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Resumen:
En la actualidad, la distincin entre el ilcito administrativo y el ilcito penal revelan una
problemtica no resuelta en algunos sistemas jurdicos, el hecho de que no haya una
determinacin dogmtica precisa sobre las diferencias entre ambas potestades supone
la libertad del legislador para determinar conductas tpicas independientemente de
parmetros reguladores que pueden configurar injustos, sin embargo, realizar un anlisis
de la perspectiva de los principios puede dar una aproximacin para resolver este
problema.
I. INTRODUCCIN.-
Desde muchos aos atrs, varios juristas han tratado de resolver la problemtica que trajo
el acto de conceder a la Administracin Pblica parte del ejercicio del ius puniendi2, estos
problemas fueron abordados desde la doctrina, tomando diferentes perspectivas. Dentro
de todos estos problemas, podemos mencionar la falta de claridad en la separacin de los
1
Alumno del sexto semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica San Pablo.
2
E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador y su relacin con el Derecho Penal,
Revista de Derecho VALDIVIA. Vol. XXV, N 2, Diciembre 2012, pp. 133. En el mismo sentido J. CASSAGNE.
Derecho Administrativo, T. 2. 1 ed. Palestra, Lima, pp.562. Cfr. F.J. Sexto, Sentencia de ROL N 1518-09,
del 21 de octubre de 2010, Tribunal Constitucional Chileno.
lmites de ambos poderes3, la distincin material del ilcito penal y el administrativo4 y la
falta de regulacin de del ejercicio de la Potestad Sancionadora de la Administracin5.
3
En el mismo sentido, Cfr. L. RODRGUEZ COLLAO. Bases para distinguir entre infracciones criminales y
administrativas, Universidad Catlica de Valparaso, pp. 117. Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho
administrativo Sancionador Cit., pp. 132.
4
Cfr. J. CEREZO MIR. Lmites entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo, III Jornadas de catedrticos
y profesores agregados de Derecho Penal, Universidad Santiago de Compostela, 1975, pp. 150.
5
E. GARCA DE ENTERRA Y T. FERNNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. Madrid. 1997, pp. 157
6
Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador Cit., pp. 134.
humano en virtud de la naturaleza humana7, donde el Estado se limita nicamente
a reconocer ese derecho pero no lo crea, esta caracterstica es esencial para la
distincin, pues la infraccin consiste en vulnerar una disposicin que si ha sido
creada por el Estado. Hay una diferencia ms que seala Cordero, [l]as
infracciones de polica son inventos de la polica reinante pro tempore, en cambio
los preceptos del genuino derecho penal criminal rigen en todo lugar y todo
tiempo8.
7
Cfr. J. CHVEZ-FERNNDEZ POSTIGO. La dignidad como fundamento de los Derechos Humanos en las
sentencias del Tribunal Constitucional Peruano. Palestra. Lima, 2012, pp. 136.
8
Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador Cit., pp. 135.
9
Esta tesis toma el nombre de derecho penal administrativo. Cuando esta tesis fue sustentada en su tiempo, fue
sumamente criticada, sin embargo, a nuestra opinin consideramos que es uno de los intentos ms sensatos y
honestos para argumentar la evidente distincin entre la potestad sancionadora y el derecho penal.
10
E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador Cit., pp. 136.
11
J. CASSAGNE. Derecho Administrativo. Cit., pp.561.
sancionadora, en el sentido que no se daa un bien jurdico, sino que se infringe un
deber por el que todo ciudadano, por formar parte de una comunidad, debe
cumplir12. En ese sentido, observamos una relacin entre ambas potestades
sancionadoras13 y esta razn explicara los matices de ambos principios, es
necesario retener esta idea para sustentar la convergencia de principios.
Como ltimo dato relevante para esta postura, es necesario mencionar lo expresado
por Erik Wolf, luego de las diferentes crticas realizadas al derecho penal
administrativo, el autor seala en lo referente al infractor, el autor no es
socialmente daoso o peligroso, sino socialmente descuidado14. Desde esta
perspectiva, tenemos nuevamente un dato clave para afirmar la existencia de un
matiz en la aplicacin emprica de principios en la potestad sancionadora de la
administracin y en el derecho penal.
Finalmente, la ltima teora a analizar es la tesis formalista, recibe ese nombre pues
postula la idea de que no se puede hacer una diferencia sustantiva entre el derecho
penal y la potestad sancionadora de la administracin, sino que en esencia son lo
mismo, pero la diferencia recae en sus factores externos. De esta manera formula
la hiptesis de que infracciones penales stricto sensu pueden ser consideradas como
infracciones administrativas si el legislador as lo desea, dependiendo para tal
calificacin nicamente de factores espaciales y temporales (esto en referencia a
su sustancia), la diferencia entre ambas se encuentra en los elementos formales de
las infracciones administrativas, las que son:
12
El problema viene a ser entonces cuando se intenta sustentar la legitimidad de la intervencin del ius puniendi
del Estado por parte de la Administracin y su potestad sancionadora, esto pues la intervencin punitiva del
Estado, en el entendido que restringe derechos, se ve legitimada porque existe un dao a un bien jurdico y el
Estado debe protegerlo, de esta manera, la administracin pblica debera proteger al menos un bien jurdico
para que se legitime su accionar restrictivo de derechos, pero Goldschmidt hace una divisin en bienes jurdicos
primarios y secundarios, los bienes jurdicos secundarios, que protege la administracin, son medio de
resguardo directo de los primarios y en esa medida se afirma que en ltima instancia, la potestad sancionadora
de la Administracin protege bienes jurdicos. Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo
Sancionador Cit., pp. 137.
13
En el mismo sentido: Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador Cit., pp.
137. Cfr. H. MATTES. Problemas de derecho penal administrativo, Revista de derecho privado. Madrid. 1979,
pp. 191 y ss.
14
Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador Cit., pp. 138.
administracin; b) Est sujeta al rgimen jurdico que es propio de la administracin
del Estado: el Derecho administrativo; c) En su aplicacin, se requiere de un
procedimiento administrativo previo al cual se debe sujetar cada una de sus etapas;
d) La determinacin de la infraccin, la responsabilidad y la correlativa sancin se
establece mediante un acto administrativo.15
Cordero seala que son dos las principales crticas elaboradas a esta postura, la
primera afirma que la libertad del legislador para determinar las conductas que
constituyen infracciones atenta contra la separacin de poderes y la libertad de las
personas (sobre este segundo punto nos referiremos en el siguiente acpite). La
segunda crtica es la desconfianza en el legislador por la rigidez de las sanciones
que aplique, en efecto, si el legislador delimita todo el mbito de la potestad
sancionadora de la administracin, es probable que no se reconozcan garantas a
los ciudadanos que sean sancionados.
15
Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador Cit., pp. 139.
16
Ver M. RUBIO CORREA. El Sistema Jurdico. Fondo editorial de la PUCP, 10 Ed., Lima, 2009, pp. 273-274.
bien jurdico merecedor de tutela penal (ms agresiva y por ende de ultima ratio)
solamente con tutela administrativa, quedando el bien jurdico desprotegido, y
viceversa, un bien jurdico que se protege eficientemente con la potestad
sancionadora de la Administracin, sea protegido con tutela penal (vulnerando
tambin el principio de derecho penal ultima ratio), el riesgo aumenta si es que la
distincin, la va a realizar el legislador por factores espaciales y temporales,
maximizando la posibilidad de error al no sustentarse en un criterio
sustancialmente diferenciador de ambos ilcitos.
Sobre la segunda crtica, hay que referir nuevamente que la potestad sancionadora
no es ilimitada, precisamente por esto, al descubrir cules son los principios que
limitan esta potestad, entendemos que son datos que no pueden vulnerarse en el
ejercicio de la imposicin de sanciones, de esta manera, establecer diferencias entre
delitos e infracciones administrativas, es vital para establecer cules son los
lmites.17
Una vez expuestas las principales posturas sobre la relacin entre el derecho
administrativo sancionador y el derecho penal, haremos un anlisis de las
17
En el mismo sentido, ver: E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador Cit., pp.
140.
diferencias entre aquellas, a manera de delimitar la postura que nos parece la que
ms se asemeja a la verdad de las cosas, de esta manera, plantearemos una postura
que sustentara la relacin y diferencia sustancial entre ambos derechos.
La diferencia genrica que podemos encontrar entre ambas tesis es que la tesis
iusnaturalista y la tesis del derecho penal administrativo (de Goldschmidt), abordan
la diferencia de ambas potestades sancionadoras (la penal y la administrativa)
desde un punto de vista sustancial, a diferencia de la tesis formalista que aborda el
tpico desde el mbito externo y meramente formal de ambas potestades.
Corresponde ahora delimitar una diferencia ms especfica entre las dos tesis
sustanciales. Tenemos que indicar que la primera diferencia estara en la fuente de
determinacin de lo injusto, en el entendido de que la infraccin a la ley de polica
es el incumplimiento de una disposicin del Estado, pero en esta disposicin, no se
afirma la necesaria proteccin de un bien jurdico determinado, sin embargo, en la
tesis del derecho penal administrativo, el injusto es la infraccin al deber de
contribucin que todo ciudadano tiene con el Estado, que protege como se ha
sealado lneas arriba, bienes jurdicos secundarios, en tal medida se puede afirmar
que no se vulnera una disposicin en sentido estricto, sino un deber general del
ciudadano que se encarga de proteger, en ltima instancia, bienes jurdicos, por lo
tanto, un accionar legtimo del ius puniendi del Estado sera la tesis del derecho
penal administrativo.
Mencionamos supra que una de las crticas hechas a la tesis formalista es que la
libertad del legislador para determinar las infracciones administrativas y su
respectiva sancin (sancin entendida como medida restrictiva de derechos),
podran vulnerar los derechos del ser humano, especficamente su libertad. Para
Garca Pulls, el papel del legislador es en la realidad, la consecuencia de la falta
de determinacin de conceptos jurdicos que permitan diferenciar sustancialmente
los ilcitos administrativos de los ilcitos penales18, en este sentido, concluye que
[l]a categorizacin de una conducta como constitutiva de delito o de una
contravencin administrativa es cuestin derivada al exclusivo anlisis poltico del
18
Cfr. M. NATN LICHT. La potestad sancionatoria de la Administracin y su control judicial de cara a la
realidad normativa. E.D. t. 193, pg. 702.
legislador.19 Ms an, esta legtima preocupacin es considerada como una
premisa necesaria de pronta solucin, sin embargo, Garca Pulls propone la
solucin de la falta de diferencias sustanciales entre faltas y delitos se puede
subsanar con el rgimen jurdico circundante20. No obstante, la crtica se hace a
los ordenamientos jurdicos Chileno y Argentino, diversos autores traen ejemplos
sobre la falta de garantas en la aplicacin del derecho administrativo, sin embargo,
tal problema no acontece en el Derecho Peruano toda vez que se seala en la Ley
N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), que
la potestad sancionadora de la Administracin est sujeta a principios positivados,
estos principios hacen las veces de garantas de su aplicacin y son sumamente
parecidos a los del derecho penal, pero matizados. Es en ese sentido que la
problemtica referente a la falta de garantas est subsanada en el Sistema Jurdico
Peruano, sin embargo, an es necesario el establecimiento de diferencias
sustanciales entre ilcitos administrativos y penales, para limitar al legislador en su
actividad tipificadora.
III. PRINCIPIOS.-
Antes de iniciar con el respectivo desarrollo, tenemos que evidenciar que nos adscribimos
a la tesis sostenida ya por otros autores en los que se seala que los conceptos y
extensivamente los principios del derecho penal y la potestad sancionadora de la
Administracin Pblica son diferentes, sin embargo, estn relacionados.21
Segn la LPAG, la potestad sancionadora debe regirse por los principios que vamos
a desarrollar a continuacin, los principios que analizaremos en este trabajo son los
ms importantes en relacin al Derecho Penal, adems, realizaremos algunas
crticas a cada uno desde la perspectiva del derecho comparado.
19
F. GARCA PULLS. La distincin entre delitos y faltas, el rgimen jurdico circundante, una nueva y acertada
doctrina de la Corte. Universidad de Buenos Aires, pp. 10.
20
Ver F. GARCA PULLS. Sanciones de polica La distincin entre los conceptos de delito y faltas y
contravenciones y la potestad sancionatoria de la Administracin, en Servicio Pblico, Polica y Fomento,
Jornadas organizadas por la Universidad Austral Ed. RAP, Buenos Aires. 2003, pp. 751 y ss.
21
Sustentado en: Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador Cit., pp. 132.
1. Primero esta el Principio de Legalidad22, en el caso peruano, las
infracciones administrativas y sus respectivas sanciones solamente se
establecen por normas con jerarqua de ley (ordenanzas municipales de ser
el caso), subsidiariamente, se pueden utilizar los reglamentos para
establecer de manera ms clara una conducta que ser tipificada como
sancin. Hay que resaltar tambin que como garanta, esta disposicin
proscribe la privacin de libertad como sancin, satisfaciendo una garanta
no considerada en disposiciones legales de otros pases23.
22
Numeral 1 del artculo 230 de la LPAG.
23
Ley Nacional de Trnsito Argentina, ley N 24.449, artculo 83 establece el arresto de 30 a 60 das ante el
incumplimiento de una disposicin de trnsito.
24
E. MENNDEZ SEBASTIN, Los principios de la potestad sancionadora de las Administraciones Pblicas.
Legalidad e irretroactividad. Documentacin Administrativa, pp. 66.
25
Cumple los requisitos de lex scripta, lex certa y lex previa, ver M. SNCHEZ MORN. Derecho
Administrativo. Parte General, Tecnos, Madrid, 3 ed., 2007, pp. 659.
26
E. MENNDEZ SEBASTIN, Los principios de la potestad sancionadora Cit., pp. 68.
27
Cfr. F. GARCA PULLS. La distincin entre delitos y faltas, Cit., pp. 11.
ltima instancia, un bien jurdico, hay que reconocer sin embargo que con
esta garanta, se reduce tal posibilidad.
28
Cfr. E. MENNDEZ SEBASTIN, Los principios de la potestad sancionadora Cit., pp. 69. En el mismo
sentido Cfr. F. GARCA PULLS. La distincin entre delitos y faltas, Cit., pp. 16.
29
E. MENNDEZ SEBASTIN, Los principios de la potestad sancionadora Cit., pp. 72. Citando tambin al TC
Espaol, Sentencia 60/2000, F.J. 4.
30
Numeral 2 del artculo 230 de la LPAG.
cumplir con aquellas garantas destinadas a asegurar que la decisin no
sea arbitraria31
31
CrIDH. Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Sentencia de 13 de Octubre de 2011. Fondo, Reparaciones
y Costas., prr. 119.
32
Artculo 235 de la LPAG.
33
Numeral 3 del artculo 230 de la LPAG.
la discrecionalidad del rgano sancionador de la Administracin Pblica,
siendo ste el matiz que se hace a este principio al trasladarse a la Potestad
Sancionadora.
34
Numeral 5 del artculo 230 de la LPAG.
35
E. MENNDEZ SEBASTIN, Los principios de la potestad sancionadora Cit., pp. 87.
36
E. MENNDEZ SEBASTIN, Los principios de la potestad sancionadora Cit., pp. 88. Siguiendo la sentencia
del Tribunal Constitucional Espaol, 38/1997, F.J. 5.
37
Para ampliar los conceptos de la teora de los hechos cumplidos y la teora de los derechos adquiridos, ver:
L. DIEZ-PICAZO. La Derogacin de las Leyes. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1990, pp. 206.
pero hay una excepcin en materia penal, por lo tanto, hay que determinar
aqu si es que aquella excepcin en materia penal puede ser trasladada a la
potestad sancionadora de la Administracin. La problemtica toma lugar
cuando la ley no disponga su retroactividad, en tal sentido habra una
aplicacin ultractiva de la norma derogada a las situaciones jurdicas no
extinguidas, por lo tanto, no dependera de la favorabilidad de la norma su
aplicacin a la situacin jurdica existente, sino nicamente el tiempo en el
que nacieron las mismas (todo esto en un marco tributario).
38
Numeral 9 del artculo 230 de la LPAG.
potestad sancionadora, el incumplimiento de esta disposicin acarrea
inmediatamente la vulneracin al debido proceso, ms an en sede
administrativa, se otorga un plazo para que el imputado con la infraccin
haga los descargos respectivos, adems, en sede contenciosa
administrativa, se puede volver a valorar el contenido de la motivacin de
la imposicin de la sancin, no siendo esto as en materia penal39.
Hasta este momento, hemos analizado las diferentes posturas sobre las diferencias
sustanciales y formales del derecho penal y el derecho administrativo sancionador,
posteriormente hemos analizado los principios del derecho penal y sus respectivos
39
Ver sentencia del expediente N 00728-2008-PHC/TC, F.J. 38. En este se seala que solamente el Tribunal
Constitucional, de ser el caso, debe comprobar la existencia de una motivacin, ms no el contenido de la
misma.
40
Numeral 10 del artculo 230 de la LPAG.
41
E. ZAFFARONI. Tratado de Derecho Penal Parte General. Ed. Ediar, Buenos Aires. 1988, Tomo V, pp.
267.
42
Cfr. F. GARCA PULLS, V. BOMPLAND Y M. UGARTE. Rgimen de Empleo Pblico en la Administracin
Nacional. Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires., 2005, pp. 313.
matices que conforman el conjunto de principios del derecho administrativo
sancionador (con su respectiva positivacin en el Derecho Peruano), corresponde
entonces sustentar que los principios de ambas potestades convergen en un mismo
sentido, de esta manera sentar las bases para determinar que hay una unin entre
ambas partes del ius puniendi del Estado.
Por lo tanto, si es que no es posible afirmar una separacin absoluta sin que
confluyan los riesgos mencionados anteriormente, tampoco se puede dejar al libre
albedro del legislador la tipificacin de conductas consideradas como infracciones
administrativas45, de esta manera, debemos entender que es necesario darle una
justificacin a la aplicacin del Derecho Penal y que esta se haga extensivo al
Derecho Administrativo Sancionador, por lo tanto, diremos que el Derecho Penal
tiene como lmites el principio de lesividad y en ltima instancia la Constitucin,
el Derecho Administrativo Sancionador tiene evidentemente los mismos lmites,
con los respectivos matices referentes al principio de lesividad que hemos
analizado supra, pero hay que hacer aqu un matiz ms. La razn de que la
Constitucin sea lmite de la actividad sancionadora de la Administracin no es
stricto sensu la misma que el Derecho Penal, sino que al ser una rama del derecho
43
Cfr. J. CASSAGNE. Derecho Administrativo, Cit., pp.563-564. Cfr. G. ROCHA PEREYRA. Sobre el Derecho
Administrativo sancionador (las sanciones administrativas en sentido estricto). REDA, N 43. LexisNexis
Depalma, Buenos Aires, 2001., pp. 134.
44
Cfr. J. CASSAGNE. Derecho Administrativo, Cit., pp.564.
45
Cfr. R. LEVENE. Introduccin al derecho contravencional, Depalma Ed. Buenos Aires, 1968., pp. 43-44.
Administrativo, se ve subordinado a los principios de este ltimo y tiene de la
misma manera como lmite a la Constitucin pues constituye un poder del Estado.
Finalmente, una vez afirmada la idea de que existe una relacin, debemos
determinar correctamente un lmite para no dar cabida al libre albedro del
legislador y que este pueda determinar que conductas son delitos y cuales faltas de
acuerdo a circunstancias pro tempore, sin ningn criterio controlador.
Ahora, observamos que en todas las disciplinas del derecho, algunos Principios son
similares entre s, cada uno con un respectivo matiz (esto porque son Principios
Generales del Derecho), esta circunstancia no es impedimento para afirmar la
individualizacin de cada disciplina. Trasladando este anlisis al Derecho penal y
el Derecho Administrativo Sancionador que estamos desarrollando, ms compleja
se hace la tarea de afirmar su individualizacin teniendo en cuenta que ambas
disciplinas tienen la misma fuente, pero el hecho de tener la misma fuente no hace
una identidad, sino que solamente afirma la existencia de una relacin, empero,
hay que tener cuidado cuando afirmamos la individualizacin pues esto no es total
autonoma, sino que esta individualizacin debe ser nicamente para limitar al
legislador en su actividad tipificadora, dando parmetros ciertos y sobre todo justos
que permitan satisfacer las exigencias de un sistema garantista como lo es el
Sistema Jurdico peruano.
No obstante, consideramos pertinente sealar que la tesis de Goldschmidt en la que
se seala una diferencia entre bienes jurdicos primarios y secundarios, los
primeros protegidos directamente por el derecho penal y los segundos protegidos
mediante un deber de los ciudadanos por la potestad sancionadora de la
administracin es una tesis que permitira delimitar sustancialmente ambos ilcitos,
a priori, parece que la diferencia radica en que se delimite la naturaleza de los
bienes jurdicos primarios y de los secundarios, la distincin puede partir de ah.
V. CONCLUSIONES.-
5.4 Afirmar que hay una separacin absoluta entre ambas potestades es errneo,
no se puede sostener una individualizacin absoluta del derecho penal y el derecho
administrativo sancionador en la medida en que afirmemos que ambas provienen
de la misma fuente, el ius puniendi del Estado.
5.5 Debemos tener en cuenta que el hecho de que las dos potestades provengan
de la misma fuente significa la existencia de una relacin sustancial, no la
existencia de una identidad sustancial, en tal medida es necesario seguir trabajando
en delimitar correctamente cuales son los caracteres especficos de ambos ilcitos
y de esta manera concluir y poder limitar el poder del legislador de determinar que
conducta se subsume en cada grupo especfico (tipo de ilcito).
VI. BIBLIOGRAFA.-