A Inconstitucional Vedao Liberdade Provisria na Lei de Drogas

O presente artigo visa o diagnstico e constatao de inconstitucionalidades

advindas da vedao liberdade provisria constante no artigo 44 da Lei de
Drogas, que ao vedar tal direito decreta que a liberdade exceo e a priso
a regra.

Texto enviado ao JurisWay em 27/05/2012.

1 INTRODUO

A Constituio da Repblica de 1.988 elenca em seu art. 5, rol de

direitos fundamentais reiteradas vezes ignorados pelo legislador e pelo
judicirio brasileiro principalmente no mbito penal. Considerando que as
conseqncias deste descaso com o que dita a Carta Magma causam diversos
prejuzos Segurana Jurdica e ao prprio Sistema jurdico brasileiro, de
extrema necessidade a reviso de vrios artigos e leis especiais que atacam de
forma direta o direito presuno de inocncia do acusado.

A Lei de Drogas, Lei n 11.343 de 23 de agosto de 2006, cerceia o

direito presuno de inocncia do acusado de trfico de drogas de forma
explcita quando no art. 44 estabelece que: Os crimes previstos nos arts. 33,
caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis,
graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas
penas em restritivas de direitos. (BRASIL, 2006)

O art. 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, inciso LVII

prev que: ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria. (Brasil, 2009, p.16). Manter o investigado preso
provisoriamente sem serem observados os requisitos de materialidade
comprovada e sem ter os indcios suficientes de autoria uma afronta
Constituio da Repblica, visto que o encarceramento no deve ser regra e
sim exceo. Manter o investigado preso uma vedao ao direito de
liberdade, logo deve ser tratado de forma muito cautelosa para que o Brasil no
se transforme em um estado de exceo, onde a Constituio pode ser
afastada em prol de interesses polticos.

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2 POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS

O Supremo Tribunal Federal ao julgar inconstitucional a vedao a

concesso de liberdade provisria no contexto da Lei 10.826 de 22 de
dezembro de 2003 (Estatuto do Desarmamento), pela ADIN 3.112-1 julgada em
2004, abre precedente para declarao de inconstitucionalidade do art. 44 da
referida Lei de drogas. (BRASIL, 2003)

De acordo com esse entendimento o STF decidiu no (HC 100745 SC,

2. T., rel. Eros Grau, 09.03.2010, v.u.) que a Smula 691 do mesmo tribunal
poderia ser afastada de acordo com igual deciso do (HC 97976 MG, rel.
Celso de Mello, 09.03.2009, v.u.), na qual o ministro Celso Mello Afastou as
restries impostas pela lei para concesso de liminar em caso semelhante. O
Ministro Eros Grau ainda observa que a vedao da concesso de liberdade
provisria ao preso em flagrante por trfico de entorpecentes (...) expressiva
de afronta aos princpios da presuno de inocncia, do devido processo legal
e da dignidade da pessoa humana. Para o ministro Eros Grau, inadmissvel,
em face dessas garantias constitucionais, possa algum ser compelido a
cumprir pena sem deciso transitada em julgado, alm do mais impossibilitado
de usufruir benefcios da execuo penal, deste modo o ministro determinou a
expedio do alvar de soltura ao indiciado at o julgamento do mrito do
pedido de habeas corpus. (STF, Notcias 2009)

Da mesma maneira decidiu o Ministro Haroldo Rodrigues no (HC

161123 SP, 6 T., rel. Haroldo Rodrigues, 18.05.2010, v.u.): Esta Sexta
Turma tem reiteradamente proclamado, ressalvado o meu entendimento
pessoal, que, mesmo na hiptese de crime de trfico de entorpecentes -
hediondo por equiparao, imprescindvel que se demonstre, com base em
elementos concretos, a necessidade da custdia, nos termos do
art. 312 do Cdigo de Processo Penal, no obstante a vedao liberdade
provisria contida na nova Lei de Drogas, Lei n11.343/2006, eis que entendido
que a liberdade, antes do trnsito em julgado de sentena penal condenatria,
por imperativo constitucional, a regra, no a exceo. (STJ, Habeas Corpus)

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 Contudo existem posies contrrias a esse entendimento que admitem
a proibio de concesso de liberdade provisria no crime de trfico de drogas,
como se pode observar no (HC 95551 - SP. 1 T., rel. Ricardo Lewandowski,
12.05.2009, m.v.) onde o Ministro Lewandowski indefere a liminar, negando o
pedido de relaxamento da priso em flagrante, feito com base no princpio
constitucional da razoabilidade, afirmando que A Smula 691 desta Corte
somente pode ser superada em caso de flagrante ilegalidade, teratologia ou
abuso de poder. A atual jurisprudncia dessa Corte firme no sentido da
irrelevncia da discusso acerca da existncia ou no de fundamentao da
priso em flagrante do acusado de trfico ilcito de entorpecentes, uma vez que
a proibio de liberdade provisria, nesses casos, decorre da vedao legal
imposta pelo art. 44 da Lei 11.464/07. (STF, Notcias 2008)

O Ministro Luiz Fux ao julgar o (HC 104.339/SP, rel. Min. Gilmar

Mendes), tambm diverge da posio adotada pelo relator, afirmando que a
opo legislativa levou em considerao que a criminalidade no pas est
umbilicalmente ligada questo das drogas e a medida foi estratgica neste
sentido, impedindo no s a fiana, mas tambm liberdade provisria. Tambm
o Min. Marco Aurlio divergiu, afirmando que os representantes do povo
brasileiro e os representantes dos estados, deputados federais e senadores,
percebendo a realidade prtica e o mal maior que revelado pelo trfico de
entorpecentes, editou regras mais rgidas no combate ao trfico de drogas.

Entende-se que posicionamento contrrio inconstitucionalidade do

art.44 da Lei de Drogas implica em uma flagrante violao a inteno do
legislador constitucional que ao prever em seu art. 5, inciso XLIII que a lei
considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica
da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evit-los, se omitirem (Brasil, 2009, p.13), no
elenca a vedao a liberdade provisria do acusado de trfico ilcito de
entorpecentes, ora, ao admitir que este inciso estabelece, alm das restries
nele contidas, vedao liberdade provisria, o conflito entre normas estaria
instalado. (NUCCI; GUILHERME DE SOUZA, ANO, p. 396).

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 Em posio recente, em razo do julgamento do (HC 104339 SP, T.,
rel. Gilmar Mendes, 10.05.2012, v.u.) o Supremo Tribunal Federal concedeu,
por maioria de votos, habeas corpus para que um homem preso em flagrante
por trfico de drogas possa ter o seu processo analisado novamente pelo juiz
responsvel pelo caso e, nessa nova anlise, tenha a possibilidade de
responder ao processo em liberdade. Nesse sentido, a maioria dos ministros da
Corte declarou novamente e de forma incidental, a inconstitucionalidade de
parte do art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), que proibe a concesso de
liberdade provisria nos casos de trfico de entorpecentes.

Contudo ainda precisamos de muitos incidentes iguais a estes, argindo

inconstitucionalidade de dispositivos pelo mesmo motivo, como por exemplo, j
podemos perceber a Lei 11.464/07 (BRASIL, 2007) que altera o art. 2, II da Lei
8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), vedando a proibio de concesso da
liberdade provisria.

3 POSICIONAMENTO DOUTRINRIO

A Liberdade Provisria, que em si guarda o princpio de presuno de

inocncia, um instituto processual que garante ao acusado o direito de
aguardar em liberdade o transcorrer do processo at o trnsito em julgado,
vinculado ou no a certas obrigaes, podendo ser revogado a qualquer
tempo, diante do descumprimento das condies impostas (CAPEZ;
FERNANDO, 2012, p. 349). Deste modo a deciso do STF no impede que um
suspeito de crime de trfico de drogas seja preso preventivamente, apenas
veda a proibio liberdade provisria do acusado de crime de trfico.

Ainda de acordo com Fernando Capez, qualquer lei que proba o juiz de
conceder a liberdade provisria inconstitucional quando ausentes os motivos
autorizadores de priso preventiva, pouco importando a gravidade ou natureza
do crime imputado, da mesma forma pensam os doutrinadores Alexandre
Bizzotto, juiz de direito, e Andreia de Brito Rodrigues, Promotora de Justia,
que a presuno da vontade do rgo constituinte esbarra na limpa e

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transparente redao constitucional, que garante a liberdade provisria sem
fiana, deixando a privao da liberdade cautelar para quando houver o
ingrediente da necessidade, conseqncia do Estado de Direito e do valor
constitucional da proporcionalidade. (BIZZOTO; RODRIGUES, 2007, p.110)

Guilherme de Souza Nucci tambm segue esta linha doutrinria e ainda

complementa tal posicionamento afirmando que no h sentido algum para a
proibio, em abstrato e padronizada, da liberdade provisria, afinal, todo o
sistema processual penal, no tocante priso cautelar, atualmente, gravita em
torno da necessidade e indispensabilidade da segregao processual,
exigindo-se os requisitos da priso preventiva para tanto. Alm disso, cuida-se
para privilegiar o princpio constitucional da presuno de inocncia, no se
permitindo a priso cautelar a bel-prazer, sem necessidade, calcando-se em
preceito legal simplista e generalizante. No se pode fundar a proibio de
liberdade provisria em elementos abstratos, tal como a singela tipificao em
crime de trfico de drogas; indispensvel haver mais que isso,
demonstrando-se a real exigncia da segregao antes de formada a culpa.
(NUCCI; GUILHERME DE SOUZA, ANO, p. 395).

H que se ressaltar que o Cdigo de Processo Penal, no art. 323, II veda

a concesso de fiana no crime de trfico ilcito de entorpecentes, o que no
impede a concesso de liberdade provisria, pois no se pode fazer uma
interpretao ampliativa em desfavor do ru. Como bem aponta Fernando
Capez, em vez de agravante, ao que parece, estamos diante de um benefcio:
mesmo que o juiz queira impor uma fiana de 200 mil salrios mnimos para
um traficante, a lei o impedir, pois se trata de crime inafianvel. Com efeito,
essa estranha figura da liberdade provisria sem fiana (criada pela Lei n
6.416/77) torna mais vantajoso responder por um crime inafianvel, j que a
liberdade provisria, quando cabvel, jamais vir seguida da incmoda
companhia da fiana.

4 REPERCUSSO SOCIAL

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 Acerca da recente deciso do Supremo Tribunal Federal se trava um
conturbado debate em relao ao cerceamento de liberdades em prol do dito
bem comum ou da opinio pblica. Ora, como dito pelo Ministro Gilmar
Mendes em seu voto, a legislao torna a priso uma regra e a liberdade, uma
exceo. Direitos fundamentais no podem ser relativizados, ningum pode
ser dito culpado antes de sentena penal condenatria transitada em julgado.

Se o poder constituinte originrio no restringiu a liberdade provisria, a

legislao ordinria, fruto de efeitos sociais momentneos, no pode atropelar
garantias conquistadas com muito esforo de vrias geraes. Repudiam-se os
estratagemas daqueles que buscam no endurecimento das leis penais uma
soluo para a sociedade e a conformao da Constituio s novas posturas
legais, fazendo com que haja o prolongamento das jurisprudncias de
contedo anterior Constituio. (BIZZOTO; RODRIGUES, p.110)

A questo do crime e de como se tratar o criminoso no Brasil, tem que

transcender a ordem penal e passar a ser discutida como questo de ordem
pblica, de realizao de polticas sociais que alterem o quadro atual.
evidente que o sistema penitencirio brasileiro no comporta a noo de
ressocializao e de justia, tanto pelo contrrio, o sistema carcerrio
brasileiro est superlotado e se mostra cada vez mais degradante, fazendo
com que muitos dos que esto presos saiam do crcere cometendo crimes
muito piores do que os que o levaram priso. Isso acarreta em uma espcie
de comoo social que leva a sociedade a acreditar que o agravamento das
leis penais e processuais penais resolva o problema da criminalidade no Brasil,
contudo, na realidade, a adoo desse tipo de poltica criminal no tem se
mostrado eficaz.

Em relao Lei de Drogas, que traz tipos penais extremamente

genricos, como art. 33: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir,
fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer
drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar. H que se ter a preocupao na fase
investigativa de se apurar se realmente o crime se enquadraria em trfico, no

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em uso. Na legislao h uma grande dificuldade em se definir quem o
grande e quem o pequeno traficante, e com a nsia e lgica punitiva do
Estado, o pequeno traficante punido de forma rigorosa com o pretexto de que
assim no ir voltar a praticar atividade delituosa, o que um engano por parte
dos magistrados que adotam uma posio inquisitorial. (BRASIL, 2006)

5 CONCLUSO

Precisamos de polticas pblicas e criminais que possam agir de forma

socializante, de acordo com artigo de autoria de rica Akie Hashimoto,
publicado no site do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, estamos
pegando quem no tem ligao com o crime organizado, colocando na priso
e, pouco tempo depois, j com ligao com o crime organizado, devolvendo-o
sociedade. Temos de fazer uma opo entre reintegrar o pequeno traficante
sociedade, ou desistir dele, entregando-o ao crime organizado. O Estado no
pode punir a sociedade por uma incompetncia que ocorre por parte do prprio
Estado que no desenvolve a capacidade de investigar, julgar e punir de forma
gil e eficaz.

Mesmo que o trfico de entorpecentes seja um crime grave, no se

pode ignorar o princpio constitucional da presuno de inocncia at que haja
condenao definitiva do ru. Os juzes devero avaliar caso a caso de acordo
com os requisitos adequados para decidir sobre a decretao de priso
preventiva de suspeitos de trfico e para concesso da liberdade provisria. H
tambm uma grande celeuma jurdica em relao ao prazo da priso
preventiva que o Cdigo de Processo Penal no define, deste modo, o ru
pode ficar preso por anos sem julgamento e preventivamente.

Como dito, o Estado deve parar de transferir o nus da sua

incompetncia de julgar de forma clere os acusados para a sociedade e para
o prprio acusado para que se possa ter no Brasil um Estado Democrtico de
Direito de fato que faz valer os direitos fundamentais estampados na
Constituio da Repblica.

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REFERNCIAS

BIZZOTO, Alexandre; RODRIGUES, Andreia de Brito. Nova Lei de Drogas.

Lumen Juris, Rio de Janeiro, Ed. 2, p.110-111. 2007.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

30. ed. So Paulo: Atlas, 2009

BRASIL. Decreto-Lei n 3.689 de 03 de outubro de 1941. Institui o Cdigo de

Processo Penal.

BRASIL. Lei n 11.343 de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de

Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno
do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de
drogas; estabelece normas para represso produo no autorizada e ao
trfico ilcito de drogas; define crimes e d outras providncias. Dirio Oficial da
Unio, Braslia, 24 ago. 2006.

BRASIL. Lei n 10.826 de 22 de dezembro de 2003. Dispe sobre registro,

posse e comercializao de armas de fogo e munio, sobre o Sistema
Nacional de Armas Sinarm, define crimes e d outras providncias. Dirio
Oficial da Unio, Braslia, 23 dez. 2003.

BRASIL. Lei n 11.464 de 28 de maro de 2007. D nova redao ao art. 2 o da

Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispe sobre os crimes hediondos,
nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constituio Federal. Dirio Oficial da
Unio, Braslia, 29 mar. 2007.

BRASIL. Lei n 8.072 de 25 de julho de 1990. Dispe sobre os crimes

hediondos, nos termos do art. 5, inciso XLIII, da Constituio Federal, e
determina outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 26 jul. 1990.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. Saraiva, So Paulo, Ed. 19 -

So Paulo, 2012.

INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS. Trfico de Drogas.

Disponvel em:
<http://www.ibccrim.org.br/site/noticias/conteudo.php?not_id=13761>. Acesso
em 17 mai. 2012.

GOMES, Luiz F. Trfico de drogas. Proibio in abstrato da liberdade

provisria. Incontitucionalidade (STF). Disponvel em: . Acesso em 17 mai.
2012.

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NUCCI, Guilherme S. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Revista
dos Tribunais, Ed. 5 - So Paulo, 2010.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade 3112-

1. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Notcias STF - Ministro Eros Grau concede

liminar para preso em flagrante por trfico de drogas. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=113668>.
Acesso em: 10 mai. 2012.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Notcias STF - Ministro nega liberdade a

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<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=95959>.
Acesso em 10 mai. 2012.

http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=7799 - CONSULTA EM : 27 07
2013