MEDIDAS ALTERNATIVAS DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Como ha sostenido el Dr. GARCA MNDEZ la pena privativa de libertad

no solo est en crisis, sino que ha perdido legitimidad. Ella ha fracasado como
instrumento de control social, dado que ejecutndola en las mejores condiciones
posibles (pases bajos), o no haciendo nada por ella (Pases Latinoamericanos),
los resultados han sido siempre negativos. Nuestro pas no ha sido excepcin a tan
nefasto y paradjico destino. Es ms, la prisin en el Per se ha convertido en el
indicador ms degradante de las carencias sociales y polticas de nuestro tiempo.1

No se equivoca el Dr. HURTADO cuando sostiene que la promulgacin

del Cdigo de 1863 y la construccin de la Penitenciara Central de Lima, han
sido los ms serios esfuerzos desplegados por el Estado para organizar un sistema
penitenciario eficiente.2 Ya que de aquel entonces a la fecha la situacin de
nuestras crceles ha ido deteriorndose continuamente, sin que ningn gobierno
haya aplicado medidas adecuadas para superar los problemas que se presentan.
Razn por la cual en distintas pocas los estudiosos nacionales como MODESTO
VILLAVICENCIO, MARINO LAHURA, ALTMANN SMYTHE Y VEGA
SANTA GADEA han demandado con insistencia una reforma total de la
ejecucin penal.3 Sin embargo las escasas transformaciones ocurridas siempre
quedaron en un plano formal o se vieron frustradas por la desidia burocrtica o la
crisis financiera del Estado. Este caso de los proyectos de reforma penitenciaria
auspiciados por el Sector Justicia, en los primeros aos de la dcada de los 80.4

En la actualidad y pese a existir un Cdigo de Ejecucin Penal inspirado

en la ideologa del tratamiento y el humanismo, la pena privativa de libertad se
ejecuta en ambientes donde reinan la anarqua, la promiscuidad, la explotacin, la
enfermedad y el hambre. Realidad tan cruel que convierte en sdica irona las

1
Conferencia sobre los orgenes de la crcel, pronunciada en Barcelona el 7 de junio de 1986, en las
primeras Jornadas de Poder y Control.
2
JOS HURTADO POZO, Die Freiheitstrafe Und Ihre Surrogate in Per. Ob. Cit., Pg- 1581. Comparten esa
opinin: FERNANDO VEGA SANTA GADEA, La evolucin de la Pena Privativa de la libertad en el Per en
Derecho N 31, 1973, Pg 178 y ss; VICTOR MODESTO VILLAVICENCIO, La Reforma Penitenciaria en el
Per. Imprenta A.J Risco. Lima, 1927, Pg.1 y ss.
3
Cfr. VICTOR MODESTO VILLAVICENCIO. La Reforma Penitenciaria en el Per. Imprenta A.J Risco.
Lima,1927, pag 6.
4
Cfr. FELIPE OSTERLING PARODI, En Justicia. CDI Lima, Pg. 49 y ss.
 aspiraciones de reinsercin social proclamadas en el artculo 234 de la
constitucin, y en el Artculo I del Ttulo Preliminar del C.E.P.

Otro hecho que caracteriza a las crceles del pas, es que ellas estn
hacinadas de presos sin condena, los cuales suman alrededor de ms del 70%
de la poblacin penal.5Ahora bien, la situacin que impera en nuestro medio
carcelario no es muy diferente de la que se constata en otros pases
latinoamericanos6. Por ejemplo en Espaa, de donde hemos recepcionado los
artculos 234 de la Constitucin y I del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin
Penal, la realidad es muy semejante. Razn por la cual el Dr. MUOZ CONDE
sostena que El establecimiento penitenciario tradicional tal como hoy existe y
tal como en parte se concibe en la Ley General Penitenciaria, no es desde luego,
el lugar idneo para la terapia social y el tratamiento. Ms bien sucede lo contrario,
fomenta la delincuencia y produce la desocializacin de las personas que en ellos
entran.7

No obstante y pese a la proclamada crisis de la prisin, en el derecho

extranjero se suele aceptar con resignacin que la pena privativa de libertad es
todava necesaria, y que, por tanto, an queda crcel para muchos aos ms. Sin
embargo, la alternativa presente debe situar a la prisin como ltima ratio, y
promover todas las medidas posibles de reduccionismo penal. En ese sentido el
Dr. BARATTA, luego de enfatizar el fracaso de la pena privativa de libertad y de
los centros penitenciarios, se proponen como objetivo mediato su abolicin y
como objetivo inmediato bloquear en los posible su aplicacin. Segn el profesor
italiano: Derribar los muros de la crcel tiene para la nueva criminologa el
mismo significado pragmtico que el derribar los muros del manicomio para la
nueva psiquiatra. Mltiples y polticamente diferentes son las fases de
acercamiento a este objetivo. Ellas estn constituidas por la aplicacin de las
formas de suspensin condicional y de la libertad condicional, de la introduccin
de formas de ejecucin de la pena de detencin en rgimen de semilibertad, de los

5
Cfr. JOSE MARA SALCEDO, Prisiones Peruanas,ob., cit. Pg.60;; Instituto Nacional Penitenciario.
6
Sobre las caractersticas y problemas de los sistemas panales latinoamericanos vase: Instituto
Interamericano de Derechos Humanos.
7
FRANCISCO MUOZ CONDE, La prisin como problema: Resocializacin versus desocializacin, en
Derecho Penal y Control Social. F. UNIVERSITARIA de Jrez, 19885 . Pg. 116
 experimentos valerosos y de extensin de sistemas de permisos, a una revaluacin
en todo sentido del trabajo carcelario.8

Es de reconocer que tal fue el temperamento del proyecto del 89-90 en

torno a la pena privativa de libertad. Al menos, as lo sostena su Exposicin de
motivos9; aunque fijar como mximo de la pena 25 aos contradeca todo afn
limitador de la prisin. Al promulgarse el Cdigo Penal de 1991 la pena privativa
de libertad conserv dicho mximo legal. (Art 29), dando de conocimiento que
dicho art. fue modificado por el Art. 1 del D. Leg. N 982 del 22/07/2007.

En todo caso este lmite era algo menor a los 30 aos que contemplaron
sucesivamente los proyectos de 1984 y 1985. Cabe sealar que solo el proyecto
alternativo que en 1989 present el profesor HURTADO, consider el lmite
mximo de 20 aos. Propuesta que sin ser ideal era ms adecuada a los principios
de humanidad y de proporcionalidad.10 Ya que como sealaba un informe del
instituto Interamericano de Derecho Humanos: No puede sostenerse que una
privacin de libertad tenga los fines prescritos en la Convencin Americana
cuando est claro que provoca un deterioro psquico irreversible. Simplemente,
pasado cierto lmite, se convertir en una forma de inutilizar a una persona, es
decir, una pena fsica o corporal. No sera tolerable ante la opinin que el deterioro
se lo provoque mediante neurosis elctrica de tejido nervioso, pero es ms
disimulado cuando lo provoca mediante una institucionalizacin deteriorante.
Creemos que no es necesario insistir en lo que estos lmites altos significan desde
el punto de vista de los derechos humanos, luego de esta reflexin. Como
resultado de lo expuesto recomendamos el establecimiento de lmites mximos de
privacin de libertad que no excedan de aproximadamente veinte aos11.

8
ALESSANDRO BARATTA, Observaciones sobre las funciones de la crcel en la Produccin de las
Relaciones Sociales de desigualdad, en Nuevo Foro Penal N 15, 1982, Pg. 747
9
La comisin revisora, a pesar de reconocer la potencia crimingena de la prisin, considera que la pena
privativa de libertad mantiene todava su actualidad como respuesta para los delitos que son
incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas
sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos
delictuosos que no revisten mayor gravedad (Exposicin de Motivos. Proyecto Revisado de Julio de 1990,
Pg.12)
10
Cfr. Proyecto Hurtado de 1989, Art. 36: La pena privativa de la libertad tendr una duracin mnima
de dos das y mxima de veinte aos.
11
Instituto Interamericano de derechos humanos, Ob. Cit, Pgs.69 y 70
 Sin embargo, y tal como sugiri ZAFFARONI, el cdigo Penal de 1991
no consider la sancin de delitos con penas tasadas o semi-tasadas de 25 aos.
Por el contrario se opt por dejar un margen de individualizacin al juez,
sancionando los delitos graves (homicidios calificados) con un mnimo de 15 aos
y con un mximo de 25 aos de privacin de libertad12.

Ahora bien, es criticable que el cdigo seale como el mnimo de la pena

privativa de libertad 2 das. En principio porque ello resulta incoherente con la
violacin limitadora de las pernas privativas de libertad de corta duracin, que se
detecta a lo largo de toda la Parte General; y; luego , porque en la Parte Especial
y en el Libro de Faltas no existe infraccin penal que tenga como pena conminada
2 das de privacin de libertad.

En sntesis, pues, lo nico trascendente del cdigo del 1991, en lo que a

pena privativa de libertad se refiere, era la unificacin de dicha pena , decisin
legislativa que haba sido constantemente proclamada por la doctrina y puesta en
prctica en todos los Proyectos elaborados entre 1984 y 1991.

Lamentablemente, el decreto Ley 25475 del 5 de mayo de 1992, modific

el artculo 29 del cdigo Penal e introdujo como nuevo mximo de la pena
privativa de libertad la muerte en prisin del condenado. En efecto, dicho Decreto
ley ha establecido en su artculo 3, literal a, la prisin de por vida a la que usando
una superada denominacin llama Cadena Perpetua. La funcin asignada al
Decreto ley mencionado era la de permitir una represin seversima del delito de
terrorismo. Sin embargo, la tcnica legislativa ha sido desafortunada, pues se ha
modificado el artculo 29 de la Parte General del Cdigo, lo cual aparentemente
ordinariza el acto sobrecriminalizador. No obstante, hay que asumir que la cadena
perpetua solo es posible de aplicar a los delitos que expresamente la sealen.

Pero tambin la pena privativa de libertad ha adquirido rasgos diferentes a

los que originalmente le atribuy el legislador del 91, por accin de otros
Decretos leyes, como el 25428 y el 2566213, que reprimen con penas agravadas
los actos de encubrimiento financiero realizados por el sistema bancario, y los

12
Cfr. EUGENIO RAL ZAFFARONI, La Parte General del Cdigo Penal, en poltica Criminal. Presupuestos
Cientficos Ob. Cit, Pg 46. Ver artculos 107 y 108 del Cdigo Penal de 1991
13
Estos Decretos Leyes fueron promulgados el 9 de abril de 1992 y el 12 de agosto de 1992,
respetivamente.
delitos cometidos por integrantes, activos o retirados, de la Polica Nacional. En
este ltimo caso, se autoriza la duplicacin de la pena privativa de libertad
conminada para el delito cometido.

Uno de los principales rasgos caractersticos del proceso de reforma penal

que tuvo lugar en el Per entre 1984 y 1991, fue la clara vocacin despenalizadora
que gui al legislador nacional. Esta posicin poltico criminal favoreci la
inclusin sucesiva de nuevas medidas alternativas a la pena privativa de libertad,
que al adicionarse a la condena condicional, pre-existente en el Cdigo Penal de
1924 fueron configurando un abanico bastante integral de sustitutivos penales, y
que alcanz vigencia al promulgarse un nuevo Cdigo Penal en abril de 1991.
Sobre el particular, en la Exposicin de Motivos se sostiene que "La Comisin
Revisora, a pesar de reconocer la potencia crimingena de la prisin, considera
que la pena privativa de libertad mantiene todava su actualidad como respuesta
para los delitos que son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende
la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los
delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que no
revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados gastos que demandan la
construccin y el sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a imaginar
formas de sanciones para los infractores que no amenacen significativamente la
paz social y la seguridad colectivos" (Exposicin de Motivos el apartado "Las
Penas").

En cuanto al tipo de medidas alternativas incluidas, encontramos cinco

modalidades que son las siguientes:

a) Suspensin de la Ejecucin de la Pena.

b) Sustitucin de Penas Privativas de Libertad.
c) Conversin de Penas Privativas de Libertad.
d) Reserva del fallo condenatorio.
e) Exencin de Pena.
 Vctor Roberto Prado Saldarriaga14 seala que gran parte de estos
sustitutivos eran desconocidos en el derecho penal peruano. Este hecho unido al
breve tiempo de vacatio legis que concedi el legislador para la aplicacin del
Cdigo del 1991, fue originando una jurisprudencia muy heterognea, pero, a la
vez, interesante y rica en experiencias e interpretaciones. La doctrina en cambio,
y pese a tratarse de innovaciones importantes para nuestro sistema penal, no
dedic mucho espacio al esclarecimiento terico de las medidas alternativas, tal
como se aprecia en las obras de Pea Cabrera, Villavicencio Terreros, Bramont
Arias y Zarzosa Campos.

1. LA SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE

LIBERTAD.

Hemos sealado en varias ocasiones que el rasgo tal vez ms llamativo de

la evolucin de los sistemas penales actuales es la previsin en ellos de
mecanismos tendentes a evitar la aplicacin de penas privativas de libertad no
absolutamente necesarias. A consecuencia de la progresiva humanizacin de las
ideas penales, paralela al aumento del nivel econmico en los pases
desarrollados, la privacin de libertad aparece ya hoy como una pena que resulta
excesiva en muchos casos. Ello ha determinado, por una parte, una tendencia a
acortar la duracin mxima de las penas de prisin, as como a privarles de efectos
secundarios indeseables. Lo mismo se refleja en las modernas concepciones
penitenciarias, como la que inspira la Ley General Penitenciaria espaola, que
habr ocasin de examinar en la leccin destinada a la ejecucin de la pena. Pero
la crisis de la prisin se advierte tambin en una firme tendencia a evitar las
penas cortas de prisin15. Se basa en dos razones principales. La primera es que
son stas penas que antes desocializan que favorecen la resocializacin, puesto
que permiten ya el contagio del pequeo delincuente al entrar en contacto con

14
Profesor Ordinario Principal de la Pontificia Universidad Catlica del Per

15
Cfr. Antn Oneca , PG, p 521; Cobo/Vives, PG, pp. 763 ss.; Landrove, consecuencias, pp.70 s.; Rodrguez
Devesa. Sin embargo, cabe advertir en los ltimos aos una tendencia, en pases tradicionalmente
abiertos a la moderna Poltica criminal, como Suecia, Holanda, Inglaterra y Suiza, una decidida tendencia
a hacer de nuevo uno de penas cortas de prisin, buscndose evitar inconvenientes a travs de una
adecuada configuracin de su ejecucin (mediante cumplimiento en fines de semana, previndose
regmenes de semi- libertad, etc.
 otros ms avezados y en cambio no posibilitan el tiempo necesario para emprender
un tratamiento eficaz. La segunda razn es que las penas cortas de prisin se
prevn para delitos poco graves, para los cuales bastaran penas menos
traumticas.
Para evitar las penas cortas de prisin existen distintas posibilidades. Cabe
acudir a otras penas ( como ejemplo cabe mencionar que en Espaa al arresto de
fin de semana o a una multa, previstas en lugar de penas de prisin inferiores a
seis meses) y cabe tambin renunciar a toda pena, vas ambas que se intentan en
las legislaciones penales actuales.16 Mas existe una posibilidad intermedia que se
halla especialmente difundida en el presente: la suspensin de la ejecucin de la
pena a condicin de que el sujeto no vuelva a delinquir o de que cumpla ciertas
condiciones dentro de cierto pazo. Existen varias modalidades de suspensin
condicional17 Cabe suspender el proceso penal, de modo que el Ministerio Fiscal
deje de ejercer la acusacin a condicin de que el imputado satisfaga determinadas
condiciones (reparacin del dao, realizacin de alguna prestacin de utilidad
social, etc.) eventualmente mediante la asistencia de algn funcionario.

Se trata de uno de los procedimientos tradicionales de limitacin de las

penas cortas privativas de libertad. Se le conoce con distintas denominaciones,
pero las ms admitidas en el derecho penal comparado son condena condicional
y suspensin de la ejecucin de la pena. Curiosamente algunas legislaciones
utilizan simultneamente ambas denominaciones, por ejemplo el Cdigo Penal
Peruano (Arts. 57 y 58). Sin embargo, para un sector doctrinal resulta ms
adecuado el trmino suspensin de la ejecucin de la pena, puesto que, sealan,
la condena no es suspendida en sus efectos accesorios o de indemnizacin civil.
Lo nico que se deja en suspenso es la ejecucin efectiva de la pena privativa de
libertad que se impuso al condenado. En ese sentido se pronuncia entre nosotros
VILLAVICENCIO TERREROS18 y, en Espaa, GARCIA ARAN19. HURTADO

16
Vid. Una visin de conjunto en Jescheck, Alternativas, pp 14 ss. Cfr. Tambin las obras Asa Batarrita,
Burgstaler, Grevi, Manzanares (Con amplia informacin de Derecho comparado europeo).
17
Cfr. Jescheck, Tratado, pp.108 ss,; Nuez, Barbero, Suspensin.
18
Felipe Villavicencio Terreros. Derecho penal - Parte General, 1 Edicin 2006, 4 reimpresin enero
2013. p. 233.
19
Francisco Muoz Conde - Mercedes Garca Aran. Ob. cit., p. 498
 POZO20 al comentar el Cdigo Penal de 1924, sealaba que el trmino condena
condicional era ms coherente con la fuente helvtica, que sigui en legislador
nacional.

En realidad, pues, como bien aclaran COBO y VIVES estamos ante una
medida de suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad, y no de
sustitucin de dicha pena, como ha venido ocurriendo con las medidas alternativas
que se han analizado anteriormente. "La simple suspensin de la condena no
representa, hablando en puridad, un mecanismo de sustitucin de la pena, sino, en
todo caso, una renuncia provisional al pronunciamiento o ejecucin de la misma
que, en su momento, puede convertirse en definitiva. Sustituir es cambiar una cosa
por otra, y no es eso lo que sucede en la suspensin".

Su operatividad consiste en suspender la ejecucin efectiva de la pena

privativa de libertad impuesta en la sentencia condenatoria. De esta manera, pues,
el sentenciado no ingresa a un centro carcelario para cumplir la pena fijada por la
autoridad judicial, l queda en libertad pero sometido a un rgimen de reglas de
conducta y a la obligacin de no delinquir.

Tales reglas y obligaciones deben ser observadas por el condenado durante un

plazo que se expresa en la ley o en la sentencia, y que se le denomina perodo de
prueba. Si el plazo mencionado se vence sin que haya mediado incumplimiento
de reglas o comisin de nuevo delito, se da por extinguida la pena y se suprime la
condena de los registros judiciales correspondientes. Caso contrario, procedern
a aplicarse al condenado mayores restricciones o se le revocar la suspensin,
debiendo, en consecuencia, de cumplir en su totalidad la pena privativa de libertad
que se le impuso en la sentencia.

En el Cdigo Penal de 1991 la medida que estamos comentando se incluye

como suspensin de la ejecucin de la pena en el Captulo IV, del Ttulo III, de la
Parte General, entre los artculos 57 a 61 Sus requisitos de procedencia son dos:

20
Jos Hurtado Pozo. La Condena Condicional, en Derecho, N 31. Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1973, p. 62 y 63
a) Que la pena privativa de libertad impuesta al condenado no sea superior a cuatro
aos. No afecta, por tanto, a otro tipo de penas que deban ser aplicadas de modo
conjunto.

b) Que en atencin a las circunstancias del hecho y a la personalidad del agente,

el Juez asuma un pronstico favorable sobre la conducta futura del condenado.
Esto es, que el rgano jurisdiccional llegue a prever que el sentenciado no volver
a delinquir.

Por lo dems, la suspensin de la ejecucin de la pena es facultativa para el Juez,

y su concesin o denegatoria deber estar motivada. En la praxis jurisprudencial,
sin embargo, lo trascendente para la concesin se vincula con el carcter primario
del infractor y con la escasa gravedad de la conducta delictiva cometida.

En cuanto al plazo de prueba la ley fija un trmino flexible entre uno y tres
aos, y que el Juez debe cuantificar de modo concreto en la sentencia. Tratndose
de un imperativo legal, dicho plazo no puede ser inferior a un ao, an en el
supuesto de que la pena impuesta sea menor a doce meses. Asimismo, es posible
fijar un plazo de prueba menor al trmino de la condena. Es ms, la judicatura
nacional es proclive a este tipo de decisiones, que, se entiende, resultan
motivadoras para que el condenado se adscriba positivamente a las reglas de
conducta.

Ahora bien, en cuanto a las reglas de conducta, el artculo 58 dispone la

imposicin obligatoria de las mismas. Dicha norma, adems, seala
alternativamente un conjunto de opciones, las cuales pueden ser integradas con
otras reglas que el Juez estime adecuadas al caso particular, siempre que no
afecten la dignidad del condenado.

La reparacin del dao ocasionado o reparacin civil puede incluirse como regla
de conducta, salvo que el agente haya acreditado, previamente, imposibilidad de
cumplir con tal obligacin. Sin embargo, si el pago de la reparacin civil no se
consigna expresamente en la sentencia como una regla de conducta, su realizacin
quedar fuera del mbito de suspensin de la ejecucin de la pena.

Las reglas de conducta deben guardar conexin con las condiciones particulares
del delito y con la personalidad del agente. Deben, igualmente, ser especficas y
determinadas. No cabe, pues, imponer al condenado el cumplimiento de
obligaciones ambiguas y equvocas como "abstenerse de concurrir a lugares de
dudosas reputacin".

El incumplimiento de las reglas de conducta, segn se expresa en el artculo 59

del Cdigo Penal, puede dar lugar a tres tipos de sanciones:

a) La Amonestacin del Infractor. La que puede materializarse en acto

pblico y con concurrencia del condenado a la sede del Juzgado o,
tambin, por intermedio de una notificacin judicial.

b) Prrroga del Plazo de Prueba. Dicha prrroga puede extenderse desde

una mitad del plazo fijado en la sentencia, y hasta un lmite de tres aos.
Ello quiere decir que en su extremo mximo, si el plazo de prueba inicial
fue de tres aos est con la adicin lmite que establece el artculo 59
podra alcanzar los seis aos. Ahora bien, la cuantificacin y
determinacin de la prrroga deben ser decididas por el Juez en atencin a
las necesidades y caractersticas de cada caso.

c) La Revocacin de la Suspensin. Se trata de la sancin ms severa, por

lo que su uso debe ser excepcional y luego de haberse aplicado las
sanciones precedentes de amonestacin o de prrroga. En todo caso, su
uso debe limitarse, en lo posible, al hecho de que el sentenciado haya
cometido nuevo delito, mereciendo por ello otra condena.

Es de advertir que la ley solamente regula un supuesto de revocacin

directa del rgimen de suspensin. Ello ocurre cuando el sentenciado fuera
condenado por la comisin de un nuevo delito doloso, realizado dentro del
perodo de prueba, y se le impusiere una pena superior a tres aos de pena
privativa de libertad.

Como se precisa en el numeral 60, el efecto de la revocatoria, an en el

caso del inciso 3) del artculo 59, supone la "ejecucin -total- de la pena
suspendida condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho
punible".

Si el perodo de prueba concluye sin que medie incumplimiento reiterado de las

reglas de conducta, ni comisin de nuevo delito, "la condena se considera como
 no pronunciada". El efecto procesal que esto conlleva es la anulacin de los
antecedentes penales del condenado.

Derecho Comparado

Existen en este sentido distintas formas de diversin, pretrial

probation, classement sans suite surveill, etc. Otra posibilidad muy extendida
en el mundo anglosajn es la declaracin de culpabilidad sin pronunciamiento de
la pena, que se suspende a condicin de que el sujeto supere un perodo de prueba
en el que ha de cumplir ciertos deberes bajo la vigilancia de un funcionario
(probation officer). Es la llamada probation. Por ltimo, el sistema franco-belga
del sursis supone el pronunciamiento de la pena con suspensin de su
cumplimiento durante un determinado perodo de prueba sin necesidad de
sometimiento a ciertos deberes ni control. Este ltimo sistema, bajo el nombre de
condena condicional, 21
fue el acogido en el Derecho espaol por virtud de la
ley de 17 de marzo 190822, y se incorpor al Cdigo penal.
El actual CP ha modificado en varios aspectos importantes la anterior
regulacin de la condena condicional, Ha sustituido esta denominacin, ha
hecho siempre discrecional la suspensin condicional, ha ampliado las
posibilidades de su concesin, ha restringido el acceso a la anotacin registral de
la condena suspendida y ha impuesto incluso su cancelacin y la completa
remisin de la pena si las condiciones de la suspensin se cumplen; entre estas
condicione se ha introducido la posibilidad de imponer ciertas obligaciones al
sujeto.
En primer lugar, se cambia la propia denominacin condena condicional
y la de remisin condicional que usaba el CP anterior, por la ms precisa de
Suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad.
La suspensin condicional es ahora siempre discrecional por parte del juez
o Tribunal. Segn el art. 80 CP. los jueces y Tribunales podrn dejar en suspenso
la ejecucin motivada, atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad criminal

21
Designacin que Nez Barbero, ADCPC 1970, pp. 6 ss, considera inapropiada, porque en nuestro
Derecho no se suspende la condena, sino la ejecucin o cumplimiento de la pena. Por ello propone la
denominacin de suspensin condicional de la pena. Tampoco es correcta la expresin remisin
condicional que utilizaba la rbrica de la seccin.
22
Sobre antecedentes histricos anteriores cfr. Yez Romn, Condena condicional, passim y ADPCP 1972,
pp. 305 ss.
del sujeto. La suspensin de la ejecucin ha dejado de ser obligatoria en los
delitos perseguibles a instancia del agraviado (antes lo era cuando ste lo
solicitaba), aunque en ellos el juez o Tribunal habr de or a ste o a quien le
represente antes de tomar su decisin (Art. 86 CP). Tampoco es imperativa la
suspensin en los casos de concurrencia de una eximente incompleta (a diferencia
de lo que estableca el anterior art. 94).
Se viene a indicar expresamente el criterio fundamental que debe guiar al
juzgador a la hora de tomar la decisin de si suspende o no la ejecucin de la pena:
la peligrosidad criminal del sujeto. Ello resulta coherente con la finalidad
primordial de esta institucin, que es la de evitar la privacin de libertad y sus
efectos negativos cuando no resulte absolutamente necesaria para la prevencin
especial depende de las probabilidades de recada en el delito que manifieste el
sujeto: de su peligrosidad criminal.
El presente CP ampla considerablemente las posibilidades de concesin
de la suspensin condicional. No solo eleva a los dos aos ( en lugar de un ao)
el lmite general de duracin de las penas privativas de libertad que pueden ser
suspendidas, sino que en casos de drogodependencia dicho lmite llega hasta los
tres aos ( art. 87).
Es importante tambin la restriccin del acceso a los antecedentes
registrales por una condena suspendida que introduce el art. 82 Su nmero 2
declara: Si el Juez o Tribunal acordara la suspensin de la ejecucin de la pena,
la inscripcin de la pena suspendida se llevar a cabo en una seccin especial,
separada y reservada de dicho Registro ( quiere decir del registro Central de
Penados y Rebeldes), a la que solo podrn pedir antecedentes los Jueces y
Tribunales ( no otras personas, como en cambio ocurre respecto a los dems
antecedentes penales). Pero lo ms importante es que si transcurre
satisfactoriamente el plazo de suspensin condicional, el Juez o Tribunal
acordar la remisin de la pena, ordenando la cancelacin de la inscripcin hecha
en la Seccin especial del Registrito Central de Penados y Rebeldes. Este
antecedente penal no se tendr en cuenta a ningn efecto
El proyecto de 1980 y la Propuesta de Anteproyecto de 1983 trataron de
conseguir un resultado parecido a travs de la introduccin de una nueva figura:
la suspensin del fallo, que pretenda evitar los efectos negativos de los
antecedentes penales en orden a la reinsercin social del sujeto dejando en
suspenso la propia condena, que se tendra por no formulada en caso de superarse
satisfactoriamente el plazo de suspensin. Es cierto que ello planteaba dificultades
procesales, en particular en cuanto a la posibilidad de recurrir la sentencia
suspendida.
Por ltimo, este CP aproxima la naturaleza de la suspensin condicional
de la pena al modelo anglosajn de la probation al permitir al Juez o Tribunal que
imponga al sujeto determinadas obligaciones durante el perodo de suspensin, si
la pena suspendida es de prisin. Ahora la suspensin no estar solamente
condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado, sino que puede tambin
estarlo al cumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones que prev el art.
83. Responden a dos principios distintos: de control y de asistencia al sujeto.
1 Prohibicin de acudir a dterminados lugares. 2 Prohibicin de
ausentarse sin autorizacin del Juez o Tribunal donde resida.- 3 Comparecer
personalmente ante el Juzgado o Tribunal, o servicio de la Administracin que
stos sealen, para informar de sus actividades y justificarlas.- 4 Participar en
programas formativos, laborales, culturales, de educacin vial, sexual y otros
similares.- 5 Cumplir los dems deberes que el Juez o Tribunal estime
convenientes para la rehabilitacin social del penado, previa conformidad de ste,
siempre que no atenten contra su dignidad como persona.

Los requisitos que deben concurrir para que sea posible la suspensin
condicional de la ejecucin de la pena son en parte distintos segn que la pena o
penas se impongan o no por un ndelito cometido a consecuencia de
drogodependencia. Veremos en primer lugar el rgimen general y a continuacin
el establecido para la drogodependencia.
Segn el art. 81 CP, en el caso Peruano, se ubica en el art. 57Sern
condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecucin de la pena, siguientes:
Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se
tendrn en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los
antecedentes penales que hayan sido cancelados, o deberan serlo, con arreglo a
lo dispuesto en el prrafo ltimo del art. 136 de este cdigo.
Qu alcance debe conferirse al verbo delinquir? Debe entenderse en
un sentido amplio, comprendiendo tanto a delitos como a faltas, o en el
sentido estricto de comisin de un delito? Esta ltima interpretacin favorece al
reo, puesto que permite conceder la condena condicional aunque el delincuente
haya cometido anteriormente una o incluso varias faltas. En favor de esta
solucin se alegaban ya bajo el Cdigo anterior los antecedentes histricos
representados por el art.2, nmero 1 de la Ley de Condena Condicional y por la
regulacin anterior al CP 1944, as como una interpretacin literal del verbo
delinquir como derivado de delito y, por ltimo el sentido beneficioso en que
deben interpretarse los requisitos de la condena condicional. Cabra oponer a esta
interpretacin el hecho de que la ley permite la suspensin de penas leves (esto
es, por faltas), por lo que ha de incluir en el delinquir por primera vez del art.
81, y en nuestro caso el art. 57 la comisin de faltas: y si cometer la falta cuya
pena se suspende es delinquir, parece que tambin tendra que haber delinquido
anteriormente quien hubiera cometido una falta anterior. Sin embargo es probable
que la extensin de la condena condicional a las faltas tuviera en su momento solo
la finalidad de beneficiar al reo y no endurecer a la vez el primer requisito del
beneficio. Una interpretacin histrica podra corregir el alcance literal del actual
delinquir, excluyendo de l a las faltas anteriores.
En la prctica se decide si el sujeto ha delinquido previamente atendiendo
a si consta alguna sentencia condenatoria anterior en el Registro Central de
Penados cuyas anotaciones slo indican la fecha de las sentencias, pero no la de
los delitos. Ello puede no estimarse correcto a la vista de la letra de la ley, que se
refiere al momento de comisin del hecho, no al de la sentencia. Claro est que
si existe un concurso ideal de delitos, todos ellos debern entenderse cometido a
la vez. Ms dudosa es la cuestin de si en caso de concurso real de delitos cabe
aplicar la condena condicional al primer delito.
La actual redaccin impide tener en cuenta toda condena anterior por delito
imprudente. Supone una ampliacin de las posibilidades de suspensin
condicional, porque el CP anterior solo exclua la primera condena por
imprudencia
Que la pena impuesta, o la suma de las impuestas en una misma sentencia,
no sea superior a los dos aos de privacin de libertad.
Se resuelve aqu la duda que antes exista acerca de cmo computar la
duracin de la pena a efectos de decidir si excede o no del plazo fijado en caso de
que la sentencia condene por varios delitos. Se acoge el criterio que ya
mantenamos en la edicin anterior de esta obra para los casos de concurso ideal
de delitos, de estar a la suma total de las penas impuestas. Sigue siendo discutible
si el mismo criterio es ahora extensible a los casos de concurso real de delitos,
puesto que el N 1 del mismo art. 81 contina requiriendo que el condenado
haya delinquido por primera vez, y en sentido estricto en el concurso real el
sujeto slo delinque por primera vez cuando comete el primero de los delitos
concurrentes. La actual redaccin de N 2, que no distingue, parece favorecer la
inclusin de todos los casos de diferentes penas impuestas en una misma
sentencia, aunque ello exija interpretar en un sentido restrictivo-correctivo el
requisito de haber delinquido por primera vez ( en el sentido de haber sido
condenado penalmente por primera vez).
Entre las penas privativas de libertad que cabe suspender deben incluirse
no slo las de prisin, sino tambin las de arresto de fin de semana y la
responsabilidad personal subsidiaria prevista para el caso de impago de multa.
Esto se desprende, por de pronto, de la definicin legal de la expresin
penas privativas de libertad. Por lo dems, por supuesto que no slo pueden
suspenderse penas de prisin cuando establece la posibilidad de que el Juez o
Tribunal imponga determinadas obligaciones durante el perodo de suspensin
solo En el caso de que la pena suspendida fuese de prisin
Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren
originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, despus de or a los
interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que
el condenado haga frente a las mismas
Es ste un requisito nuevo que no se prevea en el anterior CP. He aqu otra
manifestacin de la preocupacin, que alienta la Poltica criminal ms actual, por
conseguir la satisfaccin de la vctima en cuanto a su derecho a ser indemnizada
por el dao causado por el delito. Ello se intenta de nuevo utilizando el Derecho
penal, que ahora no solo disminuye la pena si se procede a la reparacin del dao,
sino que niega la suspensin de la ejecucin de la pena si no tiene lugar, salvo la
declaracin de ser imposible total o parcialmente a que se refiere la ley.
Por supuesto por otra parte, que la suspensin de la ejecucin de la pena
no supone la suspensin de la responsabilidad civil derivada del delito o falta
correspondiente.
Los jueces y Tribunales sentenciadores podrn otorgar la suspensin de
cualquier pena impuesta sin sujecin a requisito alguno en el caso de que el
 panado est aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos
incurables, salvo que en momento de la comisin del delito tuviera ya otra pena
suspendida por el mismo motivo.
El plazo de suspensin ser de dos a cinco aos para las penas privativas
de libertad inferiores a dos aos, y de tres meses a un ao para las penas leves y
se fijar por los jueces o Tribunales previa audiencia de las partes, atendidas las
circunstancias personales del delincuente, las caractersticas del hecho y la
duracin de la pena.
La condicin central del mantenimiento de la suspensin de la pena es que
el reo no vuelva a delinquir durante el plazo de suspensin. Es indiferente que la
sentencia condenatoria de un delito cometido durante dicho plazo se pronuncie
dentro del mismo trmino o con posterioridad a l.
El art.14 de la derogada Ley Cond. Condic. Contemplaba ambos
supuestos: Si antes de transcurrir el plazo de duracin de la condena condicional
el sometido a ella fuese de nuevo sentenciado por otro delito, se proceder
aejecutar el fallo en suspenso. Si cumpliera el plazo se pronuncie dentro del
mismo trmino o con posterioridad a l

2. SUSTITUCIN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

La Sustitucin de Penas Privativas de Libertad se encuentra regulada en el

artculo 32 y 33 del Cdigo Penal. Ella est vinculada con la operatividad de dos
clases de penas limitativas de derechos: la prestacin de servicios a la comunidad
y la limitacin de das libres. Su fuente legal extranjera la encontramos en el
artculo 44 in fine del Cdigo Penal Brasileo de 1984.
Siguiendo el razonamiento de COBO y VIVES estamos ante un autntico
sustitutivo penal, ya que la medida que analizamos involucra, como efecto, la
aplicacin en lugar de la pena privativa de libertad, de otra pena de naturaleza
distinta y no detentiva del condenado.

Ahora bien, tal como aparece regulada, la sustitucin de penas es una

alternativa que la ley deja al absoluto arbitrio judicial. nicamente se exige que la
pena privativa de libertad sustituible no sea superior a tres aos. En la medida,
pues, en que el Juez considere en atencin a la pena conminada, para el delito y a
las circunstancias de su comisin que el sentenciado no merece pena por encima
 de dicho lmite, l podr aplicar la sustitucin, consignando en la sentencia la
23
extensin de la pena privativa de libertad que se sustituye .Como se adelant
las penas sustitutas son dos: Prestacin de Servicios a la Comunidad y Limitacin
de Das Libres. El Juez deber elegir entre ellas en funcin, se entiende, de las
condiciones personales del condenado y del tipo de delito cometido. Su eleccin
debe, pues, ser debidamente motivada. No cabe aplicar reglas de conducta u
obligaciones complementarias al condenado. Este nicamente queda
comprometido a cumplir la pena sustituta.

La deficiente regulacin de esta medida alternativa ha afectado y

restringido su utilizacin jurisdiccional. A la fecha se desconoce jurisprudencia
sobre dicho sustitutivo. Al parecer, esta situacin se debe a los siguientes defectos
normativos:

a) La equivalencia desproporcionada que fija la ley para determinar la

extensin de la pena sustituta. En efecto, segn el prrafo in fine del artculo 33
del Cdigo Penal, para sustituir la pena privativa de libertad que cabra aplicarle
al condenado, el juzgador debera recurrir a las equivalencias que se estipulan en
el artculo 52.

Teniendo en cuenta que conforme a los numerales 34 y 35 las penas

sustitutas se cumplen slo los fines de semana, y que la sustitucin puede alcanzar
a penas privativas de libertad de hasta cuatro aos.

b) La ausencia de normas que regulen la revocacin de la sustitucin en

caso de incumplimiento de la pena sustituida. Dicha omisin impide al Juez
adoptar cualquier sancin, incluida la revocatoria de la sustitucin, en caso que el
condenado incumpla con las obligaciones propias de la pena sustitutas de
prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres. De otro lado,
los efectos del principio de legalidad que consagra el artculo II y,
complementariamente, el artculo III del Ttulo Preliminar, hacen inaplicable, para
el supuesto que analizamos, el rgimen de conversin que define el artculo 55
del Cdigo Penal. Esta ltima norma slo considera el caso en que las penas de
prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres, que fueron

23
Luis A. Bramont Arias-Torres. Ob. cit., pp. 207 y 208
 impuestas como penas principales y autnomas, fuesen incumplidas por el
condenado.

c) La falta de disposiciones normativas que regulan la organizacin,

supervisin y ejecucin de las penas de prestacin de servicios a la comunidad y
de limitacin de das libres. Esta es una asignatura pendiente que mantiene el
legislador peruano desde la promulgacin del Cdigo Penal. Pese a existir
propuestas al respecto24, ellas no han sido tomadas en cuenta por el Parlamento.
De esta manera, pues, y al margen de algunos ensayos en la Justicia de Paz, las
penas sustitutas y la medida de sustitucin de penas privativas de libertad,
permanecen en el presente inmovilizadas en su uso y efectos despenalizadores.

Derecho comparado

En el derecho penal espaol la sustitucin de penas privativas de libertad

se encuentra tambin regulada en la Seccin Segunda, del Captulo III, del Ttulo
III del Libro I del Cdigo Penal de 1995. A ella se consagran los artculos 88 y
89. El Anteproyecto de 1992 (Arts. 87 y 88) y el Proyecto de 1994 (Arts. 89 y
90), tambin se ocuparon de esta medida alternativa, aunque con notables
diferencias.

El legislador hispano ha considerado cuatro sanciones sustituto: arresto de

fin de semana, multa, trabajos en beneficio de la comunidad y expulsin. Esta
ltima sancin, en realidad, es una medida de seguridad sustituta. En efecto, a
tenor de lo dispuesto en el artculo 96, inciso tercero, prrafo quinto, se considera
a la "expulsin de extranjeros no residentes legalmente en Espaa", como una
medida de seguridad no privativa de libertad.

Ahora bien, conforme al artculo 88, las penas de prisin no superiores a

un ao pueden ser sustituidas por penas de arresto de fin de semana o multa.
Excepcionalmente la sustitucin podr alcanzar tambin a las penas de prisin que
no excedan de dos aos. Y, en ambos casos, el Juez deber atender a las
condiciones personales del agente, a los esfuerzos realizados por l para reparar
los daos ocasionados por el delito, y a que el sentenciado no sea un reo habitual.
Segn el artculo 94 del Cdigo Penal Espaol, se considera reo habitual a quien

24
PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Comentarios al Cdigo Penal de 1991. Editorial Alternativas. Lima. 1993,
p. 84 y ss.
hubiera cometido tres o ms delitos, de los comprendidos en un mismo Captulo,
dentro de un plazo no superior a cinco aos, y siempre que haya merecido condena
por tales ilcitos.

De modo facultativo el Juez queda autorizado a imponer reglas de conducta al

condenado.

Las equivalencias para la sustitucin son las siguientes: cada semana de prisin
ser sustituida por dos arrestos de fin de semana. Y cada da de prisin ser
sustituido por dos cuotas de multa.

Asimismo, el inciso segundo del mencionado artculo 86 otorga al rgano

jurisdiccional la posibilidad de sustituir las penas de arresto de fin de semana por
penas de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad. En este supuesto las
equivalencias se establecen de esta manera: cada arresto de fin de semana ser
sustituido por cuatro cuotas de multa o por dos jornadas de trabajo.

En ambos supuestos, si el condenado incumple la pena sustituto, se le har

cumplir la pena privativa de libertad sustituida, con los descuentos a que hubiere
lugar. Finalmente, las penas privativas de libertad inferiores a seis aos que se
apliquen a un extranjero con permanencia ilegal en Espaa, pueden ser sustituidas
por la medida de expulsin. Esta forma de sustitucin que describe el artculo 89
genera para el condenado el impedimento de retornar a Espaa dentro del plazo
que se le fije en la sentencia, y que no puede extenderse ms all de los diez aos,
ni ser inferior a tres aos.

Si el condenado quebranta la pena sustituida, regresando a Espaa antes

del tiempo sealado en la sentencia, se le har efectiva la pena de prisin
sustituida. Curiosamente, la ley no precisa en ese supuesto ningn tipo de
descuento y que estimamos pertinente por razones de equidad y coherencia.

Cabe anotar, finalmente, con relacin al derecho espaol, que en los casos
de sustitucin de las penas privativas de libertad que contempla el inciso 1 del
artculo 89, la ley exige que el juez antes de adoptar su decisin sustitutoria
escuche a las partes, Y tratndose de la hiptesis del inciso 2, que se refiere al
reemplazo del arresto de fin de semana, ser necesario, para que opere la
sustitucin, que el condenado haya expresado su conformidad.
 En el derecho latinoamericano es de mencionar que el Cdigo Penal
Cubano (Art. 34) regula una forma de sustitucin de penas a la que designa como
"limitacin de libertad". En este modelo se imponen al condenado, en vez de una
pena privativa de libertad no superior a tres aos, obligaciones especficas y reglas
de conducta que deber observar por igual plazo que la pena sustituida. Si el
condenado incumpliese el rgimen sustituto se le efectivizar la pena privativa de
libertad con las deducciones que sean aplicables.

Por su parte, el Cdigo Penal Portugus incluye tambin en sus artculos

43 y 44, un rgimen de sustitucin de penas privativas de libertad que contempla
dos casos. Primero, cuando la pena de prisin no exceda de tres meses, ella puede
ser sustituida por una pena de prisin por das libres que viene a ser una sancin
parecida al arresto de fin de semana espaol. La equivalencia que se emplea para
este supuesto es de cuatro das de prisin por un fin de semana. El segundo caso
de sustitucin se da si la pena de prisin no fuera superior a seis meses. En esta
hiptesis se podra sustituir la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia
por una pena equivalente, fijada en das-multa y a razn de un da-multa por cada
da de prisin.

3. CONVERSIN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

La Conversin de Penas Privativas de Libertad se rige por lo dispuesto en
los artculos 52 a 54 del Cdigo Penal. Su fuente legal la hallamos en los
artculos 80 y 81 del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica.
Este sustituto penal puede ser definido como la conmutacin de la pena
privativa de libertad impuesta en la sentencia, por una sancin de distinta
naturaleza. En el caso del derecho penal peruano la conversin de la pena privativa
de libertad puede hacerse con penas de multa, de prestacin de servicios a la
comunidad y de limitacin de das libres. En otros pases, en cambio, la
conmutacin suele realizarse nicamente con penas de multa.
Para que proceda esta medida alternativa se exigen dos condiciones:

a) Que la pena impuesta en la sentencia condenatoria no exceda cuatro aos de

pena privativa de libertad; y,
b) Que en el caso concreto no sea posible aplicar al sentenciado una suspensin
de la ejecucin de la pena o una reserva de fallo condenatorio.
 Estos dos requisitos permiten diferenciar la conversin de la sustitucin de
penas. Asumiendo la primera una condicin excepcional y subsidiaria frente a la
segunda, y ante a otras medidas alternativas.
La va de la conversin de penas privativas de libertad en penas de multa,
prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres, se rige por las
siguientes equivalencias que contiene el artculo 52 del Cdigo Penal: un da de
privacin de libertad se convierte en un da-multa, siete das en una jornada de
prestacin de servicios a la comunidad, o en una jornada de limitacin de das
libres. Igualmente, el juez, de oficio o a peticin de parte, convertir la pena de
libertad en pena de vigilancia electrnica personal a razn de un da de privacin
de libertad por un da de vigilancia electrnica personal.
Derecho comparado
En el derecho penal espaol, no ha sido prevista una medida similar. En la
legislacin Latinoamericana, en cambio, tienen sustitutivos semejantes el Cdigo
Penal de Costa Rica (Art. 69) y el Cdigo Penal de Guatemala (Art. 50), aunque
la conmutacin slo es posible con penas de multa. El Cdigo Penal Cubano
tambin desarrolla un sistema particular de conversin al cual denomina
"limitacin de libertad" (Art. 34).

JURISPRUDENCIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL PERMANENTE
R.N.N 3123 2013 LAMBAYEQUE
Tema La conversin de la pena privativa de
libertad.
Fecha de emisin/ publicacin 28-08-14/10-04-2015
Normas aplicadas Cdigo Penal (D.Leg 635). Art.52
Contexto Fctico El da 29 01 2007, siendo las 01:00
horas, en circunstancias que la agraviada
Edith Marisela Lozano Olivera, y el
procesado Gabriel Paredes Rivadeneyra,
se encontraban leyendo unos mensajes en
el celular del agraviado Jorge Quispe
 Olivera a la altura de la calle Zarumilla N
2252 Jan, hizo su aparicin una
mototaxi color azul, de la cual bajaron dos
personas, Elver Vargas Manay y el otro
Randy Lumba Gutierrez. Donde el
primero de los nombrados arrebat el
celular a Edith que era de propiedad de su
hermano Jorge, as como otro que tena en
el bolsillo de su casaca, mientras que el
segundo le tapaba la boca y jalaba de los
cabellos para evitar que ponga resistencia,
luego subieron a la mototaxi, que era
conducida por el procesado Jos Abel
Garca Saldaa, vehculo en el cual se
subi el procesado Gabriel Paredes
Rivadeneyra, dndose a la fuga, para
posteriormente ser intervenidos por
miembros de la polica Nacional del Per.
Extremos de la pretensin La defensa tcnica del recurrente
fundamente su recurso de nulidad,
indicando: La calificacin jurdica debi
ser robo agravado en grado de tentativa,
por cuanto tres horas despus de haber
ocurrido los hechos se recuperaron los
celulares, por ende no se consumi el
delito.
No existi concertacin para realizar el
robo, pues su patrocinado se aperson al
lugar de los hechos a pedido de su
enamorada, quien lo llam por telfono y
el Ministerio pblico no pidi un reporte
de llamadas para esclarecer este aspecto.
 Su patrocinado era Celia Vergara
Guerrero y el da de los acontecimientos
se encontraba en estado etlico, por lo que
sostuvieron una discusin, subiendo al
mototaxi que intervino en el robo para
evitar que ella lo siga golpeando.

Criterios del rgano jurisdiccional El art. 25 del cdigo penal establece la

conversin de penas privativas de
libertad, prescribiendo la aplicacin de
esta figura para aquellos casos en que no
fuera procedente la condena condicional o
la reserva del fallo condenatorio,
facultando al juez para convertir la pena
privativa de libertad no mayor de dos aos
en otra de multa, o la pena privativa de
libertad no mayor de cuatro aos en otra
de prestacin de servicios a la comunidad,
o limitacin de das libres.

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE

R.N.N. 3123-2013

LAMBAYEQUE

VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por la defensa tcnica del sentenciado

Gabriel Paredes Rivadeneyra, contra la resolucin, de fojas cuatrocientos
cincuenta y seis a cuatrocientos sesenta y seis, de fecha cuatro de junio del dos
mil trece, que lo conden, por el delito contra el Patrimonio en la modalidad de
robo agravado, en agravio de Edith Marisela Lozano Olivera . y Jorge Quispe
Olivera, interviniendo como ponente el seor Juez Supremo Cevallos Vegas.
 CONSIDERANDO

Primero: Fundamentos del recurso de nulidad

Fundamenta su recurso de nulidad, indicando:

a) La calificacin jurdica debi ser robo agravado en grado de tentativa, por

cuanto tres horas despus de ocurridos los hechos se recuperaron los
celulares, por ende no se consum el delito.
b) No existi concertacin para efectuar el robo, pues su patrocinado se
aperson al lugar de los hechos a pedido de su enamorada, quien lo llam
por telfono y el Ministerio Pblico no pidi un reporte de llamadas para
esclarecer este aspecto.
c) Su patrocinado era enamorado de Celia Vergara Guerrero y el da de los
acontecimientos se encontraba en estado etlico, por lo que se sostuvieron una
discusin, subiendo al mototaxi que intervino en el robo para evitar que ella
lo siga golpeando.

Segundo: Imputacin Fctica

Que siendo aproximadamente la una de la madrugada, en circunstancias que la

agraviada Edith Marisela Lozano Olivera, y el procesado Gabriel Paredes
Rivadeneyra, se encontraban leyendo unos mensajes en el celular del agraviado
Jorge Quispe Olivera, a la altura de la Calle Zarumilla N 2252 Jan, hizo su
aparicin una mototaxi color azul, de la cual bajaron dos personas. Elver Vargas
Manay y el otro Randy Lumba Gutirrez, donde el primero de los nombrados
arrebat el celular a Edith Lozano Olivera, que era propiedad de su hermano
Jorge Quispe Olivera. As como otro que tena en el bolsillo de su casaca,
mientras que el segundo le tapaba la boca y jalaba de los cabellos para evitar
que oponga resistencia, luego subieron a la mototaxi, que era conducida por el
procesado Jos Abel Garca Saldaa, vehculo en el cual se subi el procesado
Gabriel Pareces Rivadeneya, dndose a la fuga, para posteriormente ser
intervenidos por miembros de la Polica Nacional de Per.

Tercero: Fundamentos del Tribunal Supremo

3.1. El proceso penal se establece con el propsito de comprobar la existencia de

un hecho punible y la responsabilidad de un imputado por ello la finalidad de la
labor probatoria es establecer si un determinado hecho se ha producido
realmente o en su caso si se ha realizado en una forma comprobada; en virtud de
ello, ser la prueba a la que busque la verdad y persiga tener un conocimiento
completo de los hechos sobre los cuales deber aplicarse una norma jurdica: con
la cual tambin se busca enervar la presuncin de inocencia que ampara al
justiciable. A tener del artculo ocho punto dos de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, y el artculo segundo, numeral veinticuatro, literal e, de la
Constitucin Poltica del Per. En consecuencia, la sentencia condenatoria solo
podr darse si de lo actuado en el proceso penal se determina con certeza que el
sujeto realiz los hechos que se le imputan; en caso penal se determina con
certeza que el sujeto realiz los hechos que se le imputan: en caso de presentarse
duda razonable de la responsabilidad del acusado, deber fallarse a su favor.

3.2. Se le atribuye al sentenciado la realizacin del delito de Robo Agravado.

Previsto en el artculo ochenta y nueve del Cdigo Penal; en este caso las
circunstancias agravantes contempladas, son : 2 Durante la noche; 3. A mano
armada; 4. Con el concurso de dos o ms personas. Para poder imputar este
ilcito, debe acreditarse cada uno de los elementos constitutivos del tipo penal, es
decir, corresponde probarse que el sujeto activo, dentro de estas circunstancias
especiales, empleando la Violencia contra la persona o la amenaza con un peligro
inminente para su vida o integridad fsica, sustrajo los bienes del agraviado,
apoderndose de los mismos o contribuy a su realizacin. Entonces, los medios
de realizacin tpica del delito han de estar encaminados a facilitar el
apoderamiento o a vencer la resistencia de quien se opone a este, constituyendo
su causa determinante, orientada siempre a neutralizar o impedir toda capacidad
de ( actuacin anterior o de reaccin concomitante de la vctima que pueda
obstaculizar la consumacin del robo)

En consecuencia la declaracin de la agraviada no logra cumplir con los

requisitos establecidos en va jurisprudencial para que pueda desplegar su valor
probatorio: nos encontramos ante un proceso que carece de tal fuerza de
imputacin que permita dotarla de credibilidad a fin de desvirtuar la tesis
acusatoria. Por ende al no poder sobrepasar la barrera de una mera sospecha de
la participacin delictiva del sentenciado, ante la duda debe fallarse a su favor;
en consecuencia se le absuelve de los cargos imputados en virtud de la presuncin
 de Inocencia que consagra a favor de toda persona, el artculo segundo, inciso
vigsimo cuarto pargrafo e de la Constitucin Poltica del Estado.

4. RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO

La Reserva del fallo Condenatorio fue otra de las innovaciones que en el

mbito de las medidas alternativas introdujo en el derecho peruano, el Cdigo
Penal de 1991. Para ello el legislador nacional se gui por el modelo que inclua
el Anteproyecto de Cdigo Penal Espaol de 1983 (Art. 71 y ss.). Esta referencia
a la fuente es importante ya que, como lo sostuvo en su oportunidad SANTIAGO
MIR PUIG, la suspensin del fallo, en los proyectos espaoles, se apart
significativamente de la probation anglosajona, al prescindir del pronunciamiento
de la condena y por ende de la pena.

En efecto, la reserva del fallo condenatorio que se regula en los artculos

62 a 67 del Cdigo Penal Peruano, conforme a su fuente hispana, se caracteriza
fundamentalmente porque el Juez deja en suspenso la condena y el sealamiento
de una pena para el sentenciado.

En trminos concretos la medida supone que en la sentencia se declara

formalmente la culpabilidad del procesado, pero ste no es condenado ni se le
impone, por tanto pena alguna. El fallo de condena queda de momento suspendido
y se condiciona su pronunciamiento a la observancia de reglas de conducta
durante un rgimen de prueba, dentro del cual el sentenciado deber abstenerse de
cometer nuevo delito y tendr que cumplir las reglas de conducta que le seale el
Juez.

Si el perodo de prueba concluye sin infraccin de las reglas impuestas, ni

comisin de nuevo delito, el juzgamiento se deja sin efecto. Pero si, por el
contrario, se incurre en infraccin o se vuelve a delinquir, el Juez puede disponer
la revocatoria de la reserva y el consiguiente pronunciamiento del fallo
condenatorio con el sealamiento de la pena que deber cumplir el sentenciado.

Ahora bien, el efecto procesal de la reserva del fallo es que no genera

antecedentes al sentenciado, puesto que el no haber condena, no cabe inscripcin
en el Registro Judicial correspondiente.
 Conforme al artculo 62 la reserva del fallo condenatorio, procede cuando
concurren los siguientes presupuestos:

a) Que el delito est sancionado con una pena conminada no superior a tres
aos de pena privativa de libertad o con multa; o con prestacin de
servicios a la comunidad o limitacin de das libres que no excedan a 90
jornadas semanales; o con inhabilitacin no superior a dos aos.

Cabe anotar que la reserva del fallo condenatorio tambin es aplicable en

caso de penas conjuntas o alternativas, siempre que tales sanciones se
adecen a los marcos cualitativos y cuantitativos antes mencionados.

b) Que el Juez en atencin a las circunstancias del hecho y a la

personalidad del agente, asuma un pronstico favorable de conducta futura
del imputado.

Como en el caso de la suspensin condicional de la pena, la Reserva del

Fallo es una medida de uso facultativo para el Juez. El, por consiguiente, al aplicar
la medida debe estar convencido que en el caso concreto, por razones de
prevencin especial, no es necesario condenar al procesado, pese a que en el
proceso se ha acreditado su culpabilidad. Lo cual, por lo dems, como seala Pea
Cabrera, debe quedar debidamente motivado en la sentencia.

Tanto el plazo del perodo de prueba como el catlogo de reglas de

conducta que pueden imponerse al sentenciado, son similares a los que el Cdigo
Penal contemplaba para la suspensin de la ejecucin de la pena. Esto es:

a) El plazo de prueba puede extenderse entre uno y tres aos. Pero en caso
de infraccin de las reglas de conducta, l puede prorrogarse hasta por tres
aos ms.

b) Las reglas de conducta deben adecuarse a los fines de rehabilitacin del

procesado. El Juez puede adicionar otras reglas de conducta distintas de
aquellas que se definen en el artculo 64, si resultan convenientes para el
delincuente y no afectan su dignidad personal. Asimismo, es posible
considerar como regla de conducta el cumplimiento del pago de la
reparacin civil.
 c) El incumplimiento reiterado de las reglas de conducta motiva una
sancin. En este supuesto el Juez puede disponer la amonestacin del
sentenciado, la prrroga del plazo de prueba o la revocatoria de la reserva.

La revocatoria de la reserva del fallo condenatorio tambin procede, si el

agente comete nuevo delito doloso durante el perodo de prueba (Art. 66). Sin
embargo, la ley considera dos supuestos: Primero, la revocatoria ser facultativa
cuando por el nuevo delito cometido se imponga pena privativa de libertad
superior a tres aos. Y, segundo, la revocatoria ser obligatoria si el nuevo delito
cometido por el sentenciado tiene pena conminada superior a tres aos.

Su utilizacin jurisdiccional se ha hecho ms frecuente, sobre todo en

delitos como la usurpacin de inmuebles, la violacin de la libertad de trabajo, el
abuso de autoridad innominado, la receptacin simple, y en las faltas.

Derecho Comparado

La reforma penal espaola abandon la suspensin del fallo desde el

Borrador de 1991. Para un amplio sector de la doctrina hispana ello fue una
decisin acertada. Sobre todo en consideracin a los trastornos e incongruencias
procesales, que dicha medida poda suscitar y que han sido expuestos en detalle
por varios autores como MAQUEDA ABREGU, DE SOLA DUEAS y
VALMAA OCHAITA (Cfr. Silvia Valmaa Ochata. Ob. cit., p. 39 y ss.). En
todo caso, algunos proyectos posteriores como el de 1992 procuraron reunir en la
Suspensin de la Ejecucin de la Pena, algunas ventajas de la suspensin del fallo
como han mencionado CEREZO MIR y DE LA CUESTA ARZAMENDI (Cfr.
Jos Cerezo Mir. Consideraciones Poltico-Criminales sobre el Proyecto de
Cdigo Penal de 1992. U. de Zaragoza. 993, p. 33; Jos Luis De La Cuesta
Arzamendi. Ob. cit., p. 339 y ss).

En el derecho penal comparado, encontramos un rgimen similar a la

Reserva del Fallo Condenatorio en el Cdigo Penal de Portugal y al que se
denomina "Rgimen de Prueba" (Art. 53 a 58). Segn este modelo, cabe aplicar
un rgimen de prueba cuando el procesado es culpable de un delito sancionado
con pena de prisin no superior a tres aos y si la suspensin de la ejecucin de la
pena no se muestra adecuada "para su recuperacin social". Durante el perodo de
 prueba que puede tener una extensin, como en el caso peruano, entre uno y tres
aos, el sentenciado recibe la supervisin-colaboracin de un trabajador social.

5. EXENCIN DE LA PENA

Esta medida alternativa se relaciona con los criterios generales del llamado
perdn judicial. Esto es, con la facultad conferida por la ley al rgano
jurisdiccional para dispensar de toda sancin al autor de un hecho delictivo.

El fundamento de la exencin de pena resulta de consideraciones de prevencin

especial y de oportunidad o merecimiento de pena. De modo tal, que en atencin
a las circunstancias del hecho punible, a las condiciones personales del autor o
partcipe, o a la naturaleza de los bienes jurdicos afectados, la respuesta punitiva
aparece en el caso concreto como innecesaria o desproporcionada.

En trminos concretos la medida que analizamos puede definirse como una

condena sin pena. Ella implica, por tanto, una declaracin de culpabilidad pero
adems una renuncia del Estado, a travs del Juez, a sancionar el delito cometido.

La legislacin peruana establece dos requisitos para la procedencia de la

exencin de pena. Uno, cualitativo, est en funcin del tipo de pena conminada
en la ley para el delito cometido. Y el otro, valorativo, toma en cuenta el grado de
culpabilidad del autor o partcipe.

El primer requisito seala que la medida es procedente si la pena prevista

para el delito cometido es privativa de libertad no mayor de dos aos o se trata de
pena de multa o de pena limitativa de derechos.

El segundo requisito alude a que la culpabilidad del agente sea mnima.

Este criterio no ha sido desarrollado por el legislador. Tampoco la doctrina y la
jurisprudencia nacionales han estructurado sobre el particular criterios de
interpretacin uniforme. En tal sentido, cabe sostener de lege data algunas
consideraciones al respecto. En principio, es de afirmar que la ley toma en cuenta
la culpabilidad concreta y personal del autor o partcipe, por lo que ella se mide
en funcin de la presencia de circunstancias que aminoren su intensidad como lo
son la imputabilidad relativa, la concurrencia de un error de prohibicin vencible
o de un error de comprensin culturalmente condicionado vencible, o la
produccin de un estado de necesidad exculpante imperfecto o de un miedo que
 en el contexto aparezca como superable. Ahora bien, por extensin se asume
tambin la posibilidad de una menor culpabilidad en el caso del cmplice
secundario.

Por ltimo, es de sealar que la sentencia condenatoria donde se aplique la

exencin de pena no debe ser inscrita en el Registro Judicial. La razn de ello
deriva de la propia funcin que corresponde a la inscripcin, cual es dar testimonio
de la pena impuesta al condenado.

Segn autor mexicano Sergio Garca Ramrez 25 hay casos en que el agente
sufre daos graves en su persona como consecuencia del delito; se cita el ejemplo
de la colisin con motivo del trnsito de vehculos, en que resultan heridos los
pasajeros y el conductor recibe lesiones severas que lo invalidan. Si ste es el caso,
la pena pudiera resultar desmesurada o impertinente. No se trata de excusa
absolutoria, porque no cancela, de plano, la punibilidad. Existe, ms bien, un
perdn judicial. La impunidad queda a discrecin del Juez, como lo estn sus datos
fundantes. Esta solucin slo se acuerda a propsito de penas privativas y
restrictivas de libertad.

Derecho comparado

En el derecho extranjero existe singular predileccin por los

procedimientos de renuncia a la pena. En ese sentido, el artculo 169 del Cdigo
Penal Italiano autoriza al Juez a perdonar la pena, declarndola extinguida, si el
autor del delito es menor de dieciocho aos y siempre que la pena que
correspondera aplicarle no exceda a dos aos de pena privativa de libertad. Por
su parte, el Cdigo Penal Alemn, en su artculo 60, permite renunciar a la pena
cuando la sancin a imponer es inferior a un ao de pena privativa de libertad y
las consecuencias del hecho ilcito han afectado de modo relevante a su autor.
Pero adems el legislador germano exige que la decisin de dispensar la sancin
no produzca riesgos a la defensa del orden jurdico, vale decir, que ella no afecte
criterios de prevencin general.

25
Sergio Garca Ramrez, poltico y abogado mexicano, ex miembro de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de la O. E. A. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/282/4.pdf
 En Latinoamrica cabe referirse al artculo 64 del Cdigo Penal Boliviano
que regula el perdn judicial. En lo esencial la medida slo puede aplicarse cuando
el agente es primario, si el delito cometido no tiene pena conminada mayor de un
ao de pena privativa de libertad, y siempre que pueda deducirse de la levedad del
hecho o de los motivos que impulsaron a su autor, que ste no volver a cometer
nuevo ilcito. El Cdigo Penal Boliviano, adems, establece que el perdn judicial
no afecta el pago de la reparacin civil (Art. 65).

El Cdigo Penal Peruano se ocupa de la exencin de pena en el artculo 68. Este

dispositivo tuvo por fuente legislativa extranjera al artculo 75.I del Cdigo Penal
Portugus de 1982. Su incorporacin en el proceso de reforma tuvo lugar a travs
del Proyecto de Cdigo Penal de setiembre de 1989 (Art. 71).