Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 11079755

OPININ N 170-2017/DTN

Solicitante: Iriarte & Asociados S.C.R.L.

Asunto: Aplicacin de la Directiva N 006-2017-OSCE/CD

Referencia: Comunicacin S/N de fecha 26.JUN.2017

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Gerente Legal de Iriarte & Asociados S.C.R.L.

formula varias consultas relacionadas a la aplicacin de la Directiva N 006-2017-
OSCE/CD.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Tcnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y
vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N 30225 (en adelante, la Ley), y la Tercera Disposicin Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF (en adelante, el
Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

De manera previa, corresponde sealar que con fecha 3 de abril de 2017 entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley - y el
Decreto Supremo N 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-,
cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de
seleccin iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 1341, los
cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.

Por tanto, tomando en cuenta que las consultas formuladas estn referidas a disposiciones
que entraron en vigencia con ocasin de las modificatorias realizadas a la Ley y el
Reglamento, el anlisis de la presente Opinin se efectuar bajo los alcances de la
normativa de contrataciones del Estado vigente.

1 De acuerdo a lo establecido en la Disposicin Complementaria Transitoria nica del Decreto Legislativo N 1341.
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Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. Pueden tener todos los miembros del consorcio el mismo porcentaje de
participacin consignado como obligaciones en la promesa formal de
consorcio? (Sic).

2.1.1 En primer lugar, corresponde sealar que la normativa de contrataciones del Estado2
establece que las personas naturales o jurdicas, nacionales como extranjeras, que
deseen participar en las contrataciones que realizan las Entidades, pueden hacerlo
de manera individual o a travs de consorcios.

En ese contexto, el numeral 13.1 del artculo 13 de la Ley seala que en los
procedimientos de seleccin pueden participar varios proveedores agrupados en
consorcio con la finalidad de complementar sus calificaciones, independientemente
del porcentaje de participacin3 de cada integrante, segn las exigencias de los
documentos del procedimiento de seleccin y para ejecutar conjuntamente el
contrato, con excepcin de los procedimientos que tengan por objeto implementar
o mantener Catlogos Electrnicos de Acuerdo Marco.

Al respecto, el Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, precisa que

el consorcio es El contrato asociativo por el cual dos (2) o ms personas se
asocian, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y
aptitudes, para contratar con el Estado4.

En ese sentido, puede apreciarse que la normativa de contrataciones del Estado

prev que las personas naturales o jurdicas se asocien en virtud del criterio de
complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, a fin de participar como
consorcio en los procedimientos de seleccin y contratar con el Estado.

2.1.2 Sobre el particular, es importante indicar que mediante Resolucin N 006-2017-

OSCE/CD5 se aprob la Directiva N 006-2017-OSCE/CD Participacin de
Proveedores en Consorcio en las Contrataciones del Estado (en adelante, la
Directiva), la cual establece disposiciones complementarias para la aplicacin de
las normas referidas a la participacin de los proveedores en consorcio, en las
contrataciones que realizan las Entidades.

As, la citada Directiva regula, entre otros aspectos, el contenido de la oferta de un

consorcio, para efectos de su participacin en el marco de un procedimiento de
seleccin; precisando que para dicho fin, este deber presentar -en su oferta- la
2 La normativa de contrataciones del Estado est compuesta por la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento
y las disposiciones reglamentarias emitidas por el OSCE.

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Cabe precisar que la participacin en consorcio en ningn caso implica la obligacin de crear una persona jurdica
diferente.

4 En concordancia con ello, el artculo 445 de la Ley N 26887, Ley General de Sociedades, seala que el consorcio es
un contrato por el cual dos o ms personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado
negocio o empresa con el propsito de obtener un beneficio econmico, manteniendo cada una su propia autonoma.
5 A travs de la cual se derog la Directiva N 002-2016-OSCE/CD.
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promesa de consorcio con firmas legalizadas, segn el numeral 4 del artculo 31

del Reglamento.

Con relacin a lo anterior, cabe anotar que el numeral 1) del acpite 7.4.2 de la
Directiva establece la informacin que debe contener la promesa de consorcio6,
segn lo citado a continuacin:

a) La identificacin de los integrantes del consorcio. ().

b) La designacin del representante comn del consorcio. ().
c) El domicilio comn del consorcio. ().
d) Las obligaciones que correspondan a cada uno de los integrantes del
consorcio. En el caso de consultoras en general, consultoras de obras y
ejecucin de obras, todos los integrantes del consorcio deben comprometerse
a ejecutar actividades directamente vinculadas al objeto de la contratacin,
debiendo cada integrante precisar dichas obligaciones.

En el caso de la contratacin de bienes y servicios, cada integrante debe

precisar las obligaciones a las que se compromete en la ejecucin del objeto
de la contratacin, estn o no vinculadas directamente a dicho objeto,
pudiendo estar relacionadas a otros aspectos, como administrativos,
econmicos, financieros, entre otros, debiendo aplicar en el caso de bienes,
lo previsto en el acpite 4 del numeral 7.5.2. ().
e) El porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes. Los
consorciados deben determinar el porcentaje total de sus obligaciones,
respecto del objeto del contrato. (). (El subrayado es agregado).

Al respecto, se advierte que la informacin contenida en la promesa de consorcio

debe incluir, entre otros aspectos, i) las obligaciones relacionadas al objeto del
contrato, segn corresponda a cada uno de los integrantes del consorcio; y, ii) el
porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes, para cuyo efecto se
debe determinar el porcentaje total de sus obligaciones, respecto del objeto del
contrato.

De esta manera, puede desprenderse que el porcentaje total de las obligaciones de

cada uno de los integrantes del consorcio corresponde a las obligaciones
relacionadas con el objeto del contrato7 que fueron asumidas por los mismos, segn
lo consignado en la promesa formal de consorcio.

2.1.3 Por lo expuesto, se advierte que en el marco de un procedimiento de seleccin, todos

los integrantes del consorcio deben determinar el porcentaje total de sus
obligaciones; siendo que tal porcentaje corresponde a las obligaciones relacionadas

6 Es de sealarse que, la promesa de consorcio con firmas legalizadas debe ser suscrita por todos los integrantes o los
representantes legales del consorcio.
7 En concordancia con ello, la Disposicin Transitoria contemplada en el numeral 8.1 del acpite VIII de la Directiva
precisa lo siguiente: Para la calificacin de los contratos derivados de procesos de seleccin convocados antes del
20 de setiembre de 2012, que se presenten en la oferta a fin de acreditar la experiencia del postor, el rgano
encargado de las contrataciones o comit de seleccin, segn corresponda, se ceir al mtodo de calificacin
descrito en el acpite 7.5.2 de la presente directiva, debiendo presumir en tal caso que el porcentaje de las
obligaciones de los integrantes del consorcio equivale al porcentaje de participacin de la promesa de consorcio o
del contrato de consorcio.. (El subrayado es agregado).
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con el objeto del contrato que fueron asumidas por dichos integrantes, segn lo
consignado en la promesa de consorcio. Por tanto, es posible que todos los
integrantes del consorcio tengan el mismo porcentaje de obligaciones consignadas
en la promesa de consorcio, en relacin con las obligaciones concernientes al objeto
del contrato asumidas por cada integrante.

2.2. De ser negativa la consulta anterior y, en caso nos encontremos en un consorcio

de 150 miembro o ms, cmo sera la validacin de la participacin de las
obligaciones si es que el porcentaje debe resultar un nmero entero? Se limitara
entonces el nmero de consorciados tcitamente para que se pueda seguir los
lineamientos de la directiva en consulta? (Sic).

Tal como se indic al absolver la consulta anterior, en el marco de un procedimiento

de seleccin, todos los integrantes del consorcio deben determinar el porcentaje
total de sus obligaciones; siendo que tal porcentaje corresponde a las obligaciones
relacionadas con el objeto del contrato que fueron asumidas por dichos integrantes,
segn lo consignado en la promesa de consorcio. Por tanto, es posible que todos los
integrantes del consorcio tengan el mismo porcentaje de obligaciones en relacin a
lo consignado en la promesa de consorcio, respecto de las obligaciones
concernientes al objeto del contrato asumidas por cada integrante.

2.3. Puede haber un miembro del consorcio que ejecute obligaciones vinculadas
directamente al objeto materia de la contratacin, pero que sus obligaciones en el
consorcio sean nicamente administrativas? (Sic).

2.3.1. Sobre el particular, debe indicarse que en concordancia con lo establecido en el

numeral 4) del artculo 31 del Reglamento, respecto del contenido mnimo de
las ofertas que presentan los consorcios para participar en los procedimientos
de seleccin, debe presentarse la promesa de consorcio legalizada, en la que se
consignen los integrantes, el representante comn, el domicilio comn y las
obligaciones a las que se compromete cada uno de los integrantes del
consorcio, as como el porcentaje equivalente a dichas obligaciones, respecto del
objeto del contrato.

En ese contexto, resulta oportuno traer a colacin que de acuerdo a lo establecido

en el literal d) del numeral 1) del acpite 7.4.2 de la Directiva () En el caso de
consultoras en general, consultoras de obras y ejecucin de obras, todos los
integrantes del consorcio deben comprometerse a ejecutar actividades
directamente vinculadas al objeto de la contratacin, debiendo cada integrante
precisar dichas obligaciones.. (El subrayado es agregado).

Por su parte, el segundo prrafo del citado dispositivo8 prev que En el caso de
la contratacin de bienes y servicios, cada integrante debe precisar las
obligaciones a las que se compromete en la ejecucin del objeto de la
contratacin, estn o no vinculadas directamente a dicho objeto, pudiendo estar
relacionadas a otros aspectos, como administrativos, econmicos, financieros,
entre otros ()..

8 Literal d) del numeral 1) del acpite 7.4.2 de la Directiva.

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De esta manera, se puede desprender que en las contrataciones cuyo objeto

corresponda a: i) consultoras en general, consultoras de obras y ejecucin de
obras, todos los integrantes del consorcio se comprometen a ejecutar actividades
vinculadas directamente- con el objeto del contrato; mientras que en aquellos
contratos cuyo objeto sea: ii) bienes y servicios, dichos integrantes deben precisar
las obligaciones a las que se comprometen respecto de la ejecucin del objeto
contractual, pudiendo tales obligaciones- estar relacionadas a aspectos de
carcter econmico, financiero, administrativos, entre otros.

As, se aprecia que en el marco de un procedimiento de seleccin, los integrantes

del consorcio se comprometen a ejecutar determinadas prestaciones relacionadas
al contrato, de acuerdo a lo consignado en la promesa de consorcio que conforma
su oferta; con independencia del objeto materia de dicha contratacin.

2.3.2 Con relacin a lo anterior, resulta oportuno precisar que de conformidad con lo
dispuesto en el numeral 116.1 del artculo 116 del Reglamento El contrato est
conformado por el documento que lo contiene, los documentos del procedimiento
de seleccin que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora, as como los
documentos derivados del procedimiento de seleccin que establezcan
obligaciones para las partes.. (El subrayado es agregado).

En tal sentido, las partes contratantes (la Entidad y el contratista) se encuentran

sujetas a las obligaciones a las que se hubieran comprometido, en virtud de los
documentos que conforman el contrato, entre ellos, la oferta ganadora que
contiene la promesa de consorcio.

En la lnea de lo expuesto, corresponde indicar que el numeral 32.6 del artculo

32 de la Ley precepta lo siguiente: El contratista es responsable de realizar
correctamente la totalidad de las prestaciones derivadas de la ejecucin del
contrato.. (El subrayado es agregado).

En ese orden de ideas, se entiende que la promesa de consorcio, que conforma la

oferta, contiene -entre otros aspectos- las obligaciones relacionadas con el objeto
del contrato correspondiente a cada uno de los integrantes del consorcio; por lo
que al constituir parte integrante de dicho contrato, el consorcio deber ejecutar la
totalidad de obligaciones asumidas, lo que implica el cumplimiento de la totalidad
de obligaciones a cargo de sus integrantes, segn el detalle consignado en la
promesa de consorcio.

2.3.3 En consecuencia, cada integrante del consorcio deber ejecutar las obligaciones
objeto del contrato a las que se haya comprometido, conforme a lo consignado en
la promesa de consorcio, en ese sentido si un integrante del consorcio consign
en la promesa de consorcio que se comprometa nicamente a obligaciones de
carcter administrativo (supuesto que slo sera aplicable en contrataciones de
bienes y servicios), no le correspondera ejecutar obligaciones directamente
vinculadas al objeto materia del procedimiento de seleccin.

2.4. Para concluir, hacemos la consulta si la Directiva en consulta aplica para

compras estatales menores a 8 UIT. (Sic).
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2.4.1 Al respecto, corresponde sealar que el artculo 3 de la Ley delimita el mbito de

aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideracin
dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones
a las disposiciones de dicha normativa; y, otro objetivo, referido a las actuaciones
que se encuentran bajo su mbito.

As, el numeral 3.1 del artculo 3 establece un listado de rganos y organismos de

la Administracin Pblica, bajo el trmino genrico de Entidades, que se
encuentran en la obligacin de aplicar la normativa de contrataciones del Estado.

Adicionalmente, el numeral 3.3 del artculo 3 seala que la citada normativa se

aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes,
servicios u obras, asumiendo el pago con cargo a fondos pblicos9.

Por tanto, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de la

normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades
sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes,
servicios u obras, asumiendo el pago con cargo a fondos pblicos.

2.4.2 Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse que los artculos 4 y 5 de la Ley
establecen los supuestos excluidos de su aplicacin -con y sin supervisin del
OSCE- pese a converger en dichos supuestos los aspectos subjetivo y objetivo para
la aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.
As, entre los supuestos excluidos sujetos a supervisin del OSCE se encuentra el
establecido en el literal a) del artculo 5 de la Ley: "Las contrataciones cuyos
montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias
vigentes al momento de la transaccin. Lo sealado en el presente literal no es
aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catlogo
Electrnico de Acuerdo Marco.
Como puede apreciarse, el supuesto de exclusin citado est dado en funcin del
monto de la contratacin, independientemente del objeto de la misma. En ese
sentido, si el monto de una contratacin es igual o inferior a ocho (8) Unidades
impositivas Tributarias (UIT), sta se encontrar excluida del mbito de aplicacin
de la normativa de contrataciones del Estado, pero bajo la supervisin del OSCE10.

2.4.3 Por tanto, para aquellas contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a 8
UIT no resultan aplicables las disposiciones de la normativa de contrataciones del
Estado; en consecuencia, en dichas contrataciones no resulta aplicable la Directiva
9 Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico, son fondos
pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los
gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la
Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros del Sector Pblico que comprende a las
entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N
28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala
que los fondos pblicos se orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines,
independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.

10 Cabe precisar que la supervisin del OSCE a la que se hace alusin, est referida a la configuracin de dicho supuesto
excluido del mbito de aplicacin de la normativa.
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N 006-2017-OSCE/CD.

3. CONCLUSIN

3.1 En el marco de un procedimiento de seleccin, todos los integrantes del consorcio

deben determinar el porcentaje total de sus obligaciones; siendo que tal porcentaje
corresponde a las obligaciones relacionadas con el objeto del contrato que fueron
asumidas por dichos integrantes, segn lo consignado en la promesa de consorcio.
Por tanto, es posible que todos los integrantes del consorcio tengan el mismo
porcentaje de obligaciones consignadas en la promesa de consorcio, en relacin con
las obligaciones concernientes al objeto del contrato asumidas por cada integrante.

3.2 En consecuencia, cada integrante del consorcio deber ejecutar las obligaciones
objeto del contrato a las que se haya comprometido, conforme a lo consignado en
la promesa de consorcio, en ese sentido si un integrante del consorcio consign en
la promesa de consorcio que se comprometa nicamente a obligaciones de carcter
administrativo (supuesto que slo sera aplicable en contrataciones de bienes y
servicios), no le correspondera ejecutar obligaciones directamente vinculadas al
objeto materia del procedimiento de seleccin.

3.3 Para aquellas contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a 8 UIT, no
resultan aplicables las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado;
en consecuencia, en dichas contrataciones no resulta aplicable la Directiva N 006-
2017-OSCE/CD.

Jess Mara, 10 de agosto de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Tcnico Normativa
LAA/.