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Manz/Mayer/Schrder (Hrsg.

Die Aktien-
gesellschaft
Umfassende Erluterungen, Beispiele und
Musterformulare fr die Rechtspraxis

7. Auage

HAUFE RECHT HANDBUCH

nderungen im Insolvenz- und


Sanierungsrecht (ESUG)
Bilanzierung fr Kleinstunter-
nehmen (MicroBilG)
Neuerungen im Wertpapier- und
Prospekthaftungsrecht
Neuester Stand der Aktien-
rechtsnovelle

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HAUFE RECHT HANDBUCH

Gerhard Manz
Rechtsanwalt und Partner, Soziett Friedrich Graf von Westphalen & Partner

Dr. Barbara Mayer


Rechtsanwltin, Fachanwltin fr Handels- und Gesellschaftsrecht
Partnerin, Soziett Friedrich Graf von Westphalen & Partner

Dr. Albert Schrder


Rechtsanwalt, Fachanwalt fr Handels- und Gesellschaftsrecht, Fachanwalt fr
Steuerrecht, Partner, Soziett Friedrich Graf von Westphalen & Partner

Die Aktiengesellschaft
Umfassende Erluterungen, Beispiele und Musterformulare
fr die Rechtspraxis

7., ergnzte und aktualisierte Auflage

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Autoren:
Gerhard Manz/Dr. Barbara Mayer/Dr. Albert Schrder/Dr. Stefan Lammel/Dr. Sabine
Riegger/Dr. Frank S/Dr. Hendrik Thies/Dr. Sven Ufe Tjarks/Prof. Dr. Dr. h.c. Michael
Preier. Mustersammlung unter Mitwirkung von Dr. Fank Jungfleisch.
Die Autoren Gerhard Manz, Dr. Barbara Mayer, Dr. Albert Schrder, Dr. Stefan Lammel,
Dr. Sabine Riegger, Dr. Hendrik Thies und Dr. Sven Ufe Tjarks gehren der Soziett
Friedrich Graf von Westphalen & Partner an. Dr. Frank S gehrt der Soziett Graf von
Westphalen an. Prof. Dr. Dr. h.c. Michael Preier gehrt der Partnerschaftsgesellschaft
PRS Preier von Rnn Schultz-Aberg an.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek


Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen
Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet ber
<http://dnb.dnb.de> abrufbar.

Die Aktiengesellschaft
7., berarbeitete und ergnzte Auflage 2014
ISBN 978-3-648-03846-8
Bestell-Nr. 06118-0006
w 2014 Haufe-Lexware GmbH & Co. KG Ein Unternehmen der Haufe-Gruppe
ANSCHRIFT
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Telefon: 0761/898-0, Fax: 0761/898-3990
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Geschftsfhrung: Isabel Blank, Markus Drnert, Jrg Frey, Birte Hackenjos, Randolf
Jessl, Markus Reithwiesner, Joachim Rotzinger, Dr. Carsten Thies
Beiratsvorsitzende: Andrea Haufe
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Umsatzsteuer-Identifikationsnummer: DE 812398835
REDAKTION
Chefredaktion: Miron Schneckenberger, Ass. jur.
Redaktionsassistenz: Nadine Ufheil
Die Angaben entsprechen dem Wissensstand bei Redaktionsschluss am 2.1.2014. Alle An-
gaben/Daten nach bestem Wissen, jedoch ohne Gewhr fr Vollstndigkeit und Richtigkeit.
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vielfltigungen, Bearbeitungen, bersetzungen, Mikroverfilmungen, Auswertungen durch
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VI Das Kapital

1 Kapitalschutz
Der Kapitalschutz wird verwirklicht durch gesetzliche Regelungen zur 1055
Kapitalaufbringung und zur Kapitalerhaltung.

1.1 Kapitalaufbringung

Zur Kapitalaufbringung, zum Erlass- und Aufrechnungsverbot bezglich 1056


der Einlagen und zur Verjhrung der Einlageforderungen vgl. Rn. 262 ff.

1.2 Kapitalerhaltung

1.2.1 Grundsatz: Verbot der Rckzahlung

Verboten ist die Rckgewhr von Einlagen ( 57 Abs. 1 Satz 1 AktG). 1057
Auch die Zusage oder Zahlung von Zinsen auf die Einlage ist verboten
( 57 Abs. 2 AktG). Dieser Grundsatz wird, wie im Folgenden darzustel-
len ist, durch einen umfangreichen auf Gesetzes- und Richterrecht
beruhenden Umgehungsschutz flankiert. Leistungen, die die Aktionre
entgegen den Vorschriften des Aktiengesetzes von der Gesellschaft
empfangen haben, mssen sie gem. 62 Abs. 1 Satz 1 AktG zurck-
gewhren. Dies gilt nicht fr in gutem Glauben erhaltene Gewinnanteile
( 62 Abs. 1 Satz 2 AktG). Darber hinaus drohen den handelnden
Personen strafrechtliche Sanktionen wegen Verstoes gegen ihre Ver-
mgensbetreuungsverpflichtungen gegenber der Aktiengesellschaft
(Untreue, 266 StGB).1662
Die Rckgewhransprche verjhren zehn Jahre nach Empfang der 1058
unberechtigten Rckzahlung; im Falle der Insolvenz ist der Ablauf der
Verjhrungsfrist bis sechs Monate nach Erffnung gehemmt ( 62, 54
Abs. 2 AktG).

1.2.2 Umfang des Kapitalerhaltungsgebotes

Der Umfang der Kapitalerhaltung ist deutlich weitergehend als der bei 1059
der GmbH und auch als der der Kapitalaufbringung. Er umfasst nicht nur

1662 Ausfhrlich: Brand, AG 2007, 681 ff.

Schrder

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Das Kapital 518

das Grundkapital nebst Agios, sondern auch die weiteren Eigenkapital-


positionen auer dem Bilanzgewinn und (unter bestimmten Voraus-
setzungen und mit Einschrnkungen) die Gewinnrcklagen.
1060 Nach 57 Abs. 3 AktG darf an die Aktionre vor Auflsung der Gesell-
schaft nur der Bilanzgewinn ausgeschttet werden. Der Bilanzgewinn
ist nach 268 Abs. 1 HGB zu ermitteln durch Saldierung aus Jahres-
ergebnis und Ergebnisvortrgen, so der Saldo denn positiv ist (sonst
handelt es sich um einen Bilanzverlust). Zu den Beschrnkungen des
Anspruchs der Aktionre auf Ausschttung des Bilanzgewinns nach 58
Abs. 4 AktG (insb. im Hinblick auf die Bildung der gesetzlichen Rck-
lage) vgl. Rn. 1279 ff.
1061 Gewinnrcklagen selbst drfen nicht ausgeschttet werden. Sie drfen
nur unter bestimmten Voraussetzungen (vgl. 150 Abs. 4 Satz 2 AktG)
zugunsten einer Gewinnausschttung aufgelst werden.1663 Im brigen
sind die Rcklagen (insb. die gesetzliche Rcklage und die Kapitalrck-
lagen) wie das gezeichnete Kapital vor Ausschttungen gesetzlich ge-
schtzt.1664
1062 Auch verdeckte Ausschttungen sind untersagt. Solche liegen z. B. vor,
wenn die Gesellschaft mit einem Aktionr einen Vertrag schliet, den sie
so mit einem Dritten nicht geschlossen htte, und der Gesellschafter
dadurch begnstigt wird.1665
1062a Auch die Vergabe ungesicherter Kredite an den Gesellschafter stellte
daher nach alter Rechtslage einen Versto gegen das Verbot der Ein-
lagenrckgewhr dar.1666 Seit dem Inkrafttreten des durch das MoMiG
eingefgten 57 Abs. 1 Satz 3 AktG verstoen allerdings solche
Zahlungen ausdrcklich nicht mehr gegen den Kapitalerhaltungsgrund-
satz, die durch einen vollwertigen Rckzahlungsanspruch gedeckt sind.

1663 Vgl. Rn. 1283 ff. sowie Hennrichs/Pschke in MKo-AktG, 150 Rn. 33.
1664 Zur Rangfolge der Reserveverwendung ausfhrlich Hennrichs/Pschke in MKo-
AktG, 150 Rn. 24 ff.
1665 LG Bonn, Urteil v. 1.6.2007, 1 O 552/05, AG 2007, 715; OLG Koblenz, Urteil v.
5.4.2007, 6 U 342/04, AG 2007, 408, 410; vgl. K. Schmidt, GesR, 29 II 2 a, S. 890;
Hffer, AktG, 57 Rn. 8; Lutter in KK-AktG, 27 Rn. 15 ff. Einlagenrckgewhr ist
auch die Platzierung von Altaktien an der Brse, wenn die Gesellschaft dabei das
Prospekthaftungsrisiko des Aktionrs bernimmt, vgl. BGH, Urteil v. 31.5.2011, II
ZR 141/09, AG 2011, 548 Deutsche Telekom AG/Bund/KfW (Dritter Brsengang).
1666 OLG Jena, Urteil v. 25.4.2007, 6 U 947/06, NZG 2008, 275; aufgehoben durch BGH,
Urteil v. 1.12.2008, II ZR 102/07, AG 2009, 81.

Schrder

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519 Kapitalschutz

Vollwertig ist der Rckzahlungsanspruch laut Regierungsbegrndung


dann nicht, wenn die Durchsetzung der (Gegen-)Forderung absehbar
in Frage gestellt ist. Wenn bei bilanzieller Betrachtung kein Abwer-
tungsbedarf besteht, liegt somit im Umkehrschluss kein Versto vor.1667
Wenn bei bilanzieller Betrachtung kein Abwertungsbedarf besteht, liegt
somit im Umkehrschluss kein Versto vor.1668
Die bilanzielle Betrachtung erfordert eine marktbliche Verzinsung. 1062b
Denn unverzinsliche Forderungen drfen nach 253 Abs. 4 HGB nur
mit dem abgezinsten Wert bilanziert werden.1669 Vollwertigkeit i. S. d.
57 Abs. 1 Satz 3 AktG ist daher nur bei Vereinbarung einer markt-
blichen Verzinsung anzunehmen.1670
Auch bei Vollwertigkeit muss der Vorstand allerdings, bevor er die 1062c
Zahlung an den Aktionr freigibt, prfen, ob dies nicht die Zahlungs-
unfhigkeit der Gesellschaft zur Folge haben muss. Ansonsten ist eine
Zahlung nach 92 Abs. 2 AktG unzulssig, so wie erst recht auch bei
schon eingetretener Insolvenz. Verstt der Vorstand dagegen, macht er
sich nach 92 Abs. 3 Nr. 6 AktG schadensersatzpflichtig. Die Recht-
sprechung der sog. November-Entscheidung1671, nach der solche Zah-
lungen grundstzlich gegen das Kapitalerhaltungsrecht verstoen sollen,
hat der BGH in seiner sog. MBS-Entscheidung1672 ausdrcklich aufgeho-
ben, und zwar auch fr Altflle aus der Zeit vor Inkrafttreten des
MoMiG.

1.2.3 Verbot des Erwerbs eigener Aktien

Der Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft, der wirtschaftlich 1063
der Einlagenrckgewhr gleichkommt1673, ist nur ausnahmsweise zuls-
sig ( 71 ff. AktG). Das Gesetz gestattet die folgenden (alternativ zur
Anwendung kommenden) Ausnahmen ( 71 AktG):

1667 Die Regierungsbegrndung zu 57 AktG verweist auf die Ausfhrungen zur Parallel-
vorschrift des 30 GmbHG, vgl. BT-Drucks. 16/6140, S. 52, 41.
1668 Winter, DStR 2007, 1484, 1486; Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801, 804.
1669 Vgl. Kozikowski/Roscher, Beck'scher Bilanzkommentar, 253 HGB Rn. 562.
1670 Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801, 805.
1671 BGH, Urteil v. 24.11.2003, II ZR 171/01, BGHZ 157, 72.
1672 BGH, Urteil v. 1.12.2008, II ZR 102/07, Die AG 2009, 81.
1673 Vgl. K. Schmidt, GesR, 29 II 2 c, 894; zum Rckerwerb von Wandelschuldver-
schreibungen vgl. Kopp/Metzner, AG 2012, 857.

Schrder

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Das Kapital 520

Der Erwerb ist notwendig, um einen schweren Schaden von der


Gesellschaft abzuwenden.
Die Aktien sollen Arbeitnehmern zum Erwerb angeboten werden.
Die Aktien sollen der gesetzlich vorgeschriebenen Abfindung von
Aktionren (z. B. im Rahmen von Umwandlungsvorgngen oder
Eingliederungen1674) dienen.
Der Erwerb geschieht unentgeltlich.
Ein Kreditinstitut fhrt mit dem Erwerb eine Einkaufskommission
aus.
Die Gesellschaft erwirbt die Aktien im Wege der Gesamtrechtsnach-
folge.
Die Aktien werden aufgrund eines Hauptversammlungsbeschlusses
im Rahmen einer Kapitalherabsetzung eingezogen.
Ein Kreditinstitut oder Finanzunternehmen erwirbt die Aktien inner-
halb bestimmter Hchstgrenzen zum Wertpapierhandel oder
die Hauptversammlung erteilt zum Erwerb eine den Voraussetzun-
gen des 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG entsprechende Ermchtigung (insb.:
Befristung auf fnf Jahre, Bestimmung der Preisspanne durch die
Hauptversammlung, maximal 10 % des Grundkapitals, kein Handel
mit eigenen Aktien).1675
1064 Auch das Verbot des Erwerbs eigener Aktien ist wiederum durch Umge-
hungsschutz flankiert: 71a, 71d und 71e AktG schtzen vor Umge-
hungen, insb. durch Einschaltung eines abhngigen Unternehmens
oder eines Treuhnders und durch Inpfandnahme.
1065 Hat die Gesellschaft unter Versto gegen 71 ff. AktG eigene Aktien
erworben, stehen ihr daraus keine Mitgliedschaftsrechte zu ( 71b
AktG). Im brigen muss sie die Aktien innerhalb eines Jahres nach
dem Erwerb veruern ( 71c Abs. 1 AktG). Verste dagegen knnen
mit Bugeldern geahndet werden ( 405 Abs. 1 Nr. 4 sowie Abs. 3 Nr. 5
AktG).

1674 Die im Falle eines Squeeze-out geschuldete Abfindung erlaubt hingegen den Erwerb
eigener Aktien nicht, weil sie nicht von der Gesellschaft, sondern vom Hauptgesell-
schafter geschuldet ist, vgl. 327b AktG.
1675 Zum Aktienrckerwerb bei der nicht brsennotierten AG s. Stallknecht/Schulze-Ueb-
bing, AG 2010, 657668.

Schrder

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521 Kapitalschutz

1.2.4 Eigenkapitalersatz

Die Praxis hatte unter dem Stichwort Kapitalersatz insb. zur GmbH und 1066
zur GmbH & Co. KG weit reichende Ergnzungen zum gesetzlichen
Kapitalschutz entwickelt. Danach wurden in der Krise gewhrte oder
stehengelassene Darlehen von Gesellschaftern oder Dritten und hnliche
Vorgnge rechtlich von Fremd- in Eigenkapital umqualifiziert und so
den Kapitalerhaltungsvorschriften unterworfen. Sie durften dann fr die
Dauer dieser Umqualifizierung weder zurckgezahlt noch verzinst wer-
den.1676 Diese Regelungen waren mit Einschrnkungen auf die AG zu
bertragen. Das MoMiG hat dies grundlegend gendert:
Grundstzlich haben nunmehr alle Gesellschafterdarlehen unabhngig 1066a
von ihrer heute nicht mehr entscheidenden Qualifikation als Eigenkapital-
ersatz im Insolvenzverfahren Nachrang ( 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO).
Wenn solche Darlehen innerhalb eines Zeitraums von einem Jahr vor dem
Erffnungsantrag oder nach diesem an den Aktionr zurckgezahlt
wurden, kann der Insolvenzverwalter diese Zahlung anfechten ( 135
Abs. 1 InsO). Die Bestellung von Sicherheiten fr ein Gesellschafterdarle-
hen kann sogar fr die Zeit bis zehn Jahre vor dem Erffnungsantrag
angefochten werden. Wirtschaftlich hnliche Vorgnge wie die Rck-
zahlung eines Bankdarlehens, fr das der Aktionr gebrgt oder eine andere
Sicherheit gestellt hatte sind ebenfalls anfechtbar ( 135 Abs. 2 InsO).
Auerhalb des Insolvenzverfahrens stehen auch Glubigern diese An- 1066b
fechtungsrechte zu, wenn sie Inhaber eines Titels gegen die AG sind und
die Zwangsvollstreckung daraus nicht erfolgreich war oder sein wird
( 6, 3 AnfG).
Dritte, deren Kreditgewhrung derjenigen durch einen Gesellschafter 1067
wirtschaftlich entspricht, drften auch nach 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wie
Gesellschafter zu behandeln sein, selbst wenn solche Dritte in dieser
Vorschrift anders als in 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a. F. nicht mehr
ausdrcklich aufgefhrt werden. Zu denken ist insb. an Konzernunter-
nehmen, Treuhnder, Unterbeteiligte und zumindest wenn das Darle-

1676 BGH, Urteil v. 9.5.2005, II ZR 66/03, NZG 2005, 712, 713; BGH, Urteil v. 26.3.1984,
II ZR 171/83, BGHZ 90, 381, 390 f.; vgl. im Einzelnen zur Rechtslage bis zum
Inkrafttreten des MoMiG: Hffer, AktG, 57 Rn. 16 ff. m.w.N.; K. Schmidt, GesR,
29 I 2, S. 879; Jaeger, AG, S. 62 f.

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Das Kapital 522

hen aus den Mitteln des Gesellschafters stammt Familienangehri-


ge.1677
1067a Privilegiert sind (wie zuvor) Kleinbeteiligungen von nichtgeschfts-
fhrenden Gesellschaftern. Die von der Rechtsprechung fr die AG
festgesetzte Grenze von 25 %1678 wurde aber vom Gesetzgeber auf 10 %
herabgesetzt ( 39 Abs. 5 InsO).
1067b Bestehen geblieben ist auch das sog. Sanierungsprivileg. Wenn ein
Glubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfhigkeit der
Gesellschaft oder bei berschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanie-
rung erwirbt, fhrt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zum Nach-
rang seiner Forderungen aus bestehenden oder neu gewhrten Darlehen
( 39 Abs. 4 Satz 2 InsO).
1068 Auerhalb des Insolvenzverfahrens gilt fr Gesellschafterdarlehen
ebenfalls unabhngig von der heute nicht mehr entscheidenden Qualifi-
kation als Eigenkapitalersatz keine generelle Auszahlungssperre.
Die anderslautende jahrzehntelange Rechtsprechung hat der Gesetzgeber
in 57 Abs. 1 Satz 4 AktG ausdrcklich aufgehoben.
1068b Das heit allerdings nicht, dass Zahlungen an Gesellschafter auf Ver-
pflichtungen aus Gesellschafterdarlehen oder vergleichbaren Geschften
unbeschrnkt zulssig wren. Wenn die Zahlung an den Aktionr zu
einer Zahlungsunfhigkeit der Gesellschaft fhren muss oder die
Gesellschaft bereits insolvent ist, verbietet 92 Abs. 2 AktG Zahlungen
an die Aktionre. Verstt der Vorstand gegen dieses Verbot, macht er
sich schadensersatzpflichtig ( 92 Abs. 2 Nr. 6 AktG).
1069 Der automatische Nachrang von Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz
hat nicht zur Folge, dass Rangrcktritte zur Beseitigung einer ber-
schuldung nicht mehr erforderlich wren. Ein Vergleich von 39 Abs. 1
Nr. 5 mit Abs. 2 InsO zeigt, dass Forderungen mit Rangrcktritt noch
weiter hinten im Rang stehen als Gesellschafterdarlehen. Gesellschafter-
darlehen sind daher im berschuldungsstatus der Gesellschaft solange
als Fremdkapital zu behandeln, wie kein Rangrcktritt vorliegt (vgl. 19
Abs. 2 InsO).

1677 So zur alten Rechtslage Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, 32a
Rn. 25 ff.; die Details waren allerdings schon nach alter Rechtslage umstritten.
1678 BGH, Urteil v. 9.5.2005, II ZR 66/03, NZG 2005, 712, 713; BGH, Urteil v. 26.3.1984,
II ZR 171/83, BGHZ 90, 381, 390 f.

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523 Kapitalschutz

Stark beschnitten hat das MoMiG auch die Auswirkungen einer Nut- 1070
zungsberlassung. Die Rechtsprechung hatte Vereinbarungen, wonach
der Gesellschafter der Gesellschaft Gegenstnde zum Gebrauch (z. B.
zur Miete oder lizenzweise) berlassen hatte, im Krisenfall entsprechend
eigenkapitalersetzenden Darlehen als eigenkapitalersetzende Nut-
zungsberlassung behandelt. Die Zahlung von Miete war nicht erfor-
derlich, und der Insolvenzverwalter konnte den berlassenen Gegen-
stand unentgeltlich nutzen.1679
Nach 135 Abs. 3 InsO kann der Gesellschafter den Anspruch auf 1070a
Aussonderung des berlassenen Gegenstandes im Insolvenzverfahren
nunmehr im Insolvenzverfahren ein Jahr ab der Erffnung nicht geltend
machen, wenn der Gegenstand fr die Fortfhrung des Unternehmens
des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Solange darf der Insol-
venzverwalter ihn nutzen, muss dem Aktionr aber einen Ausgleich
zahlen, und zwar in Hhe des Durchschnitts der im letzten Jahr vor
Verfahrenserffnung geleisteten Vergtung.

1.3 Insbesondere Cash Pooling

Innerhalb von Konzernen verfgen oft einige Konzerngesellschaften 1071


ber momentan nicht bentigte Liquiditt, whrend andere z. B. fr
Investitionen Liquidittsbedarf haben. Es ist nahe liegend, dies konzern-
intern durch ein Cash Pooling-System zum Ausgleich zu bringen: Die
berschssige Liquiditt aller beteiligten Konzerngesellschaften wird
tglich an den Cash Pool-Leader1680 abgefhrt, der allen beteiligten
Konzerngesellschaften die bentigte Liquiditt zur Verfgung stellt
(physisches Cash Pooling durch sog. zero-balancing1681). Rechtlich ist
dies als Darlehensgewhrung zwischen Konzerngesellschaften einzustu-
fen.

1679 BGH, Urteil v. 16.10.1989, II ZR 307/88, BGHZ 109, 55; BGH, Urteil v. 14.12.1992,
II ZR 298/91, BGHZ 121, 31; BGH, Urteil v. 31.1.2005, II ZR 240/02, NZG 2005,
346.
1680 Dies kann, muss aber nicht die Konzernobergesellschaft sein. Die Auswahl ist insb.
bei internationalen Cash Pooling-Systemen typischerweise steuerlich motiviert.
1681 Die Konten der beteiligten Konzerngesellschaften werden tglich zugunsten/zulasten
des Kontos des Cash Pool-Leaders auf Null gestellt. Der Cash Pool-Leader kann einen
positiven Saldo anlegen bzw. muss einen negativen Saldo finanzieren.

Schrder

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Das Kapital 524

1072 Das physische Cash Pooling hat gleich mehrere Vorteile:


die Konzerngesellschaften werden mit der bentigten Liquiditt
versorgt,
die Finanzierungsaufwendungen im Konzern knnen reduziert bzw.
es knnen hhere Finanzierungsertrge erzielt werden,1682
es wird Know-How zu Finanzierungsfragen bei dem Cash Pool-Lea-
der gebndelt.1683
1073 Das physische Cash Pooling fhrt allerdings zu einer Kumulierung von
Risiken.1684 Der Konzern (bzw. die Liquiditt abfhrende Konzern-
gesellschaft) bernimmt zustzlich zu dem (konzernimmanenten)
Eigenkapitalrisiko das blicherweise den Banken berlassene Kredit-
risiko. Die wirtschaftliche Schieflage einer Konzerngesellschaft, die
immer mehr Liquiditt bentigt und ihre Darlehen nicht mehr zurck-
zahlen kann, steckt schnell andere Konzerngesellschaften oder den
ganzen Konzern an, da diese mit ihren Rckzahlungsansprchen aus-
fallen (Dominoeffekt). Damit erhht sich auch das Risiko fr die Glu-
biger der Liquiditt abfhrenden Konzerngesellschaften.
1074 Dies fhrt zum einen dazu, dass im Rahmen der allgemeinen Sorgfalts-
pflicht ( 93 Abs. 1 AktG) der Vorstand1685 die Vor- und Nachteile1686
der Teilnahme an einem konzerninternen Cash Pooling-System fr die
AG (nicht den Konzern!) abzuwgen hat und dies tunlichst dokumen-

1682 Die Liquiditt abfhrenden Konzerngesellschaften erhalten gleiche oder hhere


Zinsen als fr ihr Kontoguthaben bei der Bank; die Liquiditt in Anspruch nehmenden
Konzerngesellschaften zahlen geringe Zinsen als bankblich. Nur der Konzernsaldo
muss zu hheren Bankzinsen finanziert bzw. zu geringeren Tages-/Festgeldkonditio-
nen angelegt werden. Durch die Kumulierung von Finanzstrmen knnen ggf.
Grenvorteile in Anspruch genommen werden.
1683 Siehe dazu und zu den steuerlichen Implikationen eines grenzberschreitenden Cash
Pooling auch: Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, 7. Aufl., 1138 ff.
1684 Siehe dazu und Mglichkeiten der Haftungsvermeidung: Kollruss, MDR 2011, 208 ff.
1685 Aufgrund der Satzung ist ggf. die Zustimmung des Aufsichtsrats zum Abschluss eines
Cash Pooling-Vertrages notwendig.
1686 Hierzu gehren auch die steuerlichen Folgen der Teilnahme am Cash Pooling. Es sei
insoweit nur auf die Regelungen der Gesellschafterfremdfinanzierung ( 8a KStG),
des beschrnkten Betriebsausgabenabzugs fr Zinsen aus Dauerschulden bei der
Gewerbesteuer ( 8 Nr. 1 GewStG) sowie die Regelungen der verdeckten Gewinn-
ausschttung/verdeckten Einlage und des Auensteuergesetzes bei nicht marktbli-
chen Konditionen der Darlehen verwiesen.

Lammel

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525 Kapitalschutz

tieren sollte. Die Teilnahme an einem Cash Pooling-System sollte auch


nur aufgrund eines schriftlichen Cash Pooling-Vertrages erfolgen.1687
Zum anderen gelten die glubigerschtzenden Regeln der Kapitalauf- 1075
bringung und des Kapitalerhalts sowie die Regelungen ber Gesell-
schafterdarlehen auch im Rahmen eines Cash Pooling-Systems.1688 Mit
dem ARUG und dem MoMiG wurden allerdings Regelungen eingefhrt,
die nach der Intention des Gesetzgebers das aus konomischer Sicht
sinnvolle und auch im Interesse der Konzerntochtergesellschaften aus-
gebte Cash Pooling rechtlich absichern und unter bestimmten Bedin-
gungen zulassen sollten.1689

1.3.1 Abfhrung berschssiger Liquiditt an den Cash


Pool-Leader (Upstream-Loan)

Fhrt die AG im Rahmen des Cash Pooling berschssige Liquiditt an 1076


den Cash Pool-Leader ab, so berhrt diese Gewhrung eines Darlehens
an die Mutter-/Schwestergesellschaft (Upstream-Loan) die Kapital-
erhaltungsregeln.
Gem 57 Abs. 1 Satz 3 AktG stellt seit Inkrafttreten des MoMiG zum 1077
1.11.2008 die Gewhrung eines Upstream-Loans keine unzulssige Ein-
lagenrckgewhr nach 57 Abs. 1 Satz 1 AktG dar, wenn der Darle-
hensrckzahlungsanspruch der AG gegen ihren Aktionr vollwertig ist
(s. o. Rn. 1062a).
Darlehen der AG an die Mutter- oder eine Schwestergesellschaft im 1078
Rahmen des Cash Pooling drfen daher grundstzlich nur gewhrt
werden, wenn sie
marktgerecht verzinst und
bankblich besichert sind1690

1687 Hffer, AG 2004, 416, 421.


1688 Im Einzelfall sind noch weitere Vorschriften zu beachten, so z. B. Vorgaben des
Gemeinntzigkeitsrechts (siehe dazu: Seeger/Thier, DStR 2011, 184 ff.).
1689 So die Begrndung des Regierungsentwurfs des MoMiG zu 30 GmbHG, 57 AktG,
BR-Drucks. v. 25.5.2007, 354/07, S. 93 (zu Nr. 20).
1690 So auch Lieder, GmbHR 2009, 1177, 1182; Thmmel/Burkhardt, AG 2009, 885, 888
f. Die nicht angemessene Verzinsung stellt im faktischen Konzern im brigen einen
unzulssigen Nachteil i. S.d. 311 AktG dar BGH, Urteil v. 1.12.2008, II ZR
102/07, NZG 2009, 107, 109 (Rn. 17) und fhrt zu den entsprechenden Ausgleichs-
ansprchen der AG nach 317, 318 AktG.

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Das Kapital 526

der Darlehensrckzahlungsanspruch werthaltig1691 ist und


nicht zur Zahlungsunfhigkeit der AG fhren.1692
1079 Eine marktgerechte Verzinsung setzt mindestens die durch eine Bank
bei einer entsprechenden Geldanlage gewhrte Verzinsung (Tagesgeld-
konto/Geldmarktsatz o.v. je nach Dauer der Darlehensgewhrung)
voraus. Fr das Darlehen im Rahmen des Cash Pooling ist jedoch ein
hierber liegender Haben-Zins zu gewhren, der die entsprechenden,
gegenber einer Bankanlage erhhten Risiken widerspiegelt1693 bzw. den
Vorteil des Konzerns, sich mittels des Cash Pooling gnstiger zu finan-
zieren, auch der AG zugute kommen lsst.1694
1080 Nach der Rechtsprechung des BGH1695 hat der Vorstand vor Abschluss
des Upstream-Loans zu prfen, ob der Darlehensrckzahlungsanspruch
werthaltig ist. Mastab dafr ist eine vernnftige kaufmnnische Beur-
teilung, wie sie auch bei der Bewertung von Forderungen aus Dritt-
geschften im Rahmen der Bilanzierung ( 253 HGB) mageblich ist.
Eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit der Darlehensrck-
zahlung ist entgegen einiger Stimmen in der Literatur nach dem BGH
nicht erforderlich. Jedoch hat der Vorstand der AG die Gewhrung des
Upstream-Loans zu verweigern, wenn zum Zeitpunkt der Darlehens-
gewhrung ein konkretes Ausfallrisiko besteht. Erscheint ein Forde-
rungsausfall hingegen als unwahrscheinlich, so ist die Werthaltigkeit
gegeben.

1691 Die gesetzliche Regelung des 57 Abs. 1 Satz 3 AktG belsst es bei der Werthaltig-
keit. Eine Sicherheitsleistung ist damit grundstzlich nicht notwendig: so ausdrcklich
BGH, Urteil v. 1.12.2008, II ZR 102/07, NZG 2009, 107, 108 (Rn. 10 ff.).
1692 Siehe dazu ausfhrlich: Willemsen/Rechel, GmbHR 2010, 349 ff. Mit dem MoMiG
wurde in 92 Abs. 2 Satz 3 AktG ein ausdrckliches Zahlungsverbot aufgenommen,
wenn die Zahlung an Aktionre unabhngig vom Rechtsgrund und der Berechtigung
der Zahlung zur Zahlungsunfhigkeit der AG fhren muss. Dass die Gewhrung
eines Upstream-Loans nicht die eigene Liquiditt der AG gefhrden darf, galt aber
auch schon vorher; siehe nur: OLG Hamm, Urteil v. 10.5.1995, 8 U 59/94, ZIP 1995,
1263; Bayer in MKo-AktG, 57 Rn. 81; Habersack/Schrnbrand, NZG 2004, 689,
690; Hffer, AG 2004, 416, 419; Morsch, NZG 2003, 97, 104; Reidenbach, WM 2004,
1421, 1427.
1693 Vetter/Stadler, Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, Kln 2003,
Rn. 115.
1694 Engert, BB 2005, 1951, 1958.
1695 BGH, Urteil v. 1.12.2008, II ZR 102/07, NZG 2009, 107, 108 (Rn. 13).

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527 Kapitalschutz

Die den Cash Pool installierende Muttergesellschaft trifft nach der 1081
Bremer-Vulkan-Rechtsprechung des BGH eine Frsorgepflicht fr
das Vermgen ihrer Konzerngesellschaften. Die Muttergesellschaft darf
der AG nicht soviel Kapital entziehen, dass diese zur Bedienung ihrer
eigenen Verbindlichkeiten nicht mehr in der Lage und in ihrer Existenz
gefhrdet ist. Auch darf die Muttergesellschaft die AG nicht zu einer
Darlehensvergabe veranlassen, wenn die Rckzahlung des Darlehens
nicht sichergestellt ist und die AG bei einem Ausbleiben der Rck-
zahlung auerstande ist, ihre eigenen Verbindlichkeiten zu bedienen.1696
Hierauf haben sowohl der Vorstand der AG als auch die Muttergesell-
schaft zu achten. Wird durch den Liquidittsabfluss im Rahmen des Cash
Pooling-Systems die Insolvenz der AG herbeigefhrt, haften die Mutter-
gesellschaft, deren Geschftsleitung und der Vorstand der AG1697 aus
existenzvernichtendem Eingriff und machen sich ggf. sogar strafbar
( 266 StGB Untreue).
Nach der Rechtsprechung des BGH trifft den Vorstand der das Upstre- 1082
am-Loan gewhrenden AG zudem eine fortlaufende berwachungs-
pflicht. Er muss fortwhrend das Bonittsrisiko bewerten und bei Ver-
schlechterung ggf. mit Kndigung des Darlehens und/oder der Anfor-
derung von Sicherheiten reagieren.1698 Dies setzt die Implementierung
eines Informations- und Frhwarnsystems sowie entsprechender Kndi-
gungs- bzw. Sicherungsrechte im Cash Pooling-Vertrag zugunsten der
AG voraus.1699 Im Konzern drfte dies allerdings auf faktische Schwie-
rigkeiten stoen, da es zu einer Umkehrung der blichen Berichts- und
Informationsstrme fhrt.1700 Es ist jedoch nicht zu erwarten, dass der
BGH diese faktischen Schwierigkeiten im Rahmen von Schadensersatz-
klagen gegen AG-Vorstnde/-Aufsichtsrte zu deren Gunsten berck-
sichtigen wird.

1696 BGH, Urteil v. 17.9.2001, II ZR 178/99, BGHZ 149, 10 Bremer Vulkan; BGH,
Urteil v. 25.2.2002, II ZR 196/00, BGHZ 150, 61; BGH, Urteil v. 24.6.2002, II ZR
300/00, BGHZ 151, 181.
1697 Dies ist fr die AG inzwischen explizit gesetzlich geregelt: 93 Abs. 3 Nr. 6, 92
Abs. 2 AktG s. dazu u.a. Thmmel/Burkhardt, AG 2009, 885, 890 ff.
1698 BGH, Urteil v. 1.12.2008, II ZR 102/07, NZG 2009, 107, 109 (Rn. 14).
1699 Berger, MKo-BGB, Vorb. Zu 488 ff., Rn. 32 aE; ausfhrlich: Erne, GWR 2010,
314; Thmmel/Burkhardt, AG 2009, 885, 889 f.; Mlbert/Leuschner, NZG 2009, 281,
286.
1700 Knapp, DStR 2008, 2371, 2372.

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Das Kapital 528

1083 Gegen 57 AktG verstoende Zahlungen bewirken die Nichtigkeit der


zugrunde liegenden Verpflichtungs- und Verfgungsgeschfte. Die Zah-
lungen knnen nach den Grundstzen der ungerechtfertigten Bereiche-
rung vom Empfnger zurckgefordert werden. Bei fehlender Werthaltig-
keit des Darlehensrckzahlungsanspruchs im Zeitpunkt der Gewhrung
des Upstream-Loans ist dieses damit hinfllig. Der Cash Pool-Leader
msste die im Rahmen des Cash Pooling erhaltenen Zahlungen zurck-
erstatten. Darber hinaus muss die Muttergesellschaft der AG als
Aktionrin gem. 62 AktG die Zahlungen zurckgewhren, auch wenn
sie gar nicht Zahlungsempfngerin war. Des Weiteren haftet der Vor-
stand der AG fr gegen 57 AktG verstoende Zahlungen gem. 93
Abs. 3 AktG. Soweit der Aufsichtsrat involviert ist (Zustimmung oder
Duldung), kommt fr dessen Mitglieder eine Haftung nach 116 AktG
in Betracht.1701
1084 Die Einbindung einer Konzerngesellschaft in der Rechtsform der AG in
ein Cash Pooling-System ist aufgrund der strengen Kapitalerhaltungs-
regeln ( 57 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und 3 AktG) immer noch nicht unpro-
blematisch. Denn die Frage der Werthaltigkeit des Rckzahlungs-
anspruchs, die allein den Vorwurf der unzulssigen Einlagenrckgewhr
entfallen lsst, begegnet Jahre spter Beweisschwierigkeiten zulasten der
betroffenen Aktionre und Vorstnde.1702 Es bestehen insb. zwei Mg-
lichkeiten zur Lsung dieses Problems:

1701 Ausfhrlich: Thmmel/Burkhardt, AG 2009, 885, 887, 890.


1702 Die Beweislast fr die Werthaltigkeit des Darlehensrckzahlungsanspruchs trifft den
Aktionr/Vorstand, der sich hierauf beruft und daher die Prfung dieses Punktes bei
Darlehensgewhrung dokumentieren sollten siehe nur Altmeppen in Roth/Altmep-
pen, GmbHG, 6. Aufl., 30 Rn. 101.

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529 Kapitalschutz

Lsungsmglichkeit 1:
Abschluss eines Gewinnabfhrungs- oder Beherrschungsvertra-
ges, was auch mit einem auslndischen Mutterunternehmen mglich
ist.1703 Damit wird ein Vertragskonzern begrndet, in dem die
Regelungen des 57 AktG nicht gelten ( 291 Abs. 3 AktG). Das
herrschende Unternehmen, die Muttergesellschaft, ist im Vertrags-
konzern berechtigt, auch fr die AG nachteilige Weisungen zu ertei-
len ( 308 AktG). Der Vorstand der AG muss diese Weisungen
befolgen, ohne fr etwaige Schden zu haften. Daher kann die AG
im Vertragskonzern an einem Cash Pooling-System ohne bankbliche
Verzinsung und Sicherheiten fr von ihr gewhrte Darlehen teilneh-
men.1704 Grund hierfr ist die umfassende Verlustausgleichspflicht
des herrschenden Unternehmens gem. 302 Abs. 1 AktG. Existenz-
vernichtende Eingriffe rechtfertigt jedoch auch der Vertragskonzern
nicht; diese sind stets zu verhindern.
Mit dem MPS-Urteil1705 hat der BGH fr Klarheit im faktischen
Konzern gesorgt. Hier gelten die oben dargestellten, allgemeinen
Regelungen, da 311 AktG nicht fr eine strengere Haftung als 57
AktG sorgen soll.1706 Der fristgeme Ausgleich eines Nachteils gem.
311 AktG berechtigt nur theoretisch zu gegen 57 AktG verstoen-
den Zahlungen, denn wenn der Darlehensrckzahlungsanspruch nicht
ordnungsgem verzinst oder nicht voll werthaltig sein sollte, wird
der Aktionr auch kaum zum fristgemen Nachteilsausgleich in der
Lage sein.1707

1703 Der Vorstand der AG muss aber auf die effektive Durchsetzung der Rechte der AG,
insb. des Ausgleichsanspruchs achten Altmeppen in MKo-AktG, Einl. 291 ff.
Rn. 49; Koppensteiner in KK-AktG, Vorb. 291 Rn. 194.
1704 Ganz h. M. s. nur: Schmelz, NZG 2006, 456, 458; Seidel, DStR 2004, 1130, 1133;
Reidenbach, WM 2004, 1421, 1426; skeptisch hingegen: Hauschka, ZRP 2006, 258,
260, Fn. 20. Durch die mit dem Vertragskonzern regelmig verbundene steuerliche
Organschaft wren auch negative steuerliche Implikationen des Cash Poolings (Ge-
sellschafterfremdfinanzierung [ 8a KStG]; beschrnkter Betriebsausgabenabzug fr
Zinsen aus Dauerschulden bei der Gewerbesteuer [ 8 Nr. 1 GewStG]) gelst. Aus-
fhrlich zu Cash Pooling im Vertragskonzern: Altmeppen, NZG 2010, 361 ff.
1705 BGH, Urteil v. 1.12.2008, II ZR 102/07, NZG 2009, 107 ff.
1706 Kiefner/Theusinger, NZG 2008, 801, 806; siehe auch aus fhrlich zu Cash Pooling
und faktischem Konzern: Altmeppen, NZG 2010, 401 ff.
1707 vhnlich Thmmel/Burkhardt, AG 2009, 885, 893.

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Das Kapital 530

Lsungsmglichkeit 2:
Umwandlung der AG in eine GmbH.1708 Auch bei dieser ist seit
Inkrafttreten des MoMiG zum 1.11.2008 die Gewhrung eines Up-
stream-Loans zulssig, wenn der Darlehensrckzahlungsanspruch
werthaltig ist ( 30 Abs. 1 GmbHG). Darber hinaus muss nur der
Erhalt der Stammkapitalziffer gewhrleistet sein und verdeckte Ge-
winnausschttungen sind gesellschaftsrechtlich zulssig. Smtliche
ber die Stammkapitalziffer hinausgehenden Betrge drften an die
Gesellschafter (auch verdeckt) ausgeschttet und damit erst recht im
Rahmen eines Cash Pooling-Systems zur Darlehensgewhrung an
andere Konzerngesellschaften eingesetzt werden.1709 Dies gibt eine
hhere Rechtssicherheit als in der AG.

1.3.2 Inanspruchnahme bentigter Liquiditt


(Downstream-Loan)

1085 Nimmt die AG im Rahmen des Cash Pooling Liquiditt in Anspruch,


liegt regelmig ein Darlehen der Mutter-/Schwestergesellschaft vor
(Downstream-Loan).
1086 Bis zum Inkrafttreten des MoMiG zum 1.11.2008 unterfielen diese
Darlehen den Regelungen des Eigenkapitalersatzes. Das Eigenkapital-
ersatzrecht wurde jedoch mit dem MoMiG abgeschafft und es gelten
unabhngig vom Zeitpunkt der Darlehensgewhrung grundstzlich1710
fr alle Gesellschafterdarlehen die gleichen Regelungen (siehe allg.
oben Rn. 1066 ff.). Negative Cash Pool-Salden der AG (= Gesellschaf-
terdarlehen der Muttergesellschaft) knnen nunmehr jederzeit von der
AG zurckgefhrt werden. Im Insolvenzfall der AG gelten jedoch
folgende Regelungen:
Die Muttergesellschaft ist mit ihren Rckzahlungsansprchen auf-
grund des negativen Cash Pool-Saldos stets nachrangig gegenber
den brigen Insolvenzglubigern ( 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) hatte sie

1708 So auch Hffer, AG 2004, 416, 422.


1709 Die Wahrung der Stammkapitalziffer muss durch Vertragsklauseln im Cash Pooling-
Vertrag sichergestellt werden.
1710 Aus dem Eigenkapitalersatzrecht bernommen wurden die beiden einzigen Ausnah-
men: (i) das Sanierungsdarlehen ( 39 Abs. 4 Satz 2 InsO); (ii) die Darlehensgewh-
rung durch nicht geschftsfhrende Kleinaktionre ( 39 Abs. 5 InsO), fr die die
Grenze allerdings von den aktienspezifischen 25 % auf die allgemein geltenden 10 %
abgesenkt wurde.

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531 Kapitalschutz

zur Vermeidung einer berschuldung eine Rangrcktrittserklrung


abgegeben, so tritt ihr Anspruch noch einmal einen Rang zurck
( 19 Abs. 2, 39 Abs. 2 InsO).
Rckzahlungen innerhalb des letzten Jahres vor Insolvenzantrag-
stellung sind durch den Insolvenzverwalter anfechtbar, d.h. mssen
zurckgewhrt werden ( 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO).1711
Von der AG in den letzten 10 Jahren vor Insolvenzantragstellung
gestellte Sicherheiten sind vom Insolvenzverwalter anfechtbar, d. h.
hinfllig ( 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO).
Damit hat sich fr den Cash Pool-Leader die Gefahr, dass er bei einer
Insolvenz der AG mit den Darlehen vollstndig ausfllt, gegenber der
vor dem MoMiG bestehenden Rechtslage erhht.
Ein Sonderproblem kann im Vertragskonzern auftreten. Hier ist das 1087
Mutterunternehmen aufgrund 302 AktG zum Verlustausgleich ver-
pflichtet. Hufig wird die defizitre Tochter-AG schon im Laufe des
Jahres Liquiditt im Rahmen des Cash Pooling in Anspruch genommen
haben. Ist das Mutterunternehmen der Cash Pool-Leader, bestehen daher
Darlehensrckzahlungsansprche der Muttergesellschaft gegenber der
Tochter-AG. Es liegt nun nahe, den Verlustausgleichsanspruch durch
Aufrechnung mit den Darlehensrckzahlungsansprchen zu erfllen.
Erfllungswirkung hat dies nach der neuesten Rechtsprechung des BGH
jedoch nur dann, wenn der Darlehensrckzahlungsanspruch voll wert-
haltig ist.1712 Soll das Risiko der unzulssigen Aufrechnung vermieden
werden, ist nach dieser Rechtsprechung der Tochter-AG die bentigte
Liquiditt nicht als Darlehen, sondern als Vorauszahlung auf den kon-
zernrechtlichen Ausgleichsanspruch zu gewhren. Auf die korrekte
Zweck-/Tilgungsbestimmung ist bei Gewhrung der Liquiditt zu ach-
ten.1713

1711 Zu den hieraus resultierenden Problemen aufgrund der vielfachen Hin-und-Her-Zah-


lungen im Cash Pool ausfhrlich: Reuter, NZI 2011, 921 ff.; Zahrte, NZI 2010, 596 ff.,
Willemsen/Rechel, BB 2009, 2215.
1712 BGH, Urteil v. 10.7.2006, II ZR 238/04, NJW 2006, 3279.
1713 Rodewald, BB 2006, 1877, 1878; Tielmann/Wolf, DStR 2006, 1947, 1951 f.

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Das Kapital 532

1.3.3 Sonderproblem: Barkapitalerhhung im Cash Pool

1088 Ein Sonderproblem stellt die Barkapitalerhhung bei der in ein Cash
Pooling-System eingebundenen Tochter-AG dar.1714 Wird die Einlage
auf das Konto der Tochter-AG berwiesen, fliet es im Rahmen des
Cash Pooling unverzglich an die Muttergesellschaft1715 zurck. Es
hngt von der Richtung der Darlehensgewhrung (upstream oder
downstream) ab, wie die rechtliche Bewertung ausfllt:
1088a Weist die Tochter-AG einen positiven Cash Pool-Saldo auf und gewhrt
damit der Muttergesellschaft (mit der beim zero-balancing sofort erfol-
genden Rckzahlung der Einlage) ein Upstream-Loan, stellt dies eine
Hin-und-Her-Zahlung dar, die gegen den Grundsatz der realen Kapital-
aufbringung verstt.1716 Dies gilt nur dann nicht, wenn die mit dem
ARUG neu eingefgte Sonderregelung des 27 Abs. 4 AktG einge-
halten und erfllt wird.1717 Danach muss der Rckzahlungsanspruch der
Tochter-AG aufgrund der Cash Pool-Vereinbarung nicht nur voll wert-
haltig, sondern auch jederzeit fllig bzw. kndbar sein. Der BGH legt
darber hinaus die Neuregelung streng aus und verlangt die Offenlegung
der Einbeziehung der Bareinlage in den Cash Pool im Rahmen der
Handelsregisteranmeldung als Voraussetzung fr die Erfllung der Ein-
lageschuld gem der Sonderregelung des 27 Abs. 4 AktG.1718 Werden
diese Voraussetzungen nicht eingehalten (hierfr reicht die fehlende
Offenlegung in der Handelsregisteranmeldung) ist die Bareinlagever-
pflichtung nicht erfllt und muss (regelmig in einem Insolvenzver-
fahren ber das Vermgen der Tochter-AG) noch einmal erbracht
werden. Denn nach Ansicht des BGH sind einzelne Zahlungen der
Muttergesellschaft, die im Rahmen des Cash Pooling an die Tochter-AG
erfolgt sind, nicht zweifelsfrei der noch offenen Einlageleistung zuzu-
ordnen. Damit haben derartige Zahlungen (die ggf. zu einem ausge-

1714 Umfassend dazu z.B. Komo, BB 2011, 2307 ff.; Altmeppen, NZG 2010, 441.
1715 Zahlungen an eine Schwestergesellschaft werden der Muttergesellschaft zugerechnet.
1716 BGH, Urteil v. 20.7.2009, II ZR 273/07, ZIP 2009, 1561. Dies entspricht der ganz
h.M. in der Literatur siehe nur Altmeppen, ZIP 2009, 1545, 1546 m. w.N.
1717 Z.T. wird die Regelung fr europarechtswidrig gehalten so Habersack, AG 2009,
557, 561 ff. und zur Zurckhaltung bei der Anwendung geraten, solange der EuGH
keine Klarheit geschaffen hat, was allerdings voraussichtlich noch einige Jahre dauern
wird.
1718 Sehr kritisch Altmeppen, ZIP 2009, 1545, 1548; hnlich Lieder, GmbHR 2009, 1177,
1179.

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533 Kapitalschutz

glichenen oder sogar zulasten der Tochter-AG negativen Cash Pool-


Saldo fhren knnen) keinerlei Tilgungswirkung fr die Einlageschuld!
Weist die Tochter-AG bei der Barkapitalerhhung einen negativen Cash 1088b
Pool-Saldo auf, stellt die (beim zero-balancing sofort erfolgende) Rck-
zahlung der Bareinlage eine Rckfhrung eines Downstream-Loans dar.
Damit wird der Tochter-AG de facto kein Bargeld zur freien Verfgung
des Vorstands zugefhrt, sondern sie wird von einer Verbindlichkeit aus
dem Cash Pool befreit der klassische Fall einer verdeckten Sach-
einlage (s. dazu allg. oben Rn. 316 ff.).1719 Nach der Neuregelung des
ARUG ( 27 Abs. 3 Satz 2 ff. AktG) gilt die Anrechnungslsung: Die
Einlageschuld gilt zwar als nicht erfllt, die Vertrge ber die verdeckte
Sacheinlage sind entgegen der bisherigen Rechtslage jedoch wirksam
und der Wert der verdeckten Sacheinlage wird auf die offene Einlage-
schuld angerechnet. Da die Tochter-AG von einer Zahlungspflicht be-
freit wird, kommt es auf den Wert des Darlehensrckzahlungsanspruchs
der Muttergesellschaft zum Zeitpunkt der Zahlung an.1720 Mit der An-
rechnungslsung wird die Muttergesellschaft trotz geuerter dogmati-
scher Bedenken1721 besser gestellt, als nach der bisherigen Rechtslage.
Die vorstehend aufgezeigten Gefahren werden ganz vermieden durch 1089
eine Sachkapitalerhhung (Einbringung von Zahlungsansprchen
gegen die Tochter-AG, die jedoch werthaltig sein mssen und wobei
alle Formalia einer Sachkapitalerhhung [s. dazu unten Rn. 1099 ff.]
eingehalten werden mssen);
Einbringung in die sonstige Rcklage gem. 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB
und sptere Kapitalerhhung aus Gesellschaftsmitteln (s. dazu unten
Rn. 1178 ff.);
Zahlung der Einlage auf ein separates, nicht in den Cash Pool
einbezogenes Konto.1722 Nach der BGH-Rechtsprechung kann dieses
Konto auch nicht zu einem spteren Zeitpunkt in das Cash Pooling-

1719 BGH, Urteil v. 20.7.2009, II ZR 273/07, ZIP 2009, 1561 und die ganz .h.M.: siehe nur
Altmeppen, ZIP 2009, 1545, 1546 m.w.N.
1720 BGH, Urteil v. 20.7.2009, II ZR 273/07, ZIP 2009, 1561, 1565 (Rn. 38).
1721 Altmeppen, ZIP 2009, 1545, 1546 m.w.N.
1722 Z.T. wird sogar empfohlen, dass dieses Konto sich bei einem anderen Kreditinstitut
befinden sollte (so Ziemons/Jaeger, Beck'scher Online-Kommentar GmbHG, 19,
Rn. 257) oder dass die Gesellschaft ganz aus dem Cash Pooling herausgenommen
werden sollte (so Borman/Ulrichs, DStR 2009, 641, 645).

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Das Kapital 534

System einbezogen werden.1723 Dies bedeutet jedoch nicht, dass die


Einlage zugunsten der Geschftsttigkeit der AG nicht genutzt wer-
den kann. Sie darf vollstndig fr das operative Geschft verwendet
werden, nur darf sie nicht an die Muttergesellschaft zurckflieen.1724

1.3.4 Virtuelles (notional) Cash Pooling

1090 Die dargelegten Probleme und Schwierigkeiten treten beim virtuellen


(notional) Cash Pooling nicht auf. Hierbei unterhlt jede Konzerngesell-
schaft ein eigenes Konto bei der das Cash Pooling anbietenden Bank. Es
finden keine realen Transaktionen zwischen diesen Konten statt. Die
Bank hat vielmehr nur die Mglichkeit, die Einlage der einen Konzern-
gesellschaft (deren berschssige Liquiditt) fr ein Darlehen an eine
andere Konzerngesellschaft (deren bentigte Liquiditt) zu verwenden,
weshalb sie gnstigere Konditionen als bankblich gewhrt.1725 Vertrag-
liche Beziehungen bzgl. der Konten bestehen jeweils nur zwischen der
Konzerngesellschaft und der Bank, nicht jedoch zwischen den Konzern-
gesellschaften untereinander. Hufig wird die Bank die Kreditaufnahme
des Gesamtkonzerns (Saldo der Einlagen und Darlehen) und ggf. auch
die Kreditaufnahme einzelner Konzerngesellschaften beschrnken oder
zur Basis der zu entrichtenden Haben- bzw. Soll-Zinsen machen.
1091 Doch auch dieses System ist hufig nicht unproblematisch. Denn die das
virtuelle Cash Pooling anbietende Bank verlangt regelmig Sicherhei-
ten fr die ausgereichten Kredite nicht nur von den Darlehensneh-
mern, sondern von allen beteiligten Konzerngesellschaften. In Betracht
kommen Garantieerklrungen der beteiligten Konzerngesellschaften fr
alle (d. h. auch die von anderen Konzerngesellschaften) in Anspruch
genommenen Kredite. Oder die Bank wird versuchen, die bestehenden
Einlagen als Sicherheit fr die Kredite aller Konzerngesellschaften zu
nutzen. Die Besicherung von Verbindlichkeiten von Mutter- und/oder

1723 BGH, Urteil v. 16.1.2006, II ZR 76/04, BGHZ 166, 8 = NJW 2006, 1736; bis dahin
wurde hufig eine sechsmonatige Karenzzeit als ausreichend erachtet s. nur:
Hffer, AG 2004, 416, 420 m.w.N.
1724 Goette, DStR 2006, 767 f.; Stephan, BB 2006, 626, 627; a. A. Sieger/Wirtz, ZIP 2005,
2277, 2280, die auch dies als unzulssige Umgehung der Kapitalaufbringung ansehen.
1725 Die Verteilung des Vorteils der gnstigen Konditionen auf bestimmte Konzerngesell-
schaften ist im Rahmen des Cash Pooling-Vertrages frei mglich. Keiner Konzern-
gesellschaft entsteht ein Nachteil, solange ihr die Geldanlage/das Darlehen zumindest
zu bankblichen Konditionen gewhrt wird.

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535 Kapitalerhhung

Schwestergesellschaften unterliegt jedoch den gleichen Regelungen wie


die Darlehensgewhrung. Daher sind der AG (auerhalb des Vertrags-
konzerns) auch hier die gleichen Grenzen gesetzt, wie bei der Darlehens-
gewhrung, d.h. es kommt vor allem auf die Werthaltigkeit eines Frei-
stellungs-/Rckgriffsanspruchs an.1726

1.4 Insbesondere existenzvernichtender Eingriff und andere


Flle der Durchgriffshaftung

Kapitalschtzend im weiteren Sinne wirken auch die Regeln, die aus- 1091a
nahmsweise zu einer Haftung des Aktionrs (gegenber der Gesellschaft
oder auch gegenber Dritten) fhren, insb. die Rechtsprechungsregeln
zum sog. existenzvernichtenden Eingriff (hierzu vgl. Rn. 46 ff., insbes.
Rn. 60 ff.).

2 Kapitalerhhung
2.1 berblick

Bei der Kapitalerhhung ist zunchst zwischen effektiver und nominel- 1092
ler Kapitalerhhung zu unterscheiden. Whrend bei der effektiven
Kapitalerhhung (Kapitalerhhung gegen Einlagen) der Gesellschaft
neues Eigenkapital zugefhrt wird, werden bei der nominellen Kapital-
erhhung (Kapitalerhhung aus Gesellschaftsmitteln) nur Rcklagen
in gezeichnetes Kapital umgebucht, also Umbuchungen zwischen zwei
verschiedenen Eigenkapitalpositionen vorgenommen.
Bei der effektiven Kapitalerhhung ist zum einen wie bei der Grn- 1093
dung zwischen der Art der Kapitalaufbringung in bar oder durch

1726 Zu der Zulssigkeit von Upstream-Besicherung nach dem MoMiG siehe exemplarisch
Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., 30 Rn. 129 ff (insbesondere zur
Zulssigkeit im Zusammenhang mit Cash Pooling Rn. 140). Aufgrund der Recht-
sprechung des BGH (Urteil v. 1.12.2008, II ZR 102/07, NZG 2009, 107) zur fort-
laufenden berwachungspflicht (siehe oben Rn. 1082) ist es nicht ausreichend, dass
der Freistellungs-/Rckgriffsanspruch bei Bestellung der Sicherheit vollwertig ist,
sondern mssen neben Informationsansprchen auch Kndigungsrechte und/oder
Anspruch auf Sicherheitenbestellung bei Verlust der Vollwertigkeit vertraglich zu-
gunsten der AG vereinbart werden (hnlich Thmmel/Burkhardt, AG 2009, 885, 888).
Zu den hieraus resultierenden steuerlichen Fragestellungen siehe Sabel/Knebel/
Schmidt, IStR 2012, 42 ff.

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Das Kapital 536

Sacheinlagen zu unterscheiden. Zum anderen ist zwischen unbedingter


und bedingter Kapitalerhhung, sowie dem genehmigten Kapital zu
differenzieren.

2.2 Kapitalerhhung gegen Einlagen ( 182 ff.)

1094 Grundfall der Kapitalerhhung ist die Kapitalerhhung gegen Einlagen


nach 182 Abs. 1 Satz 1 AktG.

Beispiele fr die bei Kapitalerhhung gegen Einlagen


erforderlichen Dokumente (HV-Protokoll, Zeichnungsschein,
Verzeichnis der Zeichner, Einbringungsvertrag, Antrag auf
Prferbestellung, Prfungsbericht, Berechnung der
Ausgabekosten sowie Registeranmeldung):
Muster VI, 1.1 bis 1.6 (Barkapitalerhhung)
Muster VI, 2.1 bis 2.8 (Sachkapitalerhhung)

2.2.1 Kapitalerhhungsbeschluss

1095 Die Kapitalerhhung bedarf eines Hauptversammlungsbeschlusses mit


einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln des bei der Beschluss-
fassung vertretenen Grundkapitals. Die Satzung kann weitere Erforder-
nisse aufstellen. Sie kann auch eine andere, fr die Ausgabe von
Vorzugsaktien ohne Stimmrecht jedoch nur eine hhere Mehrheit ver-
langen ( 182 Abs. 1 Stze 1 bis 3 AktG). Wenn mehrere Aktiengattun-
gen vorhanden sind, mssen die Aktionre jeder Gattung in einem
Sonderbeschluss mit der genannten Mehrheit zustimmen ( 182 Abs. 2
AktG). Das Hauptversammlungsprotokoll muss auch bei nicht brsen-
notierten Gesellschaften notariell beurkundet werden ( 130 Abs. 1
Satz 2 AktG).
1096 Die Kapitalerhhung kann nur durch Ausgabe neuer Aktien ausgefhrt
werden ( 182 Abs. 1 Satz 4 AktG). Die bloe Aufstockung der Nenn-
betrge ist also anders als bei der GmbH1727 nicht zulssig. Bei
Stckaktien muss sich im brigen die Zahl der Aktien in demselben
Verhltnis wie das Grundkapital erhhen (Satz 5). Sonst wre nicht mehr
jede Aktie in demselben Verhltnis am Grundkapital beteiligt ( 8 Abs. 3
Satz 2 AktG).

1727 Vgl 55 GmbHG; dazu Zllner/Fastrich in Baumbach/Hueck, 55. Rn. 46 f.

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537 Kapitalerhhung

In dem Beschluss ist der Erhhungsbetrag festzusetzen. Hierzu gibt es 1097


zwei Mglichkeiten: Wenn ein bestimmter Betrag festgesetzt wird, so
mssen alle neuen Aktien auch gezeichnet werden; ansonsten ist die
Kapitalerhhung nicht durchfhrbar. Deshalb werden hufig nur Min-
dest- und Hchstbetrge festgesetzt; dann kann die Kapitalerhhung
auch durchgefhrt werden, wenn sich nicht alle Aktionre beteiligen.
Zu empfehlen ist berdies, eine Frist fr die Zeichnung und/oder die 1097a
Anmeldung der Durchfhrung der Kapitalerhhung festzusetzen; ohne
eine solche Frist darf eine angemessene Durchfhrungsfrist von drei bis
sechs Monaten nicht berschritten werden.1728 Das berschreiten des
Zeitpunkts fhrt zu einem endgltigen Eintragungshindernis.1729
Wenn die neuen Aktien ber pari (also ber ihrem Nennwert bzw. ihrem 1098
rechnerischen Anteil am Grundkapital) ausgegeben werden sollen, muss
im Erhhungsbeschluss nach 182 Abs. 3 AktG der Mindestaus-
gabebetrag festgesetzt werden. Der endgltige Ausgabebetrag kann
dann vom Vorstand1730 festgesetzt werden. Stattdessen ist auch die
betragsmige Festsetzung des Ausgabebetrages im Erhhungs-
beschluss zulssig.

2.2.2 Sondervorschriften fr Sacheinlagen

2.2.2.1 Beschlussinhalt

Wie bei der Grndung sind auch bei der Kapitalerhhung Sacheinlage- 1099
verpflichtungen zulssig, unterliegen aber strengen Formvorschriften.
Im Erhhungsbeschluss mssen festgesetzt werden ( 183 Abs. 1 Satz 1 1100
AktG):
der Gegenstand der Sacheinlage,
die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt
und der Nennbetrag (bei Nennwertaktien) bzw. die Stckzahl (bei
Stckaktien) der bei der Sacheinlage zu gewhrenden Aktien.

1728 Elser in Heidel, AktR, 182 Rn. 26. Dies gilt insbesondere, wenn die Hauptversamm-
lung fr die Erhhung lediglich einen Hchstbetrag festgesetzt hat, s. OLG Mnchen,
Beschluss v. 22.9.2009, 31 Wx 110/09, AG 2010, 88, 89; zur Umsetzungsfrist bei
festem Erhhungsbetrag: Perwein, AG 2013, 10.
1729 OLG Stuttgart, Beschluss v. 18.4.2012, 8 W 147/12, AG 2012, 422, 423; a. A. Peifer in
MKo-AktG, 185, Rn. 45.
1730 Hffer, AktG, 182 Rn. 24.

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Das Kapital 538

1101 Der Beschluss darf im brigen nur gefasst werden, wenn die Einbrin-
gung von Sacheinlagen und die oben aufgefhrten Festsetzungen aus-
drcklich und ordnungsgem ( 124 Abs. 1 AktG) bekannt gemacht
worden sind.

2.2.2.2 Sachkapitalerhhungsprfung

1102 Wie bei der Grndung mit Sacheinlagen ist auch bei der Kapitalerh-
hung mit Sacheinlagen grundstzlich eine externe Prfung durch einen
oder mehrere gerichtlich bestellte Prfer erforderlich (vgl. Rn. 295). Die
fr die Grndungsprfung geltenden Bestimmungen sind sinngem
anzuwenden; antragsberechtigt im Hinblick auf die Bestellung des
Prfers ist in diesem Fall der Vorstand. Die Prfung erfasst auch ein
ber den geringsten Ausgabebetrag hinausgehend festgesetztes Agio
(Aufgeld).1731 Eine externe Prfung ist unter denselben Voraussetzungen
verzichtbar wie bei einer Sachgrndung, wenn zum gewichteten Brsen-
preis der drei letzten Monate bewertete Wertpapiere oder nach gngigen
Verkehrswertebewertungen bewertete andere Vermgensgegenstnde
eingelegt werden ( 183a AktG, vgl. dazu Rn. 285a), es sei denn, mit
mindestens 5 % am Grundkapital beteiligte Aktionre beantragen die
gerichtliche Anordnung einer Sachkapitalerhhungsprfung ( 183a
Abs. 3 AktG). Damit die Aktionre dieses Antragsrecht wirksam wahr-
nehmen knnen, ordnet 183a Abs. 2 AktG eine vierwchige Eintra-
gungssperre ab Bekanntmachung des Erhhungsbeschlusses an.
1102a Wie bei der Sachgrndung kann der Registerrichter die Eintragung
ablehnen, wenn der Wert der Sacheinlage nicht unwesentlich hinter
dem Nennbetrag der dafr zu gewhrenden Aktien zurckbleibt bzw.
bei der vereinfachten Sachgrndung die Voraussetzungen fr den Ver-
zicht auf die externe Prfung nicht vorliegen ( 183 Abs. 3 Satz 2 AktG).
1103 Ein Sacheinlagebericht oder eine interne Sacheinlageprfung sind
anders als bei der Sachgrndung nicht erforderlich.

1731 BGH, Urteil v. 6.12.2011, II ZR 149/10, AG 2012, 87, 88. Bislang str., ebenso wie der
BGH Veil in K. Schmidt/Lutter, AktG, 183 Rn. 26; Elser in Heidel, Aktienrecht,
183 Rn. 35 f.; Wiedemann in Grokommentar zum Aktiengesetz, 183 Rn. 82;
OLG Jena, Beschluss v. 12.10.2006, 6 W 452/06, NZG 2007, 147, 152; OLG Frank-
furt, Urteil v. 6.7.2010, 5 U 205/07, AG 2010, 793, 794; a.A: Hffer, AktG, 183
Rn. 16; Peifer in MKo-AktG, 183 Rn. 64.

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539 Kapitalerhhung

2.2.2.3 Folgen von Versten

Der Beschluss kann nach den allgemeinen Vorschriften (dazu vgl. 1104
Rn. 664 ff.) angefochten werden ( 255 Abs. 1, 243 AktG), also z. B.
wegen einer Verletzung von Gesetzes- oder Satzungsvorschriften oder
wegen unzulssiger Verfolgung von Sondervorteilen. Zur Anfechtung
wegen des durch die Bestimmung der Sacheinlage im Regelfall auto-
matisch ausgeschlossenen Bezugsrechts vgl. unten Rn. 1122.
Wenn die fr Sacheinlagen geltenden Voraussetzungen nicht eingehal- 1105
ten werden, die Kapitalerhhung aber dennoch eingetragen wird, wird
deren Unwirksamkeit selbst geheilt. Die Einbringung der Sacheinlagen
bleibt dann aber unwirksam, und der Aktionr bleibt zur Einzahlung
verpflichtet ( 183 Abs. 2 AktG). Hinsichtlich der Folgen (insb. bei
verdeckten Sacheinlagen) im Einzelnen sowie zu den Heilungsmglich-
keiten wird auf das Parallelthema der Sachgrndung verwiesen (Rn. 316
ff.).

2.2.3 Anmeldung des Kapitalerhhungsbeschlusses

Das Gesetz sieht anders als bei der Grndung1732 ein zweistufiges 1106
Anmeldungsverfahren vor. Nach 184 AktG ist zunchst nur der Ka-
pitalerhhungsbeschluss anzumelden. Das Gesetz geht davon aus, dass
die Durchfhrung der Kapitalerhhung lngere Zeit bentigen kann.
Soweit die Kapitalerhhung zgig durchgefhrt wird, kann und sollte
die Durchfhrung gleich mit angemeldet werden (vgl. hierzu unten
Rn. 1127), was 188 Abs. 4 AktG ausdrcklich zulsst.
Auerdem ist anzugeben, welche Einlagen auf das Grundkapital noch 1107
nicht geleistet wurden und warum sie nicht erlangt werden konnten.
Hintergrund ist 182 Abs. 4 AktG, wonach das Grundkapital solange
nicht erhht werden soll, wie noch ausstehende Einlagen auf das bishe-
rige Grundkapital erlangt werden knnen. Falls die bisherigen Einlagen
bereits in voller Hhe erbracht wurden, empfiehlt es sich, dies in der
Anmeldung anzugeben.
Bei Sacheinlageverpflichtung ist der Prfungsbericht schon mit der 1108
Anmeldung des Kapitalerhhungsbeschlusses beizufgen. Wenn auf
die Prfung zulssigerweise nach 183a AktG verzichtet wird, sind wie
im Parallelfall der Sachgrndung zustzliche Angaben und Anlagen zum

1732 Zur Einheitsgrndung vgl. Rn. 208.

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Das Kapital 540

vereinfachten Bewertungsverfahren erforderlich ( 184 Abs. 1 Satz 2,


Abs. 2 AktG; vgl. Rn. 290a, 297).
1109 Zustndig fr die Anmeldung sind der Vorstand in vertretungsberech-
tigter Zahl sowie der Vorsitzende des Aufsichtsrates ( 184 Abs. 1 Satz 1
AktG). Die Anmeldung bedarf der ffentlichen Beglaubigung ( 12
Abs. 1 HGB; zu den Einzelheiten vgl. Rn. 298).

2.2.4 Zeichnung der neuen Aktien

1110 Der Kapitalerhhungsbeschluss allein schafft noch keine Verpflichtung


der Bezugsberechtigten, die Einlagen zu leisten. Dafr bedarf es noch
einer bernahmeerklrung der Bezugsberechtigten, die anders als bei
der Grndung (Einheitsgrndung) nicht notwendiger Bestandteil des
Kapitalerhhungsbeschlusses (bei der Grndung: der Grndungs-
urkunde mit Satzung) ist. Die bernahme wird im Zeichnungsschein
erklrt.
1111 In der Praxis werden oft smtliche neuen Aktien zunchst von einer
Bank oder einem Bankenkonsortium als alleinigem Zeichner ber-
nommen. Dies ist dann nicht als Bezugsrechtsausschluss anzusehen,
wenn die Bank zugleich die Verpflichtung bernimmt, die Aktien
sodann den bezugsberechtigten Altaktionren anzubieten (sog. mittel-
barer Bezugsrechtsausschluss, 186 Abs. 5 AktG).

2.2.4.1 Form

1112 Das Gesetz schreibt Schriftform (in zwei Ausfertigungen) vor ( 185
Abs. 1 Satz 1 AktG, 126 BGB).

2.2.4.2 Inhalt

1113 Zwingend erforderlich sind die folgenden Bestandteile:


Beteiligung nach der Zahl und bei Nennbetragsaktien dem Nenn-
betrag;
wenn mehrere Gattungen ausgegeben werden auch die Beteiligung
nach der Gattung der Aktien;
Tag, an dem die Erhhung des Grundkapitals beschlossen worden ist;
Ausgabebetrag der Aktien, Betrag der festgesetzten Einzahlungen
sowie ggf. Umfang von Nebenverpflichtungen;

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541 Kapitalerhhung

die bei einer Kapitalerhhung mit Sacheinlagen vorgesehenen Fest-


setzungen und, wenn mehrere Gattungen ausgegeben werden, der auf
jede Aktiengattung entfallende Betrag des Grundkapitals;
der Zeitpunkt, an dem die Zeichnung unverbindlich wird, wenn nicht
bis dahin die Durchfhrung der Erhhung des Grundkapitals einge-
tragen ist.
Auer der Frist fr die Eintragung darf der Zeichnungsschein keinerlei 1114
Vorbehalte oder Beschrnkungen enthalten.

2.2.4.3 Mngel

Fehlende Schriftform macht den Zeichnungsschein unheilbar nichtig; 1115


mglich bleibt dann nur noch falls der Zeichner die Aktien weiterhin
bernehmen mchte die Unterzeichnung eines formgltigen Zeich-
nungsscheins.
Inhaltliche Mngel sind unter bestimmten Voraussetzungen durch Aus- 1116
legung behebbar, ansonsten droht die Nichtigkeit des Zeichnungsscheins
( 185 Abs. 2 AktG). Sollte die Durchfhrung der Kapitalerhhung trotz
Nichtigkeit des Zeichnungsscheins in das Handelsregister eingetragen
werden, ist die Nichtigkeit geheilt, sofern der Aktionr aufgrund des
(nichtigen) Zeichnungsscheins als Aktionr Rechte ausgebt oder Ver-
pflichtungen erfllt hat ( 185 Abs. 3 AktG).

2.2.5 Bezugsrecht

Jeder Aktionr hat ein Bezugsrecht auf einen Anteil an den neuen 1117
Aktien, der seinem Anteil am bisherigen Grundkapital entspricht ( 186
Abs. 1 Satz 1 AktG). Fr die Ausbung des Bezugsrechts muss die
Gesellschaft eine Frist von mindestens zwei Wochen bestimmen ( 186
Abs. 1 Satz 2 AktG).
Das Bezugsrecht kann nur im Kapitalerhhungsbeschluss beschrnkt 1118
oder ausgeschlossen werden ( 186 Abs. 3 Satz 1 AktG). Soweit die
Satzung keine grere Mehrheit verlangt, ist eine Mehrheit von drei
Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals erfor-
derlich ( 186 Abs. 3 Stze 2, 3 AktG). Eine niedrigere Mehrheit drfte
die Satzung also nicht vorschreiben.

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Das Kapital 542

1119 Voraussetzung fr den Ausschluss ist berdies, dass er


einem im Interesse der Gesellschaft liegenden Zweck dient und
zur Erreichung dieses Zwecks geeignet, erforderlich und verhlt-
nismig ist.1733
1120 Der Beschluss ber einen Ausschluss des Bezugsrechts kann nur gefasst
werden, wenn die Ausschlieung ausdrcklich und ordnungsmig be-
kannt gemacht worden ist. Der Vorstand muss auerdem in einem
schriftlichen Bericht der Hauptversammlung gegenber den Ausschluss
so begrnden, dass die Ausschlussvoraussetzungen gegeben sind ( 186
Abs. 4 Satz 2 AktG).1734
1121 Die Hauptversammlung darf das Bezugsrecht grundstzlich nicht nur fr
bestimmte einzelne Aktien oder Aktiengattungen ausschlieen; dies
verstiee gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ( 53 a AktG).1735
Ausnahmen sind zulssig, um eine sonst anderweitig entstehende Un-
gleichheit zu vermeiden.1736 Auch drfen Aktien jeder Gattung entspre-
chend dem bisher bestehenden Verhltnis ausgegeben und das Bezugs-
recht somit auf die Aktien derselben Gattung beschrnkt werden.1737
1122 Wenn der Bezugsrechtsausschluss fehlerhaft ist, ist nicht nur er selbst,
sondern der ganze Kapitalerhhungsbeschluss anfechtbar.1738 Die An-
fechtung kann auch ausdrcklich darauf gesttzt werden, dass der
(Mindest-)Ausgabebetrag unangemessen niedrig sei ( 255 Abs. 1 Satz 1
AktG), um den Aktionr vor einer Verwsserung seiner Beteiligungs-
rechte zu schtzen. Vergleichsmastab ist der volle (Verkehrs-)Wert der

1733 BGH, Urteil v. 7.3.1994, II ZR 52/93, BGHZ 125, 239 = BB 1994, 955; Hffer, AktG,
186 Rn. 25 m.w.N.
1734 Bei Ausnutzung bereits zuvor genehmigten Kapitals bedarf es nach st. Rspr. keines
vorherigen Berichts, der Vorstand muss jedoch in der nachfolgenden Hauptversamm-
lung der Gesellschaft berichten und Rede und Antwort stehen. Anderenfalls ist ein
spterer Beschluss ber die Genehmigung neuen Kapitals anfechtbar, s. OLG Frank-
furt, Urteil v. 5.7.2011, 5 U 104/10, AG 2011, 713, 714 Kirch u. a./Deutsche Bank.
1735 Vgl. Lutter in KK-AktG, 186 Rn. 85 f.; Hffer, AktG, 186 Rn. 39. Zum Gleichbe-
handlungsgrundsatz auch oben Rn. 355 ff.
1736 Vgl. Lutter in KK-AktG, 186 Rn. 86; Hffer, AktG, 186 Rn. 39.
1737 Vgl. Lutter in KK-AktG, 186 Rn. 86; Jaeger, AG, S. 90 m. w.N.
1738 LG Braunschweig, Urteil v. 24.4.1992, 22 O 95/89, AG 1993, 194.

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543 Kapitalerhhung

Beteiligung.1739 Das gilt nicht nur bei reinen Sacheinlagen1740, sondern


auch bei gemischten Bar- und Sachkapitalerhhungen. Die zur Barein-
lage zugelassenen Aktionre knnen also analog 255 Abs. 2 Satz 1
AktG anfechtungsweise geltend machen, dass die Einlagen der zu Sach-
einlagen Zugelassenen berbewertet seien.1741
Zum sog. mittelbaren Bezugsrechtsausschluss der allenfalls in formel- 1123
ler, nicht aber in materieller Hinsicht das Bezugsrecht ausschliet vgl.
oben Rn. 1111).

2.2.6 Zeitpunkt der Zahlung: Das Problem der


Voreinzahlungen

Die Einlagen drfen grundstzlich erst nach Fassung des Kapitalerh- 1124
hungsbeschlusses und Zeichnung der neuen Aktien geleistet werden.1742
Vor diesem Zeitpunkt fehlt es an einem Verpflichtungsgrund. Aus-
nahmsweise erkennt der BGH die Tilgungswirkung einer vor Beurkun-
dung des Kapitalerhhungsbeschlusses geleisteten Zahlung aber dann
an, wenn sich die Zahlung als solche also nicht nur wertmig bei
Beschlussfassung noch zweifelsfrei im Gesellschaftsvermgen befin-
det.1743
Das bereitet in Sanierungsfllen praktische Probleme, in denen die 1125
Gesellschaft die durch die Kapitalerhhung bezweckte Kapitalzufuhr
sofort bentigt und damit nicht erst bis zur Beschlussfassung der Haupt-
versammlung warten kann. Fr eng umrissene auf akute Sanierungen
beschrnkte Ausnahmeflle hat der BGH Voreinzahlungen auch dann
als ausreichend angesehen, wenn sie bis zur Beschlussfassung nur noch
wertmig vorhanden sind.1744 Dazu mssen die folgenden Vorausset-
zungen (kumulativ) vorliegen:

1739 Zur Bewertung Hffer in MKo-AktG, 255 Rn. 15 ff. zu nicht brsennotierten und
Rn. 18 ff. zu brsennotierten Gesellschaften.
1740 BGH, Urteil v. 13.3.1978, II ZR 142/76, BGHZ 71, 40, 50 ff.; Hffer, AktG, 255
Rn. 15.
1741 OLG Jena, Beschluss v. 12.10.2006, 6 W 452/06, AG 2007, 31, 34.
1742 BGH, Urteil v. 15.3.2004, II ZR 210/01, NJW 2004, 2592; besttigt in BGH, Urteil v.
26.6.2006, II ZR 43/05, NZG 2007, 23. Zur bertragbarkeit dieser zu GmbH
ergangenen Rechtsprechung vgl. Hffer, AktG, 188 Rn. 7 f.
1743 BGH, Urteil v. 15.3.2004, II ZR 210/01, NJW 2004, 2592, 2593; BGH, Urteil v.
26.6.2006, II ZR 43/05, NZG 2007, 23, 24.
1744 BGH, Urteil v. 26.6. 2006, II ZR 43/05, NZG 2007, 23, 24 f.

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Das Kapital 544

Subsidiaritt: Andere Manahmen (z. B. die Einzahlung von Mitteln


in die Kapitalrcklage oder auf ein gesondertes, der Haftung fr
einen bestehenden Bankkredit nicht unterliegendes Sonderkonto)
wrden nicht zum Ziel fhren, und die Gesellschaft muss wegen des
engen zeitlichen Rahmens der Insolvenzantragspflichten sofort ber
die frischen Mittel verfgen.
Die Gesellschafter handeln mit Sanierungswillen.
Nach der pflichtgemen Einschtzung eines objektiven Dritten ist
die Gesellschaft objektiv sanierungsfhig und die Voreinzahlung
objektiv geeignet, die Gesellschaft durchgreifend zu sanieren. Letz-
teres ist nicht der Fall, wenn die Voreinzahlungen die drohende
Zahlungsunfhigkeit oder berschuldung nicht beseitigen knnen
oder das Sanierungskonzept auf Dauer nicht tragfhig ist.
Die Vorleistung ist eindeutig und fr Dritte erkennbar mit dem
Tilgungszweck Kapitalerhhung zu verbinden.
Zwischen Voreinzahlung und Kapitalerhhungsbeschluss muss ein
enger zeitlicher Zusammenhang bestehen. Die Kapitalerhhung
muss bei Zahlung bereits konkret (z. B. durch die Einberufung der
Hauptversammlung) in die Wege geleitet worden sein. Diese muss
mit aller gebotenen Beschleunigung zur Beschlussfassung ber die
Kapitalerhhung zusammentreten (falls mglich, unter Verzicht auf
die Ladungsfristen). Die Gesellschafter mssen sofort auch die
Zeichnungserklrungen abgeben.
Publizitt: In dem Kapitalerhhungsbeschluss ist unter Darlegung
der finanziellen Schwierigkeiten der tatschliche (bereits zurck-
liegende) Zahlungszeitpunkt anzugeben. In der Registeranmeldung
ist mitzuteilen, wann genau vor der Beschlussfassung der Einlagebe-
trag zwecks berwindung einer finanziellen Krise eingezahlt worden
ist.
1126 Nicht erforderlich zur Erfllungswirkung der Voreinzahlung sind hin-
gegen eine Rangrcktrittserklrung oder eine notariell beurkundete Vor-
einzahlungsvereinbarung.1745

2.2.7 Anmeldung der Durchfhrung

1127 Nach Zeichnung der neuen Aktien und Leistung der Einlagen ist die
Kapitalerhhung durchgefhrt; dies ist zum Handelsregister anzumelden

1745 BGH, Urteil v. 26.6.2006, II ZR 43/05, NZG 2007, 23, 25.

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545 Kapitalerhhung

( 188 AktG). Falls nicht alle neuen Aktien gezeichnet wurden, aber der
im Kapitalerhhungsbeschluss genannte Mindestbetrag erreicht wurde,
ist die Anmeldung ebenfalls mglich und erforderlich. Wenn nach
Anmeldung der Durchfhrung, aber noch innerhalb der Zeichnungsfrist
(vgl. Rn. 1097) weitere Aktien gezeichnet werden, ist die weitere Durch-
fhrung ebenfalls anzumelden.1746 Wurde der Mindestbetrag nicht inner-
halb der Zeichnungsfrist erreicht, ist die Kapitalerhhung gescheitert.
Fr die Zustndigkeit (Vorstand in vertretungsberechtigter Zahl und 1128
Aufsichtsratsvorsitzender) sowie die Form gilt das oben zur Anmeldung
des Erhhungsbeschlusses Gesagte (Rn. 1109).
Fr den Inhalt der Anmeldung verweist 188 Abs. 2 AktG auf die 1129
Grndungsvorschriften ( 36 Abs. 2 i. V. m. 54 Abs. 3, 36a und 37
Abs. 1 AktG). Wie dort (zu den Einzelheiten vgl. Rn. 262 ff., 290) gilt
also Folgendes.
Die Anmeldung darf erst unter den folgenden Voraussetzungen erfolgen: 1130
Bei Bareinlagen muss auf jede Aktie der eingeforderte Betrag
ordnungsgem eingezahlt worden sein. Erforderlich ist Barzahlung
oder Gutschrift auf ein Bankkonto; die Zahlung auf ein Konto des
Vorstands gengt anders als bei der Grndung nicht ( 188 Abs. 2
Satz 2 AktG). Einzufordern und einzuzahlen ist mindestens ein
Viertel des geringsten Ausgabebetrags sowie in voller Hhe ein
etwaiges Agio. Der eingezahlte Betrag muss, soweit er nicht bereits
zur Bezahlung der bei der Kapitalerhhung angefallenen Gebhren
verwandt wurde, bei Anmeldung jedenfalls wertmig1747 endgltig
zur freien Verfgung des Vorstands stehen. Fr die Einmann-AG
bestehen seit dem MoMiG keine Besonderheiten mehr, insbesondere
bedarf es nach Wegfall des 36 Abs. 2 Satz 2 AktG a. F. keiner
Sicherungsbestellung mehr.1748
Sacheinlagen mssen grundstzlich vollstndig geleistet werden. Ist
die Einlageverpflichtung auf die bertragung eines Vermgens-
gegenstandes gerichtet, gilt die Fnfjahresfrist des 36a AktG (zur
Bedeutung dieser Vorschrift vgl. Rn. 266).

1746 Zur sukzessiven Durchfhrung ordentlicher Kapitalerhhungen vgl. Schppen, Die


AG 2001, 125 ff.
1747 BGH, Urteil v. 18.3.2002, II ZR 363/00, BGHZ 150, 197, 199.
1748 Hffer, AktG, 188 Rn. 5; vgl. zur alten Rechtslage Priester, BB 1996, 333.

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Das Kapital 546

1131 In der Anmeldung ist


zu erklren, dass die genannten Mindesteinlagen erbracht wurden;
dabei sind die jeweiligen Ausgabe- und Einzahlungsbetrge anzuge-
ben;
nachzuweisen, dass die geleisteten Einlagen endgltig zur freien
Verfgung des Vorstandes stehen (bei Kontozahlung durch Vorlage
einer Bankbesttigung)
und sind die gezahlten Steuern und Gebhren nachzuweisen.
1131a Der Anmeldung beizufgen sind
die Zweitschriften der Zeichnungsscheine;
ein vom Vorstand unterschriebenes Verzeichnis der Zeichner mit
Angabe der auf jeden entfallenden Aktien und geleisteten Einzah-
lungen;
bei Sacheinlagen die Vertrge, die ihrer Festsetzung zugrunde liegen
oder zu ihrer Ausfhrung geschlossen worden sind (insb. also: die
Einbringungsvertrge);
eine Berechnung der durch die Ausgabe der neuen Aktien entstehen-
den Kosten;
der wegen der Kapitalerhhung genderte neue Satzungswortlaut mit
der Notarbesttigung nach 181 Abs. 1 Satz 2 AktG.
1131b Seit Inkrafttreten des ARUG ist das Erfordernis entfallen, die Genehmi-
gungsurkunde beizufgen, falls die Kapitalerhhung einer staatlichen
Genehmigung bedarf.1749 Die Genehmigung kann nachgereicht werden.

2.2.8 Eintragung und Bekanntmachung

1132 Nach Prfung der Ordnungsmigkeit der Kapitalerhhung wird die


Durchfhrung in das Handelsregister eingetragen. Das Registergericht
kann die Eintragung nach 21, 381 FamFG aussetzen, wenn der
Kapitalerhhungsbeschluss angefochten worden ist. Erst mit Eintragung
der Durchfhrung der Erhhung ist das Grundkapital erhht ( 189
AktG). Vorher drfen weder Aktien noch Zwischenscheine ausgegeben
werden ( 191 AktG). Vor Eintragung besteht ein Anwartschaftsrecht
auf die Aktien, das sich mit Eintragung in die Aktionrsstellung umwan-
delt.

1749 Dieses Erfordernis war durch das MoMiG , anders als bei der Grndung, zunchst
noch nicht aufgegeben worden.

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547 Kapitalerhhung

Die Eintragung ist im elektronischen Bundesanzeiger ( 190, 25 AktG) 1133


bekannt zu machen.1750 Dabei sind auch der Ausgabebetrag der Aktien
und Einzelheiten zu Sacheinlagen aufzunehmen.

2.3 Bedingte Kapitalerhhung

Beispiele fr die bei einer bedingten Kapitalerhhung bentigten


Dokumente, soweit sie von der Kapitalerhhung gegen Einlagen
abweichen (HV-Protokoll, Anmeldung der bedingten
Kapitalerhhung, Verzeichnis der Personen, die das Bezugsrecht
ausgebt haben, Anmeldung der Ausgabe von Bezugsaktien):
Muster VI, 3.1 bis 3.4

2.3.1 Zulssige Zwecke

Anders als eine unbedingte soll die bedingte Kapitalerhhung nur soweit 1134
durchgefhrt werden, wie von einem Umtausch- oder Bezugsrecht
Gebrauch gemacht wird, das die Gesellschaft auf die neuen Aktien
einrumt ( 192 Abs. 1 AktG). Da die bedingte Kapitalerhhung also
typischerweise mit einem Ausschluss des Bezugsrechts aller oder ein-
zelner Aktionre verbunden ist, knpft das Gesetz an ihre Zulssigkeit
strenge Voraussetzungen.
So soll die bedingte Kapitalerhhung nach 192 Abs. 2 AktG nur zu 1135
folgenden (alternativen) Zwecken beschlossen werden:
zur Gewhrung von Umtausch- oder Bezugsrechten an Glubiger
von Wandelschuldverschreibungen,
zur Vorbereitung des Zusammenschlusses mehrerer Unternehmen,
zur Gewhrung von Bezugsrechten an Arbeitnehmer und Mitglieder
der Geschftsfhrung der Gesellschaft oder eines verbundenen Un-
ternehmens im Wege des Zustimmungs- und Ermchtigungs-
beschlusses.
Die Verwendung des Wortes soll statt darf ist nicht so zu verstehen,
dass bei ausreichender Begrndung auch andere Zwecke zulssig wren.

1750 Die Mglichkeit, weitere Publikationsorgane in der Satzung zu be-stimmen ( 25


Satz 2 AktG a.F.), wird durch Art. 1 Nr. 3 VorstKoG in der am 27.6.2013 vom
Bundestag beschlossenen, aber noch nicht in Kraft getretenen Fassung gestrichen,
vgl. BT-Drucks. 17/14214, S. 7

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Das Kapital 548

Sie soll nur Analogien zugunsten hnlicher Zwecke erleichtern, wirkt


aber im brigen prohibitiv wie eine Muss-Vorschrift.1751
1136 Weiter darf der Nennbetrag des bedingten Kapitals die Hlfte, wenn das
Bezugsrecht Arbeitnehmern oder Geschftsfhrungsmitgliedern ge-
whrt wird, ein Zehntel des vorhandenen Grundkapitals nicht berstei-
gen ( 192 Abs. 3 Satz 1 AktG). Eine berschreitung fhr zur Gesamt-
nichtigkeit des die Kapitalerhhung bertreffenden teils des Beschlusses.

2.3.2 Kapitalerhhungsbeschluss

1137 Der Beschluss der Hauptversammlung bedarf einer Mehrheit von min-
destens drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grund-
kapitals. Die Satzung kann eine grere Kapitalmehrheit und weitere
Erfordernisse (nicht also eine geringere Mehrheit) festsetzen. Das
Hauptversammlungsprotokoll muss auch bei nicht brsennotierten Ge-
sellschaften notariell beurkundet werden ( 130 Abs. 1 Satz 2 AktG).
1138 Im Erhhungsbeschluss ist festzusetzen, um welchen Hchstbetrag das
Grundkapital bedingt erhht werden soll. Dabei sind die oben
(Rn. 1136) dargelegten Hchstbetrge zu beachten. Wie bei jeder Ka-
pitalerhhung gilt dabei, dass sich die Zahl der Stckaktien in demselben
Verhltnis wie das Grundkapital erhhen muss ( 192 Abs. 3 Satz 2,
182 Abs. 1 Satz 5 AktG).
1139 Auerdem ist in dem Beschluss ein Umtausch- oder Bezugsrecht auf
die neuen Aktien (Bezugsaktien) einzurumen. Weiter sind festzustellen
der Zweck der bedingten Kapitalerhhung;
der Kreis der Bezugsberechtigten;
der Ausgabebetrag oder die Grundlagen, nach denen dieser Betrag
errechnet wird, sowie
bei Bezugsrechten zugunsten von Arbeitnehmern und Geschftsfh-
rungsmitgliedern auch die Aufteilung der Bezugsrechte auf die Mit-
glieder dieses Personenkreises, ferner Erfolgsziele, Erwerbs- und
Ausbungszeitrume und Wartezeit fr die erstmalige Ausbung
(mindestens zwei Jahre).

1751 Fuchs in MKo-AktG, 192 Rn. 36 m.w.N.; OLG Stuttgart, Beschluss v. 16.1.2002,
8 W 517/01, ZIP 2002, 1807, 1808 zur Unzulssigkeit einer bedingten Kapital-
erhhung zur Ausgabe von naked warrants.

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549 Kapitalerhhung

2.3.3 Sondervorschriften fr Sacheinlagen

Das Bezugsrecht kann auch so ausgestaltet sein, dass gegen die ber- 1140
nahme der neuen Aktien Sacheinlagen zu leisten sind ( 194 AktG). Der
in 192 Abs. 2 Nr. 2 AktG als zulssiger Zweck genannte Unterneh-
menszusammenschluss impliziert regelmig eine solche Sacheinlage,
sei es durch Einlage eines Unternehmens, sei es durch Einlage von
Anteilen an einem Unternehmen.
Der in 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG zugelassene Fall des Eintauschs von 1141
Wandelschuldverschreibungen wre nach der allgemeinen Systematik
der Einlageleistungen ebenfalls als Sacheinlage einzustufen, da keine
frischen Mittel eingebracht werden, sondern die Befreiung von der
Schuldverschreibung. Das Gesetz ordnet jedoch ausdrcklich an, dass
dieser Fall wie eine Bareinlage zu behandeln ist ( 194 Abs. 1 Satz 2
AktG). Dasselbe gilt bei Arbeitnehmerbeteiligung fr die Einbringung
von Gewinnbeteiligungs- (Tamtieme-)Ansprchen ( 194 Abs. 3 AktG).
Im Falle von Sacheinlagen mssen ihr Gegenstand, die Person, von der 1142
die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag bzw. die
Stckzahl der zu gewhrenden Aktien im Erhhungsbeschluss fest-
gesetzt werden. Wie bei der normalen Kapitalerhhung muss die Ein-
bringung von Sacheinlagen zuvor ausdrcklich und ordnungsgem
( 124 Abs. 1 AktG) bekannt gemacht worden sein.
Die Konsequenzen bei Fehlen dieser Festsetzungen entsprechen denen 1143
bei der unbedingten Kapitalerhhung ( 194 Abs. 2 AktG; vgl. oben
Rn. 1104 f.).
Die Prfung durch externe, vom Gericht zu bestellende Prfer und das 1144
Registergericht entspricht der bei der unbedingten Kapitalerhhung
( 194 Abs. 4 AktG; vgl. oben Rn. 1102).

2.3.4 Anmeldung der Kapitalerhhung

Bei Sacheinlagen ist der Anmeldung (wie bei der unbedingten Kapital- 1145
erhhung) der Prfungsbericht beizufgen.
Die weiteren Anlagen gehen ber den Parallelfall der Anmeldung der 1146
unbedingten Kapitalerhhung (bei der sie erst mit Anmeldung der
Durchfhrung vorzulegen sind) hinaus. Beizufgen sind
eine Berechnung der Kosten, die fr die Gesellschaft durch die
Ausgabe der Bezugsaktien entstehen werden;
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Das Kapital 550

der vollstndige Wortlaut der Satzung mit notarieller Bescheinigung


nach 181 Abs. 1 Satz 2 AktG;
bei Sacheinlagen ferner die Vertrge, die den Festsetzungen nach
194 AktG zugrunde liegen oder zu ihrer Ausfhrung geschlossen
worden sind, sowie der Prfbericht ber die Sacheinlagen bzw. beim
vereinfachten Bewertungsverfahren Unterlagen ber Brsenkurs und
Gutachten.
Die Genehmigungsurkunde fr den Fall, dass die Kapitalerhhung
einer staatlichen Genehmigung bedarf muss nicht mehr beigefgt
werden (vgl. Rn. 1131).
1147 Zustndig fr die Anmeldung ist wie allgemein bei Kapitalerhhungen
anders jedoch als bei der Anmeldung der Durchfhrung der bedingten
Kapitalerhhung (vgl. unten Rn. 1156) der Vorstand in vertretungs-
berechtigter Zahl und der Vorsitzende des Aufsichtsrats. Die Anmeldung
bedarf der ffentlichen Beglaubigung ( 12 Abs. 1 HGB; zu den Einzel-
heiten vgl. Rn. 298).

2.3.5 Eintragung und Bekanntmachung

1148 Die Eintragung hat zur Folge, dass die Bezugsrechte entstehen. Erst
jetzt drfen die Bezugsaktien ausgegeben werden ( 197 AktG). Durch
die Eintragung der bedingten Kapitalerhhung werden die Bezugsrechte
zugleich auch unentziehbar, weil die bedingte Kapitalerhhung Be-
standsschutz vor weiteren, gegenlufigen Hauptversammlungsbeschls-
sen erlangt ( 192 Abs. 4 AktG). Ab Eintragung kann also die Haupt-
versammlung die bedingte Kapitalerhhung nicht mehr aufheben. Zu-
lssig sind aber weitere Kapitalerhhungen.1752
1149 In die sodann vom Registergericht zu veranlassende Bekanntmachung
im elektronischen Bundesanzeiger1753 sind auch weitere Details zu dem
Zweck der bedingten Kapitalerhhung, dem Kreis der Bezugsberechtig-
ten, dem Ausgabebetrag und ggf. zu den Sacheinlagen aufzufhren
( 196 AktG).

1752 Hffer, AktG, 192 Rn. 27.


1753 Die Mglichkeit, weitere Publikationsorgane in der Satzung zu bestimmen ( 25
Satz 2 AktG a.F.), wird durch Art. 1 Nr. 3 VorstKoG in der am 27.6.2013 vom
Bundestag beschlossenen, aber noch nicht in Kraft getretenen Fassung gestrichen,
vgl. BT-Drucks. 17/14214, S. 7.

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551 Kapitalerhhung

2.3.6 Bezugserklrung

Die Bezugserklrung hat zwei Bedeutungen: Zum einen macht der 1150
Bezugsberechtigte seinen Anspruch auf Zuteilung von Aktien geltend.
Zum anderen erklrt er zugleich die bernahme; diese Wirkung ent-
spricht dem Zeichnungsschein. Auch die zwingenden Vorschriften fr
Form und Inhalt der Bezugserklrung entsprechen weitgehend denen fr
den Zeichnungsschein (vgl. 198 AktG sowie oben Rn. 1110 f.).

2.3.7 Leistung der Einlagen und Ausgabe der Aktien

Nach 199 Abs. 1 AktG darf der Vorstand die neuen Aktien nur in 1151
Erfllung des im Beschluss festgelegten Zweckes und nicht vor Erfl-
lung der Einlageverpflichtung ausgeben.
Wenn die umzutauschenden Wandelschuldverschreibungen mindestens 1152
zu dem Betrag ausgegeben worden waren, der jetzt dem geringsten
Ausgabebetrag der Aktien (also ihrem Nennwert bzw. ihrem rechneri-
schen Anteil am Grundkapital) entspricht, kann die Abwicklung durch
Austausch der Urkunden erfolgen (entweder Zug um Zug oder nach
Vorleistung des Bezugsberechtigten). Wenn der Ausgabebetrag der
Wandelschuldverschreibungen niedriger war, muss der Bezugsberech-
tigte eine Barzuzahlung leisten, damit der geringste Ausgabebetrag nicht
unterschritten wird; statt dessen ist auch eine Umbuchung aus einer
anderen Gewinnrcklage zulssig ( 199 Abs. 2 AktG).

2.3.8 Anmeldung der Durchfhrung

Mit Ausgabe der neuen Aktien ist die Kapitalerhhung durchgefhrt 1153
( 200 AktG). Wenn das Bezugsrecht nur hinsichtlich eines Teils der
neuen Aktien ausgebt wurde, ist das Grundkapital nur in Hhe eines
entsprechenden Teilbetrages erhht. Anders als bei einer unbedingten
Kapitalerhhung bedarf es dazu keiner weiteren Registereintragung,
wonach die Kapitalerhhung durchgefhrt ist. Das neue Grundkapital
ist ab Ausgabe der Aktien auch in der Bilanz auszuweisen.
Dennoch ist die Durchfhrung der Kapitalerhhung zum Handelsregister 1154
anzumelden ( 201 Abs. 1 AktG); die Erfllung dieser Pflicht kann nach
14 HGB durch Zwangsgeld(-androhung) erzwungen werden. Inhalt der
Anmeldung ist die Angabe, in welchem Umfang im jeweils abgelaufe-
nen Geschftsjahr Bezugsaktien ausgegeben wurden. Die Anmeldung ist

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Das Kapital 552

jeweils innerhalb eines Monats nach Ablauf eines Geschftsjahres zu


aktualisieren.
1155 In der Anmeldung hat der Vorstand zu erklren, dass die Bezugsaktien
nur in Erfllung des im Erhhungsbeschluss vorgesehenen Zwecks und
nicht vor der vollen Leistung des sich aus diesem Beschluss ergebenden
Gegenwerts ausgegeben worden sind. Beizufgen sind
die Zweitfertigungen der Bezugserklrungen,
ein vom Vorstand unterschriebenes Verzeichnis der Personen, die
das Bezugsrecht ausgebt haben, und
der wegen der Kapitalerhhung genderte neue Satzungswortlaut mit
der Notarbesttigung nach 181 Abs. 1 Satz 2 AktG.
1156 Zustndig fr die Anmeldung ist abweichend vom Grundsatz, vgl.
oben Rn. 1147 der Vorstand in vertretungsberechtigter Zahl. Hinsicht-
lich der Form vgl. Rn. 298.

2.4 Das genehmigte Kapital

Beispiele fr die erforderlichen Dokumente, soweit sie von der


Kapitalerhhung gegen Einlagen abweichen (HV-Protokoll,
Anmeldung des Erhhungsbeschlusses, Beschlsse von Vorstand
und Aufsichtsrat, Anmeldung der Durchfhrung):
Muster VI, 4.1 bis 4.5

2.4.1 Voraussetzungen

1157 Die Satzung kann den Vorstand ermchtigen, das Stammkapital bis zu
einem bestimmten Nennbetrag durch Ausgabe neuer Aktien gegen Ein-
lagen zu erhhen ( 202 Abs. 1 AktG). Diese Ermchtigung kann auch
nachtrglich durch Satzungsnderung in die Satzung eingefgt werden
( 202 Abs. 1, 2 AktG).
1158 Die Ermchtigung ist zeitlich auf hchstens fnf Jahre zu beschrnken
( 202 Abs. 1, 2 Satz 1 AktG). Der Nennbetrag des genehmigten Kapi-
tals darf hchstens die Hlfte des vorhandenen Grundkapitals betra-
gen ( 202 Abs. 3 Satz 1 AktG). Wenn, wie in der Praxis hufig, mehrere
Kapitalerhhungen genehmigt werden (Genehmigtes Kapital I und

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553 Kapitalerhhung

Genehmigtes Kapital II), drfen sie insgesamt die Hchstgrenze nicht


berschreiten.1754
Die Kapitalerhhung selbst wird dann durch den Vorstand mit Zustim- 1159
mung des Aufsichtsrates ( 202 Abs. 3 Satz 2 AktG) beschlossen.

2.4.2 Satzungsnderungsbeschluss

Ein durch Satzungsnderung beschlossenes genehmigtes Kapital bedarf 1160


einer Mehrheit von drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertrete-
nen Grundkapitals, wenn die Satzung nicht eine grere Mehrheit oder
weitere Erfordernisse bestimmt ( 202 Abs. 2 Stze 2, 3 AktG). Es gelten
im brigen die allgemeinen Voraussetzungen fr Satzungsnderungen.
Insbesondere wird die Genehmigung erst mit Eintragung im Handels-
register wirksam ( 181 Abs. 3 AktG). Das Hauptversammlungspro-
tokoll muss auch bei nicht brsennotierten Gesellschaften notariell
beurkundet werden ( 130 Abs. 1 Satz 2 AktG).

Empfehlung:
Wie allgemein, macht auch beim genehmigten Kapital die Kapital-
erhhung eine vnderung der Satzungsklausel erforderlich, aus der
sich die Hhe des Grundkapitals ergibt. Anders als bei Kapitalerh-
hungsbeschlssen der Hauptversammlung entscheidet beim geneh-
migten Kapital der Vorstand, in welcher Hhe das Kapital erhht
wird. Damit dann nicht ein erneuter Hauptversammlungsbeschluss
ber die Anpassung der Satzung erforderlich ist, sollte in den Be-
schluss ber das genehmigte Kapital gleich auch eine Ermchtigung
nach 179 Abs. 1 Satz 2 AktG aufgenommen werden. Dann kann der
Aufsichtsrat die Satzungsklausel ber die Hhe des Grundkapitals
anpassen.

2.4.3 Kapitalerhhungs- und Ausgabebeschluss des Vorstandes

Im Rahmen der durch das genehmigte Kapital geregelten Ermchtigung 1161


entscheidet der Vorstand, ob, wann und in welcher Hhe das Kapital
erhht wird und die neuen Ausgaben ausgegeben werden. Besteht der
Vorstand aus mehreren Personen, ist Einstimmigkeit erforderlich, sofern

1754 Gro/Fischer in Heidel, AktR, 202 Rn. 12.

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Das Kapital 554

nicht Satzung oder Geschftsordnung eine Mehrheitsentscheidung zu-


lassen ( 77 AktG).
1162 vhnlich wie bei der gewhnlichen Satzungsnderung soll grundstzlich
das Kapital nicht erhht werden, solange noch ausstehende Einlagen auf
das bestehende Grundkapital erhltlich sind. Ausnahmen gelten fr
Versicherungsgesellschaften und hinsichtlich ausstehender Kleinbetr-
ge. Anders als bei der gewhnlichen Kapitalerhhung ist dies aber erst
im Ausgabebeschluss des Vorstands zu bercksichtigen ( 203 AktG).
1163 Der Vorstand entscheidet nach 204 Abs. 1 AktG auch, soweit die
Ermchtigung ihm insoweit keine Vorgaben macht, ber den Inhalt
der Aktienrechte (z. B. Aktiengattungen, Nennbetrge, Zeitpunkt der
Gewinnbeteiligung) sowie die Ausgabebedingungen (insb. den Aus-
gabebetrag; zu Sacheinlagen vgl. unten Rn. 1171). Einen Gewinnvor-
rang gegenber bereits bestehenden stimmrechtslose Vorzugsaktien
kann der Vorstand allerdings nur gewhren, wenn die Ermchtigung
dies eigens vorsieht ( 204 Abs. 2 AktG).
1164 Die Zustimmung des Aufsichtsrats ist nach 202 Abs. 3 Satz 2, 204
Abs. 1 Satz 2 AktG erforderlich. Aus der Formulierung der erstgenann-
ten Vorschrift als Soll-Bestimmung lsst sich allerdings ableiten, dass
das Fehlen der Aufsichtsratsbestimmung nichts an der Wirksamkeit des
Kapitalerhhungsbeschlusses im Auenverhltnis ndert.1755

2.4.4 Zeichnung der Aktien

1165 Fr die Zeichnung der Aktien gilt grundstzlich dasselbe wie bei der
gewhnlichen Kapitalerhhung ( 203 AktG verweist auf 185 bis 191
AktG). Es bedarf also der Zeichnung mittels Zeichnungsscheins.

2.4.5 Bezugsrecht

1166 Das Bezugsrecht der Aktionre folgt nach 203 AktG im Wesentlichen
den gleichen Regeln wie bei der gewhnlichen Kapitalerhhung (vgl.
Rn. 1118 ff.). Das bedeutet insb., dass es nur unter bestimmten Voraus-
setzungen ausgeschlossen werden kann. Anders als bei der gewhn-
lichen Kapitalerhhung kann der Ausschluss aber nicht nur von der
Hauptversammlung beschlossen werden; diese kann vielmehr auch den

1755 Anders jedoch beim Ausgabebeschluss; hier ist die Zustimmung des Aufsichtsrats
Wirksamkeitsvoraussetzung, vgl. Hffer, AktG, 202 Rn. 22 und 204 Rn. 6.

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555 Kapitalerhhung

Vorstand ermchtigen, ber den Ausschluss des Bezugsrechts zu ent-


scheiden ( 203 Abs. 2 AktG). Diese Ermchtigung kann in der (ur-
sprnglichen oder genderten) Satzung oder durch Beschluss erteilt
werden.
Gleich ob die Hauptversammlung oder nach Ermchtigung der 1167
Vorstand ber den Bezugsrechtsausschluss entscheidet, muss der Aus-
schluss im Interesse der Gesellschaft liegen und in abstrakter Form
bekannt gegeben werden.
Der Vorstand muss der Hauptversammlung die Grnde fr den Bezugs- 1168
rechtsausschluss also insb. Erforderlichkeit, Geeignetheit und Verhlt-
nismigkeit noch nicht konkret mitteilen. Sofern die geplante Ma-
nahme im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liegt, reicht nach
der Rechtsprechung1756 zunchst eine allgemein-abstrakte Darlegung
gegenber der Hauptversammlung. Das gilt sowohl fr den Bezugs-
rechtsausschluss durch die Hauptversammlung selbst als auch fr die
Ermchtigung zum Bezugsrechtsausschluss durch den Vorstand. Aller-
dings darf der Vorstand nur dann von seiner Ermchtigung zur Kapital-
erhhung sowie ggf. zum Bezugsrechtsausschluss Gebrauch machen,
wenn dann sein konkretes Vorhaben tatschlich auch seiner abstrakten
Umschreibung gegenber der Hauptversammlung entspricht und wei-
terhin im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liegt.
Der Vorstand ist nicht verpflichtet, die Aktionre vor Fassung des 1169
Beschlusses ber Ausgabe und Bezugsrechtsauschluss ber seine Ab-
sicht zu informieren. Ausreichend, aber auch erforderlich ist die Infor-
mation anlsslich der nchsten Hauptversammlung (zu dieser sog. Nach-
berichtspflicht s. u.).1757 Die Aktionre haben gegen den Beschluss des
Vorstandes kein Anfechtungsrecht und auch nicht die Mglichkeit einer
Unterlassungsklage. Sie knnen allerdings nach Beschlussfassung auf
Feststellung der Nichtigkeit des Verwaltungsbeschlusses klagen. Wenn
das Gericht die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses feststellt und das
Register noch nicht eingetragen hat, dass die Kapitalerhhung durch-
gefhrt ist, muss der Vorstand den Beschluss aufheben und erneut
diesmal fehlerfrei entscheiden.1758 Nach Eintragung der Kapital-
erhhung kommen Schadensersatzansprche des Aktionrs gegen die

1756 BGH, Urteil v. 23.6.1997, II ZR 132/93, NJW 1997, 2815 (Siemens/Nold).


1757 BGH, Urteil v. 10.10.2005, II ZR 148/03, AG 2006, 36, 37 (Mangusta/Commerzbank I).
1758 BGH, Urteil v. 10.10.2005, II ZR 148/03, AG 2006, 36, 37 (Mangusta/Commerzbank I)
sowieBGH,Urteilv.10.10.2005,IIZR90/03,AG2006,38(Mangusta/CommerzbankII).

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Das Kapital 556

Gesellschaft ( 276, 280, 823 Abs. 2 BGB) fr Schden des Aktionrs


sowie der Gesellschaft gegen den Vorstand ( 93 AktG) fr Schden
der Gesellschaft in Betracht; die Einzelheiten sind noch nicht hchts-
richterlich geklrt.1759
Der Vorstand muss seinen Nachbericht sptestens auf der nchsten
Hautptversammlung erstatten.1760 Der Nachbericht muss detailliert sein.
Das bedeutet, dass der Vorstand in der Hauptversammlung nicht nur
Angaben wie im Anhang zum Jahresabschluss ( 160 Abs. 1 Nr. 3 AktG)
machen und den Aktionren dazu Rede und Antwort stehen muss;
vielmehr muss er sich bei dem Bericht inhaltlich an 186 Abs. 4 Satz 2
AktG, also an der Berichtspflicht bei Bezugsrechtsausschluss durch die
Hauptversammlung orientieren.1761 Ein Versto gegen die Nachberichts-
pflicht kann ein Grund sein, die Entlastung des Vorstands zu verweigern
oder eine bereits oder trotzdem erteilte Entlastung anzufechten.1762
Denkbar sind auch Schadensersatzverpflichtungen des Vorstandes oder
bei gleichzeitigem Versto gegen Ad-hoc-Mitteilungspflichten die
Verfolgung als Ordnungswidrigkeit.1763 Noch nicht hchstrichterlich
geklrt ist, ob eine fehlerhafte Nachberichterstattung nachfolgende
Hauptversammlungsbeschlsse, insbesondere solche ber die Schaffung
eines neuen genehmigten Kapitals, fehlerhaft machen kann.1764

2.4.6 Besonderheiten bei Sacheinlagen

1170 Auch beim genehmigten Kapital sind Sacheinlagen zulssig. Voraus-


setzung ist allerdings, dass die Ermchtigung dies eigens vorsieht ( 205
Abs. 1 AktG). Insoweit ist die Befugnis des Vorstands, ber die Aus-
gabebedingungen zu entscheiden, also eingeschrnkt.

1759 Vgl. ausfhrlich Gro/Fischer in Heidel, AktR, 203 Rn. 127 ff.
1760 BGH, Urteile v. 23.6.1997, II ZR 132/93, NJW 1997, 2815 (Siemens/Nold) und v.
10.10.2005, II ZR 148/03, AG 2006, 36, 37 (Mangusta/Commerzbank I)
1761 OLG Frankfurt, Urt. v. 5. 7. 2011 5 U 104/10, NZG 2013, 1029, 1030; Niggemann/
Wansleben, AG 2013, 269, 273 f.
1762 OLG Frankfurt, Urt. v. 5. 7. 2011 5 U 104/10, NZG 2013, 1029, 1030; Niggemann/
Wansleben, AG 2013, 269, 273 f.
1763 Zu den Sanktionen ausfhrlich Klie, DStR 2013, 530.
1764 so OLG Frankfurt a.a.O:, dagegen mit guten Grnden Niggemann/Wansleben a. a. O.
und Klie, DStR 2013, 530, unter 3.4.3.2.

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557 Kapitalerhhung

ber die Details der Ausgabebedingungen entscheidet aber auch hier der 1171
Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats, 205 Abs. 2 AktG), insb.
also ber
den Gegenstand der Sacheinlage;
die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt;
den Nennbetrag bzw. die Zahl der Stckaktien, die gegen die Sach-
einlage zu gewhren sind.
Die Prfung durch externe, vom Gericht zu bestellende Prfer und das 1172
Registergericht entspricht der bei der gewhnlichen Kapitalerhhung
( 205 Abs. 5 bis 7 AktG; vgl. oben Rn. 1102). Das gilt auch fr die
Ausnahmen im vereinfachten Bewertungsverfahren (Rn. 1102) sowie
die Konsequenzen bei Fehlen der fr die Sacheinlage erforderlichen
Festsetzungen ( 205 Abs. 3 AktG; vgl. oben Rn. 1104 sowie Rn. 316
ff; fr den Fall, dass schon vor Eintragung der Gesellschaft Sacheinlagen
auf das genehmigte Kapital vereinbart worden sind, vgl. berdies die
Umgehungsschutzbestimmung des 206 AktG).

2.4.7 Besonderheiten bei Arbeitnehmeraktien

Die Ausgabe von Arbeitnehmeraktien1765 durch genehmigtes Kapital ist 1173


in zweifacher Hinsicht privilegiert. Dadurch wird die Einrumung von
Aktien an die Arbeitnehmer zum Zwecke der Erfolgsbeteiligung prak-
tisch erleichtert.
Zum einen knnen Arbeitnehmeraktien auch gegen Umbuchung eines 1174
Teils des Jahresberschusses geleistet werden, der sonst in die anderen
Gewinnrcklagen eingestellt werden drfte ( 204 Abs. 3 AktG). Ob-
wohl dieser Fall eigentlich der Kapitalerhhung aus Gesellschaftsmitteln
nahe kommt, wird er ausdrcklich als Barkapitalerhhung behandelt.
Allerdings ist dann bei der Registeranmeldung wie bei einer Kapital-
erhhung aus Gesellschaftsmitteln auch der festgestellte Jahresabschluss
mit Besttigungsvermerk beizufgen. Auerdem mssen die Anmelden-
den versichern, dass nach ihrer Kenntnis seit dem Stichtag der zugrunde
gelegten Bilanz bis zum Tag der Anmeldung keine Vermgensmin-
derung eingetreten ist, die der Kapitalerhhung entgegenstnde, wenn
sie am Tag der Anmeldung beschlossen worden wre.

1765 Zum Zeitpunkt der Versteuerung verbilligter Arbeitnehmeraktien siehe oben,


Rn. 810.

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Das Kapital 558

1175 Zum anderen drfen wie bei der bedingten Kapitalerhhung, vgl. oben
Rn. 1141 die Arbeitnehmer auch Geldforderungen gegen die Gesell-
schaft aus Gewinn- (Tantieme-)Vereinbarungen durch Umbuchung
einbringen, ohne dass dies zur Annahme einer Sacheinlage fhrte ( 205
Abs. 3 AktG).

2.4.8 Anmeldung und Eintragung

1176 Fr die Anmeldung und Eintragung des genehmigten Kapitals kann auf die
unbedingte Kapitalerhhung verwiesen werden (oben Rn. 1127 ff.). Es ist
nur eine Besonderheit zu beachten: Die Erklrung, dass Einlagen auf das
bereits bestehende Grundkapital nicht zu erlangen sind ( 184 Abs. 2 AktG),
ist erst bei der (wenn es mehrere gibt: ersten) Anmeldung der Durchfhrung
der Kapitalerhhung abzugeben ( 203 Abs. 3 Satz 4 AktG).1766
1177 Wirksam wird die Kapitalerhhung mit Eintragung ( 203 Abs. 1, 189
AktG). Erst dann drfen die Aktien ausgegeben werden. Eine Heilungs-
wirkung ist nicht vorgesehen. Wenn der Beschluss des Vorstands ber
die Aktienausgabe und den Bezugsrechtsausschluss nichtig ist, wird die
Nichtigkeit also nicht durch Eintragung geheilt.1767

2.4.9 Besonderheiten im Zusammenhang mit dem


Finanzmarktstabilisierungsgesetz

1177a Infolge der weltweiten Finanzkrise, die sich im Herbst 2008 zuspitzte,
wurde am 17.10.2008 das Finanzmarktstabilisierungsgesetz
(FMStG)1768 erlassen und in der Folgezeit mehrfach gendert.1769 Dieses
enthlt im Hinblick auf Kapitalmanahmen von Unternehmen des
Finanzsektors (u. a. Kreditinstitute i. S. d. 1 Abs. 1b KWG, Versiche-
rungsunternehmen und Pensionsfonds i. S. d. 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 VAG,
Kapitalanlagegesellschaften, Betreiber von Wertpapier- und Terminbr-
sen) Besonderheiten.

1766 Grund: Bei Anmeldung der Ermchtigung des Vorstandes, das Kapital zu erhhen,
wrde diese Erklrung noch keinen Sinn ergeben, weil ja dann noch gar nicht
feststeht, ob der Vorstand von seiner Ermchtigung berhaupt Gebrauch macht.
1767 BGH, Urteil v. 10.10.2005, II ZR 90/03, AG 2006, 38 (Mangusta/Commerzbank II).
1768 Gesetz zur Umsetzung eines Manahmenpaketes zur Stabilisierung des Finanzmarktes
(Finanzmarktstabilisierungsgesetz FMStG), BGBl. I 2008, S. 1982 v.17.10.2008). Vgl.
hierzu Jaletzke/Veranneman, Finanzmarktstabilisierungsgesetz, 2009.
1769 Zuletzt mit wirkung zum 01.03.2012 durch Gesetz vom 24.02.2012 (BGBl I S. 206).

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559 Kapitalerhhung

Nach 3 BeschlG hatte jede AG des Finanzsektors von Gesetzes wegen


ein genehmigtes Kapital i. H. v. 50 % ihres am 18.10.2008 vorhandenen
Grundkapitals. Der Vorstand konnte von dem gesetzlich genehmigten
Kapital mit Zustimmung des Aufsichtsrats Gebrauch machen. Eines
Hauptversammlungsbeschlusses bedurfte es ausdrcklich nicht ( 3
Abs. 1, 2 BeschlG). Das Bezugsrecht der Aktionre war nach 3 Abs. 3
BeschlG ausgeschlossen. Diese Vorschriften wurden zum 01.03.2012
wieder aufgehoben.1770

2.5 Kapitalerhhung aus Gesellschaftsmitteln

Beispiele fr HV-Protokoll und Registeranmeldung: 1177j


Muster VI, 5.1 bis 5.2

2.5.1 Zulssigkeit

Die Kapitalerhhung aus Gesellschaftsmitteln ( 207 ff. AktG) fhrt 1178


weder zu einer Erhhung des Eigenkapitals noch zu einem Mittelzufluss.
Sie fhrt nur zu einer Umbuchung zwischen verschiedenen Eigen-
kapitalpositionen: nmlich von Kapital- und Gewinnrcklagen in
Grundkapital. Sie wird daher auch als nominelle Kapitalerhhung be-
zeichnet (im Gegensatz zu den oben beschriebenen, allesamt effektiven
Kapitalerhhungsarten).
Beide Formen der Kapitalerhhungen nominelle und effektive drfen 1179
nicht vermengt, wohl aber miteinander verbunden werden. Eine zum
Teil effektive und zum Teil nominelle Erhhung oder ein genehmigtes
Kapital aus Gesellschaftsmitteln wre also nicht zulssig1771, wohl aber
zwei rechtlich voneinander getrennte, wenn auch gleichzeitig beschlos-
sene Kapitalerhhungsvorgnge, von denen der eine nominell und der
andere effektiv ausgestaltet ist und die die jeweils fr sie geltenden
Voraussetzungen einhalten.
Fr eine Kapitalerhhung aus Gesellschaftsmitteln sind nur solche Rck- 1180
lagen verwendbar, die in der zugrunde gelegten Jahres- (oder sonstigen)
Bilanz als Kapital- oder Gewinnrcklage oder im letzten Beschluss ber
die Verwendung des Jahresberschusses oder des Bilanzgewinnes als
Zufhrung zu diesen Rcklagen ausgewiesen sind. Dabei mssen Ver-

1770 S. vorige Funote.


1771 Hffer, AktG, 207 Rn. 6.

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Das Kapital 560

luste oder Verlustvortrge von den Rcklagen oder von der Zufhrung in
die Rcklagen zunchst abgezogen werden ( 208 AktG). Bei der
Umwandlung der Kapitalrcklage und der gesetzlichen Rcklage ist
berdies zu beachten, dass nur der Betrag umwandelbar ist, der 10 %
des Grundkapitals bersteigt (Hintergrund: 150 Abs. 2 AktG).
1181 Verwendbar sind die in die Kapitalrcklage eingestellten Betrge, also
Zahlungen der Aktionre in das Eigenkapital, insb. Agios;
die Betrge, die bei Ausgabe von Schuldverschreibungen als Entgelt
fr Wandlungs- oder Optionsrechte erzielt wurden;
Umbuchungen aus Kapitalherabsetzungen ( 232, 237 Abs. 5
AktG)
sowie die Gewinnrcklagen, also:
die gesetzliche Rcklage;
die satzungsmigen Rcklagen und
die anderen Gewinnrcklagen.
1182 Nicht verwendbar sind, obwohl auch sie zu den Gewinnrcklagen
zhlen, die Rcklagen fr eigene Aktien.1772 Denn sie sind fr einen
bestimmten Zweck bestimmt und somit nach 208 Abs. 2 Satz 2 AktG
ausgenommen.
1183 Die zugrunde gelegte Bilanz muss im brigen geprft und mit dem
uneingeschrnkten Besttigungsvermerk des Prfers versehen sein. Der
Bilanzstichtag darf hchstens acht Monate vor Anmeldung des Kapital-
erhhungsbeschlusses zum Handelsregister liegen ( 209 AktG).

2.5.2 Hauptversammlungsbeschluss

1184 Das zur Kapitalerhhung gegen Einlagen Gesagte gilt entsprechend


( 207 Abs. 1, 2 Satz 1 i. V. m. 182 Abs. 1 AktG; vgl. oben Rn. 1095).
Jedoch bedarf es bei mehreren Aktiengattungen keiner Sonderbeschls-
se, da das Verhltnis der Aktiengattungen gewahrt bleibt ( 216 Abs. 1
Satz 1 AktG, dazu sogleich).
1185 Wenn nichts Besonderes bestimmt wird, beginnt die Gewinnberechti-
gung mit dem Beginn des Geschftsjahres, in dem der Beschluss gefasst
wird ( 217 Abs. 1 AktG).

1772 Hierzu sowie ausfhrlich zu den verwendbaren Eigenkapitalpositionen Volhard in


MKo-AktG, 208 Rn. 11 ff.

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561 Kapitalerhhung

Alternativ kann auch geregelt werden, dass die neuen Aktien bereits am
Gewinn des vorigen Geschftsjahres teilnehmen. Dann ist aber darauf zu
achten, dass zunchst das Kapital erhht und erst dann ber die Gewinn-
verwendung bestimmt wird; auch muss dann die Kapitalerhhung bin-
nen drei Monaten nach Beschlussfassung eingetragen sein, sonst ist sie
nichtig ( 217 Abs. 3 Satz 4 AktG).
Die Kapitalerhhung zieht eine vnderung der das Kapital angebenden 1186
Satzungsbestimmung nach sich.

2.5.3 Bezugsrecht

Die neuen Aktien stehen mit Eintragung des Kapitalerhhungsbeschlus- 1187


ses im Register den Aktionren im Verhltnis ihrer Anteile am bisheri-
gen Grundkapital zu. Ein entgegenstehender Hauptversammlungs-
beschluss wre nichtig ( 212 AktG).
Daraus folgt, dass (anders als bei den anderen Formen der Kapital- 1188
erhhung) einerseits bernahmeerklrungen nicht erforderlich sind,
andererseits das Bezugsrecht auch nicht ausgeschlossen werden kann.
Nach 216 Abs. 1 AktG darf sich auch das Verhltnis der mit den
Aktien verbundenen Rechte zueinander (insb. also die Beteiligungsver-
hltnisse) durch die Kapitalerhhung nicht ndern. Dasselbe gilt fr den
wirtschaftlichen Inhalt vertraglicher Beziehungen zu Dritten, die von der
Gewinnausschttung der Gesellschaft, dem Nennbetrag oder dem Wert
ihrer Aktien oder ihres Grundkapitals oder sonst von den bisherigen
Kapital- oder Wertverhltnissen abhngen.
Grundstzlich sind wie bei der effektiven Kapitalerhhung (vgl. 1189
Rn. 1095) neue Aktien auszugeben ( 207 Abs. 2, 182 Abs. 1 Satz 4
AktG). Bei teileingezahlten Anteilen ist die Kapitalerhhung hingegen
durch Erhhung des Nennbetrages durchzufhren ( 215 Abs. 2 Satz 2
AktG). Bei teileingezahlten Stckaktien ist eine Ausgabe neuer Urkun-
den nicht zulssig und eine Erhhung des Nennwerts begriffsnotwendig
nicht mglich. Sie verkrpern auch ohne solche Nennbetragsnderung
einen unvernderten Anteil am Grundkapital.1773

1773 Volhard in MKo-AktG, 215 Rn. 8f.

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Das Kapital 562

2.5.4 Anmeldung

1190 Das zur Kapitalerhhung gegen Einlagen Gesagte gilt entsprechend


( 207 Abs. 1, 2 Satz 1 AktG i. V. m. 184 Abs. 1 AktG; vgl. oben
Rn. 1106). Dabei sind allerdings die folgenden Abweichungen zu be-
rcksichtigen.
1191 An die Stelle der Versicherung, dass die Einlagen zur freien Verfgung
des Vorstands geleistet wurden, tritt die Erklrung, dass nach Kenntnis
der Anmeldenden seit dem Stichtag der zugrunde gelegten Bilanz bis
zum Tag der Anmeldung keine Vermgensminderung eingetreten ist, die
der Kapitalerhhung entgegenstnde, wenn sie am Tag der Anmeldung
beschlossen worden wre ( 210 Abs. 1 Satz 2 AktG).
1192 Beizufgen sind:
die zugrunde gelegte Bilanz mit Besttigungsvermerk der Prfer
und, wenn die zugrunde gelegte Bilanz nicht die letzte Jahresbilanz
ist, auch Letztere, sofern sie noch nicht beim Register eingereicht
wurde.
Zur Dreimonatsfrist vgl. oben Rn. 1185.

2.5.5 Eintragung

1193 Die Kapitalerhhung aus Gesellschaftsmitteln wird mit Eintragung wirk-


sam ( 211 AktG). Mit Eintragung ist sie, anders als die Kapitalerhhung
gegen Einlagen, aber zugleich auch durchgefhrt: bernahmeerklrun-
gen sind entbehrlich, Einlagen nicht vorgesehen. Daher ist eine weitere
Eintragung, wonach die Kapitalerhhung durchgefhrt ist, nicht ntig.
1194 Die neuen Aktienurkunden drfen erst nach Eintragung ausgegeben
werden ( 219 AktG).

2.6 Rechtsfolge von Versten

1195 Zur Rechtsfolge von Versten vgl. sinngem das zur Grndung
Gesagte (Rn. 311 ff.). Die Strafbarkeit falscher oder unvollstndiger
Angaben ergibt sich bei Kapitalerhhungen aus 399 Abs. 1 Satz 4 und
Abs. 2 AktG. Strafbar machen knnen sich Vorstnde und Aufsichtsrte
danach bei falschen oder unvollstndigen Angaben ber die Einbringung
des bisherigen, die Zeichnung oder Einbringung des neuen Kapitals, den
Ausgabebetrag der Aktien, die Ausgabe der Bezugsaktien oder ber

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563 Kapitalherabsetzung

Sacheinlagen (effektive Kapitalerhhung) bzw. ber das Fehlen von


Vermgensminderungen seit dem Bilanzstichtag (Kapitalerhhung aus
Gesellschaftsmitteln).

3 Kapitalherabsetzung
3.1 Ordentliche Kapitalherabsetzung

Beispiel fr HV-Protokoll, Registeranmeldung und Antrag auf 1195a


Genehmigung der Kraftloserklrung:
Muster VI, 6.1 bis 6.3

3.1.1 Zwecke

Mit der Mglichkeit, das Kapital herabzusetzen, wird der Grundsatz 1196
durchbrochen, dass den Aktionren die Einlagen nicht zurckgewhrt
werden drfen. Die Kapitalherabsetzung darf ausdrcklich auch zu dem
Zweck erfolgen, das Kapital teilweise zurckzuzahlen ( 222 Abs. 3
AktG). Daneben sind auch andere Zwecke fr die Kapitalherabsetzung
denkbar, insb.
zum Erlass einer nicht oder (wie im Falle der verdeckten Sach-
einlage:) nicht korrekt erfllten Einlageverpflichtung,
zur Deckung von Spaltungsverlusten,1774
zur Realteilung durch Ausgabe von Sachwerten (z. B. Anteilen an
Tochtergesellschaften) an die ausscheidenden Gesellschafter,1775
zur Begebung von Assed Backed Securities,1776
zur Begradigung des Grundkapitals (auch wegen Euro-Umstellung,
wenn insofern eine Kapitalerhhung nicht in Betracht kommt).

3.1.2 Kapitalherabsetzungsbeschluss

Erforderlich ist ein Hauptversammlungsbeschluss mit einer Mehrheit 1197


von drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapi-
tals, wenn nicht die Satzung strengere Anforderungen stellt. Sind meh-
rere Gattungen von stimmberechtigten Aktien vorhanden, bedarf der

1774 Oechsler in MKo-AktG, 222 Rn. 3.


1775 Oechsler in MKo-AktG, 222 Rn. 3 mit Beispielen (Varta, Lwenbru, Feldmhle).
1776 Oechsler in MKo-AktG, 222 Rn. 4.

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Das Kapital 564

Beschluss der Hauptversammlung zu seiner Wirksamkeit der Zustim-


mung der Aktionre jeder Gattung ( 222 Abs. 2 Satz 1 AktG). Das
Hauptversammlungsprotokoll muss auch bei nicht brsennotierten Ge-
sellschaften notariell beurkundet werden ( 130 Abs. 1 Satz 2 AktG).
1198 Der Beschluss muss den Zweck der Herabsetzung festsetzen ( 222
Abs. 2 AktG; vgl. Rn. 1196). Auch die Art der Herabsetzung muss
bestimmt werden ( 222 Abs. 4 AktG). Bei Nennbetragsaktien muss der
Nennbetrag herabgesetzt werden; bei Stckaktien besteht insoweit kein
Handlungsbedarf. Soweit durch die Herabsetzung der auf die einzelne
Aktie entfallende anteilige Betrag des herabgesetzten Grundkapitals den
Mindestbetrag nach 8 Abs. 2 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 3 AktG (also
1 EUR) unterschreiten wrde, erfolgt die Herabsetzung durch Zusam-
menlegung der Aktien; dies gilt entsprechend auch bei Stckaktien.
Ansonsten ist eine Zusammenlegung nicht zulssig (Subsidiarittsgrund-
satz).1777
1199 Das Kapital kann ausnahmsweise sogar unter den Mindestnennbetrag
herabgesetzt werden. Voraussetzung ist aber, dass der Mindestbetrag
durch eine Kapitalerhhung wieder erreicht wird, die zugleich mit der
Kapitalherabsetzung beschlossen ist. Bei der mit der Kapitalherabset-
zung verbundenen Kapitalerhhung drfen allerdings keine Sacheinla-
gen vereinbart werden ( 228 Abs. 1 AktG). Durch die Kombination von
Herabsetzung und Erhhung des Kapitals soll in Sanierungsfllen ein
Kapitalschnitt im Falle von Verlusten erleichtert werden. Die Kapital-
herabsetzung wird in diesem Fall oft als vereinfachte Kapitalherabset-
zung nach 229 ff. AktG durchgefhrt (vgl. unten Rn. 1213 ff.).

3.1.3 Anmeldung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses

1200 Der Kapitalherabsetzungsbeschluss ist vom Vorstand und vom Vorsit-


zenden des Aufsichtsrats zur Eintragung in das Register anzumelden
( 223 AktG). Das Gesetz sieht wie bei der Kapitalerhhung ein
zweistufiges Anmeldungsverfahren vor, bei dem zunchst der Herab-
setzungsbeschluss und spter nach Durchfhrung die Kapitalherab-
setzung selbst angemeldet wird. Wenn die Herabsetzung zgig durch-
gefhrt wird, ist es ratsam, beide Anmeldungen miteinander zu verbin-
den; dies lsst das Gesetz ausdrcklich zu ( 227 Abs. 2 AktG).

1777 Zum Subsidiarittsgrundsatz vgl. Oechsler in MKo-AktG, 222 Rn. 43.

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565 Kapitalherabsetzung

Wird das Kapital unter den Mindestnennbetrag herabgesetzt und zu- 1201
gleich wieder erhht, mssen beide Beschlsse binnen sechs Monaten
nach Beschlussfassung in das Handelsregister eingetragen werden; an-
dernfalls sind sie nichtig ( 228 Abs. 2 AktG).
Zustndig fr die Anmeldung sind wie bei der Kapitalerhhung der 1202
Vorstand in vertretungsberechtigter Zahl und der Vorsitzende des Auf-
sichtsrats. Die Anmeldung bedarf der ffentlichen Beglaubigung ( 12
Abs. 1 HGB; zu den Einzelheiten vgl. Rn. 298).

3.1.4 Eintragung

Mit Eintragung des Beschlusses ber die Herabsetzung ist das Grund- 1203
kapital herabgesetzt ( 224 AktG). Ab diesem Zeitpunkt ist das redu-
zierte Kapital in der Bilanz auszuweisen. Der durch die Herabsetzung
freiwerdende Teil ist nach 240 Satz 1 AktG in der Gewinn- und
Verlustrechnung als Ertrag aus der Kapitalherabsetzung auszuweisen.
Von der Wirksamkeit der Kapitalherabsetzung ist deren Durchfhrung 1204
zu unterscheiden (vgl. unten Rn. 1206 ff.).

3.1.5 Bekanntmachung und Sicherheitsleistung

Glubiger, deren Forderungen bereits vor Eintragung der Kapitalherab- 1205


setzung begrndet worden waren, haben Anspruch auf Sicherheitsleis-
tung fr ihre Forderung. Das gilt nur, soweit
die betreffende Forderung noch nicht fllig ist; sonst kann der
Glubiger sofort Befriedigung verlangen;
der Glubiger nicht bereits eine ausreichende Sicherheit hat;
der betreffende Glubiger sich binnen sechs Monaten nach der
Bekanntmachung der Kapitalherabsetzung meldet und Sicherheit
verlangt.
Um dieses Glubigerrecht zu sichern, schreibt das Gesetz vor, dass die 1206
Glubiger in der Bekanntmachung der Kapitalherabsetzung darauf hin-
zuweisen sind.
Zahlungen an die Aktionre aufgrund der Kapitalherabsetzung drfen 1207
erst geleistet werden, nachdem seit der Bekanntmachung der Eintragung
sechs Monate verstrichen sind und nachdem den Glubigern, die sich
rechtzeitig gemeldet haben, Befriedigung oder Sicherheit gewhrt wor-
den ist ( 226 Abs. 2 Satz 1 AktG).

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Das Kapital 566

3.1.6 Durchfhrung

1208 Mit der Eintragung ist die Kapitalherabsetzung noch nicht durchgefhrt.
Es sind vielmehr noch zwei Schritte im Verhltnis zu den Aktionren zu
vollziehen.
1209 Zum einen sind die alten Aktienurkunden zu berichtigen bzw. neue
auszugeben ( 226 AktG): Die Herabsetzung des Nennbetrags der Ak-
tien ist mit der Eintragung des Herabsetzungsbeschlusses wirksam voll-
zogen. Bei Zusammenlegung lsst das Gesetz Umtausch, Abstempelung
oder hnliche Verfahren zu. Die Aktionre mssen ihre Aktienurkunden
zum Zwecke der Berichtigung bei der Gesellschaft einreichen. Ansons-
ten kann die Gesellschaft die Aktien mit Genehmigung des Gerichts fr
kraftlos erklren ( 73, 226 AktG). Anstelle der fr kraftlos erklrten
Aktien sind neue Aktien auszugeben und dem Berechtigten auszuhndi-
gen oder, wenn ein Recht zur Hinterlegung besteht, zu hinterlegen. Die
Aushndigung oder Hinterlegung ist dem Gericht anzuzeigen. Entstehen
durch die Zusammenlegung Spitzenbetrge, die fr die Ausgabe einer
neuen Aktie nicht reichen, erhalten mehrere Aktionre zusammen in
Bruchteilsgemeinschaft eine Aktie. Diese Aktie ist dann nach Magabe
von 226 Abs. 3 AktG auf Rechnung der Aktionre zu veruern, der
Erls anteilig an die betroffenen Aktionre auszukehren. Die betroffenen
Aktionre haben bei der Veruerung ein Bezugsrecht1778, also das
Recht, durch Zuzahlung wieder eine volle Aktie zu erwerben und so
eine Verringerung ihrer Beteiligungsquote zu vermeiden.
1210 Zum anderen sind Manahmen in Bezug auf die Einlageverpflichtun-
gen erforderlich. Wenn wie im Falle der Kapitalherabsetzung zur
Heilung einer verdeckten Sacheinlage der Zweck darin besteht, den
Aktionren ihre Einlageverbindlichkeit zu erlassen, bedarf es noch des
Abschlusses eines Erlassvertrages. Wenn der Zweck in der Rckzahlung
von Einlagen besteht, ist die Rckzahlung noch zu ttigen.

3.1.7 Anmeldung und Eintragung der Durchfhrung

1211 Sodann ist zum Handelsregister anzumelden, dass die Kapitalherab-


setzung durchgefhrt worden ist. Zustndig sind der Vorstand in ver-
tretungsberechtigter Zahl und der Vorsitzende des Aufsichtsrats. Die

1778 BGH, Urteil v. 9.2.1998, II ZR 278/96, ZIP 1998, 692, 693; BGH, Urteil v. 5.7.1999,
II ZR 126/98, ZIP 1999, 1444, 1445.

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567 Kapitalherabsetzung

Anmeldung bedarf der ffentlichen Beglaubigung ( 12 Abs. 1 HGB; zu


den Einzelheiten vgl. Rn. 298). Zur Verbindung dieser Anmeldung mit
der Anmeldung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses vgl. oben
Rn. 1200.
Die Eintragung hat lediglich deklaratorische Bedeutung; die Wirksam- 1212
keit der Kapitalherabsetzung ist nicht davon abhngig. Deshalb kann die
Anmeldung der Durchfhrung auch vom Registergericht durch Zwangs-
geld erzwungen werden. Das Zwangsgeldverfahren kann jedoch erst
eingeleitet werden, wenn die Herabsetzung durchgefhrt ist; die Durch-
fhrung selbst kann nicht erzwungen werden.

3.2 Vereinfachte Kapitalherabsetzung

Das vereinfachte Verfahren der Kapitalherabsetzung nach 229 ff. 1213


AktG soll dazu dienen, Wertminderungen auszugleichen, sonstige Ver-
luste zu decken oder Betrge in die Kapitalrcklage einzustellen ( 229
Abs. 1 Satz 1 AktG). Sie wird in Sanierungsfllen insb. dazu eingesetzt,
einen Kapitalschnitt durchzufhren. Der Sanierungseffekt beruht darauf,
dass die Unterbilanz beseitigt bzw. verringert wird.
Vorteil der vereinfachten gegenber der ordentlichen Kapitalherabset- 1214
zung ist aus Sicht der AG und der Aktionre, dass eine Glubigersicher-
heit nicht erforderlich ist, Nachteil, dass Zahlungen an die Aktionre im
Zusammenhang mit der Herabsetzung unzulssig sind ( 230 AktG).
Fr den Kapitalherabsetzungsbeschluss gelten, sofern nichts Abwei- 1215
chendes geregelt ist, die gleichen Regeln wie bei der ordentlichen
Kapitalherabsetzung ( 229 Abs. 3 AktG).

3.2.1 Voraussetzung

Die vereinfachte Kapitalherabsetzung ist nur zu Zwecken der Sanierung 1216


zulssig. Insbesondere darf sie bezwecken ( 229 Abs. 1 Satz 1 AktG)
den Ausgleich von Wertminderungen,
die Deckung sonstiger Verluste,
die Einstellung von Betrgen in die Kapitalrcklage.
Voraussetzung ist nach 229 Abs. 2 AktG im brigen, dass 1217
vorab der Teil der gesetzlichen Rcklage und der Kapitalrcklage
aufgelst wurde, um den diese zusammen ber 10 % des nach Herab-
setzung verbleibenden Grundkapitals hinausgehen,

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Das Kapital 568

vorab die Gewinnrcklagen vorweg aufgelst wurden und


kein Gewinnvortrag vorhanden ist.

3.2.2 Kapitalherabsetzungsbeschluss

1218 Es gilt das zur ordentlichen Kapitalherabsetzung Gesagte (vgl. oben


Rn. 1197 ff.).
1219 Die vereinfachte Kapitalherabsetzung kann wie eine damit verbundene
Kapitalerhhung1779 auch rckwirkend fr das letzte Geschftsjahr
vor Beschlussfassung erfolgen. Der Jahresabschluss, in dem die Kapital-
herabsetzung bereits als vollzogen bercksichtigt werden soll, kann dann
nur von der Hauptversammlung festgestellt werden ( 234 Abs. 1 AktG).
Mit der Kapitalherabsetzung kann zugleich auch eine Kapitalerhhung
beschlossen werden. 235 AktG lsst unter bestimmten Voraussetzun-
gen auch die Rckwirkung der zugleich beschlossenen Kapitalerhhung
fr das letzte Geschftsjahr vor Beschlussfassung zu.

3.2.3 Anmeldung, Eintragung und Bekanntmachung

1220 Hinsichtlich Anmeldung und Eintragung gelten keine Besonderheiten im


Vergleich zur ordentlichen Kapitalherabsetzung. Das gilt auch fr das
zweistufige Anmeldungsverfahren (Beschluss und Durchfhrung). Bei
rckwirkender Kapitalherabsetzung gilt fr die Eintragung eine dreimo-
natige Frist ( 234 Abs. 3 Satz 1 und 235 Abs. 2 Satz 1 AktG).
1221 Eine Glubigersicherheit ist allerdings in diesem Fall nicht erforderlich
( 235 AktG); diese ist daher auch in der Bekanntmachung nicht zu
erwhnen.

3.2.4 Durchfhrung

1222 Auch zur Berichtigung der Aktienurkunden gilt das zur ordentlichen
Kapitalherabsetzung Gesagte.
1223 Zahlungen an die Aktionre sind verboten; dasselbe gilt fr die Befrei-
ung der Aktionre von Einlageverpflichtungen ( 230 AktG) sowie fr
Umgehungsgeschfte.1780 Gewinn darf nicht ausgeschttet werden, bevor

1779 Hffer, AktG, 234 Rn. 1.


1780 Oechsler in MKo-AktG, 230 Rn. 8.

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569 Kapitalherabsetzung

die gesetzliche Rcklage und die Kapitalrcklage zusammen 10 % des


Grundkapitals erreicht haben ( 233 Abs. 1 Satz 1 AktG).
Die durch die Kapitalherabsetzung erzielten Ertrge sind ausschlielich 1224
zu dem in 229 AktG bestimmten Zweck (vgl. dazu oben Rn. 1216) zu
verwenden.

3.3 Kapitalherabsetzung durch Zwangseinziehung von Aktien

3.3.1 Allgemeines

Anders als bei der ordentlichen oder vereinfachten Kapitalherabsetzung 1225


richtet sich die Einziehung gegen einzelne Aktien. Da auch durch die
Einziehung Aktien vernichtet werden ( 238 Satz 3 AktG), muss sich
(anders als bei der GmbH) grundstzlich auch das Grundkapital ver-
ringern, das ja mit der Summe der Nennbetrge bzw. prozentualer
Beteiligung aller Aktien bereinstimmt. Grundstzlich gelten daher die
Vorschriften ber die ordentliche Kapitalerhhung hinsichtlich Be-
schlussfassung, Anmeldung, Eintragung und Durchfhrung entspre-
chend ( 237 Abs. 2 Satz 1 AktG). Liegt bereits ein Hauptversamm-
lungsbeschluss vor, der den Vorstand zur Einziehung ermchtigt, brau-
chen die Voraussetzungen von 237 Abs. 3 AktG nicht geprft zu
werden. Mastab fr die materielle Prfung, ob die Einziehung ord-
nungsgem durchgefhrt wurde, ist dann allein 71 Abs. 1 Nr. 8,
Abs. 2 und 3 AktG.1781
In 237 AktG unterscheidet das Gesetz 1226
die Einziehung nach Erwerb durch die Gesellschaft,
die angeordnete Zwangseinziehung,
die zugelassene Zwangseinziehung.

3.3.2 Einziehung nach Erwerb durch die Gesellschaft

Die Einziehung nach Erwerb durch die Gesellschaft ist jederzeit zuls- 1227
sig. Sie braucht in der Satzung nicht vorgesehen zu sein ( 237 Abs. 1
Satz 1 AktG). Die Gesellschaft muss die einzuziehenden Aktien vor der
Einziehung erworben haben, ob entgeltlich oder unentgeltlich, ob unter
Lebenden oder von Todes wegen, ist unerheblich. Es reicht sogar noch

1781 S. OLG Mnchen, Beschluss v. 8.5.2012, 31 Wx 155/12, AG 2012, 563, 564.

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Das Kapital 570

ein Erwerb nach dem Herabsetzungsbeschluss; dann ist Letzterer durch


den Erwerb der Aktien bedingt.
1228 Die Einziehung nach Erwerb durch die Gesellschaft erfordert stets einen
Hauptversammlungsbeschluss.1782
1229 Grundstzlich erfordert dieser die gleiche satzungsndernde Mehrheit
wie die ordentliche Kapitalherabsetzung ( 237 Abs. 1 Satz 1 AktG; vgl.
oben Rn. 1197).
1230 Unter den Voraussetzungen des sog. vereinfachten Einziehungsver-
fahrens ( 237 Abs. 3 AktG) gengt ein Hauptversammlungsbeschluss
mit einfacher Mehrheit, sofern die Satzung nicht eine hhere Mehrheit
und/oder andere Erfordernisse vorschreibt ( 237 Abs. 4 Satz 1 AktG);
eine Kapitalherabsetzung ist dann nicht erforderlich. Voraussetzung des
vereinfachten Verfahrens ist, dass die einzuziehenden Aktien
entweder der Gesellschaft unentgeltlich zur Verfgung gestellt wur-
den
oder zu Lasten des Bilanzgewinns oder einer anderen Gewinnrck-
lage eingezogen werden, soweit diese zu diesem Zweck verwandt
werden knnen
oder Stckaktien sind und der Beschluss oder (nach entsprechender
Ermchtigung) der Vorstand bestimmt, dass sich durch die Einzie-
hung der Anteil der brigen Aktien am Grundkapital gem. 8 Abs. 3
AktG erhht.
Voraussetzung fr die vereinfachte Einziehung ist auch, dass im Ein-
ziehungsbeschluss der Zweck der Kapitalherabsetzung festgesetzt wird.
Die brigen Verfahrensvorschriften entsprechen denen der ordentlichen
Kapitalherabsetzung.

3.3.3 Zwangseinziehung

1231 Die Zwangseinziehung, ber die in der Praxis weniger bei Publikums-
gesellschaften als bei Gesellschaften mit berschaubarem Aktionrskreis
(z. B. Familiengesellschaften) gestritten wird, ist zulssig, wenn sie
entweder in der ursprnglichen Satzung
oder durch eine Satzungsnderung vor bernahme oder Zeichnung
der Aktien

1782 Hffer, AktG, 237 Rn. 19; 237 Abs. 6 gilt nur fr die Zwangseinziehung.

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571 Kapitalherabsetzung

angeordnet oder gestattet war ( 237 Abs. 1 Satz 2 AktG). Daneben wird
von der h. M. auch der Fall anerkannt, dass ohne Festlegung in der
Satzung der betroffene Aktionr der Einziehung zustimmt.1783 Um-
stritten ist, ob es daneben noch eine Zwangseinziehung aus wichtigem
Grund auch ohne Satzungsregelung analog 140, 133 HGB gibt (dazu
vgl. unten Rn. 1241).
Hinsichtlich des Verfahrens sind die folgenden Formen der Zwangs- 1232
einziehung zu unterscheiden:
die durch die Satzung angeordnete Zwangseinziehung,
die durch die Satzung zugelassene Zwangseinziehung,
die Zwangseinziehung aus wichtigem Grund (falls zulssig, vgl.
unten Rn. 1241).
Im Einzelnen gilt Folgendes:

3.3.3.1 Die von der Satzung angeordnete Zwangseinziehung

Die Satzung kann anordnen, dass in bestimmten Fllen Aktien einge- 1233
zogen werden mssen. Wenn diese Anordnung so bestimmt ist, dass ein
Entscheidungsspielraum nicht besteht, spricht man von angeordneter
Einziehung. Es ist dann nur noch eine Angelegenheit des Vorstands,
diese Einziehung zu vollziehen. Die Einziehungsanordnung (auch
Amortisationsplan genannt) muss die Voraussetzungen und die Einzel-
heiten der Durchfhrung regeln.
Die Voraussetzungen der Einziehung mssen in der Satzung willkrfrei 1234
geregelt sein ( 53a AktG). Die Einziehung muss insb. geeignet, erfor-
derlich und verhltnismig sein. Zulssig ist beispielsweise die ange-
ordnete Einziehung aus wichtigem (z. B. im Verhalten des Aktionrs
oder in seinen Vermgensverhltnissen Insolvenz liegenden) Grund.
Unzulssig wre es, die Einziehung ohne sachlichen Grund vom Belie-
ben der Mehrheit abhngig zu machen.
Auch die Folgen sind in der Satzung zu regeln, insb. die Einziehungs- 1235
vergtung. Nach der frher h.M. konnte das Einziehungsentgelt sogar
ganz ausgeschlossen werden. Das drfte heute wohl nicht mehr zulssig
sein. Vielmehr wird man im Anschluss an die Rechtsprechung zu GmbH
und Personengesellschaften annehmen mssen, dass grundstzlich eine

1783 Hffer, AktG, 237 Rn. 8; Lutter in KK-AktG, 237 Rn. 30; a. A. Oechsler in
MKo-AktG, 237 Rn. 24.

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Das Kapital 572

den Verkehrswert der Aktie nicht wesentlich unterschreitende Ver-


gtung geschuldet ist. Allenfalls fr den Fall des Todes oder der
Insolvenz wre danach ein vlliger Ausschluss zulssig.1784 Eine Be-
schrnkung der Vergtung auf den Einstandspreis zuzglich einer an-
gemessenen, am Kapitalmarkt orientierten Verzinsung wird ebenfalls
nur in besonderen Ausnahmefllen namentlich im Zusammenhang mit
Manager-/Mitarbeiterbeteiligungen1785 zulssig sein.
1236 Zum Verfahren: Wenn die Voraussetzungen der Einziehung vorliegen,
stellt der Vorstand dies fest und beschliet die Einziehung ( 237 Abs. 6
Satz 2 AktG). Es bedarf auerdem der Einziehungserklrung durch den
Vorstand gegenber dem betroffenen Aktionr ( 238 Satz 3 AktG). Mit
der Einziehung ist das Kapital herabgesetzt; eines gesonderten Herab-
setzungsbeschlusses bedarf es nicht. Das Anmeldeverfahren ist einstu-
fig: Der Vorstand und der Vorsitzende des Aufsichtsrats haben dann die
Kapitalherabsetzung zum Handelsregister anzumelden; einer vorherigen
Anmeldung des Einziehungsbeschlusses bedarf es nicht. Die Eintragung
hat lediglich deklaratorische Bedeutung. Bei Zahlung des Einziehungs-
entgeltes ist die Glubigerschutzvorschrift des 225 AktG (Sicherheits-
leistung gegenber Glubigern) zu beachten.

Beispiel fr HV-Protokoll und Registeranmeldung:


Muster VI, 7.1 und 7.2

3.3.3.2 Verfahren bei der zugelassenen Zwangseinziehung

1237 Die zugelassene Zwangseinziehung unterscheidet sich von der durch die
Satzung angeordneten durch das Verfahren: Die Satzung enthlt nur eine
Ermchtigungsklausel; die Einziehung wird von der Hauptversammlung
beschlossen.
1238 Materiell sind die Voraussetzungen und Folgen die Gleichen. Das gilt
insb. fr die Einziehungsgrnde sowie die Abfindung (vgl. oben
Rn. 1234 f.). Allerdings knnen die Folgen, soweit sie nicht bereits in
der Satzung festgelegt wurden, im Einziehungsbeschluss durch die
Hauptversammlung bestimmt werden.

1784 Hffer, AktG, 237 Rn. 17; zur Rechtsprechung bei GmbH vgl. BGH, Urteil v. 2.6.1997,
II ZR 81/96, BGHZ 135, 387 sowie Memento Gesellschaftsrecht, Nr. 3207 ff.
1785 BGH, Urteil v. 19.9.2005, II ZR 342/03, BB 2005, 2427; BGH, Urteil v. 19.9.2005, II
ZR 173/04, BB 2005, 2430 (zur GmbH).

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573 Kapitalherabsetzung

Der Hauptversammlungsbeschluss bedarf wie bei der ordentlichen 1239


Kapitalherabsetzung der qualifizierten Mehrheit (vgl. oben Rn. 1197).
Unter den Voraussetzungen des sog. vereinfachten Einziehungsver-
fahrens ( 237 Abs. 3 AktG) gengt ein Hauptversammlungsbeschluss
mit einfacher Mehrheit, sofern die Satzung nicht eine hhere Mehrheit
und/oder andere Erfordernisse vorschreibt ( 237 Abs. 4 Satz 1 AktG).
Das vereinfachte Verfahren ist anwendbar, wenn die einzuziehenden
Aktien
zu Lasten des Bilanzgewinns oder einer anderen Gewinnrcklage
eingezogen werden, soweit diese zu diesem Zweck verwandt werden
knnen
oder Stckaktien sind und der Beschluss oder (nach entsprechender
Ermchtigung) der Vorstand bestimmt, dass sich durch die Einzie-
hung der Anteil der brigen Aktien am Grundkapital gem. 8 Abs. 3
AktG erhht.
Der Zweck der Einziehung muss im Beschluss angegeben werden.
Das Anmeldeverfahren ist zweistufig (Einziehungsbeschluss und Durch- 1240
fhrung; beide knnen aber miteinander verbunden werden). Die Kapi-
talherabsetzung wird mit der Eintragung des Beschlusses wirksam
( 238 Satz 1 AktG). Der Vorstand hat die Einziehung dem betroffenen
Aktionr mitzuteilen ( 238 Satz 3 AktG). Schlielich ist die Durch-
fhrung der Einziehung anzumelden; die Eintragung hat nur deklara-
torische Bedeutung. Auch hier ist bei Anmeldung und Zahlung der
Abfindung 225 AktG (Sicherheitsleistung gegenber Glubigern) zu
beachten.

3.3.3.3 Nicht in der Satzung vorgesehene oder angeordnete


Einziehung aus wichtigem Grund?

Es ist umstritten, ob daneben auch Einziehungsflle anzuerkennen sein 1241


knnen, wenn die Satzung die Einziehung weder angeordnet noch
zugelassen hat. Erwogen wird dies in Fllen, in denen im Verhltnis zu
einem Aktionr ein wichtiger Grund vorliegt, der bei einer OHG fr die
anderen Gesellschafter als Grund zur Erhebung einer Ausschlussklage
nach 140, 133 HGB anzuerkennen wre. Die Frage ist hchstrichter-
lich noch nicht entschieden.

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Das Kapital 574

Empfehlung:
Falls ein Ausschlussgrund i. S.d. 140, 133 HGB vorliegen sollte,
wre der Gesellschaft bzw. den anderen Aktionren ggf. folgendes
Vorgehen zu empfehlen:1786 Mit Rcksicht auf den Ausschlussgrund
wird zunchst von der Hauptversammlung ein Einziehungsbeschluss
wie bei der zugelassenen Einziehung gefasst. Vorsorglich wird auch
die Ausschlussklage genehmigt. Anschlieend erhebt die Gesellschaft
gegen den Aktionr Ausschlussklage. Erst nach deren Rechtskraft
wird die Einziehung als vollzogen behandelt und die Durchfhrung
zum Register angemeldet.

1242 Im brigen sind auch hier die Zulssigkeit vorausgesetzt die Vor-
schriften ber die ordentliche Kapitalherabsetzung entsprechend an-
wendbar.

4 Zwischenformen von Eigen- und Fremdkapital


1243 Nur ansatzweise regelt 221 AktG Finanzierungsinstrumente, die der
Beschaffung von Kapitel dienen und im Zwischenbereich zwischen
Eigen- und Fremdkapital anzusiedeln sind:
Wandelschuldverschreibungen (Abs. 1 1. Alternative, umfassend
Wandelanleihen und Optionsanleihen),
Gewinnschuldverschreibungen (Abs. 1 2. Alternative),
und Genussrechte (Abs. 3).
Gemeinsam ist diesen Finanzierungsformen, dass sie keine mitglied-
schaftliche Beteiligung, sondern Rechte vermitteln, die mit den mit-
gliedschaftlichen Rechten der Aktionre in Konkurrenz treten knnen,
etwa Vermgensrechte oder Aktienbezugsrechte. Mitwirkungs- und
Kontrollrechte knnen nicht erworben werden.1787
Der hybride Charakter dieser Instrumente kann zu einer Kollision mit
den Interessen der Aktionre fhren.1788 Das sptere Aktienbezugsrecht

1786 Im Anschluss an Oechsler in MKo-AktG, 237 Rn. 56 ff.


1787 BGH, Urteil v. 5.10.1992 , II ZR 172/91, NJW 1993 57, 58ff.; BGH, Urteil v. 21. 7.
2003 II ZR 109/02 (KG), NJW 2003, 3412, 3413; Merkt in: K. Schmidt/Lutter
AktG, 221 Rn. 12f.; Habersack in MKo, AktG, 221 Rn. 1.
1788 Hffer, AktG, 221 Rn. 1; Merkt in: K. Schmidt/Lutter AktG, 221 Rn. 8; Haber-
sack in MKo-AktG, 221 Rn. 2, 130.

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575 Zwischenformen von Eigen- und Fremdkapital

der Inhaber kann in Konkurrenz zum Bezugsrecht der Aktionre geraten


und Vermgensrechte der Aktionre wie Dividende und Beteiligung am
Liquidationserls beeintrchtigen, insbesondere bei Vorrang der Inhaber
von Genussrechten oder Gewinnschuldverschreibungen.1789 Dies ist der
gesetzgeberische Grund dafr, dass 221 AktG die Ausgabe der Finan-
zierungsmittel von einem qualifizierten Hauptversammlungsbeschluss
abhngig macht ( 221 Abs. 1 AktG) und den Aktionren ein Bezugs-
recht zubilligt ( 221 Abs. 4 AktG).1790

4.1 Wandelschuldverschreibungen

Nach 221 Abs. 1 AktG ist die Wandelschuldverschreibung eine 1243a


Schuldverschreibung, bei der dem Glubiger ein Umtausch- oder Be-
zugsrecht auf Aktien eingerumt wird. Dieses Finanzierungsmittel setzt
sich also zusammen aus einer schuldrechtlichen Schuldverschreibung
( 793 ff. BGB) und einem Aktienerwerbsrecht.1791 Innerhalb der Wan-
delschuldverschreibungen wird zwischen Wandelanleihen und Opti-
onsanleihen unterschieden.1792
Unter Wandelanleihen versteht man heute berwiegend nur die Schuld- 1244
verschreibungen, die ein Umtauschrecht gewhren, whrend Schuld-
verschreibungen mit Bezugsrecht (bei denen der Zahlungsanspruch
auch nach Erwerb der Aktien fortbesteht) Optionsschuldverschreibun-
gen (oder -anleihen) genannt werden.1793
Der Inhaber der Wandelschuldverschreibung hat zunchst eine reine
Glubigerstellung inne, die Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft
entsteht erst mit Wirkung ab Ausbung des Aktienerwerbsrechtes.1794

1789 Merkt in: K. Schmidt/Lutter AktG, 221 Rn. 8; Hermanns in Henssler/Strohn, GesR;
221 Rn. 1.
1790 Merkt in: K. Schmidt/Lutter AktG, 221 Rn. 9, Hffer, AktG, 221 Rn. 1.
1791 Merkt in: K. Schmidt/Lutter AktG, 221 Rn. 14; Haberstock/Greitemann in Hlters,
AktG, 221 Rn. 7.
1792 Hffner, AktG, 221 Rn. 3; Hermanns in Henssler/Strohn, GesR, 221 Rn. 3.
1793 Vgl. Hffer, AktG, 221 Rn. 3; K. Schmidt, GesR, 26 IV 1 f, S. 779; Seiler in
Spindler/Stilz, AktG, 221 Rn. 2.
1794 Merkt in: K. Schmidt/Lutter AktG, 221 Rn. 19; Habersack in MKo. AktG, 221
Rn. 27, 227.

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Das Kapital 576

4.1.1 Wandelanleihen

1244a Eine Wandelanleihe gem 221 Abs. 1, 1. Fall AktG rumt dem
Glubiger das Recht ein, entweder den Rckzahlungsanspruch aus einer
Schuldverschreibung gegen die Gesellschaft geltend zu machen ( 793
Abs. 1 BGB) oder, gegen Hingabe der Schuldverschreibung und unter
Aufgabe der darin verbrieften Rechte, Aktien der emittierenden AG zu
beziehen. Der Glubiger muss sich anders als bei der Optionsanleihe
zwischen beiden entscheiden.1795 Die Einzelheiten der Schuldverschrei-
bung (z. B. ber Zinshhe, Flligkeit der Zinsen und Rckzahlungszeit-
punkt) und des Aktienerwerbsrechts (z. B. zu Wandelungsfrist, Wande-
lungspreis und Art der zu erwerbenden Aktien) knnen im Wesentlichen
frei vereinbart werden.1796 Der ursprnglich auf die Anleihe gezahlte
Betrag wird rechtlich zur Einlage auf die Aktie umgewidmet mit der
Folge, dass diese nicht als Sacheinlage, sondern nach gesetzlicher
Regelung ( 194 Abs. 1 S. 2 AktG) als Bareinlage zu werten ist.1797

4.1.2 Optionsanleihen

1244b Wie die Wandelanleihe enthlt auch die Optionsanleihe ( 221 Abs. 1, 2.
Fall AktG) eine Schuldverschreibung, die von der AG zur Kapital-
beschaffung ausgegeben wird.1798 Anders als erstere vermittelt sie jedoch
ein von den Rechten der Schuldverschreibung unabhngiges Options-
recht auf Aktienbezug. Der Inhaber kann innerhalb eines bestimmten
Zeitraumes eine festgelegte Anzahl von Aktien zu einem festgelegten
Preis beziehen und behlt auch dann seinen Rckzahlungsanspruch,
wenn er diese Aktienbezugsoption ausbt.1799 In der Regel kann das
Optionsrecht von der Anleihe sogar getrennt und separat gehandelt
werden.1800

1795 Merkt in: K. Schmidt/Lutter AktG, 221 Rn. 23; Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 221
Rn. 5; Hffer, AktG, 221 Rn. 4; Hermanns in Henssler/Strohn, GesR, 221 Rn. 4.
1796 Merkt in: K. Schmidt/Lutter AktG, 221 Rn. 23; Hermanns in Henssler/Strohn,
GesR, 221 Rn. 4.
1797 Merkt in: K. Schmidt/Lutter AktG, 221 Rn. 23.
1798 Hffer, AktG, 221 Rn. 6.
1799 Merkt in: K. Schmidt/Lutter AktG, 221 Rn. 28; Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 221
Rn. 6; Hermanns in Henssler/Strohn, GesR, 221 Rn. 6.
1800 Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 221 Rn. 6; Wiese/Dammer, DStR 1999, 867, 868.

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577 Zwischenformen von Eigen- und Fremdkapital

4.1.3 Umgekehrte Wandelschuldverschreibungen

Nach bisherigem Wortlaut des 221 AktG gewhrten Wandelschuld- 1245


verschreibungen nur den Glubigern ein Wandlungsrecht. Der Wortlaut
lsst offen, ob auch der Schuldner (also die AG) ein Wandlungsrecht
haben soll (umgekehrte Wandelschuldverschreibung oder Pflichtwan-
delanleihe). Schon bislang war der Praxis auch der letztgenannte Fall
gelufig.1801 Aufgrund der fehlenden gesetzlichen Verankerung waren
solche Anleihen jedoch bisher mit grerem Aufwand in der Abwick-
lung verbunden. Bislang wurde dazu im Rahmen der Ausgabe der
Wandelschuldverschreibung ein Vorvertrag abgeschlossen.1802
Mit dem VorstKoG (ehemals Aktienrechtsnovelle 2012) sollte diese
Gestaltung ausdrcklich anerkannt werden.1803 Danach sollen umge-
kehrte Wandelschuldverschreibungen nunmehr zulssig sein, wenn
anfangs vereinbart wurde, dass auch der Gesellschaft ein Wahlrecht
zusteht. Die AG wird dadurch dies ist der gesetzgeberische Zweck,
ausgelst durch die Wirtschafts- und Finanzkrise ab 2008 in die Lage
versetzt, insbesondere in angespannter finanzieller Situation die Rck-
zahlung liquidittsschonend und bilanzentlastend durch Ausgabe von
Aktien zu erfllen.1804 Die umgekehrte Wandelschuldverschreibung ist
aber nicht auf Unternehmenskrisen beschrnkt; die Vertragspartner
knnen das Wandlungsereignis vielmehr frei vereinbaren.1805
Bislang ist umstritten, ob eine bedingte Kapitalerhhung fr Pflicht-
wandelanleihen mglich ist. 192 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 AktG in der
Fassung des VorstKoK sollen dies klarstellen. Darber hinaus soll die
Hchstgrenze des bedingten Kapitals von 50 % des Grundkapitals ( 192
Abs. 3 AktG) fr Krisenflle aufgehoben werden ( 192 Abs. 3 Satz 3
AktG n.F.); vorausgesetzt ist aber, dass die bedingte Kapitalerhhung
nur zu dem Zweck beschlossen wird, der Gesellschaft die Erfllung
eines Umtauschs zu ermglichen, zu dem sie fr den Fall ihrer drohen-
den Zahlungsunfhigkeit berechtigt ist. 192 Abs. 3 S. 4 AktG n. F.

1801 Begr. RegE, BR-Drucks. 852/11, S. 18; Vgl. Bayer, AG 2012, 141, 150 m. w.N.
1802 Habersack in MKo-AktG, 221 Rn. 52; Hermanns in Henssler/Strohn, GesR, 221
Rn. 5.
1803 VorstKoG, Art. 1 Nr. 17, BT-Drucks. 17/14214, S. 9 f., in der am 27.6.2013 vom
Bundestag beschlossenen, aber am 20.09.2013 vom Bundesrat abgelehnten Fassung.
1804 Hollstein, Die Aktienrechtsnovelle 2012 ist auf dem Weg!, 27.3.2012, jurisPR-Ha-
GesR 3/2012 Anm. 1.
1805 Begr. RegE, BR-Drucks. 852/11, S. 19.

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Das Kapital 578

enthlt weitere Sonderregelungen fr Finanzinstitute.1806 Von einer ge-


nerellen Aufhebung der Hchstgrenze, wie sie noch im Referentenent-
wurf vorgesehen war,1807 wurde in den weiteren Entwrfen abgesehen,
um eine zu weitgehende Verwsserung der Beteiligungsrechte der Alt-
aktionre zu vermeiden.1808 Die Ausbung des Wandlungsrechts durch
die Gesellschaft ist als Barkapitalerhhung anzusehen, und zwar unab-
hngig von der im Krisenfall typischerweise nicht mehr gegebenen
Werthaltigkeit der umgewandelten Anleiheforderung ( 194 Abs. 1
Satz 2 AktG). Das gilt jedoch nur dann, wenn die Wandlung auf der
Ersetzungsbefugnis der Gesellschaft beruht; fr andere Flle bleibt es
dabei, dass Forderungen nur als Sacheinlagen eingebracht werden kn-
nen.1809 Da diese Regelungen im Gesetzgebungsverfahren weniger um-
stritten waren als die Deckelung der Vorstandsvergtung, drften sie
auch bei einem neuen Anlauf des Gesetzgebungsverfahrens Berck-
sichtigung finden.

4.2 Gewinnschuldverschreibungen

1246 Der Gewinnschuldverschreibung nach 221 Abs. 1 AktG liegt eine


Schuldverschreibung zugrunde, bei der neben einer bestimmten Geld-
forderung weitere Leistungen verbrieft werden, die mit Gewinnanteilen
von Aktionren in Verbindung gebracht werden ( 221 Abs. 1 S. 1
AktG). So kann neben oder anstelle einer Festverzinsung eine von der
jeweils ausgeschtteten Dividende abhngige Verzinsung gezahlt wer-
den. Statt an die Dividende kann auch an den Bilanzgewinn, den Jahres-
berschuss oder andere ergebnisabhngige Kennziffern angeknpft wer-
den.1810 Auch hierbei handelt sich um schuldrechtliche Ansprche nicht
etwa um aktienrechtliche Mitgliedschaftsrechte gegen die Gesell-

1806 Einzelheiten in Begr. RegE, BR-Drucks. 852/11, S. 20.


1807 RefEntw. des BMJ v. 02.11.2010, S. 4, 18.
1808 Begr. RegE, BR-Drucks. 852/11, S. 20. Hierzu auch Merkner/Schmidt-Bendun, DB
2012, 98, 101; Seibert/Bttcher, ZIP 2012, 12, 16.
1809 Begr. RegE, BR-Drucks. 852/11, S. 20 f.
1810 Krieger in Mnch. Hdb. GesR, Band 4, AktG, 63 Rn. 57; Habersack in MKo-AktG
221 Rn. 55; Hffer, AktG 221 Rn. 8; Merkt in K. Schmidt/Lutter 221 Rn. 40;
Henssler/Strohn, AktG, 221 Rn. 7.

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579 Zwischenformen von Eigen- und Fremdkapital

schaft,1811 auch wenn deren Berechnung gewinnabhngig ist. Die inhalt-


liche Ausgestaltung steht der Gesellschaft frei.
Zinsgestaltungen werden immer dann als Gewinnschuldverschreibungen
nach 221 AktG erfasst, wenn die Anwendung der Vorschrift mit
Rcksicht auf das Schutzbedrfnis der Aktionre geboten erscheint.
Das ist der Fall, wenn die Rechte der Anleiheglubiger, wie etwa der
Zinsanspruch,1812 mit dem Dividendenrecht der Aktionre konkurrie-
ren.1813 Dann bedarf es des Beschlusses der Hauptversammlung, der die
Gewinnabhngigkeit des Zinsanspruches konkretisieren muss.1814

4.3 Genussrechte

Auch Genussrechte bedrfen eines Hauptversammlungsbeschlusses mit 1247


Mehrheit von drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen
Grundkapitals ( 221 Abs. 3, Abs. 1 Satz 2 AktG), da auch hier die
Gefahr der berschneidung von Glubiger- und Aktionrsrechten be-
steht. Sie gewhren einen schuldrechtlichen und damit gegenber den
Rechten der Aktionre vorrangigen Anspruch gegen die AG auf
Anteile am Gewinn oder Liquidationserls oder auf Benutzung von
Unternehmenseinrichtungen,1815 also aktionrstypische Vermgensrech-
te, ohne dass es des Erwerbs der Mitgliedschaft bedarf.1816 Die Rechts-
beziehung zwischen Gesellschaft und Genussrechtsinhaber wird recht-
lich als Schuldverhltnis sui generis qualifiziert.1817
Zur Bekmpfung der Finanzmarktkrise konnte fr Unternehmen des 1247a
Finanzsektors bis zum 31.12.2009 der Vorstand mit Zustimmung des
Aufsichtsrats (ohne Hauptversammlungsbeschluss) Genussrechte an den
Finanzmarktstabilisierungsfonds ausgeben ( 8 BeschlG).

1811 RG, Urteil v. 30.09.1927, II 40/27, RGZ 118, 152, 155; Krieger in Mnch. Hdb. GesR,
Band 4, AktG, 63 Rn. 57; Merkt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 221 Rn. 37; Hffer,
AktG, 221 Rn. 8; Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 221 Rn. 17.
1812 Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 221 Rn. 17.
1813 Merkt in K. Schmidt/Lutter 221 Rn. 39; Habersack in MKo-AktG 221 Rn. 54, 20.
1814 Hffer, AktG, 221 Rn. 12.
1815 Vgl. K. Schmidt, GesR, 26 IV 1 g, S. 779 f.; Lutter in KK-AktG, 221 Rn. 199, 211
und 216; Hffer, AktG, 221 Rn. 24 ff.
1816 Hermanns in Henssler/Strohn, GesR, 221 Rn. 2.
1817 BGH, Urteil v. 5.10.1992 II ZR 172/91, BGHZ 119, 305 ff.; Hffer, AktG, 221
Rn. 27.

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Das Kapital 580

4.4 Ausgabevoraussetzungen

1247b Die Ausgabe von Wandel- und Gewinnschuldverschreibungen sowie


von Genussrechten obliegt als Manahme der Geschftsfhrung dem
Vorstand. Da jedoch mitgliedschaftliche Rechte der Aktionre berhrt
werden, ist nach 221 Abs. 1 AktG ein Beschluss der Hauptversamm-
lung notwendig.1818 Dieser bedarf vorbehaltlich einer abweichenden
Bestimmung in der Satzung einer Mehrheit von drei Vierteln des bei
der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals ( 221 Abs. 1 Stze 2, 3
AktG). Nach 221 Abs. 2 AktG kann die Hauptversammlung den
Vorstand auch zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen auf
hchstens fnf Jahre ermchtigen. Nach herrschender Ansicht gilt dies
ber den Wortlaut des 221 Abs. 2 AktG hinaus auch fr Gewinn-
schuldverschreibungen sowie Genussrechte.1819 Statt einer Ermchtigung
kann die Hauptversammlung auch eine Verpflichtung des Vorstands zur
Ausgabe begrnden.1820 Sofern sie nur eine Ermchtigung beschliet,
steht die Durchfhrung im Ermessen des Vorstands.1821
Der Beschluss, in dem auch die Art der Anleihe anzugeben ist, ist gem
221 Abs. 2 Satz 2 AktG vom Vorstand und vom Aufsichtsratsvorsit-
zenden beim Handelsregister zu hinterlegen.
Bei der Ausgabe von Wandel- und Optionsanleihen muss ferner gewhr-
leistet sein, dass der Vorstand im jeweils erforderlichen Umfang neue
Aktien ausgeben kann, damit die Gesellschaft ihren Verpflichtungen
gegenber den Wandlungs- und Optionsberechtigten nachkommen
kann,1822 z. B. durch eine bedingte Kapitalerhhung gem. 192 Abs. 2
Nr. 1 AktG (vgl. oben Rn. 1134 ff.).
Der Hauptversammlungsbeschluss schafft nur die Ermchtigung (oder
Verpflichtung) des Vorstandes und bedarf noch der Umsetzung gegen-

1818 Habersack in MKo-AktG, 221 Rn. 129.


1819 BGH, Urteil v. 26.09.1994 II ZR 236/93, NJW 1995, 260 f. (Genussrechte); OLG
Mnchen, Urteil v. 11.08.1993, 7 U 2529/93, AG 1994, 372 ff.; Werner, ZHR 1985,
236, 243, Fn. 15; Krieger in Mnch. Hdb GesR, Band 4, 63 Rn. 58, 68; Hffer,
AktG, 221 Rn 13, 47; Habersack in MKo-AktG, 221 Rn. 53, 149; Merkt in: K.
Schmidt/Lutter AktG, 221 Rn. 41.
1820 Merkt in: K. Schmidt/Lutter AktG, 221 Rn. 9; Hffer, 221 AktG Rz. 9 f.; Seiler in
Spindler/Stilz, AktG, 221 Rn. 56, 59.
1821 Merkt in: K. Schmidt/Lutter AktG, 221 Rn. 9; Krieger in Mnch. Hdb. GesR,
Band 4, 63 Rn. 9.
1822 Krieger in Mnch. Hdb. GesR, Band 4, 63 Rn. 21.

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581 Zwischenformen von Eigen- und Fremdkapital

ber den Glubigern. Dem Erwerber (Zeichner) gegenber entstehen


Rechte und Pflichten erst durch den Begebungsvertrag mit der Gesell-
schaft.1823 Der Rechtserwerb ist dabei nicht von der Einhaltung der
verbandsinternen aktienrechtlichen Erfordernisse abhngig.1824 Wandel-
und Optionsanleihen sowie Gewinnschuldverschreibungen bedrfen fr
ihre Wirksamkeit aber der Verbriefung nach 793 BGB oder 363
HGB. Genussrechte, die keine Schuldverschreibungen darstellen, bedr-
fen rechtlich zwar keiner Verbriefung, in der Praxis ist dies dennoch
blich.1825

4.5 Bezugsrecht

Die Aktionre haben ein Bezugsrecht auf Wandel- und Gewinnschuld- 1248
verschreibungen sowie Genussscheine. Dieses kann bei Wandel- und
Optionsanleihen nach denselben Regeln ausgeschlossen werden wie bei
Kapitalerhhungen ( 221 Abs. 4 i. V. m. 186 Abs. 3, 4 AktG; vgl. oben
Rn. 1117 ff.). Der Ausschluss bedarf also insbesondere einer sachlichen
Rechtfertigung.1826 Der Vorstand kann mit Zustimmung des Aufsichts-
rats eine entsprechende Ermchtigung durch die Hauptversammlung
vorausgesetzt ber den Bezugsrechtsausschluss entscheiden.1827 Bei
Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechten ist umstritten, ob eine
solche sachliche Rechtfertigung erforderlich ist. Nach herrschender
Meinung1828 ist dies nur dann der Fall, wenn die Genussrechte oder
Gewinnschuldverschreibungen ihrem Inhalt nach die vermgens- oder
mitgliedschaftsrechtliche Stellung der Aktionre beeintrchtigen, was
bei rein schuldrechtlichem Inhalt des Genussrechts nicht der Fall sein
muss.

1823 BGH, Urteil v. 30. 11. 1972 II ZR 70/71, NJW 1973, 282 f.; Radlmayr in Heidel,
AktR, 221 Rn. 21; Sprau in Palandt, BGB, 793 Rn. 8; Hffer in MKo-BGB, vor
793 Rn. 24 ff.; Hffer, AktG, 221 Rn. 47 f.; Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 221
Rn. 128.
1824 Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 221 Rn. 128; Radlmayr in Heidel, AktR, 221
Rn. 11.
1825 Radlmayr in Heidel, AktR, 221 Rn. 21; Habersack in MKo-AktG, 221 Rn. 203 f.
1826 Vgl. Hffer, AktG, 221 Rn. 42.
1827 BGH, Beschluss v. 11.06.2007, II ZR 152/06, AG 2007, 883.
1828 BGH, Urteil v. 09.11.1992, II ZR 230/91, BGHZ 120, 141, 146 = NJW 1993, 400,
401; ebenso Hffer, AktG, 221 Rn. 43; Habersack in MKo-AktG, 221 Rn. 186.

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