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Tema 1ª.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO. 1. Concepto de Derecho administrativo. 2. Derecho
administrativo: Derecho público, Derecho garantizador. 3. El concepto de Administración
pública y su relativa extensión a la totalidad de los poderes del Estado. 3.1. El Derecho
administrativo como Derecho de la Administración pública. 3.2. La Administración y la
función legislativa. 3.3. La Administración y los jueces. 4. El desplazamiento del Derecho
administrativo por el Derecho privado (La ‘huida’ del Derecho administrativo).
Así como las normas no administrativas pueden regular aspectos o relaciones jurídicas en las que
pueden tomar parte las Administraciones públicas (AAPP), las normas administrativas no se
entienden o no son tales sin la presencia de las mismas.
Así, las normas de Derecho privado que regulan la propiedad, las obligaciones y contratos, etc.,
afectan a todos los sujetos jurídicos, personas físicas o jurídicas, y entre estas últimas a las AAPP.
Hay normas de Derecho civil que afectan únicamente a personas físicas (e.g., el matrimonio),
normas de Derecho mercantil que afectan sólo a los sujetos como comerciantes, normas de
Derecho laboral que afectan a los trabajadores.
Pero el Derecho administrativo (DA) es el Derecho de las AAPP, un Derecho estatutario para las
mismas (GARCÍA DE ENTERRÍA). En las relaciones jurídicas reguladas por el DA tienen que
intervenir, necesariamente, las AAPP. Esta forma en la que una norma administrativa tiene por
sujeto a las AAPP tiene variedades:
Algunas normas tienen por destinatario único y preferente a las AAPP, como ocurre con las
normas de organización administrativa.
Algunas normas tienen que ser cumplidas por las AAPP, pero su aplicación y efectividad no se
concibe sin la presencia de los ciudadanos o administrados. P.e., las normas de contratos, de
expropiación forzosa, de impuestos, de servicios públicos. Los particulares pueden ser
administrados, contratantes, expropiados, contribuyentes o usuarios del servicio.
Otras normas tienen por destinatario a los particulares, con las AAPP jugando un papel de
vigilantes, de garantes de su efectividad. Las AAPP ejercen aquí potestades como la arbitral o la
sancionadora. P.e., las normas de regulación de precios o de la competencia.
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Así, las normas de Derecho privado son las que tienen por destinatario a todos los sujetos en
general (aunque sean sólo personas físicas), normas de Derecho público son las que tienen como
destinatario al Estado o las AAPP, como sujetos de Derecho.
El DA es el Derecho público común y general, del que habría que excluir las ramas del Derecho
que están por encima del Derecho público y del Derecho privado:
• El Derecho legislativo: que regula el sistema de fuentes, los modos de producción del
Derecho y el distinto valor de las normas.
• El Derecho penal y el Derecho procesal: que garantizan tanto el cumplimiento del Derecho
privado como del público.
Por Derecho garantizador se entiende aquél en el que el Estado no actúa como sujeto de
Derecho, sino como garante del mismo, tanto del Derecho privado como del público. Forman
parte del Derecho garantizador el Derecho penal y procesal que, no es Derecho administrativo,
aquellas partes del DA que regulan las funciones cuasijudiciales, represivas y arbitrales y de
ejecución forzosa de las AAPP.
No son AAPP, claramente, las organizaciones o poderes estatales que tienen funciones de
creación de Derecho o de su garantía:
• Los Parlamentos (Las Cortes Generales y las Asambleas legislativas de las CCAA).
• El poder judicial (Los Jueces y Tribunales).
Aunque no sean propiamente AAPP, se rigen por el DA, las siguientes instituciones, cuando
desarrollan actividades materialmente administrativas (contratación, régimen de personal,
patrimonio), que no son su esencia, pero que necesitan ser desarrolladas:
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• Las Cortes Generales y las Asambleas legislativas de las CCAA.
• El Consejo General del Poder Judicial.
• El Tribunal Constitucional, la Corona, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas.
• Estatuto de Personal de las Cortes Generales (1983), somete los conflictos de sus
funcionarios a la jurisdicción C-A. Lo mismo ocurre ya con el personal del Tribunal
Constitucional.
• La LOPJ vigente, en materia de personal y actos de administración, remite a la jurisdicción
C-A de los siguientes órganos {CGPJ, Congreso y Senado, TC, TCu, DdelP}, a la Sala
correspondiente del TS, y de los siguientes órganos {Asambleas legislativas de las CCAA,
así como sus TCus y DDPP} a las Salas de los TSJ.
• El Tribunal Constitucional, la Corona, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas.
La Ley Orgánica de Régimen Electoral General establece para los actos de la Administración
electoral el control de la jurisdicción C-A.
El CGPJ, como órgano de gobierno sobre los jueces, tiene sujeto a C-A, en el TS, no sólo su
régimen de personal y de contratación, sino la específica actividad de gobierno sobre los jueces.
Confirmando todo lo anterior, la vigente Ley de la Jurisdicción C-A sujeta a su control a todos los
órganos citados anteriormente.
Además de sujeto del Derecho, como se ha visto anteriormente, las AAPP son también creadoras
del Derecho y ejecutoras de dicho Derecho, con poderes análogos a los de los legisladores y
judiciales. Este aspecto legislativo ha crecido de manera importante en los últimos años.
Así, mientras que en los inicios del constitucionalismo los poderes legislativos de la
Administración eran muy limitados, dejando al Rey el poder ejecutivo, pero una potestad
reglamentaria modesta, progresivamente, la Administración fue incrementando su papel en la
función legislativa: leyes de plenos poderes, delegación legislativa, deslegalización de materias,
decretos-leyes, reglamentos autónomos y, por último, la iniciativa parlamentaria del Gobierno.
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Además la función legislativa del Estado está muy mediatizada, ya que los Gobiernos suelen
tener mayorías parlamentarias del mismo partido; a veces se han dictado actos administrativos
revestidos de leyes, siendo entonces inmunes a la jurisdicción C-A. Un ejemplo es la Ley 7/83, de
expropiación de Rumasa.
Al contrario que con la función legislativa, la posición de la Administración frente a los jueces
era mucho más fuerte al principio, aunque todavía ostenta importantes poderes cuasi-judiciales:
potestad sancionadora, arbitral, privilegio de decisión ejecutiva, y ejecución forzosa de sus actos.
1. Nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870 prohibía a los jueces inmiscuirse en los
asuntos de la Administración. Para la Administración se creo una Jurisdicción o fuero especial: la
Contencioso-Administrativa (C-A). Una jurisdicción especial propia, servida por funcionarios, no
por jueces.
2. La separación se aseguró con una protección elevada de los funcionarios frente a las acciones
de responsabilidad civil o penal que se intentaban ante los Tribunales. No se podía encausar sin
autorización administrativa previa por el Gobierno, con dictamen del Consejo de Estado.
4. Por último se dota a la Administración de poder sancionador potente y directo, que contradice
la potestad monopolística de jueces y Tribunales de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
La situación comenzó a variar con la Ley de Jurisdicción C-A de 1956, esta jurisdicción pasa a
integrarse en el sistema judicial, como un orden jurisdiccional más. En estos años se pierde
también la necesidad de autorización administrativa previa a los procesos contra funcionarios y
autoridades, el monopolio de los conflictos de competencias por la Administración.
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• La potestad sancionadora, sancionado por la Constitución.1
En resumen, las AAPP son sujetos de Derecho, con personalidad jurídica, son también poderes
públicos dotados de potestades normativas y judiciales que les posibilitan imponer siempre su
voluntad a los ciudadanos, aunque bajo la (posterior) vigilancia de los Tribunales que impone la
Constitución:
Desde el siglo XIX se considera que los jueces ordinarios guardan las libertades y derechos, entre
ellos el de propiedad. En cuestiones sobre propiedad, por lo tanto, se les atribuían las cuestiones o
litigios relacionados con ésta.
Ya en el siglo XX, la aplicación del Derecho privado se entiende además como una posibilidad
para la realización de actividades industriales y comerciales. El Estatuto Municipal de 1924, de
Calvo Sotelo, y la Ley de creación del INI, de 1939, van habilitando a los entes locales y al
Estado para la creación de sociedades anónimas de un solo socio.
A través de las Leyes Generales Presupuestarias (del Estado y de las CCAA) y otras leyes, las
AAPP fueron teniendo la posibilidad de crear sociedades mercantiles o entidades públicas que
sujetaban su actividad al Derecho privado.
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Artículo 25 [CE 1978]
1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de
producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel
momento.
2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y
reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere
cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se
vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley
penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de
la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.
3. La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen
privación de libertad.
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Esta huída del Derecho administrativo, su propio Derecho, ha dejado de ser marginal, para
convertirse en una desbandada, uniéndose a la creación de Sociedades y Entidades públicas la
laboralización del empleo público es dudosamente constitucional, constituye un fraude al
Derecho comunitario, no es más eficaz, y sí más propenso a la corrupción.
Artículo 153
El control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas se ejercerá:
a) Por el Tribunal Constitucional, el relativo a la constitucionalidad de sus disposiciones normativas
con fuerza de ley.
b) Por el Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado, el del ejercicio de funciones delegadas a
que se refiere el apartado 2 del artículo 150.
c) Por la jurisdicción contencioso-administrativa, el de la administración autónoma y sus
normas reglamentarias.
d) Por el Tribunal de Cuentas, el económico y presupuestario..
Por lo tanto cabe suponer que el art. 103.1 se refería precisamente a dicha Administración. Una
conclusión reforzada por la imposición constitucional a la actividad administrativa de una serie de
principios connaturales al régimen jurídico-administrativo y que sólo dicho régimen con sus
procedimientos que comporta es capaz de garantizar son los siguientes:
• Principio de legalidad (las AAPP sólo pueden hacer lo que está habilitado por ley, los
particulares todo lo que no está prohibido por ella).
• La prohibición de la arbitrariedad.
• Las de objetividad, merito y capacidad; las de imparcialidad, igualdad.
• La de actuar a través de procedimientos.
Artículo 105
La ley regulará:
a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones
reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que
les afecten.
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b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la
seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.
c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos,
garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado.
La mayor eficacia del sector privado sobre el sector público no debe utilizarse para justificar la
mayor eficacia de la Administración cuando actúa sujeta al Derecho privado. Ésta no estará
condicionada por el riesgo empresarial, tiene una financiación que depende de los presupuestos
públicos. Las organizaciones públicas escapan así de las leyes del mercado, de los procesos de
impugnación de acuerdos sociales, de los procedimientos del Derecho público. La huída de las
AAPP no es del Derecho administrativo; es de todo control.
Las críticas doctrinales, y la presión del Derecho comunitario, han conseguido una cierta
corrección de esta tendencia:
• Las Entidades públicas empresariales, cuando ejercen funciones públicas deben someterse
al Derecho administrativo.
• Las Entidades públicas empresariales, y las Fundaciones públicas, para la selección de
contratistas y de personal laboral, debe seguir al menos los principios de mérito, capacidad
y de publicidad, concurrencia y objetividad.
La preocupación por la eficiencia ha llevado a una huída hacia el Derecho privado y, además a
corregir las líneas maestras del Derecho administrativo tradicional. Pero estas nuevas técnicas no
han supuesto ninguna mejora en la eficacia de la Administración: la descentralización está
llevando a la balcanización de las AAPP que actúan cada una por su lado, sin coordinación ni
lealtad constitucional, que es obligada y con un aumento de sus costes.
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Tema II.- LAS FUENTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO. 1. El sistema de fuentes en el Derecho
administrativo. 1.1. La colaboración de la Administración con el poder legislativo. 1.2. Las
fuentes tradicionales del ordenamiento positivo español y su crítica. 1.3. Los principios
ordenadores de las fuentes del Derecho. 2. La Constitución. 3. La Ley y sus clases. 3.1. Ley
orgánica y ley ordinaria. 3.2. Leyes autonómicas y de conexión entre los ordenamientos. 3.3.
El procedimiento legislativo. 4. Las normas del gobierno con fuerza de ley. 4.1. El Decreto-
ley. 4.2. El Decreto-legislativo: textos articulados y textos refundidos. 5. Los tratados
internacionales. 6. El sistema de Derecho comunitario. 6.1. Caracteres generales. 6.2.
Derecho originario y Derecho derivado (clases de normas “derivadas”). 7. Otras fuentes del
Derecho administrativo. 7.1. La costumbre. 7.2. Los precedentes y prácticas
administrativas. 7.3. Los principios generales del Derecho español. 7.4. La jurisprudencia.
En Derecho administrativo las fuentes tienen una gran importancia: la Administración no sólo es
un destinatario de dichas normas, por las que se ve además obligado, sino al mismo tiempo un
protagonista importante en su elaboración y ejecución. Esta participación de las AAPP en la
creación del Derecho se manifiesta de tres formas:
Por la elaboración de decretos-leyes y decretos legislativos por los Gobiernos, lo que es una
forma de participación directa.
Por la elaboración de los reglamentos, de valor inferior a la ley y subordinados a ésta, pero
cuantitativamente más numerosos que aquélla.
En cuanto las fuentes no escritas (que se llaman indirectas o complementarias), éstas tienen un
valor distinto en el Derecho administrativo que en el privado. El valor de la costumbre es mucho
menor, de uso dudoso en Derecho administrativo, se ve compensado por el mayor valor de los
principios generales del Derecho.
La regulación de las clases de fuentes es tradición del Código Civil, aunque sea materia
constitucional, impropia del rango de ley ordinaria de este Código. El actual C.C. establece en su
primer artículo:
Artículo 1
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1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales
del derecho.
2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al
orden público y que resulte probada.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la
consideración de costumbre.
4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su
carácter informador del ordenamiento jurídico.
5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en
España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación
íntegra en el Boletín Oficial del Estado.
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales
del derecho.
7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que
conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
Esta regulación de las fuentes, naturalmente, está subordinada a las normas constitucionales que
regulan el sistema de producción normativa. No sólo tiene mayor valor la Constitución, han
aparecido además dos tipos de leyes nuevas: las leyes (estatales) orgánicas, y las leyes de las
CCAA (una nueva instancia de producción legislativa).
Además la aplicación del ordenamiento de la UE conforme al cual, aparte del valor de los
tratados constitutivos y actos internacionales complementarios, adquieren vigencia inmediata
directa en el Derecho español, incluso por encima de la ley, los Reglamentos comunitarios.
Por lo tanto la regulación de fuentes del derecho contenida en el C.C. sólo vale cuando es
compatible con la nueva normativa constitucional, donde se establecen las siguientes previsiones:
División de la función legislativa entre el Estado y las CCAA, que puede dictar leyes.
Los principios de jerarquía normativa y de competencia o distribución de materias son los dos
principios ordenadores de las fuentes del Derecho.
Artículo 9
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1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico.
2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que
impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social.
3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las
normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de
los poderes públicos.
Una norma es jerárquicamente superior a otra si la autoridad u órgano que dicta la primera es de
mayor rango. También se formula en el art. 1.2 C.C. “carecerán de validez las disposiciones que
contradigan otra de rango superior”, y finalmente para el Derecho administrativo específicamente
lo hace la Ley 30/92, art. 62.2:
La ordenación vertical de las fuentes supone una estricta subordinación entre ellas:
• Las normas de rango superior derogan a las de rango inferior (fuerza activa)
• Las de rango inferior son nulas cuando contradicen las de rango superior (fuerza pasiva)
El principio de competencia comporta una protección de las normas, que no se pueden derogar
por otras jerárquicamente superiores si el órgano que las emite no tiene competencia en la materia
correspondiente. Por ejemplo, una ley estatal no puede derogar una ley autonómica sobre una
materia que es competencia de la Comunidad Autónoma correspondiente.
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2. La Constitución
Es la primera de las fuentes, la súper-ley, la que prevalece y se impone a todas las demás de
origen legislativo o gubernamental.
En los orígenes del constitucionalismo este texto no era, según los liberales doctrinarios, sino un
pacto entre la Corona y las Cortes para limitar los poderes de aquélla, sin valor normativo
jurídico. Es en los EE UU donde resulto desde el principio que la Constitución era Derecho, the
supreme law of the land, limitando los poderes del legislativo (MARSHALL). En la actualidad es
evidente que la Constitución no es sólo una norma jurídica, sino la primera en el sistema de
fuentes; sólo se discute si es directamente aplicable por los aplicadores del Derecho: jueces y
funcionarios. La discusión no es sobre la regulación de los derechos y libertades, o de la
organización de los poderes del Estado, ambas partes ya asumidas como norma jurídica, sino de
aquellas otras partes de la vida económica y social que se regulan mediante valores, principios y
objetivos.
Artículo 53 C.E.
1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo (Derechos y libertades) del presente
Título (De los derechos y deberes fundamentales) vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en
todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y
libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a) (Recurso de
inconstitucionalidad).
2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el
artículo 14 (Igualdad ante la ley) y la Sección primera (De los derechos fundamentales y de las libertades públicas)
del Capítulo segundo (Derechos y libertades) ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento
basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia
reconocida en el artículo 30 (Objeción de conciencia a las obligaciones militares).
3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo
tercero (De los principios rectores de la política social y económica) informará la legislación positiva, la
práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción
ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.
De los derechos y libertades se predica, por lo tanto, su aplicación directa, mientras que de los
principios rectores de la política social y económica necesitan de otras normas para ser
directamente operativos. De parecida manera se pronuncia la LOPJ-1985:
Artículo 5.
1. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y
Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las Leyes y los Reglamentos según los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
2. Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de Ley,
aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución,
planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica.
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Derecho comunitario y la Constitución española de 1978
La supremacía de la Constitución puede verse, empero, limitada por el Derecho europeo, ya que
si la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la
Constitución exigirá la previa revisión constitucional, después se dispone en la misma
Constitución que mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los
que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitución (arts. 95 y 93 C.E.)
Procedimientos de reforma
Para las materias fundamentales (Título preliminar, sección dedicada a derechos fundamentales y
libertades públicas y Título de la Corona) así como la reforma completa se dispone un
procedimiento agravado, especialmente rígido: aprobación de la iniciativa por 2/3 de cada
Cámara, disolución de las Cortes, ratificación de la reforma por las nuevas Cortes elegidas,
aprobación del nuevo texto por ambas Cámaras con las mismas mayorías que antes y su posterior
referéndum positivo.
La supremacía de la Constitución sobre las demás normas se garantiza con tres soluciones que,
atendiendo al Derecho comparado son las siguientes:
Francia. Emplea el control previo de constitucionalidad sobre las leyes, antes de su publicación
y, por lo tanto, antes de su entrada en vigor. Su Consejo Constitucional se encarga de esta tarea,
que evita la aplicación de leyes dudosas por parte de los operadores.
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Legislación previa a la Constitución de 1978
Las leyes anteriores a la entrada en vigor de la CE, que no fueron derogadas explícitamente por
ésta, continuaban en vigor … en lo que no se opusieran a ella. Nuestro TC resolvió el problema
en STCs de 1981: en relación con las leyes preconstitucionales, los jueces y Tribunales podían
inaplicarlas si se oponían a la CE o, en caso de duda, someterlas al TC mediante la cuestión de
constitucionalidad.
Además de las Cortes, pueden elaborar leyes las Asambleas legislativas de las Comunidades
Autónomas. Y, además, tienen fuerza de ley los decretos-leyes y decretos legislativos que
apruebe el Gobierno (ahora también los Gobiernos de algunas CCAA).
Son leyes ordinarias las que se aprueban por el procedimiento legislativo ordinario, y por
mayoría simple (el número de votos positivos, de los presentes, es mayor que el de votos
negativos).
Son leyes orgánicas las que se reservan en la Constitución para materias de especial
trascendencia, y que necesitan de un quórum especial de aprobación en el Congreso.
• Leyes refrendadas. Son las que son sometidas a referéndum, de acuerdo con el art. 92 CE
“las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum
consultivo de todos los ciudadanos”.
• Leyes paccionadas. Las que se pactan entre el auténtico soberano, el Parlamento, y otro
órgano, para salvar determinadas materias de modificaciones unilaterales del ejecutivo. Así
se tiene, ahora, la Ley Orgánica 13/82, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen
Foral de Navarra.
• Leyes de bases. Previstas en el art. 82 CE, sirven para que las Cortes puedan realizar una
delegación legislativa en el Gobierno para la publicación Decretos legislativos en la forma
de textos articulados. La ley de delegación o de bases precisa el objeto y el alcance de la
delegación, los criterios o principios, etc., que el Gobierno debe seguir en el ejercicio de la
delegación.
• Leyes básicas. En los supuestos de competencias compartidas entre el Estado y las CCAA,
las leyes básicas establecen una regulación normativa uniforme, de vigencia en todas la
Nación, en aras de intereses generales. Las CCAA pueden posteriormente desarrollar
legislativa o reglamentariamente dichas leyes de bases. Las materias en las que el Estado
tiene competencias en las bases, en las leyes básicas, o en la legislación básica, se establece
en el art. 194.1 CE, que da una lista de las materias donde el Estado tiene competencia
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exclusiva. Así, por ejemplo el art. 149.1.18ª establece como competencia exclusiva del
Estado:
18. Las bases de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario
de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante
ellas; el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la
organización propia de las Comunidades Autónomas; legislación sobre expropiación forzosa;
legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de
todas las Administraciones públicas.
Leyes orgánicas
1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral
general y las demás previstas en la Constitución.
2. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del
Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto.
Por lo tanto las leyes orgánicas se caracterizan por ser específicas para una serie de materias que
se establecen exclusivamente en la Constitución, y por necesitar la mayoría absoluta del
Congreso en la votación final sobre el conjunto del texto.
Así como la rigidez para su aprobación, modificación o derogación está muy clara, no lo está
tanto el alcance de las materias que pueden regularse mediante este tipo de leyes.
Las materias que efectivamente están establecidas en la CE que tienen que ser reguladas mediante
ley orgánica, salvo detalles que se han ido aclarando mediante STC. La cuestión es si una ley
orgánica puede regular materias que no están en la lista tasada citada anteriormente. La
legitimidad está fuera de duda, pero su inclusión es inútil, ya que la parte de una ley orgánica que
no es “orgánica” atendiendo a la lista puede ser modificada o derogada mediante leyes ordinarias.
Aunque la LOTC,art. 28.2 establece que “asimismo el TC podrá declarar inconstitucionales por
infracción del art. 81 CE los preceptos de un Decreto-ley, Decreto Legislativo, Ley que no haya
sido aprobada con el carácter de orgánica o Norma Legislativa de una Comunidad Autónoma en
el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado materias reservadas a Ley Orgánica o
impliquen modificación o derogación de una Ley aprobada con tal carácter cualquiera que
sea su contenido”, el propio TC ha interpretado este artículo indicando por “cualquiera que sea
su contenido”, este debe pertenecer a la lista tasada de materias “orgánicas” que se indica en la
CE. Establece el TC también que de poderse regular todas las materias mediante ley orgánica se
produciría una petrificación abusiva en beneficio de quienes en un momento dado gocen de
mayorías parlamentarias suficientes, en detrimento de las minorías.
Leyes autonómicas
La Constitución otorga también poder legislativo a las Asambleas legislativas de las CCAA,
haciendo a éstas productoras de las denominadas leyes autonómicas.
Artículo 152 CE
1. En los Estatutos aprobados por el procedimiento a que se refiere el artículo anterior, la
organización institucional autonómica se basará en una Asamblea Legislativa,…
Artículo 153 CE
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El control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas se ejercerá:
a) Por el Tribunal Constitucional, el relativo a la constitucionalidad de sus disposiciones
normativas con fuerza de ley.
b) Por el Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado, el del ejercicio de funciones delegadas a
que se refiere el apartado 2 del artículo 150.
c) Por la jurisdicción contencioso-administrativa, el de la administración autónoma y sus normas
reglamentarias.
d) Por el Tribunal de Cuentas, el económico y presupuestario.
De esta manera las Asambleas legislativas de las CCAA pueden dictar leyes, dentro de las
materias para las que tengan competencia, de acuerdo con sus Estatutos de Autonomía (EEAA).
Dichas leyes estarán subordinadas a la Constitución, por supuesto, y a los propios EEAA. Con
respecto de las leyes estatales aplica el principio de competencia, y no el de jerarquía
(normalmente, véase lo indicado anteriormente para las leyes básicas).
Son aquellas que ha previsto la Constitución, dictadas por el Estado, y que por su propia
naturaleza son jerárquicamente superiores a las leyes autonómicas:
• Los Estatutos de Autonomía. Son leyes orgánicas, estatales, que definen las competencias
de las CCAA, su organización, sus normas, etc.
• Leyes leyes-marco. Como las demás que se describen a continuación, están establecidas
en el art. 150 CE. Una técnica de la que no se ha hecho uso, para atribuir a alguna o todas
las CCAA la facultad de dictar normas legislativas en el marco de los principios, bases y
directrices fijados por una ley (marco) estatal.
Artículo 150 CE
1. Las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrán atribuir a todas o a alguna
de las Comunidades Autónomas la facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas en
el marco de los principios, bases y directrices fijados por la ley estatal. Sin perjuicio de la
competencia de los Tribunales, en cada ley marco se establecerá la modalidad del control de las
Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autónomas.
2. El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante ley
orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia
naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. La ley preverá en cada caso la
correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve
el Estado.
3. El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las
disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas
a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general. Corresponde a las Cortes
Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de esta necesidad.
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3.3. El procedimiento legislativo
También puede iniciarse a iniciativa del Congreso o del Senado, por medio de una proposición
de ley, impulsada por los grupos parlamentarios o por contingentes de 15 Diputados o 20
Senadores.
La iniciativa popular es otra posibilidad, regulada en la Constitución, para lo que hacen falta
medio millón de firmas acreditadas, y no procede en materias de ley orgánica, tributarias o de
carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia.
Tras la iniciativa tiene lugar la aprobación por el Congreso, siguiendo los trámites de toma en
consideración, publicación, presentación de enmiendas, informe de una ponencia sobre el
proyecto, debate y votación artículo a artículo, y elaboración de un dictamen por la Comisión y,
por último, debate y votación final en el Pleno. Para que los proyectos se entiendan aprobados
basta la mayoría simple (más votos a favor que en contra), salvo que la CE exija algún tipo de
mayoría cualificada como ocurre para las leyes armónicas.
Una vez aprobada la ley en las Cortes, el Rey sancionará, en 15 días, la ley, la promulga y ordena
su inmediata publicación en el BOE.
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4.1. El Decreto-ley
Se llaman decretos por el órgano del que emanan y ley por su rango. Es una técnica que aparece a
finales del XIX y se generaliza en entreguerras, primero basándose en circunstancias
excepcionales, después por la simple urgencia y alternativa a la lentitud del trabajo parlamentario.
En España aparecen en la Constitución de 1931 y, de nuevo, en la de 1978, si bien muy
restrictivamente. También se admiten ya en algunos Estatutos de Autonomía, para los Gobiernos
de las CCAA.
Artículo 86 CE
1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones
legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al
ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los
ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho
electoral general.
2. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al
Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta
días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de
dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el reglamento establecerá un
procedimiento especial y sumario.
3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como
proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.
La segunda técnica que permite al Gobierno la aprobación de normas con rango de ley son los
decretos legislativos.
Artículo 82
1. Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley
sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior.
2. La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la
formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos
legales en uno solo.
3. La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y
con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno
mediante la publicación de la norma correspondiente. No podrá entenderse concedida de modo
implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas
del propio Gobierno.
4. Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los
principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio.
5. La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el
contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o
si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.
6. Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer
en cada caso fórmulas adicionales de control.
Artículo 83
Las leyes de bases no podrán en ningún caso:
18
a) Autorizar la modificación de la propia ley de bases.
b) Facultar para dictar normas con carácter retroactivo.
Artículo 84
Cuando una proposición de ley o una enmienda fuere contraria a una delegación legislativa en vigor, el
Gobierno está facultado para oponerse a su tramitación. En tal supuesto, podrá presentarse una
proposición de ley para la derogación total o parcial de la ley de delegación.
Artículo 85
Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de Decretos
Legislativos.
a) Textos articulados. Cuando la delegación se realiza mediante una ley de bases que
delimita con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa, y los principios y
criterios que han de seguirse en su ejercicio.
b) Textos refundidos. Cuando la delegación se realiza mediante una ley ordinaria, que
determina el ámbito formativo de la refundición, y que especifica si ésta se circunscribe
a la mera formulación de un texto único o si incluirá la regularizar, aclarar y armonizar
los textos legales que han de ser refundidos.
Requisitos de la delegación
19
Efectos de la delegación o autorización
- Los textos resultantes tienen rango de ley, pero son nulos en lo que se extralimiten al
mandato de la ley de bases o de la ley de autorización.
- Las modificaciones posteriores al ejercicio de la delegación deben realizarse mediante
ley, o nueva delegación, al producirse el agotamiento de la delegación.
- Pueden ser objeto de recurso C-A: de acuerdo con la LJCA los decretos legislativos son
atacables en esta sede, pero en cuanto se aparten de los límites de la delegación.
- Pueden ser objeto de recurso de inconstitucionalidad ante el TC, como cualquier norma
con rango de ley.
- Tienen un control previo, aunque no vinculante, del Consejo de Estado, según se ha
visto, sobre la adecuación de la norma a la delegación.
- Por último, y de acuerdo con el art. 82.6 “sin perjuicio de la competencia propia de los
Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales
de control”; éstas pueden incluir la ratificación parlamentaria.
Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España,
formarán parte del ordenamiento interno. Luego la publicación es necesaria para la vigencia.
20
La equiparación de los tratados con las leyes es problemática, ya que la intervención del
Parlamento en su aprobación o denuncia varía de unos casos a otros, siendo en todo caso el
Gobierno el órgano encargado de la negociación y firma, aunque sujeto por un control previo en
los siguientes términos:
Los Tratados pueden ser equiparados a las leyes u otros actos parlamentarios, cuando es necesaria
la intervención parlamentaria. No obstante los efectos pueden ser distintos de los de las leyes: los
Tratados modifican las leyes que les sean contrarios, pero los Tratados no pueden ser modificados
por simples leyes, ya que “para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se
utilizará el mismo procedimiento previsto para su aprobación”.
21
4) Determinadas normas jurídicas tienen eficacia inmediata en el ordenamiento de los
Estados miembros: no siempre se da una separación entre el ordenamiento estatal y
comunitario.
El nivel básico de fuentes primarias hace de el papel de Constitución, y son los tratados y demás
actos posteriores que los han modificado o completado. Son, por lo tanto, fuentes primarias del
ordenamiento jurídico comunitario:
1) Los tratados constituyentes de la tres Comunidades Europeas; el Tratado de la
Comunidad Económica Europea del Carbón y del Acero (CECA), París 1951, el Tratado
de la Comunidad Económica Europea (CEE) y el Tratado de la Comunidad Europea de
la Energía Atómica (EURATOM), ambos en Roma 1957.
2) El Tratado de la Unión Europea, Maastricht 1992, que crea la Unión Europea, con
vínculos económicos y políticos más estrechos.
3) Normas posteriores que modifican o completan los tratados iniciales, como los
protocolos que establecen el Estatuto del Tribunal de Justicia europeo, o el Estatuto de la
Banca Europea para las inversiones.
4) Tratados de adhesión de los Estados no fundadores, entre ellos España.
Como todos los tratados, los comunitarios contienen dos tipos de normas: las de alcance general,
y otras que agotan su eficacia en las relaciones entre las AAPP de los Estados o de las AAPP y
las autoridades comunitarias.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia europeo admite que los preceptos de los tratados
dirigidos contra los Estados (no sus ciudadanos) tengan efecto directo, si el mandato es claro e
incondicional. Este Tribunal también ha incluido como normas de efecto directo la libre
circulación de mercancías, trabajadores, derecho de establecimiento, prestación de servicios, etc.
Prevalecen sobre el Derecho interno, cualquiera que sea su rango, quedando inaplicado lo
que sea contrario a los Reglamentos.
2. Directivas. Es una norma que no obliga directamente, pero que vincula a los EEMM a
tomar las disposiciones necesarias para su incorporación al Derecho interno. Obligan en
22
cuanto al resultado, dejando a los EEMM la elección de la forma y de los medios para
conseguirlo. La mayoría de las Directivas obligan a los EEMM a dictar normas con vistas
a los programas generales de armonización de los Derechos nacionales.
3. Decisiones. Son obligatorias en todos sus elementos, a sus destinatarios. Es un acto
referido a una o más personas determinadas, a veces una pluralidad de personas no
determinadas. Las más importantes son aprobadas por el Consejo, siendo de la Comisión
las que se refieren a la gestión ordinaria de los intereses comunitarios.
4. Recomendaciones y dictámenes. Que no tienen carácter normativo, según el Tratado CE
no serán vinculantes.
Los actos obligatorios (reglamentos, directivas y decisiones), formativos o no, están sujetos a
condiciones formales por los Tratados. Éstas son:
- Motivación, con referencia a propuestas y pareceres requeridos en ejecución del Tratado
- Seguir el procedimiento de elaboración establecido. Para Reglamentos y Directivas se
inicia con la propuesta de la Comisión, después informa el Parlamento y el Comité
Económico y Social, y aprueba finalmente el Consejo. Los Reglamentos deben ser
publicados en el DOUE para su entrada en vigor. Las Directivas y Decisiones pueden
adquirir eficacia por la mera notificación a los sujetos destinatarios.
Este proyecto, ya abandonado, preveía, además del propio texto constitucional las siguientes
fuentes: leyes constitucionales, leyes orgánicas, y leyes ordinarias (que podían ser leyes marco).
Las instituciones de la Unión podían, además, adoptar reglamentos de ejecución y decisiones
individuales.
La costumbre es una fuente jurídica caracterizada por dos elementos de origen social o popular:
un uso o comportamiento reiterado y uniforme, y la convicción de su obligatoriedad jurídica. Eso
la hace poco admisible en el Derecho administrativo, fundamentalmente positivista, integrado en
su mayor parte por normas escritas de origen burocrático.
Artículo 1
1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales
del derecho.
3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al
orden público y que resulte probada.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la
consideración de costumbre.
No obstante el valor que tiene en el Derecho administrativo es limitado. El art. 1.3 C.C. admite el
uso de la costumbre en defecto de ley (y de reglamento, hay que entender aquí), y por supuesto el
rechazo de la que sea contraria a la ley.
23
Su aceptación en el DA está avalada, además, porque la propia normativa administrativa invoca la
costumbre, en hipótesis muy limitadas y marginales, para regular determinadas materias:
1) El régimen municipal de Concejo abierto, cuyo órgano fundamental, la Asamblea
vecinal se rige por los “usos, costumbre y tradiciones locales” (LBRL).
2) El régimen de las Entidades conocidas como Mancomunidades, Comunidades de Tierra
o de Villa y tierra, Reales Señoríos, Comunidades de pastos, aguas, etc., que
“continuarán rigiéndose por sus normas consuetudinarias o tradicionales” (Texto
refundido).
3) Régimen de aprovechamiento y disfrute de bienes comunales, que se ajustará a las
“ordenanzas locales o normas consuetudinarias tradicionales” (Reglamento de bienes de
las Entidades Locales de 1986)
4) Régimen de determinados tipos de caza, que se remiten por la Ley de Caza a los usos y
costumbres locales, y
5) La remisión de la legislación de aguas a normas consuetudinarias en lo referente a la
organización y funcionamiento de los Jurados y Tribunales de riego, como el Tribunal
de aguas de Valencia (Ley de Aguas).
Las prácticas y precedentes, al contrario que la costumbre, si tienen importancia real en el DA; al
precedente se le reconoce un cierto grado de obligatoriedad en la Ley 30/92:
24
7.3. Los principios generales del Derecho español
Para algunos, los principios generales del Derecho (PGD) son los principios del Derecho natural,
para otros que no son más que los principios informadores del Derecho positivo (el arco de
bóveda del OJ). El art. 1.4 del C.C. parece querer indicar las dos cosas a la vez:
Artículo 1
1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales
del derecho.
4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio
de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que
conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
Ni la doctrina ni la jurisprudencia de nuestro país han ofrecido una explicación coherente sobre la
naturaleza y contenido de los PGD.
En el Derecho inglés, los Tribunales presumen que los poderes derivados de la ley están limitados
por la ley misma, o por unos principios que obligan a ejercitarlos de manera recta y adecuada.
Estos principios correctores del positivismo integran el ultra vires y el natural justice.
El ultra vires es un principio que tiene dos modalidades: una sustancial (substancial ultra vires),
que hace referencia a los límites materiales del poder, y otra procedimental o procesal (natural
justice), que comprende las reglas a que ha de ajustarse su ejercicio.
La doctrina de ultra vires material parte de la inexistencia de poderes ilimitados; todo poder tiene
contornos definidos y, justamente a través de los PGD, que se concretan en la imposibilidad de
ejercer el poder de forma arbitraria o irrazonable y en la prohibición de actuar de mala fe.
La natural justice comprende dos reglas de procedimiento aplicables tanto a los jueces y
Tribunales como a los Tribunales estatutarios o administrativos y a los actos administrativos de
las autoridades, si su naturaleza se lo permite. Estas reglas son que ningún hombre puede decidir
su propia causa o ser juez sobre un asunto en el que tiene interés y que nadie puede ser condenado
sin ser oído; debe ser escuchado antes de que se tome una decisión sobre su libertad e intereses.
Al contrario que en Inglaterra, donde los PGD han ido de más a menos, en Francia ocurre lo
contrario. En el espíritu de la Revolución Francesa los jueces no pueden aspirar más que a la
aplicación mecánica del Derecho escrito, cuya creación es monopolio del poder legislativo. Las
leyes administrativas van estableciendo disposiciones a la vista de casos concretos.
En Francia, el juez administrativo (el Consejo de Estado) no ha vacilado en hacer firme por su
propia autoridad unas nuevas reglas, sólo excepcionalmente reconoce en sí mismo este poder
creador del Derecho; más frecuentemente se presenta como el servidor de un cuerpo de reglas no
escritas que no deben su autoridad a los textos, pero que vinculan tanto como la ley su actividad.
El Consejo de Estado ha comenzado a llamar a estas reglas PGD recientemente, y a reconocerles
el valor autónomo de fuentes del Derecho.
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Los PGD franceses se pueden clasificar en 4 grupos:
1. Las reglas emanadas de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789: la
separación de poderes, los principios de libertad e igualdad, de prensa, de reunión,
igualdad de los usuarios ante los servicios públicos y de los contribuyentes ante los
impuestos.
2. Reglas más técnicas, formuladas en su Código Civil o en las leyes de procedimiento: el
principio de la no retroactividad, la relación entre la falta y la obligación de reparar el
daño, el no enriquecimiento injusto, derecho a la defensa, …
3. Principios de origen moral, que el juez impone a la Administración: el objeto de la acción
de ésta es únicamente el bien común, el interés general, anulación de las medidas
tomadas para un fin personal o particular, la Administración no debe mentir (anulación de
decisiones con datos inexactos).
4. Los extraídos de la naturaleza de las cosas, de la lógica de las instituciones, de tal fin
exige tal medio, el funcionamiento sin interrupción de los servicios públicos, atribuir al
superior la competencia para ordenar en el servicio que le ha sido confiado, la faculta de
liberarse de la letra de la ley, legalidad de las decisiones necesarias en circunstancias
excepcionales, …
La admisión de los PGD en el Derecho español está fuera de duda. El art. 1.4 del C.C. indica:
Artículo 1
1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales
del derecho.
4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio
de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que
conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
Ni la doctrina ni la jurisprudencia de nuestro país han ofrecido una explicación coherente sobre la
naturaleza y contenido de los PGD. Con carácter general puede afirmarse que son los mismos que
los PGD franceses e ingleses. La diferencia es que en Inglaterra y Francia dichos principios han
sido formulados por la jurisprudencia, en España ha sido el legislador el que los ha positivizado,
hasta el punto de que, estando incorporados en su mayor parte al Derecho escrito, puede
dudarse que exista alguna posibilidad, para el intérprete, de realizar formulaciones diversas de
algún interés.
Nuestro DA debe muy poco a la labor del Consejo de Estado o a la de los Tribunales C-A. Lo que
no hizo la jurisprudencia lo ha hecho el legislador animado por una doctrina científica muy
pendiente del Derecho comparado. Diversas normas preconstitucionales, y ahora la Constitución
de 1978, han ido incorporando a nuestro Derecho todas las reglas que consagran los PGD en otros
ordenamiento.
Así, la regla anglosajona del ultra vires, que entiende limitado todo poder y obliga a ejercerlo de
forma razonable se encuentra recogida en la regla de la adecuación de las potestades
administrativas a los fines públicos por los que han sido atribuidas, cuya inobservancia se
sanciona con la aceptación de la desviación de poder como uno de los vicios que anulan el acto
administrativo:
26
1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento
jurídico, incluso la desviación de poder.
Por su parte las dos reglas de la natural justice, relativas al principio de audiencia y a la
neutralidad de los titulares de los órganos de decisión están incorporados en nuestro Derecho
positivo en a regulación general de audiencia al interesado y las causas de la abstención y la
recusación:
Artículo 9
3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las
normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos.
Artículo 24
1. Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse
indefensión.
Artículo 103
1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo
con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
En España, actualmente, la jurisprudencia NO es fuente formal del Derecho, según apunta nuestro
CC:
Artículo 1
27
1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales
del derecho.
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo
reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho.
7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que
conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
Sin embargo, en España en la aplicación del Derecho privado, y en base al recurso de casación
ante el TS, que permite su interposición en caso de quebrantamiento de la doctrina legal, es decir,
de los criterios reiterados del propio TS en anteriores decisiones, la jurisprudencia se constituyó
de hecho y de derecho en una fuente de mayor eficacia que la costumbre y que los principios
generales del Derecho.
Por otra parte los jueces se ven impulsados a seguir los criterios interpretativos de sus órganos
judiciales superiores, por razón de coherencia o para evitar la revocación de sus fallos. Además,
la observancia del precedente es una manifestación del principio constitucional de igualdad ante
la ley (art. 14 CE), según manifestaciones STC.
El art. 1.3 C.C. citado anteriormente, que considera la jurisprudencia como complemento del OJ,
debe ser interpretado ahora en el contexto de la Constitución de 1978, que crea un TC que está
por encima incluso del TS. De acuerdo con la LOPJ-1985, “la CE es la norma suprema del OJ, y
vincula a todos los jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los
reglamentos, según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de
los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.”
Además de la jurisprudencia del TS y del TC existen ahora otras dos fuentes de doctrina
jurisprudencial que son fruto de nuestra integración en la UE:
Artículo 10
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal
de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las materias
ratificados por España.
28
29
Tema III. EL REGLAMENTO: LA NORMA ADMINISTRATIVA POR EXCELENCIA. 1. Concepto y posición
ordinamental del reglamento. 2. Clases de reglamentos. 3. Límites y procedimiento de
elaboración de los reglamentos. 4. Eficacia de los reglamentos. El principio de
inderogabilidad singular. 5. Control de los reglamentos ilegales y efectos de su anulación.
Los reglamentos son normas de segunda clase respecto de la ley. Aunque sean posteriores no
pueden derogar a una ley, mientras que ésta si lo puede hacer de los reglamentos.
Reserva de ley
Asimismo, no hay materias reservadas para los reglamentos frente a la ley, como ocurre al
contrario. La reserva de ley se manifiesta en distintas normas:
Artículo 97 CE
El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del
Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las
leyes.
Artículo 23. De la potestad reglamentaria. (Ley 50-97 del Gobierno)
1. El ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de acuerdo con la Constitución y
las leyes.
2. Los reglamentos no podrán regular materias objeto de reserva de Ley, ni infringir normas
con dicho rango. Además, sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la
Ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones,
así como tributos, cánones u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter
público.
3. Los reglamentos se ajustarán a las siguientes normas de competencia y jerarquía:
1. Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros.
2. Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.
Ningún reglamento podrá vulnerar preceptos de otro de jerarquía superior.
4. Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento, aunque
hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía que el que lo haya aprobado.
Artículo 62. Nulidad de pleno derecho. (Ley 30/92)
1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente de procedimiento legalmente establecido o de
las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos
colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren
facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.
2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la
Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen
materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
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2. Reserva formal. Que quiere decir que aunque no hay reserva material de ley, si una
materia se regula mediante ley, ya no puede ser regulada por un reglamento. Su rango se
ha elevado, ya es inaccesible a la potestad reglamentaria, que, no obstante, podrá
desarrollar (sin contradecir) la ley.
Coinciden con el reglamento en que no están dirigidos a una persona concreta. Sin embargo, los
reglamentos (al contrario que la ley) no pueden dictarse para una persona en concreto, tiene que
ser al menos para grupos concretos. La diferencia entre el reglamento y los actos administrativos
generales hay que buscarla en otros criterios como el ordinamental y el de no consunción.
El reglamento no se agota por su uso; cuanto más se aplica más refuerza su vigencia. El acto no
tiene vocación de permanencia, como ocurre con todas las normas (que no sean temporales,
claro).
Son mandatos dictados por los órganos superiores para dirigir la actividad de los inferiores,
señalando los criterios uniformes que deben seguir en la aplicación de las normas, y que sólo
vinculan a éstos.
Circulares
31
Es una figura que ha desaparecido de la Ley 30/92, y ha reaparecido en las leyes creadoras de las
administraciones independientes (Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores,
de las Telecomunicaciones, de Energía, etc.), que dan a estos órganos la posibilidad de dictarlas.
Antes de calificar las circulares como actos administrativos o como reglamentos hay que realizar
un análisis de fondo. En algunos casos son el desarrollo de las propias normas reglamentarias
dictadas por el Gobierno, y en otros sirven para ordenar el sector concreto sin apoyo de una
norma reglamentaria superior.
Inicialmente era una potestad del Rey, para dictar normas más particulares y concretas que las
previstas en las leyes. Las constituciones actuales otorgan la potestad reglamentaria al Gobierno.
Artículo 97
El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del
Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y
las leyes.
Artículo 105
La ley regulará:
a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones
reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones
administrativas que les afecten.
b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la
seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.
c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando,
cuando proceda, la audiencia del interesado.
Artículo 106
1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación
administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.
2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por
toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Artículo 137
El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas
que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus
respectivos intereses.
Artículo 153
El control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas se ejercerá:
a) Por el Tribunal Constitucional, el relativo a la constitucionalidad de sus disposiciones normativas
con fuerza de ley.
b) Por el Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado, el del ejercicio de funciones delegadas a
que se refiere el apartado 2 del artículo 150.
c) Por la jurisdicción contencioso-administrativa, el de la administración autónoma y sus
normas reglamentarias.
d) Por el Tribunal de Cuentas, el económico y presupuestario.
2. Clases de reglamentos
Los reglamentos se pueden clasificar atendiendo a su relación con las leyes, con las materias que
tratan, o con los órganos que los dictan.
32
A) Por su relación con la ley
Los reglamentos se clasifican en este caso en extra legem, secundum legem y contra legem.
Reglamentos independientes
Son independientes de la ley los que regulan materias para los que la Constitución haya
establecido reserva reglamentaria, lo que no ocurre en nuestra Constitución, o los que regulan
materias en las que, no haya reserva de ley, ni material (que la reserva la haga la Constitución), ni
formal (que no hay ley todavía sobre la materia), ni sean materias para las que no se pueden dictar
reglamentos como ocurre con la propiedad y la libertad de los ciudadanos.
Reglamentos ejecutivos
Son los que desarrollan y complementan una ley, porque la ley misma lo ha previsto mediante
llamamiento expreso. El reglamento no puede contradecir la ley que desarrolla, ni regular
aspectos esenciales de la materia, porque supondría invadir la esfera material de reserva legal.
Según reiteradas STC deben contener lo mínimo para hacer efectiva la ley. Deben aprobarse
mediante un procedimiento reglado.
Los reglamentos ejecutivos pueden ser derogados o modificados por la Admón cuantas veces
considere oportuno, siempre que guarde el debido respeto al contenido de la ley que complementa
o desarrolla.
Reglamentos de necesidad
Son los que dicta la Admón para hacer frente a riesgos extraordinarios, como epidemias,
catástrofes naturales, graves alteraciones de orden público, admitiéndose en este caso que las
autoridades admtvas puedan dictar las normas adecuadas para afrontarlas, al margen de los
procedimientos comunes y de las limitaciones propias de la potestad reglamentaria.
Algunos de estos reglamentos se han habilitado mediante cláusulas generales para situaciones de
mergencia. Destacan los previstos por la Ley Orgánica 4/81, que regula los estados de alarma,
excepción y sitio, así como un supuesto particular de la LBRL que permite al Alcalde para
adoptar personalmente, y bajo su responsabilidad, en caso de catástrofe natural, …, las medidas
necesarias, dando cuenta inmediatamente al Pleno.
No necesitan de procedimiento de elaboración, no derogan las leyes legales que contradicen, sólo
suspenden su vigencia mientras que dura la determinada situación.
Las características de estos reglamentos hacen que se parezcan más a los actos administrativos
generales que a los verdaderos reglamentos.
33
B) Por su origen (órgano que los dicta)
Por razón de la Administración que los dicta se clasifican en: estatales, autonómicos, locales,
institucionales y corporativos. El sistema de aprobación y publicación puede variar de unos a
otros.
Reglamentos estatales
Los de mayor jerarquía son, obviamente, los del Gobierno, al que atribuye CE 97 explícitamente
la potestad reglamentaria, y que se aprueban y publican bajo la forma de Real Decreto.
Subordinados a éstos y a las Órdenes de las Comisiones Delegadas del Gobierno están las
Órdenes ministeriales, en las materias propias de su departamento. Los de las autoridades
inferiores revestirán la forma de Resolución, Instrucción o Circular de la respectiva autoridad que
los dicte.
Análogos a los estatales, se denominan de la misma forma: Decretos (del Gobierno o del Consejo
de Gobierno), Órdenes (de los Consejeros), etc. En algunos casos, como en Asturias, la potestad
reglamentaria se asigna además al legislativo.
Están subordinados a los de los Entes territoriales, los reglamentos que dictan los Organismos
autónomos estatales, autonómicos y locales.
Están subordinados asimismo a los de los Entes territoriales, los reglamentos que dictan los Entes
corporativos, como los Colegios Profesionales.
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Principio de la competencia
El órgano que dicta un reglamento debe tener competencia para ello (art. 51.1, LRJ-PAC)
Puede confundirse con el de competencia. Los reglamentos se ordenan de acuerdo con la posición
en la organización administrativa del órgano que los dicta, sin que en ningún caso el reglamento
dictado por el órgano inferior pueda contradecir al dictado por el órgano superior (art. 51.1 y 2 de
la Ley 30/92).
La adecuación a los hechos, el respeto por la realidad que se trata de regular, es lo que se enmarca
en el principio de interdicción de la arbitrariedad de CE 9:
Artículo 9
3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las
normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos.
La regla se quebranta también cuanto el reglamento viola los principios generales del derecho,
un límite más al ejercicio de la potestad reglamentaria. Así como las leyes encarnan de forma
directa la voluntad popular, los reglamentos constituyen el ejercicio de una potestad que está
limitada, como todos los poderes discrecionales, por ese límite.
Principio de irretroactividad
La Constitución (art. 105) dice que la ley regulará la audiencia de los ciudadanos directamente, o
a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de
elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten.
Luego hay que atender a las leyes que regulan los procedimientos de elaboración de los
reglamentos de unas y otras administraciones.
35
Procedimiento de elaboración de los reglamentos
36
Después de la aprobación por el Pleno el reglamento se somete a información pública y audiencia
de los ciudadanos durante 30 días, antes del trámite de aprobación definitiva por el Pleno,
resolviendo las dudas y reclamaciones.
Cuando las normas a aprobar sean el Reglamento orgánico de la Corporación, los planes y
ordenanzas urbanísticos y las ordenanzas tributarias, de acuerdo con la LBRL, hará falta mayoría
absoluta de los miembros del Pleno.
No ha sido muy estricta. En los reglamentos estatales y autonómicos sólo se ha considerado como
vicio determinante de nulidad la omisión del informe de la Secretaría General Técnica, o la falta
de audiencia a las entidades representativas de intereses.
En el caso de los reglamentos locales, con aprobación totalmente reglada, la omisión de cualquier
trámite (en todo caso el de información pública) provoca la nulidad de la norma.
Artículo 9 CE
3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de
las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de
los poderes públicos.
37
Eficacia
Para garantizar su eficacia se emplean medios similares a los que se emplean para las leyes:
sanciones administrativas y, en su caso, penales. El reglamento, como los actos administrativos,
goza de presunción de validez y privilegio de ejecutoriedad, aunque la actuación debe realizarse a
través de un acto administrativo.
Puede realizarse por la misma autoridad que lo dictó, naturalmente, que puede proceder también a
su modificación. Pero la autoridad que lo dictó, ni otra de rango superior, es establecer
excepciones de su aplicación a una persona determinada. A ello se opone el principio de
inderogabilidad singular de los reglamentos, existiendo una cláusula similar en el Reglamento de
Servicios de las Corporaciones Locales de 1955.
Artículo 14 CE
Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de
nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
Se produce por vulnerar los límites sustanciales y formales de aprobación. La invalidez de los
reglamentos es siempre en su grado máximo, nulidad absoluta o de pleno derecho. A diferencia
de los actos administrativos que son anulables, y a veces convalidables.
El ordenamiento jurídico ha ideado una serie de técnicas para controlar o anular los reglamentos
ilegales.
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1. La vía penal
La condena penal del autor implicaría que la aprobación ha sido constitutiva de delito y la
consiguiente nulidad de pleno derecho de la norma.
2. La vía de excepción
Consiste en pedir su inaplicación a un caso concreto que está siendo enjuiciado por un Tribunal
de cualquier jurisdicción (civil, penal, c-a o laboral), ya que su aplicación implicaría la
desobediencia de una norma de carácter superior.
El mandato a los jueces viene impuesto por la LOPJ, art. 6, los jueces o Tribunales no aplicarán
los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley, o al principio
de jerarquía normativa.
Tampoco los funcionarios deben aplicar los reglamentos ilegales, ya que la ley está por delante.
En este caso el funcionario se expone a sanciones disciplinarias, al no tener tan garantizada su
independencia.
3. La acción de nulidad
Es una vía específica de DA, a través de la mal llamada acción de nulidad. Esta vía, actualmente,
sólo la puede ejercitar de oficio, la Administración.
4. El recurso directo
El recurso directo es la técnica más utilizada para el control de los reglamentos ilegales. Este
recurso, previsto en el art. 1.1 de la LJCA, solicita la anulación del reglamento, sin que sea
necesario antes la interposición de recursos administrativos.
Repetimos el art. 62.2 de la Ley 30/92, que prescribe la nulidad de pleno derecho de los
reglamentos ilegales.
No obstante lo anterior, solo hay dos meses para su impugnación, por una parte, y los actos
distados en aplicación del reglamento ilegal son válidos. Los arts. 46 y 73 de la Ley 29/1998, de
13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:
Artículo 46.
1. El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados
desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o
publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo
será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día
siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto.
Artículo 73.
Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí
mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan
aplicado antes de que la anulación alcanzará efectos generales, salvo en el caso de que la anulación
del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas
completamente.
5. El recurso indirecto
Esta vía puede ser utilizada por cualquier ciudadano o colectivo que sea titular de un derecho o
que tenga un interés. No está sujeto a plazo alguno, por lo que el ataque puede producirse en los
plazos ordinarios de notificación del acto. No obstante, cuando el recurso se funde únicamente en
la ilegalidad de alguna disposición administrativa de carácter general, podrán interponerse
directamente ante el órgano que dictó dicha disposición (art. 107.3 Ley 30/92).
Los efectos del recurso indirecto pueden llegar a la anulación de la disposición , según dispone la
actual LJCA, que permite al juez que conozca del recurso indirecto la potestad de anular el
reglamento, si tiene competencia, o planteando la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal que
corresponda. El planteamiento de la cuestión de ilegalidad se ceñirá exclusivamente a aquellos
preceptos reglamentarios cuya declaración de ilegalidad ha servido de base para la interposición
de la demanda. Para el TS hay un régimen especial: siempre anulará la disposición general ilegal
cuando conozca un recurso fundado en su ilegalidad.
No obstante, la TC no entra en todos los vicios de los Reglamentos, sino sólo en aquellos que
sean vicios de inconstitucionalidad.
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Tema IV. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA (1). 1. Organización
administrativa y Derecho. 2. La potestad organizatoria. 2.1. Los titulares de la potestad
organizatoria. 2.2. Los límites de la potestad organizatoria. 2.3. El principio de personalidad
jurídica. 3. El órgano administrativo. 3.1. Teoría del órgano. 3.2. Límites a la imputación al
órgano administrativo. 3.3. Clases de órganos. 3.4. La creación de órganos. 4. Los órganos
colegiados. 4.1. Regulación y clases. 4.2. Los miembros. Presidente, secretario, vocales. 4.3.
Convocatoria y sesiones. 4.4. El acta. 5. Las bases de la organización administrativa. 5.1. La
competencia. 5.2. La distribución vertical de competencias: la jerarquía. 5.3. Centralización
y descentralización. 5.4. Descentralización funcional. 5.5. Desconcentración.
Todas las AAPP anteriores pueden crear otras organizaciones especializadas de carácter
instrumental, con arreglo al Derecho público o el privado, para atender las necesidades dentro de
sus competencias: organismos autónomos, entidades públicas empresariales, fundaciones
públicas, sociedades. Forman lo que se denomina la Administración institucional.
Las normas de organización no son consideradas como Derecho por algunos, que aducen que sólo
tienen relevancia jurídica aquéllas que regulan relaciones intersubjetivas. Otros (SANTI ROMANO)
opinan que las reglas de organización crean efectos jurídicos. El primero es que son la un
presupuesto de la existencia de las personas jurídicas, un prius al nacimiento de las relaciones
intersubjetivas.
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e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente de procedimiento legalmente establecido o de
las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos
colegiados.
Artículo 63. Anulabilidad.
1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento
jurídico, incluso la desviación de poder.
Las normas de organización ha de dictarse, asimismo, con los mismos requisitos formales que el
resto de las normas jurídicas (procedimiento legislativo para leyes, reglamentario para
reglamentos).
Pueden ser, por lo tanto, consideradas Derecho las normas de organización de las AAPP.
También hay normas de organización en otras ramas del Derecho, por ejemplo:
2. La potestad organizatoria
Es el conjunto de facultades que cada Administración ostenta para configurar su estructura. La
posibilidad de autoorganizarse, creando, modificando o extinguiendo sus órganos o entes con
personalidad propia, pública o privada.
• Comunidades Autónomas. Se crean por el Estado, mediante ley orgánica de Cortes, que
aprueba los Estatutos de Autonomía.
• Provincias. Por el Estado, poder legislativo, mediante ley orgánica.
• Municipios. El órgano competente se determina por la legislación de las CCAA (LBRL).
• Organismos autónomos y Entidades públicas empresariales. Por ley (LOFAGE).
43
• Consejo de Estado. Por ley orgánica.
• Órganos administrativos. “ … de acuerdo a la ley” (art. 103.2 C.E.).
• Órganos superiores de la Administración del Estado. Por el Presidente del Gobierno, que
por real decreto puede variar número, denominación, competencias, …, de los ministerios
y de la Presidencia del Gobierno (Ley 50/97 del Gobierno y LOFAGE).
• Comisiones Delegadas del Gobierno. Por el Gobierno (Ley 50/97 del Gobierno).
• Organismos directivos de los ministerios, de Subsecretarios a Subdirectores generales. Por
real decreto del Consejo de Ministros.
• Servicios, secciones y negociados, en el Estado. Orden del Ministro, con aprobación del
Mº de AAPP.
• Unidades inferiores al negociado, en el Estado. Por la Relación de Puestos de Trabajo
(RPT).
• Órganos de las CCAA. Lo que indiquen sus leyes sobre gobierno y administración. Regla
general, Consejerías y OOAA por ley autonómica, y resto de órganos por los Gobiernos de
las CCAA.
• Órganos políticos básicos de Municipios y Provincias. Están regulados en la LBRL de
1985 y en la Ley 57/2003, de Municipios de gran población.
• Órganos inferiores de las Entidades Locales. Se regulan por cada corporación en su
Reglamento Orgánico y por las normas que dictan las CCAA en desarrollo de la LBRL.
Los límites, principios o condiciones de dicha potestad deben inspirarse y respetar el art. 103 CE:
Artículo 103 CE
1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo
con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y
coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de
acuerdo con la ley.
3. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo
con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación,
el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
Este art. 3, como se ve, añade otros tres principios más: la distinción entre Gobiernos y AAPP, el
principio de cooperación, y el de personalidad jurídica.
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La distinción entre Gobierno y Administración (de cualquier entidad territorial) parece intentar
trasladar a los funcionarios la responsabilidad jurídica completa por el funcionamiento de las
AAPP. El art. 97 C.E. atribuye al Gobierno el dirección de la Admón civil y militar, pero también
le atribuye la función ejecutiva, lo que implica que la clase política dirigente ocupa y gestiona la
Admón. Es opinión pacífica en la doctrina que el Gobierno es también Admón.
El art. 3.4 LRJ-PAC establece que “cada una de las AAPP actúa para el cumplimiento de sus
fines con personalidad jurídica única”. Lo cuál no es cierto exactamente, ya que cada Admón es
un conjunto de personalidades jurídicas; lo que hay que entender es que cada AP es responsable
de “sus” organizaciones con personalidad, de forma que se puedan dirigir contra el ente matriz las
acciones de responsabilidad por actuaciones de los entes instrumentales.
Principio de cooperación
No ha sido expresamente constitucionalizado, pero el art. 3.2 (véase antes) de la LRJ establece
que las AAPP, en sus relaciones se rigen por los principios de cooperación y colaboración, y en
su actuación por los de eficiencia y servicios a los ciudadanos.
Para el TC el principio de cooperación es un deber general de todas las AAPP con respecto a las
demás, no necesita constitucionalizarse. Una coordinación voluntaria desde una posición de
igualdad para la colaboración, sin coacciones ni imperatividad, es lo que define este principio.
3. El órgano administrativo
3.1. Teoría del órgano
Órgano u oficio es cada una de las partes en la que se descompone la organización de un Ente
público, en virtud de la división del trabajo, a la que se asigna una parte del total de competencias
que corresponden al conjunto del Ente. Órgano hace referencia al titular o funcionario, oficio al
conjunto de medios materiales y atribuciones que integran dicha unidad.
La LOFAGE configura al órgano como uno de los tres elementos (órgano, unidad administrativa
y puesto de trabajo) sobre los que se estructura la AGE. Esta ley, desde un punto de vista formal,
considera órganos a los que la propia ley califica como tales: los órganos superiores (Ministros y
Secretarios de Estado), y órganos directivos (Subsecretarios, Secretarios Generales, SGTs y DG,
y SubDG), y desde un punto de vista material, atribuye la consideración de órganos a las
unidades a las unidades administrativas de rango inferior a las inferiores, bien porque sus
funciones tengan efectos jurídicos frente a terceros, bien porque su actuación tenga carácter
preceptivo.
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1. Los órganos de la Administración General del Estado y de sus Organismos públicos se crean,
modifican y suprimen conforme a la establecido en la presente Ley.
2. Tendrán la consideración de órganos las unidades administrativas a las que se les atribuyan
funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo.
La imputación a las AAPP de los actos de los titulares de sus órganos debe ser matizada en un
doble sentido:
1. No todos los actos de los funcionarios se imputan sin más a la AP a la que sirven.
2. La AP puede resultar vinculada por personas que no están investidas formal y
legítimamente de la condición de funcionarios.
Un último supuesto de imputación problemática es cuando el titular del órgano ha actuado sin la
debida imparcialidad, por afectarle alguna causa de abstención o de recusación, como por
ejemplo tener interés directo en el asunto que se va a resolver. La solución de la LRJ no es la de
determinar la nulidad de lo actuado por la concurrencia única de dicha circunstancia. Algo similar
ocurre cuando miembros de las corporaciones locales participan en la deliberación, votación o
ejecución de asuntos en los que deberían abstenerse; sólo en el caso de que esta circunstancia
fuera determinante en el acuerdo (LBRL).
• Órganos individuales.
• Órganos colegiados: cuando varias personas concurren simultáneamente a la formación de
la voluntad y el ejercicio mismo de las funciones que tiene atribuidas el órgano.
• Órganos simples.
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• Órganos complejos: están constituidos por agrupación de órganos simples, individuales o
colegiados. Por ejemplo, un Ministerio, que se compone de órganos individuales como las
Direcciones Generales y órganos colegiados como comisiones o consejos de carácter
consultivo.
• Internos.
• Externos: Si tienen la posibilidad de originar relaciones intersubjetivas en nombre de la
persona jurídica de la que forman parte.
• No representativos.
• Representativos: cuando sus titulares son elegidos mediante un procedimiento
democrático.
Hay diversas reglas que condicionan la creación de órganos y unidades advas, algunas muy
obvias, que se contienen en el art. 11 LRJ:
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2. La creación de cualquier órgano administrativo exigirá el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
a) Determinación de su forma de integración en la Administración Pública de que se trate y su
dependencia jerárquica.
b) Delimitación de sus funciones y competencias.
c) Dotación de los créditos necesarios para su puesta en marcha y funcionamiento.
3. No podrán crearse nuevos órganos que supongan duplicación de otros ya existentes si al mismo
tiempo no se suprime o restringe debidamente la competencia de éstos.
Frente al órgano individual, la voluntad de los órganos colegiados se forma con el concurso de
todos los miembros, sin que por ello el acto deje de ser necesariamente un acto simple y no
complejo (un acto es complejo cuando concurre la voluntad de varios órganos individuales o
colegiados).
Ahora están regulados también en la LRJ, pero el régimen de esta ley no aplica a determinados
órganos colegiados:
La Ley 30 regula el régimen jurídico básico, que es complementado para los OOCC de la AGE
por lo que establece la LOFAGE, que impone un triple régimen jurídico de estos OOCC:
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• OOCC compuestos. Integrados por representantes de distintas AAPP. El órgano se
domicilia o inserta en la AP territorialmente predominante, por razón de competencia, de
número de miembros en el órgano colegiado, o criterios similares, y en los casos dudosos,
integrándose en la AP territorialmente superior. En este tipo de OC el Presidente no tiene
voto de calidad, como ocurre con el caso anterior.
• OOCC participados. Con representantes de una o varias AAPP, además de organizaciones
representativas de intereses sociales, como es el caso en el que están representados los
sindicatos. Este OC se inserta en la AP territorial predominante, pero queda fuera de la
línea jerárquica, salvo que así lo establezcan las normas de su creación, o se desprenda de
sus funciones o de la propia naturaleza del órgano colegiado. Además, en este tipo de
órganos se permite la abstención de los miembros no funcionarios y se desposee al
Presidente de su voto dirimente.
Presidente
Es la figura central de los OOCC, el primus inter pares, un miembro al que se potencia para hacer
posible el funcionamiento del colegio.
La ley no dice cómo se nombra o cesa, ni siquiera subsidiariamente, lo que debe estar previsto
en las normas del OC correspondiente (elección, designación, categoría, antigüedad,…).
El Presidente ostenta voto de calidad para caso de empates, salvo en OOCC compuestos o mixtos,
salvo que lo establezcan las normas del OC concreto.
Tomado el acuerdo, el Presidente, como uno más puede hacer constar el sentido de su voto o
formular uno contra la mayoría. En algunos casos, previstos legalmente, el Presi tiene el deber de
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impugnarlos si los juzga contrarios a las leyes. Así ocurre, por ejemplo en el caso de los acuerdos
de los órganos locales, que pueden ser impugnados por los Concejales que votaron en su contra.
La función propia de los miembros es deliberar y votar las propuestas de acuerdo, pero no pueden
representar al OC salvo que expresamente se lo otorgue una norma o acuerdo adoptado para un
caso concreto.
Los miembros tienen derecho a recibir, con antelación mínima de 48 h, el orden del día de las
reuniones y la información sobre los temas del orden del día, en el mismo plazo, y a obtener la
información que precisen para el ejercicio de las funciones asignadas.
El voto de los miembros es otro derecho, pero los funcionarios no pueden abstenerse. Votar en un
sentido u otro supone responsabilizarse de las consecuencias, siendo suficiente el voto negativo o
la abstención, si es posible, para liberarse de las responsabilidades, si la oposición es motivada.
Los miembros pueden, asimismo, formular ruegos y preguntas, que no pueden estar relacionados
con los asuntos del día. Para que se produzcan votaciones en esta fase es necesario que:
• Estén presentes todos los miembros de OC, y
• Se declare la urgencia del asunto por el voto favorable de la mayoría.
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Secretario
Puede ser uno de los miembros o una persona al servicio de la AP correspondiente, que asiste a
las reuniones, no teniendo en este caso los derechos propios de los demás miembros (no podrán ni
deliberar ni votar).
Su designación y cese, así como su sustitución temporal (por vacante, ausencia o enfermedad) se
realiza según lo dispuesto en las normas específicas de cada OC, y en su defecto por acuerdo del
mismo.
Tiene asignada la función de comunicación, efectuando las convocatorias de las sesiones por
orden del Presidente. Recibe de los miembros las notificaciones, peticiones, rectificaciones o
cualquier otra clase de escritos de los que deba tener conocimiento el OC.
4.4. El acta
Además del Orden del día, el Acta es el segundo documento de los OOCC.
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Artículo 27. Actas. (Ver Sentencia 50/1999)
1. De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que
especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del
lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el
contenido de los acuerdos adoptados.
2. En el acta figurará, a solicitud de los respectivos miembros del órgano, el voto contrario al
acuerdo adoptado, su abstención y los motivos que la justifiquen o el sentido de su voto
favorable. Asimismo, cualquier miembro tiene derecho a solicitar la transcripción íntegra de su
intervención o propuesta, siempre que aporte en el acto, o en el plazo que señale el Presidente, el
texto que se corresponda fielmente con su intervención, haciéndose así constar en el acta o
uniéndose copia a la misma.
3. Los miembros que discrepen del acuerdo mayoritario podrán formular voto particular por
escrito en el plazo de cuarenta y ocho horas, que se incorporará al texto aprobado.
4. Cuando los miembros del órgano voten en contra o se abstengan, quedarán exentos de la
responsabilidad que, en su caso, pueda derivarse de los acuerdos.
5. Las actas se aprobarán en la misma o en la siguiente sesión, pudiendo no obstante emitir el
Secretario certificación sobre los acuerdos específicos que se hayan adoptado, sin perjuicio de la
ulterior aprobación del acta. En las certificaciones de acuerdos adoptados emitidas con anterioridad a
la aprobación del acta se hará constar expresamente tal circunstancia.
En general, las actas de las reuniones de los OOCC no son impugnables, al no ser actos advos.
Sólo serían impugnables, según el TS, si fueran creadoras de situaciones jurídicas, que rechaza la
impugnación de dictámenes, informes, contestaciones a consultas, ni propuestas de resolución.
5.1. La competencia
Los criterios de distribución de competencias más simples, que dan lugar a una serie de clases de
competencias del mismo nombre, son los siguientes:
• Jerárquica
• Territorial
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• Material.
Competencia jerárquica
Es una medida de la distribución de las funciones y potestades entre los diversos grados de
jerarquía; es una distribución vertical de la misma. Comporta la atribución a los órganos
superiores de las funciones y potestades de mayor trascendencia, y las de menor a los menores.
Competencia territorial
Es una distribución horizontal de las funciones y potencias entre los órganos que se encuentran
desplegados en el mismo nivel jerárquico, en otras partes del territorio. Es una distribución
horizontal.
Competencia material
Es una distribución por fines, objetivos o funciones entre distintas AAPP, y dentro de ellas, entre
las unidades orgánicas de un mismo entre (p.e. el reparto de competencias entre distintos
Ministerios, y dentro de éstos entre las distintas Secretarías de Estado o Direcciones Generales).
Son competencias exclusivas aquellas que la C asigna a las CCAA con este carácter, o a las
CCAA sus EEAA. La competencia sobre un asunto es exclusiva si se tienen las competencias
legislativas, reglamentarias y de ejecución.
Son competencias compartidas aquellas en las que se distribuyen las distintas facultades y
potestades entre los distintos órganos, para la misma materia. Así, por ejemplo, las bases del
régimen jurídico de las AAPP es competencia del Estado, siendo una competencia que pueden (y
han) asumir las CCAA la organización de sus instituciones de autogobierno.
Son competencias conjuntas, las que suponen la intervención forzosa y obligada de dos entes
públicos, como por ejemplo las de autorización de grandes centrales de gas para la producción de
energía eléctrica: el Estado autoriza la actividad de generación eléctrica, y en los temas de medio
ambiente intervienen tanto el Estado como la CA.
Son competencias alternativas, las que pueden ejercer dos órganos, pero de manera excluyente.
La suspensión de licencias de obras se puede hacer por los Ayuntamientos y, subsidiariamente,
por las CCAA.
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La incompetencia
Incompetencia es falta de competencia, que origina un vicio al acto administrativo que produce su
invalidez.
Artículo 103 CE
1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los
principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
Artículo 3. Principios generales. LRJ
1. Las Administraciones Públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo
con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con
sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su
actuación los principios de buena fe y de confianza legítima.
Las facultades o poderes del poder jerárquico, que normalmente le acompañan, son:
1. Poder de impulso y dirección, de los superiores sobre los inferiores, a través de normas
de carácter interno (instrucciones o circulares).
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2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los
actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que
se pueda incurrir.
2. En todo caso, la avocación se realizará mediante acuerdo motivado que deberá ser
notificado a los interesados en el procedimiento, si los hubiere, con anterioridad a la
resolución final que se dicte. Contra el acuerdo de avocación no cabrá recurso,
aunque podrá impugnarse en el recurso que, en su caso, se interponga contra la
resolución del procedimiento.
6. El poder de resolver los conflictos de competencia entre los órganos inferiores (LRJ 20).
Todos estos poderes se corresponden, desde el punto de vista del órgano inferior, con el deber de
respeto, obediencia y acatamiento de las órdenes, derivados de su situación de subordinación,
deber cuyo incumplimiento se castiga como falta disciplinaria muy grave de desobediencia al
superior. Según el Estatuto Básico del Empleado Público art. 95, la desobediencia abierta a las
órdenes o instrucciones de un superior, salvo que constituyan infracción manifiesta del OJ,
incluso la desobediencia puede originar la comisión de un delito por negativa al cumplimiento de
las órdenes emitidas por una autoridad superior dentro de los términos de su competencia y
revestido de las formalidades legales (art. 410 C.P.)
55
El principio de jerarquía opera entre órganos que ejercen la misma competencia a distinto nivel;
no es aplicable en toda su virtualidad sobre órganos que, aunque sean subordinados o inferiores,
han sido creados con una cierta vocación de neutralidad, en razón de las funciones consultivas o
cuasi-jurisdiccionales que ejercen (como los Tribunales de Oposiciones), o actividades técnicas
muy especializadas. Se habla en estos casos de jerarquía limitada, que se limita a la vigilancia
externa de la actividad, pero sin posibilidad de predeterminar la actividad del órgano inferior.
La supremacía
La supremacía, que no jerarquía, es la relación entre AAPP territoriales de distinto nivel. Por
ejemplo, la relación entre la AGE y la Admón de las CCAA, o la de éstas y la AGE respecto de
las Corporaciones Locales.
El principio de autonomía que protege a los Entes inferiores respecto de los superiores resulta
incompatible con el de jerarquía, pero la autonomía se ve compensada con la supremacía, que se
reconoce a un Ente superior para proteger la mayor entidad de los intereses generales. Una STC
82 reconoce la superioridad del Estado frente a las CCAA.
Centralización
En sentido riguroso es la forma de organización pública en la que una única Admón, la AGE,
asume la responsabilidad de satisfacer todas las necesidades de interés general y, por lo tanto, se
atribuye todas las potestades y funciones necesarias para ello.
Las divisiones del territorio son simples circunscripciones donde la Admón central situará a sus
agentes periféricos, sujetos a la misma mediante la jerarquía.
Descentralización
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• El Ene descentralizado goza de personalidad jurídica independiente del Estado, y otras
colectividades territoriales más amplias; se aplica el principio de autonomía política.
• Los titulares de sus órganos de gobierno son distintos e independientes; son elegidos por
los miembros de la respectiva comunidad.
• El Estado u otros Entes superiores no con controlan directamente la actividad de los
Entes inferiores, jerárquicamente, trasladándose el peso del control de éstos a los jueces y
Tribunales.
Como ventajas de la descentralización están la acercar los niveles de decisión a los administrados
y la de evitar las disfunciones del centralismo. Pero tiene como desventajas el imposible control
eficaz del Estado sobre dichos Entes, se reduplican las competencias sobre las mismas materias,
crecen los costes del sector público, hay peligro de cantonalismo y desgobierno.
En este sentido, se han señalado como factores negativos, además de todas aquellas tareas de gran
complejidad que se resisten a ser descentralizadas, los siguientes:
• Dificultades financieras, se originan graves déficit de financiación. O bien se deja al
Estado que decida soberanamente que ingresos se ceden a estos Entes o se tiende a una
descentralización fiscal que permita a estos Entes establecer tributos propios o recargos,
lo que da lugar a una aumento de la presión tributaria.
• La inadaptación de las estructuras, especialmente el minifundismo municipal, sin la
necesaria masa crítica tanto territorial como humana.
• El escaso entusiasmo que genera entre la población, no así entre la clase política, que ve
aumentados los cargos públicos disponibles.
Es profusamente usada por todas las AAPP (estatal, autonómica y local) creando organizaciones
específicas, revestidas jurídica y formalmente de apariencia autónoma, con personalidad jurídica
distinta de la del Ente matriz.
El uso de formas jurídico-privadas, como las sociedades mercantiles o las fundaciones, es una
muestra de la huída de las AAPP al Derecho privado.
57
• Puede darse una casi total identidad entre el Ente matriz y el institucional cuando el
personal directivo de uno y otro es el mismo (e.g. el Director General de Industria es el
Presidente de VEIASA).
• La relación es muy próxima a la jerárquica si os directivos de los nuevos entes son
nombrados y revocados libremente por los Entes matrices.
• Hay cierta independencia cuando los cargos directivos de los nuevos Entes es designado
a través de un proceso electoral (como ocurre en la Administración Corporativa), o de os
funcionarios y usuarios de dicho servicio (e.g., las Universidades). Estos ejemplos de
descentralización funcional se estudian en los temas de Admón institucional, y de Admón
independiente.
5.5. Desconcentración
Puede operar en todas las AAPP territoriales o institucionales, cuando se da una ordenación
jerárquica que permite ese trasvase de competencias.
La LRJ no define ni regula esta técnica, remitiéndola a las normas que la prevean:
No debe confundirse la desconcentración, que se hace en función de normas que establecen una
nueva reordenación de competencias a favor de otros órganos del mismo Ente, de manera estable,
que se impone tanto a la voluntad del órgano superior como a la del inferior, con la delegación
interorgánica, que tiene carácter episódico y que se lleva a cabo por decisión del órgano superior
que puede revocarla en cualquier momento.
58
Tema V. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA (Y 2). 1. Transferencia de
competencias entre entes públicos territoriales. 1.1. Delegación intersubjetiva. 1.2. Gestión
forzosa y encomienda de gestión. 1.3. Avocación intersubjetiva, sustitución y subrogación. 2.
Transferencia interorgánica o entre los mismos órganos de un ente público. 2.1. Delegación
interorgánica. 2.2. Delegación de firma, suplencia y encomienda de gestión interorgánica.
2.3. Avocación. 3. Conflicto de competencias. 3.1. Evolución del sistema de conflictos. 3.2.
Conflictos intersubjetivos. 3.3. Conflictos interorgánicos. 4. Mecanismos de control. 4.1. La
actividad de control. 4.2. Clases de control según sus objetivos o fines. 4.3. Clases de control
según sus técnicas. 5. Mecanismos de relación. 5.1. Coordinación: concepto, principios y sus
fórmulas. 5.2. Cooperación: principios y sus fórmulas.
La delegación o avocación están permitidas por la LRJ cuando se realizan en los términos de
dicha ley u otras leyes, sin necesidad de habilitación legal expresa:
Permite a un órgano, el delegado, el ejercicio por encargo de las competencias de otro órgano, el
delegante, sin que se altere el sistema de distribución de competencias, como si ocurre en la
desconcentración.
Delegació La LRJ actual ha flexibilizado el régimen de delegación respecto de las leyes anteriores, ya no es
ny necesaria una ley especial que prevea la concreta delegación, sólo “en los términos previstos en
delegación ésta u otras leyes”. Ahora es además posible la delegación sin especificar las circunstancias que la
de firma justifican, e incluso en Entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes del Ente matriz,
en lo que acentúa su carácter subordinado o dependiente.
procedimie
ntos Artículo 13. Delegación de competencias. (Ley 30/92, modificado por Ley 4/1999)
sancionado 1. Los órganos de las diferentes Administraciones públicas podrán delegar el ejercicio de las
competencias que tengan atribuidas en otros órganos de la misma Administración, aun cuando no
res. sean jerárquicamente dependientes, o de las entidades de derecho público vinculadas o
dependientes de aquéllas.
2. En ningún caso podrán ser objeto de delegación las competencias relativas a:
a) Los asuntos que se refieran a relaciones con la Jefatura del Estado, Presidencia del Gobierno de la
Nación, Cortes Generales, Presidencias de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas
y Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.
b) La adopción de disposiciones de carácter general.
c) La resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de
recurso.
d) Las materias en que así se determine por norma con rango de Ley.
59
3. Las delegaciones de competencias y su revocación deberán publicarse en el BOE, en el de la
Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según la Admón a que pertenezca el órgano delegante,
y el ámbito territorial de competencia de éste.
4. Las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta
circunstancia y se considerarán dictadas por el órgano delegante.
5. Salvo autorización expresa de una Ley, no podrán delegarse las competencias que se
ejerzan por delegación. No constituye impedimento para que pueda delegarse la competencia
para resolver un procedimiento, la circunstancia de que la norma reguladora del mismo prevea, como
trámite preceptivo, la emisión de un dictamen o informe; no obstante, no podrá delegarse la
competencia para resolver un asunto concreto una vez que en el correspondiente procedimiento se
haya emitido un dictamen o informe preceptivo acerca del mismo.
6. La delegación será revocable en cualquier momento por el órgano que la haya conferido.
7. La delegación de competencias atribuidas a órganos colegiados, para cuyo ejercicio ordinario se
requiera un quórum especial, deberá adoptarse observando, en todo caso, dicho quórum.
Asimismo, la LG establece:
60
a. Las atribuidas directamente por la Constitución.
b. Las relativas al nombramiento y separación de los altos cargos atribuidas al Consejo de
Ministros.
c. Las atribuidas a los órganos colegiados del Gobierno, con la excepción prevista en el apartado 2
de este artículo.
d. Las atribuidas por una Ley que prohíba expresamente la delegación.
Las formalidades requeridas para la validez de las delegaciones son las siguientes:
• Publicación en el Diario oficial correspondiente.
• Que las resoluciones que se adopten por delegación lo indiquen expresamente.
• La delegación de competencias de órganos colegiados, para cuyo ejercicio ordinario se
requiera un quórum especial, deberá adoptarse observando, en todo caso, dicho quórum.
La delegación puede terminar en cualquier momento, mediante la revocación que, aunque la ley
no lo diga, debería acompañarse por la misma publicación que la delegación correspondiente.
Delegación de firma
Suplencia
Tiene lugar cuando se dan circunstancias temporales (vacante, enfermedad, ausencia, vacaciones,
etc.) se produce la ocupación de la titularidad de un órgano por otra persona. No se trasladan
competencias de un órgano a otro, ni implica alteración de la competencia.
2.3. Avocación
Ahora los órganos superiores pueden avocar para sí el conocimiento de asuntos, tanto de aquellos
que los órganos inferiores resuelven por delegación, como de aquellos que resuelven
ordinariamente. Es un refuerzo de la clase política frente a la funcionarial.
Se exige acuerdo motivado, que debe ser notificado a los interesados en el procedimiento, si los
hubiere, antes de dictar la resolución final.
63
En cuanto a los efectos, hay que entender que el superior actúa la competencia asumida como
propia, por lo que contra la resolución sólo caben los recursos que puedan imponerse contra el
órgano avocante.
La avocación es para un asunto en concreto, y se extingue con la resolución del mismo; otra cosa
sería la anulación de un acuerdo de delegación.
DA 13.ª. 2. Toda avocación habrá de ser puesta en conocimiento del superior jerárquico
ministerial del órgano avocante.
No parece un claro supuesto de delegación aquél en el que las competencias se realizan mediante
ley estatal o autonómica. Por ejemplo, el contemplado en la Constitución:
Artículo 150 CE
2. El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante ley
orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia
naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. La ley preverá en cada caso la
correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve
el Estado.
La verdadera delegación, además del acuerdo entre delegante y delegado o norma imperativa en
el caso de la falsa delegación se sujeta a las siguientes bases de la LBRL:
a) Que recaiga en materias que afecten a los intereses propios de la Provincia o Municipio,
mejorándose la eficacia de la gestión pública y se alcance una mayor participación
ciudadana, determinando la disposición o acuerdo de delegación: alcance, contenido,
condiciones y duración de ésta, así como el control que se reserva la Admón delegante, y
los medios materiales, económicos y personales que ésta transfiera.
b) Que las competencias delegadas se ejerzan con arreglo a la legislación del Estado o de las
CCAA, o en su caso, la reglamentación aprobada por la Entidad local delegante.
c) Que la Admón delegante pueda dirigir y controlar el ejercicio de los servicios delegados,
dictar instrucciones técnicas y recabar información sobre la gestión municipal, y enviar
comisionados y formular requerimientos para la subsanación de deficiencias.
64
d) Que la Admón delegante pueda revocar la delegación o ejecutar por sí misma la
competencia delegada en función del Municipio y que los actos de éste puedan ser
recurridos ante los órganos competentes de la Administración delegante.
Gestión forzosa
Supone que un Ente territorial gestiona obligatoriamente servicios de otro superior que, no
obstante, mantiene la titularidad de la competencia. Un precedente es el reclutamiento para el
servicio militar por los Ayuntamientos. SANTAMARÍA PASTOR la denomina “gestión ordinaria”.
Por faltar aquí la voluntariedad, como ocurre en la falsa delegación, cabe dudar en la
constitucionalidad de esta técnica, por el principio de autonomía de las Corporaciones locales. Se
establece una clara relación de jerarquía cuando al órgano delegante se le atribuyen, además de la
facultad de poder delegar, las facultades de dirección, de impartir instrucciones generales, de
revisar de oficio los actos del delegado.
La Ley 12/83, del Proceso Autonómico ha incluido esta figura, así como la nueva legislación
loca, para evitar la proliferación de organismos sobre un mismo territorio. Pero parece una
técnica abocada al fracaso, al no haber acuerdo previo, y al no haber nada que permita al Ente
superior imponerla coactivamente, salvo la derogación misma de la gestión forzosa.
La regula el mismo precepto de la LRJ que la EdeG interorgánica; consiste en “la realización de
actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos
administrativos o de las Entidades de derecho público podrá ser encomendada a otros órganos o
Entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se
posean los medios técnicos idóneos para su desempeño. (Art. 15.1 LRJ).
La Entidad encomendante puede ser inferior, respecto de la encomendada, que hará de gestor
material del servicio.
65
1.3. Avocación intersubjetiva, sustitución y subrogación
Es el desapoderamiento que en su favor hace una AP territorial superior del ejercicio de una
competencia sobre un asunto cuya titularidad corresponde a un Ente inferior. Es un fenómeno
inverso al de la delegación y la gestión forzosa.
Tras la C de 1978, la avocación entre Entes públicos territoriales o avocación intersubjetiva (que
otros llaman sustitución o subrogación, porque efectiva_ el órgano superior sustituye y se
subroga unilateral_ en las competencias del inferior), resulta difícil_ conciliable con la enfática
proclamación de la autonomía de las CCAA y las EELL. Pero la propia C y LBRL han recogido
esta figura por causas justificadas y con elementales garantías formales.
Artículo 155 CE
1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le
impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno,
previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido,
con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para
obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado
interés general.
2. Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar
instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.
3. Conflictos de competencias
3.1. Evolución del sistema de conflictos (Conflictos entre poderes u órganos del
Estado y los conflictos de jurisdicción)
Las discrepancias sobre la titularidad de las competencias entre los distintos poderes del Estado,
entre las diversas AAPP y entre los órganos de éstas, engendran los denominados conflictos de
competencias, cuya resolución sirve para concretar y determinar aquéllas.
66
• Se han ampliado los supuestos de conflictos a aquellos que pueden presentarse entre
poderes y órganos constitucionales del Estado (Gobierno, Congreso, Senado, CGPJ).
Estos conflictos son resueltos por el TC.
• Los conflictos entre Admón y los jueces, los conflictos de jurisdicción, se ha visto
alterada: ni informa los expedientes el Consejo de Estado, ni resuelve el Jefe del Estado.
Ahora son resueltos por el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, que preside el
Presidente del TS, con voto de calidad y del que forman parte 5 Vocales, 2 Magistrados
de la Sala de lo C-A del TS, designados por el Pleno del CGPJ, y 3 Consejeros
Permanentes de Estado, actuando como Secretario el del Gobierno del TS (art. 38 LOPJ).
Estos conflictos los pueden plantearlos a las distintas AAPP cualesquiera jueces y Tribunales, y a
éstos:
• De la AGE: los miembros del Gobierno, sus Delegados y Subdelegados en las CCAA y
Provincias, determinadas autoridades militares, y los Delegados de Hacienda.
• Los Consejos de Gobierno de las CCAA y los Presidentes de las EELL.
La tramitación supone un requerimiento de inhibición al órgano que conozca del asunto, previo
el oportuno asesoramiento jurídico, la suspensión de actuaciones y audiencia de las partes. Si el
requerido acepta el requerimiento remitirá las actuaciones al requirente, si lo se lo comunicará al
requirente y remitirá aquéllas al Tribunal de Conflictos. La sentencia declarará a quién
corresponde la jurisdicción controvertida y la notificará inmediatamente a las partes y se
publicará en el BOE. No cabe otro recurso que el de amparo constitucional.
La conflictividad entre las AAPP y los Jueces y Tribunales ha descendido como consecuencia
del judicialismo impuesto por la C de 1978. El estrellato ahora es el de los conflictos de
competencias entre el Estado y las CCAA, para solventar las deficiencias en la definición
constitucional y estatutaria de las competencias.
Son los más importantes por la cantidad y la trascendencia, los conflictos entre el Estado y una
Comunidad Autónoma o varías CCAA entre sí, con ocasión de una ley, disposición normativa
o acto del Estado o de alguna de las CCAA, por entender que no respeta el orden de
competencia de la C o de los EEAA. Están regulados en los arts. 60 a 72 de la LOTC, sólo
pueden ser planteados por el Gobierno o Consejos de Gobierno de las CCAA y pueden ser
positivos, si los contendientes pretenden ostentar la misma competencia o negativos, si ambos
rechazan su responsabilidad sobre un determinado asunto.
Conflictos positivos
Se inician previo requerimiento al órgano presuntamente incompetente por quien pretende serlo, a
fin de que el primero derogue la norma o anule el acto. Si no lo hace o lo hace en sentido
negativo, el requirente podrá plantear el conflicto ante el TC que resolverá tras oír al órgano
requerido. El Gobierno tiene dos privilegios:
67
1. Puede recurrir al TC sin requerimiento previo.
2. Puede invocar al art. 161.2 CE, solicitando la automática suspensión de la norma o acto
impugnados.
Conflictos negativos
El TC resolverá tras oír a ambas AAPP. También puede acudir el Gobierno a este conflicto,
cuando, previo requerimiento a una CA para que ejercite una competencia éste se niegue.
Regulados en la Ley Orgánica 7/1999, que modifica la LOTC, se refiere a conflictos que
enfrentar al Estado o las CCAA con las EELL, con ocasión de una norma o disposición de rango
de ley, ya sea del Estado o de una CA, cuando se considere que lesiona la autonomía local
constitucionalmente garantizada. De esta forma se permite a las EELL acudir al TC en defensa de
su autonomía, dando satisfacción a una de las reivindicaciones recogidas en el Pacto Local de
1997, negociado por el Estado y las EELL.
Para evitar que proliferen este tipo de conflictos, la Ley no otorga individualmente a cada Ente
local legitimación para plantearlos, salvo leyes que tengan por destinatario único una Provincia o
un Municipio. En los demás casos sólo estará legitimados los Municipios que supongan al menos
1/7 de los existentes en el ámbito territorial de aplicación de la ley y representen al menos 1/6 de
la población oficial, o las Provincias que supongan al menos la mitad de las existentes en el
ámbito territorial y representen la mitad de la población (LOTC 75). Con el mismo propósito de
evitar la proliferación, la ley exige el informe preceptivo, pero no vinculante, del Consejo de
Estado u órgano consultivo correspondiente de la CA.
Conflictos que enfrenta al Estado o CCAA con las EELL por disposiciones generales o actos
administrativos que lesiones la autonomía local
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Conflictos entre las distintas EELL
Se resuelven por la CA correspondiente o por la AGE, previa audiencia de las CCAA afectadas,
según sean las EELL de la misma o distinta CA, respectivamente. LBRL 50 y ss.
Todo ello, sin perjuicio de impugnar la resolución dictada ante la Jurisdicción C-A.
Conflictos intraministeriales. Con regulación similar a la anterior, son resueltos por el superior
jerárquico común o por el Secretario de Estado o el Ministro.
Conflictos interministeriales. Sólo pueden ser planteados por el Ministro y los resuelve el
Presidente del Gobierno, previa audiencia del Consejo de Estado.
69
4. Mecanismos de control
4.1. La actividad de control
El control es la actividad que permite comprobar la adecuación de la actuación de las AAPP a las
normas y fines establecidos en el OJ. Están responsabilizados todos los poderes del Estado: el
Legislativo, el Judicial, y la propia Admón. Con la misma finalidad se han creado órganos
constitucionales específicos como con el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas.
Aquí se verá el que ejerce la propia Admón: las finalidades que cumple, las técnicas para su
ejercicio, y la diferente incidencia según actúa sobre órganos de un mismo Ente público o sobre
otros Entes públicos no vinculados por el principio de jerarquía, sino por el de supremacía.
70
• Controles provocados. Son los que se originan por denuncia, queja o recurso de los
administrados y que obligan a la Admón a realizar algún tipo de investigación para
satisfacer el derecho de aquellos a obtener una respuesta. Así se desprende el deber de la
Admón de dictar resoluciones expresas frente a la interposición de recursos.
La actividad de control ha sufrido un notable retroceso en lo que respecta al control y tutela que
venía ejerciendo el Estado sobre las EELL, como consecuencia del principio de autonomía y de la
profunda descentralización llevada a cabo por la C de 1978. Una STC 81 declaró inconstitucional
la mayoría de los controles y potestades del Estado sobre las EELL de la Ley de Régimen Local
de 1955. La LBRL 85 ha eliminado los controles sobre la contratación de funcionarios, sobre el
régimen de bienes locales y sobre todo sobre la aprobación y gestión del presupuesto.
Las CCAA nacieron con la C, libres de cualquier tipo de control por la AGE, salvo la Alta
Inspección del Estado en materia de Enseñanza. En la actualidad tanto las CCAA como las EELL
están sujetas únicamente a controles externos: el TC, el Tcu, el Defensor del Pueblo y los
Tribunales ordinarios. La legalidad de las EELL inferiores es controlada por las entidades
territoriales superiores ante dichos órganos mediante la interposición de los pertinentes recursos,
cuando antes se ejercía un control directo.
5. Mecanismos de relación
5.1. Coordinación: concepto, principios y sus fórmulas
Es una función que pretende conjuntar diversas actividades en el logro de una misma finalidad,
evitando la duplicación de esfuerzos y las acciones divergentes e, incluso, contradictorias.
Artículo 103 CE
1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de
acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y
coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
Para algunos es un principio de organización adva autónomo (es citado en CE 103), principio que
tendría aplicación sólo entre Entes u órganos de distinta Admón, a fin de conseguir la unidad de
actuación, unidad que el superior jerárquico común puede asegurar por sí solo en el caso de
órganos del mismo Ente u sector advo.
Para otros la coordinación no es una función específica del mando o jerarquía de las
organizaciones, sino uno de los objetivos de todas las organizaciones al ser el presupuesto
indispensable para el cumplimiento eficaz de los objetivos.
La coordinación es una técnica o principio que deben seguir organizaciones de distintos ramos o
sectores para conseguir una unidad de acción, así como las organizaciones jerarquizadas cuyas
dimensiones obligan a conjuntar y armonizar los esfuerzos en orden a conseguir el mismo
objetivo, siendo en este caso una facultad o potestad más de la propia jerarquía.
71
A) La coordinación interorgánica
En una misma organización debe bastar la potestad del órgano superior de dar ordenes generales
u órdenes particulares a los órganos que se pretenda coordinar. Ya que la coordinación sin mando
no pasaría de ser una mera recomendación. Esto no es óbice para que se establezcan determinados
mecanismos o técnicas para la coordinación de órganos de la misma Admón.
Artículo 154 CE
Un Delegado nombrado por el Gobierno dirigirá la Administración del Estado en el territorio de la
Comunidad Autónoma y la coordinará, cuando proceda, con la administración propia de la
Comunidad.
Técnicas funcionales
Las técnicas funcionales de coordinación también son numerosas, sirviendo todas ellas a la
finalidad de conjuntar y coordinar esfuerzos en un mismo fin y actividad dentro de la
organización:
• La más modesta de las reuniones periódicas de los titulares de los órganos inferiores,
dirigidas por el superior jerárquico que pretende coordinar (LPA 36).
• Planificación económica.
• Solución de conflictos de atribuciones
• Comunicación de instrucciones.
• Procedimientos advos, cuando hay informes o audiencias de otros órganos.
72
La LBRL utiliza una filosofía restrictiva sobre el uso de la coordinación funcional del Estado y
las CC AA sobre los EE LL. Se trata de una regulación de la planificación, dejando sin resolver
que poderes tiene el coordinador en caso de incumplimiento de los Entes coordinados, que no
tienen otra vía que el recurso ante la Jurisdicción C-A. Los términos de esta regulación son los
siguientes:
1. La Administración local y las demás AAPP ajustarán sus relaciones recíprocas a los deberes
de información mutua, colaboración, coordinación y respeto a los ámbitos competenciales
respectivos.
2. Procederá la coordinación de las competencias de las EELL entre sí y, especialmente, con las de
las restantes AAPP, cuando las actividades o los servicios locales trasciendan el interés
propio de las correspondientes entidades, incidan o condicionen relevantemente los de dichas
Administraciones o sean concurrentes o complementarios de los de éstas.
La coordinación se realizará mediante la definición concreta y en relación con una materia, servicio o
competencia determinados de los intereses generales o comunitarios, a través de planes
sectoriales para la fijación de los objetivos y la determinación de las prioridades de la acción pública
en la materia correspondiente. En la tramitación de los mismos se observará lo dispuesto en el
número 2 del artículo anterior.
Las entidades locales ejercerán sus facultades de programación, planificación u ordenación de los
servicios o actividades de su competencia en el marco de las previsiones de los planes a que se
refiere el párrafo anterior.
2. En todo caso, la Ley deberá precisar, con el suficiente grado de detalle, las condiciones y los
límites de la coordinación, así como las modalidades de control que se reserven las Cortes
Generales o las correspondientes Asambleas Legislativas.
1. Las Leyes del Estado o de las Comunidades Autónomas podrán crear, para la coordinación
administrativa, órganos de colaboración de las AAPP correspondientes con las EELL. Estos
órganos, que serán únicamente deliberantes o consultivos, podrán tener ámbito autonómico o
provincial y carácter general o sectorial.
El principio de cooperación institucional debería ser una coordinación voluntaria desde una
posición de igualdad de los diversos Entes públicos para colaborar sin imperatividad ni coacción.
73
En un principio que trata de compensar la descentralización institucional. A ella se refiere la
LBRL:
Artículo 57 LBRL
La cooperación económica, técnica y administrativa entre la Administración local y las AAPP del
Estado y de las CCAA, tanto en servicios locales como en asuntos de interés común, se desarrollará
con carácter voluntario, bajo las formas y en los términos previstos en las Leyes, pudiendo tener
lugar, en todo caso, mediante los consorcios o convenios administrativos que suscriban.
No hay para el Estado y las CCAA una previsión general que imponga el deber de cooperación,
pero el TC se ha referido al de colaboración, que no es menester justificar en preceptos concretos,
sino que está implícito en la propia organización territorial que implanta la C.
Después, la Ley 30/92 consagró el principio de lealtad institucional, que está en la base de la
cooperación, y reguló las técnicas orgánicas y funcionales a su servicio. Este principio obliga a
las AAPP en el desarrollo de su actividad y en sus relaciones recíprocas a:
a) Respetar el ejercicio legítimo por las otras AAPP de sus competencias.
b) Ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses implicados y, en
concreto, aquellos cuya gestión esté encomendada a las otras AAPP.
c) Facilitar a las otras AAPP la información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el
ejercicio de sus propias competencias.
d) Prestar en el ámbito propio, la cooperación y asistencia activas que las otras AAPP pudieran recabar
para el eficaz ejercicio de sus competencias.
Para el cumplimiento de estos objetivos, las AAPP podrán solicitar cuantos datos, documentos o medios
probatorios se hallen a disposición del Ente al que se dirija la solicitud.
Una aspecto destacable de esta cooperación se da en la ejecución de los actos advos, imponiéndose a la
AGE, a la de las CCAA y a las EELL el deber de colaborar y auxiliarse mutuamente para aquellas
ejecuciones de sus actos que por razones territoriales hayan de realizarse fuera de sus respectivos ámbitos
de competencia.
La Ley 30 configura esta asistencia como un deber jurídico; sólo podrá negarse cuando el Ente del que se
solicita no está facultado jurídicamente para prestarla, cuando de hacerlo causara un perjuicio grave a sus
intereses o al cumplimiento de sus propias funciones, o cuando no tuviera medios suficientes para ello. La
negativa a prestar la asistencia se comunicará motivadamente a la Admón solicitante. Pero la ley no indica
las consecuencias de no prestar la colaboración para el Ente obligado, por lo que no queda más solución
que el recurso ante la Jurisdicción C-A.
La Ley 30 regula como cauce orgánico para la aplicación del deber de cooperación entre el
Estado y las CCAA el de los órganos colegiados de cooperación, consulta y colaboración, de
composición bilateral o multilateral, de ámbito general o sectorial, en aquellas materias en que
exista interrelación competencial.
Pero el TC, al pronunciarse sobre la alegación de los impugnantes de dicha Ley atentar contra la
autonomía de las CCAA y la distribución de competencias en la C y los EEAA, lo hizo
reconociendo que el legislador estatal no puede incidir en el ejercicio de las competencias que, de
acuerdo con la C, hayan asumido las CCAA, por lo que dichas Conferencias deberían de limitarse
a ser órganos de encuentro para el examen de problemas comunes y discusión de las líneas de
acción sin que pudieran sustituir a los órganos propios de las CCAA ni sus decisiones sean
susceptibles de anular las facultades de los mismos.
El TC entendió asimismo que una vez desposeídas estas Conferencias de la obligatoriedad, nada
se oponía a que esta Ley atribuyese al Ministro del Estado la convocatoria y presidencia de estas
Conferencias, sin que llevará asociado que le atribuyesen la condición de superior jerárquico, y
sin que quepa discutir la posición de superioridad que la C atribuye al Estado como consecuencia
del principio de unidad y de la supremacía del interés de la Nación.
Distintas de las Conferencias Sectoriales son las Comisiones Bilaterales de Cooperación, que
reúnen a miembros del Gobierno en nombre de la AGE y miembros del Consejo de Gobierno de
las CCAA para tratar asuntos comunes y que se crea mediante acuerdo que determina los
elementos esenciales de su régimen.
La cooperación por antonomasia entre dos Entes públicos debe concretarse en un acuerdo de
voluntades que da lugar a un convenio o contrato. Cuando los principios de personalidad y
75
descentralización son los que imperan estos pactos bilaterales o multilaterales son los que
imperan.
La Ley distingue, en función de las fases previas que conducen a ellos entre convenios de
colaboración y los convenios de Conferencia Sectorial, según que hayan sido suscritos sin o
previa la celebración de una de éstas. Su régimen jurídico es, en todo caso, el mismo, y distinto
de los protocolos generales que, a diferencia de aquellos, no son jurídicamente vinculantes,
limitándose a establecer pautas de orientación política sobre la actuación de cada AP en una
cuestión de interés común o a fijar un marco general o la metodología para el desarrollo de la
colaboración en un asunto de interés mutuo.
Artículo 145 CE
2. Los Estatutos podrán prever los supuestos, requisitos y términos en que las Comunidades
Autónomas podrán celebrar convenios entre sí para la gestión y prestación de servicios propios
de las mismas, así como el carácter y efectos de la correspondiente comunicación a las Cortes
Generales. En los demás supuestos, los acuerdos de cooperación entre las Comunidades
Autónomas necesitarán la autorización de las Cortes Generales.
2. Los convenios de Conferencia sectorial y los convenios de colaboración celebrados obligarán a las
Administraciones intervinientes desde el momento de su firma, salvo que en ellos se establezca otra
cosa. Tanto los convenios de Conferencia sectorial como los convenios de colaboración serán
comunicados al Senado. Ambos tipos de convenios deberán publicarse en el «BOE» y en el «Diario
Oficial» de la Comunidad Autónoma respectiva.
3. Las cuestiones litigiosas que puedan surgir en su interpretación y cumplimiento, sin perjuicio de lo
previsto en el artículo 6.3, serán de conocimiento y competencia del Orden Jurisdiccional de lo
Contencioso-Administrativo y, en su caso, de la competencia del Tribunal Constitucional.
Sobre su contenido sustancial de los convenios no hay límites precisos, aunque lógicamente
operan los generales a todo negocio o contrato: no pueden ser contrarios al orden público u OJ
(C.C.), y de acuerdo con la LRJ, que en ningún caso supondrán la renuncia a las competencias
propias de las AAPP intervinientes.
76
Los instrumentos de formalización del convenio, que no exige forma notarial, deberán
especificar, cuando así proceda:
• Órganos que celebran el convenio
• Competencia que ejerce cada AP
• Financiación
• Actuaciones que se acuerde desarrollar para su cumplimiento
• Necesidad o no de establecer una organización para su gestión
• Plazo de vigencia, lo que no impedirá su prórroga si lo acuerdan las partes
• La extinción por otras causas, y forma de terminar las actuaciones en curso para el
supuesto de extinción.
El sentido de dicho artículo es de mero ejemplo. El convenio será válido si se recogen los puntos
esenciales: partes intervinientes, objeto y firma. Tampoco es la publicación en el BOE y Diarios
oficiales de las CCAA es esencial, ya que los convenios de Conferencia Sectorial y los convenios
de colaboración obligan a las AAPP desde del momento de su firma, salvo que ellos se establezca
otra cosa.
Deben interpretarse, sin embargo, que no podrán ser invocados a favor o contra terceros si no han
sido debidamente publicados. La comunicación al Senado y la aprobación por las Cortes tampo
son requisitos, ya que su incumplimiento no determina sanción alguna y que pudo haberse
garantizado mediante la suspensión de su eficacia, primero, y su invalidez, si no se alcanzase la
aprobación parlamentaria. La invalidez sobrevenida será solo apreciable, en su caso, si el
convenio es impugnado ante el TC.
La competencia para resolver los litigios que se susciten en la aplicación de los convenios se
remite en primer lugar al órgano mixto de vigilancia y control, que puede crearse en el propio
convenio, que resolverá los problemas de interpretación y cumplimiento. Este arbitraje no impide
el ulterior planteamiento de la cuestión ante la Jurisdicción C-A o ante el TC.
Las Conferencias Sectoriales pueden aprobar convenios de colaboración, pero también planes y
programas conjuntos de actuación para el logro de objetivos comunes en materias sobre las que
el Estado y las CCAA ostentan competencias concurrentes. Corresponde a las CCSS la iniciativa
para acordar la realización de planes o programas, así como la puesta en marcha, seguimiento y
control del plan o programa. A diferencia de los planes de coordinación que pueden aprobar el
Estado o las CCAA para coordinar la actuación de los EELL son voluntarios.
El contenido de los planes y programas no es muy distinto del establecido para los convenios:
objetivos, actuaciones, aportaciones de medios personales y materiales, los compromisos de
aportación de recursos financieros, la duración y los mecanismos de seguimiento, evaluación y
modificación.
77
El plan o programa es vinculante para la AGE y las CCAA que los suscriban, y puede ser
completado por convenios bilaterales con cada una de las CCAA. Aunque el plan o programa,
debe ser objeto de publicación oficial, la falta de ésta no afecta a su exigibilidad.
La ley guarda silencio sobre la jurisdicción competente para resolver las controversias en su
aplicación, No obstante, en congruencia con la fuerza vinculante de los mismos, habrán de
aplicarse las mismas normas referidas antes sobre la litigiosidad de los convenios.
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Tema VI. LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. 1. Caracterización general y principios de
organización 2. El Gobierno y su Presidente 2.1. La formación del Gobierno 2.2. El
Presidente y sus funciones 2.3. Los Vicepresidentes 2.4. El funcionamiento del gobierno A)
El Consejo de Ministros B) Las Comisiones delegadas del Gobierno C) Órganos de apoyo:
Secretarios de Estado, Comisión General de Secretarios y Subsecretarios de Estado,
Secretario de Gobierno y sus gabinetes 3. Los Ministros y los departamentos ministeriales 4.
Secretarías y Secretarios de Estado 5. Subsecretarios y secretarios generales 6. Direcciones
generales y Secretarías generales técnicas 6.1. Directores y subdirectores generales 6.2.
Secretaría general técnica 7. La Administración periférica del Estado 7.1 Concepto y
evolución jurídico histórica 7.2 Delegaciones del Estado en las CC. AA. 7.3 Subdelegados
del Gobierno 8. La Administración exterior del Estado.
Artículo 97
El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del
Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las
leyes.
Artículo 98
1. El Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros y de
los demás miembros que establezca la ley.
2. El Presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros del
mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de éstos en su gestión.
3. Los miembros del Gobierno no podrán ejercer otras funciones representativas que las propias del
mandato parlamentario, ni cualquier otra función pública que no derive de su cargo, ni actividad
profesional o mercantil alguna.
4. La ley regulará el estatuto e incompatibilidades de los miembros del Gobierno.
Artículo 99
1. Después de cada renovación del Congreso de los Diputados, y en los demás supuestos
constitucionales en que así proceda, el Rey, previa consulta con los representantes designados por
los grupos políticos con representación parlamentaria, y a través del Presidente del Congreso,
propondrá un candidato a la Presidencia del Gobierno.
2. El candidato propuesto conforme a lo previsto en el apartado anterior expondrá ante el Congreso
de los Diputados el programa político del Gobierno que pretenda formar y solicitará la confianza de la
Cámara.
3. Si el Congreso de los Diputados, por el voto de la mayoría absoluta de sus miembros, otorgare su
confianza a dicho candidato, el Rey le nombrará Presidente. De no alcanzarse dicha mayoría, se
someterá la misma propuesta a nueva votación 48 horas después de la anterior, y la confianza se
entenderá otorgada si obtuviere la mayoría simple.
4. Si efectuadas las citadas votaciones no se otorgase la confianza para la investidura, se tramitarán
sucesivas propuestas en la forma prevista en los apartados anteriores.
5. Si transcurrido el plazo de dos meses, a partir de la primera votación de investidura, ningún
candidato hubiere obtenido la confianza del Congreso, el Rey disolverá ambas Cámaras y convocará
nuevas elecciones con el refrendo del Presidente del Congreso.
Artículo 100
Los demás miembros del Gobierno serán nombrados y separados por el Rey, a propuesta de su
Presidente.
Artículo 101
1. El Gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales, en los casos de pérdida de la
confianza parlamentaria previstos en la Constitución, o por dimisión o fallecimiento de su Presidente.
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2. El Gobierno cesante continuará en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno.
Artículo 102
1. La responsabilidad criminal del Presidente y los demás miembros del Gobierno será exigible, en su
caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
2. Si la acusación fuere por traición o por cualquier delito contra la seguridad del Estado en el
ejercicio de sus funciones, sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros
del Congreso, y con aprobación de la mayoría absoluta del mismo.
3. La prerrogativa real de gracia no será aplicable a ninguno de los supuestos del presente artículo.
Artículo 103
1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los
principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la
ley.
3. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo
con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación,
el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
Artículo 104
1. Las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión
proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana.
2. Una ley orgánica determinará las funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las
Fuerzas y Cuerpos de seguridad.
Artículo 105
La ley regulará:
a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones
reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que
les afecten.
b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la
seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.
c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando,
cuando proceda, la audiencia del interesado.
Artículo 106
1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa,
así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.
2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por
toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Artículo 107
El Consejo de Estado es el supremo órgano consultivo del Gobierno. Una ley orgánica regulará su
composición y competencia.
1. La Administración General del Estado, bajo la dirección del Gobierno y con sometimiento
pleno a la Ley y al Derecho, sirve con objetividad los intereses generales, desarrollando
funciones ejecutivas de carácter administrativo.
3. Los Organismos públicos previstos en el Título III de esta Ley tienen por objeto la realización de
actividades de ejecución o gestión tanto administrativas de fomento o prestación, como de contenido
económico reservadas a la Administración General del Estado; dependen de ésta y se adscriben,
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directamente o a través de otro Organismo público, al Ministerio competente por razón de la materia.
a través del órgano que en cada caso se determine.
5. Los órganos que integran la Administración General del Estado y sus Organismos públicos
extienden su competencia a todo el territorio español, salvo cuando las normas que les sean de
aplicación la limiten expresamente a una parte del mismo.
La LOFAGE añade a las reglas anteriores descriptivas una serie de principios de organización y
funcionamiento, que no llegan a tener rango de normas jurídicas:
La Administración General del Estado se organiza y actúa, con pleno respeto al principio de legalidad,
y de acuerdo con los otros principios que a continuación se mencionan:
1. De organización.
1. Jerarquía.
2. Descentralización funcional.
3. Desconcentración funcional y territorial.
4. Economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales.
5. Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos.
6. Coordinación.
2. De funcionamiento.
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La LOFAGE define después unos conceptos básicos para entender y ordenar la organización adva
del Estado. Considera estructura primaria a las unidades administrativas, que son aquellas en
que se integran los elementos organizativos básicos de las estructuras orgánicas. Las unidades
advas comprenden puestos de trabajo o dotaciones de plantilla, vinculados funcionalmente por
razón de sus cometidos y orgánicamente por una jefatura común. Pueden existir unidades advas
complejas , que agrupen dos o más unidades menores.
Las unidades advas se determinan en las relaciones de puestos de trabajo, que se crean,
modifican y suprimen a través de éstas, excepto cuando reúnan además la condición de órgano.
El órgano es para la LOFAGE algo más que una unidad adva, aunque cuantitativa_ de menor
entidad que muchas de ellas. Le distingue de éstas el estar dotado de una especial cualidad o
atributo consistente en la atribución de “funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o
cuya actuación tenga carácter preceptivo”. Se trata de una personalidad jurídica reducida, aunque
no la tenga formalmente atribuida (más bien diría yo de una representación).
Los primeros tienen competencia sobre todo el territorio nacional, los segundos en una parte de
aquél. Los órganos periféricos pueden tener base regional (Regiones militares, Delegados del
Gob en las CCAA), o provincial (Subdelegados del Gob, Delegaciones y Direcciones
provinciales). Para temas económicos o de la propiedad llegan a tener ámbito infraprovincial
como las Delegaciones de Hacienda y los Registros de la Propiedad.
Los órganos consultivos son, por ejemplo, las Secretarías Generales Técnicas o el Consejo de
Estado.
Los órganos que no son ni superiores ni directivos (los órganos comunes) son aquéllos que se
encuentran en dependencia de alguno de éstos.
Órganos superiores
Órganos directivos
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• En la AGE periférica: Delegados del G, en las CCAA, con rango de Subsecretario, los
Subdelegados del G en las provincias, con rango de Subdirector General.
• En la AGE exterior: Embajadores y Representantes permanentes ante organizaciones
internacionales.
• En la AGE institucional: En los Organismos públicos se está a sus Estatutos.
• Función esencial: Desarrollo y ejecución de los planes de actuación de la organización,
siendo de aplicación al desempeño de sus funciones la responsabilidad profesional,
personal y directa por la gestión desarrollada y la sujeción al control y evaluación de la
gestión por el órgano superior o directivo cometerte, sin perjuicio del control establecido
por la Ley General Presupuestaria.
• Se nombran atendiendo a criterios de competencia profesional o experiencia, entre
funcionarios de carreta del Estado, de las CCAA o de las EELL, a los exija para su
ingreso el título de doctor, licenciado o equivalente.
• Se nombran por RD del CdeM, a propuesta del M correspondiente.
• Los Subdirectores Generales son nombrados por el Ministro o Secretario de Estado del
que dependan.
La clasificación entre órganos superiores, directivos e indios ha sido asumida por la LBRL tras su
reforma por la Ley 57/3 de municipios de gran población, de la siguiente manera:
• Superiores: Alcalde y miembros de la Junta de Gobierno Local.
• Directivos: Coordinadores generales de área o concejalía, Directores Generales o
similares, titulares de apoyo, Concejal-Secretario de la JGL, titular de la Asesoría
Jurídica, Secretario General del Pleno, Interventor General y titular del órgano de gestión
tributaria.
• En la AGE exterior: Embajadores y Representantes permanentes ante organizaciones
internacionales.
Órganos comunes
2. El Gobierno y su Presidente
Antes se identificaba directamente la figura de Gobierno con la de Consejo de Ministros,
designando con ambas al órgano colegiado formado por el Presidente, Vicepresidentes y
Ministros, pero atendiendo a la LG, parece como si el CdeM es el órgano colegiado en el que se
reúne el G:
Artículo 98 CE
1. El Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros y de
los demás miembros que establezca la ley.
Nombrado Presidente por el Rey, el primero propone al segundo el nombramiento de los restantes
miembros del G.
El Presidente el la figura más importante dentro del G, ya que nombra y cesa a los demás
componentes: puede afirmarse que en su persona se concreta todo el poder del G.
El cese del P tiene lugar por fallecimiento o dimisión del mismo, por expiración del mandato
parlamentario y por pérdida de la confianza parlamentaria.
La pérdida de confianza se produce cuando el mismo P plantea una cuestión de confianza sobre
su programa o una declaración de política general ante el Congreso; si no obtiene la mayoría
simple el P deberá presentar su dimisión ante el Rey.
La confianza se pierde también cuando prospera una moción de censura. Ésta debe proponerse
por la décima parte de los Diputados y habrá de incluir un candidato alternativo de P; tras el
debate la moción prospera y el nuevo P queda investido si se obtiene la mayoría absoluta.
Artículo 98 CE
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2. El Presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás
miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de éstos
en su gestión.
Las disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al P recibirán el nombre de Reales
Decretos del Presidente del Gobierno.
Presidente en funciones
Tiene un recorte importante de funciones: no podrá proponer al Rey la disolución de alguna de las
Cámaras, ni plantear la cuestión de confianza, ni proponer al Rey la convocatoria de un
referéndum consultivo.
• La responsabilidad penal del P y de los demás miembros del G será exigible ante la Sala
de lo Penal del TS (CE 102).
• Si la acusación es por traición o por cualquier delito contra la seguridad del Estado en el
ejercicio de sus funciones, ésta sólo podrá ser planteada por iniciativa de ¼ de los
Diputados, y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo.
• En ninguno de estos casos es aplicable la prerrogativa real de gracia.
A veces han actuado como “manos derechas” del presidente, a veces como súper-ministros
coordinadores de determinadas áreas políticas o económicas.
El Portavoz del Gobierno, órgano de relación con los medios de comunicación y cauce
autorizado de expresión de los acuerdos del CdeM.
Las Secretarías del Presidente y Vicepresidente del Gobierno, realizan la llevanza de la agenda
de aquellos.
La Oficina Económica del Presidente del Gobierno, es competente en asuntos relacionados con la
política económica.
Según la exposición de motivos de Ley 50/97, del Gobierno, los principios que configuran el
funcionamiento del Gobierno son tres:
1. El principio de dirección presidencial: el P tiene la competencia para determinar las
directrices políticas que deben seguir el G y cada uno de los M.
2. La colegialidad y consecuentemente la responsabilidad solidaria.
3. El principio departamental, que otorga al titular de cada Departamento un amplia
autonomía y responsabilidad en el ámbito de su respectiva gestión.
A) El Consejo de Ministros
Está formado por el P, los VP, los M y los Secretarios de Estado (SdeE), si son convocados.
Estas funciones son delegables en las Comisiones Delegadas del Gobierno, salvo las atribuidas al
CdeM directamente por la C, las relativas al nombramiento y separación de altos cargos o
atribuidas al CdeM, o las atribuidas por una ley que prohíba expresamente la delegación.
El Gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo
Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al despacho ordinario de los
asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o
por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras
medidas.
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Las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarán en suspenso durante
todo el tiempo que el Gobierno esté en funciones como consecuencia de la celebración de
elecciones generales.
A las reuniones del CdeM podrán asistir los Secretarios de Estado cuando sean convocados.
Las deliberaciones del Consejo de Ministros serán secretas.
A las reuniones del CdeM puede asistir al CdeM cuando lo estime oportuno, a petición del P, para
ser informado de los asuntos de Estado (CE 62). El Rey no tiene, no obstante, ninguna
responsabilidad por las decisiones del G, ni que añada mayor fuerza jurídica a sus decisiones.
La Ley 50/97 del Gobierno configura estas Comisiones como Consejos de Ministros reducidos,
órganos de naturaleza desconcentrada, que se rigen por idénticas reglas a las establecidas para el
Consejo de Ministros:
2. El Real Decreto de creación de una, Comisión Delegada deberá especificar, en todo caso:
a. El miembro del Gobierno que asume la presidencia de la Comisión.
b. Los miembros del Gobierno y, en su caso, Secretarios de Estado que la integran.
c. Las funciones que se atribuyen a la Comisión.
d. El miembro de la Comisión al que corresponde la Secretaría de la misma.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior podrán ser convocados a las reuniones de las
Comisiones Delegadas los titulares de aquellos otros órganos superiores y directivos de la AGE que
se estime conveniente.
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a. Examinar las cuestiones de carácter general que tengan relación con varios de los
Departamentos Ministeriales que integren la Comisión.
b. Estudiar aquellos asuntos que, afectando a varios Ministerios, requieran la elaboración de una
propuesta conjunta previa a su resolución por el Consejo de Ministros.
c. Resolver los asuntos que, afectando a más de un Ministerio, no requieran ser elevados al CdeM.
d. Ejercer cualquier otra atribución que les confiera el ordenamiento jurídico o que les delegue el
CdeM.
Aunque la LG califica de órganos de apoyo al Gobierno los del título del Epígrafe, sólo la
CGSES y el SdeG son órganos de apoyo al Gobierno. Los SdeE y los Gabinetes asisten realmente
a los ministros, no al Gobierno.
Secretarios de Estado
Podrán ostentar por delegación expresa de sus respectivos Ministros la representación de éstos en
materias propias de su competencia, incluidas aquellas con proyección internacional.
Está integrada por los SdeE y los SS de los distintos Ministerios. La Presidencia de la Comisión
es de uno de los Vicepresidentes del G o al Mº de la Presidencia.
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Las reuniones de esta CGSES tiene carácter preparatorio de las sesiones del CdeM; todos los
asuntos que se vayan a someter al CdeM deben ser examinados por la CGSES, excepto aquellos
que se determinen por las normas de funcionamiento de aquél, sin que en ningún caso la
Comisión pueda adoptar decisiones o acuerdos por delegación del Gobierno.
Órgano de apoyo del CdeM, de las CDG y de la CGSES, presta asistencia al Ministro-Secretario
del CdeM, se ocupa de la remisión de las convocatorias a los miembros de los órganos
colegiados, del archivo y custodia de las convocatorias, órdenes del día y actas de las reuniones, y
vela por la correcta y fiel publicación de las disposiciones y normas emanadas del G que deban
insertarse en el BOE. El Secretariado del G se integra en la estructura orgánica del Mº de la
Presidencia.
Gabinetes
Más que órganos de apoyo directo al G lo son de apoyo político y técnico al P, a los VP,
Ministros y SdeE. Realizan tareas de confianza y asesoramiento especial. Particularmente les
prestan su apoyo en el desarrollo de su labor política, en el cumplimiento de las tareas de carácter
parlamentario y en sus relaciones con las instituciones y la organización adva. En ningún caso
pueden adoptar actos y resoluciones que correspondan legalmente a los órganos de la AGE o de
las organizaciones adscritas a ella. El número y las retribuciones de sus miembros se determinan
por el CdeM, dentro de las consignaciones presupuestarias establecidas al efecto, adecuándose a
las retribuciones de la AGE.
Se admite también la existencia de Ministros sin cartera, un miembro del CdeM sin
departamento propio. Para incorporar a personas que por condiciones personales o relaciones
políticas, aseguren al G el apoyo de determinados partidos o grupos políticos. Según la LG,
además de los M titulares de un departamento, podrán existir Ministros sin cartera a los que se
atribuirá la responsabilidad de determinadas funciones gubernamentales.
Los Ministerios cuentan en todo caso con una Subsecretaría y dependiendo de ella una
Secretaría General Técnica.
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Generales para la distribución de las competencias encomendadas, la realización de las
actividades que le son propias y la asignación de objetivos y responsabilidades, aunque podrán
adscribirse directamente Subdirecciones Generales a otros órganos directivos de mayor nivel o a
órganos superiores del Ministerio.
Las Subsecretarías, las Secretarías Generales, las Secretarías Generales Técnicas, las Direcciones
Generales, las Subdirecciones Generales y órganos similares a los anteriores se crean, modifican
y suprimen por RD del CdeM, a iniciativa del Mº interesado y a propuesta del Mº de AAPP.
Los órganos de nivel inferior a Subdirección General se crean, modifican y suprimen por Orden
del Mº respectivo, previa aprobación del Mº de AAPP y las unidades que no tengan la
consideración de órganos se crean, modifiquen y suprimen a través de las relaciones de puestos
de trabajo.
Jerarquía. El mando superior del Mº corresponde a los Ministros, jefes superiores del
Departamento y superiores jerárquicos directos de los Secretarios de Estado. Los órganos
directivos dependen de alguno de los anteriores, órganos superiores y se ordenan jerárquicamente
entre sí de la siguiente forma; Subsecretario, Director General y Subdirector General. A estos
efectos los Secretarios Generales, cuando existen, tienen categoría de Subsecretario y los
Secretarios Generales Técnicos de Director General.
1. Los Ministros además de las atribuciones que les corresponden como miembros de Gobierno,
dirigen en cuanto titulares de un departamento ministerial, los sectores de actividad
administrativa integrados en su Ministerio y asumen la responsabilidad inherente a dicha
dirección.
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8. Dirigir la actuación de los titulares de los órganos superiores y directivos del Ministerio,
impartirles instrucciones concretas y delegarles competencias propias.
9. Revisar de oficio los actos administrativos y resolver los conflictos de atribuciones cuando
les corresponda, así como plantear los que procedan con otros Ministerios.
Los Secretarios de Estado dirigen y coordinan las Direcciones Generales situadas bajo su
dependencia, y responden ante el Ministro de la ejecución de los objetivos fijados para la Secretaría de
Estado. A tal fin les corresponde:
1. Ejercer las competencias sobre el sector de actividad administrativa asignado que les atribuya la
norma de creación del órgano o que les delegue el Ministro y desempeñar las relaciones externas de
la Secretaría de Estado, salvo en los casos legalmente reservados al Ministro.
2. Ejercer las competencias inherentes a su responsabilidad de dirección y, en particular, impulsar la
consecución de los objetivos y la ejecución de los proyectos de su organización, controlando su
cumplimiento, supervisando la actividad de los órganos directivos adscritos e impartiendo
instrucciones a sus titulares.
3. Nombrar y separar a los Subdirectores Generales de la Secretaría de Estado.
4. Mantener las relaciones con los órganos de las CCAA competentes por razón de la materia.
5. Ejercer las competencias atribuidas al Ministro en materia de ejecución presupuestaria, con los límites
que, en su caso, se establezcan por aquél.
6. Celebrar los contratos relativos a asuntos de su Secretaría de Estado, y los convenios no reservados al
Ministro del que dependan o al Consejo de Ministros.
7. Resolver los recursos que se interpongan contra las resoluciones de los órganos directivos que
dependan directamente de él y cuyos actos no agoten la vía administrativa, así como los conflictos
de atribuciones que se susciten entre dichos órganos.
8. Cualesquiera otras competencias que les atribuya la legislación en vigor.
1. Los Subsecretarios ostentan la representación ordinaria del Ministerio, dirigen los servicios
comunes, ejercen las competencias correspondientes a dichos servicios comunes, y en todo caso
las siguientes:
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7. Responsabilizarse del asesoramiento jurídico al Ministro en el desarrollo de las funciones
que a éste le corresponden, y en particular en el ejercicio de su potestad normativa y en la
producción de los actos administrativos de la competencia de aquél, así como a los demás
órganos del Ministerio.
En los mismos términos del párrafo anterior, informar las propuestas o proyectos de
normas y actos de otros Ministerios, cuando reglamentariamente proceda.
Para tales efectos, será responsable de coordinar las actuaciones correspondientes dentro
del Ministerio, y en relación con los demás Ministerios que hayan de intervenir en el
procedimiento.
8. Ejercer las facultades de dirección, impulso y supervisión de la Secretaría General
Técnica y los restantes órganos directivos que dependan directamente de él.
9. Cualesquiera otras que sean inherentes a los servicios comunes del Ministerio y a la
representación ordinaria del mismo y las que les atribuyan la legislación en vigor.
2. Los Subsecretarios serán nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros a
propuesta del titular del Ministerio.
Los nombramientos habrán de efectuarse de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado
10 del Artículo 6 de esta Ley, entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades
Autónomas o de las Entidades locales, a los que se exija para su ingreso el Título de Doctor,
Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente.
Los Secretarios Generales son excepcionales, si así lo prevén las normas que regulan la estructura
de un Ministerio. Se asemeja a la del Subsecretario en cuanto a que con esta figura comparte la
asimilación de categoría y los requisitos para el nombramiento, si bien, no se exige que ostente la
condición de funcionario, y se asemeja a la del Secretario de Estado, en cuanto ejerce
competencias propias de éste sobre un sector de actividad administrativa determinado.
1. Cuando con carácter excepcional las normas que regulan la estructura de un Ministerio
prevean la existencia de un Secretario general, deberán determinar las competencias que le
correspondan sobre un sector de actividad administrativa determinado.
3. Los Secretarios generales, con categoría de Subsecretario, serán nombrados y separados por
Real Decreto del Consejo de Ministro, a propuesta del titular del Ministerio.
Los nombramientos habrán de efectuarse de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado
10 del artículo 6 entre personas con cualificación y experiencia en el desempeño de puestos de
responsabilidad en la gestión pública o privada.
1. Proponer los proyectos de su Dirección General para alcanzar los objetivos establecidos por
el Ministro, dirigir su ejecución y controlar su adecuado cumplimiento.
2. Ejercer las competencias atribuidas a la Dirección General y las que le sean desconcentradas
o delegadas.
3. Proponer, en los restantes casos, al Ministro o al titular del órgano del que dependa, la
resolución que estime procedente sobre los asuntos que afectan al órgano directivo.
4. Impulsar y supervisar las actividades que forman parte de la gestión ordinaria del órgano
directivo y velar por el buen funcionamiento de los órganos y unidades dependientes y del
personal integrado en los mismos.
5. Las demás atribuciones que le confieran las leyes y reglamentos.
2. Los Directores generales serán nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de
Ministros, a propuesta del titular del Departamento.
Los nombramientos habrán de efectuarse de entre funcionarios de carrera del Estado, de las
Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, a los que se exija para su ingreso el Título
de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente, salvo que el RD de estructura del
Departamento permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la
Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario.
1. Los Subdirectores generales son los responsables inmediatos, bajo la supervisión del Director
general o del titular del órgano del que dependan, de la ejecución de aquellos proyectos, objetivos
o actividades que les sean asignados, así como de la gestión ordinaria de los asuntos de la
competencia de la Subdirección General.
2. Los Secretarios generales técnicos tienen a todos los efectos la categoría de Director general y
ejercen sobre sus órganos dependientes las facultades atribuidas a dicho órgano.
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3. Los SGT serán nombrados y separados por RD del CdeM a propuesta del titular del Ministerio.
Los nombramientos habrán de efectuarse entre funcionarios de carrera del Estado, de las
Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, a los que se exija para su ingreso el Título
de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente.
1. Los órganos directivos encargados de los servicios comunes, prestan a los órganos superiores y
directivos la asistencia precisa para el más eficaz cumplimiento de sus cometidos y, en particular,
la eficiente utilización de los medios y recursos materiales, económicos y personales que tengan
asignados.
2. Los servicios comunes se organizan y funcionan en cada Ministerio de acuerdo con las
disposiciones y directrices adoptadas por los Ministerios con competencia sobre dichas funciones
comunes en la Administración General del Estado. Todo ello, sin perjuicio de que determinados
órganos con competencia sobre algunos servicios comunes sigan dependiendo funcional o
jerárquicamente de alguno de los referidos Ministerios.
Los servicios comunes estarán integrados en una Subsecretaría dependiente directamente del
Ministro, a la que estará adscrita una Secretaría General Técnica y los demás órganos que
determine el Real Decreto de estructura del Departamento.
Para que la acción política y adva llegue a todo el territorio nacional, el Estado necesita de otros
órganos de competencia limitada a una parte de aquél y jerárquicamente subordinados a los
órganos centrales, formando lo que se llama la Administración desconcentrada o periférica del
Estado.
A estos efectos a nivel de CCAA se tiene la figura del Delegado del Gobierno en las CCAA, y los
Subdelegados del Gobierno en las Provincias.
De acuerdo con la C:
Artículo 154 CE
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Un Delegado nombrado por el Gobierno dirigirá la Administración del Estado en el territorio de la
Comunidad Autónoma y la coordinará, cuando proceda, con la administración propia de la
Comunidad.
La LOFAGE dedica un capítulo a los órganos territoriales, con la primera sección dedicada a los
Delegados del G en las CC y la segunda a los Subdelegados del G en las provincias.
Los Delegados del G serán nombrados y separados por RD del Consejo de Ministros, a propuesta
del Presidente del G y tendrán su sede en la localidad donde radique el Consejo de Gobierno de la
CA, salvo que el Consejo de Ministros determine otra cosa y sin perjuicio de lo que disponga,
expresamente, el Estatuto de Autonomía.
Para el ejercicio de las funciones asignadas respecto de todos los servicios de la AGE y sus
OOPP, los Delegados del Gobierno en las CCAA tienen las siguientes competencias:
• Dirigir la Delegación del G; nombrar a los SDdelG en las provincias y dirigir y coordinar
como superior jerárquico la actividad de aquéllos, impulsar y supervisar, con carácter
general, la actividad de los restantes órganos de la AGE y sus OOPP en el territorio de la
CA; e informar las propuestas de nombramiento de los titulares de órganos territoriales
de la AGE y los OOPP de ámbito autonómico y provincial, no integrados en la
Delegación del G.
• Formular a los Ministerios competentes, en cada caso, las propuestas que estime
convenientes sobre los objetivos contenidos en los planes y programas que hayan de
ejecutar los servicios territoriales y los de sus OOPP, e informar, regular y
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periódicamente, a los Ministerios competentes sobre la gestión de sus servicios
territoriales.
• Proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad
ciudadana, a través de los Subdelegados del G y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado, cuya jefatura corresponderá al DdelG, quien ejercerá las competencias del
Estado en esta materia bajo la dependencia funcional del Mº del Interior.
• Elevar, con carácter anual, un informe al G, a través del Ministro de AAPP, sobre el
funcionamiento de los servicios públicos estatales y su evaluación global.
• Suspender la ejecución de los actos impugnados dictados por los órganos de la
Delegación del G, cuando le corresponda resolver el recurso, de acuerdo con el art. 111.2
de la LRJ, y proponer la suspensión en los restantes casos, así como respecto de los actos
impugnados dictados por los servicios no integrados en la Delegación del G.
• Velar por el cumplimiento de las competencias atribuidas, constitucionalmente, al Estado
y la correcta aplicación de su normativa, promoviendo o interponiendo, según
corresponda, conflictos de jurisdicción, conflictos de atribuciones, recursos y demás
acciones legalmente procedentes.
• Ejercer las potestades sancionadoras, expropiatorias y cualesquiera otras que les
confieran las normas o que les sean desconcentradas o delegadas.
Los DdelG en las CCAA coordinarán la información sobre los programas y actividades del
Gobierno y la AGE en la CA.
Promoverán, igualmente, los mecanismos de colaboración con las restantes AAPP en materia de
información al ciudadano.
Propondrán ante los órganos centrales competentes, las medidas precisas para dar cumplimiento
efectivo a lo previsto en el art. 31 (simplificación de los servicios periféricos), en relación con la
organización de la Administración periférica del Estado.
Son los titulares de las correspondientes Delegaciones del G, dirigiendo, directamente o a través
de los Subdelegados del Gobierno en las provincias los servicios territoriales ministeriales
integrados en éstas, de acuerdo con los objetivos y, en su caso, instrucciones de los órganos
superiores de los respectivos Ministerios.
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Ejercen las competencias propias de los Ministerios en el territorio y gestionan los recursos
asignados a los servicios integrados.
Para el ejercicio de las funciones previstas en el apartado 2 del artículo 22, respecto de la CA de
su territorio, a los DdelG les corresponde:
En relación con las EELL, los DdelG en las CCAA podrán promover, en el marco de las
necesarias relaciones de cooperación con la respectiva CA, la celebración de convenios de
colaboración, en particular, en relación a los programas de financiación estatal.
Para el mejor cumplimiento de la función directiva y coordinadora, se crea en cada una de las
CCAA pluriprovinciales una Comisión territorial, presidida por el DdelG en la CA e integrada
por los SDdelG en las provincias comprendidas en el territorio de ésta; en las de las Islas Baleares
y Canarias se integrarán además, los Directores Insulares. A sus sesiones podrán asistir los
titulares de los órganos y servicios que el DdelG en la correspondiente CA considere oportuno.
99
En las CCAA uniprovinciales en las que no exista Subdelegado, el Delegado del Gobierno
asumirá las competencias que esta Ley atribuye a los Subdelegados del Gobierno en las
provincias.
Podrán crearse por Real Decreto Subdelegaciones del Gobierno en las CCAA uniprovinciales, y
para ello habrán de tenerse en cuenta circunstancias tales como la población del territorio, el
volumen de gestión o sus singularidades geográficas, sociales o económicas.
En las provincias en las que no radique la sede de las Delegaciones del Gobierno, el SDdelG, bajo
la dirección y la supervisión del Delegado del Gobierno, ejercerá las siguientes competencias:
En la provincia en la que radique la sede de la Delegación del Gobierno, los SDdelG podrán
ejercer las anteriores competencias previa delegación del Delegado del Gobierno, y en todo caso
bajo la dirección y supervisión del mismo.
Los Directores Insulares dependen jerárquicamente del Delegado del Gobierno en la Comunidad
Autónoma, del Subdelegado del Gobierno en la provincia, cuando este cargo exista, y ejercen, en
su ámbito territorial, las competencias atribuidas por esta Ley a los Subdelegados del Gobierno en
las provincias.
100
Simplificación de los servicios periféricos
Las Delegaciones del Gobierno se adscriben orgánicamente al Ministerio de AAPP. Las SDdelG
en las provincias se constituyen en órganos de la respectiva Delegación del Gobierno.
• Existirán áreas funcionales para gestionar los servicios que se integren en la Delegación,
mantener la relación inmediata con los servicios no integrados y asesorar en los asuntos
correspondientes a cada área.
• El número de dichas áreas se fijará en atención a los diversos sectores funcionalmente
homogéneos de actividad administrativa y atendiendo al volumen de los servicios que
desarrolle la Administración General del Estado en cada Comunidad Autónoma, al
número de provincias de la Comunidad y a otras circunstancias en presencia que puedan
aconsejar criterios de agrupación de distintas áreas bajo un mismo responsable,
atendiendo especialmente al proceso de transferencias del Estado a las Comunidades
Autónomas.
• Existirá un órgano para la gestión de los servicios comunes de la Delegación, incluyendo
los de los servicios integrados.
La estructuración de las áreas funcionales se llevará a cabo a través de las relaciones de puestos
de trabajo, que se aprobarán a iniciativa del Delegado del Gobierno.
Los servicios integrados se adscribirán, atendiendo al ámbito territorial en que deban prestarse, a
la Delegación del Gobierno o a la Subdelegación correspondiente.
101
Los servicios no integrados en las Delegaciones del Gobierno se organizarán territorialmente
atendiendo al mejor cumplimiento de sus fines y a la naturaleza de las funciones que deban
desempeñar. A tal efecto la norma que determine su organización establecerá el ámbito idóneo
para prestar dichos servicios.
La organización de dichos servicios se establecerá por Real Decreto a propuesta conjunta del
Ministro correspondiente y del Ministro de Administraciones Públicas, cuando contemple
unidades con nivel de Subdirección General o equivalentes, o por Orden conjunta cuando afecte a
órganos inferiores, en los términos referidos en el apartado 2 del artículo 10 de esta Ley.
Los servicios no integrados dependerán del órgano central competente sobre el sector de
actividad en el que aquéllos operen, el cual les fijará los objetivos concretos de actuación y
controlará su ejecución, así como el funcionamiento de los servicios.
Los titulares de los servicios estarán especialmente obligados a prestar toda la colaboración que
precisen los Delegados del Gobierno y los Subdelegados del Gobierno para facilitar la dirección
efectiva del funcionamiento de los servicios estatales.
2. Las Misiones Diplomáticas Permanentes representan con este carácter al Reino de España
ante el o los Estados con los que tiene establecidas relaciones diplomáticas.
102
5. Las Oficinas Consulares son los órganos encargados del ejercicio de les funciones consulares,
en los términos definidos por las disposiciones legales permanentes, y por los acuerdos
internacionales suscritos por España.
6. Las Instituciones y Organismos públicos de la AGE en el exterior son los establecidos con
autorización expresa del Consejo de Ministros, previo informe favorable del Ministro de Asuntos
Exteriores, para el desempeño, sin carácter representativo, de las actividades que tengan
encomendadas en el exterior.
7. En cumplimiento de las funciones que tiene encomendadas y teniendo en cuenta los objetivos e
intereses de la política exterior de España, la AGE en el exterior colaborará con todas
Instituciones y organismos españoles que actúen en exterior y en especial con las oficinas de
las CCAA. (Aunque 149.1.3ª asigna exclusivamente al Estado las relaciones internacionales)
3. Coordinan la actividad de todos los órganos y unidades administrativas que integran la AdAGE
en el exterior, a efectos de su adecuación a los criterios generales de la política exterior definida
por el Gobierno, de acuerdo con el principio de unidad de acción del Estado en el exterior.
103
Tema VII. LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS. 1. El Estado autonómico (El modelo autonómico de
Estado). 1.1. El modelo de Estado en la Constitución de 1978. 1.2. Las diferencias con el
sistema federal. 1.3. El proceso autonómico. 1.4. Hacia el modelo confederal: las reformas
estatutarias de 2007. 2. La distribución de competencias. 3. Los límites del modelo
autonómico y su control. 3.1. Los límites del modelo autonómico. 3.2. El control. Todas las
formas generales del sistema de control sobre las CC. AA. 3.3. Efectos: Senado y
organización judicial. 4. La organización de las Comunidades autónomas. 4.1. Asamblea
legislativa o Parlamento. 4.2. Gobierno ejecutivo autonómico.
El primer aspecto es el más novedoso, rechazando la doctrina que se pueda encuadrar en las
categorías de Estado federal o de Estado regional. Se han empleado términos como Estado
federo-regional, Estado compuesto o Estado autonómico o Estado de las Autonomías.
En efecto, las provincias pasan a ser los sujetos decisorios de la estructura, con poderes para
determinar la estructura territorial mediante su unión con las limítrofes o su permanencia
solitaria, el número y extensión territorial de las CCAA.
En un sistema federal, además, el inicio de la vida de los Estados es simultáneo con el nacimiento
de la Federación, como ocurrió también con el sistema italiano de autonomía de las regiones.
También es mayor la autonomía permitida por la C 1978 que la C 1931. El procedimiento para
conseguir la autonomía es más simple y con menos requisitos en la vigente C. En la C actual se
deja en manos de la clase política la exigencia de referéndum popular.
Tampoco permite C 78, al contrario que C 1931, que las provincias puedan, de manera
independiente, retornar al régimen centralista común. Ahora, una vez que una provincia ingresa
en una CA queda atrapada ad aeternum en aquélla; ni siquiera puede constituirse en CA
uniprovincial.
104
En cuanto a los criterios y reglas de reparto de competencias, también hay diferencias entre la C
vigente y la C segundorrepublicana. En la C de 1931 se afirman en primer lugar las competencias
exclusivas del Estado en materias donde tiene legislación y ejecución, después en las que retiene
la legislación, pudiendo ser la ejecución de las regiones, y pudiendo las regiones ostentar
competencias exclusivas en las materias residuales.
La C de 1978 alude al término “nacionalidades” en el art. 2 y establece tres vías y grados distintos
para el acceso a la autonomía:
• DT 2.ª el que siguieron Cataluña, País Vasco y Galicia,
• El de 151 que siguió Andalucía
• El de 143 y 148, que siguieron el resto de las CCAA.
1.3. El proceso autonómico
El proceso autonómico sigue teniendo interés porque el estatus jurídico de las CCAA viene
condicionado por el sistema de acceso a la autonomía. También tienen interés las posibilidades de
reforma de los EEAA.
A) La fase preautonómica
Como en 1931, el proceso autonómico comenzó antes que la C estuviera vigente. Un Real
Decreto-ley de 1977 restituyó la Generalidad de Cataluña, iniciando la fase de preautonomías.
Las preautonomías se extendieron a todo el territorio nacional, salvo Madrid, Ceuta y Melilla, así
como Navarra, que continuaba con su régimen foral. Se prefiguró así el actual mapa autonómico.
El modelo preautonómico consistía en un órgano colegiado (Junta, Consejo o Diputación) con los
máximos poderes y otro unipersonal, el Presidente, nombrado por aquél y, por último, otro
órgano colegiado a modo de gobierno.
La C consagra dos clases de autonomías: la plena o máxima y la gradual, dando lugar a distintos
niveles competenciales. El tipo de autonomía dependía del sistema de acceso empleado, siendo
estos sistemas variados.
105
Estos territorios, mediante el acuerdo de su órgano preautonómico superior, redacción de su
Estatuto por una asamblea de sus parlamentarios, acuerdo sobre el proyecto de EEAA con la
Comisión Constitucional del Congreso, referéndum del cuerpo electoral de las provincias de su
ámbito y, por último, ratificación de los Plenos de las dos Cámaras de Cortes.
Este es el sistema que se siguió en Cataluña, País Vasco y Galicia. No había en los referendos ni
mínimo de participación ni mínimo de votos afirmativos.
Es el proceso más riguroso para el acceso. Este procedimiento exige que la iniciativa autonómica
sea aprobada por las Diputaciones provinciales y las ¾ partes de los Municipios de cada una de
las provincias que representen al menos la mayoría del censo electoral de cada una de ellas, y que
dicha iniciativa fuera ratificada mediante referéndum con el voto afirmativo de la mayoría
absoluta de los electores de cada provincia, siguiéndose después trámites análogos a los descritos
para el supuesto anterior.
Artículo 151. CE
1. No será preciso dejar transcurrir el plazo de 5 años a que se refiere el art. 148.2 cuando la iniciativa
del proceso autonómico sea acordada dentro del plazo del artículo 143.2, además de por las Diputaciones
o los órganos interinsulares correspondientes, por las ¾ partes de los Municipios de cada una de las
provincias afectadas que representen, al menos, la mayoría del censo electoral de cada una de ellas y
dicha iniciativa sea ratificada mediante referéndum por el voto afirmativo de la mayoría absoluta de los
electores de cada provincia, en los términos que establezca una Ley Orgánica.
2. En el supuesto previsto en el aptdo anterior, el procedimiento para la elaboración del Estatuto será
el siguiente:
1º El Gobierno convocará a todos los Diputados y Senadores elegidos en las circunscripciones
comprendidas en el ámbito territorial que pretenda acceder al autogobierno, para que se constituyan en
Asamblea, a los solos efectos de elaborar el correspondiente proyecto de EA, mediante el acuerdo de la
mayoría absoluta de sus miembros.
2º Aprobado el proyecto de Estatuto por la Asamblea de Parlamentarios, se remitirá a la Comisión
Constitucional del Congreso, la cual, dentro del plazo de dos meses, lo examinará con el concurso y
asistencia de una delegación de la Asamblea proponente para determinar de común acuerdo su
formulación definitiva.
3º Si se alcanzare dicho acuerdo, el texto resultante será sometido a referéndum del cuerpo electoral
de las provincias comprendidas en el ámbito territorial del proyectado Estatuto.
4º Si el proyecto de Estatuto es aprobado en cada provincia por la mayoría de los votos válidamente
emitidos, será elevado a las Cortes Generales. Los Plenos de ambas Cámaras decidirán sobre el texto
mediante un voto de ratificación. Aprobado el Estatuto, el Rey lo sancionará y lo promulgará como Ley.
5º De no alcanzarse el acuerdo a que se refiere el apartado 2 de este número, el proyecto de EA será
tramitado como proyecto de Ley ante las Cortes. El texto aprobado por éstas será sometido a referéndum
del cuerpo electoral de las provincias comprendidas en el ámbito territorial del proyectado Estatuto. En
caso de ser aprobado por la mayoría de los votos válidamente emitidos en cada provincia, procederá su
promulgación en los términos del párrafo anterior.
3. En los casos de los párrafos 4 y 5 del apartado anterior, la no aprobación del proyecto de Estatuto
por una o varias provincias no impedirá la Constitución entre las restantes de la Comunidad Autónoma
proyectada, en la forma que establezca la Ley Orgánica prevista en el apartado 1 de este artículo.
El proceso mixto de autonomía global, complementado por Ley Orgánica. Estas LOrg, apoyadas
en CE 150, extienden hasta niveles superiores o plenos las competencias que corresponderían de
seguir el procedimiento gradual de 143 y 146, y sin esperar los 5 años del art 148.2. Este es el
proceso que se ha seguido en las CCAA de Valencia y Canarias, en el caso de Valencia dando a
la misma las mismas competencias que a las tres primeras.
106
4. Acceso gradual de la autonomía
Transcurridos 5 años se podría alcanzar la autonomía plena. Es el descrito en los arts 143 y 146,
donde no hay referéndum. La iniciativa parte de las Diputaciones interesadas (u órgano
interinsular correspondiente) y de las 2/3 partes de los Municipios cuya población representara
más de la mayoría del censo electoral de cada provincia o isla.
El proyecto de EA sería después elaborado por una Asamblea compuesta por los miembros de la
Diputación de las provincias, para su tramitación como proyecto de ley.
Las CCAA constituidas así estaban limitadas por el techo competencial de CE 148, aunque esto
lo siguió únicamente Cantabria.
Artículo 143.
1. En el ejercicio del derecho a la autonomía reconocido en el artículo 2 de la Constitución, las
provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes, los territorios
insulares y las provincias con entidad regional histórica podrán acceder a su autogobierno y constituirse
en Comunidades Autónomas con arreglo a lo previsto en este Título y en los respectivos Estatutos.
2. La iniciativa del proceso Autonómico corresponde a todas las Diputaciones interesadas o al órgano
interinsular correspondiente y a las dos terceras partes de los municipios cuya población represente, al
menos, la mayoría del censo electoral de cada provincia o isla. Estos requisitos deberán ser cumplidos en
el plazo de seis meses desde el primer acuerdo adoptado al respecto por alguna de las Corporaciones
locales interesadas.
3. La iniciativa, en caso de no prosperar, solamente podrá reiterarse pasados cinco años.
Artículo 146.
El proyecto de Estatuto será elaborado por una asamblea compuesta por los miembros de la
Diputación u órgano interinsular de las provincias afectadas y por los Diputados y Senadores elegidos en
ellas y será elevado a las Cortes Generales para su tramitación como Ley.
5. Navarra
Se libró de todos los procesos anteriores, alcanzando las máximas competencias a través del
Amejoramiento del Fuero, esquivando la incorporación al País Vasco. El procedimiento se
realizó al socaire de la DA 1.ª, que prevé la actualización de los derechos históricos de los
territorios forales.
DISPOSICIÓN ADICIONAL PRIMERA.
La Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales.
La actualización general de dicho régimen foral se llevará a cabo, en su caso, en el marco de la C y de
los EEAA.
El proceso culmina el 25 febrero 1983 con los EEAA de, entre otras, Extremadura y Madrid.
Debe añadirse la autonomía de las ciudades de Ceuta y Melilla de 1995.
El art 148 preveía, además, que “transcurridos 5 años, y mediante la reforma de sus EEAA, las
CCAA podrán ampliar sucesivamente sus competencias, dentro del marco establecido en el art.
149.”
La igualación de competencias de las CCAA de autonomía gradual con las de competencia plena
se llevó a efecto en virtud los pactos entre PP y PSOE de 1992, por la LOrg 9/92, por las que se
107
transfiere a las CCAA las competencias que permiten igualarlas. Esta LOrg está justificada por
CE 150.2 que permite al Estado transferir o delegar en las CCAA competencias mediante LOrg
(como las que habían permitido ampliar las competencias de Valencia y Canarias).
El modelo de 1992 era netamente federalista, y pudo razonablemente pasar a ser definitivo.
Parecía que no podían producirse, sin infracción de la C, nuevas reformas trascendentes de
ampliación de competencias, puesto que los EEAA vigentes habían apurado al límite las
competencias constitucionales.
El nuevo EA de Cataluña, Ley Orgánica 6/6, y los de Valencia y Andalucía y Aragón y Baleares
han cambiado la estructura competencial de nuevo. Estos EEAA implican un reconocimiento de
los rasgos nacionales de las CCAA frente a la Nación española y un vaciamiento de las
competencias del Estado más allá de lo previsto en la C y la jurisprudencia del TC. Todo ello
pendiente de resolución los recursos de inconstitucionalidad presentados ante el TC, y sin
resolver todavía.
Los destrozos más importantes, todos ellos referidos al EA catalán son los siguientes:
• El carácter nacional de Cataluña
• Derechos fundamentales
• Priorización del catalán en la enseñanza
• Relaciones bilaterales Cataluña/España
• Poder Judicial, regulación de las instituciones y oposiciones de jueces
• Regulación de los conceptos competenciales
• Financiación autonómica, falta de solidaridad, relaciones bilaterales
• Cesión de tributos de carácter estatal
• Etcétera.
2. La distribución de competencias
La C implanta un sistema original, distinto de los propios de los Estados federales o regionales,
que da lugar a múltiples conflictos constitucionales. La C no regula, mediante listas, las
competencias propias del Estado, las de las CCAA y las compartidas.
En los sistemas federales se suelen regular las competencias de la Federación, siendo las restantes
las de los Estados miembros. En los Estados regionales se suele regular las competencias de las
regiones, entendiéndose el resto como competencias del Estado. Se establece en nuestra C una
“carta competencial” de la que las distintas CCAA pueden servirse a su gusto, que ha dado lugar
a unas competencias desiguales en cada uno de los 19 ámbitos territoriales.
Este precepto enumera las competencias que las CCAA pueden asumir a través de sus EEAA.
Para las CCAA de autonomía plena estas competencias son un mínimo, superable a través del art.
149. Para las de autonomía gradual era el techo competencial, no siempre respetado.
108
Dentro de las competencias de este art 148 hay materias que podían haberse considerado
exclusivas de las CCAA, pero otras habría que calificarlas de compartidas, porque se da un
interés concurrente del Estado o porque la legislación estatal sobre dichas materias podría
considerarse de vigencia superior.
Este enumera una serie de materias sobre las que se asegura que el Estado tiene competencia
exclusiva. Pero no todas las 32 materias de las lista son atribuidas en exclusiva al Estado; la
mayor parte de ellas son competencias concurrentes o compartidas con las CCAA. Esto es así a
través de distintas fórmulas que van desde la distinción entre interés general y autonómico, la
reserva al Estado de la legislación básica, la atribución al Estado de toda función legislativa, con
la ejecución a cargo de las CCAA.
Todas las posibilidades han sido aprovechadas por las CCAA para arañar competencias. En el art
149, sin embargo, hay competencias que no admiten concurrencia de ninguna clase como las de
defensa nacional o de relaciones internacionales.
Son las tres reglas más la regla de supletoriedad, que cierran el sistema de competencias para no
queden mostrencas:
• Las materias no atribuidas expresamente al Estado pueden corresponder a las CCAA en
virtud de sus EEAA.
• Las competencias no asumidas en los EEAA corresponden al Estado.
• En caso de conflictos de normas competencias las normas del Estado prevalecerán en
todo lo que no esté atribuido a la competencia exclusiva de las CCAA.
• El Derecho estatal será en todo caso supletorio del Derecho de las CCAA.
Este art permite además dos posibles formas extra-estatutarias de ampliación de las competencias
de las CCAA:
• Las competencias legislativas estatales pueden ser atribuidas a todas o algunas de las
CCAA para que éstas dicten para sí mismas las normas legislativas oportunas en el marco
de los principios, bases y directrices de una ley estatal. La ley marco determinará las
modalidades de control de las Cortes sobre las normas legislativas de las CCAA, sin
perjuicio de las competencias de los Tribunales.
• El Estado podrá transferir o delegar mediante ley orgánica facultades correspondientes
a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de
transferencia o delegación. La ley proveerá en cada caso la correspondiente transferencia
de medios financieros así como las formas de control que se reserve el Estado.
E) Materias y funciones
Los arts. 148 y 149 hacen un reparto de materias atendiendo a las materias (energía, régimen
jurídicos de las AAPP, etc.), pero sin delimitar cuáles de las diversas funciones públicas
109
(legislativas (básicas y de desarrollo), reglamentarias, ejecutivas o judiciales) se han de ejercitar
sobre ellas. Por ello hay que hacer las siguientes precisiones:
• Sobre si eran todas las CCAA las que tenían competencias legislativas, visto que sólo las
de competencias plenas les aplicaba en un principio el art 152.1 que contempla una
Asamblea legislativa ha quedado resuelta, ya que todas las CCAA tienen Cámara
legislativa y han asumido competencias legislativas en sus EEAA.
• Dice Parada que los ejecutivos autonómicos no pueden dictar Decretos-leyes ante la
ausencia de expresas previsiones estatutarias. Dices tú de mili.
• En cuanto a las funciones ejecutivas no hay reserva para entender comprendida en ella la
potestad reglamentaria, tanto en ejecución de leyes autonómicas como en materia de
organización. Los EEAA suelen asignar automáticamente las competencias de ejecución,
comúnmente mediante “listas de competencias de ejecución”.
• Las competencias ejecutivas encuentran su relimitación precisa en los acuerdos de
transferencias realizados por las Comisiones mixtas de representantes del Estado y de las
CCAA (previstos en las DTs de los EEAA), y que finalmente se aprueban como RRDD.
En cuanto a los límites se suele señalar como tales los principios de unidad, igualdad, solidaridad
y libre circulación de personas y bienes. Pueden sumarse las prohibiciones expresas como la de
federación de CCAA. La mayor parte de estos se recogen en el Capítulo I del Título VIII bajo la
rúbrica de Principios Generales de la Organización Territorial del Estado.
El principio de solidaridad lo recoge también el art. 2 CE, y en otros arts de la C, así como en
algunos EEAA. El art. 138 lo impone como obligación del Estado, que debe garantizar un
equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español. También
dentro de los preceptos económicos, la solidaridad condiciona el alcance de la autonomía
financiera de las CCAA y juega como criterio justificativo de la existencia y ulterior reparto del
fondo de compensación interterritorial (CE 156 y 158).
110
• Otra orientada a corregir las desigualdades que puede comportar la nueva división
territorial: “todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier
parte del territorio nacional”.
El principio de igualdad anterior es de alguna manera poco realizable, pero como ha señalado una
STC “serían contrarias al principio de igualdad aquellas normas o decisiones autonómicas que
implican una diferencia no justificada o que no tienen una justificación razonable”, lo que remite
a un análisis pormenorizado de cada situación concreta.
Por último, dentro de las limitaciones, el art. 150.3 se puede utilizar para realizar por parte de las
Cortes una limitación de la función legislativa de todas las CCAA. Las leyes de armonización
por razones de interés general, apreciada por mayoría absoluta de ambas Cámaras. Estas leyes se
pueden dictar para establecer los principios de armonización de las disposiciones formativas de
las CCAA, aun en el caso de materias atribuidas a la exclusiva competencia de éstas.
3.2. El control. Todas las formas generales del sistema de control sobre las CC.
AA.
El sistema de control de las CCAA está regulado en los arts. 153, 155 y 161.2:
• Por el TC, la constitucionalidad de sus disposiciones normativas con fuerza de ley y de las
disposiciones y resoluciones adoptadas por sus órganos de Gobierno.
• Por el G, previo dictamen del Consejo de Estado, el del ejercicio de las funciones
delegadas a que se refiere CE 150.2 (leyes de transferencia o delegación).
• Por jurisdicción C-A, el de las normas reglamentarias y resoluciones de la Admón
autonómica.
• Por el TCu, el económico y presupuestario.
• Por el Gobierno y el Senado, conjuntamente, en los casos más graves de incumplimiento o
de riesgo para el interés general de España.
Al margen de dichos controles puede entenderse que las CCAA están también sujetas al control
que como sobre el resto de AAPP corresponde al Defensor del Pueblo, así como a los controles
interiores a cargo de los órganos de las propias CCAA previstas en los EEAA o posteriores
normas de organización de las mismas.
111
En algunos Estados federales (como Alemania) o regionales (como Italia) los controles de la
Federación o el Estado sobre los entes regionales puede ser superior al que se tiene en España. En
España las interpretaciones del TC no son extensivas. Así nuestro TC ha afirmado que la Alta
Inspección del Estado, expresamente admitida en la C, no es un control genérico e indeterminado
que implique dependencia jerárquica de las CCAA respecto del Estado, sino sólo una potestad de
vigilancia o fiscalización puede llevar a instar la actuación de los controles constitucionales, pero
no a sustituirlos. La Alta Inspección es un mecanismo de control.
Cubre tanto las leyes autonómicas como las disposiciones de inferior rango y las resoluciones
concretas. Como estas últimas también pueden impugnarse ante la Juris C-A estamos ante una
duplicidad impugnativa.
Con confusión inicial, ya que CE 136 le atribuye jurisdicción sobre el Estado y el sector público
estatal, pero CE 153 se refiere explícitamente al control económico y presupuestario del TCu
sobre las CCAA. Además los EEAA han previsto sus propios TCus, y las propias normas
autonómicas podrían crear donde no lo haya instituciones similares.
Las instituciones autonómicas no suponen una exclusión del TCu, sino que se superponen a él, y
actúan en paralelo. Véase LOTCu. Ambos informan a sus propias Cámaras legislativas, y sus
informes no tienen por qué coincidir.
Eso sí, el TCu tiene jurisdicción exclusiva para declarar la responsabilidad contable de los que
manejan fondos públicos.
También hay duplicidad en los EEAA, con informes que podrían ser distintos. La LODP
establece la coordinación de las actividades de los Defensores de los Pueblos.
El control extraordinario de CE 155 para los supuestos en que una CA no cumpliere las
obligaciones que le impusiere la C u otras leyes, o actuare de forma que atentase al interés general
de España, también ha creado problemas. El G, en tales casos, previo requerimiento al Presidente
de la CA, y en el caso de no ser atendido, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a
aquélla al cumplimiento forzoso de sus obligaciones o para la protección del mencionado interés
112
general. Para la ejecución de las medidas previstas, el G podrá dar instrucciones a todas las
autoridades de las CCAA.
Hay que entender por “medidas necesarias” las de que dando instrucciones a todas las autoridades
de las CCAA se ha pasado de una relación de autonomía a una de jerarquía, que producirá efectos
penales de no tener efecto. Sólo en ultimo caso, podemos entender, se produciría la disolución de
los órganos de las CCAA rebeldes.
Esta laguna se intento llenar con la Ley del Proceso Autonómico, de manera que el G o las Cortes
puedan recabar la información que precisen de las actividades de las CCAA en el ejercicio de sus
competencias. La sentencia TC sobre la LOAPA (LOrg de Armonización del Proceso
Autonómico de 1983) ha declarado válido este deber de información “en la medida en que el
deber de información establece un deber recíproco de información entre la AGE y las CCAA,
puede entenderse como una consecuencia del principio general de colaboración que debe presidir
las relaciones entre el Estado y las CCAA”.
Más difícil es concretar las medidas para asegurar su cumplimiento; una de las utilizadas es la
Alta Inspección Técnica que el TC ha declarado válida cuando existe autorización en la C como
ocurre en enseñanza y sanidad.
3.3. Efectos: Senado y organización judicial (Efectos del sistema autonómico sobre
la organización del Estado)
Las instituciones estatales que se han visto influenciadas por la nueva organización territorial han
sido el Senado y el Poder judicial.
A) El Senado
Los partidos políticos han convertido la segunda Cámara en una más, frustrando la vocación
representativa de ésta.
Artículo 69
1. El Senado es la Cámara de representación territorial.
2. En cada provincia se elegirán cuatro Senadores por sufragio universal, libre, igual, directo y
secreto por los votantes de cada una de ellas, en los términos que señale una ley orgánica.
3. En las provincias insulares, cada isla o agrupación de ellas, con Cabildo o Consejo Insular,
constituirá una circunscripción a efectos de elección de Senadores, correspondiendo tres a cada una de las
islas mayores -Gran Canaria, Mallorca y Tenerife- y uno a cada uno de las siguientes islas o agrupaciones:
Ibiza-Formentera, Menorca, Fuerteventura, Gomera, Hierro, Lanzarote y La Palma.
4. Las poblaciones de Ceuta y Melilla elegirán cada una de ellas dos Senadores.
113
5. Las CCAA designarán además un Senador y otro más por cada millón de habitantes de su
respectivo territorio. La designación corresponderá a la Asamblea legislativa o, en su defecto, al órgano
colegiado superior de la CA, de acuerdo con lo que establezcan los estatutos, que asegurarán, en todo
caso, la adecuada representación proporcional.
6. El Senado es elegido por cuatro años. El mandato de los Senadores termina cuatro años después de
su elección o el día de la disolución de la Cámara.
En cuanto a las atribuciones específicas del Senado son más bien escasas y se reducen a:
En fin, cuando se redacto la C no se sabía cuál era el alcance del proceso autonómico.
[No hay que olvidar las leyes de armonización, del Estado sobre materias que podrían ser
competencia de CCAA (hay que entender incluso exclus), cuando así lo exija el interés general.
Corresponde a las Cortes, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de esta
necesidad.]
B) La organización judicial
CE 117.5 consagra el principio de unidad judicial e independencia del Poder Judicial, pero CE
152.1, sin romperlo, dispone que un Tribunal Superior de Justicia culminará la organización
judicial en el ámbito territorial de las CCAA, y asimismo que las sucesivas instancias procesales
se agotarán, en su caso, ante los órganos radicados en el mismo territorio de la CA en que radique
el órgano competente en primera instancia.
114
El Presidente y los miembros del Consejo de G son políticamente responsables ante la Asamblea.
Corresponde el conjunto del sistema al modelo de Gobierno parlamentario. Los nombre de las
distintas instituciones varía, sin embargo en las distintas CCAA.
Según el común de los EEAA, el régimen de este organismo supremo de las CCAA tiene las
siguientes reglas:
• Una única Cámara, con nº de miembros que depende de la CA. Se eligen de acuerdo con el
régimen electoral general, que es básico, salvo las especialidades de la legislación
autonómica que siga su correspondiente EA.
• La circunscripción electoral es, ordinariamente, la provincia, salvo en las CCAA
uniprovinciales, donde suele ser el partido judicial o los municipios.
• El sufragio es universal, libre, directo y secreto, con arreglo a un sistema de representación
proporcional.
• Los Parlamentarios autonómicos no están sujetos a mandato imperativo, tienen reconocida
la inviolabilidad por las opiniones durante el mandato y los votos emitidos. Los EEAA
también reconocen la inmunidad, pero el TC ha negado que pueda corresponderles en los
términos de CE 71, que impide el procesamiento sin autorización de las Cámaras. Por el
contrario, tienen sólo inmunidad parcial (no pueden ser detenidos ni retenidos, sino en los
casos de flagrante delito, y un fuero especial ante el TSJ de la CA y fuera de su ámbito en
el TS).
• Los poderes de autonormación y organización que los EEAA reconocen a las Asambleas se
manifiestan en los Reglamentos de las Cámaras, en lo relativo a su personal y
presupuestos. Los Reglamentos fijan, de manera similar a los estatales, el régimen de
sesiones, los órganos, el procedimiento legislativo, etc.
Las Asambleas autonómicas se disuelven al expirar su mandato o por la falta de designación del
Presidente. Algunos EEAA (antes sólo Euskadi) permiten al Presidente la disolución de las
Cámaras.
Las funciones ejecutivas de las CCAA se asignan al Presidente, al Consejo de Gobierno y a los
Vicepresidentes y Consejeros.
Las atribuciones son las designar y cesar a los Consejeros, dirigir el CdeG, coordinar sus
actuaciones y en general, la dirección política y la jerarquía superior de la Admón autonómica.
El cargo es incompatible con cualquier otra función pública o privada y disfruta de los honores de
su posición (excelencia, precedencia sobre demás autoridades en la CA, banderín, ...)
El CdeG reproduce normalmente el esquema del G de la Nación, con las funciones propias de
éste dentro de la CA, iniciativa legislativa, potestad reglamentaria, dirección política, control de
115
la Admón. El nº de Consejeros es variable, son nombrados y cesados por su Presidente y tienen a
su cargo un sector de la Admón, ejerciendo en ella la potestad reglamentaria y la dirección adva.
Casi todas las CCAA han adoptado un sistema de organización propia, independiente de las
EELL. Repiten la organización estatal a nivel de servicios centrales y periféricos, y de Admón
institucional.
116
Tema VIII. EL MUNICIPIO Y LA PROVINCIA. Estructura y organización. 1. Niveles de la
Administración territorial. 2. El origen del municipio y la generalización del modelo
municipal (encarecemos su lectura, pero no es objeto de examen). 2.1. Origen
revolucionario, criterios demográficos, municipalismo español y situaciones excepcionales.
2.2. El centralismo revolucionario y la división departamental y provincial. 3. El municipio.
Concepto y naturaleza. 4. Elementos del Municipio. 4.1. El término municipal. 4.2. La
población municipal. 4.3. El gobierno y administración municipal (régimen vigente). A)
Nueva estructura por niveles. B) El pleno del Ayuntamiento. C) El ejecutivo municipal: el
Alcalde, naturaleza, elección, funciones, competencias. D) La Junta de gobierno local. 5.
Infra y supramunicipalidad. 5.1. Entidades locales menores. 5.2. Mancomunidades,
consorcios. . 5.3. La Comarca. 5.4. Las áreas metropolitanas.
Así como los Municipios, Provincias e Islas están reconocidas por la LBR. como entidades de
régimen común o de carácter imperativo, hay otras EELL que constituyen niveles facultativos de
administración territorial, que pueden establecer las CCAA.
La C de 1978 proclama la autonomía local y distribuye competencias entre el Estado y las CCAA
asignando al primero las normas básicas del régimen local y a las CCAA su desarrollo.
Las bases de régimen jurídico de las AAPP y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en
todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas; el procedimiento
advo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las CCAA;
legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos y concesiones
administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas.
La normativa básica del Estado es la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local
(LBRL), a la que siguió el Real Decreto Legislativo 781/1986, por el que se aprueba el Texto
Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local. Son básicas,
asimismo, la Ley 39/1988, de haciendas locales (texto refundido aprobado por RDLeg 2/4), así
como las Leyes 11/99 y 57/3, de medidas para la modernización del gobierno local, que establece
un régimen especial de organización para los grandes municipios.
Los reglamentos estatales que se han dictado para el desarrollo de la LBRL y otra normativa local
tienen carácter únicamente supletorio de la normativa de las CCAA sobre régimen local.
117
2. El origen del municipio y la generalización del modelo municipal
(encarecemos su lectura, pero no es objeto de examen).
2.1. Origen revolucionario, criterios demográficos, municipalismo español y
situaciones excepcionales.
En la LBRL se define al Municipio como “entidad básica de la organización territorial del Estado
y cauce inmediato de participación ciudadana en los asuntos públicos, que institucionalizan y
gestionan con autonomías los intereses propios de las correspondientes colectividades”,
atribuyéndoles personalidad jurídica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines.
118
El Municipio no es una estructura desconcentrada de la AGE, ni el Alcalde es su representante en
el término municipal.
Una condición general es que la alteración de los TM no puede afectar a los términos
provinciales. Las alteraciones pueden ser: fusión de Municipios limítrofes para construir uno
nuevo, segregación de parte del territorio de uno o varios TM para constituir un nuevo
Municipio, y por la incorporación de uno o más Municipios a otros limítrofes, desapareciendo
los primeros.
Artículo 148 CE
1. Las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias:
2.ª Las alteraciones de los términos municipales comprendidos en su territorio y, en
general, las funciones que correspondan a la Administración del Estado sobre las Corporaciones
locales y cuya transferencia autorice la legislación sobre Régimen Local.
119
• Si la iniciativa parte de alguno de los Municipios afectados, será preciso un quórum
especial (2/3 partes del número de hecho y, en todo caso, de la mayoría absoluta del
número legal de municipios), a lo que siguen una información pública, los informes del
Ministerio de AAPP y del Consejo de Estado, decidiendo el G.
• Si la iniciativa parte de la AGE deberá oírse a los municipios afectados, emitir informe el
Subdelegado del G en la Provincia y el Consejo de Estado, decidiendo finalmente el G.
Al Padrón municipal pueden acceder los extranjeros, aunque no constituye prueba de residencia
legal en España, ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente en
materia de derechos y libertades de los extranjeros en España.
Los inscritos en el Padrón son los vecinos, ya no hay transeúntes, residentes o domiciliados
previstas, como en la legislación anterior. El Padrón es un registro advo donde constan los
vecinos del Municipio y las inscripciones en el mismo constituyen prueba de residencia en el
Municipio y de la residencia habitual en el mismo, una prueba que en juicio es únicamente
mientras no se pruebe lo contrario.
Los derechos de los vecinos no están enumerados de manera exhaustiva en la LBRL, que remite
a cualesquiera otros derechos y deberes que las leyes establezcan especificándose los siguientes:
ser elector y elegible, participar en la gestión municipal, utilizar los servicios públicos
municipales, acceder a los aprovechamientos comunales, ser informado de los expedientes
municipales, pedir la consulta popular, exigir el establecimiento de un servicio público si tuviere
carácter obligatorio, ejercer la iniciativa popular.
Los residentes extranjeros gozan del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales,
siempre que sus respectivos países permitan el voto a los españoles en dichas elecciones, en los
términos de un tratado. Por su parte, gozan de sufragio pasivo los residentes en España que sin
haber adquirido la nacionalidad española tengan la condición de ciudadanos de la UE, reúnan los
120
requisitos para ser elector y hayan manifestado su voluntad de ejercer el derecho de sufragio
activo en España. Este derecho se extiende también a aquellos nacionales de países que otorguen
a los españoles el derecho de sufragio pasivo en sus elecciones municipales.
Los vecinos que gocen de derecho de sufragio activo en las e. municipales podrán ejercer la
iniciativa popular, presentando propuestas de acuerdos o actuaciones o proyectos de
reglamentos en materias de la competencia municipal. Deberán ir suscritas por al menos 20% de
los vecinos para los municipios de menos de 5 kh, y al menos el 10% a partir de 20.001 hab.
Dichas iniciativas deben ser sometidas a debate y votación en el Pleno, sin perjuicio de que sean
resueltas por el órgano correspondiente por razón de la materia. En todo caso, se requiere el
previo informe de legalidad del Secretario del Ayuntamiento, así como el informe del
Interventor, cuando afecte a derechos y obligaciones de carácter económico.
Otro canal de participación son las asociaciones de vecinos para la defensa de los intereses
generales o sectoriales, a las que se suministrará la más amplia información y el uso de los
medios públicos y el acceso a las ayudas económicas para la realización de sus actividades para
impulsar su participación en la gestión de la Corporación. Deben ser declaradas de utilidad
pública.
Artículo 140 CE
La Constitución garantiza la autonomía de los municipios. Estos gozarán de personalidad jurídica
plena. Su gobierno y administración corresponde a sus respectivos Ayuntamientos, integrados por los
Alcaldes y los Concejales. Los Concejales serán elegidos por los vecinos del municipio mediante
sufragio universal, igual, libre, directo y secreto, en la forma establecida por la ley. Los Alcaldes serán
elegidos por los Concejales o por los vecinos. La ley regulará las condiciones en las que proceda el
régimen del concejo abierto.
Como órganos de menor significación y con la finalidad de servir de apoyo al Alcalde, de enlace
entre éste y el Pleno, nuestra legislación ha institucionalizado a los Tenientes de Alcalde, la Junta
121
de Gobierno Local, y otros órganos de colaboración y de control en que habrán de estar
representados todos los grupos políticos.
La Ley 57/3 ha establecido un nuevo sistema de gobierno para los municipios de gran población,
que se parece al G de la Nación, con una especio de parlamentarismo municipal.
Además están los regímenes especiales de Madrid y Barcelona, regulados en leyes de 2006.
a) El Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno, así como la Comisión Especial de Cuentas,
que existen en todos los Ayuntamientos.
b) La Junta de Gobierno Local, que existe en todos los Municipios de población superior a
5000 hab y en los demás cuando así lo disponga su Reglamento orgánico o lo acuerdo el
Pleno. La JGL se integra por el Alcalde y un nº de concejales no superior a 1/3 del número
legal de los mismos, nombrados y separados por el Alcalde, libremente, dando cuenta al
Pleno.
c) Las llamadas Comisiones informativas, que son órganos para el estudio, informe o consulta
de los asuntos que han de ser sometidos a decisión del Pleno, así como los órganos de
seguimiento de la gestión del Alcalde, la JGL y los Concejales que ostenten delegaciones.
Se constituye en Municipios con más de 5.000 hab y en los de menos que así lo Pleno, si su
legislación autonómica no prevé otra organizativa. Todos los grupos políticos integrantes
de la Corporación tienen derecho a participar en estos órganos.
d) La Comisión Especial de Cuentas que deberá existir en todos los Ayuntamientos. Integrada
por por concejales, para elaborar informe sobre las cuentas anuales al Pleno para su
aprobación. Este informe debe someterse a información pública a efectos de reclamaciones,
reparos u observaciones pertinentes. Un supuesto claro de autocontrol del presupuesto y la
contabilidad municipal, complementario del realizado por el TCu estatal o autonómico.
e) La Comisión Especial de Sugerencias y Reclamaciones que deberá existir sólo cuando lo
acuerde el Pleno, por el voto favorable de la mayoría absoluta de los concejales, o así lo
disponga su Reglamento orgánico.
f) La organización municipal complementaria que sea establecida por las CCCAA o los
Reglamentos orgánicos de los propios Ayuntamientos.
La Ley 57/2003, de medidas para la modernización del Gobierno Local ha creado este régimen,
más complejo que el común para municipios de gran población excluida Barcelona.
En los dos últimos casos tiene que ser decidido por las Asambleas Legislativas de las CCAA, a
iniciativa de los Ayuntamientos.
a) El Pleno, formado por el Alcalde y los Concejales. Tiene en todo caso un Secretario
General y dispondrá de Comisiones que estarán formadas por los miembros que designen
los grupos políticos en proporción a su número de concejales.
b) El Alcalde y los Tenientes de Alcalde, que le sustituirán por el orden de su nombramiento,
en los casos de vacante, ausencia o enfermedad.
c) La Junta de Gobierno Local, bajo la presidencia del Alcalde, colegiadamente, ejerce la
dirección política y las funciones ejecutivas y advas. Tiene una composición y funciones
distintas de la de los M de régimen común. El Alcalde podrá nombrar como miembros a
personas que no sean concejales, siempre que su número no supere 1/3 de sus miembros,
excluido el Alcalde. Sus derechos económicos y prestaciones sociales son las de los
miembros electivos.
d) El Consejo Social de la Ciudad, integrado por representantes de las organizaciones
económicas, sociales, profesionales y de vecinos más representativas. Le corresponde,
además de las funciones que determine el Pleno mediante normas orgánicas, la emisión de
informes, estudios y propuestas en materia de desarrollo económico local, planificación
estratégica de la ciudad y grandes proyectos urbanos.
e) La Comisión de Sugerencias y Reclamaciones, subespecie de Defensor del Pueblo, pero
órgano colegiado, que podrá supervisar la actividad de la Admón municipal, dando cuenta
al Pleno, mediante informe anual, de las quejas y deficiencias observadas en el
funcionamiento de los servicios, con especificación de las sugerencias o recomendaciones
no admitidas por la Admón municipal. Está formada por representantes de todos los grupos
que integran el Pleno de forma proporcional.
f) En estos M deberán crearse Distritos como divisiones territoriales propias, dotadas de
órganos de gestión desconcentrada, para impulsar y desarrollar la participación ciudadana
en la gestión de los asuntos municipales y su mejora. La presidencia corresponde en todo
caso a un Concejal.
g) La asesoría jurídica, de obligada existencia, para asistencia legal al Alcalde, a la JGL y
órganos directivos y que comprende la asesoría jurídica y la representación y defensa en
juicio Ayuntamiento. Su titular es nombrado y separado por la JGL, entre personas que
además de ser licenciadas en D, sean funcionarios locales con habilitación de carácter
nacional, o funcionario de carrera del Estado.
h) Existirá además un órgano colegiado para la resolución de las reclamaciones económico-
administrativas, especializado en el conocimiento y resolución de las reclamaciones sobre
actos de gestión, liquidación, recaudación e inspección de tributos e ingresos de Derecho
público que sean de competencia M, dictamen sobre los proyectos de ordenanzas fiscales y
la elaboración de estudios y propuestas en materia tributaria.
Las resoluciones de este órgano ponen fin a la vía adva y contra ellas sólo cabe el recurso
c-a. Este órgano está formado por un nº impar de miembros, con un mínimo de 3,
123
designados por el Pleno, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, de
entre personas de reconocida competencia técnica, con garantías frente a ceses arbitrarios.
Para municipios muy pequeños la estructura de los municipios de régimen común es inadecuada.
Son municipios pequeños los que tienen menos de 100 hab, y se rigen por el sistema de concejo
abierto. Véase CE 140 más arriba.
Se atribuye al Alcalde y a una Asamblea Vecinal de la que forman parte todos los electores, el
gobierno y la Administración municipal, ajustando su funcionamiento a los usos, costumbres y
tradiciones locales y, en su defecto, a lo establecido en la LBRL y las leyes de las CCAA sobre
régimen local.
Se aplica también a aquellos M que tradicionalmente cuenten con este régimen de gobierno y
administración. También es aplicable a los M en los que su localización geográfica, la mejor
gestión de los intereses municipales y otras circunstancias lo hagan aconsejable, y mediante
decisión favorable de 2/3 de los miembros del Ayuntamiento, previa petición mayoritaria de los
vecinos y aprobación por la CA.
Las leyes de las CCAA podrán establecer regímenes especiales distintos del anterior para
Municipios pequeños o de carácter rural y para aquellos que reúnan otras características que lo
hagan aconsejable como su carácter histórico-artístico o el predominio en su término de las
actividades turísticas, industriales, mineras u otras semejantes.
Es el órgano supremo, tanto en el régimen común como en el de los MGP. Encarna la voluntad
municipal, por la elección democrática, popular, de todos sus miembros: el Alcalde y los
Concejales.
124
El número es variable, en función de la población: 5 para los M de hasta 250 residentes, hasta 25
para los de 50.001 a 100.000; después se añade uno más por cada 100.000, y otro más si el
número resultante es par.
El sistema es de representación proporcional como el que rige para las elección de Diputados al
Congreso. El sistema es de listas completas y cerradas. En los municipios que funcionan en
régimen de concejo abierto los electores eligen directamente al Alcalde por sistema mayoritario.
La LBRL establece que el Pleno, constituido por todos los Concejales y presidido por el Alcalde,
constituye el órgano supremo del M, pero delimita sus competencias frente al Alcalde,
reduciendo el Pleno a un órgano de dirección política y de control responsable.
En definitiva, las competencias que se atribuyen ahora al Pleno en los M de régimen común, son
las siguientes:
El Pleno en los MGP es un verdadero órgano de control sobre los órganos ejecutivos, de
confrontación de la política municipal y de adopción de decisiones estratégicas.
125
Elección
De acuerdo con CE 140 el Alcalde es elegido por los Concejales o directamente por los vecinos.
La LOREG vigente ha optado por la elección por los Concejales, por mayoría absoluta,
restringido a los primeros de lista. Caso de no obtener dicha mayoría se proclama al Alcalde que
encabeza la lista más votada, y en caso de empate se resuelve por sorteo.
Pueden ser elegibles, derecho de sufragio pasivo, los españoles y residentes extranjeros
comunitarios, mayores de edad que, poseyendo la cualidad de elector, lo sean conforme a la
LOREG.
Cese
La LOREG ha introducido la moción de censura como técnica de destitución del Alcalde. Debe
ser suscrita al menos por 1/3 de los Concejales, con candidato alternativo (constructiva). Requiere
la moción el ser aprobada por la mayoría absoluta de los concejales y si prospera queda
proclamado el nuevo Alcalde. Ningún concejal puede suscribir durante su mandato más de una
moción.
Se requiere para la presentación de la cdec que el acuerdo haya sido debatido en el Pleno y que
éste no hubiera obtenido la mayoría necesaria para la aprobación. El Alcalde cesara
automáticamente cuando no obtiene el número necesario de votos para la aprobación del acuerdo,
quedando en funciones hasta la toma de posesión de quien haya de sucederle.
Vacante
Han sido potenciadas por la ley de 1999 que modifica la LBRL, que le asigna las residuales que
no tienen asignadas otros órganos de la Corporación, pero no es el representante del Estado ni de
la CA, sino el verdadero Jefe del Gobierno Municipal.
126
De otro lado es el Jefe del Ejecutivo o Gobierno Municipal, dirige el Gobierno y la Admón M,
ordena la publicación y hace cumplir los acuerdos del Pleno, nombra los Tenientes de Alcalde,
inspecciona e impulsa los servicios y obras municipales, y ejerce una cierta potestad
reglamentaria a través de los Bandos, decretos e instrucciones (subordinados a las ordenanzas del
Pleno).
En materia económica le corresponde la gestión ordinaria y dispone los gastos dentro del
presupuesto y concierta operaciones de crédito y adquisición de bienes hasta el 10% de sus
recursos ordinarios, y dentro de la misma cuantía celebra contratos y otorga concesiones advas.
Es el órgano sancionador por las faltas de desobediencia de su autoridad o por infracción de las
ordenanzas municipales.
Puede delegar sus funciones en los Tenientes de Alcalde y en la JGL. Se excluyen convocar y
presidir las sesiones del Pleno y de la JGL, decidir los empates con el voto de calidad, la
concertación de operaciones de crédito, la jefatura superior de todo el personal, la separación de
servicio de funcionarios y el despido del personal laboral, dictar bandos, aprobar instrumentos de
desarrollo urbanístico y planes urbanísticos, y el ejercicio de las acciones judiciales.
Los Tenientes de Alcalde tienen como misión la sustitución del Alcalde en los casos de vacante,
ausencia o enfermedad. Son nombrados y revocados libremente por el Alcalde entre los
miembros Concejales de la JGL, y donde ésta no exista entre los Concejales.
En los MGP, el Alcalde ostenta formalmente menos atribuciones gestoras y ejecutivas, porque la
Ley las atribuye a una JGL “fuerte”. No puede nombrar y cesar a los titulares de los órganos
directivos de la Admón M, el ejercicio de la potestad sancionadora, otorgamiento de licencias,
gestión urbanística, aprobación del proyecto de presupuesto, por citar las más típicas. Pero como
nombra y separa libremente a los miembros de la JGL tiene sustancialmente todo el poder de ésta.
127
D) La Junta de Gobierno Local
La JGL comparte, al servicio del Alcalde, el ejecutivo y tiene distinta composición y funciones en
los M de régimen común y en los MGP.
En los MRC la JGL se integra por el Alcalde y un número de Concejales no superior a 1/3 del
número legal de los mismos, nombrados y separados libremente por aquél, dando cuenta al Pleno.
Corresponde a la JGL la asistencia al Alcalde en el ejercicio de sus atribuciones, pero carece de
competencias propias, correspondiéndole al Alcalde “sin perjuicio de las delegaciones especiales
que para cometidos específicos pueda realizar a favor de cualesquiera Concejales, aunque no
pertenezcan a la JGL”.
En los MGP a la JGL y al Alcalde se les atribuye la condición de órganos superiores, y se nutre
de Concejales hasta 1/3 del número legal de miembros del Pleno, incluido el Alcalde. Además el
Alcalde podrá el Alcalde podrá nombrar personas que no sean Concejales siempre que el nº de
éstas no supere 1/3 de los miembros de la JGL. Todos los miembros de la JGL podrán asistir a las
sesiones del Pleno e intervenir en los debates, responden de su gestión de manera solidaria, sin
perjuicio de la responsabilidad directa de cada uno de los miembros por su gestión. Las sesiones
de la JGL son secretas.
Al margen del Pleno, la JGL aprueba definitivamente los instrumentos de desarrollo del
planeamiento general no atribuidos expresamente al Pleno, y los instrumentos de gestión
urbanística y los proyectos de urbanización, otorga cualquier tipo de licencia, contrataciones y
concesiones, autoriza y dispone gastos en materia de su competencia, gestiona el personal (RPT,
retribuciones, OPE, bases de las convocatorias de selección y provisión de puestos de trabajo,
separación del servicio de funcionarios, despido de laborales, régimen disciplinario, etc.) nombra
y cesa a los titulares de los órganos directivos de la Admón M, ejercita las acciones judiciales y
advas en materia de su competencia y, por último, tiene atribuida la potestad sancionadora.
La JGL podrá delegar parte de estas competencias en los Tenientes de Alcalde, en los demás
miembros de la JGL, en su caso, en los demás Concejales, en los Coordinadores Generales,
Directores Generales u órganos similares.
5. Infra y supramunicipalidad
La LBRL (y la misma C) contemplan otros supuestos de entidades inferiores o superiores al
Municipio, tanto en territorio como en población. Son las entidades locales menores, las
mancomunidades, las áreas metropolitanas y las comarcas, que se constituirse o no en función de
los requisitos exigidos para su creación por las CCAA.
128
Artículo 141 CE
3. Se podrán crear agrupaciones de municipios diferentes de la provincia.
Artículo 152 CE
3. Mediante la agrupación de municipios limítrofes, los Estatutos podrán establecer circunscripciones
territoriales propias, que gozarán de plena personalidad jurídica.
Son entes locales de ámbito inferior al M y se constituyen sobre núcleos de población separados
tales como parroquias, aldeas, barrios, anteiglesias, concejos, pedanías, lugares anejos y otros
análogos, o aquellos que establezcan las leyes. Las ELM gozan de personalidad jurídica
independiente del M donde están enclavadas. No son estructuras orgánicas de gestión
desconcentrada como los distritos.
Las parroquias están contempladas en la legislación de las CCAA gallega, asturiana y cántabra.
La regulación de las ELM corresponde a las leyes de las CCAA, que deberán respetar las
siguientes reglas como legislación básica:
El Texto Refundido de Régimen Local de 1986, que tiene carácter supletorio de la legislación
autonómica les reconoce las siguientes competencias:
• Construcción, conservación y reparación de fuentes, lavaderos y abrevaderos
• Policía de caminos rurales, montes, fuentes y ríos
• Limpieza de calles
• Administración y conservación de su patrimonio
• Regulación del aprovechamiento de sus bienes comunales
• Ejecución de obras y prestación de servicios comprendidos en la competencia municipal,
y de exclusivo interés de la Entidad, cuando no esté a cargo del respectivo M.
Como órganos de gobierno la misma norma configura como órgano unipersonal y ejecutivo al
Alcalde pedáneo, con las siguientes atribuciones:
- Convocar y presidir la Junta o Asamblea
- Dirigir las deliberaciones y decidir los empates con voto de calidad
- Hacer cumplir y ejecutar sus acuerdos
- Aplicar el presupuesto, pagos, y rendir cuentas de su gestión
- Vigilar la conservación de caminos rurales, fuentes públicas y montes
- Vigilar los servicios de policía urbana y de subsistencias
129
- Demás que le atribuyan las leyes y no reservadas a otros órganos.
Al contrario que las Entidades locales menores que son entidades surgidas de la
descentralización, las MdM son asociaciones de M para la mejor ejecución en común de obras y
servicios.
De acuerdo con LBRL 44 “se reconoce a los M el derecho a asociarse con otros en MdM para la
ejecución en común de obras y servicios determinados de su competencia”. Es una asociación
voluntaria. Los miembros son sólo los M, no particulares que podrían ser miembros de
consorcios.
La Ley reconoce a las MdM personalidad jurídica y capacidad para el cumplimiento de sus fines
específicos. La creación exige el voto favorable de la mayoría absoluta del Pleno de los
Ayuntamientos interesados, previa información pública por plazo de un mes. Cuando sean M de
distintas provincias hay que dar audiencia a las Diputaciones Provinciales. Los Estatutos deberán
expresar los M que comprenden, lugar en que radican los órganos de gobierno y admón., nº y
forma de designación de los representantes de los Ayuntamientos; los fines de la MdM, los
recursos económicos, el plazo de vigencia, el procedimiento para la modificación de los Estatutos
y las causas de disolución.
Para la prestación de los servicios o ejecución de las obras las MdM disfrutarán de las
competencias de los Entes locales territoriales que determinen sus Estatutos. Y si no se prevén,
les corresponderán todas las potestades que sean precisas para el cumplimiento de los objetivos y
de acuerdo con la legislación aplicable a dichas potestades.
Se pone como límite el que la MdM pueda asumir la totalidad de competencias asignadas a los M
que la forman.
La aprobación de los Estatutos seguirá el procedimiento determinado por las CCAA y en todo
caso se ajustará a las siguientes reglas:
• Elaboración por los Concejales de todos los M promotores, en Asamblea
• La Diputación o Diputaciones interesadas emitirán informe sobre el proyecto de Estatutos
• Los Plenos de todos los Ayuntamientos aprueban los Estatutos.
El mismo procedimiento se seguirá para la modificación, la adhesión o separación, y la supresión
de MdM.
130
Los órganos de gobierno serán representativos de los M en la forma que determinen sus
Estatutos. A falta de regulación expresa, el Reglamento de Organización, Funcionamiento y
Régimen de las Entidades Locales de 1986 establece con carácter de supletoriedad que los
órganos de gobierno o Juntas de Mancomunidad estarán integradas por un Presidente, un
Vicepresidente que lo sustituya en caso de ausencia o enfermedad, elegidos por y entre los
Vocales representantes de cada uno de los M, que lo serán en nº mínimo de dos. Los cargos de
Secretario, Interventor y Tesorero habrán de ser desempeñados por funcionarios con habilitación
nacional.
Es una agrupación de Entes públicos y posiblemente particulares sin ánimo de lucro. De acuerdo
con la vigente LBRL los define como “organización que pueden constituir las autoridades locales
con otras AAPP para fines de interés común o con Entidades privadas sin ánimo de lucro que
persiguen fines de interés público concurrentes con los de las AAPP.”
Los CL gozan de personalidad jurídica propia, y se rigen por Estatutos que determinarán las
particularidades del régimen orgánico, funcional y financiero y, deberá, una vez constituido crear
una organización específica para el cumplimiento de sus fines que puede ser cualquiera de las
organizaciones previstas en las formas de gestión de servicios, “sustituyendo a los Entes
consorciados”. Esta precisión da a entender que los Estatutos podrán prever la creación de un
aparato propio u órgano directo de gestión o dar origen a un Ente instrumental (OOAA, empresas
privadas), o bien adjudicarse el servicio a un concesionario o arrendatario.
La figura del consorcio como agrupación de Entes públicos superiores, pero sin presencia de
particulares, ha saltado a la normativa estatal, para servir a la ejecución de acuerdos de
cooperación entre el Estado y las CCAA. De acuerdo con LRJ 6.5 cuando la gestión del convenio
haga necesario crear una organización común, ésta podrá adoptar la forma de Consorcio
dotado de personalidad jurídica o sociedad mercantil. Los Estatutos del Consorcio determinarán
los fines del mismo, y las particularidades del régimen orgánico, funcional y financiero. Los
órganos de dirección estarán integrados por representantes de todas las entidades consorciadas,
en la proporción que se fije en los Estatutos. Para la gestión de los servicios que se le
encomienden podrán utilizarse cualquiera de las formas previstas en la legislación aplicable a
las Administraciones consorciadas.
5.3. La Comarca
Muy catalana, en Cataluña hay una división de comarcas que ni siquiera se contiene dentro de los
limites provinciales, y que querrían extender a “la franja” si se dejan los mañicos. En Castilla y
León tenemos la comarca de El Bierzo y en Aragón se han creado treinta.
131
La LBRL remite la creación de comarcas a la legislación de las CCAA, de acuerdo con lo
dispuesto en sus EEAA, estableciendo como requisito que su creación no podrá suponer que los
M pierden sus competencias propias. Nada impide, sin embargo, que los M deleguen
competencias en las Comarcas.
Su ámbito será el que determinen las leyes de las CCAA, que fijarán también la composición y
funcionamiento de sus órganos de gobierno, recursos y competencias, y señalarán las potestades
advas pertinentes.
En cuanto al procedimiento se determina que la iniciativa para su creación podrá partir de los M
interesados, sin que puedan crearse si se oponen expresamente 2/5 de los M con la mitad del
censo electoral.
Cuando la comarca deba agrupar M de más de una provincia, será necesario el informe favorable
de las Diputaciones Provinciales correspondientes.
Las AM están definidas en la LBRL como “Entidades locales integradas por los M de grandes
aglomeraciones urbanas entre cuyos núcleos de población existen vinculaciones económicas y
sociales que hagan necesario la planificación conjunta y la coordinación de determinados
servicios y obras”.
Todas las que estaban creadas antes de la C de 1978 han sido suprimidas por leyes de las CCAA.
Ahora su eventual creación deberá hacerse mediante ley de las CCAA, previa audiencia de la
AGE, de los Ayuntamientos y Diputaciones afectadas. La ley determinará la organización,
régimen económico y de funcionamiento garantizando la participación de todos los M integrados
en el AM en la toma de decisiones y la justa distribución de cargas entre todos ellos, así como los
servicios y obras de prestación y realización metropolitana y el procedimiento para su ejecución.
132
Tema IX. LA PROVINCIA
(Capítulo de lectura recomendada, que no es objeto de examen)
133
Tema X. COMPETENCIAS Y RÉGIMEN DE LAS CORPORACIONES LOCALES. 1. La autonomía municipal.
1.1. Antecedentes. 1.2. Regulación tras la Constitución de 1978 y regulación en la LBR.. 1.3.
La garantía constitucional de la autonomía de los entes locales y su defensa ante el TC. 2.
Las competencias municipales: Régimen de las competencias propias y delegadas. 3. Las
competencias provinciales. 4. El control sobre los entes locales. 4.1. El control del Estado
liberal sobre los entes locales. 4.2. La tutela municipal por el TC y la judicialización de las
relaciones de control y tutela. 5. El status de los miembros de las Corporaciones locales. 6.
Régimen de funcionamiento de las Corporaciones locales. 6.1. Sesiones. 6.2. Grupos
políticos. 6.3. Régimen de acuerdos, de actos y de ordenanzas. 6.4. Impugnación de actos,
acuerdos y ejercicio de acciones.
1. La autonomía municipal
Los órganos de gobierno de la EELL es ahora democrática, lo que abunda en su autonomía, pero
también tienen competencias garantizadas como propias frente al Estado y otros Entes superiores,
y una relativa independencia en su ejercicio.
Conviene no confundir autonomía de los Entes locales con soberanía o independencia: el Estado
y las CCAA también tienen competencias sobre el territorio y población de los EELL.
1.1. Antecedentes
La autonomía o espacio propio de actuación hace dos siglos eran los asuntos locales, los propios
del poder municipal, con dos funciones (las propias del poder municipal y otras propias de la
AGE delegadas por las misma a los M).
La C no establece una tabla de competencias locales. Todas las competencias públicas las reparte
entre el Estado y las CCAA, limitándose a decir que los M, como los demás Entes territoriales,
gozan de autonomía para la gestión de sus intereses respectivos. Por lo tanto se remite al
legislador ordinario la determinación de la competencia de las Entidades locales, sin llegar a
definir constitucionalmente ningún ámbito de actividad propiamente local.
La STC de 1981 tampoco decide de forma clara si la autonomía local supone una tabla de
competencias exclusivas de cada Ente local o, por el contrario, su autonomía no es otra cosa que
un derecho de participación en la materia o sector de actividad pública.
134
En definitiva en el OJ español las competencias locales se definen desde la legislación estatal y
autonómica. La LBRL de 1985 asegura una cuota de participación competencial en las
competencias atribuidas a órganos superiores.
En resumen, faltando en la C una enumeración de las competencias locales hay que estar a su
delimitación en la legislación local, que deberá completarse con las competencias que las leyes
sectoriales (e.g. las leyes de medio ambiente) asignen a los EELL.
Dentro de las materias a concretar por ley del Estado o de las CCAA se identifican una serie
de competencias obligatorias o mínimas a prestar por los M por sí o asociados con otros,
que son las siguientes:
• Dispensación por las CCAA las obligaciones mínimas por su características peculiares
resulte de imposible o muy difícil cumplimiento la prestación por el M.
• Ayuda de las Diputaciones a los M se dirigirá preferentemente al establecimiento y
adecuada prestación de estos servicios mínimos.
135
Al margen de estas competencias, los M pueden realizar actividades complementarias propias
de otras AAPP y, en particular, las relativas a la educación, la cultura, la promoción de la mujer,
la vivienda, la sanidad y la protección del medio ambiente.
En estas materias y en la asistencia social es donde se produce una mayor descoordinación de los
M con las AAPP superiores y un riesgo mayor de solapamiento y de endeudamiento.
El control del Estado y de las CCAA sobre las EELL está judicializado, dado la autonomía de
éstas. El proceso inverso es el control de las EELL sobre la legislación estatal y autonómica. Así,
la LEY ORGÁNICA 7/1999, de 21 de abril, de modificación de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de
octubre, del Tribunal Constitucional, permite que puedan ser objeto de impugnación ante el TC,
por parte de las EELL, las leyes estatales o autonómicas que puedan no resultar respetuosas con
dicha autonomía.
Si la ley es particular para un M o P, este Ente está legitimado para presentar el correspondiente
conflicto. Si la ley es general, sólo pueden presentar el recurso:
• 1/7 del nº de M del ámbito territorial afectado, que representen al menos 1/6 de la
población oficial de dicho ámbito.
• ½ de las P en el mismo ámbito, con más de ½ de la población oficial.
Es necesario además acuerdo con mayoría absoluta de los órganos plenarios de las EELL
recurrentes. Se precisa además informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de
las CCAA (si es una única CA), preceptivo pero no vinculante.
Planteado el conflicto el TC podrá acordar, mediante auto motivado, la inadmisión del mismo por
falta de legitimación u otros requisitos no subsanables o cuando estuviere notoriamente infundada
la controversia.
Admitido a trámite en 10 días el TC dará traslado del mismo a los órganos legislativo y ejecutivo
de la CA de donde hubiera emanado la ley, y en todo caso a las Cortes y al G de la Nación. En 20
días se realizarán las alegaciones y personación.
136
Estas competencias propias se ejercen con autonomía, es decir, sin sujeción a controles o tutelas y
bajo la propia responsabilidad, atendiendo sólo a la coordinación con las demás AAPP. La
competencia no se pierde cuando el M coopera con otras AAPP superiores, supuestos en que el M
mantiene sus poderes decisorios, pero se pierde cuando se le somete a técnicas más imperativas
como la planificación sectorial.
Las competencias atribuidas por delegación, apenas utilizadas, se ejercen en función del
instrumento de delegación que puede prever fórmulas de dirección y control de oportunidad por
el delegante que, en todo caso, habrán de respetar la potestad de autoorganización de los servicios
de la entidad local.
La LBRL declara como competencias de atribución o propias las que a la P asignen las leyes
del Estado y de las CCAA, sobre cualquier campo de actuación pública. En todo caso, ostentan
competencias en las siguientes materias:
• Coordinación de los servicios municipales entre sí, para la garantía de su prestación
integral y adecuada.
• Asistencia y cooperación jurídica, económica y técnica a los M, especialmente a los de
menor capacidad económica y de gestión.
• Prestación de servicios de carácter supramunicipal y, en su caso, supracomarcal.
• Cooperación en el fomento del desarrollo económico y social y en la planificación en
el territorio provincial, de acuerdo con las competencias de las demás AAPP en este
ámbito.
• En general, el fomento y la admón de los intereses peculiares de la Provincia.
137
A estos efectos la Diputación:
• Aprueba anualmente un plan provincial de cooperación a las obras y servicios de
competencia municipal, en cuya elaboración deben participar los M de la P. Podrá
financiarse con medios propios de la Diputación, las aportaciones M y las subvenciones
que acuerden la CA y el Estado. La CA asegura en su territorio la coordinación de los
planes provinciales. Tanto la CA como el Estado pueden sujetar sus subvenciones a
criterios y condiciones.
• Asegurará el acceso de la población de la P al conjunto de los servicios mínimos de
competencia M y la mayor eficacia y economía en la prestación de éstos mediante
cualesquiera fórmulas de asistencia y cooperación municipal. Las Diputaciones podrán
otorgar subvenciones y ayudas con cargo a sus fondos propios para obras y servicios
municipales, que se instrumentarán a través de planes especiales u otros instrumentos
específicos.
La P puede ejercer por delegación competencias estatales o de las CCAA, siempre que sean de
“mera ejecución”. La delegación se regula en los mismos términos que para los M, deberá ser
aceptada por la Diputación y se acompañará de los medios personales, materiales y económicos
necesarios, correspondiendo a la Admón delegante dirigir y controlar el ejercicio de los servicios
delegados, elaborar instrucciones, recabar información y revocar la delegación en caso de
incumplimiento.
En el Estado liberal y centralista, modelo francés, hay una efectiva subordinación de las EELL al
Estado. Garantiza la igualdad de los ciudadanos ante la ley y los servicios públicos, esencial del
Estado centralista unitario. Se tiene también que la mayor parte de los M incapaces de atender a
las más elementales obligaciones.
El Alcalde era el representante del Estado en el M, nombrado por el Estado (o por el Gobernador
Civil). Se tenía además la trilogía de las formas de tutela:
• De anulación, de oficio o a través de resolución de los recursos de los particulares.
• De sustitución de la actividad M por el Estado, si los M se negaban o retrasaban el
cumplimiento de las obligaciones legales
• De aprobación, en determinadas materias las EELL no podían actuar solas, sin el visto
bueno de la autoridad estatal. Era un control de legalidad, y de oportunidad.
138
4.2. La tutela municipal por el TC y la judicialización de las relaciones de
control y tutela
La STC de 1981 declaró contrarias a la C las técnicas de tutela de la Ley de Régimen Local de
1955. El TC afirmó que la autonomía local “es compatible con la existencia de un control de
legalidad sobre el ejercicio de las competencias, pero no los controles genéricos e indeterminados
que sitúen a las EELL en una posición de subordinación o dependencia jerárquica de la AGE u
otras entidades territoriales. El control de legalidad puede transferirse a las CCAA.” Pero el
control de oportunidad, según el TC, afectaría a la autonomía garantizada por la C.
La LBRL de 1985, por consiguiente, cambia la semántica, regulando un control debilísimo del
Estado y de las CCAA sobre los EELL. Los tres aspectos a destacar son:
• La información obligatoria por parte de las EELL a la AGE y a las CCAA.
• El control gubernativo directo, con dos supuestos:
o Disolución de los órganos de las CLL
o La sustitución de la actividad del Ente local por la AGE o de las CCAA
• Controles de legalidad ante la jurisdicción C-A
La LBRL impone a las EELL la obligación de remitir a la AGE y a las CCAA copia de los actos
y acuerdos de las mismas. Se faculta a la AGE y las CCAA para solicitar ampliación de la
información concreta sobre la actividad municipal, pudiendo recabar incluso al exhibición de
expedientes y la emisión de informes.
Su efectividad es, sin embargo, dudosa, al no preverse sanciones efectivas ante los
incumplimientos eventuales.
139
Control gubernativo directo
La facultad de disolución es del Consejo de Ministros, a iniciativa propia y con conocimiento del
Consejo de Gobierno de la CA, o a solicitud de ésta, requiriéndose el previo acuerdo del Senado.
Esta es la medida que se ha aplicado en Marbella para disolver la CL. Se convocan elecciones
parciales para una nueva Corporación en el plazo de 3 meses, salvo que el mandato de la misma
vaya a ser menor de un año. La administración ordinaria en el ínterin se realiza por una comisión
gestora designada por la Diputación provincial o, en su caso, por el órgano competente de la CA,
que designará el Alcalde entre sus miembros.
La sustitución de la actividad del Ente local por la AGE o de las CCAA es otra medida, en este
caso análoga a la del art. 155 CE. El caso de una EL que incumpliera las obligaciones impuestas
directamente por la ley de forma que tal incumplimiento afectase al ejercicio de competencias de
la AGE o de la CA, y cuya cobertura económica estuviera legal o presupuestariamente
garantizada. La AGE o la autonómica, según su ámbito competencial, deberán recordar a la
Entidad local su cumplimiento, concediendo al efecto el plazo que fuera necesario. Si
transcurrido dicho plazo, nunca inferior a un mes, el incumplimiento persistiese, se procederá a
adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de
la Entidad local.
1) Cuando el acto de alguna EL infrinja el OJ. La AGE o de la CA podrá requerir a aquélla para
que anule dicho acto o acuerdo, de forma motivada y expresando la normativa que se
considera vulnerada; o bien puede, sin necesidad impugnarlo directamente ante la JC-A.
2) Cuando el acto o acuerdo de alguna EL menoscabe la competencia del Estado o de las CCAA,
interfiera su ejercicio o se exceda en la propia competencia. En este caso cabe la
impugnación por lesión en el plazo de 15 días, debiendo precisar la impugnación la lesión o,
en su caso, extralimitación competencial que la motiva y las normas legales vulneradas en
que se funda; en el caso de que la impugnación contuviera además, petición expresa de
suspensión del acto o acuerdo impugnado, el Tribunal, si la estima fundada, acordará la
suspensión. No obstante, a instancia de la EL, y oyendo a la Admón demandada, el Tribunal
140
podrá alzar en cualquier momento, en todo o en parte, la suspensión decretada, en caso de
que de ella hubiere de derivarse perjuicio al interés local no justificado por las exigencias de
interés general o comunitario hecho valer en la impugnación.
3) Cuando el acto o acuerdo dañe gravemente al interés general de España. El Delegado del G,
previo requerimiento al Presidente de la CL, y en el caso de no ser atendido en el plazo de 5
días, podrá suspender el acuerdo y adoptar las medidas pertinentes a la protección de dicho
interés, en el plazo de 10 días. Acordada la suspensión de un acto o acuerdo, el Delegado del
G deberá impugnarlo ante la JC-A.
Para la reserva, en el caso de funcionarios de las CCLL o de otras AAPP, se pasa a la situación
de servicios especiales, cuando desempeñen un cargo con retribución y dedicación exclusiva. Las
CCLL abonarán las cotizaciones de las mutualidades obligatorias y de las clases pasivas.
Idénticas reglas rigen para el personal laboral. Si no tienen dedicación exclusiva se les garantiza
durante el mandato la permanencia en el centro de trabajo, público o privado, en el que estuvieran
prestando servicios en el momento de la elección, sin que puedan ser trasladados u obligados a
concursar a otras plazas vacantes en distintos lugares.
Registro de intereses
Para asegurar la ética e imparcialidad de los miembros se crea en cada Corporación, obligando,
antes de la toma de posesión, o cuando se produzcan variaciones durante el mandato, a formular
declaración de sus bienes y de las actividades privadas que les proporcionan ingresos
económicos, o afecten al ámbito de competencias de la Corporación.
Abstención
Los miembros de las CCLL deben abstenerse de participar en la deliberación, votación, decisión
y ejecución de todo asunto cuando concurra alguna de las causas de incompatibilidad de la LRJ.
141
No obstante la participación de un miembro que tuvo que abstenerse no conlleva la invalidez del
acto, que sólo se producirá cuando la actuación de dicho miembro haya sido determinante del
acuerdo adoptado.
Responsabilidad
La LBRL, tras recoger la regla general de que los miembros de los órganos colegiados son
responsables de los actos o acuerdos que hayan votado favorablemente, reitera las reglas
generales : responsabilidad civil y penal frente a los particulares por los actos y omisiones
realizados en el ejercicio de sus cargos, y exigible, en su caso, ante los Tribunales ordinarios.
Se faculta a los Presidentes de las CCLL a sancionar con multa a sus miembros por falta no
justificada de asistencia a las sesiones o incumplimiento reiterado de sus obligaciones en los
términos que determine la ley autonómica, y supletoriamente, el Estado.
6.1. Sesiones
Las sesiones de los órganos colegiados de las EELL (Pleno, JGL, etc., así como los órganos
complementarios que se creen) pueden ser de dos clases: ordinarias, con periodicidad
preestablecida y extraordinarias, que pueden ser a su vez, urgentes.
Las extraordinarias cada vez que lo decida el Presidente de la Corporación o ¼ de los miembros
de la CL, sin que ningún concejal pueda solicitar más de 3 al año. Se celebra en menos de 15 días
hábiles, desde que se solicite, no pudiendo incorporarse el asunto al orden del día de un Pleno
ordinario o de otro extraordinario con más asuntos si no lo autorizan expresamente los
solicitantes de la convocatoria.
El Pleno extra se celebra cuando lo convoca el Presi, y si este no lo hace automáticamente el día
décimo de dicho plazo a las 12:00, lo que será notificado por el Secretario de la CL a todos los
miembros de la misma al día siguiente de la finalización del plazo. En ausencia del Presi queda
válidamente constituido cuando concurra un tercio, pero más de 3, concejales presidido por el
más viejo.
Las sesiones se celebran en la Casa Consistorial y serán públicas salvo el debate y votación en
aquellos asuntos que puedan afectar al derecho fundamental de los ciudadanos. Pero las sesiones
de las JGL son secretas.
La convocatoria debe hacerse con 2 días hábiles, al menos, de antelación, salvo las
extraordinarias que lo hayan sido con carácter urgente, cuya convocatoria con este carácter debe
142
ser ratificada por el Pleno y, desde el mismo día de la convocatoria los miembros de la CL
deberán disponer de la documentación íntegra de los asuntos incluidos en orden del día.
El orden del día será fijado por el Alcalde y sólo podrán incluir aquellos asuntos que hayan sido
dictaminados, informados o sometidos a consulta de la Comisión informativa que corresponda,
salvo urgencia ratificada por el Pleno. En el orden del día se incluirá siempre el punto de ruegos y
preguntas. Serán nulos los acuerdos adoptados en sesiones extraordinarias no comprendidos en el
orden del día, así como los adoptados en sesiones ordinarias, salvo especial y previa declaración
de urgencia, con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros.
Los debates del asunto o asuntos a tratar serán ordenados por el Alcalde, que concederá y retirará
la palabra, así como los turnos, y cerrará el debate. En los debates podrá emplearse la lengua
castellana o la cooficial de la CA.
La votación procede cuando finaliza el debate de un asunto. El voto de los concejales es personal
e indelegable. Las votaciones pueden ser ordinarias, cuando se manifiestan por signos
convencionales de asentimiento, disentimiento o abstención. Nominales son las que se realizan
mediante llamamiento por orden alfabético y en el que cada miembro, al ser llamado responde
{sí, no, me abstengo}. La votación secreta se realiza por papeletas y sólo podrá utilizarse para la
elección y destitución de personas.
Los miembros de las CL se constituyen en grupos políticos, en la forma y con los derechos y
obligaciones que se establezcan con excepción de aquellos que no se integren en el grupo político
que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de
procedencia, que tendrán la condición de miembros no adscritos.
El Pleno, con cargo a los Presupuestos podrá asignar a los grupos una dotación económica que
deberá contar con un componente fijo, idéntico para todos los grupos y otro variable, en función
del nº de miembros.
Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los
que hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma
que determine el reglamento orgánico de cada Corporación.
Ordenanzas ilegales:
6.3. Régimen de acuerdos, de actos y de ordenanzas impugnación, legitimados, razones
de urgencia, mayorías necesarias.
Acuerdos Art 63 y ss LBRL
A los acuerdos son aplicables, como actos advos, las reglas generales de funcionamiento de los
órganos colegiados y de procedimiento previstas en la LRJ y además, prioritariamente, las
siguientes, de la LBRL:
• El Pleno se constituye con la asistencia de ⅓ de los miembros, siempre que sean al menos
3. Este quórum se mantendrá durante toda la sesión, siendo necesaria la presencia del
Presidente y del Secretario.
• Los acuerdos de las CCLL se adoptan mediante votación ordinaria, como regla general,
y por mayoría simple (más votos positivos que negativos) de los presentes. En caso de
empate decide el voto de calidad del Presidente.
143
• Se requiere mayoría absoluta: cuando lo dispone una ley, para la creación y supresión
de M, EELL menores y alteración de términos M; relimitación del término M, alteración
del nombre y de la capitalidad del M y adopción o modificación su bandera, enseña o
escudo; aprobación y modificación del Reglamento orgánico; creación, modificación o
disolución de mancomunidades y otras organizaciones asociativas, así como la adhesión a
las mismas y la aprobación y modificación de sus estatutos; transferencia de funciones o
actividades a otras AAPP, o aceptación de delegaciones o encomiendas de gestión; cesión
del aprovechamiento de los bienes comunales; concesión de bienes o servicios por más
de 5 años, siempre que su cuantía exceda del 20% de los recursos ordinarios del
presupuesto; municipalización o provincialización de actividades en régimen de
monopolio y aprobación de la forma concreta de gestión del servicio correspondiente;
aprobaciones de operaciones financieras o de crédito y concesiones de quitas o esperas,
cuando su importe supere el 10% de los recursos ordinarios de su presupuesto, así como
las operaciones de crédito previstas en la Ley 39/88 de Haciendas locales; acuerdos sobre
tramitación de los instrumentos de planeamiento general; enajenación de bienes, cuando
su cuantía exceda del 20% de los recursos ordinarios de su presupuesto; alteración de la
calificación jurídica de los bienes demaniales o comunales; cesión gratuita de bienes a
otras AAPP o instituciones públicas.
El Secretario extenderá acta de cada sesión en la que habrá de constar: el lugar de la reunión,
con expresión del nombre del Municipio y local en que se celebra; día, mes y año; hora en
que comienza; nombre y apellidos de los miembros de la CL presentes, los ausentes que se
hubiesen excusado y los que falten sin excusa; carácter ordinario o extraordinario de la sesión
y si se celebra en 1ª o 2ª convocatoria; asistencia del Secretario o de quien legalmente le
sustituya; asuntos que examinen, opiniones sintetizadas de los grupos o miembros de la CL
que hubiesen intervenido en las deliberaciones e incidencias de éstas; votaciones que se
verifiquen y, en el caso de las nominales, el sentido en que cada miembro emita su voto (en
las ordinarias sólo los nº de votos, con indicación del nombre si lo piden los interesados),
parte dispositiva de los acuerdos que se adopten, hora en que el Presi levanta la sesión. El
acta una vez aprobada por el Pleno se transcribirá en el Libro de Actas, autorizándola con la
firma del Alcalde o Presidente y del Secretario.
Los acuerdos que adopten las CL se publican o notifican. Las ordenanzas, incluidos el
articulado de las normas de los planes urbanísticos, así como los acuerdos correspondientes
a éstos se publicarán en el BOP. Todos los ciudadanos tienen derecho a obtener copias y
certificaciones acreditativas de los acuerdos de las CL y sus antecedentes, así como a
consultar los archivos y registros en los términos que disponga la legislación de desarrollo de
CE 105.
Aprobación de ordenanzas
Son verdaderos reglamentos, normas jurídicas, fuentes del Dº como todos los del tema 3. El
procedimiento:
• Inicio por aprobación inicial del Pleno
• Trámite de información pública y audiencia de los interesados por mínimo 30 días para
reclamaciones y sugerencias
• Resolución de las reclamaciones y aprobación definitiva en el Pleno.
144
Resolución de conflictos de atribuciones
La regla es que los que surjan entre órganos y EELL dependientes de una misma CL se resuelven
por el Pleno si se trata de conflictos entre órganos colegiados miembros de éstos o de Entidades
inframunicipales, y por el Alcalde o Presi de la CL en el resto de los supuestos.
Entre diferentes EELL se resuelven por la Admón de la CA o por la del Estado, en el caso de
distintas CCAA, sin perjuicio de la posterior impugnación C-A.
Son aplicables a los actos y actividad de las CCLL las reglas comunes de las restantes AAPP
sobre:
• Inmediata ejecutividad de los actos y acuerdos
• Revisión de oficio de los actos
• Responsabilidad por daños a los particulares en sus bienes o derechos
• Recursos.
La LBRL las completa en algunos extremos, como el relativo a las resoluciones que ponen fin a
la vía adva, para su ulterior impugnación C-A:
• Las del Pleno, Alcalde o Presidente y las JGL, salvo en los casos excepcionales en que
una ley sectorial requiera la ulterior aprobación de la AGE o de la CA, o cuando proceda
recurso ante éstas en los casos de delegación.
• Las de autoridades y órganos inferiores en los casos en que actúan por delegación de los
anteriores.
• Las de cualquier autoridad u órganos cuando así lo establezca una disposición legal.
145
Tema XI. LA ADMINISTRACIÓN INSTITUCIONAL. 1. Evolución histórica de la Administración
institucional (lectura recomendada, no será objeto de examen). 2. Los organismos públicos
estatales. 2.1. Régimen general. 2.2. Organismos autónomos. 2.3. Entidades públicas
empresariales. 2.4. Agencias estatales. 2.5. Entes públicos atípicos o apátridas. 3. Entes
instrumentales de Derecho privado. La sociedad mercantil. 4. Las fundaciones públicas. 5.
Organismos especializados locales. 6. La administración en las Comunidades autónomas. 7.
Empresas de economía mixta.
Descentralización funcional
146
Les atribuye personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería
propios, así como autonomía de gestión.
A pesar de la tipología anterior las DA 6ª a 10ª aluden a una serie de entes apátridas a
los que nos referiremos posteriormente.
Hay que añadir, además, las Sociedades Mercantiles Estatales (SME), que se regirán
por el Dº privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa
presupuestaria , contable, de control financiera y contratación, y que en ningún caso
podrán dispones de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública (DA 11ª).
Por último hay que añadir las Fundaciones Públicas (FP) de la Ley 50/2 de Fundaciones.
Hay ahora un tercer género de Organismo público estatal, las Agencias Estatales, creadas
por la Ley 28/2006, de Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos. Estas
agencias van a ser la fórmula organizativa hacia la que progresivamente se van a
reconducir los Organismos públicos existentes, cuya actividad y funciones se ajuste al
concepto de Agencia Estatal y se estime oportuno y más eficaz, su transformación en este
tipo de Organismo público.
Las Agencias pasan a ser el tipo de organismo público que, con carácter general, se crea
por la AGE, para dar respuesta a sus necesidades de descentralización funcional, si bien
excepcionalmente subsistirán los anteriores tipos.
Todos los organismos públicos se crean por ley, que establecerá el tipo de OPE, fines generales,
Ministerio u Organismo de adscripción, recursos económicos, peculiaridades de su régimen de
personal, de contratación, patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que, por su naturaleza, exijan
normas con rango de ley.
Sin embargo no es suficiente esta legitimación para justificar un enfrentamiento procesal del OPE
con la propia AP del que le crea y le alimenta. No es admisible que puedan impugnar los OOAA
actos del Ministerio al que están adscritos en la JC-A.
Este hecho está ahora regulado en la LJCA que establece que las Entidades de Derecho público
no pueden interponer recurso c-a contra la Admón de la que sean dependientes o estén
vinculadas, exceptuándose aquellos Entes a los que la ley haya dotado de un estatuto específico
de autonomía respecto de dicha Admón. [Léase las AAII, en particular las Universidades contra
el Ministerio de Innovación y Ciencia].
Es donde la independencia y personalidad propia de los OPE se revela más ficticia e irreal, y la
mayor diferencia con los Entes corporativos.
La LOFAGE no descarta que las mismas personas titulares de los Ministerios sean a su vez
titulares de los órganos directivos de los OPE.
Deberá producirse por ley cuando suponga la alteración de los fines generales, del tipo de OPE, o
de las peculiaridades relativas a los recursos económicos, al régimen de personal, de contratación,
patrimonial, fiscal y cualesquiera otra que exijan normas con rango de ley.
En los demás casos, la modificaciones y refundiciones se harán por Real Decreto, aunque
supongan modificación de la ley de creación, acordado en Consejo de Ministros, a propuesta
conjunta de los Ministros de AAPP y de Economía y Hacienda, y a iniciativa del Ministro o
Ministros de adscripción o, en todo caso, de acuerdo con el mismo.
148
Cuando la modificación afecte únicamente a la organización del OPE se llevará a cabo por Real
Decreto, a iniciativa del Ministro de adscripción y a propuesta del Ministro de AAPP.
Extinción
Se produce por determinación de una Ley, por Real Decreto acordado en Consejo de Ministros,
por el transcurso del tiempo de existencia señalado en la Ley de creación, por cumplimiento de la
totalidad de sus fines y objetivos, o cuando sean asumidos por los servicios de la AGE o por las
CCAA, de forma que no se justifique la pervivencia del OPE.
La norma de extinción establecerá las medidas aplicables al personal del OPE, así como la
integración en el Patrimonio del Estado de los bienes y derechos que resulten sobrantes de la
liquidación del OPE.
Autonomía patrimonial
Es relativa: además de su patrimonio propio, podrán tener bienes y derechos adscritos, para su
administración, del Patrimonio de la AGE.
Los bienes de dominio público adscritos conservarán su calificación jurídica originaria. Cuando
se trate de patrimoniales, la adscripción llevará implícita la afectación del bien o derecho que
pasarán a integrarse en el dominio público.
Unos y otros únicamente podrán ser utilizados para el cumplimiento de los fines que motivaron
su adscripción y en la forma y con las condiciones que, en su caso, se hayan establecido en el
correspondiente acuerdo.
La alteración posterior de estas condiciones deberá ser expresamente autorizada por el Ministro
de Hacienda (Ley 33/3, del Patrimonio de las AAPP).
La descripción procederá por incumplimiento del fin o por innecesariedad de los bienes,
correspondiendo al OPE ejercer cuantos derechos y prerrogativas relativas al dominio público
existieran a efectos de su conservación, correcta administración y defensa de dichos bienes.
Respecto de su patrimonio propio, podrán adquirir a título oneroso o gratuito, poseer, arrendar
bienes y derechos de cualquier clase, incorporándose al Patrimonio del Estado los bienes que
resulten innecesarios para el cumplimiento de sus fines.
Definición. De acuerdo con la LOFAGE, los OOAA son aquellos organismos que se rigen por el
Dº advo y a los que se les encomienda en régimen de descentralización funcional y en ejecución
de programas específicos de la actividad de un Ministerio, la realización de actividades de
fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos.
Su rasgo esencial y distintivo frente a las EPE, y que no se hace explícito en la definición, es su
dependencia económica de los Presupuestos estatales sin admitir contrapartidas económicas por
sus servicios.
149
Funcionalmente, en nada se diferencian de los órganos de las Admón ministerial. Por ello la
referencia a actividades de fomento, prestacionales y de gestión de servicios no significa que los
OOAA no puedan tener encomendadas funciones de policía y, en consecuencia, funciones
autorizatorias o sancionadoras en relación con el sector.
También es común con la Admón general a la que están adscritos es el relativo al nombramiento
de sus órganos de gobierno, es decir libre designación para los superiores y directivos (estos
funcionarios de carrera de nivel superior). En cuanto al régimen de personal, será funcionario o
laboral, en los mismos términos que los establecidos para la AGE. La Ley de creación, no
obstante, puede establecer peculiaridades en la oferta de empleo, sistemas de acceso, adscripción
y provisión de puestos y movilidad de su personal.
Régimen jurídico de sus actos: es idéntico a los del Ministerio al que están adscritos, todos
sometidos a la LRJ. No obstante, en materia de recursos advos se acentuado su independencia,
de modo que tanto los recursos advos contra sus actos como las reclamaciones previas en asuntos
civiles y laborales son resueltas por el órgano máximo del OOAA, salvo que su Estatuto asigne la
competencia a uno de los órganos superiores del Mº de adscripción, poniendo fin a la vía adva
(LOFAGE DA 15ª).
Las EPE son las sucesoras de la Entidades de Derecho público de la Ley General Presupuestaria
de 1977. LOFAGE 53 las define como: Organismos públicos a los que se encomienda la
realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de
interés público susceptibles de contraprestación y que se rigen por el Derecho privado, excepto
en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas y
en aquellos otros aspectos previstos en la ley, en sus Estatutos o en la Ley General
Presupuestaria.
150
Régimen jurídico mixto. La LOFAGE con el término empresarial las sitúa a medio camino entre
los OOAA y las Sociedades estatales puras y simples y, consecuentemente, les aplica un régimen
jurídico mixto.
La diferencia con los OOAA está, primero, en que la actividad de la EPE puede generar
ingresos que costeen su actividad de forma sustancial, pues deberán financiarse de ordinario con
los ingresos que se deriven de sus operaciones y con los recursos económicos derivados de su
patrimonio; sólo excepcionalmente, y cuando así lo prevea la ley de creación, podrán
financiarse de recursos procedentes los Presupuestos Generales del Estado o mediante
transferencias corrientes que procedan de las AAPP o de Entidades públicas.
En segundo lugar, y como en las Sociedades estatales, las EPE se rigen por el Dº privado.
Solamente se rigen por el DA en el funcionamiento de sus órganos de gobierno, toma de
decisiones, y el ejercicio de potestades advas necesarias para el cumplimiento de sus fines.
En el caso de que sean precisas para el cumplimiento de sus fines, y estén incluidas en sus
Estatutos, las EPE puede ejercer potestades advas (de limitación, sancionadotas, arbitral) sobre
los ciudadanos, salvo la potestad expropiatoria que está excluida por la Ley. Pero en caso de
ejercer potestades advas será necesario que estén reservadas a funcionarios, ya que el Dº laboral
es el que aplica en general a estas EPE.
La selección del personal directivo se rige por el contrato laboral de alta dirección, y se realizará
de acuerdo a los criterios de competencia profesional, sin reserva alguna para funcionarios. El
resto del personal, igualmente laboral, será seleccionado mediante convocatoria pública basada
en los principios de igualdad, mérito y capacidad, No obstante, la ley deja estas reglas en
entredicho al no imponer procedimientos reglados para realizar dicha selección, y al no indicar
ante que jurisdicción deben domiciliarse las impugnaciones. Las retribuciones del personal de los
Organismos públicos se condiciona la determinación y modificación de las condiciones
retributivas del personal al informe conjunto, previo y favorable, de los Ministerios de AAPP y de
Economía y Hacienda.
Esta es la fórmula organizativa hacia la que progresivamente se van a reconducir los OPE
existentes: los OOAA y las EPE. La filosofía es que la AGE fijará los objetivos y establecerá un
marco de evaluación y control, mediante indicadores. Se autoriza al Gobierno en la ley a crear “la
madre de todas las agencias”, la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la
Calidad de los Servicios e Informe anual al Congreso de los D.
Creación
Requiere la autorización previa de una ley que determine el objeto de la misma. La iniciativa de
creación de las Agencias Estatales (AE) corresponde a los Ministerios competentes o afectados
por razón de la materia, que deberán elaborar una Memoria y un proyecto de Estatuto. La
Memoria contendrá el plan inicial de actuación de la Agencia hasta tanto se apruebe el contrato
de gestión. Las AE se adscriben al Mº que haya ejercido la iniciativa, en los términos de los
RRDD de creación.
Gobierno de las AE
Son gobernadas por el Consejo Rector, su Presidente, el Director y una Comisión de Control
como órgano especializado del Consejo Rector, dejando al Estatuto la especificación de los
restantes.
Los demás miembros del Consejo Rector son nombrados por el Ministro de adscripción, quien
designará directamente a un máximo de ½ de sus componentes, siendo el Director miembro nato
de éste Consejo. La mayoría gubernamental está asegurada, ya que el Presidente, que no cuenta a
dichos efectos, es nombrado por el Consejo de Ministros.
En las AE con objeto interministerial, cada uno de los Ministerios responsables debe contar con,
al menos, un representante en el Consejo Rector, admitiéndose tmb la participación de otras
AAPP y de representantes de los trabajadores a designar por las organizaciones sindicales más
representativas.
Consejo Rector
Le corresponde la propuesta del Contrato de Gestión, aprobar los planes anuales e interanuales,
criterios de medición del cumplimiento de objetivos y del grado de eficiencia en la gestión,
anteproyecto de los presupuestos anuales, el control de la gestión, anteproyecto de los
presupuestos anuales, control de la gestión del Director y la exigencia a éste de responsabilidades,
152
aprobación del informe general de actividad, aprobación de las cuentas anuales, y la
determinación de los criterios de selección de personal.
Comisión de Control
Se constituye en el seno del Consejo Rector, con la composición que digan los Estatutos. Informa
a aquél sobre la ejecución del Contrato de Gestión y otros aspectos de la gestión económico-
financiera, de acuerdo con los Estatutos.
Director
Es el órgano ejecutivo de la AE. Nombrado y separado por el Consejo Rector, a propuesta del
Presidente entre personas que reúnan las cualificaciones suficientes para el cargo, sin que sea
necesario un proceso de selección. Lo previsible es que se vinculen mediante contrato laboral de
alta dirección. Aunque por los controles que tiene no se le puede imputar una responsabilidad
única y directa.
Es posible que sean creadas por las AE, mayoritariamente participadas, ya que se lo permite la ley
Sirve para planificar la actuación de las AE, con arreglo al pertinente contrato plurianual de
gestión.
Contrato de Gestión
El CdeG parte del Consejo Rector y su aprobación tiene lugar por Orden conjunta del Mº de
adscripción y el de AAPP y de Economía y Hacienda, en 3 meses desde su presentación, o se
prorroga el anterior.
Dogmáticamente el CdeG es una orden o instrucción de servicio que se redacta por los titulares
del órgano inferior descentralizado.
El Consejo Rector, a propuesta del Director, aprueba otros instrumentos de gestión: el plan de
acción anual, sobre la base de recursos disponibles, el informe general de actividad
correspondiente al año anterior y las cuentas anuales (acompañadas de su informe de auditoria).
Patrimonio
Se regula en los términos ya vistos para los OPE. Disponen de un patrimonio propio, distinto del
de la AGE, integrado por el conjunto de bienes y derechos de los que sean titulares, más aquellos
del Patrimonio del Estado que se les adscriba, cuya gestión será ejercida de acuerdo a sus
Estatutos y, en todo caso, a lo establecido en la Ley 33/3 del Patrimonio de las AAPP. Los
153
Estatutos pueden prever la enajenación de inmuebles propios que dejen de ser necesarios para el
cumplimiento de sus fines puedan ser enajenados por las mismas, previa comunicación al Mº de
Economía y Hacienda.
Personal
Además de los directivos, se dispondrá del personal que esté ocupando los puestos de trabajo que
se integren en la AE en el momento de su constitución, el incorporado con posterioridad desde
cualquier AP y el seleccionado como propio, funcionario o laboral, mediante las correspondientes
pruebas. Los órganos de representación del personal de la Agencia serán tenidos en cuenta. Se
prevé un complemento de productividad vinculada al grado de cumplimiento de los objetivos del
contrato de gestión.
Directivos
Es directivo el que ocupa los puestos de trabajo determinados como tales en el Estatuto de la AE,
en atención a la especial responsabilidad, competencia técnica y relevancia de las tareas
asignadas.
Es nombrado y cesado por el Consejo Rector, a propuesta de sus órganos ejecutivos, atendiendo a
criterios de competencia profesional y experiencia, entre titulados superiores, preferentemente
funcionarios, mediante un procedimiento que garantice el mérito, la capacidad y la publicidad.
El Estatuto puede prever puestos directivos en régimen laboral, mediante contratos de alta
dirección. Cuando sean funcionarios permanecerá en activo.
El proceso de provisión de directivos se externaliza; podrá ser realizado por órganos de selección
especializados que formularán una propuesta motivada al Director de la AE, incluyendo 3
candidatos para cada puesto a cubrir.
El personal directivo está sujeto a evaluación, con arreglo a los criterios de eficacia, eficiencia, y
cumplimiento de la legalidad, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación
con los objetivos que le hayan sido fijados y percibe una parte de su retribución como incentivo
de rendimiento, mediante el complemento correspondiente que valore la productividad, de
acuerdo con los criterios y porcentajes que establezca el Consejo Rector.
Financiación
Se asemeja al de los EPE, dotado de mayor flexibilidad que el propio de los OOAA.Además de
las transferencias de los PGE, pueden hacerlo con los ingresos propios que perciba como
contraprestación por las actividades que pueda realizar: contratos, convenios, para otras entidades
públicas o privadas, personas jurídicas o físicas; con la enajenación de los bienes y valores que
constituyan su patrimonio, el rendimiento de éstos, los donativos y herencias, y los demás
ingresos de Dº público o privado que estén autorizadas a percibir y en fin, con cargo a los créditos
previstos en los PGE destinados a financiar proyectos de I+D.
La Ley prohíbe a las AE el recurso al crédito, salvo que por ley se disponga lo contrario, aunque
pueden recurrir a la contratación de pólizas de crédito o préstamo, para atender desfases
temporales de tesorería, siempre que el salvo vivo no supere el 5% de su presupuesto.
154
Control de las Agencias Estatales
Se ejerce a través del presupuesto, cuyo anteproyecto elaborado por el Consejo Rector, es
remitido al Mº de adscripción para examen. Si es positivo, éste traslada el mismo al Mº de EyH
para su incorporación a los PGE.
Las cuentas anuales de las AE es otra forma de control, formuladas por su Director en 3 meses
desde el cierre del ejercicio económico. Auditadas por la Intervención General de la AGE, se
someten al Consejo Rector; para su aprobación se remiten a través de la Intervención al TCu para
su fiscalización.
El control de eficacia se ejerce a través del contrato de gestión por el Mº de adscripción. Tiene
por finalidad comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos y la adecuada utilización de
los recursos asignados.
El control parlamentario también está contemplado por la ley, según lo dispuesto en los
Reglamentos parlamentarios y a ejercer sobre los Ministros de adscripción de las AE y los
Presidentes de éstas, que podrán ser requeridos por las Comisiones de las Cámaras. Las AE a
través de su Ministro remitirán anualmente a las Cortes o Comisiones parlamentarias
correspondientes el informe general de actividad aprobado por el Consejo Rector.
Los OOAA apátridas son aquellos organismos públicos que no se sujetan a la regulación general
de los mismos, sino a sus peculiares Estatutos: las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y
Navegación, las Seguridad Social, el Instituto del Libro o de Moneda Extranjera.
Entre los Entes recientemente incluidos en este grupo figura la Agencia Estatal de la Admón
Tributaria que, junto con el Consejo Económico y Social y el Instituto Cervantes, se rigen por su
legislación específica, por las disposiciones de la Ley General Presupuestaria y, supletoriamente,
por la LOFAGE.
Es un organismo apátrida para liberar a la Admón de la Hacienda (¡!) de las normas ordinarias del
presupuesto de los órganos centrales y de las normas de selección de contratistas (aunque con
publicidad, concurrencia y salvaguarda del interés público). Se permite a la AET participar
155
directamente en el capital de toda clase de Entidades mercantiles relacionadas con sus fines,
configurando un régimen autónomo y estrictamente departamental de su personal funcionario y
laboral, con la mejora de sus retribuciones. Las exenciones no alcanzan al régimen de los actos de
gestión e inspección tributaria, que siguen sujetos al régimen jurídico público de la Ley General
Tributaria.
Seguridad Social
Otro ente apátrida, con un gasto comparable al del propio Estado. Sus Entidades gestoras y
Tesorería General son declaradas por la LOFAGE como de aplicación de las previsiones de los
OOAA, a salvo de las relativas al régimen de personal, económico-financiero, patrimonial,
presupuestario y contable, así como el de impugnación y revisión de sus actos y resoluciones, y a
la asistencia jurídica, que será el establecido por la legislación específica.
Administraciones independientes
Son los Organismos públicos a los que se les reconozca por ley la independencia funcional o una
especial autonomía respecto de la AGA. La LOFAGE determina que se regirán por su normativa
específica en los aspectos precisos para hacer plenamente dicha independencia o autonomía, pero
en los demás extremos y, en todo caso, en cuanto a régimen de personal, bienes, contratación, y
presupuestación, ajustarán su regulación a las prescripciones de la LOFAGE, relativas a los
Organismos públicos que en cada caso resulten procedentes, teniendo en cuenta las características
de cada Organismo.
Es decir, las Administraciones independientes, sin perjuicio de sus caracteres propios que le
confieren neutralidad política, podrán calificarse a la vista de su Estatuto en OOAA, EPE o Entes
atípicos.
156
b) Las SME con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad,
directa o indirecta, de la AGE o de sus Organismos públicos.
La Ley no ha impuesto, sin embargo, que deban financiarse de la misma forma que las EPE, por
lo que pueden vivir de los PGE.
Las SME se rigen por el Derecho mercantil, civil o laboral, pero no se liberan del todo del Dº
advo y, en particular, de las normas sobre contratación. El Dº comunitario ha obligado a que se
respetasen en la selección de contratistas los principios de publicidad y concurrencia. A efectos
del Dº comunitario se consideran Organismos públicos, al margen de la forma societaria
adoptada, aquellos creados para satisfacer necesidades de interés general que se nutren de fondos
públicos o que son gestionados por directivos nombrados por las AAPP.
En definitiva caben dos tipos de SME creadas por los Entes públicos:
• Las que se crean para desarrollar actividades de interés general, que no se liberan de las
normas comunitarias sobre adjudicación de contratos, como se pretendía precisamente
con su creación;
• Las que se crean para competir u operar en el mercado en las mismas condiciones que
otras empresas del sector privado, a las que no alcanzan las normas comunitarias.
En cuanto a la tutela funcional de las SME, la Ley del Patrimonio de las AAPP prescribe que
corresponde al Mº al que esté atribuida. Éste fijará las líneas de acción estratégicas y prioridades,
y propondrá su incorporación a los Presupuestos de Explotación y Capital y Programas de
Actuación Plurianual. En casos excepcionales podrá dar instrucciones respecto a sus actividades
cuando resulte de interés público su ejecución.
La vigente Ley 50/2 de Fundaciones sigue reconociendo a las AAPP la capacidad para crear
fundaciones privadas, Además regula específicamente las fundaciones del sector público estatal,
dejando que cada CA haga lo propio en su ámbito.
La ley considera fundaciones estatales FE aquellas en las que concurra alguna de las
circunstancias siguientes:
a) Que la aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la AGE, sus Organismos públicos o
demás Entidades del sector público estatal.
b) Que su patrimonio fundacional, con carácter permanente, esté formado en más de un 50%
por bienes o derechos aportados o cedidos por las respectivas Entidades.
Esto supone que puede haber FE constituidas con dinero público, pero gobernadas por Patronatos
privados, inmunes a su revocación pro el Ente público que aportó el capital.
Debe estar autorizada por acuerdo del Consejo de Ministros, que autoriza asimismo las cesiones y
aportaciones de bienes y derechos a una fundación previamente constituida o como consecuencia
de aquéllas, la aportación pública sea superior al 50%. En el expediente de A/A deberá incluirse
una memoria a informar por el Mº de AAPP en la que se justifiquen las razones de una mejor
consecución de los fines de interés general a través de una FE que mediante otras formas
jurídicas, públicas o privadas. También una memoria económica a informar por el Mº de
Hacienda que justificará la suficiencia de la dotación inicial para el comienzo de la actividad y la
garantía de su continuidad.
Régimen de funcionamiento
158
Las fundaciones integradas en el Patrimonio Nacional o las Fundaciones Públicas Sanitarias no se
rigen por la regulación anterior.
La gestión directa de los servicios públicos es la que realizan las CCLL por sí mismas, desde su
estructura central o mediante organismos especializados, con o sin personalidad jurídica, y
admitía las siguientes modalidades:
• Gestión por la Corporación (con o sin órgano especial de administración)
• Fundación pública del servicio (equivalente a establecimiento público u OOAA), y
• Sociedad Privada Municipal o Provincial.
La LBRL de 1985 ha alterado esta terminología, sustituyendo la expresión Fundación Pública del
Servicio, por Organismo Autónomo Municipal. Obviamente las EELL pueden crear también
fundaciones privadas, acogiéndose a la Ley 50/2 de Fundaciones.
La Ley 57/3 de Medidas para la Modernización del Gobierno Local ha incidido sobre la
regulación anterior resultando las siguientes fórmulas organizativas de gestión directa para el
desempeño de las funciones y servicios públicos locales:
La gestión por la propia Entidad local tiene como primera modalidad la gestión directa sin
órgano especial de administración, que deberá seguirse necesariamente para servicios que
impliquen el ejercicio de autoridad. La CL asume su propio riesgo sin intermediarios y de modo
exclusivo todos los poderes de decisión y gestión, atendiendo al servicio mediante personal de
plantilla retribuido con fondos del presupuesto ordinario. Se podrá designar un administrador del
servicio.
159
b) El Presidente o Director (titular de su órgano máximo de dirección) deberá ser un
funcionario de carrera o labora de las AAPP o un profesional del sector privado,
titulados superiores en ambos casos, y con más de 5 años de ejercicio profesional en
el segundo caso.
c) En los OOAA debe existir un Consejo Rector cuya composición se determinará en
los Estatutos.
d) En las EPE locales deberá existir un Consejo de Administración, cuya composición
se determinará en los Estatutos. El Secretario del Consejo de Administración debe
ser un funcionario público con titulación superior que ejercerá las funciones de fe
pública y asesoramiento legal de los órganos unipersonales y colegiados de las
Entidades.
e) La determinación y modificación de las condiciones retributivas, tanto del personal
directivo como del resto del personal corresponderá al Pleno o al Consejo de
Gobierno.
Para las sociedades mercantiles locales valen las mismas consideraciones efectuadas sobre las
estatales, salvata distancia. La normativa local prescribe que deberán adoptar una de las formas
de sociedad mercantil de responsabilidad limitada y que se regirán íntegramente, cualquiera que
sea su forma jurídica, por el OJ privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la
normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación.
En la escritura de constitución de las SML constará el capital, que deberá ser aportado
íntegramente por la EL o por un EPE de la misma. Los Estatutos determinarán la forma de
designación y el funcionamiento de la Junta General y del Consejo de Admón, así como los
máximos órganos de dirección de las mismas.
Una de las causas es la transferencia de servicios del Estado a las CCAA manteniendo el sistema
organizativo. Otra la opción de las CCAA de recurrir a estas técnicas organizativas, en búsqueda
de la agilidad y flexibilidad. Entre los sectores de mayor difusión están los servicios asistenciales
y sanitarios, fomento del desarrollo económico y medio ambiente, juventud, etc.
Las CCAA han creado estos Entes institucionales y han aprobado leyes reguladoras de su Admón
institucional. A veces en las leyes de Hacienda o Patrimonio, otras mediante regulaciones
generales que imitan la regulación estatal.
160
combinar la defensa del interés público con la eficacia de la gestión con ánimo de lucro del
capital privado.
En España se utilizó para CAMPSA (monopolio de petróleo), obra de Calvo Sotelo por Real
Decreto-ley de 1927. Telefónica fue mixta al comprar España parte del capital de la ITT. Iberia
fue mixta hasta que fue nacionalizada por el INI.
En España las anteriores empresas mixtas estatales, como Telefónica, CAMPSA e Iberia han sido
ya privatizadas.
La LBRL ha introducido las empresas de economía mixta dentro de los modos de gestión
indirecta, por remisión a la Ley de contratos de las AAPP: “Sociedad de economía mixta en la
que la Admón participe, por sí o por medio de un Ente público local, en concurrencia con
personas naturales o jurídicas” En este caso la participación de la Entidad local podrá ser
mayoritaria o minoritaria, y determinarse si la participación de los particulares debe ser
únicamente mediante la suscripción de acciones, participaciones, ...., o previo concurso en el que
formulen propuestas respecto a la cooperación municipal y particular en la futura sociedad,
fijando el modo de constituir el capital social y la participación que se reserve la Entidad local.
161
Tema XII. LAS ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES. 1. Idea general y concepto de
Administraciones independientes. 2. Tipología y problemática general en España. 2.1.
Supuestos de autonomía institucional constitucionalmente garantizada. 2.2.
Administraciones independientes no previstas en la Constitución.
Aunque también pueden existir dichas autoridades en las CCAA, es en el Estado en donde se ha
suscitado originariamente la cuestión.
Desde una perspectiva material, puede haber condicionamientos sobre los directivos; aunque no
se les pueda destituir, se les puede nombrar después para otros cargos.
En definitiva, “independencia” es una expresión excesiva para unos organismos que no pueden ir
muy lejos sin el G.
162
Las AAII, donde las hay, parecen haberse especializado en la gestión de actividades relacionadas
con los derechos fundamentales, relevantes funciones económicas, entes reguladores (bancos
centrales, bolsas de valores, defensa de la competencia, telecomunicaciones, energía). Varía de
país a país; en España el primero fue la Junta de Energía Nuclear, con competencias en seguridad.
AAII, formalmente, son las que por naturaleza realizan funciones o servicios que corresponderían
al ejecutivo, sus órganos directivos no están bajo la dirección del G, al que limitan los poderes de
nombramiento o destitución de los gestores, creándose un propio centro de responsabilidad, y
descargando por tanto al G de la responsabilidad política correspondiente, peculiaridad de dudosa
constitucionalidad, como se verá.
La mayor o menor independencia respecto del G tampoco debería tener relación con la aplicación
de un régimen de Dº público o de Dº privado, puesto que este último no tiene por qué aportar
mayor neutralidad.
Estas formulaciones doctrinales apenas dieron frutos, la Ley de Entidades Estatales Autónomas
de 1958 introduce los OOAA como entidades de Dº público, creados por la ley, con personalidad
jurídica y patrimonio propios “independientes de los del Estado”. Pero la independencia se refiere
a la personalidad jurídica, no a la independencia política de sus órganos. Las leyes creadoras
reservaron al G el poder de nombrar y destituir con toda discrecionalidad a los cargos directivos,
y a los Ministros, Subsecretarios y Directores Generales se les incluía habitualmente en la
organización suprema del OOAA. Esta descentralización era una ficción, como se ha visto en el
tema anterior, sino también una burla por la anomalía que, incluso en este contexto supone la
ocupación por las mismas personas del nivel gubernamental y del Entre instrumental.
Si tenían cierta independencia orgánica las diversas Cámaras Oficiales, que nacen inicialmente
con la etiqueta de Establecimientos públicos.
Incluso anteriores son la Reales Academias, integradas todas ellas en el Instituto de España
(1945), cuya tradición se remonta al siglo XVIII y en las que se da el máximo grado de
independencia: los titulares de sus órganos de gobierno se eligen por cooptación, sin interferencia
del G.
163
También en algunos Establecimientos públicos tradicionales como la Universidad, la potestad
gubernamental de nombramiento y remoción de los rectores aparecía condicionada, no sólo por la
necesidad de elegir a un profesor universitario, un catedrático, sino por propuestas de los órganos
de la propia Corporación.
No todos los órganos que cita la C, al margen del Poder Judicial y del Parlamento son AAII.
No es AAII, depende del Parlamento, controlando la Admón. Por definición no puede postularse
de las AAII el control y la responsabilidad del G.
Tribunal de Cuentas
No es AAII, depende del Parlamento, controlando la Admón. Por definición no puede postularse
de las AAII el control y la responsabilidad del G.
Consejo de Estado
No es AAII. Es el órgano supremo consultivo del G, pero esta referencia no dice nada de su
independencia o neutralidad. Su LOrg otorga al G las facultades nombramiento del Presidente y
de los Consejeros Permanentes y Electivos.
El conjunto resultante, a pesar de que el Presidente puede ser destituido discrecionalmente por el
G, es un órgano independiente, porque los Consejeros permanente no pueden ser removidos de
por vida ni los electivos en un plazo de 4 años. No obstante, la consideración de que el Consejo es
más un órgano de control que propiamente consultivo, y que comparte con el TS en materia de
resolución de conflictos de atribuciones entre la Admón y los Tribunales, justificaría también su
incardinación en la categoría de los órganos constitucionales.
CE 131. El G elaborará los proyectos de planificación, de acuerdo con las previsiones que le sean
suministradas por las CCAA y el asesoramiento y colaboración de los Sindicatos y otras
organizaciones profesionales, empresariales y económicas. A tal fin se creará un Consejo, cuya
composición y funciones se desarrollarán por ley.
164
En todo caso, el carácter de órgano consultivo de este organismo, descarta que se plantee su
asimilación a las AAII, que ordinariamente gestionan un servicio o ejercen funciones públicas
con responsabilidad externa respecto de terceros.
Colegios Profesionales
Se citan en CE 36, que impone una Admón autogestionaria y democrática para estos. En materia
de disciplina y organización profesional la C ha optado por la independencia de la Admón
corporativa, frente a la posibilidad de organismos controlados y dependientes de las AAPP.
Los CP si son una AAII, pero no en el sentido que venimos considerando, aunque son AAPP, no
son la Administración del Estado.
Se ven a continuación otros servicios públicos a los que se imponen unas formas de organización
por parte de la C, y que el legislador ordinario ha entendido como un mandato que obligaba a
crear unos modelos muy distintos de los previstos para los OOAA y caracterizados por una
cierta independencia real frente al G.
Universidades
Los miembros de estos órganos colegiados, así como el Rector, son nombrados y cesados sin
intervención alguna del G o del CdeG de las CCAA de que dependen la mayoría (salvo la UNED,
competencia del Estado).
Entre cada Universidad y el G de la Nación o de las CCAA se interponen los Consejos Sociales,
con competencias para la aprobación del presupuesto, programación y supervisión de las
actividades de carácter económico y de rendimiento de los servicios.
Definido por la LOU como el máximo órgano consultivo y de coordinación del sistema
universitario. Está presidido por el Ministro de Educación y Ciencia y compuesto por:
• Los responsables de la enseñanza universitaria de las CCAA,
• Los Rectores de las universidades públicas y privadas, y
• 21 miembros, nombrados por 4 años, entre personalidades de la vida académica,
científica, cultural, profesional, económica y social, y designados 7 por el Congreso, 7
por el Senado, y 7 por el G. Entre los vocales de designación del G puede figurar también
miembros de la AGE.
165
De lo anterior se ve que cada Universidad responde básicamente a la idea de sindicalismo o
corporativismo funcionarial, con la participación social a través de las representaciones de los
usuarios del servicio, los alumnos, etc. El Estado o las CCAA pagan, pero no mandan, en las
universidades públicas, pero si no pueden mandar tampoco son políticamente responsables, lo
que sitúa a las universidades fuera del sistema de representación democrático.
El CJE es una Entidad de Derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, plena
capacidad para el cumplimiento de sus fines, que se concretan en una actividad de fomento del
asociacionismo juvenil y en la colaboración con la Admón.
Es otro supuesto de AAII que se pretende justificar en una cita constitucional. El Ente público
Radiotelevisión Española, modelo seguido por las TV autonómicas, basado en CE 20.3 (La Ley
regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social
dependientes del Estado o de cualquier Ente público y garantizará el acceso a dichos medios de
los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las
diversas lenguas de España).
Puede calificarse a RTVE como un servicio público parlamentario, más que de la AGE. El
Estatuto de Radio y Televisión, de 1980, configura a RTVE como órgano supremo del Ente al
Consejo de Administración, formado por 12 miembros que se eligen, por mitad y mayoría de 3/5
el Congreso y el Senado. Este Consejo de Administración lo es, a su vez, de las Sociedades
Gestoras (Radio Nacional de España, y Televisión Española), ostentando sobre el Ente Público y
sobre éstas las más importantes facultades (aprobación de principios básicos y líneas generales de
programación, memoria anual, plantillas y su retribución, presupuestos).
Téngase en cuenta que la C no atribuye al legislativo más nombramientos que aquellos que el
propio texto contempla directa o indirectamente:
• Consejo del Poder Judicial
• Defensor del Pueblo (sin explicitarlo)
• Miembros del Tribunal de Cuentas (implícitamente)
Los diseños del Consejo de la Juventud y de RTVE son contrarios a la C, de acuerdo con Parada.
Pero además, hay otras AAII que no se mencionan en la C, y sin reparar si es constitucionalmente
lícito que se sustraigan al G los poderes de nombramiento y remoción de sus órganos directivos.
Creado por Ley 15/80, con competencias en seguridad nuclear y protección radiológica. La
pérdida de poder y responsabilidad del G se hace a favor del legislativo. Entre las competencias
del CSN están las de emitir informes (preceptivos y vinculantes) sobre las autorizaciones de
instalaciones nucleares, así como la de realizar toda clase de inspecciones sobre ellas.
La opinión pública alarmada por campañas antinucleares y el reciente accidente de Harrisburg dio
lugar a la desconfianza en los políticos, y que la responsabilidad fuera tomada por el Congreso y
perdida por el G. Los Consejeros propuestos son aceptados o rechazados por la Comisión
Parlamentaria de Industria y Comercio, por mayoría de 3/5.
Así se asegura una cierta independencia y estabilidad de los directivos del CSN, frente al G, y se
corresponsabiliza al legislativo en los resultados de su funcionamiento. Además el CSN tiene
167
recursos propios y competencia exclusiva en materia de seguridad nuclear, debiendo rendir
cuenta de su actividad al Parlamento; no recibe instrucciones ni directivas del G, ni el G responde
ante el Parlamento por los actos del Consejo.
Administración electoral
Sin previsión constitucional expresa, es una organización sin personalidad jurídica, cuyo cuadro
organizativo es el siguiente:
Los poderes de esta Admón son prácticamente omnímodos (que lo abarcan y comprenden todo)
durante el proceso electoral en todo lo relacionado con la campaña y la proclamación de
candidatos y elegidos.
Banco de España
La Ley 30/80 lo dotó de “autonomía respecto a la Administración del Estado”, como repite la
nueva Ley de 1994.
Sus actos advos, en desarrollo de sus funciones sobre política monetaria, así como las sanciones
impuestas como consecuencia de la aplicación de estas normas ponen fin a la vía adva, a los
efectos de ser recurridas ante la Jurisdicción C-A. Por el contrario, los actos advos y sanciones en
las restantes materias serán susceptibles de recurso ordinario ante el Mº de Economía y Hacienda.
168
Comisión Nacional del Mercado de Valores
Tiene un modelo parecido al del Banco de España. Fue creada por Ley 24/88, modificada en
1998. A su Consejo “corresponde el ejercicio de todas las competencias establecidas en la Ley y
las que le atribuyan el G o el Ministro de Economía y Hacienda.”
Está integrado, además de por los Directores Generales del Tesoro y el Subgobernador del Banco
de España, por el Presidente, un Vicepresidente y 3 Consejeros, nombrados por el G a propuesta
del Ministerio de Economía y Hacienda, entre personas de reconocida competencia en materias
relacionadas con el mercado de valores.
Creado por Ley 15/7, sustituye al Tribunal de Defensa de la Competencia, creado a imagen de la
Federal Trade Commission de los EE UU.
La CNC es un Ente de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad
pública y privada, adscrita al Ministerio de Economía y Hacienda, que ejercerá el control de
eficacia sobre su actividad y que actuará en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento
de sus fines con autonomía orgánica y funcional, plena independencia de las AAPP, y
sometimiento a esta Ley y al resto del OJ.
El Presidente de la CNC, que lo será también del Consejo, y asimismo los Consejeros, serán
nombrados por el G a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda, entre juristas,
economistas y otros profesionales de reconocido prestigio, previa comparecencia ante la
Comisión de Economía y Hacienda del Congreso, que versará sobre la capacidad y conocimientos
técnicos del candidato propuesto. El mandato es de 6 años, y sólo pueden cesar por renuncia,
expiración del término de su mandato, incompatibilidad sobrevenida, condena por delito doloso,
incapacidad permanente o por acuerdo del G por incumplimiento grave de los deberes a su cargo,
a propuesta de 3/5 partes del Consejo de la CNC.
Instituida por LOrg de 1992 relativa al tratamiento automatizado de datos de carácter personal,
con la función de limitar el uso de la informática y otras técnicas y medios de tratamiento
automatizado de datos de carácter personal, para garantizar el honor, la intimidad personal y
familiar de las personas físicas y el pleno ejercicio de sus derechos. Fue sustituida por la LOrg
15/99 de Protección de Datos de Carácter Personal, para adaptar la legislación nacional a una
Directiva de la UE. Su principal novedad es la ampliación del ámbito objetivo de aplicación de la
anterior ley, sobre todo a datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga
169
susceptibles de tratamiento y toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores
público y privado, estén o no informatizados.
La independencia de la APD radica en la inamovilidad de su Director que, una vez nombrado por
el G entre las personas que componen el Consejo Consultivo, tiene un mandato de 4 años en el
que sólo podrá ser cesado previa instrucción de expediente por incumplimiento grave de sus
obligaciones, incapacidad sobrevenida para el ejercicio de su función, incompatibilidad o
condena por delito doloso.
Responde también a la tipología más característica de las AAII. Creada por la Ley 12/97, sobre la
liberalización de las comunicaciones, y que se rige por sus normas propias en cuanto le aseguren
su independencia funcional, y por las correspondientes a los Organismos públicos en todo lo
demás (LOFAGE DA10).
Tiene personalidad jurídica y plena capacidad pública y privada, está adscrita al Ministerio de
Fomento, y tiene por objeto salvaguardar las condiciones de competencia efectiva en el mercado
de las teleco y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, velar por la correcta
formación de los precios en este mercado y ejercer de órgano arbitral en los conflictos que surjan.
El Consejo designa un Secretario no Consejero, que actuará con voz, pero sin voto. Los cargos de
P, V y Cs se renovarán cada 6 años, pudiendo los inicialmente designados ser reelegidos por una
sola vez. Estos gozan de inamovilidad, pues sólo cesan por renuncia, expiración del término del
su mandato o por separación acordada por el G, previa instrucción de expediente, por incapacidad
permanente para el ejercicio del cargo, incumplimiento grave de sus obligaciones, condena por
delito doloso o incompatibilidad sobrevenida.
170
Informará asimismo de toda propuesta de determinación de tarifas o de regulación de precios de
los servicios de teleco y vigilará su aplicación por los operadores, fijará los precios máximos de
interconexión que deban regir en las relaciones comerciales entre los operadores y controlará el
cumplimiento de las obligaciones de servicio público que se impongan a los titulares de los
servicios dictando al efecto las resoluciones que procedan.
Para velar por la libre competencia en el mercado de las telecos podrá dictar instrucciones para
las entidades que operen en el sector, que serán vinculantes una vez publicadas en el BOE.
Interpretará las cláusulas de los contratos concesionales que protejan la libre competencia y
ejercerá el control sobre los procesos de concentración de empresas, de las participaciones de
capital y de los acuerdos entre los agentes participantes en el mercado de las telecos y de los
servicios.
Para cumplir con estas funciones se atribuye a la CNMT una potestad arbitral sobre los conflictos
que pudieran surgir entre operadores de redes y servicios; potestad que no tendrá carácter público,
remitiendo el régimen de revisión, anulación y ejecución forzosa de los laudos que dicte la
comisión a lo dispuesto en la Ley 36/88, de Arbitraje.
Al contrario del régimen de revisión no público de los conflictos entre operadores, la Comisión
tiene la facultad de resolución vinculante de los conflictos que se susciten entre operadores en
materia de interconexión de redes, si los obligados a permitirla no lo hicieran voluntariamente, y
de los conflictos de acceso a redes y uso del espectro radioeléctrico, y en los demás casos que no
llegaren los interesados a un acuerdo satisfactorio. Contra las resoluciones de esta comisión, a
pesar del arbitraje, sólo caben recursos C-A.
Se configura también la Comisión como órgano consultivo del G y del Ministerio de Fomento en
los asuntos concernientes al mercado y a la regulación de las telecos y de los servicios. También
puede asesorar a las CCAA y a las EELL, a petición de los órganos competentes de cada una de
ellas. Informa la CNMT preceptivamente en los procedimientos de la AGE para la elaboración de
disposiciones normativas en materia de teleco, planificación y atribución de frecuencias del
espectro radioeléctrico, así como pliegos de cláusulas advas generales que hayan de regir los
concursos para el otorgamiento de títulos habilitantes para la prestación de servicios.
La CNMT tiene patrimonio propio, independiente del Estado, e integran sus ingresos los bienes y
valores de su patrimonio, los productos y rentas del mismo, las transferencias de los presupuestos,
así como los ingresos obtenidos por la liquidación de tasas, cánones, precios públicos y
sanciones, devengados por la realización de actividades de prestación de servicios y gestión del
espacio público de numeración y, en general, los derivados del ejercicio de sus competencias y
funciones.
171
Comisión Nacional de Energía (CNE)
Es una AAII creada por la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos, con funciones similares a
las de la CNMT, pero en el sector de la energía eléctrica y de los hidrocarburos. Disfruta de un
régimen patrimonial similar.
Está regida por un Consejo de Admón compuesto por el Presidente, representante legal de la
CNE, 8 vocales y un Secretario con voz pero sin voto.
El Ministro de Industria y Energía, el Secretario de Estado de Energía o alto cargo del MINER en
quien deleguen podrán asistir a las reuniones del CdeA con voz, pero sin voto, cuando lo juzguen
conveniente a la vista del orden del día.
El Presidente y los Vocales serán nombrados entre personas de reconocida competencia técnica y
profesional, mediante Real Decreto, a propuesta del Mº del Miner, previa comparecencia del
mismo y debate en la Comisión Permanente del Congreso de los Diputados.
La duración del mandato es de 6 años, pudiendo ser renovados por un período de la misma
duración, y sólo podrán ser cesados por incapacidad permanente, incompatibilidad producida con
posterioridad a su nombramiento o condena por delito doloso, previa instrucción de expediente
por el MINER, incumplimiento de sus obligaciones y cese por el G, a propuesta motivada del
Ministro de Industria y Energía.
Autoridades portuarias
Su órgano director es un Consejo de Admón formado por el Presidente de la Entidad, que lo será
del Consejo, dos miembros natos, que serán el Capitán Marítimo y el Director; y un número de
Vocales comprendido entre 15 y 22, a establecer por las CCAA, designados por las mismas.
La AGE está en franca minoría, sólo está representada, además de por el Capitán Marítimo, por 4
Vocales, de los cuales uno será Abogado del Estado y otro funcionario del Ente público Puertos
del Estado. Ni siquiera nombra o separa al Presidente del Consejo, lo que corresponde a la CA,
ni al Director del Puerto, lo que es atribuido por el Consejo de Admón que la AGE no domina.
172
Tema XIII. LA ADMINISTRACIÓN CORPORATIVA. 1. Caracterización general. 1.1. Concepto y
naturaleza jurídica. 1.2. Evolución histórica (lectura recomendada, no es objeto de examen).
2. El marco constitucional. 2.1. La obligación de afiliación a los Colegios profesionales. 2.2.
Las “Corporaciones públicas voluntarias” y su régimen de adscripción. 2.3. Asociaciones
privadas de configuración legal. 3. Delimitación, naturaleza y régimen jurídico de las
Corporaciones públicas. 4. Los Colegios profesionales. 5. Las Cámaras oficiales. 5.1. En
especial, las de Comercio, Industria y Navegación. 5.2. Otras Cámaras oficiales. 6. Las
Federaciones deportivas.
1. Caracterización general
1.1. Concepto y naturaleza jurídica
La Admón corporativa de la que forman parte los Colegios profesionales y las Cámaras
oficiales (de Comercio, Industria y Navegación, de la Propiedad, Agrarias, etc.) y donde se puede
reclamar un lugar para las Federaciones Deportivas, constituye el límite entre los Entes públicos
y los privados, haciendo de frontera entre ellos; una frontera poco definida porque las
Corporaciones, sobre un substrato asociativo, aunque forzoso, de carácter privado, cumplen
fines públicos de interés general, lo que se traduce en la aplicación de un régimen jurídico
mixto, público y privado, en los términos que se verá.
El Estado interviene, creando una persona jurídica, u atribuyéndole también fines relacionados
con los intereses públicos. Así, por ejemplo, la regulación de determinadas profesiones liberales
(médicos, ingenieros, etc.) está disciplinada por su respectivo Colegio Profesional, que se encarga
de otras funciones de interés general ahorrándose la Admón estatal o autonómica la creación de
otras estructuras que asumieran dichas responsabilidades (Por ejemplo, el visado de los proyectos
de los Ingenieros, la potestad de policía o disciplinaria sobre sus miembros, etc.)
También se pueden distinguir las Corporaciones de las asociaciones privadas y de los sindicatos,
en primer lugar por el origen público de su constitución, Las Corporaciones se crean por un acto
de poder, que define su estructura y fines, y del que nace formalmente su personalidad jurídica.
173
Además la Corporación, al contrario que sindicatos y asociaciones, son de integración
obligatoria para sus miembros, lo que es esencial y decisivo para su transferencia al Derecho
público. Es una obligatoriedad relativa, no impuesta por el OJ, pero necesaria para el ejercicio
de determinada profesión o actividad.
En todo caso la Admón corporativa, por esas connotaciones públicas que le separan de las
actividades privadas, es típica de los países continentales, que han seguido aprox el modelo
francés.
La historia de las Corporaciones públicas es, sin duda, la más fluctuante y contradictoria, de las
instituciones administrativas. Las Corporaciones preexisten al Estado moderno, constituyendo
prácticamente la única forma generalizada de organización social en el Antiguo Régimen. Con el
nacimiento del Estado liberal serán repudiadas como contrarias a su riguroso individualismo,
incluso penalmente incriminadas (lo que afectará también a los partidos políticos, las
asociaciones y sindicatos de toda índole), y, ya en este siglo, ensalzadas y elevadas al poder
(Estados corporativos y fascistas) o bien, en todo caso, utilizadas como instrumento de
Administración.
a) Los gremios medievales y su eliminación por el estado liberal.
b) La resurrección de las corporaciones.
174
2. El marco constitucional
La Constitución española de 27 de diciembre de 1978 reconoce los derechos de sindicación y de
asociación en sus artículos 7 y 22:
La Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico de 1982, para evitar una posible
desorganización del sistema anterior, estableció una serie de reglas básicas para la Admón
corporativa, una especie de estatuto mínimo. Su art. 15 establecía:2
2
Ahora es la LEY 12/1983, DE 14 DE OCTUBRE, DEL PROCESO AUTONOMICO. El art. 15,
precisamente, ha sufrido además modificaciones.
175
3. Por Ley del Estado podrán constituirse Consejos Generales o Superiores de las Corporaciones a
las que se refiere el presente artículo para asumir la representación de los intereses corporativos en el
ámbito nacional o internacional. Sin embargo los acuerdos de los órganos de estas Corporaciones con
competencias en ámbito inferior al nacional, no serán susceptibles de ser recurridos en alzada ante los
Consejos Generales o Superiores, salvo que sus Estatutos no dispusieran lo contrario.
Estas organizaciones corporativas son compatibles con sindicatos o asociaciones privadas que
cubran el mismo ámbito personal, ya que hay libertad de asociación y de sindicación, pero no han
de habilitar para el ejercicio profesional, ni ser de inscripción obligatoria, ni se pueden crear
Colegios o Cámara paralelas a los existentes y con las mismas funciones.
Para las Cámaras Oficiales las STC han creado una doctrina diversa, tanto para las Cámaras
agrarias como para las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación. Ya no es obligatorio
estar inscrito en las mismas, al entender el TC que las funciones pueden encomendarse a
asociaciones privadas o realizarse directamente por la propia Admón.
Pero otra STC posterior, de 1996, ha vuelto a declarar obligatoria la afiliación a las Cámaras
Oficiales de Comercio, Industria y Navegación.
176
3. Delimitación, naturaleza y régimen jurídico de las Corporaciones
públicas.
Régimen jurídico
En el régimen jurídico de estas corporaciones se tienen elementos públicos (creación por acto de
poder, encuadramiento forzoso o forzado, ejercicio de funciones públicas de atribución directa o
delegadas por el Estado o las CCAA) y los elementos privados (base social privada, autogestión,
sostenimiento con las cuotas de los asociados y atenciones sociales a sus miembros); es un
régimen jurídico mixto privado y público.
Normas de aplicación
Se aplica en primer lugar las normas básicas creadoras de cada tipo de Corporación, una norma
de origen estatal o autonómica. Después las propias normas de la Corporación o Dº estatutario,
que es el propio y específico, originado normalmente en el propio Ente. Por último, serán de
aplicación las reglas generales del Dº advo, más que las propias leyes advas, salvo reenvío
expreso cuando se trata del ejercicio de competencias delegadas o así se establezca
explícitamente.
La aplicación del Dº público, así como el sometimiento a la JC-A, es claro, en todo lo que se
refiera a la constitución de sus órganos y aplicación del sistema electoral propio. La actividad
corporativa se somete al Dº publico y sus actos son advos a efectos de la exigencia de las reglas
procedimentales básicas y de su impugnación contenciosa, cuando las Corporaciones actúan
competencias en torno a los fines que las leyes o sus estatutos les asignan en relación con los
miembros de la Corporación, régimen de admisiones o colegiación, sanciones disciplinarias,
aprobación de normas sobre tarifas de servicios u honorarios, y actividad certificante (visados) y
otras funciones o actos análogos.
Así como la Admón institucional no puede impugnar actos o disposiciones de “sus” propias
AAPP, estas Corporaciones si están legitimadas, en la defensa de sus propios derechos e intereses
a hacerlo.
177
Relaciones de tutela de las AAPP sobre las Corporaciones
No pueden establecerse reglas generales, hay que atender a las leyes estatales y autonómicas
constitutitas de cada Corporación para ver que actos de éstas están sujetos a aprobación de las
AAPP, los poderes de las AAPP para intervenir por medio de la sustitución en las crisis de las
Corporaciones o para saber si son posibles recursos de alzada ante la AAPP de tutela, con
carácter previo a la impugnación JC-A. Véanse a continuación las Corporaciones publicas más
significativas.
La definición que da esta ley de los CP es “Corporaciones de Derecho público, amparadas por la
Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el
cumplimiento de sus fines”.
Los fines de los CP que cita la ley, entre otros, son los siguientes (los 3 primeros los más
importantes):
Las Corporaciones suelen crearse reglamentariamente, pero los CP necesitan de una ley de
creación. Esta creación se hace a petición de los profesionales interesados. Dentro ya de cada
organización profesional, la fusión, absorción y disolución de los CP de la misma profesión se
promueve por los mismos CP, de acuerdo con lo que dispongan los propios Estatutos, previa
audiencia de los CP afectados.
Los CP son relativamente autónomos del Ministerio del ramo, siendo este Mº un simple órgano
a través del cual se relacionan con las AAPP. Por lo tanto, los actos de los CP y de sus Consejos
178
Generales no son recurribles ante la Admón del Estado ni de las CCAA. Agotados los posibles
recursos corporativos son directamente recurribles ante la Jurisdicción contencioso-adva.
Prohibición de numerus clausus. Tienen derecho a ser admitido en el CP todos los que ostenten
la titulación requerida y reúnan las condiciones que se fijen estatutariamente.
Ámbito territorial estatal. Desde la entrada en vigor del RD-ley 5/96, de medidas para la
liberalización del suelo y los Colegios Profesionales, es suficiente la colegiación en cualquiera de
los Colegios para poder ejercer la profesión en cualquier parte del territorio nacional.
Aunque las COCIN son las más típicas, existen las siguientes Cámaras:
179
5.1. En especial, las de Comercio, Industria y Navegación
La Ley 3/93, básica de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, define a las
COCIN como Corporaciones de Derecho público, con personalidad jurídica y plena capacidad
de obrar para el cumplimiento de sus fines, que se configuran como órganos consultivos y de
colaboración con las AAPP, sin menoscabo de los intereses privados que persiguen. Se les
atribuye la representación, promoción y defensa de los intereses generales del comercio, la
industria y la navegación, y la prestación de servicios a las empresas que ejerzan las actividades
indicadas, sin perjuicio de la libertad de sindicación y de asociación empresarial y de las
actuaciones de otras organizaciones sociales.
Dentro de las funciones de las COCIN hay pocas que puedan considerarse estrictamente
públicas: la muy modesta de expedir certificados de origen y demás certificaciones relacionadas
con el tráfico mercantil, nacional o internacional, y sobre las prácticas y usos de los negocios. No
son muy públicas, aunque lo diga la ley, la de hacer propuestas al G o ejercer funciones
consultivas, colaborar con la Admón educativa, elaborar estadísticas, promover y cooperar en la
organización de ferias y exposiciones, crear y administrar lonjas de contratación y bolsas de
subcontratación, difundir e impartir formación no reglada referente a la empresa, colaborar en
programas de formación y asesoramiento empresarial, etc., y en general, llevar a cabo toda clase
de actividades que contribuyan a la defensa o fomento del comercio, industria y navegación, o
que sean de utilidad para el desarrollos de sus finalidades.
De todas las actividades a las que se asigna el carácter de públicas, la ley pretende destacar el
Plan Cameral de Promoción de las Exportaciones, que se aprueba anualmente y al que se
afectan las 2/3 partes de la cuota obligatoria de los asociados.
No hay competencias deontológicas ni disciplinares sobre los asociados como ocurre con los CP.
La política comercial e industrial es competencia de la Admón. Tampoco tienen las COCIN
competencias en materia de precios, no como los CP que sí (en honorarios).
La Ley 3/93 incluye un exacción del 2% sobre la cuota del impuesto de actividades económicas y
otra del 2 por mil sobre los rendimientos del IRPF o en su caso del 0,75% de la cuota líquida del
impuesto de sociedades. Esto es un recurso permanente de las COCIN. Esta función
recaudatoria corresponde a las propias COCIN, que establecerán a estos efectos un convenio con
la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT).
La organización de las COCIN parte de la obligatoria existencia de una Cámara por provincia, al
menos, con alguna más en zonas locales o comarcales de cualificada importancia. El órgano
supremo de la COCIN es el Pleno, con vocales que se eligen por sufragio libre, igual, directo y
secreto, entre todos los electores y 10-15% de vocales que se proveen por elección de los
anteriores entre personas de reconocido prestigio en la vida económica, dentro de su
circunscripción, a propuesta de las organizaciones empresariales más representativas. El Pleno
elige entre sus miembros a los de su Comité Directivo, y un Presidente que representa a la
COCIN.
Como organización de 2º grado se establece el Consejo Superior de Cámaras, cuyo Pleno está
formado por los Presidentes de todas las COCIN, y 8 miembros elegidos por el mismo Consejo al
constituirse entre miembros de Cámaras o personas de reconocido prestigio en la vida económica
del país.
180
El Dº advo rige todos los actos y acuerdos de las COCIN (las normas de los órganos colegiados)
y, por lo tanto, son impugnables ante la JC-A por los miembros de la Cámara, para lo que están
legitimados todos los miembros de la CECIN. Se somete al Dº privado la actividad posterior a
dichos acuerdos y las relaciones que se establezcan con terceros. El Dº privado rige asimismo en
su régimen de bienes y contratos.
El personal de las Cámaras está sujeto al Dº laboral. Pero el Secretario General de la Cámara
tiene una especial significación: su nombramiento se realiza a través de un concurso público,
regulándose sus competencias de forma similar a la de los Secretarios de la Admón local. No se
requiere expediente para su destitución, pero es necesaria mayoría absoluta de sus miembros.
La tutela de las CCAA sobre las COCIN comprende el ejercicio de las potestades advas de
aprobación, fiscalización, resolución de recursos, suspensión y disolución. Se reserva el Estado,
en todo caso, la función de tutela sobre las actividades de las Cámaras relativas al Comercio
Exterior, pero que no implicará por sí sola las potestades de suspensión y disolución.
Hay una serie de actos que se someten a autorización adva: creación y participación en
sociedades, aprobación de presupuestos, ... Las Admón de las CCAA tiene la facultad de
suspensión de la actividad de las COCIN y del nombramiento de una comisión gestora, que se
acordará en los casos de graves transgresiones del OJ que por su gravedad o reiteración lo hagan
aconsejable. La tutela incluye la resolución de recursos advos, previos al recurso C-A.
La última regulación era un Real Decreto de 1977 que establecía la inscripción obligatoria de
todo propietario de fincas urbanas, que debía cotizar una cuota que se recaudaba con la
contribución del inmueble.
Las normas del Reglamento sobre organización, Consejo Superior, tutela del Mº de Obras
Públicas e impugnación de sus actos son análogas a las de las COCIN. Se distingue la precisión
de materias advas, de la forma de designación del Presidente de la Cámara, que tiene que ser por
Orden del MOP entre la terna que propone la Junta de Gobierno de la Cámara y también es
distinto el régimen de suspensión de acuerdos que se atribuye al Presidente, hasta que el Ministro
confirme o revoque.
Se han salvado las COPU de las CCAA que ya habían asumido competencias plenas, legislativas
y ejecutivas, sobre la materia. Subsisten, donde pueden, como corporaciones voluntarias, en
Cataluña, Madrid, Baleares, etc.
Cámaras Agrarias
Existen desde 1880, durante el franquismo fueron las Cámaras Sindicales Agrarias. El RD de
1977, ya en democracia, las define como Corporaciones de Dº público que se constituyen como
órganos de consulta y colaboración con la Admón bajo la tutela del Mº de Agricultura. La Ley
23/1986 sentó las bases de su régimen jurídico en términos poco claros y con ruptura con
respecto del modelo de 1977.
Se quedan las Cámaras Agrarias como meros órganos de consulta de la Admón , a ejercer las
funciones que las AAPP les deleguen y a la Admón de su patrimonio. La Ley pretende también
hacer a las C Agrarias y, en concreto, de las elecciones de sus órganos de gobierno, la medida de
la representatividad de las diversas organizaciones profesionales agrarias a nivel provincial y
nacional.
El problema de su financiación por cuotas tampoco está resuelto por la Ley; como ingreso normal
y prácticamente único se prevén las subvenciones para su normal funcionamiento con cargo a los
PGE o a los de las CCAA.
Cofradías de pescadores
182
6. Las Federaciones deportivas
Las circunstancias que han dado lugar a una vasta Admón corporativa en el campo del deporte
son las siguientes:
La fórmula más respetuosa con la libertad de los deportistas ha sido la técnica corporativa, que
encarnan las Federaciones Deportivas (FD), en las que se integran y disciplinan los clubes y
practicantes, y otros organismos burocráticos creados ad hoc para la tutela de las FD. En España
el Consejo Superior de Deportes, que integra al Comité de Disciplina Deportiva.
La regulación vigente en España es la Ley 10/1990, del Deporte, que ha derogado la anterior Ley
de Educación Física y Deporte de 1980
Las FD son “asociaciones privadas de configuración legal” (STS), son “Entidades privadas, con
personalidad jurídica propia, con ámbito de actuación en todo el territorio del Estado, en el
desarrollo de las competencias que le son propias, integradas por Federaciones autonómicas,
clubes deportivos, deportistas, jueces, técnicos, árbitros, ligas profesionales y otros colectivos,
que promueven, practican, o contribuyen al desarrollo del deporte”. “Además de sus atribuciones,
ejercen por delegación, funciones públicas de carácter advo, actuando en este caso como agentes
colaboradores de las AAPP”.
Aunque la ley define a las FD como entidades privadas, su regulación es como la de Entes
públicos corporativos, con características: creación legal, obligatoriedad y monopolio.
Características impropias de las asociaciones privadas, incluso las de utilidad pública.
Actúan en régimen de monopolio, hay una única FD española de Baloncesto, en España, y ante la
respectiva Federación Internacional a la que se accede mediante autorización del CSD.
183
Las FD están sujetas a una intensa tutela del CSD, que comprende facultades para inspecciones
de libros y documentos oficiales, convocatorias a los órganos colegiados de gobierno, suspensión
motivada cautelar al Presidente y demás miembros de los órganos de gobierno.
Sus bienes no son de dominio público, pero están afectados al uso público las instalaciones
deportivas financiadas con fondos públicos. Los empleados no son funcionarios, sino laborales.
Como otras corporaciones, las FD tienen competencias públicas. Bajo la coordinación del CSD
elaboran los reglamentos deportivos, regulan y organizan las competiciones oficiales, colaboran
en el cumplimiento de las normas reglamentarias, y sobre todo ejecutan la potestad disciplinaria
y asignan y controlan las subvenciones a las FD y asociaciones adscritas a ellas.
Las sanciones que se impongan lo serán con audiencia al interesado, y aplicando los principios
generales del Derecho disciplinario y sancionador. Son recurribles ante el Comité Español de
Disciplina Deportiva, que agota la vía adva. El CEDD está adscrito al CSD y actúa con
independencia, aunque sus miembros son designados por éste.
Sus decisiones se ejecutan por las FD y contra las decisiones del CEDD no cabe más recurso
advo, y aunque la ley no lo diga el C-A, en aplicación del art. 24 CE que consagra sin
excepciones la garantía judicial efectiva. Una STS admite la recurribilidad de las resoluciones
federativas cuando intervienen como instrumento de la Admón.
El origen de la exención judicial de los conflictos deportivos está en la tradición olímpica que
reserva al Comité Olímpico Internacional la resolución de los conflictos deportivos, y así las FD
podían sancionar a los deportistas y clubes que acudían a la Justicia, expulsándolos del sistema.
Sin embargo esto es incompatible con un Estado de Derecho, que tiene el derecho a la tutela
judicial efectiva de CE 24. Luego las resoluciones del CSD y de las FD, así como las
sancionadoras del CEDD pueden ser recurridas ante la JC-A.
184
Tema XIV. ADMINISTRACIÓN CONSULTIVA Y DE CONTROL. 1. Problemas generales y clases de
órganos consultivos. 2. El Consejo de Estado. 2.1. La evolución histórica. 2.2. El Consejo de
Estado a partir de la Constitución de 1978. 3. Los Consejos económicos. 4. Asesoramiento
jurídico, representación y defensa en juicio de la Administración. 5. Los órganos de control
interno. 6. El Tribunal de Cuentas. 7. Órganos de control político. 7.1. Comisiones de
Investigación parlamentaria. 7.2. Defensor del pueblo.
Entre las técnicas consultivas clásicas destaca la colegialidad, ya presente desde el absolutismo,
así como la separación entre órganos activos y consultivos. La petición de la consulta y el
dictamen se realizan por escrito, incorporándose al expediente o procedimiento en que se han
producido. Así se tiene cierta garantía respecto de los administrados, una cierta neutralidad del
órgano consultivo.
Los órganos consultivos de apoyo inmediato son muy distintos, no siguen un procedimiento
formalizado y no tienen ninguna relevancia externa. El informante, además, está subordinado al
informado jerárquicamente, el informe puede ser por escrito pero también oral, como su petición,
no es obligatorio su incorporación al procedimiento. Pueden ser varias personas, pero la
estructura no es colegial, sino jerárquica: un jefe y varios indios, no hay votación. Las SGT de los
Ministerios y los gabinetes de los Ministros responden a esta estructura, así como las asesorías
jurídicas y económicas.
2. El Consejo de Estado
2.1. La evolución histórica
El art. 107 CE lo configura como el supremo órgano consultivo del G. Una LOrg regula su
composición y sus competencias. Además el CdE dictamina al G en su misión de controlar la
actividad de los órganos de las CCAA, en cuanto al ejercicio de las funciones delegadas
“transferidas o delegadas” mediante una ley de las de CE 150.2.
185
Artículo 107 CE
El Consejo de Estado es el supremo órgano consultivo del Gobierno. Una ley orgánica regulará su
composición y competencia.
Artículo 153 CE
El control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas se ejercerá:
a) Por el Tribunal Constitucional, el relativo a la constitucionalidad de sus disposiciones normativas
con fuerza de ley.
b) Por el Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado, el del ejercicio de funciones delegadas a
que se refiere el apartado 2 del artículo 150. (Leyes de transferencia o de delegación)
.....
Ley Orgánica 3/1980, por la que se regula el Consejo de Estado: regulación actual
Su calificación como órgano de control parece más adecuada, por su independencia funcional y la
intervención preceptiva, de asegurara o preservar determinadas aplicaciones del OJ de la
intervención e interpretación exclusiva del G o de la Admón.
Las garantías de las que se le inviste lo caracterizan más como órgano de control, que son las
propias de los órganos judiciales: “ejerce la función consultiva con autonomía orgánica y
funcional, para garantizar su objetividad e independencia”; y por la finalidad de sus
intervenciones: “se velará por la observancia de la C y del resto del OJ”, propias de los órganos
de control.
El control es básicamente jurídico, pero cuando lo exija la índole del asunto o lo solicite la
autoridad consultante o para mayor eficacia de la Admón en el cumplimiento de sus fines el
control puede extenderse a la oportunidad y conveniencia de los proyectos de disposiciones o
resoluciones sobre los que es consultado.
186
El Consejo de Estado como órgano CONSULTIVO
Fuera de las materias donde su dictamen es preceptivo actúa como órgano consultivo de cualquier
asunto que estime el G, sus Ministros y los Consejeros de las CCAA. Esta vía se utiliza
normalmente para reforzar o descargar parte de la responsabilidad.
Una de las funciones asignadas por la LOPJ de 1985 al CdeE es, parcialmente, la de
constitucional decisorio en de los conflictos de competencias entre la Admón y los Tribunales.
Tres Consejeros permanentes del CdeE forman parte, junto con dos magistrados del TS y su
Presidente (con voto de calidad) del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, que resuelve dichos
conflictos.
El TC ha declarado, en relación con esta función que el CdeE tiene carácter de órgano del Estado
con relevancia constitucional al servicio de la concepción del Estado que la propia C establece, ya
que sus funciones consultivas se extienden además a las CCAA.
Esta misma LOrg crea la categoría de Consejeros natos vitalicios para los ex Presidentes del G,
formando parte del Pleno del Consejo.
Los Consejeros Permanentes son el núcleo estable y profesional del Consejo, con status
económico del igual o superior al de los Magistrados del TS y les corresponde la Presidencia de
las Secciones, formando junto con el Presidente y el Secretario la Comisión Permanente. Son
nombrados por el G, con carácter inamovible sin límite de tiempo, injubilables por edad.
Los Consejeros Electivos, sin retribuciones fijas, en nº de 10, son nombrados también por el G
por 4 años, entre personas que han ostentado cargos relevantes en cualquiera de los poderes del
Estado (Diputados, Senadores, Ministros, Presidentes de CCAA, Embajadores, Rectores de
Universidades, Magistrados del TC, etc.). Dos de ellos habrán de haber sido Presidentes del
Consejo Ejecutivo de CA por un mínimo de 8 años.
Los Consejeros Natos son los que ostentan determinados cargos públicos que, con excepción del
Presidente del Consejo General de la Abogacía y los Presidentes de las Reales Academias
(Española, Ciencias Morales y Políticas, y Jurisprudencia y Legislación), son de nombramiento
gubernativo (Fiscal General del Estado, Director General de lo Contencioso, Presidente de la
187
Comisión General de Codificación, Director del Centro de Estudios Constitucionales),
conservarán su condición en tanto ostenten el cargo determinante de su nombramiento.
Los Consejeros Natos Vitalicios son todos los ex Presidentes del G que decidan incorporarse al
CdeE.
Un Cuerpo de Letrados asiste al CdeE. De entre los Letrados Mayores se nombra el Secretario
General del Consejo.
Las unidades operativas del CdeE son las Secciones, en nº de 10, presididas por un Consejero
Permanente.
Debe emitir informes en cuantos asuntos sometan a su consulta el G o sus miembros. Asimismo,
el Pleno o la Comisión permanente podrán elevar al G propuestas que juzgue oportunas acerca
de cualquiera asunto que la práctica y la experiencia de sus funciones le sugiera.
Las más importantes son las de informe preceptivo, donde actúa como órgano de control
jurídico: unos deben ser emitidos por el Pleno, otros por las Comisiones.
188
Dicha obligatoriedad ha sido puesta en entredicho por las STS, tanto en el caso de reglamentos
estatales como de reglamentos de las CCAA.
La Comisión Permanente también informa determinados supuestos de relaciones del Estado con
las CCAA, como los anteproyectos de leyes orgánicas de transferencia o delegación de
competencias estatales a las CCAA; control del ejercicio de funciones delegadas por el Estado a
las CCAA e impugnación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las
CCAA ante el TC, con carácter previo o posterior a la interposición del recurso.
A la misma Comisión Permanente se asigna las clásicas funciones consultivas sobre los
conflictos de atribuciones entre los distintos Ministerios, sobre nulidad, interpretación y
resolución de los contratos y concesiones advas, cuando se formule oposición por parte del
contratista; concesión de créditos extraordinarios o suplementos de crédito; y concesión de
monopolios y servicios públicos monopolizados.
También se le atribuyen por las leyes de régimen jurídico de las AAPP las funciones siguientes:
• Informar los recursos advos de súplica o alzada que deban conocer en virtud de
disposición expresa de una ley el Consejo de Ministros, las Comisiones Delegadas del G
o la Presidencia del G,
• Recursos advos de reposición
• Revisión de oficio de disposiciones reglamentarias y actos advos en los supuestos
previstos por las leyes
• Sobre reclamaciones en concepto de daños y perjuicios que se formulen ante la AGE, a
partir de 6.000 € o de la cuantía superior que establezcan las leyes.
A la Comisión Permanente se le atribuye, asimismo, y con carácter residual, todo asunto en que
se diga que debe consultarse a la Comisión Permanente o al Consejo y no se atribuya la consulta
al Pleno.
Los Consejeros Permanente y los Letrados, por último, pueden ser investidos por el G en el
“desempeño de cometidos especiales y participación en comisiones de estudio para cuestiones de
especial relevancia o interés público”.
Las Secciones preparan el despacho de aquellos asuntos en que tengan que entender el Pleno o la
Comisión permanente. La Comisión Permanente desempeña la ponencia de todos los asuntos en
que el CdeE en Pleno deba entender. El CdeE puede solicitar directamente al órgano consultante
que se complete el expediente con antecedentes, informes y pruebas que estime necesario, incluso
el parecer de Organismos o personas con notoria competencia en las cuestiones relacionadas con
los asuntos sometidos a dictamen. También les puede invitar a informar ante el CdeE, por escrito
o de palabra.
189
Ante el CdeE se realiza un trámite de audiencia a favor de los interesados en los expedientes
sometidos a consulta. Se concede por acuerdo del Presidente, de oficio o a petición de aquéllos y
se concederá en todo caso cuando la consulta esté directamente interesada una CA y así lo pida.
El secreto se impone al contenido de las deliberaciones y los términos de la votación a todos los
miembros del CdeE y personal auxiliar en todo tiempo, y sobre propuestas y acuerdos
únicamente, mientras que no estén resueltos.
Los dictámenes no son vinculantes salvo que la ley disponga otra cosa. Pero se establece una
limitación y una carga formal para disentir del dictamen del CdeE. Afecta a los Ministros, que
pierden la competencia a favor del Consejo de Ministros para resolver asuntos con dictamen
preceptivo en el que el Ministro consultante disiente del dictamen de aquél. Si el Ministro
resuelve por sí mismo, en este caso, la resolución estaría afectada por un vicio de incompetencia
jerárquica.
La carga formal que afecta a todas las disposiciones y resoluciones informadas por el CdeE,
aunque sin sanción o relevancia jurídica, consiste en hacer constar que la resolución se adopta
“oído el CdeE” cuando no se sigue su opinión; en caso contrario “de acuerdo con el CdeE”.
El dictamen será preceptivo para las CCAA que carezcan de órgano consultivo propio en los
mismos casos previstos por la ley para el Estado, cuando hayan asumido las competencias
correspondientes.
Para asegurar la preeminencia del CdeE sobre cualquier órgano de carácter análogo se impone
la regla de que en los asuntos que éste hubiera dictaminado no podrán remitirse después a
informe a ningún otro cuerpo u órgano de la AGE y en los que hubiera dictaminado la Comisión
Permanente sólo podrá informar el Pleno del CdeE.
Tras la última reforma de su LOrg, el CdeE se ha configurado como órgano consultivo supremo
únicamente del G de la Nación, según la dicción literal de CE 107. Según STC 1992 cuando una
ley exige el dictamen previo del CdeE, éste puede ser sustituido por el de los órganos de similares
características (autoorganización) hayan podido crear las CCAA (si se asegura su independencia,
objetividad y rigurosa calificación técnica), y que la intervención del órgano consultivo
autonómico excluye la del CdeE, salvo que la C, los EEAA o la ley autonómica establezcan lo
contrario en determinados supuestos.
CE 107 dice que el CdeE es el supremo órgano consultivo del G de la Nación, no excluye que su
actuación se extienda a las CCAA, pero tampoco impone esto.
Así aparecieron órganos análogos en las CCAA para el control de la legalidad de estos
organismos. La STC dictada anteriormente no se oponía a lo mismo. La mayoría de las CCAA se
han dotado (autoorganización) de órganos consultivos análogos.
Todos estos órganos se configuran como órganos colegiados, efectúan controles de legalidad, a
veces del “bloque de constitucionalidad”, a veces de oportunidad. Son elegidos por el Consejo de
Gobierno o por la Asamblea legislativa en las distintas CCAA. Suelen ser juristas de reconocido
prestigio, con experiencia profesional y en algunos casos miembros de la CA correspondiente.
190
Algunas CCAA tienen consejeros natos o permanentes, por ocupar o haber ocupado cargos
relevantes en la CA.
En su función de control de legalidad ordinaria de los actos de la Admón de las CCAA y de las
CCLL, sustituyen al CdeE emitiendo dictámenes en los mismos casos.
Responden a ideas corporativistas de dar audiencia y participación en las tareas del Estado a
diversos grupos representativos de intereses económicos y sociales que, como tales, no tienen
acceso directo a los órganos legislativos ni a los de Admón de carácter electivo.
De acuerdo con CE 131, y para la función planificadora, “el G elaborará los proyectos de
planificación de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las CCAA y el
asesoramiento y colaboración de los sindicatos y otras organizaciones empresariales y
económicas. A tal fin se constituirá un Consejo, cuya composición y funciones se desarrollarán
por ley.”
Sin embargo, los AE podrán asumir la representación y defensa en juicio de las autoridades,
funcionarios y empleados del Estado, sus Organismos públicos a que se refiere el art. anterior y
Órganos Constitucionales, cualquiera que sea su posición procesal, cuando los procedimientos se
sigan por actos u omisiones relacionados con el cargo.
En todo caso el control interno más importante es el que se vincula y ejercita a través del
principio de jerarquía. Los superiores deben controlar constantemente la actividad de los órganos
inferiores; si este es eficaz los demás sobran.
• La ordenación del gasto corresponde al Ministro o Jefe del Organismo competente por
razón de la materia.
• El gasto no puede comprometerse sin que se acredite la existencia de crédito disponible.
Aquí actúa la Intervención (central o delegada) mediante la “toma de razón” o
“intervenido”, cuya función consiste justamente en verificar que el gasto ordenado está
dentro de las partidas presupuestarias de que puede disponer la autoridad ordenadora del
gasto.
• Comprometido el gasto, viene la fase de pago, fase material, que es también la
competencia del Ministerio de Hacienda, salvo los supuestos de delegación de organismos
con ordenaciones de pago propias (pe las Delegaciones de Hacienda para pagos periódicos
y fijos). También en esta fase actúa la Intervención.
A través de este sistema se pretende hacer más difíciles las malversaciones y gastos irregulares.
192
En España los Interventores ejercen la intervención crítica o previa de todo acto, documento o
expediente que pueda implicar algún tipo o movimiento de fondos, pudiendo recabar a este
efecto, pudiendo recabar toda clase de antecedentes, documentos o informes.
En el caso de los OOAA la posición del Mº de Hacienda está reforzada; un funcionario de este
Mº lleva la contabilidad material colaborando activamente con el Interventor.
Además, la Ley del Patrimonio de las AAPP ha convertido a la DG de Patrimonio del Estado en
el gran administrador de los bienes de la Admón, con lo que todos los Ministerios y Organismos
del Estado dependen del Ministerio de Hacienda para la afectación de bienes inmuebles que
necesiten para el cumplimiento de sus fines; asimismo, en la política de retribuciones de los
funcionarios públicos incide sustancialmente este Ministerio.
La tarea principal es una función de control sobre el propio aparato y sus servidores; pero nada
impide que ejerzan también algunas funciones operativas y de asesoramiento de los
administrados lo que tiene la ventaja de mantener a los Inspectores en contacto con las realidades
y tareas concretas de la Admón.
Su control puede cubrir el ámbito de función del Mº o limitarse a controlar la actividad de una
DG u organismo inferior. En el primer caso, suelen recibir el nombre de Inspección General
(e.g. la Inspección General de Servicios del Mº de Hacienda) y vincularse a los altos niveles de la
jerarquía adva (Ministro o Subsecretario).
Los cargos de Inspectores se proveen normalmente a través de dos sistemas: o bien se vincula a
los cargos y a los funcionarios de mayor categoría y antigüedad de cada cuerpo (tradicionalmente
en el ejercito) o bien se constituye un grupo o cuerpo especial de Inspectores, al que se accede
por nombramiento discrecional entre determinadas categorías de personas o bien por concurso u
oposición entre los ya pertenecientes a otros Cuerpos del Mº (Inspección de Servicios del Mº de
Hacienda). En todo caso el problema central es el de asegurar una cierta independencia respecto
de los funcionarios que han de ser controlados.
193
6. El Tribunal de Cuentas
Los Tribunales de Cuentas realizan un control externo de naturaleza contable , financiero y de
carácter sucesivo; tiene lugar sobre una actividad adva ya realizada.
De acuerdo con CE 136, el Tribunal de Cuentas es el “supremo órgano fiscalizador de las cuentas
y de la gestión económica del Estado, así como del sector público. Dependerá directamente de las
Cortes Generales y ejercerá sus funciones por delegación de ellas en el examen y comprobación
de la cuenta general del Estado”. Además el TCu, “sin perjuicio de su propia jurisdicción,
remitirá a las Cortes un informe anual en el que, cuando proceda, comunicará las infracciones o
responsabilidades en que, a su juicio, se hubiere incurrido”.
Aunque lo anterior se ciñe al sector público estatal, el art. 153.d) CE extiende su competencia al
control económico y presupuestario de las CCAA. Además, la LOrg 2/82 del TCu incluye dentro
del sector público estatal a las CCLL.
Incluye también la vigilancia de los partidos políticos. La LOrg 2/82 intenta asegurar su
independencia mediante su 12 Consejeros, que a su vez eligen al Presidente, designados por
períodos de 9 años, un ½ por cada una de las Cámaras de las Cortes, por mayoría de 3/5.
Pero la función más visible del TCu es la función pública fiscalizadora que, a diferencia de la
anterior no declara responsabilidades personales directas para los gestores públicos, ni es
susceptible de recursos. Consiste en valorar genéricamente el sometimiento de la actividad
económico-financiera del sector público a los principios de legalidad, eficiencia y economía, y se
ejerce en relación con la ejecución de los programas de ingresos y gastos públicos y, en
particular, sobre los contratos, la situación y variaciones patrimoniales y los créditos
extraordinarios, suplementarios y demás modificaciones de los Presupuestos.
Sin perjuicio de estas memorias puntuales, el TCu debe remitir a las Cortes el Informe o
Memoria Anual al que se refiere CE 136.2 y que comprenderá el análisis de la Cuenta General
del Estado y de las demás del sector público, fiscalizando la gestión económica sobre los
extremos siguientes:
• Observancia de la C, de las leyes reguladoras de los ingresos y gastos del sector público
y, en general, de las normas que afecten a la actividad económico-financiera del mismo.
• El cumplimiento de las previsiones y la ejecución de los PGE y de las demás Entidades
sujetas a régimen presupuestario público.
194
• La racionalidad en la ejecución del gasto público basada en criterios de eficiencia y
economía.
• La ejecución de los programas de actuación, inversiones y financiación de las sociedades
estatales y demás planes y previsiones que rijan la actividad de las empresas públicas, así
como el empleo o aplicación de las subvenciones con cargo a fondos públicos.
Se prevén, además, unas memorias comunitarias que serán remitidas anualmente a las CCAA
para el control económico y presupuestario de su actividad y tanto la Memoria estatal como las
comunitarias deberán referir las actuaciones jurisdiccionales del TCu durante el ejercicio
económico correspondiente.
Del art. 136 CE no se deduce literalmente que puedan existir Órganos de Control Externo
autonómicos (OCEX), creados por las CCAA, ya que el TCu extiende su competencias sobre toda
las cuentas y la gestión económica “del Estado, así como del sector público”.
Sin embargo el “bloque de constitucionalidad” justifica a estos órganos de las CCAA. A estos
efectos, tanto la LOFCA de 1980 como la LOrg TCu de 1982 reconocen la posible existencia de
entidades de fiscalización autonómicas, si bien la LOrg TCu las circunscribe a aquellas CCAA
que expresamente lo hubieran reflejado en sus EEAA.
• Que la actividad fiscalizadora del TCu puede extenderse a todo el sector público, pero que
su ámbito principal y preferente es la AGE.
• Que la el TCu no tiene por qué ser el único organismo fiscalizador de la actividad
financiera pública. Sólo se puede ser “supremo” cuando existen otros órganos. No es
“supremo”, sin embargo cuando enjuicia la responsabilidad contable.
• Que es posible la existencia de distintos órganos fiscalizadores si el TCu mantiene una
relación de supremacía frente a los primeros.
• Que la actividad fiscalizadora del TCu puede extenderse a todo el sector público, pero que
su ámbito principal y preferente es la AGE.
• Que la competencia de los OCEX autonómicos no excluye ni es incompatible con la del
TCu.
Así se han creado múltiples TCUS en las CCAA, como la Cámara de Cuentas en Andalucía.
Las CIP están previstas en la Constitución como comisiones del Congreso o del Senado o de
ambas Cámaras para investigar sobre cualquier asunto de interés público.
195
Artículo 76 CE
1. El Congreso y el Senado, y, en su caso, ambas Cámaras conjuntamente, podrán nombrar
Comisiones de investigación sobre cualquier asunto de interés público. Sus conclusiones no serán
vinculantes para los Tribunales, ni afectarán a las resoluciones judiciales, sin perjuicio de que el resultado
de la investigación sea comunicado al Ministerio Fiscal para el ejercicio, cuando proceda, de las acciones
oportunas.
2. Será obligatorio comparecer a requerimiento de las Cámaras. La ley regulará las sanciones que
puedan imponerse por incumplimiento de esta obligación.
Sus conclusiones no serán vinculantes para los Tribunales, ni afectarán a las resoluciones
judiciales, sin perjuicio de que el resultado de la investigación sea comunicado al Ministerio
Fiscal para el ejercicio de las acciones oportunas.
CE 76.2, además, declara obligatoria la comparecencia ante las CIP, y prevé la regulación legal
de sanciones por su incumplimiento. La LOrg 5/84 de incomparecencia ante las CIP establece un
delito de desobediencia grave para este caso, salvo causas que justifiquen la incomparecencia.
Artículo 54 CE
Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las
Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este Título, a
cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales.
La LOrg 3/81 atribuye al DP los más amplios poderes de investigación sobre las AAPP,
obligadas a auxiliarle con carácter preferente. Deberán informarle en los plazos sobre los
extremos solicitados y aportar la documentación requerida. Su incumplimiento puede dar lugar a
delito de desobediencia. Pero el DP no puede sancionar directamente a autoridades o
funcionarios, cuando la queja ha sido originada por abuso, arbitrariedad, discriminación, error,
negligencia y omisión; debe dirigirse al funcionario responsable con su criterio, dando traslado al
superior del escrito, formulando las sugerencias que considere oportunas, y si entiende que los
hechos son constitutivos de delito los pondrá en conocimiento del Fiscal General del Estado.
El DP no puede anular o modificar los actos advos, pero puede, sugerir la modificación de los
criterios usados para su producción; incluso, si llegare al convencimiento de que una norma
puede provocar situaciones injustas o perjudiciales para los administrados, podrá sugerir al
órgano legislativo competente o a la Admón la modificación de la misma.
Artículo 162 CE
1. Están legitimados:
196
a) Para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el Presidente del Gobierno, el
Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las
Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas.
b) Para interponer el recurso de amparo, toda persona natural o jurídica que invoque un
interés legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal.
2. En los demás casos, la ley orgánica determinará las personas y órganos legitimados.
197
EXAMEN DERECHO ADMINISTRATIVO I. CURSO 2007/2008. 1ª SEMANA (JUNIO)1ª.
El artículo 1.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativo dice que se entenderá por
Administraciones públicas: a) La Administración General del Estado. b) La Administración de las
Comunidades Autónomas. c) Las sociedades dependientes o que estén vinculadas a la
Administración del Estado, las Comunidades Autónomas o a las Entidades locales.
Pregunta: Diga qué falta y sobra en la relación anterior si cree que es incorrecta.
Sobran las sociedades y faltan las entidades que integran la Administración local, las
entidades de Derecho público dependientes o vinculadas a las anteriores administraciones.
2ª. Complete la frase: La relación jurídico-administrativa exige que uno de los términos de la
relación sea siempre… Una Administración Pública.
3ª. Los Decretos legislativos son normas con fuerza de ley. ¿En qué supuesto pueden ser
controlados por la jurisdicción contencioso- administrativa, o no pueden serlo?
Sí, pueden serlo cuando exceden los límites de la delegación que realiza la cámara legislativa
correspondiente (dependiendo de si el Decreto-legislativo es estatal o autonómico).
4ª. La inderogabilidad singular es un principio importante de los reglamentos. Pero lo que ahora
le preguntamos es ¿cuál es el dato fundamental para determinar la entrada en vigor de un
reglamento?
La publicación en el Boletín oficial correspondiente a la autoridad emisora del Reglamento
(nacional, autonómica o local).
6ª. En el seno de la Administración del Estado ¿qué órganos tienen atribuida la potestad
organizatoria?
El Presidente del Gobierno, el Consejo de Ministros y los Ministros.
9ª Las competencias atribuidas a los órganos administrativos ¿en qué otros podrán ser
desconcentradas?
En los jerárquicamente dependientes (única y exclusivamente).
10ª Los acuerdos tomados por una Conferencia Sectorial ¿se denominan?
Convenios de Conferencia Sectorial
198
12ª La Junta de Gobierno Local en los municipios de gran población ¿Quiénes y en que número
máximo la integran?
Concejales y no concejales. Un tercio del número legal de miembros del Pleno, además del
Alcalde.
13ª Clases de competencias municipales y norma en que están reguladas. Ley de las Bases del
Régimen Local distingue:
Propias, mínimas u obligatorias (art.26 LBRL) y delegadas (art. 27). Además de las
actividades complementarias que les traspasen otras Administraciones (art.28).
199
EXAMEN DERECHO ADMINISTRATIVO I. CURSO 2007/2008. 2ª SEMANA (JUNIO)
1ª Los acuerdos tomados por una Conferencia Sectorial ¿Se denominan? Convenios de
Conferencia Sectorial.
2ª ¿Qué requisito exige la ley para poder delegar las competencias atribuidas a órganos
colegiados para cuyo ejercicio se requiere un quórum especial?
La delegación se adoptará observando, en todo caso, dicho quórum.
3ª Conforme al principio de lealtad institucional las Administraciones públicas están, entre otras,
obligadas a facilitar a otra información sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus
propias competencias ¿en qué supuestos pueden negarla?
Cuando el ente del que se solicita no esté facultado para prestarla; no disponga de medios
suficientes para prestarla; o cuando causara un perjuicio grave a los intereses cuya tutela
tiene encomendada o al cumplimiento de sus propias funciones.(art.4.3 Ley 30/1992).
4ª Cuando decimos que el Derecho administrativo es un Derecho estatutario ¿Qué queremos
expresar?
Que el Derecho Administrativo está destinado a un tipo determinado de sujetos, las
Administraciones públicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho común.
5ª Las Comisiones Delegadas del Gobierno son contrariamente a lo que indica su nombre órganos
desconcentrados. ¿Que quiere decir esto último?
Significa que por medio de una norma la titularidad y las competencias de un órgano
jerárquicamente superior han sido atribuidas a otro inferior para su ejercicio (art.12.2 Ley
30/1992).
7ª La encomienda de gestión supone que otro órgano realiza actividades de carácter material,
técnico o de servicios, competencia del encomendante bien por razones de eficacia o porque este
último no posee los recursos técnicos idóneos para su desempeño. Diga ¿qué queda en manos del
órgano encomendante o qué es de su responsabilidad?
Es responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones
de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto
de encomienda.
8ª Diga cuales son las competencias de la Junta de Gobierno Local en los municipios de régimen
común.
Asesorar al Alcalde y ejercer cuantas otras le deleguen otros órganos.
13ª Complete la frase. A diferencia de las competencias delegadas, las competencias propias del
Municipio, según la Ley 7/1985, se ejercerán
En régimen de autonomía y bajo su propia responsabilidad (art.7 LRBRL).
201
EXAMEN DERECHO ADVO I. CURSO 2007/2008. 1y 2ª Semana (Septiembre)
1. ¿Considera Vd. que cuando la Administración actúa en el tráfico jurídico se rige por el
mismo régimen jurídico que los particulares, es decir, por el Código Civil? Justifique
su respuesta.
No. Las AAPP se rigen, con carácter general por las normas de Derecho
Administrativo, siendo el C.C. una norma de Derecho privado. Así, para los contratos se
rigen por su específica Ley de Contratos, para su personal por las Leyes de Función
Pública, para sus bienes por sus leyes de patrimonio. Las normas de Dº privado si
aplican, con restricciones a su personal laboral y a su patrimonio no demanial.
2. Puede el Gobierno dictar normas con rango de ley, o sólo de carácter reglamentario?
Ponga un ejemplo.
Es la reserva que realiza la C sobre determinadas materias que deben ser reguladas
exclusivamente por ley, sin perjuicio de su posterior desarrollo reglamentario. Si se
regulan por reglamento éste sería nulo de pleno derecho.
6. Complete Vd. la siguiente frase: “las resoluciones administrativas que se adopten por
delegación se consideraran dictadas por el órgano delegante”.
202
8. ¿Son las Comunidades Autónomas órganos de la Administración periférica del
Estado? ¿Son los Delegados del Gobierno en las CCAA un órgano de la Comunidad
Autónoma? Justifique su respuesta.
9. En relación con el sistema de control de las CCAA que se regula en el art. 153 de la
CE, ¿cree Vd. posible afirmar que el Gobierno de España puede anular directamente
un reglamento dictado por una Administración autonómica por considerar que infringe
una ley estatal? Justifique su respuesta.
NO.
CE Artículo 153. El control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas
se ejercerá:
1. Por el Tribunal Constitucional, el relativo a la constitucionalidad de sus disposiciones
normativas con fuerza de Ley.
2. Por el Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado, el del ejercicio de funciones
delegadas a que se refiere el apartado 2 del artículo 150.
3. Por la jurisdicción contencioso-administrativa, el de la administración autónoma y sus
normas reglamentarias.
4. Por el Tribunal de Cuentas, el económico y presupuestario.
10. Explique lo que es una ley de transferencia o delegación y ponga algún ejemplo.
11. ¿Pueden formar parte de la Junta de Gobierno Local personas que no sean concejales?
¿En qué caso o casos? ¿En qué proporción?
203
En todo caso, para la válida constitución de la Junta de Gobierno Local se requiere que el
número de miembros de la Junta de Gobierno Local que ostentan la condición de concejales
presentes sea superior al número de aquellos miembros presentes que no ostentan dicha
condición.
13. Enumere, al menos, dos de las competencias obligatorias o servicios mínimos que
deben prestar los municipios en todo caso, es decir, cualquiera que sea su población.
Artículo 26. 1. Los Municipios por sí o asociados deberán prestar, en todo caso, los
servicios siguientes: 1. En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida
de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado,
acceso a los núcleos de población, pavimentación de las vías públicas y control de alimentos
y bebidas. 2. En los Municipios con población superior a 5.000 habitantes-equivalentes,
además: parque público, biblioteca pública, mercado y tratamiento de residuos. 3. En los
municipios con población superior a 20.000 habitantes-equivalentes, además: protección
civil, prestación de servicios sociales, prevención y extinción de incendios e instalaciones
deportivas de uso público. 4. En los Municipios con población superior a 50.000
habitantes-equivalentes, además: transporte colectivo urbano de viajeros y protección del
medio ambiente.
14. Los organismos autónomos se rigen por el Derecho Administrativo y las Entidades
públicas empresariales se rigen por el Derecho Privado, excepto en la formación de la
voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas y en aquellos
otros aspectos previstos en la LOGAFE o en sus Estatutos o en la Ley General
Presupuestaria.
204
1. Defina sucintamente la huída del Derecho administrativo:
205
8. ¿Son los Municipios órganos de la Administración periférica del Estado? ¿Es el Alcalde
un órgano de la Administración General del Estado?
9. ¿Puede el Congreso de los Diputados anular directamente las leyes dictadas por las
Asambleas Legislativas de las CCAA? ¿Puede el Consejo de Estado? Justifique su
respuesta con fundamento en el art. 153 de la Constitución en que se regula el sistema de
control de las CCAA.
10. Enumere, al menos, tres de los derechos que tienen los vecinos de un municipio
11. ¿Qué diferencia hay entre una mancomunidad de municipios y un consorcio? ¿Tienen en
ambos casos personalidad jurídica?
12. ¿Puede el Consejo de Ministros disolver los órganos de las Corporaciones Locales?¿En
qué caso o casos?
13. Enumere, al menos, tres supuestos para cuya aprobación la LBRL exija el voto favorable
de la mayoría absoluta del número de miembros de la Corporación Local?
14. ¿Cuál es la diferencia o diferencias fundamentales entre los Organismos Autónomos y las
Entidades Públicas Empresariales?
15. Explique brevemente lo que entiende Vd. por una Administración independiente y ponga
algún ejemplo.
206
Exámenes de desarrollo de otros años: preguntas preguntadas
208