Derecho de Superficie

(Creada Por Ley No 25265)
DEDICATORIA
1
PRESENTACIN
Con honor y beneplcito presentamos a la comunidad Universitaria, en especial
a mis compaeros del v Ciclo nica de la FACULTAD DE DERECHO Y
CIENCIAS POLITICAS de la Universidad Nacional de Huancavelica, este primer
trabajo de la ctedra de Derecho Civil III: Libro V: Derecho Reales con el tema
de Derecho de Superficie; el cual es resultado de la responsabilidad y esfuerzo
de mi grupo. Por ello hemos investigado infatigablemente para tener
conocimientos bsicos concernientes al tema ya mencionado.
El tema abordado de derecho de superficie que regula el cdigo civil peruano del
libro V ttulo V. Por esta razn estamos convencidos que, con el trabajo
investigado, contribuiremos de alguna manera en la formacin acadmica de los
estudiantes del Derecho Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de
Huancavelica. En especial al tercer ciclo de dicha facultad, y a todos los hombres
estudiosos de derecho.
Nuestro deber principal como estudiantes, es investigar y enriquecer nuestros

conocimientos da tras da al mismo tiempo del grupo. Solamente de esa manera
coadyuvaremos y seremos parte de la formacin acadmica de nuestros
compaeros del aula. De la misma manera de los estudiantes que estn en los
ciclos inferiores.
En los ltimos tiempos con esto de la competencia, los docentes no lo son

suficientes para la formacin acadmica del estudiante en su totalidad, es decir
al cien por ciento. Sino solamente son nuestros guas en el proceso de formacin
acadmica, por tal motivo es nuestro deber preocuparnos para ser un buen
abogado en el porvenir o en el futuro
El derecho no es mero pensamiento, sino fuerza viviente. Por eso lleva la justicia
en una mano la balanza con la que pesa el derecho, en la otra la espada, con la
que lo mantiene. La espada sin balanza es la violencia bruta, la balanza sin la
espada es la impotencia del derecho.
2
INDICE
DEDICATORIA ................................................................................................................................ 1
PRESENTACIN.............................................................................................................................. 2
INTRODUCCIN ............................................................................................................................. 5
TITULO V: SUPERFICIE ................................................................................................................... 6
I. ORIGEN HISTORICO DEL DERECHO DE SUPERFICIE ........................................................... 6
II. DEFINICION Y PLAZO ....................................................................................................... 11
a) DEFINICION.................................................................................................................. 11
b) DOCTRINA: .................................................................................................................. 11
c) CARACTERISTICAS:....................................................................................................... 13
III. NATURALEZA JURIDICA ............................................................................................... 13
1. EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO DERECHO REAL SOBRE BIEN AJENO: ................. 13
2. EL DERECHO DE SUPERCFICIE COMO DERECHO PERSONAL DE ARRENDAMIENTO: .. 14
3. EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO USUFRUCTO: ...................................................... 14
LA SUPERFICIE COMO SERVIDUMBRE: ................................................................................ 15
4. EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO PROPIEDAD SEPARADA DE LA EDIFICACIN: . 15
FORMAS O PROCEDIMIENTOS QUE PUEDEN ADOPTAR EL DERECHO DE SUPERFICIE: ...... 17
IV. CARACTERES DEL DERCHO DE SUPERFICIE.................................................................. 18
A. ES UN DERECHO REAL SOBRE BIEN AJENO ................................................................. 18
B. SE TRATA DE UN DERCHO DE NATURALEZA TEMPORAL ............................................ 19
C. ES UN DERECHO ENAJENABLE..................................................................................... 21
D. ES UN DERECHO TRANSMISIBLE.................................................................................. 21
E. LA SUPERFICIE COMPORTA UN DERECHO SEPARADO DE LA CONSTRUCCIN ......... 22
F. LA CONSTRUCCIN PUEDE HACERSE ARRIBA O ABAJO DEL SUELO ........................... 22
G. LA POSESIN DEL SUPERFICIARIO COMPRENDE TODO TIPO DE BIENES .................... 23
H. POR SER UN DERECHO REAL, GOZA DE TUTELA MEDIANTE UNA ACCIN REAL ........ 23
SU IMPORTANCIA. FIGURAS CONCRETAS EL DERECHO DE SUPERFICIE ............................. 23
V. ELEMENTOS DEL DERCHO DE SUPERFICIE ...................................................................... 24
A. ELEMENTOS PERSONALES ........................................................................................... 24
B. ELEMENTOS REALES .................................................................................................... 25
VI. CONSTITUCIN Y TRANSMISIBILIDAD. ........................................................................ 25
1. CONSTITUCIN ............................................................................................................ 26
2. TRANSMISIBILIDAD:..................................................................................................... 29
3
VII. EXTENSIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE. ................................................................. 30

VIII. PERVIVENCIA. .............................................................................................................. 31
IX. EXTINCIN DE LOS DERECHOS DE SUPERFICIE ........................................................... 32
1. EXTINCION POR VENCIMIENTO DE PLAZO DE DURACION DE LA CONCESION ........... 33
2. EXTINCION DE LOS DERCHOS INPUESTOS POR EL SUPERFICIARIO ............................. 34
3. EXTINCION POR CONSOLIDACION............................................................................... 35
4. EXTINCION POR RENUNCIA O ABANDONO ................................................................. 35
5. EXTINCION POR RESOLUCION DEL TITULO CONSTITUTIVO ........................................ 36
6. EXPROPIACION POR EXPROPIACION ........................................................................... 36
7. EXTINCION POR DESTRUCCION O INUTILIZACION DEL SUELO.................................... 36
8. EXTINCION POR PRESCRIPCION EXTINTIVA DEBIDA AL NO USO ................................ 37
9. IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL DERECHO SOBRE LA CONSTRUCCION.............................. 37
CONCLUSIN ............................................................................................................................... 39
BIBLIOGRAFA .............................................................................................................................. 40
4
INTRODUCCIN
El presente artculo tiene como finalidad dar a conocer los conceptos bsicos y
generales del Derecho de Superficie as mismo supone un anlisis
pormenorizado de los artculos 1030 al 1034 en dnde est regulado el Derecho
de Superficie con el objeto de proporcionar un enfoque completo sobre el
Derecho de superficie en el Per su aplicacin, no obstante, seala sus
principales caractersticas para lograr una mayor comprensin de la referida
figura. Por lo tanto, el conocimiento de este tema es de suma importancia y
utilidad para nosotros estudiantes de derecho ya que en los ltimos aos y en la
actualidad, la propiedad inmobiliaria ha acrecentado de forma comercial en
consecuencia sugiere un incremento en su valor econmico; puesto que se han
presentado varias figuras que el Cdigo Civil an regula. Es por ello que es grato
presentar este trabajo que data desde los conceptos bsicos hasta la extincin
del Derecho de Superficie esperando que sea de utilidad en la prctica y ejercicio
para el operador del Derecho; y cumpla las expectativas del Docente quien
impuls la investigacin y la realizacin de este trabajo como requisito de su
curso Derecho Civil V (Derechos Reales).
5
TITULO V: SUPERFICIE
I.ORIGEN HISTORICO DEL DERECHO DE SUPERFICIE
1) Superficie y anfiteunsis son dos especies de servidumbres tpicas del

derecho Justiniano, notoriamente incompatible con los principios fundamentales
clsico. A diferencia de esta, la superficie es una institucin puramente romana,
que encuentra escasa correspondencia en otros derechos, tanto antiguos como
modernos; ambas figuras son dos formas de propiedad limitada, cuyo
contenido econmico y proteccin jurdica se forman a imitacin ms bien de la
propiedad que de los derechos reales sobre bienes ajenos.
El tema parte del principio superficies solo cedit (GAYO 3,73), en virtud del cual
cualquier construccin sobre el suelo ajeno excede a la propiedad de terreno; el
principio resulto ser una exageracin del criterio del absoluto seoro sobre el
bien, por el cual este pertenece al propietario no solo en su actual estructura y
destino, sino en toda posibilidad, aunque remota de disfrute del espacio areo y
del subsuelo: usque ad sidera et usque ad nferos.1
Es que, segn el derecho civil, el locatario del terreno de otro no es propietario

del edificio que l ha construido, porque (segn el principio antes aludido) el
propietario del terreno es quien tiene la propiedad de la superficie, vale decir, de
las edificaciones construidas sobre el terreno (PETIT).
Inicialmente se manifest para las construcciones sobre el suelo pblico. La

superficie, igual que la enfiteusis, fueron originariamente creadas por las
autoridades del Estado o de los Municipia, y por consiguiente reguladas por
normas de derecho pblico; en este mbito se formaron (SCHULZ).
El estado y las ciudades buscaron pronto el medio de utilizar ciertos terrenos

que formaban parte de sus dominios, arrendndolos a perpetuidad o a largo
termino a personas que tenan el derecho de elevar construcciones y de
disfrutarlas mediante un precio llamado pensio o solrium. Este uso fue seguido
1
ARANGIO-RUIZ, V. Instituciones de Derecho Romano, pp.286-287
6
por los particulares, y es con ocasin de las casas a as edificadas, superficiarias

oedes, por lo que el pretor sanciono en beneficio del superficiario un verdadero
derecho real, el derecho de superficie.2
Afirmada ya la necesidad y costumbre de construir en suelo pblico, se permiti

a los particulares levantar sobre el edificio, otorgndoles el goce de los mismos
a cambio de un canon por aos.3
En sus comienzos, solan los magistrados conceder a los particulares 8por

ejemplo los banqueros o argentarii) permiso para que construyan en el
foro o sobre las calles tabernae (tiendas), donde el suelo permaneca
pblico, pero se le garantizaba al constructor la disponibilidad de la tienda,
comprendida las facultades de destruirla y de transferirla a otros. El
Digesto es explcito: Qui tabernas argentarias vel ceteras, quae in solo
publico sunt, vendit, non solum sed ius vendit: cum istae tabernae plubicae
sunt quarum usus ad privatos pertinet.4
Segn algunos, probablemente esta relacin se construy mediante un

arrendamiento de derecho pblico, y el concesionario estuvo asistido por el
interdictum de loco publico fruendo.5 De todas maneras es difcil de aplicar la
terminologa contractual a concesiones de bienes pblicos, pues siempre tiene
un valor de mero parangon (ARANGIO-RUIZ).
Esta prctica se extiende despus a los Municipia, entre otros antes

pblicos, quienes son encargados de crear la superficie.
En un tercer y ltimo momento , su creacin corresponde ya a los sujetos
privados. Aqu la institucin adquiere autonoma. entre los particulares,
en cambio, la concesin de edificar sobre el suelo ajeno o a la cesion del
goce del edificio sin transferir la propiedad del suelo, tienen lugar por
contrato propiamente dicho. Pero aun as otros autores como ARANGIO-
RUIZ juzgan esto insuficiente para la constitucin de derechos reales. en
2
PETIT, EUGENE, op. Cit., p. 338.
3
IGLESIAS, J. Derecho Romano, p. 367.
4
D. 18,1,32. Cfr. ARANGIO-RUIZ, V., op. Cit., p.287.
5
IGLESIAS, J., op. Cit., p. 368
7
consecuencia, la concesin de edificar (o de gozar del edificio construido)

no puede concebirse sino como locacin-conduccin del suelo,
eventualmente unida a una cesin definitiva del goce en forma de
compraventa.6
Aqu unos observan un perfil parecido al arrendamiento: el dominus soli permite

la edificacin, y el constructor-inquilinus, conductor adquiere el derecho a su
goce.7
Se configura as finalmente tras una evolucin que tuvo como punto de partida
las concesiones administrativas del Estado en suelo pblico con fin edificatorio,
y de otros entes pblicos como los Municipios, la superficie como un derecho
real a levantar una construccin en una tierra (suelo) perteneciente a otra
persona y que confiere un goce por largo termino o a perpetuidad, y que por eso
mismo es enajenable entre vivos y transmisibles a los herederos, as como
tambin puede ser concedido en hipoteca y gravado o beneficiado por el titular
con servidumbres. El superficiarius venia obligado pagar al dueo del terreno
8dominus soli) un canon anual llamado pensio o solrium.
En cuanto a la tutela del superficiario, recurdese que, inicialmente, si el

concesionario era perturbado en su goce por el propietario, no poda tan solo
reclamarle los daos e intereses por la accin conductil, y si era perturbado por
terceros, obtener del propietario la cesin de sus acciones.8
En este estadio, se produjo un cambio. El pretor juzgo equitativo concederle una

proteccin frente terceros ms eficaz. El edicto le confiere l superficiario un
interdictium de superficiebus para hacerse mantener en posesin,9 el cual el
estando modelao a imagen del til possidetis, de la victoria o cnductor de las
superficies que se encuentre en su disfrute nec vi nec clam nec precario respecto
del adversario.10
6
ARANGIO-RUIZ, V., op. Cit., p. 288.
7
As, IGLESIAS, J., op. Cit., p. 368.
8
L. I, S 1. D., de superf. XLIII. Cfr. PETIT, E., op. Cit., p. 338.
9
ARANGIO.RUIZ, V., op. Cit., p. 289; PETIT, E., op. Cit., p. 338.
10
IGLESIAS, J., op. Cit., p. 368.
8
Cabe por eso preguntarse: En que poca clsica, era la superficie y la

enfutencis ya considerados como derechos modificados de la propiedad privada,
esto es, como iura in rem protegidos por una actio in rem ordinaria? Obviamente
en los tiempos del clasicismo la superficie no puede ser incluida en aquella esfera
del Derecho privado (SCHULZ). No exista pues una actio in rem ordinaria.
Culmina as el derecho Justinianeo un proceso que, iniciado segn todos los

indicios de la poca postclsica, consagra las superficies como un derecho real.
Correlativamente, el superficiarius dispone de la actio in rem, y de todos los
recursos normalmente otorgados a los propietarios.
2) Ahora bien: en el sentido tcnico romano, superficie significa el

sobresuelo, vale decir el suelo con todo lo que est encima de l, y en particular
las construcciones levantadas en el mismo (BRUGI). De suerte que admitieron
los romanos este derecho a quien en suelo ajeno y por concesin del propietario
hubiera construido un edificio, derecho real enajenable y trasmisible a los
herederos que atribua a perpetuidad o por largo tiempo el pleno goce de la
construccin por el pago de un canon anual (solarium), el cual poda consistir en
una suma pagada de una vez para siempre e incluso faltar tal canon cuando la
concesin hubiera sido hecha donationis causa.11
Se admita pues la construccin de un edificio sobre el suelo, o sea el

sobresuelo, pero, por haber un lazo esencial, el Derecho romano no admiti una
propiedad del subsuelo distinta de la propiedad del sobresuelo. Si la admiti el
Derecho brbaro; los interpretes medievales la contemplaron como un caso de
dominium utile.12 El superficiario tenia, junto al uso y goce de los edificios y
construcciones y el poder de enajenacin, ciertas obligaciones: la de mantener
el bien en buen estado, devolvindolo al vencimiento; la de soportar todas las
cargas y contribuciones; y la de pagar la renta convenida por el
aprovechamiento del bien, que se denomina pensio o solrium.13
11
DE RUGGIERO, R., op. Cit., p. 754.
12
BRUGI, B., op. Cit., p. 254.
13
ROMERO ROMAA, E. Derecho Civil. Los Derechos Reales, t. II, p. 3334.
9
Queda claro entonces que el derecho de superficie surgi primero en el derecho

pblico: se hacan concesiones a los particulares para que edificaran en suelo
del Estado y de las ciudades; luego la concentracin se extendi a terrenos
privados.
3) La superficie, igual que el censo y la enfiteusis, histricamente ha

presentado perfiles y sindicados diversos.
En primera fase del derecho romano, la proteccin del superficiario es
puramente personal; se considera a la superficie como arrendamiento.
Para el derecho intermedio, su rgimen se asimila al de los censos. Como
dice JOSE ANTONIO ALVARES-CAPEROCHIPI, la problemtica del
arrendamiento a lo largo del plazo queda absorbida en el rgimen de los
censos.14
Es en el periodo justianeo, como se dijo antes, cuando la superficie queda

afirmada como derecho real autnomo, con la debida proteccin de una actio in
rem, que contra el mismo dominus soli.
El en derecho medieval la superficie se fundan la posibilidad de la divisin de la

propiedad inmobiliaria, adems de por planos verticales, tambin planos
horizontales, lo cual constituye una categrica derogacin al principio de la
accesin inmobiliaria.
En este estadio histrico de desdoblamiento de propiedades, el superficiario es

considerado dueo til, y el propietario dueo directo. Esto pervivi como
sabemos hasta la Revolucin Francesa.
En el derecho moderno, en la codificacin francesa es desconocida; por

sus reminiscencias feudales no tiene cabida en el code.
14
ALVAREZ-CAPEROCHIPI, J., op. Cit., pp. 84-85.
10
II.DEFINICION Y PLAZO
Artculo 1030.-Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el

superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construccin
en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo.
Este derecho no puede durar ms de noventa y nueve aos. A su

vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido
reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
a) DEFINICION.
Cuando hablamos del Denominado Derecho Real de Superficie estamos
haciendo referencia a uno de los llamados derechos reales sobre cosa ajena,
esto porque es expresin constitutiva del concepto de dominio imperfecto, es
decir el dominio fragmentado en dos o ms derechos reales con diferentes
titulares. Adems de ser un derecho real sobre cosa ajena el Derecho Real de
Superficie es temporal, el plazo por el cual se establece el mismo tiene carcter
convencional, sin embargo algunas legislaciones como la argentina1 establece
un plazo mximo para el mismo (50 aos), por otra parte el proyecto de ley objeto
de estudio del presente trabajo en el artculo 13 establece como plazo mximo
para dicho derecho igualmente 50 aos prorrogables por una nica vez por
acuerdo de partes, por lo que sera un plazo netamente convencional sujeto a la
voluntad de las partes contratantes, con un tope mximo legalmente impuesto.
Este derecho real es adems autnomo en el sentido que puede ser analizado
separadamente del dominio perfecto.
b) DOCTRINA:
PARA ARIAS-SCHREIBER Y CRDENAS: El derecho de superficie es un
derecho real, enajenable y transmisible por sucesin, que confiere a su titular,
durante un plazo determinado que no puede exceder al mximo fijado por ley (se
trata de un derecho temporal), la facultad de tener y mantener en terreno ajeno
11
sobre o bajo la superficie del suelo, una edificacin en propiedad separada,

obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de edificacin o por medio de
un acto adquisitivo de la edificacin preexistentes o por contrato accesorio al de
arrendamiento de un terreno15.
MANUEL ALBALADEJO define al Derecho Real de Superficie de la siguiente

manera:
El derecho real de superficie es el poder de tener edificacin (o plantacin) en

terreno ajeno, o bien el de levantar y mantener aqulla en ste. Ahora bien, la
Ley no establece que suelo y construcci, han de formar siempre una sola cosa.
En los trminos que a continuacin veremos, cabe que sean dos, cada una bajo
un derecho de propiedad distinto, perteneciente a dueo diferente. Ms
entonces, puesto que la construccin se apoya en el suelo, el dueo de aqulla
utiliza la cosa (suelo) ajena, para lo que es preciso que tenga un poder sobre
ella. Este poder, es un derecho real, se llama derecho de superficie, o derecho
a tener en terreno ajeno una edificacin de nuestra propiedad. La propiedad del
suelo, propiedad normal, gravada con aqul. Y la construccin, propiedad
superficiaria (porque no ahonda ms all de la superficie16
JOS PUIG. explica la doble composicin de derecho e superficie al sealar que

el superficiario es titular de un derecho real sobre el suelo ajeno, ya antes de
haber levantado la edificacin. Una vez est realizada, pertenecer en propiedad
al superficiario mientras dure la relacin de superficie17.
Lima: Gaceta Juridica, 2001, 3 ed.autor. Arias-Schreiber Pezet, Max; Crdenas Quiroz,
15
Carlos Temas: DERECHO CIVIL/DERECHOS

REALES/PROPIEDAD/COPROPIEDAD/USO/USUFRUCTO / SUPERFICIE/SERVIDUMBRE.
16
Albaladejo Manuel. (1994). Derecho Civil, tomo III, volumen segundo, Jos Mara Bosch Editor, S. A
Barcelona. p 218. Citado en Informe Jurdico del proyecto de ley 16.303, Asamblea Legislativa de la
Repblica de Costa Rica, elaborado por Lic. Olman Madrigal Acua y Licda. Liihanny Linkimer Bedoya. p
12
c) CARACTERISTICAS:
Es importante mencionar tambin como caractersticas del Derecho Real de
Superficie pueden mencionarse, adems:
Es transmisible por cualquier va ajustada a derecho sea intervivos o

mortis causa, sea a ttulo oneroso o gratuito.
Es gravable por lo que puede ser hipotecado, hipoteca que ser eficaz
solamente durante el plazo estipulado para el Derecho Real de Superficie
no pudiendo exceder de l.
Es embargable en el tanto se trata de un elemento integrante del
patrimonio.
Es divisible por lo que admite la cotitularidad.
III.NATURALEZA JURIDICA
Si en alguna poca se puso en discusin la naturaleza real del derecho

de superficie (el derecho romano antiguo lo considero un derecho personal,
aunque premunido de acciones reales: el interdicto de superficiebus y la actio de
superficie), creemos que hoy en da nadie le discute esa naturaleza.
El problema que aqu interesa dilucidar es la siguiente: La superficie

otorga un derecho sobre bien ajeno, como el usufructo y afines? O, por el
contrario, genera una propiedad sobre la construccin? Hay varias teoras
explicativas, que obedecen a sendos tadistas. Veamos.
1. EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO DERECHO REAL SOBRE BIEN

AJENO:
Tuvo su gnesis en el derecho romano clsico, donde se consider a la

superficie como un derecho sobre cosa ajena (ius in re aliena). El superficiario
tendra as solo un derecho de goce y disfrute sobre un bien ajeno, por un plazo
determinado, pero no la propiedad.
Podramos ubicar aqu a Marina Mariani, cuando define a la superficie

como el derecho real enajenable y transmisible a los herederos, que atribuye el
13
pleno goce de un edificio o de una parte de un edificio, derecho tambin

extendible a las plantaciones.
2. EL DERECHO DE SUPERCFICIE COMO DERECHO PERSONAL DE

ARRENDAMIENTO:
En la primera fase de derecho romano, la superficie es considerada como

un derecho personal de arrendamiento. Aunque su tutela no era nicamente
personal, sino que el Pretor otorgo una tutela real, por medio del interdicto
superficiebus y la actio de superficie.
Aparentemente habra similitud en cuanto que ambos derechos confieren el
disfrute de un bien (inmueble, en este caso). Pero no hay tal, en el arrendamiento
se recibe un bien para ocuparlo a cambio de una renta; en la superficie, su titular
efecta la construccin por lo general- y tiene facultad de disposicin de la
misma.
3. EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO USUFRUCTO:
Aunque Alfredo Solf y Muro incida en llamarlo derecho de superficie, el

codificador de 1936 se adhiri a esta corriente y lo llamo usufructo sobre tierras
edificables en su artculo 958.
No puede haber tal confusin. Al estudiar anteriormente el usufructo,

hemos dicho que si bien confiere el uso y el goce al igual que el superficiario-,
es obligacin del usufructuario conservarla sustancia del bien; en cambio, el
superficiario- por lo menos en su forma ms caracterizada- est facultado para
levantar todo tipo de construccin y plantaciones.
Por otro lado, el usufructuario no tiene poder de disposicin (ius abutendi),

que si tiene el superficiario. El usufructuario no puede transmitir a sus herederos
su derecho, el superficiario, s.
DIFERENCIA CON EL USUFRUCTO:

Segn Jorge Eugenio Castaeda existen puntuales diferencias, a saber:
14
a) El usufructo tiene como mximo la vida del usufructuario. S un derecho de

por vida, vitalicio (a lo ms). En cambio, el derecho de superficie puede
prolongarse ms all de la vida del superficiario, aunque tambin puede pactarse
por la vida del que lo goza, De hecho, el plazo de 99 aos excede la vida no de
una persona sino de dos o tres generaciones.
b) El usufructo es pasible de recaer sobre toda clase de bienes (mueles o
inmuebles); la superficie incide solo sobre terrenos y tierras edificables.
c) El usufructo nace de la ley, por contrato o por acto jurdico unilateral
(testamento); el derecho de superficie solo nace por contrato.
LA SUPERFICIE COMO SERVIDUMBRE:

Un autor antiguo y clsico Roberto de Ruggiero sostiene que la concesin
ad aedificandum al conferir un derecho de construir sobre el rea ajena y
mantener perpetua o temporalmente en ella la construccin, lgicamente debido
a ello la relacin configurarse ms que como una servidumbre predial, y ms
propiamente, somos una servitus oneris ferendi, que obliga al propietario del
suelo a soportar la carga del edifico ajeno. En el orden del derecho positivo, fue
recogida por el Cdigo suizo (artculos 675 y 779). En rigor la tesis no es
admisible. La servidumbre es derecho inherente al predio, y el derecho de
superficie implica goce del superficiario, y es temporal.
4. EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO PROPIEDAD SEPARADA DE

LA EDIFICACIN:
Un sector mayoritario de la doctrina se ha inclinado a considerar a la
superficie como la propiedad de lo construido.
I. Lejanamente sostena Mercel Planiol que consiste en la propiedad de edificios
o plantaciones en terreno ajeno, y que por tanto hay una separacin de la
propiedad del suelo de lo que sobre el se halla. De modo que no consiste en un
derecho del usufructo ni de servidumbre; constituye, lo mismo que la finca
misma, una propiedad inmueble.
Se admite, dice Louis Josserand, que es un derecho de propiedad
restringida a lo de encima. Por eso: 1) siendo el superficiario propietario de las
construcciones y de las plantaciones, podr hipotecarlas, lo cual sera prohibido
si fuese servidumbre, estas no se hipotecan; 2) podr ceder su derecho, a ttulo
15
oneroso o a ttulo gratuito; 3) puede disponer a su agrado de las superficies, de

las cuales es dueo; 4) el derecho de superficie es, por su propia naturaleza,
perpetuo; se admite que no es susceptible de extinguirse por el no uso, por tener
lmites de tiempo no puede tratrsele como un derecho de plena propiedad, dice
Josserand.
Mario Rotondi reitera que se trata de una verdadera y propia forma de
propiedad, aunque reconoce que, entre los derechos de propiedad inmobiliaria,
tiene un contenido particularmente reducido.
La nocin de propiedad superficiaria es resaltada por una gran cantidad
de autores. Asi, Lodovico Barassi afirma que en virtud de este derecho la
construccin pertenece al tercero, quien puede enajenar esta propiedad
superficiaria independientemente del suelo, que no le pertenece; implica pues
una propiedad separada horizontalmente de la propiedad del suelo en que se
encuentra.
Reitera la nocin Luis Diez Picazi, en el sentido de que se trata de un
derecho real transmisible inter vivos y mortis causa, que atribuye el pleno disfrute
levantando en el suelo ajeno, haciendo suya la propiedad de lo edificado.
Anota Francesco Messineo que un caso en que la propiedad
(inmobiliaria) de lo que existe sobre el suelo (y tambin de la propiedad de lo que
existe bajo el suelo) por consiguiente, un caso de propiedad inmobiliaria,
circunscrita en un cuanto a su objeto- est constituido por el derecho de
superficie. Y aade que es una forma de propiedad inmobiliaria, que se
distingue de la propiedad ordinaria, por su objeto; se le llama, por eso, propiedad
superficiaria. El objeto de la primera es una cosa que pertenece al propietario
en toda su extensin vertical (altura y profundidad); en cambio el objeto en la
superficiaria es solamente lo que emerge del suelo. El propietario ordinario tiene
una propiedad que esta partida de lo que se sustenta en ese suelo y emerge de
l.
Ramon Maria Roca Sastre resalta el hecho de que se caracteriza bien por
el derecho de edificar o plantar. O bien por la adquisicin de la edificacin o
plantacin preexistente.
16
La doctrina nacional no ha sido ajena a esta tendencia. As, Max Arias

Schreiber Pezet considera que hay coexistencia de los dominios del suelo y de
las edificaciones, si bien la superficie se diferencia marcadamente del usufructo.
En la misma direccin se pronuncia Carlos Cardenas Quiros. Es tambin la tesis
que adopta nuestro Cdigo, al sealar que el superficiario goza de la facultad
de tener temporalmente una construccin en propiedad separada (artculo
1030).
II. Nosotros creemos que esta tesis no es acertada. Sabemos bien que el
derecho de propiedad se caracteriza por que uno de sus caracteres esenciales
es la exclusividad: sobre un mismo bien, slo puede haber un titular o propietario.
No puede haber un propietario del suelo y otro propietario de la construccin
(arriba o abajo). Es equivocado tratar de encorsetar y encuadrar todas las figuras
jurdicas dentro de la propiedad. No puede sostenerse seria y cientficamente
que la superficie deroga transitoriamente la regla de la accesin y que, al cabo
de unos aos, el propietario del suelo accede a la construccin. Es un
contrasentido lgico! Pensamos que el superficiario tiene un derecho de goce sul
generis sobre la construccin, sea sta adquirida cuando ya exista o en la
concesin ad aedificandum. El superficiario no es propietario pleno; puede
transferir o gravar el ejercicio de su derecho, pero solo por el tiempo que dure
ste.
Decir por tanto que el superficiario es propietario (de la construccin) es
una pura ficcin, un engao. Al capitalismo le convendra que esta figura se
multiplicara, para de este modo, indirectamente fortalecer a la propiedad. Mas
en la prctica no funciona, no se da, ya no responde a nuestra realidad. De ah
su poco o casi nulo uso.
FORMAS O PROCEDIMIENTOS QUE PUEDEN ADOPTAR EL DERECHO DE

SUPERFICIE:
El derecho de superficie puede nacer con dos distintos procedimientos o
formas:
a) Como derecho sobre una construccin ya existente, esto es, como poder de
tener una edificacin en terreno ajeno, en cuyo caso hay una suerte de desglose
de la propiedad que sobre el suelo y edificio tena antes el constituyente. En esa
17
direccin legisla por ejemplo el Cdigo civil de Cuba, cuando prescribe que el
derecho de superficie puede concederse, igualmente, respecto a terrenos sobre
los cuales ya se encuentran construidos edificios (artculos 219, 3); o,
b)Ms frecuentemente, adopta la otra figura: la que tiene su inicio en la
denominada concesin ad edificandum (derecho de edificar), que viene a ser el
poder de levantar (hacer) y mantener una construccin futura(Messineo)sobre
o bajo la superficie (artculo 1030, ap. 1) del suelo ajeno, con lo cual el
concesionario deviene automticamente dueo de tal propiedad separada.
Se trata de procedimientos de distinta ndole. La concesin ad
aedificandum o derecho de edificar no es propiedad superficiaria; es un poder
autnomo y actual, en el cual reside tambin una propiedad superficiaria; y
podra tambin ocurrir que, no efectundose nunca la construccin, no naciera
la propiedad superficiaria.
El que se trate de una servidumbre para levantar o sobre una edificacin
preexistente, hace que tenga ciertas caractersticas propias, adems, que
sealaremos a continuacin.
IV.CARACTERES DEL DERCHO DE SUPERFICIE
Varios son los caracteres jurdicos que contribuirn a perfilar la institucin:
a) Es un derecho real sobre bien ajeno.

b) Se trata de un derecho de naturaleza temporal.
c) Es un derecho enajenable.
d) Es un derecho transmisible
e) La superficie comporta la pertenencia separada de la construccin.
f) La construccin puede hacerse arriba o abajo del suelo.
g) La posesin del superficiario comprende todo tipo de bienes.
h) Por ser un derecho real, goza de tutela mediante accin real.
A. ES UN DERECHO REAL SOBRE BIEN AJENO
Desde el mismo momento que se habla de la propiedad del superficiario de

tener temporalmente una construccin, a cuyo vencimiento esta pasar al
18
propietario del suelo (artculo 1030), salta a la vista que se trata de un

derecho real sobre bien ajeno. No puede haber superficie de otra forma. Sea
que la construccin ya sta hecha, sea que se trate de una concesin ad
aedificandum, Se trata del uso, goce y utilizacin de la construccin por el
tiempo ms o menos largo que se haya recibido.
Ahora bien, esta ltima modalidad, es decir el derecho de construccin
(antes de que ella se realice), plantea una cuestin referida a su naturaleza:
Se trata de un derecho real de construir, o sea de gravar en el futuro el
suelo ajeno? O, por el contrario, ser un derecho personal? Creemos que
no puede ser un derecho personal, pues no podra explicarse cmo una vez
realizada la construccin, se transformara en derecho real; como asevera
Francesco MESSINEO, es derecho real porque es considerado como figura
potencial de superficie y como tal es derecho real ad initio.
Adems, el derecho de superficiario se afirma frente al propietario actual del
suelo (concedente) y ante propietarios posteriores, en la eventualidad que el
dominus soli enaje el suelo.
El derecho que nace de la concesin ad aedificandum se adquiere a ttulo
derivativo-constitutivo, en cuanto el derecho de concesionario no preexista,
como derecho autnomo, en la persona del concedente; una vez surgido
vlidamente, en cuanto derecho real, no es perjudicado por la enajenacin
del derecho de propiedad del suelo que el concedente haga despus..
B. SE TRATA DE UN DERCHO DE NATURALEZA TEMPORAL
Expresamente establece el cdigo que el goce de la construccin es

temporal (artculo 1030, ap. 1). El derecho moderno ha desechado el
derecho de superficie perpetua.
La ley nacional no fija un plazo mnimo, pero s el mximo, que no puede
exceder los noventa y nueve aos (artculo 1030, ap. 2), plazo que es
obviamente excesivo, no solo porque supera la vida de una persona, en
la terminologa de Lucrecia MISCH, sino que, acertadamente deca
19
Eleodoro ROMERO ROMAIA, de hecho, puede superar hasta tres

generaciones.
Es pues correcto el plazo establecido? Cules son los plazos en el
derecho comparado? Estos varan, por ejemplo, el cdigo Italiano
establece que la constitucin del derecho de superficie puede ser por
tiempo determinado (artculo 953) o perpetuo, ya que no seala plazos
especficos; la misma tendencia se observa en el cdigo de Alemania, de
Holanda y de Portugal (artculo 1524)
Otras legislaciones fijan solo el plazo mximo. As, la ley Belga seala un
mximo de 50 aos y el cdigo Suizo un mximo de 100 aos (artculo
779,1). En Espaa, el derecho de superficie este tratado en la Ley de 12
de enero de 1956, vulgarmente llamado Ley del suelo, advierte Manuel
ALBALADEJO, Dispone sta que cuando la superficie es constituida por
el estado y por las dems personas pblicas, su plazo de duracin no
podr exceder de setenta y cinco aos. En caso de ser convenido entre
particulares, el plazo mximo es de noventa y nueve aos. La legislacin
de Austria fija un plazo mnimo de treinta aos y un mximo de ochenta.
El cdigo de Bolivia lo reduce y estatuye un plazo mximo de treinta aos
(artculo 204. El cdigo de cuba dispone que puede concederse por un
trmino no mayor de cincuenta aos), pudiendo ser prorrogado por la
mitad del trmino original (artculo 222), o sea, 25 aos ms.
II. El plazo de Cdigo Peruano es pues excesivamente largo, mxime
cuando no seala uno mnimo. Tanto en el proyecto de Cdigo Civil de
1936 como en el Cdigo vigente, se plante una duracin mxima de
treinta aos, la que fue rechazada.
Desechada por feudal la duracin perpetua y cuestionada la actual,
creemos que un plazo mnimo prudencial sera de treinta aos y un
mximo de cincuenta, sin poder ser renovado. Para ello debe tenerse en
cuenta que, quien efecta una construccin, podra vivir por lo menos
durante su vida de manera tranquila.
20
C. ES UN DERECHO ENAJENABLE
Se caracteriza por ser alienable, y, por consiguiente, gravable

(hipotecable)
La construccin superficiaria es hecha por el titular del derecho con
materiales propios. Ergo, puede, por ejemplo, dar en arrendamiento el
inmueble, as como tambin otorgar garanta hipotecaria con el mismo o
enajenarlo al acreedor anticrtico para que haga suyo los frutos
El derecho de superficie puede constituirse por acto inter vivos (contrato)
o por mortis causa (testamento9 (artculo 1031)
D. ES UN DERECHO TRANSMISIBLE
Es otra de sus notas: su transmisibilidad a los herederos. Expresamente

lo dispone el artculo 1031 in fine.
Esta caracterstica es resaltada por la legislacin comparada, por ejemplo
el Cdigo Civil de Cuba determina: El derecho de superficie es
transmisible, salvo que dela ley o del ttulo constitutivo resulte otra cosa.
El derecho de superficie puede ser transmitido a ttulo oneroso o a ttulo
gratuito; pero adems, puede hacerlo mediante acto inter vivos o mortis
causa, puesto que es un derecho bsicamente patrimonial.
En la ltima forma, puede ser transmitido por herencia. No obstante el
derecho del adquiriente no podr exceder el plazo por el que ha sido
constituida la superficie, por contrato o por ley. Al vencerse el plazo, la
construccin pasa o accede en propiedad al dominus soli.
La parte final de artculo 1031 prescribe que, a pesar de la
transmisibilidad, puede pactarse lo contrario (salvo prohibicin expresa)
esto es la intransmisibilidad. En realidad, la norma est mal redactada,
pues si se aplica el artculo 882, no cabe establecer restriccin a la libre
enajenacin e imposicin de gravmenes a los bienes. Amenos que la ley
as lo disponga.
21
E. LA SUPERFICIE COMPORTA UN DERECHO SEPARADO DE LA

CONSTRUCCIN
Para buen aparte de la doctrina comparada y de la legislacin nacional, el

derecho de superficie comporta la propiedad separada de la
construccin (artculo 1030, ap. 1). Como el superficiario tiene las
facultades de uso, goce y disposicin de su construccin, entonces
tendra una propiedad superficiaria, separada de la propiedad del suelo
del dominus soli
Nosotros afirmamos, a contracorriente de esta tesis, que no hay tal
propiedad; en esta, solo cabe un titular sobre un solo bien. Luego, lo
correcto es preguntarse: Cmo se llama el derecho de quien es
autorizado a construir arriba o debajo del suelo? L a respuesta es simple,
derecho de superficie. El titular del derecho efecta la construccin con
materiales propios (concesin ad aedificandum) o la adquiere ya hecha,
que recibe ese nombre. Noes lcito hablar de propiedad, salvo para
aquellos que todo lo hace girar en torno al dominio.
El hecho de que el superficiario pueda arrendar, gravar, dar en usufructo,
etc., el inmueble construido a un tercero, en nada enerva nuestra
afirmacin, pues solo puede hacerlo por el tiempo que dura su derecho
(artculo 1034)
F. LA CONSTRUCCIN PUEDE HACERSE ARRIBA O ABAJO DEL

SUELO
La construccin puede hacerse de dos formas: sobre el suelo

(superfaciem) o bajo el suelo. Esta ltima es cada vez ms comn, en la
medida en que se hace un uso intensivo de la propiedad de la tierra y
terrenos.
22
G. LA POSESIN DEL SUPERFICIARIO COMPRENDE TODO TIPO DE

BIENES
Se suele decir que la superficie adopta, por lo general, una primera figura:
la concesin ad aedificandum (derecho de edificar), supone la posesin
de un derecho, esto es, algo inmaterial, en la medida que todava no
existe. Ella se contrapone a la otra figura o especie de superficie menos
frecuente: derecho sobre la construccin ya existente. En este caso se
dice que la posesin del superficiario es posesin de un objeto material,
no posesin de un derecho.
La distincin no tiene mayor relevancia en el derecho peruano, donde la
nocin de bienes tiene una acepcin ms amplia: comprende tantos los
objetos materiales como los inmateriales (derechos).
H. POR SER UN DERECHO REAL, GOZA DE TUTELA MEDIANTE UNA

ACCIN REAL
La concesin ad aedificandum tiene como otra de sus notas

caractersticas, la de ser tutelada mediante la llamada accin confesoria,
y, en general, por todas las acciones que tutelas la propiedad inmobiliaria.
SU IMPORTANCIA. FIGURAS CONCRETAS EL DERECHO DE SUPERFICIE
Hay un derecho indestructible: el derecho de superficie, ms que una institucin

del derecho privado se ha desarrollado como un derecho pblico, pues el Estado
y los Municipios (por carcter estos de recursos) han sido los que han entregado
terrenos pblicos para construcciones a los particulares.
Podemos sealar algunas figuras tpicas:
a) Las vas (y rieles) de ferrocarriles y tranvas, colocadas sobre suelo ajeno

o sobre caminos (terrenos) pblicos, construidos por particulares
mediante concesiones.
En el derecho moderno es usual construir ferrocarriles a metros en el
subsuelo.
23
b) El derecho cesible y transmisible de los concesionarios y propietarios de

palcos en el teatro.
c) Edificios a la orilla del mar.
d) Las concesiones a los particulares sobre las tumbas y mausoleos en
cementerios particulares (ius sepulhri) en los que, al suelo sobre el que
se levantan no se le puede dar un destino diverso, salvo diferente voluntad
del fundador (MESSINEO),
e) Los quioscos o pabellones construidos en suelo ajeno (ej.: en mercados
municipales, exposiciones).
f) Los bancos fijos en las iglesias.
g) Las antenas y cabinas de transformacin o de maniobras, para
conductores elctricos; las antenas para funiculares ajenos colocados en
suelo ajeno (MESSINEO).
h) Los puntos de apoyo de los pasadizos (viaductos) que corresponden tanto
sobre terreno ajeno como pblico.
i) Las construcciones privadas sobre bienes de dominio martimo y
aeronutico.
Y, en general, todas las construcciones elevadas va concesin sobre suelos

y terrenos del Estado y, por extensin de los particulares.
V.ELEMENTOS DEL DERCHO DE SUPERFICIE
El derecho de superficie presenta dos tipos de elementos:
A. ELEMENTOS PERSONALES
Son los sujetos que intervienen o que dan nacimiento al derecho son dos: el
concedente (dominus soli) o dueo del suelo; y el superficiario, es decir el titular
o beneficiario del derecho.
Es obvio que el dominus soli debe tener capacidad de ejercicio plena, pero toda
vez que se trate de un acto dispositivo. Si los concedentes fueran varios
(copropietarios), se requiere la unanimidad de todos, por ser un ato de
enajenacin.
24
Para que el concedente disponga de su bien, este debe encontrarse libre de

gravmenes; por ejemplo, que no se encuentre en usufructo, o que no pese
sobre l una servidumbre, ya que, si bien en teora el nudo propietario y el
usufructuario podran convenir en entregar la concesin superficiaria a un
tercero, no es probable que el usufructuario acepte.
El superficiario es el titular y beneficiario del derecho. Como tal, al igual de

dominus soli, debe tener plena capacidad. Y es que el superficiario puede
disponer de la construccin, si bien hasta donde alcance el plazo.
B. ELEMENTOS REALES
Tambin son dos:
El suelo: el suelo o terreno es la finco o predio de donde parte el derecho

y que pertenece a alguien en propiedad. Es fundamental, pues, sin el
suelo no puede haber superficie, sea hacia arriba o hacia abajo, ya que
esta es un derecho sobre bien ajeno.
La construccin: el termino construccin es mas amplio comprende as
las edificaciones, como las plantaciones, siembras y todo tipo de obras.
La construccin puede estar ya hecha (preexistente) o simplemente la concesin

ad edificandum (derecho de construir).
A su vez puede ser hacia arriba (superfaciem) o hacia abajo del suelo.
VI.CONSTITUCIN Y TRANSMISIBILIDAD.
Artculo 1031.- El derecho de superficie puede constituirse por acto

entre vivos o por testamento. Este derecho es transmisible, salvo
prohibicin expresa.
25
1. CONSTITUCIN
A. Antecedentes:
La primera parte del artculo el derecho de superficie puede constituirse

por acto entre vivos o por testamento tiene su fuente en el artculo 958
del Cdigo de 1936, diferencindose no obstante y en forma sustancia, de
la regulacin que este ltimo confera al tema de los modos de
constitucin del derecho de superficie.
En efecto de acuerdo con el antecedente mencionado, el derecho de

superficie poda constituirse nicamente por acto inter vivos, a diferencia
del rgimen vigente que permite la constitucin de este derecho tambin
por acto de ltima voluntad o mortis causa, es decir por testamento a
travs del cual se instituye un legado especifico.
Cabe mencionar tambin que el derecho de superficie debe constituirse

respecto de los inmuebles debidamente inscritos, as como saneados,
fsica y legalmente
B. Modos en que la Superficie puede Constituirse:
En el rgimen actual vigente, varios son los modos en que la superficie,

en sus dos tipos o modalidades puede constituirse.
a. Puede constituirse por acto entre vivos (inter vivos), esto es, por
negocio jurdico (contrato con efectos reales)
De forma onerosa (contra pago de un solrium)
De forma gratuita (nuestro cdigo no lo dice expresamente).
Solo se constituir en el caso en que el o los solicitantes lo
requieran para realizar actividades afines el con inters pblico,
previa evaluacin de titular del inmueble.
Al respecto, dispone nuestro Cdigo que, al vencerse el plazo,
el dominus soli adquiere la propiedad de lo construido por va
de accesin reembolsando su valor (artculo 1030) a menos
que se hubiera pactado lo contrario.
26
Por conveccin: Esta conveccin es ordinariamente un

contrato de arrendamiento (JOSSERAND).
b. Puede constituirse por usucapin; Esta puede darse solo con el tipo
de superficie sobre construccin ya realizada, tanto la corta o la larga
(ALABALADEJO Y CASTAN)
c. Por acto de ltima voluntad o mortis causa (testamento que incluya
un legado ad hoc)
C. Modalidades de la Constitucin del Derecho de Superficie
Por acto inter vivos:
a) Por efecto de la concesin ad aediicandum o derecho de

construir.- Es el supuesto tpico, consiste en que el propietario concede
al superficiario la posibilidad de edificar una construccin futura, por
encima o debajo del suelo, (obviamente el derecho a levantar la
construccin debe hacerse dentro del plazo pactado para su ejecucin),
la que una vez concluida ser de propiedad del superficiario, generndose
as la desmembracin del derecho de propiedad que tena inicialmente de
dominus soli. Se trata de un modelo originario de adquirir la propiedad
superficiaria.
b) En razn de la enajenacin de una edificacin preexistente. - Se

presenta cuando el propietario transfiere al superficiario una construccin
ya existente sobre el terreno, reservndose la propiedad del suelo, o
tambin cuando se transfiere el suelo a una persona y la edificacin a otra.
La adquisicin de la propiedad superficiaria se habr adquirido de modo
derivativo.
c) Como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un

terreno. - Se configura cuando el propietario cede a ttulo de
arrendamiento e suelo, concediendo al arrendatario el derecho de
construir por debajo o por encima del terreno. Siendo la edificacin de la
27
propiedad durante el plazo del contrato de arrendamiento, es decir el

arrendador se convierte en propietario de las edificaciones.
d) Como un derecho de mayor elevacin. - Es posible igualmente que

se constituya un derecho de superficie de mayor elevacin sobre un
edifico que pertenece a una persona en propiedad superficiaria. Puig
seala que el propietario de una edificacin puede conceder a otra
persona el derecho de construir nuevos pisos o plantas encima o debajo
de aquella, siempre que las condiciones y estructuras del edificio lo
permitan realizndose las eventuales y necesarias obras de consolidacin
y adems abone una adecuada indemnizacin.
e) Como un derecho sobre e sub suelo. - Significa que el propietario del

suelo conceda a un tercero el derecho a tener temporalmente una
construccin en propiedad separada bajo la superficie del suelo y al
hacerlo concede al superficiario un verdadero y propio derecho real sobre
la construccin.
Por mortis causa. - nicamente se constituye el derecho de superficie

por testamento.
D. Caractersticas de la Constitucin del Derecho de Superficie:
- Alternabilidad, hipotecabilidad, transmisibilidad al heredero.

- Prescriptibilidad
- La posesin de la concesin es posesin de un derecho.
Forma. - En cuanto a la forma, aunque el cdigo nada dice, es obvio que

debe exigirse forma escrita.
E. Inscripcin del Derecho de Superficie:
El reglamento de inscripciones del Registro de Predios, aprobado por

Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos No
540-2003-SUNARP/SN, publicada el 21 de noviembre de 2003, dispone
28
en su artculo 4 que el Registro de Predios se encuentra integrado por

partidas registrales y asientos. Por cada predio se abrir una partida
registral, en la cual se extendern todas las inscripciones que a este
correspondan. Por cada acto o derecho se extender un asiento registral
independiente. Los asientos registrales se extendern unos a
continuacin de otros asignndoseles una numeracin correlativa, de
acuerdo con la prioridad den el ingreso al Registro.
Al regular el derecho de superficie, el artculo 137 del citado Registro
indica que su inscripcin dar lugar a la apertura de una partida registral
la que contendr:
1. La mencin expresa de que se trata de una partida especial generada
como consecuencia de la constitucin de un derecho de superficie,
presionando la partida registral del predio sobre el que recae el mismo;
2. La indicacin de si el derecho de superficie se concede sobre o bajo la
superficie del suelo o ambos;
3. El plazo de duracin:
4. Si se constituye a ttulo gratuito u oneroso, sealndose en este ltimo
caso la contraprestacin a carago del superficiario;
5. El nombre del titular del derecho de superficie;
6. El traslado de las cargas y gravmenes inscritos antes del derecho de
superficie, si fuera el caso.
Al inscribir la extincin del derecho de superficie, el registrador proceder
a cerrar dicha partida.
2. TRANSMISIBILIDAD:
El Cdigo Civil de 1984 reconoce expresamente la transmisibilidad, aunque

sin referirse al ttulo de la misma, por lo que se entiende que puede ser por
acto inter vivos y tambin mortis causa
Es as como el artculo seala que el derecho de superficie es transmisible

salvo prohibicin expresa, debindose entender que tal prohibicin debe
fundarse en ley, es decir, en cualquier norma del ordenamiento jurdico que
29
lo disponga, y solo eventualmente en pacto privado cuando la ley permita

estos actos limitativos, de conformidad con el artculo 882 antes citado.
Comentario:
Finalmente cabe sealar que aun cuando no establece de forma expresa,

est claro que, si el superficiario est facultado para transferir su derecho,
debe estar igualmente garantizado para gravarlo con alguna garanta real, o
para ejercer respecto de l otros derechos reales o personales que supongan
efectos menos gravosos que el acto de disposicin, tales como entregarlo en
usufructo, constituir servidumbres, derechos de su subsuperficie, entre otros
de semejante naturaleza.
VII.EXTENSIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE.
ARTICULO 1032.- El derecho de superficie puede extenderse al

aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para la
construccin, si dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilizacin.
Manuel Muro Rojo:
En sntesis, se precisa que el derecho de superficie no se circunscribe

nicamente a la parte del suelo respecto del cual se constituye, sino que
puede comprender otra u otras zonas o reas del terreno, de modo que por
extensin el superficiario podra tener derecho a gozar de estas, adicional
mente a las que le corresponden propiamente para la construccin sobre o
bajo el suelo.
Es importante dejar en claro que la referida extensin a favor del superficiario

no se da automticamente, es decir con la sola celebracin del acto
30
constitutivo del derecho de superficie, habida cuenta que la norma del artculo
comentado no dice que el mencionado derecho "se extiende ", sino que
"puede extenderse ...", lo que supone que esta suerte de beneficio debe ser
concedido expresa o tcitamente por el propietario del suelo, en
consideracin "a las necesidades presentes y futuras de la construccin que
se planea" (MAISCH VON HUMBOLDT, p. 179).
VIII.PERVIVENCIA.
ARTICULO 1033.-El derecho de superficie no se extingue por la destruccin

de lo construccin.
COMENTARIO:
Puede observarse que la norma no es sino una expresin de la diferencia que

existe entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria, explicada
correctamente por Crdenas, en el sentido de que una cosa es la relacin jurdica
por la cual el superficiario se hace titular del derecho de tener y mantener una
construccin sobre o bajo suelo ajeno, y otra cosa es el derecho de propiedad
sobre la construccin. Como se dijo al comentar el artculo 1031, puede haber,
pues, derecho de superficie sin propiedad superficiaria, esto es, sin que exista
an la construccin; pero no puede haber propiedad superficiaria sin que se
haya celebrado previamente la relacin jurdica que d origen al derecho de
superficie.
Cabe mencionar que la posicin expresada en el artculo bajo comentario, en el

sentido de que la destruccin de la edificacin no conlleva la desaparicin del
derecho de superficie, ha sido materia de debate a nivel de doctrina,
sostenindose, por un lado, que frente a tal eventualidad el derecho de superficie
31
deba extinguirse puesto que la edificacin se ha levantado bajo condicin, de

modo que destruido el edificio no se puede reiterar la condicin ya cumplida.
Por el contrario, se afirma que la destruccin del edificio no causa la extincin

del derecho de superficie, correspondiendo a su titular el derecho de reconstruir
la edificacin. Esta postura se condice con la naturaleza del derecho de
superficie y calza adecuadamente con la distincin que hay entre este y la
propiedad superficiaria aun cuando se admite que las partes son libres de pactar
en contrario, es decir la extincin del derecho de superficie si ocurriera la
destruccin de lo construido. De otra parte, se aprecia que el artculo 1033
contiene una norma redactada en sentido negativo; es decir que se ocupa de un
supuesto en el que no se produce la extincin del derecho de superficie,
resultandos hurfanos de regulacin los supuestos en que s se produce tal
extincin.
IX.EXTINCIN DE LOS DERECHOS DE SUPERFICIE
ARTICULO 1034.- La extincin del derecho de superficie importa la

terminacin de los derechos concedidos por el superficiario en favor de
tercero.
Manuel Muro Rojo
La norma del artculo 1034 tampoco registra antecedente en el Cdigo Civil

derogado de 1936. Junto con la disposicin del artculo 1033, se vincula tambin
32
al tema de la extincin del derecho de superficie, esta vez para reglamentar los
efectos de la extincin respecto de terceros.
Para establecer los modos o causales, hay que recurrir a la legislacin nacional
y comparada y a la doctrina. se extingue.
a) por vencimiento de plazo (de duracin de la concesin)
b) por consolidacin (sea del propietario o del superficiario)
c) por renuncia o abandono del superficiario.
d) por resolucin del ttulo constitutivo.
e) por expropiacin.
f) por destruccin o inutilizacin de suelo.
g) por prescripcin (caducidad) debida al no uso.
en cambio, el derecho sobre la superficie (construccin) es imprescriptible.
1. EXTINCION POR VENCIMIENTO DE PLAZO DE DURACION DE LA

CONCESION
El derecho de superficie es esencialmente temporal, no importa que el plazo sea

largo. al derecho moderno excepcin hecha de la propiedad, le repugna la idea
de derechos perpetuos.
El plazo puede ser pactado por las partes: por ejemplo: 70 aos o mximo 99
aos (art. 1030, ap. 2). tocante a este ultimo las mismas partes pueden
establecerlo, o en todo caso, si no se indica nada en el contrato, se entiende que
es hasta el mximo.
Tiene razn Ramon mara roca sastre, cuando dice que es el clsico supuesto
de extincin de un derecho por caducidad, es decir, por haberse agotado el
tiempo de la vida que se seal al ser constituido, dentro del tiempo mximo
determinado por la ley.
33
A la extincin del derecho del superficiario (concesionario) y a la consiguiente

devolucin del suelo al dominus soli (concedente), van anexos dos efectos
caractersticos: 1) la adquisicin de la construccin por el propietario del suelo
(art. 1030 ap. 2); y 2) la extincin de los derechos (reales o no) eventualmente
concedimos por el superficiario a otra persona (art. 1034).
Respecto al primer punto la ley exige que el propietario del suelo reembolse el
valor de la construccin. reiteramos lo expuesto lneas arriba de que esto es
aplicable cuando la concesin es el ttulo oneroso. la legislacin alemana
tambin dispone que el propietario del inmueble tiene que indemnizar al
superficiario por el edificio que pasa a ser de su propiedad. pero se admiten
otras formas. as wolff plantea que el propietario puede excusarse del deber
de indemnizar ofreciendo una prrroga del derecho de superficie por el tiempo
que dure el edificio. si el titular del derecho de superficie rechaza tal propuesta,
se extingue su crdito a la indemnizacin.
2. EXTINCION DE LOS DERCHOS INPUESTOS POR EL

SUPERFICIARIO
Se trata de un efecto anexo al vencimiento del termino (plazo) final establecido.

se produce la extincin de los derechos (reales o personales) eventualmente
concedidos o impuestos por el superficiario (resoluto iure danteis). Regula el art.
1034: la extincin del derecho de superficie importa la terminacin de los
derechos concedidos o impuestos por el superficiario a favor del tercero. Esta
norma se ha inspirado en la parte inicial del primer apartado del art. 954 del
cdice.
Esto comprende no solo los derechos personales: Por ejemplo: (un

arrendamiento), sino principalmente reales (hipoteca, anticresis, uso). aunque
nuestro cdigo no regula el tema, se estima que la hipoteca que recae sobre la
construccin a favor de un tercero, tambin se extingue por el vencimiento del
plazo concedido. se considera que, en tal caso, el tercero, por va subrogatoria,
har recaer sobre su derecho sobre la indemnizacin del superficiario. esta es la
solucin por ejemplo del cdigo italiano. esto es lgico, por que el superficiario
34
acta con mala fe, al conferir un derecho que excede el plazo que a su vez el
tiene.
Si, por ejemplo, el derecho de superficie vence en 2015, y ha dado en

arrendamiento la fbrica construccin hasta el ao 2020, es obvio que el
arrendamiento va a concluir antes del tiempo, y el inquilino se va a perjudicar.
Creemos que la frmula del art. 1034 es amplia pues usa el trmino
DERECHO que comprende as los derechos reales como los personales.
3. EXTINCION POR CONSOLIDACION
La consolidacin es una figura muy comn en el derecho de obligaciones, y, por

consiguiente, a nivel de hechos personales. la consolidacin o confusin implica
que, en una misma persona, se refundan las calidades de acreedor y deudor; en
este caso de dueo del suelo y superficiario.
El cdigo no se refiere expresamente a esta causal, pero ella surge por la va

indirecta. en efecto, estatuye que el propietario tiene derecho de preferencia para
adquirir la construccin y, a la inversa, el superficiario para adquirir el suelo,
cuando cualquiera de ellos quiera trasferir su derecho, y, en todo caso el derecho
de retracto (art. 1599,5)
Si el dominus soli adquiere, antes de que se venza el plazo, la construccin,

entonces fenece, se extingue el derecho de superficie. y a la inversa, si adquiere
el superficiario el dominio del terreno, se convertir en nico propietario, y
fenecer la superficie.
4. EXTINCION POR RENUNCIA O ABANDONO
Resulta que el superficiario no mantiene voluntad de tener y mantener la

construccin de obra. la renuncia se entiende que es expresa; el abandono es la
dejacin voluntaria del bien, sin nimo de transferirlo a nadie.
Recurdese que aqu el derecho de superficie se manifiesta sobre o debajo del

suelo de un propietario; no se trata de un bien sin dueo (res nullius). no resulta
pues aplicable el art. 968, 4 del cdigo civil.
35
Si el superficiario hace renuncia o abandono del inmueble (construccin), esta

pasara, por una terminacin anormal a poder del dominus soli.
5. EXTINCION POR RESOLUCION DEL TITULO CONSTITUTIVO
Resolucin puede deberse a mltiples motivos.
Por ejemplo: cuando se resuelva el derecho de propiedad del constituyente

(dominus soli), o cuando se incumplan las clusulas contenidas en el acto
constitutivo.
6. EXPROPIACION POR EXPROPIACION
La expropiacin pone fa a la propiedad privada. es evidente que, al expropiarse

el terreno de determinado propietario particular que pasa a manos del Estado,
se priva tambin al superficiario de su derecho sobre la construccin.
La expropiacin supone el pago de justiprecio resarcitorio en dinero constante.

de suerte que el cuanto indemnizatorio deber aplicarse proporcionalmente (al
dominus soli) y al superficiario. as sucedera si, por ejemplo: sobre un extenso
terreno que ha sido entregado en superficie se ha construido un gran
supermercado, y luego el estado lo expropia para ensanchar una avenida.
Si sobra la construccin superficiaria e incluso sobre el mismo terreno se hubiera

construido garanta hipotecaria, de acuerdo con lo que dispone el art. 1101 del
cdigo, la indemnizacin expropiatoria se aplicara a resarcir la hipoteca que
garantiza el derecho de superficiario.
7. EXTINCION POR DESTRUCCION O INUTILIZACION DEL SUELO
El suelo o terreno es el bien inmueble ajeno del que emana el derecho de

superficie. la destruccin de la edificacin no extingue el derecho de superficie
(art. 1033), pero no sucede lo mismo a la inversa. si se destruye o inutiliza el
suelo debajo o sobre el cual se ha edificado, desaparece el derecho de
superficie.
36
Por ejemplo: en una enorme construccin que se derrumba y deja un enorme

forado donde era el suelo. Obviamente se desaparece la superficie. algo similar
a lo que sucedi con el atentado de los rabes fundamentalistas contra las
llamadas torres gemelas el 11 de setiembre del 2001, solo que en este caso
se trat de un edificio y por consiguiente, de propiedad horizontal. ms si en vez
de esta, fuera un derecho de superficie, este con mayor razn se extinguira.
8. EXTINCION POR PRESCRIPCION EXTINTIVA DEBIDA AL NO USO
Si el propietario del suelo entrega el derecho a construir (concesin ad

aedificandum) al superficiario, es porque este inters en aprovecharlo. y si este
no realiza la construccin, obviamente se va a extinguir la superficie por
prescripcin extintiva por el no uso.
Que objeto tendra entregar un terreno de 5000 metros cuadrados a alguien por
treinta aos, si han transcurrido diez aos, y no ha levantado obra alguna?
Como el cdigo no seala el plazo para iniciar la obra ni para determinar la

prescripcin por no uso, hay que regirse por lo estipulado en el acto constitutivo.
el cdigo italiano. por ejemplo: fija un plazo prescriptorio de 20 aos.
Ciertos autores consideran que el derecho de superficie tiene naturaleza mixta:

por un lado, hay una propiedad separada del superficiario, por el otro lado hay
un derecho de goce sobre bien ajeno, que se manifiesta en el usufructo del
superficiario sobre el suelo; de ah coligen que le ser aplicable la norma del art.
1021,2 relativo a la caducidad del derecho del usufructo por el no uso durante
los cinco aos. de suerte que la prescripcin por no uso del superficiario operario
a los cinco aos. aunque esta tesis es una tanto forzada.
El plazo tendra que contarse desde el da fijado en el titulo constitutivo para que
se inicien las obras; y cuando se trate de reconstruir un edificio destruido (art.
1033), el plazo correra a partir de verificada la demolicin o destruccin.
9. IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL DERECHO SOBRE LA CONSTRUCCION
Hay dos corrientes bien marcadas sobre el tema.
37
Para Dnello y Degenkolb, la superficie se extingue al ocurrir la destruccin o ruina

del edificio. fundamentan su derecho en que este se ha levantado bajo condicin
(si aidificatur), y destruido el edificio, no se puede reiterar la condicin ya
cumplida.
En cambio, Gesterding, Dernburg, Schmitd, Schweppe y Reimbach, defienden

las tesis contrarias: la destruccin o perecimiento del edificio no produce la
extincin del derecho de superficie, de modo que corresponde a su titular la
potestad de reconstruirlo. este es la corriente a la que adhiere nuestro cdigo.
Estipula el art. 1033 el derecho de superficie no se extingue por la destruccin
de lo construido.
El precepto se inspira en el art. 954, apartado 3 del cdigo italiano, pero con
una diferencia: no admite pacto en contrario, esto es que se acuerde al perecer
la construccin desaparece el derecho de superficie. significara desnaturalizar
la institucin, ya que, si se produce la destruccin, el superficiario volver a
reconstruirla. por ejemplo, en una superficie otorgada a 50 aos.
Acierta Aida Kemelmajer de Carluci y Alicia Puerta de Chacon, al firmar. el

hecho de que la superficie no se extingue con la propiedad superficiaria,
demuestra que esta es sola manifestacin de aquella y no la superficie toda,
pues de existir total identidad, la destruccin del edificio debiera producir la
exencin del derecho de superficie. por eso mismo, por subsistir el derecho de
superficie a travs del ius edificandi, permanece la obligacin del supernumerario
de pagar la renta. La tesis de Kemelmajer y de puerta confirman nuestra
apreciacin de que la superficie confiere el derecho de levantar una construccin
(con materiales propios, lo que lleva a hablar de propiedad), arriba o abajo del
suelo, a condicin de obtener temporalmente un uso, goce y enajenacin de la
misma; no se trata de edificar por edificar.
38
CONCLUSIN
1) Cuando hacemos referencia a la SUPERFICIE como un derecho real,
entendemos que es un derecho fijado por ley y que de acuerdo con nuestra
legislacin es temporal, es as como se pone un lmite de tiempo para el uso de
este derecho.
2) Hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad de

una edificacin; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener dicha
propiedad en terreno ajeno. Entre ambos conceptos se presenta una relacin de
dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir
mientras haya derecho de superficie.
3) El derecho de superficie no puede durar ms de noventa y nueve aos. Las

partes pueden pactar la renovacin del derecho de superficie, aun excediendo el
total de los noventa y nueve aos, y aun antes del vencimiento del plazo, pero
observando que a partir de la renovacin no haya por delante un plazo mayor a
noventa y nueve aos. La prrroga no puede perjudicar a terceros que tengan
inscriptos derechos que se consolidaran al extinguirse la superficie.
4) El supuesto de la destruccin de la propiedad superficiaria puede solucionarse

siguiendo el principio de la libertad contractual. No obstante, en caso de no
haberse previsto contractualmente, y teniendo en cuenta el carcter supletorio
de las normas respecto de la voluntad de las partes, se deber seguir lo
dispuesto para el caso de la resolucin del contrato por imposibilidad de la
prestacin, parcial o total, sin culpa o con culpa de alguna de las partes; segn
corresponda.
39
5) Producida la extincin del derecho de superficie el principio de accesin

recupera toda su virtualidad y la propiedad queda unificada en cabeza del titular
del suelo.
BIBLIOGRAFA
cdigo Civil comentado: tomo V Derechos Reales: Gaceta Jurdica

Albaladejo Garca, Manuel: Derecho Civil, t. III, v. 2 derecho de bienes,
8va, Ed., Bosh, Barcelona, 1994.
Diez Picazo y Ponce de Len, Luis y Gulln Ballesteros, Antonio: Sistema
de Derecho Civil, v. III, Derecho de Cosas y Derecho inmobiliario y
Registral 6ta edicin, Tecnos, Madrid, 1998.
Eugenio M. Ramrez Cruz, Tratado de Derechos Reales, Tomo III,
Derechos Reales de Goce sobre Bien Ajeno (Usufructo, Uso, Habitacin,
Superficie, Servidumbre), Editorial Rodhas.
DOCTRINA ARIASSCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos.
Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Lima, Gaceta Jurdica, 2002;
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY,
Delia (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,
tomo V; Lima Per, 1988; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De
los Derechos Reales.
Andrescusi.files.wordpress.com/2014/03/codigo-civil-comentado-tomo-
v.pdf.
40

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(Creada Por Ley No 25265)

Nuestro deber principal como estudiantes, es investigar y enriquecer nuestros

En los ltimos tiempos con esto de la competencia, los docentes no lo son

VII. EXTENSIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE. ................................................................. 30

1) Superficie y anfiteunsis son dos especies de servidumbres tpicas del

Es que, segn el derecho civil, el locatario del terreno de otro no es propietario

Inicialmente se manifest para las construcciones sobre el suelo pblico. La

El estado y las ciudades buscaron pronto el medio de utilizar ciertos terrenos

por los particulares, y es con ocasin de las casas a as edificadas, superficiarias

Afirmada ya la necesidad y costumbre de construir en suelo pblico, se permiti

En sus comienzos, solan los magistrados conceder a los particulares 8por

Segn algunos, probablemente esta relacin se construy mediante un

Esta prctica se extiende despus a los Municipia, entre otros antes

consecuencia, la concesin de edificar (o de gozar del edificio construido)

Aqu unos observan un perfil parecido al arrendamiento: el dominus soli permite

En cuanto a la tutela del superficiario, recurdese que, inicialmente, si el

En este estadio, se produjo un cambio. El pretor juzgo equitativo concederle una

Cabe por eso preguntarse: En que poca clsica, era la superficie y la

Culmina as el derecho Justinianeo un proceso que, iniciado segn todos los

2) Ahora bien: en el sentido tcnico romano, superficie significa el

Se admita pues la construccin de un edificio sobre el suelo, o sea el

Queda claro entonces que el derecho de superficie surgi primero en el derecho

3) La superficie, igual que el censo y la enfiteusis, histricamente ha

Es en el periodo justianeo, como se dijo antes, cuando la superficie queda

El en derecho medieval la superficie se fundan la posibilidad de la divisin de la

En este estadio histrico de desdoblamiento de propiedades, el superficiario es

En el derecho moderno, en la codificacin francesa es desconocida; por

Artculo 1030.-Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el

Este derecho no puede durar ms de noventa y nueve aos. A su

sobre o bajo la superficie del suelo, una edificacin en propiedad separada,

MANUEL ALBALADEJO define al Derecho Real de Superficie de la siguiente

El derecho real de superficie es el poder de tener edificacin (o plantacin) en

JOS PUIG. explica la doble composicin de derecho e superficie al sealar que

Carlos Temas: DERECHO CIVIL/DERECHOS

Es transmisible por cualquier va ajustada a derecho sea intervivos o

Si en alguna poca se puso en discusin la naturaleza real del derecho

El problema que aqu interesa dilucidar es la siguiente: La superficie

1. EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO DERECHO REAL SOBRE BIEN

Tuvo su gnesis en el derecho romano clsico, donde se consider a la

Podramos ubicar aqu a Marina Mariani, cuando define a la superficie

pleno goce de un edificio o de una parte de un edificio, derecho tambin

2. EL DERECHO DE SUPERCFICIE COMO DERECHO PERSONAL DE

En la primera fase de derecho romano, la superficie es considerada como

3. EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO USUFRUCTO:

Aunque Alfredo Solf y Muro incida en llamarlo derecho de superficie, el

No puede haber tal confusin. Al estudiar anteriormente el usufructo,

Por otro lado, el usufructuario no tiene poder de disposicin (ius abutendi),

DIFERENCIA CON EL USUFRUCTO:

a) El usufructo tiene como mximo la vida del usufructuario. S un derecho de

LA SUPERFICIE COMO SERVIDUMBRE:

4. EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO PROPIEDAD SEPARADA DE

oneroso o a ttulo gratuito; 3) puede disponer a su agrado de las superficies, de

La doctrina nacional no ha sido ajena a esta tendencia. As, Max Arias

FORMAS O PROCEDIMIENTOS QUE PUEDEN ADOPTAR EL DERECHO DE

IV.CARACTERES DEL DERCHO DE SUPERFICIE

Varios son los caracteres jurdicos que contribuirn a perfilar la institucin:

a) Es un derecho real sobre bien ajeno.

A. ES UN DERECHO REAL SOBRE BIEN AJENO

Desde el mismo momento que se habla de la propiedad del superficiario de

propietario del suelo (artculo 1030), salta a la vista que se trata de un

B. SE TRATA DE UN DERCHO DE NATURALEZA TEMPORAL

Expresamente establece el cdigo que el goce de la construccin es

Eleodoro ROMERO ROMAIA, de hecho, puede superar hasta tres