em 115 vezes -, alm de 5 vezes mais cdmio e 5 vezes mais chumbo
do que a legislao estabelece.
No peixe pero tambm supera os limites de arsnio em 34 vezes e tem quase 3 vezes
mais cdmio do que o permitido. acompanhado de perto pelo linguado, que ultrapassa os limites
de arsnio em 43 vezes, 9 vezes o de cdmio e 6 vezes o de chumbo. Tambm complicada a
situao da gua na regio. Os resultados apontam contaminao por chumbo total quase 10 vezes
superior ao limite do Conama (que de 10). Tambm foi superado em 9 vezes o nvel de cobre
dissolvido (que 5) e duas vezes o de cdmio total (5).

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VIII. CONSIDERAES FINAIS

Parece natural que na rea onde retiram o material do plano, se deixe a rea plana
novamente ao encerrar a minerao para que no haja acmulo de gua ou formao de poas.
A formao de recursos humanos no Brasil para cincia, tecnologia e a busca de solues
inovadoras de mdio e longo prazo, que possam melhorar o desempenho operacional de
empresas em todas suas etapas - desde a mina at a entrega final do produto ao cliente.
A inteno tambm ajudar a gerar mudanas fundamentais nas estruturas de
negcios assumindo um modelo de respeito ao meio ambiente e s comunidades, mesmo que
os profissionais com conhecimento na rea de automao, instrumentao e controle aplicado
minerao, sejam capazes de atender s novas exigncias da sociedade cada vez mais
tecnolgica e especializada em questes relacionadas ao desenvolvimento sustentvel, a
automao e integrao de processos alm da lavra de minas, a metalurgia extrativa, o
tratamento de minrios e fenmenos de superfcie e de transporte.
Alm dessas etapas, o processo de licenciamento ambiental que fragilizado e
negligenciado ao longo dos ltimos anos, foi desrespeitado e as condicionantes que deveriam
ser cumpridas, como o estabelecimento de um plano de emergncia, foram deixadas de lado,
sendo que o descumprimento dos cdigos florestais vem acontecendo a muito tempo.
A regio da Bacia do Rio Doce estava, j antes da passagem da lama, muito
degradada, tanto que reas de Preservao Permanente (APP) e Reservas Legais no vinham
sendo respeitadas h anos, o que dificulta a recuperao da rea, devido ao desmatamento, o
comprometimento da recarga dos aquferos da regio e o assoreamento dos rios, pois as
questes ambientais no so prioritrias, sempre perdem para outros interesses como os da
minerao, da especulao imobiliria, do agronegcio e da siderurgia.
A existncia de saneamento bsico no a regra e sim a exceo em diversas cidades,
como Governador Valadares - MG, que tambm joga esgoto in natura no Rio Doce. Todos
os tipos de rejeitos eram jogados historicamente nele e em outros rios da bacia. A fiscalizao
era e ainda deficitria. Alguns poluidores foram multados, mas muitos foram anistiados das
multas ambientais.
Ou seja, uma lio importante, foi sobre a nossa ignorncia. As pessoas pouco sabem
sobre a biodiversidade brasileira e quais sero os impactos dessa lama, sobre essa
biodiversidade. O convite para nos debruar sobre os efeitos do desastre - que considerado o
maior j ocorrido no Brasil em termos de danos socioambientais - pode trazer compreenso

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sobre os riscos de desastres na minerao, bem como outras lies que podem ser tiradas
dessa tragdia.
Devem ser debatidas, discutidas novas dinmicas de desenvolvimento econmico e
social sustentveis com projetos de minerao, pois os impactos no s continuam, mas vo
se ampliar por dcadas, pois, desastres como esse requerem um balano que no permita que
cassem no esquecimento. Isso o mnimo que aqueles que passaram pela tragdia, com 17
mortos, 2 desaparecidos e a fauna do Rio Doce destruda, alm dos que sofrem com a
qualidade da gua que est em falta e com os impactos do desastre no meio ambiente
precisam.
O desenvolvimento de estudos para a avaliao dos impactos na sade, provenientes
do rompimento da barragem fundamental para a busca de avanos da educao e
conhecimento sobre o tema, disseminando os progressos obtidos para que esse conhecimento
possa se transformar em medidas concretas, remediando os efeitos de desastres, gerando
polticas pblicas e responsveis por conduzir aes relacionadas ao combate de tragdias,
como por exemplo, o do rompimento da barragem da Samarco em Mariana/MG, para evitar
que o desastre se repita. preciso que a tragdia do Rio Doce sirva de lio.

REFERNCIAS

VILA, Joaquim Pimenta de. O aviso que no foi ouvido. Revista Ecolgico de 28 de abril de
2016. Disponvel em <http://www.revistaecologico.com.br/materia.php?id=
100&secao=1739&mat=1994>. Acesso em 02 nov. 2016.

BRASIL, Resoluo 42/20103 da Anvisa. Disponvel em < http://www.agricultura.gov.br/


arq_editor/file/CRC/Resolu%C3%A7%C3%A3o%2042%20-%20ANVISA.pdf> Acesso em 02
nov. 2016.

BRASIL, Resoluo 357/2005 do Conama. Disponvel em < http://www.mma.gov.br/port/


conama/res/res05/res35705.pdf > Acesso em 02 nov. 2016.

ICMBio. Laudo produzido pelo Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade, 2016.
Disponvel em: <http://www.icmbio.gov.br/portal/publicacoes?id=7862:documentos-rio-doce>
Acesso em 11 de jan. 2017

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BROWN, David. et al. 501 Desastres mais devastadores de todos os tempos. Trad. Catharina
Pinheiro. 1 edio brasileira. So Paulo: Editora Lafonte, 2012.

Contaminao de peixes do Rio Doce. Portal G1. Disponvel em: <http://g1.globo.com/ espirito-
santo/desastre-ambiental-no-rio-doce/noticia/2016/03/contaminacao-de-peixes-do-rio-doce-e-140-
vezes-maior-que-limite.html> Acesso em 11 de jan. 2017.

Inqurito da Polcia Federal, publicado em 22 de junho de 2016. Jornal A GAZETA, 2016.

Minas tem 29 barragens em risco, aponta relatrio: estudo divulgado em 2014 classifica
represas que se romperam em Mariana como inseguras. Portal R7 Notcias. Disponvel em:
<http://noticias.r7.com/minas-gerais/minas-tem-29-barragens-em-risco-aponta-relatorio-
12112015>. Acesso em 02 nov. 2016.

MOLION. L. C. B.; Folha de SP. Mudanas Climticas e Governana Global, So Paulo, p.


A3 - A3, 31 jul. 2015.

Mortes, danos ambientais e sequelas marcam tragdias com barragens no pas. UOL Notcias.
Disponvel em: <http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2015/
11/06/mortesdanos-ambientais-e-sequelas-marcam-tragedias-com-barragens-no-pais.htm>
Acesso em 02 nov. 2016.

O que se sabe sobre o rompimento das barragens em Mariana (MG). UOL Notcias.
Disponvel em: <http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2015/11/06/o-que-se-
sabesobre-o-rompimento-das-barragens-em-mariana-mg.htm> Acesso em 02 nov. 2016.

Portal Estado de Minas. Minas tem quase 100 barragens sem fiscalizao. Disponvel em:
<http://www.em.com.br/app/noticia/gerais/2015/11/17/interna_gerais,708767/minas-tem-
quase-100-barragens-sem-fiscalizacao.shtml>. Acesso em 02 nov. 2016.

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O DIREITO GUA: DEVER DO ESTADO E A CONTAMINAO DO RIO DOCE

THE RIGHT TO WATER: STATE OF DUTY AND RIO DOCE CONTAMINATION

AMANDA ELO OLIVEIRA MOREIRA


Graduanda em Direito pela Universidade Federal de
Juiz de Fora. Pesquisadora do Grupo de Pesquisa
Teoria da Deciso e Jurisdio Constitucional da
Universidade Federal de Juiz de Fora.

AMANDA MARTINS TORRES


Graduanda em Direito pela Universidade Federal de
Juiz de Fora. Pesquisadora do Grupo de Pesquisa
Teoria da Deciso e Jurisdio Constitucional da
Universidade Federal de Juiz de Fora.

RESUMO: O artigo, inicialmente,pretende analisar por quais motivos a gua deve ser considerada um direito
fundamental implcito na CRFB/88. A partir disso, discute-se em que qualidade essa gua deve se encontrar para
que esse direito seja concretizado pelo Estado. Faz-se uma reflexo da situao da distribuio de gua no
municpio de Governador Valadares/MG aps a contaminao ocorrida no Rio Doce. Para tanto, realiza-se uma
reviso bibliogrfica e levantamento de dado. Conclui-se que no referido municpio h violao do direito
fundamental gua, por se considerar que esse direito s seria concretizado se no houvesse dvidas quanto a
sua potabilidade. Defende-se que a prpria distribuio da gua ante a dvida quanto a sua qualidade caracteriza
violao.
PALAVRAS-CHAVES: gua; direito gua; direito fundamental implcito; Governador Valadares; Rio Doce.

ABSTRACT: This article deals with the Union's civil liability for the compensation of environmental damage
caused by mining industry activities which were approved. Considering that mining is characterized by relying
on ultra-hazardous activities to the environmental balance of ecosystems where they are developed, on the
premise that the execution of mining activities by private enterprises depend on authorizations or concessions
granted by federal organs, from the analysis of doctrine and jurisprudence regarding the legal mining regime in
Brazil, the objective of this work is to provide theoretical principles to demonstrate that the approval expressed
by the Union is the cause of creating a serious environmental hazard that sets an allocation factor capable of
justifying the charge of liability to the State as a result of the decision that authorizes an ultra-hazardous activity.

KEYWORDS: Water; drinking water; implicit fundamental right; Governador Valadares; Rio Doce.

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I. CONSIDERAES GERAIS

Os problemas relacionados disponibilizao de gua para o consumo humano tm


se tornado cada vez mais frequentes. Tais problemas no se limitam apenas falta de gua
doce, mas tambm indisponibilidade desta no que tange sua qualidade, j que nem toda
gua doce prpria para o consumo. Desde o sculo passado essa questo tem sido tratada
internacionalmente, mas o Brasil, considerado um dos maiores detentores de reserva de gua
no mundo, no a consagrou explicitamente com um direito fundamental.
O presente trabalho busca explorar a ideia de que a guadeve ser reconhecida como
um direito fundamental implcito na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988,
principalmente pelo Estado, j que este quem deve concretizar os direitos fundamentais. Ao
longo desse artigo, ser desenvolvida a ideia de que a CRFB/88, alm de garantir a gua como
direito fundamental implcito, traz tambm um requisito razovel a ser observado pelo Estado
na concretizao desse direito: a potabilidade dessa gua. Ou seja, gua adequada para o
consumo humano.
Para uma reflexo acerca do dever do Estado em garantir gua potvel populao,
far-se- um estudo de caso concreto ocorrido na cidade de Governador Valadares, Minas
Gerais. Esse caso consequente de um desastre ambiental que ocorreu no subdistrito de Bento
Rodrigues, pertencente ao municpio de Mariana/MG, no ano de 2015. Trata-se do
rompimento da barragem de rejeitos de minrio da empresa Samarco Minerao S.A. que
gerou a contaminao de parte da bacia hidrogrfica do Rio Doce, atingindo vrios
municpios mineiros e capixabas, dentre eles Governador Valadares. Aps o rompimento da
barragem, a distribuio de gua no mencionado municpio foi interrompida e, dias depois, foi
retomada.
Tendo como foco Governador Valadares, depois da contaminao do Rio Doce, a
gua distribuda pela instituio de abastecimento responsvel passou e ainda passa por um
perodo de rigoroso controle de qualidade quanto a sua potabilidade, sendo realizados vrios
laudos com resultados diversos. Porm, apesar da discrepncia entre anlises da potabilidade
da gua, esta continuou e continua sendo distribuda populao.
O foco do presente do artigo no o dano ambiental (a contaminao do Rio Doce
pelos rejeitos) em si, mas a distribuio da gua que ocorreu e ainda ocorre desde a retomada
da captao da gua, sendo realizada mesmo no existindo um consenso entre os laudos
apresentados pelos diversos laboratrios que realizaram sua anlise.

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A partir disso, a continuidade do abastecimento de gua ante a essa dvida em torno


da potabilidade seria ou no uma violao ao direito fundamental gua? A prpria dvida e
insegurana da populao quanto a qualidade dessa gua j no caracterizaria uma violao?
Mesmo que no haja consenso a respeito da qualidade da gua disponibilizada em
Governador Valadares, entende-se que a disponibilizao de gua de procedncia duvidosa j
acarreta em uma violao aos direitos fundamentais dos cidados do municpio, no somente
ao direito fundamental gua, aqui proposto, mas tambm segurana, alimentao saudvel,
entre outros.
Inicialmente, a ideia da gua como direito fundamental implcito ser trabalhada
apontando os dispositivos legais que corroboram a sua existncia velada na CRFB/88. Alm
disso, a gua como direito fundamental ser explorada a partir do princpio fundamental da
dignidade da pessoa humana.
Posteriormente, ser demonstrado que os direitos fundamentais se mantm
materialmente relacionados, de forma que, havendo violao de um deles, por conseguinte
outros sero afetados em cadeia. Dessa forma, a distribuio de gua imprpria para o
consumo, alm de no concretizar o direito fundamental gua, atingiria tambm a
concretizao de outros direitos fundamentais.
A partir da Teoria dos Quatro Status de Georg Jellinek, ser feita uma reflexo
quanto posio jurdica conferida ao titular do direito fundamental em anlise, em face do
Estado. Ou seja, a obrigatoriedade do Estado na promoo desse direito implcito.
Adiante, ser feito um estudo de caso em que, a princpio, estaria ocorrendo a
violao do direito fundamental gua potvel, aps a retomada da distribuio da gua do
Rio Doce em Governador Valadares, mesmo aps laudos terem apontado a sua no
potabilidade.
Por fim, caso a ideia de violao seja confirmada, sero propostas as possveis
solues jurdicas cabveis para a concretizao do direito fundamental gua no municpio
de Governador Valadares/MG.
A metodologia utilizada na elaborao do presente artigo baseia-se em reviso
bibliogrfica e estudo de caso concreto. Conta tambm com um dado levantado pelas autoras
do artigo, realizado por meio de rede social.

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II. O DIREITO FUNDAMENTAL GUA (POTVEL)

A previso de direitos fundamentais da Constituio da Repblica Federativa do


Brasil de 1988 (CRFB/88) no deve ser vista como uma espcie de cadastro peremptrio de
forma a no permitir que novos direitos sejam recepcionados a esse rol de direitos
fundamentais. O elenco dos direitos fundamentais no se limita aos j consagrados; no tem
uma forma (lista) fechada. Esse elenco pode agregar, tambm, outros direitos que no
necessariamente precisam estar contidos nela de forma expressa. So os chamados direitos
fundamentais implcitos.87
Por exemplo: a CRFB/88declarano seu artigo 225 que todos tm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida [...]. A partir desse artigo, pode-se inferir que o direito gua possa ser
enxergado implicitamente na Constituio. O pensamento por detrs dessa ideia o seguinte:
como tutelar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, considerando-o
essencial a uma sadia qualidade de vida, sem o acesso gua? Dessa forma,parece adequado
considerar que o acesso gua estariacompreendido no direito fundamental ao meio-ambiente
equilibrado.
O artigo 6 da CRFB/88 declara que so direitos, entre outros, a sade e a
alimentao. Esse artigo tambm d condio para que o acesso gua seja considerado um
direito fundamental. Do contrrio, seria impossvel garantir sade e alimentao. A gua
notadamente imprescindvel para bem-estar do ser humano, dessa forma seria contraditrio
declarar que seus direitos sade e alimentao sero tutelados sem que a este indivduo seja
disponibilizada gua. Alm disso, o artigo 196 do mesmo diploma declara que dever do
Estado, mediante polticas sociais e econmicas, concretizar o direito sade, reduzindo o
risco de doena e outros agravos, alm do acesso universal e igualitrio s aes e servios
referentes promoo, proteo e recuperao da sade.
Outra linha de anlise que nos permitiria considerar a gua como direito fundamental
seria a dignidade da pessoa humana. Dignidade essa que tornou-se o centro axiolgico dos
sistemas jurdicos, a fonte dos direitos materialmente fundamentais, o ncleo essencial de
cada um deles88. Como, ento, proporcionar ao ser humano uma existncia digna sem o

87
BRANCO. Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Pereira. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. rev. e
atual. So Paulo: Saraiva, 2014. Pg 171.
88
BARROSO, Lus Roberto; MARTEL, Letcia de Campos Velho. A morte como ela : dignidade e
autonomia individual no final da vida. P. 17.

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acesso gua? Seria possvel proporcionar condies mnimas de vida digna sem ao menos o
acesso gua? Defende-se aqui que no.
Como j visto, alguns fundamentos e dispositivos do ordenamento jurdico brasileiro
possibilitam reconhecer que o acesso gua constitui um direito fundamental implcito na
CRFB/88. A partir desse momento, ser analisado em que medida esse acesso gua
concretizaria esse direito fundamental. Seria apenas o acesso gua ou o acesso gua em
plenas condies de consumo que satisfaria esse ento considerado direito fundamental
gua?
certo que o servio de abastecimento de gua essencial e indispensvel para uma
vida digna. Porm, nem todo acesso gua sinnimo de uma vida sadia e de qualidade 89.

Para que a inteno pretendida por esse direito ao acesso gua seja atendida necessrio que
90
seja ofertada uma gua dentro dos padres de potabilidade estabelecidos em lei , do
contrrio resultaria em violao de outros direitos.
Todavia, que seria um servio pblico? Um timo conceito seria o defendido por
Mello:
Servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por
seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer
necessidades essenciais ou secundrias da coletividade em geral,
mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume
como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por que lhe
faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico.91

Como visto acima, mais do que de direito do cidado, proporcionar o acesso gua
dever to somente do Estado. Ou seja, o abastecimento de gua um servio pblico. E mais:
devido as suas caractersticas pode ser considerado essencial. Pois um servio pblico
essencial seria aquele que a sua falta (no prestao) acarreta violao de direitos
fundamentais.92
A gua um bem imprescindvel sobrevivncia de qualquer ser vivo. Ela est
diretamente relacionada sade e dignidade da pessoa humana. Sendo possvel considerar

89
FLORES, Karen Mller. O Reconhecimento da gua como Direito Fundamental e suas Implicaes.RFD-
Revista da Faculdade de Direito da UERJ, v.1, n. 19, jun./dez 2011.
90
A Portaria MS N 2914 DE 12/12/2011 (Federal) dispe sobre os procedimentos de controle e de vigilncia da
qualidade da gua para consumo humano e seu padro de potabilidade.
91
PES, Joo Hlio F. ROSA, Tas Hemann - O Direito Fundamental de Acesso gua e a Interrupo do
Servio Pblico de Abastecimento.
92
CUNHA, Renato Alves Bernardo da. Controle Judicial das Omisses do Poder Pblico. So Paulo: Saraiva,
2004. P. 67.

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que negar gua ao ser humano negar-lhe o direito vida; ou em outras palavras, conden-
lo morte93. Mas no somente se negando gua ao ser humano o seu direito vida negado.
possvel que seu direito a vida seja violado se a gua que a ele oferecida for de m
qualidade. Sua vida pode ser ceifada, abreviada ou prejudicada por conta dessa gua
imprpria para consumo.
Dessa forma, percebe-se que os recursos hdricos so quanti e qualitativamente vitais
ao ser humano. Ou seja, no somente a chegada de gua aos indivduos importante para
garantia de dignidade em vida, mas tambm a condio em que esta se encontra ao chegar aos
seus destinatrios.
Todavia, em que se difeririam os termos gua e recurso hdrico?94 Pelo primeiro
termo entende o elemento natural gua em seus estados naturais, o bem comum. Por outro
lado, ao se usar recursos hdricos faz-se referncia gua em situao de utilizao -
quando pode ser valorada economicamente - por exemplo, quando usada no abastecimento
das casas.
No obstante, diante dessa pluralidade de termos, optaremos por usar gua nesse
artigo, visto que essa palavra seria mais abrangente (geral) que o termo recurso hdrico.
Chamamos a ateno para o fato de que, mesmo quando economicamente avaliada, a gua
continua sendo um bem natural.
O uso da palavra potvel, entre parntesistem a inteno de indicar que ao se usar a
expresso direito fundamental gua, necessariamente, est se referindo a uma gua
potvel. No sendo potvel ou havendo qualquer dvida quanto a sua potabilidade no
teria sentido associar essa gua a ideia de um direito. Dessa forma, ao dizer direito
fundamental gua deve-se ficar subentendido que a gua potvel, do contrrio, se essa
gua no mostrasse potvel, ficar-se-ia demonstrada uma violao a esse direito.
Deve ser destacada, tambm, a no-correspondncia necessria entre gua tratada e
gua potvel. Grosso modo, a gua tratada seria aquela que passa por determinado
procedimento. Porm, isso no implica que, ao final desses procedimentos, ela se ache
potvel. Essa gua pode passar pelo tratamento indicado e ainda, ao final dos procedimentos,
no se encontrar apta para o consumo. J a gua potvel seria a gua em condio plena de
ingesto o que no implica que tenha passado por algum tipo de trato.

93
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Recursos Hdricos: Direito Brasileiro e Internacional. So Paulo:
Malheiros, 2002, p.13.
94
FLORES, Karen Mller.Op.cit.

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Assim, considera-se que definir como direito fundamental a gua tratada no seria o
suficiente, haja vista que essa gua pode ter passado por certa triagem de tratamento e ainda
sim continuar imprpria para consumo. Portanto, o mais adequado seria precisar como direito
fundamental a gua potvel, e no a gua tratada.
Uma das caractersticas apontadas aos direitos fundamentais so a interdependncia e
a inter-relao que guardam entre si. Essa inter-relao pode ser percebida por se
influenciarem reciprocamente; e a interdependncia por terem contedos que muitas vezes se
cruzam e complementam. Dessa forma, acabam por se desdobrarem uns dos outros.95
Significa que uns servem de meio para a concretizao de outros, mas que tambm podem
necessitar de outros para serem usufrudos.96
A respeito do direito fundamental a gua no seria diferente. Ele um exemplo de
direito que perpassa e precede vrios outros, mostrando-se conexo rede de direitos
fundamentais rede essa que considerada indivisvel. A violao a qualquer elemento dessa
rede caracteriza a violao do todo.
indubitvel que a prestao de outros direitos fundamentais se sujeita prestao
de gua potvel. No somente por serem os direitos fundamentais relacionais. Mas, porque a
gua o limiar da sobrevivncia. Todos os outros direitos fundamentais s fazem sentido se
houver uma vida a que sirvam. Para ser necessrio que direitos sejam assegurados preciso
que haja um sujeito (uma vida) por detrs deles, e a condio preliminar dessa vida a gua
potvel.
No existe sentido em preocupar-se com a assegurao de direitos - que so
logicamente posteriores 97-, se no houver a existncia ftica de um titular. Se o limiar da vida
sadia o direito gua, e os demais direitos necessitam de um titular - mesmo que no
identificado para existirem materialmente, possvel afirmar que qualquer outro direito
fundamental envolve a prestao de gua para ser assegurado.
interessante demonstrar que sem o acesso gua potvel ou mesmo o acesso a
algum tipo de gua no potvel faz com que todos os outros direitos sejam atingidos em
cadeia, direta ou indiretamente, numa espcie de efeito domin.

95
ROTHEMBURG, Walter Claudius. Direitos Fundamentais e suas caractersticas. p.150
96
FACHIN, Zulmar; SILVA, Deise Marcelino. Direito fundamental de acesso gua potvel: uma proposta
de constitucionalizao.
97
Os demais direitos fundamentais podem ser considerados posteriores ao direito gua uma vez que a gua a
condio mnima de vida. Logo, se no houver vida por no haver gua, por exemplo no seria necessrio - e
nem faria sentido - empenhar-se em favor de um direito sem destinatrio possvel.

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Pelo acima analisado incontestvel relevncia e imprescindibilidade da gua


potvel aos seres biticos. Alm de ser a fonte imediata de sobrevivncia tambm o que
permite o desenvolvimento e a continuidade da vida em sociedade. Isso porque a gua o
pretexto vrtice para todo e qualquer exerccio de relao e indispensvel para o equilbrio
dos ecossistemas.
A gua o componente bioqumico essencial para a produo de qualquer objeto e
servio. Da fora de trabalho necessidades bsicas do empregado ao produto na linha de
produo a gua est presente. E por estar presente, fortuitamente, em toda relao humana
e ser de primordial importncia que o direito fundamental a gua s ser atendido se
observada a condio da gua que j implcita ideia desse direito: gua potvel.

III. O DEVER DO ESTADO DE FORNECER GUA (POTVEL)

At o momento foi visto que a CRFB/88 fornece indicaes para que se possa
compreender a gua como um direito fundamental, implicitamente. Alm disso, conclui-se
que apenas o acesso a uma gua qualquer no satisfaria o direito fundamental proposto. Ao
conferir-se um direito fundamental gua subentende-se, necessariamente, a potabilidade
dessa gua, pois, do contrrio se a gua fornecida no for potvel -, no haveria uma
concretizao parcial desse direito, e sim uma violao a outros direitos.
Faz-se necessrio um olhar analtico acerca do tema (direito gua). Isso porqueesse
direito envolve algo mediata e imediatamente vital homem. Imediatamente, a gua (potvel)
imprescindvel para uma sadia qualidade de vida. Mediatamente, a gua um bem
necessrio a todo tipo de relao, visto que a produo que qualquer coisa, no sentido mais
amplo possvel, necessita de gua potvel.
por essa primordialidade que a gua (potvel) guarda na vida de todo ser humano -
e por ser um bem renovvel, porm limitado98 - que ela (a gua) deve ser objeto de um olhar
especialmente crtico por parte do Estado e pelos prprios particulares. No h dvida de que
o servio de abastecimento de gua tratada possa ser considerado um servio pblico
essencial99.

98
ALMEIDA JNIOR, Amandio. HERNANDEZ, Fernando Braz Tangerino. gua nova realidade.
Disponvel em: http://www.agr.feis.unesp.br/avp280601.htm. Acesso em 04.09.2016.
99
PES, Joo Hlio F. ROSA, Tas Hemann - O Direito Fundamental de Acesso gua e a Interrupo do
Servio Pblico de Abastecimento.

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A obrigao jurdica - que resultaria do reconhecimento do direito fundamental


implcito gua (potvel) na CRFB/88 - fomentaria polticas governamentais para o
fornecimento ideal de gua. Alm disso, esse reconhecimento - no, necessariamente,
positivado conferiria aos cidados melhores fundamentos para para pressionarem os
governos para que possam tambm ter direito ao saneamento. Enfim, ter a qualidade de vida
que provm dessas polticas e terem mais dignidade.100
Essa presso , na verdade, uma metfora para indicar mais uma caracterstica
apontada aos direitos fundamentais, qual seja a da vinculatividade101. Isso porque um direito
fundamental mais que apenas uma declarao na qual se abre a faculdade ao seu destinatrio
de cumprir ou no. Um direito fundamental vincula a todos: particulares e o Estado.
Ao dizer que os direitos fundamentais vinculam o Estado isso abrange todos os
Poderes Estatais102. Alm do legislativo, que optou por no ser necessrio elencar o direito
gua na Constituio por acreditar que ao prever outros direitos o direito gua estaria
invariavelmente presente, os poderes Executivo e Legislativo tambm esto vinculados.
A vinculao do Poder Executivo se d medida que a ele cabe a atuao para
colocar em prtica as disposies normativas vigentes. Entre essas disposies normativas
esto os direitos fundamentais. As polticas pblicas, que so de papel do Executivo, devem
sempre visar realizao dos direitos bsicos quela sociedade.
J o Poder Judicirio fica vinculado aos direitos fundamentais medida que sobre os
seus rgos recaem o dever de efetiv-los quando esto sendo negligenciados. Se por falta ou
omisso dos demais poderes os direitos fundamentais no forem garantidos, papel do
Judicirio perfazer essa concretizao.
O exerccio desse direito pode ficar prejudicado em razo das circunstncias em que
seu titular se encontre, e esse o motivo pelo qual o Estado no poder olvidar esforos para
garanti-lo. Sabe-se que nem todas as pessoas se acham na mesma condio de disponibilidade
de abastecimento de gua, pois alguns fatores como a sade, as condies de trabalho e o
clima podem alterar a quantidade e o acesso a esse bem fundamental.103

100
1 PEREIRA, LIENE SOARES. O DIREITO GUA E SUA PROTEO JURDICA. DISPONVEL EM:
HTTP://LIENESPEREIRAYAHOOCOMBR.JUSBRASIL.COM.BR/ARTIGOS/189325531/O-DIREITO-A-AGUA-E-SUA-
PROTECAO-JURIDICA. ACESSADO EM 02.09.2016.
101
FACHIN, Zulmar; SILVA, Deise Marcelino. Direito fundamental de acesso gua potvel: uma
proposta de constitucionalizao.
102
FACHIN, Zulmar; SILVA, Deise Marcelino. Op. Cit.
103
2 CONTI, IRIO LUIZ. SCHROEDER, EDNI OSCAR. CONVIVNCIA COM O SEMIRIDO BRASILEIRO:
AUTONOMIA E PROTAGONISMO SOCIAL. DISPONVEL EM:
HTTP://PLATAFORMA.REDESAN.UFRGS.BR/BIBLIOTECA/MOSTRAR_BIB.PHP?COD_ARQUIVO=17909.
ACESSO EM 04.09.2016.

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O Brasil, quanto posse de recursos hdricos, est bem confortvel em relao aos
demais pases. O pas que, hoje, abriga aproximadamente 3% da populao mundial, tem
cerca de 12% de toda gua do planeta Terra. Todavia, a distribuio dessa gua no se d
equanimente dentro do territrio nacional104, o que acentua ainda mais o dever que o Estado
tem na outorga do acesso gua.
Ingo WolfagangSarlet105 defende que existam direitos fundamentais universais e
consensuais; entre eles estaria o prprio direito gua. Portanto, reconhecer a gua como um
direito fundamental [mesmo que implcito] atribui ao Estado a obrigao de garantir um
mnimo essencial sadia qualidade de vida, das presentes e futuras geraes.106
Dessa forma, podemos considerar que o direito fundamental gua (potvel) uma
norma com eficcia vertical107, pois seus efeitos so sentidos na relao entre o particular e o
Estado. Diante do fato de nem todos poderem acessar independentemente a gua potvel, v-
se a necessidade de o Estado - parte superior nessa relao ensejar esse acesso.
A aparente abundncia de gua doce potvel no Brasil no real a algumas
comunidades, da se fazer extremamente necessria a garantia do Estado de que a gua
potvel chegue a todo lugar. No fosse por meio da concretizao desse direito (fornecimento
de gua potvel) por parte do Estado algumas pessoas nunca iriam exerc-lo. Devido a essa
realidade que a necessidade de se considerar a gua uma prerrogativa fundamental
provocada.108
A partir do momento que se adota a garantia de gua potvel como prerrogativa
humana fundamental como o constituinte, implicitamente, o fez na Constituio de 1988 -,
o Estado, querendo ou no, torna-se responsvel pelo fornecimento universal de gua
(potvel). Por isso o abastecimento de gua caracterizado como um servio pblico.
importante ressaltar que quando o constituinte elege os direitos fundamentais
sade, alimentao, segurana, dentre vrios outros, ele coloca no Estado o dever de, alm
de no os violar, conferi-los. Dessa forma, atribui, tambm, ao Estado e no aos particulares

104
CONTI, Irio Luiz. SCHROEDER, Edni Oscar. Convivncia com o Semirido Brasileiro: Autonomia e
Protagonismo Social. Disponvel em:
http://plataforma.redesan.ufrgs.br/biblioteca/mostrar_bib.php?COD_ARQUIVO=17909. Acesso em 04.09.2016.
105
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3.ed. rev. atual. eampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, p.84.
106
FLORES, Karen Mller. O Reconhecimento da gua como Direito Fundamental e suas Implicaes.
RFD- Revista da Faculdade de Direito da UERJ, v.1, n. 19, jun./dez 2011.
107
GURRA, Jos Juan Anzures. La Eficacia Horizontal de losDerechosFundamentales. Revista
CuestonesConstitucionales. Revista Mexicana de DerechoConstitucionalNm. 22, enero-junio 2010p.11.
108
PEREIRA, Liene Soares. O Direito gua e sua proteo jurdica. Disponvel em:
http://lienespereirayahoocombr.jusbrasil.com.br/artigos/189325531/o-direito-a-agua-e-sua-protecao-
juridica.Acessado em 02.09.2016.

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- o dever de acautelar no s achegada da gua ao indivduo, mas tambm a qualidade da


gua. Assim, percebe-se claramente a verticalidade da eficcia dessa norma.
No obstante, interessante enfatizar que estamos tratando do direito ao acesso
gua potvel, e no propriamente da matria ambiental (direito fundamental ao meio-
ambiente equilibrado). Ao contrrio do direito gua - o qual apenas sobre Estado recai o
dever de concretiz-lo (e no viol-lo) , o dever de no-violao ao direito ao meio-ambiente
oponvel contra todos. Ou seja, no que tange matria ambiental, poder-se-ia verificar,
tambm, uma horizontalidade da norma fundamental109. Todavia, a anlise pretendida nesse
artigo direcionada distribuio de gua potvel.
Todo direito fundamental indica uma relao jurdica bilateral, aonde uma das partes
titular de uma posio jurdica ante a outra parte.110 No caso do direito fundamental gua,
o indivduo seria o titular de uma posio jurdica (poder de ao) ante o Estado.
Georg Jellinek, em sua obra que tem por ttulo Sistema dos Direitos Subjetivos
Pblicos111, defende a ideia de que o indivduo vinculado ao Estado tem uma determinada
posio em relao a este. Essa posio pode ser evidenciada em quatro espcies de situaes
jurdicas as quais ele d o nome de status. O indivduo sempre se encontraria num
determinado status em relao ao Estado, seja como sujeitode deveres ou titular de direitos.112
O status passivo (status subjectionis) se caracteriza pela posio de subordinao do
indivduo ante os poderes estatais, tornando-se apenas um sujeito de deveres. O Estado, por
sua vez, teria competncia aliar juridicamente o cidado por meio de ordens e restries.113
O status negativo (status libertatis) seria uma espcie esfera imune interveno do
Estado. Seria a limitao jurdica do poder do Estado ante o particular.114
posio do indivduo na qual ele se encontra titular de competncias que garantem
a ele a oportunidade e o poder de participar da formao da vontade estatal o voto seria um
exemplo clssico -, d-se o nome de status ativo (status activus).115

109
Los derechosfundamentalescontenidosenlasnuevasconstituciones normativas de los Estados sociales y de
derecho que nacendespus de la Segunda Guerra Mundial, sern concebidos ya no slo como lmiteso
prerrogativas frente al poder pblico sino tambin frente a los particulares. Es decir, desplegarnsueficacia
frente a terceros o tambinllamadaeficaciahorizontal. GURRA, Jos Juan Anzures. La Eficacia Horizontal
de losDerechosFundamentales. Revista CuestonesConstitucionales. Revista Mexicana de Derecho
Constitucional Nm. 22, enero-junio p.4
110
MARTNEZ, Julin Tole. La Teora de La Doble Dimensin de losDerechosFundamentales em
Colombia. El Estado de Cosas Inconstitucionales, um Ejemplo de suAplicacion. Revista
CuestonesConstitucionales Nm. 15, julio-diciembre 2006.
111
Em alemo: System der subjektivenffentlichenRechte
112
SARLET, Ingo. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 2
tiragem. p. 299 e 300.
113
SARLET, Ingo. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Op. Cit. p.300
114
Idem.

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O chamado status positivo (status civitatis) seria aquele em que ao indivduo


garantida juridicamente a legitimidade que se valer de instituies estatais para exigir, frente
ao Estado, determinadas prestaes para que seu direito seja concretizado.116 Ou seja,
compreendida essa posio jurdica conferida pelo direito objetivo (direito gua potvel)
o indivduo teria competncia diante do Estado de exigir a consubstancializao de seu
direito.
Todavia, a teoria da reserva do possvel, elaborada por Vorbehalt Des Mglichen, na
dcada de 70, devido a um julgamento realizado na Corte Constitucional Alem, tem sido
usada equivocadamente para fugir das solicitaes proferidas pelos titulares do direito
subjetivo. Porm, muitas vezes, esse equvoco intencional. Para se veja eximido da
prestao positiva reclamada pelo particular, o Estado faz o uso do artifcio da reserva do
possvel. 117
Essa reserva do possvel caracteriza a alegao de impossibilidade de concretizao
do direito por falta de recurso. Grosso modo, o Estado diz j fazer o que pode.
Conforme considera Manica:118

No Estado Social e Democrtico de Direito o oramento


instrumentaliza as polticas pblicas e define o grau de concretizao
dos valores fundamentais constantes do Texto Constitucional. Dele
depende a concretizao dos direitos fundamentais.

No obstante, o pretexto da reserva do possvel esbarra no que se concebe por


mnimo existencial. O mnimo existencial corresponde ao direito s condies mnimas de
existncia digna, sem as quais cessa a possibilidade de sobrevivncia do homem, bem como
de desfrutar as liberdades que o ordenamento jurdico abstratamente lhe assegura. 119
Notadamente, a gua pode ser declarada como um dos elementos desse mnimo
indispensvel sobrevivncia digna. No seria descomedimento, talvez, dizer que a gua a
expresso do mnimo essencial por excelncia.

115
Idem.
116
SARLET, Ingo. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Op. Cit. p.300
117
BORGES, Alice Gonzalez. Reflexes Sobre a Judicializao de Polticas Pblicas. Revista Eletrnica de
Direito Administrativo Econmico. Nmero 37 fevereiro/maro/abril - 2014 Salvador Bahia Brasil -
ISSN 1981-1861.
118
MANICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possvel: Direitos Fundamentais a Prestaes e a
Interveno do Poder Judicirio na Implementao de Polticas Pblicas. in Boletim de Direito
Administrativo da Editora NDJ, A no 2008, n 10. p. 10 e 11.
119
MANICA, Fernando Borges.Op. cit.p.8.

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Como perfeitamente aponta Fernando Scaff120:

Para assegurar o mnimo existencial no mbito positivo (status


positivuslibertatis), imperioso garantir o status de direito
fundamental aos direitos sociais. Sem isso, os direitos fundamentais
sero letra morta, pois se configuraro em liberdades jurdicas, sem
possibilidade ftica de exerccio por grande parte da sociedade.
Grande parte da sociedade ser excluda da comunidade jurdica,
pois no poder exercer seus direitos, mas ser compelida a cumprir
seus deveres para com o Estado e as demais parcelas da sociedade.

Sabe-se que, hodiernamente, progressivamente, as necessidades e ambies dos


indivduos de intensificam, o que acaba por levar a uma insuficincia de recursos por parte do
Estado para atender plenamente a todas essas carncias. Isso faz com que, por vezes, a
concretizao desses direitos s seja alcanada por vias judiciais.121
Todavia, a inclinao da doutrina e jurisprudncia predominantes de que o
esgotamento de recursos deve ser provado, pois somente a alegao de exausto de recursos
insuficiente como argumento para desonerar o poder pblico da observncia das obrigaes
que o constituinte imps a ele122.
A partir do exposto at ento, podemos reiterar o dever compulsrio do Estado em
garantir o acesso gua potvel a todos, visto que, alm do fato de a gua ser o mnimo
existencial por excelncia, todo cidado contribui com tributos.
Assim, o argumento Estado no poder materializar o direito gua alegando a
reserva do possvel seria falacioso, pois estamos tratando de mnimo existencial fundamental
para a concretizao de outros direitos. Digamos que a gua (potvel), dentre os elementos do
mnimo existencial, possa ser considerada o principal - ou pelo menos a necessidade que
primeiro deve ser atendida pois sem gua potvel, nem mesmo os outros elementos do
mnimo existencial conseguiram ser garantidos.

IV. CASO GOVERNADOR VALADARES: DISTRIBUIO DE GUA


CONTAMINADA

120
SCAFF, Fernando.Reserva do Possvel, Mnimo Existencial e direitos Humanos, in Revista Interesse
Pblico, 2005, vol.32:226. p. 214.
121
SCAFF, Fernando. Op. Cit. p.32.
122
SCAFF, Fernando. Op. Cit. p.32.

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A ttulo de exemplificao, ser analisado agora um caso ocorrido no municpio de


Governador Valadares/MG, aps o desastre ambiental que culminou na contaminao de
parte da bacia hidrogrfica do Rio Doce. Para tanto, ser feito um resgate histrico do
ocorrido e logo aps se constatar que a cidade vive hoje123 uma constante violao do direito
fundamental gua.
Na tarde do dia cinco de novembro do ano de 2015, a barragem de Fundo,
localizada prximo ao subdistrito Bento Rodrigues pertencente ao municpio de
Mariana/MG -, se rompeu ocasionando um dos maiores desastres ambientais e sociais
ocorridos no Brasil. Trata-se de uma barragem de rejeitos de minrio, provenientes da
atividade de minerao.
Tal barragem pertencia empresa brasileira de minerao Samarco S.A., que hoje
uma das maiores mineradoras do Brasil. Trata-se de uma empresa de capital fechado, em um
empreendimento conjunto com a empresa brasileira Vale S.A. e a anglo-australiana BHP
Billiton. As atividades de extrao de pelotas de minrio, desenvolvidas pela empresa, geram
rejeitos que so depositados em barragem, como por exemplo, a mencionada barragem que se
rompeu.
Os rejeitos que contaminaram o Rio Doce possivelmente continham altas
concentraes de minrio e metais pesados, como por exemplo, arsnio, brio, chumbo,
cobre, mercrio, nquel e outros, o que comum em barragens de rejeito de minrio. Estima-
se que cerca de 34 milhes de metros cbicos desse rejeito foram despejados no meio
ambiente nessa tragdia.124
Aps o rompimento, o rejeito atingiu o rio Gualaxo do Norte que em seguida
desaguou no Rio Doce, acompanhando-o por todo seu percurso a partir daquele ponto, at
sua foz, no municpio de Regncia/ES. Tal rio conta com um total de 853 km de extenso, dos
quais cerca de 650 km foram atingidos pela lama125. Muitas cidades, banhadas por esse rio,
foram atingidas, tanto no estado de Minas Gerais, como tambm no Esprito Santo.

123
At a presente data de elaborao do artigo (06/09/2016).
124
DINIZ, Maiana. Um ms aps tragdia em Mariana, causas e impactos ainda so investigados. Agncia
Brasil. Disponvel em http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2015-12/um-mes-apos-tragedia-em-mariana-
causas-e-impactos-ainda-sao-investigados. Acessado em 10/09/16.
125
BAETA, Juliana. Contaminao do rio Doce ameaa vida marinha no Esprito Santo. O Tempo. Disponvel
em http://www.otempo.com.br/cmlink/hotsites/mar-de-lama/contamina%C3%A7%C3%A3o-do-rio-doce-
amea%C3%A7a-vida-marinha-no-esp%C3%ADrito-santo-1.1161772. Acessado em 10/09/16.

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Esse artigo tem como foco a particular situao do municpio mineiro de Governador
Valadares, que conta com aproximadamente 279.665 habitantes, conforme dados do IBGE126.
No que tange ao acesso gua, talvez este municpio tenha sido o mais afetado, pois o Rio
Doce a nica forma de capitao de gua do municpio.
Dois dias aps o desastre, antes da chegada do rejeito no municpio citado, tcnicos
do Servio Autnomo de gua e Esgoto (SAAE) foram enviados cidade de Ipatinga para
fazerem anlises da gua do Rio Doce, que j estava em contato com os rejeitos. Dessa forma,
num primeiro momento foi constatado que a gua continha altas concentraes de metais
pesados, alm de alta turbidez, muito acima do recomendado. No houve qualquer consenso
se a lama proveniente do rejeito possua substncias txicas causadas pela atividade de
minerao. Tambm chegaram concluso que o SAAE no possua instrumentos tcnicos
para tratar essa gua, o que impossibilitaria a disponibilizao de gua na cidade de
Governador Valadares e nos distritos adjacentes.127
Assim, no mesmo dia em que se constatou que a gua no poderia ser tratada, o
SAAE interrompeu a captao da gua do rio, de modo que a distribuio da gua ao
municpio s durou enquanto os reservatrios do SAAE acabaram. Por conseguinte, no dia
oito de novembro, trs dias aps o desastre, o municpio j se organizava para chegada do
rejeito pelo Rio Doce, mas os primeiros sinais de contaminao s comearam a chegar na
calha do rio na tarde do dia nove. Com a chegada da lama j era possvel vislumbrar que a cor
da gua do rio estava mais escura (ANEXO 1).
No dia dez de novembro, dia em que a lama chegou na parte do rio que corta o centro
da cidade e onde se localiza a estao de tratamento do SAAE, a prefeitura municipal de
Governador Valadares declarou estado de calamidade pblica, visto que o municpio no teria
qualquer forma de abastecimento de gua, j que o nico ponto de captao de gua, o Rio
Doce, se encontrava fora dos padres de tratamento e estava interrompida. vista disso, um
plano emergencial foi enviado aos Governos estadual e federal, bem como empresa
Samarco para que as medidas cabveis de urgncia fossem realizadas a fim de se diminuir os
danos128.

126
IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica. Cidades. Dado disponvel em
http://www.cidades.ibge.gov.br/xtras/perfil.php?lang=&codmun=312770. Acessado em 12/09/16.
127
PREFEITURA DE GOVERNADOR VALADARES. Nota oficial 2. Disponvel em
http://transparencia.valadares.mg.gov.br/Materia_especifica/22627/Nota-Oficial-2. Acessado em 12/09/16.
128
PREFEITURA DE GOVERNADOR VALADARES. Decreto de estado de calamidade pblica. Disponvel
em http://transparencia.valadares.mg.gov.br/Materia_especifica/22634/Prefeitura-decreta-Estado-de-
Calamidade-Publica. Acessado em 12/09/16.

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Em atendimento populao, vrias instituies tiveram que se unir, entre elas, o


Exrcito Brasileiro, a Defesa Civil, o Ministrio da Integrao Nacional, a COPASA, e a
Samarco. A primeira medida tomada foi a aquisio de caminhes pipa que buscaram gua
prpria para o consumo nas cidades prximas a Governador Valadares. Esses caminhes
atenderam prioritariamente aos hospitais, escolas e abrigos129.
Diante da falta de distribuio de gua pelo SAAE, alm da economia da gua que
ainda restava nas caixas dgua residenciais, a populao precisou contar com meios
alternativos de captao de gua. Dentre eles, poos artesianos, minas e cisternas. Diversas
campanhas de arrecadao de gua mineral foram realizadas, entre elas se destacaram as
realizadas pela prefeitura de Governador Valadares, por instituies religiosas e pela
Universidade Federal de Juiz de Fora. Alm destas, a prpria empresa Samarco, por
determinao judicial, disponibilizou gua mineral populao.
Vrios pontos de coleta foram estabelecidos em diferentes bairros da cidade,
buscando alcanar o maior nmero de pessoas. A respeito da distribuio de gua mineral,
fruto de doaes e da empresa Samarco, os pontos de distribuio eram estratgicos. Estes
foram estabelecidos em locais de fcil acesso para que a populao pudesse se organizar.
No dia dezesseis de novembro, onze dias aps o desastre, a Companhia de
Saneamento de Minas Gerais (COPASA MG) emitiu laudo atestando que a gua do Rio
Doce, aps ser tratada pelo SAAE, estava em conformidade com o padro de qualidade de
gua exigido nacionalmente. Desse modo, os servios de captao e tratamento da gua foram
retomados, abastecendo as casas da populao valadarense. J de antemo o SAAE deixou
sobreaviso que a gua poderia estar amarelada quando chegasse as residncias, mas que tal
situao se devia ao fato das caixas dgua se encontrarem sujas de resduos, j que estiveram
secas no perodo de interrupo de abastecimento de gua130.
Outro laudo que atestou a potabilidade da gua foi o realizado pela Fundao
Ezequiel Dias (FUNED). Neste ficou constada que, alm da lama contida no rio no ser
txica, a gua aps tratada se encontrava em condies de consumo com padres dentro do
recomendado. O componente qumico utilizado pelo SAAE, polmero de accia negra, estaria

129
PREFEITURA DE GOVERNADOR VALADARES. Nota oficial 5. Disponvel em
http://www.valadares.mg.gov.br/Materia_especifica/22630/Nota-Oficial-5. Acessado em 12/09/16.
130
MINISTRIO DA INTEGRAO NACIONAL. Abastecimento de gua em Governador Valadares
(MG) est normalizado. Disponvel em https://goo.gl/ouQPqw. Acessado em 13/09/16.

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funcionando, alm de diminuir o nvel de turbidez da gua ele ainda ajudava no processo de
decantao e separao da gua e da lama131.
Posteriormente, no dia vinte e sete do mesmo ms, o Ministrio Pblico, juntamente
UFJF, emitiu laudos confirmando a potabilidade da gua do Rio Doce aps tratamento do
SAAE, conforme a portaria 2.914/2011, do Ministrio da Sade, que estabelece o padro de
potabilidade. De acordo com os laudos do rgo, a gua ainda no rio conteria ndices elevados
de metais pesados, mas com o tratamento feito pelo SAAE a gua conseguiria alcanar os
padres de qualidade132. Ainda assim, a distribuio de gua mineral continuou como o
programado.
Em seguida, por determinao da Justia Federal foram realizadas trs anlises
diferentes em trs capitais do Brasil. As coletas foram realizadas no mesmo local e ao mesmo
tempo e encaminhadas aos diferentes laboratrios. As cidades que receberam as coletas e se
responsabilizaram pela anlise foram: Recife, Braslia e Curitiba. Em todas as anlises foram
constatadas que a gua tratada pelo SAAE estava dentro dos padres e poderiam ser
disponibilizadas populao de Governador Valadares133.
Desse modo, a distribuio de gua mineral pela Samarco e pela Prefeitura de
Governador Valadares foi suspensa no incio do ano de 2016.
Porm, recentemente, no dia nove de agosto de 2016, um novo laudo do Ministrio
Pblico, juntamente com a Defensoria Pblica da Unio, foi emitido. Nele ficou constatado
que a qualidade da gua tratada pelo SAAE se encontrava fora dos padres de potabilidade,
estando muito acima do recomendado, principalmente o teor de alumnio, que se encontrava
seis vezes acima do permitido. Assim, a gua disponibilizada populao do municpio de
Governador Valadares estaria imprpria para o consumo.
Curiosamente, no mesmo dia em que o Ministrio Pblico coletou as amostras de
gua, a Samarco tambm realizou coletas e anlises. Porm, os resultados foram discrepantes

131
PREFEITURA DE GOVERNADOR VALADARES. Laudo da Fundao Ezequiel Dias reafirma que a gua
(lama) no txica. Disponvel em http://transparencia.valadares.mg.gov.br/Materia_especifica/22657/Laudo-
da-Fundacao-Ezequiel-Dias-reafirma-que-agua-(lama)-nao-e-toxica. Acessado em 13/09/16.
132
MPMG Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. MPMG divulga resultados de anlises
laboratoriais da qualidade da gua no rio Doce. Disponvel em
https://www.mpmg.mp.br/comunicacao/noticias/mpmg-divulga-resultados-de-analises-laboratoriais-da-
qualidade-da-agua-no-rio-doce.htm#.V8uRqVsrK00. Acessado em 13/09/16.
133
PREFEITURA DE GOVERNADOR VALADARES. Justia Federal manda analisar gua tratada pelo
SAAE. Disponvel em http://transparencia.valadares.mg.gov.br/Materia_especifica/22718/Justica-Federal-
manda-analisar-agua-tratada-pelo-SAAE. Acessado em 13/09/16.

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em relao anlise feita pelo Ministrio Pblico. Ou seja, as coletas foram feitas no mesmo
local e ao mesmo tempo, mas apresentaram resultados diferentes134 (Anexo 2).
Ainda assim, mesmo com a divergncia entre laudos, a gua fornecida aps o
tratamento do SAAE continuou sendo fornecida135. Mesmo com a dvida a respeito da
qualidade da gua, esta continuou sendo disponibilizada. De acordo com a Defensoria Pblica
de Unio, houve negligncia dos rgos de fiscalizao ambiental federal e estadual: Agncia
Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa), Instituto Nacional do Meio Ambiente (IBAMA),
Agncia Nacional de guas (ANA) e Instituto Mineiro de Gesto de guas (IGAM).
Diante do descaso, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica da Unio ajuizaram
uma ao civil pblica com pedido de tutela provisria de urgncia, contra a empresa
Samarco Minerao S.A, no dia nove de agosto de 2016. Neste, foi enviado um pedido de
disponibilizao de gua pela Samarco aos moradores do Municpio de Governador
Valadares136.
Diante dessa situao, o que resta populao de Governador Valadares a dvida a
respeito da qualidade dessa gua que continua sendo disponibilizada pelo SAAE. No restam
outras opes de obteno de gua para uso residencial, pois o SAAE o nico rgo de
abastecimento de gua do municpio. Muitas pessoas tm feito o uso da gua somente para
servios domsticos e higiene pessoal, e para o consumo tm comprado gua mineral ou
procurado meios alternativos, como poos artesianos, cisternas e minas.
A fim de levantar dados a respeito da opinio das pessoas quanto divergncia de
laudos, foi realizada uma pesquisa junto comunidade para se saber em qual laudo as pessoas
tm depositado sua confiana. Bem como, para saber se as pessoas tm feito o uso da gua
para o consumo.137
A pesquisa foi realizada online, via enquete em uma rede social (Facebook) em um
grupo com muitos cidados valadarenses, e teve como pergunta:
Recentemente dois laudos a respeito da qualidade da gua do rio
Doce foram emitidos na cidade de GV [Governador Valadares]. Um
foi o da SAMARCO e nesse laudo no foi constatada a presena de

134
MPMG - Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. MPMG divulga novas informaes sobre a
qualidade da gua em Governador Valadares. Disponvel em http://www.mpmg.mp.br/areas-de-
atuacao/defesa-do-cidadao/consumidor/noticias/mpmg-divulga-novas-informacoes-sobre-a-qualidade-da-agua-
em-governador-valadares.htm#.V8uahVsrK03. Acessado em 13/09/16.
135
At o presente momento a gua tratada pelo SAAE continua sendo disponibilizada aos moradores do
municpio de Governador Valadares (06/09/2016).
136
BRASIL. Ministrio Pblico Federal e Defensoria Pblica da Unio. Ao civil pblica com pedido de
tutela provisria de urgncia. Governador Valadares, 9 de agosto 2016. Disponvel em
http://s.conjur.com.br/dl/acao-samarco.pdf. Acessado em 13/09/16.
137
A pesquisa foi realizada pelas prprias autoras do artigo, em 19/08/2016.

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impurezas fora dos padres, ou seja, a gua est prpria para o


consumo. J o outro laudo foi produzido pelo Ministrio Pblico,
juntamente Defensoria Pblica da Unio, e nesse laudo a gua
apresentava altos ndices de impurezas prejudiciais sade.
A pergunta : voc confia no laudo apresentado pela SAMARCO?

As possveis respostas eram: no confio no laudo da Samarco e no estou ingerindo


a gua do SAAE, ou no confio no laudo da Samarco, porm estou ingerindo a gua do
SAAE, ou confio no laudo da Samarco e estou ingerindo a gua do SAAE. De um total de
518 pessoas participantes da pesquisa, 438 responderam a primeira opo, 72 pessoas
responderam a segunda, e somente 8 pessoas responderam a terceira (ANEXO 3).
Dessa forma, fica claro a desconfiana do povo para com a veracidade dos laudos
apresentados pela Samarco e aceitos pelo SAAE. Aqui se faz necessrio pontuar uma questo:
apesar da maioria das pessoas terem respondido que no esto fazendo o consumo da gua
vinda do SAAE, acredita-se que muitas pessoas ao responderem essa questo, no estavam
levando em considerao que o consumo vai alm de ingerir a gua pura, mas tambm de
ingerir comida feita com a gua. Portanto, acredita-se que a parcela de consumo da gua seja
muito maior.
Junto com os laudos do Ministrio Pblico foram apontados os possveis prejuzos
sade humana que o consumo dessa gua poderia gerar. Tratam-se de doenas degenerativas
que poderiam se desenvolver longo prazo, como por exemplo, esclerose lateral amiotrfica,
doena de Parkinson, demncia dialtica e mal de Alzheimer.
Pode-se afirmar que a parcela que mais sofre com essa situao so as pessoas com
menos recursos financeiros. Estes no possuem meios de adquirir gua mineral e acabam
fazendo o uso da gua vinda do Rio Doce. Essa tambm a parcela das pessoas com menos
acesso informao, o que os tornam mais vulnerveis ao uso da gua, pois, no estando bem
informados, no tm qualquer receio para com as possveis consequncias que a ingesto da
gua poderia causar.
Outra parcela que acaba por se ver sem escolha so as instituies escolares, os
hospitais, as creches e os abrigos. Estes fornecem a gua vinda do SAAE para os estudantes,
enfermos e crianas. No h qualquer iniciativa da prefeitura e dos rgos pblicos em
adquirir gua de procedncias menos duvidosas.
importante ressaltar que o artigo no tem pretenses de atestar a veracidade do
laudo do Ministrio Pblico. Mas apenas de dizer que a gua fornecida aos moradores do

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municpio de Governador Valadares possui procedncias duvidosas, portanto, ante a dvida


da potabilidade dessa gua, esta no deveria ser disponibilizada.
Uma vez verificada a qualidade dessa gua e confirmado os dados do laudo do
Ministrio Pblico, a populao estaria fazendo uso de uma gua impropria ao consumo
humano. Neste caso, admitindo-se o acesso gua como um direito fundamental implcito,
como proposto nesse artigo, os habitantes do municpio de Governador Valadares vivem hoje
uma constante violao de direitos fundamentais. Violao esta que a longo prazo poder
gerar doenas degenerativas.

V. POSSVEIS MEDIDAS DE SOLUO

Dessa forma, admitindo-se que seja possvel que a gua fornecida pelo SAAE se
encontra fora dos padres de potabilidade, o municpio de Governador Valadares um bom
exemplo de violao de direitos fundamentais. Violao essa que se prolonga no tempo e
atinge quase 300 mil habitantes valadarenses. Pode-se afirmar que mesmo aquelas pessoas
que no esto a consumindo, ainda assim esto tendo seu direito violado, pois se no esto
consumindo isso se deve dvida e a insegurana quanto a qualidade da gua.
Assim, caso no fosse aceito o fato da necessidade da gua se encontrar em
qualidade potvel, a situao valadarense estaria em total conformidade jurdica, no
configurando uma violao de direitos fundamentais. Dado este caso, mais uma vez se v a
necessidade de que a gua esteja em condies prprias para o consumo para que este direito
fundamental seja concretizado. Pois, como visto, no qualquer tipo de gua que satisfaz a
vida das pessoas, seja nos afazeres domsticos, no consumo ou na higiene pessoal.
Isto posto, como j visto, o Estado tem total responsabilidade em proteger e
concretizar os direitos fundamentais. Porm, poucas atitudes tm sido tomadas no municpio,
deixando a populao valadarense a merc da morosidade dos processos judiciais que esto
em andamento, tanto na justia estadual, quanto na federal.
Dessa maneira, o Estado no tem assumido sua posio jurdica positiva de
concretizao de direitos. Se ele no assumir tal posio, a populao continuar tendo seus
direitos constantemente violados, como tem acontecido.
Uma das poucas aes que esto em andamento no municpio de Governador
Valadares o ajuizamento de ao civil pblica com pedido de tutela provisria de urgncia,
contra a empresa Samarco, promovida pelo Ministrio Pblico, junto Defensoria Pblica da

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Unio, como j falado anteriormente. Nessa ao civil pblica, dentre outros pedidos, a
urgncia est no pedido da volta de distribuio de gua mineral aos moradores do municpio,
que deveria ser realizado pela empresa Samarco a curto prazo. Alm disso, a empresa ainda
teria que organizar a distribuio da gua e divulgar os locais que a gua seria distribuda. J
em relao ao SAAE, ficou estabelecido que este deveria adequar a gua do rio aos
parmetros de potabilidade, alm de continuar o monitoramento do rio e as anlises quanto
aos componentes da gua138.
J em relao s medidas tomadas a fim de se recuperar o Rio Doce, foi ajuizada uma
ao civil pblica promovida por rgos da Unio em pedido de antecipao de tutela em face
da Samarco. Nesta, est previsto cerca de 20 bilhes de reais destinados revitalizao do Rio
Doce, conforme o trecho da ao:

Ademais, a presente ACP visa compelir as rs a adotarem integralmente as


medidas para no s conter o avano e a consolidao da poluio,
minimizando seus efeitos deletrios, mas sobretudo, reparar de forma integral
todos os danos ambientais causados ao Rio Doce desde o ponto onde a lama
de rejeitos atingiu seu leito, margens, fluentes e afluentes, fauna e flora,
incluindo sua foz no Oceano Atlntico at os eventuais efeitos sobre a vida
marinha, abarcando, ainda, os danos residuais e interinos 139.

Porm, essa revitalizao ser feita longo prazo, pois muito tempo ser demandado
at que o rio volte a ter a qualidade que possua antes do desastre provocado pelo rompimento
da barragem.
Assim, uma medida de soluo a fim de se acabar com a violao do direito
fundamental gua no municpio de Governador Valadares, seria um novo meio de capitao
de gua pelo SAAE, que no seja o Rio Doce. Tal medida j tem sido colocada em prtica por
meio de uma construo de estrutura de capitao de gua por rios afluentes que se encontram
prximos cidade, como por exemplo rio Suau Grande. Tal rio conta com 372 km de
extenso e um dos trs rios que compem a bacia hidrogrfica do rio Suau. 140

138
Ver nota 52.
139
UNIO. rgos da Unio. Ao civil pblica com pedido de antecipao de tutela. Braslia, 30 de
novembro 2015. Disponvel em http://www.brasil.gov.br/meio-ambiente/2015/12/confira-documentos-sobre-o-
desastre-do-rio-doce/acao_inicial_agu_es_mg_samarco.pdf. Acessado em 14/09/16.
140
GREGRIO, Elcllio. Bacia Hidrogrfica do Rio Doce: Informaes sobre as bacias dos rios afluentes e
seus CBH's (comits de bacias hidrogrficas). Bacia do Rio Doce: 2007. Disponvel em:
https://cenfopgeografia.files.wordpress.com/2010/02/apostila-bacia-do-doce.pdf. Acessado em 12/09/16.

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Tal medida, negociada pela prefeitura do municpio, em parceria com a Samarco, que
se comprometeu a custear as obras necessrias para fixao dos aparelhos de tratamento da
gua. Tais obras ficariam como benfeitorias para cidade e funcionariam como meios
alternativos de abastecimento de gua ao municpio. Segundo a Samarco, uma adutora de 2,7
km j foi entregue ao SAAE, o que possibilita a captao de gua bruta do rio Suau Grande,
localizada no bairro Recanto dos Sonhos.141
No mais, cabe aos poderes pblicos agir conjuntamente na fiscalizao dos
compromissos firmados pela empresa Samarco, seja na revitalizao do Rio Doce, no
abastecimento de gua mineral populao e tambm nas obras de captao alternativa de
gua para tratamento. Cabe tambm a esses poderes monitorar a qualidade da gua e verificar
se h alguma mudana nesta ao logo do tempo.
Seria interessante tambm promover a participao das universidades do municpio no
que tange pesquisa a respeito da qualidade da gua, o que poderia contribuir nas tentativas
de recuperao do Rio Doce, alm de ajudar no monitoramento dos componentes da gua ao
longo do tempo.

VI. CONSIDERAES FINAIS

A partir desse artigo pode-se concluir que a gua potvel um pressuposto


existncia humana saudvel e a sua qualidade de vida. Neste caso, no faria sentido garantir
outros direitos (nem seria possvel) caso o direito gua no fosse primeiramente observado.
Mesmo no estando explicitamente contido na Constituio, entende-se que o exerccio dos
demais direitos presume o acesso gua potvel.
Dessa forma, no h de se falar em concretizao parcial do direito gua, no que
tange qualidade desta, visto que, garantir gua sem qualidade e fora dos padres significaria
no somente a no-concretizao desse direito, mas uma real violao em cadeia a outros
direitos. Tambm no h de se falar em tutela parcial desse direito fundamental por parte do
Estado, ou nem mesmo na garantia apenas do seu ncleo essencial, pois o direito fundamental
gua s se contempla se protegido como um todo. Garantir qualquer tipo de gua no
garantir o que se prope com o direito fundamental gua.

141
SAMARCO. Samarco esclarece: captao alternativa de gua em Governador Valadares. Disponvel
em: http://www.samarco.com/2016/01/03/samarco-esclarece-captacao-alternativa-de-agua-em-governador-
valadares/. Acessado em 12/09/16.

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vista disso, seria interessante a elaborao de novas pesquisas a respeito do direito


fundamental gua, para pensar se seria possvel falar em um ncleo essencial no direito
fundamental gua. Seria este direito uma exceo teoria do ncleo essencial?
Por conseguinte, o caso ocorrido no municpio de Governador Valadares um bom
exemplo para se demonstrar, em um caso concreto, a violao desse direito fundamental. Pois,
como visto, h o fornecimento de gua populao, mas esta no estando em condies
prprias ao consumo, no concretiza o direito fundamental, nem mesmo parcialmente.
Nesse caso, cabe interveno do Estado a fim de se garantir a concretizao desse
direito, bem como cessar a violao que est ocorrendo. Pois, no bastaria a interrupo do
fornecimento da gua - que geraria um transtorno muito maior populao -, mas a
interveno estaria na garantia de prestao gua adequada ao consumo humano. Prestao
que deveria ser satisfeita pela Samarco, mas, enquanto a causadora do dano no a cumpre, o
Estado deveria assumir essa responsabilidade, que, na verdade, dele desde o incio.
interessante destacar que, infelizmente, s se acaba percebendo ou pensando na
gua como um direito humano/fundamental e na sua importncia em situaes de sua violao
claramente estampada. De forma que, quando essa violao acontece de maneira no muito
evidente, geralmente a repercusso pequena, o que no faz com que o Estado atue em prol
da cessao dessa violao, e a mdia no volta seus olhares para a situao.
Sabe-se que, apesar de um nmero considervel de pessoas que possuem acesso
gua potvel, ainda realidade, no Brasil,as violaes desse direito fundamental. Porm, estas
s ganham visibilidade quando envolvem uma proporo considervel de pessoas afetadas.
So violaes presentes no cotidiano de muitos brasileiros como os moradores do semi-
rido brasileiro.
Mesmo que essa violao ocorra paulatinamente por todo o Brasil, o ocorrido no
municpio de Governador Valadares que tem por nica fonte de captao de gua o Rio
Doce s ganhou toda essa repercusso, por ser fruto de um desastre ambiental que envolveu
mais de um estado, e ter afetado o acesso gua potvel ao municpio inteiro (quase 300 mil
pessoas).
Assim, para que se tenha uma continuidade na elaborao de novas pesquisas
cientficas, a existncia da gua como um direito fundamental implcito deve ser mais
debatido pelo meio acadmico e social. Se todos concordam com a importncia da gua
potvel para vida, fundamental a promoo de reflexes para se entender quais medidas
podem ser usadas na preveno da violao desse direito e tambm para sua concretizao.

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Ao mesmo tempo, os mecanismos utilizados para sua concretizao em caso de


violaes devem tambm ser debatidos, a partir da anlise da eficcia das aes da Unio e
dos Estados em caso de violaes.
Por fim, acreditamos que o ponto de partida que impulsiona a construo desse
processo j ocorreu aqui. Demonstramos ao longo desse artigo a importncia de que a gua
seja considerada, sobretudo, um direito fundamental implcito e protegido pela Constituio
da Repblica Federativa do Brasil de 1988.

REFERNCIAS

A GUA NO BRASIL. Disponvel em: https://www.portalvital.com/saude/saude/a-agua-no-


brasil. Acessado em: 03.09.2016

ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS; ADVOCACIA-GERAL DA


UNIO E PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO. Ao Civil
Pblica. Disponvel em: http://www.brasil.gov.br/meio-ambiente/2015/12/confira-
documentos-sobre-o-desastre-do-rio-doce/acao_inicial_agu_es_mg_samarco.pdf. Acessado
em: 01.09.2016.

ALENCASTRO, Bruno. Lama das barragens em Mariana (MG) causa impactos no rio
Doce. Agncia RBS. Estado contedo. Disponvel em http://noticias.uol.com.br/meio-
ambiente/album/2015/11/19/impacto-da-lama-no-rio-doce.htm#fotoNav=24. Acesso em
14/09/16.

ALMEIDA JNIOR, Amandio; HERNANDEZ, Fernando Braz Tangerino. gua nova


realidade. Disponvel em: http://www.agr.feis.unesp.br/avp280601.htm. Acessado em
04.09.2016.

BAETA, Juliana. Contaminao do rio Doce ameaa vida marinha no Esprito Santo. O
Tempo. Disponvel em http://www.otempo.com.br/cmlink/hotsites/mar-de-
lama/contamina%C3%A7%C3%A3o-do-rio-doce-amea%C3%A7a-vida-marinha-no-
esp%C3%ADrito-santo-1.1161772. Acessado em 10/09/16.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 211
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

BBC BRASIL. A expedio da BBC Brasil pelo rio Doce em 11 imagens. 19 de novembro
2015. Disponvel em
http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2015/11/151119_rio_doce_rs_lk_rb. Acesso em
14/09/16.

BORGES, Alice Gonzalez. Reflexes Sobre a Judicializao de Polticas Pblicas. Revista


Eletrnica de Direito Administrativo Econmico. Nmero 37 fevereiro/maro/abril - 2014
Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-1861.

BRANCO; Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Pereira. Curso de Direito


Constitucional. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2014.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada


em 5 de outubro de 1988. Organizao do texto:Juarez de Oliveira. 4. ed. So Paulo: Saraiva,
1990. 168 p. (Srie Legislao Brasileira).

BRASIL. Ministrio Pblico Federal e Defensoria Pblica da Unio. Ao civil pblica com
pedido de tutela provisria de urgncia. Governador Valadares, 9 de agosto 2016.
Disponvel em http://s.conjur.com.br/dl/acao-samarco.pdf. Acessado em 13/09/16.

1 CONTI, IRIO LUIZ; SCHROEDER, EDNI OSCAR. CONVIVNCIA COM O SEMIRIDO


BRASILEIRO: AUTONOMIA E PROTAGONISMO SOCIAL. DISPONVEL EM:

HTTP://PLATAFORMA.REDESAN.UFRGS.BR/BIBLIOTECA/MOSTRAR_BIB.PHP?COD_ARQUIV

O=17909. ACESSO EM 04.09.2016.

DINIZ, Maiana. Um ms aps tragdia em Mariana, causas e impactos ainda so


investigados. Agncia Brasil. Disponvel em
http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2015-12/um-mes-apos-tragedia-em-mariana-
causas-e-impactos-ainda-sao-investigados. Acessado em 10/09/16.

FACHIN, Zulmar; SILVA, Deise Marcelino. Direito fundamental de acesso gua


potvel: uma proposta de constitucionalizao.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 212
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de direito constitucional. 3 edio. Rio de


Janeiro: LumenJuris, 2011.

FERRAJOLI, Luigi. Por uma teoria dos direitos e dos bens fundamentais. Trad. Por
Alexandre Salim, Alfredo Copetti Neto, Daniela Cadermatori, Hermes Zaneti Jnior, Srgio
Cadermatori. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.

FLORES, Karen Mller. O Reconhecimento da gua como Direito Fundamental e suas


Implicaes. RFD- Revista da Faculdade de Direito da UERJ, v.1, n. 19, jun./dez 2011.

GREGRIO, Elcllio. Bacia Hidrogrfica do Rio Doce: Informaes sobre as bacias dos
rios afluentes e seus CBH's (comits de bacias hidrogrficas). Bacia do Rio Doce: 2007.
Disponvel em: https://cenfopgeografia.files.wordpress.com/2010/02/apostila-bacia-do-
doce.pdf. Acessado em 12/09/16.

GURRA, Jos Juan Anzures. La Eficacia Horizontal de losDerechosFundamentales.


Revista CuestonesConstitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional Nm. 22,
enero-junio 2010.

IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica. Cidades. Dado disponvel em


http://www.cidades.ibge.gov.br/xtras/perfil.php?lang=&codmun=312770. Acessado em
12/09/16.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Recursos Hdricos: Direito Brasileiro e Internacional.


So Paulo: Malheiros, 2002.

MANICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possvel: Direitos Fundamentais a


Prestaes e a Interveno do Poder Judicirio na Implementao de Polticas Pblicas.
in Boletim de Direito Administrativo da Editora NDJ, A no 2008, n 10.

MARTNEZ, Julin Tole. La Teora de La Doble Dimensin de


losDerechosFundamentales em Colombia. El Estado de Cosas Inconstitucionales, um

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 213
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

Ejemplo de suAplicacion. Revista CuestonesConstitucionales Nm. 15, julio-diciembre


2006.

MINISTRIO DA INTEGRAO NACIONAL. Abastecimento de gua em Governador


Valadares (MG) est normalizado. Disponvel em: https://goo.gl/ouQPqw. Acessado em
13/09/16.

MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS E DEFENSORIA PBLICA


DA UNIO EM MINAS GERAIS. Ao Civil Pblica. Disponvel em:
http://s.conjur.com.br/dl/acao-samarco.pdf. Acessado em: 30.08.2016

MPMG Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. MPMG divulga resultados de


anlises laboratoriais da qualidade da gua no rio Doce. Disponvel em:
https://www.mpmg.mp.br/comunicacao/noticias/mpmg-divulga-resultados-de-analises-
laboratoriais-da-qualidade-da-agua-no-rio-doce.htm#.V8uRqVsrK00. Acessado em 13/09/16.

_____________________________________________. MPMG divulga novas


informaes sobre a qualidade da gua em Governador Valadares. Disponvel em
http://www.mpmg.mp.br/areas-de-atuacao/defesa-do-cidadao/consumidor/noticias/mpmg-
divulga-novas-informacoes-sobre-a-qualidade-da-agua-em-governador-
valadares.htm#.V8uahVsrK03. Acessado em 13/09/16.

2 PEREIRA, LIENE SOARES. O DIREITO GUA E SUA PROTEO JURDICA. DISPONVEL


EM: HTTP://LIENESPEREIRAYAHOOCOMBR.JUSBRASIL.COM.BR/ARTIGOS/189325531/O-

DIREITO-A-AGUA-E-SUA-PROTECAO-JURIDICA. ACESSADO EM 02.09.2016.

PES, Joo Hlio F.; ROSA, Tas Hemann - O Direito Fundamental de Acesso gua e a
Interrupo do Servio Pblico de Abastecimento.

PREFEITURA DE GOVERNADOR VALADARES. Decreto de estado de calamidade


pblica. Disponvel em

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 214
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

http://transparencia.valadares.mg.gov.br/Materia_especifica/22634/Prefeitura-decreta-Estado-
de-Calamidade-Publica. Acessado em 12/09/16.

__________________________________________. Laudo da Fundao Ezequiel Dias


reafirma que a gua (lama) no txica. Disponvel em
http://transparencia.valadares.mg.gov.br/Materia_especifica/22657/Laudo-da-Fundacao-
Ezequiel-Dias-reafirma-que-agua-(lama)-nao-e-toxica. Acessado em 13/09/16.

__________________________________________. Justia Federal manda analisar gua


tratada pelo SAAE. Disponvel em
http://transparencia.valadares.mg.gov.br/Materia_especifica/22718/Justica-Federal-manda-
analisar-agua-tratada-pelo-SAAE. Acessado em 13/09/16.

__________________________________________. Nota oficial 2. Disponvel em


http://transparencia.valadares.mg.gov.br/Materia_especifica/22627/Nota-Oficial-2. Acessado
em 12/09/16.

__________________________________________. Nota oficial 5. Disponvel em


http://www.valadares.mg.gov.br/Materia_especifica/22630/Nota-Oficial-5. Acessado em
12/09/16.

ROTHEMBURG, Walter Claudius. Direitos Fundamentais e suas caractersticas.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3.ed. rev. atual. eampl.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

SAMARCO. Samarco esclarece: captao alternativa de gua em Governador


Valadares. Disponvel em: http://www.samarco.com/2016/01/03/samarco-esclarece-
captacao-alternativa-de-agua-em-governador-valadares/. Acessado em 12/09/16.

SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito


Constitucional. 2 tiragem.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 215
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

SCAFF, Fernando, Reserva do Possvel, Mnimo Existencial e direitos Humanos, in


Revista Interesse Pblico, 2005, vol. 32:226.

SOUZA, Diego. Moradores usam crrego para amenizar falta dgua em Valadares. G1
Vale de Minas. Disponvel em http://g1.globo.com/mg/vales-mg/noticia/2015/10/moradores-
usam-corrego-para-amenizar-falta-dagua-em-valadares.html. Acessado em 14/09/16.

UNIO. rgos da Unio. Ao civil pblica com pedido de antecipao de tutela.


Braslia, 30 de novembro 2015. Disponvel em http://www.brasil.gov.br/meio-
ambiente/2015/12/confira-documentos-sobre-o-desastre-do-rio-
doce/acao_inicial_agu_es_mg_samarco.pdf. Acessado em 14/09/16.

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ANEXO 1

Imagem 1: Trecho do Rio Doce, aps a contaminao, no municpio de Governador


Valadares. Pico do Ibituruna, carto postal do mencionado municpio, logo ao fundo.142

Imagem 2: Imagem registrada do Pico do Ibituruna, a mil metros de altura, mostra a


enxurrada de lama ao longo de Rio Doce, cortando a regio urbana do municpio. 143

142
BBC BRASIL. A expedio da BBC Brasil pelo rio Doce em 11 imagens. 19 de novembro 2015.
Disponvel em http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2015/11/151119_rio_doce_rs_lk_rb. Acesso em
14/09/16.
143
ALENCASTRO, Bruno. Lama das barragens em Mariana (MG) causa impactos no rio Doce. Agncia
RBS. Estado contedo. Disponvel em http://noticias.uol.com.br/meio-ambiente/album/2015/11/19/impacto-da-
lama-no-rio-doce.htm#fotoNav=24. Acesso em 14/09/16.

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Imagem 3: Morador valadarense buscando gua no Crrego do Ona, bairro Jardim Vitria,
em Governador Valadares.144

ANEXO 2
As tabelas abaixo comparam o padro de potabilidade da gua, de acordo com a
portariado Ministrio da Sade No 2914, de 12/12/2011 (Portaria MS No 2914/2011), com os
resultados obtidos pelos laboratrios da Samarco e do CEAT do Ministrios Pblico.

144
SOUZA, Diego. Moradores usam crrego para amenizar falta dgua em Valadares. G1 Vale de Minas.
Disponvel em http://g1.globo.com/mg/vales-mg/noticia/2015/10/moradores-usam-corrego-para-amenizar-falta-
dagua-em-valadares.html. Acessado em 14/09/16.

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145

ANEXO 3
Grfico dos resultados alcanados por meio da pesquisa realizada pelas autoras do artigo:

145
As tabelas foram retiradas do parecer tcnico apresentado pela Central de Apoio Tcnico do Ministrio
Pblico de Minas Gerais. Referncia na nota 52.

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REGULAO DA MINERAO E RESPONSABILIDADE POR DANO


AMBIENTAL: O CASO DO RIO DOCE

REGULATION OF MINING AND LIABILITY FOR ENVIRONMENTAL DAMAGE:


THE CASE OF RIO DOCE

LANE DIAS RIBEIRO


Graduada em Direito pela Universidade Veiga de
Almeida.

RESUMO: Analisam-se as questes relevantes envolvendo a necessidade de alterao na lei de crimes


ambientais, devido ineficcia da legislao em vigor. A primeira parte volta-se pesquisa acerca da evoluo
da legislao ambiental brasileira, um breve histrico das legislaes anteriores at a criao da Lei de Crimes
Ambientais em vigor. Na segunda parte, so estudadas consideraes acerca do licenciamento ambiental para a
explorao do minrio no Brasil, analisando algumas regras contidas no Manual de Normas e Procedimentos
para o Licenciamento Ambiental no Setor de Minerao. Na terceira parte do estudo, discorremos sobre o Caso
do Rio Doce e as consequncias dos danos causados em Mariana. Estudamos, tambm, sobre as sanes civis e
administrativas e penais aplicadas aos casos de crimes contra o meio ambiente. Analisamos a legislao de
crimes ambientais, demonstrando sua ineficcia com relao a no punir severamente o infrator. Na parte final
do estudo, vimos que o Rio Doce se tornou um mar de lama, que no houve punio eficaz aos responsveis pelo
desastre. Constatamos a imprescindibilidade de inovao no Judicirio, com a ideia de criao de varas
ambientais, e, incluso de tipificao sobre crimes ambientais no Cdigo Penal. No decorrer do trabalho,
observa-se que, h projetos de lei em trmite no Senado, que buscam apenas a alterao para procedimentos
administrativos, todavia, no sero capazes de suprir a necessidade da criao de uma nova norma acerca do
assunto. Sendo assim, o que acontecer com a empresa Samarco e suas controladoras diante de tal desastre? E
por fim, ressaltamos a necessidade de inovao do judicirio, bem como, a alterao da lei de crimes ambientais,
sendo a tipificao desses crimes inclusa no Cdigo Penal, para aplicao adequada das sanes, as quais
realmente sejam punitivas e preventivas.
PALAVRAS-CHAVES: Crimes Ambientais; Rio Doce; Minerao; Dano Ambiental.
ABSTRACT: We analyze the relevant issues involving the need to change the law on environmental crimes,
due to the ineffectiveness of the legislation in force. The first part focuses on the research on the evolution of
Brazilian environmental legislation, a brief history of previous legislation until the creation of the Environmental
Crimes Law in force. In the second part, considerations about the environmental licensing for the exploration of
the ore in Brazil are analyzed, analyzing some rules contained in the Manual of Norms and Procedures for the
Environmental Licensing in the Mining Sector. In the third part of the study, we discussed the case of Rio Doce
and the consequences of the damages caused in Mariana. We also study the civil, administrative and criminal
sanctions applied to cases of crimes against the environment. We analyze the legislation of environmental
crimes, demonstrating its inefficacy with respect to not punishing severely the offender. In the final part of the
study, we saw that the Rio Doce became a sea of mud, that there was no effective punishment for those
responsible for the disaster. We note the indispensability of innovation in the Judiciary, with the idea of creating
environmental sticks, and inclusion of criminalization on environmental crimes in the Penal Code. In the course
of the work, it is observed that there are bills under way in the Senate, which seek only to change administrative
procedures, however, will not be able to meet the need to create a new standard on the subject. So, what will
happen to the company Samarco and its parent companies in the face of such a disaster? Finally, we emphasize
the need for judicial innovation, as well as the amendment of the law on environmental crimes, and the
criminalization of these crimes is included in the Penal Code, in order to properly apply sanctions, which are
punitive and preventive.
KEYWORDS: Environmental Crimes; Sweet River; Mining; Environmental Damage.

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I. INTRODUO

A natureza e o objetivo deste trabalho enfocam a questo da Regulao da Minerao


e Responsabilidade por Dano Ambiental: O Caso do Rio Doce, especialmente, nos desafios
enfrentados para tentar solucionar o problema, em busca da proteo ao meio ambiente,
devido falta de tipificao de crimes ambientais no Cdigo Penal, bem como, a falta de
estrutura do Judicirio. O tema vem gerando discusses entre ambientalistas e os Juristas,
com relao ao fato de no haver uma sano mais severa para o infrator.
Procura responder as seguintes questes: As mineradoras so punidas de forma eficaz?
Por que no existe tipificao no Cdigo Penal para os crimes cometidos contra o meio
ambiente, dando providncias no sentido de punir severamente o infrator? Por que no h
varas ambientais no Judicirio? Como est sendo realizado o acompanhamento do caso da
Samarco aps o cumprimento de sua sano, para que as empresas que exploram a minerao
no tornem a delinquir?
Tem por objetivo:
Analisar a falta de estrutura do Judicirio devido ao fato de no haver varas
ambientais, em que, poderia ser aplicado o Princpio da Celeridade Processual, haja vista, os
juzes cumularem diversos temas e no haver um rgo jurdico especial dentro do Judicirio
para tratar do caso com cautela. O estudo se justifica por ser um tema polmico e muito
discutido mundialmente devido ao impacto ambiental causado pelo desastre. Justifica-se,
tambm, pelo legislador, na criao de norma especfica para os crimes cometidos contra o
meio ambiente, no deixar de observar a necessidade de incluso de tipificao no Cdigo
Penal, alterando a lei de crimes ambientais no sentido de haver punio mais severa aos casos
de crimes contra o meio ambiente.
A metodologia baseou-se em procedimentos bibliogrficos e anlise das legislaes
pertinentes, alm dos projetos de lei em andamento no Senado Federal.
No decorrer do trabalho ser apresentada a evoluo da legislao ambiental brasileira,
abordando as leis anteriores at a vigncia da lei de crimes ambientais, em vigor. Em seguida,
sero estudadas as normas e procedimentos da licena ambiental para a prtica de atividade de
minerao, analisando o Manual de Normas e Procedimentos para o Licenciamento
Ambiental no Setor de Extrao de Mineral, emitido pelo Ministrio do Meio Ambiente em
parceria com rgos de proteo ao meio ambiente. Logo aps, sero analisados os detalhes e
as consequncias do desastre ambiental que atingiu de forma trgica o Rio Doce, bem como,

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sero analisados os tipos de sanes aplicveis aos casos de crime ambiental e sua ineficcia.
Finalmente, analisaremos a imprescindibilidade de inovao no Judicirio, com a
possibilidade de criao de varas ambientais para que as questes que tratam de crimes
ambientais sejam melhores analisadas, incluindo a idia de incluso de tipificao para os
crimes ambientais no Cdigo Penal, ainda, da ineficcia da legislao brasileira nos casos de
crimes ambientais e suas sanes ineficazes, analisando, ainda, alguns projetos de lei, que por
sua vez, tambm, no possuem tanta eficcia acerca do tema em questo.
No entanto, o trabalho busca as respostas aos questionamentos feitos anteriormente,
seguindo o entendimento de que dever haver uma legislao especfica e punitiva mais
severa nos casos de crimes ambientais, para que o problema no seja encarado apenas como
questo civil e administrativa, mas tambm, possa ser encarado na legislao penal, para que
esta seja eficaz em suas sanes, a fim de prevenir atos que possam prejudicar o meio
ambiente.

II. A EVOLUO DA LEGISLAO AMBIENTAL BRASILEIRA

Antes do Brasil ser repblica, o pas foi, por muito tempo, colnia de explorao,
dando destaque aos portugueses. Diante disso, podemos admitir que o direito ambiental
brasileiro possui grande influncia de Portugal. Desta forma, as normas jurdicas portuguesas
j possuam entendimentos sobre legislao ambiental, vigorando at o perodo colonial. Tais
normas visavam proteger as riquezas brasileiras, principalmente, as madeiras utilizadas pela
marinha mercante, alm da preocupao com a escassez de alimentos, motivo pelo qual foi
criada a Lei de 26 de Junho de 1375, conhecida como Sesmaria, a qual visava incrementar o
cultivo do maior nmero de terras. (WEINER, 1993, p.193).146
No entanto, diante do quadro de evoluo da sociedade, bem como, a adequao de
determinados tipos de servios e explorao do meio ambiente, vrias normas foram criadas, a
fim de limitar o espao fsico entre o ser humano e a natureza, tais como, a proibio de cortes
ilimitados das rvores frutferas, ordenado por D. Afonso V, texto parecido com o que
encontrado na Bblia, na passagem de Deuteronmio 20:19, cuja punio para os infratores

146
WAINER, Ann Helen. Legislao Ambiental Brasileira: Evoluo Histrica do Direito Ambiental. Revista
forense, v. 88, n. 318, p. 19-26, abr./jun. 1992 | Revista de informao legislativa, v. 30, n. 118, p. 193, abr./jun.
1993.

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era a pena de aoite. Tal norma tipificou o corte de rvores frutferas como crime de injria ao
rei, diante da preocupao com as madeiras, as quais eram comercializadas. 147
Vrias foram as normas jurdicas protetivas ao meio ambiente, criadas desde a poca
da colonizao do Brasil at os dias atuais, destacando-se a criao do Cdigo Florestal.
Na poca do Brasil Colnia, j havia preocupao com as florestas brasileiras no que
diz respeito mantena de estoques de madeira, os quais serviam na construo civil, bem
como, sua utilizao para o uso da lenha, sendo que, a ameaa maior para as florestas se
direcionava s lavouras de cana-de-acar, posteriormente as lavouras de caf. 148
Por se falar em lavouras de caf, diante da expanso cafeeira, foi criado o Decreto de
n 27.793/34, conhecido como o primeiro Cdigo Florestal, no intuito de impedir os efeitos
sociais e polticos negativos causados pelo aumento (...) e pela falta da lenha (...), buscando
garantir a popularidade do novo regime, poca, instaurado em conjunto com a Revoluo de
30. 149
O Decreto obrigava os donos de terras a manterem 25% com a cobertura de mata
original que faziam parte de seus imveis chamada de quarta parte. Todavia, no havia
nenhuma disposio acerca de qual parte das terras deveria ser preservada.
Com o passar do tempo e com a evoluo econmica da sociedade, adveio o
combustvel e as hidreltricas, o uso da lenha como fonte de energia eltrica no possua
importncia econmica. Diante dessa situao, em 1960 houve mobilizao por parte do
Poder Legislativo para realizar alteraes no Cdigo Florestal de 1934, elencando a funo
das florestas em terrenos privados. 150
Foi, ento, criado um novo Cdigo Florestal: a Lei 4.771/65, que transformou a
quarta parte em reserva legal, no intuito de preservar os diferentes biomas. Na Amaznia,
metade dos imveis rurais devia ser reservada para essa finalidade e, no restante do pas, 20%.
Ainda assim, a floresta podia ser 100% desmatada, desde que fosse replantada, mesmo com
espcies estranhas quele bioma.. 151

147
Ibid, p.194
148
SENADO Em Discusso! Senado oferece um projeto equilibrado para o novo cdigo florestal brasileiro.
Disponvel em < https://www.senado.gov.br/noticias/Jornal/emdiscussao/codigo-florestal/senado-oferece-um-
projeto-equilibrado-para-o-novo-codigo-florestal-brasileiro/florestas-do-brasil-no-periodo-colonial.aspx >.
Acesso em 18.08.2016
149
Ibid. Acesso em 18.08.2016.
150
Ibid. Acesso em 18.08.2016.
151
Ibid. Acesso em 18.08.2016.

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No que tange evoluo da legislao ambiental brasileira, na dcada de 80 houve


modificaes considerveis com relao ao homem e ao meio ambiente. Aldo Rebelo
descreve essas mudanas da seguinte forma:

Houve uma evoluo no conceito de reserva legal, que


deixou de ser uma reserva de sustentao e de uso da propriedade e
passou a ser uma reserva biolgica, de preservao das espcies
vegetais e animais. Acredito que essa evoluo era necessria, mas a
mudana do conceito mudou tambm o tratamento que cada
proprietrio dava sua rea. 152

Devido ao desmatamento desenfreado, houve a criao da Lei 7.511/86, que visava


impedir o desmatamento das reas nativas, at mesmo, nos casos de haver a recuperao da
vegetao original, e, em 1989, a Lei 7.803/89 disps que a reposio das florestas fosse feita
prioritariamente com espcies nativas. 153
Com o advento da dcada de 90, temas como: ausncia de recursos naturais, o dano
ambiental, a poluio das guas, bem como, a explorao e o povoamento do solo foram
discutidos intensamente antes do grande evento ocorrido no Rio de Janeiro, no ano de 1992
Eco 92, conhecida, tambm, como A Cpula da Terra, onde representantes de vrios pases se
reuniram com o objetivo de decidirem acerca de quais medidas poderiam ser tomadas para
diminuir a degradao ambiental, visando a preservao dos recursos naturais da terra.154
O fruto desta reunio com 108 chefes de Estado gerou o documento chamado de
Agenda 21, que continha recomendaes para implantao de sustentabilidade, tais como,
atingir o desenvolvimento sustentvel, incluindo determinaes que prevem a ajuda de
naes ricas a pases pobres.
Sendo assim, a expectativa da nova Conferncia Mundial era que se chegaria
definio de um plano de ao global que fosse capaz de conciliar as necessidades legtimas
de desenvolvimento econmico e social da humanidade, o qual tivesse por obrigao a
mantena do planeta habitvel para as geraes futuras. Todavia, os objetivos no foram

152
Ibid. Acesso em 18.08.2016.
153
SENADO Em Discusso! Senado oferece um projeto equilibrado para o novo cdigo florestal brasileiro.
Disponvel em < https://www.senado.gov.br/noticias/Jornal/emdiscussao/codigo-florestal/senado-oferece-um-
projeto-equilibrado-para-o-novo-codigo-florestal-brasileiro/florestas-do-brasil-no-periodo-colonial.aspx >.
Acesso em 18.08.2016.
154
FOLHA de So Paulo. Saiba o que foi a Eco-92; Folha Online Cincia online. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/especial/2002/riomais10/o_que_e-2.shtml >. Acesso em 17.08. 2016

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alcanados, principalmente, pelos poucos resultados prticos alcanados em Joanesburgo,


gerando, apenas, a discusso em torno dos problemas sociais.155
Muitos pases apresentaram propostas concretas, todavia, as propostas no saram do
da Agenda 21. Na pauta, tambm, foram inclusos assuntos como a diversidade de opinies e
posturas, muitas vezes conflitantes, maior participao da sociedade civil e suas organizaes,
a formao de grupos para defender seus interesses, bem como, a Iniciativa de Energia
global.
Contudo, os ambientalistas elencaram centenas de propostas para os 21 objetivos da
Agenda tais como, universalizar o saneamento bsico nos dez anos seguintes; implantao de
redes de metr e trens rpidos nas grandes aglomeraes, democratizar a Justia, universalizar
o ensino em tempo integral, bem como, reestruturar o Prolcool, desvinculado dos interesses
do velho setor sucroalcooleiro.156
Tempos depois da Eco-92, a imagem do Brasil foi comprometida no que diz respeito
ao alto nvel de desmatamento que, de acordo com dados do Instituto Nacional de Pesquisas
Espaciais (INPE), atingiu o recorde de 29 milhes de hectares em apenas um ano. Diante
desses dados, em agosto de 1996, o Governo Federal editou por 67 vezes at o ano de 2001 a
Medida Provisria de n 2.166, a qual est em vigor at os dias atuais, com o objetivo de
evitar a derrubada da floresta amaznica. A MP alterou o Cdigo Florestal de 1965,
atribuindo a responsabilidade pela recuperao ou compensao da rea desmatada, alm do
limite legalmente estabelecido, ao proprietrio de terras. 157
Finalmente, em 1998 houve a promulgao da nossa legislao de crimes ambientais,
Lei 9.605/98, em vigor, que alterou o Cdigo Florestal, dispondo sobre sanes penais e
administrativas como a aplicao de altas multas em face dos infratores, aplicadas pelos
rgos de fiscalizao ambiental, inclusive, pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos
Recursos Naturais Renovveis IBAMA. 158

155
SENADO Em Discusso! Senado oferece um projeto equilibrado para o novo cdigo florestal brasileiro.
Disponvel em <https://www.senado.gov.br/noticias/Jornal/emdiscussao/codigo-florestal/senado-oferece-um-
projeto-equilibrado-para-o-novo-codigo-florestal-brasileiro/florestas-do-brasil-no-periodo-colonial.aspx >.
Acesso em 18.08.2016.
156
SENADO Em Discusso! Senado oferece um projeto equilibrado para o novo cdigo florestal brasileiro.
Disponvel em <https://www.senado.gov.br/noticias/Jornal/emdiscussao/codigo-florestal/senado-oferece-um-
projeto-equilibrado-para-o-novo-codigo-florestal-brasileiro/florestas-do-brasil-no-periodo-colonial.aspx >.
Acesso em 18.08.2016.
157
Ibid. Acesso em 18.08.2016.
158
Ibid. Acesso em 18.08.2016.

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Houve mobilizao dos deputados e senadores a fim de tentarem converter a MP


2.166/96 em lei. Em 2000 foi aprovado projeto de lei que buscava amenizar os impactos, bem
como, as exigncias da MP aos proprietrios de terras, todavia, o projeto nunca foi votado. 159
Em julho de 2008, a situao dos agricultores era crtica, em desacordo total com a
legislao ambiental. Diante disso, foi promulgado o Decreto 6.514/08, que determinava aos
donos de propriedade rural que registrassem em cartrio a rea que seria destinada a reserva
legal a qual o Cdigo Florestal previa sob pena de o produtor ficar inibido de realizar
emprstimos bancrios, bem como, a sua punio com sanes administrativas, caso no
realizasse a averbao. 160
Nos dias atuais, vrias so as normas jurdicas protetivas ao meio ambiente, inclusive,
existindo a possibilidade de responsabilizar a pessoa jurdica pelos danos causados ao meio
ambiente, de acordo com a sua extenso. Todavia, nem sempre as medidas so eficazes, como
no caso do desastre do Rio Doce, o qual veremos mais adiante, pois, necessrio fazer um
passeio pela evoluo da nossa legislao ambiental, para entendermos e tentarmos dar
soluo ao problema da punio, que muitas das vezes, no se torna uma medida eficaz.

III. O LICENCIAMENTO DA EXPLORAO DE MINRIO NO BRASIL

De acordo com o Manual de Normas e Procedimentos para Licenciamento Ambiental


no Setor de Extrao de Mineral, produzido pelo Ministrio do Meio Ambiente, em conjunto
com o IBAMA e outras organizaes ambientais, a extrao de minerais considerada como
forma estratgica, no apenas no Brasil, como tambm, em outros pases, sendo o mineral
considerado um bem pblico, extrado com a concesso do Estado, cujo aproveitamento
econmico de sua extrao depender da forma que ser planejada e desenvolvida. 161
No passado o setor no era regularizado, e, a conseqncia da falta de regulamentao
fazia com que gerasse, alm de desperdcios, diversos impactos ambientais. Nos dias de hoje
podemos encontrar, ainda, a explorao no autorizada por lei, na forma de garimpo.

159
Ibid. Acesso em 18.08.2016.
160
SENADO Em Discusso! Senado oferece um projeto equilibrado para o novo cdigo florestal brasileiro.
Disponvel em <https://www.senado.gov.br/noticias/Jornal/emdiscussao/codigo-florestal/senado-oferece-um-
projeto-equilibrado-para-o-novo-codigo-florestal-brasileiro/florestas-do-brasil-no-periodo-colonial.aspx >.
Acesso em 18.08.2016.
161
MINISTRIO DO MEIO AMBIENTE. Secretaria de Qualidade Ambiental nos Assentamentos Humanos.
Programa de Proteo e Melhoria da Qualidade Ambiental. IBAMA. Licenciamento Ambiental Federal. Manual
de Normas e Procedimentos para Licenciamento Ambiental no Setor de Extrao Mineral. Braslia-DF. Agosto.
2011, p.8.

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O licenciamento ambiental est previsto no captulo que trata dos instrumentos da


Poltica Nacional do Meio Ambiente, no art. 10 da Lei 6938/81, que determina que as
instalaes, construo, ampliao e funcionamento de atividades utilizadoras de recursos
ambientais que sejam efetiva ou potencialmente capazes de causar degradao ambiental,
dependero de prvio licenciamento ambiental, sendo o Ibama e o Conama os rgos
competentes para a implantao de normas e padres, acompanhamentos e fiscalizao do
licenciamento ambiental, competncia esta, elencada no artigo 11 da referida lei, dando outras
providncias no mbito das sanes administrativas no artigo 15 e incisos.
Desta forma, por ser uma atividade considerada impactante para o meio ambiente se
no for utilizada de acordo com as tcnicas estabelecidas, a minerao vem passando por
capacitao de profissionais de empresas exploradoras do servio voltado gesto ambiental.
O Conselho Nacional do Meio Ambiente CONAMA, cuja atribuio se encontra no
art. 7, inciso IX, do Decreto 88.351/83, estabeleceu Resoluo n 20/86, a qual dispe acerca
do controle sobre a classificao das guas doces, salobras e salinas, bem como, sobre a o
controle de poluio e classificao as guas, no artigo 38, dispe acerca dos estabelecimentos
comerciais que causam ou possam causar a poluio das guas, os mesmos devem levar o
caso ao conhecimento do rgo de controle ambiental o volume e o tipo de seus rejeitos, bem
como, dos equipamentos e dispositivos antipoluidores existentes, alm de apresentar planos
de ao de emergncia, sob pena de sanes, ou seja, as empresas de minerao devem
desenvolver anlises de risco devido periculosidade de sua atividade, buscando ter um plano
de emergncia em casos de possibilidade de desastre ambiental. 162
Por se tratar de atividade que possa causar impacto ao meio ambiente, a mesma
necessita de licena para o seu funcionamento.
O artigo 225 da Carta Magna dispe sobre o meio ambiente, em que, todos possuem o
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, sendo os bens de uso comum do povo
e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever
de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.. 163
Desta forma, cabe ao Poder Pblico o papel de rgo licenciador, formalizar
exigncias para a explorao de atividade que seja considerada como degradadora do meio
ambiente, sendo necessrio o estudo prvio do impacto ambiental que a atividade causar.

162
RESOLUES. Resoluo CONAMA n 20 de 18 de junho de 1986. Disponvel em:
< http://www.mma.gov.br/port/conama/res/res86/res2086.html >. Acesso em 18.08.2016.
163
VADE MECUM. Concursos e OAB. Constituio Federal, 3ed. So Paulo, Rideel. 2014.

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Contudo, o artigo 225, determina no 2, que: "Aquele que explorar recursos minerais
fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica exigida
pelo rgo pblico competente, na forma da lei", ou seja, tratando-se da extrao mineral, esta
degrada o meio ambiente, sendo possvel sua realizao mediante a posterior recuperao do
meio ambiente. 164
Desta forma, para que a empresa que deseja ter como atividade a explorao de
minerais, esta deve estar subordinada s exigncias do Poder Pblico, bem como, de acordo
com a Lei 6.938/81, obrigatria a realizao do Estudo de Impacto Ambiental EIA, pois,
na ausncia desses requisitos, sua atividade ser considerada inconstitucional. A lei citada
determina que a Poltica Nacional de Meio Ambiente tem como instrumentos: o zoneamento
165
ambiental; a avaliao de impacto ambiental; o licenciamento ambiental.
O Manual, tambm, aborda assuntos importantes, tais como a Resoluo do
CONAMA, que estabelece procedimentos mais simples para as atividades e empreendimentos
de pequeno potencial de impacto ambiental: Artigo 12, 1: O rgo ambiental poder
estabelecer procedimentos simplificados para as atividades e empreendimentos de pequeno
potencial de impacto ambiental, que devero ser aprovados pelos respectivos conselhos de
meio ambiente. 166
Seguindo o entendimento do Manual de Normas e Procedimentos para Licenciamento
Ambiental no Setor de Extrao Mineral, podemos compreender que:

Tanto para licenciamento quanto para inspeo, a base


inicial de todo o roteiro ser sempre a classificao do
empreendimento, segundo os critrios apresentados no item 3.3 a
seguir. Para tal, sero necessrias as seguintes informaes (que
correspondem aos critrios de classificao): - Finalidade e tipo de
mineral (ex: mineral industrial, fertilizante fosfatado);
- Tipo de lavra (ex: a cu aberto);
- Tipo de beneficiamento (ex: - por separao qumica);

164
MINISTRIO DO MEIO AMBIENTE. Secretaria de Qualidade Ambiental nos Assentamentos Humanos.
Programa de Proteo e Melhoria da Qualidade Ambiental.IBAMA. Licenciamento Ambiental Federal. Manual
de Normas e Procedimentos para Licenciamento Ambiental no Setor de Extrao Mineral. Braslia-DF. Agosto.
2011, p.29.
165
MINISTRIO DO MEIO AMBIENTE. Secretaria de Qualidade Ambiental nos Assentamentos Humanos.
Programa de Proteo e Melhoria da Qualidade Ambiental.IBAMA. Licenciamento Ambiental Federal. Manual
de Normas e Procedimentos para Licenciamento Ambiental no Setor de Extrao Mineral. Braslia-DF. Agosto.
2011, p.29.
166
Ibid, p. 30.

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- Uso e estrutura ambiental (ex: rea de uso intensivo rural -


reflorestamento);
- Especificidades da localizao (ex: em FLONA, ou em
rea crstica);
Para o caso de licenciamento, ser exigido do
empreendedor que, no requerimento inicial, preste estas
informaes, apresentando ainda outras, como por exemplo fotos da
rea, breve descrio do processo de lavra e beneficiamento e
coordenadas geogrficas do empreendimento, com informaes
georreferenciadas do mesmo.. 167

No entanto, podemos observar h normas a serem seguidas para a obteno do


licenciamento ambiental. Desta forma, aps as avaliaes do empreendimento necessrio
que haja uma reunio realizada no IBAMA com a equipe responsvel pelo licenciamento,
sendo possvel a convocao do empreendedor para que este participe de parte desta reunio,
onde sero discutidos os aspectos ambientais mais relevantes, bem como, sero observados os
pontos crticos do empreendimento no que tange aos impactos ambientais. 168
Aps se reunirem e discutirem as anlises, o prximo passo dado atravs da criao de
um quadro especfico para o empreendimento, que compor os check list de licenciamento
e de inspeo. A inspeo ser desenvolvida pela representao estadual do IBAMA ou pela
equipe do DEREL responsvel pelo licenciamento, a partir deste check list. 169
Alm de todo este procedimento, h, ainda, a criao do TR (Termo de Referncia)
dos impactos ambientais, que ser entregue ao empreendedor com as devidas orientaes.
Frisa-se que, aps os estudos de impacto ambiental serem protocolados, os empreendimentos
licenciados estaro sujeitos a audincias pblicas.
O Manual informa, ainda, que: (...) aps o procedimento de licenciamento prvio
(LP), feito atravs de EIA/RIMA, haver o procedimento de licenciamento de Instalao, feito
atravs de um PCA - Plano de Controle Ambiental.. Informa, tambm, que no existe um
Termo de Referncia especfico para o Plano de Controle Ambiental, devido ao fato deste

167
Ibid, p.33.
168
Ibid, p.33.
169
MINISTRIO DO MEIO AMBIENTE. Secretaria de Qualidade Ambiental nos Assentamentos Humanos.
Programa de Proteo e Melhoria da Qualidade Ambiental.IBAMA. Licenciamento Ambiental Federal. Manual
de Normas e Procedimentos para Licenciamento Ambiental no Setor de Extrao Mineral. Braslia-DF. Agosto.
2011, p.34.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 229
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documento ser apenas o detalhamento a nvel de projeto bsico, dos diversos programas e
medidas mitigadores previstas no EIA/RIMA e tambm nas condicionantes da LP.. 170

O licenciamento no se prende apenas nas etapas acima descritas, mas, compreende


tambm, a definio de equipe tcnica, com profissionais de diversas reas, tais como,
geologia, biologia, gegrafos, dentre outros que se julgar necessrio para a realizao da
anlise, ou seja, tcnicos responsveis pelos meios fsico, biolgico e antrpico.171
Diante de tudo isso, podemos observar o cuidado dos rgos de defesa do meio
ambiente com relao aos impactos ambientais causados por empreendimentos de minerao.
Desta forma, vimos que no to simples o procedimento de licenciamento ambiental
para atividades com grande potencial de risco de impacto ambiental. Sendo assim, a seguir
abordaremos a seguir o caso do desastre ambiental ocorrido em Minas Gerais: O Caso do Rio
Doce.

IV. O CASO DO RIO DOCE E SUAS CONSEQUNCIAS

Em 5 de novembro de 2015, houve o rompimento da barragem do Fundo, situada na


cidade de Mariana, no Estado de Minas Gerais, que gerou o lanamento de 34 milhes de m
de lama, graas a produo de minrio de ferro realizada pela empresa Samarco, controlada
pela Vale e pela empresa britnica BHP Billiton. O desastre foi notcia mundial devido ao
grande impacto ambiental causado.
De acordo com o noticiado nos jornais, foram atingidos seiscentos e sessenta e trs
quilmetros de rios e crregos, alm disso, cerca de 1.469 hectares de vegetao foram
comprometidos, bem como, cerca de 207 de 251 edificaes acabaram soterradas apenas no
distrito de Bento Rodrigues. O desastre foi considerado a maior catstrofe ambiental da
histria do pas., fazendo com que 600 famlias ficassem desabrigadas e 17 pessoas vieram a
bito. 172
Sendo assim, foi questo de poucas horas at o Rio Doce ser atingido pelos rejeitos,
sendo o rio considerado como a maior bacia da regio Sudeste do Pas -- a rea total de
82.646 quilmetros quadrados equivalente a duas vezes o Estado do Rio de Janeiro.. 173

170
Ibid, p.35.
171
Ibid, p.39.
172
PORTAL Brasil. Meio Ambiente. Entenda o acidente de Mariana e suas conseqncias para o meio ambiente.
Disponvel em: < http://www.brasil.gov.br/meio-ambiente/2015/12/entenda-o-acidente-de-mariana-e-suas-
consequencias-para-o-meio-ambiente >. Acesso em 22.08.2016.
173
Ibid. Acesso em 22.08.2016.

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Devido ao grande impacto gerado a repercusso do desastre foi noticiado em todo o


mundo e suas conseqncias iniciais, foram:

O aumento da turbidez da gua, e no uma suposta contaminao,


provocou a morte de milhares de peixes e outros animais. De acordo com o Ibama,
das mais de 80 espcies de peixes apontadas como nativas antes da tragdia, 11 so
classificadas como ameaadas de extino e 12 existiam apenas l.
O fornecimento de gua para os moradores de cidades abastecidas pelos
rios da regio, como Governador Valadares, em Minas Gerais, teve que ser
temporariamente interrompido, sendo retomado dias depois, quando laudos de
rgos tcnicos do governo descartaram a contaminao da gua por materiais
txicos.
A lama avanou pelo rio com grande velocidade, chegando ao Esprito
Santo em menos de cinco dias. No dia 21, alcanou o mar em Linhares blocos de
conteno foram posicionados na foz do rio para controlar o impacto ambiental da
chegada da lama ao mar.. 174

Um ms aps o desastre, o IBAMA divulgou um laudo tcnico parcial que apontou


para a gravidade do desastre: O nvel de impacto foi to profundo e perverso, ao longo de
diversos estratos ecolgicos, que impossvel estimar um prazo de retorno da fauna ao local,
visando o reequilbrio das espcies na bacia. 175
Diante do imenso desastre ambiental, a Unio, em conjunto com o Ibama e demais
rgo de fiscalizao ambiental, alm do Governo do Estado de Minas Gerais e do Esprito
Santo, propuseram Ao Civil Pblica com pedido de antecipao de tutela, em face da
mineradora Samarco e de suas controladoras, Vale e BHP Billiton, pleiteando a
responsabilizao das empresas pelos danos causados pelo acidente, alm dos Requeridos
serem condenados a promoverem a reconstruo e recuperao ambiental da regio afetada
em Minas Gerais e no Esprito Santo. 176

174
Ibid. Acesso em 22.08.2016.
175
PORTAL Brasil. Meio Ambiente. Entenda o acidente de Mariana e suas conseqncias para o meio ambiente.
Disponvel em: < http://www.brasil.gov.br/meio-ambiente/2015/12/entenda-o-acidente-de-mariana-e-suas-
consequencias-para-o-meio-ambiente >. Acesso em 22.08.2016.
176
ADVOCACIA Geral da Unio. Ao Civil Pblica com Pedido de Antecipao de Tutela. Disponvel em: <
http://www.brasil.gov.br/meio-ambiente/2015/12/confira-documentos-sobre-o-desastre-do-rio-
doce/acao_inicial_agu_es_mg_samarco.pdf >. Acesso em 22.08.2016.

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Alm da Ao Civil Pblica proposta pela Unio, o Ibama aplicou multas o valor de
250 milhes em cinco auto de infraes, lavrados uma semana aps o ocorrido, valor mximo
permitido por lei. 177
Desta forma, seguindo o tema do nosso estudo, pudemos observar que, para a
explorao da atividade de minerao, esta requer o licenciamento ambiental, todavia, o que
de fato ocorreu para que o desastre acontecesse?

3.1. Das Sanes Civis e Administrativas por Dano Ambiental

A responsabilidade civil por crime ambiental possui sanes civis e administrativas,


dispostas em diversas leis ambientais, inclusive, na Lei 6938/81, que dispe acerca da poltica
nacional do meio ambiente. O artigo 14 da referida lei dispe que:

Art 14 - Sem prejuzo das penalidades definidas pela legislao federal,


estadual e municipal, o no cumprimento das medidas necessrias preservao ou
correo dos inconvenientes e danos causados pela degradao da qualidade
ambiental sujeitar os transgressores:
I - multa simples ou diria, nos valores correspondentes, no mnimo, a 10
(dez) e, no mximo, a 1.000 (mil) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional -
ORTNs, agravada em casos de reincidncia especfica, conforme dispuser o
regulamento, vedada a sua cobrana pela Unio se j tiver sido aplicada pelo Estado,
Distrito Federal, Territrios ou pelos Municpios.
II - perda ou restrio de incentivos e benefcios fiscais concedidos pelo
Poder Pblico;
III - perda ou suspenso de participao em linhas de financiamento em
estabelecimentos oficiais de crdito;
IV - suspenso de sua atividade.
1 - Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o
poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar
os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O
Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de
responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. 178

177
PORTAL Brasil. Meio Ambiente. Confira documentos sobre o desastre do Rio Doce. Disponvel em: <
http://www.brasil.gov.br/meio-ambiente/2015/12/confira-documentos-sobre-o-desastre-do-rio-doce >. Acesso
em 22.08.2016.
178
BRASIL. Lei n. 6938, de 31 de agosto de 1981. Brasilia, 31 de agosto de 1981. Disponvel em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6938.htm >. Acesso em 22 ago.2016.

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De acordo com a legislao supra citada, as sanes para o infrator vo de multas at o


suspenso da atividade da empresa. Sendo assim, de acordo com o 1 acima descrito a
responsabilidade do poluidor objetiva, ou seja, independe da existncia de culpa, sendo o
mesmo obrigado a reparar e indenizar pelos danos causados ao meio ambiente.
De acordo com a Promotora de Justia do Ministrio Pblico do Esprito Santo,
Isabela Cordeiro, a Samarco foi considerada com a maior responsabilidade pelo desastre
ocorrido. Em entrevista rede BBC Brasil, a promotora afirmou a responsabilidade da
Samarco: "Costumamos dizer que a empresa responsvel, mesmo se tivesse adotado todas
as medidas necessrias de preveno. Ela responsvel por qualquer evento danoso ambiental
ou social decorrente da atividade dela. No tem desculpa". 179
Desta forma, a Samarco j recebeu multas preliminares impostas pelo Ibama e assinou
termos de acordo, tambm preliminares, com os Ministrios Pblicos dos dois Estados
afetados (Minas Gerais e Esprito Santo), pelo desastre ambiental. Nos acordos, a empresa se
compromete a realizar aes de emergncia, de reparao e de preveno nas regies onde a
lama ainda no havia chegado.
Diante disso, a empresa ter que responder a exigncias dos Ministrios Pblicos de
ambos os Estados mediante a propositura de outros acordos, de aes cveis ou at de aes
judiciais individuais e coletivas de pessoas afetadas pelo desastre.
No que tange responsabilidade penal da empresa, esta depender do inqurito
instaurado pela Polcia Federal.
Questionada pela BBC Brasil, a PF no quis comentar a investigao, mas confirmou
que apura a "possvel ocorrncia do delito ambiental previsto no artigo 54, 2, incisos I, II e
III, e 62, da Lei n 9.605/98, tendo em vista suposta incidncia de crime ambiental".
Caso a Polcia Federal determine a existncia de crime, a Samarco ter que responder
a um processo penal e seus dirigentes, assim como a Vale e a BHP Billiton, podem ser
condenados. 180
Contudo, apenas a sano administrativa no mbito civil no ser capaz de punir a
mineradora e suas controladoras pelo desastre ambiental realizado, pois, de acordo com a

179
COSTA Camilla. Como esto as investigaes do desastre de Mariana?. BBC Brasil, publicado em
19.11.2015. Disponvel em:
< http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2015/11/151117_mariana_investigacoes_cc >. Acesso em
22.08.2016.
180
COSTA Camilla. Como esto as investigaes do desastre de Mariana?. BBC Brasil, publicado em
19.11.2015. Disponvel em:
< http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2015/11/151117_mariana_investigacoes_cc >. Acesso em
22.08.2016.

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entrevista do advogado do Instituto Socioambiental, Dr. Mauricio Guetta, concedida BBC


Brasil, o Ibama pode aplicar pelo menos outras dez penalidades previstas pela legislao, que
vo de multas dirias a at exigir o fechamento da empresa", todavia, aponta para o seguinte
problema:
Vai depender do tamanho da rea, que est sendo
calculado", afirmou BBC Brasil.
No entanto, um desafio garantir que as multas sejam
pagas, o que nem sempre acontece. "Temos uma boa legislao e
muito avanada em relao responsabilizao, mas temos um
problema de implementao.
Cerca de 97% das multas aplicadas pelo Ibama no so
pagas pelos infratores. um dado chocante.. 181

De acordo com a matria em questo no site da BBC Brasil, poca, a Samarco teria
20 dias para apresentar recurso contra o pagamento de cada uma das cinco multas
preliminares.. Aps este prazo, caso o pagamento no tenha sido realizado, ainda poderia
apresentar um segundo recurso antes de ter de, finalmente, que realizar o pagamento.
A Samarco foi procurada pela BBC Brasil para que informasse quando seria realizado
o pagamento, porm, a empresa no respondeu se pretenderia pagar, nem quando o faria.
Foi realizada uma proposta de acordo pelo Ministrio Pblico de Minas Gerais, cujo
termo foi assinado pela Samarco no dia 16 de novembro de 2015, onde a empresa se
comprometeu a criar um fundo de R$ 1 bilho, o qual deveria ser destinado a aes de
emergncia no Estado. Todavia, o termo no especifica quais seriam essas aes, fazendo
parte do termo, apenas, o dever da empresa de comprovar que o dinheiro estaria sendo gasto
em "medidas de preveno, conteno, mitigao, reparao e compensao dos danos
ambientais ou socioambientais". Desta forma, a multa prevista pelo no cumprimento do
acordo dentro dos prazos de R$ 200 mil por dia. 182
Sendo assim, podemos concluir que a simples sano administrativa no medida
eficaz, tendo em vista que, no garantia de que a quantia ser paga, o que gera a sensao de
impunidade perante os danos ambientais causados pelo desastre.

181
Idem, op.cit.
182
COSTA Camilla. Como esto as investigaes do desastre de Mariana?. BBC Brasil, publicado em
19.11.2015. Disponvel em:
< http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2015/11/151117_mariana_investigacoes_cc >. Acesso em
22.08.2016.

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3.2. Das Sanes Penais Aplicadas aos Casos de Desastre Ambiental

Alm das sanes civis, h previso legal para a aplicao das sanes penais para o
poluidor nos casos de crimes ambientais. A Lei 9.605/98 dispe sobre as sanes penais e
administrativas a serem aplicadas, diante de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.
O artigo 2 da lei desconsidera a personalidade jurdica da empresa, trazendo a
responsabilidade do diretor, administrador, o membro de conselho e de rgo tcnico, o
auditor, o gerente, o preposto ou mandatrio de pessoa jurdica, que, ciente da conduta
criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prtica, quando podia agir para evit-la.
No caso da desconsiderao da pessoa jurdica, ser levada em conta a configurao
do abuso de direito para que seja aplicada a teoria. 183
A legislao penal ambiental trata, tambm, da aplicao da pena para os casos, que
varia de acordo com a gravidade do fato, levando em conta os motivos e as conseqncias que
a infrao gerou para a sade pblica, bem como, para o meio ambiente; os antecedentes e a
situao econmica do infrator nos casos de aplicao de multa. 184
A legislao penal ambiental tambm prev as penas restritivas de direito, sendo estas,
autnomas e substitutivas s penas restritivas de liberdade nos casos de crime culposo ou se a
pena privativa de liberdade aplicada for inferior a quatro anos, nos casos em que, a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, assim como,
os motivos e as circunstncias do crime indicar que a substituio da pena seja suficiente para
efeitos de reprovao e preveno do crime, destacando no pargrafo nico do artigo 7, que
as penas restritivas de direitos referidas tero a mesma durao da pena privativa de liberdade
substituda. 185
Nas penas restritivas de direito elencadas na lei, esto inclusas a prestao de servios
comunidade, a interdio temporria de direitos, a suspenso parcial ou total de atividades, o
pagamento de prestao pecuniria, bem como, o recolhimento domiciliar do infrator, pessoa
fsica.
H, tambm, uma inovao na legislao penal ambiental, a qual a pessoa jurdica
passa a fazer parte do rol de infratores, dispondo sobre a restrio de seus direitos, tais como,
a suspenso parcial ou total de suas atividades, a interdio temporria de estabelecimento,

183
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; CONTE, Christiany Pegorari. Crimes Ambientais. 1ed. So
Paulo:Saraiva,2012, p.39.
184
BRASIL. Lei n.9605, de 12 de fevereiro de 1998. Art.6, incisos I,II e III. Brasilia, 12 de fevereiro de 1998.
Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9605.htm >. Acesso em 22.08.2016.
185
Ibid, Art. 7 e 1. Acesso em 22.08.2016.

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obra ou atividade, bem como, a proibio da empresa de contratar com o Poder Pblico e dele
obter subsdios, subvenes ou doaes.
O artigo 26 da lei trata das aes e do processo penal nos casos de crimes ambientais,
que o caso da Samarco, onde as aes penais propostas sero pblicas e incondicionada
representao.
No captulo que fala sobre os crimes contra o meio ambiente, j podemos observar que
a legislao penal ambiental comea a mencionar as penas que so sujeitas deteno,
quando trata dos crimes cometidos contra a fauna, a partir do artigo 29 em diante.
Desta forma, podemos observar que vrios artigos da referida lei foram infringidos
pela mineradora.
Ocorre que, as sanes penais aplicadas comparado ao desastre provocado no meio
ambiente, principalmente, no que tange poluio do Rio doce, no so eficazes para que os
infratores paguem pelos crimes ambientais cometidos. Conforme falado no ttulo das sanes
civis e administrativas, o pagamento de indenizaes e multas no capazes de resolver o
problema da punio do infrator, pois, muitas das vezes, no ocorre o pagamento e as sanes
penais no so severas. Portanto, estas no so eficazes para punir o infrator pelo desastre
ocorrido.
Portanto, os tipos penais trazidos pela lei de crimes ambientais traz, em sua maioria,
penas privativas de liberdade, como por exemplo, a pena de deteno, que vista pela
doutrina como pena menos gravosa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto ou
aberto, conforme determina o artigo 33, segunda parte, do Cdigo Penal).
Fiorillo entende que as penalidades aplicadas so menos gravosas:

A maior parte dos tipos penais trazidos pela Lei Ambiental


so apenados com deteno (modalidade de pena privativa de
liberdade menos gravosa a ser cumprida em regime inicialmente
semiaberto ou aberto (...) Essa contestao se faz relevante uma vez
que torna boa parte dos crimes suscetveis de liberdade provisria e
de suspenso condicional da pena, dentre outros benefcios legais.
As penas privativas de liberdade sero individualizadas e calculadas
conforme o sistema dosimtrico de fixao de pena previsto no art.
68 do CP. A Lei Ambiental, contudo, traz peculiaridades que devem
ser consideradas no momento de determinao da pena (...). 186

186
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; CONTE, Christiany Pegorari. Crimes Ambientais. 1ed. So
Paulo:Saraiva,2012, p.39.

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Fiorillo entende, ainda, que h a apresentao de um sistema de dosimetria da pena,


cujas regras so especficas para a determinao das penas aplicveis aos crimes ambientais,
onde indicado, como por exemplo, circunstncias judiciais, agravantes e atenuantes
diferentes das constantes na parte geral do Cdigo Penal.. Todavia, Porm, tendo em vista o
disposto no artigo 79 da lei de crimes ambientais que prev a aplicao subsidiria dos
Cdigos Penal e de Processo Penal ,, entende, ainda, que o microssistema apresentado pela
Lei Especial complementa de forma especfica as determinaes constantes no Cdigo Penal,
no afastando e tampouco eliminando as disposies deste.. 187
Contudo, no entendimento de Fiorollo, no podemos perder de vista o carter
especfico da norma, que deve direcionar sua aplicao para questes relacionadas ao meio
ambiente. 188
Ou seja, o magistrado deve se atentar ao aplicar a pena restritiva de direitos,
devendo direcion-la para alguma atividade relacionada ao meio ambiente, conforme indicado
na prpria lei.
No entanto, na lei de crimes ambientais, alm das penas passveis de deteno, h as
penas de recluso, nos crimes contra a flora.
Diante de tudo exposto, podemos concluir que a legislao de crimes ambientais no
estipula sanes rigorosas, onde o infrator dever ser responsabilizado e punido com penas
mais rigorosas, no intuito de que sirva de exemplo para que as empresas ou qualquer
indivduo que venha a exercer atividades que possam causar riscos de impacto ambiental
tomem o devido cuidado para que no ocorra desastre ambiental, como ocorreu em Mariana.

IV. MEDIDAS PROPOSTAS

4.1. Rio Doce: Um Mar de Lama

O caso do desastre ambiental com o rompimento da barragem que atingiu o Rio doce,
o transformou em um mar de lama, e, o curso deste caso segue a passos lentos at os dias
atuais.

187
Ibid, op.cit. p.49.
188
Ibid, op.cit. p.62.

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A Samarco descumpriu os acordos firmados, o que faz com que a sociedade,


principalmente, das reas atingidas, se sinta descrente no que tange aos infratores terem uma
punio severa pela sua conduta omissiva.
Aps sete meses do desastre, ou seja, em junho de 2016, a Samarco solicitou nova
licena ambiental, pois suas atividades foram embargadas logo aps o rompimento da
barragem.
O pedido para licena prvia ser analisado pela Secretaria de Estado de Meio-
Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel (Supram), para aps, seguir para votao no
Conselho Estadual de Poltica Ambiental (Copam). Se a solicitao for deferida, a mineradora
poder requerer a obteno de licenas de instalao e de operao.189
Diante da informao, a assessoria da Samarco foi procurada pelo G1, e informou que,
a empresa no teria como estipular um prazo para o possvel retorno das atividades de
minerao, em Mariana. No ms de abril de 2016, o diretor-presidente da empresa, Roberto
Carvalho, informou que a Samarco pretendia retomar as atividades no ltimo trimestre de
2016, com cerca de 60% da capacidade. 190
Devido ao fato da Samarco no ter cumprido os acordos realizados, o Ministrio
Pblico Federal vem apurando se houve uma possvel conduta ilcita do atual diretor-
presidente da Samarco, Roberto Lcio de Carvalho. De acordo com nota divulgada pelo
Parquet, a empresa vem sendo omissa aps oito meses da tragdia em Mariana, por no
cumprir sete das onze medidas emergenciais, as quais tiveram determinao do Ibama, e
acrescentou:

A conduta omissiva do presidente da empresa pode configurar


crimes ambientais da Lei 9.605/98, em especial os previstos no artigo 54, 3
(deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas
de precauo em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversvel) e no
artigo 68 (Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de faz-lo, de
cumprir obrigao de relevante interesse ambiental). 191

189
SAMARCO oficializa pedido para obter nova licena em Mariana. G1, Minas Gerais, 01 jul.2016. Disponvel
em: <http://g1.globo.com/minas-gerais/desastre-ambiental-em-mariana/noticia/2016/07/samarco-oficializa-
pedido-para-obter-nova-licenca-em-mariana.html >. Acesso em 23.08.2016.
190
Ibid. Acesso em 23.08.2016.
191
MPF abre investigao criminal contra atual presidente da Samarco. G1, Minas Gerais, 13 jul.2016.
Disponvel em: < http://g1.globo.com/minas-gerais/desastre-ambiental-em-mariana/noticia/2016/07/mpf-abre-
investigacao-criminal-contra-atual-presidente-da-samarco.html >. Acesso em 23.08.2016.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 238
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No entanto, a sano administrativa no foi suficiente para que os responsveis pelo


desastre fossem punidos de maneira satisfatria.
Vimos, anteriormente, que h sim, a necessidade de alterao na legislao de crimes
ambientais, criando sanes que sejam mais eficazes e severas para os crimes ambientais, bem
como, que medidas mais srias por parte do legislador sejam tomadas, principalmente, no que
tange a uma incluir o crime ambiental como uma nova tipificao no Cdigo Penal.
Tourinho Neto entende que a preocupao com o ambiente foi se tornando cada vez
maior. Em virtude disso, foram criados os delitos ambientais, a criminalizando a conduta que
atingem o meio ambiente, com o intuito de frear o instinto devastador do homem. Com isso,
Torinho conclui que no se pode esquecer que o direito penal s deve ser-utilizado como
ltimo recurso, ou seja, quando todos os outros meios, qual sejam, a sano administrativa e
civil no deram certo.. 192
Desta forma, alm da imprescindibilidade de que sejam aplicadas inovaes no
Judicirio, bem como, que haja uma alterao significativa na legislao de crimes ambientais
cujas penas sejam mais severas a fim de tentar coibir este tipo de conduta. Urge a
necessidade, ainda de incluso de nova tipificao penal, pois, sabemos que nossa legislao
penal no h uma tipificao exclusiva, sendo o Cdigo Penal aplicado de forma subsidiria
legislao de crimes ambientais. Tipificao esta, a qual o infrator seja realmente punido,
visando coibir as condutas que contribuam para a prtica de crimes ambientais. Sendo assim,
algumas alternativas sero apresentadas a seguir, cujo objetivo inovar a atuao na rea do
direito ambiental.

4.2. Possibilidade de Criao de Varas Ambientais no Judicirio

O caso do Rio Doce gerou conflito de competncia para o julgamento da Ao civil


pblica proposta pelo Ministrio Pblico federal, em conjunto com os Estados de Minas
Gerais e Esprito Santo.
Devido discusso acerca de qual justia seria competente para o julgamento da ao,
se Estadual ou Federal, a Primeira Seo do Supremo Tribunal de Justia (STJ) decidiu, por
unanimidade, que a competncia seria da esfera Federal, devido ao fato do objeto da ao ser
advinda da atividade de minerao, cuja competncia da Unio. De acordo com a relatora
Diva Malerbi, o entendimento teve por base a Constituio Federal:

NETO, Fernando da Costa Tourinho. Cartilha Jurdica:O Dano Ambiental. Biblioteca Min.Adhemar Maciel
192

TRF 1 regio. Brasilia:1996, p.12

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O acidente envolveu atividade de minerao, que de


competncia da Unio; afetou um rio federal, tambm pertencente
Unio; e provocou danos em territrios de dois estados. Diva
Malerbi entendeu ainda que a Justia estadual deve ficar responsvel
apenas pelo julgamento de aes locais e pontuais, como forma de
facilitar o acesso Justia das pessoas atingidas pelo desastre
ambiental. 193

O STJ vem adotando o entendimento de que a Justia Federal e competente para julgar
todas as aes que versam sobre crimes ambientais decorrentes do rompimento da barragem.
O conflito aconteceu devido ao fato das investigaes terem sido conduzidas pela Polcia
Federal e pelo MPF para apurar os crimes ambientais, e, ao mesmo tempo, a Polcia Civil de
Minas Gerais instaurou inqurito policial, com envio dos autos para a Justia Estadual. 194
No entanto, na esfera penal, foi concedida deciso liminar provisria, pelo STJ, que
determinou a suspenso do inqurito feito pela Polcia civil de Minas Gerais, o qual pediu a
priso preventiva de sete pessoas da Samarco pelos danos ambientais causados.
Todavia, o Ministro Nefi Cordeiro entendeu haver duplicidade de investigaes, pois,
tanto a Polcia Civil quanto a Polcia Federal e o Ministrio Pblico Federal, j se
encontravam apurando sobre a possibilidade de haver crimes ambientais quando a barragem
ruiu. Sendo assim, todos os processos que envolvem o mesmo objeto ficaro sobrestados, at
posterior deciso do STJ. 195
Diante disso, se houver a criao de Varas Ambientais dentro do Judicirio, com
juzes experientes nas questes ambientais, no que tange s esferas estaduais e federais,
poder a lei especificar a competncia de cada esfera para que no haja conflito. Depende
apenas da boa vontade do legislador.
Ainda, entendemos que, com a criao de varas especficas, teramos o Princpio da
Celeridade Processual, haja vista que, devido ausncia de varas especficas, os juzes
estaduais e federais, cumulam o direito ambiental com as demais demandas ajuizadas, o que

193
CRISTALDO, Heloisa. STJ decide que aes contra a Samarco devem ficar com a Justia Federal. EBC
Agncia Brasil, Braslia, 22 jun.2016. Disponvel em:
<http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2016-06/stj-decide-que-acoes-contra-samarco-devem-ficar-com-
justica-federal >. Acesso em 23.08.2016.
194
Ibid. Acesso em 23.08.2016.
195
MARQUES, Jos. STJ suspende pedido de priso de executivos da Samarco. Folha de So Paulo, Belo
Horizonte, 23 mar.2016. Disponvel em: < http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2016/03/1752987-stj-
suspende-pedido-de-prisao-de-executivos-da-samarco.shtml >. Acesso em 23.08.2016.

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faz com que o processo se torne moroso, sendo que, muitas das vezes, o magistrado no
possui experincia total no assunto, podendo este, no julgar a causa com a mesma dedicao
que um juiz especializado em legislao ambiental faria. Tanto no que se refere esfera civil
e administrativa, o juiz de direito ambiental, teria competncia, tambm, para julgar os casos
de tipificao penal dos infratores. Com isso, desafogaria grande parte do judicirio, que anda
abarrotado de demandas. Seria uma enorme evoluo para o direito ambiental brasileiro e
para a legislao ambiental.

4.3. Projetos de Lei

Acerca da prxima discusso que trata da necessidade de incluso de tipificao


especfica para os crimes ambientais no Cdigo Penal, sustentamos a tese devido ausncia
de projetos neste sentido, ou seja, no h projetos de lei inovadores sobre o tema.
Atualmente, h apenas dois projetos de lei em trmite no Senado Federal. O primeiro
deles de relatoria do senador Aloysio Nunes Ferreira, que acrescenta artigos na lei de crimes
ambientais:
Faculta ao rgo ambiental licenciador, nos casos de
crimes contra o meio ambiente, a celebrar Termo de Compromisso
de Cessao TCC com os agentes responsveis, pessoas fsicas ou
jurdicas, que estabelecer prazos razoveis e metas progressivas
para fazer cessar a infrao ambiental constatada; o TCC
contemplar clusula de reparao do dano ambiental, ou,
comprovada a impossibilidade de faz-lo, estipular composio
ambiental substitutiva.. 196

No entanto, o projeto visa apenas a sano administrativa de reparao do dano,


podendo ser estipulada composio ambiental substitutiva caso seja comprovada a
impossibilidade de reparao do dano, mas no especifica que substituio seria esta.
A ltima movimentao do projeto foi no dia 12/08/2016, onde a discusso foi
includa na pauta de reunio da Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, na Secretaria
de Apoio.

196
BRASLIA. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado n. 165, de 2016. Acrescenta os arts. 28-A, 69-B e 76-
A Lei n 9.605, de 12 de fevereiro de 1998.Disponvel em:
< https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/125507 >. Acesso em: 23.08.2016.

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O outro projeto de lei de relatoria do senador Valdir Raupp, cujo teor dispe apenas
sobre o estabelecimento de prazos no processo ambiental:

Altera a Lei dos Crimes Ambientais (Lei 9.605/1998) para


estabelecer os seguintes prazos no processo administrativo
ambiental: trinta dias, prorrogvel por igual perodo, para
julgamento do auto de infrao ambiental, contados do trmino da
instruo do processo; e vinte dias para recorrer da deciso
condenatria, contado da cincia ou divulgao oficial da deciso
197

Contudo, vimos que no h nenhum projeto de lei sobre as propostas apresentadas


neste estudo, as quais so inovadoras para o direito ambiental, bem como, possuem grandes
chances de tentar solucionar o problema de forma eficaz.

4.4. Incluso de Tipificao no Cdigo Penal para os Crimes Ambientais

O Princpio da Insignificncia trazido pelo direito penal consiste em excluir ou


afastar a prpria tipicidade penal, ou seja, no considera o ato praticado como um crime, por
isso, sua aplicao resulta na absolvio do ru e no apenas na diminuio e substituio da
pena ou no sua no aplicao.. 198
Diante disso, h uma discusso no direito penal ambiental acerca da aplicabilidade ou
no do princpio nos crimes contra o meio ambiente, nos casos em que a conduta seja pouco
lesiva, pois, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia no conseguem chegar a uma concluso.
De um lado, h acrdos, cujo entendimento segue pela aplicao do princpio da
insignificncia, que afasta a ocorrncia de crime contra o meio ambiente quando a conduta do
agente for de pequena repercusso sobre o meio ambiente. Do outro lado, h acrdos, cujo
entendimento acerca da inaplicabilidade do princpio, gerando controvrsias e insegurana
no meio jurdico. 199

197
BRASLIA. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado n. 79, de 2016. Altera a redao do art. 71 da Lei n
9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que trata dos prazos do processo administrativo ambiental. Disponvel em:
< http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/125086 >. Acesso em: 23.08.2016.
198
SUPREMO Tribunal Federal. Glossrio Jurdico. Princpio da Insignificncia (crime de bagatela), descrio
do verbete. Disponvel em:
< http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=P&id=491 >. Acesso em: 23.08.2016.
199
LEAL JUNIOR, Cndido Alfredo Silva. O princpio da insignificncia nos crimes ambientais: a
insignificncia da insignificncia atpica nos crimes contra o meio ambiente da Lei 9.605/98. Revista de

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Leal Junior entende que, o destaque constitucional do princpio da insignificncia,


aponta para a importncia atribuda pelo constituinte proteo ambiental, tornando o direito
ambiental relevante e dotado de uma misso sem similar no ordenamento jurdico brasileiro,
porque um direito que no se volta apenas para o presente (...). No entanto, este mesmo
direito deve buscar o futuro: no protege apenas as geraes presentes, mas tambm as
futuras (art. 225, caput, da CF/88). 200
Contudo, vimos que h divergncias jurisprudenciais e doutrinrias acerca da
aplicabilidade do Princpio da Insignificncia para os crimes de menor gravidade. O que
tambm poderia ser discutido se houver a incluso de uma nova tipificao penal dentro das
normas de direito penal.
Desta forma, podemos observar nas remisses dentro da lei de crimes ambientais, que
h artigos que fazem parte e foram trazidos do Cdigo Penal. Assim, a aplicao das penas
previstas no Cdigo Penal feita de forma subsidiria referida lei.
Diante disso, no h tipificao especfica que trate as infraes penais cometidas ao
meio ambiente no Cdigo Penal. Sendo assim, destacamos que, alm da necessidade de
modificao da legislao de crimes ambientais, no que tange a sanes mais severas,
salientamos, tambm, a importncia da incluso desta tipificao na legislao penal, podendo
ser discutida a questo dos crimes de menor ou maior gravidade ao meio ambiente.
Na discusso acima, vimos que a ineficcia das punies elencadas na lei de crimes
ambientais no severa o bastante para punir o infrator, bem como, coibir a prtica desses
crimes.
Conclumos este assunto, buscando alertar o legislador sobre a importncia de o tema
ser discutido, bem como, includo no Cdigo Penal, alterando, assim, a legislao de crimes
ambientais, alm da criao das varas ambientais, conforme exposto anteriormente.

V. CONCLUSO

No presente estudo, abordamos acerca de como o desastre ambiental ocorrido em


Mariana, analisando o caso do Rio Doce, bem como, as conseqncias jurdicas dos impactos
causados ao meio ambiente nos casos de crime ambiental.

Doutrina da 4 Regio. Porto Alegre, n.17, abr. 2007. Disponvel em:


<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao017/Candido_Leal.htm >. Acesso em: 23.08.2016.
200
Ibid. Acesso em: 23.08.2016.

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Para nos aperfeioarmos melhor sobre o tema, na primeira parte foi necessrio
enxugar e pesquisar um pouco acerca da evoluo da legislao ambiental brasileira, expondo
um pouco do histrico das legislaes que j visavam proteo ao meio ambiente at a criao
da Lei de Crimes Ambientais em vigor.
Sendo assim, na segunda parte, o trabalho buscou esclarecer breves consideraes
acerca do licenciamento ambiental para a explorao do minrio no Brasil, analisando
algumas regras contidas no Manual de Normas e Procedimentos para o Licenciamento
Ambiental no Setor de Minerao, criado pelo Ministrio do Meio Ambiente em parceria com
rgos de proteo ao meio ambiente.
Analisamos, tambm, que a atividade de explorao de minrio causa grande impacto
ambiental, devendo ser realizados estudos de impacto ambiental, dentre outras providncias, a
fim de que, o dano ao meio ambiente seja evitado.
Na terceira parte do estudo, discorremos sobre o Caso do Rio Doce e quais foram as
conseqncias dos danos causados ao meio ambiente devido ao rompimento da barragem em
Mariana/MG. Abordamos, tambm, acerca das sanes civis e administrativas, bem como,
sobre as sanes penais aplicadas aos casos de crimes contra o meio ambiente. Fizemos um
passeio pela legislao de crimes ambientais, demonstrando sua ineficcia com relao s
punies, as quais, muitas das vezes se tornam incuas no que tange a punir severamente,
bem como, coibir a prtica de crimes ambientais.
Na quarta parte do estudo, vimos que, conforme noticiado nos dias atuais, o Rio Doce
se tornou um mar de lama, sendo que, ainda no h punio efetiva dos responsveis pelo
desastre. Buscamos mostrar a imprescindibilidade de inovao no Judicirio, com a
possibilidade de criao de varas ambientais, assim como, a incluso de tipificao sobre
crimes ambientais no Cdigo Penal, alm da alterao na legislao de crimes ambientais,
para que possa haver sanes mais rigorosas aos infratores, pois, as sanes dispostas na
legislao em vigor, ou seja, as penas de multa, indenizaes, bem como, penas restritivas de
direito no so suficientes para punir como se deve o infrator. No decorrer do trabalho,
observa-se que, h projetos de lei em trmite no Senado, que buscam apenas a alterao para
procedimentos administrativos, todavia, no sero capazes de suprir a necessidade da criao
de uma nova norma acerca do assunto.
Sendo assim, conclumos que, h necessidade urgente de que haja uma inovao no
Judicirio brasileiro, com a criao de varas ambientais, onde os juzes sejam experientes na
rea de direito ambiental, unindo o Princpio da Celeridade Processual, haja vista, os

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processos cujo objeto o meio ambiente ainda tramitarem em varas comuns, gerando, muitas
das vezes, conforme exposto, conflito de competncia, o qual pode ser definido na prpria
legislao, em consonncia com o Cdigo Penal, incluindo, tambm, na legislao penal, uma
tipificao sobre os crimes ambientais.
Cumprimos alguns objetivos enunciados, mas, conforme mencionado h um consenso
de entre a doutrina e a jurisprudncia acerca da aplicao do Princpio da Insignificncia aos
crimes de menor gravidade, porm, pudemos observar casos de omisso da lei, no que tange
sanes mais severas.
Contudo, o presente trabalho foi de grande importncia para nossa compreenso
acerca de um tema to polmico e amplamente discutido entre os juristas e a os rgos
protetores do meio ambiente, uma vez que, nos permitiu conhecer melhor acerca caso da
tragdia ocorrida em Mariana, que atingiu tragicamente o rio Doce e suas conseqncias no
mbito da natureza e no mbito jurdico, alm de ter admitido aperfeioar e somar o
entendimento da doutrina, da legislao vigente, nos levando a nos perguntar, se, as sanes
civis e administrativas aplicadas ao caso serviram para punir os infratores, j que, no se h
notcias de que os responsveis tenham pagado os valores estipulados em acordos, ou, que os
mesmos, na ausncia deste, estejam sendo punidos com penas restritivas de direito ou de
liberdade, conforme falado exaustivamente em quase todas as partes do nosso trabalho. Sendo
assim, o que acontecer com a empresa Samarco e suas controladoras diante de tal desastre?
E por fim, ressaltamos a necessidade de inovao do judicirio, bem como, a alterao
da lei de crimes ambientais, sendo a tipificao desses crimes inclusa no Cdigo Penal, para
aplicao adequada das sanes, as quais realmente sejam punitivas e preventivas.

REFERNCIAS

ADVOCACIA Geral da Unio. Ao Civil Pblica com Pedido de Antecipao de Tutela.


Disponvel em: http://www.brasil.gov.br/meio-ambiente/2015/12/confira-documentos-sobre-
o-desastre-do-rio-doce/acao_inicial_agu_es_mg_samarco.pdf.

BRASIL. Lei n. 6938, de 31 de agosto de 1981. Brasilia, 31 de agosto de 1981. Disponvel


em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6938.htm.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 245
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BRASIL. Lei n.9605, de 12 de fevereiro de 1998. Art.6, incisos I,II e III. Brasilia, 12 de
fevereiro de 1998. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9605.htm.

BRASLIA. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado n. 79, de 2016. Altera a redao do art.
71 da Lei n 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que trata dos prazos do processo
administrativo ambiental. Disponvel em:
http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/125086.

BRASLIA. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado n. 165, de 2016. Acrescenta os arts.
28-A, 69-B e 76-A Lei n 9.605, de 12 de fevereiro de 1998.Disponvel em:
https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/125507.

COSTA Camilla. Como esto as investigaes do desastre de Mariana?. BBC Brasil,


publicado em 19.11.2015. Disponvel em:
http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2015/11/151117_mariana_investigacoes_cc.

CRISTALDO, Heloisa. STJ decide que aes contra a Samarco devem ficar com a Justia
Federal. EBC Agncia Brasil, Braslia, 22 jun.2016. Disponvel em:
http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2016-06/stj-decide-que-acoes-contra-samarco-
devem-ficar-com-justica-federal.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; CONTE, Christiany Pegorari. Crimes Ambientais. 1ed.
So Paulo:Saraiva,2012.

FOLHA de So Paulo. Saiba o que foi a Eco-92; Folha Online Cincia online. Disponvel em:
http://www1.folha.uol.com.br/folha/especial/2002/riomais10/o_que_e-2.shtml.

LEAL JUNIOR, Cndido Alfredo Silva. O princpio da insignificncia nos crimes ambientais:
a insignificncia da insignificncia atpica nos crimes contra o meio ambiente da Lei
9.605/98. Revista de Doutrina da 4 Regio. Porto Alegre, n.17, abr. 2007. Disponvel em:
http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao017/Candido_Leal.htm.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 246
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
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MARQUES, Jos. STJ suspende pedido de priso de executivos da Samarco. Folha de So


Paulo, Belo Horizonte, 23 mar.2016. Disponvel em:
http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2016/03/1752987-stj-suspende-pedido-de-prisao-de-
executivos-da-samarco.shtml.

MINISTRIO DO MEIO AMBIENTE. Secretaria de Qualidade Ambiental nos


Assentamentos Humanos. Programa de Proteo e Melhoria da Qualidade Ambiental.
IBAMA. Licenciamento Ambiental Federal. Manual de Normas e Procedimentos para
Licenciamento Ambiental no Setor de Extrao Mineral. Braslia-DF. Agosto. 2011.

MPF abre investigao criminal contra atual presidente da Samarco. G1, Minas Gerais, 13
jul.2016. Disponvel em: http://g1.globo.com/minas-gerais/desastre-ambiental-em-
mariana/noticia/2016/07/mpf-abre-investigacao-criminal-contra-atual-presidente-da-
samarco.html.

NETO, Fernando da Costa Tourinho. Cartilha Jurdica:O Dano Ambiental. Biblioteca


Min.Adhemar Maciel TRF 1 regio. Brasilia:1996.

PORTAL Brasil. Meio Ambiente. Entenda o acidente de Mariana e suas conseqncias para o
meio ambiente. Disponvel em: http://www.brasil.gov.br/meio-ambiente/2015/12/entenda-o-
acidente-de-mariana-e-suas-consequencias-para-o-meio-ambiente.

RESOLUES. Resoluo CONAMA n 20 de 18 de junho de 1986. Disponvel em:


http://www.mma.gov.br/port/conama/res/res86/res2086.html.

SAMARCO oficializa pedido para obter nova licena em Mariana. G1, Minas Gerais, 01
jul.2016. Disponvel em: http://g1.globo.com/minas-gerais/desastre-ambiental-em-
mariana/noticia/2016/07/samarco-oficializa-pedido-para-obter-nova-licenca-em-
mariana.html.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 247
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SENADO Em Discusso! Senado oferece um projeto equilibrado para o novo cdigo florestal
brasileiro. Disponvel em: https://www.senado.gov.br/noticias/Jornal/emdiscussao/codigo-
florestal/senado-oferece-um-projeto-equilibrado-para-o-novo-codigo-florestal-
brasileiro/florestas-do-brasil-no-periodo-colonial.aspx.

SUPREMO Tribunal Federal. Glossrio Jurdico. Princpio da Insignificncia (crime de


bagatela), descrio do verbete. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=P&id=491.

VADE MECUM. Concursos e OAB. Constituio Federal, 3ed. So Paulo, Rideel. 2014.

WAINER, Ann Helen. Legislao Ambiental Brasileira: Evoluo Histrica do Direito


Ambiental. Revista forense, v. 88, n. 318, p. 19-26, abr./jun. 1992 | Revista de informao
legislativa, v. 30, n. 118, p. 193, abr./jun. 1993.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 248
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A SOLIDARIEDADE NA RESPONSABILIDADE POR COLAPSO OMISSIVO


REGULATRIO E FISCALIZATRIO DO ESTADO NA REA AMBIENTAL: O
DRAMTICO EPISDIO DO RIO DOCE

SOLIDARITY IN THE RESPONSIBILITY FOR A REGULATORY AND


REGULATORY OMISSIVE COLLAPSE OF THE STATE IN THE
ENVIRONMENTAL AREA: THE DRAMATIC EPISODE OF THE RIO DOCE

FLAVIO ANTONIO DE OLIVEIRA


Mestrando em Direito pela Universidade Santa Ceclia
UNISANTA/SP. Defensor Pblico.

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo evidenciar o dever de responsabilidade solidria at dos poderes
pblicos na regulao e fiscalizao da iniciativa privada principalmente relacionada ao meio ambiente, que o
meio onde se pode conceber a prpria existncia, inclusive humana, e onde se pode priorizar o fundamental de
todos os direitos que o direito vida e sua qualidade sadia, eis que o Estado foi concebido para tutelar o bem
comum coletivo e no pode se omitir em tal desiderato a ponto de ser conivente com a desdia decorrente da
voracidade da iniciativa privada pelo lucro e sede de desenvolvimento sem qualquer compromisso com a
sustentabilidade. Para tanto, o argumento de autoridade planificado por uma responsabilidade subsidiria do
Estado, contribui para uma letargia no seu dever de eficincia em tutelar o bem comum em detrimento de um de
seus mais nobres objetivos republicanos que promover o bem de todos.
PALAVRAS-CHAVES: Solidariedade; Responsabilidade Objetiva; Sade Pblica; Meio Ambiente; Poder de
Polcia.
ABSTRACT: The objective of this article is to highlight the obligation of joint responsibility to public
authorities in the regulation and supervision of private initiative, mainly related to the environment, which is the
medium where one can conceive one's existence, including human existence, and where one can Prioritize the
fundamental of all rights, which is the right to life and its sound quality, the state was conceived to protect the
collective common good and can not be omitted in such desideratum as to be conniving with the emptiness due
to voracity Of private initiative for profit and thirst for development without any commitment to sustainability.
For this, the argument of authority planned by a subsidiary responsibility of the state, contributes to a lethargy in
its duty of efficiency to protect the common good to the detriment of one of its noblest republican goals that is to
promote the good of all.

KEYWORDS: Solidarity; Objective Responsibility; Public health; Environment; Police Power.

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I. INTRODUO

No dia 5 de novembro de 2015 a imprensa noticiou o trgico episdio de


rompimento de barragem receptora de enormes quantidades de resduos provenientes da
extrao de minrio de ferro no estado de Minas Gerais, atingindo toda a bacia hidrogrfica
do Rio Doce e as cidades pertencentes a essa bacia.
Notoriamente incomensurveis foram os danos ambientais, sociais, econmicos e
culturais regio extraordinariamente atingida, alis, o evento foi considerado como o maior
desastre ambiental da histria do Brasil, com catastrficas consequncias aos dependentes do
Manancial do Vale do rio Doce, pois, milhes de toneladas de lama - rejeito da explorao de
minrio de ferro - , tomaram conta do rio e de suas margens, alm de cidades circunvizinhas,
ainda avanando por cerca de cem quilmetros at atingir o mar, j no estado do Esprito
Santo.
A responsabilizao das empresas exploradoras do minrio e produtoras dos resduos
inquestionvel. Contudo, em um momento contemporneo de transio para um chamado
Novo Direito Administrativo que pretenda apenas exercer funo regulatria sobre atividades
econmicas, imprescindvel que os agentes reguladores, de fato, exeram a fiscalizao
rigorosa dos comportamentos exploratrios esperados da iniciativa privada, a fim de que
houvesse a tutela preventiva do bem comum, porquanto relegar ao senso prprio de
comprometimento empresarial tal atividade seria delirante em tempos de selvagem
capitalismo e ideal de lucro a qualquer preo.
Casuisticamente, pensamos que por anteverem o risco de responsabilizao, a Unio
e o Estado de Minas Gerais ajuizaram Aes Civis Pblicas em detrimento das empresas
integrantes da joint venture SAMARCO, celebrando com elas Termo de Ajustamento de
Conduta, aqum da resposta esperada pela incomensurvel leso enorme causada, ao que, o
Ministrio Pblico Federal promoveu outra Ao Civil Pblica201 pretendendo inclusive a
responsabilizao dos Poderes Pblicos por inrcia na fiscalizao tendente a promover a
segurana da barragem, eis que se sentiu inclusive parcialmente desalijado do processo de
tratativas para a confeco do Termo de Ajustamento de Conduta.
A omisso ou ineficincia das aes estatais em detrimento do efetivo exerccio do
poder de polcia, bem como a emisso da licena ambiental que autorizou o exerccio da
operao da barragem, caracterizam segundo o Ministrio Pblico Federal a responsabilidade

201
Autos n 60017-58.2015.4.01.3800 e 69758.61-2015.4.01.3400.

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indireta dos poderes pblicos, de natureza tambm objetiva, com fundamento na circunstncia
de a Constituio Federal estabelecer como dever do Estado a defesa do meio ambiente e sua
preservao para as presentes e futuras geraes. Alis, a Constituio Federal no mesmo
dispositivo (artigo 225) afirma que todos tem direito sadia qualidade de vida!
Entrementes, mais do que economicamente, salutar que os rgos pblicos sejam
responsabilizados por sua inrcia, pois, pedagogicamente em era de estmulo administrao
pblica gerencial, no se pode tolerar que se sustente tributariamente o poder pblico sem que
nenhuma ao exera de controle da atividade privada, propensa - merc da plena ambio
em causar abusivamente danos talvez irreparveis ao direito elementarmente fundamental que
a prpria existncia da populao, do contrrio, a atividade regulatria se desnaturaria e se
inutilizaria.

II. SUBSTRATO TERICO-NORMATIVO DA RESPONSABILIZAO DO


ESTADO

A Constituio da Repblica em seu artigo 225, caput, foi expressamente


vanguardista ao dispor que impunha ao Poder Pblico e sociedade a assegurao do meio
ambiente, inclusive do direito sadia qualidade de vida, reiterando ainda em seu pargrafo 1
que para a efetivao desses direitos incumbia ao Poder Pblico o qual inclusive pertence
sociedade alm de outras medidas, exigir estudo prvio de impacto ambiental para consentir
na instalao de obra potencialmente degradante ao meio ambiente (inciso IV), e tambm
controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que
comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente (inciso V).
Com efeito, a previso de controle dos poderes pblicos sobre a produo e emprego
de tcnicas, mtodos e substncias que implicassem em risco para a qualidade de vida ou para
a prpria vida no s humana, como de outras espcies tem assento constitucional dada a sua
importncia vital para a sociedade.
O texto constitucional ainda previu a responsabilizao de pessoas jurdicas por
conduta lesiva ao meio ambiente e hgida qualidade de vida, sendo tal responsabilidade
regulamentada atravs do fenmeno da recepo pelo art. 3, IV, da lei 6.938/81, o qual
promanou que pode ser considerado agente poluidor inclusive a Pessoa Jurdica de Direito
Pblico, responsvel direta ou indiretamente pelo dano ambiental e sade pblica.

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A nossa Constituio da Repblica nada diz sobre responsabilidade subsidiria,


estipulando como solidria a responsabilidade entre o Poder Pblico e a coletividade, sendo
inegvel que o Poder Pblico faz parte da coletividade, pois, o Estado criado pela
coletividade. Logo, por ser mandamento fundamental de interpretao constitucional, deve ser
cumprida a mxima: onde a norma constitucional no distingue, vedado ao intrprete fazer
distino!
Portanto, reconhece a Lei 6.938/81 a obrigao solidria de reparao do dano entre
aqueles que causarem direta ou indiretamente o dano, sejam pessoas fsicas ou jurdicas
privadas ou at pblicas. Inclusive, o Superior Tribunal de Justia j ratificou a
responsabilidade solidria dos entes pblicos por dano ao meio ambiente.

RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. POLUIO


AMBIENTAL. EMPRESAS MINERADORAS. CARVO
MINERAL. ESTADO DE SANTA CATARINA. REPARAO.
RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSO.
RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA. 1. A responsabilidade civil do Estado por omisso
subjetiva, mesmo em se tratando de responsabilidade por dano ao
meio ambiente, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo
aferida sob a perspectiva de que deveria o Estado ter agido
conforme estabelece a lei. 2. A Unio tem o dever de fiscalizar as
atividades concernentes extrao mineral, de forma que elas sejam
equalizadas conservao ambiental. Esta obrigatoriedade foi alada
categoria constitucional, encontrando-se inscrita no artigo 225,
1, 2 e 3 da Carta Magna. 3. Condenada a Unio a reparao de
danos ambientais, certo que a sociedade mediatamente estar
arcando com os custos de tal reparao, como se fora auto-
indenizao. Esse desiderato apresenta-se consentneo com o
princpio da eqidade, uma vez que a atividade industrial
responsvel pela degradao ambiental por gerar divisas para o
pas e contribuir com percentual significativo de gerao de energia,
como ocorre com a atividade extrativa mineral a toda a sociedade
beneficia. 4. Havendo mais de um causador de um mesmo dano
ambiental, todos respondem solidariamente pela reparao, na forma
do art. 942 do Cdigo Civil. De outro lado, se diversos forem os
causadores da degradao ocorrida em diferentes locais, ainda que
contguos, no h como atribuir-se a responsabilidade solidria
adotando-se apenas o critrio geogrfico, por falta de nexo causal

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entre o dano ocorrido em um determinado lugar por atividade


poluidora realizada em outro local. 5. A desconsiderao da pessoa
jurdica consiste na possibilidade de se ignorar a personalidade
jurdica autnoma da entidade moral para chamar responsabilidade
seus scios ou administradores, quando utilizam-na com objetivos
fraudulentos ou diversos daqueles para os quais foi constituda.
Portanto, (i) na falta do elemento "abuso de direito"; (ii) no se
constituindo a personalizao social obstculo ao cumprimento da
obrigao de reparao ambiental; e (iii) nem comprovando-se que
os scios ou administradores tm maior poder de solvncia que as
sociedades, a aplicao da disregard doctrine no tem lugar e pode
constituir, na ltima hiptese, obstculo ao cumprimento da
obrigao. 6. Segundo o que dispe o art. 3, IV, c/c o art. 14, 1,
da Lei n. 6.938/81, os scios/administradores respondem pelo
cumprimento da obrigao de reparao ambiental na qualidade de
responsveis em nome prprio. A responsabilidade ser solidria
com os entes administrados, na modalidade subsidiria. 7. A ao de
reparao/recuperao ambiental imprescritvel. 8. Recursos de
Companhia Siderrgica Nacional, Carbonfera Cricima S/A,
Carbonfera Metropolitana S/A, Carbonfera Barro Branco S/A,
Carbonfera Palermo Ltda., Ibramil - Ibracoque Minerao Ltda.
no-conhecidos. Recurso da Unio provido em parte. Recursos de
Coque Catarinense Ltda., Companhia Brasileira Carbonfera de
Ararangua (massa falida), Companhia Carbonfera Catarinense,
Companhia Carbonfera Urussanga providos em parte. Recurso do
Ministrio Pblico provido em parte. (REsp 647.493/SC, Rel.
Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 22/05/2007, DJ 22/10/2007, p. 233)

Em tempos de discursos sobre a evoluo do direito, entendemos que o direito como


fenmeno cientfico deve se construir diuturnamente atravs do pensamento de seus
operadores, de modo que embora haja arestos que defendam sempre a responsabilidade
subsidiria do Estado, ousamos dissentir de tal cmodo argumento de autoridade sob o
pretexto de que seria ilgico que o contribuinte auto se indenizasse, eis que o princpio da
equidade vislumbra a inexistncia de prejuzo ao Estado pelo dever de indenizar decorrente de
sua omisso em decorrncia de que as atividades poluidoras realizadas sob sua chancela
acarretam-lhe vultosa receita, a qual lhe permitiria suportar a solidariedade reparatria por sua
participao omissiva.

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A fim de estimular que - em casos de alto risco social e existencial tanto ao meio
ambiente quanto sade humana - , o Estado fosse exemplarmente responsabilizado para que
pedagogicamente viesse a se desincumbir de seu papel a contento, se consubstancia em uma
necessidade, ao menos exercendo a sua funo de polcia administrativa para fiscalizar
preventivamente o quanto necessrio a evitar danos incomensurveis e irreparveis
cautelarmente.
Ademais, suposta adoo irrestrita de um conceito nico de subsidiariedade por parte
do Estado, contribuiria para uma possvel omisso permanente dele, haja vista que no
haveria tanta preocupao de seus gestores em atuar efetivamente, se haveria sempre algum
de anteparo para atividades de altssimo risco.
Ora, cabe ao Estado assegurar as condies necessrias para a efetivao da
preservao do meio ambiente e ao direito sadia qualidade de vida como determina a
Constituio Federal.
Corolrio deste postulado constitucional, a preveno, a proteo e, principalmente a
fiscalizao do meio ambiente e da preservao da sadia qualidade de vida, so de
responsabilidade da sociedade e do poder pblico, ou seja, uma obrigao estatal, portanto, a
omisso na fiscalizao da preservao do meio ambiente e como consequncia da
manuteno do direito sadia qualidade de vida, se consubstancia em um ato ilcito.
A legitimidade passiva pela omisso da fiscalizao pelos poderes pblicos
preservao do meio ambiente j de h muito reconhecida pelo Poder Judicirio.
Exemplificativamente no aresto supra colacionado, o Superior Tribunal de Justia
atravs da relatoria do Ministro Joo Otvio de Noronha, evidenciou que a obrigao legal de
fiscalizao e controle encontra-se na prpria Constituio. Enaltecendo ser dever de agir do
Estado fiscalizar, preservar e restaurar o meio ambiente, sendo que na hiptese de omisso
desse dever, advm a responsabilidade de indenizar pelo descumprimento da obrigao
constitucional.
Em trecho do aresto, pontua o Relator que:

se a lei impe ao Estado o controle e a fiscalizao da


atividade mineradora, possibilitando aplicao de penalidade, no
lhe compete optar por no faz-lo, porquanto inexiste
discricionariedade, mas obrigatoriedade de a Unio cumprir a
conduta impositiva.

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Aguiar Jnior (1993, p. 10/11), leciona haver diferenciao entre a omisso


decorrente de dever de agir e omisso do dever de evitar o resultado, que nesta ltima
hiptese seria causada indiretamente pelo Estado, devendo nesse caso ser demonstrada a
obrigao de evitao do resultado, asseverando que:

o fundamento da responsabilizao do Estado reside no


princpio da igualdade, que exige harmnica distribuio dos nus e
encargos sociais. Porm, se o ato lesivo contrrio lei, o princpio
que ento fundamenta a imputao o da legalidade[...]
Nos casos de omisso, preciso distinguir: ou o Estado era
obrigado a praticar uma ao e no a presta, dessa omisso
resultando imediatamente o dano (o Estado deixa de prestar o
servio a que estava obrigado, e a indstria paralisa, sofrendo
danos); ou o Estado tinha o dever de evitar o resultado e omite-se,
sendo o dano provocado diretamente pela ao de terceiro ou fato da
natureza (o Estado no garante a segurana do presdio, sendo a
vtima morta pela ao do ru foragido; o Estado no limpa os
bueiros que a chuva faz transbordar, provocando inundao). No
primeiro caso, basta o fato do servio, a omisso da prestao
devida; no segundo, alm da omisso, impende demonstrar que o
Estado estava obrigado a evitar o resultado danoso, ocupando a
posio de garantidor do bem e que concorreu para o resultado
atravs de sua omisso culposa (falta do servio)

H doutrina que sustenta ser necessrio que regime de responsabilizao deve analisar
o curso causal relativo do dano, s havendo a responsabilizao do Estado se houver
comprovao de sua cooperao para a causalidade, seria uma concausalidade.

Compreende-se, pois, que a responsabilidade do Estado,


quando o dano resulta de uma ao de terceiro ou de fora maior, s
surgir quando se demonstre que o Estado cooperou, por culpa de
seus agentes ou por culpa annima ou por falha do servio, para que
o dano se produzisse. Em tais circunstncias a conduta do Estado s
se qualificar como concausa do evento, se existir violao, por
parte do Poder Pblico, de um dever jurdico preexistente, porquanto
os deveres que tem com relao aos particulares so limitados, como
j se deixou entrever. (SILVA, Almiro do Couto. A responsabilidade
extracontratual do estado no direito brasileiro. Rev. da PGE-RS,

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Cadernos de Direito Pblico Almiro do Couto e Silva. Porto Alegre,


v. 27, 2003, p. 6)

O princpio basilar que sustenta a responsabilidade solidria por parte dos Poderes
Pblicos, em nosso sentir, reside no seu dever de tutelar a prevalncia do interesse pblico
sobre o privado, postulado que abarca todos os ramos do Direito, porquanto est
umbilicalmente relacionado prpria sobrevivncia da organizao social, eis que se os
interesses privados fossem hipoteticamente priorizados em relao aos interesses pblicos
coletivos, ou se o Poder Pblico se ausentasse do seu dever de tutela de tal interesse coletivo,
estaria em risco a prpria sociedade humana.
Gabardo (2009, x) refere que o fundamento tico-republicano do princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o privado est na dignidade e na felicidade!
bom deixar assente que as Constituies e as leis tratam de assegurar efetividade
social ao direito fundamental ao meio ambiente e sade, em plenitude, da dizer-se, em
todos os nveis de complexidade, portanto, que no seria lcito, sob nenhum pretexto, no
comungar com a responsabilidade solidria dos poderes pblicos quando se omitem na tutela
da proteo ao interesse coletivo fundamental.
No que tange Responsabilidade Civil do Estado, a Constituio da Repblica, em
seu artigo 37, Pargrafo 6, formula disposio genrica acerca da responsabilidade dos entes
estatais, promanando o seguinte As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito
privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos
casos de dolo ou culpa.
Em hipteses em que o dano originado pelo no agir do Estado, que, omisso,
descurou-se de seus deveres e em razo dessa inao surge um resultado danoso a outrem
lesividade essa que o Estado deveria impedir e no o fez -, exsurge o ilcito de deixar de
impedir o que lhe cumpria obstar.
O dano nascido de um comportamento omissivo caracteriza a responsabilidade
objetiva do Estado, porquanto, no presente caso das Barragens de dejetos havia Alto Risco
para o meio ambiente e a sade pblica.
O dever de reparao do dano tem como pressuposto compensar o sofrimento, a dor e
a frustrao da populao que os experimentou em decorrncia da incria na tutela preventiva
do meio ambiente e da sade, mas no s, visa tambm desestimular a inrcia contumaz do

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Estado sob o aspecto pedaggico, a fim de evitar a ocorrncia de situaes semelhantes


futuras.
Tanto em mbito constitucional (artigo 170, inciso VI), como em mbito
infraconstitucional (Lei 6.938/81), ntida se impe a imprescindibilidade de compatibilizao
entre a necessidade de desenvolvimento econmico-social sem descurar da irrenuncivel
preservao da qualidade do meio ambiente.
A prioridade do ordenamento jurdico na seara ambiental, dada sua premncia e
importncia enquanto bem de primeirssima necessidade, impe a adoo do princpio da
preveno de danos e degradaes ambientais, mormente em se tratando de atividades de alto
risco, enaltecedora da impossibilidade ou extrema dificuldade de reparao em caso de dano.

at implcito ao direito que a natureza e a vida, como bens imanentes existncia de


tudo, exigiriam permanente atuao preventiva para que se fosse consequentemente possvel
se pensar em preservao da vida no presente e no futuro.
Destarte, face ao fenmeno de que a natureza se constri ao longo de vasto perodo de
tempo, tratando-se de atividade de alto risco de leso sua conformao, a extrema
dificuldade ou at a impossibilidade de sua recuperao impem uma especial atividade
curadora, haja vista que muito menos onerosa e eficiente humanidade encontra-se a atuao
preventiva em relao ao meio ambiente.
Nosso ordenamento jurdico estabelece o princpio da preveno no artigo 225, 2,
da Constituio Federal de 1988 e no artigo 4, inciso VI, da Lei 6.938/81, sendo que a
prpria Declarao Universal sobre o Meio Ambiente, confeccionada em Estocolmo, Sucia,
em 1972 j tinha adotado o princpio da preveno.
Enquanto que o princpio da precauo foi enaltecido pela ECO-92 - Conferncia das
Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, em
1992, em sua Declarao de Princpios.
A exegese deste princpio da precauo impe sempre - em situaes de risco de
ocorrncia de um grave ou irreversvel dano ambiental - , que eventual e suposta falta de
certeza cientfica absoluta acerca de risco em potencial no autorize tal dvida como motivo
determinante para permitir a realizao da atividade, sem que imediatamente se adotem
eficazes medidas visando evitar a ocorrncia do dano ao meio ambiente, profetizado pelo alto
risco.

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Com efeito, a inarredvel e nica interpretao cabvel ao Estado acerca de uma


atividade de alto risco ao meio ambiente e sade pblica em caso de dvida acerca dos reais
efeitos nocivos de uma determinada atividade sobre eles, informada pelo princpio da
precauo, recomenda necessariamente medidas para preventivamente evitar a realizao da
prpria atividade, ou no mnimo, rigorosamente controla-la.
Assim sendo, indubitavelmente, o episdio atribudo preponderantemente
SAMARCO sobre o Rio Doce demonstrou desdm absoluto aos princpios da preveno e
tambm da precauo, este por ausncia de controle da atividade mineradora pelo Estado.
O Estado brasileiro atua sob o Direito e, por isso, responsvel por suas aes e
omisses, quando infringirem a ordem jurdica e lesarem terceiros. Segundo doutrina, a
responsabilidade civil do Estado consiste no dever de indenizar as perdas e danos materiais e
morais sofridos por terceiros em virtude de ao ou omisso antijurdica imputvel ao
Estado. (JUSTEN FILHO, 2006, p. 806)
Para referido autor:

Os elementos configuradores da responsabilidade civil do


Estado so trs: a) dano material ou moral sofrido por algum, b)
uma ao ou omisso antijurdica imputvel ao Estado, c) um nexo
de causalidade entre o dano e a ao ou omisso estatal. (JUSTEN
FILHO, 2006, p. 808)

O jurista supracitado ainda ensina:

A natureza da atividade estatal impe a seus agentes um


dever especial de diligncia, consistente em prever as consequncias
de sua conduta ativa e omissiva, adotando todas as providncias
necessrias para evitar a consumao de danos a terceiros. Para ele,
Se o agente estatal infringir esse dever de diligncia, atuando de
modo displicente, descuidado, inbil, estar configurada a conduta
ilcita, e surgir se houver dano a terceiro, a responsabilidade civil.
Observe-se que esse dever de diligncia especial e rigoroso. No
equivalente quele que recai sobre todo e qualquer indivduo que
convive em sociedade. A natureza funcional das competncias
estatais produz o surgimento de um dever de previso acurada, de
cautela redobrada. (JUSTEN FILHO, 2006, p. 812)

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O esclio do jurista referenciado vislumbra tratamento unitrio para as aes e


omisses do Poder Pblico, ao contrrio do posicionamento do no menos importante
administrativista Bandeira de Mello (2006) que defende a aplicao da responsabilidade
subjetiva para os casos de ato omissivo do Poder Pblico.
Logo, para Justen Filho (2006) a tese subjetiva da responsabilizao seria logicamente
insustentvel, pois se afiguraria muito mais razovel afirmar que, em todos os casos, h um
elemento subjetivo, mas subordinado h um regime especial. Segundo ele, as hipteses de
dano derivado por omisso podem ser diferenciadas em dois grandes grupos, relatando:

Existem os casos em que uma norma prev o dever de


atuao e a omisso corresponde infrao direta ao dever jurdico
(ilcito omissivo prprio). E h os casos em que a norma proscreve
certo resultado danoso, o qual vem a se consumar em virtude da
ausncia da adoo das cautelas necessrias a tanto (ilcito omissivo
imprprio). Os casos de ilcito omissivo prprio so equiparveis
aos atos comissivos, para efeito de responsabilidade civil do Estado.
Assim, se uma norma estabelecer que obrigatrio o agente pblico
praticar certa ao, a omisso configura atuao ilcita e gera a
presuno de formao defeituosa da vontade (Ob. Cit. p. 813).

Das lies expendidas por Justen Filho (2006) indubitavelmente infere-se que o caso
do dano irreparvel ao Rio Doce se insere na hiptese de ilcito administrativo omissivo
prprio, haja vista que as normas constitucionais e infraconstitucionais j referidas, que
impem ao Estado o dever de prestar assistncia preventiva ao meio ambiente e sade
pblica, obrigavam a atuao dos Poderes Pblicos observncia de um dever jurdico de
regulao e fiscalizao concretamente, o qual desobedecido, revela infrao e,
consequentemente, responsabilidade civil objetiva.
Outrossim, acerca da responsabilidade objetiva do Estado por omisso, a doutrina
preceitua que:
Antes de se afirmar, peremptoriamente, ser subjetiva a
responsabilidade do Estado por omisso, deve-se distinguir entre
omisso genrica e omisso especfica. Esclarece, baseado em
monografia de Guilherme Couto de Castro, no ser correto dizer,
sempre, que toda hiptese de dano proveniente de omisso estatal
ser encarada, inevitavelmente, pelo ngulo subjetivo. Assim o ser

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quando se tratar de omisso genrica. No quando houver omisso


especfica, pois a h dever individualizado de agir. (CAVALIERI
FILHO, 2003, p. 240)

Hodiernamente, no atual estgio do nosso direito, a ao de reparao proposta em


virtude de danos causados por ao ou omisso da Administrao Pblica lastreada na teoria
do risco administrativo, fixada no ordenamento jurdico nacional pelo 6 do artigo 37 da
Constituio Federal de 1988, que atribuiu a responsabilidade civil objetiva s entidades
estatais.
Alm disso, ensina a balizada doutrina que deve preponderar a ideia da repartio das
consequncias de danos sofridos por integrantes da sociedade, entre a mesma, assim se
pronunciando:
baseia-se no princpio da igualdade do nus e encargos
sociais; assim como os benefcios decorrentes da atuao estatal
repartem-se por todos, tambm os prejuzos sofridos por alguns
membros da sociedade devem ser repartidos. Quando uma pessoa
sofre um nus maior do que o suportado pelas demais, rompe-se o
equilbrio que necessariamente deve haver entre os encargos sociais;
para restabelecer esse equilbrio, o Estado deve indenizar o
prejudicado, utilizando recursos do errio pblico. (DI PIETRO,
2004, p. 412).

Na mesma linha, j se pronunciou o Pretrio Excelso, no Recurso Extraordinrio n


109.615-2:

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Danos a


que os agentes pblicos houverem dado causa, por ao ou omisso
Teoria do risco administrativo. Ementa oficial: A teoria do risco
administrativo, consagrada em sucessivos documentos
constitucionais desde a Carta Poltica de 1946, confere fundamento
doutrinrio responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico pelos
danos a que os agentes pblicos houverem dado causa, por ao ou
por omisso. Essa concepo terica, que informa o princpio
constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico,
faz emergir, da mera ocorrncia de ato lesivo causado vtima pelo
Estado, o dever de indeniz-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial
sofrido, independentemente de caracterizao de culpa dos agentes

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estatais ou de demonstrao de falta do servio pblico. Os


elementos que compem a estrutura e delineiam o perfil da
responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico compreendem a) a
alteridade do dano, b) a causalidade material entre o eventus damni e
o comportamento positivo (ao) ou negativo (omisso) do agente
pblico, c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputvel a
agente do Poder Pblico, que tenha, nessa condio funcional,
incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da
licitude, ou no, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e d) a
ausncia de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ
55/503, RTJ 71/99, RTJ 91/377, RTJ 99/1155 e RTJ 131/417). O
princpio da responsabilidade objetiva no se reveste de carter
absoluto, eis que admite o abrandamento e, at mesmo, a excluso
da prpria responsabilidade civil do Estado, nas hipteses
excepcionais configuradoras de situaes liberatrias como o caso
fortuito e a fora maior ou evidenciadoras de ocorrncia de culpa
atribuvel prpria vtima (RDA 137/233 e RTJ 55/50). (RT,
773:130-131).O Estado responsvel pelos danos que seus agentes,
nessa, qualidade, causarem a terceiros, devendo a indenizao cobrir
danos morais e materiais (STJ, 2 Tuma, Rel. Min. Ilmar Galvo, j.
19/09/1990, RSTJ 33/533).

Inferimos, portanto, que h predomnio atual pela adoo da Teoria Objetiva de


Responsabilidade do Estado a partir do artigo 37, Pargrafo 6 da Constituio, pelo qual, os
prejudicados que se relacionarem com tal ente, carecem to-somente demonstrar o fato que os
prejudicou, o dano e o nexo causal entre ambos, tornando-se questo de somenos importncia
a prova da culpa, porquanto eventual insero do elemento culpa como necessrio
caracterizao dos elementos da responsabilidade estatal por omisso, viria distinguir onde a
Carta Magna no distingue, o que no admitido, sob pena de subverso das regras de
hermenutica sobre a interpretao de normas cogentes.

III. A SITUAO EMPRICA DO EPISDIO OCORRIDO NO RIO DOCE


ALGUMAS NUANCES

A Revista poca por meio de imprensa eletrnica (digital) elaborou profunda matria
sobre o trgico evento da ruptura de Barragem de Resduos sobre o Rio Doce, apoiada em
depoimentos de especialistas, sendo que tal matria introduziu um tpico com a questo:

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O acidente poderia ter sido evitado?


Cuja resposta adveio abaixo:

Sim. H no pas 401 barragens de rejeito enquadradas na Poltica


Nacional de Segurana de Barragens, 317 delas em Minas Gerais. A
Comisso de Segurana de Barragens classificava a do Fundo como de
baixo risco de rompimento, mas de dano potencial alto. A classificao
considera o risco estrutural, a documentao, o volume de rejeitos
acumulado, se h habitaes prximas e infraestrutura voltada para onde
correm as guas do rio. Grandes barragens, como a do Fundo, da Samarco,
devem ser monitoradas em tempo integral. Barragens devem ter sensores
para identificar presses ou deformaes. Inspees visuais devem ser
feitas para identificar trincas, infiltraes e crescimento de vegetao. A
Samarco no informa se fazia monitoramento nem se percebeu sinais de
falha da barragem.

A matria ainda elucidativa quanto fiscalizao governamental, vejamos:

Falta fiscalizao de barragens no Brasil?


Sim. Fazia trs anos que um tcnico do governo federal no
comparecia a Bento Rodrigues para vistoriar as barragens que se romperam.
A ltima vez que um fiscal do Departamento Nacional de Produo Mineral
(DNPM) visitou a rea atingida foi em 2012. Depois disso, as barragens j
passaram por reformas significativas, como o alteamento, sem nunca terem
sido monitoradas. A fiscalizao falha por falta de organizao e recursos.
Quatro rgos, subordinados a ministrios diferentes, fiscalizam todo tipo de
barragem no Brasil. As mais de 660 barragens de minrio, como as da
Samarco, ficam sob a guarida do DNPM. Contudo, o DNPM no exige que
as empresas emitam relatrios anuais sobre a segurana de suas barragens. O
DNPM tem 220 fiscais para cuidar de 27.293 empreendimentos.

No obstante, o texto eletrnico orienta sobre o problema regulatrio e fiscalizatrio,


seno vejamos:
A lei brasileira sobre barragens boa?
Especialistas afirmam que a legislao brasileira est dentro
dos padres internacionais, mas muito recente e no foi
regulamentada. A lei no exige, por exemplo, o uso de mecanismos

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modernos de aviso, como sirenes e envio de mensagens pelo


telefone celular para avisar em casos de acidente, comuns em pases
como o Canad. O papel da regulamentao seria justamente
determinar detalhes como esse. Monica Zuffo, doutora em segurana
de barragens pela Universidade de Campinas (Unicamp), diz que a
lei no falha ao definir o que deve ser feito, mas sim em
especificar quem deve fiscalizar. No h interesse em atribuir
responsabilidades claras, diz. O texto no regulamenta que rgo
responsvel por fiscalizar o qu; nem define uma instncia mxima
de fiscalizao federal. Fica subentendido que os incidentes com
barragens no Brasil so culpa da ira divina, pelo excesso de chuva,
por exemplo, diz Monica.

O Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM)


foi falho e omisso ao fiscalizar a segurana das barragens
brasileiras, contribuindo para a tragdia de Mariana (MG), em 5 de
novembro do ano passado. A concluso consta de relatrio sigiloso
da rea tcnica do Tribunal de Contas da Unio (TCU), ao qual o
jornal O Estado de S. Paulo teve acesso.
O documento aponta que a autarquia no foi capaz de
garantir a implementao, pela mineradora Samarco, dos padres
exigidos pela Poltica Nacional de Segurana de Barragens, em
vigor desde 2010.

Em articulado virtual emitido 08/12/2016, Miguel Daladier Barros de Imperatriz/MA,


lembra da questo poltica acerca da possibilidade de omisso deliberada dos Poderes
Pblicos ao dever no rigor de fiscalizao visando a preservao dos interesses coletivos com
olhos postos nos favores que o alto poder econmico pode propiciar a quem governa com
lente patrimonialista:

O que se pode observar aps a tragdia de Mariana que no


Brasil, em se tratando de meio ambiente, os empreendedores agem sobre os
rgos ambientais atravs de pesados lobbies, presses de toda ordem e de
generosas doaes de campanhas eleitorais, que na prtica se revestem de
corrupo, elevando os interesses privados acima dos interesses pblicos.
Ficou ainda provado que os estudos prvios, os estudos de
acompanhamento, a fragilidade do monitoramento e a indigncia da
fiscalizao dos empreendimentos ambientais so a marca registrada dos
rgos responsveis, tanto por falta de pessoal especializado, quanto por

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falta de vontade poltica do governo em todos os nveis, uma vez que o


sistema constitucional vigente delegou competncias ambientais
administrativas e legislativas aos trs entes da nossa federao: Unio, aos
Estados e aos Municpios.
O que se viu em Mariana foi a total incapacidade do Poder Pblico
de fiscalizar as atividades dos empreendimentos ambientais das
mineradoras atravs de aplicao de normas pautadas na razoabilidade da
utilizao dos recursos naturais, visto que a preocupao com o meio
ambiente deve ser uma das molas propulsoras para o desenvolvimento
sustentvel, ao mesmo tempo protegendo os interesses e as necessidades da
coletividade, salvaguardando assim a relao harmnica entre o binmio:
necessidade de preservar e o crescimento econmico por parte da
sociedade.
Nunca demais lembrar que no mbito domstico existe a clara
diretriz no artigo 170, inciso VI, da Carta Magna de 1988, ao dispor que a
ordem econmica tem por fim a defesa do meio ambiente mediante
tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e
servios e de seus processos de elaborao e prestao. Da mesma forma,
dentre os objetivos da Poltica Nacional do Meio Ambiente elencados na
Lei 6.938/81, h a exigncia da compatibilizao entre o desenvolvimento
econmico-social com a preservao da qualidade do meio ambiente e do
equilbrio ecolgico.

IV. (DES)VINCULAO TCNICA PARA CONCESSO DE LICENA O REVS


DA DISCRICIONARIEDADE

A tenso do tema circunda sobre a indagao acerca de o Poder Pblico estar ou no


vinculado s concluses do EIA/RIMA, vale dizer, qual o limite de discricionariedade que
ele possui no processo decisrio de concesso ou no da Licena Ambiental.
So dissidentes as orientaes doutrinrias a respeito.
curial reiterar que constitucionalmente incumbe precipuamente ao Poder Pblico
assegurar a preservao do meio ambiente. Ou seja, o termo assegurar, para ns, tem um vis
j preventivo, dada razo da elementaridade da necessidade para a vida de um meio
ambiente preservado.
Sustenta Benjamim (1992), que pela supremacia da Constituio o meio ambiente
configurado em bem essencial qualidade de vida e que modernamente as intenes
caminham a fim de ser minimizada a autonomia do Estado na seara ambiental, ainda que seja

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apenas para compelir que o processo decisrio considere a variante ambiental como
fundamental.
Refere o autor supracitado que o EIA/RIMA age enquanto balizador da deciso do
Estado no processo de licenciamento ambiental para a realizao de atividades envolvendo o
meio ambiente. Em suas palavras:

Sendo momento preparatrio da deciso, o EIA a orienta,


informa, fundamenta e restringe mas, tecnicamente falando, no a
integra como um dos seus elementos internos. parte do
procedimento decisrio mas no componente interior da deciso
administrativa (BENJAMIN, 1992, p. 6).

Tal jurista afirma que antes de ser inserido no ordenamento jurdico brasileiro o
EIA/RIMA, o Estado possua ampla liberdade de avaliao, iniciando a partir de estudos da
repercusso da obra ou atividade potencialmente lesiva ao meio ambiente at a derradeira
deciso. Assim, considera ser evidente que o EIA restringiu a margem de liberdade concedida
ao Estado:
[...] numa perspectiva mais moderna, cabe v-lo (o EIA)
como verdadeiro freio da atividade discricionria do Estado em
matria ambiental, ao exigir uma motivao explcita ou implcita da
deciso administrativa, na busca da deciso tima em termos de
proteo do meio ambiente. Foi esta [...] a concepo adotada pelo
sistema brasileiro (BENJAMIN, 1992, p. 7).

O EIA no freia absolutamente o juzo de mrito, ou seja, a discricionariedade sobre a


convenincia e oportunidade pelo Estado acerca do meio ambiente, eis que este pode escolher
dentre as opes tcnicas viveis, apenas sendo impedido de optar por soluo que claramente
no preserve o meio ambiente.
Em outras palavras, em o EIA propondo como soluo a rejeio do licenciamento do
projeto ou sugerindo outra opo diversa da que foi proposta pelo solicitante, o Estado pode
escolher em aceitar a concluso do EIA recusando o licenciamento do projeto ou afastar a
soluo proposta pelo EIA licenciando o projeto, desde que motivadamente, a fim de haver
controle judicial da deciso.
A imprescindibilidade de motivao das decises administrativas imanente
possibilidade e eficincia do controle da discricionariedade da atividade ambiental.

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Neste sentido, assevera a doutrina que a principiologia que norteia o licenciamento


ambiental e o EIA/RIMA, tem por pressuposto a instaurao de um verdadeiro due process
ambiental, o qual:

[...] decorre da democratizao do atuar administrativo e da


funo social da propriedade, materializando-se na interveno
direta e obrigatria dos cidados interessados no iter e na deciso
final; exige, ademais, um atuar administrativo neutro e no
comprometido com o desfecho do procedimento licenciador
(BENJAMIN, 1992, p. 26).

Ainda leciona aludido autor que imprestvel a motivao alicerada em concluses e


opes vagas, bem como aquela sem suporte nos fatos aduzidos; do mesmo modo, no tem
qualquer valor a motivao cientificamente indefensvel explicada com terminologia
incompreensvel, contraditria com sua base analtica, enganosa, arrogante, insensvel aos
argumentos contrrios, ou incompleta.
Benjamin (1992) enfatiza que o EIA/RIMA deve atuar efetivamente no processo
decisrio do Poder Pblico, no se resumindo a mera formalidade.
Por outro lado, Fiorillo (2006) reputa que mesmo em sendo o EIA/RIMA desfavorvel
concesso da licena, o Estado poder conced-la, tomando por base uma discricionariedade
sui generis imanente normativa constitucional, a qual autoriza a ponderao entre a proteo
ao meio ambiente e o desenvolvimento econmico.
Portanto, os ensinamentos doutrinrios inferem que a soluo proposta no EIA/RIMA
vincula o Poder Pblico, sendo ilcito negar ou aprovar o projeto por meio de elementos
estranhos ao EIA/RIMA.
Com efeito, harmoniza-se a doutrina pelo entendimento da existncia de liberdade
regrada de atuao do Estado sobre licenciamento ambiental, figurando os princpios
constitucionais de proteo ao meio ambiente e desenvolvimento sustentvel, alm do
EIA/RIMA como fronteiras balizadoras desta autonomia.
Enfim, da anlise dos posicionamentos supra, percebe-se que uma possvel total
vinculao do Estado s concluses do EIA/RIMA no seria vivel, eis que o Estado est
legitimado como titular da coletividade a que pertence a tutelar seus interesses coletivos, o
que depende de mltiplos fatores no cotidiano, havendo dificuldades de previso prvia de
todas as nuances de todas as hipteses passveis de anlise no mundo concreto.

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A este respeito:
O legislador sempre vai conceder um grau maior de
discricionariedade onde as circunstncias da realidade, que deve ser
regulamentada, dificilmente so previsveis, e o alcance de um
determinado fim exige o exerccio de conhecimentos especficos da
Administrao para garantir uma deciso justa e correta no caso
concreto (KRELL, 2004, p. 18).

Logo, urge que a discricionariedade siga os contornos legais a fim de que se possibilite
o tanto o controle social quanto judicial do procedimento de obteno de licena, s devendo
ser reputado escorreita a deciso do Estado que propicie a conciliao entre a preservao
pela qualidade do ambiente e o desenvolvimento limitado a esta preservao.
Milar (2007) lana como um vetor conciliatrio no campo da tica a
imprescindibilidade de um esforo conjunto dos governos, da comunidade e dos empresrios
para tornar o princpio do desenvolvimento sustentvel uma realidade no Brasil.
Para ele:
imperativo reconhecer que a conciliao entre
desenvolvimento e meio ambiente se resume a pr em prtica o
significado da expresso desenvolvimento sustentvel, que prope a
conciliao entre desenvolvimento e proteo ambiental, a qual
uma meta de difcil realizao que, para sair do campo da utopia,
exige uma srie de mudanas graduais da sociedade, entre elas o
desenvolvimento da conscincia ecolgica e da responsabilidade
scio-ambiental, alm da necessidade de implementar instrumentos
legais adequados ao controle da viabilidade ambiental dos projetos
(MILAR, 2007, p. 147).

Ora, se o Estado por ser legitimado pela coletividade a tutelar seus interesses, com
certa discricionariedade para tanto, sem dvida, parte legtima para sofrer consequncias j
que possui poder decisrio, portanto, deve ter responsabilidade.
Milar (2007) assevera que imperioso enfatizar que a Constituio Federal de 1988
possui um dos sistemas mais abrangentes e atuais do mundo sobre a tutela do meio
ambiente, a qual se soma uma srie de regramentos infraconstitucionais, entre eles os que
regulamentam o EIA/RIMA, instrumento fundamental de controle das decises pblicas e
privadas relacionadas ao meio ambiente.

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Portanto, seria absolutamente imprescindvel toda a sociedade, ou seja o Estado, as


suas autoridades, e as pessoas privadas responsveis por uma exposio significativa do meio
ambiente ao risco, tirassem essas regras de respeito segurana e tica do limbo e
efetivamente fizessem o mximo para preservar o meio ambiente, eis que a irreparabilidade
da leso ceifa indiretamente a prpria existncia humana.
A imprensa digital Mineira, sob o ttulo Barragens Soma de erros que causou a
tragdia, noticiou que embora houvesse ponderaes sobre ter sido decorrente de abalo
ssmico a possvel causa da ruptura da Barragem da Samarco, ao revs a sua causa estaria
muito provavelmente associada excesso de peso das bacias de conteno, que vinham
passando por obras.
Malgrado tal indcio, a matria supracitada afirma que :

Inventrio de Barragens de Minas Gerais de 2014, da Fundao


Estadual do Meio Ambiente (Feam), classifica as barragens do Fundo e
Santarm como de alto potencial de dano ambiental, embora a estabilidade
das estruturas estivesse garantida por um auditor e que apesar de estar em dia
com o licenciamento ambiental, a Samarco no realizou todas as aes que
poderiam garantir mais segurana na barragem do Fundo. Segundo estudo
do Instituto Prstino, a pedido do Ministrio Pblico de Minas em 2013,
poca da renovao da Licena de Operao, condicionantes estabelecidas
em 2007 ainda no tinham sido cumpridas.
O estudo recomendou que fossem realizados monitoramentos
geotcnicos anuais nos diques e na barragem, estudo de contingenciamento
de riscos e de acidente e comprovao da efetividade do plano e anlise de
rupturas. O relatrio afirma ainda que havia sobreposio entre as reas da
barragem e da pilha de estril, o que poderia gerar instabilidade. Esta
situao inadequada para o contexto de ambas estruturas, devido
possibilidade de desestabilizao e processos erosivos, diz o texto. Com
base neste estudo, o MPMG recomendou a no renovao da licena na
poca de seu novo vencimento, em outubro de 2019. Questionado sobre o
acompanhamento do cumprimento das recomendaes, o promotor Carlos
Eduardo Pinto afirmou que aps o envio do relatrio para as
superintendncias de regulao ambiental, essa responsabilidade passa para o
Estado.
O licenciamento surgiu para proteger o meio ambiente e a
populao, mas vem sendo negligenciado, encarado como mera etapa
burocrtica. H muitas lacunas no licenciamento de barragens, diz a
coordenadora da Grupo de Estudos em Temticas Ambientais

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(Gesta/UFMG), Andra Zhouri. Ela afirma que o relatrio do Prstino traz


vrios indcios do risco que o empreendimento apresentava.

VI. A FELICIDADE SOCIAL COMO VALOR MXIMO DE JUSTIFICAO DAS


FINALIDADES DO ESTADO

Apesar de uma importante corrente de pensamento entender que a responsabilidade


por omisso seja subjetiva, nos filiamos doutrina que entende que a responsabilidade pela
omisso objetiva.
Neste prisma, so fundamentos da responsabilidade objetiva do Estado os princpios
da igualdade e da legalidade, complementados com o princpio da solidariedade social,
previsto no artigo 3 da CF.
Numa concepo proativa ante a perspectiva humana como nica possvel de ter a
destinao da dignidade, a doutrina inclui o Estado no mbito da sociedade e do interesse em
proteger seus interesses coletivos, citando que:

As correntes liberalizantes (em geral de ndole ps-


moderna) de interpretao da realidade scio-cultural vm
propugnando por um maior protagonismo da sociedade civil, em
regra sob o argumento de que o Estado possui uma atuao precria
e ontologicamente ineficiente na consecuo do interesse coletivo.
(GABARDO, Emerson. 2009. p. 61)

Para Gabardo (2009) A constituio histrica da relao entre sociedade civil e


Estado recebeu influncias de diferentes ideologias polticas. Da percepo do texto deste
autor, extrai-se que a concepo liberal decorrente de influncia europeia tendia a no
integralizar o Estado no contexto da sociedade civil desenvolvimentista, porquanto, o foco
desta tinha e tem como substrato a aquisio e manuteno do poder econmico livre e
autnomo.
Contudo, como fator decorrente da Revoluo Francesa, para alm da funo de
elaborar a lei, o Estado assume o protagonismo de fator constituinte, sendo o responsvel
por tutelar os direitos e liberdades da sociedade, legitimando-se por intermdio do seu carter
prescritivo ou voltado para o futuro. (GABARDO, 2009 apud FIORAVANTI, 2000, p.
64).

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Gabardo (2009, p. 73), salienta os conceitos distintivos e evolutivos entre Estado do


Direito e Estado de Direito:
Estado do Direito retrata a viso formal do Direito, ou seja,
preocupa-se em afirmar um sistema jurdico que seja formalmente
garantidor da previsibilidade jurdica a partir da idia de uma lei que
submeta tambm os governantes. J o Estado de Direito vai alm,
pois estabelece um conjunto de direitos e liberdades que no se
restringem ao aspecto formal-negativo, mas avanam rumo
positividade da ao estatal garantstica, ampliando a esfera
subjetiva das pessoas.

Para ele, imanente ao direito cidadania, existe o dever poltico-jurdico da


solidariedade inerente ao Estado Social:

Em pases como o Brasil, em que a realizao de um


satisfatrio estgio de desenvolvimento ainda uma tarefa no
realizada, a defesa de um Estado social interventor e efetivamente
impositivo uma exigncia prioritria. [...] Ao contrrio desta forma
de percepo dos problemas sociais, o Estado de bem-estar social
consagrado na Constituio de 1988 pauta-se, por definio, pelo
dever poltico-jurdico de solidariedade, que parte da ideia de
direitos de cidadania (GABARDO, 2009, p. 105)

Barroso apud Sarmento apud Gabardo (2009) reconhece que a distino sobreleva
consequncias indispensveis, afinal o interesse pblico primrio, consubstanciado em
valores fundamentais como justia e segurana, h de desfrutar de supremacia em um sistema
constitucional e democrtico, diversamente do interesse secundrio (dos particulares) que
jamais ter supremacia.
O conceito de interesse pblico no se constri a partir da identidade do seu titular,
pois ao revs se criaria um princpio da supremacia do Estado. Logo, o interesse pblico
no porque atribudo ao Estado, mas atribudo ao Estado por ser pblico. (JUSTEN,
FILHO, 1999, p. 117)
Barroso apud Sarmento apud Gabardo (2009) ainda afirma que no caso de conflito
entre uma meta coletiva e um direito fundamental preciso que o operador adote uma postura
resolutiva que se utilize de dois parmetros: a dignidade humana e a razo pblica.

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Discutindo a afirmao, Gabardo (2009) defende que A grande questo ser identificado o
sentido da expresso razo pblica; a idia de felicidade talvez coubesse com forte
adequao, incrementando e completando a de dignidade a partir de uma perspectiva
republicana de otimizao social.
Para Gabardo (2009, p. 338):

A provvel situao de que um ou mais sujeitos no sejam


felizes (e, at mesmo, no sejam feitos felizes pelo Estado ou, mais
do que isso, tornem-se infelizes por obra do Estado) em nada
influencia o Direito objetivo. O princpio da felicidade, na qualidade
de um dever do Estado no ocorre por conta de uma imposio
jurdica de conseqncias negativas (ainda que elas possam existir).
A violao do princpio no somente o fundamento para o
vaticnio de que se seguir uma reao infeliz, mas a prpria razo
para a infelicidade. H razes concretas para que, primeiro, defenda-
se o Estado social; e, segundo, atribua-lhe como essencial a
felicidade como princpio.

Kant apud Gabardo (2009, p. 340) esplendidamente leciona que a promoo da


felicidade uma finalidade do Estado:

Um princpio de carter moral como aquele que impe


como finalidade do Estado a felicidade da sociedade um
imperativo que ordena incondicionalmente o agir (e por se referir ao
agir, essencialmente uma prtica); porm, como estipula um dever,
sendo irrelevante a capacidade humana de realiz-lo ou no, , nesse
sentido, terico.

Com inspirao na fundamentalidade do meio ambiente e do direito qualidade de


vida saudvel Gabardo (2009) enuncia que o princpio da felicidade no irreal e nem mesmo
tem empeo para ser efetivamente aplicado (e aplicado em uma ordem jurdica), mormente
quando se tem em mira a sociedade brasileira, a qual ainda bastante carente de um Estado
com efetivo papel social. Tal pressuposto ftico, evidencia a necessidade de uma proposta
normativa com vistas intensificao de uma ampliao normativa cogente propondo uma
generalizada felicidade mnima absoluta.

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Alexy apud Gabardo (2009, p. 340) H, portanto, um dever de produzir felicidade ao


homem, que imposto ao Estado independentemente das condies prticas e simplesmente
em decorrncia de sua condio de carter poltico.
Preleciona o aludido autor:

A idia de felicidade, portanto, no vem sugerir nada alm do que


o modelo do Estado social j props e o constituinte de 1986-7 reconheceu
expressamente, ainda que, na atualidade, a interpretao do modelo tenha
que ser feita em conformidade com o seu tempo. O grande desafio social
contemporneo conjugar solidariedade, liberdade e alteridade, sem perder
de vista a noo de dignidade como idia-fora mnima. [...] A histria
possui demonstraes rigorosas de como o ser humano capaz de
retroceder. Esta circunstncia real que denuncia a inexistncia de uma linha
evolutiva necessariamente progressiva, pois existem sempre pontos
positivos e negativos da ao humana no tempo, no pode, nem deve,
desestimular as idias normativas de dignidade e de felicidade como
princpios condutores do desenvolvimento humano, principalmente por
intermdio do Estado e de sua inafastvel priorizao do interesse pblico.
Afinal, num pas desenvolvido o interesse pblico tender a identificar-se
consigo mesmo, alm de adquirir sua essncia a partir de um duplo grau de
fundamentao: dignidade (condio necessria ou grau satisfatrio) e
felicidade (condio satisfatria ou grau timo).[...] (GABARDO, 2009, p.
344)
Por conseqncia, torna-se inescusvel que o carter objetivo do
direito vida feliz consagra um dever de o Estado fazer, no fazer ou se
sujeitar; para tanto lhe cabendo obviamente prestar condies materiais em
certas ocasies, mas tambm, e sobremaneira, propiciando adequadas
prestaes normativas, judiciais e administrativas de organizao e
procedimento. (Novais apud Gabardo, 2009, p. 345)

Por falar em direito felicidade como decorrncia do princpio da supremacia do


interesse coletivo, curial atentar que o rompimento da barragem gerou estupenda perda de
recursos naturais para a alimentao e para a vida de diversas comunidades ribeirinhas e
indgenas localizadas na bacia do Rio Doce, como relatado pormenorizadamente na ao civil
pblica promovida pelo MPF.
Aduzida ao civil pblica enunciou as graves consequncias do episdio na vida e
cultura dos quilombolas, ribeirinhos e pescadores artesanais, bem como povos indgenas

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Krenak, Tupiniquim e Guarani, afetando drasticamente a garantia da alimentao adequada e


os meios prprios de subsistncia das comunidades atingidas, alm do direito sadia
qualidade de vida, culminando com prejuzo sensvel sade pblica das populaes
circundantes do Rio Doce.
Neste af, fica a mensagem: como seria bom que no vivssemos uma cidadania de
papel, onde o Estado pudesse realmente agir preventivamente para a preservao da natureza
que exatamente aquilo que permite a ns humanos continuar existindo.

VII. CONCLUSO

Diante de todo o explanado, conclui-se que o dever-ser normativo para o prprio


Estado na funo de tutor do direito fundamental felicidade inerente aos impostergveis
direitos essenciais ao meio ambiente como terreno propcio para a existncia e ao direito
prpria sadia qualidade de vida lhe impe o agir, no mnimo, como bom gestor, regulador e
fiscalizador de atividades de alto risco social, a fim de tentar conferir segurana, e
preventivamente preservar e manter as condies vitais para a vida ambiental, inclusive
humana.
Ademais, no que tange aos aspectos de fiscalizao e efetivao dos direitos e
garantias fundamentais que transcendem do individual ao coletivo, h verdadeira imposio
de responsabilidade solidria e objetiva do Estado por ato omissivo ilcito como corolrio do
ordenamento jurdico ptrio luz dos princpios da mxima efetividade das normas
constitucionais em seu aspecto fundamental englobando o acesso ao meio ambiente
equilibrado e vida com saudvel qualidade, digna e feliz: vetores de natural racionalidade
constitucional que por sua magnitude e supremacia jamais podem se ofuscar pela perversa
exegese parcial de interesses privados calcados no aumento e manuteno do poder
econmico.

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REFERNCIAS

Ao Civil Pblica da Fora Tarefa do Ministrio Pblico Federal de 28/04/2016, em apenso


aos Autos n 60017-58.2015.4.01.3800 e 69758.61-2015.4.01.3400. Disponvel em:
http://redeufesriodoce.ufes.br/sites/redeufesriodoce.ufes.br/files/field/anexo/ACP%20FT%20
RIO%20DOCE%20MPF.pdf. Acesso em 09/01/2017.

AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. A Responsabilidade Civil do Estado pelo Exerccio da
Funo Jurisdicional no Brasil. AJURIS, v. 20, n. 59, pp. 5-48, nov. 1993. Disponvel em:
http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/9706-9705-1-PB.pdf. Acessado em
13/01/2017.

BENJAMIM, Antonio Herman de Vasconcellos e. Os princpios do Estudo de Impacto


Ambiental como limites da discricionariedade administrativa. Revista Forense, Rio de
Janeiro, n. 317, p. 25-45, jan./mar. 1992. Disponvel em:
<http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/8746>. Acesso em: 10/01/2017.

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed. So Paulo,


Malheiros Editores, 2003.

DALADIER BARROS, Miguel. Disponvel em:


http://www.profareisguida.com.br/2016/12/tragedia-de-mariana-minas-gerais-faltou.html.
Acessado em 13/01/2017.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 ed. So Paulo: Editora Atlas,
2004.

POCA, Revista Digital. Disponvel em:


http://epoca.globo.com/tempo/noticia/2015/11/mariana-os-dramas-e-culpas-pela-
tragedia.html. Acesso em 09/01/2017.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 7.ed. rev. e atual.
So Paulo: Saraiva, 2006.

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 274
REVISTA DE DIREITO DA ADMINISTRAO PBLICA
LAW JOURNAL OF PUBLIC ADMINISTRATION

GABARDO, Emerson. O JARDIM E A PRAA PARA ALM DO BEM E DO MAL - uma


anttese ao critrio de subsidiariedade como determinante dos fins do Estado social tese de
doutorado. Curitiba, 2009. Disponvel em:
http://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/19053/TESE_Emerson_Gabardo_Correta.p
df?sequence=1. Acessado em 10/01/2017.

JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de interesse pblico e a personalizao do Direito


administrativo. Revista Trimestral de Direito Publico. So Paulo, n 26, 1999.

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo Brasileiro, 2 Edio, 2006,


Editora Saraiva.

KRELL, Andreas J. Discricionariedade Administrativa e Proteo Ambiental: o controle dos


conceitos jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos ambientais um estudo
comparativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006.

MILAR, dis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudncia, glossrio. 5. ed. So Paulo:


Revista dos Tribunais, 2007.

O TEMPO, Edio Digital. Disponvel em http://www.otempo.com.br/cidades/soma-de-erros-


causou-trag%C3%A9dia-1.1160759. Acesso em 09/01/2017.

SILVA, Almiro do Couto. A responsabilidade extracontratual do estado no direito brasileiro.


Rev. da PGE-RS, Cadernos de Direito Pblico Almiro do Couto e Silva. Porto Alegre, v. 27,
2003)

Revista de Direito da Administrao Pblica, Universidade Federal Fluminense, ISSN 24472042, a. 3, v. 1, n. 1, fevereiro 2017, p. 275