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LA POTESTAD SANCIONADORA Y SU RELACIN CON EL

DERECHO PENAL, CONVERGENCIA DE PRINCIPIOS

RAL FERNANDO ZIGA PERALTA1

Resumen:
En la actualidad, la distincin entre el ilcito administrativo y el ilcito penal revelan una
problemtica no resuelta en algunos sistemas jurdicos, el hecho de que no haya una
determinacin dogmtica precisa sobre las diferencias entre ambas potestades supone
la libertad del legislador para determinar conductas tpicas independientemente de
parmetros reguladores que pueden configurar injustos, sin embargo, realizar un anlisis
de la perspectiva de los principios puede dar una aproximacin para resolver este
problema.

Palabras Clave: Derecho Administrativo Sancionador Derecho Penal Principios de


la potestad sancionadora.

Sumilla: I. INTRODUCCIN. II. LA POTESTAD SANCIONADORA Y EL DERECHO PENAL. 2.1.


TEORAS SOBRE SU RELACIN. 2.2. DIFERENCIAS Y CRTICA VALORATIVA. III. PRINCIPIOS.
3.1. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL Y SU MATIZ COMO PRINCIPIOS DE LA POTESTAD
SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIN. IV. CONVERGENCIA SUSTANCIAL DE LOS
PRINCIPIOS. 4.1. CONVERGENCIA Y FUNDAMENTO. 4.2. POSIBLE DISTINCIN SUSTANCIAL DEL
ILCITO ADMINISTRATIVO DEL PENAL. V. CONCLUSIONES. VI. BIBLIOGRAFA.

I. INTRODUCCIN.-

Desde muchos aos atrs, varios juristas han tratado de resolver la problemtica que trajo
el acto de conceder a la Administracin Pblica parte del ejercicio del ius puniendi2, estos
problemas fueron abordados desde la doctrina, tomando diferentes perspectivas. Dentro
de todos estos problemas, podemos mencionar la falta de claridad en la separacin de los

1
Alumno del sexto semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica San Pablo.
2
E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador y su relacin con el Derecho Penal,
Revista de Derecho VALDIVIA. Vol. XXV, N 2, Diciembre 2012, pp. 133. En el mismo sentido J. CASSAGNE.
Derecho Administrativo, T. 2. 1 ed. Palestra, Lima, pp.562. Cfr. F.J. Sexto, Sentencia de ROL N 1518-09,
del 21 de octubre de 2010, Tribunal Constitucional Chileno.
lmites de ambos poderes3, la distincin material del ilcito penal y el administrativo4 y la
falta de regulacin de del ejercicio de la Potestad Sancionadora de la Administracin5.

Para el presente trabajo, vamos a exponer la relacin entre la Potestad Sancionadora de la


Administracin y el Derecho Penal, utilizaremos un mtodo analtico-comparativo para
criticar las diferentes posturas sobre el fundamento filosfico-jurdico de la Potestad
Sancionadora y su relacin con el Derecho Penal, compararemos algunas de estas posturas
para llegar a la esencia de esta relacin.

Posteriormente, analizaremos los Principios de ambas figuras y la forma en la que los


principios del Derecho Penal se acomodan, necesariamente con ciertos matices, para
conformar el conjunto de Principios que rigen la aplicacin de la Potestad Sancionadora,
analizando el fundamento de la relacin de ambas potestades en el derecho peruano, para
dar una aproximacin a una delimitacin dogmtica del concepto de ambos ilcitos (penal
y administrativo), de esta manera, limitar el ejercicio del legislador en su actividad
tipificadora de conductas punibles.

II. LA POTESTAD SANCIONADORA Y EL DERECHO PENAL.-

2.1 Teoras sobre su relacin, valoracin.-

La primera postura que consideramos relevante es la del iusnaturalismo, postula la


tesis del derecho penal de polica, trata de diferenciar la naturaleza de los delitos
naturales (vulneracin a un derecho subjetivo) y las infracciones (solamente un
injusto policial, vulneracin de una disposicin que emana del Estado, por lo tanto
no es un injusto como el delito natural), las segundas, materia del denominado
derecho penal de polica6.

En lo referente a la distincin de los injustos, hay que sealar que en la tesis


iusnaturalista, el derecho subjetivo del que se habla es aquel atribuido al ser

3
En el mismo sentido, Cfr. L. RODRGUEZ COLLAO. Bases para distinguir entre infracciones criminales y
administrativas, Universidad Catlica de Valparaso, pp. 117. Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho
administrativo Sancionador Cit., pp. 132.
4
Cfr. J. CEREZO MIR. Lmites entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo, III Jornadas de catedrticos
y profesores agregados de Derecho Penal, Universidad Santiago de Compostela, 1975, pp. 150.
5
E. GARCA DE ENTERRA Y T. FERNNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. Madrid. 1997, pp. 157
6
Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador Cit., pp. 134.
humano en virtud de la naturaleza humana7, donde el Estado se limita nicamente
a reconocer ese derecho pero no lo crea, esta caracterstica es esencial para la
distincin, pues la infraccin consiste en vulnerar una disposicin que si ha sido
creada por el Estado. Hay una diferencia ms que seala Cordero, [l]as
infracciones de polica son inventos de la polica reinante pro tempore, en cambio
los preceptos del genuino derecho penal criminal rigen en todo lugar y todo
tiempo8.

La segunda postura sumamente relevante, es la desarrollada por Goldschmidt9, se


supera la idea de que la Administracin tiene a su cargo el resguardo de la
seguridad jurdica y se concibe la idea de que la Administracin debe asegurar el
bienestar de la sociedad, en ese sentido, coloca al ser humano como parte de toda
una comunidad y entiende que como tal, tiene deberes en el orden jurdico (que en
ltima instancia dependen de su libertad) y deberes que provienen de la
administracin (contribuir al buen orden de la comunidad, en ste, el fin del
derecho es promover el bien estatal)10. Una distincin ms clara sobre la postura
de Goldschmidt la tiene Cassagne, seala que;

[e]xiste una distincin cualitativa entre los delitos judiciales e infracciones


administrativas, determinada por la naturaleza de las cosas sobre la base de que,
mientras en los primeros el contenido material del injusto se encuentra en el dao
(o en la situacin de peligro), concreto y mensurable, inferido de un bien jurdico,
en las infracciones se est ante la violacin del deber de obediencia o de
colaboracin por parte de los particulares con la administracin pblica.11

Consideramos esencial esta diferencia entre lo que se vulnera en ambos injustos,


esto pues por principio de lesividad del derecho penal, la intervencin del Estado
nicamente es legtima en tanto se proteja un bien jurdico, sin embargo
observamos un matiz en aquello que le dara legitimidad al uso de la potestad

7
Cfr. J. CHVEZ-FERNNDEZ POSTIGO. La dignidad como fundamento de los Derechos Humanos en las
sentencias del Tribunal Constitucional Peruano. Palestra. Lima, 2012, pp. 136.
8
Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador Cit., pp. 135.
9
Esta tesis toma el nombre de derecho penal administrativo. Cuando esta tesis fue sustentada en su tiempo, fue
sumamente criticada, sin embargo, a nuestra opinin consideramos que es uno de los intentos ms sensatos y
honestos para argumentar la evidente distincin entre la potestad sancionadora y el derecho penal.
10
E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador Cit., pp. 136.
11
J. CASSAGNE. Derecho Administrativo. Cit., pp.561.
sancionadora, en el sentido que no se daa un bien jurdico, sino que se infringe un
deber por el que todo ciudadano, por formar parte de una comunidad, debe
cumplir12. En ese sentido, observamos una relacin entre ambas potestades
sancionadoras13 y esta razn explicara los matices de ambos principios, es
necesario retener esta idea para sustentar la convergencia de principios.

Como ltimo dato relevante para esta postura, es necesario mencionar lo expresado
por Erik Wolf, luego de las diferentes crticas realizadas al derecho penal
administrativo, el autor seala en lo referente al infractor, el autor no es
socialmente daoso o peligroso, sino socialmente descuidado14. Desde esta
perspectiva, tenemos nuevamente un dato clave para afirmar la existencia de un
matiz en la aplicacin emprica de principios en la potestad sancionadora de la
administracin y en el derecho penal.

Finalmente, la ltima teora a analizar es la tesis formalista, recibe ese nombre pues
postula la idea de que no se puede hacer una diferencia sustantiva entre el derecho
penal y la potestad sancionadora de la administracin, sino que en esencia son lo
mismo, pero la diferencia recae en sus factores externos. De esta manera formula
la hiptesis de que infracciones penales stricto sensu pueden ser consideradas como
infracciones administrativas si el legislador as lo desea, dependiendo para tal
calificacin nicamente de factores espaciales y temporales (esto en referencia a
su sustancia), la diferencia entre ambas se encuentra en los elementos formales de
las infracciones administrativas, las que son:

a) Es una potestad entregada expresamente por el legislador, quien configura el


ilcito, determina la sancin y entrega su conocimiento y determinacin a la

12
El problema viene a ser entonces cuando se intenta sustentar la legitimidad de la intervencin del ius puniendi
del Estado por parte de la Administracin y su potestad sancionadora, esto pues la intervencin punitiva del
Estado, en el entendido que restringe derechos, se ve legitimada porque existe un dao a un bien jurdico y el
Estado debe protegerlo, de esta manera, la administracin pblica debera proteger al menos un bien jurdico
para que se legitime su accionar restrictivo de derechos, pero Goldschmidt hace una divisin en bienes jurdicos
primarios y secundarios, los bienes jurdicos secundarios, que protege la administracin, son medio de
resguardo directo de los primarios y en esa medida se afirma que en ltima instancia, la potestad sancionadora
de la Administracin protege bienes jurdicos. Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo
Sancionador Cit., pp. 137.
13
En el mismo sentido: Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador Cit., pp.
137. Cfr. H. MATTES. Problemas de derecho penal administrativo, Revista de derecho privado. Madrid. 1979,
pp. 191 y ss.
14
Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador Cit., pp. 138.
administracin; b) Est sujeta al rgimen jurdico que es propio de la administracin
del Estado: el Derecho administrativo; c) En su aplicacin, se requiere de un
procedimiento administrativo previo al cual se debe sujetar cada una de sus etapas;
d) La determinacin de la infraccin, la responsabilidad y la correlativa sancin se
establece mediante un acto administrativo.15

Es innegable que este conjunto de elementos enunciados anteriormente conforman


la potestad sancionadora de la Administracin Pblica, sin embargo, hay ciertas
crticas que pueden hacerse a esta postura, con estas crticas vamos a afirmar la
tesis que sostenemos.

Cordero seala que son dos las principales crticas elaboradas a esta postura, la
primera afirma que la libertad del legislador para determinar las conductas que
constituyen infracciones atenta contra la separacin de poderes y la libertad de las
personas (sobre este segundo punto nos referiremos en el siguiente acpite). La
segunda crtica es la desconfianza en el legislador por la rigidez de las sanciones
que aplique, en efecto, si el legislador delimita todo el mbito de la potestad
sancionadora de la administracin, es probable que no se reconozcan garantas a
los ciudadanos que sean sancionados.

Respecto a la primera afirmacin de la primera crtica, se nota claramente en la


mayora de los sistemas jurdicos que los ilcitos penales son producto de leyes, por
lo tanto, siguiendo la lgica ab maioris ad minus16, evidentemente el legislador
podra determinar los ilcitos administrativos, sin embargo es necesario hacer un
matiz en esta afirmacin, en el entendido de que el legislador, al determinar delitos,
tiene siempre un lmite en los principios fundantes del derecho penal y adems
debe proteger un bien jurdico, precisamente por eso, es que si el legislador va a
determinar infracciones administrativas, debe tener lmites, al menos, en principios
fundantes del derecho penal y adems debe proteger un bien jurdico, empero, si
es una potestad menor a la penal, los principios deben matizarse para ser utilizados
correctamente como lmites (informados por los principios del derecho
administrativo), pero el problema radica en el hecho de que el legislador proteja un

15
Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador Cit., pp. 139.
16
Ver M. RUBIO CORREA. El Sistema Jurdico. Fondo editorial de la PUCP, 10 Ed., Lima, 2009, pp. 273-274.
bien jurdico merecedor de tutela penal (ms agresiva y por ende de ultima ratio)
solamente con tutela administrativa, quedando el bien jurdico desprotegido, y
viceversa, un bien jurdico que se protege eficientemente con la potestad
sancionadora de la Administracin, sea protegido con tutela penal (vulnerando
tambin el principio de derecho penal ultima ratio), el riesgo aumenta si es que la
distincin, la va a realizar el legislador por factores espaciales y temporales,
maximizando la posibilidad de error al no sustentarse en un criterio
sustancialmente diferenciador de ambos ilcitos.

Por lo dicho anteriormente, se evidencia la clara facultad del legislador para


determinar infracciones administrativas (apegndose a su respectivo lmite), esta
idea se reafirma si entendemos que el principio de separacin de poderes no
significa separacin absoluta, esto sera absurdo, sino que verdaderamente
significa relacin entre poderes, sin embargo hay que resaltar tambin la existencia
de un riesgo si es que no determina los ilcitos basndose en una diferencia
sustancial.

Sobre la segunda crtica, hay que referir nuevamente que la potestad sancionadora
no es ilimitada, precisamente por esto, al descubrir cules son los principios que
limitan esta potestad, entendemos que son datos que no pueden vulnerarse en el
ejercicio de la imposicin de sanciones, de esta manera, establecer diferencias entre
delitos e infracciones administrativas, es vital para establecer cules son los
lmites.17

Expusimos las 3 posturas ms importantes que han expuesto el tema de la relacin


entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal, sin embargo, hay
que mencionar que la doctrina contempornea parece haberse acogido a la postura
contenida en la tesis formalista.

2.2 Diferencias y crtica valorativa.-

Una vez expuestas las principales posturas sobre la relacin entre el derecho
administrativo sancionador y el derecho penal, haremos un anlisis de las

17
En el mismo sentido, ver: E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador Cit., pp.
140.
diferencias entre aquellas, a manera de delimitar la postura que nos parece la que
ms se asemeja a la verdad de las cosas, de esta manera, plantearemos una postura
que sustentara la relacin y diferencia sustancial entre ambos derechos.

La diferencia genrica que podemos encontrar entre ambas tesis es que la tesis
iusnaturalista y la tesis del derecho penal administrativo (de Goldschmidt), abordan
la diferencia de ambas potestades sancionadoras (la penal y la administrativa)
desde un punto de vista sustancial, a diferencia de la tesis formalista que aborda el
tpico desde el mbito externo y meramente formal de ambas potestades.

Corresponde ahora delimitar una diferencia ms especfica entre las dos tesis
sustanciales. Tenemos que indicar que la primera diferencia estara en la fuente de
determinacin de lo injusto, en el entendido de que la infraccin a la ley de polica
es el incumplimiento de una disposicin del Estado, pero en esta disposicin, no se
afirma la necesaria proteccin de un bien jurdico determinado, sin embargo, en la
tesis del derecho penal administrativo, el injusto es la infraccin al deber de
contribucin que todo ciudadano tiene con el Estado, que protege como se ha
sealado lneas arriba, bienes jurdicos secundarios, en tal medida se puede afirmar
que no se vulnera una disposicin en sentido estricto, sino un deber general del
ciudadano que se encarga de proteger, en ltima instancia, bienes jurdicos, por lo
tanto, un accionar legtimo del ius puniendi del Estado sera la tesis del derecho
penal administrativo.

Mencionamos supra que una de las crticas hechas a la tesis formalista es que la
libertad del legislador para determinar las infracciones administrativas y su
respectiva sancin (sancin entendida como medida restrictiva de derechos),
podran vulnerar los derechos del ser humano, especficamente su libertad. Para
Garca Pulls, el papel del legislador es en la realidad, la consecuencia de la falta
de determinacin de conceptos jurdicos que permitan diferenciar sustancialmente
los ilcitos administrativos de los ilcitos penales18, en este sentido, concluye que
[l]a categorizacin de una conducta como constitutiva de delito o de una
contravencin administrativa es cuestin derivada al exclusivo anlisis poltico del

18
Cfr. M. NATN LICHT. La potestad sancionatoria de la Administracin y su control judicial de cara a la
realidad normativa. E.D. t. 193, pg. 702.
legislador.19 Ms an, esta legtima preocupacin es considerada como una
premisa necesaria de pronta solucin, sin embargo, Garca Pulls propone la
solucin de la falta de diferencias sustanciales entre faltas y delitos se puede
subsanar con el rgimen jurdico circundante20. No obstante, la crtica se hace a
los ordenamientos jurdicos Chileno y Argentino, diversos autores traen ejemplos
sobre la falta de garantas en la aplicacin del derecho administrativo, sin embargo,
tal problema no acontece en el Derecho Peruano toda vez que se seala en la Ley
N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), que
la potestad sancionadora de la Administracin est sujeta a principios positivados,
estos principios hacen las veces de garantas de su aplicacin y son sumamente
parecidos a los del derecho penal, pero matizados. Es en ese sentido que la
problemtica referente a la falta de garantas est subsanada en el Sistema Jurdico
Peruano, sin embargo, an es necesario el establecimiento de diferencias
sustanciales entre ilcitos administrativos y penales, para limitar al legislador en su
actividad tipificadora.

III. PRINCIPIOS.-

Antes de iniciar con el respectivo desarrollo, tenemos que evidenciar que nos adscribimos
a la tesis sostenida ya por otros autores en los que se seala que los conceptos y
extensivamente los principios del derecho penal y la potestad sancionadora de la
Administracin Pblica son diferentes, sin embargo, estn relacionados.21

3.1 Principios del Derecho Penal y su matiz como Principios de la Potestad


Sancionadora de la Administracin.-

Segn la LPAG, la potestad sancionadora debe regirse por los principios que vamos
a desarrollar a continuacin, los principios que analizaremos en este trabajo son los
ms importantes en relacin al Derecho Penal, adems, realizaremos algunas
crticas a cada uno desde la perspectiva del derecho comparado.

19
F. GARCA PULLS. La distincin entre delitos y faltas, el rgimen jurdico circundante, una nueva y acertada
doctrina de la Corte. Universidad de Buenos Aires, pp. 10.
20
Ver F. GARCA PULLS. Sanciones de polica La distincin entre los conceptos de delito y faltas y
contravenciones y la potestad sancionatoria de la Administracin, en Servicio Pblico, Polica y Fomento,
Jornadas organizadas por la Universidad Austral Ed. RAP, Buenos Aires. 2003, pp. 751 y ss.
21
Sustentado en: Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador Cit., pp. 132.
1. Primero esta el Principio de Legalidad22, en el caso peruano, las
infracciones administrativas y sus respectivas sanciones solamente se
establecen por normas con jerarqua de ley (ordenanzas municipales de ser
el caso), subsidiariamente, se pueden utilizar los reglamentos para
establecer de manera ms clara una conducta que ser tipificada como
sancin. Hay que resaltar tambin que como garanta, esta disposicin
proscribe la privacin de libertad como sancin, satisfaciendo una garanta
no considerada en disposiciones legales de otros pases23.

Este principio, que nace primeramente en el Derecho Penal es traspasado


con respectivos matices a la Potestad Sancionadora de la Administracin24,
en ese sentido, se cumplen las llamadas garantas materiales25 y formales
del principio de legalidad.

Respecto a las garantas materiales, es interesante ver cmo Eva Menndez


establece una relacin con el principio de seguridad jurdica y la lex certa
del principio de legalidad, menciona que [h]ace recaer sobre el legislador
el deber de configurar las leyes sancionadoras con el mximo esfuerzo
posible[e]26. En ese entendido, como nosotros lo hemos especificado
supra, la problemtica referente a la posibilidad del legislador de tipificar
conductas que puedan ser perjudiciales para los administrados (v. gr. Chile
y Argentina), se ve parcialmente satisfecha, sin embargo, an consideramos
pertinente que se haga una construccin dogmtica (positiva de ser posible)
de las diferencias sustanciales especficas entre ilcito administrativo y
penal, como una utilidad prctica27, la problemtica persiste pues es posible
que haya una ley que tipifica conductas como infracciones administrativas
y si bien esta conducta puede estar taxativamente redactada, an existe la
posibilidad de que la ratio legis de tal disposicin no tutele, ni siquiera en

22
Numeral 1 del artculo 230 de la LPAG.
23
Ley Nacional de Trnsito Argentina, ley N 24.449, artculo 83 establece el arresto de 30 a 60 das ante el
incumplimiento de una disposicin de trnsito.
24
E. MENNDEZ SEBASTIN, Los principios de la potestad sancionadora de las Administraciones Pblicas.
Legalidad e irretroactividad. Documentacin Administrativa, pp. 66.
25
Cumple los requisitos de lex scripta, lex certa y lex previa, ver M. SNCHEZ MORN. Derecho
Administrativo. Parte General, Tecnos, Madrid, 3 ed., 2007, pp. 659.
26
E. MENNDEZ SEBASTIN, Los principios de la potestad sancionadora Cit., pp. 68.
27
Cfr. F. GARCA PULLS. La distincin entre delitos y faltas, Cit., pp. 11.
ltima instancia, un bien jurdico, hay que reconocer sin embargo que con
esta garanta, se reduce tal posibilidad.

La garanta formal contenida en el principio de legalidad hace referencia a


la reserva legal, de esta manera, se reserva nicamente a la ley la facultad
de atribuir la potestad sancionadora a una entidad de la administracin
pblica y de determinar una sancin28, esto ltimo sin perjuicio de que el
reglamento administrativo pueda completar y satisfacer la garanta de lex
certa de la disposicin tipificadora. Lo expresado aqu es relevante para
demostrar el matiz que se hace en este principio al aplicarse en el derecho
penal, [d]icha reserva no es tan intensa como en el mbito penal, [c]abe
esa remisin a las normas reglamentarias con lmite[s]29. Queda
demostrada entonces la aplicacin del principio de legalidad con su
respectivo matiz en la potestad sancionadora de la administracin pblica.

2. El siguiente principio a analizar es el Principio de Debido


Procedimiento30, ahora, tenemos que tener en cuenta que el Derecho Penal
tiene su propio proceso, el que debe seguir todas las garantas en el
entendido de que debe garantizar primordialmente el derecho a la defensa
del imputado, a manera genrica, el argumento para este caso es
sencillamente que todo proceso que se siga en contra de una persona que
vaya a restringir algn derecho, debe garantizar que la restriccin a ese
derecho es legtima y por sobre todo justa, cul es entonces el matiz que se
hace cuando se aplica tal principio del Derecho Penal a la Potestad
Sancionadora de la Administracin, cabe traer aqu a colacin una
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrIDH);

Las garantas contempladas en el artculo 8.1 de la Convencin son


tambin aplicables al supuesto en que alguna autoridad pblica adopte
decisiones que determinen tales derechos, tomando en cuenta que no le
son exigibles aquellas propias de un rgano jurisdiccional, pero s debe

28
Cfr. E. MENNDEZ SEBASTIN, Los principios de la potestad sancionadora Cit., pp. 69. En el mismo
sentido Cfr. F. GARCA PULLS. La distincin entre delitos y faltas, Cit., pp. 16.
29
E. MENNDEZ SEBASTIN, Los principios de la potestad sancionadora Cit., pp. 72. Citando tambin al TC
Espaol, Sentencia 60/2000, F.J. 4.
30
Numeral 2 del artculo 230 de la LPAG.
cumplir con aquellas garantas destinadas a asegurar que la decisin no
sea arbitraria31

De esta manera, debemos entender que el debido procedimiento (contenido


en el art. 8 de la Convencin Americana Derechos Humanos) en el marco
administrativo es menos exigente y las garantas en el procedimiento
sancionador32 deben garantizar al menos la no arbitrariedad. Precisamente
por esto, se permite que cuando se agote la va administrativa, el proceso
sancionador pase a una instancia jurisdiccional regular con las garantas
completas. Se puede hablar en ese sentido de una doble proteccin, una
mnima en sede administrativa y otra completa en sede judicial, cada
instancia de acuerdo a sus potestades y las consecuencias de su decisin,
evidentemente, la diferencia en los procedimientos radica en que en el
administrativo, se busca tutelar un bien jurdico de menor jerarqua que los
que se tutelan en sede penal.

3. El Principio de Razonabilidad33 no tiene directa relacin con algn


principio del Derecho Penal en sentido estricto, sin embargo, se puede
afirmar que es un principio derivado del de proporcionalidad de las
sanciones, en ese entendido, a contrario sensu de lo establecido por el
principio de proporcionalidad, sera absurdo afirmar que la pena sea ms
favorable que cometer el hecho delictivo, las personas solamente
delinquiran de ser as. En lo que respecta a la segunda parte de lo dispuesto
por el principio de razonabilidad, es evidente que la consideracin de
diversas circunstancias que hace el rgano competente para la imposicin
de la sancin se refiere a la responsabilidad por el hecho (responsabilidad
objetiva en sede penal), consideramos que toda vez que la norma es ms
descriptiva en los criterios a considerar para la imposicin de la sancin
administrativa, esto satisfaciendo el respeto de las garantas que debe tener
toda persona cuando va a sufrir la imposicin de una obligacin, regulando

31
CrIDH. Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Sentencia de 13 de Octubre de 2011. Fondo, Reparaciones
y Costas., prr. 119.
32
Artculo 235 de la LPAG.
33
Numeral 3 del artculo 230 de la LPAG.
la discrecionalidad del rgano sancionador de la Administracin Pblica,
siendo ste el matiz que se hace a este principio al trasladarse a la Potestad
Sancionadora.

4. El Principio de Irretroactividad34 en Derecho Penal es traspasado


ntegramente y con todas las garantas que posee hacia el Derecho
Administrativo, ahora, esta norma, a diferencia de la norma Espaola que
consagra el principio de irretroactividad en el derecho administrativo
sancionador, contiene explcitamente la irretroactividad in pelus y la
retroactividad in bonus35, la norma espaola, seala Menndez, no consagra
la retroactividad in bonus, sin embargo la aplicacin de este elemento del
principio de irretroactividad fue incluido va jurisprudencial. En cierto
sentido, podemos afirmar que la norma Peruana es mucho ms completa,
por lo tanto, primero vamos a referirnos al contenido del principio de
irretroactividad y hacer algunos comentarios referentes a lo que se debe
entender por favorable.

Sobre el contenido del principio de irretroactividad, [L]a funcin principal


de esta prohibicin es la de garantizar la seguridad jurdica de los
ciudadanos, de tal modo que se evite que puedan verse afectados a
posteriori por normas que castigan ex novo un comportamiento o que
agravan la sancin de los ya tipificados al momento de su comisi[n],36
evidentemente, tal contenido se traslada ntegramente al mbito
administrativo.

5. Ahora, lo que se debe determinar con mucha ms precisin es lo expuesto


por el Tribunal Constitucional Peruano (en adelante TC), en la sentencia
del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, en el expediente
00002-2006-PI/TC. En esta sentencia, el F.J. 12 seala que el
Ordenamiento Jurdico Peruano adopta la teora de los hechos cumplidos37,

34
Numeral 5 del artculo 230 de la LPAG.
35
E. MENNDEZ SEBASTIN, Los principios de la potestad sancionadora Cit., pp. 87.
36
E. MENNDEZ SEBASTIN, Los principios de la potestad sancionadora Cit., pp. 88. Siguiendo la sentencia
del Tribunal Constitucional Espaol, 38/1997, F.J. 5.
37
Para ampliar los conceptos de la teora de los hechos cumplidos y la teora de los derechos adquiridos, ver:
L. DIEZ-PICAZO. La Derogacin de las Leyes. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1990, pp. 206.
pero hay una excepcin en materia penal, por lo tanto, hay que determinar
aqu si es que aquella excepcin en materia penal puede ser trasladada a la
potestad sancionadora de la Administracin. La problemtica toma lugar
cuando la ley no disponga su retroactividad, en tal sentido habra una
aplicacin ultractiva de la norma derogada a las situaciones jurdicas no
extinguidas, por lo tanto, no dependera de la favorabilidad de la norma su
aplicacin a la situacin jurdica existente, sino nicamente el tiempo en el
que nacieron las mismas (todo esto en un marco tributario).

Lo dicho anteriormente parece lgico, sin embargo, la ratio de que se


aplique la favorabilidad en el derecho penal es que ste ltimo es restrictivo
de derechos y que nace adems de una sola fuente, el ejercicio del ius
puniendi del Estado, precisamente por ese hecho, la favorabilidad de la
norma debera ser una excepcin a la potestad sancionadora de la
Administracin, primero porque restringe derechos (no de la misma
magnitud que los que restringe el derecho penal) y adems porque, como
ha sido sostenido en este trabajo, viene tambin de una misma fuente, que
es el ius puniendi del Estado, es entonces que a pari, es correcto utilizar la
favorabilidad en materia administrativa sancionadora, por eso mientras
menos restrictiva de derechos sea la norma, se preferir en uso a la situacin
jurdica correspondiente.

6. El siguiente es el Principio de Presuncin de Licitud38, claramente


derivado del Principio de Presuncin de Inocencia Penal, con sus
respectivos matices, en el entendido de que en el segundo se presume
inocente a la persona, en el primero, se presume que el actuar del imputado
es contra su deber (se puede afirmar que el deber es el de contribuir con el
bien comn en la sociedad) de respetar las disposiciones de la
administracin.

Ahora bien, es sumamente importante referirnos al contenido de este


principio, pues es en virtud de esta presuncin iuris tantum, que el onus
probandi le corresponde al Estado, este contenido se traspasa tambin a la

38
Numeral 9 del artculo 230 de la LPAG.
potestad sancionadora, el incumplimiento de esta disposicin acarrea
inmediatamente la vulneracin al debido proceso, ms an en sede
administrativa, se otorga un plazo para que el imputado con la infraccin
haga los descargos respectivos, adems, en sede contenciosa
administrativa, se puede volver a valorar el contenido de la motivacin de
la imposicin de la sancin, no siendo esto as en materia penal39.

7. Finalmente, corresponde realizar un anlisis del Principio de non bis in


dem40, lo que se debe determinar entonces para la aplicacin de este
principio es la identidad de sujeto, de hechos y de fundamento (o causa de
la sancin), es muy importante traer lo expresado por Zaffaroni, ante la
problemtica en la que hay una identidad de supuestos en las normas
administrativas sancionadoras y las penales, Respecto de otras penas
accesorias cuya imposicin atribuyen las leyes al Poder Ejecutivo, so
pretexto de su naturaleza administrativa ya hemos advertido su
inconstitucionalida[d]41. En ese entendido, la pena administrativa que
venga como accesoria a la sancin penal puede estar hasta cierto punto
permitida, sin embargo no cuando representa nuevamente una sancin por
la misma conducta42, todo esto en referencia a las sanciones disciplinarias
interpuestas a los funcionarios, pues esta problemtica no surge cuando se
intenta sancionar a administrados.

IV. CONVERGENCIA SUSTANCIAL DE LOS PRINCIPIOS.-

4.1 Convergencia y Fundamento.-

Hasta este momento, hemos analizado las diferentes posturas sobre las diferencias
sustanciales y formales del derecho penal y el derecho administrativo sancionador,
posteriormente hemos analizado los principios del derecho penal y sus respectivos

39
Ver sentencia del expediente N 00728-2008-PHC/TC, F.J. 38. En este se seala que solamente el Tribunal
Constitucional, de ser el caso, debe comprobar la existencia de una motivacin, ms no el contenido de la
misma.
40
Numeral 10 del artculo 230 de la LPAG.
41
E. ZAFFARONI. Tratado de Derecho Penal Parte General. Ed. Ediar, Buenos Aires. 1988, Tomo V, pp.
267.
42
Cfr. F. GARCA PULLS, V. BOMPLAND Y M. UGARTE. Rgimen de Empleo Pblico en la Administracin
Nacional. Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires., 2005, pp. 313.
matices que conforman el conjunto de principios del derecho administrativo
sancionador (con su respectiva positivacin en el Derecho Peruano), corresponde
entonces sustentar que los principios de ambas potestades convergen en un mismo
sentido, de esta manera sentar las bases para determinar que hay una unin entre
ambas partes del ius puniendi del Estado.

Como se ha venido sosteniendo hasta este momento, el derecho administrativo


sancionador y el derecho penal son partes de la facultad punitiva del Estado, es
evidente, no hay forma de argumentar una separacin absoluta o total
independencia del derecho administrativo sancionador respecto del derecho Penal,
al hacer esto caeramos en el fenmeno de la despenalizacin del derecho
administrativo43. A este respecto, Cassagne seala que en la aplicacin del derecho
administrativo sancionador, se deben respetar, al menos, la garanta a un control
judicial suficiente (que en el caso Peruano es el contencioso administrativo) y
observar las garantas del debido proceso (que se constituye como garanta en la
precitada LPAG).44

Por lo tanto, si es que no es posible afirmar una separacin absoluta sin que
confluyan los riesgos mencionados anteriormente, tampoco se puede dejar al libre
albedro del legislador la tipificacin de conductas consideradas como infracciones
administrativas45, de esta manera, debemos entender que es necesario darle una
justificacin a la aplicacin del Derecho Penal y que esta se haga extensivo al
Derecho Administrativo Sancionador, por lo tanto, diremos que el Derecho Penal
tiene como lmites el principio de lesividad y en ltima instancia la Constitucin,
el Derecho Administrativo Sancionador tiene evidentemente los mismos lmites,
con los respectivos matices referentes al principio de lesividad que hemos
analizado supra, pero hay que hacer aqu un matiz ms. La razn de que la
Constitucin sea lmite de la actividad sancionadora de la Administracin no es
stricto sensu la misma que el Derecho Penal, sino que al ser una rama del derecho

43
Cfr. J. CASSAGNE. Derecho Administrativo, Cit., pp.563-564. Cfr. G. ROCHA PEREYRA. Sobre el Derecho
Administrativo sancionador (las sanciones administrativas en sentido estricto). REDA, N 43. LexisNexis
Depalma, Buenos Aires, 2001., pp. 134.
44
Cfr. J. CASSAGNE. Derecho Administrativo, Cit., pp.564.
45
Cfr. R. LEVENE. Introduccin al derecho contravencional, Depalma Ed. Buenos Aires, 1968., pp. 43-44.
Administrativo, se ve subordinado a los principios de este ltimo y tiene de la
misma manera como lmite a la Constitucin pues constituye un poder del Estado.

4.2 Posible distincin Sustancial del ilcito administrativo del penal.-

Finalmente, una vez afirmada la idea de que existe una relacin, debemos
determinar correctamente un lmite para no dar cabida al libre albedro del
legislador y que este pueda determinar que conductas son delitos y cuales faltas de
acuerdo a circunstancias pro tempore, sin ningn criterio controlador.

Al analizar la convergencia y el traspaso de Principios del Derecho Penal al


Derecho Administrativo Sancionador, nos dimos cuenta que se hacen matices, sin
embargo, debemos responder a la pregunta referente a en qu medida los matices
de los Principios sirve para afirmar una idea de relacin sustancial pero no
identidad sustancial, esto porque si bien los principios son similares y como tales
son preceptos informadores (hasta cierto punto esenciales de una institucin
jurdica), evidentemente hay una relacin, pero esa relacin no necesariamente es
identidad sustancial, sino que se puede afirmar que hay una relacin sustancial pero
no una identidad sustancial.

Ahora, observamos que en todas las disciplinas del derecho, algunos Principios son
similares entre s, cada uno con un respectivo matiz (esto porque son Principios
Generales del Derecho), esta circunstancia no es impedimento para afirmar la
individualizacin de cada disciplina. Trasladando este anlisis al Derecho penal y
el Derecho Administrativo Sancionador que estamos desarrollando, ms compleja
se hace la tarea de afirmar su individualizacin teniendo en cuenta que ambas
disciplinas tienen la misma fuente, pero el hecho de tener la misma fuente no hace
una identidad, sino que solamente afirma la existencia de una relacin, empero,
hay que tener cuidado cuando afirmamos la individualizacin pues esto no es total
autonoma, sino que esta individualizacin debe ser nicamente para limitar al
legislador en su actividad tipificadora, dando parmetros ciertos y sobre todo justos
que permitan satisfacer las exigencias de un sistema garantista como lo es el
Sistema Jurdico peruano.
No obstante, consideramos pertinente sealar que la tesis de Goldschmidt en la que
se seala una diferencia entre bienes jurdicos primarios y secundarios, los
primeros protegidos directamente por el derecho penal y los segundos protegidos
mediante un deber de los ciudadanos por la potestad sancionadora de la
administracin es una tesis que permitira delimitar sustancialmente ambos ilcitos,
a priori, parece que la diferencia radica en que se delimite la naturaleza de los
bienes jurdicos primarios y de los secundarios, la distincin puede partir de ah.

V. CONCLUSIONES.-

5.1 Las diferentes teoras expuestas arriba tienen diferentes perspectivas al


momento de analizar la distincin de los ilcitos penales y los ilcitos
administrativos, desde perspectivas sustanciales a perspectivas formales,
corresponde haber criticado estas tesis en busca de la verdad, para solucionar las
problemticas que develan.

5.2 Las tesis expuestas anteriormente develan diferencias y similitudes entre s,


no obstante algunas son esenciales y por lo tanto no es admisible adoptar
nicamente una tesis, ms an, al establecer diferencias y similitudes nos
acercamos a descubrir la postura que resuelve mejor el problema.

5.3 Al analizar los diferentes principios del Derecho Penal y su trasposicin al


derecho administrativo sancionador observamos a priori la existencia de una
relacin entre ambas potestades, sin embargo tambin debemos tomar en cuenta la
existencia de matices que atienden a las diferencias entre una y la otra, diferencias
que deben ser observadas antes de postular una tesis referente a la delimitacin
dogmtica del ilcito penal y el ilcito administrativo.

5.4 Afirmar que hay una separacin absoluta entre ambas potestades es errneo,
no se puede sostener una individualizacin absoluta del derecho penal y el derecho
administrativo sancionador en la medida en que afirmemos que ambas provienen
de la misma fuente, el ius puniendi del Estado.

5.5 Debemos tener en cuenta que el hecho de que las dos potestades provengan
de la misma fuente significa la existencia de una relacin sustancial, no la
existencia de una identidad sustancial, en tal medida es necesario seguir trabajando
en delimitar correctamente cuales son los caracteres especficos de ambos ilcitos
y de esta manera concluir y poder limitar el poder del legislador de determinar que
conducta se subsume en cada grupo especfico (tipo de ilcito).
VI. BIBLIOGRAFA.-

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