Ministrio Pblico do Estado do Paran

Associao Paranaense do Ministrio Pblico

Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran

Revista Jurdica do
Ministrio Pblico
do Estado do Paran
ano 3 - n 5, dezembro / 2016
 Conselho Editorial:

Ana Teresa Silva de Freitas Marcelo Pedroso Goulart

Claudio Franco Felix Marcos Bittencourt Fowler
Cludio Smirne Diniz Mauro Srgio Rocha
Eduardo Augusto Salomo Cambi Nicolau Eldio Bassalo Crispino
Eduardo Diniz Neto
Paulo Cesar Busato
Eliezer Gomes da Silva
Petronio Calmon Filho
Emerson Garcia
Renato de Lima Castro
Fbio Andr Guaragni
Fernando da Silva Mattos Ronaldo Porto Macedo Jnior
Flavio Cardoso Pereira Samia Saad Gallotti Bonavides
Hermes Zaneti Jnior Sergio Luiz Kukina
Isaac Newton Blota Sabb Guimares Vitor Hugo Nicastro Honesko
Lenio Luiz Streck Walter Claudius Rothenburg

Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado do Paran,

ano 3 - n 5, dezembro / 2016. Curitiba, Paran.

ISSN 2359-1021

1. Direito - peridicos. 2. Ministrio Pblico do Estado do Paran.

A responsabilidade dos trabalhos publicados exclusivamente de seus autores.

Ministrio Pblico do Estado do Paran.

Associao Paranaense do Ministrio Pblico.
Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran.

Projeto Grfico e Diagramao: Sinttica Editorial Comunicao Ltda.

Sumrio
1. Apresentao
Vamos de mos dadas: passado, presente e futuro da Revista
Jurdica do MPPR 9
Eduardo Cambi

2. Entrevista
Entrevista com Norma Cavalcanti 17
Por Cludio Franco Felix

3. Artigos
O fetiche metropolitano: colocando as ideias em ordem com o
Estatuto da Metrpole 27
Alberto Vellozo Machado, Odon Serrano Jnior, Thiago de Azevedo
Pinheiro Hoshino, Laura Esmanhoto Bertol e Dbora Follador

Um conceito de consumidor equiparado. A contextualizao

do locatrio 43
Ciro Expedito Scheraiber e Naira Regina Meira de Vasconcellos

Subfinanciamento da sade pblica e (des)cumprimento pela Unio

do regime de gasto mnimo fixado pela LC 141/2012 71
lida Graziane Pinto

Da aplicao da teoria da cegueira deliberada nas aes de

improbidade administrativa 121
Evandro Augusto Dell Agnelo Santos e Diane Fernandes Fornaciari

O Ministrio Pblico como fiscal da ordem jurdica na Constituio

1988 e no novo CPC para o Brasil 157
Gregrio Assagra de Almeida

Abertura constitucional e segurana jurdica: uma primeira leitura

sobre o PLS 349/2015 luz do direito educao 199
Hirmnia Dorigan de Matos Diniz

Do dano ao patrimnio municipal decorrente da implantao de

loteamentos clandestinos: responsabilidade de agentes pblicos e
loteadores 219
Hugo Evo Magro Corra Urbano e talo Joo Chiodelli
A anlise do comportamento da vtima enquanto circunstncia
judicial e seus reflexos na individualizao da pena 247
Isabella Demeterco e Marion Bach

A Lei de Improbidade Administrativa e o transcurso da prescrio:

uma nova perspectiva luz do princpio da actio nata 279
Leonardo Dumke Busatto

O controle social e jurdico das deficincias do saneamento bsico

em tempos de crise hdrica e surto de dengue, zika e chikungunya.
Um ato revolucionrio? 297
Melissa Cachoni Rodrigues

O instituto da Recomendao 329

Rgis Rogrio Vicente Sartori e Letycia Bialle

O uso do ECA no combate ao Bullying 373

Tales Alves Paranahiba e Tas Alves Paranahiba

4. Espao do Estudante

Efetividade e Tempestividade do Direito Fundamental de Ao em

Tutelas Coletivas 391
Daniela do Sacramento Silva

5. Resenha

Ministrio Pblico e Princpio da Proteo Eficiente 425

Fbio Andr Guaragni

6. Jurisprudncia Comentada Cvel

A presuno da paternidade na unio estvel e o seu reconhecimento

post mortem em sede de averiguao oficiosa 433
Terezinha de Jesus Souza Signorini
7. Jurisprudncia Comentada Penal

O trfico privilegiado e o reconhecimento da ausncia de hediondez.

Reflexos para fins do indulto natalino 447
Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais, do Jri e de
Execues Penais

8. Espaos Centros de Apoio, Coordenaes e Grupos de Atuao

Especiais

A Rede Ambiental das Bacias Hidrogrficas histrico e resultados 459

Melissa Cachoni Rodrigues e Douglas Herrera Montenegro

Consumidor Vencedor e a garantia de efetividade na proteo dos

direitos dos consumidores exercida pelo Ministrio Pblico 475
Ciro Expedito Scheraiber e Giovanna De Marchi Capeletto

9. Espao Memorial do Ministrio Pblico

125 anos de Ministrio Pblico Araucariano 495

Sergio Renato Sinhori
6
1. Apresentao

7
8
Vamos de mos dadas:
passado, presente
e futuro da Revista
Jurdica do MPPR

O Ministrio Pblico do Paran (MPPR), fundado em 15 de junho de

1891, data da publicao do Decreto n 01, completou 125 (cento e vinte e
cinco) anos de histria.

H, pelo menos, quatro dcadas o MPPR se esfora para debater

e dialogar temas da sua atuao institucional, com a edio de revistas
jurdicas.

A primeira publicao peridica, com registro na Biblioteca do

MPPR, era denominada de MP rgo Oficial do Ministrio Pblico do
Estado do Paran. Tal publicao foi lanada em 1972, e, na apresentao
do ento Procurador-Geral de Justia, Dr. Eddie Santos Ribas, j se percebia
a necessidade da instituio ter e manter uma revista jurdica: Que M.P.
seja til a todos os colegas do Ministrio Pblico, e que este nmero
constitua o marco inicial de uma obra que, divulgada periodicamente, jamais
desaparecer, so os nossos melhores votos.

Entretanto, a histria das revistas jurdicas do MPPR no seguiu um

curso linear nem, tampouco, conseguiu ser divulgada periodicamente. O
MP rgo Oficial do Ministrio Pblico do Estado do Paran existiu por 15
(anos), tendo sido produzidas, nesse perodo, 11 (onze) revistas (1972-1977,
1979-1980, 1983 e 1987).

9
 O MPPR ficou 11 (onze) anos sem nenhuma publicao peridica
para discutir temas jurdicos. A retomada da revista ocorreu em 1998,
quando foi editada a Araucria Revista Jurdica do Ministrio Pblico do
Paran. Esta iniciativa foi lanada com 743 (setecentos e quarenta e trs)
pginas, que incluam sesses de Doutrina Estrangeira, Doutrina Nacional,
Teses do MPPR no XI Congresso Nacional do Ministrio Pblico, Noticirios
e Apndices. Na apresentao desse alentado volume, o Procurador-Geral
de Justia, Dr. Olympio de S Sotto Maior Neto, registrou: () A publicao,
alm de servir como rgo difusor da produo cientfica dos Promotores
e Procuradores de Justia, tem por finalidades estimular o estudo, coligir
trabalhos que possam interessar ao operador do Direito e, principalmente,
compartilhar aqueles ideais que fazem da Instituio a nossa vida.

Infelizmente, a Araucria acabou no prosperando da forma

planejada, muito provavelmente pela veiculao de outro meio de
comunicao criado tambm em 1998, denominado de Cadernos do
Ministrio Pblico do Paran. Tal publicao inaugurou uma nova fase
de comunicao institucional no MPPR. Marcou o incio do Ncleo de
Comunicao Institucional (NCI), destinado, conforme a Resoluo n
1600/98 da Procuradoria-Geral, organizao e distribuio de dados
informatizados, imagens, atuao na Internet e a editorao em geral.
Na apresentao do primeiro volume, o Procurador-Geral de Justia,
Dr. Gilberto Giacoia, afirmou: O NCI uma etapa, deriva de princpio de
estratgia institucional de que o Ministrio Pblico crescer, ser mais
forte e respeitado como ente de Estado, com fortes vnculos com a opinio
pblica, no s pelo alentado nmero de seus membros e servidores,
pelo volume de seu parque mobilirio e de seu instrumental tcnico, mas
sobretudo pela capacidade de acumulao de informaes e seu inteligente
uso crtico, interno e externo, divulgando as nossas matrizes ideolgicas e
otimizando a nossa produo tcnica na busca de resultados processuais e
extra-processuais cada vez mais eficazes.

Os Cadernos do Ministrio Pblico do Paran reuniram contedos

diversos, com a intensa participao dos Centros de Apoio Operacionais das
Promotorias especializadas. Os Cadernos foram publicados, inicialmente,
com peridiocidade mensal. Existiu entre os anos de 1998 e 2006, quando
foram produzidos 59 (cinquenta e nove) nmeros, sendo a experincia
editorial mais exitosa do MPPR.

10
 Paralelamente aos Cadernos do Ministrio Pblico do Paran, surgiu,
em setembro de 2000, a revista Direito e Sociedade, que reunia artigos
cientficos. Na sua apresentao, subscrita pelo Conselho Editorial (composto
por Antonio Carlos Staut Nunes, Arion Rolim Pereira, Cid Marcus Vasques,
Cristina Maria Suter Correia da Silva, Eliezer Gomes da Silva, Gilberto Giacoia,
Olympio de S Sotto Maior Neto, Saint-Clair Honorato dos Santos e Valria
Teixeira de Meiroz Grilo), l-se: Quer o Ministrio Pblico ser protagonista
de uma nova marca social, composta pelo alargamento do acesso popular
justia, da qual floresa, na harmonia dos direitos humanos, a sociedade
dos nossos sonhos. Temos trabalhado, arduamente, nessa tarefa, cumprindo
a relevncia da misso, de dignidade constitucional, que outorgada nos foi.
Importante, porm, a par do trabalho, a reflexo. Precisamos aprender a
pensar mais. Parar e crescer com o conhecimento. Artfices, no sentido mais
crtico, do saber que dirige a aventura humana na face da terra. Perceber a
realidade para alm da aparncia, como sugere a alegoria platnica.

A revista Direito e Sociedade contou com 6 (seis) nmeros, tendo

sido publicada nos anos de 2000 (uma vez), 2001 (duas vezes), 2004 (duas
vezes) e 2007 (uma vez).

Em dezembro de 2014, novamente na gesto do Procurador-

Geral de Justia Gilberto Giacoia, surgiu a Revista Jurdica do Ministrio
Pblico do Paran. Ao apresentar a nova revista, a Dr Samia Saad Gallotti
Bonavides, Subprocuradora-geral de Justia para Assuntos Jurdicos
e Coordenadora do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional,
registrou: No mbito do MPPR houve um hiato de no publicao por
meio de veculo que catalizasse a produo institucional, e a partir disso
possvel talvez concluir que o sentido de reformulao e reorganizao
ideolgica. Um dar um tempo. O ato de publicar ideias significa mostrar
publicamente o resultado do esforo para a produo de conhecimento
novo e a difuso de novos olhares com vista a aperfeioar a interpretao
e a aplicao do Direito. Mas h tempo para tudo. (). Ento devemos ter
cautela esperando; sabedoria, pacincia e confiana de que h tempo para
tudo, apesar da urgncia dos que querem tudo para j.

Nessa nova fase, a Revista conta com verso digital e passou a

ter contedo variado, com a incluso de entrevista, premiaes culturais

11
 (Interprosa e Clique Cidado) e de boas prticas (Prata da Casa), resenha,
jurisprudncia comentada (cvel e criminal), espaos dos Centros de Apoios,
Coordenaes e Grupos de Atuao Especiais, alm do Memorial.

A Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Paran chegou ao seu

quinto volume, tendo sido, rigorosamente, publicada com peridiocidade
semestral. O sucesso dessa recente empreitada resulta da comunho de
esforos de trs instituies preocupadas com a formao continuada e
integral dos integrantes do MPPR: a Associao Paranaense do Ministrio
Pblico (APMP), a Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do
Paran (FEMPAR) e o Ministrio Pblico do Estado do Paran, por meio do
Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional (CEAF).

Alis, aqui cabe lembrar o poema Mos dadas de Carlos Drummond

de Andrade:

No serei o poeta de um mundo caduco

Tambm no cantarei o mundo futuro
Entre eles, considero a enorme realidade
O presente to grande, no nos afastemos
No nos afastemos muito, vamos de mos dadas

No serei o cantor de uma mulher, de uma histria

no direi os suspiros ao anoitecer, a paisagem vista da janela
()
no fugirei para as ilhas nem serei raptado por serafins
O tempo minha matria, o tempo presente, os homens presentes
a vida presente

impossvel prever com exatido o futuro do MPPR ou como ser

a disseminao do conhecimento, em um mundo cada vez mais interativo,
onde as informaes circulam rapidamente pela internet e so acessveis
a partir de smartphones. Mas no h futuro consistente sem educao
continuada e de qualidade, que envolva membros, servidores e estagirios.
A Revista Jurdica um esforo para fomentar o pensamento crtico dos
integrantes do MPPR, produzir reflexes, repercutir ideias e boas prticas.

As instituies, tal como as pessoas humanas, nunca esto prontas

e acabadas. A cada dia surgem novos desafios, problemas anteriormente

12
no pensados e a necessidade de revisar conceitos e condutas. O saber,
o saber fazer e o querer fazer continuam sendo importantes diferenciais
entre pessoas e instituies, e so acentuados no contexto da crescente
competitividade e dos avanos tecnolgicos.

A Revista Jurdica do MPPR um exemplo de construo coletiva que,

para continuar seu curso, depende da unio de esforos, de planejamento
e da capacidade permanente de democratizar o conhecimento e fazer dele
o mais poderoso instrumento de cumprimento dos deveres, de defesa dos
direitos e de transformao social.

Ao longo dos ltimos 28 (vinte e oito) anos, ps-Constituio Federal

de 1988, o Ministrio Pblico do Paran vem evoluindo em estrutura e
organizao. Apesar disso, o crescimento populacional, o deficit de cidadania e
as injustias sociais tm se ampliado em propores maiores que a capacidade
oramentria que o Ministrio Pblico tem de crescer. Hoje, o desafio fazer
mais com menos: otimizar estruturas humanas e fsicas, bem como encontrar
solues eficientes e inovadoras, para melhor atender a sociedade.

O aprimoramento das competncias, pela gesto de conhecimentos,

habilidades e atitudes, aliado permanente reflexo crtica contribuem para
elevar a qualidade dos servios prestados pelo Ministrio Pblico.

Se tempo vida, ele nos dir quo longe poderemos chegar; agora,
importante persistir no caminho do progresso com energia revigorada de
fazer a diferena, especialmente para combater as injustias que dificultam a
construo de uma sociedade livre, igualitria e solidria.

A experincia adquirida, o investimento na educao institucional

continuada e o autodesenvolvimento de seus integrantes, o trabalho rduo
e a gesto dos resultados permitem ao MPPR aperfeioar a defesa da
ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis, combinando tradio e renovao, para que a histria continue
a ser feita com compromisso e amor pela justia.

Eduardo Cambi
Promotor de Justia
Coordenador do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional (CEAF)

13
14
2. Entrevista

15
16
Entrevista com
Norma Cavalcanti
Por Cludio Franco Felix

Norma Anglica Reis Cardoso Cavalcanti

presidente da Associao Nacional dos
Membros do Ministrio Pblico (CONAMP).
Natural de Inhambupe, Bahia, nasceu
dia 21 de Janeiro de 1958. formada em
Direito pela Faculdade Catlica de Salvador,
com Especializao em Processo pela
Universidade Federal da Bahia. Norma
ingressou no Ministrio Pblico em 1992.
A promotora de Justia atua na Vara de
Txicos e Entorpecentes de Salvador,
estando licenciada para presidir a CONAMP.
ex-coordenadora do Centro de Apoio das
Promotorias Criminais da Bahia (CAOCRIM). Foi presidente da Associao
do Ministrio Pblico do Estado da Bahia (AMPEB) durante trs exerccios
(2005/2007; 2007/2009 e 2011/2013) e, em 2010, comps a lista trplice,
como candidata mais votada, para o cargo de Procurador-Geral de Justia da
Bahia. Atuou como tesoureira (2008/2010) e 1 Vice-Presidente (2012/2014)
da CONAMP. Atualmente, est em sua segunda gesto frente da Entidade
de Classe Nacional (2016/2018).

Quando surgiu seu interesse pelo Direito e em especial pelo Ministrio

Pblico? Conte-nos um pouco sobre Norma Cavalcanti.

Desde a infncia admirava parentes e conhecidos que eram advogados; da a

vontade de cursar a faculdade de Direito.

Sou formada em Direito pela Universidade Catlica de Salvador, tendo

concludo a graduao em 1983, e tenho Curso de Especializao em Processo
pela Universidade Federal da Bahia, em 1999. Aps formada, fui trabalhar

17
 como assessora jurdica do Ministrio das Comunicaes. Posteriormente
este cargo foi reconhecido como da Advocacia Geral da Unio.

No governo Collor, o cargo de assessor jurdico foi extinto, da fiz o concurso

para o Ministrio Pblico do Estado da Bahia e, em maio de 1992, ingressei
na Instituio. Fui titular nas comarcas de Ibitiara, Araci, Ccero Dantas,
Alagoinhas, alm de ter atuado, em substituio, em diversas comarcas.
Promovida em 1999 para a comarca de Salvador, de entrncia final, atuei
como Promotora Substituta. Em 2001, fui coordenadora da rea criminal
(CAOCRIM), durante a gesto do Procurador-Geral de Justia Achiles de
Jesus Siquara Filho. J em Salvador, fui promovida por merecimento para a
primeira Vara de Txicos e Entorpecentes, onde permaneo com as mesmas
atribuies, porm, atualmente estou de licena associativa para exercer o
cargo de presidente da CONAMP.

Quais foram as razes que a motivaram a se envolver com a Associao

Nacional dos Membros do Ministrio Pblico?

Em 2005, quando exercia o cargo de coordenadora do CAOCRIM, por mais

de trs anos, fui convidada pelo colega e amigo Airton Juarez, presidente da
Associao do Ministrio Pblico do Estado da Bahia (AMPEB), para compor
a diretoria que iria substitui-lo. Honrada com o convite e apoio imediato de
inmeros colegas, fui eleita como presidente da AMPEB para o mandato de
2005 a 2007 e reeleita para o binio 2007/2009.

Ao trmino dos mandatos, no ano de 2010, concorri ao cargo de

Procurador-Geral de Justia da Bahia, tendo composto a lista trplice como
a candidata mais votada. Em 2011, concorri novamente presidncia da
AMPEB e exerci um novo mandato at o ano de 2013.

Antes de concorrer presidncia da CONAMP, ocupei os cargos de

vice-presidente e de tesoureira da entidade. Em 2013, quando exercia a
vice-presidncia, assumi interinamente a presidncia da CONAMP, devido a
licena do presidente, momento em que trabalhamos pela rejeio da PEC
37/11, que pretendia retirar o poder investigatrio do MP. Em 2014, fui eleita
como Presidente da CONAMP, sendo reeleita por aclamao, em 2016, onde,
atualmente, exero o segundo mandato.

A minha trajetria como lder classista do Ministrio Pblico tem sido de xito,
e s tenho a agradecer aos colegas que me honraram com sua confiana,
acreditando na minha fora de trabalho em prol do Ministrio Pblico.

18
 sabido que a presidncia da CONAMP um cargo relevante dentro da
estrutura do MP brasileiro, por isso engrandece o meu currculo, sendo a nica
a mulher a exercer tal honraria at o momento. A CONAMP uma entidade
de classe de mbito nacional que agrega mais de 16 mil associados, tendo
como um dos seus principais objetivos a defesa das garantias, prerrogativas,
direitos e interesses, diretos e indiretos, do MP e de seus integrantes ativos
e inativos, bem como o fortalecimento dos valores do Estado Democrtico
de Direito.

Agradeo as trs gestes que estive frente da AMPEB por estar exercendo
tal importante cargo dentro da minha profisso, e tenho o desejo que este
fato sirva de exemplo e motivao para que outras colegas participem da luta
associativa do Ministrio Pblico.

Como presidente da CONAMP, fui honrada com a Medalha da Inconfidncia,

do Governo de Minas Gerais; a Comenda da Ordem do Mrito Ministrio
Pblico Militar, no grau Grande Oficial; a Medalha de Ordem ao Mrito, do
Ministrio Pblico do Estado do Acre, e a Ordem do Mrito, do Ministrio
Pblico do Estado do Amap. Tambm fui condecorada com o Colar do
Mrito da Corte de Contas Ministro Jos Maria de Alkmim, do Tribunal de
Contas do Estado de Minas Gerais; a Comenda Dirceu Pinto, da Associao
do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul; a Comenda de Honra ao Mrito,
da Associao do Ministrio Pblico do Estado do Par; a Medalha do Mrito,
da Associao do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, e a Medalha
de Honra ao Mrito, da Associao do Ministrio Pblico do Estado da Bahia.

Como a CONAMP, em seus 45 anos de existncia, contribuiu para o

fortalecimento do Ministrio Pblico brasileiro?

A histria da CONAMP nasceu no final dos anos 60. O pas vivia sob a ditadura
militar, quando o presidente Castelo Branco enviou ao Congresso Nacional
um projeto de Constituio que resultaria depois na Carta de 1967. Em um
perodo de censura, corria-se o risco de que se centralizasse o modelo do
Ministrio Pblico e que se tivesse o padro do Ministrio Pblico Federal o
que no convinha aos estados.

Na poca, no existia a concepo de que o Ministrio Pblico se dedicasse

exclusivamente defesa da sociedade, o que acabava induzindo o legislador
a seguir o modelo federal: o Procurador da Repblica era, ao mesmo tempo,
membro do MP e Advogado da Unio. Um modelo prejudicial, visto que o
advogado representa o cliente. O Ministrio Pblico no poderia representar

19
 a vontade do governo e, ao mesmo tempo, defender interesses sociais
colidentes com as pretenses do governante. Os promotores de Justia no
concordavam com o modelo federal.

Enquanto o projeto da Constituio de 67 tramitava no Congresso, membros

do Ministrio Pblico de todo o pas foram a Braslia para tentar manter
os direitos e prerrogativas j assegurados a eles pela Legislao ento
vigente, alm de garantir que o MP se dedicasse exclusivamente defesa
da sociedade. Percebeu-se ento a necessidade de um organismo de
representao nacional, para que os promotores se fizessem ouvir.

No dia 10 de dezembro 1970, foi aprovada, em Terespolis (RJ), a Carta de

Princpios que daria origem fundao da Confederao das Associaes
Estaduais do Ministrio Pblico (CAEMP) antiga denominao da CONAMP.
A entidade foi ento oficialmente fundada no dia 30 de maio de 1971, em
Ouro Preto (MG).

A ento CAEMP foi criada para que houvesse um aperfeioamento

institucional do Ministrio Pblico e para que fosse promovida a defesa dos
direitos e interesses gerais dos promotores e procuradores.

Mais tarde, em 24 de agosto de 1978, com a adeso dos ramos do Ministrio

Pblico da Unio, o nome mudou para Confederao Nacional do Ministrio
Pblico, mantendo-se a sigla CAEMP. Em 16 de dezembro de 1992, a sigla foi
modificada para CONAMP. E, em 16 junho de 2000, a entidade, buscando
alcanar legitimao para propor Aes Diretas de Inconstitucionalidade
ADIs, mudou a natureza jurdica e passou a chamar-se Associao Nacional
dos Membros do Ministrio Pblico, mas manteve a sigla CONAMP, por j
estar consagrada na histria da instituio.

A CONAMP, diariamente, defende os princpios e garantias institucionais do

Ministrio Pblico, sua independncia e autonomia funcional, administrativa,
financeira e oramentria, bem como as funes e os meios previstos para
o seu exerccio.

A entidade nacional trabalha pela unidade institucional do MP brasileiro,

congregando os seus membros e promovendo a cooperao e a solidariedade
entre todos, de modo a estreitar e fortalecer a unio da classe. Alm disso, a
CONAMP busca colaborar com os Poderes Pblicos no desenvolvimento da
Justia, da segurana pblica e da solidariedade social.

20
Atualmente, de se ressaltar o trabalho da diretoria da CONAMP no
acompanhamento da atuao do Conselho Nacional MP, defendendo o
fortalecimento do Ministrio Pblico, bem como as prerrogativas de todos
os seus membros.

Em 2009, J. Cabral Neto publicou um livro sobre a Associao Nacional e

nele afirmou que a CONAMP uma histria sem fim. Para voc, qual o
motivo dessa afirmao? Voc concorda?

A CONAMP faz parte da histria do Ministrio Pblico e este, sendo

instituio em permanente construo, nunca estar plenamente concludo.
O trabalho de seus integrantes pode ser considerado uma obra coletiva
em perene construo na defesa dos direitos e garantias dos membros
do Ministrio, pelo fortalecimento do MP, e na promoo da unidade da
Instituio.

No podemos esmorecer! Nosso compromisso sempre ser pela construo

de um Ministrio Pblico altivo e independente, que no negocia suas
prerrogativas e garantias! No podemos ser punidos pelos nossos acertos.
Nossos atos esto sob controle de nossas Corregedorias e do CNMP, este
que vem se consolidando como instrumento de aperfeioamento de
polticas pblicas do MP.

Portanto, o crescimento de nossa instituio nossa busca diria, j que os

desafios sociais que nos aguardam exigem uma dinamicidade constante, no
sentido de darmos cumprimento, de fato, misso constitucional delegada
pelo povo brasileiro, de sermos vetores para a composio de litgios e
fomentadores de polticas pblicas que findem por extirpar ou minimizar
os males que insistem em solapar a dignidade do nosso povo, a alma de
nossa gente e as riquezas de nosso pas.

Agora, em 2016, aps cumprida sua gesto, binio 2014-2016, e com a

misso de presidir por mais dois anos, binio 2016-2018, a CONAMP, como
voc traaria o perfil do Ministrio Pblico em nosso pas? Sabemos que
a Senhora possui contato com membros de todo Brasil e que o brasileiro
conhecido pela sua diversidade. Diante de tanta diferena cultural e
territorial, o que une os promotores e procuradores de Justia?

21
 Como bem estabelece a Constituio Federal de 88, o Ministrio Pblico
instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis.

Desse modo, o que une a classe ministerial a sua prpria definio

estabelecida constitucionalmente, em defesa do povo brasileiro sob a gide
de seus princpios, que so a unidade, a indivisibilidade e a independncia
funcional. Somos, portanto, uma instituio originalssima incumbida da
defesa dos direitos fundamentais, todos ns unidos na defesa da ordem
jurdica e do regime democrtico.

Estamos acompanhando toda atuao da CONAMP no Congresso Nacional,

no Conselho Nacional do Ministrio Pblico, no Supremo Tribunal Federal,
no Superior Tribunal de Justia e no Conselho Nacional de Justia. Como
o dia a dia em Braslia? Atualmente h muitas preposies que afetam
o Ministrio Pblico? Esta aproximao, com todos os poderes e rgos
acima mencionados, tem alcanado resultados positivos, tanto para o
parquet quanto para sociedade?

Trabalhamos pela consolidao do regime democrtico, pois nosso

trabalho rduo, e cada vez mais precisamos laborar pela execuo de
polticas pblicas, para que sejam atendidas as demandas da sociedade,
na real implementao dos direitos e garantias constitucionais. Como lder
classista, tenho conclamado os membros do parquet a viverem o presente
com sabedoria e predisposio para o dilogo com todas as instituies,
pois em momentos de crise o dilogo o mais legtimo instrumento de
buscar solues.

Diuturnamente, a CONAMP acompanha no congresso nacional mais de

2.500 proposies legislativas que dizem respeito ao MP e ao sistema de
Justia. A todo instante temos de ficar alertas s inmeras tentativas de
enfraquecer o Ministrio Pblico, seja pela retirada de poderes ou pelo
esfacelamento do seu regime jurdico. Diariamente continuamos enfrentando
obstculos na defesa das nossas prerrogativas e garantias, por isso faz-se
necessrio estarmos atentos para as decises dos tribunais superiores e o
acompanhamento das decises dos Conselhos Nacional do MP e de Justia
(CNJ), ajuizando procedimentos e aes quando se fazem necessrias.

22
Atualmente tem preocupado a tramitao do Projeto de Lei do Senado (PLS)
280/2016, que altera a Lei do Abuso de Autoridade; do PLS 233/2015, que
regulamenta o inqurito civil; e da Proposta de Emenda Constituio (PEC)
62/2015, que veda a vinculao remuneratria automtica entre subsdios
de agentes pblicos.

A CONAMP valoriza o relacionamento institucional com diversas entidades,

podendo citar, como exemplo, nosso trabalho no Congresso Nacional com
parlamentares, sempre pautado pela tica e profissionalismo.

Por fim, podemos afirmar que a luta da nossa entidade de classe traz
benefcios no s para nossa instituio, pois ao fortalecermos o Ministrio
Pblico, a sociedade fica protegida com o trabalho dos promotores e
procuradores de Justia.

23
24
3. Artigos

25
26
 Alberto Vellozo Machado*
Odon Serrano Jnior**
Thiago de Azevedo Pinheiro Hoshino***
Laura Esmanhoto Bertol****
Dbora Follador*****

O fetiche metropolitano:
colocando as ideias em ordem
com o Estatuto da Metrpole
ACT 13.089/215 - The metropolitan fetish: putting
ideas up to date with the Metropolis Statute

*
Possui graduao em pela Faculdade de Direito de Curitiba (1985) e mestrado em
Direito das Relaes Sociais pela Universidade Federal do Paran (2001). Atualmente
procurador de justia do Ministrio Pblico do Estado do Paran. Tem experincia na rea de
Direito, com nfase em Direito Civil - Famlia e Sucesses, Direito Constitucional, Estatuto da
Criana e do Adolescente e Direitos Humanos.
**
Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Paran. Doutor em Direito
Econmico e Socioambiental pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Mestre em
Direito pela Universidade Estadual do Norte do Paran. Pesquisador do Grupo de Pesquisas
Modernas Tendncias do Sistema Criminal da FAE Centro Universitrio. Pesquisador do Grupo
de Pesquisa Cidade em Debate. Professor da Fundao Escola do Ministrio Pblico do Paran.
***
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paran. Mestre em Direito do Estado
pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da UFPR. Atua profissionalmente como assessor
jurdico do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de Habitao e Urbanismo
do Ministrio Pblico do Estado do Paran e como professor da disciplina de Direitos Reais
no curso de Ps-Graduao da Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran.
Integra o corpo de pareceristas ad hoc da Revista de Direito da Cidade da Universidade
Estadual do Rio de Janeiro.
****
Possui graduao em Arquitetura e Urbanismo pela Universidade Federal do Paran
(2004) e mestrado em Arquitetura e Urbanismo pela Universidade de So Paulo (2013).
Atua profissionalmente como assessora urbanista no Centro de Apoio Operacional das
Promotorias de Justia de Habitao e Urbanismo do Ministrio Pblico do Estado do Paran.
Tem experincia na rea de Planejamento Urbano e Regional, com nfase em Estudos da
Habitao, atuando principalmente nos seguintes temas: moradia, ocupaes espontneas,
planejamento urbano e participao.
*****
Doutoranda (2013) em Gesto Urbana pela Pontifcia Universidade Catlica com
perodo sanduche (2015) realizado na Universit Laval, Quebec, Canad - cole suprieure
damnagement du territoire et de dveloppement rgional (bolsista da Coordenao de
Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior - CAPES) e doutoranda (2015) em Amnagement
du Territoire et Dveloppement Rgional, na Universit Laval, Quebec, Canad. Possui mestrado
(2011) em Gesto Urbana pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PPGTU), com pesquisa
na rea de Plano de Transporte e Mobilidade, e graduao em Arquitetura e Urbanismo pela
Pontifcia Universidade Catlica do Paran (2008), com parte dela realizada na Universit degli
studi di Ferrara, Itlia (2007). Atua nas reas de Planejamento Urbano e Planejamento Regional,
com nfase no Planejamento de Transportes e de Mobilidade. Atualmente integra o corpo de
Apoio Tcnico Editorial da Revista Brasileira de Gesto Urbana [Urbe].

27
 sumrio: 1. Uma nova lei: impactos; 2. A Constituio Federal; 2.1. O pacto
federativo; 3. Funes Pblicas de Interesse Comum FPICs; 4. Democracia;
5. Da classificao do estatuto; 6. O fetiche metropolitano; 7. Referncias
Bibliogrficas.

RESUMO: O Estatuto da Metrpole foi editado para regulamentar a

Constituio Federal, 3 do art.25, no referente s regies metropolitanas,
aglomeraes urbanas e microrregies e suas Funes Pblicas de Interesse
Comum - FPICs. Traz questes relevantes sobre a gesto das FPICs pela via
do compartilhamento de responsabilidades e autoridades das coletividades
polticas que as tenham e pala tnica democrtica deste gerenciamento
com a criao de ente autrquico que viabilize o que foi chamado de
Governanca Interfederativa. Aponta-se, no texto, que nem toda faixa
territorial supramunicipal ser regio metropolitana e nem todo municpio
plo ser metrpole, sendo ilusria e equivocada para fins de FPICs a criao
de regies metropolitanas que no observem aspectos fticos e tcnicos. Eis
o fetiche metropolitano a ser desmistificado.

ABSTRACT: The newly edited Metropolis Statute regulates art. 25, 3o of 1988
Federal Constitution concerning metropolitan regions, urban agglomerations
and micro-regions in face of their public functions of common interest. It,
therefore, brings relevant questions about the management of such functions
on the basis of shared responsibility and institutionalized authority among
political collectivities under a democratic scope, which has been called
interfederative governance. However, this paper sheds light on a certain
metropolitan fetich in dissonance with those principles, arguing that not all
supra-municipal unity must be understood as a metropolitan region and not
all pole-city has the nature of a metropolis. The creation of metropolitan
regions ignoring technical and factual aspects is, thus, illusory when not
mistaken, at least in what regards the planning and execution of public
functions of common interest.

PALAVRAS-CHAVES: Constituio; Estatuto da Metrpole; Regio

Metropolitana; Aglomerao Urbana; FPIC; Governana Interfederativa;
Democracia; Responsabilidade.

KEYWORDS: Constitution; Metropolis Statute; Metropolitan Region; Urban

Agglomeration; PFCI; Interfederative Governance; Democracy; Responsibility.

28
1. Uma nova lei: impactos

Sempre se falou, no meio jurdico, que uma lei, uma nova lei, no
tem fora capaz de inovar a realidade conquanto inove, como se sabe, na
ordem jurdica.

Apesar de na presente discusso no haver debate ou interesse em

conferir a assertiva supra, foroso reconhecer a influncia da legislao na
alterao de prticas sociais ou na afirmao de determinado cenrio do
mundo dos sentidos.

Esta segunda ilao, nos parece, calha fiveleta quando tratamos,

por exemplo, do Estatuto da Metrpole, dentre outras normas, e isto se d na
medida em que a metrpole, a aglomerao urbana, a mancha metropolitana,
so apenas expresses lingusticas de um fenmeno da realidade humana,
a cidade real, a se manifestar como uma bacia demogrfica, territrio
para onde acorrem a pessoas em razo de necessidades ou convenincia
familiares, sociais, econmicas e geogrficas.

dizer, a dimenso ftica via processos econmicos e sociais

contemporneos protagonizam a cidade de modo irreversvel, colocando
um desafio histrico de construo de instrumentos capazes de expressar
esta prevalncia em termos polticos, tanto no contexto nacional quanto
internacional. 1

Na Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado do Paran, ano

2 - n 2, ago./ 2015, quando desencadeamos discusso sobre o recente
Estatuto da Metrpole, ficou, a respeito, assim apontado:

Acima de tudo, retoma-se, a nosso sentir, a originalidade dos intentos das

pessoas e seus vnculos, quando se foram radicando nessa territorialidade
que fornecia e, ainda fornece, comuns elementos fsicos, hdricos e,
mesmo de empatia que justificaram, ao longo do tempo, modalidades
peculiaridades de fixao e de apropriao espaciais. Assim, permitido
firmar que o novo aqui a prospeco da real potestade, da verdadeira
autoridade sobre esse territrio fsico e moral (porque atrelada realizao
da justia) que agrega a populao, e que, repise-se, destoa das divises
geopolticas sedimentadas, as quais no correspondem mais s efetivas
demandas sociais, ambientais, urbanas ou polticas metropolitanas.

1
UN-Habitat: das declaraes aos compromissos, p.115.

29
 Mas este novo apenas uma necessria reviso das acomodaes
administrativas, sendo que tal rever est legitimado constitucionalmente
e importa em asserir, ainda que se tenha que compreender melhor suas
implicaes, que nossa Carta Magna, para o cenrio sociopoltico desfilado
neste breve estudo, desde sempre previu uma cunha no pacto federativo,
incluindo nele a governana interfederativa, ou seja, essa relao de
cooperao, de convvio e de cogesto entre estados e municpios, com
expressa influncia, porque no dizer, na organizao da federao, ao se
defrontar com a urbe real. 2

A inteno do estudo em curso , com efeito, a de ofertar alguma
classificao dos tpicos da Lei 13.089/15 (Estatuto da Metrpole), a partir
de agora referido como Estatuto e ponderar que aludido corpo normativo
disciplina, afirma e infirma as concepes sobre aglomerados urbanos e, por
extenso, das chamadas microrregies.

2. A Constituio Federal

As constituies dos estados so leis que inovam, recepcionam e

banem, quando em vigor, inmeros aspectos da ordem jurdica.

No toa ser conceituada, a Constituio, como um conjunto de

normas dotado de supremacia que organiza e regula toda a ordem normativa,
igualando-se s suas regras e princpios, no caso do Brasil, somente aquelas
normas defluentes do processo de emenda constitucional ou de ratificao
de pactos de direitos humanos (art.5 2).

nesta angulao de supremacia que o debate metropolitano

exsurge, dado que no 3 do art.25 de nossa Magna Lei que o temrio sob
abordagem est aninhado nos seguintes termos:

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que

adotarem, observados os princpios desta Constituio.
3 Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies
metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por
agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o
planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum.

2
Pp. 423/424.

30
2.1. O pacto federativo

Do dispositivo constitucional transcrito e pelo Estatuto que o

regulamentou, temos que constatao da existncia de funes pblicas de
interesse comum (FPICs), podero os estados instituir regies metropolitanas,
aglomeraes urbanas e microrregies com vistas, exatamente, a organizar,
planejar e organizar ditas FPICs.

autorizado dizer, ante as FPICs, que o interesse em jogo regional

(comum 3) e que preponderar sobre o interesse local dos municpios e,
mesmo, em relao s polticas de planejamento regional dos estados-
membros que angustiarem a organizao, o planejamento e a execuo de
funes pblicas de interesse comum.

Defende-se, com isso, que a convencional concepo de pacto

federativo existncia de coletividades polticas autnomas Unio, Estados
e Municpios, esbarra e se relativa na ideao de FPICs, havendo, mesmo,
um elemento federativo misto (estados e municpios) face a FPICs que no
se confunde com Unio, Estados e Municpios, mas os funde numa gesto
plena das decantadas funes pblicas que tero sobre determinada regio
tamanha importncia a extrapolar lindes municipais, impondo aos gestores
atingidos por esse vetor funo pblica uma administrao especfica
nominada pelo Estatuto como governana interfederativa, pela qual, e
apenas por ela, ser deliberado acerca de FPICs.

Confira-se:

Art. 1oEsta Lei, denominada Estatuto da Metrpole, estabelece diretrizes

gerais para o planejamento, a gesto e a execuo das funes pblicas de
interesse comum em regies metropolitanas e em aglomeraes urbanas
institudas pelos Estados, normas gerais sobre o plano de desenvolvimento

3
til citar Adilson Dallari, extraindo de texto que nos foi gentilmente cedido, intitulado
Regies Metropolitanas e planejamento integrado, a seguinte parcela, que pode servir como
forma de explicar a prevalncia do interesse comum/regional sobre estas trs modalidades:
Considerando o interesse comum do conjunto de Municpios com tais caractersticas,
tendo a capital do Estado como polo aglutinador, formando uma cidade composta por vrios
Municpios e de importncia estratgica para o Estado, chegamos a criar (com a ousadia prpria
de um ento jovem publicista) o conceito de peculiar interesse metropolitano: 'Ao peculiar
interesse municipal ope-se hoje um conceito igualmente vlido e ainda no reconhecido
nem pela doutrina nem pelo direito positivo, mas que, em tempo relativamente curto, dever
receber a devida e necessria consagrao: o conceito de peculiar interesse metropolitano .

31
 urbano integrado e outros instrumentos de governana interfederativa,
e critrios para o apoio da Unio a aes que envolvam governana
interfederativa no campo do desenvolvimento urbano, com base nos
incisos XX do art. 21,IX do art. 23eI do art. 24, no 3 do art. 25e noart.
182 da Constituio Federal.
[...]
Art. 2oPara os efeitos desta Lei, consideram-se:
IV governana interfederativa: compartilhamento de responsabilidades e
aes entre entes da Federao em termos de organizao, planejamento e
execuo de funes pblicas de interesse comum.
[...]
Art. 6o A governana interfederativa das regies metropolitanas e das
aglomeraes urbanas respeitar os seguintes princpios: I prevalncia do
interesse comum sobre o local; II compartilhamento de responsabilidades
para a promoo do desenvolvimento urbano integrado; III autonomia
dos entes da Federao; IV observncia das peculiaridades regionais e
locais; V gesto democrtica da cidade, consoante osarts. 43 a 45 da Lei
no 10.257, de 10 de julho de 2001; VI efetividade no uso dos recursos
pblicos; VII busca do desenvolvimento sustentvel.

Deflui, exatamente da conjugada inteligncia da norma constitucional
e de seu regulamento, o Estatuto, a prevalncia do interesse comum sobre
o local, que chamamos de preponderncia de um interesse regional sobre o
local, a exigir o compartilhamento de responsabilidades e, pelo seu preceito
implcito, o compartilhamento de autoridade.

Pelo Estatuto, embora seja respeitada a autonomia dos entes da

Federao, diante de FPICs tal cede, a olhos de ver, ao compartilhamento
de autoridade e de responsabilidades, no podendo um gestor, um prefeito
ou um governador decidir unilateralmente sobre interesses regionais, ou
comuns, contidos em FPICs.

H, pois, um limitador ao agir unilateral de estados e municpios na

gesto de FPICs, sendo ntido que o pacto federativo no se manifesta do
modo usual Unio, Estados e Municpios - , ante a aglomerado urbano,
ou seja, unidade territorial urbana constituda pelo agrupamento de 2
(dois) ou mais Municpios limtrofes, caracterizada por complementaridade
funcional e integrao das dinmicas geogrficas, ambientais, polticas e
socioeconmicas, tudo a conduzir manifestao de funes pblicas de
interesse comum, pois se revelam como polticas pblicas ou aes nelas
inseridas cuja realizao por parte de um Municpio, isoladamente, seja
invivel ou cause impacto em Municpios limtrofes.

32
 O interesse local deve se submeter ao interesse comum para,
exatamente, viabilizar FPICs e evitar prejuzos (impactos negativos) entre
municpios.

3. Funes pblicas de interesse comum FPICs

O Estatuto deixa claro (art.2 II) que funo pblica de interesse

comum poltica pblica ou ao nela inserida cuja realizao por parte de
um Municpio, isoladamente, seja invivel ou cause impacto em Municpios
limtrofes e isto mote para que os interesses sociais comuns das vrias
comunidades alcanadas pela FPIC sejam preservados e no se pode, mesmo,
independentemente do Estatuto, divagar que um prefeito, por exemplo, do
municpio hegemnico de determinada aglomerao urbana, possa, sem
deliberar com seus pares de outras municipalidades onde haja a mesma FPIC
e com a sociedade civil, decidir unilateralmente, na medida, mesma, que
possivelmente no sero resguardados todos os interesses comuns.

Aquele que dorme num lugar, trabalha em outro, estuda num

terceiro e, exagerando, tem domiclio num quarto, s poder ver assegurados
os interesses pblicos que lhe garantem vida, liberdade e igualdade, na
hiptese de haver a possibilidade de horizontalidade das discusses sobre
funes de interesse comum.

So, portanto, as FPICs um fator limitador da autonomia dos entes

da federao para os fins do Estatuto que no artigo 3 estabeleceu:

Art. 3o Os Estados, mediante lei complementar, podero instituir regies

metropolitanas e aglomeraes urbanas, constitudas por agrupamento
de Municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a
execuo de funes pblicas de interesse comum. Pargrafo nico. Estado
e Municpios inclusos em regio metropolitana ou em aglomerao urbana
formalizada e delimitada na forma docaputdeste artigo devero promover a
governana interfederativa, sem prejuzo de outras determinaes desta Lei.

A organizao derivada do Estatuto afasta a verticalizao de

decises a respeito de FPICs!

O desiderato da regulao do fenmeno cidade real evitar os

conflitos entre as autonomias federativas e no derrog-las, frise-se,
podendo-se afirmar, na esteira do esclio de Daniela Ribeiro de Gusmo, que
diante do interesse pblico supramunicipal (e as FPICs assim se manifestam)

33
 exsurge o mtodo da ponderao, eis presente a responsabilidade social,
no havendo incidncia do mecanismo protetor da Constituio (autonomia
do municpio) na medida em que a esfera normativa do preceito ou do
princpio supralegal no cobre a situao que objeto da pretenso tutela
constitucional (interesse metropolitano ou comum dos servios de gs, a
bem dos interesses supramunicipais). 4

Tal ponderao, diga-se, passa diretamente pela letra do art. 25 3

da Constituio Federal e pelo Estatuto da Metrpole.

4. Democracia

Num relance inicial afigura que a governana interfederativa

pretende negar as autonomias, destacadamente, as municipais, mas no
isso, a realidade que o Estatuto d nitidez ao comando constitucional (art.25
3), explicitando, simplesmente, que em proteo igualdade, ao interesse
de todos, que pode ser lido via FPICs, apenas num espao democrtico onde
possam se realizar debates, embates e gerar ideias que os alardeados
interesses comuns podem ser organizados, planejados e executados.

A criao de um aglomerado urbano, seja no formato regio

metropolitana, seja no de aglomeraes urbanas em sentido estrito,
pressupe a prvia e concreta constatao do verdadeiro perfil regional
e, consequentemente, das funes pblicas de interesse comum do
aglomerado urbano, que no corresponder a nenhuma das cidades que o
formam. mesmo, ele, a cidade real.

Ascher fornece a expresso metpole til busca de aclarar o

fenmeno metrpole, asserindo que a metapolizao um duplo processo
de metropolizao e de formao de novos tipos de territrios urbanos, as
metpolis.

E prossegue:

Podemos definir a metropolizao como a busca da concentrao de

riquezas humanas e materiais nas aglomeraes mais importantes.

4
Pp.284/285 Anlise Crtica da Cobrana de Preo Pblico pela Instalao de Redes de Infra-
estrutura. Uso do Espao Areo, do Solo e do Subsolo dos Municpios.

34
 um processo constatado em todos os pases em desenvolvimento (...)
resulta principalmente da globalizao e do aprofundamento da diviso do
trabalho em escala mundial, que tornam necessrias e mais competitivas as
aglomeraes urbanas capazes de oferecer um mercado de trabalho amplo e
diversificado, a presena de servios de altssimo nvel, um grande nmero de
equipamentos e infraestrutura, e boas conexes internacionais. O emprego, o
comrcio, os equipamentos de sade, de educao, os culturais e de lazer das
grandes aglomeraes atraem igualmente a populao mais qualificada. 5

o Estado Democrtico de Direito que impe o compartilhamento

de responsabilidades/autoridades, pressupondo-se que numa governana
interfederativa os interesses comuns sero preservados, o que no possvel
se preponderarem interesses locais.

Neste proscnio no se atingir interesses estritamente locais ou

estaduais, mas regionais, cabendo considerar que () as especificidades
de cada FPIC, em cada RM, em termos histricos, sociais, econmicos e
polticos deve ser uma diretriz do processo de regulamentao do Art.25 da
CF/1988 (...). 6

5. Da classificao do estatuto

Extramos da novel norma uma classificao que permite caminhar

pelas suas intenes:

1. Trata-se de perceber, numa aglomerao urbana, o aspecto democrtico

que permitir a funcionalidade dos interesses comuns e que ser efetivada
pela tcnica e pelo planejamento;

2. preciso entender que os nus e bnus sero percebidos com a

realizao das FPIcs e no haver nem ganho, nem prejuzo individual; ou
todos atingidos pelo interesse comum tem-no protegido, ou todos perdem;

3. Num limiar de trs anos da sano do Estatuto, pena de improbidade

administrativa, realizar-se- o Plano de Desenvolvimento Urbano Integrado

5
Pp.62/63.
6
Funes Pblicas de Interesse Comum nas Metrpoles Brasileiras: transportes, saneamento
bsico e uso do solo/ organizadores: Marco Aurlio Costa, Brbara Oliveira Marguit Braslia:
IPEA, 2014 p.517.

35
 PDUI, que trar, em tese, todos os elementos necessrios ao pleno
respeito s FPICs;

4. O Estatuto trata num sentido lato de Aglomeraes Urbanas,

dividindo-as em Regio Metropolitana e Aglomeraes Urbanas em sentido
estrito, a par de trazer lineamentos sobre microrregies, deixando claro
que as duas primeiras modalidades devero ter governana interfederativa
com o consequente compartilhamento de responsabilidades e autoridade;

5. A democracia o iderio a nortear a governana interfederativa,

equilibrando as foras dos gestores atingidos pelo interesse comum
(regional) e, especialmente, na formulao do PDUI (art.12) e dever
considerar o conjunto de Municpios que compem a unidade territorial
urbana e abranger reas urbanas e rurais, contemplando ( 1o), no mnimo:
I as diretrizes para as funes pblicas de interesse comum, incluindo
projetos estratgicos e aes prioritrias para investimentos; II o
macrozoneamento da unidade territorial urbana; III as diretrizes quanto
articulao dos Municpios no parcelamento, uso e ocupao do solo
urbano; IV as diretrizes quanto articulao intersetorial das polticas
pblicas afetas unidade territorial urbana; V a delimitao das reas
com restries urbanizao visando proteo do patrimnio ambiental
ou cultural, bem como das reas sujeitas a controle especial pelo risco de
desastres naturais, se existirem; e VI o sistema de acompanhamento
e controle de suas disposies, com ampla participao social ( 2o),
sendo assegurados: I a promoo de audincias pblicas e debates
com a participao de representantes da sociedade civil e da populao,
em todos os Municpios integrantes da unidade territorial urbana; II a
publicidade quanto aos documentos e informaes produzidos; e III o
acompanhamento pelo Ministrio Pblico;

6. A participao de representantes da sociedade civil no conselho

deliberativo da governana interfederativa , por igual, imperativo da
democracia (art.7 V);

7. Pode-se extrair desse todo:

a. Trinmio: Regio Metropolitana, Aglomeraes Urbanas em sentido
estrito e Microrregies;
b. Trip: Democracia, FPIC e Tcnica-PDUI (IBGE).

36
6. O fetiche 7 metroplitano

Para concluir, vamos ao ttulo Fetiche Metropolitano e o

explicamos a partir da constatao de que a expresso Regio Metropolitana
tem uma carga subjetiva de que progressista o municpio que metrpole,
ou que, ao menos, faz parte da mancha metropolitana e que essa condio
proporciona benefcios, em geral verbas pblicas.
Percebe-se desejo de gestores municipais em pertencer a Regio
Metropolitana ou ser Metrpole, sem que haja maior imerso sobre isto,
sobre a complexidade, sobre as dificuldades e custos, veja-se, populao
maior, heterognea, saneamento, mobilidade e disponibilidade de servios,
por exemplo.

No fosse esta glamorizao, a levar a um impensado projeto de

ser metropolitano, outros arranjos regionais poderiam e podem ser mais
eficientes ao atendimento do interesse pblico.

Com o Estatuto em vigncia, o idlio, a esfera onrica metropolizao

se desfaz e a aventura da criao metropolitana para algum ganho econmico
ou poltico no mais ocorrer, substituda que foi por argumentos tcnicos,
do que resulta que, em realidade, muito do hoje chamado de regio
metropolitana ou de metrpole luz da norma de regncia, que se pauta
na realidade da apurao de dados (via IBGE), no o , possivelmente
nunca foi e no se enquadrando nas categorias do Estatuto, ainda que
mantenha o apelido regio metropolitana, no ser possvel ter semelhante
tratamento, podendo, entanto, ser entendida, esta mancha pluriurbana,
como aglomerao urbana (eventualmente microrregio) em sentido
estrito, nomenclatura, reconhece-se, nada esttica ou romntica, mas que
permite melhor compreenso dos vetores scio-econmicos e dos arranjos
populacionais.

A realidade indica que a denominao, por exemplo, regio

metropolitana, em si mesma, nenhuma melhora traz em no refletindo o
mundo real e gera o nus de se submeter aos rigores legais especficos.

7
Objeto que se cultua por se atribuir valor mgico e/ou sobrenatural (http://www.dicio.com.
br/fetiche/)

37
 Cumpre observar que o Estatuto, tanto para regies metropolitanas
quanto para aglomeraes urbanas, exige a gesto plena (art.2 III), ou seja, (a)
formalizao e delimitao mediante lei complementar estadual; (b) estrutura
de governana interfederativa prpria, nos termos do art. 8oda Lei; e (c) plano
de desenvolvimento urbano integrado aprovado mediante lei estadual.

Possivelmente, constatadas as exigncias legais para a gesto de

regies metropolitanas ou aglomeraes urbanas, poder haver inteno de
no mais pertencer a essas categorias. Tal no possvel! No ser vivel,
por exemplo, um municpio esquivar-se dos encargos de pertencer a uma
regio metropolitana se assim se enquadrar, pois no a vontade de alguns,
como infelizmente tem ocorrido, que inclui ou exclui ou forma uma regio
metropolitana, o que a define (tambm a aglomerao urbana) o interesse
comum e em sendo ele constatado o pertencimento de lei.

Alis, naquelas situaes em que no foi criada uma regio

metropolitana, mas os estudos tcnicos apontam sua existncia (ou de
aglomerao urbana), ainda que no haja lei complementar a ger-la, ainda
assim as FPICs no podero ser tratadas como interesse local e sim como de
interesse comum, tudo a exigir a participao das coletividades polticas no
compartilhamento de responsabilidades, de autoridade e de recursos.

Este ponto derradeiro, os fundos de que se valer uma governana

interfederativa, a eles s h uma definio, so os recursos j existentes e
que, deduz-se, de alguma maneira j so endereados s polticas pblicas
ou aes derivadas, embora no da forma compartilhada prevista no Estatuto
(a ser melhor delineada via PDUI) e, toda evidncia, utilizados, gastos de
modo verticalizado, em geral pelas coletividades polticas hegemnicas
(metrpole, capital regional, municpio limtrofe onde circulam mais servios
e mercadorias e com maiores oportunidades de trabalho e negcios), a par
da concentrao de recursos na Unio e nos Estados.

Aguarda-se regulamentao a respeito, mas sero valores j

previstos nos oramentos de modo mais disperso e que devero ser melhor
endereados.

Importa ponderar, alfim, que se algum municpio, por seu gestor,

recusar-se a participar da governana interfederativa e, mais ainda, recusar a
liberao de suas cotas do fundo respectivo, perfeitamente possvel sugerir

38
o bloqueio de contas, o sequestro de valores, tudo em nome do interesse
comum e, mesmo, a responsabilizao do gestor, arbitrando-lhe multas
pessoais e o processando por improbidade administrativa pelas figuras
tpicas preconizadas na Lei 8429/92.

Os municpios que no pertenam a regio metropolitana ou a

aglomerao urbana, ainda assim devero ser atendidos, estudados e
enquadrados de acordo com a microrregio a que pertencerem, estipulando
o Estatuto no art.1 1o que as disposies da Lei aplicam-se, no que couber,
s microrregies institudas pelos Estados com fundamento em funes
pblicas de interesse comum com caractersticas predominantemente
urbanas.

Essas trs regionalizaes, portanto, acabam por fora do 3 do

art.25 CF funcionando como um amlgama no pacto federativo quando
se tratar de FPICs, e esto, a partir de janeiro/2015, sendo regidas pelo
Estatuto e aos Pblicos Administradores cabe cumprir a lei, inclusive no
que respeita quelas regies metropolitanas j criadas legalmente mas cuja
estrutura no permite a governana interfederativa, eis que imediatamente
devem ser adequadas ao Estatuto, visto que suas aes e deliberaes em
desconformidade com ele no tm validade.

39
 7. Referncias Bibliogrficas

ANTONUCCI, Denise; ALVIM, Anglica Benatti; ZIONI, Silvana; KATO, Volia

Costa. UN-Habitat: das declaraes aos compromissos. So Paulo: Romano
Guerra, 2010.

ASCHER, Franois. Os novos princpios do urbanismo. So Paulo: Romano

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COSTA, Marco Aurlio Costa; MARGUIT,Brbara Oliveira. (Org.). Funes

pblicas de interesse comum nas metrpoles brasileiras: transportes,
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GUSMO, Daniela Ribeira de. Anlise crtica da cobrana de preo pblico

pela instalao de redes de infra-estrutura: uso do espao areo, do solo e
do subsolo dos municpios. In: DIREITO da cidade: novas concepes sobre
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SERRANO JNIOR, Odon, HOSHINO, Thiago de Azevedo Pinheiro,

MACHADO, Alberto Vellozo Machado. A ADI 1.842/RJ e a lei 13.089/2015:
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BELM, Bruno Moraes Faria Monteiro. Estatuto da Metrpole. Frum

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Acesso em: 03 maio, 2016.

40
FRANZONI, Julia vila; HOSHINO, Thiago de Azevedo Pinheiro.Da urbanizao
perifrica ao direito metrpole: a lei 13.089/2015 no reescalonamento
da poltica urbana. Revista Brasileira de Direito Urbanstico RBDU,
Belo Horizonte, ano 1, n. 1, jul./dez. 2015. Disponvel em: <http://bid.
editoraforum.com.br>. Acesso em: 3 maio 2016.

MENCIO, Mariana. A constitucionalidade dos critrios de criao das regies

metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies previstos na lei
federal brasileira. Revista Digital de Derecho Administrativo, Bogot, n. 13,
p. 161-192, ene./jun., 2015. Disponvel em: <http://revistas.uexternado.edu.
co/index.php/Deradm/issue/archive>. Acesso em: 03 maio, 2016.

41
42
 Ciro Expedito Scheraiber*
Naira Regina Meira de Vasconcellos**

Um conceito de consumidor
equiparado. A contextualizao
do locatrio

The concept of equated consumer.

A background of the lessee.

SUMRIO: 1. Introduo; 2. A proteo e defesa do consumidor como direito

fundamental na Constituio Federal; 3. Definio das diversas categorias de
consumidores; 4. Doutrina e a irrazoabilidade da motivao da jurisprudncia;
4.1. Aspecto doutrinrio; 4.2. Aspecto jurisprudencial; 5. O locatrio como
consumidor equiparado por extenso; 6. Conexo contratual por fora do
artigo 29 do CDC; 7. Coexistncia de leis especficas com o Cdigo de Defesa
do Consumidor; 8. Concluso; 9. Referncias Bibliogrficas.

*
Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Paran, Coordenador do Centro
de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de Defesa do Consumidor. Integrante do 1
Grupo Cvel de Procuradorias do MPPR. Graduado pela PUC/PR em Direito. Especialista em
Direito Processual Civil (FESP/IBEJ) e em Cincias Penais (UFPR).
**
Assessora Jurdica do Ministrio Pblico do Estado do Paran, lotada no Centro de Apoio
Operacional das Promotorias de Justia de Defesa do Consumidor. Graduada em Direito pela
Pontifcia Universidade Catlica do Paran.

43
 RESUMO: O presente artigo visa apresentar a construo doutrinria em
torno da aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos
locatcios residenciais, firmados por intermdio de administradoras de
imveis ou imobilirias. Para tanto, explana-se sobre as mais recentes posies
jurisprudenciais e a necessidade de reposicionar o entendimento de acordo
com a doutrina consumerista prevalecente. Analisa-se as diversas categorias
de consumidor, para se entender que o locatrio indiscutivelmente
consumidor equiparado por extenso. Com vistas a isso, estuda-se sobre
contratos conexos ou relacionais, caractersticas das locaes intermediadas
por imobilirias, exaltando-se a fora do comando constitucional que trata
a defesa do consumidor como direito e garantia fundamental. Finalmente,
faz-se abordagens sobre a temtica da teoria do dilogo das fontes no
caso, o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Cdigo Civil e a Lei do Inquilinato
para concluir pela aplicabilidade dos princpios norteadores da tutela do
consumidor relao jurdica locatcia.

ABSTRACT: This article aims to present the doctrinal construction around

the applicability of the Consumer Defense Code to residential lease
agreements, signed by a lessor ou a real estate office. For this purpose, it
will be expound the latest jurisprudential positions and the need of resetting
the understanding according to the prevailing consumerist doctrine. It will
be analyzed the various consumer categories in order to understand that
the lessee is indisputably equated as consumer by extension. Therefore,
one will approach associated or related contracts, characteristics of lease
agreements bty real estate offices and exalt the force of the constitutional
command that addresses the consumer protection as a fundamental right
and guarantee. Finally, one will approach the theory of the dialogue des
sources in the specific case, the Consumer Defense Code, the Civil Code
and the Tenancy Law to conclude towards the applicability of the guiding
principles of consumer protection on legal lease relations.

PALAVRAS-CHAVE: Contrato de locao residencial; relao de consumo;

locatrio; consumidor equiparado; direito fundamental.

KEYWORDS: Residencial lease agreements; consumer relationship; lessee;

equated consumer; fundamental right.

44
1. Introduo

No campo da tutela das relaes locatcias residenciais prtica

comercial incidente a das imobilirias como intermedirias entre interesses
diferenciados, porm convergentes, quais sejam, o do agenciamento,
proposio e efetivao de locao de imvel de propriedade de um e o
de ocupao na qualidade de locatrio para satisfazer uma necessidade de
moradia de outro.

Verificvel nesse panorama contratual que o dficit de habitao

acentuado, em especial porque a populao brasileira tem na atualidade a
caracterstica de ser essencialmente urbana1, frente a insuficiente poltica
governamental de estmulo aquisio de casa prpria2.

Em reforo ideia de que o direito moradia est ligada s polticas

pblicas, Odon Serrano Jr. esclarece que a questo passa essencialmente
pela inadequada poltica habitacional no Brasil.3

1
LEITO, Miriam. Histria do futuro. O horizonte do Brasil no sculo XXI. 1 edio, Intrnseca,
RJ, 2015, pp. 399/400. Relata a autora que: Est acontecendo a maior onda de urbanizao
da histria da humanidade. O processo, inciado em 2005, deve ir at 2050. Nesse perodo, o
total de pessoas morando nas cidades vai passar de 3,2 bilhes para 6,3 bilhes. Vai dobrar.
Ao todo, 67% dos habitantes da Terra estaro em cidades. Para se ter uma ideia do gigantismo
do fenmeno: em 1950, moravam na rea urbana menos de I bilho de pessoas, segundo
os clculos da ONU. Para ser exata: 745 milhes, o que era, na poca, 30 % das pessoas. Um
sculo depois, quando 2050 chegar, as cidades tero saltado para 6,3 bilhes. A populao
urbana ter se multiplicado por 8,4 vezes em 100 anos.
2
H no Brasil um dficit de 8 milhes de moradias, atribudo ineficincia das polticas da
casa prpria, na referncia de MOTTA, Luana Dias. A questo da Habitao no Brasil: Polticas
Pblicas, Conflitos Urbanos e o Direito Cidade, Extrado de http://conflitosambientaismg.
lcc.ufmg.br/wp-content/uploads/2014/04/TAMC
MOTTA_Luana_-_A_questao_da_habitacao no_Brasil.pdf, com acesso em 30.09.16. E, ainda,
Dessa forma, com polticas pblicas ineficazes e incapazes de ofertar moradias adequadas
segundo o perfil da demanda habitacional da populao brasileira, prolongam-se a persistncia
do dficit habitacional e a proliferao e aumento das favelas e habitaes informais, conf.
NOAL, Ednilson Bolson e JANCZURA, Rosane. A poltica nacional de habitao e a oferta
de moradias, In Textos & Contextos (Porto Alegre), v. 10, n. 1, p. 157 - 169, jan./jul. 2011.
file:///C:/Users/ciroes/Downloads/7257-33109-1-PB.pdf, com acesso em 30.09.2016, p.12.
3
SERRANO JR., Odon. O direito humano fundamental moradia digna: exigibilidade,
universalizao e polticas pblicas para o desenvolvimento. Ed. Juru, Curitiba, 2012, p.
102/103. Nas precisas palavras do ilustre agente ministerial: A efetividade do direito moradia,
como se constata dos contedos nas vrias funes que ele pode assumir em determinada
situao concreta, depende diretamente das polticas pblicas. Demonstrao bastante cabal
dessa assertiva o atual quadro de dficit habitacional, bem como das pssimas condies
de moradia em que vivem as camadas mais pobres da populao brasileira, indicando a
inadequao das polticas pblicas habitacionais praticadas e, sobretudo, a necessidade
de uma atuao mais marcante do Poder Pblico para enfrentar e superar esse dramtico
problema social.

45
 Num contexto de elevadas contrataes locatcias residenciais,
releva o nmero de demandas, escancarando por tal fato a parte vulnervel
que o inquilino, na busca da moradia digna, quer sob o aspecto econmico,
quer sob o aspecto social.

fato corrente nos tribunais sendo significativo o nmero de aes

envolvendo inconsistncias nas relaes locatcias de pessoas consideradas
inquilinas perante imobilirias, ou contra estas e seus representados
proprietrios de imveis.

E, em reduzida situao, os juzes e tribunais consideram que regem

tais relaes o Cdigo de Defesa do Consumidor. H, em grau de recurso,
mas ainda de pouca significao, maior aplicabilidade da norma tutelar
do consumo nas turmas recursais que nas cmaras cveis dos Tribunais de
Justia.

Contudo, tal situao no correta porque a relao locatcia

intermediada por uma administradora de imveis ou imobiliria de
consumo, j que h na relao subjacente uma prestao de servio
remunerada entre o consumidor dos servios de imobiliria e o proprietrio.

O vis ampliativo do conceito de consumidor abraa tal fenmeno

no sentido de que o exposto a uma relao comercial ou contratual de
consumo tambm adquire a prerrogativa de tutela sob as mesmas premissas
principiolgicas, inserindo-se numa busca de reequilbrio na relao jurdica.

Dentro desse contexto, que se pretende mostrar a necessidade de

refundar a locao como relao consumerista, a fim de estender a tutela a
significativa classe econmica e especialmente social.

Importa, para tanto, considerar que a defesa do consumidor

mereceu a ateno da Constituio Federal, por ter elevado a norma de
ordem pblica a direito e garantia fundamental, e a tomada como princpio
da ordem econmica e social, em p de igualdade com a livre iniciativa e
a soberania nacional, para o efeito de dispensar tratamento desigual a
desiguais. Desenvolveu-se, ento, abordagem acerca da prevalncia das
normas de tutela do consumidor perante outras por mais especiais que
sejam, em dilogo das fontes.

46
2. A proteo e defesa do consumidor como direito fundamental
na Constituio Federal

A questo da locao residencial de imveis, como de proteo

necessria no comrcio por guardar caracterstica de consumo, invoca
cogncia, guarda conotao imperativa4 das normas de tutela do consumo
dadas as caractersticas de ordem pblica e interesse social5, portanto,
indisponveis. Mas no s porque tem fundamento constitucional diz-se que
ofender os interesses do consumidor ofender clusula ptrea. Isso porque
certo que a Constituio Federal considera de maior significao o fato da
defesa do consumidor figurar entre os direitos fundamentais no artigo 5,
XXXII, alm de outras referncias expressas ao consumidor.6

Na doutrina, Cludia Lima Marques ressalta que:

o fato de um dos sujeitos da relao contratual ter recebido direitos

fundamentais, quando ocupa o papel de consumidor, influencia diretamente
a interpretao da relao contratual em que este sujeito est. O contrato
de consumo passa a ser um ponto de encontro de direitos individuais,

4
BOLZAN, Fabrcio. Direito do Consumidor Esquematizado. 2. Edio. So Paulo: Saraiva,
2013, pgs. 34/35. Ensina o autor que o amparo constitucional do Direito do Consumidor
lhe d conotao imperativa. Acrescenta, ainda, que como direito fundamental, extrai-se o
carter de eficcia horizontal dos direitos, referindo-se ao Direito do Consumidor.
5
Da decorre o que ensina BENJAMIN. Antnio Herman, Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto/Ada Pellegrini Grinover [et al], p.
272, que nas relaes de consumo em que so expostos os protagonistas (aqui os locatrios),
o conceito do artigo 29 leva a que o implementador a se incluindo o juiz e Ministrio
Pblico no deve esperar o exaurimento da relao de consumo para, s ento, atuar.
Exatamente porque estamos diante de atividades que trazem um enorme potencial danoso,
de carter coletivo ou difuso, mais econmico e justo evitar que o gravame venha a se
materializar.
6
SCHERAIBER, Ciro Expedito. Crimes contra as relaes de consumo uma proposta de
sistematizao. In Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Paran Araucria. Curitiba,
a.1, vol. 1, 1998, abril, p. 451. Referi que em qudruplo aspecto, ainda, a Constituio
refere-se expressamente ao consumidor: quer seja como direito e garantia fundamental
(artigo 5, inciso XXXII); quer seja como princpio da ordem econmica (artigo 170, inciso
V); quer na previso da competncia legislativa sobre dano ao consumidor (artigo 24, inciso
VIII); quer no aspecto tributrio, quanto informao dos impostos incidentes no preo
dos produtos (artigo 150, 5); alm de estabelecer o comando do Ato das Disposies
Constituies Transitrias (artigo 48 do ADCT).

47
 sendo que os direitos dos consumidores, stricto sensu, em especial, das
pessoas fsicas, so direitos da mais alta hierarquia constitucional, direitos
fundamentais, protegidos por clusula ptrea (art. 60 da CF). (...) A doutrina
brasileira tem destacado esta hierarquia de direito fundamental da proteo
do consumidor e sua origem no princpio mximo da dignidade da pessoa
humana (art. 1, III, da CF/1988)7 destaquei.

Tanto que o Cdigo de Defesa do Consumidor traz expressa a

exaltao do carter de ordem pblica e interesse social, no seu artigo 1,
nos termos da Constituio Federal.8

Ademais, poder-se-ia argumentar que a Lei do Inquilinato como lei

especial guarda a caracterstica tutelar como de ordem pblica e interesse
social. Mas o Cdigo de Defesa do Consumidor vai alm, porque promulgado
com carter de complementariedade Constituio Federal e obediente ao
comando do artigo 48 do ADCT. Conforme denota-se destes, o objetivo da
defesa do consumidor princpio da ordem econmica, pari passu aos
princpios da livre iniciativa e da soberania nacional, conforme o artigo 170,
V, CF, dentre outros.

Com efeito, queira-se ou no, a verdade que a Constituio

Federal de 1988 interessou-se indiretamente pela contratao que envolve
consumidores, tanto no momento em que identificou este novo sujeito de
direitos fundamentais, o consumidor (art. 5, XXXII), como no momento em que
assegurou sua proteo, apesar da livre iniciativa de mercado (art. 170, V)9.

Maior fora impositiva tem o Cdigo de Defesa do Consumidor,

conforme j dito anteriormente, pelo carter de complementariedade
Constituio e exaltado para indicar prevalncia sobre as demais leis, ainda
que incidente sobre o mesmo objeto de proteo. Em resumo, h a chamada

7
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relaes contratuais, p. 262/263.
8
Art. 1 O presente cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de
ordem pblica e interesse social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII; 170, inciso V, ambos da
Constituio Federal e art. 48, de suas Disposies Transitrias.
9
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relaes contratuais, p. 261.

48
hierarquia implcita do Cdigo de Defesa do Consumidor em relao as
demais leis ordinrias.10

Perpassa necessariamente por esse entendimento o exame dos

conceitos e definies dos protagonistas da relao de consumo e da
principiologia essencial de sua tutela.

3. Definio das diversas categorias de consumidores

O Cdigo de Defesa do Consumidor adota quatro conceitos de

consumidor a merecer tutela: o padro, standard, previsto no caput do
artigo 2; e os considerados equiparados dispostos no pargrafo nico do
mesmo artigo, do artigo 17 (bystander); e aqueles previstos no artigo 29.

O propsito maior do legislador foi o de oferecer efetiva tutela ao

menos favorecido na relao econmica e jurdica considerada de consumo,
em especial a pessoa fsica. Mas, tambm quis que a pessoa jurdica no
fosse afastada do manto de proteo, j que o conceito padro que informa
a lei de aspecto objetivo, ftico e econmico, ou seja, de que o bem ou a
utilidade encontre na cadeia de consumo o seu destino final. Por isso que o
consumidor pode ser qualquer pessoa fsica ou jurdica que adquira ou utilize
um produto ou servio como destinatrio final.

Visando a tutela de pessoa jurdica como consumidora, jazem

teorias consideradas restritivas e outras expansivas. A primeira considerada

10
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relaes contratuais, pp. 411 e 694. Parece-me, pois, que o intrprete e o aplicador da
lei, em especial do CDC, devem ter em conta esta valorao constitucional e sua hierarquia
implcita: para as pessoas fsicas, o direito do consumidor um direito fundamental, sendo
que o cidado pode exigir proteo do Estado para os seus novos direitos subjetivos tutelares.
Trata-se de um privilgio, uma garantia, uma liberdade de origem constitucional, um direito
fundamental bsico. Para todos os demais agentes econmicos, especialmente para as pessoas
jurdicas, o direito do consumidor apenas um sistema limitador da livre iniciativa do caput
do art. 170 CF/1988, sistema orientador da ordem econmica constitucional brasileira. Isto
no pouco, pois, como afirmou o STF (RE 351750), o princpio da defesa do consumidor se
aplica a todo o captulo constitucional da atividade econmica, afastando normas, mesmo
de tratados internacionais, como a Conveno de Varsvia, quando implicarem retrocesso
social ou vilipncia aos direitos assegurados ao Cdigo de Defesa do Consumidor (p. 411). E
complementa a autora: No campo do direito privado, h reconhecida superioridade hierrquica
para as normas de ordem pblica, uma vez que tais normas positivam os valores bsicos da
sociedade e tendem a prevalecer sobre as outras normas de direito privado, na sua maioria
disponveis e de interesse prevalentemente individual (p. 694 - destaquei).

49
 de finalismo atenuado ou aprofundado, porque acolhe a possibilidade de
tutela numa relao civil ou comercial mesmo entre pessoas jurdicas, desde
que uma delas esteja em flagrante e manifesta desvantagem em relao
outra, ou seja, que esteja em estado de sujeio ou de vulnerabilidade.

E a segunda teoria, denominada de maximalista, considera que o

Cdigo de Defesa do Consumidor pode oferecer proteo a qualquer relao
comercial que vise suprir o mercado, tomando-o como instrumento de
regulao, em especial contra abusos e incongruncias que, no final das
contas, vai ensejar nus para o efetivamente mais fraco, o consumidor.

A vtima de consumo que sofre consequncias de um dano

fsico-psquico por estar ao lado de um consumidor (bystander), portanto
fora da cadeia de consumo11, pode invocar o CDC para o exerccio de sua
proteo, nos termos do artigo 17. o que foi atingido pelo fato do produto
ou servio, nos termos dos artigos 12 e 14, fenmeno denominado de
acidente de consumo.

Enquanto interveniente, tambm a coletividade de pessoas, ainda

que indeterminveis, considerada consumidora. Visa-se alargar a tutela em
vista de que grupos, categorias ou classes, por si, possam ser considerados
consumidores, como os pais de alunos de um colgio, o grupo do consrcio,
a classe dos engenheiros, por exemplo12.

O tratamento dado ao consumidor padro e ao equiparado de

igual quilate, na esteira do que ensina Bruno Miragem, tanto ao que tenha

11
Seria aquele que no tendo adquirido ou utilizado nenhum produto ou servio atingido
pelo fenmeno do consumo. Exemplo, a jurisprudncia, em que a extenso do efeito pode
ocorrer aos equiparados, portanto, no destinatrios finais, do REsp 1.288.008/MG, Rel.
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 3.T., julgado em 04.04.2013, DJe 11.4.2013, na qual
considerou vtima de consumo o comerciante que teve o olho atingido por estilhaos de uma
garrafa de cerveja que explodiu enquanto manuseava-a.
12
FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor, 6a. Edio. So Paulo:
Atlas, p. 48. Ensina o autor que o que se tem em mira no pargrafo nico do art. 2 do
Cdigo do Consumidor a universalidade, conjunto de consumidores de produtos e servios,
ou mesmo grupo, classe ou categoria deles, e desde que relacionados a determinado produto
ou servio. Tal perspectiva extremamente relevante e realista, porquanto natural que
se previna, por exemplo, o consumo de produtos ou servios perigosos ou ento nocivos,
beneficiando-se, assim, abstratamente, as referidas universalidades categorias de potenciais
consumidores.

50
realizado atos de consumo, quanto aquela coletividade exposta s prticas
consumeristas.13

E a categoria dos que se encaixam no artigo 29 do CDC14, ou seja,

a que tambm no seja parte direta do processo de fornecimento e esteja
exposta s prticas comerciais e contratuais. So os consumidores potenciais,
que aliado vulnerabilidade que carregam, tambm tero a proteo do
Cdigo de Defesa do Consumidor.

Portanto, so os consumidores equiparados condio de

consumidor padro, no conceito previsto no caput do artigo 2 do CDC,
pela tambm especial sujeio que, pelo estado de vulnerabilidade, no
encontram nas legislaes civis e comerciais, ainda que especiais, a tutela
que os coloquem em patamar de igualdade para fazer frente ao outro
coadjuvante, qual seja, o fornecedor mais preparado, forte, organizado, e
com o poder de imposio de seus interesses.

As definies dessa classe social nem sempre esto a merecer a

ateno devida dos estudiosos e dos aplicadores da lei.

4. Doutrina e a irrazoabilidade da fundamentao da jurisprudncia

Em visita doutrina mais abalizada acerca do entendimento da
compulsoriedade da aplicao das normas de consumo, nos contratos de
locaes residenciais, tira-se que mais concretamente seja clara a adequao
principiolgica e a realidade ftica do fenmeno. Tal no ocorre na
interpretao jurisprudencial que apresenta menor considerao, por no
guardar, quia, o real alcance dos objetivos dogmticos voltados s relaes
consumeristas.

13
MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor, 6 edio, revisada, atualizada e
ampliada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 159/160.
14
Art. 29: Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as
pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas.

51
 4.1. Aspecto doutrinrio

Significativa e especializada doutrina entende que em se tratando

de contrato de locao de imvel para fins comerciais o CDC inaplicvel por
faltar um dos elementos da relao de consumo. Por outro lado, tratando-se
de locao residencial, a aplicao da legislao consumerista deve ser a regra
pelas razes que adiante se ver. Ademais, reputa-se que a Lei do Inquilinato
(8.245/91) e o Cdigo de Defesa do Consumidor (8.078/90), ambos aplicam-
se conjuntamente aos contratos de locao, tratando de temas diversos,
dialogando e, eventualmente, afastando-se em caso de antinomia15.

Tambm aborda a questo da coexistncia em dilogo das fontes, da

legislao especfica que rege as relaes de locao, j que complementares
aos princpios norteadores das relaes de consumo encartados no CDC.

A aplicao da legislao consumerista aos contratos locatcios

residenciais se d em virtude de sua funo social, de origem claramente
constitucional e da vulnerabilidade ftica em que se encontra o indivduo
decorrente da sua necessidade de alugar um imvel para sua moradia e
de sua famlia. Tal vulnerabilidade, aliada a um mercado de oferta de casa
prpria escassa, campo frtil para a prtica de abusos16.

Cedio que, principalmente nas grandes cidades, a locao tratada

por meio de contrato de adeso elaborado pelas imobilirias, importando
identificar a presena de um consumidor por equiparao art. 29 do CDC
e um fornecedor em cada polo da relao contratual.

4.2. Aspecto jurisprudencial

Para a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, influenciadora

da postura dos Tribunais regionais, prevalece o entendimento de
inaplicabilidade do CDC aos contratos de locao regidos pela Lei do
Inquilinato, pois entendem que alm de fazerem parte de microssistemas

15
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o Novo Regime
das Relaes Contratuais. 8 edio, revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Revista dos
Tribunais, pgs. 476/478, 2016. Na mesma esteira, pode-se citar ainda VENOSA, Slvio de
Salvo. Lei do Inquilinato Comentada. Doutrina e Prtica. 14a. edio. So Paulo: Atlas. 2015;
TARTUCE, Flvio. Manual de Direito do Consumidor. 4a. edio. So Paulo: Mtodo, 2015;
JUSEFOVICZ, Eliseu. Contratos: proteo contra clusulas abusivas. 1a. Edio, 3a tiragem.
Curitiba: Juru, 2007.
16
BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcelos apud MARQUES, Cludia Lima, op. cit, p. 477,
Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. So Paulo: Forense Universitria, 1991, p. 251.

52
distintos, as relaes locatcias entre uma imobiliria e um locatrio, no
possuem os traos caractersticos das relaes de consumo, quais sejam, a
existncia de consumidor como destinatrio final, conforme os ditames do
art. 2 e fornecedor, na forma do art. 3, ambos do CDC.

Veja-se, a ttulo exemplificativo, dois julgados, um da quarta Turma

e um da quinta Turma que entendem ser inaplicvel o Cdigo de Defesa do
Consumidor nos contratos de locao sob o argumento, em sntese, de que
estes so regulados por lei prpria, a Lei do Inquilinato.17

J, mais recentemente, o julgado da Terceira Turma de relatoria

do Ministro Ricardo Villas Bas Cueva descreve existir relao de consumo
unicamente nos contratos de administrao imobiliria, por possurem
estes natureza jurdica complexa, em que convivem caractersticas de
diversas modalidades contratuais tpicas corretagem, agenciamento,
administrao, mandato , no se confundindo com um contrato de locao,
nem necessariamente dele dependendo (...).18 Deciso importante pelo
parcial reconhecimento da relao de consumo entre os protagonistas de
um contrato envolvendo uma administradora de imveis.

No tocante a jurisprudncia do Tribunal de Justia Paranaense,

tambm h vrios julgados que se manifestam pela inaplicabilidade do
Cdigo de Defesa do Consumidor nas relaes locatcias, repetindo os
fundamentos utilizados pelo Superior Tribunal de Justia, quer sejam da 1
Turma Recursal19, quer sejam das 11 e 12 Cmaras Cveis20.

17
BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA - AgRg no AREsp 101.712/RS, Rel. Ministro MARCO
BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 06/11/2015; AgRg no AREsp 41.062/
GO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/05/2013,
DJe 13/05/2013; REsp 605.295/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
20/10/2009, DJe 02/08/2010.
18
BRASIL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA - REsp 509.304/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS
BAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 23/05/2013.
19
PARAN, TRIBUNAL DE JUSTIA - 1 Turma Recursal: Processo n 0003700-
26.2014.8.16.0178/0 - Curitiba - Rel.: Fernanda de Quadros Jorgensen Geronasso - J.
03.02.2016; Processo n 0016220-69.2015.8.16.0182/0 - Curitiba - Rel.: Fernando Swain
Ganem - J. 08.04.2016; Processo n 0026652-59.2012.8.16.0019/1 - Ponta Grossa - Rel.:
Leo Henrique Furtado Arajo - J. 06.11.2015; Processo n 0012481-90.2014.8.16.0031/0 -
Guarapuava Rel. Ana Paula Kaled Accioly Rodirgues da Costa - J. 22.04.2015.
20
PARAN, TRIBUNAL DE JUSTIA - 11 Cm.Cvel: AC - 1456068-0 - Curitiba - Rel.: Dalla
Vecchia - Unnime - J. 03.02.2016; AI - 1270023-9 - Regio Metropolitana de Maring Foro
Central de Maring - Rel.: Rui Bacellar Filho - Unnime - J. 11.02.2015; AC - 1161499-2 -
Curitiba - Rel.: Francisco Cardozo Oliveira - Unnime - J. 19.11.2014; AC - 1132295-9 - Curitiba
- Rel.: Ruy Muggiati Unnime - J. 09.07.2014; AC - 1086541-5 - Regio Metropolitana de
Maring - Foro Central de Maring - Rel.: Renato Lopes de Paiva - Unnime - J. 26.03.2014 e
12 Cm.Cvel - AC 1197122-9 - Rel.: Rosana Amara Girardi Fachin - J. 24.03.2014.

53
 Em via transversa h, entretanto, quatro julgados das Turmas
Recursais do TJPR21 admitindo a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do
Consumidor nos contratos de locaes residenciais, pois reconhecem
existir relao de consumo entre a imobiliria, representante do locador, e
o locatrio. No foi localizado nenhum julgado neste sentido nas Cmaras
Cveis nos ltimos quatro anos.

Como visto, a postura jurisprudencial atual no se coaduna com a

fixao dos postulados de defesa social de um dos segmentos mais vulnerveis
nas relaes entre proprietrios e locatrios de imveis residenciais, com a
intervenincia de uma imobiliria.

O presente artigo traz nsito o objetivo de chamar ateno do

Superior Tribunal de Justia e dos Tribunais Regionais, pela interpretao
mais acertada, qual seja, a dos respeitveis doutrinadores e da jurisprudncia
ainda que minoritria, pela aplicabilidade do Cdigo de Defesa do
Consumidor nas relaes entre locador e locatrio, quando aquele estiver
sendo representado por imobiliria, para alm da tutela prevista na lei do
inquilinato, j que o fundamento jurdico escorreito.

Extrai-se de todo esse exame que so dois os argumentos bsicos

utilizados para desconsiderar que a relao locatcia seja de consumo: de
que h apenas intermediao, mandato ou representao do locador pela
imobiliria, em relao ao locatrio; e que a Lei de Inquilinato especfica,
posterior ao CDC, excluindo-se a aplicabilidade da legislao consumerista.

Passa-se a enfrentar a fragilidade dos fundamentos antes delineados

para demonstrar que na relao jurdica perante uma imobiliria remanesce
uma relao de consumo e que h necessidade de alterao do enfoque.
Prioritariamente porque o locatrio guarda a condio de consumidor
equiparado.

21
PARAN,TRIBUNAL DE JUSTIA - 1 Turma Recursal: Processo n 0002848-24.2013.8.16.0182/0
- Curitiba - Rel.: Paulo Roberto Gonalves de Camargo Filho - J. 07.04.2016; Processo n RI:
0038124-53.2012.8.16.0182/0 PR 0038124-53.2012.8.16.0182/0 (Acrdo), Relator: Eveline
Zanoni de Andrade, J. 02/03/2015; Processo n 0029553-25.2014.8.16.0182/1 - Curitiba -
Rel.: Fernando Swain Ganem - J. 07.04.2016 e AI - 897231-6 8 Cm. Cvel - Curitiba - Rel.:
Marco Antnio Massaneiro - Unnime J. 30.08.2012.

54
5. O locatrio como consumidor equiparado por extenso

O locatrio ou inquilino deve ser protegido pela senda tutelar dos

princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor, por ser o mais vulnervel
na relao locatcia, ainda antes de se tornar um contratante efetivo, pelo
fato de estar exposto prtica contratual entre o locador e a imobiliria
(artigo 29 do CDC)22. Ora, mas qual a natureza deste contrato entre locador
e imobiliria, para que esta agencie e entabule com uma pessoa interessada
por contrato de locao do seu imvel, mediante a contraprestao? de
consumo, pois h uma prestao de servio efetiva neste fenmeno, em
que o proprietrio ou locador na relao o consumidor, e o fornecedor de
servios a empresa administradora de imveis.

Com efeito, h perfeita aplicabilidade do CDC nas relaes que

envolvem uma imobiliria e o proprietrio, potencial locador. No h
controvrsia que essa relao de consumo. Para reforar, h recentssimo
julgado23 do Tribunal de Justia do Paran, de que a relao entre locador
e imobiliria, prestadora de servios, de consumo. Nestes casos, mesmo
admitindo-se que seja intermediria, a imobiliria presta servios ao
locador. Portanto, insere-se numa relao de consumo. A propsito, este
o entendimento da 3 Turma referido anteriormente, no voto de Villas Bas
Cueva, do STJ.24

Partindo do fato incontroverso de que h relao de consumo nos

contratos de administrao imobiliria, isto , entre esta e o proprietrio,
obrigatrio entender que o artigo 29 do CDC tem o condo de considerar
como consumidores em potencial, ou seja, aqueles que so alvos a serem
atingidos por essa prtica contratual.

22
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relaes contratuais, p. 396. Ensina a autora que O art. 29 supera, portanto, os estritos
limites da definio jurdica de consumidor para imprimir uma definio de poltica legislativa!
Parece-nos que para harmonizar os interesses presentes no mercado de consumo, para
reprimir eficazmente os abusos do poder econmico, para proteger os interesses econmicos
dos consumidores finais, o legislador colocou um poderoso instrumento nas mos daquelas
pessoas (mesmo agentes econmicos) expostas s prticas abusivas. Estas, mesmo no sendo
'consumidores stricto senso', podero utilizar as normas especiais do CDC, seus princpios,
sua tica de responsabilidade social no mercado, sua nova ordem pblica, para combater as
prticas comerciais abusivas!.
23
PARAN, TRIBUNAL DE JUSTIA - 11 C.Cvel - AI - 1470783-4 - Araucria - Rel.: Dalla Vecchia
- Unnime - J. 30.03.2016.
24
STJ: REsp 509.304/PR, Rel. Ministro Ricardo Vilas Bas Cueva, Terceira Turma, julgado em
16/05/2013, DJe 23/05/2013.

55
 A doutrina firme nesse sentido, como a de Rizzatto Nunes25 a
ensinar que:

A leitura adequada do art. 29 permite, inclusive, uma afirmao muito

simples e clara: no se trata de equiparao eventual a consumidor das
pessoas que foram expostas s prticas. mais do que isso. O que a lei diz
que, uma vez existindo qualquer prtica comercial, toda a coletividade
de pessoas j est exposta a ela, ainda que em nenhum momento se possa
identificar um nico consumidor real que pretenda insurgir-se contra tal
prtica.

O supracitado autor leciona que o artigo 29 do CDC pretende

que se respeite o consumidor potencial, exemplificando, inclusive, que
numa publicidade enganosa, sem ter vtimas identificadas, mesmo assim
legitimado o exerccio de ao civil pblica para tutelar esses direitos
difusos do consumidor26.

Em Benjamin27 extrai-se que A redao atual (expostas s prticas)28

facilita enormemente o ataque preventivo a tais comportamentos. Uma vez
que se prove que, mais cedo ou mais tarde, os consumidores sofreriam a
exposio, a est materializada a necessidade da cautela.

Some-se, ainda, o ensinamento de Venosa29, quando descreve que:

Os mesmos princpios que orientaram j de h muito os legisladores

a proteger o inquilino foram levados em considerao na proteo do
consumidor. Nesses dois paralelos, como dito anteriormente, no apenas
continua aplicvel o Cdigo Civil, no que no conflitar com a lei especial,
como tambm se aplicar o CDC, sem qualquer dvida, relao
inquilinria, se o conceito de locador for o de fornecedor de servios. Como
se enfatiza, h um plus que se agrega ao raciocnio do intrprete.

25
NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 10a. Edio. So Paulo: Saraiva, 2015,
p. 132.
26
NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, p. 132.
27
BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcellos. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor:
Comentado pelos autores do anteprojeto/Ada Pellegrini Grinover [et al], 10a. Edio. Rio
de Janeiro: Forense, 2011, Vol. I, p. 272.
28
Refere-se ao artigo 29 do CDC, anota-se.
29
VENOSA, Slvio de Salvo. Lei do Inquilinato Comentada, p. 27.

56
 Assim sendo, urge demonstrar que a postura dos Tribunais Ptrios
precisa se adequar, pois incontestvel que a figura do locatrio deve ser vista
como consumidor equiparado (art. 29, CDC) pela coexistncia de obrigaes
entre imobiliria e locador, sendo imperiosa a aplicao da legislao
consumerista nas relaes locatcias, pelos julgadores.

Quando o proprietrio se socorre da prestao de servios, a

imobiliria est na condio de fornecedora.30 E tem autonomia, j que
opera como empresa comercial31. Por consequncia est participando de
uma relao de consumo, presentes que se fazem os elementos subjetivos,
consumidor e fornecedor respectivamente, e de outro, o imvel, bem
econmico e objetivamente tutelado.

Pois bem, essa relao jurdica e ftica extrapola os limites das

partes envolvidas para projetar-se a terceiros que esto predispostos ou,
nos termos da lei, expostos a essa prtica ou a essas clusulas, que so
principalmente os locatrios, os interessados em tomar a posse do imvel
mediante uma contraprestao mensal, o aluguel. Em sntese, havendo
relao de consumo adjacente, h relao de consumo subjacente32.

30
Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo,
montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou
comercializao de produtos ou prestao de servios. 1 Produto qualquer bem, mvel
ou imvel, material ou imaterial. 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e
securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.
31
Embora a imobiliria ou administradora imobiliria possa exercer esse papel de
intermediria, ou contratada, fornecedora de servios, o que se verifica na prtica o
exerccio com autonomia. Tanto que ela toma decises tcnicas digamos assim, que no
so objeto de discusso com o contratante/proprietrio. Age a imobiliria, muitas vezes de
forma a impor multas abusivas disfaradas de abono pelo no pagamento vista; impe
taxas abusivas para carrear documentos em favor do consumidor visando a locao; exige
documentos no permitidos como prova de idoneidade econmica do pretenso locatrio, a
exemplo da declarao de I.R.; apresenta contrato de adeso com clusulas adrede preparadas
e toma deciso de notificar por atraso e ingressar com despejo, quase sempre sem discutir
com o locador; apresenta contrato de fiana em modelo pronto e analisa autonomamente
as condies do fiador; analisa e decide por si a natureza da fiana a ser exigida. Segundo
VENOSA, Slvio de Salvo. Contratos p. 27, muitas dessas abusividades s so sanveis
pela aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, pela insuficincia mesma das normas
protetivas da Lei do Inquilinato.
32
Em situaes de excepcionalidade, em que o locador preencha as condies agora de
fornecedor, no conceito do artigo 3 do CDC, no mercado de produtos ou servios que com
habitualidade, profissionalidade e objetivo de lucro contrate diretamente com o locatrio.

57
 E o que objetiva o Cdigo de Defesa do Consumidor com o
mandamento do artigo 29 oferecer proteo ao vulnervel, exatamente por
sofrer as consequncias de prticas impositivas no contrato a ser entabulado.
E a situao de fato presente, tal como descrita na norma, obriga o julgador,
pois se trata de dispositivo decorrente de lei de ordem pblica e interesse
social. Detalhes da proposta locatcia oferecida por imobiliria, em geral,
so de difcil negociao. As exigncias formalizao de um contrato de
locao residencial so demasiadas, tendo que o pretenso locatrio provar
segurana econmica acima de suas possibilidades, embora tenha condies
efetivas de cumprir as obrigaes do contrato.

Dada a dificuldade de alcanar a almejada casa prpria, a demanda

por locao de imvel residencial acentuada e desproporcional, figurando
o locatrio como um dos que detm maior grau de vulnerabilidade na
relao33.

Ademais, nas prticas contratuais de massa, como ocorre

nas locaes residenciais, prevalece como tcnica de contratao
ps-moderna o chamado contrato de adeso34-35. Por este, as clusulas
so preestabelecidas e no se d possibilidade de poder negocial, conforme

33
A realidade ftica, portanto, no contexto do direito fundamental moradia, cerca de 17%
dos brasileiros, em levantado de 2010, utiliza-se do contrato de aluguel. Veja-se a respeito
http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/2012-09-21/casa-propria-ja-nao-e-so-sonho-75-no-
brasil-sao-donos-do-imovel-onde-vivem.html
34
GOMES, Orlando. Contrato de Adeso: condies gerais dos contratos. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 1972. Leciona o doutrinador: Contrato de adeso o negcio jurdico
no qual a participao de um dos sujeitos sucede pela aceitao em bloco de uma srie de
clusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para
construir o contedo normativo e obrigacional de futuras relaes concretas. () Distingue-
se, no modo de formao, pela adeso sem alternativa de uma das partes ao esquema
contratual traado pela outra, no admitindo negociaes preliminares nem modificao de
suas clusulas preestabelecidas. (p. 3).
35
LBO, Paulo Luiz Neto. Condies Gerais dos Contratos e Clusulas Abusivas. So Paulo:
Saraiva, 1991, p. 40-41].Adverte o autor, contudo, que a definio de contrato de adeso
trazida no artigo 54 do Cdigo de Defesa do Consumidor confunde os conceitos de contrato
de adeso propriamente dito e de condies gerais, esclarecendo que: () o contrato de
adeso pode ser assim concebido: o contrato que, ao ser concludo, adere a condies gerais
predispostas por uma das partes, que passam a produzir efeitos independentemente da
aceitao da outra parte. Ou apenas: o contrato que adere a condies gerais. O contrato de
adeso no geral. Gerais so as condies s quais adere.

58
tambm expressa Jusefovicz36. Pela vulnerabilidade antes enfatizada, resta
ao consumidor exposto as prerrogativas de contratar ou no contratar37,
acentuando-se a desigualdade do consumidor ante o fornecedor.

Some-se ao que foi descrito que ocorre o fenmeno da conexo

contratual em razo da equiparao promovida pelo artigo 29 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, pois em razo das prticas contratuais ou comerciais
antecedentes, a relao entre imobiliria e inquilino ser de conexidade.

6. Conexo contratual por fora do artigo 29 do CDC

As relaes modernas so complexas e o grau de especializao

consequncia natural, de modo que um contrato de administrao de imveis
envolve, forosa e objetivamente, um outro entre imobiliria e locatrio. Esse
fenmeno se d, em especial nos chamados contratos conexos, que para
alcanar o objetivo final h que passar por vrios contratos de entremeio.
Tal situao se verifica, alm dos contratos de locao residencial com
imobilirias, por exemplo, tambm nos contratos de pacotes de turismo e
nos de planos de sade.

O jurista Rodrigo Leonardo Xavier38 define as situaes de vinculao

contratual que externam o que chama de eficcia para fora do contrato.
Leciona, ainda, que:

Por isso, entendemos que se deve partir do termo coligao contratual,

para retratar o gnero das situaes em que duas ou mais diferentes
relaes contratuais se encontram vinculadas, ligadas, promovendo
alguma eficcia paracontratual, ou seja, alguma eficcia ao lado daquela
que se desenvolve internamente ao contrato. Esta eficcia paracontratual,

36
JUSEFOVICZ, Eliseu. Contratos: proteo contra clusulas abusivas. 1 Edio, 3a tiragem,
Curitiba, Juru, 2007, p. 270. Ensina o autor que: Se a padronizao revela objetivamente a
vulnerabilidade, a adeso carrega aspectos subjetivos relacionados desigualdade de poder
negocial. Caracterizar a desigualdade de poder negocial tambm elemento importante
para demonstrar as condies de similitude, pois a inexistncia da igualdade de poder de
barganha ou poder negocial que, em geral, no permite um entendimento intersubjetivo com
a contraparte estipulante.
37
Como dizem os doutrinadores, nessa condio opera-se o chamado opt in ou o opt out.
38
LEONARDO, Rodrigo Xavier. Os contratos coligados, extrado de http://www.egov.ufsc.br/
portal/sites/default/files/e.pdf, com acesso em 29.05.16, p. 08.

59
 por sua vez, se justifica pelo reconhecimento duma operao econmica
unificada que se sobrepe quela decorrente de cada um dos contratos que
se encontram coligados.

Logo, o contrato subsequente est umbilicalmente ligado, conexo,

com o antecedente. Da que a caracterstica do contrato anterior projeta-se
para o segundo, ou seja, o seu carter de contrato de consumo contamina a
relao subjacente. Ou como disse o citado autor, gera eficcia paracontratual.

Por sua vez a mestre em contratos nas relaes de consumo, Cludia

Lima Marques39, ensina que tais situaes so, por fora do artigo 29 do CDC,
relaes de consumo incidentais. Nessa perspectiva, assevera que:

Os contratos conexos so aqueles cuja finalidade justamente facilitar ou

realizar o consumo. O aplicador do CDC deve estar atento para o fenmeno
da conexidade, pois a uma viso real e socialmente til da multiplicidade
e complexidade das relaes contratuais ps-modernas pode-se apor
uma viso formalista e reduzida, a impedir a realizao da funo social
dos contratos. Mister, portanto, ao analisar as relaes cativas e de longa
durao, analisar tambm os chamados atos de consumo por conexidade
ou relaes de consumo acessrias, que tambm podem durar no tempo
e ser instrumentos de ftica catividade dos consumidores, apesar de
pontuais. Destaque-se, pois, que hoje podemos classificar as relaes de
consumo como relaes de consumo principal (por finalidade de consumo)
e relaes de consumo por conexidade, por catividade, por acidente (art.
17 do CDC) e incidentais (art. 29 e art. 2., pargrafo nico, do CDC). Para a
conexidade das relaes a explicao simples: na sociedade moderna por
vezes as relaes contratuais so to conexas, essenciais, interdependentes
e complexas que impossvel distingui-las, realizar uma sem a outra, deixar
de realiz-las ou separ-las. E assim, se uma das atividades (ou um dos fins)
de consumo, acaba por contaminar, por determinar a natureza acessria
de consumo da relao ou do contrato comercial H que se dar destaque
a esta conexidade de consumo, pois esta determinante da interpretao
(do regime e dos efeitos) que se dar aos contratos e relaes acessrios
(talvez no de consumo stricto sensu) - destaquei.

39
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relaes contratuais, p. 111/112.

60
 E segue, mais adiante:

Contratos conexos stritu sensu so aqueles contratos autnomos que,

por visarem a realizao de um negcio nico (nexo funcional), se celebram
entre as mesmas partes ou entre partes diferentes e se vinculam por esta
finalidade econmica supracontratual comum, identificvel seja na causa,
no consentimento, no objeto ou nas bases de negcio. Assim, se a finalidade
supracontratual comum de consumo, todos os contratos so de consumo
por conexidade ou acessoriedade40 - destaquei.

Ainda, o membro do Ministrio Pblico Ronaldo Porto Macedo Jr.,

diz que nessas situaes em que a relao complexa e que normalmente
ocorre em relaes contratuais de longa durao, h o que chama de
contratos relacionais, referindo-se teoria contratual relacional inaugurada
por Lan Macneil, em 2000.41

Das exaurientes lies, depreende-se que a relao locatcia

residencial por imobiliria fenmeno intenso para a vida moderna, de
carter e fim eminentemente social, pois inserida no mercado de massa,
cujo locatrio necessariamente ser alcanado pelas ofertas e publicidades,
por intermdio da mdia, com caracterstica de impessoalidade no mercado,
e, mais, pela utilizao de contratos pr-elaborados, ou seja, de adeso
do consumidor. Dentro de tal contexto a Poltica Nacional das Relaes de
Consumo busca a dignidade, a melhoria da qualidade de vida e a proteo
dos interesses econmicos do mais vulnervel da relao, o locatrio que
exposto e como tal equiparado a consumidor, para efeito de tutela,
normatizada no artigo 29 do CDC.

Assim sendo, o contrato de locao efetivado, guarda

inter-relao - contrato relacional ou conexo, ou simbitico - com carter
de interdependncia com o contrato de prestao de servio firmado entre

40
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relaes contratuais, p. 438.
41
MACEDO JR., Ronaldo Porto. Contratos Relacionais e defesa do consumidor.2a. Edio.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 33/34. O prprio autor diz que h diversidade
de denominaes a essa categoria de contratos: ...contratos conexos (Mosset Iturraspe),
contratos simbiticos (Erich Schanze), contratos em rede (networks contratuais), contratos
ps-modernos (Carlos Ghersi), contratos cativos de longa durao (Cludia Lima Marques), ou
ainda contratos de longa durao, dentre outras.

61
 imobiliria e locador. E como tal, insere-se na diretiva principal do Cdigo de
Defesa do Consumidor, em seu artigo 4, vista do elemento maior, erigido a
princpio norteador de todo o sistema, a vulnerabilidade42.

7. Coexistncia de leis especficas com o Cdigo de Defesa do

Consumidor

No se sustenta o argumento de que as normas das relaes

locatcias residenciais, porque esto reguladas na Lei 8.245/91, mais recente
que o CDC, no dialogam com as normas deste. lei especial, no entanto
lei de carter privado, que tem, sim, prioridade em relao a outras leis
que no cuidam do assunto. Porm, o CDC tem fundamento constitucional
e possui aplicabilidade prevalecente sobre todas as demais que tratam das
relaes de consumo, ainda que especiais. Em razo de que, traz normas
hierarquicamente superiores, de ordem pblica e interesse social, com
origem e fundamento no comando constitucional de sistematizao,
materializado pela ADCT, conforme j reafirmamos.

Com efeito, nas palavras de Cludia Lima Marques:

uma lei especial nova no tem o condo de afastar a incidncia do CDC

sobre estes determinados contratos de consumo. A lei especial nova regula
a relao de consumo especial no que positiva e o CDC continua a regul-la
de forma genrica e em todos os pontos no abrangidos pela lei especial
nova. Repita-se, pois, no mais das vezes, a lei especial posterior se integra no
esprito da lei geral anterior, ainda mais no caso em estudo, de o CDC atuar
como lei geral de proteo dos consumidores, uma vez que representa a
ordem pblica e constitucional nacional. A lei especial nova geralmente traz
normas a par das j existentes, normas diferentes, novas, mais especficas
do que as anteriores, mas compatveis e conciliveis com estas. Como o
CDC no regula contratos especficos, mas sim elabora normas de conduta
gerais e estabelece princpios, raros sero os casos de incompatibilidade43.

42
So os precisos termos da diretiva do artigo 4 A Poltica Nacional das Relaes de
Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito
sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria
da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo,
atendidos os seguintes princpios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no
mercado de consumo; () (destaquei).
43
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relaes contratuais, p. 717.

62
 Logo, qualquer lei anterior ao CDC e, principalmente, as mais recentes
que o CDC, devem guardar harmonia e uniformidade com os princpios
gerais deste. Quando alguns julgados o fazem, albergando o entendimento
da inaplicabilidade do CDC s relaes locatcias, sob o argumento de que
estas esto amparadas pela legislao especfica, esto a confrontar com a
Constituio Federal.

O fato da Lei do Inquilinato no remeter-se ao CDC, no artigo 79,

tambm no autoriza interpretar que o excluiu. Cabvel interpretao reversa,
sendo ela lei especial, dispensvel seria invocar a submisso ao CDC, que
lei geral com fora constitucional. A chamada subsidiariedade do Cdigo de
Processo Civil e do Cdigo Civil em seu artigo 79 foi cautelar, de colmatao
de lacunas no sistema geral, ou seja, indicador expresso do dilogo de fontes
alternativas.

O prprio Cdigo de Defesa do Consumidor especial em relao

aos demais diplomas de direito privado. Nos ensinamentos de Carlos Alberto
Bittar as normas todas especiais compem o chamado direito do consumidor.
E, em ltima e derradeira anlise, a Lei do Inquilinato est inserida no
chamado direito do consumidor44.

E tanto verdade que essa integrao do sistema tutelar de defesa

do consumidor perante segmentos econmicos ou comerciais especficos
ao sistema de tutela geral perfeitamente exitoso, que informa as demais
legislaes especficas, a maioria de edio mais recente at que o CDC, tais
como o Estatuto do Torcedor, a Lei do Turismo, a Lei dos Planos de Sade,
a Lei dos Crimes contra a Ordem Econmica e das Relaes de Consumo,
a Lei da Defesa da Concorrncia, a Lei do Parcelamento do Solo Urbano,
a Lei do Crimes contra a Ordem Financeira, a Lei do Sistema Brasileiro da
Habitao, apenas para citar algumas, que tm como referncia necessria a
principiologia do CDC e, ainda, em relao ao novo Cdigo Civil e ao prprio
NCPC. Nenhuma dessas, no entanto, tem o condo de afastar as normas do
Cdigo de Defesa do Consumidor. E porque teria a Lei do Inquilinato s por
si? Em relao a todas h perfeita integrao, em dilogo das fontes.

Com efeito, a fim de complementar o preceito constitucional, o CDC

44
BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do Consumidor. Cdigo de Defesa do Consumidor. 5a.
Edio. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2002, pp 3/4.

63
 visa preencher as lacunas da legislao especfica do inquilinato com esse
fenmeno jurdico e moderno, que guarda eficcia, o dilogo das fontes, j
supramencionado.

O julgador deve tambm buscar tal dilogo, de forma a dar efeito

til a um grande nmero de normas, privilegiando as narrativas, os valores
constitucionais, e, sobretudo, os direitos humanos, pois como ensina Erik
Jayme apud Marques45, o fio condutor da ps modernidade ser a valorizao
desses direitos.

E ainda mais com a fora constitucional, pela qual o julgador deve ex

officio aplicar as normas protetivas do consumidor quando a normatizao
especial seja insuficiente para o desiderato de reequilibrar a relao,
quer enfrentando clusulas abusivas de contrato, de adeso ou no, quer
determinando a inverso do nus da prova, quer para decretar a nulidade de
uma clusula de eleio de foro, por exemplo.

Segundo Nery Jr no regime jurdico do CDC, as clusulas abusivas

so nulas de pleno direito porque contrariam a ordem pblica de proteo
ao consumidor. Isso quer dizer que as nulidades podem ser reconhecidas a
qualquer tempo e grau de jurisdio, devendo o juiz ou tribunal pronunci-las
ex officio, porque normas de ordem pblica insuscetveis de precluso46.

O ideal no s questionar qual o campo de aplicao da Lei

do Inquilinato e do Cdigo de Defesa do Consumidor e quais os limites
que oferecem cada qual, mas visualizar que a relao jurdica locatcia
de consumo e que ambas se aplicam ao caso, dialogando e protegendo
os consumidores com a finalidade precpua de cumprir o mandamento
constitucional.

45
JAYME, Erik apud MARQUES, Cludia Lima, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor:
o novo regime das relaes contratuais, p. 174.
46
NERY JR. Nelson. QUESTES DE ORDEM PBLICA E SEU JULGAMENTO EX OFFICIO Con-
sideraes sobre o verbete 'STJ 381' da Smula da jurisprudncia predominante no STJ,
extrado de http://rt-online.mppr.mp.br/maf/app/resultList/document?src=rl&srguid=i0a-
d81816000001578a16cc3b95
731fa6&docguid=I00c9fab0568a11e49aa4010000000000&hitguid=I-
00c9fab0568a11e49aa4010000000000&spos=2&epos=2&td=4&context=8&crumbction=
append&crumb-label=Documento&isDocFG=false
&isFromMultiSumm=&startChunk=1&endChunk=1#, com acesso em 03.10.2016, p. 4.

64
 A doutrinadora, sempre citada, Cludia Lima Marques, volta a nos
ensinar que:

Diante do disposto no 2 do art. 2 [da Lei de Introduo s Normas

do Direito Brasileiro] e da viso de sistema, pressupe-se que o legislador
no esqueceu que a CF/1988 mandou proteger os consumidores, a
chamar a aplicao sistemticas das normas do CDC logo, h dilogo de
coerncia e de complementariedade, aplicando-se as duas leis especiais
complementarmente e em uma convivncia conforme aos valores da
CF/1988, como afirma a Smula 469 do STJ. Como o exemplo do conflito ou
dilogo entre a Lei 9.656, de 1998 e o CDC, de 1990, pode servir de modelo
a outras leis especiais posteriores, evitando a necessidade de smulas para
todos os contratos de consumo.47

E mais, que atualmente na pluralidade de leis ps-modernas com

seus campos de aplicao convergentes e flexveis, a uma mesma relao
jurdica de consumo podem ser aplicadas muitas leis, em colaborao, em
dilogo, se afastando ou unindo, caso a caso, com seus campos de aplicao
coincidentes, em diferentes solues tpicas para cada caso48. Finalmente
arremata que o Cdigo de Defesa do Consumidor representa o centro
de um novo sistema de tutela especial do consumidor, pois disciplina de
maneira mais clara e objetiva os princpios da nova proteo do grupo
social considerado vulnervel, mas, ao mesmo tempo, o CDC no exclui as
demais normas protetoras dos interesses dos consumidores ao contrrio,
recebe-as como normas importantes consecuo de seus objetivos49.

Incontestvel, o carter social da relao de consumo envolvendo

o locatrio, por ato reflexo e conexo relao principal de prestao de
servios entre a imobiliria e seu proprietrio remete obrigatoriamente s
normas principiolgicas das relaes de consumo, de carter imperativo
portanto, em que o operador do direito e, em especial o judicirio, tem o
dever de aplic-la.

47
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relaes contratuais, p. 719.
48
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relaes contratuais, p. 677.
49
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relaes contratuais, p. 682.

65
 8. Concluso

Desenvolveu-se a argumentao de que o Cdigo de Defesa do

Consumidor atua por fora de comando constitucional, como direito
e garantia fundamental. Por esta circunstncia, a sua principiologia
aplica-se a qualquer relao identificada como de consumo, com o escopo
de reequilbrio, j que a sua caracterstica basilar a vulnerabilidade.

E para a efetivao desse intuito, identifica a norma consumerista

e os protagonistas da relao, ressaltando que alcana sujeitos para alm
do conceito padro ou standard estendendo sua aplicabilidade tambm
aos chamados consumidores equiparados ou bystander. Dentre estes, foi
procurado demonstrar que num contrato de locao, do qual participe como
interveniente - representante do locador - uma imobiliria ou administradora
de imvel, que a relao com o locatrio de consumo por extenso. Isso
por fora de dispositivo expresso, o artigo 29 do CDC, que caracteriza como
consumidores os expostos a relaes comerciais ou contratuais, em especial
quando estas guardam a mesma natureza.

Essa equiparao se d, porque nas relaes entre um proprietrio

de imvel e sua imobiliria, de consumo, j que se fazem presentes os
elementos configuradores da relao consumerista. A relao subjacente,
portanto, o contrato de locao entre a imobiliria e o inquilino de
consumo. O locatrio, portanto, consumidor.

Procurou-se argumentar, em reforo concluso, que h nesses

contratos inafastvel relao conexa, ou se trata, por outra, de contrato
relacional, no qual coexistem elos, de modo a proporcionar tratamento
uniforme. Incidem concomitantemente as normas especficas que houver,
em dilogo com os princpios basilares de tutela das relaes de consumo.

Em consonncia, e para arrematar, em parte a jurisprudncia no

est conforme o entendimento doutrinrio ao afastar a aplicabilidade do
Cdigo de Defesa do Consumidor nas relaes locatcias residenciais, j que
se utiliza de argumentao deficiente e no abrangente da tutela de um
sujeito econmico e socialmente representativo da economia, o locatrio.

66
9. Referncias Bibliogrficas

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69
70
 lida Graziane Pinto*

Subfinanciamento 1 da sade pblica e

(des)cumprimento pela Unio do regime
de gasto mnimo fixado pela LC 141/2012 2
Underfunding of public health and non-fulfilment by the Union
of the minimum spending regime established by LC 141/2012

No se mostrar lcito, contudo, ao Poder Pblico, em tal

hiptese, criar obstculo artificial que revele a partir de
indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-
administrativa o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito
de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a
preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies
materiais mnimas de existncia. (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO
DE MELLO, Informativo/STF n 345/2004).

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Uma breve retomada acerca dos impasses

de custeio da poltica pblica de sade desde a Constituio de 1988; 3.
Descompasso federativo e responsabilidade solidria no financiamento
da sade pblica brasileira; 4. Subfinanciamento falseado e imperativa
necessidade de regime de transio da EC 29/2000 para a EC 86/2015 no
dever de gasto mnimo federal em aes e servios pblicos de sade;
5. Referncias Bibliogrficas.

*
Procuradora do Ministrio Pblico de Contas do Estado de So Paulo, Ps-Doutora em
Administrao pela Escola Brasileira de Administrao Pblica e de Empresas da Fundao Getlio
Vargas (FGV/RJ) e doutora em Direito Administrativo pela UFMG.
1
Tal problema alvo do Inqurito Civil Pblico n 1.34.001.003510/2014-07 instaurado pela
Procuradoria Regional dos Direitos do Cidado da PR-SP/MPF, conjuntamente com o Ministrio
Pblico de Contas do Estado de So Paulo. Vale lembrar que, no mbito desse Inqurito foi
realizada, em 05/09/2014, audincia pblica onde restou foi debatido e diagnosticado o
subfinanciamento federal das aes e servios pblicos de sade desde a EC 29/2000, como
se pode ler a partir do seguinte endereo <http://www.prsp.mpf.mp.br/prdc/sala-de-imprensa/
noticias_prdc/08-09-14-audiencia-publica-debate-subfinanciamento-e-baixa-qualidade-de-
atendimento-no-sus>. Para assistir aos vdeos da audincia, recomenda-se acessar os endereos
<http://www.tvmpf.mpf.mp.br/videos/672> e <http://www.tvmpf.mpf.mp.br/videos/675>.
2
Este artigo corresponde Representao feita pela autora ao Tribunal de Contas da Unio, na
forma do art. 74, 2 da CR/1988, em outubro de 2015, donde resultou o Acrdo 7723/2015,
da Primeira Cmara do TCU, relatado pelo Ministro BRUNO DANTAS, a partir do Processo TC-
031.430/2015-5 (REPRESENTAO), julgado em 01/12/2015.

71
 RESUMO: O presente artigo decorre de uma representao feita ao Tribunal
de Contas da Unio, que buscou explorar as causas e os efeitos da trajetria
histrica de descumprimento do dever de gasto mnimo em sade pela Unio,
tal como fora fixado pela Emenda Constitucional n 29/2000 e regulamentado
pela LC 141/2012. Em igual medida, assinala o inconstitucional risco de
regressividade proporcional do gasto federal no setor com o advento do
novo parmetro dado pela EC 86/2015. Do ponto de vista normativo, o dever
de gasto mnimo em aes e servios pblicos de sade (ASPS) previsto no
art. 198 da Constituio deveria cumprir finalidades substantivas, dentro de
um arranjo federativo que prima pela reduo das disparidades regionais e
pelo rateio equilibrado das responsabilidades e receitas entre os entes. Mas
os atrasos recorrentes da execuo oramentria e a prpria insuficincia
dos repasses federativos no mbito do Sistema nico de Sade SUS
tm imposto o fechamento de milhares de leitos e a desestruturao dos
servios. Diante desse histrico cenrio de fragilidade no financiamento da
sade pblica brasileira, emerge conclusivamente a necessidade premente
da conteno de tal descumprimento, por meio da atuao tempestiva dos
rgos de controle em prol do direito fundamental sade e do seu custeio
constitucionalmente adequado.

ABSTRACT: This article stems from a representation made to the Accounts

Court of the Union, which sought to explore the causes and effects of historical
trajectory of noncompliance of minimum spending duty with public health
by the Union, as set out by the Constitutional Amendment 29/2000 and
regulated by the LC 141/2012. In equal measure, marks the unconstitutional
risk of proportional regressivity of federal spending in the sector with the
advent of new parameter given by the EC 86/2015. From a normative point
of view, the duty of minimum spending on public health services (ASPS)
provided for in art. 198 of the Constitution should meet substantive purposes
within a federative arrangement that excels in reducing regional disparities
and the balanced apportionment of responsibilities and revenues between
the entities. But the recurring delays in budget execution and the very
insufficiency of federative transfers under the Unified Health System - SUS
have imposed the extinction of numerous of hospital care units and disruption
of services. Given this historical fragility scenario in financing the Brazilian
public health conclusively emerges the pressing need for containment of such
failure, through the timely performance of control agencies to promote the
fundamental right to health and their constitutionally adequate funding.

PALAVRAS-CHAVE: Sade pblica; gasto mnimo; subfinanciamento.

KEYWORDS: Public health; minimum spending; underfunding.

72
1. Introduo

Em 26 de maro de 2014, o Pleno do Tribunal de Contas da Unio

(TCU) proferiu o Acrdo n 6933, oriundo do TC 032.624/2013-1, que visava
avaliar a observncia dos princpios da legalidade, eficincia, legitimidade
e economicidade na gesto dos recursos pblicos na rea da sade, bem
como tinha por propsito fornecer ao Congresso Nacional e sociedade
informaes estruturadas sobre a situao da sade no Brasil, alm de gerar
insumos para o planejamento das aes de controle externo.

Tratava-se do Relatrio Sistmico de Fiscalizao da Sade 2013

(FiscSade 2013), onde se deliberou por autorizar a elaborao do Relatrio
Sistmico de Fiscalizao da Sade 2014, o qual versar, entre outros
temas, sobre a distribuio dos recursos federais para as demais unidades
federadas, o atendimento de pessoas em estados distintos daqueles onde
residem e a forma de contabilizao dos custos incorridos em custeio ou
investimento; (grifos nossos).

Desde o incio4, portanto, o TCU tinha em mente a necessidade de,

nos relatrios posteriores de fiscalizao da sade, observar a evoluo e o
impacto das polticas pblicas afetas ao setor.

Considerando que, em 2016, inicia-se a vigncia de novo regime

3
Cujo sumrio : Relatrio Sistmico de Fiscalizao da Sade FiscSade. Dados
oramentrios e financeiros da sade. Avaliao do sistema de sade por meio de indicadores.
Avaliao da assistncia hospitalar no mbito do SUS. Realizao de levantamentos de
auditoria pelas secretarias do TCU nos 26 estados e no DF. Apresentao do resultado
consolidado desses levantamentos. Grandes temas na rea de sade acompanhados pelo
TCU. Apresentao de trabalhos recentes realizados pelo Tribunal de Contas da Unio na rea
da sade. Encaminhamento, para cincia e adoo das providncias cabveis, deste relatrio,
do voto e do acrdo ora proferido ao Congresso Nacional, ao Ministrio da Sade, ao
Ministrio Pblico Federal, Casa Civil da Presidncia da Repblica, aos Tribunais de Contas
estaduais, ao Conselho Nacional de Sade (CNS), ao Conselho Nacional de Secretrios de
Sade (Conass), ao Conselho Nacional de Secretrios Municipais de Sade (Conasems),
Controladoria-Geral da Unio (CGU) es Secretarias de Controle Externo Estaduais do TCU.
Autorizao para realizao do Fiscsade 2014. Arquivamento deste processo.
4
Trata-se de iniciativa recente do TCU, porquanto tenha sido determinada pela Presidncia
da Corte, aps sugesto do Ministro Raimundo Carreiro, que fora efetuada na Sesso Plenria
de 24/04/2013. Da porque apenas em 2013 se iniciou o processo de elaborao de relatrios
sistmicos e temticos sobre funes de governo especficas, visando aprimorar o controle
externo exercido pelo TCU e subsidiar os trabalhos das Comisses do Congresso Nacional e
de suas Casas Legislativas.

73
 constitucional de gasto mnimo federal em sade, por fora da Emenda
Constitucional n 86, de 17 de maro de 2015 (doravante apenas EC
86/2015), cabe apresentar um arrazoado argumentativo, no bojo de tal
avaliao operacional da sade pblica, para buscar firmar a concluso pelo
descumprimento do regime de gasto mnimo fixado pela Lei Complementar
n 141, de 13 de janeiro de 2012.

Para processar e verificar o cabimento de tal hiptese, nenhuma

outra instituio republicana seria mais pertinente e constitucionalmente
habilitada que o TCU, na medida em que, na forma do pargrafo nico do
art. 25 da LC 141/2012, compete ao Tribunal de Contas, no mbito de suas
atribuies, verificar a aplicao dos recursos mnimos em aes e servios
pblicos de sade [ASPS] de cada ente da Federao sob sua jurisdio.

Interessante notar que a falta ou a insuficincia dos recursos federais

nas aes e servios pblicos de sade j havia sido assinalada implicitamente
nos autos do TC 032.624/2013-1, sobretudo nos itens da concluso do voto
do Exmo. Sr. Ministro Relator Benjamin Zymler, abaixo transcritos:

382. Para assegurar o cumprimento desses princpios constitucionais, o

SUS deve atender uma demanda crescente por diagnsticos e tratamentos,
a qual decorre do crescimento populacional, da transio epidemiolgica,
do aumento da longevidade e das inovaes tecnolgicas.
383. Os gastos totais com a Funo Sade aumentaram, em valores
nominais, de R$ 52,9 bilhes, em 2008, para R$ 89,1 bilhes em 2012.
Nesse mesmo perodo, a proporo dos gastos em sade em relao ao
PIB aumentou de 1,74% para 2,02%. Apesar desse crescimento, discute-
se a existncia de um subfinanciamento do setor de sade, a partir da
comparao desses gastos como aqueles realizados por pases que possuem
modelos pblicos de atendimento universais.
384. Cabe registrar que, nos ltimos cinco anos, deixaram de ser
aplicados na Funo Sade R$20,4 bilhes, em valores atualizados, em
relao ao que fora previsto nos oramentos da Unio, sendo R$ 9,6
bilhes somente no exerccio de 2012.
385. Com fulcro na anlise da contabilidade da Unio, conclui-se que
foram empenhados valores suficientes para cumprir a regra de aplicao
mnima de recursos no setor sade. Todavia, especial ateno deve ser
dada aos valores inscritos em restos a pagar, cujo cancelamento posterior
ou prescrio pode ocasionar o descumprimento dessa regra. (TCU, 2014,
grifos nossos)

74
 Uma vez que o FiscSade 2013 reconheceu de forma abstrata
e preliminar a discusso sobre subfinanciamento da sade, chegado,
pois, o momento de os prximos processos de fiscalizao operacional da
sade feitos pelo TCU enfrentarem os fatos e fundamentos pressupostos em
tal debate para perquirir sobre sua existncia real luz de um diagnstico
normativo, oramentrio, financeiro e contbil de (in)adimplemento da LC
141/2012 pela Unio.

Concomitante a tal diagnstico, revela-se igualmente oportuna

e imperativa a fixao do regime de transio entre, de um lado, o piso
assinalado na Emenda Constitucional n 29, de 13 de setembro de 2000 (EC
29/2000) e regulamentado pela citada LC 141/2012 e, de outro, o novo piso
fixado na nova redao dada ao art. 198, 2, I da CR/1988 pela EC 86/2015
e nos subpisos escalonados at 2019 na forma do art. 25 dessa Emenda.

O regime de transio ora proposto visa primordialmente assegurar

que no haja retrocesso no custeio do aludido direito fundamental em face
do regime que se descortina para 2016 e que as regras impostas pela EC
29/2000 e pela LC 141/2012 sejam integralmente cumpridas, includo o
resguardo de cobertura financeira do estoque de restos a pagar de exerccios
anteriores, sem risco de descontinuidade no dever de gasto mnimo em
aes e servios pblicos de sade por parte do Governo Federal.

Para fundamentar e explicitar a necessidade da fixao do diagnstico

de (in)adimplemento da LC 141/2012 e de um da decorrente regime de
transio, a presente representao Corte de Contas da Unio dividida
em quatro captulos, includa esta introduo, orientando a abordagem em
torno dos dois prismas analticos grifados anteriormente como contedo
do FiscSade, a saber, a distribuio dos recursos federais para as demais

5
Cujo inteiro teor o seguinte: Art. 2 O disposto noinciso I do 2 do art. 198 da Constituio
Federalser cumprido progressivamente, garantidos, no mnimo:
I - 13,2% (treze inteiros e dois dcimos por cento) da receita corrente lquida no primeiro
exerccio financeiro subsequente ao da promulgao desta Emenda Constitucional;
II - 13,7% (treze inteiros e sete dcimos por cento) da receita corrente lquida no segundo
exerccio financeiro subsequente ao da promulgao desta Emenda Constitucional;
III - 14,1% (quatorze inteiros e um dcimo por cento) da receita corrente lquida no terceiro
exerccio financeiro subsequente ao da promulgao desta Emenda Constitucional;
IV - 14,5% (quatorze inteiros e cinco dcimos por cento) da receita corrente lquida no quarto
exerccio financeiro subsequente ao da promulgao desta Emenda Constitucional;
V - 15% (quinze por cento) da receita corrente lquida no quinto exerccio financeiro subsequente
ao da promulgao desta Emenda Constitucional.

75
 unidades federadas e a forma de contabilizao dos custos incorridos em
custeio ou investimento na poltica pblica de sade.

No segundo captulo ser feita uma retomada analtica dos

antecedentes histricos que perpassam o tema do subfinanciamento do
Sistema nico de Sade SUS no ps-CR/1988, o que j fora alvo, alis, da
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45/DF, intentada
no Supremo Tribunal Federal em 2004, de cuja deciso resolutiva se extraiu
a epgrafe que orienta e inspira este texto.

Por seu turno, o terceiro captulo explora o descompasso federativo

no processamento da tenso entre as demandas crescentes por aes e
servios pblicos de sade e a expanso do gasto dos municpios paulistas
na poltica pblica de sade, tal como levantada pelo Ministrio Pblico
de Contas do Estado de So Paulo, o que, direta ou indiretamente, atrai a
competncia funcional desta representante para a matria em exame.

O processamento desses dados necessrio na medida em que o

desequilbrio federativo na poltica pblica de sade tem se acirrado, seja
por meio da reduo proporcional da participao federal no custeio do
SUS, seja por fora do adiamento para formao falseada de supervit
primrio pelo Ministrio da Sade dos repasses fundo-a-fundo aos Estados
e Municpios como do notcia, por exemplo, matrias veiculadas em: http://
economia.estadao.com.br/noticias/negocios,governo-segura-repasses-
do-sus-em-dezembro-e-ajuda-superavit-primario,175542, http://www1.
folha.uol.com.br/cotidiano/2014/12/1562847-governo-atrasa-repasses-
na-area-da-saude-para-estados-e-municipios.shtml e http://oglobo.globo.
com/brasil/ministerio-da-saude-atrasa-repasse-de-28-bilhoes-para-estados-
hospitais-filantropicos-14842794.

No quarto captulo, por meio da anlise de dados relativos ao perodo

de vigncia da LC 141/2012 para a Unio (2012/2015), sero apresentadas
as distores sobre as quais preciso fixao de regime transitrio para o
Governo Federal, com a adoo de medidas cautelares aptas a:

1) vedar que as disponibilidades de caixa depositadas no

Fundo Nacional de Sade (para fazer face cobertura financeira
integral do expressivo volume de restos a pagar acumulados pela
Unio e que tenham sido contabilizados como ASPS, na forma do

76
 art. 24, II6 da LC 141/2012) sejam computadas formalmente como
supervit primrio do Governo Central, em uso abusivo do regime
de caixa para pedalar7 temporalmente o dever de gasto mnimo
em sade da Unio. Se o regime de competncia foi adotado para
fins de fixao do piso em ASPS, tambm dever s-lo para excluir do
manejo falseado de cumprimento da meta de resultado primrio os
recursos destinados a assegurar o gasto mnimo federal em sade;

6
Que assim dispe: Art. 24. Para efeito de clculo dos recursos mnimos a que se refere esta
Lei Complementar, sero consideradas:
I - as despesas liquidadas e pagas no exerccio; e
II - as despesas empenhadas e no liquidadas, inscritas em Restos a Pagar at o limite das
disponibilidades de caixa ao final do exerccio, consolidadas no Fundo de Sade.
[...] (grifo nosso)
7
interessante e absolutamente necessrio, nesse item, dialogar com a reflexo promovida
por Mansueto Almeida em sua Nota Tcnica: Restos a Pagar e Artifcios Contbeis, publicada
em 24 de fevereiro de 2011 e disponvel em: https://mansueto.files.wordpress.com/2011/02/
nota-rap-20111.pdf (acesso em 04/10/2015), de acordo com a qual:
[...] 10. Essa estratgia de pedalar gastos fiscais para inflar o resultado primrio s faz
sentido em duas circunstncias: (1) quando o governo j trabalha com uma reduo do
resultado primrio para o ano seguinte; ou (2) quando o governo projeta um aumento de
receita, no futuro, suficiente para pagar parte das despesas que so postergadas para o
exerccio fiscal do ano seguinte. O que deve acontecer em 2011? Para este ano, o governo
deixou uma conta de RAP no processado acima de R$ 100 bilhes e, assim, h uma presso
adicional nas contas pblicas que no est incorporada nas projees do oramento da
unio. Mas o governo no poderia, simplesmente, atrasar mais ainda o pagamento dos
Restos a Pagar de 2010, por exemplo, para 2012?Sim, isso possvel, mas neste caso o saldo
dos restos a pagar teria que ser transformado em despesas de exerccio anterior e entrar na
proposta oramentria de 2012.
[...]12. Em resumo, a mensagem desta nota simples: o governo tem, consistentemente,
elevado o saldo da conta de Restos a Pagar, uma estratgia que implica em: (1) em maior
flexibilidade para executar despesas de investimento margem das prioridades discutidas no
oramento do ano corrente; e (2) maior possibilidade de postergar o pagamento de despesas,
adiando o problema para anos seguintes, quando ento essas despesas postergadas tero
que ser pagas por meio de (a) aumento de receita alm do previsto no oramento aprovado,
(b) aumento da dvida; ou (c) postergao de despesas aprovadas, em 2011, por exemplo,
para pagar despesas de 2010.
[...]15. Em resumo, hoje, estamos trabalhando com um quase oramento paralelo, j que o
saldo do RAP um tipo de dvida (flutuante) que no entra no conceito de DLSP e, assim, no
aparece nas estatsticas fiscais nem no conceito acima da linha nem to pouco no conceito
abaixo da linha, o que permite que se use essa conta para fabricar parte do resultado
primrio. Dado os crescentes pagamentos referentes aos Restos a Pagar No processados,
tudo indica que essa conta est sendo utilizada tambm como mecanismo de postergao
de despesa. Assim, o governo tem um problema com a sua gesto fiscal ainda maior do que
aquele que aparece nas anlises do oramento aprovado. (grifo em sublinhado nosso)

77
 2) vedar a incluso, sob qualquer designao ou pretexto,
dos programas federais includos no dever de gasto mnimo
a que se refere o art. 198 da CR/1988, no rol de DESPESAS
OBRIGATRIAS SUJEITAS PROGRAMAO FINANCEIRA.

A previso infralegal8 de tal discriminao implica que os programas

arrolados no decreto de programao financeira deixam de ser
protegidos nos moldes da lei de diretrizes oramentrias LDO
como despesas no suscetveis de contingenciamento, razo pela
qual passam a ser constrangidos no s por limites de empenho, mas
o mais grave so fortemente tolhidos por limites de pagamento
sempre inferiores aos limites de empenho, mesmo j includos os
restos a pagar de exerccios anteriores.

Apenas a ttulo de exemplo, tem-se que, no exerccio de 2015, o

art. 51, 1, inciso III da LDO vigente (Lei 13.080, de 2 de janeiro de
2015)9, veda expressamente a incluso das despesas obrigatrias no

8
Como ocorreu nas seguintes hipteses:
o Anexo VII do Decreto n 8.456, de 22 de maio de 2015;
o Anexo VI do Decreto n 8.197, de 20 de fevereiro de 2014;
o Anexo VI do Decreto n 7.995, de 2 de maio de 2013;
o Anexo VI do Decreto n 7.680, de 17 de fevereiro de 2012.
9
o que se l a seguir: Art. 51. Os Poderes, o Ministrio Pblico da Unio e a Defensoria
Pblica da Unio devero elaborar e publicar por ato prprio, at trinta dias aps a publicao
da Lei Oramentria de 2015, cronograma anual de desembolso mensal, por rgo, nos
termos do art. 8oda Lei de Responsabilidade Fiscal, com vistas ao cumprimento da meta de
supervit primrio estabelecida nesta Lei.
1o No caso do Poder Executivo, o ato referido nocapute os que o modificarem contero,
em milhes de reais:
I - metas quadrimestrais para o supervit primrio dos Oramentos Fiscal e da Seguridade
Social, demonstrando que a programao atende meta estabelecida no art. 2o;
II - metas bimestrais de realizao de receitas primrias, em atendimento ao disposto noart.
13 da Lei de Responsabilidade Fiscal, discriminadas pelos principais tributos administrados
pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, as contribuies previdencirias para o Regime
Geral de Previdncia Social e para o Regime Prprio de Previdncia do Servidor Pblico,
a contribuio para o salrio-educao, as concesses e permisses, as compensaes
financeiras, as receitas prprias das fontes 50 e 81 e as demais receitas, identificando-
se separadamente, quando cabvel, as resultantes de medidas de combate evaso e
sonegao fiscal, da cobrana da dvida ativa e da cobrana administrativa;
III - cronograma de pagamentos mensais de despesas primrias conta de recursos do Tesouro
Nacional e de outras fontes, excludas as despesas que constituem obrigao constitucional
ou legal da Unio, constantes doAnexo III, ou custeadas com receitas de doaes e convnios,
e, includos em demonstrativo parte, os restos a pagar, distinguindo-se os processados dos
no processados; e
IV - metas quadrimestrais para o resultado primrio das empresas estatais federais, com
as estimativas de receitas e despesas que o compem, destacando as principais empresas e
separando, nas despesas, os investimentos.
[...]. (grifo nosso)

78
 cronograma de pagamentos mensais conta do Tesouro Nacional.
Mas a leitura conjugada do art. 2, caput e respectivo 1 com o
art. 1, caput e 1, inciso IV do Decreto n 8.456, de 22 de maio de
201510, indica afronta ao dispositivo da LDO em comento.

Tal manobra ilegal e inconstitucional entra em rota de coliso

concomitantemente com o art. 2811 da LC 141/2012, com o art.
9, 212 da Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000
(doravante apenas LRF) e com a previso taxativa das leis de

10
O inteiro teor dos dispositivos citados o seguinte:
Art. 1oOs rgos, os fundos e as entidades do Poder Executivo integrantes dos Oramentos
Fiscal e da Seguridade Social da Unio podero empenhar as dotaes oramentrias
aprovadas na Lei no 13.115, de 20 de abril de 2015, observados os limites estabelecidos
noAnexo I.
1oNo se aplica o disposto nocaputs dotaes oramentrias relativas:
I - aos grupos de natureza de despesa:
a) 1 - Pessoal e Encargos Sociais;
b) 2 - Juros e Encargos da Dvida; e
c) 6 - Amortizao da Dvida;
II - s despesas financeiras, relacionadas noAnexo VI;
III - s despesas custeadas com receitas oriundas de doaes e de convnios; e
IV - s despesas relacionadas naSeo I do Anexo III Lei no13.080, de 2 de janeiro de 2015,
e no constantes do Anexo VII.
[...]
Art. 2o O pagamento de despesas no exerccio de 2015, inclusive dos restos a pagar de
exerccios anteriores, dos crditos suplementares e especiais abertos, dos crditos especiais
reabertos neste exerccio e das emendas individuais, observar os limites constantes
dosAnexos IIeIII.
1oNo se inclui nos limites a que se refere ocaputo pagamento referente s dotaes
relacionadas no 1odo art. 1o.
[...]
11
Cujo inteiro teor o seguinte: Art. 28. So vedadas a limitao de empenho e a
movimentao financeira que comprometam a aplicao dos recursos mnimos de que
tratam os arts. 5oa 7o.
12
A seguir transcrito: Art. 9o Se verificado, ao final de um bimestre, que a realizao da
receita poder no comportar o cumprimento das metas de resultado primrio ou nominal
estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministrio Pblico promovero, por
ato prprio e nos montantes necessrios, nos trinta dias subsequentes, limitao de empenho
e movimentao financeira, segundo os critrios fixados pela lei de diretrizes oramentrias.
[...]
2oNo sero objeto de limitao as despesas que constituam obrigaes constitucionais
e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do servio da dvida, e as
ressalvadas pela lei de diretrizes oramentrias.
[...]

79
 diretrizes oramentrias de cada exerccio a que se referiram13, na
medida em que h em cada qual delas um anexo especfico de
despesas obrigatrias no sujeitas a quaisquer limites de empenho,
de pagamento e/ou de movimentao financeira.

A aludida manobra tem sido empreendida nos decretos de

programao financeira do Executivo federal, como se a matria fosse
apenas regulamentao ao art. 814 da LRF, mas sua repercusso
prtica e normativa a de esvaziar a proteo constitucional das
despesas obrigatrias, as quais, no caso em apreo, dizem respeito
ao piso de gasto federal em aes e servios pblicos de sade,
adiando indefinidamente as despesas empenhadas e transferidas
para exerccios futuros na qualidade de restos a pagar.

Reitere-se, por oportuno, que os limites de pagamento so sempre

inferiores aos limites de empenho, mesmo j includos naqueles a
perspectiva de pagamento do estoque expressivo e crescente, ao
longo dos anos, de restos a pagar.

Tal proceder reiterado do Executivo federal colide frontalmente

com as decises prolatadas nos Acrdos 183 e 1.574, ambos
exarados em 2005 pelo TCU. Vale citar, logo de partida, o teor da
determinao constante do Acrdo n 1.574/2005, relatado pelo
Ministro Valmir Campelo, para que se tenha a dimenso objetiva do
descumprimento:

13
A correlao normativa a seguinte:
o Anexo VII do Decreto n 8.456, de 22 de maio de 2015, mitiga a proteo definida na Seo
I do Anexo III Lei no13.080, de 2 de janeiro de 2015;
o Anexo VI do Decreto n 8.197, de 20 de fevereiro de 2014, mitiga a proteo definida na
Seo I do Anexo III Lei no12.919, de 24 de dezembro de 2013;
o Anexo VI do Decreto n 7.995, de 2 de maio de 2013, mitiga a proteo definida no Anexo V
da Lei no12.708, de 17 de agosto de 2012;
o Anexo VI do Decreto n 7.680, de 17 de fevereiro de 2012, mitiga a proteo definida na
Seo I do Anexo IV Lei no12.465, de 12 de agosto de 2011.
14
In verbis: Art. 8o At trinta dias aps a publicao dos oramentos, nos termos em que
dispuser a lei de diretrizes oramentrias e observado o disposto na alneacdo inciso I do art.
4o, o Poder Executivo estabelecer a programao financeira e o cronograma de execuo
mensal de desembolso
Pargrafo nico. Os recursos legalmente vinculados a finalidade especfica sero utilizados
exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculao, ainda que em exerccio diverso
daquele em que ocorrer o ingresso.

80
 9.2. determinar aos Ministrios da Fazenda e do Planejamento, Oramento
e Gesto que, em prol da transparncia na gesto das finanas pblicas e
com base no art. 1, 1, da Lei Complementar n. 101/2000, no incluam
despesas obrigatrias nos limites de movimentao e empenho, nas
prximas minutas de decretos que versarem sobre a matria;

Eis a razo pela qual substantivos volumes de dotaes do

Ministrio da Sade, includos os repasses que deveriam ser feitos
fundo-a-fundo no mbito do Sistema nico de Sade (SUS), tm
sido postergados indefinidamente em restos a pagar sem suficiente
cobertura financeira em uma espcie de oramento paralelo j
denunciado15 vrias vezes pela Corte de Contas da Unio.

3) refutar a previso e a execuo de quaisquer montantes

de valores no oramento da Unio que impliquem queda nominal
de aplicao em ASPS para 2016 em face dos montantes aplicados
em 2015 e 2014, atribuindo fora e eficcia irradiantes ao comando
do art. 5, 2 da LC 141/2012, segundo o qual, mesmo em caso
de variao negativa do produto interno bruto do pas, o patamar
de gasto mnimo federal em sade no poder ser reduzido, em
termos nominais, de um exerccio financeiro para o outro.

Tal interpretao sistmica decorre, a bem da verdade, do princpio

da vedao de retrocesso que, em matria de direitos e benefcios
amparados no bojo da seguridade social brasileira, foi positivado
pelo art. 194, pargrafo nico, inciso IV da Constituio de 1988.

No , portanto, admissvel que, a pretexto de cumprimento dos

subpisos do art. 2 da Emenda Constitucional n 86/2015, a Unio
aplique, em 2016, nominal ou proporcionalmente menos recursos
do que o fizera em 2014 ou em 2015.

4) exigir compensao de quaisquer restos a pagar que,

porventura, tenham sido cancelados e que originalmente tenham

15
Como se pode ler, por exemplo, em http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/109071.
html e http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/ADMINISTRACAO-PUBLICA/197490-
TCU-APRESENTARA-AO-CONGRESSO-AVALIACAO-SOBRE-RESTOS-A-PAGAR.html.

81
 sido contabilizados no piso federal em ASPS, na forma do art. 24,
1 e 216 e art. 25, caput17 da LC 141/2012.

Assim, nesse ltimo captulo, sero retomadas as principais

passagens do FiscSade 2013 para que, em rota de concluso, possa o TCU
cumprir seu desiderato constitucional de avaliar o estgio em 2014 e 2015
de subfinanciamento e desequilbrio federativo na poltica pblica de sade.
Em tal esforo, espera-se seja possvel consignar o carter imperativo das
medidas cautelares acima arroladas, no mbito da fixao de um regime
de transio atento ao dever de proteo do direito fundamental sade
expresso na inafastabilidade do seu custeio mnimo.

Espera-se, com isso, firmar contundentemente no mbito das

competncias constitucionais do TCU o regramento e a concepo
interpretativa que nortearo a aplicao do novo regime a ser obedecido
a partir de 2016, o qual deve operar como piso e no como teto de
responsabilidade fiscal da Unio pela mxima eficcia do direito sade18.

16
Que assim dispe: Art. 24. Para efeito de clculo dos recursos mnimos a que se refere esta
Lei Complementar, sero consideradas:
I - as despesas liquidadas e pagas no exerccio; e
II - as despesas empenhadas e no liquidadas, inscritas em Restos a Pagar at o limite das
disponibilidades de caixa ao final do exerccio, consolidadas no Fundo de Sade.
1o A disponibilidade de caixa vinculada aos Restos a Pagar, considerados para fins do
mnimo na forma do inciso II docapute posteriormente cancelados ou prescritos, dever ser,
necessariamente, aplicada em aes e servios pblicos de sade.
2o Na hiptese prevista no 1o, a disponibilidade dever ser efetivamente aplicada em aes
e servios pblicos de sade at o trmino do exerccio seguinte ao do cancelamento ou da
prescrio dos respectivos Restos a Pagar, mediante dotao especfica para essa finalidade,
sem prejuzo do percentual mnimo a ser aplicado no exerccio correspondente.
[...]
17
A seguir transcrito: Art. 25. Eventual diferena que implique o no atendimento, em
determinado exerccio, dos recursos mnimos previstos nesta Lei Complementar dever,
observado o disposto noinciso II do pargrafo nico do art. 160 da Constituio Federal, ser
acrescida ao montante mnimo do exerccio subsequente ao da apurao da diferena, sem
prejuzo do montante mnimo do exerccio de referncia e das sanes cabveis.
[...] (grifo nosso)
18
Tal como j se sustentou no seguinte artigo doutrinrio: PINTO, lida Graziane; SARLET,
Ingo Wolfgang. Regime previsto na EC 86/2015 deve ser piso e no o teto de gasto em sade.
Consultor Jurdico, 24/03/2015. Disponvel em http://www.conjur.com.br/2015-mar-24/
gasto-saude-previsto-ec-862015-piso-nao-teto. Acesso em 18/04/2015

82
2. Uma breve retomada acerca dos impasses de custeio da poltica
pblica de sade desde a Constituio de 1988

Desde a formulao basilar de 1988, o legislador constitucional

previu a necessidade de se repartir dos recursos da seguridade social, de
modo a permitir que suas trs reas19 pudessem ser financiadas de maneira
equilibrada. Por isso, o constituinte originrio determinara no art. 55 do Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT que o montante de 30%
(trinta por cento) do oramento da seguridade social, composto na forma do
art. 195 da CF, seria a mnima cota proporcional de custeio da sade20.

Para que se tenha a dimenso prtica dos efeitos dessa equao,

pode-se retomar que, se fosse mantida a regra do art. 55 do ADCT, deveriam
ser vertidos, em valores atuais, cerca de R$240.000.000.000,00 (duzentos e
quarenta bilhes), ao invs dos R$91.898.531.000,00 (noventa e um bilhes
oitocentos e noventa e oito milhes quinhentos e trinta e hum mil reais)
efetivamente aplicados pela Unio em aes e servios pblicos de sade
em 2014 e dos cerca de R$98.000.000.000,00 (noventa e oito bilhes) para
2015.

O clculo da proporo feita acima (segundo a qual 30% do Oramento

da Seguridade Social corresponderia atualmente a R$240 bilhes) tomou
como base a fixao de despesa da Lei n 13.115, de 20 de abril de 2015,
que estima a receita e fixa a despesa da Unio para o exerccio financeiro de
2015. Considerando que o volume total de despesas da seguridade social
de R$ 797.066.406.191,00 (setecentos e noventa e sete bilhes, sessenta
e seis milhes, quatrocentos e seis mil e cento e noventa e um reais) na
aludida Lei de Oramento Anual da Unio, da decorreria a origem daquela
cifra estimada teoricamente para atender ao art. 55 do ADCT.21

19
Sade, assistncia e previdncia social.
20
Cujo inteiro teor o seguinte: Art. 55. At que seja aprovada a lei de diretrizes
oramentrias, trinta por cento, no mnimo, do oramento da seguridade social, excludo o
seguro-desemprego, sero destinados ao setor de sade.
21
Alis, o valor de R$240 bilhes seria exatamente o que a sade pblica necessitaria para
corresponder por volta de 8% do PIB, percentual utilizado por pases como Canad, Inglaterra,
Frana.

83
 O texto originrio da Constituio de 1988 buscou, assim, garantir
sustentabilidade financeira s aes da seguridade social, por meio da
fixao de um justo equilbrio entre a sade e as demais reas (previdncia
e assistncia social) na diviso de seu oramento na mesma proporo
da populao atendida. Vale lembrar que na poltica pblica de sade
o universo de cidados beneficirios maior que na previdncia social
e na assistncia social por corresponder a toda a populao brasileira,
diferentemente dessas ltimas.

Contudo, tal diviso equitativa nunca ocorreu, pelo contrrio. Em 15

de dezembro de 1998, a EC 20 vinculou22 previdncia social as contribuies
constitucionais do art. 195, retirando tanto a sade como a assistncia de sua
repartio. A partir dessa data ficou claro que a seguridade social tinha fontes
constitucionais especficas para a previdncia social e no para as suas trs
reas, promovendo, assim, um desequilbrio entre fontes e financiamento da
seguridade social como um todo23.

A EC 20/1998 foi um divisor de reas na seguridade social, para

no dizer que foi um elemento desagregador de seu sentido uno e da sua
solidria organizao em oramento, separando as reas de modo crtico,
deixando a sade sem fonte especfica para o seu sustento.

Isso fez com que fosse editada a EC 29, em 13 de setembro de

2000, para assegurar fontes especficas para a sade pblica brasileira.
Como a EC 29 delegou lei complementar a definio dos percentuais das
receitas pblicas federativas que lhe seriam destinadas, consumou-se mora24

22
Sobretudo, por meio da alterao do inciso XI do Art. 167, onde restou vedada a utilizao
dos recursos provenientes das contribuies sociais de que trata o art. 195, I, "a", e II, para a
realizao de despesas distintas do pagamento de benefcios do regime geral de previdncia
social de que trata o art. 201.
23
Nessa poca, houve uma crise sem precedentes na sade que levou o Conselho Nacional de
Secretrios Municipais de Sade - Conasems e o Conselho Nacional de Secretrios Estaduais
de Sade - Conass a representarem Procuradoria Geral da Repblica, tendo nascido a partir
da, 1999, o primeiro inqurito civil pblico acerca do subfinanciamento federal da sade.
24
Como se l em <http://www.conjur.com.br/2010-out-13/dez-anos-emenda-29-
representam-omissao-estado-relacao-sus>.

84
legislativa de 12 (doze) anos at a vinda da pertinente regulamentao,
enquanto se obedecia a regime transitrio constante do art. 7725 do ADCT.

Apenas com a Lei Complementar n 141, de 16 de janeiro de 2012,

que se definiu em norma permanente, suscetvel de reviso quinquenal,
o regime de gastos mnimos em aes e servios pblicos de sade, muito
embora, do ponto de vista de distribuio federativa do seu custeio, nada
tenha sido alterado em relao ao citado dispositivo do ADCT. Ou seja, foram
mantidos os patamares de 12% (doze por cento) da receita de impostos e
transferncias para os Estados, 15% (quinze por cento) para os Municpios
e o valor do ano anterior acrescido da variao nominal do produto interno
bruto PIB para a Unio.

Como se pode ver, houve a fixao de um critrio distinto e

especfico para o nvel central que no se aplicava aos entes subnacionais.
Desde 2000 e, portanto, ao longo da vigncia da Emenda Constitucional
n 29, o piso federal de gastos em aes e servios pblicos de sade no

25
Como se l a seguir: Art. 77. At o exerccio financeiro de 2004, os recursos mnimos
aplicados nas aes e servios pblicos de sade sero equivalentes:
I - no caso da Unio:
a) no ano 2000, o montante empenhado em aes e servios pblicos de sade no exerccio
financeiro de 1999 acrescido de, no mnimo, cinco por cento;
b) do ano 2001 ao ano 2004, o valor apurado no ano anterior, corrigido pela variao nominal
do Produto Interno Bruto - PIB;
II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, doze por cento do produto da arrecadao dos
impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I,
alneaa, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municpios; e
III - no caso dos Municpios e do Distrito Federal, quinze por cento do produto da arrecadao
dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso
I, alneabe 3.
1 Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios que apliquem percentuais inferiores aos
fixados nos incisos II e III devero elev-los gradualmente, at o exerccio financeiro de 2004,
reduzida a diferena razo de, pelo menos, um quinto por ano, sendo que, a partir de 2000,
a aplicao ser de pelo menos sete por cento.
2 Dos recursos da Unio apurados nos termos deste artigo, quinze por cento, no mnimo,
sero aplicados nos Municpios, segundo o critrio populacional, em aes e servios bsicos
de sade, na forma da lei.
3 Os recursos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios destinados s aes e
servios pblicos de sade e os transferidos pela Unio para a mesma finalidade sero
aplicados por meio de Fundo de Sade que ser acompanhado e fiscalizado por Conselho de
Sade, sem prejuzo do disposto no art. 74 da Constituio Federal.
4 Na ausncia da lei complementar a que se refere o art. 198, 3, a partir do exerccio
financeiro de 2005, aplicar-se- Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios o
disposto neste artigo.

85
 guardou qualquer correlao com o comportamento da receita da Unio
esta progressiva ao longo dos anos , da que decorreria grande parte
do problema de subfinanciamento crnico da sade pblica brasileira e da
regressividade proporcional do gasto federal no setor.

Muito embora um novo piso para o gasto mnimo federal em sade

tenha sido estabelecido com a promulgao da Emenda Constitucional n 86,
de 2015, tal norma esvaziou, direta ou indiretamente, o escopo da iniciativa
popular que lastreou o Movimento Sade +1026, o qual consistentemente
questionava o regressivo critrio de gasto mnimo federal no setor (mera
correo do gasto do ano anterior pela variao nominal do PIB).

A diferena entre a Emenda Constitucional (15% da receita corrente

lquida federal, piso esse a ser alcanado de forma escalonada ao longo dos
prximos 5 anos) e o citado projeto de iniciativa popular (10% da receita
corrente bruta da Unio) no reside apenas nos porcentuais e nas bases de
clculo do quanto a Unio deveria ser chamada a verter em favor das aes
e servios pblicos de sade.

Alm da reduo drstica da equao27 de financiamento, o novo

arranjo constitucional inscrito no art. 198, 2 e 3, incide fundamentalmente
no horizonte de progressividade ou estagnao que se est a fixar para o
avano do SUS no Brasil. Isso porque o art. 3 da EC 86 determina que at
mesmo os recursos oriundos da explorao do petrleo e gs natural sejam
contabilizados como gasto mnimo da Unio, ao invs de operarem como
acrscimos ao mesmo.

Trata-se de uma sutil, mas muito prejudicial reverso do regime28

conquistado aps as manifestaes de junho de 2013, segundo o qual seria
destinado sade pblica, em acrscimo ao patamar mnimo constitucional,
o montante de 25% das receitas oriundas da explorao do pr-sal.

26
Como se pode ler nas notcias a seguir: <http://www.ampasa.org.br/templates/_176/noticia_
visualizar.jsp?idNoticia=14442&idUser=320413&idEmpresa=50> e <http://www.ampasa.org.
br/templates/_176/noticia_visualizar.jsp?idEmpresa=50&idNoticia=15107&idUser=320413>.
27
A conta poderia chegar, segundo uma estimativa aproximativa, a uma perda de R$200
bilhes nos prximos cinco anos, em desfavor do SUS, na troca feita pelo Legislativo em
acordo com o Executivo.
28
Como se l na interpretao conjugada do art. 2, 3 com o art. 4 da Lei n 12.858, de 9
de setembro de 2013.

86
 H quem sustente haver na EC 86/2015 a prpria constitucionalizao
do subfinanciamento29 federal no setor, vez que contbil e
oramentariamente possvel quantificar perdas30, ademais de imprimir um
ritmo menor aos avanos na conquista de novas fontes de recursos federais
para o SUS, tal como implicado pela troca de critrios ora levada a efeito31.

No sem razo que o Conselho Nacional de Sade CNS expedira

no final de 2014 a Recomendao n 006, de 06 de novembro de 201432, ao
Congresso Nacional no sentido da:

[...] no aprovao dos dispositivos dos Projetos de Emendas Constitucionais

n 358 e n. 359, ambos de 2013, que tratam dos 15% das receitas correntes
lquidas da Unio como aplicao mnima em aes e servios pblicos de
sade, excluem os recursos do Pr-Sal como aplicao adicional ao mnimo
destinado para as aes e servios pblicos de sade, e que estabelecem
condio impositiva para a execuo oramentria e financeira de 0,6% das
receitas correntes lquidas da Unio para despesas com aes e servios
pblicos de sade, oriundas de Emendas Individuais Parlamentares.

No obstante a Recomendao CNS n 6/2014 ter se revelado

incapaz de deter a rota regressiva assumida pela alterao constitucional
ao art. 198, importa, de plano, firmar que o novo regime trazido pela EC
86/2015 deve ser lido no ordenamento constitucional como piso que admite

29
Como se pode ler nos debates promovidos nos seguintes endereos eletrnicos: <http://
cebes.org.br/2015/02/a-constitucionalizacao-do-subfinanciamento-do-sus/> e http://
cartamaior.com.br/?/Editoria/Politica/Tiro-ao-alvo-no-SUS/4/33274 (acesso em 12/05/2015).
30
Interessante notar que o primeiro exerccio financeiro aps a promulgao da EC 86/2015
ser 2016, quando a Unio aplicar 13,2% da receita corrente lquida, por fora do art. 2,
inciso I da Emenda, mas, em 2000, quando foi editada a Emenda Constitucional n 29, a Unio
aplicava 14% da RCL federal. Tem-se aqui proporcionalmente mais um retrocesso histrico de
0,8% em face da receita corrente lquida da Unio.
31
Segundo Francisco Funcia, que Assessor da Comisso de Oramento e Financiamento do
Conselho Nacional de Sade, a perda em 2016 chegaria casa de R$9,2 bilhes em face das
regras atuais, como se pode lerno texto denominado Nota de esclarecimento a respeito do
clculo das perdas decorrentes do incio da vigncia da nova regra da Emenda Constitucional n
86/2015 para calcular a aplicao mnima da Unio em Aes e Servios Pblicos de Sade e
disponvel em http://idisa.org.br/site/documento_13168_0__2015---domingueira-004-2015.
html e em http://idisa.org.br/img/File/Domingueira%20da%20Sa%C3%BAde%20-%20
004%202015%20-%2012%2004%202015.pdf (acesso em 28/05/2015).
32
Cujo inteiro teor se encontra disponvel em http://conselho.saude.gov.br/ultimas_
noticias/2014/11nov_6_saude10.html (acesso em 03/10/2015).

87
 absoro de novos acrscimos, mas no como teto33 do gasto federal em
sade, tal como vinha ocorrendo com a regra fixada a partir da EC 29/2000.

Isso se impe para que se evite o cenrio trgico de que, a despeito

de haver dotao autorizada nas leis oramentrias da Unio, o governo
federal raramente gastava acima do piso em sade, para no major-lo no
ano seguinte34. O prprio Tribunal de Contas da Unio j havia apontado tal
distoro nos autos do TC 032.624/2013-1 (R$20,4 bilhes no gastos de
2008 a 2013, a despeito de previstos).

No demasiado reiterar aqui que essa no uma opo fiscal

apenas do atual ciclo de gesto. Muito antes pelo contrrio, a histria revela
uma trajetria de vulnerabilidade fiscal do direito sade durante o prprio
processo de aprovao da EC 29/2000, durante a vigncia atribulada da
contribuio provisria sobre movimentao financeira CPMF e mesmo ao
longo da consolidao do SUS no ps-1988.

Diante desse cenrio de instabilidade do regime federal de gasto

mnimo no setor, os Municpios, em regra, tm aplicado patamares de gasto
significativamente acima do piso35 constitucional que lhes foi determinado36.
preciso, pois, repisar o fato de que, durante o longo intervalo de quase 15
(quinze) anos entre a Emenda n 29, de 13 de setembro de 2000, e a Emenda
n 86, de 17 de maro de 2015, a Unio no teve qualquer correlao entre
o comportamento progressivo da receita federal com o seu volume de
gastos no SUS. A Unio no aplicou em sade, mesmo sabendo-se de sua
necessidade, valor superior ao mnimo constitucional.

33
Como a leitura do art. 2 da Emenda sugere tratar-se de um teto fiscal, ao invs de um piso
de custeio do direito social sade. Seno vejamos que o escalonamento de porcentuais
abaixo dos 15% da receita corrente lquida da Unio ao longo de 5 anos, no s permite que
o Governo Federal promova um cumprimento dito progressivo de percentuais abaixo do
mnimo inscrito no art. 198, 2 e 3 da CR/1988, como tambm afirma que este mximo,
justamente por no poder ser atingido desde logo, no presente.
34
Como se l na notcia: http://politica.estadao.com.br/noticias/eleicoes,saude-deixou-de-
usar-r-131-bilhoes-entre-2003-e-2014-afirma-cfm,1580977(acesso em 10/12/2014).
35
Segundo informa o Presidente do Conselho Nacional de Secretrios Municipais de Sade
(Conasems) Fernando Monti, os municpios brasileiros aplicaram em 2014, R$22 bilhes a
mais do que o teto mnimo de 15% de suas receitas (notcia disponvel em http://portal.
conasems.org.br/index.php/comunicacao/ultimas-noticias/3897-monti-na-camara, acessada
em 28/05/2015).
36
Conforme o art. 198, 2 e 3 da CR/1988, regulamentado pela LC 141/2012, o Municpio
deve aplicar 15% (quinze por cento) da sua receita de impostos e transferncias.

88
 O critrio sempre foi o de manter o patamar do ano anterior
corrigido pela variao nominal do PIB, o que teve como consequncia
o estabelecimento de uma vinculao estagnada do gasto federal em
sade enquanto os avanos e demandas tecnolgicos, farmacolgicos e
epidemiolgicos e a prpria populao cresceram permanentemente.

Ao mesmo tempo, desde a Constituio de 1988, a universalizao

do direito sade, a onerao dos valores dos servios privados de sade e a
conscincia da populao de seus direitos, fez com que os gastos com sade
s aumentassem. Ora, se a prestao da sade se d, prioritariamente, pelos
Municpios, mas as receitas permaneceram estagnadas, o problema s foi se
agravando ao longo dos anos, especialmente para a gesto local.

Somente a partir de 2016, conforme o teor do art. 2 da EC

n 86/201537, que a Unio passar ter compromisso de gastar porcentual
incidente sobre sua receita corrente lquida RCL. Mesmo assim, haver
escalonamento de ndices mnimos ditos progressivos, para que em 2020
seja possvel chegar ao novo patamar de 15% (quinze por cento) da RCL
federal para a poltica pblica de sade.

Ao estabelecer subpisos de 13,2% (treze inteiros e dois dcimos

por cento) da RCL em 2016; 13,7% (treze inteiros e sete dcimos por cento)
em 2017; 14,1% (quatorze inteiros e um dcimo por cento) em 2018 e 14,5%
(quatorze inteiros e cinco dcimos por cento) em 2019, o art. 2 da EC
86/2015, a pretexto de trazer norma de transio, a bem da verdade gerou
uma regra de duplicidade de mnimo constitucional federal para as ASPS em
rota de regressividade tanto nominal, quanto proporcional com o regime da
EC 29/2000 e em descumprimento do dever de proteo integral e suficiente
inscrito no art. 196 da CR/1988.

Conforme clculos de Francisco Funcia (2015)38, haver em 2016

uma perda de R$9.162.662.350,00 (nove bilhes cento e sessenta e dois

37
Para um debate mais profundo a respeito do novo regime constitucional de gasto mnimo da
Unio em sade, ver o artigo publicado em coautoria com o prof. Ingo Wolfgang Sarlet e disponvel
<http://www.conjur.com.br/2015-mar-24/gasto-saude-previsto-ec-862015-piso-nao-teto>.
38
Como j citado na Nota de Rodap 25, o autor em comento publicou em 12/04/2015
na Domingueira 004/2015, veiculada pelo Instituto de Direito Sanitrio Aplicado, texto
denominado Nota de esclarecimento a respeito do clculo das perdas decorrentes do incio
da vigncia da nova regra da Emenda Constitucional n 86/2015 para calcular a aplicao
mnima da Unio em Aes e Servios Pblicos de Sade.

89
 milhes seiscentos e sessenta e dois mil e trezentos e cinquenta reais) em
relao ao ano de 2015, em razo da mudana de clculo. Segundo o autor
em comento,

[...] agora, neste incio de 2015, a derrota sofrida pelo SUS com a aprovao
da EC 86/2015 muito pior que a da LC 141/2012, porque as projees
para o primeiro ano (2016) da nova regra de clculo apontam para uma
reduo dos valores a serem aplicados em ASPS pelo governo federal, em
comparao ao que seria se a regra baseada na variao nominal do PIB
continuasse em vigor aps 2015: deixar de ser alocado no oramento
federal da sade cerca de R$ 9,2 bilhes. Como as transferncias para
Estados e Municpios representam mais de 2/3 do oramento do Ministrio
da Sade, esta perda agravar o quadro de asfixia financeira dos Estados,
do Distrito Federal e, principalmente, dos Municpios.

Por outro lado, o critrio de gasto mnimo em sade dos Estados,

Distrito Federal e Municpios, tal como definido pela Emenda n 29/2000 e
mantido pela LC 141/2012 e tambm pela EC 86/2015, sempre correspondeu
a porcentual da arrecadao de impostos e transferncias.

Tal distoro federativa de critrios propiciou, ao longo dos ltimos

quinze anos, uma forte tendncia de correlao positiva entre, de um
lado, incremento da receita tributria de impostos e, de outro, majorao
dos gastos em sade para os entes subnacionais. Perceba-se que, na
distribuio das possibilidades de arrecadao, apenas a Unio pode criar
novos impostos, taxas e contribuies sociais, sendo que apenas quanto aos
primeiros, os impostos, ela tem obrigao constitucional de repartir parte
das receitas com Estados e Municpios. Ora, desde a Constituio de 1988, o
que se verificou foi um processo acentuado de reconcentrao tributria em
favor da Unio proveniente de contribuies, as quais no so repartidas na
forma do art. 159 da CR/1988.39

Por outro lado, foram os Municpios que assumiram a maior parte do

custo fiscal diante da presso social (por vezes judicializada) pela efetividade
do direito sade, pautado ainda pelo limite de gasto com pessoal imposto
pela lei de responsabilidade fiscal.

39
Sobre isso ver: GODOI, Marciano Seabra de. Contribuies sociais e de interveno no
domnio econmico: a paulatina desconstruo de sua identidade constitucional. Revista de
Direito Tributrio da APET, n. 15/2007, pp.81-100.

90
 Os patamares historicamente progressivos de gasto mnimo em
sade dos Municpios durante o perodo de quinze anos, em maior ou
menor grau, decorreram da regressividade proporcional do gasto federal em
sade (se se considerar o aumento de suas receitas) e da clara tendncia de
manuteno dos gastos estaduais em torno do seu piso constitucional; isso
quando no houve, por vezes, dficit40 de aplicao do mnimo em sade,
sobretudo antes da LC 141/2012, por parte de alguns Estados41.

Como suscitado por Pinto e Sarlet (2015), a participao da Unio

no custeio do Sistema nico de Sade, desde a EC 29/2000, tem cado
proporcionalmente, tanto em face do quanto os entes subfederados aportam,
bem como em relao ao quanto ela prpria arrecada. Tal regressividade
(que relativa, uma vez que em termos nominais houve expanso formal do
gasto federal em sade) pode ser estatisticamente aferida luz de qualquer
dos seguintes quesitos:

1) participao relativa da Unio no volume total de recursos

vertidos pelo Poder Pblico ao SUS, que caiu de 59,8% em 2000 para
44,7% em 2011, segundo Piola et.al. (2013);

2) peso proporcional do gasto da Unio em sade em face da

sua prpria receita global caiu de 8% para 6,9%42;

3) peso proporcional do gasto da Unio em sade em face do

total de recursos aplicados no Oramento da Seguridade Social OSS,

40
Segundo o Conselho Nacional de Sade (<http://conselho.saude.gov.br/ultimas_
noticias/2005/ec29.htm>, acesso em 23/03/2015), em 2003, apenas 11 (onze) Estados da
Federao cumpriam adequadamente a Emenda Constitucional n 29/2000: Acre, Amazonas,
Amap, Bahia, Par, Rio Grande do Norte, Rondnia, Roraima, So Paulo, Sergipe e Tocantins.
Os demais 16 (dezesseis) Estados (Alagoas, Cear, Esprito Santo, Gois, Maranho, Mato
Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraba, Paran, Pernambuco, Piau, Rio de Janeiro,
Rio Grande do Sul e Santa Catarina) e o Distrito Federal tiveram resultados deficitrios de
aplicao do piso constitucional em aes e servios pblicos de sade.
41
sabido que a maior parte dos estados-membro no cumpriam com seu dever de aplicar
em sade o percentual de 12% de suas receitas, tendo estado que chegou a aplicar tao
somente 5%.
42
Segundo notcia constante do endereo <http://www1.folha.uol.com.br/
poder/2014/09/1524589-saude-disputa-verbas-com-programas-sociais-e-perde-espaco-no-
orcamento-da-uniao.shtml> (acessado em 06/10/2014), a participao do gasto em sade
no total de receitas da Unio caiu de 8% para 6,9% nos ltimos dez anos. Igual teor analtico
pode ser lido em <http://www1.folha.uol.com.br/infograficos/2014/09/117268-ainda-pede-
socorro.shtml> (acessado em 06/10/2014).

91
 o que corresponde ao critrio de proporcionalidade estabelecido
no art. 55 do ADCT (conforme noticia a Associao Nacional do
Ministrio Pblico de Defesa da Sade AMPASA 43).

Diante desse cenrio que se pode derivar a hiptese de que

o carter crescente do gasto mnimo municipal no tem sido mera opo
discricionria do gestor local, mas resposta s aes judiciais, dentre outras
demandas de gasto no setor, como o so os prprios custos subestimados
das transferncias feitas pela Unio para a execuo descentralizada de
aes e servios pblicos de sade.44

Algo normalmente no considerado o art. 30, VII, da CF que associa

a competncia do Municpio na prestao de sade cooperao tcnica e
financeira da Unio e dos Estados. No obstante o desiderato constitucional,
estudo da Confederao Nacional dos Municpios CNM45 aponta para o
desequilbrio do rateio dos recursos da Unio para os Municpios.

A Unio, alm de no cumprir o art. 17 da LC 141/2012, que exige

critrios na diviso dos seus recursos para estados e Municpios, impe sob
a denominao de incentivos financeiros a prestao de determinados
servios de sade, cujo custo real de 100%, tem somente 30% cobertos
pelos valores transferidos, o que, por bvio, tambm gera sobrecarga sobre
as finanas municipais quanto ao custeio do SUS.

O subfinanciamento crnico da sade pblica brasileira implica

violao aos princpios da vedao de proteo insuficiente e vedao de
retrocesso. possvel demonstr-lo por meio de variveis como a perda
real de R$9,2 bilhes em 2016 por fora da regra de transio fixada pelo
art. 2 da EC 86/2015, a que se referia Funcia (2015); o manejo de restos

43
Disponvel em <http://www.ampasa.org.br/templates/176/noticia_visualizar.
jsp?idEmpresa=50&idNoticia=14442&idUser=141192> e acessado em 21/05/2014.
44
A Constituio de 1988, ao distribuir as competncias entre os entes federados, previu que
a sade seria de competncia comum entre os mesmos (arts. 23, II e 30, VII) e, para isso,
criou o Sistema nico de Sade (art. 198). Nesse sistema a execuo efetiva da maior parte
das aes de sade se d atravs dos Municpios, com recursos prprios e outros vindos dos
demais entes repasses estes que possuem problemas, como exposto no presente.
45
Disponvel no endereo <http://www.cnm.org.br/portal/dmdocuments/Recursos%20
financeiros%20no%20SUS%20(2014).pdf> e acessado em 26/05/2014.

92
a pagar46 (cancelados/reempenhados/mal fiscalizados); a contabilizao de
despesas indevidas47 e a existncia de dotaes autorizadas e que restaram
inexecutadas48 para manter estagnado o piso federal em sade (piso que,
na verdade e factualmente, opera como teto).

Por outro lado, a Desvinculao de Receitas da Unio DRU prevista

no art. 76 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT mitiga,

46
Assim descrito no Relatrio Sistmico de Fiscalizao da Sade FISCSADE, do Tribunal
de Contas da Unio TCU, com dados oramentrios e financeiros da sade, avaliao do
sistema de sade por meio de indicadores e ainda da Assistncia Hospitalar no mbito do SUS,
objeto do TC 032.624/2013-1 e julgado na forma do Acrdo n 693/2014 TCU- Plenrio em
26/03/2014 Do total empenhado em 2012, R$ 8,3 bilhes foram inscritos em restos a pagar
no processados. Cabe destacar que o cancelamento de parcela superior a R$ 560 milhes
desses restos a pagar poder resultar em descumprimento da regra do mnimo. O art. 24 da
Lei Complementar n 141/2012 estabelece que, caso ocorra o cancelamento ou a prescrio
desses restos a pagar, os valores correspondentes devero ser efetivamente aplicados em
aes e servios pblicos de sade at o trmino do exerccio seguinte ao do cancelamento ou
da prescrio, mediante dotao especfica para essa finalidade, sem prejuzo do percentual
mnimo a ser aplicado no exerccio correspondente. Tal situao deve ser acompanhada pelo
TCU, para evitar que os empenhos relacionados dotao de compensao sejam novamente
inscritos em restos a pagar, postergando indefinidamente o cumprimento da regra do
mnimo. (2014, p. 10, grifo nosso)
47
Conforme consta do j citado Relatrio Sistmico de Fiscalizao da Sade FISCSADE,
do TCU, que fora objeto do TC 032.624/2013-1 e julgado na forma do Acrdo n 693/2014,
tem-se como exemplo de rubrica contabilizada indevidamente como ao e servio pblico
de sade segue no excerto transcrito: considerando o teor dos artigos 3 e 4 da Lei
Complementar n 141/2012, cabe analisar o objeto das despesas includas pelo Ministrio
da Sade na definio do valor total aplicado em aes e servios de sade. Ao detalhar as
rubricas que compuseram o total aplicado, o Relatrio Resumido de Execuo Oramentria
(RREO) informou o valor de R$ 1,45 bilho relativo a saneamento bsico urbano, embora
as disposies da Lei Complementar n 141/2012 apenas autorizem a incluso de despesas
relativas ao saneamento de domiclios ou pequenas comunidades, distritos indgenas e
quilombolas. H ainda outras controvrsias acerca da definio de aes e servios de sade,
que foram objeto de Consulta encaminhada ao TCU pela Comisso de Seguridade Social e
Famlia da Cmara dos Deputados, a qual ainda se encontra em exame nesta Corte de Contas.
(2014, p. 10, grifo nosso)
48
A esse respeito, vide estudo do Conselho Federal de Medicina, em parceria com o site Contas
Abertas, segundo o qual, durante o perodo de 2003 a 2014, o governo federal raramente
gastou acima do piso em sade, apesar de haver dotao autorizada na lei oramentria
LOA, para no major-lo no ano seguinte (<http://politica.estadao.com.br/noticias/
eleicoes,saude-deixou-de-usar-r-131-bilhoes-entre-2003-e-2014-afirma-cfm,1580977>).
Os clculos de tal estudo estimam inexecuo de R$131 bilhes de dotaes autorizadas e
inexecutadas em aes e servios pblicos de sade ASPS pelo Governo Federal na srie
histrica considerada.Em sentido anlogo, o Tribunal de Contas da Unio TCU j havia
apontado tal distoro nos autos do TC 032.624/2013-1 (R$20,4 bilhes no gastos de 2008 a
2013, a despeito de previstos e autorizados em lei).

93
 parcialmente, as fontes vinculadas de receitas que poderiam suportar a
execuo dos gastos autorizados49 na lei oramentria para a sade.

Nesse sentido, a manuteno ao longo de 21 (vinte e um) anos50,

por meio de 7 (sete) emendas Constituio Federal de 198851, todas elas
inseridas no ADCT (artigos 71, 72 e 76), da DRU reclama questionamento
acerca da sua conformidade constitucional, mormente porque j est em
tramitao no Congresso proposta de emenda Constituio que visa sua
8 (oitava) prorrogao at 202352.

49
Como se l na notcia: <http://politica.estadao.com.br/noticias/eleicoes,saude-deixou-
de-usar-r-131-bilhoes-entre-2003-e-2014-afirma-cfm,1580977> (acesso em 10/12/2014).
dizer, muitas vezes h previso no Oramento para o gasto com sade e o mesmo no ocorre
porque Estados/Municpios no tm projetos aprovados ou, o que pior, porque h ordem
do prprio governo federal para se economizar os recursos. Ora, se a primeira situao j
problemtica porque dever-se-ia procurar saber o que tem impedido que projetos sejam
aprovados , a segunda inaceitvel: h a verba e a mesma no gasta a despeito da situao
de penria que no raro est a prestao de sade pblica.
50
Desde 1994, os arts. 71, 72 e 76 do ADCT criaram regras diversas e reiteradas no sentido de
desvincular 20% das receitas da seguridade social e do patamar de gasto mnimo que deveria
ser vertido sade e educao, sendo que a educao dela conseguiu se desvencilhar por
meio da EC 59/2009, sendo que, apenas a partir de 2011, anulou totalmente os efeitos da
DRU sobre o comando do art. 212 da CR/1988
51
Emenda de Reviso n 1/1994, EC 10/1996, EC 17/1997, EC 27/2000, EC 42/2003, EC
56/2007 e EC 68/2011.
52
Trata-se da PEC 87/2015, cujo inteiro teor da proposta encaminhada pelo
Executivo pode ser lido em http://www2.camara.leg.br/proposicoesWeb/
prop_mostrarintegra;jsessionid=40AE1E9194CF153C68302BC7A7C53AE0.
proposicoesWeb1?codteor=1359132&filename=PEC+87/2015 (acesso em 29/09/2015), mas
que prope a seguinte nova redao para o art. 76 do ADCT:
Art. 76. So desvinculados de rgo, fundo ou despesa, at 31 de dezembro de 2023, trinta por
cento da arrecadao da Unio relativa s contribuies sociais, sem prejuzo do pagamento
das despesas do Regime Geral da Previdncia Social, s contribuies de interveno no
domnio econmico, s taxas e participao no resultado da explorao de recursos hdricos
para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais, j institudas ou que
vierem a ser criadas at a referida data, e s destinaes a que se refere a alnea c do inciso
I do caput do art. 159 da Constituio.
Pargrafo nico. Excetuam-se da desvinculao de que trata o caput a arrecadao da
contribuio social do salrio-educao a que se refere o 5 do art. 212 da Constituio, a
participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural e as transferncias aos
Estados, Distrito Federal e Municpios previstas no 1 do art. 20 da Constituio.

94
 Ora, tal regime excepcional e transitrio de desvinculao de
receitas j deveria ter expirado53, porque h inconteste contradio entre
o seu aventado carter transitrio e a sua perpetuao ao longo de mais
de duas dcadas. Eis a razo pela qual a DRU revela-se progressivamente
inconstitucional, nos termos assinalados pelo Supremo Tribunal Federal
no Recurso Extraordinrio n 135.328/SP, bem como encerra inadmissvel
omisso diante do dever de custeio constitucionalmente adequado dos
direitos fundamentais, como sinalizado no voto do Ministro Celso de
Mello proferido na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
n 45/DF.

Vale lembrar, a esse respeito, que para o cumprimento do direito

fundamental educao (artigo 212, CR/1988) j se corrigiu esta forma
prejudicial de subfinanciamento, decorrente da DRU, na forma dos 2 e 3
do art. 76 do ADCT, desde a EC 59/2009, o que evidencia que a metodologia
de desvinculao (originariamente transitria, mas que tem sido reeditada
h vinte e um anos) tambm equivocada para a sade. Sade e educao
so igualmente direitos fundamentais os quais devem ter o mesmo
tratamento quanto proibio de decrscimo de seu financiamento, sob
pena de descontinuidade de servios.

53
As Disposies Constitucionais Transitrias, vale lembrar, so pensadas para reger situaes
para as quais o constituinte originrio entendeu que se deveria abrir excees temporrias/
localizadas a regras estabelecidas pelo novo regime (como a insero de servidores pblicos
sem concurso que j trabalhassem h mais de cinco anos para a Administrao Pblica); a
questes que deveriam ser resolvidas definitivamente aps certo prazo (como o plebiscito
sobre forma e regime de governo) ou nos casos em que a alterao abrupta poderia causar
danos e seria, ento, necessrio um tempo de adaptao. o que diz,e.g., Lus Roberto
Barroso, para quem as normas do ADCT significam a influncia do passado com o presente,
a positividade que se impe com aquela que se esvai (BARROSO, Lus Roberto. O Direito
Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 310).
esse o caso dos citados artigos do ADCT. Contudo, viola a Constituio o fato de disposies
transitrias sofrerem emendas, constantes, com o claro intuito de eternizar aquilo que
deveria apenas servir para a acomodao entre regimes. Se o que era transitrio se prolonga
no tempo tem-se uma violao clara da prpria razo de ser do ADCT (sobre isso ver: FERRAZ,
Anna C. da Cunha. A Transio Constitucional e o Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias da Constituio de 05.10.1988. Caderno de Direito Constitucional e Cincia
Poltica, v. 7, jan./mar. 1999, p.60).

95
 3. Descompasso federativo e responsabilidade solidria no
financiamento da sade pblica brasileira

Neste captulo espera-se debater duas constataes aparentemente

bvias e inter-relacionadas quando se fala na mxima eficcia do direito
sade no Brasil: o Sistema nico de Sade no tem fontes suficientes e
adequadas de custeio, mas os Municpios, em regra, aplicam patamares de
gasto no setor significativamente acima do piso constitucional que lhes foi
determinado54.

Tais constataes reclamam levantamento de causas e, sobretudo,

de consequncias para que se desfaa o impasse e se assegure ao cidado
seu direito, sem se que onere excessivamente o Poder Pblico local, at
porque h ali inmeras outras obrigaes constitucionais por se cumprir,
como o so o saneamento bsico e a mobilidade urbana.

Assim, diante da notcia55 de que 20% (vinte por cento) dos

Municpios paulistas com mais de 50 mil habitantes gasta mais do que o dobro
do mnimo constitucional em sade, preciso refletir se tal descompasso
federativo decorre de alguma das situaes hipotticas abaixo arroladas:

1) o ente aplica muito, porque gasta mal e a baixa qualidade da

sade no municpio decorre de falhas de gesto e eventual desvio
de recursos (terceirizao indevida, parcerias inefetivas e onerosas
com entidades do terceiro setor, falta de pessoal permanente,
falta de controle de almoxarifados/ contratos de servios e abusos
licitatrios etc);
2) a Prefeitura aplica muito, porque o avano das demandas judiciais
em busca de medicamentos e procedimentos na sade pblica
onera primordialmente os municpios e faltam recursos estaduais
e federais;
3) o Municpio aplica muito, por causa da judicializao, mas aplica
mal (conjugao das hipteses anteriores).

54
Conforme o art. 198, 2 e 3 da CR/1988, regulamentado pela LC 141/2012, o Municpio
deve aplicar 15% (quinze por cento) da sua receita de impostos e transferncias.
55
Disponvel no endereo http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/
ribeiraopreto/2014/01/1403246-uma-em-cada-5-cidades-de-sp-gasta-mais-que-o-dobro-do-
exigido-na-saude.shtml (acessado em 02/03/2015).

96
 Eis um cenrio complexo, de cuja compreenso sistmica no se
pode furtar, razo pela qual todas as situaes acima indicam caminhos
de investigao socialmente relevantes. Mas, por fora de necessrio foco
metodolgico, as falhas de gesto e os desvios de recursos de que tratam
as hipteses 1 e 3 no sero assumidos como alvo de investigao neste
momento. Isso porque o problema de m qualidade do servio de sade
pblica, a despeito dos altos ndices de gasto no setor em algumas realidades
municipais, reclama, por si s, anlise exaustiva de dimenses e variveis
referidas a contextos fticos que no se tem, ao menos, por ora, condies
de explorar.

Dado o carter de rpida digresso terica que o presente texto

assume, interessa, pois, passar ao enfrentamento abstrato da situao contida
na hiptese 2 (realidades locais bem geridas, mas oneradas especialmente
pelo subfinanciamento federal da sade).

Vale lembrar, a esse respeito, que at o advento da Emenda n

86/2015, a Unio no teve qualquer correlao entre o comportamento
progressivo da receita federal com o seu volume de gastos no SUS.

Isso ocorria, pois o critrio normativo de gasto mnimo a ser

vertido pelo Governo Federal para as aes e servios pblicos de sade
ASPS sempre cuidou de manter o patamar do ano anterior corrigido to
somente pela variao nominal do PIB, o que teve como consequncia o
estabelecimento de uma vinculao estagnada do gasto federal em sade.

Somente a partir de 2016, conforme o teor do art. 2 da EC

n 86/201556, que a Unio passar ter compromisso de gastar porcentual
incidente sobre sua receita corrente lquida RCL. Mesmo assim, haver
escalonamento de ndices mnimos ditos progressivos, para que em 2020
seja possvel chegar ao novo patamar de 15% (quinze por cento) da RCL
federal para a poltica pblica de sade.

Por outro lado, o critrio de gasto mnimo em sade dos Estados,

Distrito Federal e Municpios, tal como definido pela Emenda n 29/2000 e

56
Reitera-se aqui a recomendao, para um debate mais profundo a respeito do novo regime
constitucional de gasto mnimo da Unio em sade, do artigo publicado em coautoria com o
prof. Ingo Wolfgang Sarlet e disponvel http://www.conjur.com.br/2015-mar-24/gasto-saude-
previsto-ec-862015-piso-nao-teto

97
 mantido pela EC 86/2015, sempre correspondeu a porcentual da arrecadao
de impostos e transferncias. Tal distoro federativa de critrios propiciou,
ao longo dos ltimos quinze anos, uma forte tendncia de correlao positiva
entre, de um lado, incremento da receita tributria de impostos e, de outro,
majorao dos gastos em sade para os entes subnacionais.

Com lastro em levantamento feito em sede de estudos ps-

doutorais57 e na observao direta das prestaes de contas dos governos
municipais paulistas no mbito do Ministrio Pblico de Contas do Estado
de So Paulo, possvel afirmar que foram as Prefeituras, na mdia, que
assumiram a maior parte do custo fiscal diante da presso social (por vezes
judicializada) pela efetividade do direito sade.

Os patamares historicamente progressivos de gasto mnimo em

sade dos municpios durante o perodo de quinze anos entre a EC 29/2000
e a EC 86/2015, em maior ou menor grau, decorreram da regressividade
proporcional do gasto federal em sade e da clara tendncia de manuteno
dos gastos estaduais em torno do seu piso constitucional no setor; isso
quando no houve, por vezes, dficit58 de aplicao do mnimo em sade,
sobretudo antes da LC 141/2012, por parte de alguns Estados.

Como j debatido no captulo anterior, desde a EC 29/2000, a

participao da Unio no custeio do Sistema nico de Sade tem cado
proporcionalmente tanto em face do quanto os demais entes federados
aportam, bem como em relao ao quanto ela prpria arrecada. Mas como
propositivamente lidar com tal contexto? Esta o desafio que persiste.

57
Tese denominada: FINANCIAMENTO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E FEDERALISMO: Um
estudo comparativo sobre a progressividade constitucionalmente conquistada na educao
e a guerra fiscal de despesa na sade do ps-EC 29/2000 e apresentada pela articulista ao
Programa de Ps-Doutorado em Administrao da Escola Brasileira de Administrao Pblica
e de Empresas da Fundao Getlio Vargas EBAPE/FGV, sob superviso da Profa. Dra. Sonia
Fleury, em dezembro de 2010.
58
Segundo o Conselho Nacional de Sade (http://conselho.saude.gov.br/ultimas_
noticias/2005/ec29.htm, acesso em 23/03/2015), em 2003, apenas 11 (onze) Estados da
Federao cumpriam adequadamente a Emenda Constitucional n 29/2000: Acre, Amazonas,
Amap, Bahia, Par, Rio Grande do Norte, Rondnia, Roraima, So Paulo, Sergipe e Tocantins.
Os demais 16 (dezesseis) Estados (Alagoas, Cear, Esprito Santo, Gois, Maranho, Mato
Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraba, Paran, Pernambuco, Piau, Rio de Janeiro,
Rio Grande do Sul e Santa Catarina) e o Distrito Federal tiveram resultados deficitrios de
aplicao do piso constitucional em aes e servios pblicos de sade.

98
 Passados quase trinta anos de vigncia do novo texto constitucional,
chegada a hora de assentar que vedao de retrocesso para o financiamento
constitucionalmente adequado do direito sade no seja interpretada
apenas como vedao de extino do seu arranjo protetivo. importante
que se passe a entender tal princpio tambm como vedao de estagnao
imotivada, bem como vedao da interpretao restritiva que retire a
possibilidade ftica de o direito fundamental sade progredir.

Diante desse complexo cenrio que onera o pacto federativo e

amesquinha a mxima eficcia do direito sade, que seria possvel atrair
a incidncia do binmio possibilidade-necessidade objetivamente aferido
no exame de pedido de prestaes alimentcias, em consonncia com o
1 do art. 169459 do Cdigo Civil brasileiro, para, por meio de interpretao
analgica, reequilibrar federativamente o dever estatal de custeio das aes
e servios pblicos de sade.

Quem tem maior capacidade arrecadatria deveria ser

proporcionalmente implicado na necessidade de custeio do SUS, j que
o financiamento da sade pblica e, em particular, os recursos federais
destinados ao setor devem ser rateados entre os trs nveis da Federao
objetivando a progressiva reduo das disparidades regionais, conforme o
art. 198, 3, inciso II da Constituio de 1988.

O critrio estagnado de gasto mnimo da Unio (piso que opera

como teto60) faz com que haja um patamar falseado de reserva do possvel
nas leis federais de oramento anual. Como tem sido levantado no mbito
do Inqurito Civil Pblico n 1.34.001.003510/2014-07, conduzido pelo
Ministrio Pblico Federal e pelo Ministrio Pblico de Contas do Estado de
So Paulo, o subfinanciamento federal da sade pblica no Brasil remonta
prpria origem da EC 29/2000 e decorreria da confluncia de variveis
como DRU, existncia de contabilizaes indevidas, cancelamento de restos
a pagar contabilizados como ASPS e inexecuo de dotaes autorizadas.

59
Cujo teor o seguinte: Art. 1.694. [...] 1o Os alimentos devem ser fixados na proporo
das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
60
Como a leitura do art. 2 da Emenda Constitucional n 86/2015 sugere tratar-se de um
teto fiscal, ao invs de um piso de custeio do direito social sade. Seno vejamos que o
escalonamento de porcentuais abaixo dos 15% da receita corrente lquida da Unio ao longo de
5 anos, no s permite que o Governo Federal promova um cumprimento dito progressivo de
percentuais abaixo do mnimo inscrito no art. 198, 2 e 3 da CR/1988, como tambm afirma
que este mximo, justamente por no poder ser atingido desde logo, no presente.

99
 Por ser to antigo e crnico, comeam a surgir no horizonte
possibilidades discursivas de controle desse impasse no custeio do direito
sade. Esta, afinal, a esperana que opera como razo de ser desta
representao. Como o Supremo Tribunal Federal admite a responsabilidade
solidria61 entre os entes da federao em relao ao dever de consecuo
do direito sade, no seria desarrazoado imputar Unio no mbito do
TCU sua cota-parte de responsabilidade pela falta de custeio adequado do
SUS ao longo dos ltimos anos.

Por bvio, o desequilbrio federativo no custeio das aes e servios

pblicos de sade redunda, direta ou indiretamente, em perda de efetividade
do direito fundamental que deveria estar amparado por um arranjo protetivo
de financiamento mnimo, o qual deve ser distribudo equitativamente entre
os trs nveis da federao.

Eis o debate provocado pela Confederao Nacional dos

Municpios e pelo Conselho Nacional de Secretarias Municipais de Sade
CONASEMS respectivamente em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/
processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Paulo_Ziulkoski__financiamento_
do_sus_na_otica_municipalista.ppt e http://conasems.org.br/index.php/
comunicacao/ultimas-noticias/4051-manifesto-do-conasems-em-defesa-do-sus.

Nesse contexto, revela-se interessante explorar a estimativa de que

h um gasto municipal mdio em sade de 23% (vinte e trs por cento), tal
como divulgado no manifesto no ltimo dia 24 de setembro de 2015 pelo
CONASEMS (inteiro teor disponvel em http://conasems.org.br/images/
MANIFESTO_CONASEMS_.pdf).

Tal dado do CONASEMS mostra-se compatvel com a realidade, por

exemplo, das contas dos 644 (seiscentos e quarenta e quatro) municpios do
Estado de So Paulo jurisdicionados pela Corte de Contas paulista, em que

61
Conforme os precedentes do Supremo Tribunal Federal no ARE 738.729-AgR/RS, Rel.
Min. Rosa Weber; RE 607.381-AgR/SC, Rel. Min. Luiz Fux; RE 641.551-AgR/SC e RE 665.764-
AgR/RS, Rel. Min. Crmen Lcia; RE 721.088-AgR/RS e AI 817.938-AgR/RS, Rel. Ricardo
Lewandoski; AI 732.582/SP, Rel. Min. Ellen Gracie e RE 716.777-AgR/RS, Rel. Min. Celso de
Mello. O Ministro Ricardo Lewandoski, em deciso monocrtica que negou seguimento ao
Recurso Extraordinrio 799.316/PE, bem sintetizou que a jurisprudncia desta Corte firmou-
se no sentido de que solidria a obrigao dos entes da Federao em promover os atos
indispensveis concretizao do direito sade. (DJe-054 DIVULG 18/03/2014 PUBLIC
19/03/2014)

100
a representante oficia como membro do Parquet de Contas. Isso porque a
mdia de gasto dos municpios paulistas em sade, em 2012, foi de 24,50%
(vinte e quatro inteiros e cinco dcimos por cento) da receita de impostos e
transferncias, em face do respectivo piso constitucional de 15% (quinze por
cento).

Por seu turno, os dados do Estado de So Paulo revelam um

excedente mdio superior a 60% (sessenta por cento) do piso original definido
constitucionalmente para os municpios. Muito embora a mdia de gasto dos
municpios paulistas esteja prxima dos dados de gasto mdio em sade dos
municpios brasileiros trazidos pelo CONASEMS (24,5% em face de 23%), no
se pode desconhecer a existncia de realidades ainda mais dramticas de
descompasso de custeio entre os entes da federao.

Isso ocorre, na medida em que havia, em 2012, no Estado de So

Paulo 67 (sessenta e sete) crticos cenrios municipais de aplicao de
volumes iguais ou superiores a 30% (trinta por cento) da receita de impostos
e transferncias na poltica pblica de sade. Ou seja, o dobro do piso referido
na EC 29/2000, como sobrecarga fiscal suportada por tais municpios. Importa
elucidar aqui a relao nominal de tais entes, para que sejam conhecidos
como o polo fraco da relao federativa de guerra fiscal de despesa por que
passa a gesto do SUS no pas nos ltimos quinze anos.

Vale lembrar que volumes to altos de gasto apenas em sade no

so neutros e demandam obviamente um olhar atento e preocupado das
Cortes de Contas Federal e Paulista, na medida em que se faz necessria a
imposio, de fato e de direito, de maior corresponsabilidade fiscal da Unio
e do Estado no custeio do SUS.

deveras importante retomar a perspectiva de que o

subfinanciamento da sade no Brasil no se trata de responsabilidade
exclusiva do Governo Federal, pois, para ele, concorrem tambm os Estados.
Fatos incontestes e correlacionados entre si so a existncia de uma guerra
fiscal de despesa na poltica pblica de sade e a situao de sobrecarga de
despesa suportada pelos municpios.

Ora, enquanto a Unio manifesta comportamento

proporcionalmente regressivo no volume global de gastos pblicos vertidos
ao SUS, os Estados adotam a estratgia de aplicar estritamente o porcentual

101
 mnimo definido constitucionalmente, quando no esto inadimplentes62
com o piso em ASPS.

Em sua apresentao63 audincia pblica promovida pelo Supremo

Tribunal Federal em 2009, no mbito da Suspenso de Tutela Antecipada
17564, o Presidente da Confederao Nacional de Municpios, Sr. Paulo
Ziulkoski, apresentou o seguinte grfico, com inteno de esclarecer o
comportamento evasivo dos Estados quanto EC 29/2000:

62
De acordo com o Conselho Nacional de Sade (http://conselho.saude.gov.br/ultimas_
noticias/2005/ec29.htm, acesso em 23/03/2015), em 2003, os Estados de Alagoas, Cear,
Esprito Santo, Gois, Maranho, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraba,
Paran, Pernambuco, Piau, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e o Distrito
Federal tiveram resultados deficitrios de aplicao do piso constitucional em aes e servios
pblicos de sade.
63
Cujo arquivo se encontra disponvel em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/
processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Paulo_Ziulkoski__financiamento_do_sus_na_otica_
municipalista.ppt (acesso em 03/10/2015).
64
Como se pode ler no voto do Ministro Gilmar Mendes que a convocou e que se encontra
disponvel em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/sta175.pdf (acesso
em 05/10/2015).

102
 Se a progressiva reduo das disparidades regionais na forma do
art. 198, 3, II da CR/1988 deveria constitucionalmente ser a finalidade
do rateio dos recursos federais destinados sade pblica em mbito
nacional e se ainda no tem sido assim, tempo de reclamar para corrigir o
descompasso federativo e a fragilidade fiscal do direito sade em favor de
toda a sociedade.

Alm disso, o dever de cooperao tcnica e financeira da Unio e

dos Estados para com os Municpios tambm est expresso categoricamente
no art. 30, VII da Constituio Federal, sem que tenha sido materializada
a sua face objetiva de custeio federativamente equilibrado ao longo da
vigncia da EC 29/2000.

No sem razo que o citado manifesto do CONASEMS prope

sejam adotadas as medidas de equalizao federativa do custeio do SUS em
face desse estado de coisas na poltica pblica de sade brasileira, que por
sinal muito se assemelha ao analisado pelo STF na ADPF 34765:

A evoluo de dados e anlises contida neste tpico induz reflexo

sobre a insuficiente e inqua distribuio dos recursos federais para as
demais unidades federadas, bem como reclama seja equalizado o dever de
cooperao financeira da Unio e dos Estados em face dos Municpios, tal
como inscrito no art. 30, VII66 da CR/1988, para que a prestao dos servios
de atendimento sade da populao seja feita em rota de suficiente e
equilibrado custeio federativo para sua mxima eficcia.

Alis, essa cooperao financeira obrigatria e no facultativa,

conforme definido no regime de rateio a que se refere o art. 198, 3, II, com
a redao dada pela Emenda Constitucional 29/2000 e sua regulamentao
estabelecida nos arts. 13, 2 e 17 da Lei Complementar n. 141, de 2012.

Qualquer que seja o ponto de reflexo adotado para a fiscalizao

sistmica da sade pelo TCU, necessrio assumir que o direito sade
depende, no caso da gesto federativa do SUS, de maior cooperao e rateio

65
Cuja deciso liminar foi noticiada institucionalmente no seguinte endereo eletrnico:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=299385 (acesso em
03/10/2015).
66
Segundo o qual os municpios prestaro primordial e diretamente os servios pblicos de
sade, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e dos Estados.

103
 equitativo entre Unio, Estados e Municpios, o que, por bvio, no implica
qualquer prejuzo s necessidades de se aprimorar a qualidade do gasto e
combater casos de desvios e corrupo ligados ao setor.

4. Subfinanciamento falseado e imperativa necessidade de regime

de transio da EC 29/2000 para a EC 86/2015 no dever de gasto
mnimo federal em aes e servios pblicos de sade

Neste captulo conclusivo, ser retomada uma anlise normativa

geral dos dados relativos ao perodo de vigncia da LC 141/2012 para a
Unio (2012/2015), tendo por finalidade a avaliao da conformidade
constitucional de algumas srias distores sobre as quais preciso fixao
de regime cautelar de transio para que o ingresso no regime da EC 86/2015
no seja financeiramente onerado pelo inadimplemento parcial das regras
fixadas na EC 29/2000 pelo o Governo Federal.

Tamanho o nvel de adiamento da execuo oramentria da

Unio por meio do clebre oramento paralelo de restos a pagar que
possvel afirmar haver uma infeliz tendncia de precatorizao do
gasto mnimo federal em aes e servios pblicas de sade, segundo a
qual a Unio reconhece ser devida e obrigatria a despesa, mas posterga
indefinidamente o seu pagamento. Dito de outra forma ainda mais simples
e conhecida atualmente, eis um cenrio dramtico de pedalada fiscal do
gasto mnimo federal em sade.

Agravou muito tal cenrio o contingenciamento realizado pelo

Decreto n. 8.456/2015 das dotaes, dentre outras pastas, do Ministrio da
Sade, contra o qual o Conselho Nacional de Secretrios Estaduais de Sade
CONASS se insurgiu em Carta Nao67 publicada em 10 de junho de 2015.

No bojo desse debate lato sobre as consequncias do

contingenciamento para o agravamento do subfinanciamento federal do SUS,
h profundas distores interpretativas do Poder Executivo da Unio sobre a
Lei Complementar n 141/2012, bem como sobre a proteo constitucional
e legal ao custeio mnimo das ASPS.

67
Consultada no endereo http://www.abrasco.org.br/site/wp-content/uploads/2015/06/
CONASS_carta-a-nacao.pdf (acesso em 04/10/2015).

104
 a esse conjunto de distores que se atribuiu o nome de
precatorizao ou ainda pedalada fiscal do gasto mnimo federal em
sade. Na prtica, o gasto adiado indefinidamente opera como menor
quantidade real de aes e servios pblicos de sade para a sociedade.

O diagnstico de tal impasse foi devidamente incorporado pelo

Conselho Nacional de Sade na sua avaliao68 do Relatrio Anual de Gesto
de 2013 RAG 2013, o qual fora apresentado pelo Ministrio da Sade e
submetido quele Conselho na forma do art. 4169 da LC 141/2012, tal como
se pode ler a seguir:

ATA DA DUCENTSIMA SEXAGSIMA TERCEIRA REUNIO ORDINRIA DO

CONSELHO NACIONAL DE SADE CNS
[...] Item 5 APRESENTAO DO CONSOLIDADO DAS COMISSES
REFERENTE AO RAG 2013 E APRECIAO DO RELATRIO DE PRESTAO
DE CONTAS QUADRIMESTRAL 2/2014 - Apresentao: Francisco Rzsa
Funcia, Consultor Tcnico da COFIN/CNS. Coordenao: Conselheiro Ronald
Ferreira dos Santos, Coordenador da COFIN/CNS, Mesa Diretora do CNS.
Iniciando, conselheiro Ronald Ferreira dos Santos resgatou o processo de
debate no CNS sobre o Relatrio Anual de Gesto RAG/MS referente ao
exerccio de 2013. Lembrou que o Relatrio foi entregue ao CNS no ms de
maro de 2014 e encaminhado aos conselheiros nesse mesmo ms.
[...] 7) Considerando a anlise da despesa empenhada por subfuno de
governo diretamente vinculada Funo Sade, possvel inferir que a
restrio oramentria e financeira citada anteriormente sacrificou
principalmente as despesas empenhadas com Vigilncia Sanitria,
Assistncia Hospitalar e Ambulatorial e Ateno Bsica, cujas variaes
anuais percentuais foram as mais baixas na execuo oramentria
de 2013; e 8) A razo das despesas empenhadas em Assistncia
Hospitalar e Ambulatorial AHA em relao a Ateno Bsica AB
foi 2,58 e representou uma queda de 4,9% em relao a 2012, bem
como uma queda acumulada de 16,5% em relao a 2009, indicando
uma relativa priorizao para a ateno bsica. Mas, como foi mantida
a lgica Piso=Teto, essa priorizao no ocorreu por um crescimento

68
Disponvel em http://conselho.saude.gov.br/atas/2014/RE263.doc (acesso em 04/10/2015).
69
Cujo teor o seguinte: Art. 41. Os Conselhos de Sade, no mbito de suas atribuies,
avaliaro a cada quadrimestre o relatrio consolidado do resultado da execuo oramentria
e financeira no mbito da sade e o relatrio do gestor da sade sobre a repercusso da
execuo desta Lei Complementar nas condies de sade e na qualidade dos servios de
sade das populaes respectivas e encaminhar ao Chefe do Poder Executivo do respectivo
ente da Federao as indicaes para que sejam adotadas as medidas corretivas necessrias.
(grifo nosso)

105
 expressivo de recursos oramentrios para a ateno bsica em 2013, mas
principalmente por uma queda real na alocao de recursos da assistncia
hospitalar e ambulatorial nesse mesmo ano.
[...] Explicou que, do ponto de vista legal, o RAG 2013 o primeiro relatrio
de gesto analisado sob a gide da Lei n. 141/2012, todavia, o passo
decisivo do CNS, reiterou, definir o que fazer daqui para frente com as
ressalvas.
[...] Deliberao: o Plenrio aprovou, com duas abstenes, o RAG do MS
2013, com ressalvas. At maro de 2015, o MS dever apresentar respostas
s ressalvas para o Pleno do CNS e as Comisses. (grifos nossos)

A restrio oramentria e financeira a que o Conselho Nacional de

Sade se refere no difcil de ser comprovada para o exerccio de 2015,
quando se compara o estoque de restos a pagar de exerccios anteriores
relativos funo sade (aproximadamente R$ 12 bilhes) com o limite de
pagamentos (cerca de R$87,4 bilhes), que foi definido nos Anexos II e III do
Decreto n 8.456/2015 para todas as despesas do Ministrio da Sade,
exceo da folha de salrios, tal como previsto no art. 1, 1, I, a e no art.
2, 1 do mencionado Decreto.

Em um esforo preliminar de quantificao e com a prvia ressalva

de que se est a tratar de valores aproximados70, tem-se que, para 2015,
o patamar mnimo em ASPS ainda sob o plio da EC 29/2000 seria de
R$98 bilhes, as dotaes discricionrias seriam de R$23 bilhes e a dotao
global atualizada do Ministrio da Sade giraria em torno de R$ 121 bilhes,
dos quais R$17,65 bilhes seriam relativos despesa de pessoal ativo (cerca
de R$10 bilhes) e inativo (R$7,5 bilhes).

Pois bem, uma vez excluda a despesa de pessoal (ativos e inativos)

do problema trazido pelo limite de pagamento, deveria haver proviso
mnima de pagamento de R$ 100 bilhes em 2015 para quitar o piso de ASPS
do exerccio corrente e tambm para zerar o estoque de restos a pagar dos
exerccios anteriores, sem sequer contabilizar quaisquer das outras despesas
tidas como discricionrias do Ministrio da Sade, mas, por vezes, igualmente
necessrias ao seu funcionamento interno e s suas atividades-meio.

70
Clculos feitos com base no Relatrio Resumido de Execuo Oramentria RREO da Unio
relativo ao bimestre de julho/agosto de 2015 e disponvel em http://www.tesouro.fazenda.
gov.br/documents/10180/318594/CPU_RREOago2015.pdf/9ee93176-7a59-47c6-baa4-
03f6bafd5463 .

106
 Em termos prticos, o teto financeiro para pagamento fixado
no patamar de R$87,4 bilhes postergar para 2016 como se fosse
constitucionalmente lcito R$12,6 bilhes, independentemente da correo
monetria do perodo e da presso pela expanso do gasto federal em ASPS.

Mas de quais programas relativos poltica pblica de sade se

est a falar, quando se questiona o Anexo VII do Decreto n 8.456/2015?
importante sab-los nominalmente para que se evidencie a dimenso do
constrangimento financeiro a que a populao brasileira est sujeita por
fora de tal manobra infralegal que colide, como j dito, com o art. 28 da LC
141/2012, o art. 9, 2 da LRF e o art. 51, 1, III da Lei 13.080/2015. Na
Tabela 2, foram arrolados os programas que estruturam finalisticamente o
SUS e que constam do citado Anexo, como se fossem despesas obrigatrias
de segunda categoria:

Tabela 2
Programas em ASPS sujeitos programao financeira,
a despeito de conterem despesas constitucional e legalmente obrigatrias

DESPESAS OBRIGATRIAS EM ASPS SUJEITAS PROGRAMAO FINANCEIRA

20AB - Incentivo Financeiro aos Estados, Municpios e DF para Execuo de Aes
de Vigilncia Sanitria
20AC - Incentivo Financeiro aos Estados, Municpios e DF para Aes de Preveno e
Qualificao da Ateno em HIV/AIDS e Outras Doenas Sexualmente Transmissveis
20AD - Piso de Ateno Bsica Varivel - Sade da Famlia
20AE - Promoo da Assistncia Farmacutica e Insumos Estratgicos na Ateno
Bsica Sade
20AI - Auxlio-Reabilitao aos Egressos de Longas Internaes Psiquitricas no
Sistema nico de Sade (De volta para casa)
20AL - Incentivo Financeiro aos Estados, Municpios e DF para a Vigilncia em Sade
20YE - Imunobiolgicos e Insumos para Preveno e Controle de Doenas
4368 - Promoo da Assistncia Farmacutica e Insumos para Programas de Sade
Estratgicos
4370 - Atendimento Populao com Medicamentos para Tratamento dos
Portadores de HIV/AIDS e outras Doenas Sexualmente Transmissveis
4705 - Apoio Financeiro para Aquisio e Distribuio de Medicamentos Excepcionais
8573 - Expanso e Consolidao da Estratgia de Sade da Famlia
8577 - Piso de Ateno Bsica Fixo
8585 - Ateno Sade da Populao para Procedimentos em Mdia e Alta
Complexidade

107
 Como os limites de pagamentos constantes dos Anexos II e III do
Decreto n 8.456/2015 incluem o estoque de restos a pagar, as despesas
obrigatrias sujeitas programao financeira e as despesas discricionrias
do Ministrio da Sade, na prtica, a asfixia financeira do piso federal em
aes e servios pblicos de sade s administrada mediante o deliberado
adiamento das transferncias fundo-a-fundo e dos restos a pagar.

Contra a expressa dico e a finalidade estruturante do art. 24, II da

LC 141/2012, a Unio tem gerado uma regressiva rota de asfixia financeira
do oramento presente, para gerir um crescente fluxo de restos a pagar
de exerccios anteriores. Tal manejo obtuso visa formao artificial e
equivocada de supervit primrio, nos moldes assinalados por Mansueto
Almeida71:

Essa estratgia depedalar gastos fiscaispara inflar o resultado primrio

s faz sentido em duas circunstncias: (1) quando o governo j trabalha
com uma reduo do resultado primrio para o ano seguinte; ou (2) quando
o governo projeta um aumento de receita, no futuro, suficiente para pagar
parte das despesas que so postergadas para o exerccio fiscal do ano
seguinte.
[...] o governo tem, consistentemente, elevado o saldo da conta de Restos a
Pagar, uma estratgia que implica em: [...] maior possibilidade de postergar
o pagamento de despesas, adiando o problema para anos seguintes,
quando ento essas despesas postergadas tero que ser pagas por meio
de (a) aumento de receita alm do previsto no oramento aprovado, (b)
aumento da dvida; ou (c) postergao de despesas aprovadas, em 2011,
por exemplo, para pagar despesas de 2010. (grifo nosso)

Eis a razo pela qual necessrio que o TCU vede que as

disponibilidades de caixa depositadas no Fundo Nacional de Sade (para
fazer face cobertura financeira integral do expressivo volume de restos a
pagar acumulados pela Unio e que tenham sido contabilizados como ASPS,
na forma do art. 24, II da LC 141/2012) sejam computadas formalmente
como supervit primrio do Governo Central, em uso abusivo do regime
de caixa para pedalar temporalmente o dever de gasto mnimo em
sade da Unio.

71
Em sua Nota Tcnica: Restos a Pagar e Artifcios Contbeis, publicada em 24 de fevereiro
de 2011 e disponvel em: https://mansueto.files.wordpress.com/2011/02/nota-rap-20111.
pdf (acesso em 04/10/2015)

108
 No porque as disponibilidades de caixa do Fundo Nacional de
Sade faticamente ainda no suportaram os pagamentos do estoque de
restos a pagar que elas provisionam, que elas podem ser contabilizadas
como saldo artificial de poupana, como supervit primrio do Governo
Federal. Alis, bem de se supor que o atraso que remonta a 2003 na gesto
e no pagamento de restos a pagar pelo Ministrio da Sade tenha como uma
das suas principais causas tal pedalada fiscal.

Se o regime de competncia foi adotado para fins de fixao do

piso em ASPS, tambm dever s-lo para excluir do manejo falseado de
cumprimento da meta de resultado primrio os recursos destinados a
assegurar o gasto mnimo federal em sade. Outra no pode ser a concluso,
sob pena de se perder o contundente legado pedaggico da ADPF 45/DF
para o controle judicial de polticas pblicas e, sobretudo, para a avaliao do
dever de gasto mnimo em sade.

Nessa paradigmtica deciso, o Ministro Celso de Mello consignou

expressamente que absolutamente vedado ao Poder Pblico criar
obstculo artificial que revele a partir de indevida manipulao de sua
atividade financeira e/ou poltico-administrativa o ilegtimo, arbitrrio e
censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a vinculao
oramentria para o direito fundamental sade.

Mas toda a metodologia fraudulenta (verdadeiro desvio de finalidade)

que se est a questionar nesta representao somente se perfaz com o
manejo do ilegal e inconstitucional regime jurdico de despesa obrigatria
sujeita programao financeira, estabelecido pelo Anexo VII do Decreto n
8.456, de 22 de maio de 2015; pelo Anexo VI do Decreto n 8.197, de 20 de
fevereiro de 2014; pelo Anexo VI do Decreto n 7.995, de 2 de maio de 2013
e pelo Anexo VI do Decreto n 7.680, de 17 de fevereiro de 2012.

Fato que, quando se observa o comportamento histrico do volume

de restos a pagar do Ministrio da Sade, percebe-se que seu adensamento
quantitativo ano aps ano decorre da sujeio dos principais programas
federais na funo sade a limites e a cronograma de pagamento, no bojo
dos decretos de programao financeira supramencionados e nos que lhes
antecederam desde a EC 29/200072.

72
Ainda que no se tenha buscado a srie histrica completa desde a EC 29/2000, porque
o foco se manteve adstrito ao perodo de vigncia da LC 141/2012, sabe-se ser esse um
problema que remonta, no mnimo, a 2004, dada a determinao exarada nos Acrdos 183
e 1.574, ambos de 2005, do TCU.

109
 Da que decorre a necessidade de o TCU vedar a incluso, sob
qualquer designao ou pretexto, dos programas federais includos no dever
de gasto mnimo a que se refere o art. 198 da CR/1988, no rol de DESPESAS
OBRIGATRIAS SUJEITAS PROGRAMAO FINANCEIRA.

A abusiva previso infralegal de tal discriminao implica que os

programas arrolados no decreto de programao financeira deixam de
ser protegidos nos moldes da lei de diretrizes oramentrias LDO como
despesas no suscetveis de contingenciamento, razo pela qual passam
a ser constrangidos no s por limites de empenho, mas como j dito
so fortemente tolhidos por limites de pagamento sempre inferiores aos
limites de empenho, mesmo j includos os restos a pagar de exerccios
anteriores.

Ora, desde quando as despesas com pessoal e encargos sociais e

com juros, encargos e amortizao da dvida so constitucional e legalmente
mais obrigatrias do que as despesas que asseguram as aes e servios
pblicos de sade? Por que no h limites de empenho e de pagamento
para aquelas despesas, mas apenas para essas?

Que absurda e abusiva sujeio programao financeira essa

que discrimina de forma infralegal quais despesas so mais obrigatrias
que as outras, para no serem adiadas ou constrangidas em sua execuo
oramentria?

A sujeio das despesas obrigatrias programao financeira

somente teria guarida no art. 8 da Lei de Responsabilidade Fiscal se todas
as despesas de igual natureza e regime jurdico tambm ali estivessem
includas. Inadmissvel a discriminao, por meio de decreto, das despesas
obrigatrias em dois regimes distintos, a saber, despesas obrigatrias cujos
empenho e pagamento so feitos qualquer restrio financeira e despesas
obrigatrias sujeitas programao financeira.

No pode o decreto de programao financeira, a pretexto

de cumprir os ditames da lei de diretrizes oramentrias, excetuar
determinadas despesas contidas no anexo de despesas obrigatrias daquela
lei e que, na forma do art. 9, 2 da LRF, foram positivadas como alheias
ao contingenciamento, para por meio de ato administrativo regulamentar
submet-las programao financeira, enquanto outras seguem fluxo
incontido de execuo.

110
 A consequncia prtica de tal manobra infralegal o adiamento de
tais despesas obrigatrias, na medida em que os limites de pagamento j
includos os restos a pagar de exerccios anteriores so sempre inferiores
aos limites de empenho do exerccio corrente.

A postergao do cumprimento das despesas obrigatrias na forma

de expressivo saldo de restos a pagar sem suficiente cobertura financeira
capaz de suport-lo implica, no caso das despesas obrigatrias fixadas
constitucionalmente para as aes e servios pblicos de sade, deliberada
inefetividade do direito fundamental em comento e leso a dispositivos legais
expressos, notadamente o art. 9, 2 da LRF e o art. 28 da LC 141/2012.

Cumpre retomar que, no exerccio de 2015, o art. 51, 1, inciso III

da Lei 13.080, de 2 de janeiro de 2015, veda expressamente a incluso das
despesas obrigatrias no cronograma de pagamentos mensais conta do
Tesouro Nacional. Mas a leitura conjugada do art. 2, caput e respectivo 1
com o art. 1, caput e 1, inciso IV do Decreto n 8.456, de 22 de maio de
2015, indica afronta a esse dispositivo da LDO de 2015.

preciso, pois, repetir exausto que tal manobra ilegal e

inconstitucional entra em rota de coliso com o art. 28 da LC 141/2012,
com o art. 9, 2 da LRF e com a previso taxativa das leis de diretrizes
oramentrias de cada exerccio a que se referiram.

A aludida discriminao tem sido empreendida nos decretos de

programao financeira do Executivo federal, como se a matria fosse apenas
uma questo de regulamentar, em cada exerccio, o art. 8 da LRF. Mas sua
repercusso prtica e normativa a de esvaziar a proteo constitucional
de piso de gasto federal em aes e servios pblicos de sade, adiando
indefinidamente as despesas empenhadas e transferidas para exerccios
futuros na qualidade de restos a pagar.

Mas essa conduta reiterada do Executivo federal colide com as

decises prolatadas nos Acrdos 183 e 1.574, ambos exarados em 2005
pelo TCU, para que as despesas obrigatrias fossem excludas dos decretos
futuros de programao financeira.

O conjunto de irregularidades se revela na forma de um mosaico

trgico de vulnerabilidade fiscal do direito sade e de desequilbrio
federativo, vez que falseado o cumprimento do piso federal em sade por

111
 meio da postergao de repasses fundo-a-fundo no mbito do SUS e do
adiamento sine die dos restos a pagar (cujos mais antigos remontam a 2003!)
em uma espcie de oramento paralelo j conhecido da Corte de Contas
da Unio.

Tambm absolutamente necessrio que o TCU refute a previso

e a execuo de quaisquer montantes de valores no oramento da Unio
que impliquem queda nominal de aplicao em ASPS para 2016 em face dos
montantes aplicados em 2015 e 2014.

Atualmente, o comando do art. 5, 2 da LC 141/2012 assegura

que, mesmo em caso de variao negativa do produto interno bruto do pas,
o patamar de gasto mnimo federal em sade no poder ser reduzido,
em termos nominais, de um exerccio financeiro para o outro. Em uma
necessria interpretao sistmica do aludido dispositivo com o princpio
da vedao de retrocesso, perceber-se- que, em matria de direitos e
benefcios amparados no bojo da seguridade social brasileira, sua cogncia
j havia sido fixada anteriormente pelo art. 194, pargrafo nico, inciso IV da
Constituio de 1988.

No , portanto, admissvel que, a pretexto de cumprimento dos

subpisos do art. 2 da Emenda Constitucional n 86/2015, a Unio aplique
nominal ou proporcionalmente, em 2016, menores volumes de recursos do
que o fizera em 2014 ou em 2015.

Por outro lado, como o prprio TCU j havia assinalado nos autos
do FiscSade 2013 (TC 032.624/2013-1), o cancelamento e/ou prescrio de
restos a pagar merece acompanhamento detido, na medida em que h o
srio risco de que, com a mera reinscrio dos mesmos e sem a pertinente
compensao, haja a postergao indefinida do cumprimento da regra do
mnimo. Nesse contexto, impe-se a compensao imediata no exerccio
subsequente de quaisquer restos a pagar que, porventura, tenham sido
cancelados e que originalmente tenham sido contabilizados no piso federal
em ASPS, na forma do art. 24, 1 e art. 25 da LC 141/2012.

o que se extrai diretamente da anlise do TCU, bem diagnosticada

e a seguir citada:

[...] 39. Entretanto, cabe tecer algumas consideraes acerca dos valores
includos em Restos a Pagar. Nos termos do art. 24, 1 e 2, da Lei

112
Complementar n 141/2012, as parcelas correspondentes a cancelamentos
ou prescries de restos a pagar devero necessariamente ser aplicadas em
aes ou servios pblicos de sade, sem prejuzo do valor definido como
mnimo para o exerccio.
40. O valor mnimo que deveria ser aplicado pela Unio nas aes e nos
servios de sade no exerccio de 2011 foi R$ 72,12 bilhes, de acordo com
os critrios estabelecidos pela legislao. Contudo, consta do Relatrio
Resumido de Execuo Oramentria - RREO (bimestre novembro e
dezembro/2012) que as Despesas Empenhadas em Aes e Servios
Pblicos de Sade em 2011 perfizeram o total de R$72,35 bilhes, tendo
sido inscritos em Restos a Pagar R$ 8,42 bilhes, dos quais R$ 512 milhes
foram cancelados, R$ 5,26 bilhes foram pagos e R$ 2,65 bilhes esto no
status de Restos a Pagar no Processados a Pagar em 2013.

Tabela 1: Valores Inscritos em Restos a Pagar e Aplicao do Mnimo em

Sade (2011)

Inscrio em Restos a Pagar referente s Aes e Servios Pblicos de

Sade (R$ milhes)
1. Valores Inscritos em Restos a Pagar em 31.12.2011 8.426
2. (-) Restos a Pagar Cancelados em 2012 (512)
3. (=) Diferena 7.913
4. (-) Valores Pagos em 2012 5.264
5. (=) Valores no pagos at dezembro de 2012 2.649
Empenhadas e Valor Mnimo de Gastos em Sade (R$ milhes)
6. Despesas Empenhadas com Aes e Servios Pblicos de 72.356
Sade em 2011
7. (-) Valor Mnimo para gastos em Sade em 2011 (72.128)
8. (=) Excesso sobre o Valor Mnimo em 2011 228
9. (-) Restos a Pagar cancelados at dezembro de 2012 (512)
10. (=) Supervit de gastos em Sade em 2011 (284)

41. Desse modo, embora o Ministrio da Sade tenha empenhado valor

suficiente no exerccio de 2011 para cumprir o dispositivo constitucional,
destaca-se que R$ 512 milhes no foram efetivamente aplicados em aes
e servios de sade prestados populao at 31/12/2012. Por outro lado,
as despesas empenhadas em 2012 tiveram um excesso de R$ 561 milhes,
o que seria suficiente para suprir o valor no cumprido de 2011, de acordo
com a regra estabelecida pela Lei Complementar n 141/2012.
42. Do total empenhado em 2012, R$ 8,3 bilhes foram inscritos em
restos a pagar no processados. Cabe destacar que o cancelamento de
parcela superior a R$ 560 milhes desses restos a pagar poder resultar

113
 em descumprimento da regra do mnimo. O art. 24 da Lei Complementar
n 141/2012 estabelece que, caso ocorra o cancelamento ou a prescrio
desses restos a pagar, os valores correspondentes devero ser efetivamente
aplicados em aes e servios pblicos de sade at o trmino do
exerccio seguinte ao do cancelamento ou da prescrio, mediante
dotao especfica para essa finalidade, sem prejuzo do percentual
mnimo a ser aplicado no exerccio correspondente. Tal situao deve ser
acompanhada pelo TCU, para evitar que os empenhos relacionados
dotao de compensao sejam novamente inscritos em restos a pagar,
postergando indefinidamente o cumprimento da regra do mnimo. (TCU,
TC 032.624/2013-1, 2014, p.9-10; 132)

Em suma, a sociedade brasileira clama por sade como sua principal

agenda nacional73 e tal avaliao no decorrente de um aventado excesso
de demanda diante da falta de atendimento adequado, mas sobretudo
diz respeito ausncia de correlao entre a prioridade no discurso poltico
e a baixa qualidade das aes e servios pblicos de sade.

Os fatos narrados nesta representao apontam para uma incoerente

e abusiva rota de precatorizao do gasto mnimo federal em sade, que
direta ou indiretamente d causa percepo social de que o pas no
consegue cumprir o desiderato constitucional de oferecer populao um
Sistema nico de Sade, universal, igualitrio e integral.

Ora, eis o cenrio em que o TCU sob o plio da sua hgida funo
de fiscalizar as polticas pblicas sob os prismas de legalidade, legitimidade
e economicidade chamado a atuar e impor correes de rumo, em
consonncia com o art. 196 da CR/1988, donde emerge o dever estatal de
assegurar o direito fundamental sade para todos os cidados.

73
Como se pode ver e ler em http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2010/08/entenda-
por-que-saude-e-maior-preocupacao-dos-brasileiros.html, http://noticias.uol.com.br/
cotidiano/ultimas-noticias/2014/02/12/para-brasileiros-saude-e-seguranca-sao-principais-
problemas-em-2014.htm e http://www.cartacapital.com.br/politica/saude-e-maior-
preocupacao-dos-brasileiros-3422.html (acessados em 05/10/2015)

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v38n103/0103-1104-sdeb-38-103-0706.pdf. Acesso em: 7 nov. 2016.

MARTINS, Rodrigo. Embrulha-se um presente de grego. Carta capital, v. 17,

n. 662, p. 36-38, set. 2011. Disponvel em: http://www.cartacapital.com.br/
politica/embrulha-se-um-presente-de-grego. Acesso em: 7 nov. 2016.

ROSA, Mrcia Reis Rocha; COELHO, Thereza Christina Bahia. O que dizem os
gastos com o Programa Sade da Famlia em um municpio da Bahia? Cincia
& sade coletiva, v. 16, n. 3, p. 1863-1873, mar. 2011. Disponvel em: http://
www.scielo.br/pdf/csc/v16n3/21.pdf. Acesso em: 7 nov. 2017.

119
120
 Evandro Augusto Dell Agnelo Santos*
Diane Fernandes Fornaciari**

Da aplicao da teoria da
cegueira deliberada nas aes
de improbidade administrativa
The application of the theory of willful blindness
in the actions of administrative improbity

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Improbidade administrativa e seu elemento

subjetivo; 3. Da teoria da cegueira deliberada; 4. Da aplicao da teoria da
cegueira deliberada diante da prtica de atos de improbidade administrativa;
4.1. Estudo de caso 1; 4.2. Estudo de caso 2; 5. Concluso; 6. Referncias
Bibliogrficas.

RESUMO: O presente trabalho visa elucidar a Teoria da Cegueira Deliberada

(willful blindness), tambm conhecida como Teoria das Instrues de Avestruz
(ostrich instructions) ou Doutrina da Evitao da Conscincia (conscious
avoidance doctrine), em face de atos de improbidade administrativa, teoria
esta que foi construda pelo direito aliengena, e, aps, foi importada
pelos estudiosos e aplicadores do direito Brasileiro. Com efeito, no Brasil,
inicialmente, foi reconhecida a aplicao da mencionada teoria em mbito
penal e eleitoral e, mais recentemente, diante de ilcitos administrativos que
se adquam aos preceitos da Lei n. 8.429/92. A doutrina em tela tem por

*
Graduado em Direito pela Universidade de Sorocaba UNISO, Sorocaba/SP; Especialista em
Direito Constitucional pela Universidade do Sul de Santa Catarina UNISUL; Analista Judicirio
do Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina (11/2005 a 02/2009); Promotor de Justia do
Ministrio Pblico do Estado do Paran (desde 02/2009).
**
Graduada em Direito pela Universidade Norte do Paran UNOPAR, Arapongas/PR; Ps
graduanda na Fundao Escola do Ministrio Pblico FEMPAR, Londrina/PR; e assessora de
Promotor de Justia, do Ministrio Pblico do Estado do Paran, Apucarana/PR.

121
 base o elemento subjetivo dos praticantes de condutas ilcitas, assemelhado
ao dolo eventual, cujo escopo fundamentar condenaes de indivduos
que praticam atos ilcitos agindo com cegueira deliberada, isto , criando
impedimentos na concretizao de sua representao acerca do elemento
objetivo do caso em concreto, que, para fins de estudo do presente trabalho,
trata-se de um ilcito administrativo que corresponda s modalidades de ato
de improbidade administrativa preconizadas na Lei n. 8.429/92.

ABSTRACT: This study aims to elucidate the Theory of Blindness Deliberate

(blindness willful), also known as Theory of Ostrich Instructions or Conscious
Avoidance Doctrine, in the face of acts of administrative improbity, a theory
which it was built by alien right, and after it was imported by scholars and
applicators of Brazilian law. Thus, in Brazil, initially, the application of that
theory was recognized in criminal and electoral cases, more recently, on
administrative offenses that suit the provisions of Law n. 8.429/92. This
doctrine is based on the subjective element of the practitioners of illicit
conduct, likened to dolus eventualis, whose purpose is to support convictions
of individuals who engage in unlawful acts acting with willful blindness,
that is, creating impediments in achieving their representation about the
objective element of the particular case, that for this study corresponds an
administrative offense that matches the modalities act of administrative
typified by Law n. 8.429/92.

PALAVRAS-CHAVE: Improbidade administrativa; Elemento subjetivo; Dolus

eventualis; Teoria da cegueira deliberada.

Keywords: Administrative improbity; Subjective element; Dolus eventualis;

Theory of willful blindness.

122
1. Introduo

Verifica-se nos dias atuais que o tema improbidade administrativa

deixou de ser tratado exclusivamente por estudiosos e aplicadores do direito,
e passou a integrar o vocabulrio dirio dos cidados Brasileiros, os quais
referem-se sobre o instituto como forma de corrupo.

Com efeito, muito se indaga sobre a dificuldade de se condenar

um servidor pblico que, aos olhos do povo, trata-se nitidamente de um
ser corrupto, desonesto, m administrador, mas que perante a mquina
judiciria tido, apenas, como um mero suspeito.

No entanto, analisando cada caso como um estudioso e aplicador

do direito, passa-se a ter a noo de o quo, muitas vezes, dificultoso o
caminho que se percorre at que seja (e se for) obtida uma condenao,
daquele suspeito que, em tese, cometeu um ilcito contra a administrao
pblica que se subsume a um ato de improbidade administrativa.

E essa dificuldade ocorre, pois, para que haja a procedncia da ao de

improbidade administrativa, deve haver elementos cabais comprovando que
o ru efetivamente praticou o ilcito administrativo. E mais, que este ru tinha
conhecimento da ilicitude de sua conduta, salvo na modalidade de ato mprobo
que a Lei n. 8.429/92 permite sua prtica tambm na modalidade culposa.

Com efeito, nos casos em que a mencionada lei exige que a

conduta seja praticada dolosamente, o autor da ao deve perquirir o
elemento subjetivo do sujeito ativo e comprovar nos autos atravs de provas
irretorquveis que o transgressor agiu intencionalmente.

Contudo, extrai-se de casos concretos que, muitas vezes, o sujeito

ativo pratica a conduta ilcita, no entanto, conscientemente, cria barreiras
que o impedem de angariar real conhecimento sobre a ilicitude dos fatos.
Em outras palavras, o sujeito ativo tapa os olhos para a lei e pratica o ato
ilcito, fingindo estar agindo em conformidade com o ordenamento jurdico.

E isso o que funda-se a Teoria da Cegueira Deliberada, objeto deste

trabalho, teoria esta que, consoante ser explanada, visa atravs de sua linha
argumentativa demonstrar que transgressores que agem com conhecimento
real do fato (dolo direito) ou que age, mas, deliberadamente, cria barreiras
para impedir que tenha conhecimento da ilicitude dos fatos (dolo eventual),
devem ser condenados e punidos da mesma maneira.

123
 2. Improbridade administrativa e seu elemento subjetivo

Desde sempre a populao brasileira sofre com os males que advm

de ms administraes pblicas. A corruo desenfreada tomou conta de
todos os setores do pas.

Um Poder Pblico corrupto, muitas das vezes reflexo de uma

populao corrupta, que visa sempre levar vantagem em todos os aspectos.

Mudar a sociedade uma tarefa rdua, e depende de aes preventivas e

repressivas.

A impunidade um dos grandes estmulos a uma sociedade

corrupta. Os agentes pblicos que tem como garantia a impunidade, no
pensam duas vezes em usar a coisa pblica em benefcio prprio, em desviar
dinheiro pblico para os prprios bolsos.

No Brasil, at recentemente, vigorava de forma absoluta a mxima

de que as leis punitivas eram aplicadas com exclusividade classe menos
favorecida economicamente, enquanto que os mais favorecidos estariam
sempre a salvo da aplicao da lei.

Somente com a efetiva aplicao das leis, a todos indistintamente,

possvel lutar contra a corruo, e s ms administraes.

E visando o combate s prticas mprobas na Administrao

Pblica, que foi editada a Lei de Improbidade Administra.

Hodiernamente, a abordagem do instituto designado improbidade

administrativa, em face do ordenamento jurdico brasileiro, conduz a
instintiva remisso Lei Federal n 8.429/92, a qual, inspirada na Constituio
Federal de 1988 e, precipuamente, visando regulamentar seu artigo 37, 4,
regimentou tal temtica em mbito nacional.

E com base na referida lei que se fundar o desenvolvimento

do presente artigo, eis que, alm de ser mais abrangente, a partir de sua
promulgao revogou expressamente em seu artigo 25, as leis que previam
sanes anteriormente aplicadas aos servidores pblicos por ilcitos
praticados contra a administrao pblica na seara cvel, quais sejam: a Lei
n 3.164/57, que determinava o sequestro e a perda dos bens, em favor da

124
Fazenda Pblica, adquiridos por servidor pblico por influncia ou abuso de
cargo ou funo pblica, ou de emprego em entidade autrquica; bem como
a Lei n 3.502/58, que regulamentava o sequestro e o perdimento de bens
nos casos de enriquecimento ilcito, por influncia ou abuso de cargo ou
funo.1

Ab initio, impende ressaltar que a palavra improbidade traduz-se em

desonestidade, m conduta, m ndole. Em outras palavras, trata-se de uma
caracterstica atribuda ao indivduo que age indignamente, incorretamente,
com transgresso s normas legais e/ou morais.2

Por conseguinte, improbidade administrativa equivale

desonestidade praticada por servidores pblicos mancomunados, ou no,
com terceiros, no mbito da administrao pblica, a qual resulta em dano
ao errio, enriquecimento ilcito e/ou violao aos princpios administrativos.

Ou, ainda, consoante bem conceitua Marino Pazzaglini Filho3,

Improbidade administrativa, pois, mais que singela atuao desconforme

com a fria letra da lei. Em outras palavras, no sinnimo de mera
ilegalidade administrativa, mas de ilegalidade qualificada pela imoralidade,
desonestidade, m-f. Em suma, pela falta de probidade do agente pblico
no desempenho de funo pblica.

Com efeito, a Lei n 8.429/92, foi criada com o escopo de regimentar

a conduta de todos os agentes pblicos brasileiros que praticam atos
mprobos no mbito da administrao pblica, prevendo cominao de
sanes jurdicas a tais transgressores.4

O mencionado diploma discriminou em seu bojo, explicitamente,

cinco aspectos indispensveis para apurar-se os atos ilcitos praticados na
esfera da administrao pblica, quais sejam: a) o sujeito passivo; b) o sujeito

1
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 895.
2
ALVES, Rogrio Pacheco; GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 6. ed. rev., ampl. e
atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 125.
3
FILHO, Marino Pazzaglini. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos
constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal;
legislao e jurisprudncia atualizadas. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 3.
4
OSRIO, Medina Fbio. Teoria da improbidade administrativa: m gesto pblica;
corrupo; ineficincia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 186.

125
 ativo; c) a tipologia improbidade; d) as sanes; e e) os procedimentos
administrativo e judicial.5

Alm disso, ainda que timidamente, eis que de forma no explcita, a

Lei de Improbidade Administrativa trouxe em seu texto o elemento subjetivo
exigido para configurao de atos de improbidade administrativa, o qual,
aps anlise perspicaz de estudiosos, a doutrina, bem como a jurisprudncia,
findou-se por sedimentar tal temtica, consoante brevemente ser
explanado.

Como sujeito passivo do ato de improbidade administrativa, a Lei

n 8.429/92, em seu artigo 1o6, enumerou como sendo:

Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico,

servidor ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional
de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico
ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou
concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita
anual, sero punidos na forma desta lei.
Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos
de improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba
subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem
como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou
concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita
anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do
ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos.

Em suma, o titular do direito ameaado ou lesionado, sempre ser

uma entidade pblica ou particular que tenha participao de dinheiro
pblico em seu patrimnio ou receita anual, como por exemplo, as
organizaes sociais e organizaes da sociedade civil de interesse pblico.7

5
FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de direito administrativo. 24. ed. rev., ampl. e
atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 2446.
6
BRASIL. Lei de improbidade administrativa. Lei n. 8.429/92. Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8429.htm>. Acesso em: 06 dez. 2015.
7
FILHO, Marino Pazzaglini; JNIO, Waldo Fazzio; ROSA, Mrcio Fernando Elias. Improbidade
administrativa: aspectos jurdicos da defesa do patrimnio pblico. 2. ed. rev. e atual. So
Paulo: Atlas, 1997. p. 39.

126
 Quanto a estas citadas entidades privadas, s quais o Estado
exerce a funo de fomento por meio de subvenes, incentivos fiscais ou
creditcio, e/ou contribuio para criao e custeio, impende salientar que
o pargrafo nico do dispositivo supracitado, limitou a sano patrimonial
repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos. Assim, a
Lei de Improbidade Administrativa no abarcar a leso que ultrapassar
o montante da contribuio dos cofres pblicos, devendo, portanto, a
respectiva entidade pleitear por outra via.8

Importante ressaltar que para que haja incidncia da lei em comento

s transgresses praticadas em detrimento da administrao pblica
indireta, independe de sua personalidade jurdica. Em outras palavras, ainda
que as empresas estatais explorem atividades econmicas de produo
e comercializao, se sujeitaro Lei de Improbidade administrativa.
Outrossim, poder figurar como sujeito passivo, empresas que, apesar
de no integrarem a administrao pblica indireta, pertenam ao Poder
Pblico, pois a ele foi incorporada, e, ainda, empresas que, para sua criao,
o errio concorreu com mais de 50% do patrimnio ou da receita anual.9

Neste ltimo caso, como bem enfatiza Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
evidente que

() trata-se de empresas que esto sob o controle direto ou indireto do

Poder Pblico, pois, de outro modo, no teria sentido o Estado contribuir
com parcela to significativa para formao do patrimnio da entidade
e deixar seu controle em mos do particular, em um ato de liberalidade
inadmissvel quando se trata de dinheiro pblico. Neste ltimo caso, a
natureza jurdica da entidade no to relevante para fins de proteo da
lei como o fato de ela administrar parcela de patrimnio pblico.10

Consoante extrai-se dos artigos 1o, 2o, e 3o, da Lei n 8.429/9211,

o sujeito ativo do ato de improbidade administrativa trata-se do agente
pblico e o terceiro, que, ainda que no se trate de agente pblico, induza ou

8
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2013.
p. 896-897.
9
TOURINHO, Rita. Discricionariedade administrativa: ao de improbidade e controle
principiolgico. 2. ed. rev. e atual. Paran: Juru, 2009. p. 160-162.
10
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 896.
11
BRASIL. Lei de improbidade administrativa. Lei n. 8.429/92. Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8429.htm>. Acesso em: 06 dez. 2015.

127
 concorra para a prtica do ato de improbidade, ou dele se beneficie direta ou
indiretamente.

Com efeito, o ato de improbidade administrativa prprio, ser o

praticado pelo agente pblico, enquanto que o imprprio, ou por equiparao,
ser ato com participao de terceiro estranho administrao pblica.12

Ressalta-se que a Lei de Improbidade Administrativa considera

como sujeito ativo, no s os indivduos que desempenham alguma
atividade perante a administrao direta ou indireta dos entes polticos, mas
tambm as pessoas fsicas que possuam algum vnculo com as entidades que
recebam qualquer montante do errio, quais sejam: empresa incorporada
ao patrimnio pblico; entidade que para criao ou custeio o errio haja
concorrido/concorra com mais de 50% do patrimnio ou da receita anual;
entidade que para criao ou custeio o errio haja concorrido/concorra com
menos de 50% do patrimnio ou da receita anual; e entidade que receba
subveno, benefcio ou incentivo fiscal ou creditcio, de rgo pblico.13

Destarte, exemplificadamente, as sanes previstas na lei podero

ser aplicadas desde em face de um prefeito Municipal, at perante o diretor
de uma organizao de sociedade civil de interesse pblico, ou, ainda, por
ilcito administrativo praticado por estagirio de algum dos sujeitos passivos
referidos no artigo 1o, da lei em tela.

Por fim, quanto aos sujeitos ativos da ao de improbidade

administrativa, cumpre enfatizar que no obstante a doutrina majoritria
entender que os agentes polticos podem figurar como sujeitos ativos de
atos mprobos praticados no mbito da administrao pblica, o Supremo
Tribunal Federal, ao julgar a Reclamao 2.138, em favor do Ministro Ronaldo
Mota Sardemberg, considerou que os agentes polticos no respondem
por atos de improbidade, pois os mesmos j estariam sujeitos s regras
concernentes aos crimes de responsabilidade, cujos tipos se assemelham
com os constantes na Lei n 8.429/92.14

12
FILHO, Marino Pazzaglini; JNIO, Waldo Fazzio; ROSA, Mrcio Fernando Elias. Improbidade
administrativa: aspectos jurdicos da defesa do patrimnio pblico. 2. ed. rev. e atual. So
Paulo: Atlas, 1997. p. 44.
13
ALVES, Rogrio Pacheco; GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 8. ed. rev., ampl.
e atual. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 343.
14
TOURINHO, Rita. Discricionariedade administrativa: ao de improbidade e controle
principiolgico. 2. ed. rev. e atual. Paran: Juru, 2009. p. 176.

128
 No entanto, esta no a melhor interpretao que se deva fazer,
eis que

() contrria ao prprio artigo 37, 4o, da Constituio que, ao indicar as

sanes cabveis por ato de improbidade administrativa, deixa expresso
que as mesmas sero previstas em lei, sem prejuzo da ao cabvel. A
improbidade administrativa e o crime de responsabilidade so apurados
em instncias diversas e atendem a objetivos tambm diversos. Todos os
agentes pblicos que praticam infraes esto sujeitos a responder nas
esferas penal, civil, administrativa e poltico-administrativa. Nenhuma
razo existe para que os agentes polticos escapem regra, at porque,
pela posio que ocupam, tm maior compromisso com a probidade
administrativa, sendo razovel que respondam com maior severidade pelas
infraes praticadas no exerccio de seus cargos.15

Com relao aos terceiros, a Lei de Improbidade Administrativa

ser aplicada em face dos mesmos, desde que induzam ou concorram para
a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma
direta ou indireta, consoante preceitua o artigo 3o, da lei em anlise.

Quanto a tipologia da improbidade administrativa, a Lei

n 8.429/92, nos artigos 9o, 10o e 11o, incumbiu-se de compartimentalizar em
trs modalidades, quais sejam: a) a de atos que resultam em enriquecimento
ilcito; b) atos que geram prejuzo ao errio; e c) atos que violam os
princpios administrativos. Com efeito, para cada uma das modalidades,
seus respectivos artigos preconizaram, exemplificadamente, hipteses de
condutas que podero subsumir a cada tipologia.16

O ato de improbidade administrativa pode derivar de um ato

administrativo, de uma omisso e/ou de uma conduta, que tenha sido
praticada no exerccio da funo pblica, e, ainda que praticado por terceiro
estranho administrao pblica, o ato ter que refletir em uma funo
pblica exercida por um agente pblico.17

Consoante versa ao artigo 9o, da Lei de Improbidade Administrativa,

importa em enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem

15
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 901.
16
BRASIL. Lei de improbidade administrativa. Lei n. 8.429/92. Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8429.htm>. Acesso em: 06 dez. 2015.
17
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 902.

129
 patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo,
emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1o.18

Afirma-se que esta a modalidade mais grave de improbidade, pois

traduz-se no comportamento torpe do agente pblico, que desempenha
sua funo com transgresso honestidade e moralidade. Para a
configurao de tal ato, faz necessrio que: a) o agente pblico receba
vantagem econmica indevida, ainda que no acarrete dano ao errio ou
ao patrimnio de entidades pblicas ou privadas de interesse pblico, que
recebam verbas pblicas; b) que tal vantagem recebida decorra de um ato
ilegal praticado pelo agente pblico; c) cincia do agente pblico quanto a
ilicitude da vantagem patrimonial percebida; e d) relao de causalidade
entre o exerccio do cargo desempenhado pelo agente pblico nas entidades
indicadas no artigo 1o, e a vantagem econmica indevida por ele recebida ou
em benefcio de outrem.19

Destarte, a ttulo de exemplo, pratica ato de improbidade

administrativa, preconizado no artigo 9o, inciso I, da Lei n 8.429/92, o
Promotor de Justia que recebe determinada quantia em dinheiro para se
omitir na instaurao de inqurito civil para apurar eventuais atos ilcitos
praticados por Prefeito Municipal, no desempenho de seu cargo.

In casu, verifica-se que o ato omissivo praticado pelo Promotor de

Justia no resultou em empobrecimento do errio Municipal, no entanto,
ainda assim, incorreu na conduta de improbidade administrativa.

Por sua vez, a teor do artigo 10o da lei em estudo, importar ato
de improbidade administrativa resultante em leso ao errio qualquer
ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das
entidades referidas no artigo 1o20.

18
BRASIL. Lei de improbidade administrativa. Lei n. 8.429/92. Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8429.htm>. Acesso em: 06 dez. 2015.
19
FILHO, Marino Pazzaglini; JNIO, Waldo Fazzio; ROSA, Mrcio Fernando Elias. Improbidade
administrativa: aspectos jurdicos da defesa do patrimnio pblico. 2. ed. rev. e atual. So
Paulo: Atlas, 1997. p. 44.
20
BRASIL. Lei de improbidade administrativa. Lei n. 8.429/92. Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8429.htm>. Acesso em: 06 dez. 2015.

130
 Quanto a esta tipologia, para que haja sua configurao, h a
necessidade de uma conduta dolosa ou culposa, que efetivamente resulte
em leso ao patrimnio pblico21.

Com efeito, consoante bem afirma Marino Pazzaglini Filho22

() sem prova da perda patrimonial certa no se verifica esse tipo de improbidade

administrativa, restando ao autor da ao civil respectiva responsabilizar o
agente pblico, desde que comprove que sua conduta funcional antijurdica,
com a ndole de m-f, infringiu os princpios constitucionais reguladores da
Administrao Pblica, por violao do art. 11 da LIA.

Por fim, a ltima tipologia de ato de improbidade administrativa

encontra-se regimentada no artigo 11o, da Lei n 8.429/92, o qual preconiza
importar ato de improbidade que atenta contra os princpios da administrao
pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies23.

Consoante simples leitura do dispositivo supra, verifica-se que

esta ltima hiptese poder abarcar inmeras situaes, pois possibilita a
imposio de sano ao agente pblico que viola os princpios da Administrao
Pblica, independentemente de lhe resultar em enriquecimento ilcito ou
prejuzo ao errio.24

Quanto s sanes cominadas aos atos de improbidade

administrativa, tem-se que, a rigor, encontram-se elencadas no artigo 37,
4, da Constituio Federal, o qual prev que aos atos de improbidade
importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao
previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel25.

21
ALVES, Rogrio Pacheco; GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 8. ed. rev., ampl.
e atual. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 412.
22
FILHO, Marino Pazzaglini; JNIO, Waldo Fazzio; ROSA, Mrcio Fernando Elias. Improbidade
administrativa: aspectos jurdicos da defesa do patrimnio pblico. 2. ed. rev. e atual. So
Paulo: Atlas, 1997. p. 63.
23
BRASIL. Lei de improbidade administrativa. Lei n. 8.429/92. Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8429.htm>. Acesso em: 06 dez. 2015.
24
TOURINHO, Rita. Discricionariedade administrativa: ao de improbidade e controle
principiolgico. 2. ed. rev. e atual. Paran: Juru, 2009. p. 232.
25
BRASIL. Constituio da repblica federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 06 dez. 2015.

131
 No entanto, cumpre ressaltar que a Lei n 8.429/92 foi alm dos
preceitos constitucionais e, em seu artigo 12, alm das sanes estabelecidas
na Constituio Federal, previu outras medidas, sendo: a perda dos bens
ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio (para a modalidade de
enriquecimento ilcito), a multa civil e a proibio de contratar com o poder
pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja
scio majoritrio.26

Infere-se, ainda, que a Lei n 8.429/92, em seu captulo V,

em especial, a partir do artigo 14, disciplinou formalidades quanto ao
procedimento administrativo e ao processo judicial para apurao de atos de
improbidade administrativa, matria esta que apesar da importncia, carece
de pertinncia para o presente trabalho.

Cumpre enfatizar que para que um ato mprobo praticado por um

sujeito contra a administrao pblica se enquadre nos ditames da Lei n
8.429/92, dever ser praticado, no mnimo, a ttulo de culpa em stricto
sensu.27

Nesse sentido, eminente o ensinamento de Fbio Medina Osrio28:

A responsabilidade subjetiva, no bojo do tipo proibitivo, inerente

improbidade administrativa, sendo exigveis o dolo ou a culpa grave, embora
haja silncio da LGIA sobre o assunto. Isto se d, como j dissemos exausto,
por fora dos textos constitucionais que consagram responsabilidades
subjetivas dos agentes pblicos em geral, nas aes regressivas, e que
contemplam o devido processo legal, a proporcionalidade, a legalidade e a
interdio arbitrariedade dos Poderes Pblicos no desempenho de suas
funes sancionatrias. Portanto, a improbidade administrativa envolve,
modo necessrio, a prtica de condutas gravemente culposas ou dolosas,
inadmitindo responsabilidade objetiva. (OSRIO, 210, p. 248).

Nesse palmilhar, diante da prtica de um ato ilegal, deve-se aferir se

houve no mnimo a presena de m-f que traduza em um comportamento
desonesto, de onde se extraia a culpa ou o dolo do agente. Isso porque,

26
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 907.
27
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 895.
28
OSRIO, Fbio Medina.Teoria da improbidade administrativa. 2. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 248.

132
a severidade das sanes previstas na Constituio Federal e na Lei de
Improbidade Administrativa exige que haja real averiguao da inteno do
agente praticante do ato mprobo, a fim de se punir infraes que tenham um
mnimo de gravidade, sob pena de sobrecarregar o judicirio com questes
que possam ser resolvidas na seara administrativa.29

Consoante acima destacado, a Lei n 8.429/92, compartimentalizou

as modalidades de atos de improbidade administrativa em trs artigos, quais
sejam: o artigo 9o relacionado aos atos que importam em enriquecimento
ilcito; o artigo 10o, versa sobre os atos que resultam em prejuzo ao errio; e o
artigo 11o, sobre os atos que atentam contra os princpios administrativos. Dos
artigos retro referidos, apenas o artigo 10o incumbiu-se de, explicitamente,
referir-se ao elemento subjetivo do agente, ao fazer meno ao dolo e a
culpa.30

Por outro lado, os artigos 9o e 11o, nada dispuseram a respeito, o que

abriu margem para discusses doutrinrias e divergncia jurisprudencial,
porm hoje j pacificada.

Ab initio, consoante bem ressalta Alexandre Abagli Oliveira31 ao

tecer comentrios sobre o artigo 9o, da Lei de Improbidade Administrativa,
ningum enriquece culposamente. Destarte, alm das hipteses de atos de
improbidade administrativa insculpidas nos incisos do artigo em comento,
veementemente, exigir uma conduta dolosa do sujeito ativo, tem-se que o
caput deste artigo no previu a culpa como elemento para sua configurao.
Assim, com base, principalmente, na segurana jurdica e na necessidade de
previso expressa do elemento subjetivo (conforme o legislador fizera em
relao ao artigo 10o), conclui-se que o artigo 9o exige para sua configurao,
o dolo do agente.32

29
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 905.
30
ALVES, Rogrio Pacheco; GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 8. ed. rev., ampl.
e atual. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 432.
31
OLIVEIRA, Alexandre Albagli. A tormentosa abordagem do elemento subjetivo nos atos de
improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; CHIGNONE,
Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa. Lumen Juris: Rio de Janeiro
2010. p. 72.
32
OLIVEIRA, Alexandre Albagli. A tormentosa abordagem do elemento subjetivo nos atos de
improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; CHIGNONE,
Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa. Lumen Juris: Rio de Janeiro
2010. p. 72.

133
 Outrossim, os mesmos argumentos devem ser utilizados para aferir-
se o elemento subjetivo da modalidade do ato de improbidade administrativa
preconizada no artigo 11o. Assim, com base no mesmo raciocnio supra, tem-
se que exige para sua configurao o dolo do agente.

Sobre o elemento subjetivo destes artigos, imperioso se faz destacar:

Diz-se que os ilcitos previstos nos artigos 9o e 11 no admitem a culpa

em razo de dois fatores. De acordo com o primeiro, a reprovabilidade
da conduta somente pode ser imputada aquele que a praticou
voluntariamente, almejando o resultado lesivo, enquanto que a punio
do descuido ou da falta de ateno pressupe expressa previso legal, o
que se encontra ausente na hiptese. No que concerne ao segundo, tem-se
um fator lgico-sistemtico de excluso, pois tendo sido a culpa prevista
unicamente no art. 10, afigura-se evidente que a mens legis restringi-la a
tais hipteses, excluindo-a das demais.33

Por fim, cumpre asseverar que a tendncia jurisprudencial cite-se,

por exemplo, o acrdo do STJ, no AgReg 20747/SP de somente admitir
a conduta culposa na modalidade de ato de improbidade administrativa
prevista no artigo 10, da Lei n 8.429/92, eis que o mencionado dispositivo
prev a culpa expressamente. Quanto s condutas que se subsumem aos atos
preconizados nos artigos 9o e 11o, da lei em estudo, exige-se a comprovao
do dolo.34

Destarte, primordial a perquirio do elemento subjetivo dos

servidores pblicos, ou terceiros, praticantes do ato de improbidade de
administrativa, eis que, sendo vedada nesta matria a responsabilidade
objetiva, para que se obtenha xito na condenao de tais sujeitos, caber
ao autor da ao demonstrar de modo satisfatrio o dolo ou a culpa existente
em suas condutas.

33
ALVES, Rogrio Pacheco; GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 8. ed. rev., ampl.
e atual. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 435-436.
34
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 906.

134
3. Da teoria da cegueira deliberada

Para melhor compreenso da Teoria da Cegueira Deliberada,

imagine-se que ofertado a um motorista de caminho, por pessoa
desconhecida, determinada quantia em dinheiro para que o mesmo efetue o
transporte de grande quantidade de substncias entorpecentes at a cidade
vizinha. O motorista recusa a proposta, mas, por outro lado, enquanto descansa
em um posto de combustvel, deixa as chaves de seu veculo com o referido
proponente. Quando retorna ao caminho a fim de dar continuidade a sua
viagem, o motorista observa a existncia de um diferente pacote em sua carga,
no entanto, parte at seu destino sem abrir o pacote e verificar o que existe
em seu interior. Posteriormente, abordado por policiais, os quais, em buscas,
constaram que no interior do mencionado pacote continha grande quantidade
de drogas, sendo portanto o motorista custodiado em flagrante delito.

Com efeito, com base no caso narrado acima, notrio que o

motorista do caminho agiu com ignorncia deliberada, isto , fingiu
desconhecer a ilicitude das substncias contidas no interior do pacote,
efetuando o transporte das mesmas, a fim de que, caso fosse abordado por
policiais, tentar se eximir de eventual persecuo penal.

Frisa-se que em caso semelhante ao narrado acima, com esteio na

Teoria da Cegueira Deliberada, houve a confirmao da condenao pelo 9a
Circuito da Corte de Apelao dos Estados Unidos, no caso Nunley v. United
States35, de um sujeito que agiu de modo idntico ao motorista de caminho
narrado no caso supra.

Assim, tem-se que a Teoria da Cegueira Deliberada, assenta-se na

seguinte premissa:

() o indivduo que, suspeitando que pode vir a praticar determinado crime,

opta por no aperfeioar sua representao sobre a presena do tipo objetivo
em um caso concreto, reflete certo grau de indiferena em face do bem
jurdico tutelado pela norma penal to elevado quanto o daquele que age
com dolo eventual, da por que pode responder criminalmente pelo delito se
o tipo penal em questo admitir a punio a ttulo de dolo eventual.36

35
UNITED STATES. United States court of appeals for the ninth circuit. Case of Nunley v. United
States, WL 2386674. San Francisco, CA. 2009. Disponvel em: <http://cdn.ca9.uscourts.gov/
datastore/memoranda/2009/08/05/08-10223.pdf>. Acesso em 23 dez. 2015.
36
LIMA, Renato Brasileiro. Legislao criminal especial comentada. 3. ed. rev., ampl. e atual.
Bahia: Juspodivm, 2015. p. 327.

135
 A Teoria da Cegueira Deliberada (willful blindness), tambm
conhecida como Teoria das Instrues de Avestruz (ostrich intructions), ou,
ainda, como Doutrina da Evitao da Conscincia (conscious avoindance
doctrine), trata-se de construo jurisprudencial de origem inglesa e
norte-americana, assemelhada formulao do dolo eventual, consolidada,
a princpio, em sede de crimes de lavagem de capitais. Com efeito, em face
destes crimes, com esteio na Ostrich Instructions Doctrine, passou-se a
considerar merecedor de condenao criminal, aquele que tem o dever de
evitar o resultado e, embora possua mecanismos para averiguar a natureza
de determinados bens, opta pela ignorncia deliberada, comportando-se
como avestruz, que enterra a cabea na terra para no ver a luz do sol.37

As Cortes norte-americanas tm aceito a aplicao de tal doutrina

quando h prova de que o agente detinha conhecimento da grande
probabilidade de que bens, direitos ou valores envolvidos so provenientes
de crimes e, este agente, tenha agido de modo indiferente a este
conhecimento.38

Assim, o garante ou quem se encontre nesta posio faz vista

grossa e ouvidos de mercador, viabilizando, dessarte, a ocultao de
patrimnio ilcito, pelo que responder por lavagem de dinheiro, ainda que
com base em dolo eventual39.

Por conseguinte, a Doutrina da Cegueira Deliberada trata-se de uma

construo do common law, porm, no restringe sua aplicabilidade, apenas,
em face do crime de lavagem de capitais.40

Nesse palmilhar, tem-se que o caso mais influente relacionado

teoria em apreo, foi o United States v. Jewell, julgado pelo 9a Circuito da

37
MAGALHES, Vlamir Costa. Breves notas sobre lavagem de dinheiro: cegueira deliberada
e honorrios maculados. Revista EMERJ. Rio de Janeiro, v. 17, n. 64, p. 164- 186, jan. - abr.
2014. Disponvel em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista64/
revista64_164.pdf>. Acesso em 28 dez. 2015. p. 179-180.
38
MORO, Sergio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 66.
39
MAGALHES, Vlamir Costa. Breves notas sobre lavagem de dinheiro: cegueira deliberada
e honorrios maculados. Revista EMERJ. Rio de Janeiro,v. 17, n. 64, p. 164-186, jan. - abr.
2014. Disponvel em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista64/
revista64_164.pdf>. Acesso em 28 dez. 2015. p. 180.
40
MORO, Sergio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 63.

136
Corte de Apelao dos Estados Unidos, no ano de 1976, relacionado ao crime
de trfico internacional de drogas. In casu, decidiu-se pela condenao de um
sujeito que transportou determinada quantidade de maconha do Mxico
para os Estados Unidos, em um compartimento secreto do veculo que
estava conduzindo. Com efeito, reconheceu-se que existiam circunstncias
que indicavam que Jewell detinha conhecimento da presena da substncia
entorpecente, mas, por outro lado, como ele afirmava, no havia
conhecimento do contedo do compartimento, pois ele, deliberadamente,
evitou angariar este conhecimento na esperana de escapar de eventual
responsabilizao, caso as drogas fossem descobertas. Nesta ocasio a Corte
de Apelao proferiu julgado equiparando o elemento subjetivo daquele que
possui conhecimento real da ilicitude (dolo direito), com aquele que age com
ignorncia deliberada (dolo eventual).41

Assim, tem-se que tal teoria fulcra-se no elemento subjetivo da

conduta ilcita praticada por determinado agente, sendo, como visto,
assemelhado ao dolo eventual.

Com base nisso, imperioso se faz destacar que enquanto no dolo direito
o agente efetivamente quer cometer a conduta ilcita e direciona sua conduta
produo do resultado por ele pretendido, no dolo eventual, no obstante
o sujeito ativo no queira, diretamente, praticar o ilcito, mesmo assim age e
assume o risco do resultado que por ele foi inicialmente previsto e aceito.42

Logo, no dolo eventual, o agente no tem conscincia de que corre

determinado risco, alm disso, possui convico prvia a sua ao e consente
na supervenincia do resultado.43

Tal consentimento, o que faz diferir o dolo eventual da culpa

consciente, eis que nesta, apesar de o agente prever o resultado, espera,
sinceramente, que o mesmo no acontea. Ou seja, apesar da previso, na
culpa consciente, no h consentimento ou aceitao do resultado.44

41
ROBBINS, Ira P. The ostrich instruction: deliberate ignorance as a criminal mens rea. The
Journal of Criminal Law Criminology: Northwestern University School of Law. USA, v. 81, p.
191-234, Summer 1990. Disponvel em: http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/
viewcontent.cgi?article=6659&context=jclc. Acesso em 28 dez. 2015. p. 203-205.
42
GRECCO, Rogrio. Curso de direito penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 187/189.
43
BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo penal comentado. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 161.
44
DELMANTO, Celso; et al. Cdigo penal comentado. 6. ed. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002. p. 33-34.

137
 Destarte, no seria demais afirmar que a Doutrina da Evitao
Consciente, permite que haja uma condenao, ainda que o autor da ao
no comprove que o ru detinha conhecimento real/direto acerca do fato,
bastando, portanto, restar evidenciado que esta falta de conhecimento real
do acusado (dolo direito) decorrera da prtica de prprios atos praticados
por ele, com o nico fim de evitar o descobrimento de que tinha cincia da
situao ilcita.45

Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, ao tecer

cometrios acerca do crime de lavagem de dinheiro, afirmam que para
que seja possvel equiparar a Cegueira Deliberada ao dolo eventual, deve
preexistir alguns requisitos:

Em primeiro lugar, essencial que o agente crie consciente e voluntariamente

barreiras ao conhecimento, com a inteno de deixar de tomar contato com
a atividade ilcita, caso ela ocorra.
() Mas, para isso, h um segundo requisito: o agente deve representar
que a criao de barreiras de conhecimento facilitar a prtica de atos
infracionais penais sem sua cincia.
() Por fim, necessrio que a suspeita de que naquele contexto ser
praticada lavagem de dinheiro esteja escorada em elementos objetivos.
() Em sntese, a cegueira deliberada somente equiparada ao dolo
eventual nos casos de criao consciente e voluntria de barreiras que
evitem o conhecimento do indcios sobre a provenincia ilcita de bens, nos
quais o agente represente a possibilidade da evitao recair sobre atos de
lavagem de dinheiro.46

No obstante tratar-se de construo do common law,

imprescindvel, ainda, destacar que a teoria em apreo foi reconhecida pelo
Supremo Tribunal Espanhol, cuja tradio provm da civil law, pela prtica
dos crimes de receptao, trfico de drogas e lavagem de capitais, dentre
outros delitos. Nesse passo, imprescindvel enfatizar que no precedente STS
33/2005 do STE, a ignorncia deliberada, em julgado de crime de lavagem de
dinheiro, foi assimilada ao dolo eventual.47

45
ABRAMOWITZ, Elkan; BOHR, Barry A. Conscious avoidance: a substitute for actual
knowledge? New York Law Journal, New York, may. 1, 2007, vol. 237, n. 83. Disponvel
em: <http://www.maglaw.com/publications/articles/00130/_res/id=Attachments/index=0/
07005070001Morvillo.pdf>. Acesso em: 29 dez. 2015.
46
BADAR, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais
e processuais penais: comentrios lei 9.613/1998, com as alteraes da lei 12.683/2012. 2.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 100-101.
47
MORO, Sergio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 67/68.

138
 Ademais, e precipuamente, cumpre enfatizar que os tribunais
Brasileiros vm se utilizando da Teoria da Cegueira Deliberada como linha
argumentativa explicitada em arestos condenatrios. Neste sentido,
encontram-se decises emanadas desde a Suprema Corte Brasileira, at
Tribunais Justia.

Nesse passo, tem-se que o Tribunal Superior Eleitoral, em julgamento

do Recurso Especial Eleitoral n 28816/RO48, pela prtica do crime tipificado
no artigo 299, do Cdigo Eleitoral (corrupo eleitoral), reconheceu que se no
caso julgado no ficasse demonstrada a presena do dolus directus, recairia a
imputao sobre os rus, no mnimo, a ttulo de dolus eventualis (art. 18, I, 2a
parte, do Cdigo Penal), com esteio na Teoria da Cegueira Deliberada.

Outrossim, o Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Norte, ao

proferir julgamento pela prtica do crime de corrupo eleitoral, reconheceu,
explicitamente, a aplicabilidade da Teoria da Cegueira Deliberada, em face
do mencionado crime.49

Ainda, o Tribunal Regional Federal da 4a Regio e o Tribunal de Justia

do Paran, tm aplicado a teoria em apreo como linha argumentativa para
fundamentar ditos condenatrios, respectivamente, no julgamento do
crime de uso de documento falso (artigo 304, do Cdigo Penal)50 e no crime
de trfico de drogas (artigo 33, da Lei n 11.343/2006)51.

48
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Recurso especial eleitoral 28816/RO. Rel. Min. Fernando
Gonalves. Braslia. Julgado em 31 ago. 2009. DJE de 08 set. 2009. Disponvel em: <http://
www.tse.jus.br/jurisprudencia/@@monocraticas-search?url=&q=cegueira+deliberada&
as_epq=&as_oq=&as_eq=&numero_decisao=&relator=&data_inicial=&data_final=&tipo_
doc=dtdec>. Acesso em 29 dez. 2015.
49
BRASIL. Tribunal Regional Eleitoral. Recurso criminal 1457668/RN. Rel. Marco Bruno
Miranda Clementino. Natal. Julgado em 28 jun. 2011. DJE de 05 jul. 2011. Disponvel em:
<http://tre-rn.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23144981/recurso-criminal-rcrim-1457668-
rn-trern/inteiro-teor-111594275>. Acesso em: 05 jan. 2016.
50
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4a regio. Apelao criminal n. 5001945-68.2013.404.7004/
PR. Rel. Ricardo Rachid de Oliveira. Porto Alegre. Julgado em 24 fev. 2015. DJE de 25 fev.
2015. Disponvel em: <http://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/227771168/apelacao-apl-
13482330-pr-1348233-0-acordao/inteiro-teor-227771205>. Acesso em: 05 jan. 2016.
51
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Paran. Apelao criminal n. 1382330/PR. Rel.
ngela Regina Ramina de Lucca. Curitiba. Julgada em 20 ago. 2015. DJE de 03 set. 2015.
Disponvel em: <http://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/227771168/apelacao-apl-
13482330-pr-1348233-0-acordao/inteiro-teor-227771205>. Acesso em: 05 jan. 2016.

139
 No entanto, sobre a teoria em tela, emblemtico foi o julgamento
pela Suprema Corte da Ao Penal 470, nacionalmente conhecida como
Mensalo, onde o Ministro Celso De Mello reconheceu a possibilidade
de configurao do crime de lavagem de valores mediante dolo eventual,
apoiando-se na Teoria da Cegueira Deliberada, sob o argumento de que
o agente fingiu no perceber dada situao de ilicitude para, a partir da,
alcanar a vantagem pretendida.52

Com efeito, imprescindvel destacar fragmentos do Inteiro Teor

da referida ao penal, onde se perfilhou comentrios sobre a Teoria da
Cegueira Deliberada:

O Direito Comparado favorece o reconhecimento do dolo eventual,

merecendo ser citada a doutrina da cegueira deliberada construda pelo
Direito anglo-saxo (willful blindness doctrine) (...)
() Pode-se identificar na conduta dos acusados-beneficirios,
especialmente dos parlamentares beneficirios, a postura tpica daqueles
que escolhem deliberadamente fechar os olhos para o que, de outra
maneira, lhes seria bvio, ou seja, o agir com indiferena, ignorncia ou
cegueira deliberada (...)
() Em termos gerais, a doutrina estabelece que age intencionalmente
no s aquele cuja conduta movida por conhecimento positivo, mas
igualmente aquele que age com indiferena quanto ao resultado de sua
conduta.53

Destarte, resta evidenciado que a Ostrich Instructions Doctrine, no

obstante tratar-se de construo do direito anglo-saxo, foi importada para
os tribunais brasileiros e, precipuamente, vem sendo aplicada no julgamento
de aes criminais.

Ainda, vital destacar que a teoria ora reportada foi utilizada no atual
famigerado caso envolvendo o BANCOOP, que, segundo denncia oferecida
pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, atuou com o ncleo OAS, com o
propsito de obter, em prejuzo dos cooperados, mediante reiterados artifcios

52
BRASIL. Supremo tribunal federal. Informativo n. 684. Ao penal 470/MG 142, rel.
Min. Joaquim Barbosa, 15, 17 e 18.10.2012. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/
informativo/documento/informativo684.htm>. Acesso em: 29 dez. 2015.
53
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao penal 470/MG. Tribunal Pleno. Rel. Min. Joaquim
Barbosa. Braslia. Julgado em 17 dez. 2012. DJE-074 de 19 abril 2013. Disponvel em: <ftp://
ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf>. Acesso em: 05 jan. 2016. p. 214/238.

140
e ardis, vantagem ilcita para eles bem como para o ex Presidente da Repblica
Luiz Incio Lula da Silva e sua esposa, consubstanciada no triplex 164-A, do
edifcio Salina, condomnio Solares, situado no Guaruj, em So Paulo.54

Com efeito, na mencionada denncia oferecida pelo MPSP no dia 10

de maro de 2016, contra a pessoa de Luiz Incio Lula da Silva, sua esposa,
alm de outras quatorze pessoas, consignaram os Promotores de Justia
subscritores da mesma que:

O Ex-Presidente da Repblica, deliberadamente, ignorou a origem delituosa

dos valores empregados no condomnio Solaris e que lhe geraram um
benefcio patrimonial em detrimento da construo de Torres de pelo
menos quatro empreendimentos, conforme exaustivamente consignado
em tpico prprio; em detrimento de centenas de estelionatos produzidos
pela OAS Empreendimentos em conluio com representantes da BANCOOP,
em empreendimentos transferidos ilegalmente.
A teoria da cegueira deliberada, seguindo seus nveis de incidncia, equipara
a alta desconfiana ao conhecimento abrindo caminho ao dolo e a assuno
do risco do crime de lavagem de dinheiro. Determina-se a informao sobre
os fatos que estavam sob sua espera de volio. Ora, impossvel no estar
na esfera de conhecimento a cesso de um triplex para si e sua famlia.
() Enuncia-se que para a caracterizao da cegueira deliberada em crimes
de lavagem de dinheiro, as Cortes norte-americanas tm exigido, em regra,
(i) a cincia do agente quanto elevada probabilidade de que o bens, direitos
ou valores envolvidos provenham de crime, (ii) o atuar de forma indiferente
do agente a esse conhecimento, e (iii) a escolha deliberada do agente
em permanecer ignorante a respeito de todos os fatos, quando possvel
a alternativa. Ora, exatamente o que aconteceu! Era possvel no receber
o triplex! Era possvel no receber benesses patrimoniais! Estava em seu
poder de conhecimento que, enquanto milhares de famlias ficaram sem
seus apartamentos, por inrcia da prpria OAS, que os preteriu cometendo
toda sorte de crime patrimonial em comunho de esforos com integrantes
da BANCOOP intrinsecamente ligados ao Partido dos Trabalhadores PT,
LO PINHEIRO dando continuidade ao que foi deliberado pelo ncleo
BANCOOP contemplou-lhe com triplex e expendeu esforos coletivos para
ocult-lo.55

54
MPSP. Promotores oferecem denncia no caso Bancoop. Disponvel em: <http://www.
mpsp.mp.br/portal/page/portal/noticias/noticia?id_noticia=14793128&id_grupo=%20
118&id_style=1>. Acesso em: 10 mar. 2016.
55
MPSP. Promotores oferecem denncia no caso Bancoop. Disponvel em: <http://www.
mpsp.mp.br/portal/page/portal/noticias/noticia?id_noticia=14793128&id_grupo=%20
118&id_style=1>. Acesso em: 10 mar. 2016.

141
 Diante disso, com esteio da Teoria da Cegueira Deliberada, em
especial, contra o Ex-Presidente da Repblica, foi oferecida denncia pela
prtica dos crimes tipificados no artigo 299, do Cdigo Penal, em combinao
com o artigo 1o, caput, da Lei n 12.683/2012, em concurso material de
infraes.

No entanto, isso no quer dizer que esta teoria tem cabimento

exclusivamente na esfera criminal. Pelo contrrio, j que outras reas do
direito tambm exige do julgador a perquirio do dolo do sujeito praticante
da conduta ilcita, seja cvel, eleitoral ou administrativa.

E diante desta concepo, juristas Brasileiros passaram a

utilizarem-se de tal teoria, tambm para fundamentar condenaes em
aes de improbidade administrativa, conforme ser a seguir demonstrado.

4. Da aplicao da teoria da cegueira deliberada diante da prtica

de atos de improbidade administrativa

Uma vez que um indivduo passa a executar um munus pblico,

conjuntamente, recai sob a sua pessoa o dever de praticar todo e qualquer
ato com observncia aos princpios da administrao pblica, atuar de modo
que no ocasione prejuzo ao errio, assim como no ascender sua riqueza
em detrimento do interesse pblico e errio.

Caso tal indivduo no aja desta maneira, incorrer em uma das

modalidades de ato de improbidade administrativa, preconizadas na Lei n
8.429/1992, e, por conseguinte, aps devidamente processado e condenado
judicialmente, ser submetido s sanes previstas a tais ilcitos, j que,
consoante bem assevera Emerson Garcia e Rogrio Pacheco56, inexistindo
sano, ter-se- o enfraquecimento da prpria concepo do dever.

Conforme acima explanado, as sanes previstas para os atos

de improbidade administrativa esto preconizadas no artigo 37, 4,
da Constituio Federal, bem como no artigo 12 da Lei n 8.429/92,
importando em suspenso dos direitos polticos, perda da funo pblica,

56
ALVES, Rogrio Pacheco; GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 6. ed. rev., ampl.
e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 18.

142
a indisponibilidade dos bens, o ressarcimento ao errio57, a perda dos bens
ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio (para a modalidade de
enriquecimento ilcito), a multa civil e a proibio de contratar com o poder
pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja
scio majoritrio.58

No entanto, para que sujeite-se s referidas sanes, ab initio, o

sujeito ativo dever ser um agente pblico, ou um terceiro que concorra ou
induza a prtica do ato de improbidade, ou, ainda, se beneficie com ele; o
sujeito passivo figure como uma das entidades mencionadas no artigo 1, da
Lei de Improbidade Administrativa; o ato danoso resulte em enriquecimento
ilcito para o sujeito, prejuzo ao errio, ou, ainda, atente contra os princpios
da Administrao Pblica; e, finalmente, que o ato ilcito praticado decorra
de uma ao dolosa ou culposa, sendo este ltimo elemento onde funda-se
o desenvolvimento do presente trabalho.59

Quanto ao elemento subjetivo do ato de improbidade administrativa,

igualmente j explanado, em razo de vedar-se na espcie a responsabilidade
objetiva, exige-se a demonstrao do dolo ou da culpa, esta quando
expressamente admitida, do transgressor.60

Com efeito, incumbir ao autor da ao civil pblica/improbidade

administrativa demonstrar, exaustivamente, o elemento subjetivo do ato
de improbidade administrativa praticado pelo sujeito ativo, sob pena de
indeferimento, no mrito, da ao proposta.

Contudo, conforme consta explicitamente na Lei n 8.429/1992,

os atos de improbidade administrativa foram compartimentalizados em
trs modalidades atos que importam em enriquecimento ilcito (artigo 9);
que causam prejuzo ao errio (artigo 10); e atos que atentem contra aos
princpios da administrao pblica (artigo 11) sendo que apenas o artigo
10, preconizou em seu texto que tal modalidade poder ser praticada tanto

57
BRASIL. Constituio da repblica federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 06 dez. 2015.
58
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 907.
59
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. So Paulo: Atlas, 2013. p. 895.
60
OSRIO, Fbio Medina. Teoria da improbidade administrativa. 2. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 248.

143
 na forma culposa, como na dolosa. Assim, conclui-se que a prtica dos atos
de improbidade administrativa previstos nos artigos 9o e 11o, exigem o dolo
do agente.61

E isso significa dizer que, a princpio, a produo da prova do

elemento subjetivo, pelo autor da ao, em face do agente que praticou os
atos mprobos preconizados nos artigos 9o e 11o da Lei n 8.429/1992 (dolo),
manifestamente mais rdua do que em relao a prtica dos atos previstos
no artigo 10o (dolo ou culpa), pelo fato de que ter que demonstrar, de forma
inequvoca, que o agente, efetivamente, quis o resultado e, portanto, agiu de
modo a alcanar o fim almejado.

No entanto, tem-se que a lei em tela no delimita a modalidade do

dolo ao praticante do ato mprobo, podendo, portanto, ser tanto o dolo direto,
como o dolo eventual. Este , inclusive, o entendimento sedimentado no
Superior Tribunal de Justia, em aresto proferido concernente modalidade
do ato de improbidade administrativa, preconizado no artigo 11o, da Lei.
Com efeito, destaca-se excerto do julgamento:

() no se pode confundir improbidade com simples ilegalidade.

Aimprobidade ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo
da conduta do agente, sendo indispensvel odolopara caracteriz-la. No
caso do art. 11 da lei deimprobidade administrativa,o elemento subjetivo
necessrio odolo eventualou genrico de realizar conduta que atente
contra os princpios da Administrao Pblica. Assim, no se exige a presena
de inteno especfica para caracterizar o ato como mprobo, pois a atuao
deliberada em desrespeito s normas legais, cujo desconhecimento
inescusvel, evidencia a presena dodolo.62

Destarte, ao se admitir o dolo eventual como elemento subjetivo

do ato de improbidade administrativa, outrossim, admitir-se-, a aplicao
da Teoria da Cegueira Deliberada em sede de aes civis pblicas/de
improbidade administrativa.

61
ALVES, Rogrio Pacheco; GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 6. ed. rev., ampl.
e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 327/328.
62
BRASIL. Superior tribunal de justia. Informativo n. 0505. AgRg no AREsp 73.968-SP. Rel. Min.
Benedito Gonalves, 02.10.2012. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/
externo/informativo/?acao=pesquisar&livre=improbidade+administrativa+e+
dolo+eventual&operador=e&b=INFJ&thesaurus=JURIDICO>. Acesso em: 07 fev. 2016.

144
 Afirma-se isto pois, como j demonstrado no presente artigo, a
teoria em comento assemelha-se ao dolo eventual e aplicada como linha
argumentativa para demonstrao deste.

Assim, ao se admitir condenaes de agentes pela prtica de atos

de improbidade administrativa, no s praticado com dolo direto, mas,
tambm mediante dolo eventual, com apoio na Willful Blindness Doctrine,
o caminho a ser percorrido para demonstrao do elemento subjetivo entre
a apresentao da ao em Juzo, at o decreto condenatrio, torna-se mais
vivel.

Isso porque, a teoria em tela, mediante sua linha argumentativa,

visa apoiar a condenao de atos praticados por aqueles que agem,
deliberadamente, fingindo no perceber determinada situao de ilicitude
para, a partir da, alcanar a vantagem pretendida.63

E isso quer dizer que esta teoria poder extirpar muitos argumentos
de agentes pblicos e/ou polticos que auferiram benefcios prprios ou os
direcionaram a terceiros, agindo em desconformidade com o ordenamento
jurdico, mas que, antes do ato ilcito praticado, intencionalmente, criaram
barreiras capazes de evitar o conhecimento de indcios do ilcito.

Destarte, ao se tolerar a aplicao da teoria em tela em sede de

ao civil pblica por ato de improbidade administrativa, passar-se- a
responsabilizar tanto os indivduos que, manifestamente, praticaram
atos mprobos com pleno conhecimento da ilicitude, bem como em face
de indivduos outros que tinham conscincia da possvel ilicitude do ato
praticado, mas, deliberadamente, criaram mecanismos que o impediam de
aperfeioar sua representao sobre o tipo objetivo do caso em concreto.64

E neste ltimo caso, afirma-se ser mais vivel o autor da ao obter

a condenao do polo passivo, pois no se far necessrio perquirir o dolo
direto do agente e demonstrar, exaustivamente, que o transgressor praticou
determinada conduta agindo intencionalmente e querendo alcanar o

63
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao penal 470/MG. Tribunal Pleno. Rel. Min. Joaquim
Barbosa. Braslia. Julgado em 17 dez. 2012. DJE-074 de 19 abril 2013. Disponvel em: <ftp://
ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf>. Acesso em: 15 fev. 2016. p. 214/238.
64
LIMA, Renato Brasileiro. Legislao criminal especial comentada. 3. ed. rev., ampl. e atual.
Bahia: Juspodivm, 2015. p. 327.

145
 resultado ilcito. Diferente disto, caber a parte autora demonstrar que no
obstante inexistir provas do dolo direito do agente, todas as circunstncias
contidas nos autos demonstram, cabalmente, que o sujeito ativo evitou
tomar conhecimento do ilcito, criando barreiras para aperfeioar sua
representao sobre os elementos objetivos do ilcito praticado. Isto , o
transgressor tapa os olhos para ilegalidade e finge desconhecer a situao de
ilicitude, atuando com indiferena, e, aps, aufere benefcios ou os direciona
a terceiros.

E vista da plena compatibilidade da Teoria da Cegueira Deliberada

em face de ilcitos administrativos, que o Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo reconheceu sua aplicabilidade em sede de ao civil pblica, em
face de atos de improbidade administrativa, consoante ser demonstrado
nos dois estudos de casos a seguir.

4.1. Estudo de caso 1:

No dia 09 de abril de 2014, em sede do julgamento da apelao n

0009252-52.2010.8.26.007365, decorrente de ao civil pblica por ato de
improbidade administrativa, que a 9a Cmara de Direito Pblico do Tribunal
de Justia de So Paulo reconheceu a aplicao da Willful Blindness Doctrine
em face de ilcitos administrativos que se adquam ao disposto na Lei n
8.429/92.

Com efeito, extrai-se do mencionado julgado que a ao civil pblica

foi promovida pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, em face do
ex-Prefeito do Municpio de Avar, bem como contra a empresa IBDPH
(Instituto Brasileiro de Desenvolvimento da Pessoa Humana), objetivando a
condenao por ato de improbidade, ante a apontada ofensa aos artigos 10,
caput, VIII, e 11, caput, da Lei n 8.429/92, em razo da contratao indevida
da empresa r, com ntido carter de evitar a sujeio a procedimento
licitatrio imprescindvel para o caso, alm de identificar superfaturamento
na prestao dos servios de plantes mdicos junto ao Pronto Socorro
Municipal de Avar.

65
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao n. 0009252-52.2010.8.26.0073. 9a
Cmara de Direito Pblico. Rel. Rebouas de Carvalho. So Paulo. Julgado em 02 jul. 2014.
Disponvel em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=7487515&cdForo=0>.
Acesso em 11 fev. 2016.

146
 Na sentena proferida em primeira instncia, considerou-se existente
o conluio fraudulento para contratao da empresa r sem a observncia do
processo licitatrio, e em valor superior a quase 70% (setenta por cento)
do valor praticado pela empresa que anteriormente prestava o servio,
condenando-se, portanto, tanto o ex-Prefeito, como a empresa r.

Inconformado com a deciso, o ex-Prefeito de Avar interps recurso

de apelao, sustentando, no mrito, que houve diversos concursos pblicos
frustrados, j que no apareceu nenhum candidato interessado nas vagas
(mdicos), razo pela qual se optou pela formulao de contrato de Termo
de Parceria, conforme disposto na Lei n 9.790/99, com clara demonstrao
de que nenhuma terceirizao ocorreu. Sustenta ainda no haver nenhum
elemento de prova, notadamente quanto pretendida responsabilidade
objetiva, j que nenhum dolo restou evidenciado.

Outrossim, a empresa IBDPH apelou da deciso monocrtica, e

sustentou no mrito que o termo de parceria firmado seria legal e legtimo e
encontra-se acobertado por toda regularidade do sistema jurdico vigente.

Em que pese os argumentos das partes rs, em acrdo proferido

pelo Tribunal de Justia de So Paulo, houve a manuteno da procedncia
da ao civil pblica por ato de improbidade administrativa, com esteio na
Teoria da Cegueira Deliberada.

Com efeito, aps o Relator Rebouas de Carvalho ter tecido

comentrios acerca da teoria em comento e, inclusive, ter mencionado a
sustentao do Ministro Celso Mello no Julgamento da Ao Penal 470, onde
aventou a mencionada doutrina, reconheceu que as partes rs agiram com
cegueira deliberada, ao afirmar que

() o propsito de fingir desconhecer que o Termo de Parceria criado foi

apenas para dissuadir de forma mproba a leso ao errio pblico, com a
realizao dos mesmos servios praticados por empresa anteriormente
contratada, com a devida licitao, por preo muito superior por nova
empresa e sem licitao, objetivo este que se encontrava dissuadido
no submundo do rigor formal que aparentava o atendimento da Lei n
9.790/99.66

66
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao n. 0009252-52.2010.8.26.0073. 9a
Cmara de Direito Pblico. Rel. Rebouas de Carvalho. So Paulo. Julgado em 02 jul. 2014.
Disponvel em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=7487515&cdForo=0>.
Acesso em 11 fev. 2016.

147
 Ou seja, o mecanismo ou barreira criada pelas partes rs com
o fim de, deliberadamente, evitar o conhecimento de indcios do ilcito
administrativo praticado, deu-se ao firmarem Termo de Parceria que
demonstrava atender os ditames da Lei n 9.790/99, mas, na realidade,
lesionava as normas jurdicas vigentes o que, sobretudo, resultou em leso
ao errio, em decorrncia do superfaturamento na prestao dos servios de
plantes mdicos junto ao Pronto Socorro Municipal de Avar.

Com efeito, o ato praticado pelo ex-Prefeito de Avar, mancomunado

com o IBDPH, subsumiu-se perfeitamente ao desenvolvido pela Teoria da
Cegueira Deliberada, motivo pelo qual foi reconhecida sua aplicabilidade
diante de atos de improbidade administrativa, consoante o fizera o relator
da apelao ao exarar que:

Por outro lado, , em relao ao ilcito administrativo praticado neste caso

concreto, perfeitamente adequada a sua incidncia, na medida em que os
corrus fingiram no perceber o superfaturamento praticado com a nova
contratao por intermdio de Termo de Parceria, com objetivo nico de
lesar o patrimnio pblico, no havendo agora como se beneficiarem da
prpria torpeza.67

Destarte, a Teoria da Cegueira Deliberada, alm de ser compatvel

com a temtica improbidade administrativa, argumento que se faz
vivel utilizar-se para se obter o maior nmero de condenaes possveis,
daqueles que de modo calculista e premeditado praticam transgresses em
detrimento do interesse coletivo, e, ainda, utilizam-se como tese defensiva o
desconhecimento da ilicitude do ato praticado.

67
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao n. 0009252-52.2010.8.26.0073. 9a
Cmara de Direito Pblico. Rel. Rebouas de Carvalho. So Paulo. Julgado em 02 jul. 2014.
Disponvel em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=7487515&cdForo=0>.
Acesso em 11 fev. 2016.

148
4.2. Estudo de caso 2:

Decorrido aproximadamente um ano do julgamento explanado

acima, novamente a 9a Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo, ao apreciar a apelao n 3001041-93.2013.8.26.064868,
decorrente de ao civil pblica por ato de improbidade administrativa,
reconheceu a aplicao da Willful Blindness Doctrine em face de ilcitos
administrativos que se adquam ao disposto na Lei n 8.429/92.

O Ministrio Pblico do Estado de So Paulo apresentou a ao

civil pblica em face do ex-Prefeito do Municpio de Sales, alguns servidores
municipais membros da comisso de licitaes e empresas concorrentes,
objetivando a condenao nas penalidades do art. 12, II e III, da Lei n
8.429/92, sob a alegao de que restou comprovado o prejuzo ao errio
ou, subsidiariamente, a ofensa aos princpios da administrao pblica, em
verdadeiro ato de improbidade administrativa, uma vez que houve fraude
evidente em determinados processos licitatrios.

A sentena prolatada pelo Juiz a quo julgou a ao procedente em

relao a todos os rus, sob o fundamento de que restou consubstanciado
o conluio fraudulento para contratao de empresa de venda de ar
condicionado e de prestao de servios de instalao dos equipamento
no Municpio de Sales, com identificao de fraudes e direcionamento da
licitao, num conluio bem demonstrado.

No conformados com a deciso, os rus interpuseram recursos de

apelao, aduzindo no mrito a inexistncia de: irregularidade na contratao,
sem a demonstrao da ocorrncia de dolo na conduta a evidenciar algum
ato mprobo; prejuzo ao errio, sem qualquer superfaturamento; prova
da participao em ato mprobo; e, fraude ou irregularidade no processo
licitatrio.

Em sede de julgamento de apelao, o Tribunal de Justia de So

Paulo concluiu pela existncia de provas de que as respectivas contrataes
foram objeto de conluio entre todos os corrus, indistintamente, cada

68
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao n. 3001041-93.2013.8.26.0073.
9a Cmara de Direito Pblico. Rel. Rebouas de Carvalho. So Paulo. Julgado
em 29 abr. 2015. Disponvel em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.
do?cdAcordao=8409186&cdForo=0&vlCaptcha=xfkqx>. Acesso em 13 fev. 2016.

149
 qual com sua parcela de participao, num direcionamento de licitao
escancarado, e que nitidamente ofendeu os princpios da Administrao
Pblica, notadamente o da moralidade.

Assim, manifestaram-se no sentido de que a ao deveria ser julgada

procedente, em razo das condutas dos rus ter se subsumido modalidade
de ato de improbidade administrativa, preconizada no artigo 11, caput, da
Lei n 8.429/92.

Na fundamentao do acrdo, o relator Rebouas de Carvalho foi

incisivo ao afirmar que:

Como se pode perceber, aparentava que a Administrao Pblica,

formalmente, tivesse atingido o desiderato de aquisio de equipamentos de
ar condicionado e a respectiva instalao por empresas vencedoras, contudo,
o plano estava a baralhar a real inteno dos envolvidos, cuja perspiccia dos
membros do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, longe de se imiscuir
pelo engodo mope das aparncias, procedeu a sua legtima e constitucional
misso de investigar a fundo a realidade dos fatos, o que culminou com
superao do vu de fumaa que turvava o intento mprobo.69

Ou seja, houve a clara prtica de atos ofensivos aos princpios da

administrao pblica, decorrentes de condutas praticadas por servidores
pblicos e terceiros, mediante ignorncia deliberada, in casu, a barreira
criada pelos transgressores ao afirmarem que houve a contratao mediante
o cumprimento dos regramentos legais licitatrios, quando, na verdade, as
empresas que aparentemente concorreram ao certame no participaram de
efetiva disputa, isto , sequer existiu concorrncia no caso concreto.

Outrossim, no acrdo em apreo, houve a invocao pelo

relator da Teoria da Cegueira Deliberada, o qual, aps tecer determinadas
consideraes sobre, concluiu por sua aplicao no caso em julgamento ao
exteriorizar que o sustentado por esta teoria traduziu-se no propsito dos
corrus em fingir desconhecer que as empreses vencedoras do certame
foram eleitas num processo licitatrio direcionado, isto , sem observncia
concorrncia.

69
BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao n. 3001041-93.2013.8.26.0073.
9a Cmara de Direito Pblico. Rel. Rebouas de Carvalho. So Paulo. Julgado
em 29 abr. 2015. Disponvel em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.
do?cdAcordao=8409186&cdForo=0&vlCaptcha=xfkqx>. Acesso em 13 fev. 2016.

150
 Assim, partindo da premissa que os rus que se comportam
dessa maneira, isto , com ignorncia deliberada, so to culpados como
aqueles que tm conhecimento real da ilicitude, portanto, devem ser
responsabilizados penal e civilmente da mesma forma, extrai-se que a
doutrina objeto do presente artigo argumento imprescindvel a ser utilizado
em sede de aes de improbidade administrativa, para que se perquira e
condene toda e qualquer pessoa que aja com inobservncia aos princpios
da administrao pblica, que ocasione prejuzo ao errio e/ou ascenda sua
riqueza em detrimento do interesse pblico e errio, ainda que para prtica
de tais atos se comportem como avestruz, isto , enterrando a cabea na
terra para no ver a luz do sol, que, no caso, trata-se do ilcito administrativo
praticado, que reflete e ofende o interesse geral da sociedade.

5. Concluso

Em muito se preocupam os juristas brasileiros em criarem teorias,
leis e entendimentos que, no obstante visem salvaguardar direitos daqueles
que encontram-se sendo processados por algum ilcito praticado, por outro
lado, cooperam para com a impunidade, seja em mbito criminal, cvel ou
administrativo.

Neste palmilhar, por diversas vezes, verifica-se a justia sendo

incua e inoperante, eis que embora em determinadas situaes seja
de conhecimento do julgador e, ainda, da sociedade em geral, que
determinado governante, mancomunado com outros servidores pblicos,
tenham praticado algum ilcito em detrimento do interesse geral, em face da
prolixidade do ordenamento jurdico, torna-se difcil obter sua condenao.

Com efeito, ao contrrio de determinadas e inmeras criaes

doutrinrias e jurisprudenciais que servem como apoio da defesa dos
transgressores, a Teoria da Cegueira Deliberada uma linha argumentativa
a ser utilizada pelos promoventes de aes, quando todas as circunstncias
objetivas indicam que determinado sujeito praticou o ilcito, porm, criou
mecanismos para impedir que tomasse real conhecimento dos elementos
objetivos do caso concreto.

Assim, o fulcro do presente artigo foi demonstrar que, no obstante

sua aplicao inicial deu-se em mbito criminal, a Ostrich Instructions Doctrine
plenamente compatvel com aes de improbidade administrativa.

151
 Com efeito, indubitavelmente, ao se admitir sua aplicao,
permitir-se- a punio de maus administradores, mprobos e desonestos,
que tapam os olhos para lei e agem em detrimento do interesse da sociedade.

A sociedade no pode continuar refm da corrupo e da

impunidade. Ningum tem o direito de cometer um ilcito e no pagar por
ele. Enquanto a impunidade reinar, enquanto o desvio de dinheiro pblico
for atrativo, enquanto as teorias do direito visarem defender exclusivamente
os interesses de criminosos e corruptos, jamais teremos uma sociedade justa
e honesta.

A teoria da Cegueira Deliberada vem para ser um importante

instrumento de combate improbidade administrativa, combate esse
essencial para que o pas possa deixar de ser o pas do futuro, para ser o pas
do presente. Somente com a efetiva aplicao dos preceitos Constitucionais
que regem a Administrao pblica, quem sabe um dia realmente o Brasil
poder fazer jus ao lema de sua bandeira nacional Ordem e Progresso.

6. Referncias Bibliogrficas

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155
156
 Gregrio Assagra de Almeida*

O Ministrio Pblico como fiscal da

ordem jurdica na Constituio 1988
e no novo CPC para o Brasil
The Public Prosecution Office as defender of the legal system in the
1988 Constitution and in the New Civil Procedure Code of Brasil

SUMRIO: 1. Introduo. 2. O Ministrio Pblico na Constituio da Repblica

Federativa do Brasil de 1988. 3. A natureza institucional do Ministrio
Pblico como garantia constitucional fundamental de acesso justia. 4. A
multifuncionalidade dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais
no plano da atuao do Ministrio Pblico. 5. Os dois modelos constitucionais do
Ministrio Pblico brasileiro: o demandista e o resolutivo. 6. Uma nova summa
divisio amparada nos direitos e nas garantias constitucionais fundamentais
como diretriz para a atuao do Ministrio Pblico. 7. A superao do modelo
de Ministrio Pblico como custos legis e a consagrao na Constituio de
1988 do modelo de Ministrio Pblico como custos societatis (custos juris) e
fiscal da ordem jurdica; 8. O Ministrio Pblico como fiscal da ordem jurdica
na legislao infraconstitucional e a consagrao expressa da terminologia no
novo CPC (lei federal n 13.105, de 16 de maro de 2015) e algumas diretrizes
importantes; 9. Concluses. 10. Referncias Bibliogrficas.

*
Ps-doutor pela Syracuse University, New York, Estados Unidos, quando foi bolsista Capes em
estgio snior. Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (2006). Mestre
em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e graduado em direito pela Universidade
de Ribeiro Preto (1992). Foi Professor e foi coordenador do Curso de Mestrado em Proteo dos
Direitos Fundamentais da Universidade de Itana. Promotor de Justia do Ministrio Pblico do
Estado de Minas Gerais. Foi Consultor institucional do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais,
membro jurista da Cmara de Desenvolvimento Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico
da Unio. Foi diretor e Coordenador Pedaggico do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional
do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. Foi Jurista Consultor do Ministrio da Justia na
elaborao do Anteprojeto da Nova Lei da Ao Civil Pblica, que integrou o II Pacto Republicado
de Estado, tendo sido convertido no PL. 5.139/2009. Membro do Conselho Editorial da Arraes
Editores. assessor da Corregedoria-Geral do MPMG. Membro Auxiliar da Corregedoria Nacional
do CNMP. organizador da Revista Jurdica e do Boletim Informativo da Corregedoria Nacional do
CNMP. Foi Editor Responsvel da Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais.
Membro de Conselhos Editoriais de vrias outras revistas do Brasil e do Exterior. Tem experincia
na rea de Direito, com nfase em Acesso Justia, Direitos Fundamentais, Direitos Coletivos,
Direito Processual Coletivo, Direito Processual Civil, atuando principalmente nos seguintes temas:
Ministrio Pblico, Direitos Coletivos, Direito Processual Coletivo, Direito Processual Civil, Direito
Constitucional e Teoria dos Direitos Fundamentais. Autor e Coautor de vrios livros, com publicao
no Brasil e no exterior. Foi Assessor de Projetos e Articulao Interinstitucional da Secretaria de
Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia e embro da Cmara Consultiva Temtica de Poltica
Regulatria do Ensino Jurdico do Ministrio da Educao. Ganhador do 57o Premio Jabuti 2015
como organizador e coautor do livro Direitos Fundamentais das Pessoas em Situao de Rua,
Publicado pela Editora DPlacido.

157
 RESUMO: Foi com a Constituio de 1988 que o Ministrio Pblico passou a
ser concebido como fiscal da ordem jurdica, o que abrange precipuamente
a defesa da Constituio, dos seus princpios e, especialmente, dos dirietos
e garantias constitucionais fundamentais. O novo modelo constitucional
superou o modelo anterior que somente valorizava a soberania do legislador
ordinrio, limitando sua interveno no processo civil como fiscal da lei.
O Novo CPC para o Brasil (Lei Federal n 13.105, de 16 de maro de 2015)
avana muito em relao ao CPC de 1973 em relao ao Ministrio Pblico, ao
reproduzir o teor do artigo 127, caput, da CR/1988 e, ainda, ao consagrar que
o Ministrio Pblico exercer o direito de ao nos termos das suas atribuies
constitucionais, bem como que atuar como fiscal da ordem jurdica (Novo
CPC, artigos 176, 177, 178 e 179 entre outros). Contudo, o Ministrio Pblico
conserva a qualidade de fiscal da ordem jurdica em todos os planos da sua
atuao, pois esse atributo Institucional est consagrado constitucionalmente
na prpria definio constitucional do Ministrio Pblico (art. 127, caput).

ABSTRACT: Was with the Constitution of 1988 that the Public Prosecution began
to be conceived as the defender of legal system, which covers the defense of
the Constitution and its principles, essentially the defense of the fundamental
rights and its guarantees. The new constitutional model outperformed the
previous model that only valued the sovereignty of the ordinary legislator,
limiting the Public Prosecution intervention in civil procedure only as custos
legis. The new Civil Procedure Code for Brazil (Federal Statute No. 13,105, of
March 16/2015) advances much in relation to the 1973 Civil Procedure Code.
The New Civil Procedure Code reproduced the content of article 127, caput,
the 1988 Brazilian Constitution and established that the Public Prosecution
Office exercise the right of action in the terms of the Constitution (Brazilian
New Civil Procedure Code, articles 176, 177, 178 and 179). However, the Public
Prosecution retain the quality of the defender of legal system at all levels of its
offices, because this attribute is constitutionally enshrined in the constitutional
definition of the Public Prosecution Office (article No. 127, caput).

PALAVRAS-CHAVE: Constituio de 1988; Ministrio Pblico; Fiscal da Ordem

Jurdica; Direitos Fundamentais; Garantia Fundamental de Acesso Justia;
Novo Cdigo de Processo Civil; Interveno como Fiscal da Ordem Jurdica.

KEYWORDS: 1988 Brazilian Constitution; Public Prosecution Office; Defender

of Legal System; Fundamental Rights; Fundamental Guarantee of Access to
Justice; New Brazilian Civil Procedure Code; Intervention as Defender of Legal
System.

158
1. Introduo

O presente artigo visa analisar o Ministrio Pblico como fiscal da

ordem jurdica na Constituio de 1988 e no Novo Cdigo de Processo Civil
para o Brasil. O objetivo principal apresentar algumas reflexes sobre a
atuao do Ministrio Pblico no processo civil diante do Novo CPC aprovado,
sancionado e em perodo de vacatio legis.

Primeiramente estudado o Ministrio Pblico na Constituio

de 1988, conferindo-se especial ateno a sua natureza como garantia
constitucional fundamental de acesso justia. Estuda-se especificamente
o Ministrio Pblico como fiscal da ordem jurdica de acordo com a
Constituio de 1988, quando ressaltado que a condio de fiscal da ordem
jurdica abrange precipuamente a defesa da Constituio, dos seus princpios
e, especialmente, dos dirietos e garantias constitucionais fundamentais.

Em seguida, o artigo discorre sobre o Ministrio Pblico como fiscal

da ordem jurdica no plano da legislao infraconstitucional, conferindo
especial ateno ao CPC/1973 e ao Novo CPC (Lei Federal n 13.105, de 16
de maro de 2015), quando ressaltado que o Novo Diploma processual
avana muito, no que se refere ao Ministrio Pblico, em relao ao CPC
de 1973 ao reproduzir o teor do artigo 127, caput, da CR/1988 e, ainda, ao
consagrar que o Ministrio Pblico exercer o direito de ao nos termos das
suas atribuies constitucionais, bem como que atuar como fiscal da ordem
jurdica (Novo CPC, artigos 176, 177, 178 e 179 entre outros).

O artigo deixa claro que o Ministrio Pblico conserva a qualidade

de fiscal da ordem jurdica em todos os planos da sua atuao, pois esse
atributo Institucional est consagrado constitucionalmente na prpria
definio constitucional do Ministrio Pblico (art. 127, caput).

Ao final so apresentadas as principais concluses e as referncias

que ampararam a pesquisa.

159
 2. O Ministrio Pblico na Constituio da Repblica Federativa
do Brasil de 1988

O Ministrio Pblico est inserido na Constituio da Repblica

Federativa do Brasil de 1988 no Ttulo IV Da Organizao dos Poderes
; mas, em seo prpria (artigos 127/130 da CR/1988), no captulo Das
Funes Essenciais Justia. Est, portanto, separado das trs funes tpicas
do Estado.

O perfil constitucional do Ministrio Pblico est estabelecido pelo

art. 127, caput, da Constituio, que o define como instituio permanente,
essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da
ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis. , portanto, Instituio permanente e, em assim sendo,
clusula ptrea.

No Direito Comparado, diferentemente do que acontece no Brasil

atualmente, a melhor doutrina no v no Ministrio Pblico de outros pases
um legtimo e seguro defensor dos interesses e direitos massificados e aponta
como bices a falta de independncia e de especializao desta Instituio
e, como conseqncia, as ingerncias polticas esprias. Todavia, o prprio
Mauro Cappelletti, como crtico da outorga dessa espcie de atribuio ao
Ministrio Pblico, j ressaltou que esses obstculos no se apresentam ao
Ministrio Pblico brasileiro, sobretudo depois que a sua independncia foi
assegurada pela Constituio de 19881.

Aps o advento da Constituio de 1988, que representa a maior

conquista do Ministrio Pblico brasileiro, outras leis vieram no sentido de
possibilitar a efetividade das tarefas constitucionais da Instituio, explicitando
suas atribuies e legitimando-a expressamente para a atuao na tutela,
especialmente, das pessoas portadoras de necessidades especiais (Lei
7.853/89), dos investidores no mercado de valores mobilirios (Lei 7.913/89),
da criana e do adolescente (Lei 8.069/90), do consumidor (Lei 8.078/90), do
patrimnio pblico (Lei 8.429/92 e Lei 8.625/93), da ordem econmica e da
livre concorrncia (Lei 8.884/94), do Idoso (Lei 10.741/03) etc.

1
CAPPELLETTI, Mauro. O acesso dos consumidores justia. In As garantias do cidado na
justia (obra conjunta, coord. Slvio de Figueiredo Teixeira). So Paulo: Saraiva, 1989, p. 313.

160
 Como escreve Antnio Alberto Machado, a evoluo histrica
permite observar a vocao democrtica do Ministrio Pblico 2, o qual
hoje, com as novas atribuies que lhe foram reservadas pela Constituio,
instituio de fundamental importncia para a transformao da realidade
social e efetivao do Estado Democrtico de Direito.

3. A natureza institucional do Ministrio Pblico como garantia

constitucional fundamental de acesso justia

Um dos temas mais polmicos sobre o Ministrio Pblico, refere-se

sua natureza institucional. Observa-se que h quem sustente que o Ministrio
Pblico estaria atado ao Poder Legislativo, a este incumbindo a elaborao
da lei e quele a fiscalizao do seu fiel cumprimento. H quem defenda que
a atividade do Ministrio Pblico eminentemente jurisdicional, razo pela
qual estaria ele atrelado ao Poder Judicirio. E h quem afirme que a funo
do Ministrio Pblico administrativa, pois ele atuaria para promover a
execuo das leis e estaria atrelado ao Poder Executivo3.

Nenhuma dessas concepes encontra respaldo perante o Texto

Constitucional de 1988 que, alm de ampliar muito o campo de atribuio
do Ministrio Pblico, conferiu-lhe autonomia administrativa, oramentria
e funcional (art. 127, 2, da CR/1988), colocou-o em captulo separado dos
outros Poderes do Estado, traou os seus princpios institucionais (art. 127,
1, da CR/1988) e, ainda, conferiu garantias funcionais aos seus rgos de
execuo para o exerccio independente do mister constitucional (art. 128,
5, inciso I, alneas a, b e c).

Entre as concepes sobre a natureza institucional do Ministrio

Pblico, muito interessante o entendimento que sustenta que houve um
deslocamento da Instituio da sociedade poltica, como rgo repressivo
do Estado, para a sociedade civil, como legtimo e autntico defensor da

2
Escreve ainda MACHADO, Antnio Alberto: "[...] a instituio do Ministrio Pblico parece ter
uma espcie de vocao democrtica, talvez inerente sua ratio; ou at mesmo concluir-se
que a existncia dela s faz sentido numa democracia, sendo certo que a sua ausncia ou
tibieza, de outra parte, sempre indcio de regime autoritrio". Ministrio pblico: democracia
e ensino jurdico. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 140.
3
Sobre a polmica, consultar MAZZILLI, Hugo Nigro. Introduo ao ministrio pblico. So
Paulo: Saraiva, 1997, p. 19-20.

161
 sociedade4. Esse deslocamento se justificaria por trs razes fundamentais.
A primeira seria a social, que originou com a vocao do Ministrio Pblico
para a defesa da sociedade: ele assumiu paulatinamente um compromisso
com a sociedade no transcorrer de sua evoluo histrica. A segunda seria
a poltica, que foi surgindo com a vocao da instituio para a defesa da
democracia e das instituies democrticas. A terceira seria a jurdica, que
se efetivou com a Constituio de 1988, que lhe concedeu autogesto
administrativa, oramentria e funcional e lhe conferiu vrias atribuies
para a defesa dos interesses primaciais da sociedade. Em verdade, o
deslocamento do Ministrio Pblico da sociedade poltica para a sociedade
civil muito mais funcional que administrativo, pois administrativamente
o Ministrio Pblico ainda permanece com estrutura de instituio estatal,
com quadro de carreira, lei orgnica prpria e vencimentos advindos do
Estado, o que fundamental para que ele tenha condies de exercer o seu
papel constitucional em situao de igualdade com os Poderes estatais por
ele fiscalizados.

Escreve Marcelo Pedroso Goulart: Integrando a sociedade civil,

o Ministrio Pblico, nos limites de suas atribuies, deve participar
efetivamente do processo democrtico, alinhando-se com os demais
rgos do movimento social comprometidos com a concretizao dos
direitos j previstos e a positivao de situaes novas que permitam o
resgate da cidadania para a maioria excluda desse processo, numa prtica
transformadora orientada no sentido da construo da nova ordem, da nova
hegemonia, do projeto democrtico 5.

Contudo, repensando um pouco nosso posicionamento, acreditamos

que atualmente o Ministrio Pblico Instituio do Acesso Justia. O
enfoque sobre o acesso justia como movimento de pensamento constitui
nos dias atuais um dos pontos centrais de transformao do prprio
pensamento jurdico, que ficou por muito tempo atrelado a um positivismo
neutralizante que s serviu para distanciar o Estado de seu mister, a
democracia do seu verdadeiro sentido e a justia da realidade social. No h
como pensar no Direito, hoje, sem pensar no acesso a uma ordem jurdica

4
o entendimento de GOULART, Marcelo Pedroso. Ministrio pblico e democracia teoria
e prxis, p. 96; esse tambm o pensamento de MACHADO, Antnio Alberto. Ministrio
pblico: democracia e ensino jurdico, p. 141-2.
5
Ministrio pblico e democracia - teoria e prxis, p. 96. No mesmo sentido, MACHADO,
Antnio Alberto, Ministrio pblico: democracia e ensino jurdico, p. 141-142.

162
adequada e justa. Direito sem efetividade no tem sentido. Da mesma forma,
no h democracia sem acesso justia, que o mais fundamental dos
direitos, pois dele, como manifestaram Mauro Cappelletti e Bryant Garth6,
que depende a viabilizao dos demais direitos. Com efeito, a problemtica
do acesso justia , atualmente, a pedra de toque de reestruturao da
prpria cincia do Direito.

O estudo do acesso justia pressupe a compreenso dos

problemas sociais. No mais aceitvel o enfoque meramente
dogmtico-formalista. Cappelletti, um dos estudiosos mais autorizados a
falar sobre a matria, esclarece que o dogmatismo jurdico uma forma
degenerativa do positivismo jurdico, que conduziu a uma simplificao
irrealstica do prprio Direito ao seu aspecto normativo, deixando de
lado outros valores no menos importantes, relacionados aos sujeitos, s
instituies, aos procedimentos, aos deveres e responsabilidades das partes,
dos juzes e dos prprios juristas7.

A ateno dos juristas, antes voltada para a ordem normativa, hoje

somente tem sentido se tambm direcionada para a realidade social em
que esta ordem normativa est inserida8; est voltada para a efetividade dos
direitos, principalmente para os direitos constitucionais fundamentais.

Assinala Roberto Omar Berizonce que a transformao do pensamento

jurdico passa, fundamentalmente, por duas vertentes: a) uma renovao
metodolgica, caracterizada pela utilizao da investigao sociolgica e
anlise histrico-comparativa dos estudos dos problemas e, sobremaneira,
pelas propostas de solues de poltica legislativa; b) a concepo do
ordenamento jurdico como um verdadeiro instrumento de transformao

6
Acesso justia, p. 11-2.
7
Concluiu CAPPELLETTI, Mauro: Nesta impostao formalista e degenerativa do positivismo
jurdico, a interpretao da norma no outra seno aquela do 'resultado de um clculo
conceitual de estrutura dedutiva, fundado sobre uma ideia do ordenamento como sistema
de normas fechado, completo e hierarquizado', com a 'doutrina do silogismo judicial segundo
a qual tambm a deciso o resultado objetivo de um clculo dedutivo [...]. No menos
importante o fato de que nesta impostao formalstica, acaba por haver uma identificao
do direito positivo com a justia, ou seja, que o mesmo, uma recusa de avaliar o direito
positivo tendo como base os critrios de justia, sociais, ticos, polticos, econmicos. (O
acesso justia e a funo do jurista em nossa poca. Revista de processo, n. 61, p. 144).
8
Nesse sentido, BERIZONCE, Roberto Omar. Efectivo acceso a la justicia: prlogo de Mauro
Cappelletti, p. 11.

163
 social, viso esta superadora das tradicionais misses de proteo e sano9.
Novamente Cappelletti ressalta que o aspecto normativo do Direito no
renegado, mas visto como um dos elementos em relao aos quais devem
ser observadas em primeiro plano as pessoas, as instituies e os processos,
pois por intermdio deles que o Direito vive, forma-se, desenvolve-se e
impe-se10.

Cappelletti chega a propor, para substituir a concesso unidimensional,

limitada anlise da norma, uma concesso tridimensional do Direito e da sua
anlise, que se constitui: a) na anlise do problema da necessidade social que
um determinado setor do direito dever resolver; b) na anlise da resposta
ou soluo prevista para a hiptese nos planos normativo, institucional e
processual; c) na anlise crtica dos resultados, dentro do plano social lato
sensu (econmico, poltico etc.), que devero ser produzidos, concretamente,
no mbito da sociedade11.

Nesse contexto, em que o acesso justia passa a ser mtodo de

pensamento com conceito ampliado, no sentido de se constituir o mais
importante direito-garantia fundamental de acesso a todo meio legtimo
de proteo e de efetivao adequada dos direitos individuais e coletivos,
amplamente considerados, tem-se que o Ministrio Pblico, em razo da
sua funo constitucional (arts. 127 e 129 da CR/1988), passa a possuir
a natureza jurdica de Instituio do Acesso Justia, ao lado do Poder
Judicirio e de outras Instituies que formam a garantia constitucional de

9
Efectivo acceso a la justicia: prlogo de Mauro Cappelletti, p. 11-2.
10
Acrescenta CAPPELLETTI, Mauro: Em outras palavras, o direito visto no como um
sistema separado, autnomo, auto-suficiente, 'autopotico', mas como parte integrante de
um mais complexo ordenamento social, onde isto no se pode fazer artificialmente isolado
da economia, da moral, da poltica: se afirma, assim, aquilo que foi chamada a Concesso
'Contextual' do direito. Para dar um exemplo, no h mais sentido estudar, ou conceber ou
ensinar o direito processual exclusivamente em seus aspectos normativos: estes vo integrar,
afirmo, na viso de alguns destes atores (partes, juiz, testemunhas etc), das instituies e
dos procedimentos examinados sob os aspectos sociais, ticos, culturais, econmicos, a
'acessibilidade', em suma, do fenmeno processual ao indivduo, aos grupos, e sociedade.
(Acesso justia e a funo do jurista em nossa poca. Revista de processo, n. 61, p. 146).
11
CAPPELLETTI, Mauro: "A anlise do jurista torna-se, desta forma, extremamente mais
complexa, mas tambm mais fascinante e infinitamente mais realstica; essa no se limita
mais a acertar, por exemplo, que para promover o incio de um processo ou para levantar
uma impugnao, se devam observar certos procedimentos formais, mais implica, em outras
palavras, em uma anlise do 'tempo', necessrio para obter o resultado desejado, dos 'custos'
a afrontar, das 'dificuldades' tambm psicolgicas a superar, dos 'benefcios' obtidos, etc.
(Acesso justia e a funo do jurista em nossa poca. Revista de processo, n. 61, p. 146).

164
acesso justia. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, ao
inserir o Ministrio Pblico no Ttulo IV, Captulo IV - Das Funes Essenciais
Justia, confirma essas assertivas. Ademais, como sustentamos em nosso
doutoramento 12, o prprio Estado Democrtico de Direito, rompendo com a
concepo dualista (Sociedade x Estado) est dentro da Sociedade, como sua
fora organizativa em grau mximo e sua funo bsica proteger e efetivar
os direitos fundamentais individuais e coletivos, visando a transformao
social, at porque a CR/1988, alm de estabelecer, expressamente (art.
1, pargrafo nico), que todo poder emana do povo, que o exerce por
seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituio,
consagra o princpio da transformao social ao fixar, entre os objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, a necessidade de criao de
uma sociedade livre, justa, solidria, a erradicao da pobreza, a diminuio
das desigualdades sociais (art. 3).

Convm destacar as precisas consideraes de Leonardo Barreto

Moreira Alves e Mrcio Soares Berclaz: Desde a Constituio da Repblica
de 1988, ganhou o Ministrio Pblico destaque no apenas como o titular
da ao penal, mas tambm como defensor da sociedade, notadamente
no mbito dos direitos transindividuais (difusos, coletivos e individuais
homogneos), rea tambm conhecida como atuao em tutela coletiva.
Estas atividades finalsticas, sem dvida, so as mais coerentes e harmnicas
compreenso da instituio do Ministrio Pblico como rgo de extrao
constitucional representativo da sociedade civil no Estado Democrtico de
Direito encarregado de promover positivas alteraes e transformaes na
realidade social 13.

4. A multifuncionalidade dos direitos e das garantias constitucionais

fundamentais no plano da atuao do Ministrio Pblico

A viso a respeito do Ministrio Pblico, aqui sustentada, com natureza

de garantia constitucional fundamental de acesso justia da sociedade
(o que abrange o indivduo e a coletividade, no contexto das atribuies
constitucionais do Ministrio Pblico, arts. 127 e 129 da CR/1988), possui

12
ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Direito material coletivo superao da summa divisio
direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada, p. 183-93.
13
Ministrio Pblico em Ao: atuao prtica jurisdicional e extrajurisdicional, p. 33.

165
 importantes horizontes a serem explorados no plano da multifuncionalidade
dos direitos e das garantias constitucionais e do papel constitucional do
Ministrio Pblico.

A multifuncionalidade dos direitos e das garantias constitucionais

fundamentais permite a releitura da atuao do Ministrio Pblico. Aqui
podem ser destacados no mbito dessa multifuncionalidade: a aplicabilidade
imediata; a interpretao ampliativa, a proibio de retrocesso. Alm disso,
essa multifuncionalidade impe a adoo de mecanismos que garantam
a tempestividade e a durao razovel da tutela jurdica.14 Em relao ao
Ministrio Pblico, ressalta-se que essa multifuncionalidade impe a adoo
de novas tcnicas de atuao, principalmente na tutela coletiva, como, por
exemplo, a utilizao de projetos sociais como mecanismos de atuao
da Instituio com o objetivo de contribuir, ao lado da sociedade, para a
promoo da transformao positiva da realidade social 15.

A ttulo de exemplo, como efeito dessa multifuncionalidade dos

direitos e das garantias constitucionais fundamentais, verifica-se que ao
civil pblica, que est no rol das atribuies constitucionais do Ministrio

14
No obstante as divergncias existentes e outros pases, a doutrina e a jurisprudncia no
Brasil caminham no sentido seguro da eficcia vertical e horizontal dos direitos fundamentais,
conforme orientao consagrada na Constituio Federal de 1988. SARMENTO, Daniel: No
direito brasileiro, no h maiores dificuldades processuais para a aplicao dos direitos
fundamentais s relaes privadas, diante do exerccio, por todos os juzes, da jurisdio
constitucional. No obstante, importante destacar que, corroborando a tese da vinculao
direta dos particulares aos direitos fundamentais, a doutrina e a jurisprudncia admitem
que entidades privadas figurem no plo passivo de remdios constitucionais voltados para a
tutela desses direitos, como o habeas corpus, o habeas data, a ao popular e a ao civil
pblica. Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 376.
15
Nesse sentido, com vista utilizao de projetos sociais como mecanismos de atuao do
Ministrio Pblico, foi pautado o belssimo trabalho terico, amparado em experincias
concretas, desenvolvido pelo Promotor de Justia, em seu mestrado, Paulo Csar Vicente
Lima. O referido promotor de justia coordenou vrios projetos sociais junto Bacia do Rio So
Francisco, com excelentes resultados concretos, utilizando-os como mecanismo de atuao do
Ministrio Pblico, acabando por desenvolver sua pesquisa cientfica a partir dessas experincias
concretas. LIMA, Paulo Csar Vicente. O Ministrio Pblico como instituio do desenvolvimento
sustentvel: reflexes a partir de experincias na bacia do Rio So Francisco. 2008.
Dissertao (Mestrado em Desenvolvimento Social). Universidade Estadual de Montes Claros.
Essas experincias foram fundamentais para a elaborao, no mbito do Ministrio Pblico
do Estado de Minas Gerais, da Resoluo Conjunta PGJ CGMP n 3, 31 de Maro de 2011, que
Regulamenta, no mbito do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, os procedimentos
para a instaurao, promoo e implementao de projetos sociais - PROPS, e d outras
providncias.

166
Pblico, possui aplicabilidade imediata (art. 5, 1, da CR/88), no lhe
sendo compatvel interpretao restritiva. A ao civil pblico tambm
est inserida entre as clusulas superconstitucionais e, assim, no poder
ser restringida ou eliminada da Constituio (Ttulo II, Captulo IV, arts. 127,
caput, e 129, III, da CR/88). Ela possui prioridade na tramitao processual
em razo da relevncia social dos bens e valores jurdicos por ela tutelveis
e o seu objeto material, por se tratar de direito fundamental (Ttulo II,
Captulo I, da CR/1988), no caso os direitos coletivos em geral, dever
receber interpretao aberta e flexvel, o que tem plena incidncia sobre a
causa de pedir e o pedido nela formulado, afastando-se a aplicabilidade do
art. 293 do CPC. E mais: a mxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva
deve ser conferida ao civil pblica e s aes coletivas em geral, com
a admissibilidade de formulao de todos os pedidos e causas de pedir,
desde que compatveis com o direito material coletivo a ser discutido,
assegurado ou efetivado pela via jurisdicional. A mxima utilidade da tutela
jurisdicional coletiva, com a possibilidade da sua transferncia in utilibus
para o plano individual, tambm tem incidncia na coisa julgada coletiva,
favorvel sociedade, formada em decorrncia do ajuizamento de uma ao
civil pblica. Alm disso, a imprescritibilidade formal e substancial da ao
civil pblica outra consequncia da multifuncionalidade dos direitos e das
garantias constitucionais fundamentais.

Todas essas diretrizes interpretativas, decorrentes da

multifuncionalidade dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais,
devero ser respeitadas no plano do estudo, da concretizao e das reformas
legislativas relacionados com a atuao constitucional do Ministrio Pblico
na defesa dos direitos fundamentais.

Essa incidncia dever ocorrer tanto no Modelo do Ministrio

Pblico Resolutivo, que atua no plano extrajurisdicional, quanto no plano
do Modelo do Ministrio Pblico Demandista, que atua perante o judicirio
e que necessita ser revisitado luz da teoria dos direitos e das garantias
constitucionais fundamentais 16 .

Levando-se em considerao a nova summa divisio constitucionalizada

no Brasil (direito coletivo e direito individual, Ttulo II, Captulo I, da CR/1988)

16
Sobre esses dois modelos de Ministrio Publico, GOULART, Marcelo Pedroso, Ministrio
pblico e democracia - teoria e prxis, p. 96. No mesmo sentido, MACHADO, Antnio
Alberto, Ministrio pblico: democracia e ensino jurdico, p. 119-123.

167
 e, mais precisamente no que tange atuao do Ministrio Pblico, essa
multifuncionalidade dever ter incidncia em relao a todos os direitos e
garantias constitucionais de natureza coletiva, amplamente considerados,
e em relao aos direitos e garantias constitucionais de natureza individual
indisponvel (Ttulo II, Captulo I e arts. 127, caput e 129, III, da CR/1988). 17

A multifuncionalidade dos direitos e das garantias constitucionais

fundamentais hoje o caminho necessrio para a compreenso e a
concretizao dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil,
elencados expressamente no art. 3 da CR/1988, os quais, em sntese,
formam o princpio constitucional da transformao positiva da social,
eixo que dever conduzir a atuao de todas as Instituies de defesa
dos direitos fundamentais, especialmente do Ministrio Pblico, que
constitucionalmente fiscal da prpria ordem jurdica (art. 127, caput, da
CR/1988).

5. Os dois modelos constitucionais do Ministrio Pblico brasileiro:

o demandista e o resolutivo

Dentro do novo perfil constitucional do Ministrio Pblico, Marcelo

Pedroso Goulart sustenta que existem dois modelos de Ministrio Pblico:
o demandista e o resolutivo. O Ministrio Pblico demandista, que ainda
prevalece, o que atua perante o Poder Judicirio como agente processual,
transferindo a esse rgo a resoluo de problemas sociais, o que de certa
forma, afirma o autor, desastroso, j que o Judicirio ainda responde muito
mal s demandas que envolvam os direitos massificados 18. O Ministrio
Pblico resolutivo o que atua no plano extrajurisdicional, como um grande
intermediador e pacificador da conflituosidade social.

Marcelo Goulart ainda ressalta que imprescindvel que se efetive o

Ministrio Pblico resolutivo, levando-se s ltimas consequncias o princpio
da autonomia funcional com a atuao efetiva na tutela dos interesses ou

17
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo superao da summa divisio
direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada, p. 361-3.
18
Ministrio pblico e democracia - teoria e prxis, p. 96. No mesmo sentido, MACHADO,
Antnio Alberto, Ministrio pblico: democracia e ensino jurdico, p., p. 119-123.

168
direitos massificados19. Para tanto, imprescindvel que o rgo de execuo
do Ministrio Pblico tenha conscincia dos instrumentos de atuao que
esto sua disposio, tais como o inqurito civil, o termo de ajustamento
de conduta, as recomendaes, audincias pblicas, de sorte a fazer o seu
uso efetivo e legtimo.

Portanto, nesse contexto, a atuao extrajurisdicional da Instituio

fundamental para a proteo e efetivao dos direitos ou interesses sociais.
A transferncia para o Poder Judicirio, por intermdio das aes coletivas
previstas, da soluo dos conflitos coletivos no tem sido to eficaz, pois, em
muitos casos, o Poder Judicirio no tem atuado na forma e rigor esperados
pela sociedade. Muitas vezes os juzes extinguem os processos coletivos
sem o necessrio e imprescindvel enfrentamento do mrito. Essa situao
tem mudado, mas de forma muito lenta e no retilnea. No se nega aqui
a importncia do Poder Judicirio no Estado Democrtico de Direito, ao
contrrio, o que se constata e deve ser ressaltado o seu despreparo para
a apreciao das questes sociais fundamentais. Um Judicirio preparado
e consciente de seu papel das instncias mais legtimas e democrticas
para conferir proteo e efetividade aos direitos e interesses primaciais da
sociedade.

Novamente, Marcelo Goulart prope que o Ministrio Pblico deve:

[...] transformar-se em efetivo agente poltico, superando a perspectiva
meramente processual da sua atuao; atuar integradamente e em rede,
nos mais diversos nveis local, regional, estatal, comunitrio e global ,
ocupando novos espaos e habilitando-se como negociador e formulador
de polticas pblicas; transnacionalizar sua atuao, buscando parceiros no
mundo globalizado, pois a luta pela hegemonia (a guerra de posio) est
sendo travada no mbito da sociedade civil planetria; buscar a soluo
judicial depois de esgotadas todas as possibilidades polticas e administrativas
de resoluo das questes que lhe so postas (ter o judicirio como espao
excepcional de atuao)20.

O Ministrio Pblico resolutivo, portanto, um canal fundamental

para o acesso da sociedade, especialmente das suas partes mais carentes
e dispersas, a uma ordem jurdica realmente mais legtima e justa. Os

19
Op. cit. notas anteriores, p. 120-121.
20
Op. cit. notas anteriores, p. 121-122.

169
 membros da Instituio devem encarar suas atribuies como verdadeiros
trabalhadores sociais, cuja misso principal o resgate da cidadania e a
efetivao dos valores democrticos fundamentais 21.

6. Uma nova summa divisio amparada nos direitos e nas garantias

constitucionais fundamentais como diretriz para a atuao do
Ministrio Pblico

Para o novo constitucionalismo democrtico, os direitos e as

garantias constitucionais fundamentais contm valores que devem irradiar
todo o sistema jurdico, de forma a constiturem a sua essncia e a base
que vincula e orienta a atuao do legislador constitucional, do legislador
infraconstitucional, do administrador, da funo jurisdicional e at mesmo
do particular. A partir dessas premissas, no contexto do sistema jurdico
brasileiro e, mais precisamente, do sistema de acesso justia, amplamente
considerado, a dicotomia Direito Pblico e Direito Privado no mais se
sustenta.

No plano do acesso justia, jurisdicional e extrajurisdicional e,

principalmente no mbito da proteo dos direito fundamentais, tem-se
que a summa divisio Direito Pblico e Direito Privado no foi recepcionada,
como modelo adequado para orientar a tutela jurdica, pela Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, de 1988. A summa divisio constitucionalizada
no Pas Direito Coletivo e Direito Individual. O texto constitucional de
1988 rompeu com a summa divisio clssica ao dispor, no Captulo I do Ttulo
II Dos Direitos e Garantias Fundamentais, sobre os Direitos e Deveres
Individuais e Coletivos 22.

21
Mais uma vez colhem-se as lies de GOULART, Marcelo Pedroso: "Do ngulo poltico,
s poderemos entender o promotor de justia como trabalhador social, vinculado defesa
da qualidade de vida das parcelas marginalizadas da sociedade, a partir do momento em
que rompa as barreiras que historicamente o isolaram dos movimentos sociais, passando
a articular sua ao com esses movimentos. Deve assumir o seu compromisso poltico, no
apenas nos aspectos da retrica e das elaboraes doutrinrias, mas, sobretudo, na atuao
prtica, como intelectual orgnico". Op. cit. notas anteriores, p. 98.
22
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo superao da summa divisio
direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo
Horizonte: Del Rey, 2008.

170
 Apesar da autonomia metodolgica e principiolgica do Direito
Coletivo brasileiro, no sustentamos a sua interpretao na condio de novo
ramo do Direito; como no entendemos que o Direito Individual, que compe
a outra dimenso da summa divisio constitucionalizada no Pas, seja outro
ramo do Direito. Na verdade, o Direito Coletivo e o Direito Individual formam
a summa divisio consagrada na Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988. No Direito Coletivo existem ramos do Direito, tais como o Direito do
Ambiente, o Direito Coletivo do Trabalho, o Direito Processual Coletivo e o
prprio conjunto, em regra, do que denominado de Direito Pblico, que
estaria dentro do Direito Coletivo, existindo, contudo, excees. Da mesma
forma, no Direito Individual h vrios ramos do Direito como o Direito Civil, o
Direito Processual Civil, o Direito Individual do Trabalho, o Direito Comercial etc.

O Estado Democrtico de Direito, na hiptese, especialmente o

brasileiro (art. 1 da CR/1988), est inserido na sociedade 23, regido pela
Constituio, com a funo de proteo e de efetivao tanto do Direito
Coletivo quanto do Direito Individual. um Estado, portanto, da coletividade
e do indivduo ao mesmo tempo 24. Com isso, conclui-se que existem
dimenses do que denominado, pela concepo clssica, de Direito
Pblico tambm no Direito Individual, como o caso do Direito Processual
Civil, de concepo individualista25.

O Direito Coletivo e o Direito Individual formam dois grandes

blocos do sistema jurdico brasileiro, integrados por vrios ramos do Direito.
Entretanto, o Direito Constitucional est acima, no topo da nova summa
divisio constitucionalizada. O Direito Constitucional representa o ponto de
unio e de disciplina da relao de interao entre esses dois grandes blocos.
A Constituio, que estrutura o objeto formal do Direito Constitucional,

23
No mesmo sentido, sustentando que o dualismo clssico (Estado e sociedade) no subsiste
no Estado Democrtico de Direito, ZIPPELIUS, Reinhold: A distino entre Estado e sociedade
provm de uma poca histrica durante a qual a centralizao do poder poltico na mo de um
soberano absoluto e respectiva burocracia dava origem novao de que o Estado constitua
uma realidade autnoma em face sociedade. Teoria geral do Estado, p. 158.
24
ZIPPELEUS, Reinhold: (...) no processo de formao da vontade estadual cada indivduo
surge, perante os outros, na posio de igual e livre. Mas a orientao do Estado no tem de ser
marcada pelo egosmo dos interesses particulares que domina a vida social, mas em vez disso
deve-se concluir pelo justo equilbrio daqueles interesses. Teoria geral do Estado, p. 159.
25
inquestionvel que a Constituio contm tanto normas de Direito Pblico quanto
de Direito Privado e, assim, no tecnicamente, nem metodologicamente adequado, o
enquadramento do Direito Constitucional como um dos captulos do Direito Pblico, conforme
assim o faz a summa divisio clssica.

171
 composta tanto de normas, garantias e princpios de Direito Coletivo quanto
de normas, garantias e princpios de Direito Individual.

Ademais, a viso atual em torno do acesso justia e da efetividade

dos direitos, atrelada ao plano da titularidade, confirma a nova summa divisio
adotada na CR/1988. A titularidade e a proteo estaro sempre relacionadas
a direito individual ou a direito coletivo amplamente considerado26.

O Ministrio Pblico atua na defesa da Constituio e dos dois

planos da nova summa divisio. Alm de guardio da Constituio, na sua
condio de Lei Fundamental da ordem jurdica, a Instituio ministerial atua
na defesa de todos os direitos coletivos em geral, bem como na defesa dos
direitos individuais indisponveis (art. 127, caput, e art. 129, III, da CR/1988).

A partir da nova summa divisio constitucionalizada no Brasil,

especialmente em razo da insero dos direitos coletivos no plano dos
direitos fundamentais (Ttulo II, Captulo I, da CR/1988), que poderemos
desenvolver e sedimentar um constitucionalismo brasileiro que sirva de
modelo para outros pases27.

7. A superao do modelo de Ministrio Pblico como custos legis

e a consagrao na Constituio de 1988 do modelo de Ministrio
Pblico como custos societatis (custos juris) e fiscal da ordem jurdica

7.1. A defesa de interesses primaciais da sociedade

Na defesa dos interesses primaciais da sociedade, o Ministrio Pblico

deixou de ser o simples guardio da lei (custos legis). A instituio assumiu
a de fiscal dos direitos fundamentais da sociedade (custos societatis) e,
precipuamente, o papel de guardio do prprio Direito (custos juris),
conforme escreveu Cludio Souto28.

26
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo superao da summa divisio
direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo
Horizonte: Del Rey, 2008.
27
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo superao da summa divisio
direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo
Horizonte: Del Rey, 2008.
28
O tempo do direito alternativo uma fundamentao substantiva. Porto Alegre: Livraria
dos Advogados, 1997, p. 84-7.

172
 A respeito assinalou Antnio Alberto Machado: [...] Esse desafio de
ruptura com o modelo tradicional da cincia e da praxis do direito, reproduzido
pelo ensino jurdico brasileiro, essencialmente normativista e com evidentes
traos ainda do modelo coimbro, assume uma clara importncia histrica
que vali alm da mera ampliao dos limites e possibilidades de atuao de
um dos operadores jurdicos tradicionais. A existncia de um custos juris
com possibilidade de empreender a defesa jurdico-prtica da democracia e
de um custos societatis destinado a defender os direitos fundamentais da
sociedade, representam no apenas uma conquista efetivamente democrtica
da sociedade brasileira, mas tambm uma autntica possibilidade de ruptura
com o positivismo do direito liberal que desde o sculo passado sustentou,
nos termos da lei, as bases oligrquicas do poder social, econmico e poltico
no Pas 29.

nessa concepo de custos societatis e custos juris que o Ministrio

Pblico, no seu papel demandista, tornou-se o mais atuante legitimado
para a defesa dos direitos e interesses difusos e coletivos no Brasil. Essa
hegemonia da Instituio, na defesa dos interesses massificados, decorre
certamente de dois fatores bsicos. O primeiro est fundamentado no novo
perfil constitucional do Ministrio Pblico como Instituio permanente,
essencial funo jurisdicional do Estado e defensora da ordem jurdica,
do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis
(art. 127, caput, da CR/1988). O outro fator decorre do prprio exerccio
prtico de suas atribuies constitucionais, o qual tem amparo nas garantias
constitucionais e nos mecanismos de atuao funcional que so inerentes ao
Ministrio Pblico.

7.2. O Ministrio Pblico como fiscal da ordem jurdica na Constituio de

1988: a incidncia dessa condio constitucional na atuao da Instituio
como rgo agente e interveniente, no plano da atuao jurisdicional e
extrajurisdicional

A mudana de paradigma para a consagrao do Ministrio Pblico

como fiscal da ordem jurdica ocorreu com a Constituio de 1988. Primeiro
por fora do art. 127, caput, que estabelece, expressamente, no contexto da
prpria definio do Ministrio Pblico como instituio constitucional: O

29
Ministrio Pblico: democracia e ensino jurdico, p. 197-8.

173
 Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico
e dos interesses sociais e individuais indisponveis.

Assim, como a funo de fiscal da ordem jurdica est na prpria

definio constitucional do Ministrio Pblico como instituio constitucional,
observa-se que essa condio inerente essncia conceitual e prpria
natureza jurdica do Ministrio Pblico, de modo que, em todos os planos
da atuao jurisdicional ou extrajurisdicional, como rgo agente ou
interveniente, o Ministrio Pblico conservar a funo de fiscal da ordem
jurdica. certo que nas hipteses em que a Instituio estiver somente como
rgo interveniente, a qualidade de fiscal da ordem jurdica se explicita como
condio da prpria interveno. Contudo, se o Ministrio Pblico est no
processo, por exemplo, como rgo agente, em uma ao civil pblica ou em
uma ao com pedido declaratrio de paternidade, ele mantm a sua qualidade
de fiscal da ordem jurdica. Com isso, pode-se afirmar que o Ministrio Pblico
brasileiro uma instituio com uma funo constitucional singular: mesmo
como parte agente, a defesa da ordem jurdica, o que abrange a proteo
constituio e especialmente dos princpios constitucionais e dos direitos e
garantias fundamentais, dever ser a diretriz principal que ir direcionar a
atuao do Ministrio Pblico. Nesses casos, denominar o Ministrio Pblico
como parte imparcial no algo contraditrio e descabido, mas uma forma
de compreender o papel constitucional de uma Instituio importante para a
democracia e para o acesso justia no Brasil.

O art. 129 da Constituio de 1988 tambm configura o Ministrio

Pblico como fiscal da ordem jurdica ao arrolar, em rol exemplificativo,
vrias atribuies da Instituio para a defesa dos interesses primaciais da
sociedade, com destaque para as funes de: zelar pelo efetivo respeito dos
Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados
na Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia (129, II);
promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio
pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos
(art. 129, III); promover a ao de inconstitucionalidade ou representao
para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta
Constituio (art. 129, IV).

Assim, quando a Constituio estabelece que incumbe ao Ministrio

Pblico a defesa da ordem jurdica, essa diretriz abrange a defesa da
Constituio, dos princpios constitucionais, dos direitos coletivos amplamente

174
considerados e dos direitos individuais indisponveis e das garantias e regras
a eles inerentes, assim como a defesa da ordem jurdica infraconstitucional, o
que abrange a defesa da legalidade em sentido mais restrito.

Gustavo Tepedino ressalta esse novo papel outorgado pelo Constituinte

de 1988 ao Ministrio Pblico, alado como o principal agente de promoo
dos valores e direitos indisponveis, o que lhe conferiu, nas palavras do autor
mencionado, a funo promocional, especificada no art. 129 da CR/1988 30.

Na condio de fiscal da ordem jurdica, assume papel de destaque

a atuao do Ministrio Pblico no controle da constitucionalidade tanto
no controle concentrado e abstrato quanto no controle difuso e incidental.
Convm destacar, tambm, a importncia da atuao do Ministrio Pblico
para o controle extrajurisdicional da constitucionalidade, que poder se dar
quando a Instituio expede recomendao para provocar perante o Poder
Legiferante o autocontrole da constitucionalidade31. A tomada de Termo de
Ajustamento de Conduta tambm um excelente mecanismo que poder
viabilizar o controle extrajurisdicional da constitucionalidade das leis ou dos
atos normativos pelo Ministrio Pblico.

No plano da proteo em abstrato da constitucionalidade, a

Constituio Federal prev expressamente um sistema de controle
concentrado que exercido pelo STF (art. 102, I, a, 1 e 2, e art. 103,
ambos da Constituio Federal/88), na sua condio de Corte Constitucional
Nacional, ou pelos Tribunais de Justia dos Estados ou do Distrito Federal, os
quais funcionam como Cortes Constitucionais Regionais (art. 125, 2, da
Constituio de 1988). Esse mecanismo processual de proteo em abstrato
e concentrado contra a inconstitucionalidade das leis e atos normativos,
exercido perante as Cortes Constitucionais, no exclui a existncia de
outras formas de controle, tais como os exercidos pelos prprios Poderes
Legiferantes, por intermdio do autocontrole da constitucionalidade, ou
pelo Chefe do Poder Executivo, neste caso por meio do exerccio do poder do
veto. O referido mecanismo no exclui, ainda, o controle difuso e incidental
da constitucionalidade, que possui natureza de garantia constitucional
fundamental (art. 5, XXXV, da Constituio Federal/88)32.

30
Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 300.
31
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Manual das aes constitucionais, p. 770-3.
32
ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Manual das aes constitucionais, p. 690-1.

175
 Assim, em sendo possvel, at mais recomendvel o autocontrole da
constitucionalidade pelo prprio Poder Legiferante seja por intermdio
da revogao, seja por intermdio da alterao para adequao ao sistema
constitucional da lei ou ato normativo apontado como inconstitucional.

Com efeito, mais razovel provocar, primeiramente, nas hipteses em

que as circunstncias venham a comportar, a atuao do Poder elaborador
da norma apontada como inconstitucional, deixando para depois, em caso
de recusa do autocontrole da constitucionalidade pelo poder competente,
a via do controle abstrato e concentrado da constitucionalidade perante a
Corte Constitucional competente.

O Ministrio Pblico um dos principais legitimados ativos para

controle abstrato e concentrado da constitucionalidade das leis e atos
normativos perante as Cortes Constitucionais ptrias, consoante se extrai
dos arts. 103, VI, e 129, IV, ambos da Constituio Federal/88 e dos arts. 6,
I, II e III, da Lei Complementar Federal/93, 25, I, da Lei Federal n. 8.625/93.
Contudo, essa atribuio do Ministrio Pblico no exclui a utilizao
de outros mecanismos pela Instituio, especialmente quando voltados
para assegurar o respeito aos direitos assegurados constitucionalmente.
Portanto, quando desrespeitados os direitos constitucionais, especialmente
os de dimenso social, no h dvida que dever do Ministrio Pblico
promover as medidas necessrias garantia desses direitos (art. 129, III e IX,
da Constituio Federal/88).

Um dos fortes mecanismos de atuao do Ministrio Pblico,

que decorre da Constituio e est previsto expressamente no plano
infraconstitucional, a recomendao, que poder ser dirigida aos Poderes
Pblicos em geral e at mesmo aos particulares, a fim de que sejam
respeitados os direitos assegurados constitucionalmente 33.

O vcio da inconstitucionalidade o mais grave no mbito de uma

ordem jurdica democrtica que valoriza a Constituio como a base do
sistema. por intermdio do controle da constitucionalidade que se faz

33
Sobre o assunto: PARISE, Elaine Martins; ALMEIDA, Gregrio Assagra; LUCIANO, Jlio Csar;
ALMEIDA, Renato Franco. O poder de recomendao do Ministrio Pblico como instrumento
til para a provocao do autocontrole da constitucionalidade. In Boletim informativo MPMG
Jurdico. Belo Horizonte: edio 001, setembro 2005, p. 16-7. Tambm acessvel no endereo
eletrnico do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais: www.mp.mg.gov.br (Boletins
MPMG). Tambm, ALMEIDA, Gregrio Assagra de, Manual das aes constitucionais, p. 770-3.

176
observar a supremacia e a rigidez constitucionais, impedindo que leis e
atos normativos infraconstitucionais possam colocar em risco os valores
primaciais da sociedade, j consagrados constitucionalmente. Da a
importncia da priorizao, do planejamento e da sistematizao dessa
atribuio constitucional pelo Ministrio Pblico na sua funo de guardio
da ordem jurdica (art. 127, caput, da CR/1988). 34

8. O Ministrio Pblico como fiscal da ordem jurdica na legislao

infraconstitucional e a consagrao expressa da terminologia
no novo CPC (Lei Federal n 13.105, de 16 de maro de 2015) e
algumas diretrizes importantes

8.1. O Ministrio Pblico na legislao infraconstitucional

No Cdigo de Processo Civil em vigor atualmente (Lei n 5.869, de

11 de janeiro de 1973), o Ministrio Pblico era concebido no contexto de
um modelo de atuao superado com o advento CR/1988. E, por isso, o art.
81 do referido Cdigo dispunha que Ministrio Pblico exercer o direito
de ao nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos
poderes e nus que s partes.35 O referido disposito, ao vincular a atuao do
Ministrio Pblico s hipteses previstas em lei, no foi recepcionado pela
Constituio de 1988, que consagra um rol enorme e aberto de atribuies
para a Instituio que decorrem diretamente da prpria Constituio (arts.
127 e 129). 36 O art. 83 tambm possue teor literal que est divorciado do
texto constitucional ao disciplinar a operacionalizao da atuao Ministrio
Pblico dentro de uma viso de mero como fiscal da lei. 37

34
Nesse sentido, cabe destacar que foi criada, no mbito do Ministrio Pblico do Estado de
Minas Gerais, a Coordenadoria de Controle da Constitucionalidade (Resoluo PGJ-MG n
75/2005), com as finalidades apresentadas acima.
35
Estabelece o artigo 81 do CPC/1973: O Ministrio Pblico exercer o direito de ao nos
casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e nus que s partes.
36
Para uma releitura da atuao do Ministrio Pblico no processo civil com base na
Constituio de 1988, destaca-se MOREIRA, Jairo Cruz. A interveno do Ministrio Pblico no
processo civil a luz da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
37
Consta do artigo 83 do CPC/1973: Intervindo como fiscal da lei, o Ministrio Pblico: I - ter
vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo; II - poder
juntar documentos e certides, produzir prova em audincia e requerer medidas ou diligncias
necessrias ao descobrimento da verdade.

177
 Por outro lado, o art. 82 do CPC/1973 necessita de uma interpretao
conforme a Constituio, por no dispor sobre hipteses de interveno
correspendentes aos princpios e atribuies previstos nos artigos 127
e 129 da CR/1988. Por exemplo, a Constituio fala expressamente
em defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis. O referido
dispositivo arrola expressamente causas que justificam a interveno do
Ministrio Pblico e traz uma clusa aberta, baseada no interesse pblico
pela natureza da lide ou qualidade da parte (Art. 82, inciso III), que est
superada com o advento da CR/1988, que consagra a expresso interesse
social (art. 127, caput). 38

Em se considendo, porm, a anlise substancial do sistema jurdico

infraconstitucional brasileiro, criado aps da CR/1988, verifica-se que o
Ministrio Pblico, na defesa de direitos e interesses primaciais da sociedade,
j era concebido como fiscal da ordem jurdica. o que se nota, por exemplo,
da atuao do Ministrio Pblico na defesa dos direitos fundamentais da
criana e do adolescente (Lei n 8.069/1990), na defesa do consumidor (Lei
n 8.078/1990), no combate aos atos de improbidade administrativa (Lei
n 8.429/1992) etc. As funes institucionais do Ministrio Pblico, mesmo
quando atuando somente como rgo interveniente, j iam muito alm (isso
at por imposio constitucional) da funo de fiscal da lei. A instituio,
em leitura constitucionalizada, desde 1988 passou a exercer a fiscalizao da
ordem jurdica em todos os campos da sua atuao.

Contudo, foi no Anteprojeto da nova Lei da Ao Civil Pblica,

convertido no Projeto de Lei n 5.139/2009, inserido do II Pacto Republicano
de Estado, que o Ministrio Pblico recebeu, no plano infraconstitucional,
o tratamento expresso de fiscal da ordem jurdica, sendo que consta do
seu art. 6, 2o:O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como
parte, atuar obrigatoriamente como fiscal da ordem jurdica 39. Essa

38
Consta do Art. 82 do CPC/1973: Compete ao Ministrio Pblico intervir: I - nas causas em
que h interesses de incapazes; II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, ptrio
poder, tutela, curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e disposies de ltima
vontade; III - nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural e nas demais
causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.
39
Para uma viso geral do Projeto de Lei n 5.139/2009, vale a pena conferir o texto publicado
por Rogrio Favreto, presidente da Comisso designada pelo Ministrio da Justia, e Luiz
Manoel Gomes Jnior, relator da mencionada Comisso, que tivemos a honra de integrar na
condio de jurista consultor do Ministrio da Justia. FAVRETO, Rogrio, GOMES JNIOR, Luiz
MANOEL. Anotaes sobre o projeto da nova lei da ao civil pblica: principais alteraes. In
Revista de Processo: Revista dos Tribunais, v. 176:174-94, ano 34, outubro, 2009.

178
proposta legislativa mantinha relao de adequao com a terminologia
constitucional (art. 127, caput, da CR/1988).

8.2. O Ministrio Pblico como Fiscal da Ordem Jurdica no Novo Cdigo

de Processo Civil (Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015): algumas
consideraes

O novo Cdigo de Processo Civil (Lei n 13.105, de 16 de maro

de 2015), aprovado e sancionado e em perodo de vacatio legis 40, traz
inovaes importantes e significativas para o acesso justia no Brasil,
destacando-se aqui a priorizao para a resoluo consensual dos litgios,
principalmente o seu artigo 3, o qual estabelece, em seu 2 que o Estado
promover, sempre que possvel, a soluo consensual dos conflitos. E no
3, do mesmo artigo, consta que: A conciliao, a mediao e outros
mtodos de soluo consensual de conflitos devero ser estimulados por
juzes, advogados, defensores pblicos e membros. Pela falta de espao em
relao aos objetivos deste artigo, no possvel, nem razovel destacar aqui
os outros inmeros dispositivos do Novo CPC que assumem compromisso
expresso com uma justia mais consensual, absolutamente necessria para
o Brasil, que prioriza o dilogo e o consenso na resoluo dos conflitos ou
controvrsias. H aqui um grande avano no sistema processual brasileiro,
que j seria motivo suficiente para justificar a natureza inovadora do novo
Cdigo de Processo Civil e caracterizar a identidade prpria do novo Diplona
em relao ao CPC/1973.

Entretanto, o Novo CPC brasileiro no um Cdigo perfeito e

est longe disso. H muitos problemas, um deles pelo fato de a proposta
no ter se amparado previamente em pesquisas estatsticas para se
aferir onde esto os principais pontos de estrangulamento do sistema
processual civil, principalmente aqueles que dificultam o acesso justia,
acarretam a morosidade da justia e impe o sufocamento do judicirio com
aproximadamente 100.000.000 (cem milhes) de processos em curso. Os
lderes polticos e a comisso que trabalhou na proposta, inclusive aqueles
que atuaram no aperfeioamento do Cdigo no Congresso Nacional, optaram
por deixar essas pesquisas para o futuro, como se extrai do art. 1069 do

40
Consta do Novo CPC: Art. 1.045. Este Cdigo entra em vigor aps decorrido 1 (um) ano da
data de sua publicao oficial.

179
 Novo CPC: O Conselho Nacional de Justia promover, periodicamente,
pesquisas estatsticas para avaliao da efetividade das normas previstas
neste Cdigo. Tambm no realizaram estudos de prognoses legislativas,
para se aferir quais seriam os efeitos do Novo Cdigo de imediato, a mdio e
a longo prazo para o judicirio em especial e para o acesso justia em geral.
Logo em 2010, quando o Anteprojeto do CPC foi apresentado ao Senado
Federal, este autor e o jurista Luiz Manoel Gomes Jnior fizeram, entre
outras, essas crticas propondo a realizao de pesquisas estatticas e
estudos legislativos como estapas necessrias para o bom planejamento e
a elaborao de um novo Cdigo de Processo Civil para o Brasil. 41 Muitas
crticas e propostas feitas naquela poca por esses autores foram acolhidas
e outras no. Sobre o Ministrio Pblico, em especial, observa-se que quase
todas as crticas apresentadas foram acolhidas durante a tramitao da
proposta no Congresso Nacional, principalmente no sentido de que deveria
valorizar a soberania da Constituio para consagrar o Ministrio Pblico
como fiscal da ordem jurdica e estabelecer que suas atribuies deveriam
ser extradas da Constituio. 42

41
Conferir: ALMEIDA, Gregrio Assagra de; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel: Um novo Cdigo
de Processo Civil para o Brasil: anlise terica e prtica da proposta apresentada ao Senado
Federal: 2 tiragem revista e atualizada. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010, p. 2011-4.
42
Ressalta-se aqui o que foi escrito no primeiro livro crtico sobre o Projeto de Lei, que resultou
no novo CPC, que estava em tramitao no Congresso Nacional (PLS 166/2010), propondo
alteraes no projeto para adaptao ao paradigma constitucional, principalmente sobre o
Ministrio Pblico, com a adoo do paradigma constitucional sobre atuao de acordo com
as suas atribuies constitucionais e, tambm, sobre a atuao como fiscal da ordem jurdica:
A proposta de regulamentao da atuao do Ministrio Pblico, prevista no Anteprojeto
analisado (Livro I, Ttulo VII, arts. 145/150), tmida e traz retrocesso em relao ao novo
paradigma constitucional. A CF/1988 e o novo Ministrio Pblico brasileiro. A Constituio de
1988 criou, no Brasil, um novo Ministrio Pblico, bem diferenciado dos Ministrios Pblicos
de outros pases, e, ainda, totalmente reestruturado em relao ao Ministrio Pblico anterior,
que tinha uma atuao predominantemente demandista.
Agora, alm de atuar nas demandas judiciais como rgo agente ou interveniente, o
Ministrio Pblico assumiu tambm grande atribuio extrajudicial, o que constitui outro
modelo, denominado por determinado setor da doutrina de Ministrio Pblico resolutivo.
Ao lado do Ministrio Pblico demandista, reestruturado pelo seu novo perfil constitucional
(arts. 127 e 129 da CF/88), ficou tambm consagrado o Ministrio Pblico resolutivo,
que funciona como um grande intermediador da conflituosidade social e atua no plano
extrajurisdicional para buscar, ao lado da sociedade e demais instituies de defesa social, a
resoluo dos problemas sociais sem a interveno do Poder Judicirio.

180
No plano demandista, que o da atuao jurisdicional, o Ministrio Pblico tambm foi
reestruturado no seu novo perfil constitucional, conforme se extrai das suas novas atribuies
arroladas expressamente nos artigos 127 e 129 da CF/88.

Por tudo isso e tendo em vista a fora irradiadora e normativa central da Constituio no
cenrio do sistema jurdico brasileiro, torna-se imprescindvel a reviso legislativa do sistema
infraconstitucional, com destaque para a atuao do Ministrio Pblico no Processo Civil,
onde as polmicas e conflitos esto criando dificuldades na jurisprudncia e nas orientaes
internas da Instituio. Nesse campo, torna-se imprescindvel que a nova legislao guarde
obedincia aos novos comandos constitucionais, especialmente no que tange funo do
Ministrio Pblico no mais como mero fiscal da lei, mas como fiscal da ordem jurdica (art. 127,
caput, da CF/88), bem como a sua atuao obrigatria nas aes constitucionais e em todos
os incidentes de controle difuso da constitucionalidade, o que inerente referida funo de
fiscal da ordem jurdica e defesa do regime democrtico. Por outro lado, a expresso interesse
pblico foi substituda, constitucionalmente, pela expresso interesse social e a atuao na
defesa dos direitos individuais indisponveis outra imposio constitucional inquestionvel.

A nova proposta de regulamentao da atuao do Ministrio Pblico no Direito Processual

Civil muito tmida e, em parte, desrespeita o novo paradigma constitucional. O art. 145
do Anteprojeto, quando diz que o Ministrio Pblico atuar na defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, o que mais guarda
sintonia e relao de adequao com a Constituio, especialmente com o seu art. 127, caput.
O referido dispositivo, portanto, merece elogios.

Todavia, o dispositivo seguinte (art. 146 do Anteprojeto), que disciplina a atuao do

Ministrio Pblico como rgo agente no Direito Processual Civil, traz redao atrelada ao
positivismo legalista, desprezando a soberania do legislador constituinte em prol do legislador
ordinrio. Assim, ele est na contramo do novo constitucionalismo, em que a Constituio a
fonte maior do direito interno e suas diretrizes possuem fora normativa irradiante sobre toda
ordem jurdica, impondo-se o controle da constitucionalidade das normas infraconstitucionais
que a contrariem. No caso em tela, observa-se que o art. 146 do Anteprojeto diz que o
Ministrio Pblico exercer o direito de ao nos casos e formas previstos em lei. A proposta
segue, em linhas gerais, o disposto no art. 81 do CPC/1973, sem qualquer carter inovador,
o que contraria a ideia em torno de um novo Cdigo, em que a inovao uma das suas
principais caractersticas. O mais adequado seria dizer que o Ministrio Pblico exercer o
direito de ao nos termos das suas atribuies constitucionais.

Da mesma forma, o art. 147 do Anteprojeto, que disciplina a atuao do Ministrio Pblico no
Direito Processual Civil, pouco ou quase nada inovou, mantendo-se o mesmo esprito fechado,
positivista-normativista, do art. 82 do CPC. A Constituio de 1988 fala em defesa da ordem
jurdica (art. 127, caput), que muito mais do que lei, pois abrange tambm os princpios e
o sistema de valores constitucionais e infraconstitucionais. Portanto, o mais adequado seria
estabelecer que o Ministrio Pblico intervir como fiscal da ordem jurdica.

181
 E mais: a redao do caput do art. 147 traz uma orientao um pouco questionvel ao
afirmar que o Ministrio Pblico intervir no processo civil, sob pena de nulidade, declarvel
de ofcio. Essa redao d a entender que no basta a intimao do rgo da Instituio,
pois dever existir efetiva interveno, o que confirmado pelo pargrafo nico do art. 149
do Anteprojeto, quando diz: Findo o prazo para manifestao do Ministrio Pblico sem o
oferecimento de parecer, o juiz comunicar o fato ao Procurador-Geral, que dever faz-lo
ou designar um membro que o faa no prazo de dez dias. Portanto, pela redao dos dois
dipositivos no basta a intimao do rgo do Ministrio Pblico. Torna-se imprescindvel a
efetiva interveno.

Entretanto, outra orientao a que est presente no art. 242 do mesmo Anteprojeto de
Cdigo de Processo Civil para o Brasil, no qual consta: Art. 242. nulo o processo quando o
membro do Ministrio Pblico no for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir,
salvo se ele entender que no houve prejuzo. Pargrafo nico. Se o processo tiver corrido sem
conhecimento do membro do Ministrio Pblico, o juiz o anular a partir do momento em que
ele deveria ter sido intimado.

H entre os arts. 147 e 242 do Anteprojeto um grave conflito, que certamente trar problemas
para a jurisprudncia, para a doutrina e, em especial, para o jurisdicionado. Faltaram aqui
unidade e coerncia na proposta. Existe retrocesso at mesmo em relao ao CPC/1973, pois
no se verifica esse mesmo conflito real entre os arts. 84 e 246 do mencionado Cdigo.

Os incisos II e III do art. 147 nada inovam. Ao contrrio. O inciso III do art. 147, ao exigir que a
interveno do Ministrio Pblico somente cabvel, salvo as hipteses previstas nos incisos I e
II do mesmo artigo, quando prevista em lei, contraria o texto constitucional, supervalorizando
a soberania do legislador ordinrio em desprestgio da Constituio e das suas diretrizes.

Portanto, o art. 146 e o art. 147 do Anteprojeto adotaram o sistema da taxatividade da atuao
do Ministrio Pblico como agente ou como rgo interveniente no Direito Processual Civil,
contrariando toda principiologia constitucional que adota o princpio da no taxatividade das
hipteses de atuao da Instituio (art. 127, caput, e art. 129, especialmente o inciso III, da
CF/1988).

Convm registrar que no mais adequado e constitucional afirmar que o Ministrio Pblico
atuar como fiscal da lei nos casos de interesse pblico e social, como prev o art. 147, I,
do Anteprojeto. Bastaria a expresso interesse social. A nova redao do mencionado
dispositivo exige a presena tanto de interesse pblico quanto de interesse social, o que ir
gerar polmicas na doutrina e na jurisprudncia. Na verdade, um retrocesso em relao,
repita-se, s novas diretrizes constitucionais (arts. 127 e 129 da CF/1988).

182
 O Novo CPC brasilerio traz no que tange ao Ministrio Pblico
consistente evoluo em relao ao CPC de 1973, ainda em vigor. Primeiro
pela sintonia com a Constituio de 1988, o que se justifica tendo em vista
o fator cronolgico. Depois pela atualizao em relao a orientaes
jurisprudenciais importantes j consagradas no Brasil. E, ainda, h o
apefeiomento da prpria linguagem jurdica. Alm disso, convm ressaltar,
a ttulo de ilustrao, que apesar de possuir um nmero menor de artigos
(1072 no Novo CPC contra 1220 do CPC/1973), o Novo CPC faz o uso 107
vezes da expresso Ministrio Pblico contra 78 vezes do CPC/1973. Esses
aspectos, entre outros que sero analisados abaixo, revelam que o Novo
Diploma Legislativo traz avanos importantes quando se trata de Ministrio
Pblico.

Assim, a verso do novo Cdigo de Processo Civil (Lei n 13.105, de

16 de maro de 2015) seguiu a linha constitucional e, na medida do possvel,
mantm perfeita sintonia com a Constituio de 1988 ao estabelecer, no
seu art. 176, que o Ministrio Pblico atuar na defesa da ordem jurdica,
do regime democrtico e dos interesses e direitos sociais e individuais
indisponveis. Observa-se, assim, que em todos os seus planos de atuao no
processo civil, como rgo agente (autor) ou interveniente (indisponibilidade
objetiva, ligada ao bem jurdico tutelado, indisponibilidade subjetiva, ligada
incapacidade da pessoa ou a presena de interesse social), o Ministrio
Pblico conservar a qualidade de fiscal da ordem jurdica, incumbindo-lhe,
sempre que tiver que atuar, a defesa do regime democrtico e dos interesses
sociais e individuais indivisponveis. Essa interpretao decorre da prpria
definio constitucional do Ministrio Pblico (art. 127, caput, da CR/1988).
H aqui uma relao de perfeita e correta adequao entre o art. 176 do
Novo CPC e o artigo 127, caput, da CR/1988.

Outro disposivo do Novo CPC que inova muito o art. 177, o qual
dispe que o Ministrio Pblico exercer o direito de ao em conformidade
com as suas atribuies constitucionais. H aqui grande diferena em
relao ao artigo 81 do CPC/1973, o qual prev que o Ministrio Pblico
exercer o direito de ao nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no
processo, os mesmos poderes e nus que s partes. Observa que enquanto
o CPC/1973 valoriza somente a soberania do legislador ordinrio, o novo CPC
(Lei n 13.105/2015), opta por valorizar precipuamente a soberania da
Constituio e, portanto, neste aspecto, um Cdigo muito mais alinhavado
ao novo constitucionalismo.

183
 Por outro lado, o artigo 178 da Lei Federal n 13.105, de 16 de
maro de 2015 (Novo CPC) tambm avana muito em relao ao art. 82
do CPC/1973. Primeiro por fixar que o Ministrio Pblico ser intimado
para intervir como fiscal da ordem jurdica e, portanto, para defender
a Constituio, os princpios constitucionais, os direitos e garantias
constitucionais fundamentais e a legislao infraconstitucional essencial
para a proteo do dirieto vida e sua existncia com dignidade. Segundo
por estabelecer que essa interveno poder se dar com base em hipteses
previstas em lei ou na Constituio. Sem depresar a importncia da atuao
do legislador ordinrio, o dispositivo valoriza a soberaria da Constituio.
Terceiro por utilizar as expresses interesse pblico e social, de modo que o
interesse pblico aqui o interesse social, nos termos da orientao prevista
no art. 127, caput, da CR/1988. Assim, a atuao do Ministrio Pblico com
base no interesse pblico no se justifica com base na mera qualidade da
parte. Essa interpretao confirmada pelo pargrado nico do mesmo
artigo, o qual dispe que a participao da Fazenda Pblica no configura,
por si s, hiptese de interveno do Ministrio Pblico. Era essa a orientao
que j estava sumulada pelo STJ em relao s execues fiscais (Smula
189: desnecessria a interveno do Ministrio Pblico nas execues
fiscais). Quarto por estabelecer que o Ministrio Pblico atuar tanto nos
conflitos coletivos pela posse de terra rural, conforme j previa o arti. 82, III,
do CPC/1973, quanto nos conflitos coletivos pela posse de terra urbana. 43

E mais, consta tambm do artigo 179 da Lei Federal n 13.105, de 16

de maro de 2015 (Novo CPC), em relao operacionalizao da atuao do
Ministrio Pblico como interveniente, que, nos casos de interveno como
fiscal da ordem jurdica, o Ministrio Pblico ter vista dos autos depois
das partes, sendo intimado de todos os atos do processo e poder produzir
provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer. H aqui a
utilizao da expresso fiscal da ordem jurdica. 44

43
Consta no artigo. 178 do Novo CPC: O Ministrio Pblico ser intimado para, no prazo
de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurdica nas hipteses previstas em lei ou
na Constituio Federal e nos processos que envolvam: I - interesse pblico ou social; II
- interesse de incapaz; III - litgios coletivos pela posse de terra rural ou urbana. Pargrafo
nico. A participao da Fazenda Pblica no configura, por si s, hiptese de interveno do
Ministrio Pblico.
44
Disciplina o artigo 179 da Lei Federal n 13.105, de 16 de maro de 2015 (Novo CPC): Nos
casos de interveno como fiscal da ordem jurdica, o Ministrio Pblico: I - ter vista dos
autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo; II - poder produzir
provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer.

184
 Em vrios outros dispositivos o Novo CPC (Lei Federal n 13.105, de
16 de maro de 2015) faz utiliza-se da expresso da expresso fiscal da ordem
jurdica para se referir atuao do Ministrio Pblico como instituio
interveniente no processo civil. Somente para exemplificar, convm destacar
mais alguns dispositivos do Novo CPC. O artigo 82, 1, do Novo CPC prev
que Incumbe ao autor adiantar as despesas relativas a ato cuja realizao
o juiz determinar de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, quando
sua interveno ocorrer como fiscal da ordem jurdica. O art. 752, que trata
da interdio, estabelece que Dentro do prazo de 15 (quinze) dias contado
da entrevista, o interditando poder impugnar o pedido. 1 O Ministrio
Pblico intervir como fiscal da ordem juridical. O artigo 967 do novo CPC,
que disciplina a legitimidade para a propositura de ao rescisria, dispe,
em seu pargrafo, que Nas hipteses do art. 178, o Ministrio Pblico ser
intimado para intervir como fiscal da ordem jurdica quando no for parte.
O artigo 996 dispe que O recurso pode ser interposto pela parte vencida,
pelo terceiro prejudicado e pelo Ministrio Pblico, como parte ou como
fiscal da ordem jurdica. Contudo, repita-se, a condio de fiscal da ordem
jurdica inerente a toda atuao do Ministrio Pblico, pois essa funo
est assentada na prpria definio constitucional do Ministrio Pblico (art.
127, caput, da Constituio de 1988).

Para finalizar, convm destacar aqui dois pontos importantes sobre

a atuao do Ministrio Pblico no processo civil com base no Novo Cdigo
de Processo Civil.

O primeiro deles no sentido de que o Ministrio Pblico, como

fiscal da ordem jurdica, o que abrange a atuao da Instituio como
agente ou interveniente, dever ter uma atuao vigorosa no contrele da
constitucionalidade. O que mais deve ser destacado neste ponto o controle
difuso ou incidental, j que o controle abstrato e concentrado possui
disciplina prpria em outro ambiente legislativo. O Ministrio Pblico, caso
no seja o requerente, dever ser ouvido em todo o incidente de controle
difuso e incidental da constitucionalidade, inclusive em primeiro grau, pois a
posio de fiscal da ordem jurdica, como incumbncia constitucional, impe
essa atuao (art. 127, caput, 129, IV, da CR/1988). Ademais, o artigo 948 do
Novo CPC prev que: Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade
de lei ou de ato normativo do poder pblico, o relator, aps ouvir o
Ministrio Pblico e as partes, submeter a questo turma ou cmara
qual competir o conhecimento do processo. E o artigo 950 do mesmo
Cdigo tambm prev que: Remetida cpia do acrdo a todos os juzes,

185
 o presidente do tribunal designar a sesso de julgamento. 2 A parte
legitimada propositura das aes previstas no art. 103 da Constituio
Federal poder manifestar- se, por escrito, sobre a questo constitucional
objeto de apreciao, no prazo previsto pelo regimento interno, sendo-lhe
assegurado o direito de apresentar memoriais ou de requerer a juntada de
documentos. Quando se tratar de incidente no mbito da justia estadual,
por exemplo, dever atuar o Ministrio Pblico estadual. Essa uma
interpretao lgica e por compreenso. Ademais, considerando que o vcio
da inconstitucionalidade o vcio mais grade da ordem jurdica, quando for
arguida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em primeiro grau,
o juiz dever ouvir o Ministrio Pblico, que atuar como fiscal da ordem
jurdica.

O Segundo ponto diz respeito atuao do Ministrio Pblico

no incidente de resoluo de demandas repetitivas. Prev o artigo 976
do Novo CPC que cabvel a instaurao do incidente de resoluo
de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente: I - efetiva
repetio de processos que contenham controvrsia sobre a mesma questo
unicamente de direito; II - risco de ofensa isonomia e segurana jurdica.
Trata-se de espcie do gnero tutela coletiva, mas por uma via singular,
que o incidente com caractersticas diferenciadas. Observa-se que o
1 do mesmo artigo prev que A desistncia ou o abandono do processo
no impede o exame de mrito do incidente. E no seu 2 consta que Se
no for o requerente, o Ministrio Pblico intervir obrigatoriamente no
incidente e dever assumir sua titularidade em caso de desistncia ou de
abandono. A inteveno do Ministrio Pblico obrigatria e, portanto,
aqui no basta a mera intimao. A falta de interveno efetiva acarreta a
nulidade do processo a partir do momento em que deveria ter ocorrido a
interveno e no ocorreu. Esta correta essa exigncia constitucional, pois
se trata de espcie de tutela coletiva de interesse social (art. 127, caput,
da CR/988). Em caso de abandon ou de desistncia, o dispositivo acima
transcrito consagra o princpio da obrigatoriedade da atuao do Ministrio
Pblico. No cabe aqui a apresentao de justificativa para a desistncia ou
o abandono como forma para dispensar a obrigatoriedade de atuao do
Ministrio Pblico. O Ministrio Pblico tever ter uma atuao articulada
e firme no incidente de resoluo de demandas repetitivas, principalmente
tendo em vista os efeitos vinculantes da deciso para dezenas, centenas,
milhares e at milhes de processos, conforme o caso. E mais: prev o artigo
982 do Novo CPC que Admitido o incidente, o relator: I - suspender os
processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na

186
regio, conforme o caso. H aqui previso de duvidosa constitucionalidade,
em relao o Minisrio Pblico dever agir com firmeza e cautela, pois no
razovel que um incidente instaurado no mbito do tribunal suspenda o
andamento de aes coletivas que visa, entre outras finalidades, diminuir a
sobrecarga do judicirio, evitar decises conflitantes e combater a disperso
das vtimas ou sucessores. No se sebe quais sero os efeitos prticos desse
incidente, mas procupante as barreiras que ele poder gerar tutela
coletiva em primeiro grau, ainda mais que o Cdigo prev que o pedido de
instaurao do incidente poder ser dirigido ao presidete do tribunal pelo
juiz ou relator. Consta no art. 977 do Novo CPC: O pedido de instaurao
do incidente ser dirigido ao presidente de tribunal:I - pelo juiz ou relator,
por ofcio;II - pelas partes, por petio; III - pelo Ministrio Pblico ou pela
Defensoria Pblica, por petio. Pargrafo nico. O ofcio ou a petio ser
instrudo com os documentos necessrios demonstrao do preenchimento
dos pressupostos para a instaurao do incidente.

Ademais, o Ministrio Pblico como fiscal da ordem juridica, conforme

interperpretao amparada no novo constitucionalismo, muito mais que
fiscal da lei, pois suas funes constitucionais abrangem a defesa da ordem
juridica como um todo, em especial a defesa dos princpios constitucionais, o
controle da constitucionalidade e da legalidade e, pricipalmente, a defesa dos
direitos e garantias constitucionais fundamentais como ncleos essenciais
da ordem jurdica. Abrange, nesse contexto, a defesa dos interesses sociais e
individuais indisponveis.

fundamental que a atuao do Ministrio Pblico no processo civil

como rgo interveniente no CPC atual e no Novo CPC tenha como base os
direitos fundamentais, especialmente naquilo que se relaciona com o direito
vida e sua existncia com dignidade, ncleo bsico e irradiante do sistema
constitucional (Ttulo II da CR/1988).

Com isso, o Ministrio Pblico atuar no processo civil quando:

a) houver indisponibilidade objetiva, que a decorrente do bem jurdico
tutelado; b) houver indisponibilidade subjetiva ou processual, que est
relacionada com a incapacidade da pessoa; c) interesse social, o que abrange
a tutela dos direitos ou interesses coletivos, amplamente considerados,
mas vai alm para justificar, por exemplo, a atuao da Instituio quanto
discussoo a funo social do contrato, da empresa e da propriedade. Nessas
demandas, mesmo que sejam partes pessoas capazes (por exemplo, pessoas
fsicas ou empresas), tambm necessria a participao do Ministrio

187
 Pblico como rgo interveniente no processo civil, o que se daria por fora
de disposio constitucional que determina que a Instituio atue na defesa
dos interesses sociais (art. 127, caput, da CR/1988).

O que se nota que o Novo CPC para o Brasil (Lei Federal n 13.105,
de 16 de maro de 2015) j sinaliza neste sentido, ao reproduzir o artigo
127, caput, da CR/1988 e, ainda, dispor que o Ministrio Pblico exercer o
direito de ao nos termos das suas atribuies constitucionais e, ainda, que
atuar como fiscal da ordem jurdica (arts. 176, 177, 178 e 19). 45 A essncia
da ordem jurdica, na viso constitucionalizada, composta justamente
pelos direitos e garantias constitucionais fundamentais.

Contudo, so muito precisas as reflexes de Fredie Didier Jr e

Robson Renault Godinho, em excelente artigo sobre Questes atuais sobre
as posies do Ministrio Pblico no Processo Civil, por intermdio do qual
os autores exploram muito bem as diversas formas de atuao do Ministrio
Pblico no processo civil e mostram o negligenciamento de estudos sobre
as diversas questes abordados na doutrina. Entre muitas advertncias dos
autores, merecem transcrio: interessante observar que o Ministrio
Pblico, mesmo aps a Constituio de 1988, ainda no percebido como
um personagem multifacetado no processo civil, com toda uma nova
dimenso jurdica advinda de diversos textos normativos e da prpria
prtica institucional. Essa viso restritiva decorre tambm de certo silncio
da doutrina, que, em linhas gerais, persiste na anlise do Ministrio Pblico
apenas na tradicional funo de custos legis, salvo quando se abordam
questes envolvendo a legitimidade para aes coletivas. 46

45
Novo CPC para o Brasil Lei n 13.105/2016: Art. 176. O Ministrio Pblico atuar na defesa
da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses e direitos sociais e individuais
indisponveis.Art. 177. O Ministrio Pblico exercer o direito de ao em conformidade com
suas atribuies constitucionais. Art. 178. O Ministrio Pblico ser intimado para, no prazo
de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurdica nas hipteses previstas em lei ou na
Constituio Federal e nos processos que envolvam: I - interesse pblico ou social; II - interesse
de incapaz; III - litgios coletivos pela posse de terra rural ou urbana. Pargrafo nico. A
participao da Fazenda Pblica no configura, por si s, hiptese de interveno do Ministrio
Pblico. Art. 179. Nos casos de interveno como fiscal da ordem jurdica, o Ministrio Pblico:
I - ter vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo; II -
poder produzir provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer.
46
DIDIER JR., Fredie; GODINHO, Robson Renault. Questes atuais sobre as posies do
Ministrio Pblico no processo civil. So Paulo: Revista de Processo, 2014, n. 237, p. 45-87.

188
9. Concluses

1. A mudana de paradigma para a consagrao do Ministrio

Pblico como fiscal da ordem jurdica ocorreu com a Constituio de 1988,
principalmente por fora do art. 127, caput, o qual estabelece, expressamente,
no contexto da prpria definio do Ministrio Pblico como instituio
constitucional que: O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial
funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica,
do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.

2. Nesse contexto, o Ministrio Pblico possui a natureza institucional

de garantia constitucional fundamental de acesso justia.

3. Tendo em vista que a funo de fiscal da ordem jurdica est na

prpria definio constitucional do Ministrio Pblico como instituio
constitucional, observa-se que essa condio inerente essncia conceitual
e prpria natureza jurdica do Ministrio Pblico, de modo que, em todos
os planos da atuao jurisdicional ou extrajurisdicional, como rgo agente
ou interveniente, o Ministrio Pblico conservar a funo de fiscal da ordem
jurdica.

4. Nas hipteses em que a Instituio estiver somente como rgo

interveniente, a qualidade de fiscal da ordem jurdica se explicita como
condio da prpria interveno.

5. Caso o Ministrio Pblico esteja no processo civil como rgo

agente, em uma ao civil pblica ou em uma ao com pedido declaratrio
de paternidade, por exemplo, ele mantm a sua qualidade de fiscal da ordem
jurdica.

6. O Ministrio Pblico brasileiro uma instituio com uma funo

constitucional singular: mesmo como parte agente, a defesa da ordem
jurdica (o que abrange a proteo Constituio e especialmente dos
princpios constitucionais e dos direitos e garantias fundamentais) dever ser
a diretriz principal que ir direcionar a atuao do Ministrio Pblico.

7. Denominar o Ministrio Pblico como parte imparcial no

algo contraditrio e descabido, mas uma forma de compreender o papel
constitucional de uma Instituio importante para a democracia e para o
acesso justia no Brasil.

189
 8. O art. 129 da Constituio de 1988 tambm configura o Ministrio
Pblico como fiscal da ordem jurdica ao arrolar, em rol exemplificativo,
vrias atribuies da Instituio para a defesa dos interesses primaciais da
sociedade, com destaque para as funes de: zelar pelo efetivo respeito dos
Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados
na Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia (129, II);
promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio
pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos
(art. 129, III); promover a ao de inconstitucionalidade ou representao
para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta
Constituio (art. 129, IV).

9. Quando a Constituio estabelece que incumbe ao Ministrio Pblico

a defesa da ordem jurdica, essa diretriz abrange a defesa da Constituio, dos
princpios constitucionais, dos direitos coletivos amplamente considerados e
dos direitos individuais indisponveis e das garantias e regras a eles inerentes,
assim como a defesa da ordem jurdica infraconstitucional, o que abrange a
defesa da legalidade em sentido mais restrito.

10. O Novo CPC brasilerio traz no que tange ao Ministrio Pblico

consistente evoluo em relao ao CPC de 1973, ainda em vigor. Tem
muito mais sintonia com a Constituio de 1988, o que seria natural tendo
em vista o aspecto temporal. bem atualizado em relao a orientaes
jurisprudenciais importantes j consagradas. Tevem um bom apefeiomento
da prpria linguagem jurdica. Faz o uso 107 vezes da expresso Ministrio
Pblico contra 78 vezes do CPC/1973, no obstente tenha um nmero menor
de artigos.

11. Assim, o novo Cdigo de Processo Civil (Lei n 13.105, de 16

de maro de 2015), aprovado e sancionado e em perodo de vacatio legis,
traz inovaes importantes e significativas para o acesso justia no Brasil,
apesar de no um Cdigo perfeito e est longe disso.

12. O Novo CPC, em muitos dispostivos, que consagra o compromisso

expresso com uma justia mais consensual, absolutamente necessria para
o Brasil, que prioriza o dilogo e o consenso na resoluo dos conflitos ou
controvrsias, com destaque para o seu artigo 3. H, portanto, aqui um
grande avano no sistema processual brasileiro, que j seria motivo suficiente
para justificar a natureza inovadora do novo Cdigo de Processo Civil e
caracterizar a identidade prpria do novo Diplona em relao ao CPC/1973.

190
 13. O Novo CPC para o Brasil (Lei Federal n 13.105, de 16 de maro
de 2015) avana muito em relao ao CPC de 1973, ainda em vigor, em
relao ao Ministrio Pblico, reproduzindo o teor do artigo 127, caput, da
CR/1988 e, ainda, consagrando que o Ministrio Pblico exercer o direito de
ao nos termos das suas atribuies constitucionais, bem como que atuar
como fiscal da ordem jurdica (arts. 176, 177, 178 e 179).

14. Com base na interpretao constitucional, o Ministrio Pblico

atuar no processo civil quando: a) houver indisponibilidade objetiva, que a
decorrente do bem jurdico tutelado; b) houver indisponibilidade subjetiva ou
processual, que est relacionada com a incapacidade da pessoa; c) interesse
social, o que abrange a tutela dos direitos ou interesses coletivos, amplamente
considerados, mas vai alm para justificar, por exemplo, a atuao da Instituio
quanto discussoo a funo social do contrato, da empresa e da propriedade.
Nessas demandas, mesmo que sejam partes pessoas capazes (por exemplo,
pessoas fsicas ou empresas), tambm necessria a participao do Ministrio
Pblico como rgo interveniente no processo civil, o que se daria por fora de
disposio constitucional que determina que a Instituio atue na defesa dos
interesses sociais (art. 127, caput, da CR/1988).

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197
198
 Hirmnia Dorigan de Matos Diniz*

Abertura constitucional e
segurana jurdica: uma primeira
leitura sobre o PLS 349/2015 luz
do direito educao

Opening constitutional and legal security: A first

reading about PLS 349/2015 in a perspective of
the education law

SUMRIO: 1. A contextualizao do tema na nova hermenutica

constitucional; 2. A construo da norma a partir da lei; 3. A ameaa
segurana jurdica; 4. O PLS 349/2015 e seus reflexos no direito educao.
5. Segurana Jurdica; 6. Efeitos da deciso e a necessidade de motivao;
7. Restries oramentrias efetividade das decises: 8. Participao social;
9. Concluso; 10. Referncias; 11. Anexo.

*
Promotora de Justia. Mestre em Direito (PUC/PR). Doutoranda em Educao (UFPR).

199
 RESUMO: O presente ensaio trata da transio do positivismo jurdico
ao ps-positivismo, contexto em que o direito assume nova dimenso
em relao interpretao da norma. Nesse cenrio de inegvel fluidez,
observa-se a elastecida discricionariedade conferida ao intrprete, assim
como aos critrios pessoais que possam ser utilizados no exerccio da
ponderao, sobretudo na hiptese de conflito entre normas. Diante dessas
inquietaes, o Projeto de Lei do Senado n 349/2015 pretende incluir, na
Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, disposies inspiradas
na segurana jurdica e na eficincia na aplicao do direito pblico,
promovendo, com a expectativa de se minimizar sobressaltos, a transposio
da concepo de um modelo jurdico fechado e autossuficiente para o atual
modelo que prima pela abertura conceitual e pela forte carga valorativa.
A proposio legislativa que se trata atinge sobremaneira a aplicao do
direito educao, j que composto por normas de conceito indeterminado,
integrantes de seus princpios basilares.

ABSTRACT: This essay deals with the transition of legal positivism to the post-
positivism, the context in which the right takes on a new dimension in relation
to the interpretation of the rule. In this undeniable fluidity scenario, there is
the bigger discretion given to the interpreter, as well as to personal criteria
that can be used in the exercise of weight, especially in the event of a conflict
between rules. Given these concerns, the Senate Bill n 349/2015 includes,
in the Law of Introduction to the Brazilian Law Rules, provisions based on
legal certainty and efficiency in the implementation of public law, promoting,
with the expectation to minimize jolts the transposition of the concept of a
legal model closed and self-sufficient for the current model that strives for
conceptual openness and strong evaluative load. The legislative proposal that
it affects greatly the implementation of the right to education, as composed
of extreme openness of standards, drawn from its basic principles.

PALAVRAS-CHAVES: Ps-positivismo; Interpretao da norma; PLS

n 349/2015; Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro; Segurana
jurdica; Direito educao.

KEYWORDS: Post-positivism; Interpretation of the rule; PLS n 349/2015;

Introductory Law to Brazilian Law Rules; Legal certainty; Right to education.

200
1. A contextualizao do tema na nova hermenutica constitucional

O Direito, sob a gide do pensamento do positivismo jurdico, estava

circunscrito aos limites da lei (texto), estabelecidos dentro de parmetros
de objetividade e de racionalidade, utilizados para a subsuno do fato
norma. As regras, dotadas de concretude elevada, esgotavam seu objeto de
estudo.

A interpretao das regras, ao contrrio da interpretao dos

princpios, que ser vista a seguir, submete-se denominada lgica do tudo
ou nada, segundo a qual, diante de um caso concreto, o operador do Direito
dever avaliar qual a regra que incide naquela hiptese e, em consequncia
disso, as demais regras, em aparente conflito, restam naturalmente afastadas
do campo de incidncia. Em suma, apenas uma regra aplicada ao fato
concreto, enquanto as demais so excludas.

Tal avaliao funda-se em sistemtica preestabelecida no

ordenamento jurdico e, nesse sentido, a lei situada em patamar superior
prevalece sobre a que se encontra em patamar inferior (critrio hierrquico),
a lei cronologicamente mais recente prevalece sobre a mais antiga (critrio
temporal) e, por fim, iii) a lei especial prevalece sobre a geral (critrio da
especialidade).

Trata-se de ambiente relativamente seguro e, de certa forma,

previsvel, pois seria possvel antever o contedo de provimentos judiciais.
Por outro lado, constitui-se em sistema de restrita abertura com o processo
poltico e social, pois o Direito encontra-se adstrito regra e, assim, tudo
para alm dela, concebido como metajurdico e, portanto, imune sua
cognio1.

Na contemporaneidade, o direito assume nova dimenso em relao

interpretao da norma, promovendo, como se ver, verdadeira separao
entre texto e norma, na medida em que o primeiro passa a ser apenas o
ponto de partida e, assim, o atingimento da norma dar-se- percorrendo-se
o caminho da interpretao.

1
Para uma defesa do positivismo jurdico, harmonizando-o com o novo pensamento
constitucional, ver: BORGES, Jos Souto Maior. Pr-Dogmtica: por uma hierarquizao dos
princpios constitucionais. Revista Trimestral de Direito Pblico 59, p. 240-247.

201
 O Novo Cdigo de Processo Civil bem assimilou esta transformao,
como, por exemplo, quando dispe que o Ministrio Pblico deixa de intervir
como fiscal da lei (CPC/1973, art. 83) para atuar na defesa da ordem
jurdica (NCPC, art. 176) ou quando estabelece que a ao rescisria deixa
de se fundar na violao literal de disposio de lei (CPC/1973, art. 486,
V) para veicular a discusso quanto manifesta violao norma jurdica
(NCPC, art. 966, V).

Para o exerccio interpretativo, mostra-se determinante o carter

normativo assumido pelos princpios, os quais, dotados de maior grau de
abstrao e mais elevada carga valorativa, comparativamente s regras,
conferem coerncia ao sistema jurdico. Veiculam valores no estticos
tendentes a orientar o trabalho do intrprete.

A aplicao dos princpios submete-se lgica da ponderao,

por meio da qual se concebe a incidncia de mais de um princpio sobre o
mesmo fato jurdico, de tal forma que os efeitos de cada qual podem se dar
em uma extenso maior ou menor, j que a plasticidade de que so dotados
propicia-lhes a cedncia para a superao do conflito decorrente de eventual
coliso entre eles.

Em outras palavras, na hiptese de coliso entre os princpios, eles

no se excluem, mas harmonizam-se e, assim, diante do caso concreto, dever
ser verificado qual deles merece maior considerao, j que inexistente
prvia hierarquizao. por isso que, ao interpretar-se principiologicamente,
faz-se, antes de tudo, um juzo de valor.

Conforme aborda Luiz Roberto Barroso: O Direito, a partir da

segunda metade do Sculo XX, j no cabia mais no positivismo jurdico. A
aproximao quase absoluta entre Direito e norma e sua rgida separao da
tica no correspondiam ao estgio do processo civilizatrio e s ambies
dos que patrocinavam a causa da humanidade2. Ingressa-se, pois, na era
das interpretaes.

2
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional
brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). So Paulo, Interesse Pblico IP,
ano 3, n. 11, p. 42-73, jul./ set. 2001.

202
2. A construo da norma a partir da lei

Surge, portanto, o ordenamento jurdico mais aberto, propenso

a conferir maior espao s normas principiolgicas e, assim, recomendar
ao intrprete a utilizao da argumentao jurdica, como ferramenta de
trabalho, conectada com variados ramos do conhecimento. este o campo
de estudo de Habermas:

[...] o discurso jurdico no pode mover-se autossuficientemente num

universo hermeticamente fechado do direito vigente; precisa manter-se
aberto a argumentos de outras procedncias, especialmente a argumentos
pragmticos, ticos e morais que transparecem no processo de legislao e
so enfeixados na pretenso de legitimidade de normas de direito3.

Para esse novo paradigma, exerceu enorme relevncia o processo de

constitucionalizao do direito infraconstitucional. Sem prejuzo do espao
da supremacia formal da Constituio, passa ela a ser a porta de entrada de
todos os ramos do direito, conferindo unidade e harmonia ao sistema, por
meio do que se denomina filtragem constitucional.

Seria o mesmo que dizer que o ordenamento jurdico, como um

todo, deve ser lido e interpretado, sempre, a partir da Constituio, de forma
a realizar a reinterpretao dos institutos infraconstitucionais luz da lei
maior. Ao assim proceder, verifica-se, previamente aplicao da norma, se
ela se mostra compatvel com a Constituio, alm de conferir-lhe alcance,
ajustando-a s finalidades constitucionais4.

A interpretao conforme a Constituio insere-se, exatamente,

nessa sistemtica. A partir dela, faz-se a leitura da norma infraconstitucional
em funo do sentido constitucionalmente definido, o que se d, por
exemplo, por meio da excluso, pelo Poder Judicirio, de determinadas
interpretaes incompatveis com o texto constitucional, empregando-se a
tcnica da declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto.

3
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio
Beno Siebeneichler. 2. ed. reimp. v. 1. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2012, p. 287.
4
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito - O triunfo
tardio do direito constitucional no Brasil. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 129-173.

203
 O novo cenrio naturalmente mais rico, pois a incorporao de
normas de elevado teor valorativo representa a sensibilidade do ordenamento
jurdico a tudo que se obteve, ao longo do tempo, por meio de legtimas
conquistas polticas e sociais. Ressalta-se que a aplicao do princpio sempre
envolve um juzo de valor e da sua legitimidade e importncia para o Direito.

3. A ameaa segurana jurdica

O outro lado da histria estampa a inegvel fluidez de normas

que veiculam princpios e, nessa condio, expem-se elastecida
discricionariedade conferida ao intrprete, assim como aos critrios pessoais
que possam ser utilizados no exerccio da ponderao, na hiptese de conflito
entre normas.

Carlos Ari Sundfeld j anunciava a suposta crise gerada

pela imprevisibilidade ou descontrole de um direito excessivamente
principiolgico, imprimindo nas respectivas decises inaceitvel dose de
subjetivismo:

Crise: este o nome, agora, tambm desse direito de princpios. Os males

do excesso (a principiologia frouxa desamarrando as normas, embaralhando
tudo) e do superficial (o princpio lugar-comum, pura forma sem substncia):
nisso vivemos. Vale, ento, a nota prvia de saudade: nesses anos, o direito
dos princpios subia, subia, todos o amvamos; nos prximos, no ser
assim. Os administrativistas principiamos a cansar. Novos amores viro5.

Outro recorte deste novo cenrio refere-se ao fato de que a

interpretao constitucional envolve todos os rgos estatais e, para alm
disso, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um
elenco cerrado de intrpretes da Constituio6. A pluralidade de intrpretes,
portanto, torna a norma tanto mais legtima, quanto fluida.

5
SUNDFELD, Carlos Ari. O direito administrativo entre os clips e os negcios. Revista de Direito
Pblico da Economia RDPE, Belo Horizonte, ano 5, n. 18, p.33-39, abr./jun. 2007.
6
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio.
Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1997. Reimpresso
2002. p. 12-13.

204
 Diante deste quadro, no se pretende, por bvio, afastar, por
completo, a flexibilidade interpretativa, o que se daria por meio de
equivocado resgate de premissas estritamente positivistas, fundadas na
concepo de que a resposta do direito est contida objetivamente na lei,
mas sim estabelecer balizamentos que definam, a partir da lei, mas para
alm dela, quais seriam as interpretaes possveis.

4. O PLS 349/2015 e seus reflexos no direito educao

Dentro dessa ordem de inquietaes, o Projeto de Lei do Senado

n 349, de 2015, da autoria do Senador Antonio Anastasia, pretende incluir
na Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n 4.657,
de 1942, antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil, com a redao dada pela
Lei 12.376, de 30.12.2010), disposies fundadas na segurana jurdica e na
eficincia na aplicao do direito pblico, promovendo, com a expectativa
de se minimizar os sobressaltos, a transposio da concepo de um modelo
jurdico fechado e autossuficiente para o atual modelo que prima pela
abertura conceitual e pela forte carga valorativa.

nesse sentido que, em uma primeira aproximao, o Projeto

n 349/2015 busca, valendo-se de entendimentos que j se encontram
relativamente sedimentados no mbito doutrinrio e jurisprudencial, o
aprimoramento significativo do controle dos atos administrativos e das polticas
pblicas, de tal sorte que a abertura dada ao sistema conte com parmetros,
seno previsveis, ao menos pautados por critrios mais homogneos.

A proposio legislativa que se trata atinge sobremaneira a

aplicao do direito educao, j que composto por normas de abertura
extrema, extradas de seus princpios basilares como a liberdade de ensinar
(CF, art. 206, II) e a gesto democrtica do ensino pblico (CF, art. 206, VI).
Especificamente em relao educao bsica, submete-se ao princpio da
prioridade absoluta (CF, art. 227, caput), outro conceito igualmente aberto.

Alm disso, a prestao pblica ou privada dos servios educacionais

objeto de intensa regulamentao infralegal por rgos administrativos,
como ocorre com o Conselho Nacional da Educao e seus congneres nos
demais entes federativos. Desta forma, porque lida com conceitos abertos e
com regulamentao administrativa, o PLS 349/2015 interessa ao direito
educao.

205
 Passa-se a destacar alguns potenciais reflexos que parecem mais
relevantes.

5. Segurana Jurdica

Os comandos previstos no Projeto dirigem-se s decises

administrativas, provenientes dos rgos de controle (a exemplo dos
tribunais de contas) e tambm judiciais. Seu fio condutor reside na segurana
jurdica que se espera das decises, conferindo-lhes, tanto quanto possvel,
previsibilidade.

Max Weber, em trabalho publicado no ano de 1923, tratava das

premissas para a existncia de empresas comprometidas com as necessidades
cotidianas e, dentre elas, estaria a observncia de um direito que denomina
de racional ou calculvel:

Para que la explotacin econmica capitalista proceda racionalmente

precisa confiar en que la justicia y la administracin seguirn determinadas
pautas. Ni en la poca de la polis helnica, ni en los estados patrimoniales
de Asia, ni en los pases occidentales hasta los Estuardos pudo garantizarse
tal cosa. La arbitrariedad de la justicia regia, con su otogamiento de
mercedes, trajo constantes pertubaciones en los clculos peculiares de la
vida econmica [...]7

Em suma, busca-se a certeza quanto s normas jurdicas e a

estabilidade das relaes entre Administrao-Administrado. Conforme
aborda Almiro do Couto e Silva:

O princpio da segurana jurdica, entendido como proteo confiana,

est hoje reconhecido na legislao e na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal como princpio de valor constitucional, imanente ao
Estado de Direito, e que serve de limite invalidao, pela Administrao
Pblica, dos seus atos administrativos eivados de ilegalidade ou de
inconstitucionalidade8.

7
WEBER, Max. Historia Econmica General. Mxico: Fondo de Cultura Econmica,
2011, p. 289.
8
SILVA, Almiro do Couto. Revisa Eletrnica de Direito do Estado. Salvador: Instituto de Direito
Pblico da Bahia, n 2, abril/maio/junho, 2005.

206
 Destaca-se da respectiva exposio de motivos do PLS 349/2015
que: O aumento de regras sobre processos e controle da administrao
tm provocado aumento da incerteza e da imprevisibilidade e esse efeito
deletrio pode colocar em risco os ganhos de estabilidade institucional.

Em decorrncia direta do princpio da segurana jurdica,

estabelece-se a preferncia pela utilizao de regra de transio, na hiptese
de a deciso proferida a partir de norma indeterminada, impor dever ou
condicionamento novo de direito, ou fixar orientao ou interpretao nova
(art. 22, caput).

A no definio espontnea do regime de transio autoriza o

interessado a negoci-lo com a autoridade, segundo as peculiaridades de
seu caso e observadas s limitaes legais, celebrando-se compromisso para
o ajustamento, na esfera administrativa, controladora ou judicial, conforme
o caso (art. 22, pargrafo nico).

Preocupao idntica encontra-se presente na sistemtica do

controle abstrato da constitucionalidade, quando os efeitos da deciso que
declara a inconstitucionalidade so modulados e, assim, o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringe os efeitos da
declarao ou fixa termo inicial para sua eficcia (Lei 9.868/1999, art. 27).

Ainda em paralelo com a sistemtica do controle abstrato de

constitucionalidade, especificamente quando trata da ao declaratria de
constitucionalidade, o Projeto institui a ao declaratria de validade de
ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, com efeitos erga
omnes, no regime da ao civil pblica (art. 24), com a necessria atuao do
Ministrio Pblico (art. 24, pargrafo nico).

No campo da educao especial, vislumbra-se a pertinncia da

incidncia de tal sistemtica de transio, quando se considera a mais
atualizada interpretao existente sobre a matria, a partir da principiologia
da educao inclusiva e, inclusive, das convenes internacionais das quais
o Brasil signatrio. Sobre o tema, definiu-se a interpretao de que o
atendimento educacional, com todas as especificidades, voltado s pessoas
com deficincia, dar-se- na rede regular de ensino (STF. ADI 5.357/DF. Rel.
Min. Edson Fachin).

207
 Entretanto, a implementao dessa nova diretriz dever,
necessariamente, contar com regra de transio, pois no seria razovel a
reestruturao de toda a rede de atendimento especializado, inserindo-a no
mbito do ensino regular, em curto espao de tempo, sem as necessrias
acomodaes, de mltiplas ordens.

6. Efeitos da deciso e a necessidade de motivao

Outro balizamento a ser observado volta-se necessidade de se

atentar para a consequencialidade prtica decorrente da aplicao de valores
jurdicos abstratos (art. 20, caput), a ser demonstrada mediante criteriosa
motivao, na qual dever ser evidenciada a necessidade e adequao
da medida, inclusive em face das possveis alternativas (art. 20, pargrafo
nico). Em sntese, busca-se exigir daquele que decide, o sopesamento no
processo decisrio, no somente dos efeitos de sua deciso, isoladamente
considerada, como tambm dos potenciais reflexos no correspondente
contexto econmico-social.

A norma concebida no Projeto vai ao encontro do pensamento de

Habermas, segundo o qual a correo de decises judiciais mede-se pelo
preenchimento de condies comunicativas de argumentao, que tornam
possvel uma formao imparcial do juzo9.

No que diz respeito motivao, h inevitavelmente que se reportar

aos requisitos da fundamentao da sentena judicial, trazidos pelo Novo
Cdigo de Processo Civil, os quais so naturalmente aplicveis aos processos
judiciais e supletiva e subsidiariamente aos processos administrativos (NCPC,
art. 15).

Nesse sentido, considera-se no fundamentada a deciso que:

I se limitar indicao, reproduo ou parfrase de ato normativo,
sem explicar sua relao com a causa ou a questo decidida II empregar
conceitos jurdicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de
sua incidncia no caso III invocar motivos que se prestariam a justificar
qualquer outra deciso IV no enfrentar todos os argumentos deduzidos

9
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio
Beno Siebeneichler. 2. ed. reimp. v. 1. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2012, p. 287.

208
no processo capazes de, em tese, infirmar a concluso adotada pelo
julgador V se limitar a invocar precedente ou enunciado de smula,
sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o
caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos VI deixar de seguir
enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte,
sem demonstrar a existncia de distino no caso em julgamento ou a
superao do entendimento (NCPC, art. 489, 1).

O preceito tem direta aplicao no controle judicial sobre as

polticas pblicas na rea da educao. Tome-se, por exemplo, a questo
da matrcula na educao infantil, dever do Estado e direito subjetivo das
crianas. Qualquer medida que represente interveno nesta poltica pblica
h que apontar, no caso concreto, a relevncia da medida a ser aferida luz
do mnimo existencial e da prioridade absoluta que ostenta em detrimento
de outros segmentos.

Ana Paula de Barcellos trata desta inafastvel priorizao de certos

direitos, em decorrncia de expressa previso constitucional, opondo-se,
portanto, incondicional discricionariedade do administrador pblico na
formulao das polticas pblicas:

Se a Constituio contm normas nas quais estabeleceu fins pblicos

prioritrios, e se tais disposies so normas jurdicas, dotadas de
superioridade hierrquica e de centralidade no sistema, no haveria sentido
em concluir que a atividade de definio de polticas pblicas que ir, ou
no, realizar esses fins deve estar totalmente infensa ao controle jurdico.
Em suma: no se trata da absoro do poltico pelo jurdico, mas apenas da
limitao do primeiro pelo segundo10.

Alm disso, deve-se adentrar nos ajustes necessrios nas respectivas

propostas oramentrias, identificando possveis alocaes para fazer frente
s despesas que se pretende ver assumidas.

A matria encontra evidente fundamento constitucional,

destacando-se que a atual concepo acerca das leis oramentrias
confere-lhes carter impositivo. Vale dizer, as leis oramentrias determinam

10
BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle de
polticas pblicas. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 240, p. 83-103, Abr./
Jun. 2005, p. 92.

209
 destinaes de recursos e no simplesmente as autorizam11 (STF. STA 175-
AgR/CE. Rel. Min. Gilmar Mendes. J. 17.03.2010), pois, antes de mais nada,
concretizam decises fundamentais tomadas anteriormente. Em relao ao
tema Ana Paula de Barcelos assim se posiciona:

A Constituio estabelece como um de seus fins essenciais a promoo dos

direitos fundamentais. As polticas pblicas constituem o meio pelo qual os
fins constitucionais podem ser realizados de forma sistemtica e abrangente,
mas envolvem gasto de dinheiro pblico. As escolhas de matria de gastos
e polticas pblicas no constituem um tema integralmente reservado
deliberao poltica; ao contrrio, o ponto recebe importante incidncia de
normas constitucionais12.

Embora o Supremo Tribunal Federal apresentara resistncia em

efetivar o controle concentrado da constitucionalidade em relao s
leis oramentrias13, esse entendimento vem sendo revisto pela prpria
Corte. Nesse sentido: Mostra-se adequado o controle concentrado de
constitucionalidade quando a lei oramentria revela contornos abstratos e
autnomos, em abandono ao campo da eficcia concreta (STF. ADI 2.925/
DF. Rel. Min. Ellen Gracie. J. 19.12.2003)14.

Por fim, deve-se elencar os variados meios para se obter o mesmo

resultado, a ser definido sempre a critrio do administrador. No caso da
educao infantil, tomada como exemplo, a universalizao pode ser
buscada pela construo de novas unidades de ensino, pela ampliao das j
existentes, por meio de parcerias com o setor privado, etc

11
A superada concepo autorizativa do oramento implica na concesso de certa margem
de liberdade ao administrador pblico para, inclusive, no empregar a totalidade das verbas
previstas para determinada poltica pblica.
12
BARCELLOS, Ana Paula de. O direito a prestaes de sade: complexidade, mnimo
existencial e o valor das abordagens coletiva e abstrata. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira;
SARMENTO, Daniel (coords.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais
em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 816.
13
CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COM EFEITO CONCRETO.
LEI DE DIRETRIZES ORAMENTRIAS: Lei 10.266, de 2001. I. - Leis com efeitos concretos,
assim atos administrativos em sentido material: no se admite o seu controle em abstrato,
ou no controle concentrado de constitucionalidade. II. - Lei de diretrizes oramentrias, que
tem objeto determinado e destinatrios certos, assim sem generalidade abstrata, lei de
efeitos concretos, que no est sujeita fiscalizao jurisdicional no controle concentrado.
III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - Ao direta de inconstitucionalidade
no conhecida. (STF. ADI 2.484-MC/DF. Rel. Min. Carlos Velloso. J. 19.12.2001). No mesmo
sentido: STF. ADI 1.716/DF. Rel. Min. Seplveda Pertence. J. 19.12.1997.
14
No mesmo sentido: i) STF. ADI 4.048-MC/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes. J. 14.05.2008; ii) STF.
ADI 3.949-MC/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes. J. 14.08.2008).

210
7. Restries oramentrias efetividade das decises

O PLS 349/2015, ao acrescer o art. 21 Lei de Introduo s Normas,

exige que, na interpretao jurdica, seja considerada a finitude dos recursos
financeiros e, partir da, obtenha-se o equilbrio entre a reserva do possvel
(obstculos e dificuldades reais do gestor e as exigncias das polticas
pblicas a seu cargo) e o mnimo existencial (direitos dos administrados).

Compreende-se o mnimo existencial como um complexo de

prerrogativas cuja concretizao revela-se capaz de garantir condies
adequadas de existncia digna, em ordem a assegurar, pessoa, acesso
efetivo ao direito geral de liberdade e, tambm, a prestaes positivas
originrias do Estado, viabilizadoras da plena fruio de direitos sociais
bsicos, tais como o direito educao, o direito proteo integral da criana
e do adolescente, o direito sade, o direito assistncia social, o direito
moradia, o direito alimentao e o direito segurana (STF. AgReg. no RE
com Agravo 639.337SP. Rel. Min. Celso de Mello. J. 23.08.2011).

Ou, para Clmerson Merlin Clve:

O conceito de mnimo existencial, do mnimo necessrio e indispensvel, do

mnimo ltimo, aponta para uma obrigao mnima do poder pblico, desde
logo sindicvel, tudo para evitar que o ser humano perca sua condio de
humanidade, possibilidade sempre presente quando o cidado, por falta de
emprego, de sade, de previdncia, de educao, de lazer, de assistncia,
v confiscados seus desejos, v combalida sua vontade, v destruda sua
autonomia, resultando num ente perdido num cipoal das contingncias,
que fica merc das foras terrveis do destino15.

Por bvio, as matrias abrangidas pelo direito educao integram

o denominado mnimo existencial, considerando-se, para tanto, sua
indispensabilidade para formao intelectual e social, ao preparo para a
cidadania, para a insero no mercado de trabalho, enfim, de forma ampla,
para a prpria dignidade.

Nessa perspectiva, os direitos educacionais reivindicam priorizao

nos oramentos pblicos.

15
CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais. Revista Crtica
Jurdica, n. 22, p. 27, jul./dez. 2003.

211
 8. Participao social

A democracia participativa (CF, art. 1o) decorre do Estado

Democrtico de Direito e concretiza-se pela participao mais direta dos
cidados nas estruturas de poder. De fato, a fiscalizao do atendimento
das normas que regem o desempenho da funo administrativa pode e
deve ser amplamente realizada por toda a sociedade. Nessa perspectiva, o
princpio da participao busca a aproximao entre a Administrao e os
administrados, seja no que se refere ao controle da atividade estatal, seja em
uma participao mais efetiva nas decises que afetaro a todos.

Nessa diretriz insere-se o PLS 349/2015 que estimula a participao

social, ao prever que a edio de atos normativos por autoridade
administrativa, salvo os de mera organizao interna, ser precedida de
consulta pblica para manifestaes escrita de interessados, a qual ser
considerada na deciso (art. 28).

Tal providncia encontra perfeita adequao ao princpio

democrtico, de matriz constitucional, tendente descentralizao das
decises de diferentes searas, intensificando-se o processo de participao.
De fato, pondera Hermes Zaneti Jnior que para a realizao de um Estado
democrtico, as instncias de participao democrtica devero ser tantas
quantas sejam possveis, e os poderes institucionalizados devero abrir seu
procedimento s luzes desses outros centros decisrios da sociedade civil16.
Afinal, o primeiro elemento importante da democracia participativa seria
o aprofundamento dos casos nos quais o sistema poltico abre mo de
prerrogativas de deciso em favor de instncias participativas17.

A gesto democrtica do ensino pblico (CF, art. 206, VI) concentra

esses mesmos propsitos de envolvimento da sociedade nos procedimentos
deliberativos, sendo absolutamente razovel que se busque a interlocuo
com segmentos variados quando se pretende, por exemplo, implementar
reformas no sistema de ensino, afastando-se, por conseguinte, a imposio
de mudanas autoritrias, como aquelas que se operam por medidas
provisrias, reservadas s situaes de relevncia e urgncia (CF, art. 62).

16
ZANETI JR., Hermes. A Constitucionalizao do Processo. O modelo constitucional da justia
brasileira e as relaes entre processo e Constituio. So Paulo: Atlas, 2014, p. 128.
17
SANTOS, Boaventura de Sousa. Democratizar a democracia: os caminhos da democracia
participativa. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 77.

212
9. Concluso

A primeira anlise do Projeto mostra o advento de indiscutvel avano

no campo do direito pblico, resgatando-o de uma poca em que o direito se
resumia lei (texto), cabendo ao operador, to somente, aplic-la de maneira
previsvel, para a nova dimenso da construo da norma, que apenas parte da
lei para atingir a realidade, a representar a superao do paradigma do Direito
meramente reprodutor do status quo para um Direito capaz de transformar
a sociedade18. Destaca-se que este processo construtivo exige compreenso,
interpretao e valorao, sem, contudo, descurar-se da segurana nas
relaes sociais. A construo do direito educao faz parte desse processo.

10. Referncias

BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais

e controle de polticas pblicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, n. 240, p. 83-103, abr./jun. 2005.

______. O direito a prestaes de sade: complexidade, mnimo existencial e

o valor das abordagens coletiva e abstrata. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira;
SARMENTO, Daniel (Coord.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e
direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito

constitucional brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo).
So Paulo, Interesse Pblico, v. 3, n. 11, p. 42-73, jul./ set. 2001.

______. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo

tardio do direito constitucional no Brasil. Interesse pblico, v. 7, n. 33, p. 13-
54, set./out. 2005.

BORGES, Jos Souto Maior. Pr-dogmtica: por uma hierarquizao dos

princpios constitucionais. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 59, p. 240-
247, out./dez. 2014.

CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais.

Revista Crtica Jurdica, n. 22, p. 27, jul./dez. 2003.

18
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito - O triunfo
tardio do direito constitucional no Brasil. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 129-173.

213
 HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos
intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e
procedimental da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: S. A. Fabris, 2002.

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade.

Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2012. v. 1.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Democratizar a democracia: os caminhos da

democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.

SILVA, Almiro do Couto e. O princpio da segurana jurdica (proteo

confiana) no direito pblico brasileiro e o direito da administrao pblica
anular seus prprios atos. Revisa Eletrnica de Direito do Estado. Salvador:
Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 2, abr./jun. 2005.

SUNDFELD, Carlos Ari. O direito administrativo entre os clips e os negcios.

Revista de Direito Pblico da Economia RDPE, Belo Horizonte, v. 5, n. 18,
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LEIA, TAMBM, EM NOSSA BIBLIOTECA

NOHARA, Irene. Proposta de alterao da LINDB: (projeto 349/2015). Direito

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direitoadm.com.br/proposta-de-alteracao-da-lindb-projeto-349-2015/>.
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Senado Federal, gabinete do Senador Antonio Anastasia, 2015. Estudos
sobre o Projeto de Lei n. 349/2015, que inclui, na Lei de introduo s
normas do direito brasileiro, disposies para aumentar a segurana
jurdica e a eficincia na aplicao do direito pblico. Disponvel em:
<http://antonioaugustoanastasia.com.br/wp-content/uploads/2015/09/
segurancajuridica.pdf>. Acesso em: 7 nov. 2016.

214
 11. ANEXO
PROJETO DE LEI DO SENADO N 349/2015

Inclui, na Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n.

4.657, de 1942), disposies sobre segurana jurdica e eficincia na criao
e aplicao do direito pblico.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1 Inclua-se os seguintes artigos na Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro, Decreto-lei n. 4.657, de 1942:
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, no se decidir
com base em valores jurdicos abstratos sem medir as consequncias prticas
da deciso.
Pargrafo nico. A motivao demonstrar a necessidade e adequao da
medida, inclusive em face das possveis alternativas.
Art. 21. A interpretao das normas sobre gesto pblica considerar os
obstculos e dificuldades reais do gestor e as exigncias das polticas pblicas
a seu cargo, sem prejuzo dos direitos dos administrados.
Pargrafo nico. Na deciso sobre a regularidade de comportamento ou
sobre a validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa,
sero levadas em conta as circunstncias prticas que tiverem imposto,
limitado ou condicionado a ao dos agentes.
Art. 22. A deciso administrativa, controladora ou judicial que, com base em
norma indeterminada, impuser dever ou condicionamento novo de direito,
ou fixar orientao ou interpretao nova, dever prever um regime de
transio, quando indispensvel para que a submisso s exigncias se opere
de modo proporcional, equnime e eficiente, e sem prejuzo aos interesses
gerais.
Pargrafo nico. Se o regime de transio no estiver previamente
estabelecido, o sujeito obrigado ter direito a negoci-lo com a autoridade,
segundo as peculiaridades de seu caso e observadas s limitaes legais,
celebrando-se compromisso para o ajustamento, na esfera administrativa,
controladora ou judicial, conforme o caso.
Art. 23. Para eliminar irregularidade, incerteza jurdica ou situao
contenciosa na aplicao do direito pblico, inclusive quando da expedio
de licena, a autoridade administrativa poder, aps consulta pblica e oitiva
do rgo jurdico, e presentes razes de relevante interesse geral, celebrar

215
 compromisso com os interessados, o qual s produzir efeitos a partir de sua
publicidade, na forma dos atos oficiais.
1. O compromisso:
I buscar uma soluo jurdica proporcional, equnime, eficiente e
compatvel com os interesses gerais;
II poder envolver transao razovel quanto a sanes e crditos relativos
ao passado, e ainda o estabelecimento de um regime de transio;
III no poder conferir desonerao permanente de dever ou
condicionamento de direito reconhecidos por orientao geral; IV dever
prever com clareza as obrigaes das partes e o prazo para sua efetivao;
2. Poder ser requerida autorizao judicial para celebrao do
compromisso, em procedimento de jurisdio voluntria, para o fim de excluir
a responsabilidade pessoal do agente pblico por vcio do compromisso,
salvo por enriquecimento ilcito ou crime.
Art. 24. Quando necessrio por razes de segurana jurdica de interesse
geral, poder ser proposta ao declaratria de validade de ato, contrato,
ajuste, processo ou norma administrativa, com efeitos erga omnes, no
regime da ao civil pblica.
1. Se no for o autor, o Ministrio Pblico ser citado para a ao, podendo
se abster, contestar ou aderir ao pedido.
2. A declarao de validade poder abranger a adequao e economicidade
dos preos ou valores previstos no ato, contrato ou ajuste.
Art. 25. A reviso, na esfera administrativa, controladora ou judicial, quanto
validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja
produo j se houver completado levar em conta as orientaes gerais da
poca, no se podendo, com base em mudana posterior de orientao geral,
considerar como invlidas as situaes plenamente constitudas. Pargrafo
nico. Consideram-se orientaes gerais as interpretaes e especificaes
contidas em atos pblicos de carter geral ou em jurisprudncia judicial ou
administrativa majoritria, e ainda as adotadas por prtica administrativa
reiterada e de amplo conhecimento pblico.
Art. 26. A deciso que, na esfera administrativa, controladora ou judicial,
decretar a invalidao de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa dever indicar de modo expresso as suas consequncias e,
quando for o caso, as condies para que a regularizao ocorra de modo
proporcional, equnime e eficiente, e sem prejuzo aos interesses gerais, no

216
se podendo impor, aos sujeitos atingidos, nus ou perdas que, em funo
das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. Pargrafo nico.
A motivao demonstrar a necessidade e adequao da invalidao e das
medidas impostas, inclusive em face das possveis alternativas.
Art. 27. O agente pblico responder pessoalmente por suas decises ou
opinies tcnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.
1. No se considera erro grosseiro a deciso ou opinio baseada em
orientao geral, ou ainda em interpretao razovel, em jurisprudncia
ou em doutrina, ainda que no pacificadas, mesmo que venha a ser
posteriormente aceita, no caso, por rgos de controle ou judiciais.
2. O agente pblico que tiver de se defender, em qualquer esfera, por ato
ou comportamento praticado no exerccio normal de suas competncias ter
direito ao apoio da entidade, inclusive nas despesas com a defesa.
Art. 28. Em qualquer rgo ou Poder, a edio de atos normativos por
autoridade administrativa, salvo os de mera organizao interna, ser
precedida de consulta pblica para manifestaes escrita de interessados, a
qual ser considerada na deciso.
1. A convocao conter a minuta do ato normativo e fixar o prazo e
demais condies da consulta pblica, observadas as normas legais e
regulamentares especficas, se houver.
2. obrigatria a publicao das contribuies e de sua anlise, juntamente
com a do ato normativo.
3. Em caso de relevncia e urgncia, a consulta poder se iniciar quando
da edio do ato, que, se no confirmado na forma deste artigo, deixar
automaticamente de vigorar em 120 (cento e vinte) dias.
Art. 29. A deciso do processo, na esfera administrativa, controladora ou
judicial, poder impor compensao razovel por benefcios indevidos ou
prejuzos anormais e injustos resultantes do processo ou do comportamento
dos envolvidos.
1. A deciso sobre a compensao ser motivada, ouvidas previamente as
partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor.
2. Para prevenir ou regular a compensao, poder ser celebrado
compromisso processual entre os envolvidos.
Art. 2 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao, salvo quanto ao art.
28, que entrar e, vigor 180 (cento e oitenta) dias aps a data da publicao
desta Lei.

217
218
 Hugo Evo Magro Corra Urbano*
talo Joo Chiodelli**

Do dano ao patrimnio municipal

decorrente da implantao
de loteamentos clandestinos:
responsabilidade de agentes
pblicos e loteadores

Damage to public treasury arising out of

illegal settlments: liability of public servants
and property owners

SUMRIO: 1. A urbanificao como tarefa inarredvel do Poder Pblico

municipal e a relevncia do ordenado parcelamento do solo urbano;
2. A relevncia do ordenado parcelamento do solo urbano na composio
da infraestrutura urbanstica e as consequncias da sua no observncia;
3. Do dano ao patrimnio municipal na implantao de loteamentos
clandestinos e da responsabilidade dos agentes envolvidos; 4. Concluses;
5. Referncias Bibliogrficas.

*
Promotor de Justia no Ministrio Pblico do Estado do Paran.
**
Assessor de Promotor de Justia no Ministrio Pblico do Estado do Paran.

219
 RESUMO: No difcil de se deparar nos milhares de Municpios existentes
no Brasil com situaes j h algum tempo consolidadas em que houve
a implantao de loteamentos clandestinos estes entendidos como
qualquer mtodo de parcelamento do solo urbano sem a prvia aprovao
do Municpio , de modo que o responsvel por sua execuo deixa de
destinar reas para a instalao de equipamentos urbanos. Para alm das
consequncias criminais e administrativas dessa conduta, surge tambm
a responsabilidade do loteador por dano ao patrimnio do Municpio,
principalmente, quando tenha decorrido longo perodo de tempo de sua
prtica, e, ainda, a possibilidade de se responsabilizar agentes pblicos pela
prtica de ato de improbidade, na modalidade de dano ao patrimnio.

ABSTRACT: It is not difficult to come across the thousands of existing

municipalities in Brazil with situations of establishment of illegal settlements
- these understood as any urban land parceling method without prior
approval of the City - so that responsible for its execution fails to allocate
areas for installation of urban equipment. In addition to the criminal and
administrative consequences of such conduct, also comes the responsibility
of owner for damage to property of the municipality, especially when has
elapsed period of time of their practice, along with the possibility to blame
public servants for damage to public treasury.

PALAVRAS-CHAVE: Loteamento; reas pblicas; Dano ao errio; Municpio;

Improbidade; Responsabilidade civil.

KEYWORDS: Allotment; Public Areas; Damage to the public treasury; City;

Misconduct; Liability.

220
1. A urbanificao como tarefa inarredvel do Poder Pblico
municipal e a relevncia do ordenado parcelamento do solo
urbano

A complexa tarefa de ordenao do processo de urbanizao de uma

cidade atribuio que, inequivocamente, reveste-se de especial relevncia
pblica.

E isto no somente pelo fato de que tal processo abarca a rdua

misso de fazer conciliar uma infinidade de interesses sociais notadamente
antagnicos; em realidade, o escorreito exerccio da ordenao do processo
de urbanizao diz respeito prpria subsistncia do produto final de
tal fenmeno social a cidade, a qual, quando privada da necessria
racionalizao dos seus elementos caractersticos, v-se impotente para
permitir o florescer da dignidade daqueles que deliberam por habitar em
suas imediaes.

De fato, no h mais como se conceber a manuteno do arcaico

conceito que concebe a cidade como sendo nada mais do que um
conglomerado de pessoas que, por motivos diversos, elegem um determinado
espao territorial e ali culminam por habitar, edificando as suas residncias
e passando a experimentar um processo de intensificao da convivncia
social com terceiros.

Tal concepo se olvida do fato de que, sem o devido planejamento

urbanstico, no se estaria a formar uma urbe; o que se estaria a fazer, em
verdade, eleger um determinado espaamento territorial para que, nele,
se concretize a previso de que nos falava Thomas Hobbes, estabelecendo-se
uma verdadeira guerra de todos contra todos agora com uma localidade
definida , espao este no qual o ser humano mais forte, em seu infindvel
egosmo, acabaria por subjugar os mais fracos, apropriando-se daquilo que
jamais deveria lhe pertencer.

Este ilustrativo exemplo est a demonstrar que inexiste cidade em

sua concepo moderna sem que haja a sua racional e ordenada ocupao.
Faz-se necessrio estabelecer regras claras e, principalmente, faz-las
cumprir, permitindo-se que a sociedade que venha a ocup-la o faa de
forma a propiciar a sua saudvel habitao, substituindo-se o citado palco de
guerra por um conglomerado efetivamente urbano.

221
 Para alm do processo de urbanizao fenmeno social este
consistente na intensificao do processo de concentrao urbana em
proporo superior quela verificada no meio rural , o qual, por si s,
ocasiona mais problemas do que solues1, h que se concretizar aquilo que
se denomina de urbanificao.

A concepo de urbanificao se deve aos ensinamentos de Gaston

Bardet , urbanista francs, o qual pregava que a urbanizao seria o mal,
2

enquanto a urbanificao seria o seu remdio. Isto porque a urbanificao

consistiria na aplicao de normas, princpios e tcnicas urbansticas cujo
primordial objetivo seria o de eliminar os perniciosos efeitos provocados
pela urbanizao, propiciando, assim, melhores condies para a ocupao
dos espaos habitveis pela sociedade.3

H que se destacar que essa tarefa de urbanificao, em razo

da sua j citada especial relevncia, incumbe ao Poder Pblico. Cnscio
desse inarredvel dever cujo efetivo exerccio determinar os rumos
scio-urbansticos de uma cidade, o Constituinte Originrio no se descurou
de inserir tal mandamento no texto constitucional, tecendo aquilo que se
denominou de poltica urbana constitucional.

Dessa forma, a Constituio da Repblica de 1988 consigna que a

poltica de desenvolvimento urbano deve ser executada pelo Poder Pblico
municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, cujo objetivo seria
o de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e
garantir o bem-estar de seus habitantes. Trata-se, pois, de uma inequvoca
adoo constitucional da concepo de urbanificao das cidades tarefa
esta especialmente atribuda aos Municpios, conforme diretrizes fixadas
em lei.

1
Cita-se, por exemplo, o fato de que a intensificao da populao urbana ocasiona problemas
ambientais, dado o acrscimo nos ndices de poluio provocadas pelo aumento da atividade
industrial, alm da prpria supresso de vegetao que se faz necessria para aumentar o
contorno das cidades; problemas de sade pblica decorrentes da ausncia de condies
mnimas de saneamento bsico; problemas sociolgicos diversos, como o aumento da
marginalizao, dos ndices de criminalidade, dentre vrios outros.
2
BARDET, Gaston. LUrbanisme. Paris: Presses Universitaires de France (PUF), 1975.
3
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Comentrios ao Estatuto da Cidade. 3 Ed., revista,
ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

222
 Por conseguinte, atendendo tal mandamento constitucional,
foi aprovada a Lei n. 10.257/01 o Estatuto da Cidade , que estabelece,
dentre outras diretrizes fundamentais, a ordenao e controle de uso do solo
urbano como meio de evitar o seu parcelamento, edificao e uso excessivo
ou inadequado em relao infraestrutura urbana.4

Nota-se, pois, que o legislador enfrentou a talvez mais relevante

temtica relacionada com a ordenada ocupao das cidades, que a questo
do parcelamento do solo urbano. A sua relevncia se extrai do fato de que
a partir do adequado parcelamento do solo urbano que ser permitida a
saudvel expanso da cidade, a qual restar apta a comportar o acrscimo
demogrfico sem prejuzo do cumprimento das suas funes sociais.

Portanto, a pretenso de se parcelar o solo urbano, seja para

expandir a extenso da cidade, seja para remodelar a rea j existente,
deve ser analisada com redobrada cautela, uma vez que deve existir uma
infraestrutura urbana mnima que comporte tal mpeto. No por outra
razo que a oferta de equipamentos urbanos e comunitrios adequados aos
interesses e necessidades da populao e s caractersticas locais foi tambm
alada como diretriz da poltica urbana brasileira, como bem descrito no
artigo 2, inciso V, da Lei n. 10.257/015.

Como o parcelamento do solo urbano possui estreita conexo com

desenvolvimento urbanstico-sustentvel de uma cidade, tratando-se de
elemento indispensvel de qualquer cartilha de poltica urbana, no poderia
o ordenamento jurdico deixar de prever instrumentos normativos colocados
disposio daquele que tem o inexorvel dever de bem promov-lo o
Municpio , o que culminou por ser concretizado pelos ditames da Lei n.
6.766/79, como a seguir se passa a analisar.

4
Artigo 2o, inciso VI, alnea c, da Lei n. 10.257/01.
5
A propsito, tambm no mbito normativo convencional a adequada oferta de infraestrutura
urbana possui relevncia, tendo a Organizao das Naes Unidas lanado recentemente
como diretriz internacional para o planejamento urbano e territorial o dever dos governos
locais ofertar espaos pblicos de qualidade, alm de melhorar e revitalizar os j existentes,
com vistas que esses locais se caracterizam como uma plataforma indispensvel para uma vida
ativa e inclusiva na cidade e so uma base para o desenvolvimento de infraestruturas; consulta
disponvel em http://unhabitat.org/books/diretrizes-internacionais-para-planejamento-
urbano-e-territorial/; acessado em 18/04/2016.

223
 2. A relevncia do ordenado parcelamento do solo urbano na
composio da infraestrutura urbanstica e as consequncias da
sua no observncia

Estabelecida a premissa de que a urbanizao um processo

constante e interminvel, uma vez que o ser humano jamais deixar de ser
atrado pelos benefcios que a vida na cidade proporciona, nota-se que o
parcelamento do solo urbano tarefa rotineira no mbito das atividades
exercidas pelos Municpios brasileiros.

Da se extrai a relevncia de se conceber um planejamento

urbanstico potencialmente apto a comportar esse acrscimo demogrfico
que permita cidade receber os seus novos habitantes bem como permita a
mobilidade daqueles que j nela habitam! sem perder de vista o adequado
cumprimento das suas funes essenciais.

A existncia de um planejamento urbanstico indispensvel para

se enfrentar a necessidade de constantemente parcelar o solo urbano.
Se existe essa constante necessidade de se parcelar o solo urbano, por
consequncia, existe tambm o correlato e contnuo dever de aprimoramento
da infraestrutura urbana, uma vez que, como dito, o Estatuto da Cidade
estabelece como conditio sine qua non para o parcelamento do solo urbano
a existncia de infraestrutura urbana compatvel com a modificao que se
intenta concretizar.

Ocorre que resta oramentariamente impossvel a qualquer

Municpio brasileiro promover o custeio de todos os nus econmicos
necessrios implementao de infraestruturas urbanas indispensveis
concretizao dos projetos urbansticos que ladeiam pretenso de
parcelamento do solo urbano.

As j parcas fontes arrecadatrias desse ente federativo no

comportariam o dever de arcar com todas as obras necessrias construo
de vias de circulao pavimentadas, estruturas de escoamento de guas
pluviais, redes de abastecimento de gua potvel, esgotamento domiciliar,
implantao de estruturas para o fornecimento de energia eltrica, alm
das onerosas desapropriaes que se fariam necessrias para a implantao
de reas verdes praas, parques, cintures verdes, etc. e demais
equipamentos urbanos e comunitrios escolas, creches, hospitais e demais
locais de relevante oferta de servios indispensveis que se demonstram

224
como elementos imprescindveis concepo de uma cidade sustentvel
direito materialmente fundamental que carece de tutela compatvel.

Nas lies extradas dos ensinamentos de Jos Afonso da Silva,

tem-se que o parcelamento do solo urbano nada mais do que a efetivao
do processo de urbanificao de uma gleba, o que se faz por meio da sua
diviso ou rediviso em parcelas destinadas ao exerccio das funes
urbansticas elementares6.

Se estamos tratando do processo de urbanificao de uma gleba,

inevitvel a concluso de que se est a lidar com uma rea totalmente
desprovida de infraestrutura mnima, rea esta que, em seu estado de natureza,
jamais poderia abrigar a vida humana com dignidade, sequer podendo compor
a extenso de uma rea pretensamente urbana. Dessa forma, a partir do
processo de urbanificao que esta gleba ser equipada com a infraestrutura
necessria para atender aos mandamentos preconizados pela Constituio da
Repblica de 1988 e pelas correlatas diretrizes da Lei n. 10.257/01.

Apercebendo-se da incapacidade financeira do Poder Pblico

municipal em arcar com o custeio de tal infraestrutura, e tambm sensvel ao
princpio da gesto democrtica das cidades o qual tambm se aplica aos
deveres incidentes sobre as condutas dos particulares , o ordenamento jurdico
brasileiro foi esculpido de modo a compartilhar tal nus com os beneficirios
diretos decorrentes do parcelamento do solo urbano os loteadores, aqueles
que angariam os benefcios financeiros advindos da explorao comercial dos
novos lotes urbanos que so introduzidos na rea urbana.

Tratando-se o direito cidade sustentvel de direito difuso que,

por tal natureza, diz respeito a toda coletividade, nada mais justo que os
nus econmicos decorrentes do parcelamento do solo urbano sejam
compartilhados entre o Poder Pblico municipal e o loteador, afinal, no seria
interessante a privatizao dos lucros por parte do loteador em detrimento
da socializao dos prejuzos urbansticos experimentados pelo Municpio e
pela coletividade em geral, que se veria obrigada a custear o financiamento
do novel empreendimento imobilirio.

Esta concepo foi adotada pela Lei n. 6.766/79, a qual integra,

junto com a Lei n. 10.257/01 e com os respectivos Planos-Diretores de

6
AFONSO DA SILVA, Jos. Direito Urbanstico Brasileiro. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2010.

225
 cada Municpio, o assim denominado microssistema de tutela da ordem
urbanstica.

Esta lei, estabelecendo o regramento bsico para o parcelamento

do solo urbano, ao tratar da forma mais tradicional e utilizada para tal, que
se d mediante a formao de loteamentos, consignou uma srie de deveres
direcionados ao loteador, ganhando destaque, para os fins do presente
trabalho, aquele descrito no artigo 4, inciso I. Confira-se:

Art. 4. Os loteamentos devero atender, pelo menos, aos seguintes

requisitos:
I as reas destinadas a sistemas de circulao, a implantao de
equipamento urbano e comunitrio, bem como a espaos livres de uso
pblico, sero proporcionais densidade de ocupao prevista pelo plano
diretor ou aprovada por lei municipal para a zona em que se situem.
()

Ainda que com assustadora superficialidade, nota-se que a

Lei n. 6.766/79 estabeleceu uma nova forma de interveno estatal na
propriedade privada, que decorre de uma exigncia urbanstica, tratando-se
de obrigao exigvel daquele que intenta promover o loteamento de uma
rea para fins urbanos.

Portanto, a pretenso do loteador consistente no parcelamento do

solo urbano na modalidade de loteamento s ser alcanada caso haja a
reserva e destinao de reas inseridas no espao a ser loteado em favor do
Poder Pblico municipal.

A doutrina nacional ainda no se debruou acerca da natureza

jurdica de tal instituto, sendo, contudo, induvidoso que se trata de uma
inequvoca interveno do Estado na propriedade, a qual faz com que uma
porcentagem da rea a ser loteada seja repassada ao patrimnio pblico
municipal. Poder-se-ia dizer que se trata de uma interveno supressiva sui
generis, que muito se aproxima da desapropriao sem, no entanto, com ela
se confundir.

Dessa forma, a partir do momento em que se constitui um

loteamento, uma porcentagem da rea ser legalmente incorporada pelo
errio municipal, passando a compor o acervo de bens do Municpio para
que este possa empregar tais imveis na consecuo do interesse pblico.

226
 A motivao de tal norma decorre do fato de que dever do
Municpio assegurar a sustentabilidade da cidade, a qual somente se verifica
com o devido cumprimento de um racional planejamento urbanstico
incidente sobre os novos contornos ocasionados pelo parcelamento do solo
urbano, sendo exigvel que as novas reas disponham de infraestrutura que
permita a sua habitabilidade mnima.

Essas especficas reas do loteamento incorporadas ao patrimnio

pblico municipal no possuem uma destinao desvinculada: sua funo
a de adequar o novel loteamento s diretrizes normativas estabelecidas
no Plano Diretor, sendo aplicadas no cumprimento da funo social da
propriedade urbana.

Esses espaos pblicos so destinados ao atendimento do interesse

pblico, o qual se v satisfeito quando tais reas so utilizadas para a
implantao de (i) sistemas de circulao ruas, caladas e demais vias
de trnsito pblico; (ii) equipamentos urbanos, que nada mais so do que
espaos destinados instalao de servios pblicos de abastecimento
de gua, esgotamento sanitrio, coleta de guas pluviais, disposio e
tratamento dos resduos slidos, transporte pblico, energia eltrica, rede
telefnica, gs canalizado e assemelhados; (iii) equipamentos comunitrios,
que so espaos destinados a instalaes voltadas prestao de servios
pblicos de educao, sade, cultura, assistncia social, esportes, lazer,
segurana pblica, abastecimento, servios funerrios, dentre outros;
e (iv) reas verdes, consistindo estas em espaos voltados manuteno
do equilbrio do meio ambiente urbano, possuindo relevantes funes
ambientais e de embelezamento.

Portanto, a incorporao de tais reas ao errio municipal se presta

a permitir o efetivo cumprimento do respectivo Plano Diretor, garantindo-se
o espao para a implantao de instrumentos de execuo da poltica urbana
municipal, sendo inadmissvel cogitar do cumprimento de um pretenso
planejamento urbanstico sem a existncia de tais espaos pblicos.

Acerca da porcentagem da rea do loteamento que deve ser

incorporada ao acervo de bens pblicos do respectivo Municpio, nota-se
que a Lei n. 6.766/79 legou a tal ente federativo a atribuio de editar norma
neste sentido, inexistindo uma regra de carter nacional que fixe tal valor de
forma objetiva, o que louvvel, pois cada Municpio pode fixar tal valor de
acordo com as suas peculiaridades territoriais.

227
 Usando-se como exemplo o Municpio de Belo Horizonte, a Lei
Municipal n. 7.166/967 determina que, quando da constituio de loteamento,
obrigatria a transferncia ao Municpio de, no mnimo, 15% (quinze por
cento) da gleba, para instalao de equipamentos urbanos e comunitrios e
espaos livres de uso pblico, alm da rea correspondente implantao do
sistema de circulao do loteamento. Em mdia, somando-se a totalidade das
reas que culminam por ser transferidas ao patrimnio pblico municipal, a
porcentagem alcana o patamar que varia de 35% a 40% da totalidade da
extenso do loteamento.

Portanto, trata-se de uma expressiva rea aquela a ser incorporada

pelo Municpio, rea esta cujo valor pode alcanar um montante milionrio,
a depender da localidade parcelada, dado o sempre rentvel mercado
imobilirio, o qual estimula o loteador a investir no parcelamento do solo
urbano ainda que boa parte da rea parcelada seja, em regra, repassada ao
Municpio.

Ocorre que muitos loteadores, na nsia de angariarem maiores

lucros, deliberam por iniciar a constituio de um loteamento sem observar
o devido processo legal para tanto, o fazendo de forma clandestina. Isto se
d pelo fato de que, ilicitamente dispensado do dever de destinar reas do
loteamento a serem incorporadas pelo respectivo Municpio, o loteador
culmina por comercializar a integralidade dos lotes clandestinos, obtendo
um lucro maior do que aquele que seria obtido caso fosse respeitado o
ordenamento jurdico-urbanstico.

Para aqueles que no laboram diariamente com a tutela urbanstica,

pode soar impossvel a concretizao de um loteamento clandestino, dada a
impossibilidade de se manter em segredo a existncia de um empreendimento
imobilirio desse porte. Ocorre que, ainda que soe absurdo, a existncia de
loteamentos clandestinos se caracteriza como um problema crnico que
acomete uma infinidade de Municpios brasileiros8.

7
Disponvel em https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=172504; acessado em
18/04/2016.
8
Segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE , os loteamentos clandestinos
se fazem presentes em mais de 2.960 Municpios (53% da totalidade), conforme pesquisa
realizada no ano de 2008; informao consultada em http://www.unmp.org.br/index.
php?option=com_content&view=article&id=227:um-terco-dos-municipios-brasileiros-tem-
favelas-revela-ibge&catid=36:noticias&Itemid=61; acessado em 18/04/2016.

228
 A proliferao desenfreada de loteamentos clandestinos impede
a concretizao de qualquer pretenso de urbanificao, haja vista que,
sendo tal parcelamento do solo urbano constitudo revelia das diretrizes
estabelecidas no Plano-Diretor, a sua infraestrutura no ser capaz de
comportar o acrscimo demogrfico, ocasionando infindveis problemas
de ordem urbanstico-social, uma vez que comprometido o adequado
ordenamento e ocupao do espao urbano.

A populao que se estabelece em um loteamento clandestino

restar privada das condies mnimas de habitabilidade, pois se ver
obrigada a ocupar um espao desprovido de arruamento, de passeio pblico,
de sistemas de esgotamento sanitrio, de fornecimento de energia eltrica
e gua potvel, longe de hospitais, escolas, unidades policiais, etc.; ou seja,
ocupar um local que no foi planejado para receb-la.

Tais reclamos oriundos da aventura especulativa do loteador,

seguramente, no tardaro a recair sobre a respectiva municipalidade, uma
vez que lhe incumbe a obrigao constitucional de promover as adequaes
urbansticas necessrias a contornar a insustentvel situao de desordem
criada pelo responsvel pelo loteamento clandestino.

Dessa forma, o Municpio, alm de ter que arcar com todos os

custos necessrios para promover as indispensveis obras urbansticas nas
extenses do loteamento clandestino visando garantir a sustentabilidade
daquela rea urbana, culmina por ter que promover as desapropriaes
necessrias para a implantao do sistema virio e dos equipamentos
urbanos e comunitrios, bem como das reas verdes, uma vez que no
lhe foram destinados e incorporados ao seu acervo patrimonial os imveis
exigveis para a realizao de tais intervenes urbansticas.

Portanto, nota-se que o loteador deixa de experimentar um

considervel desfalque patrimonial que era legalmente obrigado a suportar
em razo da necessidade de promoo das obras de infraestrutura
indispensveis implantao do loteamento, bem como em razo da
destinao e incorporao de uma expressiva porcentagem da rea do
loteamento ao respectivo Municpio.

Ocorre que este desfalque patrimonial acaba tendo que ser custeado
pelo errio municipal, cujo oramento pblico restou lesado tanto pela
supresso da incorporao pblica dos imveis necessrios implementao

229
 de intervenes urbansticas quanto pela necessidade de ter o Municpio que
custear as obras de infraestrutura que no foram realizadas pelo loteador.

Poder-se-ia cogitar aqui da injustia que acaba recaindo sobre os

Municpios, dada a conduta ardilosa do loteador clandestino. No entanto,
o que se observa na quase integralidade dos casos que os Municpios
brasileiros agem de forma omissa com relao ao combate aos loteamentos
clandestinos.

Por motivos diversos, ganhando destaque as motivaes de ordem

eleitoral, os agentes polticos costumeiramente observam no combate
aos loteamentos clandestinos um fator negativo, uma vez que se trata de
conduta que necessariamente acaba por desagradar tanto a populao que
foi ludibriada a adquirir um lote formalmente inexistente como o loteador
clandestino, muitas vezes financiador de campanhas polticas. Isto quando
no se verifica a prpria coluso entre os integrantes da Administrao
Pblica municipal e o loteador clandestino, havendo a partilha dos lucros
ilcitos entre estes.

A propsito, destaca-se que, por vezes, as motivaes do administrador

pblico so ainda mais esprias, caso em que este passa a fomentar a
proliferao dos problemas urbansticos decorrentes do parcelamento
irregular do solo urbano, uma vez que, a partir do oferecimento de pontuais
solues populao diretamente prejudicada cita-se, como exemplo, o
asfaltamento de uma rua irregularmente aberta, a numerao predial de
um imvel clandestino, assim como as implantaes de redes de energia,
de abastecimento de gua e de esgotamento sanitrio em loteamentos
clandestinos - faz com que tal administrador pblico angarie eleitores que
acreditam ilusoriamente que este zela pelos interesses da populao.

Em realidade, exatamente o contrrio, haja vista que tal

administrador pblico desonesto foi o real causador do problema
urbanstico agora pontualmente minimizado, mas jamais solucionado em
sua integralidade, tratando-se de uma mera moeda de troca por votos
dissimuladamente conquistados. Isto porque cria-se problema para,
posteriormente, vender uma parcial e ineficaz soluo.

Independentemente da motivao da conduta administrativa

omissa que permite a implantao de um loteamento clandestino, se dolosa
ou se culposa, esta implica na supervenincia de variadas consequncias

230
jurdicas incidentes sobre a figura dos agentes pblicos envolvidos com os
fatos, alm de, por bvio, alcanar a pessoa do loteador clandestino.

Alm da responsabilidade criminal e administrativa estas

precisamente delineadas no mbito da Lei n. 6.766/79 , exsurge, para casos
tais, a possibilidade de utilizao do aparato punitivo da Lei n. 8.429/92
a Lei de Improbidade Administrativa , haja vista que, da implantao do
loteamento clandestino com a anuncia dolosa ou culposa dos agentes
pblicos envolvidos, decorre a possibilidade da prtica de ato de improbidade
administrativa, uma vez que o loteador clandestino, como visto, enriquece-se
s expensas do errio municipal, ao passo que os agentes pblicos envolvidos
assentem com que tal enriquecimento ilcito se concretize, causando danos
ao patrimnio pblico do respectivo Municpio.

A aplicao da Lei n. 8.429/92, muitas vezes olvidada pelos

responsveis pela tutela da ordem urbanstica, demonstra-se como um
eficiente instrumento de coero e responsabilizao incidente sobre a
conduta daqueles que almejam a implantao de um loteamento clandestino,
como a seguir se passar a explorar.

3. Do dano ao patrimnio municipal na implantao de

loteamentos clandestinos e da responsabilidade dos agentes
envolvidos

Na regulamentao do meio urbano e de suas diretrizes de

desenvolvimento, observa-se a interseo de normas jurdicas dos mais
variados ramos do Direito estes entendidos como o conjunto de normas que,
devido afinidade entre si, so estudadas em conjunto, pois componentes
de um microssistema , como por exemplo, normas de Direito Ambiental, de
Direito Administrativo, de Direitos Reais, etc.

Com o advento da Lei Federal n. 10.257/01 o Estatuto da Cidade

, observou-se expressa aproximao da defesa da ordem urbanstica com
as normas de proteo ao patrimnio pblico. O artigo 52 da referida lei
prescreveu em seus incisos hipteses de atos de improbidade administrativa
em que pode incorrer o agente pblico que descumpre alguns dos deveres
impostos pelo Estatuto da Cidade, reforando, assim, o carter cogente de
suas determinaes. Cite-se, como exemplo, a inobservncia da necessria
reviso do Plano Diretor periodicamente.

231
 Mas para alm dessas hipteses expressamente previstas no
Estatuto da Cidade, a defesa do patrimnio pblico encontra campo frtil
nas normas de planejamento urbanstico. Interessa para o presente artigo a
aplicao da Lei 8.429/92 aos agentes pblicos e privados que no observam
as normas de parcelamento do solo estabelecidos pela Lei 6.766/79,
notadamente, a provocao de dano doloso ou culposo ao patrimnio
pblico com a implantao de loteamentos sem a necessria aprovao pela
municipalidade e a implantao de loteamentos aprovados e registrados,
mas, que mesmo assim, no h transferncia de posse das reas pblicas
para a municipalidade.

O parcelamento do solo urbano constitui atribuio de competncia

do Municpio, que tem o dever de regulamentar e fiscalizar as condies
em que loteamentos e desmembramentos so implantados, para que a
expanso da rea urbana ocorra de maneira adequada, em conformidade
com o Plano Diretor. Tambm necessria a fiscalizao pela municipalidade,
a fim de que a nova malha urbana encontre-se guarnecida dos necessrios
equipamentos urbanos, comunitrios e reas verdes ou, pelo menos, reserve
reas destinadas sua futura implementao, conforme previsto no artigo
179 da Lei 6.766/79.

Malgrado a ampla regulamentao do Direito Urbanstico brasileiro,

em especial, do parcelamento do solo urbano, ainda muito comum
observar-se nas cidades brasileiras a sua expanso desordenada, cujas causas
encontram diversidade de fatores polticos, econmicos e sociais, como a
ausncia de oferta para atender demanda por moradias populares, falta de
planejamento do crescimento demogrfico e da malha urbana, no utilizao
dos mecanismos jurdicos previstos no Estatuto da Cidade, invases de reas
pblicas e privadas, implantao de loteamentos irregulares, etc.

A implantao de loteamentos clandestinos pode ocorrer das mais

diversas maneiras (venda de partes ideais e posterior fracionamento do solo,
criao de condomnios, diviso entre herdeiros, etc.), mas se caracteriza

9
Artigo 17. Os espaos livres de uso comum, as vias e praas, as reas destinadas a edifcios
pblicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo,
no podero ter sua destinao alterada pelo loteador, desde a aprovao do loteamento,
salvo as hipteses de caducidade da licena ou desistncia do loteador, sendo, neste caso,
observadas as exigncias do art. 23 desta Lei.

232
essencialmente, pelo parcelamento de glebas localizadas em reas urbanas
ou rurais, em que h a abertura de vias e demarcao de lotes, ainda que sob
a orientao de profissionais da rea, sem a prvia anlise e aprovao por
parte do Municpio.

Diversas consequncias jurdicas advm dessa prtica, inclusive, de

natureza penal. Na esfera cvel, porm, o principal efeito a no transferncia
para o Municpio de reas necessrias para a implantao de equipamentos
pblicos e comunitrios ou criao de espaos de uso comum, como praas,
por exemplo.

Segundo a Lei 6.766/79, elaborado e aprovado o projeto de

loteamento, no ato de registro no Cartrio de Registro de Imveis, ocorre
a transferncia das reas pblicas previstas nele para o patrimnio do
Municpio, nas quais sero instalados os equipamentos urbanos (artigo
9o, 2, inciso III). Realizando-se a implantao de loteamentos revelia
da aprovao pelo Poder Pblico, o particular deixa de transferir essas
reas para o domnio do Municpio, mantendo-as em seu patrimnio
particular, para muitas vezes tambm comercializ-las, enriquecendo-se
ilicitamente.

Paralelamente elaborao de polticas pblicas e planejamento

para a expanso da malha urbana, o Poder Pblico tem o dever-poder de
fiscalizar a implantao de loteamentos clandestinos, adotando as medidas
que se encontram ao seu alcance para impedir que a expanso da rea urbana
se d de modo desordenado e sem a observncia das normas de Direito
Urbanstico. Para tanto, o Municpio pode autuar o particular por infrao
ao Plano Diretor e adotar diversas medidas de natureza administrativa,
como embargar obras, sinalizar a rea para alertar potenciais compradores
sobre a irregularidade do empreendimento, apreender maquinrio utilizado
para a sua implantao, representar ao Ministrio Pblico buscando a
responsabilidade criminal dos loteadores, adotar medidas judiciais para a
demolio de obras, etc.

Em que pese a enorme gama de medidas administrativas e judiciais

que podem ser adotadas pelo Municpio, muitos gestores municipais, por m
administrao ou por interesses eleitoreiros escusos (i) deixam de fiscalizar,
(ii) fiscalizam de forma ineficaz ou (iii) so coniventes com a implantao dos
loteamentos clandestinos.

233
 A mesma situao pode ocorrer tambm com a implantao de
loteamentos aprovados e registrados, mas que o loteador ocupa ou aliena as
reas que so transferidas para o domnio do Municpio. Em outras palavras,
juridicamente as reas so transferidas para o domnio do Municpio, com
o registro do loteamento, contudo, na realidade, o loteador permanece
na posse dessas reas agindo como se proprietrio fosse, realizando
benfeitorias, ascenses ou as alienando para terceiros.

Nesse ltimo caso, em que o loteamento regular e a fiscalizao do

Municpio sobre as reas que deveriam ser transferidas de fato e de direito
para seu domnio falha, alm de se verificar a prtica de ato de improbidade
administrativa por parte do gestor pblico e do loteador por violao de
princpios administrativos, ter-se- tambm a pretenso de restituio do
enriquecimento injustificado por interveno em direito real alheio, como
ser mais adiante detalhado.

3.1. Da falta de fiscalizao

A omisso do gestor pblico no cumprimento do seu dever-poder de

fiscalizao das diretrizes urbansticas, em quaisquer das trs modalidades
apontadas, pode acarretar sua responsabilizao por dano ao patrimnio
pblico, na forma do artigo 10, inciso XII, da Lei 8.429/92. Ao no se impedir
que o particular implante loteamento clandestino, estar-se- permitindo
que ele mantenha em seu patrimnio particular a porcentagem de rea
determinada pelo Plano Diretor que deveria ser transferida ao domnio do
Municpio para integrar o seu patrimnio quando do registro do projeto de
loteamento. Ao deixar de adotar as providncias administrativas de modo
efetivo para combater tal conduta, o gestor pblico est, na realidade, criando
condies para o enriquecimento ilcito do responsvel pela implementao
do loteamento.

Nessas circunstncias possvel distinguir a prtica de dois atos

de improbidade administrativa. O ato do gestor pblico que no fiscaliza
adequadamente ou deixa de fiscalizar, permitindo ou no impedindo que
o particular incorpore em seu patrimnio parcela de imvel que deveria ser
transferida ao domnio do Poder Pblico (artigo 10, caput e inciso XII, da Lei
8.429/92) e o prprio ato de usurpao pelo particular dessa parcela de rea
que deveria ser transferida, que consiste em ato de enriquecimento ilcito
(artigo 9o, caput, da Lei 8.429/92).

234
 Em relao ao ato de improbidade praticado pelo gestor pblico, de
dano ao patrimnio, ele pode ocorrer de forma culposa ou dolosa.

A modalidade culposa de dano ao patrimnio pblico nessas

situaes se estabelecer quando a fiscalizao por parte do Municpio
ocorrer normalmente, mas no ter sido realizada na rea em que o
loteamento clandestino estava sendo implementado, por descuido dos
fiscais municipais.

Para melhor compreenso dessa situao, importante notar que

a culpa consiste uma realidade normativa: um juzo de censura formulado
pelo Direito, relativamente conduta ilcita do agente.10 Longe de se
exigir um estado subjetivo do agente, como muito comum observar-se na
doutrina administrativista brasileira11, que costuma analisar esse elemento
tomando diretrizes de Direito Penal, a culpa, para fins de responsabilidade
civil, baseia-se na inobservncia de deveres de cuidado por parte do
sujeito que, no caso do Poder Pblico, encontram-se previstos legalmente.
Trata-se de um coeficiente de valor que vem afetar o elemento concreto12
ou, em outras palavras, constitui o erro de conduta, moralmente imputvel
ao agente e que no seria cometido por uma pessoa avisada, em iguais
circunstncias de fato.13

Na medida em que se atribui por meio da Constituio ou de leis

a um ente federativo ou rgo a competncia para regulamentar e atuar
em determinada matria, prev-se tambm os instrumentos necessrios
para que eles fiscalizem se as normas esto sendo observadas pelos seus
destinatrios, de modo que adotem as medidas administrativas necessrias
para impedir ou sancionar seu descumprimento.

No caso o parcelamento do solo urbano, como compete ao Municpio

regulamentar por meio do Plano Diretor o desenvolvimento da cidade,

10
MENEZES CORDEIRO, Antnio. Tratado de Direito Civil Portugus: Direito das Obrigaes.
Coimbra: Almedina, 2010, v. II, t. III, p. 467.
11
GARCIA, Emerson; ALVES PACHECO, Rogrio. Improbidade administrativa. 7. ed. So Paulo:
Saraiva, 2013, p. 402.
12
LIMA, Alvino. Culpa e risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1960, p. 67
13
LIMA, Alvino. Op. cit., 1960, p. 76.

235
 cabe a ele, por meio de seus agentes, fiscalizar se as normas estabelecidas
naquela lei esto sendo observadas. Ao deixarem de fiscalizar determinado
empreendimento, os agentes pblicos responsveis pela fiscalizao e o
Prefeito podem responder pela prtica de ato de improbidade administrativa,
por agirem de forma negligente na fiscalizao do cumprimento das normas
do Plano Diretor da Lei 6.766/79.

Nessa situao, a responsabilizao do gestor pblico vai depender

do estgio em que a implantao do loteamento clandestino se encontre.
Se ele se encontrar em ainda em andamento, com atos de abertura de
vias, delimitao dos lotes, venda de unidades, construes ainda em
incio, deve-se levar ao conhecimento formal do gestor pblico, por meio
de recomendao administrativa, para que a municipalidade adote as
medidas administrativas e judiciais tendentes a impedir a continuidade de
sua implantao. Caso a recomendao administrativa seja descumprida
por falta de fiscalizao ou fiscalizao ineficaz , o gestor pblico poder
ser responsabilizado no mais por dano culposo ao patrimnio pblico, mas
dano doloso.

Por outro lado, se o loteamento clandestino estiver finalizado,

com algumas moradias em fase final de construo ou terminadas, vias de
circulao abertas ainda que de modo precrio como comumente acontece
e lotes delimitados e, possivelmente, vendidos, o loteamento clandestino
encontra-se consolidado e o gestor pblico pode ser responsabilizado por
dano culposo ao errio, caso no se comprove que tinha conhecimento da
situao antes de sua consolidao.

O gestor pblico tinha o dever de fiscalizar a malha urbana e sua

expanso; se no o fez, contribuiu culposamente com sua omisso para que
o loteamento clandestino fosse implantado, deixando de observar o dever
de cuidado para com a coisa pblica, neste caso, imposto pelas normas de
fiscalizao do Plano Diretor e da Lei 6.766/79. Diante disso, o Ministrio
Pblico deve adotar as medidas para impedir a continuidade da venda e
incio de construes no loteamento clandestino, bem como a demolio
dos imveis construdos (quando for possvel) e, paralelamente a isso, deve
responsabilizar o gestor pblico por dano culposo ao patrimnio e o loteador
por enriquecimento ilcito.

236
3.2. Da ineficcia da fiscalizao

Na segunda hiptese em que a responsabilizao pela prtica de

ato de improbidade administrativa do gestor pblico pode ocorrer quando
a fiscalizao feita de maneira ineficaz. A ineficcia na gesto do Poder
Pblico pode constituir fundamento jurdico suficiente para configurar a
prtica de ato de improbidade administrativa, por violao de princpios.

Mas no caso em que a fiscalizao ineficaz por parte do Poder

Pblico resulte na implantao de loteamento clandestino, o gestor pblico
pode responder pela prtica de ato de improbidade administrativa, que
causou dano ao patrimnio, tambm em sua modalidade culposa.

A fiscalizao do Municpio em relao ao parcelamento do solo

urbano deve ser considerada ineficaz, nas situaes em que o Poder Pblico,
por meio de seus fiscais, toma conhecimento da implantao clandestina
de loteamento, adota medidas administrativas, mas, apesar disso, a conduta
ilcita permanece e nenhuma outra medida mais enrgica adotada pelo
Municpio. Tome-se o exemplo, extrado de caso ocorrido num Municpio
do Estado do Paran, em que o Poder Pblico tomou conhecimento da
implantao de loteamento clandestino, realizou a autuao de seus
responsveis, aplicando-se multa, mas, mesmo assim, estes continuaram
com a implantao do loteamento, inclusive, realizando a venda de lotes
para inmeras pessoas, at finaliz-lo.

Nessa situao, em que o Municpio tinha o dever de impedir o

parcelamento irregular do solo urbano, as medidas administrativas adotadas
no foram suficientes para coibir a prtica ilcita. Com a consolidao
do loteamento, pode-se buscar seu desfazimento e, paralelamente,
responsabilizar o gestor pblico pela prtica de dano culposo ao patrimnio
municipal, em conjunto com o responsvel pelo parcelamento do solo, que
deve responder por enriquecimento ilcito.

Mesmo que o gestor pblico alegue que adotou medidas

administrativas tendentes a impedir a implantao do loteamento, o fato
de no ter adotado instrumentos mais eficazes para que a situao no se
consolidasse demonstram a no observncia do dever de fiscalizao (eficaz)
das diretrizes urbansticas.

237
 3.3. Da conivncia com a situao clandestina

A terceira situao em que o gestor pblico pode ser responsabilizado

por prtica de ato de improbidade ocorre quando ele conivente com a
implantao de loteamentos clandestinos. Nesse caso, o gestor pblico deve
ser responsabilizado por dano doloso ao patrimnio municipal, pois pratica
ato comissivo por omisso.

Essa ltima hiptese se distingue da primeira ora tratada, pois nela

o gestor pblico tem cincia inequvoca da implantao de loteamento
clandestino e nada faz para impedir que ele seja implantado. A sua omisso
contribui para que o ato do loteador atinja sua finalidade, mediante a
diviso da gleba em lotes, instalao (quando muito) de infraestrutura
precria e venda das unidades para inmeros consumidores que depois so
prejudicados com a eventual necessidade de demolio de construes e
no conseguem a restituio dos valores pagos.

Nessas circunstncias, chegando ao conhecimento do Ministrio

Pblico a implantao de loteamento clandestino, deve-se expedir
recomendao administrativa ao agente pblico, com a finalidade de
provoc-lo a agir.

O dolo do agente, alm de comprovado por meio de sua inrcia aps

receber a recomendao administrativa, tambm pode ser demonstrado
por meio da reiterao da situao. Em Municpios nos quais se tornado
muito comum o parcelamento clandestino do solo urbano, a inrcia do
gestor pblico diante dessa situao comprova sua conivncia tcita com a
atividade ilcita e, logo, o seu dolo.

Evidentemente, em qualquer uma das situaes acima narradas,

deve-se buscar a eventual regularizao do loteamento quando assim for
possvel, nos termos da Lei n. 11.977/09 ou a demolio das construes
feitas de maneira irregular, procurando-se responsabilizar o gestor pblico
em conjunto com o loteador, de maneira paralela, por dano culposo ou
doloso ao patrimnio pblico e enriquecimento ilcito, respectivamente e,
subsidiariamente, violao de princpios administrativos.

Para os casos mais antigos, em que os loteamentos se consolidaram

e, eventualmente, podem ser at mesmo regularizados com base na Lei n.
11.977/09, a responsabilidade do gestor pblico e do loteador no afastada,

238
pois segundo o entendimento predominante na interpretao do artigo 37,
6, da Constituio da Repblica de 1988, a pretenso de reparao do
dano provocado ao patrimnio pblico imprescritvel. Desse modo, ambos
podem ser acionados para repararem o dano provocado ao patrimnio do
Municpio, decorrente da no transferncia de certo percentual de reas
para o ente pblico, na proporo prevista no Plano Diretor.

3.4. Da no transferncia da posse de reas de domnio do Municpio pelo

loteador em loteamentos aprovados e registrados

Disse-se tambm que a falha na fiscalizao do Municpio, nas

trs modalidades acima mencionadas, pode ocorrer tambm quando o
loteamento foi aprovado pelo Poder Pblico e registrado no Cartrio de
Registro de Imveis, porm, o responsvel pelo parcelamento do solo usurpa
as reas que foram transferidas para o domnio do ente pblico, realizando
benfeitorias ou ascenses nela ou, ainda, alienando-a para terceiros, fazendo
uso de poderes se como proprietrio fosse.

O gestor pblico responde nesse caso, por violao de princpios e

no por dano doloso, pois possvel reaver in natura as reas que foram
transferidas para o domnio pblico.

Com o registro do loteamento, as reas reservadas para a

instalao de equipamentos pblicos e comunitrios passam a fazer parte
do patrimnio do Municpio, consoante o previsto no artigo 9o, 2, inciso
III, da Lei 6.766/79. Com isso, caso o loteador no transfira a posse dessas
reas para o Poder Pblico e, na realidade, as aliene, a soluo a ser buscada
deduzir pretenso de imisso ou reintegrao na posse ou ajuizamento
de ao reivindicatria, todas cumuladas, se for o caso, com demolio de
eventuais construes, cujos proprietrios tero direito de regresso em
relao ao alienante.

Mas alm das medidas de direitos reais para reaver a posse da coisa,
ainda possvel deduzir pretenso obrigacional em relao ao gestor pblico
e o loteador, fundada em restituio do enriquecimento injustificado, como
ser exposto no tpico seguinte.

239
 3.5. Da quantificao do dano ao patrimnio pblico municipal, do
enriquecimento ilcito do loteador e do enriquecimento injustificado
decorrente da interveno em direito real de propriedade alheio

O dano constitui condio sine qua non para que haja responsabilidade
civil e ainda serve de medida para a indenizao, nos termos do artigo 944 do
Cdigo Civil14. Ele consiste na perda in natura que o prejudicado sofreu, em
virtude de determinado fato, nos seus interesses (materiais, espirituais ou
morais) que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar.15

O montante do dano provocado ao patrimnio pblico pelo gestor

e o correspondente enriquecimento ilcito do loteador sero mensurados de
acordo com a rea loteada e o percentual de rea que deveria ser destinada
ao Municpio, para a instalao de equipamentos pblicos e comunitrios
e reas verdes. Com base no clculo da rea que deveria ser destinada ao
Municpio, tanto em loteamentos clandestinos quanto em loteamentos
aprovados e registrados que no houve a transferncia da rea para o
domnio municipal, deve-se multiplic-la pelo valor de mercado do metro
quadrado da regio na poca dos fatos, corrigida pelos ndices de inflao e
acrescida de juros de mora desde a data do evento danoso, para se alcanar
o total do prejuzo e do enriquecimento ilcito.

Calculando-se o percentual de rea suprimida do domnio do

Municpio e o valor do metro quadrado da regio, chega-se quantia que
dever ser indenizada pelo gestor municipal ao ente pblico (artigo 12, inciso
II, da Lei 8.429/92) e o valor que dever ser declarado perdido em desfavor
do loteador (artigo 12, inciso I, da Lei 8.429/92).

Um pouco mais complexa a situao do loteamento que

aprovado e registrado, mas o responsvel pelo parcelamento do solo no
transfere a posse das reas pertencentes ao Municpio para este, passando
a atuar sobre ela como se dono fosse. Nesse caso, em princpio, no h dano
ao patrimnio pblico e nem enriquecimento ilcito, mas apenas violao
de princpios administrativos, pois os imveis de domnio do Municpio
podem ser reavidos in natura, demolindo-se eventuais construes feitas
por terceiros. Estes ltimos tero direito de regresso contra o loteador.

14
Artigo 944 - A indenizao mede-se pela extenso do dano.
15
ANTUNES VARELA. 1991, p. 591.

240
 Mas alm das medidas de direitos reais, o Ministrio Pblico pode
deduzir em Juzo pretenso de restituio do enriquecimento injustificado,
tambm conhecido como enriquecimento sem causa (artigo 884 do Cdigo
Civil), em relao ao loteador.

Esclarea-se, de incio, que as expresses enriquecimento injustificado

(tambm conhecido por enriquecimento sem causa) e enriquecimento
ilcito no denominam um mesmo instituto jurdico, apesar de serem utilizadas,
frequentemente, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia brasileiras,
como sinnimas. Muitas vezes, a utilizao equivocada das expresses ocorre
em virtude do desconhecimento do significado diverso de ambos os institutos,
mas, por outras vezes, o jurista conhece a diferena, porm as utiliza como
sinnimas para evitar a repetio de palavras.

Mas, em que pese a confuso de expresses no dia a dia forense,

em se tratando da letra da lei que no admite usos inadequados de
sinnimos, mas apenas conceitos estritamente tcnicos , o Cdigo Civil e a
Lei no. 8.429/92, no destoaram da adequada redao jurdica. Ambas as leis
utilizaram-se de enriquecimento sem causa (o qual preferimos denominar de
enriquecimento injustificado) e enriquecimento ilcito, respectivamente,
sem confundi-los.

O enriquecimento ilcito (artigo 9o da Lei 8.429/92) constitui espcie

de ato ilcito, ao lado, por exemplo, dos artigos 186 e 187 do Cdigo Civil, que
representa uma das fontes de obrigaes reconhecidas pelo Direito.

O enriquecimento injustificado, por sua vez, constitui outra fonte

autnoma de obrigaes, prevista de forma genrica pelo artigo 884 do
Cdigo Civil, com regras mais especficas ao longo daquele estatuto jurdico e
leis especiais e tem duas modalidades principais: enriquecimento injustificado
por prestao e enriquecimento injustificado no baseado em prestao, da
qual a interveno em direitos reais alheios constitui uma espcie.

A aplicao do enriquecimento injustificado por interveno sobre

coisas alheias est relacionada com o uso econmico que se pode fazer
dessas coisas, sem autorizao de seu titular. Essa interveno pode ocorrer
de duas maneiras: (i) por meio da utilizao de bens alheios ou (ii) por meio
do consumo deles16.

16
MENEZES LEITO, Lus Manuel Teles de. Op. cit., 2005, p. 687.

241
 O direito real que mais se sobressai na aplicao do enriquecimento
injustificado, nesse contexto, constitui o direito de propriedade. Ao
proprietrio assegurado de forma exclusiva atuar sobre os bens que integram
o seu patrimnio, de modo que o seu direito subjetivo de propriedade lhe
garante as faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa objeto desse
direito17. O ncleo prtico-econmico dos direitos reais, inclusive o do direito
de propriedade, representa o domnio e a soberania de uma pessoa sobre a
coisa, com todas as suas possibilidades de uso e gozo18.

A interveno no autorizada de terceiros sobre o direito exclusivo

de propriedade retira de seu titular a possibilidade de usar e usufruir dela.
Desta forma, viola seu domnio sobre a coisa19 e representa desvio de sua
destinao econmica. O direito subjetivo de propriedade define quem
poder exercer o domnio sobre o bem constitutivo de seu objeto, com a
possibilidade de exercer as faculdades acima mencionadas. Ao se privar o
titular do direito de propriedade dessas faculdades, intervindo sobre o bem
sem autorizao pessoal ou legal, est-se desviando os benefcios econmicos
abrangidos por essa exclusividade. Esses benefcios, potencialmente,
pertenceriam ao titular do direito e, de modo indevido, passam a integrar o
patrimnio de terceiro.

No caso do loteador que no transfere a posse das reas do

loteamento reservadas para o Municpio, passando a utiliz-las como
se suas fossem, ele intervm sobre direito real alheio, fazendo uso dos
poderes garantidos pelo domnio, usurpando as potenciais vantagens
econmicas daquele bem, garantidas pelo direito subjetivo de propriedade
exclusivamente ao seu titular. Assim, se por um lado o gestor pblico deve
responder pela prtica de ato de improbidade administrativa por violao de
princpios, o loteador, nessa situao especfica, responde pela restituio ao
ente pblico do valor equivalente ao do arrendamento da rea para si.

Em situao de usurpao do potencial econmico de direitos reais

alheios em virtude de interveno no autorizada sobre eles por terceiros,
a Quarta Turma do STJ aplicou de maneira expressa o enriquecimento

17
GOMES, Orlando. Op. cit., 2001, p. 97.
18
MESQUITA, Manuel Henrique. Obrigaes reais e nus reais. Coimbra: Almedina, 2000, p. 56.
19
O titular do direito real garante a satisfao de seus interesses por meio do domnio que
exerce sobre a coisa e no por modo de relao com outras pessoas, como acontece nos
direitos obrigacionais. O domnio garante a posio de atribuio de bens ao seu titular, ao
redor do qual h um dever geral de absteno, que o torna oponvel contra todos (MESQUITA,
Manuel Henrique. Op. cit., p. 56 e ss).

242
injustificado por interveno, em caso envolvendo a resoluo contratual entre
uma construtora e um consumidor20. O consumidor ajuizou ao buscando
a resoluo de contrato de compra e venda de imvel que havia celebrado
com a construtora, ao fundamento de que o bem fora entregue com mais
de dois anos de atraso e com vcios que o tornava imprprio ao consumo. A
construtora, por sua vez, apresentou contestao e reconveno. Nesta ltima
pleiteou a condenao do consumidor no pagamento de aluguis relativos
ao perodo em que este ocupou o imvel, at a resoluo do contrato.

Em primeiro grau, os pedidos de ambas as partes foram julgados

procedentes. Em grau de recurso, o Tribunal de Justia de Santa Catarina
reformou parcialmente a deciso, a fim de afastar o pagamento de aluguel
por parte do consumidor. Afirmou-se que a admisso do pedido da
demandada [construtora], in casu, seria injusto, pois permitiria em seu favor
uma indenizao a ttulo de perdas e danos [pagamento dos aluguis],
muito embora seja ela a causadora do desenleio contratual [...].

A Quarta Turma do STJ, por sua vez, reformou a deciso de segundo

grau, mantendo a deciso do Juiz de primeira instncia, no tocante
condenao ao pagamento de aluguel, por entender que:

No obstante o fato de que as perdas e danos devam ser imputadas a quem

praticou o ato ilcito, seja ele contratual ou extracontratual, o pagamento de
alugueis devido no porque se enquadram estes na categoria de perdas
e danos decorrentes do ilcito, mas por imperativo legal segundo o qual a
ningum dado enriquecer-se sem causa custa de outrem.

Como se pode observar desse precedente do Superior Tribunal de

Justia, reconheceu-se no Direito brasileiro o enriquecimento injustificado
por interveno em direitos reais alheios como fonte geradora de obrigaes.

Se o sujeito realiza o parcelamento do solo urbano, aprova-o perante

o Municpio e o registra em Cartrio, deveria transferir a posse das reas
reservadas ao ente pblico, para que este possa eventualmente instalar
equipamentos comunitrios ou pblicos. Se no o faz e reserva tais reas
para si, passa a intervir sobre bem de propriedade do Municpio, devendo
responder por enriquecimento injustificado, com o pagamento de valores
equivalentes ao arrendamento da rea, at que sua posse seja retomada
pelo Poder Pblico.

20
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 955.134/SC. Relator: Ministro Luis
Felipe Salomo. Publicado em: 29/08/2012.

243
 Note-se que a pretenso de enriquecimento injustificado apresenta
vantagem em relao a eventual pretenso de indenizao com base
em lucros cessantes, pois, neste ltimo caso, o Municpio tem o nus de
comprovar que a privao da posse do bem pelo loteador causou-lhe
prejuzo, ao passo que, a pretenso de restituio do enriquecimento
injustificado dispensa a prova de prejuzo, pois ela no fundamentada em
uma diminuio patrimonial, mas em desvio do potencial econmico do bem
garantido pelo direito subjetivo de propriedade.

O valor a ser restitudo pelo loteador que deixou de transmitir a

posse das reas para o Poder Pblico deve ser equivalente ao valor pago em
razo do arrendamento da rea, a preos de mercado, na regio e na poca
em que se deixou de transmitir a posse para o Municpio, o que pode ser
calculado por meio de percia imobiliria.

4. Concluso

A necessidade de observncia das normas que regem a urbanificao

das cidades imperativo para a racional e sustentvel ocupao do solo, com
reflexos na vida e na sade de seus habitantes. A importncia conferida pelo
ordenamento jurdico brasileiro para esse microssistema de regras exige o
enrgico sancionamento das condutas dos gestores pblicos e loteadores
que agem margem da lei. Nesse contexto, a incidncia da Lei 8.429/92
e do enriquecimento injustificado, visam reparar os prejuzos provocados
ao Municpio em virtude da no observncia dos preceitos da Lei 6.766/79
e, ainda, impedir que os agentes pblicos, que se abstm de fiscalizar as
diretrizes urbansticas, continuem propagando a cultura da informalidade.

5. Referncias Bibliogrficas
BARDET, Gaston. LUrbanisme. 8. ed. Paris: Presses Universitaires de France,
1975.

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Comentrios ao estatuto da cidade. 3. ed.

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244
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa. 7.
ed. So Paulo: Saraiva, 2013.

GOMES, Orlando. Direitos reais. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

LEITO, Lus Manuel Teles de Menezes. O enriquecimento sem causa

no direito civil: estudo dogmtico sobre a viabilidade da configurao
unitria do instituto, face contraposio entre as diferentes categorias de
enriquecimento sem causa. Coimbra: Almedina, 2005.

LIMA, Alvino. Culpa e risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1960.

MESQUITA, Manuel Henrique. Obrigaes reais e nus reais. Coimbra:

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ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Diretrizes Internacionais para

Planejamento Urbano e Territorial Programa das Naes Unidas para os
Assentamentos Humanos. Nairbi: ONU-Habitat, 2015.

SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. 6. ed. So Paulo:

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VARELA, Antunes. Das obrigaes em geral. 7. ed. Coimbra: Almedina, 1991. 2 v.

LEIA, TAMBM, EM NOSSA BIBLIOTECA

FREITAS, Jos Carlos de. Loteamentos clandestinos e suas modalidades

fraudulentas: atuao preventiva dos agentes pblicos. Revista de Direito
Imobilirio, v. 48, p. 11-28, jan./jun. 2000. Disponvel em: <http://rt-online.
mppr.mp.br>. Acesso em: 6 maio, 2016.

GARCIA, Emerson. A corrupo. Uma viso jurdico-sociolgica. Revista dos

Tribunais, n. 820, p. 440-473, fev. 2004. Disponvel em: <http://rt-online.
mppr.mp.br>. Acesso em: 6 maio 2016.

SANTOS, Marcus Vincius Monteiro dos. Loteamentos irregulares e clandestinos:

a improbidade administrativa decorrente da omisso dos agentes pblicos no
seu dever de fiscalizao. In: FREITAS, Jos Carlos de (Coord.). Temas de direito
urbanstico 2. So Paulo: Ministrio Pblico. Centro de Apoio Operacional das
Promotorias de Justia da Habitao e Urbanismo, 2000. p. 241-253.

TALAMINI, Eduardo. Direitos individuais homogneos e seu substrato coletivo:

ao coletiva e os mecanismos previstos no cdigo de processo civil de 2015.
|Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional v. 10, p. 1983-2006, ago. 2015.
Disponvel em: <http://rt-online.mppr.mp.br>. Acesso em: 6 maio 2016.

245
246
 Isabella Demeterco*
Marion Bach**

A anlise do comportamento
da vtima enquanto circunstncia
judicial e seus reflexos na
individualizao da pena
The analysis of the victims behaviour as a judicial
circumstance and its reflexes in the process of
individualization of the penalty

SUMRIO: 1. Introduo; 2. A dosimetria penal como instrumento de

concretizao do princpio da individualizao da pena; 3. O comportamento
da vtima como circunstncia judicial: influncia no clculo da pena-base;
4. Concluso; 5. Referncias Bibliogrficas.

RESUMO: O artigo se prope a examinar o comportamento da vtima

enquanto circunstncia judicial, quando da fixao da pena-base, fase essencial
individualizao da pena. Para tanto, realiza-se leitura dos dispositivos
do Cdigo Penal que tratam da dosimetria penal atravs de um filtro
constitucional, buscando conferir queles uma interpretao em consonncia
com o princpio da presuno da inocncia. Aps, objetiva-se analisar as
distintas possibilidades de comportamento do ofendido aptas a influenciar na
valorao da reprimenda e, por conseguinte, atribuir-lhes as consequncias
respectivas, comparando-as (criticamente) s efetivadas na prtica.

*
A autora especialista em Direito Penal e Processual Penal pelo Centro Universitrio Curitiba
(UNICURITIBA) e especialista em Ministrio Pblico Estado Democrtico de Direito pelas
Faculdades Integradas do Brasil (UNIBRASIL). Promotora de Justia no Paran.
A autora mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran. especialista
**

em Direito Penal e Processual Penal pelo Centro Universitrio Curitiba (UNICURITIBA).

advogada criminal e professora na graduao e na ps-graduao do Centro Universitrio
Curitiba (UNICURITIBA) e da UNIFAE.

247
 ABSTRACT: The article intends to examine the behaviour of the victim as a
judicial circumstance when determining the base penalty, which constitutes
an essential phase to the individualization of the penalty. In order to
accomplish this objective, a reading of the provisions of the Penal Code
which deal with the dosimetry of the penalties is performed through a
constitutional filter, whilst seeking to grant them an interpretation that is in
line with the principle of presumption of innocence. Posteriorly, the objective
is to analyze the distinct possibilities of the offendeds behaviour that are
able to influence in the valuation of the censure and therefore assign it the
respective consequences, whilst (critically) comparing them to those made
effective in practice.

PALAVRAS-CHAVE: Dosimetria da pena; circunstncias judiciais;

comportamento da vtima; pena-base.

KEYWORDS: Dosimetry of the penalty; judicial circumstances; victims

behaviour; base penalty.

248
1. Introduo

Ao fim da instruo probatria, comprovada a materialidade e a

autoria do crime, o julgador se v diante de difcil misso: individualizar a
pena do condenado, de modo a homenagear o princpio insculpido no art.
5O, XLVI, da Constituio Federal.

O Cdigo Penal, no artigo 68, determina que o julgador deve

obedincia a um sistema trifsico de clculo de pena, indicando que a
primeira fase composta das circunstncias judiciais previstas no artigo
59 do mesmo diploma legal, a segunda fase constituda de circunstncias
agravantes e atenuantes e, por fim, a terceira e ltima etapa possui as causas
de aumento e de diminuio como instrumental de anlise.

Pela importncia terica e prtica do tema, bem verdade que

cada uma das referidas fases merece especial estudo e aprofundamento.
Porm, o presente trabalho se cingir to somente ao comportamento da
vtima, circunstncia judicial que compe o arsenal de clculo da pena-base.

O tema desafiador, eis que, como ser demonstrado, a doutrina

diverge em relao aos critrios de anlise da circunstncia judicial, bem como
em relao s consequncias que tal vetor pode acarretar na reprimenda.
Enquanto parcela dos doutrinadores entende que o comportamento
da vtima pode ser apenas interpretado de forma neutra ou favorvel ao
condenado, com fundamento na Exposio de Motivos da nova parte geral
do Cdigo Penal, outros concluem que o exame da circunstncia pode gerar
tanto a manuteno, quanto a diminuio ou o aumento da sano.

A jurisprudncia, por sua vez, apresenta posio menos divergente,

mas no menos problemtica. O Superior Tribunal de Justia firmou
entendimento de que o comportamento da vtima deve, necessariamente,
ser avaliado de modo neutro ou favorvel ao ru, negando a possibilidade
da referida circunstncia judicial pesar em desfavor do condenado. Tal
compreenso se revela no apenas matematicamente equivocada - diante
de um sistema de clculo que parte j do mnimo legal em abstrato -,
como tambm incoerente ao dar tratamento absolutamente distinto ao
comportamento da vtima e s demais circunstncias judiciais.

Se, de um lado, os equvocos doutrinrios e jurisprudenciais so

recorrentes, de outro se observa que muitos julgadores simplesmente

249
 deixam de valorar o comportamento da vtima, ignorando elementos
concretos aptos a subsidiar a anlise e olvidando a sua importncia para a
individualizao da pena.

Diante do cenrio aqui brevemente descrito, o presente artigo

intenta, mais do que denunciar os frequentes equvocos no que refere
influncia do comportamento da vtima na fixao da pena, apresentar
subsdios que permitam ao julgador, casuisticamente, uma adequada e
coerente anlise da circunstncia judicial.

2. A dosimetria penal como instrumento de concretizao do
princpio da individualizao da pena

O princpio da individualizao da pena vem estampado no artigo

5, XLVI, da Constituio Federal. Tal princpio que guarda ntima relao
com o princpio da culpabilidade1 garante no apenas que o autor do delito
tenha limitada a si mesmo a responsabilidade por seu fato delitivo. Garante
um processo de comunicao bilateral entre a pena e o autor do delito onde
cada limitador e limitado pelo outro2.

No intuito de se cumprir tal garantia, o princpio da individualizao

abarca trs distintos momentos: a fase legislativa, a fase judicial e, por fim, a
fase administrativa.

O primeiro reflexo do princpio da individualizao da pena, ento,

recai sobre o Poder Legislativo. No momento em que o legislador criminaliza
condutas atravs do preceito primrio da norma deve, necessariamente e
atentando aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, cominar,
no preceito secundrio, a sano mnima e a sano mxima decorrente.

1
corolrio do princpio da culpabilidade o direito do indivduo a que o Estado se pronuncie
a respeito da pena a que ele faz jus. Sabidamente, o princpio de culpabilidade representa
a dimenso de democracia do Estado social e democrtico de Direito, assim, em qualquer
Estado digno de ser chamado de democrtico, a pena que corresponde ao autor de um delito
deve ser individualizada, ou seja, deve ser fixada segundo caractersticas objetivas e subjetivas
que permitam oferecer uma resposta pessoal como consequncia da prtica delitiva. Isso
porque um Estado democrtico o que respeita as individualidades das pessoas e o que lhes
reconhece os direitos fundamentais a partir da individualidade como ser humano BUSATO,
Paulo Csar. Direito Penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2013, p. 870.
2
BUSATO, Paulo Csar. Fundamentos para um Direito Penal Democrtico. 4 ed. So Paulo:
Atlas, 2013, p. 207.

250
 A prefixao dos limites mnimo e mximo para cada tipo de ilcito
constitui uma consequncia lgica do princpio da anterioridade da lei penal
e uma das garantias fundamentais do cidado3.

Se verdade que o princpio da individualizao da pena essencial

fase legislativa, tambm verdade que nela no se esgota. Isso porque, muito
embora o legislador deva prever ex ante a pena em abstrato permitindo
ao destinatrio da lei penal que conhea, desde logo, os contornos da
sano -, jamais conseguir determinar a pena individualizada sem analisar
pormenorizadamente os elementos do caso concreto e as caractersticas do
indivduo que suportar a reprimenda. por tal razo que o direito penal
brasileiro no adota o sistema de penas fixas4, mas de penas que preveem
limites mnimo e mximo.

Entra em cena, assim, o segundo momento em que concretizado

o princpio da individualizao da pena: a fase judicial. O estatuto repressivo
brasileiro se inspirou na Escola Positiva e reconheceu que a individualizao
da pena deve atentar no apenas gravidade objetiva do fato, mas conferir ao
julgador poderes para considerar o criminoso como a realidade viva que 5.

A tarefa judiciria da fixao da pena regulada por princpios e

regras de natureza constitucional e legal que determinam ao magistrado,
alm da obrigatoriedade de fundamentao (artigo 93, IX, CF), um roteiro que
objetiva o clculo de pena e que conta com elementos de discricionariedade
que no se confundem, evidentemente, com arbitrariedade6. Fala-se, pois,
em discricionariedade vinculada.

3
DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 3 ed. rev. atual. ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p. 604.
4
A primeira reao do Direito Penal moderno ao arbtrio judicial dos tempos medievais foi a
adoo da pena fixa, representando o mal justo na exata medida do mal injusto praticado
pelo delinquente (...). Mas logo se percebeu que, se a indeterminao absoluta no era
conveniente, tambm a absoluta determinao no era menos inconveniente. Se a pena
absolutamente indeterminada deixava demasiado arbtrio ao julgador, com srios prejuzos
aos direitos fundamentais do indivduo, igualmente a pena absolutamente determinada
impediria o seu ajustamento, pelo juiz, ao fato e ao agente, diante da realidade concreta.
BITENCOURT, Cezar R. Tratado de Direito Penal: parte geral. 17 ed. rev. ampl. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2012, p. 751.
5
GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Penal. 7 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008,
p. 98.
6
DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 3 ed. rev. atual. ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p. 602.

251
 Finda a determinao da pena concreta que ser atribuda ao
condenado, passa-se ao terceiro e ltimo momento de individualizao de
pena, dirigido, dessa vez, ao Poder Executivo. Deve-se, nesse ponto, observar,
durante o cumprimento da pena, a gravidade do delito cometido, o sexo
e a idade do autor, o comportamento carcerrio, dentre outros dados que
permitam individualizar, por exemplo, a progresso ou a regresso do regime,
o livramento condicional e demais institutos relacionados execuo penal7.

Feita a (breve) anlise dos momentos em que se concretiza o

princpio constitucional da individualizao da pena, resta esclarecer que o
presente estudo se concentrar no segundo momento: aquele efetivado pelo
Poder Judicirio. Jogar suas luzes, mais especificamente, sobre a primeira
fase que compe a dosimetria da pena.

Pois bem. A dosimetria da pena um sistema de clculo de pena

composto de diferentes momentos. J na vigncia do Cdigo Penal de 1940,
mas em momento que antecedeu reforma de 1984, a doutrina se dividia a
respeito de quantas etapas estariam compreendidas no processo de fixao
da pena. De um lado, Nlson Hungria entendia haver trs fases (pena-base,
agravantes e atenuantes e, por fim, causas de aumento e de diminuio). De
outro, Roberto Lyra defendia o sistema bifsico e sustentava a necessidade
de serem consideradas as circunstncias agravantes e atenuantes
concomitantemente pena-base. Tal divergncia restou superada com
o advento da reforma de 1984, oportunidade na qual o Cdigo Penal fez
expressa opo pelo sistema trifsico8.

O artigo 68 do diploma repressivo estabelece que preliminarmente

ser fixada a pena-base, por meio da anlise das circunstncias judiciais
previstas no artigo 59 do Cdigo Penal. Em seguida, sero analisadas as
agravantes e atenuantes genricas, previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66
do Cdigo Penal, para que se possa alcanar a pena provisria ou pena

7
La idea tradicional de individualizacin de la pena considerada como un proceso con tres
etapas, no responde al marco de un estado constitucional de derecho, sino a uma distribucin
de tareas extraa al hoy generalizado sistema de control de constitucionalidad. (...) Pretender
que el derecho penal no puede objetar los mbitos de arbitrio punitivo sealados por las
agencias legislativas, y que la administracin tiene un encargo casi exclusivo en la ejecucin,
es tanto como negar ese control sobre la actividad criminalizante de las agencias polticas
e penitenciarias. ZAFFARONI, Eugenio R. Manual de Derecho Penal. Parte general. Buenos
Aires: Ediar, 1996, p. 993
8
BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2013, p. 872.

252
intermediria. Parte-se, ento, para a terceira e ltima fase, consistente
na anlise das causas de aumento (majorantes) e causas de diminuio
(minorantes), que podem estar previstas tanto na parte geral do Cdigo
Penal, quanto nos prprios tipos penais. Com a verificao deste ltimo
instrumental, fixa-se a pena definitiva.

A doutrina revela e a prtica forense confirma que cada detalhe que

compe o sistema trifsico de clculo da pena merece, por si s, pesquisa e
discusso aprofundada. Por questes metodolgicas, porm, fez-se a opo
por aprofundar o presente estudo em uma circunstncia judicial que
ou deveria ser - analisada na primeira fase do clculo, e que costuma ter
embora no devesse sua importncia olvidada: o comportamento da vtima.

2.1. Mtodos de anlise da primeira fase da dosimetria penal: parmetros

de fixao da pena-base

A primeira fase do clculo da pena, conforme visto, consiste na

anlise das chamadas circunstncias judiciais, as quais esto previstas no
artigo 59 do Cdigo Penal e podem dizer respeito ao crime ou ao prprio
agente: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade
do agente, bem como os motivos, as circunstncias e as consequncias
do crime. H, ainda, a imposio da anlise do comportamento da vtima
quando do ato delituoso9.

O magistrado deve, portanto, pinar do material produzido na

instruo probatria elementos que justifiquem que a circunstncia judicial
deva ser considerada de forma favorvel ou desfavorvel ao ru10.

9
Vale registrar que tais circunstncias judiciais podem sofrer alteraes a depender do crime
analisado. o que ocorre, por exemplo, na Lei de Drogas. O art. 42 da Lei n. 11343/2006
dispe que o juiz, na fixao das penas, considerar, com preponderncia sobre o previsto
no art. 59 do Cdigo Penal, a natureza e a quantidade da substncia ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente. Outro exemplo o art. 6o da Lei dos Crimes
Ambientais (Lei n. 9605/1998),que estabelece que para a imposio e gradao da penalidade
devero ser considerada a gravidade e as consequncias do crime para a sade pblica e para
o meio ambiente, alm dos antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislao
de interesse ambiental.
10
Importa esclarecer que as circunstncias judiciais no so utilizadas to somente para a
fixao da pena-base, mas tambm, por exemplo, para a determinao do regime inicial de
cumprimento de pena (nos moldes do art. 33, par. 3o do CP) e para a verificao da possibilidade
de substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (art. 44, III do CP).

253
 Antes de adentrar efetiva anlise da circunstncia judicial do
comportamento do ofendido, tema central do presente, h que se verificar
porque reflete diretamente nas concluses deste estudo - o mtodo de
clculo de pena-base.

O legislador, quando da criminalizao primria, comina uma

pena mnima e uma pena mxima em abstrato. A questo que se impe
: qual o ponto de partida do magistrado, quando do clculo da pena-
base? Deve o julgador partir do mnimo legal e efetuar acrscimos na pena
quando presentes circunstncias desfavorveis? Deve o julgador partir do
mximo legal e efetuar descontos na pena quando presentes circunstncias
favorveis? Ou deve o julgador partir do termo mdio entre a pena mnima
e mxima cominada em abstrato, procedendo a diminuies e aumentos
conforme se revelem as circunstncias judiciais?

O Cdigo Penal brasileiro no traz qualquer direcionamento a

respeito do tema. Nlson Hungria, jurista que esboou os traos do sistema
trifsico de dosimetria, entendia que o julgador deveria partir do termo
mdio11. H autores que ainda defendem referido posicionamento, como o
caso de Sergio de Andra Ferreira12.

Entre os que entendem que a pena deva partir do mnimo legal,

citam-se Jos Paulo Baltazar Jr.13, Jos Antonio Paganella Boschi14, Ruy
Rosado de Aguiar Jnior15 e Rodrigo Duque Estrada Roig16.

11
O Arbtrio Judicial na Medida da Pena- Conferncia pronunciada na Faculdade de Direito
do Recife, em 09.12.41. In Comentrios ao Cdigo Penal, Forense, 5a ed. 1979, vol. V, p. 467,
apud FERRAZ, Nlson. Dosimetria da Pena. 6a ed. Florianpolis: Editora do autor, 1988, p. 14.
12
FERREIRA, Srgio de Andra. A tcnica da aplicao da pena como instrumento de sua
individualizao nos Cdigos de 1940 e 1969. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 53-54.
13
BALTAZAR JR, Jos Paulo. Sentena penal. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2007, p. 138.
14
Em suma, eis, pois, a primeira regra: se o juiz nada encontrar que fundamente a alterao
do cenrio, reafirmar o valor positivo de cada circunstncia em particular e do seu conjunto,
em geral, para quantificar a pena-base no mnimo cominado no tipo correspondente ao crime.
Essa a tendncia em todo mundo> reprovar o mnimo possvel e s excepcionalmente em
grau mais elevado. PAGANELLA BOSCHI, Jos A. Das penas e seus critrios de aplicao. 5a
ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 185.
15
AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Aplicao da Pena. 5a ed. atual. e ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2013, p. 96.
16
ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Aplicao da Pena limites, princpios e novos parmetros.
2a ed. So Paulo, 2015, p. 134.

254
 A jurisprudncia, por sua vez, tambm vem tradicionalmente se
posicionando no sentido de se partir da pena mnima legal em abstrato.

Esta ltima opo parece ser a mais acertada, por diferentes

razes. A primeira delas que o legislador, quando da criminalizao
primria, estabelece a pena (mnima e mxima) que considera suficiente
e necessria para reprovar e prevenir o crime17. Ou seja, o legislador, ao
prever especificamente a pena mnima, reconhece que, caso imposta aquela
quantidade de sano, j o (mnimo) suficiente para reprovar e prevenir
o delito. Por tal enfoque, no se justifica que o julgador, ento, quando do
segundo momento de individualizao da pena, parta do termo mdio.

Ora, tendo o legislador estabelecido que a pena mnima em

abstrato suficiente para reprovar e prevenir o crime que se est a julgar,
e no tendo o caso concreto nenhuma circunstncia objetiva que justifique
o agravamento da sano, bem como no tendo o condenado nenhuma
circunstncia subjetiva que justifique o incremento da pena, adequado que
seja efetivamente a pena mnima a atribuda ao ru.

H, ainda, uma segunda e principal razo para se entender que

o julgador deve partir da pena mnima abstratamente cominada. Trata-se
de reconhecer que o sistema trifsico de dosimetria da pena, inserido no
Cdigo Penal com a reforma de 1984, deve, necessariamente, ser pensado
de acordo com a Constituio da Repblica.

cedio que a Constituio ocupa o pice do ordenamento

jurdico brasileiro, conferindo-lhe, tal posio, supremacia, o que faz com
que todas as demais normas busquem nela seu fundamento de validade
e devam, obrigatoriamente, guardar com ela concordncia. Assim, e para
que se cumpra a obrigao de as normas ditas fundadas estarem em
conformidade com o texto constitucional, o direito infraconstitucional deve

17
Por questes metodolgicas no ser aprofundado o (espinhoso) tema a respeito das
funes da pena. Assim, o presente estudo considerar como funes da pena aqueles
trazidos pelo art. 59 do Cdigo Penal. O juiz atendendo culpabilidade, aos antecedentes,
conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias
do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e
suficiente para reprovao e preveno do crime.

255
 passar por uma filtragem constitucional, de forma que seus institutos
sejam lidos e interpretados luz da Constituio18.

O artigo 5o, LVII, da Constituio Federal contempla o princpio da

presuno da inocncia e garante que ningum ser culpado at o trnsito
em julgado de sentena penal condenatria. Referido dispositivo no
garante to somente que o sujeito seja presumidamente inocente da prtica
de um crime, sendo considerado culpado apenas na hiptese de existirem
provas suficientes que embasem a sua condenao. O entendimento mais
amplo: implica reconhecer que as circunstncias em geral referentes ao
fato ou mesmo pessoa do criminoso so presumidamente favorveis ao
sujeito, at que, por provas irrefutveis, demonstre-se o oposto.

Em outras palavras: o indivduo presumidamente inocente e tal

presuno cede com o trnsito em julgado da condenao, que resulta de
provas produzidas, em seu desfavor, pela acusao que , registre-se,
quem possui o nus probatrio. Diante do mesmo raciocnio, presume-se
que as circunstncias judiciais dispostas no artigo 59 do Cdigo Penal so
favorveis ao ru, ou seja, parte-se do pressuposto de que este no possui
antecedentes criminais, que possui boa conduta social etc. Esta presuno
cede, porm, quando as provas produzidas durante o processo revelam
o oposto: que o indivduo possui, sim, antecedentes criminais ou possui
conduta social desajustada.

Assim, tem-se que o magistrado, quando do clculo da pena-base, deve

partir da pena mnima abstratamente cominada e pressupor que todas as
circunstncias judiciais so favorveis ao ru. A partir desse ponto, o julgador
analisar os elementos probatrios produzidos na instruo processual e

18
De acordo com Lus Roberto Barroso, o novo direito constitucional brasileiro, cujo
desenvolvimento coincide com o processo de redemocratizao e reconstitucionalizao
do pas foi fruto de duas mudanas de paradigma: a) a busca da efetividade das
normas constitucionais, fundada na premissa da fora normativa da constituio; b) o
desenvolvimento de uma dogmtica da interpretao constitucional, baseada em novos
mtodos hermenuticos e na sistematizao de princpios especficos de interpretao
constitucional. A ascenso poltica e cientfica do direito constitucional brasileiro conduziram-
no ao centro do sistema jurdico, onde desempenha uma funo de filtragem constitucional
de todo o direito infraconstitucional, significando a interpretao e leitura de seus institutos
luz da Constituio". BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo
Direito Constitucional Brasileiro in Revista de Direito Administrativo, v. 225, jul/set. 2001. RJ:
Renovar, p. 36.

256
ter trs concluses possveis: poder verificar que a circunstncia judicial
analisada no , no caso concreto, favorvel ao ru, considerando-a
desfavorvel; poder verificar que a circunstncia judicial analisada , no
caso concreto, favorvel ao ru, confirmando sua presuno e a considerando
favorvel e, por fim, poder verificar que a circunstncia judicial neutra, ou
seja, nada informa ou nada interfere na anlise do crime.

Importante registrar, porm, que muito embora as circunstncias

judiciais possam ser consideradas como favorveis, desfavorveis ou neutras,
ou seja, possam tecnicamente ser valoradas de trs diferentes maneiras, em
razo de a pena partir do mnimo legal e, portanto, estar-se presumindo que
tais circunstncias judiciais so favorveis ao ru -, o julgador poder operar
matematicamente apenas de duas formas: aumentando a reprimenda ou
mantendo a pena no patamar em que j est. Leia-se: uma vez que o julgador
pressupe que a circunstncia judicial avaliada favorvel, saindo do mnimo
legal em abstrato, quando confirma tal presuno no caso concreto, no
dever reduzir a pena, sob pena de estar procedendo a uma (indevida) dupla
valorao em favor do ru19.

Das consideraes at o momento realizadas, conclui-se que

o julgador, quando da anlise da pena-base, deve, em razo de uma
interpretao constitucional do sistema trifsico, partir da pena mnima em
abstrato e, a cada circunstncia judicial considerada desfavorvel ao ru,
afastar a pena do quantum mnimo em direo ao quantum mximo. Por
outro lado, a cada circunstncia judicial considerada neutra ou favorvel ao
ru, deve o julgador manter a pena, sem proceder a redues.

Nesse ponto, vlido um esclarecimento: no se est se sugerindo

uma equiparao entre circunstncias neutras e favorveis ao ru.
Reconhece-se valorativamente a distino entre ambas e isso dever restar
evidenciado quando da fundamentao por parte do julgador. Porm, o
que ocorre que matematicamente as situaes se equiparam, em razo

19
A propsito, Nesse ponto, para o delineamento da pena-base, o juiz, tendo por base o
mnimo da pena cominada em abstrato pelo tipo penal, s poder afastar a pena-base de
tal mnimo, quando reconhecer como desfavorvel ao sentenciado pelo menos uma das
circunstncias judiciais. Assim, se o juiz entender que nenhuma das oito circunstncias
judiciais desfavorvel ao sentenciado (ou seja, todas lhe so favorveis), dever
manter a pena-base no patamar mnimo cominado no tipo. (TJPR - 1 C.Criminal - AC
- 462564-3 - Campina da Lagoa - Rel.: Mrio Helton Jorge - Unnime - - J. 07.08.2008)

257
 da interpretao constitucional da dosimetria da pena que conduz o ponto
de partida da pena-base j para o mnimo legal em abstrato, impedindo
posteriores redues.

evidente que, acaso se mantivesse o posicionamento de ter o

termo mdio como ponto de partida para o clculo da pena-base o que
o presente trabalho rejeita -, a consequncia matemtica seria tambm
distinta. Nessa hiptese, o julgador poderia incrementar a sano quando
diante de circunstncias desfavorveis, poderia reduzir a reprimenda
quando diante de circunstncias favorveis e poderia manter a pena quando
constatasse a neutralidade da circunstncia judicial.

Ainda a respeito do mtodo de anlise da primeira fase do clculo

penal, outro ponto vale especial considerao tambm por produzir
resultados concretos no presente estudo. Quando o julgador verificar que
a circunstncia judicial que se presumiu favorvel era, no caso concreto,
desfavorvel, em quanto deve incrementar a pena-base? Pois bem. O
quantum de aumento no previamente estabelecido pelo legislador
como ocorre, por exemplo, com as causas de aumento e de diminuio.
Assim, o acrscimo de pena quando da verificao de circunstncia
judicial desfavorvel fica a cargo do magistrado, que possui, nesse ponto,
discricionariedade vinculada.

A discricionariedade do julgador fica vinculada, em primeiro lugar,

pela prpria imposio de limites mnimo e mximo realizada pelo legislador:
a pena-base no poder ser reduzida abaixo do mnimo e nem poder
ultrapassar o mximo legal. Em segundo lugar, o magistrado, assim como
em todo o clculo trifsico, deve obedincia aos princpios de razoabilidade
e proporcionalidade. Assim, para verificar o quantum de aumento que cada
circunstncia judicial desfavorvel refletir na pena-base, o julgador no pode
descurar o intervalo existente entre o mnimo e o mximo legal cominado
em abstrato. Exemplifica-se: em um homicdio simples, a pena mnima em
abstrato de seis anos, enquanto a pena mxima de vinte anos. Portanto,
h um intervalo de quatorze anos para que o magistrado analise e valore as
oito circunstncias judiciais previstas no artigo 59 do CP. J no que refere ao
crime de furto simples, a pena mnima em abstrato de um ano, enquanto
a pena mxima de quatro anos, o que implica dizer que o magistrado tem
apenas trs anos de intervalo para a anlise e valorao das mesmas oito
circunstncias judiciais.

258
 Diante de tal constatao, parece evidente que o magistrado no
poder atribuir exatamente o mesmo peso a uma circunstncia judicial
desfavorvel em um caso de homicdio simples e em um caso de furto
simples. Para tornar mais real o argumento: no parece absurdo que o
magistrado acrescente dois anos de aumento pena-base pela existncia
de maus antecedentes quando da anlise de um homicdio, mas parece
exacerbado que se aumentem os mesmos dois anos por tal circunstncia
judicial desfavorvel quando da anlise de um furto, j que restar apenas
um ano de aumento possvel e sete circunstncias judiciais a serem
avaliadas.

H autores que defendem na inteno legtima de evitar arbtrios

a adoo de um critrio matemtico que define, ex ante, o quantum de
aumento para cada circunstncia judicial. o caso de Mario Helton Jorge20,
que sugere que cada circunstncia judicial desfavorvel eleve a pena mnima
at o mximo de 1/8 da diferena entre o mximo e o mnimo abstratos
previstos para o tipo penal.

Embora o intuito seja louvvel, no parece ser esse o entendimento

mais acertado. Os critrios matemticos adotados quando do clculo da
pena, de fato, impedem erros de eventuais julgadores arbitrrios que so,
felizmente, minoria. Porm, acabam por engessar os bons magistrados,
retirando desses a possibilidade que foi legalmente concedida de analisar
casuisticamente. Veja-se que o Supremo Tribunal Federal expresso em
rejeitar a adoo de critrios matemticos para a dosimetria penal, sob o
fundamento de que esta matria sujeita a certa discricionariedade judicial,
no estabelecendo o Cdigo Penal rgidos esquemas matemticos ou regras
absolutamente objetivas para a fixao da pena. Assim, cabe s instncias
ordinrias, mais prximas dos fatos e das provas, fixar as penas e s Cortes
Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade
dos critrios empregados, bem como a correo de eventuais discrepncias,
se gritantes ou arbitrrias, nas fraes de aumento ou diminuio adotadas
pelas instncias anteriores21.

20
JORGE, Mario Helton. Aplicao da Pena: erros de atividade e de julgamento e suas
consequncias. Disponvel em http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/
anexos/13569-13570-1-PB.pdf. Acesso em 28 de abril de 2016.
21
STF, RHC 105921/PE, Primeira Turma, Relator Min. Marco Aurlio, Relator para Acrdo
Min. Rosa Weber. Julgamento em 29.03.2016.

259
 Findas as essenciais consideraes sobre o mtodo de anlise da
pena-base, passa-se, agora, anlise sobre a circunstncia judicial que
inspirou o presente estudo: o comportamento da vtima.

3. O comportamento da vtima como circunstncia judicial:

influncia no clculo da pena-base

Realizadas ponderaes acerca do mtodo de anlise da primeira

fase que tero direto reflexo na concluso do presente estudo -, passa-se a
analisar especificamente uma das circunstncias judiciais que urge por maior
destaque na doutrina e na jurisprudncia: o comportamento da vtima.

Nem todo delito permite o exame da circunstncia judicial em

comento. Veja-se, a ttulo ilustrativo, o caso dos crimes vagos, em que
o sujeito passivo imediato indeterminado22 e, por isso, no permitir
anlise no que refere a eventual comportamento. O mesmo se diga no
tocante a crimes em que, muito embora haja sujeito passivo determinado, o
comportamento da vtima no possui qualquer interferncia na sua prtica,
como o caso da receptao prpria (artigo 180, caput, primeira parte, CP).

Segunda considerao: o comportamento da vtima pode, a

depender do caso, excluir o crime. Por vezes, o consentimento da vtima
afasta, por exemplo, a prpria tipicidade23. Por outras, pode servir como
causa justificante para o ato, como o caso da (atual) injusta agresso, que
possibilita a legtima defesa. Registre-se, porm, que o presente estudo
no abarca as situaes em que o comportamento da vtima exclui o crime.

22
Existe, porm, uma variedade muito grande de ilcitos penais que, aparentemente, no
revelam a existncia de vtimas concretas ou vitimas individualizadas, como ocorre com o
homicdio, as leses corporais, o furto, etc. Essa categoria, a doutrina anglo-americana
designa de crimes without victims e na sugestiva expresso de Figueiredo Dias, chamada
de crimes sem pessoas especialmente ofendidas. (...) As infraes contra o meio ambiente
e a criminalidade do white-collar despontam como hiptese bem claras dessa categoria de
vtimas que no so identificadas pessoalmente posto constiturem a massa de ofendidos de
maneira indistinta. O mesmo se poder dizer em relao a certos ilcitos cometidos contra a
incolumidade pblica, a paz pblica, a administrao pblica, etc. Em todas essas modalidades
de ilcitos pode-se afirmar que a vitimidade considerada como algo abstrato na medida
em que as pessoas fsicas no so indicadas nos tipos legais de crime. DOTTI, Ren Ariel. O
Problema da Vtima in Doutrinas Essenciais Processo Penal, vol. 1, Jun. 2012, p. 853 - 862.
23
ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Aplicao da pena limites, princpios e novos parmetros.
2a ed. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 183.

260
Isso porque interessa analisar, justamente, a influncia no clculo da pena
proveniente de condenao.

Pois bem. O comportamento da vtima foi elevado ao status

de circunstncia judicial pela Lei 7209/84, graas aos avanos tericos
da vitimologia, setor da criminologia que demonstra o quanto tal
comportamento pode ser relevante para a ecloso do fato, para o
agravamento ou abrandamento das consequncias penais24.

A Exposio de Motivos da nova parte geral do Cdigo Penal faz

meno incluso da referida circunstncia judicial, nos seguintes termos:
fez-se referncia expressa ao comportamento da vtima, erigido, muitas
vezes, em fator crimingeno, por constituir-se em provocao ou estmulo
conduta criminosa, como, entre outras modalidades, o pouco recato da
vtima nos crimes contra os costumes.

V-se, do transcrito acima, que a Exposio de Motivos tratou

da circunstncia como algo a ser considerado unicamente em prol do
condenado, nos casos em que a vtima vista como influncia para a
prtica delitiva, de forma a estimular o agente. Tal tratamento repercutiu no
entendimento de parte da doutrina25 que defende que o comportamento
da vtima pode ser encarado de modo neutro quando a vtima em nada
interfere ou quando a vtima age no intuito de evitar o crime ou de modo
favorvel ao condenado quando a vtima, de alguma forma, instiga ou
facilita o cometimento do crime.

Mais do que isso, o tratamento dado na Exposio de Motivos

do Cdigo Penal parece haver repercutido tambm no posicionamento
adotado atualmente pelo Superior Tribunal de Justia26, que se manifestou
expressamente no sentido do comportamento da vtima ser avaliado,

24
PAGANELLA BOSCHI, Jos A. Das penas e seus critrios de aplicao. 5 ed. rev. atual. e ampl.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 180.
25
Rodrigo Duque Estrada Roig, j citado. ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Aplicao da pena
limites, princpios e novos parmetros. 2a ed. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 183; MASSON,
Cleber. Cdigo Penal Comentado. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2015, p. 337; GRECO, Rogrio.
Cdigo penal comentado. Rio de Janeiro: mpetus, 2015, p. 196;
26
Vide STJ, HC 193759/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, data de julgamento
18.08.2015; STJ, HC 203754/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, data de julgamento
18.08.2015; STJ, AgRg no AgRg no AREsp 185850/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Ericson Maranho,
Rel. para Acrdo Min. Nefi Cordeiro, data de julgamento 08.03.2016.

261
 necessariamente, como um vetor neutro ou como um vetor favorvel ao
condenado, excluindo a possibilidade de tal circunstncia ser sopesada em
desfavor do ru.

No demais lembrar, porm, dois fatores: a um, que a mencionada

Exposio de Motivos no se confunde com lei, apenas a acompanha,
possuindo valor doutrinrio. Portanto, no se trata de interpretao
autntica do Cdigo Penal. A dois, que foi elaborada quando da reforma do
Cdigo Penal, em 1984, momento anterior, por conseguinte, ao advento da
Constituio Federal. Assim, impe-se, agora, a realizao da (re)anlise do
comportamento da vtima por meio da filtragem constitucional.

Diante da referida (re)anlise, no se pode olvidar que o

entendimento acima exposto peca em dois pontos. Preliminarmente, ao
partir a pena-base do mnimo legal em razo da interpretao que respeita
o princpio da presuno da inocncia referida interpretao conduz
possibilidade de uma (indevida) dupla valorao favorvel ao ru. Sim, pois
a pena-base parte do mnimo legal pressupondo que o comportamento da
vtima foi avaliado como favorvel ao ru. Se, diante de provas concretas, se
confirma tal presuno, a pena deve to somente ser mantida como correta
e no novamente ser minorada.

H, em segundo lugar, a quebra da uniformidade de critrio

de anlise da pena-base, pois, diferentemente de todas as demais
circunstncias judiciais, o comportamento da vtima se restringe s hipteses
em que se revela neutra ou benfica ao acusado. No parece correta esta
interpretao, por razes lgicas, mais do que jurdicas. que se trata de
uma circunstncia judicial. Em princpio, todas as circunstncias judiciais tm
por caracterstica essencial poderem ser consideradas contra e a favor do
ru. Caso ela fosse considerada apenas em favor do ru, deveria constituir
uma atenuante genrica e no uma circunstncia judicial27.

Pois bem. Configurado o crime, no que se refere ao comportamento

do ofendido, h que se partir do pressuposto que, diferentemente do
que sugere a Exposio de Motivos do Cdigo Penal, pode existir assim
como ocorre com as demais circunstncias judiciais - interpretao neutra,
favorvel ou desfavorvel ao ru. Como bem explicita Juarez Cirino dos

27
BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2013, p. 886.

262
Santos, o comportamento da vtima para o crime pode ser nenhuma, no caso
de vtimas inocentes; pode ser parcial, como no caso de vtimas ingnuas
ou descuidadas e pode ser equivalente contribuio do autor, no caso de
provocao em crimes violentos28.

O comportamento da vtima, especificamente, pode guardar as

seguintes relaes com a ocorrncia do crime: pode, em um primeiro
exemplo, a vtima agir para evitar o crime; pode, em sentido oposto,
influenciar, de algum modo, a prtica criminosa e, por fim, pode figurar
neutralmente, no contribuindo para e nem evitando o delito. Obviamente,
a depender do comportamento da vtima, a consequncia na pena poderia
ser a manuteno, o incremento ou a reduo do quantum. Porm, por
partir a pena-base do mnimo legal, pressupondo que o comportamento
da vtima foi avaliado como favorvel, matematicamente passa a ser
possvel, aps a anlise concreta, apenas a manuteno ou o incremento
do quantum de pena.

No bastasse o primeiro equvoco interpretativo acerca do

comportamento da vtima, acima mencionado, o que se v, na prxis, que
quase sempre a pena-base mantida no patamar originrio sob o fundamento
(genrico) de que a vtima em nada contribuiu para o crime, prescindindo o
julgador de realizar exame acurado do caso concreto e efetivamente valorar
referido vetor, equiparando situaes que so distintas e conferindo, ao
final, pena equivalente aos agentes, em ofensa individualizao da pena e
ao princpio da culpabilidade.

Tal concluso corroborada por dados coletados por Fbio Bergamin

Capela, em dissertao de mestrado intitulada Em busca de uma quantidade
razovel de pena: as funes da pena e seus critrios individualizantes29.
O pesquisador examinou 750 (setecentas e cinquenta) sentenas criminais
proferidas por Varas Criminais do Foro Central de Curitiba30, no perodo
compreendido entre maro de 2011 a dezembro de 2012. Apurou-se que, de

28
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria da Pena: Fundamentos polticos e Aplicao judicial.
Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2005, p. 116.
29
CAPELA, Fbio Bergamin. Em busca de uma quantidade razovel de pena: as funes
da pena e seus critrios individualizantes. Disponvel em http://acervodigital.ufpr.br/
handle/1884/29582. Acesso em 28 de abril de 2016.
30
Provenientes da 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8,9, 10, 11, 13, 14 Varas Criminais, alm da
1 e 2 Vara Privativa do Tribunal do Jri.

263
 483 (quatrocentas e oitenta e trs) sentenas condenatrias, em nenhuma
houve aluso ao comportamento da vtima31.

O presente estudo pretende, assim, evidenciar que o comportamento

da vtima no recebe a devida ateno quando do clculo da pena-base,
bem como (tentar) contribuir com o tema, oferecendo subsdios para que
o julgador possa, casuisticamente, efetivamente analisar e corretamente
valorar referida circunstncia judicial.

a) A primeira hiptese vislumbrada se refere a situaes em que

a vtima age para evitar o delito, ou seja, ocasies nas quais, por meio
de uma ao, ela busca impedir a ocorrncia do crime, o que autorizaria
a exasperao da pena em virtude da referida circunstncia judicial, pela
necessidade de se apenar com mais rigor o agente que, mesmo diante
de dificuldades (e desestmulos) para a consecuo de seus fins, opta por
prosseguir na prtica criminosa.

Em razo de a exasperao advir justamente do enfrentamento do

agente no que refere aos obstculos pela vtima impostos o que revela, de
regra, maior audcia na prtica delituosa -, h que se verificar se o agente
efetiva e previamente conhecia as circunstncias desestimuladoras, sob
pena da exasperao conter traos de responsabilidade objetiva.

Alguns exemplos podem ser facilmente citados, muito embora no

apreciados na prtica pelo magistrado, que se limita, muitas das vezes, a
consignar em sua deciso que no houve contribuio do ofendido para o
delito, sem exame pormenorizado e devido do caso em concreto.

No mbito dos delitos contra o patrimnio, deve-se considerar como

atitude da vtima que busca impedir a prtica delituosa a adoo de sistema de
alarme, segurana, monitoramento ou qualquer outro meio indicativo de que
pretendeu evitar o crime. Evidencia-se, dessa forma, que o comportamento
da vtima foi de dotar de maior segurana o objeto do furto e ela contribuiu,
com tal comportamento, para evit-lo, o que levou a uma maior agressividade
delitiva do autor, devendo ser sopesada em seu desfavor32.

31
O autor discorda da concluso do presente artigo, afirmando que a circunstncia deve ser
utilizada como forma de reduzir a pena-base.
32
BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2013, p. 886.

264
 Assim, acertado o entendimento segundo o qual o agente que
opta pelo delito mesmo diante das circunstncias mencionadas merecedor
de maior censura em comparao com aquele que ingressa em residncia
sem (ostensiva) segurana. Trata-se simplesmente de conferir a pena justa e
proporcional queles que praticaram conduta tipificada como crime contra
o patrimnio, mas em circunstncias referentes ao comportamento da
vtima - diversas.

Em se tratando de delitos em mbito domstico, aponta-se a situao

recorrente do agente que pratica o crime em face de vtima que busca do
agressor se esquivar - alterando nmero de telefone, evitando contato
pessoal com ele e at mesmo pleiteando judicialmente o seu afastamento.
Ora, por certo que desconsiderar o comportamento do ofendido na deciso
condenatria equiparar tal situao quela em que o ru lesiona vtima que
no age dessa maneira. So situaes distintas, cujos agressores merecem
penas diferenciadas diante do desestmulo oriundo da conduta do ofendido
e ignorado pelo agente.

Da mesma forma, situaes em que a vtima reage inicialmente

abordagem33, grita por socorro ao pressentir a aproximao do agente,
busca demov-lo da prtica criminosa, alm de um sem nmero de outros
exemplos tambm configuram hipteses desfavorveis ao acusado e aptas a
acarretar, em consequncia, aumento de pena.

As hipteses citadas so bastante comuns na prtica, mas ignoradas

muitas vezes quando da prolao da sentena condenatria, em desrespeito
s especificidades do feito e necessidade de individualizar a reprimenda.

No se tem a pretenso de enumerar com esse trabalho todos

os casos em que o agente merecer maior censura em decorrncia do
comportamento da vtima que busca evitar o crime, j que tarefa inatingvel
e apenas o caso concreto poder nortear o exame.

Pode-se, contudo, traar uma frmula geral para avaliar se o agente

deve receber maior apenamento em virtude da circunstncia em comento:
se do exame da conduta do ofendido se verificar que houve a tentativa de

33
Considerou-se, em julgamento pelo TJPR, como circunstncia judicial desfavorvel
comportamento da vtima - no crime de homicdio, na forma tentada, o fato de a vtima se
esquivar do ru (TJPR - 1 C.Criminal - AC - 588400-6 - Camb - Rel.: Luiz Osorio Moraes Panza
- Unnime - - J. 01.10.2009

265
 evitar o delito, a servir de efetivo desestmulo ou real dificuldade prtica
criminosa, e o agente, mesmo assim, pratica-o, a pena dever ser majorada
em decorrncia do vetor, visto que a conduta enseja maior censura.

Nessa perspectiva, no h como se sustentar a inviabilidade

do acrscimo de pena do agente nessas situaes, como o faz parte da
doutrina e a jurisprudncia majoritria, j que, rememore-se: a) todas as
circunstncias judiciais podem ser interpretadas em favor, em desfavor ou
de forma neutra ao condenado; b) a exposio de motivos nada mais do
que uma interpretao doutrinria do texto legal e cede quando contrastada
com o sistema de dosimetria da pena lido sob a tica constitucional; c) no
h nada, do ponto de vista legal, que diferencie o comportamento da vtima
das demais circunstncias judiciais e entendimento diverso leva quebra da
uniformidade de critrio de anlise da pena-base; d) a fixao da pena parte
do mnimo legal diante da presuno de que as circunstncias so favorveis
ao agente, e em caso de confirmao da presuno, no h nova reduo da
sano; ao contrrio, no caso em que a presuno infirmada, o aumento
medida imperativa.

b) Passa-se, agora, anlise da segunda hiptese, diametricamente

oposta anterior caso em que a conduta do ofendido configura um atrativo
para a prtica delitiva.

A primeira e difcil - questo que exsurge diz respeito s condutas

do ofendido aptas a serem consideradas como incentivo para o delito.

Na jurisprudncia j se considerou o fato de a vtima deixar o

bem - objeto da subtrao (motocicleta) - com a chave na ignio, como
ensejador do reconhecimento da circunstncia em benefcio do acusado34.

34
No obstante, j se decidiu: Entretanto, como bem alerta a douta Procuradoria Geral
de Justia, o MM. Juiz sentenciante cometeu um pequeno lapso ao no considerar que
"a personalidade do ru no pode ser determinada com base em eventuais antecedentes
criminais, mas sim mediante anlise de peculiaridades em seu carter, como frieza e
emotividade exacerbada"; ao demais, embora reconhecida, uma circunstncia judicial
favorvel ao apenado - comportamento da vtima que deixou a motocicleta estacionada na
calada com a chave de ignio -, tal circunstncia no foi considerada na fixao da pena-
base e, ante a presena de uma circunstncia desfavorvel - subtrao de um bem avaliado
em R$ 2.850,00 e no recuperado - e, outra, favorvel a pena-base deveria ser fixada no
mnimo legal e, a seguir, a aplicao da agravante da reincidncia. (TJPR - 5 C.Criminal - AC -
441367-4 - Mambor - Rel.: Eduardo Fagundes - Unnime - - J. 06.03.2008)

266
A este respeito, importa registrar que nenhuma conduta lcita praticada pela
vtima pode ser sequer reconhecida do ponto de vista valorativo - de forma
favorvel ao acusado35. Nessa mesma linha, como pontuou Fernando Galvo,
o comportamento da vtima no deve ser alvo de uma reprovao indireta,
eis que no se podem desconsiderar os limites da liberdade individual36.

Neste diapaso, no h como se considerar favorvel ao acusado o

comportamento da vtima que chega de madrugada em casa, ostenta joias
ou se revela descuidada. Isso porque tais situaes so exemplos de se
que se pode assim tratar - oportunidade, mas no constituem atrativo para a
prtica do delito, j que inseridas no campo de liberdade da vtima37.

Ainda a respeito dos contornos da hiptese, no se pode associar

ao conceito de comportamento da vtima definies conservadoras e
moralistas, tal qual a apresentada pela Exposio de Motivos, de modo a
considerar o pouco recato - consubstanciado, por exemplo, em roupas
chamativas e sensuais em benefcio do ru38-, j que a vtima possui
liberdade para se vestir da forma que desejar sem que isso possa ser
considerado atrativo para delito contra a dignidade sexual39.

Quanto a este aspecto, j se decidiu que a experincia sexual

anterior e a eventual homossexualidade do ofendido, assim como no

35
Ento tem-se, a priori, que nenhuma conduta lcita praticada pela vtima deve ser tomada
em considerao para atenuar a responsabilidade do autor do delito. E esta justamente a
primeira dificuldade a ser enfrentada no trato dessa circunstncia: os limites da liberdade
individual da vtima. Conforme registra Llio Braga, a liberdade o mandamento bsico do
Estado Democrtico de Direito; a no liberdade, a exceo. Diante disso, o fato de a vtima
andar com roupas sensuais, de conduzir o veculo com as janelas abertas em ambiente
reconhecidamente violento, de deixar a porta de casa sem trancas de modo algum deve ser
utilizado para atenuar a ao delituosa por meio dessa circunstncia. As vtimas tm o total
direito de praticar tais condutas, no sendo lcito impor uma menor gravidade s aes que
as vitimam por conta de tais situaes. CHAVES Junior, Airo; CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira.
Circunstncias judiciais objetivas (circunstncias e consequncias do crime e comportamento
da vtima). In: Teoria da pena. Coordenao: Paulo Csar Busato; organizao Alexey Choi
Caruncho. Curitiba: Juru, 2014, p. 100.
36
GALVO, Fernando. Direito Penal: Parte geral. 5. Ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 742.
37
GALVO, Fernando. Direito Penal: Parte geral. 5. Ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 742.
38
Ainda que com a consequente manuteno da pena no mnimo.
39
Veja-se, inclusive, que a nomenclatura constante da exposio, crimes contra o costume,
ultrapassada, j que a Lei 12.015/09, conferindo vis protetivo liberdade sexual e no
moral sexual mdia da sociedade, passou a denominar o Ttulo VI do Cdigo Penal Dos
Crimes contra a Dignidade Sexual.

267
 desnaturam o crime sexual praticado, com violncia presumida, contra
menor de 14 anos, no servem para justificar a diminuio da pena-base, a
ttulo de comportamento da vtima40.

Em traos gerais, possvel afirmar que os comportamentos do

ofendido considerados favorveis ao agente so verificados mais facilmente
por excluso: no podem estar compreendidos na seara de liberdade
da vtima e no podem ser verificados, obviamente, atravs de critrios
moralistas e preconceituosos.

Registre-se, a ttulo exemplificativo, deciso41 que reconheceu que

no crime de homicdio culposo ocorrido em acidente de veculo automotor,
a culpa concorrente ou o incremento do risco provocado pela vtima no
exclui a responsabilidade penal do acusado, pois, na esfera penal, no
h compensao de culpas entre agente e vtima. Todavia, tal fato pode
repercutir na fixao da pena-base, no que diz respeito circunstncia
judicial relativa ao comportamento da vtima42.

O segundo aspecto que, enquanto circunstncia judicial, o

comportamento da vtima que influi na prtica delituosa no pode ser
confundido com a situao consagrada como atenuante (artigo 65, III, c), ou
seja, quando o agente pratica o delito sob a influncia de violenta emoo,
provocada por ato injusto da vtima; ou causa de diminuio da pena, para
alguns crimes especficos, como o caso do homicdio e das leses corporais

40
STJ, REsp 897.734/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/02/2015,
DJe 13/02/2015
41
STJ, HC 193.759/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
18/08/2015, DJe 01/09/2015.
42
Tal deciso revela problema que exige maior estudo e aprofundamento, mas que, por ora,
apenas se registra: o fato da anlise do comportamento da vtima estar previsto no art. 59 do
CP que, por meio da (re)interpretao com filtro constitucional, considera as circunstncias
judiciais presumidamente favorveis ao ru acaba por impossibilitar a reduo da pena
em casos de culpas concorrentes. Isso porque: a) a pena no pode ser reduzida na primeira
fase, mas apenas mantida ou exacerbada e b) no h como lanar a culpa concorrente como
atenuante inominada no art. 66 do CP, posto que este dispositivo abarca apenas situaes
no previstas em lei (e o comportamento da vtima est, efetivamente, previsto no art. 59 do
CP). Diante dos dispositivos atuais que abordam a dosimetria da pena, por todas as razes
j expostas no presente estudo, esta a nica interpretao coerente. Entretanto, no se
ignora que, em termos de individualizao e mesmo em termos de justia, no parece o mais
adequado equiparar a pena de agente que provoca, sozinho, acidente de trnsito e de agente
que, embora tenha agido com culpa, se veja envolvido em acidente no qual houve significativa
culpa da vtima. Proposta de soluo, porm, ficar para um prximo estudo.

268
(artigos 121, 1, e 129, 4)43. Em se configurando o comportamento da
vtima como atenuante ou causa de diminuio de pena, o exame passa,
respectivamente, para a segunda e terceira etapas da dosimetria da pena,
excluindo-se, portanto, qualquer valorao quando da fixao da pena-base
e se evitando, por conseguinte, bis in idem.

Ainda, outro aspecto que merece exame diz respeito consequncia

da conduta da vtima considerada em prol do condenado. No h dvidas
quanto possibilidade de se reconhecer valorativamente , situaes nas
quais a vtima contribui para a prtica do delito, reputando-se a circunstncia
como favorvel ao agente.

Diverge-se, todavia, quanto soluo da doutrina e jurisprudncia

majoritrias, que defendem que a concluso acarreta necessariamente
a diminuio da reprimenda do condenado44, j que, como se sustentou,
anlise constitucional dos dispositivos do Cdigo Penal que tratam da
dosimetria da pena implica necessariamente na concluso de que qualquer
exame deve partir da pena mnima, eis que se pressupe que todas as
circunstncias judiciais so ao ru favorveis. Dessa maneira, a constatao
de que a circunstncia benfica ao condenado apenas refora a presuno
inicial, inalterando o patamar penal previamente fixado.

Entendimento diverso poderia levar fixao da pena-base aqum

do mnimo, o que afrontaria o inciso II do artigo 59 do Cdigo Penal, que
estabelece que, com base nas circunstncias judiciais, o juiz fixar a
quantidade de pena aplicvel dentro dos limites previstos em lei - sano
mnima e mxima cominada ao delito.

43
Tendo sido reconhecida pelo Tribunal do Jri a incidncia da atenuante genrica de ter
o ru agido sob violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima, no h falar tambm
em reduo da pena por comportamento da vtima, como circunstncia judicial, eis que
possuem a mesma funo ontolgica.(STJ - REsp: 658512 GO 2004/0094302-1, Relator:
Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Data de Julgamento: 25/02/2008, T6 - SEXTA TURMA, DJe
07/04/2008)
44
APELAO CRIME - LESO CORPORAL - VIOLNCIA DOMSTICA - PENA - CIRCUNSTNCIAS
JUDICIAIS - COMPORTAMENTO DA VTIMA QUE CONTRIBUIU PARA A PRTICA CRIMINOSA -
VALORAO FAVORVEL AO RU - REDUO DA REPRIMENDA BSICA - AGRAVANTE PREVISTA
NO ARTIGO 61, INCISO II, ALNEA F, DO CDIGO PENAL - HIPTESE QUE INTEGRA O TIPO PENAL
- EXCLUSO - IMPOSIO DE PRESTAO DE SERVIO COMUNIDADE COMO CONDIO DE
CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME ABERTO - IMPOSSIBILIDADE - SMULA 493, DO STJ -
RECURSO PROVIDO. (TJPR - 1 C.Criminal - AC - 1054353-8 - Regio Metropolitana de Londrina
- Foro Central de Londrina - Rel.: Marcos S. Galliano Daros - Unnime - - J. 19.09.2013)

269
 Nessa perspectiva, poder-se-ia cogitar em diminuio da pena
em virtude da conduta do ofendido apenas em se considerando que a
reprimenda parta de termo outro que no o inicial, ou seja, defendendo-se
o chamado termo mdio ou exame com incio na reprimenda mxima -
no entanto, como tambm j se sustentou, entende-se que interpretaes
conforme Constituio Federal impedem tal raciocnio.

Alis, a ttulo informativo, anlise prtica indica que a maioria dos

juzes parte da pena mnima quando diante da primeira fase da dosimetria45.
No obstante, a maioria tambm diminui a pena quando diante da
circunstncia favorvel, o que acaba por beneficiar o ru duplamente.

c) Por fim, h que se reconhecer hipteses em que a vtima no age

de modo a dificultar a prtica do crime e tambm no atua no sentido de
favorecer referida prtica. So situaes em que o comportamento da vtima
se mantm neutro.

Pois bem. Em relao a esta terceira hiptese, em que a vtima

em nada contribui para a prtica do delito, os entendimentos so tambm
divergentes. Parte significativa dos aplicadores do direito conclui pela
neutralidade de tal circunstncia, deixando de valor-la, j que, em suma,
referido vetor s receberia valorao negativa caso a vtima efetivamente
agisse para evitar para a prtica delituosa e positiva caso a vtima efetivamente
favorecesse tal prtica.

Em sentido contrrio, h quem sustente que a no contribuio

da vtima para o delito por si s representa fundamento para o aumento
de pena, na primeira fase, sob o argumento de que a circunstncia s ser
neutra se no existirem dados a revelar o comportamento da vtima ou
quando no se falar em comportamento da vtima46.

45
o que se constata da dissertao de Fbio Bergamin Capela, j referida. Todas as 483
(quatrocentas e oitenta e trs) sentenas condenatrias analisadas iniciaram a fixao da
pena-base pelo patamar mnimo, de forma acertada.
46
BERTASSO, Marcelo. Comportamento da vtima: para que serve? Disponvel em: https://
mpbertasso.wordpress.com/2009/05/11/comportamento-da-vitima-para-que-serve/Acesso
em 28 de abril de 2016. E j decidiu o TJPR: [...] 3 O comportamento da vtima, como
circunstncia judicial, no importa na reduo da pena-base quando aquela contribui para a
prtica delituosa. Somente h exasperao da pena quando a vtima em nada contribui para o
crime.O que esta circunstncia judicial visa no beneficiar o agente quando a vtima contribui
para o crime, pois o crime jamais justificvel, e sim tornar mais reprovvel a conduta quando
a vtima no possui qualquer participao.(TJPR 1 C.Criminal AC 0457122-2 Jaguapit
Rel.: Juiz Subst. 2 G. Luiz Osorio Moraes Panza Unanime J. 09.10.2008)

270
 Embora se reconhea a distino entre o caso em que fica provado
que a vtima em nada contribuiu com a prtica do crime e o caso em que
no fica provado se a vtima contribuiu de algum modo, optou-se por no
considerar a condio neutral que o primeiro caso - em desfavor do ru.
Isso porque as circunstncias judiciais que nada dizem ao crime no devem
ser sopesadas, seja em favor ou em desfavor do condenado. Ademais, no
parece adequado equiparar a situao na qual a vtima efetivamente age
para evitar o delito quela em que no h qualquer atuao do sujeito
passivo, de forma a aumentar indistintamente a pena do ru.

A pena do condenado, assim, apenas poder sofrer (devido)

acrscimo quando evidenciado que efetivamente merece maior censura, ou
seja, que a despeito de a vtima ter agido para evitar ocupar tal posio a
de ofendido -, o acusado prosseguiu na prtica criminosa, revelando maior
audcia ou empreendendo esforos mais significativos no ato contrrio lei.

No o que se conclui quando a vtima simplesmente deixa de atuar

em qualquer sentido. Em no havendo qualquer contribuio da vtima para
o crime que facilite ou dificulte o seu cometimento outra no pode ser
a concluso seno o reconhecimento da neutralidade da circunstncia e a
consequente manuteno da pena do condenado.

Por fim, mas no menos importante, h que se atentar para hiptese

em que, embora haja (aparentemente) comportamento da vtima, tal
atuao advm, em verdade, de induzimento ou coao (fsica ou moral) do
prprio ru. Os exemplos no so raros: o agente que obriga a prpria vtima
a dirigir automvel para que possa efetivar um crime de roubo, o agente que
coage, sob grave ameaa, a vtima a verificar eventual presena de foras
policiais para que, assim, seja possvel a fuga, dentre outros.

Nessas hipteses, registre-se: no h que se falar em e, portanto,

no h que se analisar comportamento da vtima, visto que a vtima ou no
apresenta conduta (na situao em que utilizada como massa mecnica)
ou no apresenta culpabilidade (por inexigibilidade de conduta diversa). O
comportamento, nesses casos, do prprio agente e assim que deve ser
avaliado. Leia-se: quando o agente obriga a vtima a participar do delito,
no se fala em comportamento da vtima a ser valorado positiva ou
negativamente. Fala-se isso sim, em comportamento do ru que, justamente
por obrigar a vtima a participar ativamente da prtica criminosa, pode ter
sua pena exacerbada quando da anlise, por exemplo, da culpabilidade ou
das circunstncias do crime.

271
 4. Concluso

O tema abordado no presente artigo a anlise do comportamento

da vtima enquanto circunstncia judicial - no foi escolhido pelas autoras.
Em verdade, o prprio tema se elegeu, em razo do ingrato tratamento a ele
dispensado: ou tinha sua importncia olvidada ou era interpretado de forma
errnea.

A partir da, a sequncia desenvolvida no presente estudo se revelou

lgica e necessria: preliminarmente, se imps a discusso a respeito dos
critrios de anlise por parte do julgador quando da fixao da pena-base.
Concluiu-se que, diante de uma (re)interpretao da dosimetria penal, em
consonncia com os princpios estampados na Constituio Federal, as
circunstncias judiciais previstas no artigo 59 do Cdigo Penal deveriam ser,
necessariamente, presumidas como favorveis ao condenado.

Tal presuno implica em reconhecer que a pena-base ,

inicialmente, aquela prevista como a pena mnima legal em abstrato.
Assim, quando, com base nos elementos concretos produzidos durante a
instruo criminal, se verificar que a circunstncia judicial no favorvel ao
condenado contrariando a presuno inicial -, a pena deve ser exacerbada
e, portanto, afastada em direo ao mximo legal em abstrato. Quando,
porm, a circunstncia judicial se confirma como favorvel ao ru ou se
revela neutra, outra possibilidade no h que no a manuteno da pena
previamente estabelecida (sob pena de se estar valorando duplamente a
circunstncia, em favor do ru).

O comportamento do ofendido, ento, passou a ser examinado a

partir das referidas premissas. Verificou-se que o comportamento da vtima
pode ocorrer de trs distintas maneiras. A primeira hiptese vislumbrada se
refere a situaes em que a vtima age para evitar o delito, ou seja, ocasies
nas quais, por meio de uma ao, ela busca impedir a ocorrncia do crime, o
que autorizaria a exasperao da pena em virtude da referida circunstncia
judicial ser considerada desfavorvel ao condenado e pela necessidade de
se apenar com mais rigor o agente que, mesmo diante de dificuldades (e
desestmulos) para a consecuo de seus fins, opta por prosseguir na prtica
criminosa.

A segunda hiptese, diametricamente oposta anterior, caso

em que a conduta do ofendido configura um atrativo para a prtica

272
delitiva. Nessa situao, de mais difcil, mas no impossvel verificao
prtica, a pena dever ser valorativamente considerada como favorvel ao
condenado, mas matematicamente deve a pena ser mantida, em razo da
impossibilidade de se reduzir a pena na primeira fase da dosimetria penal.

A terceira e ltima hiptese se trata de situao em que a vtima no

age de modo a dificultar a prtica do crime e tambm no atua no sentido
de favorecer referida prtica. So situaes em que o comportamento da
vtima se mantm neutro. Embora se reconhea, nesse ponto, a distino
entre o caso em que fica provado que a vtima em nada contribuiu com a
prtica do crime e o caso em que no fica provado se a vtima contribuiu
de algum modo, optou-se por no considerar a condio neutral que o
primeiro caso - em desfavor do ru. Isso porque as circunstncias judiciais
que nada dizem ao crime no devem ser sopesadas, seja em favor ou em
desfavor do condenado.

Assim, no obstante a Exposio de motivos da nova parte geral

do Cdigo Penal - fruto da Reforma de 1984- induza concluso de que a
pena no poder ser exacerbada em virtude de comportamento da vtima,
entende-se que tal interpretao que no se trata de interpretao
autntica e, portanto, no possui fora legislativa - revela-se equivocada,
do ponto de vista lgico e sistemtico.

Critica-se, consequentemente, o entendimento consolidado pelo

Superior Tribunal de Justia, no sentido de que o comportamento da vtima
deva ser considerado apenas de forma neutra ou favorvel ao condenado,
impossibilitando a anlise da referida circunstncia judicial em desfavor
do ru.

Mais do que criticar os posicionamentos existentes, o presente

estudo objetivou fornecer subsdios para efetiva anlise e correta
valorao do comportamento da vtima aos aplicadores do direito, de
modo que tal circunstncia judicial seja devidamente examinada e possa,
assim, contribuir com o que se busca: a constitucionalmente garantida
individualizao da pena.

273
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277
278
 Leonardo Dumke Busatto*

A Lei de Improbidade
Administrativa e o transcurso da
prescrio: uma nova perspectiva
luz do princpio da actio nata

The Administrative Misconduct Law and the

course of the prescription: a new perspective from
the principle of actio nata

SUMRIO: 1. Introduo; 2. O instituto da prescrio; 3. A Lei de Improbidade

Administrativa e o transcurso da prescrio: uma nova perspectiva luz do
princpio da actio nata; 4. Concluso; 5. Referncias Bibliogrficas.

RESUMO: O enfoque deste trabalho analisar a norma que regulamenta a

prescrio para a imposio de sanes pela prtica de atos de improbidade
administrativa, prevista na Lei n. 8.429/92, a partir da teoria da actio nata,
segunda a qual o surgimento da fluncia do prazo prescricional se d no
necessariamente no momento em que ocorre a leso ao direito, mas quando
o titular do direito violado toma conhecimento do fato e da extenso de suas
consequncias. Busca, para tanto, examinar a convergncia entre o conceito
de segurana jurdica, que est ligado diretamente ao instituto da prescrio,
com a eficiente proteo que deve ser conferida ao princpio da moralidade
administrativa, consagrado como um dos norteadores da Administrao
Pblica pela Constituio Federal e pela Lei de Improbidade Administrativa.

*
Promotor de Justia no Estado do Paran.

279
 ABSTRACT: The objective of this work is to analyze the norm that regulates
the prescription for the imposition of sanctions for the practice of acts of
administrative misconduct, provided for in Law n. 8.429/92, from actio
nata theory which states that the emergence of the term limitation doesnt
necessarily occur at the time the injury occurs to the right, but when the
holder of the right infringed noted the fact and the extent of its consequences.
For this, seeks to examine the convergence between the concept of legal
certainty, which is directly linked to the prescription institute, with the
effective protection that should be given to the principle of administrative
morality enshrined as one of the guiding Public Administration by the Federal
Constitution and the Administrative Misconduct Law.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo; Improbidade administrativa;

Prescrio.

KEYWORDS: Administrative Law; Administrative misconduct; Prescription.

280
1. Introduo

O instituto da prescrio sempre foi objeto de controvrsia.

Passada longa data desde o seu surgimento e consolidao na legislao
brasileira em suas mais diversas searas jurdicas, ainda hoje no h
unanimidade acerca dos temas que envolvem a contagem dos prazos, suas
modalidades e forma de aplicao, sobretudo em razo da influncia que
sofre das diferentes diretrizes poltico-ideolgicas do legislador.

O trabalho em questo, para alm de reconhecer essa

complexidade que cerca a matria em nosso ordenamento jurdico, e sem
ter a pretenso de esgotar o necessrio debate a respeito do assunto,
aborda a necessidade de que os lapsos prescricionais de que trata a Lei
de Improbidade Administrativa sejam examinados luz de institutos que
convirjam com o fim pretendido pelo legislador ao consagrar o princpio
da moralidade como um dos norteadores da Administrao Pblica e,
mais tarde, veicular tipificao e sanes aos atos considerados mprobos,
conformando esse panorama aos conceitos de inrcia e segurana jurdica
que gravitam em torno da prescrio.

Procurar-se-, tambm, interpretar os marcos de contagem

prescricional previstos na Lei de Improbidade Administrativa em
consonncia com as demais normas que animam o sistema material e
processual da tutela coletiva, especialmente a disciplina de integrao
trazida pelo Cdigo Civil, ao privilegiar a teoria ou princpio da actio nata,
de modo que a prescrio no se torne apenas um instrumento apto a
facilitar a impunidade do agente mprobo diante da inrcia estatal, e mesmo
contribuir para o aviltamento do trabalho desenvolvido pelos rgos
legitimados propositura das aes de responsabilizao, ensejando que o
instituto, assim, seja desvirtuado da efetiva finalidade que lhe foi conferida
no mbito do Estado Democrtico de Direito.

281
 2. O instituto da prescrio

Reconhecida hodiernamente pela grande maioria dos sistemas

jurdico-legais vigentes, a prescrio origina-se do termo latino praescriptio,
derivado do verbo prescribere, significando um escrito posto antes,1 e
revela-se associada a fundamentos de pacificao social e segurana da
ordem jurdica, a partir do transcurso do tempo, de modo a consagrar a
mxima de que o direito no socorre aos que dormem.

Com efeito, partindo-se da premissa de que uma pretenso lcita

visa recomposio da ordem jurdica lesada por uma ao ou omisso
antecedentes, conforme assevera Emerson Garcia,2 tem-se que todo aquele
que contribui para a permanncia de uma situao de desequilbrio, no
adotando as medidas necessrias sua eliminao, deixa de cooperar para
a estabilizao da ordem pblica. O tempo, ademais, alm de dificultar a
colheita do material probatrio, enfraquece a lembrana dos fatos e atenua
o desejo da punio. Assim, e tendo por objetivo estabilizar as relaes
jurdicas incertas, evitando que as controvrsias sejam perpetuadas,
terminou-se por fixar lapsos dentro dos quais haveriam de ser exercidas
determinadas pretenses.

Para Jos Henrique Pierangeli, a prescrio constitui verdadeira

garantia trazida pela recepo da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos o chamado Pacto de So Jos da Costa Rica em nosso
ordenamento jurdico, pois o artigo 7, n. 5, dessa Conveno, ao assegurar
ao cidado o seu julgamento num prazo razovel, resta por reconhecer a
ligao entre o instituto e o princpio da razoabilidade.3 Celso Delmanto,4
seguindo esse mesmo entendimento, destaca que a prescrio fundamental
em um Estado Democrtico de Direito, na medida em que confere segurana
jurdica ao cidado, impondo ao Estado que efetivamente se movimente em
sua atividade jurisdicional, em prol da prpria sociedade.

1
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Improbidade administrativa: prescrio e outros prazos
extintivos. So Paulo, Atlas, 2012, p. 03.
2
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa. 6 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 620.
3
PIERANGELI, Jos Henrique. Da extenso do reconhecimento da prescrio retroativa
no mbito do direito administrativo. Falta de relatrio em acrdo: nulidade. Revista dos
Tribunais, So Paulo, ano 91, v. 799, p. 497-514, maio 2002, p. 501.
4
DELMANTO, Celso et al. Cdigo penal comentado. 6. ed. So Paulo: Renovar, 2002, p. 215.

282
 No mbito do Direito Civil brasileiro, o instituto passou a ser
relacionado no a um direito pblico abstrato de ao, mas perda do
exerccio de uma pretenso, sobretudo a partir da vigncia do Cdigo Civil
de 2002, o que significa dizer que mantm relao com deveres, obrigaes
e com a responsabilidade decorrente da inobservncia das regras ditadas
pelas partes ou pela ordem jurdica.5

Essas premissas civilistas encontraram eco no Direito Administrativo e

tambm na forma como a pretenso da aplicao de sanes e o reconhecimento
da prescrio so tratados pela Lei de Improbidade Administrativa: o ato
tipificado como caracterizador de enriquecimento ilcito, causador de dano
ao errio ou violador de princpio norteador da Administrao Pblica
implica a violao a normas jurdicas tuteladas pelo Estado, deflagrando em
favor deste a pretenso de aplicar sanes ao agente que perpetra condutas
contrrias legislao, a qual ento se materializar mediante a possibilidade
de propositura da competente ao judicial que veicular pedido de natureza
condenatria, por meio de seus rgos assim legitimados.

3. A Lei de Improbidade Administrativa e o transcurso da

prescrio: uma nova perspectiva luz do princpio da actio nata

A Lei de Improbidade Administrativa, aps enumerar de forma

exemplificativa diversas condutas aptas caracterizao de atos mprobos,
inseridos como aqueles que podem originar enriquecimento ilcito, causar
dano ao errio ou violar de princpio norteador da Administrao Pblica
(artigos 9, 10 e 11), e nominar sanes variadas em razo de sua prtica,
como a perda da funo pblica, ressarcimento integral do dano, suspenso
dos direitos polticos e multa (artigo 12), estabeleceu em dispositivo
subsequente as hipteses em que se faz possvel o reconhecimento da
prescrio da pretenso condenatria para a aplicao dessas penas, a saber:

Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei
podem ser propostas:
I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em
comisso ou de funo de confiana;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas

5
TARTUCE, Flvio. Manual de Direito Civil. 4 ed. So Paulo: Mtodo, 2014, p. 280.

283
 disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de
exerccio de cargo efetivo ou emprego.
III - at cinco anos da data da apresentao administrao pblica da
prestao de contas final pelas entidades referidas no pargrafo nico do
art. 1 desta Lei.

A regra geral estabelecida pela Lei de Improbidade Administrativa,

portanto, de que a inrcia do titular da ao, incluindo o Estado, enseja
a prescritibilidade das pretenses, como forma de assegurar a estabilidade
das relaes jurdicas e evitar que perdurem ad infinitum,6 ressalvada a
imprescritibilidade da medida de ressarcimento ao errio, a qual consagrada
pelo artigo 37, 5, da Constituio Federal e que, a despeito de estar
tipificada como sano ao agente mprobo, constitui, em verdade, corolrio
lgico do princpio geral de direito segundo o qual quem quer que cause dano
a outrem obrigado a repar-lo, previsto no artigo 186 do Cdigo Civil.7

Veja-se, assim, que a prescrio do ato mprobo est umbilicalmente

ligada ao conceito material albergado pelo Direito Civil contemporneo
quanto perda do exerccio de uma pretenso por seu titular, distanciando-se
da ideia do perecimento de uma ao propriamente dita, como j abordado
anteriormente.

Partindo-se desse pressuposto, e conjugadas essas disposies da

Lei de Improbidade Administrativa com as demais normas que animam o
microssistema material-processual da tutela coletiva, sobretudo diante do
papel subsidirio e complementar que assumem nesta seara, resta inequvoca
a necessidade de que a forma de implemento e contagem da prescrio para
os atos mprobos sejam aplicadas em consonncia com a regra do artigo 189
do Cdigo Civil, a qual estabelece que violado o direito, nasce para o titular
a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os
arts. 205 e 206.

6
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Improbidade administrativa: prescrio e outros prazos
extintivos. So Paulo, Atlas, 2012, p. 107.
7
O Superior Tribunal de Justia, ao apreciar esse tema, j teve a oportunidade de pronunciar
que o ressarcimento ao errio constitui o mais elementar consectrio jurdico, no se
equiparando a uma sano em sentido estrito e, portanto, no sendo suficiente por si s a
atender ao esprito da Lei n 8.429/92, devendo ser cumulada com ao menos alguma outra
das medidas previstas em seu art. 12. (REsp 1019555/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda
Turma, j. em 16/06/2009, DJe 29/06/2009).

284
 E o artigo 189 do Cdigo Civil, de acordo com a lio de Jos
Carlos Barbosa Moreira,8 teve como fonte inspiradora o 194, I, do Cdigo
Civil Alemo (BGB), que dispe: O direito de exigir de outrem um fazer
ou um no fazer (pretenso) se sujeita prescrio. Nesse dispositivo,
encontra-se a consagrao da teoria ou princpio da actio nata, segundo o
qual o surgimento da pretenso e, portanto, o incio da fluncia do prazo
prescricional no se d necessariamente no momento em que ocorre a
leso ao direito, mas sim quando o titular do respectivo direito violado toma
conhecimento do fato e da extenso de suas consequncias.

A teoria ou princpio da actio nata hoje encontra respaldo em boa

parte da doutrina nacional e aceitao crescente tambm pela jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia,9 por conferir ao artigo 189 do Cdigo Civil
interpretao convergente finalidade do instituto da prescrio, obstando
que o titular do direito subjetivo violado tenha contra si iniciado o transcurso
do lapso prescricional em circunstncias nas quais no detm qualquer
possibilidade de exercitar a sua pretenso.

Por conseguinte, foroso concluir que os lapsos prescricionais nas

hipteses previstas pelo artigo 23 da Lei n. 8.429/92 no devem iniciar sua
contagem ou implemento enquanto os sujeitos legitimados propositura da
ao para a imposio das sanes no tomarem conhecimento inequvoco
da prtica dos ilcitos, ainda que estes tenham se materializado no mundo
dos fatos em poca pretrita.

8
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Notas sobre a pretenso e prescrio no sistema do novo
Cdigo Civil brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro, vol. 366, maro-abril de 2003, p. 119-126.
9
Assim consta ementada parte de deciso paradigmtica da Corte a respeito da matria: O
instituto da prescrio tem por escopo conferir segurana jurdica e estabilidade s relaes
sociais, apenando, por via transversa, o titular do direito que, por sua exclusiva incria, deixa de
promover oportuna e tempestivamente sua pretenso em juzo. No se concebe, nessa medida,
que o titular do direito subjetivo violado tenha contra si o incio, bem como o transcurso do
lapso prescricional, em circunstncias nas quais no detm qualquer possibilidade de exercitar
sua pretenso, justamente por no se evidenciar, nessa hiptese, qualquer comportamento
negligente de sua parte. (). O surgimento da pretenso ressarcitria no se d necessariamente
no momento em que ocorre a leso ao direito, mas sim quando o titular do direito subjetivo
violado obtm plena cincia da leso e de toda a sua extenso, bem como do responsvel pelo
ilcito, inexistindo, ainda, qualquer condio que o impea de exercer o correlato direito de
ao (pretenso). Compreenso conferida teoria da actio nata (nascimento da pretenso)
que encontra respaldo em boa parte da doutrina nacional e j admitida em julgados do
Superior Tribunal de Justia, justamente por conferir ao dispositivo legal sob comento (art.
189, CC) interpretao convergente finalidade do instituto da prescrio. (REsp 1347715/RJ,
Rel. Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE, Terceira Turma, j. em 25/11/2014, DJe 04/12/2014).

285
 Colha-se, a propsito, a orientao do Superior Tribunal de Justia,
em caso em que a Corte reconheceu que a prescrio do ato mprobo tratado
em ao civil pblica apenas se iniciou quando o INSS tomou conhecimento
da fraude documental cometida em face da autarquia por agente pblico
lotado na FUNAI:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO

RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
DECRETAO DA PRESCRIO RELATIVAMENTE A UM DOS RUS. TERMO
INICIAL. DATA NA QUAL A ADMINISTRAO TEVE CINCIA DO SUPOSTO ATO
MPROBO. PRECEDENTES. REVISO DO TERMO INICIAL. IMPOSSIBILIDADE.
SMULA N. 7/STJ. NO APLICAO DO ART. 142, 2, DA LEI N. 8.112/1990.
NO AJUIZAMENTO DE AO PENAL. CABIMENTO DO APELO NOBRE
PELA ALNEA C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. SMULA N. 83/STJ.
AGRAVO REGIMENTAL NO PROVIDO, ACOMPANHANDO A RELATORA, SRA.
DESEMBARGADORA CONVOCADA MARGA TESSLER.
(AgRg no REsp 1509971/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 01/07/2015).10

Aplicando a teoria ou princpio da actio nata em relao ao lapso

prescricional para o ajuizamento das aes de improbidade administrativa,
observe-se tambm recente precedente oriundo do Tribunal de Justia do
Estado do Paran:

10
Trilhando esse mesmo entendimento: O termo a quo do prazo prescricional da ao de
improbidade conta-se da cincia inequvoca, pelo titular de referida demanda, da ocorrncia do
ato mprobo, sendo desinfluente o fato de o ato de improbidade ser de notrio conhecimento
de outras pessoas que no aquelas que detm a legitimidade ativa ad causam, uma vez que
a prescrio presume inao daquele que tenha interesse de agir e legitimidade para tanto.
() Se a inrcia a causa eficiente da prescrio, esta no pode ter por objeto imediato o
direito, porque o direito, em si, no sofre extino pela inrcia de seu titular. O direito, uma
vez adquirido, entra como faculdade de agir (facultas agendi), para o domnio da vontade de
seu titular, de modo que o seu no-uso, ou no-exerccio, apenas uma modalidade externa
dessa vontade, perfeitamente compatvel com sua conservao.(...) Quatro so os elementos
integrantes, ou condies elementares, da prescrio: 1 - existncia de uma ao exercitvel
(actio nata) 2 - inrcia do titular da ao pelo seu no exerccio; 3 - continuidade dessa
inrcia durante um certo lapso de tempo; 4 - ausncia de algum fato ou ato a que a lei
atribua eficcia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional. (Antnio Lus
da Cmara Leal, in 'Da Prescrio e da Decadncia', Forense, 1978, p. 10-12) (REsp 999.324/
RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, j. em 26/10/2010, DJe 18/11/2010). Nesse mesmo
sentido, tambm o REsp 1268594/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, j. em
05/11/2013, DJe 13/11/2013.

286
 AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO
DA INICIAL. PRESCRIO. INOCORRNCIA. AGRAVANTES OCUPANTES DE
CARGO EFETIVO. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. DATA EM QUE
O SUPOSTO ATO MPROBO SE TORNOU CONHECIDO. INAPLICABILIDADE DO
DECRETO N 20.910/32. INCIDNCIA DA LEI ESPECFICA (LEI N 8.429/92).
DECISO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJPR - 5 C.Cvel - AI - 1393265-7 - Regio Metropolitana de Maring - Foro
Regional de Nova Esperana - Rel.: Luiz Mateus de Lima - Unnime - - J.
22.03.2016).11

Em outras palavras, o marco inicial da contagem prescricional das

hipteses de que trata o artigo 23 da Lei n 8.429/92, levando-se em conta
a teoria ou princpio da actio nata, no pode ser inferior data em que
quaisquer dos rgos de persecuo elencados no artigo 17, caput, da Lei n
8.429/92, e que detm legitimidade exclusiva para a propositura da ao de
responsabilizao pela prtica de ato de improbidade administrativa, isto ,
rgos do Ministrio Pblico ou as pessoas jurdicas interessadas, tomarem
efetivo conhecimento da prtica do ilcito.

A cincia quanto ao cometimento da conduta que violou a legislao

e pode tipificar ato mprobo, sob essa perspectiva, pode se dar a partir do
momento em que o rgo legitimado receba notcia ou representao
efetuada por terceiro, denncia por meio da imprensa, sobrevenha
inqurito policial que tenha investigado crime contra a Administrao
Pblica, ou quando tenha em mos relatrio de auditoria realizado por
rgo de controle ou deciso exarada pelo Tribunal de Contas, dentre outras
hipteses. Ocorrendo representao dos prprios rgos legitimados para
que ocorra investigao e propositura da ao pelo Ministrio Pblico o
que tem se mostrado bastante comum, quando aqueles apresentam pouca
eficincia e tcnica em seus setores de controle e quadro jurdico, como o
caso de centenas de pequenos Municpios que compem nossa federao
, evidentemente que o lapso prescricional para a aplicao das sanes da
Lei de Improbidade Administrativa se iniciar quando o respectivo rgo
administrativo interessado tenha conhecimento dos fatos, e no quando a
representao decorrente aportar no Ministrio Pblico.

11
Assim tambm o seguinte julgado: O termo inicial para a contagem do prazo prescricional
em ao de improbidade administrativa a da data do conhecimento do fato mprobo. (AI
796720-2, Rel. LEONEL CUNHA, 5 Cmara Cvel, j. 12.06.2012).

287
 Entendimento em sentido contrrio quanto ao incio do transcurso
da prescrio permitira que os agentes mprobos pudessem simplesmente
acobertar a prtica de suas ilegalidades e, assim, beneficiar-se de sua prpria
torpeza com o decurso do tempo, o que no se pode admitir, sobretudo
porque a prescrio consagra a segurana jurdica em face da inrcia, e esta
ltima somente pode restar caracterizada a partir do momento em que os
fatos se tornam conhecidos para aquele que teve o direito violado e pode de
fato exercer o direito de ao.

A propsito, a lio de Tarcsio Humberto Parreiras Henriques Filho:12

A efetividade das disposies da Lei n. 8.429/1992, nesse aspecto, torna

necessria uma interpretao racional e razovel do inciso I do art.
23. Isso essencial para um melhor aprimoramento dos instrumentos de
combate improbidade administrativa, que s acontecer com modificao
do critrio para contagem do termo inicial do prazo prescricional para os
casos disciplinados no mencionado inciso I do art. 23 da Lei n. 8.429/1992.
Nossa proposta fazer tal contagem a partir do momento em que o ato
de improbidade administrativa se torna conhecido, estendendo a disciplina
do inciso II do mencionado art. 23 aos agentes que hoje tm sua situao
jurdica disciplinada pelo inciso I do mesmo artigo.

Como j afirmamos acima, a prescrio pressupe a inrcia do titular do

direito e s essa situao pode legitimar e justificar o reconhecimento dos
efeitos jurdicos do instituto da prescrio. Quem no inerte no pode
sofrer as consequncias da prescrio.

Trata-se de guardar observncia, dessa forma, ao princpio da boa-f

objetiva em favor da Administrao Pblica. Isso porque, embora jungida e
com larga aplicao hoje s relaes obrigacionais do Direito Privado, no
se pode olvidar que a boa-f objetiva, enquanto modelo de conduta social,
arqutipo ou standard jurdico que veicula deveres de honestidade, lealdade

12
HENRIQUES FILHO, Tarcsio Humberto. Incio do prazo prescricional nas aes de
improbidade administrativa (crtica ao inciso I do art. 23 da Lei n. 8.429/1992). Questes
prticas sobre improbidade administrativa. Coordenadora: Samantha Chantal Dobrowlski.
Braslia: ESMPU, 2011, p. 306.

288
e probidade,13 no pode ser desassociada da moralidade administrativa que
o legislador constituinte estabeleceu como um dos nortes para a conduo
dos Poderes Pblicos, porque sintetiza normas de comportamento voltadas
concretizao de valores como a tica e a retido.

A Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo no

mbito da Administrao Pblica Federal, inclusive positivou a boa-f,
reconhecendo sua importncia para o Direito Administrativo, como dever
para a Administrao e para as pessoas privadas que com ela interagem. Seu
artigo 2, pargrafo nico, inciso IV, assim o fez, ao determinar a observncia,
nos processos administrativos, do critrio de atuao segundo padres ticos
de probidade, decoro e boa-f, e, do mesmo modo, o artigo 4, inciso II, ao
dispor que so deveres do administrado, perante a Administrao, proceder
com lealdade, urbanidade e boa-f.

Alm do mais, necessrio se ter em mente que o legislador, ao

contrrio do que estabeleceu na disciplina de outras aes de natureza
coletiva, adotou na Lei de Improbidade Administrativa no j citado artigo
17, caput rol restrito de legitimados ativos,14 conferindo a possibilidade
de propositura da ao de responsabilizao pela prtica de atos mprobos
apenas ao Ministrio Pblico e pessoa jurdica de direito pblico interessada,
de modo que a nica interpretao consentnea com a finalidade da norma
e com o interesse pblico que rege a matria, bem assim com a eficiente
proteo do princpio da moralidade administrativa, de que o incio da
contagem dos prazos prescricionais ocorra apenas quando estes respectivos
rgos tomem conhecimento da prtica dos ilcitos que possibilitem a
pretenso de responsabilizao.

Lembre-se, sob esse prisma, que o princpio da supremacia do

interesse pblico sobre o interesse privado princpio geral de Direito
inerente a qualquer sociedade, representando, em verdade, a prpria
condio de sua existncia, conforme adverte Celso Antnio Bandeira de

13
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado. 1 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p. 411.
14
GOMES JNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogrio. Comentrios lei de improbidade
administrativa. Coordenador: Fernando da Fonseca Gajardoni. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 309.

289
 Mello.15 O princpio da moralidade, por sua vez, foi estatudo na Constituio
Federal vigente como reflexo da preocupao com a tica na Administrao e
com o combate corrupo e impunidade no setor pblico,16 iderios estes
incompatveis com um sistema jurdico que oportunize ao agente pblico, ou
ao particular que com a Administrao Pblica se relacionar, a possibilidade
de se beneficiar com o simples transcurso do tempo, independentemente
de os rgos que tm o poder-dever de velar pela defesa da probidade
administrativa e proteo ao patrimnio pblico tomarem sequer
conhecimento da prtica dos ilcitos.

E, como bem adverte Jos Roberto Pimenta Oliveira,17 a adoo

desse mecanismo de contagem do lapso prescricional no visa a premiar a
inrcia dos sistemas de controle da Administrao Pblica, pois no possvel
a caracterizao da inrcia sem a prvia cincia da violao do direito pelos
rgos legitimados a agir:

(...) no raro o servidor faltoso consegue manter oculto o ilcito funcional

durante o prazo prolongado de tempo, em razo das vantagens, facilidades,
influncia ou poderes hierrquicos surgidos do desempenho do cargo
pblico. (). No h como cogitar de inrcia da instituio administrativa
sem que haja prvia cincia da violao do direito contra o qual tem o
dever-poder de reagir.

Acentue-se que no trata de premiar eventual inrcia dos sistemas de

controle administrativo de legalidade, em no detectar oportunamente
o ilcito funcional (). Cogita-se, pois, de enfrentamento adequado pelo
tecido normativo de efeitos fticos que podem conduzir inefetividade da
competncia punitiva, instituda em prol do interesse pblico. (). Tornar-
se a improbidade conhecida t-la revelada, divulgada, denunciada,
descoberta ou desvelada, tomando dela cincia o agente pblico que
detm o dever-poder de determinar a apurao integral dos atos mprobos

15
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25 ed. So Paulo:
Malheiros, 2008.
16
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22 ed. So Paulo: Atlas, 2009, p.
804.
17
OLIVEIRA, Jos Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo
Horizonte: Frum, 2009, p. 404-405.

290
 e agentes pblicos/terceiros responsveis, dentro da estrutura dos entes
estatais ou governamentais lesados, bem como dos membros do Ministrio
Pblico competente para atuao no caso.

O conhecimento quanto ocorrncia do ato mprobo, como requisito

essencial para que a prescrio da pretenso condenatria possa ter seu
transcurso iniciado, acolhendo assim a teoria ou princpio da actio nata, nos
parece ter sido adotado expressamente pelo legislador ordinrio a partir da
incluso do inciso III ao artigo 23 da Lei de Improbidade Administrativa, que
ocorreu por meio da Lei n. 13.019/2014.

De fato, o inciso III, ao disciplinar que as aes destinadas a levar

a efeitos as sanes previstas podem ser propostas at cinco anos da data
da apresentao Administrao Pblica da prestao de contas final
pelas entidades que recebam subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou
creditcio, de rgo pblico, bem como daquelas para cuja criao ou custeio
o errio haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do
patrimnio ou da receita anual, estabeleceu que a prescrio no pode ser
iniciada, ao menos em face dos possveis rgos legitimados propositura
da ao de improbidade administrativa, antes que estes possam tomar
conhecimento por meio da prestao de contas de eventuais ilegalidades
que envolvam as verbas pblicas que despenderam e que possam tipificar
enriquecimento ilcito, dano ao errio ou violao de princpios norteadores
da Administrao Pblica.

O novo dispositivo em questo apenas segue a trilha do que

j vem sendo adotado por outras legislaes em matria de prescrio
administrativa. O artigo 142, 1, da Lei n. 8.112/90 (dispe sobre o
regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, das autarquias e das
fundaes pblicas federais), por exemplo, previu que o prazo de prescrio
comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido. Da mesma
forma, o artigo 203, 1, da Lei Estadual n. 16.024/2008 (estabelece o
regime jurdico dos funcionrios do Poder Judicirio do Estado do Paran),
referiu que O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se
tornou conhecido da autoridade competente para ordenar a instaurao do
procedimento administrativo disciplinar.

291
 4. Concluso

Sopesados os fundamentos que se relacionam ao instituto da

prescrio e s normas que nesse sentido devem incidir na aplicao da
Lei de Improbidade Administrativa, conclui-se que no mbito do Estado
Democrtico de Direito no possvel conceber qualquer organizao estatal
dotada de poder de punir que no encontre limitao para exerc-lo em sua
prpria normatizao.

A restrio decorrente do fator temporal, nesse aspecto, elemento

crucial, pois, alm de representar verdadeira segurana jurdica em relao
temida fragilizao que o decurso dos anos costumeiramente traz para
a prova da ao judicial correspondente, traduz-se em efetiva garantia
do indivduo contra a possibilidade de ver-se eternamente submetido
persecuo do Estado.

Na aplicao da Lei de Improbidade Administrativa, exige-se

sua conjugao com as demais normas que animam o microssistema
material-processual da tutela coletiva, o que implica, por conseguinte,
que os lapsos prescricionais previstos em seu artigo 23 sejam aplicados
em consonncia com a regra do artigo 189 do Cdigo Civil, que consagra a
teoria ou princpio da actio nata, segundo o qual, como visto, o surgimento
da pretenso no se d necessariamente no momento em que ocorre a
leso ao direito, mas sim quando o titular do respectivo direito violado toma
conhecimento do fato e da extenso de suas consequncias.

E, observada a teoria ou princpio da actio nata, os lapsos

prescricionais da Lei de Improbidade Administrativa no podem iniciar sua
contagem ou implemento enquanto os sujeitos legitimados propositura
da ao de responsabilizao no tomarem conhecimento inequvoco da
prtica dos ilcitos que caracterizariam enriquecimento ilcito, dano ao errio
ou violao a princpios norteadores da Administrao Pblica.

Essa forma de contagem do prazo prescricional consentnea com a

finalidade do instituto da prescrio, j que esta consagra a segurana jurdica
em face da inrcia, e esta ltima somente pode restar caracterizada a partir
do momento em que os fatos se tornam conhecidos para aquele que teve o

292
direito violado e pode exercer o direito de ao. Do mesmo modo, guarda
ainda observncia prpria finalidade e interesse pblico que gravitam em
torno da Lei de Improbidade Administrativa, mxime porque esta veicula rol
restrito de sujeitos legitimados a exercer a pretenso de responsabilizao,
bem assim com a eficiente proteo que deve ser conferida aos princpios da
boa-f e da moralidade administrativa.

5. Referncias bibliogrficas

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. AgRg no REsp n. 1509971/SP. Relator: Ministro

Benedito Gonalves. Braslia, 23 de junho de 2015. Dirio da Justia Eletrnico,
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295
296
 Melissa Cachoni Rodrigues*

O controle social e jurdico das

deficincias do saneamento
bsico em tempos de crise
hdrica e surto de dengue,
zika e chikungunya. Um ato
revolucionrio?
Judicial and social control of the basic sanitation
deficiency in times of water crysis and dengue, zika
and chikungunya outbreaks. A revolutionary act?

SUMRIO: 1. Introduo; 2. As deficincias do saneamento bsico, a crise

hdrica e o surto de dengue, zika e chikungunya no Brasil; 3. A proibio
do retrocesso, os limites da discricionariedade e da reserva do possvel,
e responsabilidade civil objetiva; 4. O controle social e jurisdicional da
implementao de polticas pblicas; 5. O papel do Ministrio Pblico
diante das polticas pblicas e na mediao de conflitos socioambientais e
urbansticos; 6. Concluso; 7. Referncias Bibliogrficas.

*
Promotora de Justia do MP-PR, gerente do projeto estratgico da Rede Ambiental das Bacias
Hidrogrficas Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de Proteo ao Meio
Ambiente e de Habitao e Urbanismo. Mestre em Direito Negocial Relaes Empresariais
e Internacionais (UEL), Especialista em Biotica (UEL), Graduada em Direito (UEL). Parecerista
da Revista de Direito Ambiental da Editora Revista dos Tribunais. Coordenadora da Comisso
de Atuao Regionalizada da Associao Brasileira dos Membros do Ministrio Pblico do
Meio Ambiente (ABRAMPA).

297
 RESUMO: As deficincias no saneamento bsico comprometem o meio
ambiente, a sade e violam princpios basilares atrelados a direitos
fundamentais. Aborda-se, neste artigo, a possibilidade de cobrana da
Administrao Pblica pelo controle social e pela via judicial, bem como
da apurao de responsabilidade civil objetiva dos gestores pblicos
omissos em matria ambiental. Para tanto, analisa-se os limites do mnimo
existencial, da discricionariedade dos atos administrativos, da reserva do
possvel e a necessidade de respeito ao princpio da proibio do retrocesso,
especialmente sob a luz da atual jurisprudncia. Por fim, verifica-se o papel
que o Ministrio Pblico deve desempenhar neste contexto, em especial por
meio da mediao de conflitos socioambientais e urbansticos.

ABSTRACT: The insufficiency of basic sanitation compromise environment,

health, and violate basic principles of fundamental rights. This article
analyzes the possibility of the Public Administration being charged by social
control and by courts, as well as the verification of strict civil responsibility of
the public managers who are environmental neglectful. Wherefore, the limits
of the existential minimum, of the discretional administrative acts, of the
reservation of possibility and the need to respect the non-retrogression
principle are analyzed. Finally, the role that the Public Prosecutors Office can
perform in this situation are checked, especially through the mediation of
environmental and urban conflicts.

PALAVRAS-CHAVE: saneamento bsico; polticas pblicas; responsabilidade

administrativa; jurisprudncia.

KEYWORDS: basic sanitation; public policies; administrative responsability;

case law.

298
1. Introduo

O saneamento bsico possui quatro facetas: o abastecimento de

gua; esgotamento sanitrio; limpeza urbana e manejo de resduos slidos;
drenagem e manejo das guas pluviais urbanas; apresentando-se todas elas
deficitrias, cada uma em um grau, nos municpios brasileiros, o que tem
gerado graves problemas sociais e de sade pblica como a crise hdrica e o
surto de dengue, zika e chikungunya.

As deficincias no saneamento bsico comprometem o meio

ambiente e a sade humana, violando os princpios do direito sadia
qualidade de vida, da dignidade da pessoa humana, do meio ambiente
ecologicamente equilibrado, da preveno e da precauo; as reiteradas
prorrogaes legislativas de prazos para apresentao dos Planos Municipais
de Saneamento Bsico ferem o princpio da proibio do retrocesso; e a
ausncia de implementao destas polticas pblicas extrapola os limites
da discricionariedade e da reserva do possvel, gerando a possibilidade de
cobrana da Administrao Pblica pelo controle social e pela via judicial,
bem como a apurao de responsabilidade dos gestores pblicos omissos.

Aborda-se, neste artigo, a possibilidade de condenao do Poder

Pblico em obrigao de fazer e a polmica hiptese de responsabilidade civil
(inclusive, objetiva), mesmo que por omisso, pela inrcia ou deficincia na
implementao de polticas pblicas de saneamento bsico que acarretem
danos ao meio ambiente, luz da moderna doutrina e de julgados, no s da
rea ambiental, que vem norteando a interpretao e aplicao do tema nos
Tribunais brasileiros, bem como expe o fundamental papel da sociedade e
do Ministrio Pblico neste contexto de controle social e jurdico.

Responde-se, ao final, se um ato revolucionrio, neste momento

de deficincias e emergncias, exige-se social e juridicamente do Poder
Pblico as polticas pblicas necessrias e a responsabilizao do gestor
arbitrariamente omisso.

299
 2. As deficincias do saneamento bsico, a crise hdrica e o surto
de dengue, zika e chikungunya no Brasil

Primeiramente, h que se atentar inegvel relao direta entre

preservao e conservao do meio ambiente e a qualidade de vida na
cidade e no campo. fcil observar que o bom abastecimento de gua
depende da quantidade e da qualidade desta, o que s pode ser garantido
por mananciais protegidos por reas verdes (da a relevncia das florestas,
reservas legais, reas de preservao permanente, unidades de conservao,
etc.). de elementar constatao que a falta de coleta de esgoto pode
piorar os problemas na drenagem urbana, especialmente, quando ocorrem
enchentes e alagamentos, bem como que a coleta sem tratamento
comprometem os corpos hdricos; tambm de bvia percepo que a m
destinao de resduos slidos pode agravar todos os problemas anteriores,
quando destinados aos rios, em especial aos que no possuem mata ciliar, a
exemplo do que acontece normalmente nas invases de reas de preservao
permanente nas grandes cidades. Ciclos destrutivos como esses, sem falar
de outros como o aquecimento global, com inmeros reflexos locais, como a
tomada de reas litorneas pela elevao do nvel do mar, ocasionada pelo
derretimento das geleiras, so inimigos certeiros da sadia qualidade de vida.

A deflagrao da crise hdrica no sudeste, que fez aproximadamente

cinco milhes de pessoas ficarem sem gua entre os meses de maro de
2014 e janeiro de 20161 fez com que a maior e mais moderna metrpole
brasileira ficasse refm da expectativa das chuvas, levando a enfadonha
previso do tempo para o horrio nobre dos noticirios nacionais e erigindo
o acompanhamento do nvel dos reservatrios a tema dirio de preocupao
do brasileiro. Tudo fruto das previsveis alteraes do regime de chuvas,
decorrente das mudanas climticas, poluio dos rios e reduo das reas
verdes2, aliada franca falta de planejamento e gesto.

J no final do ano de 2015, a novidade foi o surto de dengue,

chikungunya e, especialmente, zika vrus, no nordeste, que se alastrou

1
EL PAS. Brasil. Afetadas pela crise hdrica, indstrias j avaliam parar produo. Disponvel
em: <http://brasil.elpais.com/brasil/2015/08/21/politica/1440193781_969574.html>.
Acesso em 08 mar. 2016.
2
BRASIL. Cmara dos Deputados. Desmatamento da Amaznica contribui para crise hdrica,
alerta especialista. Disponvel em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/
MEIO-AMBIENTE/482698-DESMATAMENTO-DA-AMAZONIA-CONTRIBUI-PARA-CRISE-
HIDRICA,-ALERTA-ESPECIALISTA.html>. Acesso em 08 mar. 2016.

300
por todo Brasil. Da simples observao da forma de proliferao de seu
principal agente transmissor, o Aedes egypti, mosquito urbano que precisa
apenas de gua parada para se reproduzir, limpa ou suja, abundante nas
cidades que no realizam adequada limpeza urbana ou no manejam
corretamente seus resduos slidos, percebe-se como o constante avano
da impermeabilizao do solo e da reduo das reas verdes tambm so
fatores agravantes desta situao3.

Segundo o Diagnstico da situao dos Planos Municipais de

Saneamento Bsico e da Regulao dos Servios nas 100 maiores cidades
brasileiras, realizado pelo Instituto Trata Brasil:

Aps um longo perodo de baixos investimentos em esgotamento sanitrio,

o Brasil acumulou um dficit histrico na mais bsica das infraestruturas.
Hoje, mais de 36 milhes de pessoas ainda no tm acesso gua potvel,
menos da metade dos brasileiros possuem acesso coleta de esgotos e
somente 38% dos esgotos do pas so tratados. Isso gerou, em 2011,
cerca de 400 mil internaes por diarreia por todo o pas (estudo lanado
pelo Instituto Trata Brasil em 2013), sendo 53% desses casos em crianas
de 0 a 5 anos, alm de enorme poluio ambiental aos rios urbanos em
grandes cidades e mesmo em belssimos cartes-postais, como a Baia da
Guanabara).

Outra pesquisa recm-divulgada pelo Trata Brasil mostrou que o pas

desperdia bilhes de reais em sade pblica, implicando em reduo de
produtividade dos trabalhadores, piora do aprendizado escolar com as faltas
na escola, perda de oportunidade de gerar milhares de postos de trabalho e
renda em turismo, entre muitos outros problemas4.

3
A epidemia alarmante do zika vrus, transmitido pelo mosquito Aedes aegypti, tambm
portador da dengue, da febre amarela e do vrus chikungunya, vem cada vez mais assumindo
os aspectos de uma catstrofe de sade pblica. (...) segundo especialistas, essa epidemia
tambm o exemplo mais recente de como as intervenes humanas sobre o meio ambiente,
no sentido mais amplo, podem favorecer organismos portadores de doenas. GAZETA
DO POVO. Lixo e desmatamento esto entre as causas ambientais da proliferao do zika.
Disponvel em: <http://goo.gl/OO2Jn3>. Acesso em 07 mar. 2016. O desmatamento tambm
tem sido um grande colaborador para a emergncia de outras doenas, como o Ebola na
frica Ocidental e o Nipah e a SARS no sul da sia.
4
INSTITUTO TRATA BRASIL. Diagnstico da situao dos Planos Municipais de Saneamento
Bsico e da Regulao dos Servios nas 100 maiores cidades brasileiras. Disponvel em: <http://
www.tratabrasil.org.br/diagnostico-da-situacao-dos-planos-municipais-de-saneamento-
basico-e-da-regulacao-dos-servicos-nas-100-maiores-cidades-brasileiras-3>. Acesso em 07
mar. 2016.

301
 Segundo o Tribunal de Contas da Unio, metade das obras de
saneamento do pas est parada, atrasada ou sequer foi iniciada; o TCU aponta
que 57% de 491 contratos do PAC tm problemas de andamento e que, se
mantido o ritmo de investimentos definido para 2011, a universalizao dos
servios de esgoto s ocorreria em 2060, enquanto que, de gua, em 20395.

Os crescimentos demogrfico e econmico do Brasil aumentaram

a presso sobre os recursos hdricos, de acordo com a Agncia Nacional de
guas:

A qualidade das guas dos rios que atravessam cidades e regies com
intensas atividades industriais, agropecurias e de minerao tambm
decaiu. De acordo com o ltimo levantamento realizado pela Agncia
Nacional de guas, com dados de 2011, dos pontos de monitoramento
existentes no pas, 9% apresentam qualidade tima, 70% boa, 14% regular
e 9% ruim ou pssima.6

O Censo de 2010, divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia

e Estatstica (IBGE), indica o saneamento bsico como servio pblico de
maior carncia do pas. A Fundao Nacional de Sade (FUNASA) divulgou
informao de que a cada R$ 1,00 investido em saneamento, h uma
economia de R$ 4,00 em medicina curativa7.

Como pode-se perceber, h relao muito prxima entre o equilbrio

do meio ambiente e a qualidade e a quantidade dos recursos hdricos
disponveis, bem como h uma conexo direta entre destruio ambiental,
problemas de sade e agravamento da misria e da pobreza. Muitos e caros
so os desafios para a implementao do saneamento bsico, mas nada que
no possa e deva ser resolvido com adequado planejamento em um pas em
desenvolvimento, como o Brasil, que no s possui previso constitucional
para tanto, como tambm leis regulamentadoras.

5
O GLOBO. Metade das obras de saneamento do pas est parada, atrasada ou sequer foi
iniciada. Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/brasil/metade-das-obras-de-saneamento-
do-pais-esta-parada-atrasada-ou-sequer-foi-iniciada-15789094>. Acesso em 07 mar. 2013.
6
AGNCIA NACIONAL DE GUAS. Portal da Qualidade das guas. Disponvel em: <http://
portalpnqa.ana.gov.br/perguntas-frequentes.aspx>. Acesso em 08 jan. 2015.
7
FUNASA. Manual do Saneamento. Disponvel em: <http://goo.gl/nLVvRW>. Acesso em 24
fev. 2015.

302
 O Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/2001), j h 15 anos determina
a apresentao de Plano Diretor Municipal, aprovado por lei, como
instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana, que
deve apontar diretrizes, formas e programas que ampliem a prestao de
servios pblicos de saneamento bsico. Apesar disso, segundo publicao
do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), 36,2% dos municpios
ainda no o apresentaram8.

No bastasse a dificuldade em se verem apresentados os Planos

Diretores dos Municpios, no raros so os enfrentamentos devidos s
suas alteraes ilegais, com base no em parmetros tcnicos validados
pelo interesse social, mas sim nos interesses econmicos, por exemplo, de
fbricas que desejam se instalar em rea rural e, para tanto, precisam da
mudana do zoneamento para rea industrial.

Em 2007, aps 20 anos de debates no Congresso Nacional, foi

sancionada a Lei n. 11.445 (Lei de Poltica Nacional de Saneamento Bsico),
que estabeleceu diretrizes nacionais para o saneamento bsico, visando
universalizao, sendo o Plano Municipal de Saneamento Bsico (PMSB)
o instrumento de definio de estratgias e diretrizes9. Foi esta lei que
estabeleceu, como componentes do saneamento bsico, o abastecimento de
gua, esgotamento sanitrio, limpeza urbana e manejo de resduos slidos, e
drenagem e manejo das guas pluviais urbanas.

O Decreto n. 7.217/2010, que regulamenta a Lei n. 11.445/2007,

prorrogou o prazo de entrega dos PMSBs para dezembro de 2013, ao
estabelecer que, a partir do exerccio financeiro de 2014, a existncia de plano
e de organismos de controle social seriam condio para o acesso a recursos
oramentrios da Unio (2, art. 26). Este prazo, porm, foi duplamente
prorrogado, primeiro para o exerccio financeiro de 2016 (Decreto Federal
n. 8.211 de 21/03/14), depois para o exerccio de 2018 (Decreto Federal n.
8.629 de 30/12/15), transferindo a data final de entrega dos planos para 31

8
INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA. Perfil dos Estados e dos Municpios
Brasileiros de 2014. Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/economia/
perfilmunic/2014/default.shtm>. Acesso em 07 mar. 2016.
9
BRASIL. Lei 11.445. Estabelece diretrizes nacionais para o saneamento bsico; altera as Leis
n. 6.766, de 19 de dezembro de 1979, 8.036, de 11 de maio de 1990, 8.666, de 21 de junho de
1993, 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; bem como revoga a Lei n. 6.528, de 11 de maio de
1978; e d outras providncias. Publicada em 05 de janeiro de 2007.

303
 de dezembro de 2017. E, segundo o Ministrio das Cidades, baseado em
estudo realizado no final de 2015, do total de 5.561 municpios do Brasil,
apenas 31% deles possuem Plano Municipal de Saneamento Bsico (PMSB)10.

A Lei 12.305/2010 (Lei de Poltica Nacional de Resduos Slidos) tambm

previa que o prazo para erradicao dos lixes era at agosto de 2014, mas
cerca de 40% dos municpios brasileiros ainda no se adequaram, cerca de
1.868 dos 5.570 municpios brasileiros ainda encontram-se irregulares11.
Tambm h projeto de lei, j aprovado pelo Senado Federal e, atualmente,
em trmite na Cmara dos Deputados, que prorroga este prazo para 31 de
julho de 2018 para capitais e regies metropolitanas12.

Foram as concluses do j citado Diagnstico da situao dos Planos

Municipais de Saneamento Bsico e da Regulao dos Servios nas 100
maiores cidades brasileiras:

- Com base no estudo realizado, possvel identificar que a Lei 11.445/2007,

das Diretrizes Nacionais do Saneamento Bsico, promoveu avanos
importantes no setor, assim como mostrou que ainda h grandes desafios
para sua efetividade, mesmo entre os 100 maiores municpios brasileiros.
- positivo o fato de 66 municpios terem feito discusses locais considerando
a Lei do saneamento, bem como terem apresentado algum plano para
avaliao. Considerando, no entanto, a relevncia que a Lei atribui ao Plano
Municipal de Saneamento Bsico como instrumento para universalizao
dos servios, muito preocupante, seis anos aps sancionada a Lei, termos
ainda 34 grandes cidades sem planos.
- A Lei deixa claro que todos os 4 servios do saneamento bsico devem fazer
parte dos planos, mas somente 34 cidades cumpriram esse requisito formal.
- Se considerarmos, no entanto, todos os requisitos da Lei necessrios para a
formulao dos planos e para a regulao dos servios, as respostas permitiram
concluir que houve o cumprimento total em apenas 12 municpios.
- Fica evidente a insuficincia de vrios mecanismos institucionais
importantes em muitos dos 100 maiores municpios, tais como a presena de

10
FEDERAO DAS INDSTRIAS DO ESTADO DE SO PAULO - FIESP. S 31% dos municpios
brasileiros tm Plano Municipal de Saneamento Bsico, segundo Ministrio das Cidades.
Disponvel em: <http://www.fiesp.com.br/noticias/203629>. Acesso em 07 mar. 2016.
11
TERRA. IBGE: 66,5% das cidades no tm Plano de Resduos Slidos. Disponvel em: <http://
noticias.terra.com.br/brasil/cidades/ibge-665-das-cidades-nao-tem-plano-de-residuos-solid
os,7fae6c4da30b5410VgnVCM4000009bcceb0aRCRD.html>. Acesso em 07 mar. 2016.
12
AGNCIA BRASIL. Governo Federal defende prorrogao do prazo da lei que acaba com os
lixes. Disponvel em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2016-02/governo-federal-
espera-pela-prorrogacao-do-prazo-da-lei-que-acaba-com-os>. Acesso em 21 jun. 20016.

304
 regulao independente, o controle social dos servios, a compatibilizao
dos planos com os estudos de viabilidade que lhes do suporte, a construo
de um sistema de informaes em saneamento, entre outros.
- O estudo permite concluir que, nestas condies, muitos planos podem
ser questionados judicialmente e/ou perderem a capacidade de ser o real
instrumento de planejamento para a boa universalizao dos servios.

importante ressaltar que no s o Plano Municipal de Saneamento

Bsico apenas o primeiro passo para efetiva implementao destas polticas
pblicas, como tambm que ele obrigao dos Municpios, no podendo
ser realizado pelas prprias empresas concessionrias destes servios
pblicos, pois a prestao que deve se adequar ao Plano e no o Plano s
possibilidades da concessionria, ou seja, o planejamento da empresa tem
que se adequar ao do municpio, e no o contrrio.

A corroborar com toda a fragilidade ambiental exposta, foi

promulgada, em 2012, a Lei 12.651, inaugurando o chamado Novo Cdigo
Florestal, que alterou e enfraqueceu o marco regulatrio da proteo da
flora e da vegetao nativa brasileira. Lei esta que objeto de quatro aes
diretas de inconstitucionalidade, as ADIs 4901, 4902, 4903 e 4937, as trs
primeiras propostas pelo Ministrio Pblico Federal e a quarta por um
partido poltico, todas ainda sem julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.

E, ainda, esto em tramitao, no Congresso Nacional e Conselho

Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), diversas propostas de alteraes
normativas que visam flexibilizar as exigncias do licenciamento ambiental13.
Tudo isto aliado s j conhecidas limitaes de falta de pessoal, estrutura
e casos de desvios de conduta nos rgos ambientais de licenciamento e
fiscalizao.

Assim, evidente e urgente a necessidade do real cumprimento

das leis protetoras do meio ambiente e da sade humana, a cessao das
prorrogaes de prazo para planejamento e implementao de polticas
pblicas, o freio das mudanas legislativas para atendimento de interesses
puramente econmico de grupos empresariais em detrimento da qualidade
de vida de toda populao, bem como a responsabilizao do Estado e seus
agentes omissos.

13
Como os projetos de lei 654/15 e 3.729/04, e proposta de alterao da Resoluo Conama
01/86 e 237/97, de autoria da Associao Brasileira de Entidades de Meio Ambiente (ABEMA),
que agrega os rgos ambientais dos governos estaduais.

305
 3. A proibio do retrocesso, os limites da discricionariedade e da
reserva do possvel, e responsabilidade civil objetiva

A basear toda legislao especial j elencada (Estatuto da Cidade,

Lei de Poltica Nacional de Saneamento Bsico, Lei de Poltica Nacional de
Resduos Slidos), est o preceito maior disposto no texto constitucional,
art. 225, de que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de
vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e
preserv-lo para as presentes e futuras geraes, seguindo o pargrafo 1
com as incumbncias do Poder Pblico para o asseguramento da efetividade
desse direito.

Definio tambm importante a do princpio da proibio da

vedao do retrocesso, que significa que vedada qualquer forma de
supresso ou mesmo reduo de direitos fundamentais por medidas do
Poder Pblico, ou seja, deve ser obstada qualquer tentativa de diminuio
do atual parmetro de proteo socioambiental que afete a sadia qualidade
de vida, seja pelo Legislativo ou pelo Executivo. Contudo, exatamente o
que tem acontecido em relao s reiteradas prorrogaes de prazo para
apresentao dos planos municipais previstos nas leis da Poltica Nacional
de Saneamento Bsico e da Poltica Nacional dos Resduos Slidos, afinal, se
havia uma data limite para disponibilizao de algo, sua no apresentao no
tempo previsto (seja por descumprimento ou prorrogao de prazo), significa
verdadeiro atraso, retrocesso no cronograma de prestao do servio.

Para se analisar as atribuies do Poder Pblico, comumente,

utiliza-se a clssica distino entre atos administrativos vinculados e
atos administrativos discricionrios, sendo aqueles os precedidos de lei
que os preveem de maneira total e objetiva, enquanto a estes se reserva
uma margem de liberdade para apreciao subjetiva, segundo critrios de
convenincia e oportunidade. Apesar desta classificao ser didaticamente
muito til, nem sempre os atos administrativos encontram-se claramente
nestes dois extremos, especialmente aqueles ligados ao planejamento e
implementao de polticas pblicas.

A partir do Estado Liberal para o Estado Social, governar passou a ser

no mais a gerncia de fatos conjunturais, mas sobretudo o planejamento
do futuro, com o estabelecimento de polticas a mdio e longo prazos.
Esses standards legais tm por funo impor metas, resultados e fins para

306
o prprio Estado, muitas vezes sem especificar os meios pelos quais devem
ser alcanados, concedendo ao Poder Executivo que detm as informaes
estratgicas e o know-how da organizao dessas polticas uma maior
liberdade de deciso na implementao dessas normas14.

Mas, infelizmente, e no raramente, constata-se a subverso da

discricionariedade em arbitrariedade, servindo os preceitos de oportunidade
e convenincia como subterfgio para promoo de interesses pessoais dos
gestores pblicos influenciados pelos setores econmicos.

O terreno das polticas pblicas, especialmente por ser decorrente

de norma constitucional programtica, frtil para o desvirtuamento da
discricionariedade no estabelecimento das prioridades administrativas.

No campo das normas constitucionais, para Kazuo Watanabe

os direitos fundamentais podem ser divididos, basicamente, em trs
categorias: os que compe o mnimo existencial; os previstos em normas
constitucionais de densidade suficiente; e os de cunho programtico. Sendo
que os dois primeiros seriam imediatamente judicializveis; que a reserva
possvel no poderia ser invocada diante do mnimo existencial; mas que
os cunho programtico dependeriam de poltica pblica especfica15.
justamente a que se encontra o principal problema, qual seja, a inrcia em,
ao menos, iniciar-se o planejamento das polticas pblicas j previstas em
leis infraconstitucionais.

Ainda, como ressalta este autor, o mnimo existencial, alm de

varivel histrica e geograficamente, um conceito dinmico e evolutivo,
presidido pelo princpio da proibio do retrocesso, ampliando-se a sua
abrangncia na medida em que se modifiquem as condies sociais e
econmicas do pas. O que hoje, pelas condies existentes, pode ou no ser
judicialmente tutelvel, poder vir a s-lo no futuro, imediato ou mediato,
segundo o desenvolvimento do pas16 ou o senso de urgncia em virtude de
novas doenas e calamidades cada vez mais severas. Ou seja, mesmo quando

14
WATANABE, Kazuo. Controle Jurisdicional das Polticas Pblicas Mnimo Existencial e
Demais Direitos Fundamentais Imediatamente Judicializveis. In: GRINOVER, Ada Pellegrini;
WATANABE, Kazuo. O Controle Jurisidicional de Polticas Pblicas. Rio de Janeiro: Forense,
2013, p. 98 e 99.
15
WATANABE, Kazuo. Op. cit., p. 106
16
WATANABE, Kazuo. Op. cit., p. 219

307
 prestao de determinados servios considerada mnimo existencial, ainda
h muita argumentao jurdica possvel para sua no efetivao imediata17.

De todo modo, por tudo que j se exps, entende-se que o saneamento

bsico fundamental, mnimo existencial, que claramente tem provado seu
preo. Ademais, mesmo que no considerado como mnimo existencial, as
normas programticas tambm so dotadas de eficcia jurdica vinculante
desde o incio de sua vigncia. Ou seja, no importa se os atos administrativos
afetos a estas questes so vinculados ou discricionrios, pois todos eles
tm que guardar obedincia Constituio e s normas infraconstitucionais.
Se o gestor pblico, no momento de sua escolha, agir contra as leis, princpios
e dever da boa administrao, atravessar a discricionariedade e cair na
arbitrariedade, seja ela por ao ou omisso, podendo no s a poltica
pblica negligenciada ser judicialmente exigida do Estado quanto deve ser
apurada a responsabilidade do agente pblico omissor.

Toda a atividade poltica (polticas pblicas) exercida pelo Poder

Legislativo e pelo Executivo deve compatibilizar-se com a Constituio,
cabendo ao Poder Judicirio analisar, em qualquer situao e desde que
provocado, o que se convencionou chamar de atos de governo ou questes
polticas, sob o prisma do atendimento do Estado (art. 3o, da CF)18.

importante se atentar ao fato de que, para alm do saneamento

bsico ser poltica pblica de direitos sociais fundamentais, a sua ausncia ou
deficincia, no raras vezes, provoca danos ao meio ambiente, conforme se
exps anteriormente.

Neste aspecto, o Brasil adotou, expressamente, a responsabilidade

civil ambiental objetiva19, conforme dico do art. 14, 1o, da Lei n. 6.938/1981:

17
Admitir que em relao ao mnimo existencial possa o Estado alegar qualquer espcie de
obstculo ou dificuldade de ordem material, invocando a clusula da reserva do possvel, ser
o mesmo que admitir que algum possa continuar vivendo em estado de indignidade, o que
afrontaria um dos fundamentos da nossa Constituio. WATANABE, Kazuo. Op. Cit., p. 223.
18
WATANABE, Kazuo. Controle Jurisdicional das Polticas Pblicas Mnimo Existencial e
Demais Direitos Fundamentais Imediatamente Judicializveis. In: GRINOVER, Ada Pellegrini;
WATANABE, Kazuo. Op. Cit. p. 216.
19
Obviamente, ainda h vozes dissonantes defendendo o sentido contrrio. Contudo, parte-
se aqui do pressuposto constitucional, legal e principiolgico majoritariamente adotado,
no cabendo neste artigo maiores dilaes sobre este assunto para no se desviar do tema
central. Sobre o tema: STJ - AgRg no AREsp: 273058 PR 2012/0268197-9, Relator: Ministro
ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 09/04/2013, T4 - QUARTA TURMA, Data
de Publicao: DJe 17/04/2013.

308
sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor
obrigado, independente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos
causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade20, ou
seja, independentemente da demonstrao de dolo ou culpa.

Seguindo-se a linha da responsabilidade civil ambiental objetiva21,

na modalidade risco integral22, a possibilidade de responsabilizao no
pode ser afastada sequer pelas comuns excludentes de caso fortuito, fora
maior, ao de terceiros ou mesmo clusula de no indenizar. Ou seja, para
viabilizar a responsabilizao basta a demonstrao do dano e do nexo de
causalidade.

Ainda, h que de destacar que a responsabilizao pode se dar por

ao ou omisso do agente, sendo nosso principal foco esta ltima, j que
normalmente as deficincias na implementao de polticas pblicas ligadas
ao saneamento bsico se do por omisso do Poder Pblico.

Evidentemente, a responsabilizao civil ambiental objetiva, na

modalidade risco integral, nos casos de omisso arbitrria do gestor pblico
bem mais polmica.

20
BRASIL. Lei 6.938. Dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos
e formulao e aplicao, e d outras providncias. Publicada em 02 de setembro de 1981.
21
Atm-se aqui, pelo tema do painel, apenas responsabilidade civil, contudo ela no
elide o infrator da responsabilizao administrativa e penal, as quais, a sim, so subjetivas,
dependendo de comprovao de dolo ou culpa da pessoa fsica ou jurdica. Apesar de matria
muito interessante, tambm no cabe, neste artigo, explorao a respeito da responsabilidade
penal da pessoa jurdica, a qual, apesar de contar com expressa previso constitucional e
diversos precedentes jurisprudenciais, ainda possui defensores do contrrio (art. 225, 3: As
condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas
fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao
de reparar os danos causados.; a Quinta Turma do STJ responsabiliza uma empresa por
dano ambiental. Os ministros seguiram o entendimento do relator, o ministro Gilson Dipp,
para quem 'a deciso atende ao reclamo de toda a sociedade contra privilgios inaceitveis
de empresas que degradam o meio ambiente'. BRASIL. Superior Tribunal de Justia, RESP
564960, disponvel em: <https://goo.gl/9uMg8C>, acesso em 04 mar. 2016.
22
Esta diferencia-se da teoria do risco administrativo. Em estudo prprio ainda pode-se
explorar as denominaes teoria do risco proveito e do risco criado. Segundo estudo
realizado por Vianna (2004, p. 101-102), entendem pela aplicao da teoria do risco integral:
Antnio Herman H. Benjamin, Jorge Alex Nunes Athias, Marcos Mendes Lyra, Srgio Ferraz,
dis Milar, Jos Afonso da Silva, Rodolfo Camargo Mancuso, Maria Isabel de Matos Rocha,
Paulo Affonso Leme Machado, Nelson Nery Junior, Vera Lcia Rocha Souza Jucovsky, Srgio
Cavalieri Filho.

309
 Pois, enquanto o art. 37, 6o, da CF, resguarda que as pessoas
jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel
nos casos de dolo ou culpa, o art. 225, 3o, da CF, prev que as condutas
e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os
infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos causados e o art.
14, 1o, da Lei n. 6.938/1981 (Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente)
determina o dever de indenizar independente da existncia de culpa.

Em que pese normalmente o agente pblico possa ser

responsabilizado aps ao de regresso da Administrao Pblica, e apenas
com comprovao de dolo ou culpa, isto no se deve aplicar aos atos
administrativos ou omisses que causem danos ao meio ambiente. Pois
se trata de norma especial do Direito Ambiental em relao norma geral
do Direito Administrativo, ambas fundadas no diploma constitucional23. Se
assim no o fosse, a norma infraconstitucional especial do o art. 14, 1o, da
Lei n. 6.938/1981, j deveria ter sido declarada inconstitucional; sendo que
goza, portanto, de presuno de validade, absolutamente recepcionada pela
Constituio Federal.

Defende-se aqui que a viso contextualizada dos emergentes

problemas socioambientais relatados no permite mais protelaes a
respeito deste assunto, fazendo com que a responsabilizao objetiva por
omisso j seja, ao menos de modo incipiente, bem compreendida, aplicada
e difundida na doutrina e jurisprudncia brasileira.

23
Foge ao objetivo especfico deste artigo, mas tambm, por fundamentos similares, em
matria ambiental, poderia ser advogada a tese da responsabilidade solidria do agente
pblico, e no apenas subsidiria, por ao de regresso.
Ainda mais delicada a discusso, que aguardaremos para outra oportunidade, sobre a Lei n
8.429/1992, que regulamenta o artigo 37, 4, da CF, e dispe sobre as sanes aplicveis aos
agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego
ou funo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional e d outras providncias,
impondo que os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos
polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio,
na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Apesar de apenas seu
artigo 10 falar em ao ou omisso, dolosa ou culposa, a mesma ideia , por vezes, estendida
aos causadores de dano ao errio. Como a responsabilidade objetiva s admissvel quando
prevista expressamente, em algumas hipteses de improbidade que causam enriquecimento
ilcito, quando muito, entende-se que a culpa pode ser presumida.

310
 Sobre isto, veja-se elucidativo trecho da deciso proferida pelo STJ
no Resp 1071741/SP, Recurso Especial 2008/0146043-5, 2 Turma: Qualquer
que seja a qualificao jurdica do degradador, pblico ou privada, no Direito
brasileiro a responsabilidade civil pelo dano ambiental de natureza objetiva,
solidria e ilimitada, sendo regida pelos princpios do poluidor-pagador, da
reparao in integrum, da prioridade da reparao in natura, e do favor
debilis, este ltimo a legitimar uma srie de tcnicas de facilitao do acesso
Justia, entre as quais se inclui a inverso do nus da prova em favor da
vtima ambiental. Precedentes do STJ. 5. Ordinariamente, a responsabilidade
civil do Estado, por omisso, subjetiva ou por culpa, regime comum ou
geral esse que, assentado no art. 37 da Constituio Federal, enfrenta duas
excees principais. Primeiro, quando a responsabilizao objetiva do ente
pblico decorrer de expressa previso legal, em microssistema especial,
como na proteo do meio ambiente (Lei 6.938/1981, art. 3, IV, c/c o art.
14, 1). Segundo, quando as circunstncias indicarem a presena de um
standard ou dever de ao estatal mais rigoroso do que aquele que jorra,
consoante a construo doutrinria e jurisprudencial, do texto constitucional.
6. O dever-poder de controle e fiscalizao ambiental (= dever-poder de
implementao), alm de inerente ao exerccio do poder de polcia do
Estado, provm diretamente do marco constitucional de garantia dos
processos ecolgicos essenciais (em especial dos arts. 225, 23, VI e VII, e 170,
VI) e da legislao, sobretudo da Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente
(Lei 6.938/1981, arts. 2, I e V, e 6) e da Lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes e
Ilcitos Administrativos contra o Meio Ambiente). 7. Nos termos do art. 70,
1, da Lei 9.605/1998, so titulares do dever-poder de implementao os
funcionrios de rgos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio
Ambiente SISNAMA, designados para as atividades de fiscalizao, alm
de outros a que se confira tal atribuio. 8. Quando a autoridade ambiental
tiver conhecimento de infrao ambiental obrigada a promover a sua
apurao imediata, mediante processo administrativo prprio, sob pena de
corresponsabilidade (art. 70, 3, da Lei 9.605/1998). 11. O conceito de
poluidor, no Direito Ambiental brasileiro, amplssimo, confundindo-se, por
expressa disposio legal, com o de degradador da qualidade ambiental, isto
, toda e qualquer pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado,
responsvel, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradao
ambiental (art. 3, IV, da Lei 6.938/1981). 12. Para o fim de apurao do nexo
de causalidade no dano urbanstico-ambiental e de eventual solidariedade
passiva, equiparam-se quem faz, quem no faz quando deveria fazer, quem
no se importa que faam, quem cala quando lhe cabe denunciar, quem
financia para que faam e quem se beneficia quando outros fazem. 13. A

311
 Administrao solidria, objetiva e ilimitadamente responsvel, nos termos
da Lei 6.938/1981, por danos urbanstico-ambientais decorrentes da omisso
do seu dever de controlar e fiscalizar, na medida em que contribua, direta
ou indiretamente, tanto para a degradao ambiental em si mesma como
para o seu agravamento, consolidao ou perpetuao, tudo sem prejuzo
da adoo, contra o agente pblico, relapso ou desidioso, de medidas
disciplinares, penais, civis e no campo da improbidade administrativa. 14.
No caso de omisso de dever de controle e fiscalizao, a responsabilidade
ambiental solidria da Administrao de execuo subsidiria (ou com
ordem de preferncia). 15. A responsabilidade solidria e de execuo
subsidiria significa que o Estado integra o ttulo executivo sob a condio de,
como devedor-reserva, s ser convocado a quitar a dvida se o degradador
original, direto ou material (= devedor principal) no o fizer, seja por total ou
parcial exaurimento patrimonial ou insolvncia, seja por impossibilidade ou
incapacidade, inclusive tcnica, de cumprimento da prestao judicialmente
imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934 do Cdigo Civil),
com a desconsiderao da personalidade jurdica (art. 50 do Cdigo Civil).24.

O Ministrio Pblico de Minas Gerais tambm entendeu que a

ao civil pblica o meio apropriado para a apurao da prtica de atos de
improbidade administrativa ambiental: em sede recursal, na Apelao Cvel
1.0107.06.999989-7/001, no TJMG, o relator pautou seu voto no cumprimento
do princpio da legalidade, da eficincia, da garantia constitucional que
todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do povo, e do dever constitucional que o Poder Pblico tem
de zelar pela sua defesa e conservao. Uma das condutas consideradas
como mproba foi a omisso de tratamento adequado do depsito de lixo
no municpio, afinal no se exige necessariamente a caracterizao de
elementos subjetivos como culpa e dolo, bastando a voluntariedade do
agente pblico. No se fazendo necessria a demonstrao de culpa pelos
danos ambientais suportados, o que notadamente trouxe reflexos para toda
a regio e seus ecossistemas, porque no pode o administrador se furtar da
responsabilidade pelos danos causados com suas obras, mesmo que estas
tenham em vista o interesse pblico25

24
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 15 ed. So Paulo: Atlas. 2013, p. 518
25
GES, Cecy Thereza Cercal Kreutzer. Improbidade Administrativa Ambiental. In: FREITAS,
Vladimir Passos. Julgamentos Histricos do Direito Ambiental. Campinas: Millennium Editora.
2010, p. 211.

312
 Outro exemplo recente foi verificado no Estado do Paran26, em que o
Ministrio Pblico acionou a prefeita e o secretrio do Meio Ambiente de um
dos municpios do Estado por improbidade administrativa envolvendo a no
regularizao do aterro sanitrio da cidade, que estava em funcionamento
sem atendimento s normas ambientais. Sendo que, primeiramente, foi
firmado um termo de ajustamento de conduta com a administradora pblica
que, entretanto, no o cumpriu, motivo pelo qual foi proposta a ao civil
pblica.

Nesta esteira, o princpio da preveno implica uma obrigao de

resultado, qual seja, de melhoria constante do estado do meio ambiente.
A vedao de retrocesso em matria ambiental serve de arcabouo aos
princpios clssicos do Direito. , portanto, considerada como princpio
sistmico, conforme a Lei 6.938/1981, Poltica Nacional do Meio Ambiente,
artigo 2, e conforme a jurisprudncia27.

Lcidas tambm as palavras de Vianna, se no for adotada uma

legislao firme e uma hermenutica sensvel problemtica ambiental,
com ampliao do espectro dos possveis e provveis sujeitos agressores
do bem ambiental, bem como uma atenuao na avaliao do nexo causal,
haver campo frtil para discusses estreis e impertinentes em prejuzo do
prprio meio ambiente que no ser tutelado a contento28.

Diante da insuficincia manifesta da proteo, h violao do dever

de tutela estatal, e portanto, est caracterizada a inconstitucionalidade
da medida, tenha ela natureza omissiva ou comissiva, sendo possvel seu
controle judicial, de tal sorte que, nesse contexto, ganha destaque a prpria
vinculao do Poder Judicirio aos deveres de proteo, de modo que se
lhe impe o dever de rechao da legislao e dos atos administrativos
inconstitucionais, ou, a depender das circunstncias, o dever de correo
de tais atos mediante uma interpretao conforme a Constituio e de

26
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PARAN. CAMPO MOURO - MP-PR aciona prefeita e
secretrio do Meio Ambiente por improbidade administrativa. Disponvel em: <http://www.
mppr.mp.br/modules/noticias/article.php?storyid=6117>. Acesso em 09 mar. 2016.
27
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Revista Eletrnica de Jurisprudncia. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200501121697&dt_
publicacao=10/06/2011>. Acesso em 09 mar. 2016.
28
VIANNA, Jos Ricardo Alvarez. Responsabilidade Civil por danos ao Meio Ambiente Luz do
Novo Cdigo Civil. Curitiba: Juru, 2004, p. 106

313
 acordo com as exigncias dos deveres de proteo e proporcionalidade. A
vinculao do Poder Judicirio aos direitos fundamentais, e, portanto, ao
deveres de proteo, guarda importncia singular para a garantia de vedao
do retrocesso29.

No havendo que se justificar na genrica escusante da reserva do

possvel quando no se cumpriu requisitos bsicos do planejamento como
apresentao de planos, cronograma e metas, nem se realizou previso
oramentria, ainda mais quando necessrio o cumprimento destas
obrigaes mnimas para justamente receber recursos de outros entes,
como Municpios em relao Unio, configurando, inclusive, desperdcio
desarrazoado de futuros recursos pblicos.

Percebe-se que, no campo das polticas pblicas de saneamento

bsico, extrapola-se constantemente a discricionariedade, havendo
arbitrariedades por ao, como as reiteradas prorrogaes de prazos para
apresentaes de planos municipais, ferindo o princpio da vedao do
retrocesso, bem como arbitrariedades por omisso no planejamento e
na implementao da universalizao, causando, como visto, falta dgua,
enchentes, alagamentos e proliferao de doenas. Portanto, realizar
controle social e judicial no deve ser encarado como ato revolucionrio,
herico ou excepcional, mas sim como dever-poder das instituies
constitudas para tanto.

4. O controle social e jurisdicional da implantao de polticas pblicas

Determina o art. 5, XXXV, da Constituio Federal, que a lei

no subtrair apreciao do poder judicirio qualquer leso ou ameaa
de leso a direito. Ou seja, no h outra interpretao possvel acerca da
possibilidade de interveno do Poder Judicirio em caso de extrapolao da
discricionariedade em arbitrariedade por ao.

Como visto, o que gera maior inquietao a tutela jurisdicional

pelo cometimento de arbitrariedade por omisso em polticas pblicas, o que
deve ser resolvido com adequada, proporcional e razovel deciso judicial,

29
SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, T. Direito Constitucional Ambiental. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011, p. 190.

314
por vezes, at de determinao primeiramente somente de planejamento
estatal, com apresentao inicial de plano de implementao de poltica
pblica, mas jamais de no enfrentamento de um direito desrespeitado
apenas por tratar-se de polticas pblicas.

As providncias sobre as notrias deficincias no saneamento bsico,

como visto da inteligncia do art. 225, caput, da CF, devem ser exigidas pela
sociedade, o que pode se dar desde a cobrana dos seus representantes
eleitos para cargos no Legislativo e Executivo quanto pela participao direta,
com apresentao dos problemas e discusso das propostas de soluo, em
audincias pblicas, que so, inclusive, expressamente previstas em diversas
legislaes infraconstitucionais (como para aprovao ou alterao de Planos
Diretores Municipais; bem como na Lei 11.445/2007, que contemplou como
fundamental a participao social na elaborao dos PMSBs, haja vista ser a
sociedade a principal beneficiada por este instrumento de planejamento).

Tambm cabe ao Ministrio Pblico, como defensor da sociedade, e

aos demais legitimados30, buscar o atendimento desses direitos seja pela via
extrajudicial, com gesto poltica interinstitucional, recomendaes, realizao
de termos de ajustamento de conduta, bem como pela via judicial, por meio
de aes que possam assegurar a garantia do direito negligenciado e a
responsabilizao civil e penal do gestor negligente, ou, at mesmo, improbo.

O Poder Judicirio , no modelo constitucional brasileiro, histrica

e dogmaticamente, responsvel pela harmonia e equilbrio dos demais
poderes. A admissibilidade das aes para controle judicial de polticas
pblicas requer a ponderao de direitos fundamentais colidentes: de um
lado, o direito da Administrao Pblica de exercer sua discricionariedade
na persecuo do interesse pblico e, de outro, o direito dos indivduos a
terem seu direito fundamental efetivado da forma mais eficiente. () O
entendimento desse instituto como ausncia de controle jurisdicional no
mais possvel, pois hoje vigora o conceito de que discricionariedade no
vinculada aos princpios , por si mesma, arbitrariedade31.

30
BRASIL. Lei 7.347/1985. Disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por danos
causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico e d outras providncias, elencando, em seu art. 5o, os
legitimados para sua proposio.
31
MORAES, Germana Oliveira. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. So Paulo:
Dialtica. 2004, p. 41.

315
 O equilbrio entre os Poderes da Repblica bastante discutido
neste contexto, pois se observa que o tom dado pelos Tribunais superiores
foi modificado ao longo do tempo, conforme a doutrina e a jurisprudncia
avanaram no debate entre a reserva do possvel e o mnimo existencial.
O sistema de freios e contrapesos, previsto no art. 2 da CF, o instituto
da discricionariedade e seu desvio, a arbitrariedade, basilares do Direito
Administrativo, so atualmente analisados sob o prisma da efetivao dos
direitos fundamentais constitucionalmente previstos.

O que se defende aqui que, caso a discricionariedade se

transforme em arbitrariedade, desde j, legitimado est o controle judicial.
Ademais, quanto maior liberdade, maior deve ser o controle, nos recprocos
contrapesos entre os poderes32. Mas, isto no deve significar, de nenhuma
maneira, falta de respeito esfera administrativa ou judicializao desmedida.
Pelo contrrio, est-se promovendo, em verdade, maior aproximao do
Ministrio Pblico e demais legitimados, e do prprio Poder Judicirio, s
causas ambientais, urbansticas e sociais, cobrando-se, tambm, destes,
maior acompanhamento das polticas pblicas, das prioridades elegidas e
o real atendimento das necessidades da sociedade. Nas palavras de Juliana
Maia Daniel, o Judicirio, no controle das polticas pblicas, deve ser
visto como uma das funes da soberania do Estado em ao, atuando no
suprimento da ausncia do legislador ou da Administrao33, e nunca em
sua substituio em situaes ordinrias.

Falar em poltica pblica significa falar em oramento, definio

de prioridades, o qual bem por isso no pode ser considerado cheque
em branco a ser preenchido ao bel prazer desarrazoado ou negligente.
Se no fcil Administrao Pblica gerir e dividir gastos com direitos
fundamentais, tambm difcil ser ao Ministrio Pblico propor alternativas
em eventual ajustamento de conduta e ao Judicirio em sentena, mas isto
no deve servir de escudo ao desafio nem desculpa a uma gesto relapsa.
Evidentemente que, se por um lado o oramento pblico no pode mais ser
considerado esfera intocvel pelo Judicirio, de outro a deciso judicial deve

32
DANIEL, Juliana Maia. Discricionariedade Administrativa em Matria de Polticas Pblicas.
In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo. Op. Cit., p. 112.
33
DANIEL. Juliana Maia. Discricionariedade administrativa em matria de polticas pblicas.
In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo. Op. cit., p. 110.

316
usar da razoabilidade na avaliao das possibilidades do oramento, fixando
prazos razoveis e compatveis com a execuo oramentria34.

Tambm no se ignora a grande dificuldade da colmatao dos mais

variados direitos e garantias, que implicam em investimento, especialmente
em pases de economia limitada e cheios de carncia como o Brasil, o que
refora a necessidade de maior dedicao no combate das aes e omisses
arbitrrias perpetradas por agentes pblicos.

Ao que parece, o posicionamento de que no se pode questionar

decises do administrador tomadas com base nos critrios de convenincia e
oportunidade, ou seja, de no se discutir o mrito do ato administrativo, no
prevalece mais. Excetuando alguns casos, os processualistas que escreveram
sobre o tema reconhecem que os instrumentos postos disposio do
Direito no Brasil so capazes e eficientes para permitir a interveno judicial
nas polticas pblicas, no se jungindo a questo na admissibilidade, mas
na concluso probatria e na adequao dos instrumentos s finalidades
propostas35.

Como um dos principais objetivos deste artigo abordar o atual

entendimento da jurisprudncia diante da problemtica proposta, e que as
polticas pblicas podem ser de diversas ordens e a omisso da Administrao
Pblica ocorre em vrias matrias constitucionais relacionadas a polticas
pblicas, traz-se para reflexo julgados relacionados tambm s reas da
sade e segurana pblica:

() perfeitamente possvel ao Poder Judicirio, atravs da regular

prestao jurisdicional, condenar o Estado a uma obrigao de fazer, em
ao civil pblica, na tutela de interesses difusos, coletivos ou individuais
homogneos, distribudos em diversas reas, como Sade, Meio Ambiente,
Consumidor, Patrimnio e, porque no dizer, Polticas Pblicas. Admitir
tese afastando as referidas polticas pblicas de qualquer controle judicial
redundaria em liberdade irrestrita ao administrador, com a minimizao ou
mesmo supresso de normas constitucionais, relegando seu cumprimento
a plano secundrio, a depender da discricionariedade administrativa e

34
DANIEL. Juliana Maia. Discricionariedade administrativa em matria de polticas pblicas.
In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo. Op. cit., p. 121.
35
ZANETTI JR, Hermes. A Teoria da Separao de Poderes e o Estado Democrtico
Constitucional: Funes de Governo e Funes de Garantia. In: GRINOVER, Ada Pellegrini;
WATANABE, Kazuo. Op. cit., p. 55.

317
 das prioridades estabelecidas pelo poder pblico. Esta, por certo, no a
finalidade do art. 2, da CF/88 (TJPI - Agravo Regimental do Agravo de
Instrumento 739.151/PI).

Aproveitando-se contribuies relacionadas ao direito sade

e sobre o dever do Estado, em deciso no Agravo Regimental no Agravo
de Instrumento 742.734/RJ, sobre a necessidade de estruturao de um
hospital sem condies de prestar servio eficaz populao, ressaltou-se
a no ocorrncia de violao do princpio da separao dos poderes, pois
uma suposta ausncia de recursos oramentrios no escusa vlida a
negar o art. 196 da Constituio Federal. Considera-se que, se o direito
sade um dever do Estado, a Administrao Pblica tem a obrigao de
direcionar suas aes no sentido de cumpri-lo, no se inserindo tal atuao
como discricionria. O Relator cita outro julgado da Corte (Recurso Especial
642.536/AP), em que, ponderando os princpios do mnimo existencial e da
reserva do possvel, decidiu-se que, em se tratando de direito sade, a
interveno judicial possvel em hipteses como a dos autos, nas quais o
Poder Judicirio no est inovando na ordem jurdica, apenas determinando
que o Poder Executivo cumpra polticas pblicas previamente estabelecidas.

Muito interessante tambm o voto do Relator no Recurso

Extraordinrio 592.581/RS, em que o STF debruou-se sobre o cabimento
do Judicirio impor Administrao Pblica a obrigao de fazer, consistente
na execuo de obras em estabelecimentos prisionais, para garantir a
observncia dos direitos fundamentais dos presos:

tratando-se de direitos sociais, o poder discricionrio da Administrao

deve ser analisado com cautela, pois a elaborao de polticas pblicas e
a realizao dos atos administrativos tendentes efetiva implementao
de tais direitos esto vinculadas aos critrios da imperatividade e
inviolabilidade, possuindo natureza de norma autoaplicvel e, assim,
no podendo ser afastada pela discricionariedade do Administrador. A
discricionariedade no absoluta, no se podendo falar em desrespeito
independncia dos Poderes, mas em um instrumento previsto legalmente
para garantir a busca pelo interesse pblico.

Outra deciso referida no pedido de Recurso Extraordinrio feito

pelo MPRS foi a do julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial
410715/SP:

Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a

prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel,
no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases

318
 excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas
pela prpria Constituio, sejam estas implementadas pelos rgos estatais
inadimplentes, cuja omisso por importar em descumprimento dos
encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio
mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais
e culturais impregnados de estatura constitucional36.

Assim, percebe-se claramente que a jurisprudncia brasileira vem

se aprimorando no sentido de buscar a efetivao dos direitos fundamentais
constitucionalmente previstos, sejam eles de primeira, segunda ou terceira
dimenso. Inexiste desrespeito ao juzo de convenincia ou oportunidade na
imposio judicial de que o Administrador pblico cumpra com as normas do
Estado Democrtico de Direito.

O histrico de inrcia administrativa permite concluir que, se no

houver uma decisiva ao judicial para corrigir tal situao, ela s se agravar,
de maneira a se tornar insustentvel em poucos anos37. Na seara ambiental,
esta estagnao estatal relaciona-se ocorrncia de danos coletividade, o
que se caracteriza como omisso estatal condenvel como responsabilidade
civil ambiental.

No se busca certificar que dado ao Judicirio intervir sem

provocao nas ocasies em que direitos fundamentais sejam violados.
Afinal, aos juzes s lcito atuar naquelas situaes em que se evidencie
inatividade por parte das autoridades pblicas que prejudique, de maneira
grave e iminente, os direitos dos jurisdicionados38. Da mesma forma, no se
afirma que cabvel ao Judicirio implementar polticas pblicas de modo
irrestrito, muito menos que lhe compete impor sua prpria resoluo poltica,
quando um leque de possibilidades se apresenta para a Administrao, que
escolhe uma delas. Assevera-se que lhe incumbe exercer o contrapeso ao
poder Executivo, oferecendo a necessria resistncia a opes polticas
flagrantemente incompatveis com os valores e princpios bsicos da
convivncia humana39.

36
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 4107/SP. Disponvel em: <http://stj.
jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19951257/recurso-especial-resp-4107-sp-1990-0006886-0>.
Acesso em 09 mar. 2016.
37
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 592.581, Acrdo. Disponvel
em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/
ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2637302>. Acesso em 09 mar. 2016.
38
BRASIL. Idem.
39
BRASIL. Idem.

319
 Assim, como bem observa Ada Pellegrini Grinover, relativamente
reserva do possvel, no basta a simples alegao de falta de recursos,
cabendo ao Poder Pblico fazer cumprida demonstrao de sua alegao.
Mas, segundo o entendimento da eminente jurista, o acolhimento da
alegao de falta de recursos no conduziria rejeio do pedido de tutela
jurisdicional, e sim apenas ao seu diferimento. Acolhendo a alegao, sustenta
a jurista que o Judicirio determinar ao Poder Pblico que faa constar da
prxima proposta oramentria a verba necessria implementao da
poltica pblica, disso resultando a condenao da Administrao a duas
obrigaes de fazer, a de fazer a incluso no oramento da verba necessria
para o adimplemento da obrigao e a obrigao de aplicar a verba para o
adimplemento da obrigao. Anota, na mesma linha do entendimento da
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que nos casos de urgncia e
violao ao mnimo existencial, o princpio da reserva do possvel no dever
constituir obstculo para a imediata satisfao do direito40.

5. O papel do Ministrio Pblico diante das polticas pblicas e na

mediao de conflitos ambientais e urbansticos

Se a submisso ao Poder Judicirio das leses a direitos primordial,

a atuao do Ministrio Pblico como defensor da sociedade, dos direitos
difusos e coletivos, tambm fundamental e, inclusive, precedente.

Com o avano da cidadania e o aprofundamento da democracia,

o Ministrio Pblico assumiu a defesa dos interesses da sociedade, sob a
gide dos valores e princpios democrticos. E desvinculou-se do aparelho
coercitivo do Estado para participar, em aliana com outros sujeitos polticos
coletivos, elaborando, difundindo e defendendo os valores que compem
uma concepo transformadora.

40
WATANABE, Kazuo. Controle jurisdicional das polticas pblicas: Mnimo existencial e
demais direitos fundamentais imediatamente judicializveis. In: GRINOVER, Ada Pellegrini;
WATANABE, Kazuo. Op. Cit., pg. 222.

320
 Assim, como rgo agente, caber ao Ministrio Pblico41 o impulso
necessrio para a defesa dos interesses pblicos, e esta tutela pode se dar
tanto no mbito judicial como extrajudicial. Diante da clara necessidade de
razoabilidade e proporcionalidade na conduo do controle, principalmente
das omisses em polticas pblicas, torna-se autor fundamental e estratgico,
que pode, antes mesmo da derradeira provocao do j abarrotado
Judicirio, propor alternativas para soluo conjunta e extrajudicial do
problema, alcanando medidas com prazos e metas factveis ao Poder
Pblico, alcanando atendimento mais clere do interesse pblico.

Como instituio, deve promover debates e audincias com participao

aberta a todos os interessados sobre o contedo de projetos de lei e sobre
propostas de obras e de polticas pblicas apresentadas pela Administrao,
a permitir uma saudvel e necessria aproximao do representante com
os representados, dando margem a um tipo de prestao de contas no
usual, qual seja, a do que se pretende fazer e do como se quer fazer42.

Neste contexto, so ferramentas extrajudiciais poderosas: as

audincias pblicas, as recomendaes e os termos de ajustamento de
conduta43, sendo este um ato administrativo negocial, utilizado para a
fiscalizao de pessoas atuantes na seara dos direitos difusos.

O Estado tem de assumir o seu papel na universalizao dos direitos

fundamentais polticos, econmicos, sociais, individuais, coletivos e difusos.
Cabe aos Poderes Pblicos, em vrios nveis e por meio de diferentes rgos,
implementar as polticas que assegurem a efetividade desses direitos. Cabe
ao Ministrio Pblico fiscalizar e cobrar a implementao dessas polticas,
utilizando o arsenal procedimental e processual posto a sua disposio.

41
Como j citado, tambm outros legitimados podem exercer este papel. Mas, fato que, por
uma srie de limitaes sobre as quais no cabe narrar neste momento, tendo sido, dentre
eles, o Ministrio Pblico o mais atuante nas questes que demandaram proposies de
aes civis pblicas no Brasil.
42
GOULART, Marcelo Pedroso. Elementos para uma Teoria Geral do Ministrio Pblico. Belo
Horizonte: Arraes, 2013, p. 113.
43
Instrumento fundamental nessa atuao ministerial sua legitimao para tomar
compromissos do causador do dano para que ajustassem sua conduta s exigncias legais,
conferindo aos respectivos termos a qualidade de ttulo executivo extrajudicial. Sendo o
Ministrio Pblico um dos co-legitimados que pode colher compromisso de ajustamento
de conduta do causador do dano, natural que a composio do dano, por ele acordado
com o causador da leso, possa levar ao arquivamento do inqurito civil ou das peas de
investigao. MAZZILI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. So Paulo:
Saraiva, 21 ed. 2008, p. 404.

321
 Nesse campo, sobreleva-se o papel do Ministrio Pblico como
articulador de polticas, intervindo nos antigos e nos novos espaos de
negociao poltica como mediador, regulador e corretor das desigualdades
sociais e das prticas antiambientais44.

No negligenciado campo das polticas pblicas atreladas ao

saneamento bsico, o Ministrio Pblico, em que pese tenha que contar
com a possibilidade da medida extrema da propositura de ao judicial nos
casos de desinteresse do Poder Pblico em boa soluo extrajudicial, no
deve este ser irrefletidamente demandista, restringindo toda sua ao ao
processo judicial.

Em um pas com graves dvidas sociais como o Brasil, como na rea da

educao, sade, segurana pblica, desigualdade de renda, etc, pretender
que todos as polticas sociais sejam implementadas, em cem por cento e de
uma s vez, ilusrio e joga na vala comum das impossibilidades as garantias
fundamentais, que tm que ser planejadamente asseguradas. Mas, com
gradualismo e sempre impulsionado pela vontade da Constituio e pela
busca do mximo possvel, certamente a situao do pas se encaminhar
cada vez mais em direo realizao desse sonho45.

Com essa perspectiva, o inqurito civil transforma-se em instrumento

de resoluo de casos, objetivando, de forma imediata, o ajustamento de
conduta e outras formas de composio que atendam ao interesse social.
Devendo partir para o ajuizamento de ao civil pblica apenas quando
esgotadas todas as possibilidades de soluo negociada. A disputa judicial,
nesse novo modelo, deve ser encarada como objetivo mediato do Ministrio
Pblico na esfera cvel, mormente na tutela dos interesses transindividuais46.
De igual modo, o procedimento administrativo regulamentado pelo CNMP
ferramenta essencial para o acompanhamento de polticas pblicas em
desenvolvimento.

44
GOULART, Marcelo Pedroso. Elementos para uma Teoria Geral do Ministrio Pblico. Belo
Horizonte: Arraes, 2013, p. 203.
45
WATANABE, Kazuo. Controle jurisdicional das polticas pblicas: Mnimo existencial e
demais direitos fundamentais imediatamente judicializveis. In: GRINOVER, Ada Pellegrini;
WATANABE, Kazuo. Op. Cit., pg. 222.
46
GOULART, Marcelo Pedroso. Elementos para uma Teoria Geral do Ministrio Pblico. Belo
Horizonte: Arraes, 2013, p. 202.

322
 Assim, se a atuao do Poder Judicirio tem de ser transformada
diante da necessidade evoluo da jurisprudncia no que tange s omisses
em matria de polticas pblicas e suas respectivas responsabilizaes,
tambm o papel do Ministrio Pblico tem que ser a cada dia renovado, na
busca de uma atuao mais ativa, negociadora, indutora de polticas pblicas,
em rede, para atendimento dos interesses pblicos no s no nvel local,
mas tambm regional, estadual e nacional. Enfim, tambm necessrio
desenvolver e incentivar um Ministrio Pblico resolutivo para questes to
complexas e verdadeiramente urgentes.

6. Concluso

As deficincias no abastecimento de gua, esgotamento sanitrio,

drenagem e manejo das guas pluviais urbanas, limpeza urbana e manejo
de resduos slidos nos municpios brasileiros, e suas consequncias para o
meio ambiente e a sade humana demonstram, claramente, a emergncia
da efetiva implementao do saneamento bsico no pas.

O decorrer de diversos anos sem atendimento justificvel do j

previsto nas legislaes afetas s polticas pblicas de saneamento bsico
demonstra violao dos princpios do direito sadia qualidade de vida, da
dignidade da pessoa humana, do meio ambiente ecologicamente equilibrado,
da preveno e da precauo, bem como do princpio da proibio do
retrocesso pelas desarrazoadas prorrogaes legislativas de prazos para
apresentao dos planos municipais.

A ausncia de implementao destas polticas pblicas que extrapola

os limites da discricionariedade e os limites da reserva do possvel, pode gerar
no s a condenao do Poder Pblico em obrigao de fazer, como tambm
a possibilidade de apurao de responsabilidade civil por danos ambientais
dos gestores pblicos omissos, inclusive objetiva, conforme se pode
constatar da inteligncia das diversas doutrinas e julgados citados, no s da
rea ambiental e urbanstica, que demonstram a evoluo do entendimento
do tema pelos Tribunais brasileiros. Sendo que o desenvolvimento de um
Ministrio Pblico resolutivo imprescindvel para o enfrentamento deste
complexo problema social, poltico e jurdico.

Definitivamente, a discricionariedade e a reserva possvel no

podem mais servir de sustentculo para decises administrativas deficientes

323
 e ineficientes que no atendam ao interesse pblico, seja na rea ambiental
ou fora dela, para a falta de planejamento ou justificar o contingenciamento
de recursos pblicos que deveriam ser destinados ao saneamento bsico.
A Constituio no substitui a poltica, mas sua premissa e horizonte de
realizao.

Assim, o controle social e jurdico das deficincias do saneamento

bsico em tempos de crise hdrica e surto de dengue, zica e chikungunya,
definitivamente, no um ato revolucionrio. Mas, deve ser, sim, ser um ato
ordinrio, um dever dos poderes constitudos, neles includo o Ministrio
Pblico.

7. Referncias Bibliogrficas

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de ao. Existncia jurdica. Atuao dos administradores em nome e
proveito da pessoa jurdica. Culpabilidade como responsabilidade social.
Co-responsabilidade. Penas adaptadas natureza jurdica do ente coletivo.

324
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DF, 2 de junho de 2005. Revista Eletrnica da Jurisprudncia do STJ.
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de presos meras normas programticas. Inadmissibilidade. Preceitos que
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327
328
 Rgis Rogrio Vicente Sartori*
Letycia Bialle**

O instituto da Recomendao

The recommendation of the Institute

SUMRIO: 1. Conceito Introduo; 2. Natureza jurdica do instituto; 3.

Consequncias da expedio da Recomendao e possibilidade da utilizao
de ao pelo Ministrio Pblico; 4. Legitimidade para a expedio da
Recomendao; 5. Necessidade de instaurao de procedimento anterior
expedio da Recomendao; 6. Dados do Ministrio Pblico do Estado
do Paran sobre a Recomendao; 6.1. Relatrio de Recomendaes
expedidas em inqurito civil e procedimento preparatrio no Estado do
Paran; 6.2. Relatrio de Recomendaes expedidas em procedimento
administrativo no Estado do Paran; 7. Dados do Ministrio Pblico brasileiro
sobre a Recomendao; 7.1. Atuao extrajudicial do Ministrio Pblico
em mbito nacional; 7.2. Atuao extrajudicial do Ministrio Pblico na
Regio Sul; 7.3. Atuao extrajudicial do Ministrio Pblico na Regio Norte;
7.4. Atuao extrajudicial do Ministrio Pblico na Regio Nordeste; 7.5.
Atuao extrajudicial do Ministrio Pblico na Regio Sudeste; 7.6. Atuao
extrajudicial do Ministrio Pblico na Regio Centro-Oeste; 7.7. Atuao
extrajudicial do Ministrio Pblico Federal; 8. Vantagens na utilizao da
Recomendao; 9. Concluso; 10. Referncias Bibliogrficas.

*
Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Paran atuante no Centro de Apoio
Operacional das Promotorias da Criana e do Adolescente e na Promotoria de Justia das
Comunidades com especializao em Filosofia do Direito pela Universidade Estadual do Oeste
do Paran, UNIOESTE, Brasil e Direito do Estado. Universidade Estadual de Londrina, UEL, Brasil.
**
Estagiria de graduao em Direito, do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da
Criana e do Adolescente.

329
 RESUMO: A Recomendao uma importante ferramenta disponvel ao
membro do Ministrio Pblico, uma vez que permite a atuao extrajudicial
na tutela dos interesses difusos e coletivos, melhoria dos servios pblicos
e de relevncia pblica, bem como nas demais atribuies que lhe foram
conferidas constitucionalmente. O presente artigo pretende identificar a
natureza jurdica de tal instituto e as implicaes que sua expedio pode
gerar ao recomendado que a descumpra, ainda reconhecendo ser o instituto
desprovido de fora coercitiva. Ademais, busca-se apontar as vantagens
desse mecanismo na tentativa de incentivar a sua utilizao.

SUMMARY: The recommendation is an important tool available to

prosecutors member, since it allows the extra-judicial activities in the
protection of diffuse and collective interests, improvement of public
services and of public importance, as well as other powers conferred upon it
constitutionally. This article aims to identify the legal nature of this institute
and the implications that their expedition can generate to recommend that
fails to comply, even recognizing that the institute devoid of coercive force.
In addition, it seeks to point out the advantages of this mechanism in an
attempt to encourage their use.

PALAVRAS-CHAVE: Recomendao ministerial; atuao do Ministrio

Pblico; procedimentos extrajudiciais.

KEYWORDS: Ministerial Recommendation; performance of the prosecution;

out of court procedures.

330
1. Conceito Introduo

O Ministrio Pblico possui como misso constitucional assegurar

e efetivar os direitos individuais e sociais indisponveis, conforme o art. 127
da Constituio Federal1. Por estar diretamente envolvido com questes
relevantes como sade pblica, meio ambiente, criana e adolescente,
famlia, idoso, pessoas portadoras de necessidades especiais, patrimnio
pblico, direito do consumidor, povos indgenas, cidadania e direitos
humanos , defendendo o que se reputa como inerente ao direito de todos
os cidados, o Ministrio Pblico influenciado pela ideia de Ombudsman2
conhecido como defensor do povo3.

Nesse sentido, certa a expresso que considera o Ministrio

Pblico filho da Democracia clssica e do Estado de Direito4, sendo uma das
instituies que mais se fortaleceu com a Constituio de 1988. Atualmente,
estabelece um relevante dilogo com a populao, por exemplo, a partir
de reunies e Audincias Pblicas. Dessa forma, vem ganhando com a sua

1
Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses
sociais e individuais indisponveis.
2
Em funo, exatamente, da insuficincia dos diversos controles, faz-se necessrio o
surgimento de um rgo que se encarregasse do controle residual, buscando associar as
vantagens das diversas espcies de controle. H situaes em que no cabvel o exerccio legal
de qualquer espcie de controle, seja parlamentar, judicial ou administrativo, precisamente
porque h casos concretos, de natureza discricionria que refogem a qualquer dos tipos de
controle interno ou externo; para tais casos concretos, o contrasteamento jurdico, somente
pode ser realizado eficazmente por intermdio do Ombudsman. O ouvidor do povo que supre
a rigidez grantica, a limitao e as deficincias eventuais das outras espcies de controle.
RODRIGUES, Joo Gaspar. O defensor do povo (ombudsman). Jus Navegandi, ano1, n.5,
jan.1997. Disponvel em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.aps?id=280>.
3
No Brasil, os trabalhos constituintes que precederam a Constituio de 1988, embebidos no
ideal da redemocratizao do pas, foram contaminados pela ideia de Ombudsman, de forma
similar aquela adotada no continente europeu. Tal contexto em que brotou a redao do art.
129, inciso II, da Constituio da Repblica, assento constitucional da funo ombudsman
do Ministrio Pblico Brasileiro.JUNIOR, Raul de Mello Franco. A Importncia do Instituto
da Recomendao na Tutela do Patrimnio Pblico e Social. Disponvel em: http://www.
mpsp.mp.br/portal/page/portal/Congresso%20PatPublico/Teses/Raul%20de%20Mello%20
Franco%20-%20A%20import%C3%A2ncia%20da%20recomenda%C3%A7%C3%A3o.doc
4
Do encontro dessa origem e identificao histrica decorre a precisa e eloquente afirmao
de que o Ministrio Pblico filho da Democracia clssica e do Estado de Direito, cuja
veracidade se pode constatar mediante simples exame das Constituies brasileiras,
suficiente para demonstrar que nos momentos de escurido democrtica Instituio dada
menor importncia, ao contrrio dos momentos de Democracia sob plenas luzes, ocasio em
que recebe maior desataque. BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra. Comentrios
Constituio do Brasil. Editora Saraiva. So Paulo: 2000. p. 4.

331
 atuao uma confiabilidade5 inerente ao seu papel na sociedade6. O membro
do Ministrio Pblico, nesse contexto, aparece como autoridade responsvel
com credibilidade e experincia. Surge justamente dessas caractersticas da
instituio, bem como de seus membros, a fora do instituto a ser brevemente
estudado no texto que ora se desenvolve a Recomendao Ministerial7.

A Recomendao um instituto de previso legal infraconstitucional8,

mais precisamente no artigo 27, pargrafo nico, inciso IV, da Lei Federal
n 8.625/93 Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico9. Esta faculta
ao Ministrio Pblico expedir Recomendao aos rgos da administrao
pblica federal, estadual e municipal, requisitando ao destinatrio, adequada
e imediata divulgao, bem como resposta por escrito.10

5
O relatrio do ndice de Percepo do Cumprimento das Leis 2015, estudo divulgado pela
FGV, aponta o Ministrio Pblico como a terceira instituio mais confivel do pas, frente
das foras policiais, do Poder Judicirio, Governo Federal, Congresso e de partidos polticos.
O objetivo da pesquisa medir a percepo dos brasileiros quanto ao respeito s leis e
determinaes das autoridades envolvidas para o cumprimento da legislao. Disponvel
em: http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/13729/Relat%C3%B3rio_
IPCLBrasil_1%C2%BA%20Trimestre%202015.pdf?sequence=1&isAllowed=y
6
O Ministrio Pblico sempre est aberto para a sociedade, atravs do atendimento ao
pblico, das audincias pblicas e do contato com entidades sociais e suas representaes.
No entanto, devemos intensificar essa relao, prestando contas de nossa atuao e
demonstrando o que os Promotores e Procuradores realizam na proteo dos direitos sociais.
Tudo aquilo que investido no Ministrio Pblico em seu oramento e estrutura, retorna por
meio de nossa atuao em defesa da sociedade. Entrevista com o Procurador de Justias Dr.
Gianpaolo Poggio Smanio Jornal Carta Forense. Maro/2016.
7
A utilizao da Recomendao interna aos rgos do Ministrio Pblico tem sua razo
de ser diferente daquela expedida pelo membro do Ministrio Pblico no presente artigo.
Internamente, o Ministrio Pblico do Estado do Paran, atravs da Corregedoria-Geral do
Ministrio Pblico e da Procuradoria-Geral de Justia pode expedir Recomendaes, nos
termos dos artigos 10, XII, 15, X e 19, XXI da Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Estado do
Paran. Tambm o Tribunal de Contas da Unio, dos Estados e dos Municpios podem expedir
Recomendaes, como por exemplo, o Tribunal de Contas do Estado do Paran de acordo com
o disposto no art. 28 da Lei Complementar n 113/2015 determina que: Os pareceres prvios
e julgamentos de contas anuais, sem prejuzo de outras disposies, definiro os nveis para as
suas concluses e responsabilidades divididas em: I recomendao; II determinao legal;
III ressalva. Apenas como dado histrico, o Instituto da recomendao no era referido
na Lei n 1341/51 Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio. Tambm os Conselhos
Nacionais, Estaduais e Municipais de Direitos da Criana e do Adolescente, podem expedir
recomendao, sem fora coercitiva, de suas decises.
8
Deve-se ressaltar, que a recomendao est prevista no art. 201 do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
9
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8625.htm
10
Art. 27. Cabe ao Ministrio Pblico exercer a defesa dos direitos assegurados nas
Constituies Federal e Estadual, sempre que se cuidar de garantir-lhe o respeito:
Pargrafo nico. No exerccio das atribuies a que se refere este artigo, cabe ao Ministrio
Pblico, entre outras providncias:
IV promover audincias pblicas e emitir relatrios, anual ou especiais, e recomendaes
dirigidas aos rgos e entidades mencionadas no caput deste artigo, requisitando ao
destinatrio sua divulgao adequada e imediata, assim como resposta por escrito.

332
 O artigo 129, inciso II, da Constituio Federal, estabelece que cabe
ao Ministrio Pblico zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos
servios de relevncia pblica aos direitos assegurados constitucionalmente,
autorizando a promoo de medidas necessrias a sua garantia11. A
Constituio no estabelece de forma objetiva no referido artigo, quais so
estas medidas necessrias. Nem precisaria faz-lo, deixando ao representante
ministerial a faculdade de escolher, de acordo com o caso em concreto, a
ferramenta necessria, desde que prevista em lei.

Por sua vez, o inciso IX do referido artigo prev que o Ministrio

Pblico pode exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que
compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial
e a consultoria jurdica de entidades pblicas. Frente a esses dispositivos
constitucionais e da funo do Ministrio Pblico como defensor do povo,
entende-se que o instituto da Recomendao surge como um instituto a ser
utilizado pelo Ministrio Pblico na sua atribuio de zelar pelo respeito aos
direitos constitucionalmente previstos12.

Ainda, mais precisamente no artigo 6, inciso XX, da LC n 75/93,

que regulamenta o Ministrio Pblico da Unio, aplicada subsidiariamente
aos Ministrios Pblicos Estaduais, fica estabelecida a competncia do
Ministrio Pblico da Unio para expedir recomendaes visando melhoria
dos servios pblicos e de relevncia pblica, fixando prazo razovel13 para
adoo das providncias cabveis.14 No mesmo sentido, o artigo 6, 1 e 2
determinam que atribuda, ao Ministrio Pblico da Unio, a caracterstica
de instituio observadora, assegurando sua participao em rgos
colegiados estatais, federais ou do Distrito Federal, constitudos para defesa
de direitos e interesses relacionados s funes da instituio.

11
Tambm a Constituio do Estado do Paran estabelece em seu art. 120, inciso XII, que:
So funes do Ministrio Pblico: exercer outras funes que lhe foram conferidas, desde
que compatveis com as suas finalidades, sendo-lhe vedada a representao judicial e a
consultoria judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas.
12
ALMEIDA, Joo Batista. Aspectos controvertidos da Ao Civil Pblica. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2011, 3 Ed., p. 197.
13
A Constituio do Brasil estabelece, em seu art. 5, inc. LXXVIII que "a todos, no mbito
judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao. Apesar de possuir cunho altamente subjetivo, a
razoabilidade dos prazos tem sido amparada pelo princpio da razoabilidade estabelecido na
Constituio Federal.
14
Art. 6 Compete ao Ministrio Pblico da Unio:
XX expedir recomendaes, visando melhoria dos servios pblicos e de relevncia
pblica, bem como ao respeito, aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover,
fixando prazo razovel para a adoo das providncias cabveis.

333
 No dicionrio Aurlio15, a palavra recomendao significa ato ou efeito
de recomendar, conselho, aviso, advertncia. Nesse sentido, recomendao
do latim commendatio, de commendare, na linguagem comum, significa o
ato de apresentar um conselho ou uma instruo. A doutrina16 conceitua
o instituto da Recomendao como o instrumento extrajudicial pelo qual o
Ministrio Pblico expe, atravs de ato formal e no diretamente coercitivo,
suas razes fticas e jurdicas sobre determinada questo concreta para o
fim de advertir e exortar o destinatrio (ou recomendado) a que pratique ou
deixe de praticar determinados atos em benefcio da melhoria dos servios
pblicos e de relevncia pblica ou do respeito aos interesses, direitos e bens
cuja defesa incumbe ao Parquet.

O Supremo Tribunal Federal entende que as Recomendaes

elaboradas pelo Ministrio Pblico no exerccio de seu papel constitucional
so atos embasados, no que se refere aos dispositivos normativos aplicados
espcie, no entendimento pessoal do membro do Ministrio Pblico
que a subscreve, sendo tais atos desprovidos de carter obrigatrio para o
destinatrio e sempre passveis de controle pela via jurisdicional.17

Tambm h conceituao18 no sentido de que a recomendao o

instrumento escrito pelo qual o rgo do Ministrio Pblico indica, exorta,
instrui ou orienta, sem a assuno imediata de resultado, pessoas fsicas ou
jurdicas, de direito privado ou pblico, a que deem trato especial ou tratem
com certa considerao, servios pblicos ou de relevncia pblica, ou ainda,
com vista a que sejam respeitados bens, direitos e interesses cuja defesa
incumbe instituio, fixando prazo para tanto.

15
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa. 2 ed. So
Paulo: Nova Fronteira, [s.d.].
16
MIRANDA, Marcos Paulo de Souza. A Recomendao Ministerial como Instrumento
Extrajudicial de Soluo de Conflitos Ambientais. In: Temas Atuais do Ministrio Pblico: a
atuao do Parquet nos 20 anos da Constituio Federal. CHAVES, Cristiano et al. (Coord.). Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 381)
17
MANDADO DE SEGURANA n 33.100 (573) ORIGEM: PCA 1523201215 CONSELHO
NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO. DISTRITO FEDERAL. RELATOR MIN. GILMAR MENDES.
IMPTE.(S): SINFFAZ SINDICATO DOS TCNICOS EM TRIBUTAO, FISCALIZAO E
ARRECADAO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. ADV.(A/S): MARIA CLAUDIA BUCCHIANERI
PINHEIRO E OUTRO (A/S) IMPDO.(A/S): CONSELHO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO.
18
BARBOSA, Osrio. MEDEIROS, Srgio Monteiro. O Ministrio Pblica e a Ordem Social
Justa. p. 208

334
 Tambm h previso do conceito de Recomendao pelo Ministrio
Pblico de So Paulo no art. 5 do Ato Normativo n 484/2006-CPJ, como
instrumento destinado orientao de rgos pblicos ou privados, para
que sejam cumpridas normas relativas a direitos e deveres assegurados ou
decorrentes das Constituies Federal e Estadual e servios de relevncia
pblica e social. Alm disso, importante dizer que h uma Minuta de
Resoluo19, de fevereiro de 2014, que se encontra em tramitao no

19
Houve tramitao junto ao CNMP (Conselho Nacional do Ministrio Pblico) o pedido de
providncias n 0.00.000.000738/2011-8, formulado por Hlia Maria de Oliveira Bettero,
Procuradora-Geral da Unio, e Marcelo de Siqueira Freitas, Procurador-Geral Federal. No qual
requereram providncias acerca de possveis ameaas de responsabilizao pessoal dirigidas a
servidores pblicos do IBAMA, por terem apenas se manifestado favoravelmente concesso
de licena ambiental para a construo da Usina Hidreltrica de Belo Monte no Estado do Par.
Importante descrever algumas manifestaes constantes deste procedimento para termos a viso
da importncia do instituto da Recomendao para o Ministrio Pblico Brasileiro, bem como
para a sociedade. Ademais, a prpria Ordem dos Advogados do Brasil e a Associao Nacional dos
Procuradores da Repblica buscaram seu ingresso nos autos. No despacho o relator diz que este
Conselho Nacional no pode se furtar obrigao de debater com a sociedade os sensveis limites
que separam a atuao funcional incisiva do abuso de poder! O Ministrio Pblico brasileiro um
dos principais protagonistas da revoluo social pela qual atravessa o Brasil, mas sua atividade
deve ser eminentemente tica, eficiente, e responsvel. V-se, portanto, que chegada a hora do
Conselho Nacional do Ministrio Pblico enfrentar publicamente a questo ora debatida, tendo
em vista seu dever constitucional de zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministrio
Pblico, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia ou recomendar
providncias (art. 130-A, 2, inc. I, da CRFB). No procedimento foram notificados a se manifestar
todos os Procuradores-gerais, Conamp, Ibama, Abrampa, Secretarias Estaduais do Meio Ambiente,
Ministrio do Meio Ambiente, Ministrio de Minas e Energia, Aneel, Ana, Advocacia-Geral da
Unio e o Conselho Nacional de Justia. Tambm houve manifestao da Abrampa (Associao
Brasileira dos Membros do Ministrio Pblico do Meio Ambiente) nesse sentido: por meio de
parecer tcnico formulado pelo 1 Secretrio da entidade, Promotor de Justia Marcos Paulo de
Souza Miranda, no qual se entende manifestamente improcedente o pedido de providncias em
comento. Em sntese, a manifestao da Abrampa chegou s seguintes concluses: a) Constitui-
se a Recomendao Ministerial valioso instrumento extraprocessual de resoluo de conflitos
e acesso Justia, colocado disposio do Ministrio Pblico Brasileiro para o desempenho
da sua funo de ombudsman. b) A Recomendao Ministerial tem natureza jurdica de ato
administrativo enunciativo e no vincula o comportamento do destinatrio. c) A pretenso de se
restringir a expedio de recomendaes ministeriais somente quando previamente verificado o
dolo do agente destinatrio, subverte os prprios objetivos da recomendao alm de constituir
tentativa indevida de limitao do uso de instrumento imprescindvel ao desempenho da atividade
fim do Ministrio Pblico. d) Se o agente destinatrio da recomendao tem convico de que sua
conduta legal e escorreita, no deve temer a advertncia de adoo de medidas judiciais pelo
Ministrio Pblico. e) Cabe ao Poder Judicirio a verificao da ocorrncia de m-f processual nos
casos de aes judiciais decorrentes de fatos precedidos de recomendaes ministeriais, impondo
as sanes cabveis ao litigante que agir em desconformidade com a lei. No final do pedido de
providncias o CNMP deliberou pela suspenso do julgamento do feito, at que o colegiado se
pronuncie sobre a proposta de resoluo que regulamentar a expedio de recomendao no
mbito do Ministrio Pblico. Foi designada uma comisso de direitos fundamentais do CNMP,
para elaborao de minuta. O grupo de trabalho que elaborou a minuta da Recomendao pelo
CNMP composto por Annelise Monteiro Steigleder (MP/SP), Geisa de Assis Rodrigues (MPF),
Fernando Reverendo Vidal Akaoui (MP/SP), Gregrio Assagra de Almeida (MP/MG), Ronaldo Lima
Santos (MPT), Alexandre Amaral Gavronski (MPF) e Otavio Brito Lopes (MPT). Disponvel em:
http://www.cnmp.mp.br/portal/images/Normas/Propostas_de_Resolucao/Minuta%20Resol%20
%20Recomendao%20trabalho%20definitivo%20do%20Grupo%20de.pdf.

335
 Conselho Nacional do Ministrio Pblico20, como consequncia do
pedido de providncias n 0.00.000.000738/2011-8 que tramitou junto
ao CNMP, a fim de buscar uma futura resoluo acerca do instituto da
Recomendao. De acordo com o conceito estabelecido no art. 1 da
minuta, a Recomendao instrumento de atuao extraprocessual do
Ministrio Pblico por intermdio do qual este expe, em ato formal,
razes fticas e jurdicas sobre determinada questo, com o objetivo de
persuadir o destinatrio a praticar ou deixar de praticar determinados atos
em benefcio da melhoria dos servios pblicos e de relevncia pblica ou
do respeito aos interesses, direitos e bens defendidos pela Instituio.21
Ademais, est em tramitao junto ao Senado Federal o projeto de lei
complementar n 233/2015 de iniciativa do senador Blairo Maggi, o qual
dispe sobre o inqurito civil, procedimento administrativo correlatos a
cargo do Ministrio Pblico para a colheita de provas, e sobre as peas de
informaes, previstos na Constituio Federal, art. 129, incisos III e VI, e
na Lei Complementar n 75 de 20 de maio de 1993, arts. 6, inciso VIII, e
8. As Recomendaes Legais so tratadas no artigo 27 do referido projeto
em face da Emenda Substitutiva do Senador Ricardo Ferrao. O projeto
est desde 14 de abril de 2016 na Comisso de Constituio e Justia e
Cidadania para anlise da sua Constitucionalidade.

20
As resolues do Conselho Nacional do Ministrio Pblico esto objetivamente delimitadas
pela esfera de competncia do colegiado, no podem afrontar a Constituio e a lei, federal
ou estadual, e esto finalisticamente comprometidas com o zelo pela autonomia funcional e
administrativa das instituies controladas, no podendo reduzir a liberdade valorativa que o
sistema lhes assegura. GARCIA. Emerson. As resolues do conselho nacional do Ministrio
Pblico e o seu necessrio balizamento. p.13
21
Art. 1 A recomendao o instrumento de atuao extraprocessual do Ministrio
Pblico por intermdio do qual este expe, em ato formal, razes fticas e jurdicas sobre
determinada questo, com o objetivo de persuadir o destinatrio a praticar ou deixar de
praticar determinados atos em benefcio da melhoria dos servios pblicos e de relevncia
pblica ou do respeito aos interesses, direitos e bens defendidos pela Instituio, atuando,
assim, como instrumento de preveno de responsabilidades ou correo de condutas.
Pargrafo nico. Por depender do convencimento decorrente de sua fundamentao para
ser atendida e, assim, alcanar sua plena eficcia, a recomendao no tem carter coercitivo

336
 Assim, pode o Ministrio Pblico utiliz-la visando uma atuao
efetiva a partir de uma interveno inclusive em outros poderes22
ponderada e sria. Trata-se de mais um mecanismo da fiscalizao atribuda
ao Ministrio Pblico e da tentativa de recomposio da legalidade23 a
partir de artifcios argumentativos e de atuao poltica. O que inclusive
refora o arranjo institucional da diviso do Estado quando o Poder Pblico
compreender o polo passivo.24

Ainda, de maneira introdutria, precisamos dizer que podemos

expedir Recomendao em todos os casos em que a atuao do Ministrio

22
Porque nasceu como um protesto contra os abusos do poder estatal, o liberalismo procurou
instituir tanto uma limitao da autoridade quanto uma diviso da autoridade. Um grande
antiliberal moderno, o jurista e terico poltico alemo Carl Schmitt, resumiu isso muito
bem em sua Teoria Constitucional de 1928, onde escreveu que a constituio liberal revela
dois princpios mais importantes: o princpio distributivo significa que a esfera de liberdade
individual em princpio ilimitada, enquanto a capacidade que assiste ao governo de intervir
nessa esfera em princpio limitada. Em outras palavras, tudo o que no for proibido pela
lei permitido; dessa forma o nus da justificao cabe interveno estatal e no ao
individual. Quanto ao princpio de organizao da constituio liberal, Schmitt escreveu
que seu objetivo consiste em fazer vingar o princpio distributivo. Tal princpio estabelece
uma diviso de poder (ou poderes), uma demarcao da autoridade estatal em esfera de
competncia classicamente associada com os ramos legislativo, executivo e judicirio para
refrear o poder mediante o jogo de pesos e contrapesos. Divide-se a autoridade de maneira a
manter limitado o poder. MERQUIOR, Jos Guilherme. O Liberalismo Antigo e Moderno. 3
ed. Editora: Realizaes, So Paulo, 2014.p. 42.
23
Nos pases em desenvolvimento de hoje, um dos maiores dficits polticos est na relativa
fraqueza do primado da lei. De todos os componentes dos Estados contemporneos, as
instituies legais eficazes talvez sejam as mais difceis de se construir. A organizao militar
e a autoridade fiscal surgem naturalmente dos instintos predatrios bsicos das pessoas.
Para um comandante militar, no difcil formar uma milcia e us-la para extorquir recursos
da comunidade. No outro extremo do espectro, relativamente fcil realizar eleies
democrticas (apesar de dispendiosas) e existe hoje uma grande infraestrutura internacional
para ajudar em sua promoo. Por outro lado, as instituies legais devem ser disseminadas
por todo o pas e mantidas em bases permanentes. Requerem instalaes fsicas, bem como
enormes investimentos no treinamento de advogados, juzes e outros funcionrios dos
tribunais, inclusive a polcia que, em ltima anlise, far com que a lei seja cumprida. Porm,
e mais importante, as instituies legais precisam ser consideradas legtimas e competentes,
no apenas pelas pessoas comuns, mas tambm por elites poderosas da sociedade.
FUKUYAMA, Francis. As Origens da Ordem Poltica. Rio de Janeiro: Rocco, 2013.
24
BRASIL, Luciano de Faria. A recomendao no mbito do inqurito civil. Breves notas sobre
o instituto. Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, p. 104 apud MIRANDA, Marcos
Paulo de Souza. A Recomendao Ministerial como Instrumento Extrajudicial de Soluo de
Conflitos Ambientais. In: Temas Atuais do Ministrio Pblico: a atuao do Parquet nos 20 anos da
Constituio Federal. CHAVES, Cristiano et al. (Coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 496.

337
 Pblico encontra-se permitida. No apenas para a melhoria dos servios
pblicos e de relevncia pblica, mas para o cumprimento das normas
constitucionais, tambm para dar maior celeridade e racionalizao aos
processos administrativos ou para resultar na orientao de rgos pblicos25
e privados.

Tambm, basicamente se faz necessrio compreender o que

significam os servios de relevncia pblica e social. A Constituio Federal,
em seu artigo 19726 , destaca que os servios de sade so considerados
servios de relevncia pblica e social. Nesse sentido, entendem-se como
servios de relevncia pblica aqueles que dentre todos os servios que o
Estado deve prestar populao merecem maior destaque devido a sua
natureza essencial. Apesar dos servios de sade estarem expressamente
descritos na Constituio como servios de relevncia pblica, pode-se
considerar tambm outros servios a fim de serem zelados pelo Ministrio
Pblico, como por exemplo, educao, transporte coletivo, etc.27

A Recomendao serviria, portanto, de alerta, advertncia,

pedido de providncia, indicao de um problema identificado (falhas nos
servios pblicos ou desrespeito de direitos do cidado, por exemplo) com
sugesto dos meios para a respectiva correo.28 Verifica-se, assim, que

25
Dentre esses rgos, incluem-se os Conselhos Nacionais, Estaduais e Municipais, dos
Direitos da Criana e do Adolescente os quais atuam na formulao e controle de polticas
pblicas na rea da Infncia e da Juventude. No site do Centro de Apoio Operacional das
Promotorias da Criana e do Adolescente (CAOPCAE), do Ministrio Pblico do Paran, h
um modelo de recomendao direcionado ao Conselho Municipal dos Direitos da Criana
e do Adolescente, o qual pode ser utilizado pelos promotores, em havendo interesse
na expedio de Recomendao suscetvel a efetivao de direitos relativos Infncia e
Juventude. Disponvel em: <http://www.crianca.mppr.mp.br/modules/conteudo/conteudo.
php?conteudo=1386>.
26
Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico
dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua
execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou
jurdica de direito privado.
27
BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. Editora:
Saraiva. So Paulo:2000. P. 148.
28
ALMEIDA, Joo Batista. Aspectos controvertidos da ao civil pblica. 3 Ed, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011, p.198.

338
a expedio da recomendao possui uma fora vital de atuao para o
membro do Ministrio Pblico. A lei conferiu ao agente poltico ministerial
a possibilidade de interferir de forma positiva na realidade social e tambm
na ordem jurdica. Traadas essas consideraes iniciais acerca do mbito de
aplicao da Recomendao, indaga-se, ento, qual seria a natureza jurdica
e a consequente fora prtica do referido instituto.

2. Natureza jurdica do instituto

H entendimento de que a Recomendao seria um ato

administrativo, exigindo-se, assim, o preenchimento de determinados
requisitos, tais como os pressupostos de perfeio, vigncia e eficcia.
Tratando-se de ato praticado diretamente e unilateralmente pelo Ministrio
Pblico no exerccio de suas funes administrativas extrajurisdicionais,
contendo as razes de convencimento do rgo recomendante sobre
determinado fato e uma advertncia ao destinatrio, sem carter de
coero. Entende-se que a recomendao possuiria natureza jurdica29 de
ato administrativo enunciativo de efeitos concretos.30

29
Qual a natureza da recomendao? Esta uma questo bastante rdua, pois diz respeito
adoo por rgos estranhos ao Ministrio Pblico de medidas que segunda a tica do
Ministrio Pblico, so as mais adequadas para uma determinada situao. Aqui entra-se
no delicado campo da separao de atribuies e poderes, pois, em tese, o Parquet passou
a ter ingerncia direta na administrao pblica, no raras vezes, modificando decises
administrativas. fato que, muitas vezes, decises administrativas contrrias ao interesse
pblico so revertidas pela ao ministerial. Penso, porm, que devemos examinar o assunto
sob a tica do papel das instituies em um regime democrtico. A funo do Ministrio
Pblico , evidentemente, aquela estabelecida pela Constituio Federal. Na Lei Fundamental
no existe nenhuma previso da figura da recomendao. Geralmente a recomendao
formulada pelo Parquet como resultado de um trabalho apuratrio prvio. Em geral ela
se origina de um inqurito civil ou das peas de informao. Ela deve ser vista como um
instrumento de aperfeioamento da administrao e de colaborao. No h, evidentemente,
qualquer obrigatoriedade de que o recomendado cumpra os termos da recomendao.
ANTUNES, Paulo de Bessa. Orgnizao dis Milar. Ao Civil Pblica Lei 7.347/1985. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
30
MIRANDA, Marcos Paulo de Souza. A Recomendao Ministerial como Instrumento
Extrajudicial de Soluo de Conflitos Ambientais. In: Temas Atuais do Ministrio Pblico: a
atuao do Parquet nos 20 anos da Constituio Federal. CHAVES, Cristiano et al. (Coord.). Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 499.

339
 No mesmo sentido, a minuta de resoluo do CNMP31 em seu art.
2, trata a recomendao como ato administrativo32. Inclusive apresentando
os princpios da recomendao33. No entanto, deve-se ressaltar que h
distino entre os conceitos de ato administrativo e ato da administrao34. De

31
Art. 130-A, 2 Compete ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico o controle da
atuao administrativa e financeira do Ministrio Pblico e do cumprimento dos deveres
funcionais de seus membros, cabendo lhe:
I. zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministrio Pblico, podendo expedir
atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar providncias;
II. zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade
dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Ministrio Pblico da Unio
e dos Estados, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se adotem as
providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia dos
Tribunais de Contas;
III. receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Ministrio Pblico da
Unio ou dos Estados, inclusive contra seus servios auxiliares, sem prejuzo da competncia
disciplinar e correicional da instituio, podendo avocar processos disciplinares em curso,
determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos
proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas, assegurada
ampla defesa;
IV. rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de membros do
Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados julgados h menos de um ano;
V. elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar necessrias sobre a situao
do Ministrio Pblico no Pas e as atividades do Conselho, o qual deve integrar a mensagem
prevista no art. 84, XI.
32
Sendo uma espcie de atos jurdicos, ho de conter manifestao de vontade. Tm de
provir de Administrao Pblica. Devem ter carter unilateral. Ho de ser praticados no
exerccio de um poder pblico. Devem produzir efeitos jurdicos num caso concreto. E, com
eles, a Administrao h de realizar a sua funo de prosseguir interesses postos por lei a
seu cargo. CAETANO, Marcelo. Princpios Fundamentais do Direito Administrativo. Editora
Forense: Rio de Janeiro, 1977. p. 109.
33
Art. 2 A recomendao rege-se, entre outros, pelos seguintes princpios: I Motivao;
II Formalidade e solenidade; III Celeridade e implementao tempestiva das medidas
recomendadas; IV Publicidade, moralidade, eficincia, impessoalidade e legalidade;
V Mxima amplitude do objeto e das medidas recomendadas; VI Garantia de acesso
justia; VII Mxima utilidade e efetividade; VIII Carter no-vinculativo das medidas
recomendadas; IX Carter preventivo ou corretivo; X Resolutividade; XI a ponderao e
a proporcionalidade nos casos de tenso entre direitos fundamentais.
34
De acordo Di Pietro, partindo-se da ideia da diviso de funes entre os trs Poderes do
Estado, pode-se dizer, em sentindo amplo, que todo ato praticado no exerccio da funo
administrativa ato da Administrao. (2004, p. 183). Ainda, todo ato praticado no exerccio
da funo administrativa ato da administrao. Essa expresso ato da administrao tem
sentido mais amplo do que a expresso ato administrativo, que abrange apenas determinada
categoria de atos praticados no exerccio da funo administrativa. No mesmo sentido, explica
Celso Antonio Bandeira de Mello (2002, p. 350-351) Antes de indicar a acepo em que ser
tomada a expresso ato administrativo, convm, inicialmente, ressaltar que no se devem
confundir atos da administrao com atos administrativos. A administrao pratica inmeros
atos que no interessa considerar como atos administrativos, tais: atos polticos ou de governo
praticados com margem de discrio e diretamente em obedincia Constituio, no exerccio
de funo puramente poltica. possvel conceituar ato administrativo como: declarao do
Estado (ou de quem lhe faa as vezes como por exemplo, um concessionrio de servio
pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas
complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade
por rgo jurisdicional.

340
acordo com o conceito explanado por Furtado35 o ato administrativo toda
declarao unilateral de vontade do Estado ou de quem tenha recebido
delegao deste. Excetuadas aquelas provenientes do exerccio das funes
judiciais ou legislativas regida por norma de Direito Administrativo. J
os atos da administrao so aqueles praticados no exerccio da funo
administrativa, trata-se de um conceito mais abrangente. So classificados
em: Atos regidos pelo Direito Privado; Atos materiais e Atos polticos ou de
governo.

Nesse sentido, parece-nos que a Recomendao se enquadra mais

adequadamente no segundo conceito, qual seja ato da administrao. Isto
porque este ato mais amplo, e no possui necessariamente as mesmas
caractersticas de um ato administrativo propriamente dito.36 Assim, dentre
os atos da administrao encontram-se os atos polticos, sujeitos ao regime
jurdico-constitucional. A recomendao no se encaixa claramente de
forma tcnica como um ato administrativo. H nebulosidade na classificao
como ato administrativo, pois lhe faltam requisitos bsicos para sua
constituio, como por exemplo, presuno de veracidade, imperatividade
e autoexecutoriedade.

Ademais, caso entenda-se tratar de ato administrativo, conforme

consta na minuta de resoluo do CNMP, d-se oportunidade para que o
recomendado discuta os onze princpios descritos, sendo eles: motivao;
formalidade e solenidade; celeridade e implementao tempestiva
das medidas recomendadas; publicidade, moralidade, eficincia,
impessoalidade e legalidade; mxima amplitude do objeto e das medidas

35
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Frum,
2007, 2 Ed, p. 254.
36
De acordo Di Pietro (2004, p. 184) os atos da administrao classificam-se em: 1. Atos de
direito privado, como doao, permuta, compra e venda, locao; 2. Atos materiais, que no
contem manifestao de vontade, mas que envolvem apenas execuo, como a demolio de
uma casa, a apreenso de mercadoria, a realizao de um servio; 3. Atos de conhecimento,
opinio, juzo ou valor, que tambm no expressam uma vontade e que, portanto, tambm
no podem produzir efeitos jurdicos; o caso dos atestados, certides, pareceres, votos;
4. Atos polticos que esto sujeitos a regime jurdico-constitucinal; 5. Os contratos; 6. Os
atos normativos abrangendo decretos, portarias, resolues, regimentos, de efeitos gerais e
abstratos; 7. Os atos administrativos propriamente ditos.

341
 recomendadas; garantia de acesso justia; mxima utilidade e efetividade;
carter no-vinculativo das medidas recomendadas; carter preventivo ou
corretivo; resolutividade e a ponderao e a proporcionalidade nos casos
de tenso entre direitos fundamentais.

Os pressupostos especficos de perfeio, vigncia e eficcia dos

atos administrativos no precisam ser necessariamente observados no ato
da expedio da recomendao que se reputa um ato da administrao. O
ato de expedio da recomendao trata-se de um ato da administrao, pois
possui uma carga de natureza jurdico-poltica pelo agente que a expediu.
Para classificar tambm a recomendao como um ato jurdico-poltico, que
sai da esfera dos requisitos do ato administrativo, sempre bom lembrar que
a doutrina classifica o agente ministerial como um agente poltico37. Assim,
o agente poltico do Ministrio Pblico pode expedir atos jurdico-polticos
dentro de um procedimento como a recomendao.

Apesar da divergncia doutrinria, o agente do Ministrio Pblico

trata-se de agente poltico. A ideia bsica que justifica a existncia dessa
categoria especial de agente pblico est relacionada ao exerccio das
atribuies bsicas do Estado e no a sujeio s regras de hierarquia38. Vale
dizer que o agente poltico atua por convico prpria e no em cumprimento
de ordens ou determinaes emanadas de autoridades superiores. Nesse
sentido, alm dos titulares de cargos eletivos, so tambm agentes polticos

37
De acordo com Hely Lopes Meirelles (2014, p. 78-80) Os agentes polticos so os
componentes do Governo nos seus primeiros escales, investidos em cargos, funes,
mandatos ou comisses, por nomeao, eleio, designao ou delegao para o exerccio
de atribuies Constitucionais.() Os agentes polticos exercem funes governamentais,
judicias e quase judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negcios pblicos,
decidindo e atuando com independncia nos assuntos de sua competncia. () Nesta
categoria encontram-se os Chefes de Executivo (Presidente da Repblica, Governadores
e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretrios de Estado e Municpio); os
membros das Corporaes Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros
do Poder Judicirio (magistrados em geral); os membros do Ministrio Pblico (Procuradores
da Repblica e da Justia, Promotores e Curadores Pblicos); os membros dos Tribunais de
Contas (Ministros e Conselheiros) e os Representantes Diplomticos.
38
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Frum,
2007, 2 ed, p. 915.

342
os magistrados e os membros do Ministrio Pblico e dos Tribunais de
Contas. Alm disso, o Ministrio Pblico instituio permanente39, no
pertencente clssica diviso de tripartio dos poderes, assim como o
Tribunal de Contas40. So dois rgos independentes do poder Executivo,
Legislativo e Judicirio.

Ainda, segundo a classificao apresentada Mazzilli41, cabe diferenciar

as Recomendaes em sentido estrito, atinentes discricionariedade de

39
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou inconstitucional a nomeao
de membros do Ministrio Pblico para o exerccio de cargos que no tenham relao com
as atividades da instituio. A ao julgada parcialmente procedente foi ajuizada pelo Partido
Popular Socialista para questionar a nomeao do procurador de Justia do Estado da Bahia
Wellington Csar Lima e Silva para o cargo de ministro da Justia. O Plenrio acompanhou
por maioria o voto do relator, ministro Gilmar Mendes, para quem a vedao ao exerccio de
cargos pblicos por membro do Ministrio Pblico, prevista expressamente no artigo 128,
artigo 5, inciso II, d, da Constituio Federal, serve para fortalecer a instituio e garantir a
sua autonomia, a qual derivada do prprio princpio da separao entre os Poderes. Fonte:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=311720
A CF confere relevo ao Ministrio Pblico como instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico
e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. 127). () Cuidando-se de tema
ligado educao, amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigao de
todos (CF, art. 205), est o Ministrio Pblico investido da capacidade postulatria, patente
a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na rbita dos
interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de contedo social tal que, acima
de tudo, recomenda-se o abrigo estatal. (RE 163.231, rel. min. Maurcio Corra, julgamento
em 26-2-1997, Plenrio, DJ de 29-6-2001.) No mesmo sentido: AI 606.235-AgR, rel. min.
Joaquim Barbosa, julgamento em 5-6-2012, Segunda Turma, DJE de 22-6-2012.
O Ministrio Pblico, embora no detenha personalidade jurdica prpria, rgo
vocacionado preservao dos valores constitucionais, dotado de autonomia financeira,
administrativa e institucional que lhe conferem a capacidade ativa para a tutela da sociedade
e de seus prprios interesses em juzo, sendo descabida a atuao da Unio em defesa dessa
instituio. (ACO 1.936-AgR, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 28-4-2015, Primeira Turma,
DJE de 27-5-2015.)
40
Os Tribunais de Contas ostentam posio eminente na estrutura constitucional brasileira,
no se achando subordinados, por qualquer vnculo de ordem hierrquica, ao Poder
Legislativo, de que no so rgos delegatrios nem organismos de mero assessoramento
tcnico. A competncia institucional dos Tribunais de Contas no deriva, por isso mesmo, de
delegao dos rgos do Poder Legislativo, mas traduz emanao que resulta, primariamente,
da prpria Constituio da Repblica. (ADI 4.190-MC-REF, rel. min. Celso de Mello, julgamento
em 10-3-2010, Plenrio, DJE de 11-6-2010.)
41
MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurdico do Ministrio Pblico. So Paulo: Saraiva, 1996.

343
 atuao do administrador, das Recomendaes que versam sobre matria
regida pelo critrio da legalidade. As primeiras seriam caracterizadas por
sua fora psicolgica ou moral, legitimadas pelo processo de sua coleta,
enquanto as ltimas seriam destinadas preveno de responsabilidades,
alertando para o cumprimento da lei.

Outrossim, pode-se considerar que a Recomendao, em alguns

casos, pode servir como auxlio probatrio a fim de instruir a ao judicial
e, alm disso, tambm de subsdio tcnico jurdico, pois a recomendao
pode ser embasada por parecer tcnico. Ainda com relao natureza
jurdica da Recomendao, se faz necessrio esclarecer que esta no deve
ser confundida com o exerccio do direito de ao e com poder de requisio.
Isto porque no se trata de instaurar a jurisdio, tampouco exige-se o
cumprimento. Tambm, h entendimento de que a Recomendao pode ser
compreendida como um instrumento de monitoramento de atividades que
podem provocar a atuao do Ministrio Pblico42.

Ressalta-se que a Recomendao possui grande abrangncia,

podendo ser utilizada sob diferentes perspectivas e em diferentes casos.
Nesse sentido, explica-se43 que devido prpria natureza da Recomendao
seu espectro de abrangncia extremamente amplo. Pode-se recomendar
a adoo de medidas que esto sob o juzo discricionrio da Administrao
Pblica, ou medidas que s podem ser determinadas com fora de
executoriedade pelo Poder Judicirio.

42
O recomendante deve ter certeza da juridicidade de seu posicionamento e das condies
ftico-jurdicas que a ensejaram. O conselho tem tom amistoso; a recomendao
comunicao oficial, embora deva, tambm, prezar pela urbanidade, mas com firmeza e
formalidade. Por fugir das categorias acima, a recomendao deve ser entendida como um
instrumento de monitoramento de atividades que possam ensejar a atuao do Ministrio
Pblico. BARBOSA, Osrio. MEDEIROS, Srgio Monteiro. O Ministrio Pblico e a Ordem
Social Justa. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 211.
43
RODRIGUES, Geisa de Assis. Ao Civil pblica e termo de ajustamento de conduta: teoria
prtica, p. 90.

344
3. Consequncias da expedio da recomendao e possibilidade
da utilizao de ao pelo Ministrio Pblico

Conforme aduzido, a relevncia prtica da distino entre

Recomendao em sentido estrito das que versam sobre matria regida pelo
critrio da legalidade, recai no caso de descumprimento da Recomendao.
No caberia ao Ministrio Pblico ajuizar uma Ao Civil Pblica quando a
Recomendao dispusesse acerca de questes relacionadas exclusivamente
discricionariedade da Administrao Pblica, porm, mesmo aqui possvel
a expedio da recomendao. H, deste modo, espectro de abrangncia
mais amplo do que aquele reservado ao ajuizamento de Ao Civil Pblica.44

As Recomendaes podem, eventualmente, ser expedidas quando

no for cabvel ao alguma, nas hipteses de discricionariedade45 do Poder
Poltico. Como no h nenhuma relao de subordinao administrativa
entre o rgo recomendante e o destinatrio da Recomendao, ela no se
prevalece de poder hierrquico para ser expedida e, sendo assim, tambm
no detm natureza jurdica de ordem ou mandamento.

Nesse sentido, nem sempre h possibilidade do Ministrio Pblico

ajuizar eventual ao em face do no cumprimento de uma Recomendao.
Por outro lado, quando esta atua no cumprimento da legalidade, ou
nas hipteses que cabe ao Ministrio Pblico atuar, em caso de no
cumprimento da Recomendao expedida, cabe eventual ao proposta
pelo Ministrio Pblico.

44
MIRANDA (2008, p. 500) Trata-se de um poder amplo, que tem restrio meramente
temtica, quanto matria, ou seja, sendo o caso de atuao do Ministrio Pblico, em
qualquer das reas em que a legislao permita a interveno desta instituio, poder haver
a expedio de recomendaes por parte de seu devido representante, obedecendo-se s
regras de diviso interna de atribuies ministeriais.
Em face do exposto, conclui-se que os membros dos Ministrios Pblicos, nos termos da
legislao em vigor, podem, no mbito de suas esferas de atuao, expedir recomendaes
a quem quer que seja, pessoas fsicas ou jurdicas, privadas ou pblicas, no se restringindo
o poder de recomendar apenas s entidades estatais ou a particulares que exeram servios
de relevncia pblica.
45
De acordo com Helly (2014, p.133) Poder discricionrio o que o Direito concede
Administrao, de modo explcito ou implcito, para a prtica de atos administrativos com
liberdade na escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo.

345
 Ainda, com relao aos efeitos e consequncias da Recomendao,
esta pode resultar em uma ao positiva, que seria realizar determinado ato,
ou negativa quando h omisso e a inrcia do recomendado. Nesse sentido,
a doutrina46 exemplifica alguns efeitos da recomendao, como:

a) condiciona comportamentos jurdicos, influenciando na tomada

de decises;

b) tem um carter psicologicamente conformador e influi nos

mecanismos psicolgicos de escolha, sem tolher a liberdade
decisria do destinatrio;

c) gera o efeito dever de pronunciamento do destinatrio (a nossa

lei prev a possibilidades de exigir dele uma resposta escrita);

d) quando acatada, pode ser til como elemento atenuador de

certas responsabilidades ou repercutir na esfera jurdica de terceiros
(nomeadamente nos casos que envolvem direitos supraindividuais);

e) quando no acatada, pode servir de elemento demarcador da

responsabilidade civil e criminal e no impede que os fatos venham
a construir objetos de outras medidas;

f) no campo interno, as recomendaes vinculam o prprio

Ministrio Pblico.

Tambm, h que se ressaltar as consequncias decorrentes da

resposta do recomendado apontadas pela doutrina47:

a) O recomendado convence o membro do Ministrio Pblico,

logicamente com argumentos jurdicos, de que a recomendao
invivel, por no estar amparada no Direito; Se convencido pode
determinar o arquivamento;

46
JUNIOR, Raul de Mello Franco. A importncia do instituto da recomendao na tutela do
patrimnio pblico e social. p. 3-4.
47
BARBOSA, Osrio. MEDEIROS, Srgio Monteiro. O Ministrio Pblico e a Ordem Social Justa. p. 216.

346
 b) Por ter o raciocnio jurdico que escuda a recomendao
sido desenvolvida com fulcro em fatos superados ou por no
ter considerado fatos outros, alguns at desconhecidos pelo
recomendante; os quais, se conhecidos, no teriam levado
expedio do ato ministerial;

c) Que a causa da recomendao j foi corrigida; Se convencido

pode determinar o arquivamento;

d) Que a causa da recomendao j foi cancelada; Se convencido

pode determinar o arquivamento;

e) Que o recomendado est convencido da legalidade de seu atuar.

Ainda quanto s consequncias da expedio da Recomendao,

apesar da vinculao mnima, isto , a no obrigao do rgo pblico em
cumprir o contedo, deve este: (a) dar publicao ao ato, bem como (b)
responder48 ao Ministrio Pblico de maneira fundamentada49. Assim, caso o
recomendado repute errnea a posio manifestada na Recomendao, no
h ilegalidade intrnseca se deixar de observ-la. Dever, todavia, declinar
por escrito ao Ministrio Pblico, explicitando as razes que o levaram a
faz-lo50. Deste modo, pode servir para a reflexo dos agentes pblicos a
quem ela se dirige, e com isso, contribuir para a proteo em abstrato e a
efetivao em concreto de direitos constitucionais.51

48
Alm do mais, considerando que as recomendaes obrigam os agentes pblicos a
responder fundamentadamente ao Ministrio Pblico, apresentando razes polticas ou
jurdicas que justificam determinada ao ou omisso, cria-se uma relao jurdica de
vinculao aos motivos determinantes que pode munici-lo de fundamento para acionar o
controle jurisdicional, caso comprovada a improcedncia tcnica, a falsidade ou a ilegalidade
do quer invocado para justificar a conduta administrativa. GOMES, Emerson. Ministrio
Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico. P. 383.
49
Lei Federal n 8.625/93, art. 27, caput e pargrafo nico, inciso IV.
50
RODRIGUES, Geisa de Assis. Ao Civil Pblica e Termo de Ajustamento de Conduta. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 288
51
PARISE, Elaine Martins e outros. O poder da recomendao do Ministrio Pblico como
instrumento til para a provacao do autocontrole da constitucionalidade. 1 ed. Revista do
Ministrio Pblico de Minas Gerais, 2006. Disponvel em: HTTPS://aplicao.mpmg.mp.br/
xmlui/bitstream/handle/123456789/936/3.1.%20O%20poder%20de%20recomenda%C3%
A7%C3%A3o%20do%20MP.pdf?sequence=1>

347
 Alm disso, uma questo polmica a consequncia da expedio
da Recomendao nos atos em tese de improbidade administrativa52. H
entendimento no sentido de que em caso de no cumprimento, haveria a

52
APELAO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Ao civil pblica
por improbidade administrativa proposta pelo Ministrio Pblico e fundada na ocorrncia
de atos atentatrios aos princpios da administrao pblica. Segundo a jurisprudncia do
STJ, o dolo que se exige para a configurao de improbidade administrativa a simples
vontade consciente de aderir conduta, produzindo os resultados vedados pela norma
jurdica - ou, ainda, a simples anuncia aos resultados contrrios ao Direito quando o
agente pblico ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo
despiciendo perquirir acerca de finalidades especficas. Em resumo: trata-se do 'dolo
genrico' ou simplesmente 'dolo' (desnecessidade de 'dolo especfico' ou 'especial fim
de agir')". (EDcl no Ag 1.092.100/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 31/5/2010). No mesmo sentido: REsp 951.389/SC, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Primeira Seo, DJe 4/5/2011. No caso concreto, a sentena recorrida assentou
a equivocada premissa de que o enriquecimento sem justa causa ou o prejuzo ao errio
so requisitos indispensveis ao ajuizamento da ao em epgrafe, sendo que "o dano
ao errio no elementar configurao do ato de improbidade" estampada no art. 11
da LIA, que tipifica os atos atentatrios aos princpios da Administrao Pblica (REsp
1.395.771/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/11/2013). No
mesmo sentido: AgRg nos EREsp 1.119.657/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima,
Primeira Seo, DJe 25/9/2012. Sentena prolatada em desacordo com a jurisprudncia
pacificada no Superior Tribunal de Justia e que, por essa razo, comporta reparo.
Responsveis pelos atos administrativos que devem ser sancionados. IMUNIDADE
DO PARECERISTA: consoante precedentes do STF no h responsabilidade solidria do
parecerista que se manifesta conforme legtima hermenutica: I. - Advogado de empresa
estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratao direta, sem
licitao, mediante interpretao da lei das licitaes. Pretenso do Tribunal de Contas
da Unio em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu
pela contratao direta: impossibilidade, dado que o parecer no ato administrativo,
sendo, quando muito, ato de administrao consultiva, que visa a informar, elucidar,
sugerir providncias administrativas a serem estabelecidas nos atos de administrao
ativa. Celso Antnio Bandeira de Mello, "Curso de Direito Administrativo" Malheiros
Ed., 13 ed., p. 377. II. - O advogado somente ser civilmente responsvel pelos danos
causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusvel, ou
de ato ou omisso praticado com culpa, em sentido largo:.; Lei 8.906/94, art. 32, III.
- Mandado de Segurana deferido (MS 24.073-DF). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJ-RJ - APL: 00133129720098190042 RJ 0013312-97.2009.8.19.0042, Relator: DES.
CLAUDIO LUIS BRAGA DELL ORTO, Data de Julgamento: 04/11/2015, DCIMA OITAVA
CAMARA CIVEL, Data de Publicao: 04/12/2015 15:53)

348
caracterizao do dolo53. No nos parece que sempre que houver a recusa
no cumprimento da Recomendao Ministerial haver a caracterizao do
dolo na improbidade administrativa, impedindo assim que o agente alegue
o desconhecimento do fato ou de suas consequncias54 estando sujeito,
portanto, s sanes previstas para atos de improbidade administrativa, sem
poder delas se escusar aduzindo inabilidade.

Pode acontecer que o recomendado em sua resposta apresente

uma interpretao diversa da opinio do membro do Ministrio Pblico.
Neste caso, no caberia falar na caracterizao do dolo, mas em um ato de
defesa acerca do ato recomendado. Nos casos em que o recomendado est
convencido da legalidade de seus atos, amparado em pareceres tcnicos,
jurdicos e econmicos, no poder por si s caracterizar o dolo. Assim, nem
sempre a recusa do recomendado em cumprir um ato do agente poltico
do Ministrio Pblico poder caracterizar a existncia do dolo, cabendo a
anlise das provas constantes no procedimento.

Tambm h dvida quanto a utilizao da Recomendao como

medida substitutiva da Ao Civil Pblica. A resoluo n 23 do Conselho
Nacional do Ministrio Pblico, em seu artigo 15, pargrafo nico, estabelece
que vedada a expedio de Recomendao como medida substitutiva ao
compromisso de ajustamento de conduta ou ao civil pblica.

53
No que diz respeito aos efeitos, em mltiplas situaes as recomendaes ultrapassam
o campo de mera exortao moral, contribuindo para a exata identificao do elemento
anmico que direcionou o destinatrio em suas aes ou omisses. Exemplo sugestivo pode
ser divisado no caso de existir dvida em relao ao dolo do agente na violao aos princpios
regentes da atividade estatal, situao passvel de configurar o ato de improbidade previsto
no art. 11 da lei 8.429/92: demonstrada a ilicitude do comportamento, mas persistindo o
agente em adot-lo o dolo restar inequivocamente demonstrado. GARCIA, Emerson.
Ministrio Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico, p. 383. Em sntese podemos
elencar os seguintes efeitos que podem advir das recomendaes expedidas pelo Ministrio
Pblico: 1)caracterizar o dolo para viabilizar futura responsabilizao em sede de ao penal
pela prtica de condutas que encontram adequao tpica na legislao criminal;2) tornar
inequvoca a demonstrao da conscincia da ilicitude do recomendado e impedir que
seja invocado o desconhecimento da lei (ignorantia legis), com repercusses de relevo na
esfera de responsabilizao criminal;3) provocar o autocontrole de atos da administrao
pblica visto que, pelo princpio da autotutela, a Administrao pode corrigir seus prprios
erros. MIRANDA, Marcos Paulo de Souza. A Recomendao Ministerial como Instrumento
Extrajudicial de Soluo de Conflitos Ambientais. p.507.
54
ZENKNER, Marcelo. Ministrio Pblico e Soulo Extrajudicial de Conflitos: Recomendaes
Ministeriais. In: Ministrio Pblico: reflexes sobre princpios e funes institucionais.
RIBEIRO, Carlos Vincius Alves et al (Org.). So Paulo: Atlas, 2010, p. 333.

349
 Entendemos tambm ser correto o pargrafo nico, pois caso seja
o pedido do Ministrio Pblico indeferido em eventual Ao Civil Pblica,
no pode o Ministrio Pblico utilizar-se do instituto da recomendao em
face deste indeferimento judicial, pois deve utilizar os recursos judiciais
adequados e previstos em lei contra a deciso. A Recomendao deve ser
utilizada anteriormente ao ajuizada e no como medida substitutiva
de deciso judicial no favorvel ao Ministrio Pblico. Rodrigues55, ao
interpretar o referido artigo da resoluo, sustenta que a mera expedio da
Recomendao no supre a necessidade da obteno de um ttulo executivo
em favor da sociedade, seja judicial, atravs da ao civil pblica, seja
extrajudicial, atravs do compromisso de ajustamento de conduta, quando
esta no for atendida, a no ser em hipteses especialssimas quando no
seja possvel exigir judicialmente o recomendado.

Poderia ser expedida Recomendao para direito individual? Nas

hipteses em que for cabvel o ajuizamento de Ao Civil Pblica pelo Ministrio
Pblico para direito individual possvel tambm que se possa expedir
Recomendao para direito individual, como nos casos previstos no Estatuto
da Criana e Adolescente (art.201), Estatuto do Idoso (art. 74,VII) e Estatuto das
Pessoas com Deficincia (art. 79, 3)56. Ademais, preciso dizer que em caso de
cumprimento da Recomendao o procedimento deve ser arquivado57.

55
RODRIGUES, Geisa de Assis. Ao Civil Pblica e Termo de Ajustamento de Conduta. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 288 e 289.
56
Recomendao n 003/2005 expedida pelo CAOPIPPD. Disponvel em: http://www.idoso.
mppr.mp.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=42
57
A contrrio sensu conforme Smula n 19. No h necessidade de homologao pelo Conselho
Superior de todos os procedimentos instaurados com base no art. 201, V e VI, do Estatuto da
Criana e do Adolescente, mas somente daqueles que contenham matria a qual, em tese,
trate de leso ou ameaa de leso a interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos
relativos proteo de crianas e adolescentes. Fundamento: A expresso procedimento
administrativo representa gnero, do qual o inqurito civil, peas de informao, procedimentos
preparatrios, sindicncia etc. so espcies. O procedimento administrativo equivale a
inqurito civil ou peas de informao sujeitos a homologao do Conselho Superior, quando
tratar de leses de interesses difusos, coletivos ou mesmo individuais indisponveis relativos
proteo de crianas e adolescentes, na forma do art. 223 do ECA (Pt.ns. 7.151/94 e 8.312/94).
MAZZILLI, Hugo Nigro. O Inqurito Civil: Investigaes do Ministrio Pblico, Compromisso de
Ajustamento e Audincia Pblicas. Editora Saraiva. So Paulo: 2015. P. 407. No h necessidade
de homologao pelo Conselho Superior dos procedimentos ou peas de informao quando
neles no houver notcia de leso concreta de interesses difusos, coletivos ou individuais
homogneos. Fundamento: A competncia do Conselho Superior do Ministrio Pblico para
apreciar promoo de arquivamento de inquritos civis limita-se aos casos em que haja, em
tese, leso a interesses difusos, coletivos, ou individuais homogneos. Embora a lei contenha
previso da necessidade de interveno do Ministrio Pblico nas causas em que so discutidos
direitos individuais concernentes condio do idoso e da pessoa portadora de deficincia,
eventual arquivamento de procedimentos instaurados para apurao de questes individuais
no se submete ao reexame necessrio pelo Conselho Superior. MAZZILLI, Hugo Nigro. O
Inqurito Civil: Investigaes do Ministrio Pblico, Compromisso de Ajustamento e Audincia
Pblicas. Editora Saraiva. So Paulo: 2015. P. 417.

350
4. Legitimidade para a expedio da recomendao

O Ministrio Pblico58 e a Defensoria Pblica esto autorizados a

expedir Recomendao59. A Defensoria Pblica possui legitimidade para a
expedio de Recomendaes apenas nas hipteses60 em que for cabvel a
sua interveno nos termos da Constituio Federal61, bem como em face da
previso da Lei Orgnica Nacional da instituio e nos termos do 33 da Lei
Orgnica da Defensoria Pblica do Estado do Paran62.

No entanto, pode haver conflitos entre Recomendaes expedidas

pela Defensoria Pblica e pelo Ministrio Pblico. Cada rgo ou instituio
possuem suas atribuies e competncias definidas na Constituio. Porm,
caso acontea o conflito, como se resolveria essa situao? No se trata
de resposta fcil, mas deve-se ressaltar que cada um atua conforme a
Constituio Federal. Pode-se dizer que Ministrio Pblico atua no interesse
de toda a coletividade e a Defensoria Pblica no interesse de indivduos
necessitados.

58
Se o destinatrio da recomendao for alguma das pessoas elencadas no art. 26, 1 da
Lei n 8.625/93 o encaminhamento do ato dever ser feito pelo Procurador Geral de Justia,
embora a atribuio para a elaborao da recomendao permanea com o rgo de
execuo pertinente. MIRANDA, Marcos Paulo de Souza. A Recomendao Ministerial como
Instrumento Extrajudicial de Soluo de conflitos Ambientais. p. 516.
59
Poderia o Poder Executivo ou Poder Legislativo expedir recomendao ao MP, ao Poder
Judicirio, ao Tribunal de Contas ou outro rgo da administrao indireta? Pergunta de
difcil resposta, inclusive para aqueles que entendem que a Recomendao est prevista
de forma implcita na Constituio Federal, pois se para o Ministrio Pblico est implcito
que a recomendao deriva da Constituio, tambm estaria implcito a expedio de
recomendao para os outros poderes.
60
De acordo com deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal o objetivo da Defensoria
Pblica a eficincia da prestao de servios e o efetivo acesso Justia por todos os
necessitados, para garantia dos direitos fundamentais previstos no art. 5, incs. XXXV, LXXIV e
LXXVIII, da Constituio da Repblica. ADI 3943-AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Origem: DF DISTRITO FEDERAL. Relator: MIN. CRMEN LCIA. REQTE: ASSOCIAO
NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO-CONAMP.
61
Art. 134. A Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do regime democrtico,
fundamentalmente, a orientao jurdica, a promoo dos direitos humanos e a defesa, em
todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral
e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5 desta Constituio Federal.
62
Lei Complementar 136/2011 Art. 33 Corregedoria-Geral da Defensoria Pblica do Estado
compete: XI expedir recomendaes aos membros da Defensoria Pblica do Estado do
Paran sobre matria afeita competncia da Corregedoria-Geral da Defensoria Pblica do
Estado do Paran;

351
 Com relao ao conflito entre Recomendaes expedidas por rgos
ou instituies diversas, no h um rgo que possua a funo de decidir
tal conflito, sendo que a deciso final caber ao Poder Judicirio. Porm, ao
recomendado pode ser dada a oportunidade e a independncia para decidir
qual das Recomendaes cumprir, sem perder de vista, como indicado na
jurisprudncia atual, que o Ministrio Pblico possui maior amplitude, pois
no atende apenas os necessitados, e sim a toda a sociedade.

Em havendo conflito de atribuies entre Ministrios Pblicos

Estaduais ou Ministrio Pblico Estadual e Federal, o Supremo Tribunal Federal
entende que cabe a apreciao da divergncia, em interpretao extensiva ao
artigo 102, I, f, da CF/8863. Mas o Supremo Tribunal Federal seria competente
para julgar um conflito entre recomendaes do Ministrio Pblico e da
Defensoria Pblica do mesmo Estado da Federao? Nesse caso, entendemos
que caberia ao Tribunal de Justia em analogia a interpretao do STF.

Alm disso, quando houver conflito de atribuies em face de

Recomendaes expedidas por agentes vinculados ao mesmo Ministrio
Pblico compete ao Procurador-Geral de Justia resolver o conflito de
atribuies, conforme determina o art.19, XIX, da Lei Orgnica do Ministrio
Pblico do Paran.

Pode o Procurador-Geral de Justia expedir recomendao? Em

caso positivo, em qual hiptese? Primeiramente, a Lei Orgnica Estadual do
Ministrio Pblico do Paran estabelece em seu art. 57 as funes gerais
de execuo do Ministrio Pblico Estadual, podendo o Procurador-Geral de
Justia, nestas hipteses, expedir Recomendao. Alm disso, o artigo 61 da
referida lei estabelece que o Procurador-Geral de Justia poder atuar como
rgo de execuo, inclusive instaurando o devido Inqurito Civil. Assim, nas
hipteses de sua atribuio como tambm rgo de execuo este pode
expedir Recomendaes.

63
COMPETNCIA CONFLITO DE ATRIBUIES MINISTRIO PBLICO FEDERAL VERSUS
MINISTRIO PBLICO ESTADUAL. Compete ao Supremo a soluo de conflito de atribuies
entre o Ministrio Pblico Federal e Ministrio Pblico estadual. Precedente Petio n
3.528-3/BA, de minha relatoria, acrdo publicado no Dirio da Justia de 3 de maro de
2006. INQURITO CRIME AMBIENTAL MINISTRIO PBLICO ATUAO. A inexistncia
de envolvimento de terras da Unio conduz a concluir pela atuao do Ministrio Pblico
estadual. (Pet 5075, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma, julgado em
23/09/2014, ACRDO ELETRNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014).

352
5. Necessidade de instaurao de procedimento anterior
expedio da Recomendao

O Ministrio Pblico pode utilizar procedimentos na seara

extrajudicial como Notcia de Fato, Inqurito Civil, Procedimento
Administrativo, Procedimento Preparatrio, Procedimento Preparatrio
Eleitoral, Inqurito Civil Eleitoral e o Procedimento Investigatrio Criminal,
nos termo do Ato Conjunto n 02/2010 da PGJ e da CGMP/PR, bem como em
face das resolues n 1928 da PGJ e n 23 do CNMP.

Precisa o membro do Ministrio Pblico, antes de expedir uma

Recomendao, instaurar procedimento extrajudicial? Caso seja a resposta
afirmativa, qual o procedimento adequado? H disposio expressa acerca
da necessidade de instaurao de procedimento anterior expedio da
Recomendao, conforme o art. 15 da resoluo n 1928/2008 do Ministrio
Pblico do Paran, pois nos autos do Inqurito Civil ou do Procedimento
Preparatrio, podero ser expedidas Recomendaes devidamente
fundamentadas visando a melhoria dos servios pblicos e de relevncia
pblica, bem como aos demais interesses, direitos e bens cuja defesa lhe
caiba promover.

A resoluo n 23 do CNMP tambm determina que para a

expedio da Recomendao deve-se instaurar Procedimento Preparatrio
ou Inqurito Civil, ou seja, h necessidade da instaurao de procedimento.
Isso se deve ao fato de que, com a instaurao de qualquer procedimento,
o MP faria a investigao dos fatos antes da expedio da Recomendao64.,
evitando assim recomendaes inadequadas ou impraticveis. Poderamos
investigar atravs da colheita das provas os fatos descritos na Portaria de
instaurao do procedimento. Poderia tambm dar maior credibilidade do
contedo expedido pelo Ministrio Pblico, resultando em uma maior fora
moral coercitiva para o efetivo cumprimento. Alm disso, o procedimento
permite que o Ministrio Pblico possa se inteirar sobre o problema,
podendo se valer da realizao de audincias pblicas65.

64
Alm disso, quando o Ministrio Pblico instaura um procedimento dentro de sua esfera
de atribuio, atua na investigao de fatos. Por isso a necessidade, como regra, de que antes
de expedir uma recomendao apure os fatos que foram investigados, sejam eles de natureza
individual ou coletiva.
65
MAZZILLI, Hugo Nigro. O Inqurito Civil. So Paulo: Saraiva, 2000, 2 Ed., p. 412.

353
 Igualmente, a investigao dos fatos precedente a uma
Recomendao fornece melhores fundamentos ao membro do Ministrio
Pblico para a anlise da necessidade ou no da propositura de Ao Civil
Pblica, ou da suficincia da Recomendao. Sendo que, no primeiro caso,
haver a vantagem de j ter sido preparado o estudo que basear a futura
Ao Civil Pblica66..

Ressalta-se que a Recomendao remetida dentro do Procedimento

Preparatrio ou Inqurito Civil, com ampla produo de provas, tambm
proporciona segurana jurdica s partes, uma vez que possibilita a
consulta da documentao angariada durante o procedimento instaurado
pelo Ministrio Pblico e, consequentemente, permite averiguar se h
possibilidade de cumprimento ou no da Recomendao. Assim, parece
temerrio expedir Recomendao sem a instaurao de um procedimento
prvio adequado.

Nesse sentido, o art. 113 da Lei Complementar n 734/1993 que

institui a Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, reconhece
a importncia de um procedimento prvio expedio de Recomendaes.67
Tambm o ato conjunto n 02/PGJ/CGMP-PR estabelece a necessidade da
instaurao de procedente para expedi-la68. Isso se justifica na medida em
que durante o procedimento haver instruo probatria, com a colheita de
provas documentais, depoimentos pessoais, percias, inspees etc. Apenas

66
A expedio da recomendao no impede a propositura de eventual Ao Civil Pblica
ou Ao Popular, pois nem poderia faz-lo, bem como no h nenhuma previso legal nesse
sentido.
67
Artigo 113 O inqurito civil instaurado para apurar violao de direito assegurado nas
Constituies Federal e Estadual, ou irregularidade nos servios de relevncia pblica
poder ser instrudo atravs de depoimentos colhidos em audincia pblica.
1 Encerrado o inqurito civil, o rgo de execuo do Ministrio Pblico poder fazer
recomendaes aos rgos ou entidades referidas no inciso VII, do artigo 103, desta lei
complementar, ainda que para maior celeridade e racionalizao dos procedimentos
administrativos, requisitando do destinatrio sua divulgao adequada e imediata, bem como
resposta por escrito.
68
Inclusive est previsto na minuta de resoluo: Art. 3 O Ministrio Pblico, de ofcio ou
mediante provocao, nos autos de inqurito civil, de procedimento administrativo, de notcia
de fato ou de peas de informao, poder expedir recomendao objetivando o respeito e a
efetividade dos direitos e interesses que lhe incumba defender, e, sendo o caso, a edio ou
alterao de normas.

354
posteriormente instruo que o Ministrio Pblico reunir condies de
interferir de forma acertada em eventual poltica pblica69.

Assim, como preceitua MAZZILLI70, para que o Ministrio Pblico

expea Recomendao, primeiramente, deve investigar os fatos inteirando-se
do problema e de suas consequncias. Deve obter informaes tcnicas
adequadas e, ao final, poder apontar as falhas e diagnosticar sua correo.
No entanto, tambm h casos em que haver demandas urgentes e mesmos
nesses casos de eventual tutela cautelar ou antecipatria71 deve-se instaurar
o procedimento. Tambm, a minuta de resoluo do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico, estabelece em seu art. 4, que a Recomendao pode ser
dirigida de maneira preventiva ou corretiva, preliminar ou definitiva. 72

Como regra devemos expedir a Recomendao depois de

devidamente instrudos os fatos a serem investigados. Porm, havendo
situao de urgncia imperativa, possvel a expedio de Recomendaes
em carter antecipado, dentro de um procedimento j instaurado.

No entanto, no parece correto limitar a expedio da Recomendao

69
Poltica pblica um conjunto de aes coordenadas pelos entes estatais, em grande parte
por eles realizadas, destinadas a alterar as relaes sociais existentes. Como prtica estatal,
surge e se cristaliza por norma jurdica. A poltica pblica composta de aes estatais e
decises administrativas competentes. BUCCI, Maria Paula Dallari. Poltica Pblica e a Norma
Pblica Reflexes sobre o conceito jurdico. Saraiva, 2006.
70
MAZZILLI, Hugo Nigro. O Inqurito Civil. So Paulo: Saraiva, 2000, 2 Ed., p. 412.
71
A antecipao de tutela no se confunde com a medida cautelar. As cautelares protegem a
eficincia da sentena a ser proferida em outro processo principal; as antecipaes realizam,
embora provisoriamente, a pretenso material contida no processo principal. Tambm
para Nery (2015, p. 842) A tutela cautelar no de confunde com medida cautelar do Cdigo
de Processo Civil. Aqui a tutela a cautelar apenas aquela que visa assegurar o resultado
do processo, como, por exemplo, no caso em que a medida visa realizao de obras de
conservao em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida. JUNIOR, Nelson Nery. ROSA,
Maria de Andrade Nery. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015.
72
A limitao do objeto desse estudo no comporta outras inflexes acerca do detalhamento
das recomendaes. Importa apenas dizer, no momento, que a doutrina jurdica, apoiada no
rol de poderes e competncias dos ombudsmen, apresenta diversas classificaes para as
recomendaes a partir de categorias que se distinguem por critrios temporais (preventivas
e reativas)m em razo de seu contedo (positivas e negativas; normativas e no normativas)
ou de seus destinatrios (recomendaes de incidncia administrativa, recomendaes de
incidncia legislativa e recomendaes de incidncia na atividade dos tribunais. JUNIOR,
Raul de Mello Franco. A Importncia do Instituto da Recomendao na Tutela do Patrimnio
Pblico e Social. p. 03.

355
 pelo Ministrio Pblico apenas aos Procedimentos Preparatrios e Inqurito
Civil. Em primeiro lugar, no poderia uma Resoluo do CNMP determinar
ao membro do Ministrio Pblico em qual procedimento deve ou no ser
expedida a Recomendao. Isto, porque, o CNMP no possui funo legislativa
nos termos da Constituio Federal, cabendo apenas a lei determinar neste
sentido ou atos normativos de cada Ministrio Pblico73.

preciso dizer que a minuta em tramitao no CNMP estabelece em

seu artigo 3 a ampliao da possibilidade da expedio da Recomendao
em outros procedimentos e no apenas no Inquritos Civis e Procedimento
Preparatrio. Alm disso, em outros procedimentos extrajudiciais poderia
o agente ministerial expedir Recomendao, como por exemplo, nos
Procedimentos Administrativos em que so destinados ao acompanhamento
e fiscalizaes de cunho permanente ou no, de fatos e polticas pblicas74
e tambm em Procedimentos Investigatrio Criminal h possibilidade de
expedio de Recomendao.

Portanto, ainda que haja divergncia doutrinria75, parece-nos

favorvel atuao do Ministrio Pblico sempre que haja um procedimento
preexistente expedio de Recomendaes. No necessariamente apenas
Procedimento Preparatrio ou Inqurito Civil, mas qualquer procedimento
extrajudicial instaurado pelo Ministrio Pblico.

73
Art. 130 A, 2, CF: Compete ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico o controle da
atuao administrativa e financeira do Ministrio Pblico e do cumprimento dos deveres
funcionais de seus membros.
74
O conceito de polticas pblicas aparece vinculado ao desenvolvimento do Estado
capitalista e esse s relaes de classe. No sculo XX, as polticas pblicas so definidas como
um mecanismo contraditrio que visa garantia da reproduo da fora de trabalho. Tal
aspecto da organizao do Estado nas sociedades industriais no traduz um equilbrio nas
relaes entre o capital e o trabalho. MEKSENAS, Paulo. Cidadania, Poder e Comunicao.
Editora Cortez: So Paulo, 2002. p. 77.
Tambm, sobre polticas pblicas A poltica pblica permite distinguir entre o que o governo
pretende fazer e o que, de fato, faz. A poltica pblica envolve vrios atores e nveis de
deciso, embora seja materializada atravs dos governos, e no necessariamente se restringe
a participantes formais, j que os informais so tambm importantes. A poltica pblica
abrangente e no se limita a leis e regras. A poltica pblica uma ao intencional, com
objetivos a serem alcanados. SOUZA, Celina. Polticas Pblicas: uma reviso da literatura.
Sociologia, Porto Alegre, n16, 2006. p. 88
75
Posicionando-se quanto prescindibilidade do inqurito civil anterior Recomendao:
FRANCO JUNIOR, Raul de Mello. A importncia do instituto da recomendao na tutela
do patrimnio pblico e social. RODRIGUES, Geisa de Assis.Ao Civil Pblica eTermo de
Ajustamento de Conduta. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 287.

356
6. Dados do Ministrio Pblico do Estado do Paran sobre a
recomendao

A Recomendao muito utilizada76, em mbito nacional, pelos

membros de todo o Ministrio Pblico, inclusive pelos membros do Ministrio
Pblico do Paran77. Ao analisar os dados acerca das Recomendaes
expedidas pelo MPPR percebe-se que com relao Recomendao em
Procedimento Preparatrio e Inqurito Civil, foram expedidas principalmente
nas reas de improbidade administrativa, patrimnio pblico e meio
ambiente. Sem contar que em temas diversos, que nas estatsticas esto
inseridas como demais assuntos, tambm houve nmero elevado.

Verifica-se que tambm foram expedidas recomendaes tambm

em Procedimentos Administrativos. Assim, apesar da resoluo n 23 do
CNMP estabelecer que a recomendao apenas pode ser expedida em
Inqurito Civil e Procedimento Preparatrio, de forma correta a prtica
ampliou a possibilidade para que em Procedimento Administrativo tambm
possa ser expedida. Abaixo esto expostos os grficos referentes a atuao do
Ministrio Pblico do Paran no que compreende o perodo de 01/01/2015
31/01/2015. Na ltima coluna esto dispostos os dados referentes
expedio de recomendao como se v a seguir.

Assim, como exemplo, a Associao dos Municpios do Estado do Paran possui em seu site
76

um link referente a recomendao do Ministrio Pblico com relao aos municpios. http://
www.ampr.org.br/index.php?option=com_content&view=category&id=56&Itemid=195
77
Segundo os dados disponveis aos membros do Ministrio Pblico do Estado do Paran
no site www.mppr.mp.br, entre 01/01/2014 a 20/11/2014 h em andamento 29378
procedimentos extrajudiciais. Foram expedidas 680 Recomendaes pelo Ministrio Pblico
no Estado do Paran at a referida data, sendo que na rea da responsabilidade civil foram
expedidas 74 recomendaes, criana e adolescente 42 e 37 na rea de patrimnio pblico.
Todas as aes foram feitas dentro de um procedimento extrajudicial (Procedimento
Administrativo, Inqurito Civil e Procedimento Preparatrio) devidamente instaurado junto
ao sistema PROMP do Ministrio Pblico.

357
 6.1. Relatrio de Recomendaes expedidas em Inqurito Civil e Procedimento
Preparatrio no Estado do Paran

6.2. Relatrio de Recomendaes expedidas em Procedimento Administrativo

no Estado do Paran

358
7. Dados do Ministrio Pblico brasileiro sobre a Recomendao

O Conselho Nacional do Ministrio Pblico disponibilizou dados

relativos atuao administrativa e funcional do Ministrio Pblico brasileiro
em 2014. Entre os vrios dados expostos encontra-se a recomendao.
Conforme os quadros que sero expostos a seguir, percebe-se a recorrente
utilizao da recomendao.

7.1. Atuao extrajudicial do Ministrio Pblico em mbito nacional

359
 7.2. Atuao extrajudicial do Ministrio Pblico na Regio Sul

7.3. Atuao extrajudicial do Ministrio Pblico na Regio Norte

360
7.4. Atuao extrajudicial do Ministrio Pblico na Regio Nordeste

7.5. Atuao extrajudicial do Ministrio Pblico na Regio Sudeste

361
 7.6. Atuao extrajudicial do Ministrio Pblico na Regio Centro-Oeste

7.7. Atuao extrajudicial do Ministrio Pblico Federal

362
 De acordo com os dados expostos, possvel visualizar a efetiva
utilizao da recomendao pelo Ministrio Pblico Brasileiro. Foram
7.149 recomendaes expedidas durante o ano de 2014. Ressalta-se que a
regio Nordeste a que mais utiliza tal instituto, com 2.142 recomendaes
expedidas, e a que menos utiliza a regio Norte com 712 recomendaes
expedidas. Alm disso, percebe-se que entre todos os Estados, o Amap
o que teve menos recomendaes expedidas, onde s foram expedidas 15
recomendaes durante todo o ano.

Com relao regio Sul, foram expedidas 1.286 recomendaes,

tendo o Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul como o que
mais expediu recomendaes. A regio Nordeste contou com 1.184
recomendaes expedidas, tendo o Ministrio Pblico do Rio Grande do
Norte com mais expedies entre os Estados.

Ainda, com relao regio Sudeste verificou-se a expedio

de 1.691 recomendaes durante o ano, tendo como maior expedidor o
Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais. A regio Centro-Oeste teve
1.318 recomendaes expedidas, constando o Ministrio Pblico do Mato
Grosso com maior nmero. Por fim, verificou-se a atuao do Ministrio
Pblico Federal que totalizou em 2.515 recomendaes expedidas durante
o ano de 2014. Sendo o menor nmero no Estado do Amap, com 17
recomendaes e o maior nmero pelo Ministrio Pblico do Piau com 366
recomendaes expedidas.

8. Vantagens na utilizao da Recomendao

As vantagens da Recomendao so representadas por aquelas

inerentes s solues extrajudiciais de conflito, quais sejam: pouco custo,
celeridade e eficcia.78 Importante dizer que a Recomendao hoje tambm
possui fora poltica, pois o Ministrio Pblico pode atuar de forma antecipada

78
RODRIGUES, Geisa de Assis. Ao Civil Pblica e Termo de Ajustamento de Conduta. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 287; MAZZILLI, Hugo Nigro. O Inqurito Civil. So Paulo: Saraiva,
2000, 2 Ed., p. 414.

363
 em eventual poltica pblica.79 Assim, demonstra ser um importante utenslio
de interferncia positiva na comunidade.

Outra convenincia de sua utilizao est na diminuio da

litigiosidade que pode advir. Sabendo ser a Recomendao um meio
extrajudicial para o Ministrio Pblico poder expor suas razes perante o
destinatrio80. A prtica vem demonstrando que, quando emitidas dentro
de limites de razoabilidade e bom-senso, as Recomendaes so, em
regra, atendidas, evitando-se o ajuizamento de aes81. Ademais, possui a
Recomendao funo de pacificao social, informalidade e propedutica
de sua ao82.

No mesmo sentido salienta Rodrigues83 quando ressalta a

importncia da expedio da recomendao como uma primeira tentativa
do Ministrio Pblico em resolver a controvrsia sem movimentao da
mquina jurisdicional. Quando esta no acatada, quase sempre a deciso
judicial leva em conta importante iniciativa do Ministrio Pblico.84

79
A participao do Ministrio Pblico na elaborao de polticas pblicas seria interessante
no sentido de refletir as concluses a que se chegam a partir da realizao de audincias
pblicas. Conforme dispe o art. 1 da Resoluo n 965/2012-PGJ, que regulamenta a
realizao de audincias pblicas no mbito do Ministrio Pblico do Estado do Paran: Art.
1 A audincia pblica considerada, no Ministrio Pblico do Estado do Paran, atividade
essencial de informao e oitiva da sociedade e entidades organizadas, com a finalidade de
divulgar e realizar a coleta de informaes, sugestes e outros elementos que viabilizem a
soluo de demandas sociais, transindividuais e individuais indisponveis, o desenvolvimento
do planejamento estratgico e setorial da Instituio e a observncia, por parte dos Poderes
Pblicos e dos servios de relevncia pblica e social, aos direitos e garantias constitucionais.
MAZZILLI, Hugo Nigro. O Inqurito Civil. So Paulo: Saraiva, 2000, 2 Ed., p. 415/416.
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autoridade%20moral%2C%20na%20lisura%2C%20na%20confiabilidade%2C%20na%20co-
mpet%C3%AAncia%20>
83
RODRIGUES, Geisa de Assis.Ao Civil Pblica eTermo de Ajustamento de Conduta. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 289.
84
RODRIGUES, Geisa de Assis.Ao Civil Pblica eTermo de Ajustamento de Conduta. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 289.

364
 Alm disso, a manifestao do Ministrio Pblico sempre ser
considerada, seja na resoluo extrajudicial de um conflito ao ser atendida
seja no procedimento judicial como elemento adicional na tomada de
deciso pelo magistrado, provando-se, novamente, que esto equivocados
aqueles que do instituto no reconhecem a extrema importncia prtica.

9. Concluso

Entende-se que a recomendao uma das ferramentas que podem

ser utilizadas pelo Ministrio Pblico para a realizao de sua atribuio
constitucional de zelar pelos direitos sob sua proteo. Alm disso, pode-se
chegar a outras concluses:

O espectro de abrangncia da Recomendao mais amplo que

o da Ao Civil Pblica, pois sempre que haja possibilidade de atuao no
Ministrio Pblico, ser facultada a expedio de Recomendao.

A Recomendao trata-se de ato da administrao.

A Recomendao dirigida ao Administrador Pblico que atua

na esfera de seu poder discricionrio caracterizada por possuir fora
psicolgica ou moral.

A Recomendao que alerta acerca do descumprimento de dever

legal do Administrador Pblico, nem sempre constitui dolo em caso da sua
inobservao.

Quando houver conflito entre Recomendao expedida por

Ministrio Pblico Estadual e a Recomendao expedida pelo Ministrio
Pblico Federal, referente mesma matria, caber ao Supremo Tribunal
Federal a definio daquela a ser atendida.

Quando o conflito for, por sua vez, entre Recomendao provinda

do Ministrio Pblico e Recomendao expedida pela Defensoria Pblica, ao
recomendado no lhe poder ser imputada qualquer responsabilidade pelo
descumprimento de uma delas em desfavor da outra.

Um procedimento investigativo precedente expedio de

Recomendao aumenta a credibilidade do instituto, evita Recomendaes
impraticveis, prepara o estudo que eventualmente basear futura Ao Civil

365
 Pblica e garante maior exigibilidade de resposta do agente que a descumpre,
devendo apenas ser antecipada a expedio da Recomendao em casos de
urgncia, mas, ainda assim, dentro do procedimento j iniciado.

A utilizao da Recomendao, como um meio extrajudicial de

resoluo de conflitos, diminui a litigiosidade, traz celeridade e reduz os custos.

Importante dizer que a Recomendao hoje possui uma fora

tambm de natureza poltica.

10. Referncias Bibliogrficas

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371
372
 Tales Alves Paranahiba*
Tas Alves Paranahiba**

O uso do ECA no combate

ao Bullying
Use of ECA to action against Bullying

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Caractersticas do Bullying; 3. O uso do ECA no

combate ao Bullying; 4. A responsabilidade da famlia; 5. A responsabilidade
da sociedade; 6. A responsabilidade do Poder Pblico; 7. Aplicao de
medidas de proteo; 8. Concluso; 9. Referncias Bibliogrficas.

RESUMO: Ante a gravidade do bullying, ser analisada a eficcia do Estatuto

da Criana e do Adolescente no combate a essa prtica infame, perpassando
pela responsabilidade trplice insculpida no ECA: famlia, sociedade e Poder
Pblico. Com efeito, a aplicao do ECA trar inestimveis benefcios
sociedade.

*
Tales Alves Paranahiba, Promotor Substituto do MP do Paran, ex-Juiz Substituto do TJCE e
ex-Procurador da Cmara Municipal de Guarulhos. Ps-graduado em Direito Pblico, bacharel
e ps-graduado em Teologia.
**
Tas Alves Paranahiba, psicloga clnica, com capacitao em Neuropsicologia e orientadora
profissional.

373
 ABSTRACT: In the presence of gravity of bullying, will be analysed the
efficiency of the Children and Adolescents Statute (ECA in Portuguese) to
combat this practice odious, that raisin for triple responsibility existent in the
ECA: family, society and Public Power. The application of the ECA will provide
inestimable usefulness to the society.

PALAVRAS-CHAVES: Bullying; Estatuto da Criana e do Adolescente; direitos

humanos; educao; medidas de proteo; ato infracional.

KEYWORDS: Bullying; Children And Adolescents Statute; humans rights;

education; protection measures; infracional act.

374
1. Introduo

O sbio Salomo, conhecido por seu pico veredito, em que

mandou dividir ao meio uma criana disputada por duas prostitutas que se
diziam me da criana (1 Re 3.16-28), disse: Ensina a criana no caminho
em que deve andar, e, ainda quando for velho, no se desviar dele (Pv
22.6). Essa sabedoria milenar extremamente salutar para combater o
bullying. Grupos terroristas, traficantes e outras organizaes criminosas
j se aproveitam maldosamente dessa mxima bblica, buscando cooptar
crianas e adolescentes, a fim de lhe incutirem na mente sua ideologia
criminosa, formando uma falange leal, com poucos desertores, e desastrosas
consequncias sociais.

O ensino de crianas e adolescentes a maneira mais eficaz de

promover os direitos humanos. Uma criana absorta pela discriminao e
preconceito, pela intolerncia e brutalidade, refletir naturalmente esse
comportamento na fase adulta.

O Estatuto da Criana e do Adolescente propicia balizas adequadas

para o combate ao bullying, de forma que ser possvel mitigar a repercusso
negativa desse comportamento entre os adultos. Crianas e adolescentes
ensinadas a respeitar o prximo, independentemente de suas preferncias,
tm grandes chances de tornarem-se adultos que no se envolvero com
violncia domstica, crimes contra idosos, homofobia, violao de direitos
dos portadores de deficincia, racismo, etc.

2. Caractersticas do Bullying

Essa palavra inglesa j se incorporou na lngua portuguesa, e

significa: conjunto de maus-tratos, ameaas, coaes ou outros atos de
intimidao fsica ou psicolgica exercido de forma continuada sobre uma
pessoa considerada fraca ou vulnervel1. um comportamento milenar;
faz parte da natureza humana, infelizmente. A Bblia registra um caso de
bullying, quando Ismael, um adolescente, filho de Abrao com Agar, ria de
seu irmo Isaque, que era ainda uma criana, filho de Abrao com Sara. Esse

1
"bullying", in Dicionrio Priberam da Lngua Portuguesa [em linha], 2008-2013, http://www.
priberam.pt/DLPO/bullying [consultado em 21-07-2015].

375
 comportamento de Ismael causou indignao em Sara (Gn 21.9). O bullying
sempre existiu, nossas crianas no passaram a sofrer ameaas, receber
apelidos ou provocaes s a partir da dcada de 70, quando pela primeira
vez se falou sobre esse tipo de intimidao ocorrida na escola.

Com efeito, o ambiente mais propcio para a ocorrncia do bullying

com suas consequncias deletrias na escola, onde meninos e meninas
sofrem diversos tipos de perseguies em um momento da vida em que
esto formando a viso de si, a autoconscincia, a viso do mundo sua
volta e, principalmente na idade escolar, piadas, insultos, apelidos e diversas
outras formas de atingir a moral podem acarretar consequncias por toda
a vida. Visto que a opinio que se faz de si no est ainda completamente
formada (se que um dia estar...) e para sua formao, a opinio do outro
extremante importante.

A histria medieval registra um caso de bullying no ambiente

escolar: Toms de Aquino, o doutor da Igreja Catlica, foi apelidado por seus
colegas de boi mudo, haja vista seu comportamento quieto atrelado a seu
porte fsico. O professor advertiu dizendo que o mundo inteiro ouviria o alto
mugido desse boi mudo2.

No tratado corretamente durante a infncia e adolescncia,

aquelas piadinhas acerca da cor da pele, da deficincia fsica, da orientao
sexual, as agresses fsicas ou verbais ultrajantes em decorrncia dessas
peculiaridades podero evoluir para condutas racistas, homofbicas, e toda
sorte de odiosos preconceitos.

importante saber que tanto agressor quanto agredido precisam

de ajuda. O agressor, por no se relacionar de forma saudvel, lana mo
de armas como a intimidao, brigas, para demonstrar fora e poder. Essa
criana ou adolescente, se no for bem orientado, provavelmente, ser um
adulto que vai continuar impondo a fora, o poder, no ambiente de trabalho,
familiar, por meio da agresso e intimidao, culminando no famigerado
assdio moral.

2
MCDERMOTT, Gerald R. Grandes Telogos: uma sntese do pensamento teolgico em 21
sculos de Igreja; trad. A. G. Mendes.. 1 ed. So Paulo: Vida Nova, p.68.

376
 O Estatuto da Criana e do Adolescente um instrumento
eficaz para lidar com esse fato. Utilizado corretamente, sem negligncia,
ser possvel mitigar a proliferao dessa deletria conduta, tratando-a
seriamente e diminuir sua incidncia no ambiente familiar, laboral e social,
durante a fase adulta.

3. O uso do ECA no combate ao Bullying

Considerado por diversos especialistas como uma lei avanada,

o Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei 8.069/90, dispe de medidas
eficazes para enfrentar o bullying. A comear pela adoo da doutrina da
proteo integral, logo no art. 1 do ECA, que, em substituio doutrina
da situao irregular, trata a criana e adolescente como sujeitos de direitos,
e no somente como um ser em situao irregular perante a sociedade. A
doutrina da situao irregular limitava-se basicamente a 3 (trs) matrias:
(1) menor carente; (2) menor abandonado; (3) diverses pblicas (ISHIDA,
2013, p. 2).

Pela proteo integral, criana e adolescente devem receber ateno

prioritria da famlia, sociedade e do Estado, sendo tratados com absoluta
prioridade, a fim de se desenvolverem adequadamente, livres de qualquer
tipo de agresso (art. 227 da CF, art. 3 e 4 do ECA). Os interesses da criana
e do adolescente devem preceder a qualquer outro, sendo tratados em
primeirssimo lugar (cf. DIGICOMO, 2013, p. 6).

Com base nessas premissas bsicas, por certo, o bullying no pode

ser negligenciado, como se consistisse em insignificantes brincadeiras de
crianas e adolescentes, que logo passaro, sem deixar sequelas. Erro crasso!
Se no for diligentemente tratado, como um comportamento antissocial,
ofensivo e deletrio, consequncias adversas sobreviro na fase adulta.

A Constituio Federal preconiza que deve ser coibida a violncia

no mbito das relaes familiares; o ambiente de trabalho deve ser salutar,
livre de riscos sade; as discriminaes devem ser abolidas (art. 226, 8;
art. 7, XXII, art. 200, VIII, art. 3, IV da CF). Se o bullying for negligenciado
na infncia e adolescncia, naturalmente, aquelas agresses e maus-tratos
seguiro na fase adulta, em propores maiores.

377
 Por isso, mais salutar tratar eficazmente esse comportamento no
seu nascedouro, mitigando sua ocorrncia na fase adulta, cujas consequncias
so mais graves. A melhor medida para coibir violncia domstica e familiar,
proporcionar um ambiente de trabalho livre de assdio moral, e abolir as
discriminaes, no negligenciar esse comportamento na infncia e
adolescncia.

O bullying perpetrado por criana e adolescente pode consubstanciar

ato infracional, uma vez que essa prtica pode se subsumir a diversos crimes.
As agresses verbais podem culminar em injria ou at mesmo em injria
racial. Certos comportamentos equiparam-se a racismo. Agresses fsicas
consistem em leso corporal. Erick Santos assevera que dependendo da
gravidade do ato, a prtica do bullying pode configurar ato infracional,
concebido nos termos do art. 103 do ECA (SANTOS, 2011, p. 51).

A maior agravante, no descrita no ordenamento jurdico, a

consequncia nefasta na formao da criana e do adolescente, visto que
a escola considerada um dos primeiros e mais importantes ambientes
sociais para o desenvolvimento integral. A vivncia de agresses, sem o
devido acolhimento do agredido, sem orientao ao agressor, poder causar
uma marca indelvel e traumtica durante seu desenvolvimento, com
srias repercusses na fase adulta. Baixa autoestima, timidez exacerbada,
dificuldade de relacionamento, e depresso so alguns sintomas que podem
fazer parte da vida de adultos que sofreram bullying.

4. A responsabilidade da famlia

A famlia possui uma funo social, de forma que a aplicao da

norma familiarista tem de estar sintonizada com o tom garantista e solidrio
da Constituio Federal, garantindo a funcionalidade de seus institutos
(FARIAS, ROSENVALD, 2014, p. 148).

Trilhando tais pegadas, lcito asseverar que a famlia espao

de integrao social, afastando uma compreenso egostica e individualista
das entidades familiares, para se tornarem um ambiente seguro para a boa
convivncia e dignificao de seus membros (idem, p. 149).

Relativamente tutela da criana e do adolescente, assim comea a

preleo do insigne constitucionalista Jos Afonso da Silva:

378
 Essa famlia, que recebe a proteo estatal, no tem s direitos. Tem
o grave dever, juntamente com a sociedade e o Estado, de assegurar, com
absoluta prioridade, os direitos fundamentais da criana e do adolescente
enumerados no art. 227: direito vida, sade, alimentao, educao,
ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade
e convivncia familiar e comunitria. Coloc-los a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso
exigncia indeclinvel do cumprimento daquele dever. (SILVA, 1999, p. 820)
Ante o grave dever de proporcionar essa gama de direitos criana e ao
adolescente e consciente da gravidade do bullying, cabe famlia abordar
esse assunto. A famlia deve repudiar qualquer tipo de provocao ou piada
de contedo racista, homofbico ou discriminatrio. Comportamentos
violentos, sejam eles vindo dos pais ou das crianas, devem ser vistos
como sintoma de falta de dilogo, de autocontrole, o que acarretar, muito
provavelmente em mais violaes dos direitos. E, no raras vezes, so essas
crianas e adolescentes, que reproduzem a agresso fsica e verbal que
vivenciam em casa, ou, at mesmo, no podem vivenciar no seio da famlia
formas saudveis de lidar com a frustrao, a ansiedade, culminando em
comportamentos agressivos, como o bullying.

Maria Helena Diniz assevera que compete aos pais capacitar a prole
fsica, moral, espiritual, intelectual e socialmente em condies de liberdade e
de dignidade (ECA, arts. 1, 3, 4 e 15) (DINIZ, 2007, p. 519).

Portanto, os pais e responsveis legais devem no s repreender esse

comportamento, mas dar o devido exemplo, para no cair na vala comum da
hipocrisia, tornando incua a educao.

A omisso da famlia d azo responsabilidade civil, em caso de

prtica de bullying por criana ou adolescente sob sua autoridade e em sua
companhia (art. 932, I, do CC). Comentando esse dispositivo do Cdigo Civil,
Slvio de Salvo Venosa elucida que trata-se de um aspecto complementar
do dever de educar os filhos e sobre eles manter vigilncia (VENOSA, 2004,
p.70).

A prtica do bullying pelas crianas e adolescentes acarretar a

responsabilidade objetiva dos pais ou responsveis legais, de forma que
devero indenizar as vtimas, independentemente de prova de culpa ou dolo.
Essa indenizao abarcar os danos materiais e morais sofridos pela vtima.

379
 Tanto o bullying quanto o cyberbullying buscam desestabilizar
psicologicamente o ofendido. A jurisprudncia j teve a oportunidade de
condenar civilmente a me pelo cyberbullying praticado pelo filho menor,
que criou pgina na internet exclusivamente para ofender colega de classe,
com fatos e imagens extremamente agressivas (TJRJ, AC 7003750094, 6
Cmara Cvel, Rel. Liege Puricelli Pires, j. 30/06/2010). (FARIAS, ROSENVALD,
BRAGA NETTO, 2014, p. 878).

Para famlias com vtimas de bullying, importante conhecer e

buscar solues para se protegerem dessa prtica. O livro Cuidado! Proteja
seus filhos dos bullies, de Deborah Carpenter e Christopher J. Ferguson,
publicado pela Butterfly Editora, um excelente manual para as famlias
buscarem auxlio em caso de serem vtimas de bullying.

O Conselho Tutelar deve ser buscado, e, dependendo do caso, at o

Ministrio Pblico. As autoridades devem ser informadas, para que o Poder
Pblico tome as medidas apropriadas. A omisso da famlia em recorrer a
essas autoridades dificultar o combate ao bullying, aumentando o nmero
de vtimas.

5. A responsabilidade da sociedade

A principal entidade da sociedade civil que tem o dever de atuar no

combate ao bullying so as escolas.

H, com lamentvel frequncia, nas escolas e estabelecimentos de

ensino, os casos de bullying. Crianas e adolescentes so objeto de humilhao
e desprezo pelos mais fortes, quando no sofrem agresses fsicas. Tais casos
preocupam, progressivamente, os educadores, pois no raro resultam em
suicdios, ou traumas psicolgicos que acompanharo o adulto pelo resto da
vida. (FARIAS, ROSENVALD, BRAGA NETTO, 2014, p. 627)

No podem se omitir diante dos casos de bullying. Identificado

um caso de agresso, piadas ou discriminaes, os alunos agressores
devem ser orientados com a participao dos responsveis legais. Havendo
reincidncias, ou dependendo da gravidade das agresses, o caso deve ser
encaminhado ao Conselho Tutelar, a quem caber a aplicao das medidas
de proteo apropriadas (art. 136, I e II, do ECA).

380
 As escolas negligentes em no tomar providncias objetivando
combater o bullying em seu ambiente so obrigadas a indenizar seus alunos
vitimados. A jurisprudncia tem assentado essa obrigao de indenizar:

INDENIZAO Danos moral e material Bullying Responsabilidade

civil da instituio de ensino Escola que se manteve negligente no
monitoramento dos alunos mesmo aps alerta da genitora da vtima
Agresses fsicas e morais recorrentes que ultrapassam os limites de mera
brincadeira infantil e ensejam excluso, sentimentos negativos e violncia
Verbas devidas Inteligncia dos arts. 227 da CF/1988, 5. da Lei 8.069/1990,
932, IV, e 933 do CC/2002. (RT 957:601)

A responsabilidade dos estabelecimentos educacionais objetiva,

aplicando-se, inclusive o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 3, 2, e
art. 14 do CDC).

No se pode olvidar, contudo, que as escolas devem proporcionar

ajuda ao agressor. Profissionais especializados devem ser contratados
para prestar o devido auxlio, e, se for o caso, avaliando esta criana ou
adolescente para que seja possvel um desenvolvimento que permita no s
a responsabilizao pelo seu ato, mas que o leve a perceber os verdadeiros
motivos que culminaram numa atitude agressiva, encontrando caminhos
que tencione fazer incluir, ser ouvido, ou transformar sua viso de mundo,
seus valores, etc.

Enfim, profissionais da psicologia so imprescindveis no tratamento

do bullying, pois sero capazes de acolher os alunos, possibilitando
discusses construtivas acerca de temas to presentes neste ambiente,
como a agresso.

A sociedade precisa coibir o bullying. Para isso, necessrio estar

atento s reais necessidades, emocionais, cognitivas e afetivas do agressor
e agredido. Os profissionais responsveis, como pedagogos e psicolgicos,
devem formular planos e estratgias para enfrentar o bullying, tratando-o
adequadamente.

381
 6. A responsabilidade do Poder Pblico

Por fim, o Poder Pblico tem a responsabilidade primria e solidria

na formulao de polticas pblicas para combater o bullying, criando
programas de auxlio famlia, criana e ao adolescente, elaborando
materiais didticos sobre o assunto, formando educadores aptos a prevenir
essa prtica, mormente no mbito das escolas pblicas.

Sobejam leis protetivas contra diversas agresses e violaes de

direitos humanos, no faltam crimes para tutelar os bens jurdicos. J existe o
crime de racismo, de injria racial, o Estatuto do Idoso, a Lei Maria da Penha,
o Estatuto da Pessoa com Deficincia. Mas sem uma atuao preventiva,
com crianas e adolescentes, essas leis sero incuas, e serviro apenas para
abarrotar o Judicirio de processos e aumentar a populao carcerria.

O Decreto n 7.037/09, que aprovou o Plano Nacional de Direitos

Humanos PNDH-3, preconizou a promoo dos direitos de crianas
e adolescentes para o seu desenvolvimento integral, de forma no
discriminatria, assegurando seu direito de opinio e participao (art. 2,
III, c). No seu anexo, estabeleceu caber Secretaria Especial dos Direitos
Humanos da Presidncia da Repblica atuar no sentido de desenvolver e
estimular aes de enfrentamento ao bullying e ao cyberbulling. Compete
ainda a esta Secretaria e ao Ministrio da Justia implantar sistema
nacional de registro de ocorrncia de violncia escolar, incluindo as prticas
de violncia gratuita e reiterada entre estudantes (bullying), adotando
formulrio unificado de registro a ser utilizado por todas as escolas.

Agora, cabe ao Poder Pblico implementar o PNDH-3, com vistas

a prevenir o bullying, e sufragar os direitos humanos. De nada adiantar
criar mais crimes, como se pretende criminalizar a homofobia, e no
proporcionar educao comprometida com os direitos humanos no mbito
da educao bsica, ensinando crianas e adolescentes a respeitar o prximo,
independentemente de sua compleio e preferncias.

O Conselho Tutelar e o Ministrio Pblico tm o dever de enfrentar

o bullying, medida que tomarem cincia de casos envolvendo crianas
e adolescentes. Por isso, devem ser aparelhados de profissionais aptos a
formar equipe multidisciplinar para abordar o assunto. Sem uma equipe
multidisciplinar compondo o Conselho Tutelar e o Ministrio Pblico, a
abordagem do bullying ser indubitavelmente deficiente, de modo que o

382
problema ser, posteriormente, remediado, ineficientemente, pelo Direto
Penal, quando poderia ser adequadamente prevenido.

7. Aplicao de medidas de proteo

Consumado o bullying, o ECA propicia a aplicao das medidas de

proteo, que, se devidamente aplicadas, sero poderosos instrumentos
para prevenir a propagao do bullying. Vlter Ishida conceitua as medidas
de proteo:

So as medidas que visam evitar ou afastar o perigo ou a leso

criana ou ao adolescente. Possuem dois vieses: um preventivo e o outro
reparador. As medidas de proteo, portanto, traduzem uma deciso do
juiz menorista (sic)3 ou do membro do Conselho Tutelar em fazer respeitar
um direito fundamental da criana ou adolescente que foi ou poder ser
lesionado pela conduta comissiva ou omissiva do Estado, dos pais ou
responsvel ou pela prpria conduta da criana ou adolescente. (ISHIDA,
2013, P. 217).

Reza o art. 98 do ECA que as medidas de proteo so aplicveis

sempre que os direitos reconhecidos no ECA forem ameaados ou violados.
Murilo Digicomo e Ildeara Digicomo aduzem que:

Pode ser aplicada apenas uma medida de proteo ou vrias,

simultaneamente, sempre de acordo com as necessidades especficas de
seu destinatrio. Importante observar que as medidas de proteo devem,
em regra, ser aplicadas em conjunto com as medidas destinadas aos pais
ou responsvel pela criana ou adolescente, previstas no art. 129, do ECA
(valendo observar o disposto no art. 100, par. nico, incisos VIII e IX, do ECA)
(DIGICOMO, 2013, p. 136 e 137).

O bullying consiste numa ameaa ou violao ao direito ao

desenvolvimento sadio e harmonioso da criana e do adolescente,
preconizado no art. 7 do ECA. Naturalmente, essa prtica abjeta afeta a

3
Essa expresso menorista anacrnica. Atualmente, a moderna doutrina tem rechaado o
uso da expresso menor, haja vista estar carregada de estigma negativo da poca do Cdigo
de Menores, quando criana e adolescente no eram tratados como sujeitos de direitos, mas
visto apenas como menor em situao irregular.

383
 sade da criana e do adolescente. Os transtornos psicolgicos podem
causar doenas psicossomticas, comprometendo o desenvolvimento sadio
e harmonioso. Inclusive, h registro de suicdio em decorrncia do bullying
(cf. SANTOS, 2011, p. 51).

Dentre os princpios da medida de proteo, impende salientar: a)

interveno precoce (art. 100, pargrafo nico, VI): assim que a autoridade
competente tomar conhecimento do bullying, dever intervir, com vistas
a mitigar seus efeitos e prevenir essa prtica, pois a postergao tende a
impingir um sentimento de normalidade do bullying. b) proporcionalidade
e atualidade: a interveno deve ser necessria e adequada prtica do
bullying. Cada espcie de bullying deve receber o devido tratamento.
Agresses verbais racistas e discriminatrias devem ser tratadas com
medidas mais rigorosas em relao a outros tipos de piadas.

Dentre as medidas de proteo aptas a combater o bullying, urge

destacar a prevista no art. 101, II, IV e V do ECA.

Tanto a famlia do agressor como a do agredido devem receber

orientao, apoio e acompanhamentos temporrios por equipe
multidisciplinar. Pais e filhos devem fazer parte dessa medida.

Dependendo da gravidade do bullying, ser pertinente a incluso

em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao
adolescente. bem provvel que no haja esse tipo de programa, em virtude
da omisso do Poder Pblico e da prpria sociedade.

A ausncia desse programa impede a soluo eficaz da prtica do

bullying, caso o acompanhamento temporrio no surta o efeito desejado.

Uma metodologia que pode ser utilizada a contento no mbito da

aplicao de uma medida de proteo a Terapia Comunitria Integrativa-
TCI.

A Terapia Comunitria Integrativa TCI uma metodologia

desenvolvida h mais ou menos 25 anos pelo psiquiatra e antroplogo
Prof. Dr. Adalberto Barreto na Universidade Federal do Cear. uma prtica
recomendada pelo Ministrio da Sade desde 2008, por meio da Ateno
Bsica de Sade e, a partir da IV Conferncia Nacional de Sade Mental
Intersetorial, realizada entre 27.06.2010 e 01.07.2010, foi aprovada como

384
Poltica Pblica Prioritria Nacional. um modelo sistmico, teraputico
e preventivo; funciona como espao comunitrio de acolhimento, escuta
e expresso do sofrimento, partilha de experincias, histrias de vida e
superaes, onde so valorizadas as competncias de cada um, respeitando
as diferenas, a diversidade de vrias culturas e prticas populares; utilizada
para trabalhar os problemas emocionais desencadeados e/ou agravados
por fatores de ordem inter relacionais, promovendo o fortalecimento das
relaes humanas e o desenvolvimento de redes amplas de apoio mtuo
que seja continente do sofrimento psquico de cada membro do grupo; (cf.
RIBEIRO E LAZZARINI, 2015, P. 311)

O tratamento psicolgico permitir que agressor e agredido tenham

um espao de reflexo, visto que o trabalho de um profissional da psicologia
permitir ganhos emocionais, fortalecendo o agredido emocionalmente,
permitindo que os pais reflitam sobre formas eficazes de lidar com esta
criana e adolescente. O agressor ser auxiliado a relacionar-se no ambiente
social e familiar de forma saudvel, haja vista que a agresso pode estar
relacionada a diversos fenmenos emocionais, como ansiedade, depresso
ou dificuldade de se inserir socialmente.

Em casos mais graves ser imprescindvel um tratamento

psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial. Esse tipo de tratamento
recomendado aos casos de patologias clnicas, como psicopatias, depresso
grave, etc.

Na aplicao dessas medidas de proteo necessrio no permitir

que a agresso continue. Ou seja, interferir de forma a fazer parar a briga,
agresso fsica ou verbal, para que a agresso no permanea velada.

salutar buscar compreender os motivos que levaram o agressor

a agir daquela maneira, levando-o a aprender os limites, o que certo e o
que errado. Isso tem sido cada vez mais negligenciado, o que leva muitos a
acreditarem que o certo tudo aquilo que se deseja fazer.

Tambm necessrio entender o que levou o agredido a se sentir

como tal, levando em conta que certas brincadeiras sero entendidas como
brincadeiras ou agresses dependendo de diversos fatores como o estado
emocional, dificuldades de enfrentar frustraes, educao familiar e entre
outros aspectos.

385
 8. Concluso

O bullying uma prtica nefasta ao desenvolvimento sadio de

crianas e adolescentes. No pode ser negligenciado, sob pena de acarretar
consequncias deletrias na fase adulta. Se se pretende coibir a violncia
de gnero, homofobia, assdio moral no ambiente de trabalho, preconceito
e racismo, o Estatuto da Criana e do Adolescente-ECA deve ser aplicado
integralmente.

Segundo o ECA, dever da famlia, sociedade e do Poder Pblico

tratar o bullying. E o ECA oferece as balizas pertinentes: a famlia cumpre
seu papel quando aborda esse assunto; a sociedade presta imprescindvel
colaborao, notadamente quando as escolas enfrentam essa questo; o
Conselho Tutelar e o Ministrio Pblico so partes indispensveis no combate
ao bullying; medidas de proteo sero apropriadas em determinados casos.

Enfim, basta aplicar o Estatuto da Criana e do Adolescente, que os

frutos brotaro tempestivamente, no tardaro.

9. Referncias Bibliogrficas

DEZEM, Guilherme Madeira; AGUIRRE, Joo Ricardo Brando; FULLER, Paulo

Henrique Aranda. Estatudo da criana e do adolescente: difusos e coletivos.
3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

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DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. 22 ed.
So Paulo: Saraiva, 2007.

______. ______: responsabilidade civil. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2006.

FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. 6 ed.

Salvador: Juspodivm, 2014.

FARIAS, Cristiano Chaves; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto; ROSENVALD, Nelson.

Curso de direito civil. Salvador: Juspodivm, 2014.

386
FARIAS, Cristiano Chaves; ALVES, Leonardo Barreto Moreira; ROSENVALD, Nelson
(Org.). Temas atuais do ministrio pblico. 5 ed. Salvador: Juspodivm, 2014.

ISHIDA, Vlter Kenji. Estatuto da criana e do adolescente: doutrina e

jurisprudncia. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2013.

RIBEIRO, Lauro Luiz; LAZZARINI, Luci Leme Brando. A educao na sociedade

contempornea: o fenmeno do bullying e uma proposta de seu enfrentamento
atravs da TCI (Terapia Comunitria Integrativa). Revista de Direito Constitucional
e Internacional, So Paulo, v. 91, p. 311-333, abr./jun. 2015.

SANTOS, Erick. O fenmeno do bullying e os direitos humanos. Revista de

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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 4 ed. So Paulo:

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LEIA, TAMBM, EM NOSSA BIBLIOTECA

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em perspectiva interdisciplinar. Rio de Janeiro:Campus, 2012. p. 31-54.

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os direitos dos que se pune. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais
RBEC, Belo Horizonte, ano 7, n. 25, p. 97-123, jan./abr. 2013. Disponvel em:
<http://bid.editoraforum.com.br>. Acesso em: 11 maio 2016.

LAGUNA, Fabola da Motta Cezar Ferreira. Os fenmenos do bullying e do

stalking luz do instituto da responsabilidade civil. Revista de Direito de
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ROSSATO, Luciano Alves. Estatuto da criana e do adolescente: comentado:

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SANTANA, Agatha Gonalves. A responsabilidade dos pais do menor agressor

no caso de bullying: uma decorrncia direta das relaes de poder. In: LEAL,
Pastora do Socorro Teixeira (Coord.). Direito civil constitucional: e outros
estudos em homenagem ao prof. Zeno Veloso: uma viso luso-brasileira. So
Paulo : Mtodo, 2014. p.353-372.

387
388
4. Espao do
Estudante

389
390
 Daniela do Sacramento Silva*

Efetividade e Tempestividade
do Direito Fundamental de
1
Ao em Tutelas Coletivas
Effectiveness and timeliness of the fundamental
right of action related to collective guardianship

SUMRIO: 1. Apresentao; 2. Tutelas coletivas; 2.1. Definies; 2.2. Evoluo;

3. Direito fundamental de ao em tutelas coletivas; 3.1. Aes em espcie;
3.1.1. Ao civil pblica; 3.1.2. Ao popular; 3.1.3. Mandado de segurana;
3.1.4. Controle de constitucionalidade; 3.1.5. Mandado de injuno; 4.
Perspectivas das tutelas coletivas no novo CPC; 5. Consideraes finais; 6.
Referncias Bibliogrficas.

RESUMO: A pesquisa em questo foi baseada na necessidade de se buscar

a essncia do exerccio de direito fundamental de ao em seus aspectos
prticos e cotidianos, ou seja, pela sua faceta de garantia de busca da tutela
jurisdicional e de obteno de uma resposta fundamentada em um tempo
minimamente razovel. Para tanto, faz-se imprescindvel o estudo da origem
dos direitos fundamentais, analisando-se sua evoluo no tempo e no espao,
de forma a conceber-lhes uma estrutura consistente e justificar-lhes o carter
conjuntural com relao sociedade em que esto inseridos. Destaca-se,
nesse contexto, a positivao dos direitos fundamentais nas Cartas Polticas,
obrigando o Estado a prover a efetividade de tais direitos. No Brasil, a prpria

*
Graduada em Direito pela Universidade Federal do Paran (UFPR), Ps-Graduada em Direito
Constitucional pela Universidade Cndido Mendes, Ps-Graduada em Ministrio Pblico Estado
Democrtico de Direito, na rea de concentrao em Direito Processual Civil, pela Fundao
Escola do Ministrio Pblico do Paran (FEMPAR).
1
A primeira verso deste texto foi objeto de Monografia apresentada como requisito parcial
para a obteno do grau de Especialista em Ministrio Pblico Estado Democrtico de Direito,
na rea de concentrao em Direito Processual Civil, Fundao Escola do Ministrio Pblico do
Paran - FEMPAR, em maro de 2015. A presente verso adaptada incorpora as atualizaes
relativas ao novo CPC, aprovado aps a apresentao da Monografia.

391
 Constituio de 1988 elenca os remdios constitucionais de que pode lanar
mo o destinatrio dos direitos fundamentais, a fim de conferir-lhes a maior
efetividade possvel, realizando o mandamento de otimizao de Alexy. O
exerccio do direito fundamental de ao surge como direito do cidado que,
aps o contrato social, perdeu a liberdade de autotutela do que considera um
seu direito, transferindo s mos do Estado o monoplio exclusivo da fora de
obrigar outrem a cessar ou reparar uma leso causada. Nesta perspectiva, o
direito de ao o nico meio de tutela de direitos, tanto individuais quanto
coletivos, devendo, no entanto, o cidado ter disponveis os instrumentos
hbeis eficiente e eficaz prestao jurisdicional, dentro de um lapso de tempo
que lhe permita usufruir do resultado da atividade judicante, sem violao
aos demais direitos constitucionalmente previstos. Trata-se, pois, de direitos
fundamentais do proponente e do requerido, posto que a adequada prestao
jurisdicional e a deciso justa no se constituem em interesses apenas do
demandante, mas sim de todos os envolvidos e da sociedade como um todo.

ABSTRACT: This research question was based on the need to seek the essence
of the exercise of fundamental right of action in their practical, everyday, that
is, by its facet of ensuring the pursuit of judicial review and obtain a reasoned
response in a timeminimally reasonable. Therefore, it is essential to investigate
the origin of fundamental rights, analyzing their evolution in time and space, in
order to designthem a consistent structure and justify them the cyclical nature
in relation to societyin which they live . It is noteworthy in this context, the
positive law of fundamental rights in the Policy Letters, forcing the state to
provide the effectiveness of suchrights. In Brazil, the Constitution of 1988 lists
the constitutional remedies that the recipient can make use of fundamental
rights in order to give them the greatest possible effectiveness, making the
commandment optimization in Alexy. The exercise of the fundamental right
of action arises as a civil right that, after the social contract, lost the freedom
to consider a autotutela than his right, moving the handsof the State the
exclusive monopoly of force to compel others to cease or remedyinjury caused.
In this perspective, the right action is the only means of protection of rights
must, individuals or collectives, however, citizens have the tools available
to the skilled efficient and effective adjudication, within a time frame that
allows you to enjoy the outcome of the judicial activity without violating other
rights provided for constitutionally. It istherefore of fundamental rights of the
applicant and the defendant, since the properadjudication and fair decision
did not constitute the applicants interests only, but of all those involved and
society as a whole.

PALAVRAS-CHAVE: direito fundamental; tutela; efetividade; tempestividade;

coletiva.

KEYWORDS: fundamental rights; trust; effectiveness; timeliness; collective.

392
1. Apresentao

O presente estudo tem como escopo descortinar as implicaes

tericas decorrentes da concepo do direito de ao como direito
fundamental e as aptides inerentes ao status que lhe foi conferido pela
ordem constitucional.

Na medida em que o direito fundamental de ao constitui-se

em direito oponvel contra o Estado, a compreenso do seu significado
desponta como tarefa fundamental para que o legislador, bem como o juiz,
possam adequar o sistema processual aos valores e princpios eleitos pelo
constituinte como indissociveis de um processo justo.

Para o melhor desempenho deste mister, imperioso repensar-se

o contedo do direito fundamental de ao a partir do estudo da teoria
dos direitos fundamentais e de uma leitura constitucional voltada efetiva
realizao dos valores e princpios erigidos como fundamentos de um Estado
Democrtico de Direito.

Dotada de igual fundamentalidade, a adequada tcnica processual

apta a proporcionar a satisfao do direito com efetividade e tempestividade
crucial para que essa busca tenha bom termo. Nas palavras de Marinoni,

a postura dogmtica preocupada com as tutelas dos direitos entende

que a existncia de um direito no decorre simplesmente de uma norma
atributiva de direito. Um direito uma posio jurdica protegida ou
tutelada.2

No mbito do direito coletivo, esse carter fundamental se observa

nos interesses que suplantam os indivduos e os conflitos subjetivamente
limitados. De modo geral, os danos que atingem uma coletividade possuem
vis de direito fundamental.

Muito embora tenha a Constituio Federal tratado de distintos

aspectos relacionados ao direito fundamental de ao compreendidos na
noo do devido processo legal, optou-se, no presente estudo, por enfocar

2
MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado artigo
por artigo. So Paulo: Editora RT, 2008, art. 461, n. 1, p. 424.

393
 o direito de ao sob as perspectivas da efetividade e tempestividade da
tutela jurisdicional aplicvel aos contextos coletivos, pois, como bem disse
Rui Barbosa em sua Orao aos Moos (1956), justia atrasada no
justia, seno injustia qualificada e manifesta. Tal restrio tambm se
revela necessria tanto em razo da necessidade de delimitao do tema,
quanto pelo carter essencial dessa dupla dimenso para a configurao do
contedo mnimo do direito de ao.

Os direitos de natureza coletiva receberam destaque com a evoluo

das dimenses do direito, conforme adiante se explanar. Desde j, no
entanto, possvel afirmar que o contexto coletivo de defesa de interesses
somente pde se firmar aps a fixao, em bases minimamente slidas, dos
direitos de carter individual.

Nesse contexto ganham fora as aes coletivas, que visam garantia

de condies mnimas para a vida em sociedade, assegurando direitos que
superam os interesses individuais. Logo, os direitos transindividuais surgiram
como instrumento de efetivao da justia em situaes em que o processo
tradicional, de vis individualista, j no se mostrou suficiente para oferecer
os meios e os resultados adequados nova demanda de interesses.

Na contemporaneidade, o tratamento coletivo dos direitos sejam

eles eminentemente ou acidentalmente coletivos revela-se medida de
tutela capaz de emprestar maior celeridade e efetividade defesa de tais
direitos, tendo como efeitos colaterais positivos o menor afluxo de aes
propostas individualmente e a maior amplitude de sujeitos beneficiados
pelas decises judiciais.

Para alm dessas razes, a expanso do direito coletivo representa

a ampliao da cidadania, posto que reconhece aos legitimados a defesa de
interesses caros sociedade. Esta se reveste de poderes que os indivduos no
alcanariam em aes intentadas no modelo at ento dominante, mesmo
porque, em muitos casos, a leso dispersa no corpo social, tornando difcil
ou impossvel sua percepo e o enfrentamento individual.

Insta frisar que esta pesquisa no objetiva o esgotamento de tema

to complexo e dinmico, sendo certo que h muitas outras abordagens
possveis quando se trata do direito fundamental de ao com vistas
satisfao de interesses coletivos.

394
2. Tutelas coletivas

2.1. Definies

Para Zavascki, coletivo, na expresso direito coletivo qualificativo

de direito e por certo nada tem a ver com os meios de tutela. J quando se
fala em defesa coletiva o que se est qualificando o modo de tutelar o
direito, o instrumento de sua defesa.3

Por classificao de Zaneti Junior, dentro do gnero aes coletivas

temos as seguintes espcies de direitos tutelados:

a. Direitos coletivos stricu sensu: direitos transindividuais, de

natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas
(indeterminadas, mas determinveis, frise-se, enquanto grupo, categoria ou
classe) ligadas entre si, ou com a parte contrria, por uma relao jurdica
base. Nesse particular cabe salientar que essa relao jurdica base pode
se dar entre os membros do grupo affectio societatis ou pela sua ligao
com a parte contrria. No primeiro caso temos os advogados inscritos na
Ordem dos Advogados do Brasil (ou qualquer associao de profissionais);
no segundo, os contribuintes de determinado imposto.4

b. Direitos difusos: direitos transindividuais (metaindividuais,

supraindividuais, pertencentes a vrios indivduos), de natureza indivisvel
(s podem ser considerados como um todo), e cujos titulares sejam
pessoas indeterminadas (ou seja, indeterminabilidade dos sujeitos, no
h individuao) ligadas por circunstncias de fato. No existe um vnculo
comum de natureza jurdica, v.g., a publicidade enganosa ou abusiva,
veiculada atravs de imprensa falada, escrita ou televisionada, a afetar uma
multido incalculvel de pessoas, sem que entre elas exista uma relao
jurdica-base.5

3
ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos in Revista
de Processo, n. 78, 1995, p. 33.
4
ZANETI JUNIOR, Hermes. Direitos coletivos lato sensu: a definio conceitual dos direitos
difusos, dos direitos coletivos stricto sensu e dos direitos individuais homogneos. Disponvel
em <http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo14.htm > Acesso em: 22 abr. 2014.
5
ZANETI JUNIOR, Hermes. Direitos coletivos lato sensu: a definio conceitual dos direitos
difusos, dos direitos coletivos stricto sensu e dos direitos individuais homogneos. Disponvel
em <http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo14.htm > Acesso em: 22 abr. 2014.

395
 c. Direitos individuais homogneos: direitos coletivos
(coletivamente tratados) denominados direitos individuais homogneos
(art. 81, pargrafo nico do CDC). A gnese dessa proteo/garantia coletiva
tem origem nas class actions for damages norte-americanas.6 So os casos
de tutela coletiva de direitos subjetivos individuais.

Cabe destacar a necessria distino entre direito coletivo e tutela

coletiva de direitos. Enquanto esta se configura como uma defesa de direitos
individuais divisveis incidentalmente coletivizados, titularizados por sujeitos
determinados, aquele trata de direitos de natureza indivisvel, genuinamente
coletivos, pertencentes a vrios indivduos indeterminados (determinveis
ou no).

Feitas as necessrias distines terminolgicas e conceituais acerca

dos direitos coletivos, passemos agora anlise de sua evoluo atravs dos
tempos.

2.2. Evoluo

Embora o relevo dado s aes em contextos coletivos seja recente,

o seu surgimento data do sculo XII, quando um proco peticionou Corte
Eclesistica de Canterbury, na Inglaterra, pleiteando direitos sobre servios
prestados e ofertas parquia, contra os fiis de Nuthamstead.

O maior destaque, no entanto, reconhecido aos Estados Unidos,

quando as cortes norte-americanas passam a admitir a representao pelos
lderes de grupos em litgios, as chamadas class actions, regulamentadas
em 1842.

Na Itlia, Mauro Cappelletti foi o pioneiro desse movimento, ao

elaborar o artigo Appunti sulla tutela giurisdizionale di interessi collettivi
o difusi, publicado em coletnea de 1976, pela Universidade de Pavia, e
defender junto ao Congresso a relevncia desses direitos, em 1974.

6
ZANETI JUNIOR, Hermes. Direitos coletivos lato sensu: a definio conceitual dos direitos
difusos, dos direitos coletivos stricto sensu e dos direitos individuais homogneos. Disponvel
em <http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo14.htm > Acesso em: 22 abr. 2014.

396
 Igualmente, em Portugal, Frana e Espanha, na Europa, e na
Argentina, na Amrica Latina, entre as dcadas de 70, 80 e 90 do sculo
passado, intensificaram-se as normatizaes em torno das tutelas de
interesses coletivos.

Nos sistemas do common law a tutela dos interesses ou direitos

transindividuais tradicional: o instituto da class actions do sistema norte
americano, baseado na equity e com antecedentes no Bill of Peace do
sculo XVII, foi sendo ampliado de modo a adquirir aos poucos papel central
do ordenamento. (...) Nos sistemas do civil law, coube ao Brasil a primazia
de introduzir no ordenamento a tutela dos interesses difusos e coletivos, de
natureza indivisvel, antes de tudo sobre a denominada ao civil pblica,
a seguir, em 1988, elevando a nvel constitucional a proteo dos referidos
interesses; e finalmente em 1990, pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.7 8

A primeira legislao brasileira a tratar de direitos no-individuais

foi a Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, reguladora da ao popular,
que foi, por muito tempo, a nica. A grande novidade trazida por esta lei
foi o divrcio entre o titular do direito material e o titular da ao. Ensina
Grinnover:

No Brasil, a histria das aes coletivas passa em um primeiro momento,

pela elaborao de espordicos estatutos legais prevendo a legitimao
de associaes e de instituies para a defesa em juzo dos associados
ou interesses gerais da profisso, bem como da previso da ao popular,
inicialmente na Constituio de 1934 e depois ampliada e regulamentada
pela Lei 4.717/65.9

Conforme relata Teori Zavascki, ante a falta de instrumental

adequado para a defesa desta nova categoria de direitos, as mudanas no
Brasil acompanharam os movimentos de reforma processual que ocorreram
na Europa e no EUA, aqui operadas em duas fases ou ondas de produo
legislativa.

7
VII Seminrio Internacional ocorrido em Roma em maio de 2002, co-organizado pelo Centro
di Studi Giuridici Latino Americani da universit degli Studi di Roma- Tor Vergata- instituto
Latino Americano.
8
BERIZONCE, Roberto, GRINOVER, Ada Pelegrini e SOSA, Angel Landoni. Exposio de Motivos
Cdigo de Modelo de Processos Coletivos para Ibero Amrica- VII Seminrio Internacional
ocorrido em Roma em maio de 2002.
9
GRINOVER, Ada Pelegrini, Alusio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. Direito
processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007.

397
 Na primeira fase, ganha destaque a Constituio Federal de 1988,
que legitimou as associaes de classe e as entidades sindicais para a defesa
judicial de direitos e interesses de seus associados e afiliados (art. 5, XXI
e art. 8, III), alm de ampliar o mbito de abrangncia da ao popular,
reconhecendo a qualquer cidado o direito de exerc-la (art. 5, LXXIII).

Inserem-se neste contexto as aes que visam ao controle de

constitucionalidade pela via concentrada e abstrata, tendo em vista a
eficcia erga omnes das decises proferidas e a sua natureza objetiva, ou
seja, so aes sem partes. A Constituio ampliou consideravelmente o
rol de legitimados, tanto em seu texto original (art. 103) quanto atravs das
Emendas Constitucionais n. 3, de 1993, e n. 45, de 2004 (esta conhecida
como a Reforma do Judicirio).

A segunda fase de mudanas legislativas ocorre sobretudo nas

atualizaes do CPC, que inauguram, a partir de 1994, um novo sistema
processual. Embora as alteraes no sejam destinadas exclusivamente
tutela de direitos transindividuais, o aperfeioamento do CPC foi orquestrado
com uma nova viso dos legisladores, de modo que o Cdigo pudesse garantir
a efetividade tanto dos direitos individualmente tratados quanto daqueles
de escopo coletivo. Percebe-se tal desiderato pela reproduo quase fiel do
art. 84 do CDC na nova redao do art. 461, dado pela Lei n. 8.952, de 1994.
Os instrumentos inseridos no CPC foram assimilados pelos operadores do
direito como adequados tambm s aes coletivas, sendo assim aplicados
nos casos concretos.

Conforme destacado por Zavascki,

a distino terminolgica entre as aes coletivas no constitui exigncia

cientfica. Sua importncia apenas prtica e didtica, e somente por isso
a adotamos. Convm anotar, tambm, que ela no est sendo observada,
nem pelo legislador e nem pela jurisprudncia, que, de um modo geral,
conferem a denominao de ao civil pblica para todas, ou quase
todas, as aes relacionadas com o processo coletivo, inclusive para as
que tratam de direitos individuais homogneos. A Lei 7.913, de 1989, por
exemplo, denomina de ao civil pblica a de responsabilidade por danos
causados aos investidores no mercado de valores mobilirios, embora
seja patente que os direitos dos lesados tem, na espcie, tpico carter de
direitos individuais homogneos. Fenmenos semelhantes so comuns na
jurisprudncia, inclusive do STF e do STJ.

398
 Dada a crescente importncia que o direito coletivo vem adquirindo,
tramita no Congresso Nacional o projeto de lei n. 5.139, de 2009, que
pretende unificar as legislaes esparsas em um Cdigo Brasileiro de Direito
Coletivo.

Em suma, toda a evoluo que at agora se operou apenas

demonstra, inequivocamente, que o direito coletivo um olhar para o
futuro do processo e da sociedade, na defesa das questes mais relevantes
ao mundo cada vez mais globalizado e integrado.

3. Direito fundamental de ao em tutelas coletivas

Conforme classifica Marcelo Henrique Matos Oliveira, as normas

brasileiras que tratam dos direitos de vis coletivo formam um microssistema
estruturado pela Lei de Ao Civil Pblica e pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, mas composto tambm pela Lei de Ao Popular (Lei 4.717/65),
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), Lei dos Deficientes Fsicos
(Lei 7.853/89), Lei dos Investidores no Mercado Mobilirio (Lei 7.913/89), a
Lei de Defesa da Ordem Econmica e da Livre Concorrncia (Lei 8.884/94),
Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), Estatuto do Idoso (Lei
10.741/03), Estatuto do Torcedor (Lei 10.671/03), Estatuto da Cidade (Lei
10.257/2001), Lei de Biossegurana (Lei 11.105/05), Lei da Ao Direta de
Inconstitucionalidade e da Ao Declaratria de Constitucionalidade (Lei
9.868/99), Lei da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
(Lei 9.882/99).10

3.1. Aes em espcie

O ordenamento brasileiro positivou regras para duas espcies

bsicas de aes no individuais: uma categoria de normas que visam
tutela de direitos coletivos strictu sensu e difusos e outra para os direitos
individuais homogneos.

10
OLIVEIRA, Marcelo Henrique Matos. Aes coletivas no direito brasileiro. Revista da
Faculdade de Direito de Uberlndia, v. 40, 2012, p 281-291.

399
 3.1.1. Ao civil pblica

3.1.1.1. Objeto

Trata-se de uma ao constitucional de natureza civil, inicialmente

concebida para as aes de responsabilidade civil, mas que em decorrncia
do CDC aplica-se a todas as espcies de aes que intentam proteger direitos
difusos, coletivos e individuais homogneos11, sem afastar a propositura da
ao popular. Busca uma sentena declaratria, mandamental, executiva,
constitutiva ou desconstitutiva.

Com as alteraes inseridas em seu art. 1, a Lei 7.347/85 ampliou

seu objeto de tutela para qualquer interesse difuso ou coletivo, tendo em
vista um melhor adaptao previso constitucional estabelecida no art.129
da Carta Poltica. Trata-se, pois, de norma geral para a proteo de direitos
transindividuais, dialogando com a Lei de Improbidade Administrativa (Lei
8.429/92, art. 17 e 21) e Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 83).

Atualmente, a ao civil pblica pode ser proposta para defender,

pela via preventiva ou reparatria, direitos e interesses vinculados ao meio
ambiente, relaes de consumo, preservao de bens e direitos de valor
histrico, artstico, paisagstico, esttico e turstico, infrao da ordem
econmica, ordem urbanstica e a qualquer outro interesse difuso ou
coletivo. A defesa de interesses individuais somente possvel se estes se
enquadrarem como individuais homogneos.

Sobre a possibilidade de controle de constitucionalidade por

meio desse instrumento, j se posicionou o STF no sentido de que a
inconstitucionalidade pode ser declarada incidentalmente, tendo, assim,
efeito apenas entre as partes. Dessa forma, a ao civil pblica no pode ser
aplicada como sucedneo da Ao Direta de Inconstitucionalidade.

11
MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil, volume
2: processo de conhecimento. 6. ed. rev., atual. e ampl. da obra Manual do processo de
conhecimento. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 726.

400
3.1.1.2. Legitimados

A ao civil pblica, conforme lio de Sarlet12, no formalmente

arrolada como direito fundamental; no entanto, do ponto de vista material,
constitui-se particularizao do direito fundamental tutela adequada,
efetiva e tempestiva, mediante processo justo.

O microssistema do processo coletivo brasileiro formado pelo

dilogo e integrao entre a Lei n. 7.347, de 1985, e os art. 81 a 104 da Lei
n. 8.078, de 1990 (CDC), conforme j exposto.

A ao civil pblica e a cautelar correspondente podero ser

propostas:

a. Pelo Ministrio Pblico, em decorrncia de sua funo

institucional prevista no art. 129, III da CF. A legitimao ministerial para a
propositura da ao civil pblica limita-se aos interesses difusos e coletivos, o
que no se pode confundir com direitos ou interesses de entidades pblicas,
cujo patrocnio pelo MP expressamente vedado pelo art. 129, IX da CF.

Caso no atue como parte, o MP obrigatoriamente ter a funo de

fiscal da lei.

possvel, ainda, a formao de litisconsrcio facultativo entre o

MP Estadual, o Federal e o do Distrito Federal, bem como podem ingressar
nesta condio, em apoio a qualquer das partes, o Poder Pblico e outras
associaes legitimadas.

b. Pela Unio, Estados, Municpios, autarquias, empresas

pblicas, fundaes, sociedades de economia mista e associaes, desde
que a ao proposta guarde pertinncia temtica com sua competncia,
atividade, patrimnio, servio ou desde que haja qualquer outra razo que
vincule o pedido deduzido na ao aos interesses da entidade pleiteante.
Quanto s associaes, exigida ainda a existncia mnima de um ano
(buscando evitar abusos) e que a pertinncia temtica tenha expressa
previso estatutria.

12
SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 700.

401
 No caso das associaes, o juiz pode dispensar o requisito do prazo
mnimo de constituio quando haja manifesto interesse social evidenciado
pela dimenso ou caracterstica do ilcito ou do dano ou pela relevncia
do bem jurdico a ser protegido13, em se tratando de direitos individuais
homogneos.14

Cabe ainda destacar a controvrsia acerca da possibilidade de

controle jurisdicional da legitimao coletiva. Como defendem Sarlet,
Marinoni e Mitidiero, tal controle possvel, pois

como a legitimao ativa diz respeito aptido do legitimado para exercer

de forma adequada todas as posies inerentes ao processo justo,
preciso aferir a representao adequada e, pois a legitimao para causa,
duplamente: primeiro, em abstrato, a partir da legislao; segundo, em
concreto, a partir do caso concreto, mediante anlise justificada do juiz.
[...] So critrios para tanto: (i) a posio do legitimado diante do direito
material defendido em juzo (afinidade temtica); e (ii) a credibilidade, a
capacidade tcnica e a capacidade financeira do legitimado. A ausncia de
representao adequada desautoriza a conduo do processo pelo simples
legitimado legal.15

Observa-se que o regime de substituio processual, tido como

excepcional no sistema processual comum, o regime ordinrio na ao
civil pblica. Essa substituio opera-se apenas no plano processual, no
havendo nenhuma correspondncia com a relao de direito material.
Dessa forma, o substituto no pode realizar qualquer ato que importe em
disposio do direito material que se busca tutelar, tais como a transao,
o reconhecimento do pedido, a revelia, a confisso, e a assuno de nus
probatrio no previsto em lei.

Embora no seja permitido ao cidado intentar a ao civil pblica,

qualquer pessoa pode provocar a atuao do Ministrio Pblico, sendo aos
servidores pblicos imposta a obrigao de comunicar o rgo Ministerial
qualquer circunstncia de que tenha conhecimento no desempenho de suas

13
SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 703.
14
MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil, volume
2: processo de conhecimento. 6. ed. rev., atual. e ampl. da obra Manual do processo de
conhecimento. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 302.
15
SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 703.

402
funes passvel de propositura de ao civil pblica. O mesmo dever cabe
aos magistrados e aos Tribunas, que devero enviar as peas respectivas ao
Ministrio Pblico.

Embora no seja legitimado exclusivo, o Ministrio Pblico ocupa

posio de destaque dentre os autorizados propositura da ao civil
pblica, tendo em vista que:

a. Assumir a ao em caso de desistncia infundada ou

abandono da ao por associao legitimada.
b. Dever promover a execuo da sentena condenatria
caso a associao autora da ao no o faa em at sessenta dias.
c. No arcar com nus de sucumbncia.

No entanto, segundo o STF no lhe assiste legitimidade para

promoo da ao civil pblica que pretenda declarar a inconstitucionalidade
de leis tributrias. o que se depreende do AgRE n. 248.191:

O Ministrio Pblico no tem legitimidade para aforar ao civil pblica para

o fim de impugnar a cobrana de tributos ou para pleitear a sua restituio.
que, tratando-se de tributos, no h, entre o sujeito ativo (poder pblico)
e o sujeito passivo (contribuinte) relao de consumo, nem seria possvel
identificar o direito do contribuinte com interesses sociais e individuais
indisponveis. (C.F., art.127).

3.1.2. Ao Popular

3.1.2.1. Objeto

Trata-se de um remdio constitucional de natureza civil e de rito

sumrio, previsto no rol dos direitos fundamentais, no inciso LXXIII do art.5:

Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise anular
ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais
e do nus da sucumbncia.

403
 um meio de efetivo controle sobre o Poder Pblico, de natureza
preventiva ou repressiva, representando um instrumento democrtico de
participao poltica e de garantia do direito subjetivo lisura no trato com a
coisa pblica, em homenagem aos princpios da legalidade e da moralidade
administrativa.

Hely Lopes Meirelles define ao popular como o meio constitucional

posto disposio de qualquer cidado para obter a invalidao de atos
ou contratos administrativos - ou a estes equiparados ilegais e lesivos do
patrimnio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades
paraestatais e pessoas jurdicas subvencionadas com dinheiros pblicos.16

O insigne jurista leciona ainda que a ao popular no se configura em

ltima ratio, ou seja no se exige o esgotamento de todos os meios

administrativos e jurdicos de preveno ou represso aos atos ilegais ou
imorais e lesivos ao patrimnio pblico para seu ajuizamento.17

Assentou o STF que cabe ao popular que vise a coibir aumentos

abusivos nos salrios autoconcedidos por autoridades, mas o instrumento
vedado contra atos de contedo jurisdicional.

Por fim, a exemplo da ao civil pblica, tambm a ao popular no

se presta invalidao de lei em tese, mas apenas a ato concreto enquadrado
dentre os objetos desse remdio jurdico.

3.1.2.2. Legitimidade

Apesar de os objetos da ao popular terem sofrido paulatina

ampliao desde a criao do instituto, na Carta Constitucional de 1934,
a titularidade manteve-se inalterada: qualquer cidado, mediante a
apresentao de ttulo eleitoral ou documento correspondente, poder
ingressar em juzo para sua propositura.

16
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado
de injuno, habeas data. 18. ed. (atualizada por Arnoldo Wald). So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 87.
17
MEIRELLES, Hely Lopes. Estudos e pareceres de direito pblico, v. 9. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1986, p. 369.

404
 Nos dizeres de Meirelles,

tal ao um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizvel

por qualquer um de seus membros. Por ela no se amparam direitos
individuais prprios, mas sim interesses da comunidade. O benefcio direto
e imediato desta ao no o autor; o povo, titular do direito subjetivo ao
governo honeste. O cidado promove em nome da coletividade, no uso de
uma prerrogativa cvica que a Constituio Federal lhe outorga.18

A pessoa jurdica, por motivos bvios, no poder titularizar a ao

popular, conforme entendimento sumulado do STF (Smula 365). tambm
vedado ao Ministrio Pblico ajuizar ao popular, cabendo a este apenas
suceder o autor em caso de desistncia.

Conforme lembrado por Sarlet19, o art. 6, 3 da Lei n. 4.717, de

1965 prev a possibilidade de interveno mvel da pessoa jurdica de
direito pblico ou privado, cujo ato seja objeto de impugnao, ou seja,
poder a parte r abster-se de contestar o pedido ou atuar ao lado do autor,
desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo
representante legal ou dirigente, mormente quando se sabe que o ato est
em descompasso com as exigncias do Estado Constitucional.

O 4 do mesmo art. 6 define que o Ministrio Pblico acompanhar

a ao, como custos legis, cabendo-lhe apressar a produo da prova e
promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem,
sendo-lhe vedado, em qualquer hiptese, assumir a defesa do ato impugnado
ou dos seus autores. O 5 estabelece a faculdade de qualquer cidado
habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ao popular.

No polo passivo, pode figurar qualquer pessoa fsica ou jurdica,

pblica ou privada, em nome de quem se praticou o ato lesivo, alm de todos
os beneficirios do ato.

18
MEIRELLES, Hely Lopes. Estudos e pareceres de direito pblico, v. 9. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1986, p. 369.
19
SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 699-700.

405
 3.1.2.3. Outras consideraes

A ao popular uma ao constitucional de natureza difusa, que

produz uma sentena de desconstitutiva-condenatria e, quando se decide
pela procedncia do pedido, ocorrer a invalidao do ato impugnado,
a condenao dos responsveis e beneficirios em perdas e danos e a
condenao dos rus aos nus sucumbenciais, alm dos efeitos erga omnes
da deciso prolatada.

Em situao de improcedncia do pedido, o efeito ter relao com o

motivo dessa improcedncia, sendo certo que, caso a ao seja considerada
infundada, a sentena far coisa julgada com efeito erga omnes e o ato
permanece vlido. Se a improcedncia se der por insuficincia probatria,
no haver coisa julgada, podendo a ao ser novamente proposta.

Muitas dessas restries tm por objetivo evitar o uso eleitoreiro

do instituto, sem retirar-lhe, no entanto, o poder de emprestar efetividade e
celeridade prestao jurisdicional.

O julgamento da ao popular de competncia da justia de

primeira instncia ou do STF neste caso, quando a deciso gerar conflito
entre o Estado e a Unio -, sendo perfeitamente cabvel a concesso de
medida cautelar.

3.1.3. Mandado de Segurana

3.1.3.1. Objeto

Previsto na Constituio tanto na forma individual quanto na

coletiva, uma ao mandamental, disciplinada pela Lei n. 12.016/2009, que
busca proteger direito lquido e certo contra o ilcito (ilegalidade ou abuso de
poder), causador ou no de dano, tutelado preventiva ou repressivamente.
O legitimado passivo autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no
exerccio de atribuio do Poder Pblico.

No pode ser visto, se impetrado coletivamente, como substituto da

ao popular, tendo em vista que esta no traz, por exemplo, a limitao sobre
a certeza e liquidez do direito alegado (art. 1) e sobre o prazo decadencial
de 120 dias (art. 23 da Lei n. 12.016, de 2009).

406
 A concesso de medida cautelar condicionada presena do fumus
bonis iuris e do periculum in mora. Por sua natureza meramente satisfativa, a
medida cautelar pode ser cassada a qualquer tempo.

Trata-se da nica ao constitucional com prazo decadencial de

impetrao (120 dias).

3.1.3.2. Legitimados

A Lei do Mandado de Segurana estabelece a legitimao ativa para

os casos de tutela de direitos transindividuais:

Art. 21.O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido
poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus
interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria,
ou por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente
constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de
direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou
associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas
finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial.
Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo
podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais,
de natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica;
II - individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os
decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da
totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Conforme bem anotado por Sarlet,

impedir a tutela de direitos difusos mediante mandado de segurana

coletivo a partir de uma interpretao literal do art. 21 da Lei 12.016/2009,
importa inquestionvel retrocesso na proteo do direito fundamental
tutela adequada dos direitos.20

20
SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 690.

407
 3.1.4. Controle de Constitucionalidade

O controle abstrato, concentrado ou principal, isto , por via de

ao especfica que pe em cheque a constitucionalidade de uma norma,
considerado uma modalidade de ao coletiva.

Na ao direta de inconstitucionalidade e na declaratria de

constitucionalidade, a CF estabelece um rol ampliados de legitimados em
relao Carta anterior, segundo a qual apenas o Procurador-Geral da
Repblica teria tal autorizao.

Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao

declaratria de constitucionalidade:
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito
Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

O mesmo rol est autorizado propositura da Ao de

Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), regulada pela Lei
n.9.882/1999 (art. 2) e a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso
(ADO), conforme art. 12-A da Lei n. 9.968/1999.

A jurisprudncia do STF estabeleceu distines entre legitimados

universais e legitimados especiais. Enquanto aqueles (incisos I a III e VI a VIII)
podem propor a ADI e a ADC sem necessidade de comprovao de interesse
(pertinncia temtica), estes (incisos IV, V e IX) devem demonstrar esse vnculo.

3.1.5. Mandado de Injuno

O mandado de injuno tem natureza de ao constitucional

declaratria constitutiva, sendo um dispositivo de eficcia absoluta. Tem
o fim de impedir que a ausncia de regulao infraconstitucional frustre
o exerccio de uma garantia fundamental, ou seja, de um direito bruto e
incerto.

408
 Ainda que no haja previso expressa de mandado de injuno
coletivo a exemplo do mandado de segurana , o STF admite seu
cabimento, tendo como legitimados os mesmos autorizados a propor o
mandado de segurana coletivo:

Mandado de injuno coletivo: admissibilidade, por aplicao analgica

do art. 5, LXX, da Constituio; legitimidade, no caso, da entidade sindical
de pequenas e mdias empresas, as quais, notoriamente dependentes
do rdito bancrio, tm interesse comum na eficcia do art. 192, 3 da
Constituio, que fixou limites aos juros reais.21

manejado em face da entidade ou autoridade responsvel

pela edio da norma regulamentadora, sendo a competncia para seu
julgamento definida conforme a autoridade ou rgo que dever expedir o
ato regulamentador.

Segundo a jurisprudncia do STF, no comporta a concesso de

medida cautelar.

4. Perspectivas das tutelas coletivas no novo CPC

A lei n. 13.105, de 16 de maro de 2015, que entrou em vigor em 17

de maro de 2016, instituiu o novo Cdigo de Processo Civil e revogou o CPC
at ento vigente, de 1973.

O novo texto insere considerveis alteraes no atual Cdigo

de Processo Civil. Diria melhor: o projeto busca modernizar e atualizar
o procedimento com as novas exigncias de um Judicirio que pretende
prosseguir no caminho da efetivao do direito fundamental de ao,
garantindo, assim, a fruio de tantos outros direitos que tutelam os bens
da vida.

O novo Cdigo preza pela simplicidade e instrumentalidade do

procedimento, fazendo com que o processo deixe de ser um fim em si mesmo,
um emaranhado de formalidades que mais emperram do que facilitam
a execuo dos atos processuais. O foco deslocado da processualidade
excessiva para o conflito de direito material objeto da demanda.

21
STF Mandado de Injuno n. 361-1 Dirio da Justia, Seo I, 17 jun. 1994, p. 15.707.

409
 No obstante, o novo texto mantm a segurana jurdica
herdada do Cdigo anterior, pois consagra o princpio constitucional
da fundamentao das decises, previsto no inciso IX do artigo 93 da
Constituio Federal de 1988, ao exigir a explicitao, pelo magistrado,
de sua deciso, mormente quando baseada em normas com conceitos
juridicamente indeterminados, clusulas gerais ou princpios jurdicos,
casos em que dever o juiz expor, analiticamente, em qual sentido os est
adotando em sua deciso (art. 489, 1).

A valorizao do princpio da fundamentao das decises judiciais

influencia diretamente na tempestividade e na efetividade da tutela
jurisdicional adequada, por evitar os embargos declaratrios e a consequente
procrastinao no incio da fase executiva, que pode ainda ser antecedida
pelos recursos assegurados em lei.

Esse caminho continuar a ser trilhado, at porque o texto confere

uma importncia considervel jurisprudncia dos tribunais, o que
demonstra a habilidade do novo Cdigo para acompanhar as mudanas que
ocorrem na sociedade em ritmo cada vez mais acelerado.

Prev ainda o art. 4 do novo texto que as partes tm direito

de obter em prazo razovel a soluo integral da lide, includa a atividade
satisfativa, trazendo para o incio do texto a exigncia constitucional inscrita
no inciso LXXVIII do art. 5 da Carta Poltica de 1988, que no Cdigo revogado
se localizava no inciso II do art. 125, entre os deveres do juiz. Essa alterao
revela o grau de importncia conferido a esse direito fundamental, como fio
condutor do processo de todas as suas fases.

Os aspectos relativos ao processos em contexto coletivo so

totalmente novos na codificao civil nacional, introduzindo os seguintes
dispositivos:

Art. 139. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo,

incumbindo-lhe:
[...]
X - quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas,
oficiar o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica e, na medida do possvel,
outros legitimados a que se referem o art. 5 da Lei n. 7.347, de 24 de julho
de 1985, e o art. 82 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for
o caso, promover a propositura da ao coletiva respectiva.

410
 Art. 178. O Ministrio Pblico ser intimado para, no prazo de 30 (trinta)
dias, intervir como fiscal da ordem jurdica nas hipteses previstas em lei ou
naConstituio Federale nos processos que envolvam:
[...]
III litgios coletivos pela posse de terra rural ou urbana;
[...]
Art. 185. A Defensoria Pblica exercer a orientao jurdica, a promoo
dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos
necessitados, em todos os graus, de forma integral e gratuita.

O art. 333, que foi vetado, apresentava o seguinte contedo no

Projeto de Lei no166, de 2010 (no8.046/10 na Cmara dos Deputados):

Atendidos os pressupostos da relevncia social e da dificuldade de

formao do litisconsrcio, o juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou
da Defensoria Pblica, ouvido o autor, poder converter em coletiva a ao
individual que veicule pedido que:
I tenha alcance coletivo, em razo da tutela de bem jurdico difuso ou
coletivo, assim entendidos aqueles definidos pelo art. 81, pargrafo nico,
incisos I e II, da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, e cuja ofensa afete,
a um s tempo, as esferas jurdicas do indivduo e da coletividade;
II tenha por objetivo a soluo de conflito de interesse relativo a uma
mesma relao jurdica plurilateral, cuja soluo, pela sua natureza ou por
disposio de lei, deva ser necessariamente uniforme, assegurando-se
tratamento isonmico para todos os membros do grupo.
1 O requerimento de converso poder ser formulado por outro
legitimado a que se referem os arts. 5 da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985,
e 82 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.
2 A converso no pode implicar a formao de processo coletivo para a
tutela de direitos individuais homogneos.
3 No se admite a converso, ainda, se:
I j iniciada, no processo individual, a audincia de instruo e julgamento;
ou
II houver processo coletivo pendente com o mesmo objeto; ou
III o juzo no tiver competncia para o processo coletivo que seria
formado.
4 Determinada a converso, o juiz intimar o autor do requerimento para
que, no prazo fixado, adite ou emende a petio inicial, para adapt-la
tutela coletiva.
5 Havendo aditamento ou emenda da petio inicial, o juiz determinar
a intimao do ru para, querendo, manifestar-se no prazo de quinze dias.

411
 6 O autor originrio da ao individual atuar na condio de litisconsorte
unitrio do legitimado para conduo do processo coletivo.
7 O autor originrio no responsvel por qualquer despesa processual
decorrente da converso do processo individual em coletivo.
8 Aps a converso, observar-se-o as regras do processo coletivo.
9 A converso poder ocorrer mesmo que o autor tenha cumulado pedido
de natureza estritamente individual, hiptese em que o processamento
desse pedido dar-se- em autos apartados.
10. O Ministrio Pblico dever ser ouvido sobre o requerimento previsto
no caput, salvo quando ele prprio o houver formulado.

Na mensagem de veto, manifestou-se o Executivo do seguinte

sentido:

Da forma como foi redigido, o dispositivo poderia levar converso de

ao individual em ao coletiva de maneira pouco criteriosa, inclusive
em detrimento do interesse das partes. O tema exige disciplina prpria
para garantir a plena eficcia do instituto. Alm disso, o novo Cdigo j
contempla mecanismos para tratar demandas repetitivas. No sentido do
veto manifestou-se tambm a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB.

Art. 565. No litgio coletivo pela posse de imvel, quando o esbulho ou a

turbao afirmado na petio inicial houver ocorrido h mais de ano e dia,
o juiz, antes de apreciar o pedido de concesso da medida liminar, dever
designar audincia de mediao, a realizar-se em at trinta dias, que
observar o disposto nos 2 e 4.
1 Concedida a liminar, se esta no for executada no prazo de um ano,
a contar da data de distribuio, caber ao juiz designar audincia de
mediao, nos termos dos 2 a 4 deste artigo.
2 O Ministrio Pblico ser intimado para comparecer audincia e a
Defensoria Pblica ser intimada sempre que houver parte beneficiria de
gratuidade da justia.
3 O juiz poder comparecer rea objeto do litgio quando sua presena
se fizer necessria efetivao da tutela jurisdicional.
4 Os rgos responsveis pela poltica agrria e pela poltica urbana
da Unio, de Estado ou do Distrito Federal, e de Municpio onde se situe
a rea objeto do litgio podero ser intimados para a audincia, a fim de
se manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre a existncia de
possibilidade de soluo para o conflito possessrio.
5 Aplica-se o disposto neste artigo ao litgio sobre propriedade de imvel.

412
Art. 976. cabvel a instaurao do incidente de resoluo de demandas
repetitivas quando houver, simultaneamente:
I - efetiva repetio de processos que contenham controvrsia sobre a
mesma questo unicamente de direito;
II - risco de ofensa isonomia e segurana jurdica.

Art. 981. Aps a distribuio, o rgo colegiado competente para julgar

o incidente proceder ao seu juzo de admissibilidade, considerando a
presena dos pressupostos do art. 976.
1 Admitido o incidente, o relator:
I suspender os processos pendentes, individuais ou coletivos, que
tramitam no estado ou na regio, conforme o caso.
[...]
2oDurante a suspenso, o pedido de tutela de urgncia dever ser dirigido
ao juzo onde tramita o processo suspenso.
3o Visando garantia da segurana jurdica, qualquer legitimado
mencionado noart. 977, incisos II e III, poder requerer, ao tribunal
competente para conhecer do recurso extraordinrio ou especial, a
suspenso de todos os processos individuais ou coletivos em curso no
territrio nacional que versem sobre a questo objeto do incidente j
instaurado.
4oIndependentemente dos limites da competncia territorial, a parte no
processo em curso no qual se discuta a mesma questo objeto do incidente
legitimada para requerer a providncia prevista no 3odeste artigo.
5oCessa a suspenso a que se refere o inciso I docaputdeste artigo se no
for interposto recurso especial ou recurso extraordinrio contra a deciso
proferida no incidente.
Art. 983. O relator ouvir as partes e os demais interessados, inclusive
pessoas, rgos e entidades com interesse na controvrsia, que, no prazo
comum de 15 (quinze) dias, podero requerer a juntada de documentos,
bem como as diligncias necessrias para a elucidao da questo de
direito controvertida, e, em seguida, manifestar-se- o Ministrio Pblico,
no mesmo prazo.

Art. 985. Julgado o incidente, a tese jurdica ser aplicada:

I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idntica
questo de direito e que tramitem na rea de jurisdio do respectivo
tribunal, inclusive queles que tramitem nos juizados especiais do
respectivo Estado ou regio;
II - aos casos futuros que versem idntica questo de direito e que venham
a tramitar no territrio de competncia do tribunal, salvo reviso na forma
doart. 986.

413
 1oNo observada a tese adotada no incidente, caber reclamao.
2oSe o incidente tiver por objeto questo relativa a prestao de servio
concedido, permitido ou autorizado, o resultado do julgamento ser
comunicado ao rgo, ao ente ou agncia reguladora competente para
fiscalizao da efetiva aplicao, por parte dos entes sujeitos a regulao,
da tese adotada.
Art. 986. A reviso da tese jurdica firmada no incidente far-se- pelo
mesmo tribunal, de ofcio ou mediante requerimento dos legitimados
mencionados noart. 977, inciso III.
Art. 987. Do julgamento do mrito do incidente caber recurso
extraordinrio ou especial, conforme o caso.
1oO recurso tem efeito suspensivo, presumindo-se a repercusso geral de
questo constitucional eventualmente discutida.
2oApreciado o mrito do recurso, a tese jurdica adotada pelo Supremo
Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia ser aplicada no
territrio nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem
sobre idntica questo de direito.

Surge, pois o novo Cdigo de Processo Civil como um indispensvel

aliado na busca pela justia em seu sentido mais amplo, sem olvidar que a
sua implementao na ordem jurdica deve fazer-se acompanhar de perto
pelas demais mudanas necessrias em todas as vertentes judicirias.

414
5. Consideraes finais

A evoluo da cincia processual e da sociedade que a circunda

vem expor as mazelas e insuficincias de antigos conceitos e noes que,
se num determinado contexto histrico, poltico e social eram tidos como
verdades incontestveis, passaram a ter sua validade questionada por no
mais corresponderem atual realidade das Democracias contemporneas.

Foi o que ocorreu com o direito de ao, cuja concepo vigente

em um passado no to remoto revelou-se totalmente vazia e anacrnica
em face das exigncias impostas pelas Constituies da atualidade, que
no mais se contentam com enunciados normativos nominais abonadores
de direitos meramente formais, assumindo a misso de atuar concreta e
ativamente para a construo de uma sociedade justa e igual, na qual todos
os cidados tenham garantidas as condies para uma existncia digna.

A consagrao do direito de ao pela Constituio Federal de

1988 como um direito fundamental trouxe consigo a necessidade de se
reformularem velhos conceitos que no mais se compatibilizam com a nova
ordem constitucional. Com efeito, ao enunciar o princpio da inafastabilidade
da tutela jurisdicional, a Lei Maior consagrou o direito fundamental
oponvel contra o Estado de obteno de uma tutela jurisdicional efetiva,
adequada e tempestiva. Ou seja, no apenas o direito de acesso justia
concebido em seu sentido tradicional de participao que est assegurado
constitucionalmente, mas, sobretudo, o direito obteno de uma tutela
jurisdicional que realize integralmente a tutela prometida pelo direito
material.

O legislador ptrio, mediante sucessivas reformas processuais,

introduziu no sistema processual brasileiro importantes tcnicas voltadas
a tornar efetiva a tutela jurisdicional dos direitos. Tcnicas como a
antecipao de tutela, as sentenas mandamentais e executivas e as
clusulas processuais abertas conferiram ao juiz uma maior liberdade
para possibilitar uma efetiva tutela jurisdicional dos direitos em litgio, ao
mesmo tempo em que determinaram o abandono de velhos conceitos e
a releitura da prestao jurisdicional a partir das necessidades de direito
material, de forma a conferir-lhe a to propalada efetividade.

415
 Por outro lado, a aplicabilidade imediata do direito fundamental
de ao conduz concluso de que, mesmo na hiptese de omisso
do legislador em instituir um procedimento idneo para a proteo
de determinada situao concreta, ainda assim remanesce o dever do
magistrado de concretiz-lo, seja mediante uma adequada interpretao
das normas processuais existentes em consonncia com os princpios
constitucionais, seja mediante o controle difuso da constitucionalidade das
leis que eventualmente estejam a inviabilizar uma prestao jurisdicional
efetiva.

No se pode abdicar, todavia, do rigoroso controle a ser exercido

sobre os poderes do juiz, de forma a se impedir que eles sejam utilizados
de forma excessiva e desarrazoada, com injustificvel sacrifcio aos direitos
do ru. Cabe ao juiz, nesse passo, fundamentar adequadamente as suas
decises, demonstrando, luz do princpio da proporcionalidade, que
a providncia determinada mostra-se idnea e necessria para tutelar
o direito do autor, sem, todavia, causar uma privao excessiva esfera
jurdica do ru.

Nesse contexto, a argumentao mostra-se decisiva para legitimar

as decises judiciais, tornando possvel a concretizao efetiva do direito
fundamental de ao, sem que para tanto se tenha que pagar o rduo
preo da abnegao do princpio democrtico.

Deve, pois, o ordenamento jurdico continuar buscando efetivar

no apenas o direito fundamental de ao, mas todos eles, otimizando os
preceitos inscritos na Carta Magna.

416
6. Referncias Bibliogrficas

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417
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poltica urbana e d outras providncias.

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__________________. Lei n. 10.741, de 1 de outubro de 2003. Dispe sobre

o Estatuto do Idoso e d outras providncias.

__________________. Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina aao

civil pblicade responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico (vetado) e d outras providncias.

__________________. Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965. Regula a ao

popular.

__________________. Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispe sobre

as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento
ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na administrao
pblica direta, indireta ou fundacional e d outras providncias.

___________________. Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989. Dispe sobre

o apoio as pessoas portadoras de deficincia, sua integrao social, sobre a
coordenadoria nacional para integrao da pessoa portadora de deficincia
(CORDE), institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos.

___________________. Lei n. 7.913, de 7 de dezembro de 1989. Dispe sobre

a ao civil pblica de responsabilidade por danos causados aos investidores
no mercado de valores mobilirios.

___________________. Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994. Transforma o

Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE em autarquia, dispe
sobre a preveno e a represso as infraes contra a ordem econmica e d
outras providncias.

___________________. Lei n. 11.105, de 24 de maro de 2005. Regulamenta

os incisos II, IV e V do pargrafo 1 do art. 225 da Constituio Federal,
estabelece normas de segurana e mecanismos de fiscalizao de atividades

418
que envolvam organismos geneticamente modificados - OGM e seus
derivados.

__________________. Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispe

sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e
da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal
Federal.

__________________. Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999. Dispe

sobre o processo e julgamento da arguio de descumprimento de preceito
fundamental, nos termos do pargrafo 1 do art. 102 da Constituio Federal.

__________________. Lei n. 13.105, de 16 de maro de 2015. Cdigo de

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pdf?sequence=1 > Acesso em: 2 abr. 2014.

421
422
5. Resenha

423
424
 Fbio Andr Guaragni

Ministrio Pblico e
Princpio da Proteo Eficiente
No primeiro semestre de 2016, pela Editora Almedina, deu-se o
lanamento da obra coletiva livro Ministrio Pblico e Princpio da Proteo
Eficiente, que reuniu textos da lavra de servidores e membros do Ministrio
Pblico Estadual principalmente, do Estado do Paran bem como
do Ministrio Pblico Federal. Todos orbitam em torno do propsito de
evidenciar a incidncia do princpio da proteo eficiente (ou, em frmulas
aproximadas, da vedao de proteo deficiente ou, ainda, insuficiente) na
variada gama de atuao ministerial. Destaca-se a incidncia da antedita
orientao de princpio para o campo do direito e processo penal, para
alm da evocao respectiva no campo das aes civis pblicas em reas
distintas. Trata-se, antes de tudo, de uma obra que carrega a marca - a cara
- do Ministrio Pblico. Para seus agentes, manancial de informaes que
enriquecem diretamente a atuao prtica cotidiana.

Abaixo, trasladam-se da apresentao do livro de nossa escrita

tanto os contornos do tema de fundo, a nortear unificadamente os artigos,
como breve explicao voltada a resumir cada um.

Conforme gizado na apresentao, para alm de fixar a estrutura

e relao entre os poderes da Repblica Federativa do Brasil, a Carta
Constitucional agasalha um conjunto de promessas: no de outro modo
que devem ser vistos os direitos de primeira, segunda e terceira dimenses
nela elencados. Todos estes direitos so filhos da modernidade, estampada
no trptico revolucionrio francs: liberdade, igualdade, fraternidade
do-lhes os respectivos nortes.

A primeira dimenso de direitos confirma a implantao das

liberdades, sobretudo do indivduo, afirmando-as sobre o Estado.
Inverte-se a equao do poder: agora, ao invs de existirmos para o Estado,

425
 ele que existe para ns. Constituem marcos histricos desta afirmao das
liberdades, no final do sculo XVIII, a j mencionada Revoluo Francesa, alm
da Independncia norte-americana, no romper os laos com a metrpole
real inglesa, com o modelo de Estado correlato, para constitucionalmente
comprometer-se com o iderio republicano liberal.

A igualdade deu mote aos direitos de segunda dimenso. Afirmados

na virada do sculo XIX para o XX, foram pilastras para os movimentos das
esquerdas revolucionrias. Seu ano simblico sem dvida aquele de
1917, perodo em que surge a Carta Constitucional Mexicana comprometida
com direitos trabalhistas, reforma agrria, bem como o ano em que se deu
a queda do czar russo. Zapata (no obstante seu final desentendimento
com Carranza, responsvel pela convocao da Assembleia Constituinte no
Mxico de 1917) e Lnin so cones para a segunda dimenso de direitos
tanto quanto o so, para a primeira dimenso de direitos, os pais da ptria
norte-americana, bem como Robespierre, Marat e Danton.

A terceira dimenso de direitos afirma-se aps a 2 grande guerra,

com reforo no final do sculo XX. Esta j a poca da modernidade
tardia ou mesmo, na voz de muitos, da ps-modernidade. Neste
sentido, a fraternidade base dos direitos de terceira gerao convive
com a derrocada dos grandes projetos de mundo que marcaram a jornada
humana nos ltimos trs sculos, projetos cujos contornos moveram as
rodas da histria.

A implantao de direitos de terceira dimenso efetivamente

pode corresponder ao ltimo suspiro do projeto da modernidade. Na
base da fraternidade, abrem-se para as relaes polticas, na moldura do
direito, compromissos obrigatrios com o outro. A alteridade ganha centro,
produzindo pretenses de incluso social e econmica, de reconhecimento
do outro como espelho de mim e sua consequente valorizao. Assim, os
direitos tm seus destinatrios deslocados do eu para todos. Todos mesmo:
no a toa, a tutela do meio ambiente, por exemplo, afirma-se sob o argumento
da proteo das geraes futuras, num novo compromisso do homem com
seu entorno, sustentvel e vivel a longo prazo. O direito ambiental, em seu
conjunto, uma grata fotografia da terceira dimenso de direitos.

426
 A Carta Constitucional no documento formal e estanque no
tempo; ao contrrio, carrega a dinmica de uma histria acumulada de
conquistas jurdicas. , neste sentido, algo vivo, enquanto faz pulsar em torno
de si todo o ambiente institucional poltico, guiando-o. E enquanto guia
deste ambiente carrega, voltamos a afirmar, promessas de que os direitos
afirmados em seu corpus normativo sero observados, implementados e
mantidos. Vincula as aes de Estado e todos os integrantes da sociedade
por ela regida. Sintetiza um contrato social, sem lugar dvida.

Pois a converso do dever-ser jurdico constitucional em ser depende

de que no se considere a Carta Constitucional um punhado de boas
intenes e orientaes programticas no se fala, aqui, da classificao
das normas constitucionais quanto eficcia (plena, contida, programticas
em sentido estrito, etc.). Assim, os Poderes, rgos e instituies de Estado,
bem como todos os demais destinatrios da Carta Magna, ho de guiar-se
pela pretenso de que os direitos afirmados constitucionalmente valham na
soluo prtica dos conflitos entre particulares, pessoas naturais e jurdicas,
bem como destas com agncias estatais (inclusive estrangeiras). Neste
passo, todos estes destinatrios da Carta Constitucional ho de proteger e
fazer valer com eficincia a afirmao dos direitos nela elencados. Emerge,
portanto, um princpio de proteo eficiente de direitos, interesses e bens, a
operar em favor dos respectivos titulares.

O princpio da proteo eficiente de direitos, bens e interesses vincula

o Estado tanto quanto as vedaes de excesso. Estas - sabe-se - obstam o
arbtrio estatal, sobrelevando como expresso da necessria proporcionalidade
entre os ilcitos e as reaes estatais diante deles. Erigem muros de conteno
contra o poder punitivo estatal. Dentro deste espao delineado a partir de
contenes ao poder punitivo, a agncia estatal deve cumprir a promessa de
operar eficientemente, protegendo todo o cidado que sofra ofensas de bens,
interesses e direitos que lhe sejam conferidos. Assim, os princpios de vedao
de excesso no servem para anular o poder punitivo, mas repita-se limit-lo
em marcos de proporcionalidade. Sob esta dplice baliza, h de se entender
que os direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira dimenso devem
ser defendidos contra o Estado e atravs do Estado. J se disse: o Estado no
deve ser visto s como o inimigo dos direitos fundamentais, mas tambm
como seu protetor, guardio e custodiante.

427
 Esta percepo ilumina o conjunto de textos ora trazidos ao leitor:
agentes e servidores do Ministrio Pblico Federal e Estadual, no Estado do
Paran, uniram esforos para produzir trabalhos jurdicos contendo amostras
de como o princpio da proteo eficiente de bens, direitos e interesses
conduz a atuao ministerial em variados setores do direito.

A titularidade da ao penal leva ao Ministrio Pblico ampla parcela

da responsabilidade pela prpria poltica criminal do pas. Este papel, alis,
desempenhado por ele aqui no Brasil e, tradicionalmente, em todo o mundo.
o ncleo forte de atuao ministerial.

Neste contexto, mais da metade dos textos em mesa volta-se

correlao entre direito penal, processo penal e o princpio da proteo eficiente
destinado tutela de bens jurdico-penais, agasalhados constitucionalmente.
So os seguintes trabalhos: INFORMANTES CONFIDENCIAIS E ANNIMOS:
PERSPECTIVAS PARA ATUAO MAIS EFICIENTE DO ESTADO A PARTIR DE UMA
ANLISE COMPARATIVA DO TRATAMENTO JURDICO NOS EUA E NO BRASIL,
de Deltan Martinazzo Dallagnol; O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO
COMO FATOR DE IMPUNIDADE NO PROCESSO DE CRIMES DE COLARINHO
BRANCO, da lavra de Diogo Castor de Mattos, ambos do Ministrio Pblico
Federal. Com o mesmo perfil, aparecem pesquisas de Fbio Andr Guaragni
e Vanessa Milene de Santana: MODELOS DE ESTADO E EMERGNCIA DO
PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA VEDAO DE PROTEO DEFICIENTE EM
MATRIA PENAL E EXTRAPENAL e PRINCPIO DA VEDAO DE PROTEO
DEFICIENTE DE VTIMAS EM MATRIA PENAL: DOIS CASOS EMBLEMTICOS
DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, a monografia de
Rodrigo Rgnier Chemim Guimares, DESVINCULANDO-SE DA DITOCOMIA
INQUISITRIO VERSUS ACUSATRIO E FIRMANDO-SE O NOVO PARADIGMA
CONSTITUCIONAL PARA SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO,
FUNCIONALIZADO PELA DUPLA BALIZA DE PROIBIO DE EXCESSO E
PROIBIO DE PROTEO INSUFICIENTE, bem como, centrado no ilcito
penal de lavagem de dinheiro e explorando a soluo extrapenal da extino
de domnio mediante ao civil, de lege ferenda, o trabalho de Eduardo Cambi
e Luiz Fernando Oliveira Bom denominado PERDIMENTO DE BENS POR
ATIVIDADE ILCITA. AO CIVIL PBLICA DE EXTINO DE DOMNIO. ANLISE
DO PROJETO DE LEI 5.681/2013, ORIUNDO DAS DISCUSSES NO MBITO DA
ESTRATGIA NACIONAL DE COMBATE CORRUPO E LAVAGEM (ENCCLA).

428
 O universo da tutela do patrimnio pblico, do meio ambiente e
de outros direitos supraindividuais (subdivididos tradicionalmente em
individuais homogneos, coletivos e difusos, por inspirao do CDC), a que
se coliga o Ministrio Pblico sem prejuzo de inmeras outras regras
pelo texto constitucional do art. 127, tambm foi contemplado neste livro. O
campo do patrimnio pblico visceralmente ligado ao controle ministerial:
que o digam as aes civis pblicas de improbidade administrativa. Nestas
aes civis reside expresso de um poder estatal sancionador. Ainda que no
jurdico-penal, este poder sancionador balizado por vedao de excesso,
de um lado, e vedao de proteo deficiente, de outros. Do mesmo modo,
no controle administrativo puro ou judicial sancionador de outros universos
de ilicitude, como aquele voltado s agresses ambientais, opera o princpio
da proteo eficiente de bens, direitos e interesses. Pois bem, nesta obra
coletiva, preocupam-se com este universo os textos de Cludio Smirne Diniz,
MINISTRIO PBLICO: A PROTEO EFICIENTE NA REA DO CONTROLE DO
PATRIMNIO PBLICO e Edson Luiz Peters, O REGIME DIFERENCIADO DE
CONTRATAO RDC E O PRVIO LICENCIAMENTO AMBIENTAL.

Depois, a atuao ministerial pautada pela proteo eficiente

da sade, enquanto bem de proteo, aparece no texto de Marcelo
Paulo Maggio, A eficaz Contribuio do Ministrio Pblico
organizao e ao funcionamento dos fundos de sade. J a
redao de O TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA E A ATUAO DO
MINISTRIO PBLICO PAUTADA PELA EFICINCIA veio pelas mos de Odon
Serrano Jnior, Emili Cristina de Freitas de Arruda e Ronaldo Antonio Botelho
Junior. Com este texto, valoriza-se a via no judicializada dos termos de
ajustamento de conduta para consecuo de metas de proteo eficiente
subjacentes s atividades do Ministrio Pblico.

Assim, os textos reunidos cumprem a meta comum de dar enlevo

ao princpio da proteo eficiente de bens, direitos e interesses, bem como
a fundamental tarefa de exemplificar o modo como referido princpio deve
reger a soluo de problemas concretos, compreendidos no universo de
atuao do Ministrio Pblico.

429
430
6. Jurisprudncia
Comentada Cvel

431
432
 Terezinha de Jesus Souza Signorini*

A presuno da paternidade
na unio estvel e o seu
reconhecimento post mortem
em sede de averiguao oficiosa

Ao enfrentar embarao no encaminhamento de caso concreto

compartilhado por colega com o anseio de obter orientao e subsdios
tericos, o Centro de Apoio Cvel debruou-se sobre os temas da presuno
de paternidade na unio estvel e da possibilidade do seu reconhecimento
post mortem no bojo de procedimento de averiguao oficiosa.

A situao envolvia negativa de oficial registrador em proceder

anotao da paternidade em assento de nascimento de criana fruto de
unio estvel, e cujo pai faleceu antes do parto. Pontua-se que o casal no
havia formalizado a existncia da entidade familiar por meio de escritura
pblica.

As concluses alcanadas e sugeridas ao consulente constituram

desdobramentos da posio do Superior Tribunal de Justia pela possibilidade
de se aplicar o instituto da presuno de paternidade no casamento unio
estvel, expressa no julgamento do Recurso Especial n 1.194.059/SP, de
Relatoria do Ministro Massami Uyeda, da Terceira Turma, em 06/11/2012.

*
Procuradora de Justia no Ministrio Pblico do Estado do Paran; Coordenadora do Centro
de Apoio Operacional das Promotorias Cveis, Falimentares, de Liquidaes Extrajudiciais, das
Fundaes e do Terceiro Setor; Membra do Conselho do Fundo Especial do MP-PR; Membra
titular do Comit do MP-PR de Enfrentamento s Drogas; Vice-presidente da Associao
Nacional de Procuradores e Promotores de Justia de Fundaes e Entidades de Interesse
Social (PROFIS); Especialista em Direito Tributrio e Processo Tributrio pela PUC-PR;
Especialista em Direito Pblico com nfase em Direito Administrativo pela UFPR; e Mestre em
Direito Socioambiental pela PUC-PR.

433
 Situado o leitor no contexto em que se deu a eleio do assunto
objeto deste estudo, inicia-se a anlise do referido julgado e das repercusses
identificadas a partir dele. A deciso foi ementada nos seguintes termos:

RECURSO ESPECIAL NOMEM IURIS DEMANDA PRINCPIO ROMANO DA

MIHI FACTUM DADO TIBI JUS APLICAO UNIO ESTVEL ENTIDADE
FAMILIAR RECONHECIMENTO DO ORDENAMENTO JURDICO REQUISITOS
CONVIVNCIA PBLICA, CONTNUA E DURADOURA OBJETIVO DE
CONSTITUIR FAMLIA DEVERES ASSISTNCIA, GUARDA, SUSTENTO,
EDUCAO DOS FILHOS, LEALDADE E RESPEITO ARTIGO 1.597, DO
CDIGO CIVIL PRESUNO DE CONCEPO DOS FILHOS NA CONSTNCIA
DO CASAMENTO APLICAO AO INSTITUTO DA UNIO ESTVEL
NECESSIDADE ESFERA DE PROTEO PAI COMPANHEIRO FALECIMENTO
239 (DUZENTOS E TRINTA E NOVE DIAS) APS O NASCIMENTO DE SUA
FILHA PATERNIDADE DECLARAO NECESSIDADE RECURSO ESPECIAL
PROVIDO. I Desimporta o nomem iuris dado demanda pois, na realidade,
aplica-se o adgio romano da mihi factum dado tibi jus. II O ordenamento
jurdico ptrio reconhece, como entidade familiar, a unio estvel entre
pessoas (ut ADPF N. 132/RJ, Rel. Min. Ayres Brito, DJe de 14/10/2011),
configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura estabelecida com
o objetivo de constituio de famlia (artigo 1723, do Cdigo Civil), com
ateno aos deveres de lealdade, respeito, assistncia, de guarda, sustento
e educao de filhos (artigo 1724, do Cdigo Civil), de modo a permitir
aplicao, s relaes patrimoniais, no que couber, das regras pertinentes
ao regime de comunho parcial de bens (artigo 1725, do Cdigo Civil). III
A lei no exige tempo mnimo nem convivncia sob o mesmo teto, mas
no dispensa outros requisitos para identificao da unio estvel como
entidade ou ncleo familiar, quais sejam: convivncia duradoura e pblica,
ou seja, com notoriedade e continuidade, apoio mtuo, ou assistncia
mtua, intuito de constituir famlia, com os deveres de guarda, sustento e de
educao dos filhos comuns, se houver, bem como os deveres de lealdade e
respeito. IV Assim, se nosso ordenamento jurdico, notadamente o prprio
texto constitucional (art. 226, 3), admite a unio estvel e reconhece
nela a existncia de entidade familiar, nada mais razovel de se conferir
interpretao sistemtica ao art. 1.597, II, do Cdigo Civil, para que passe a
contemplar, tambm, a presuno de concepo dos filhos na constncia de
unio estvel. V Na espcie, o companheiro da me da menor faleceu 239
(duzentos e trinta e nove) dias antes ao seu nascimento. Portanto, dentro
da esfera de proteo conferida pelo inciso II do art. 1.597, do Cdigo Civil,
que presume concebidos na constncia do casamento os filhos nascidos nos
trezentos dias subsequentes, entre outras hipteses, em razo de sua morte.
VI Dessa forma, em homenagem ao texto constitucional (art. 226, 3) e
ao Cdigo Civil (art. 1.723), que conferiram ao instituto da unio estvel a
natureza de entidade familiar, aplicase as disposies contidas no artigo
1.597, do Cdigo Civil, ao regime de unio estvel. VII Recurso especial
provido. (REsp n 1194059/SP, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma,
julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012).

434
 A demanda apreciada pelo Tribunal da Cidadania teve incio com
pedido de homologao de acordo extrajudicial, por meio do qual a genitora,
seu filho primognito e a av paterna buscaram o reconhecimento da
paternidade atribuda ao companheiro da primeira requerente em favor de
sua filha caula. Segundo os autores, a me da criana manteve unio estvel
com o suposto pai, conforme escritura pblica anexada ao pedido, mas ele
faleceu 239 (duzentos e trinta e nove) dias antes do nascimento da menor,
fato que obstou a anotao voluntria da paternidade.

O pedido foi negado pelo juzo singular e pelo tribunal de justia

estadual, em sede de recurso de apelao.

O Min. Relator comeou sua anlise meritria ressalvando que o STJ

considera que o reconhecimento voluntrio da prole ato personalssimo
e, desse modo, intransmissvel aos herdeiros, de maneira que a hiptese de
genitor falecido que no manifestou expressamente em vida a existncia de
filho extra matrimonium exigiria a propositura de ao de investigao de
paternidade (v. REsp n 832.330/PR, Rel. Min. Castro Filho, Terceira Turma,
julgado em 20/03/2007, DJe 02/04/2007).

Entretanto, ponderou que a situao sob seus cuidados envolvia

questo diversa1, qual seja, a avaliao da possibilidade de se conceder
unio estvel os mesmos efeitos jurdicos que se operam no matrimnio por
fora do art. 1.597, inc. II, do Cdigo Civil. Esse dispositivo trata da presuno
da concepo dos filhos na constncia do casamento quando nascidos nos
300 (trezentos) dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por
morte ().

Nesse sentido, ressaltou que o ordenamento jurdico brasileiro

reconhece a unio estvel entre pessoas como espcie de famlia (cf.: art. 226,
3, da Constituio Federal de 1988; e Ao de Descumprimento de Preceito
Fundamental n 132, Relator Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em

1
Acrescenta-se ponderao do Min. Relator que no julgamento do REsp n 832.330/PR o STJ
no fez apontamento algum quando ao instituto da presuno de paternidade. A leitura do
inteiro teor do acrdo permite a interpretao de que o caso concreto sob anlise versava
sobre filho concebido em circunstncia externa do casamento e da unio estvel, em outras
palavras, no h notcia de que os pais houvessem constitudo alguma espcie de famlia sobre
qual fosse possvel suscitar a presuno de paternidade. Portanto, no se enxerga no precedente
em comento obstculo fluides e linearidade das ideias que se expem neste estudo.

435
 05/05/2011, DJe n 1982) e que os requisitos para a sua caracterizao so
aqueles previstos no art. 1.723 do CC (v. REsp n 1263015/RN, Rel. Ministra
Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19/06/2012, DJe 26/06/2012),
com observncia dos deveres preconizados pelo art. 1.724 do mesmo
diploma, sendo inexigvel, de acordo com a lei, tempo mnimo de relao ou
coabitao (v. REsp n 1096324/RS, Rel. Ministro Honildo Amaral de Mello
Castro, Des. convocado do TJ/AP, Quarta Turma, julgado em 02/03/2010, DJe
10/05/2010).

Sopesou que a unio estvel muito se assemelha ao casamento e

que est equiparada a este como entidade familiar, argumento que j serviu
de alicerce para a aplicao do regime da separao obrigatria de bens em
caso de companheiro sexagenrio (v. REsp n 646259/RS, Rel. Ministro Luis
Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 22/06/2010, DJe 24/08/2010).

Considerou que in casu estava demonstrada de forma inequvoca

a configurao da unio estvel, em razo da presena de documento
especfico para esse fim, e que a interpretao sistemtica do Direito e de
maior razoabilidade conduzia ao entendimento de que o art. 1.597 deve
contemplar tambm a presuno de concepo dos filhos na constncia da
unio estvel. Como consequncia, o REsp n 1194059 foi provido com efeito
de ser declarada a paternidade da criana, com todas as consequncias dela
decorrentes, consoante era o desejo da famlia.

2
Excerto extrado da ementa do julgado: () 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA
INSTITUIO DA FAMLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIO FEDERAL NO
EMPRESTA AO SUBSTANTIVO FAMLIA NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRPRIA
TCNICA JURDICA. A FAMLIA COMO CATEGORIA SCIO-CULTURAL E PRINCPIO ESPIRITUAL.
DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMLIA. INTERPRETAO NO-REDUCIONISTA. O
caput do art. 226 confere famlia, base da sociedade, especial proteo do Estado. nfase
constitucional instituio da famlia. Famlia em seu coloquial ou proverbial significado
de ncleo domstico, pouco importando se formal ou informalmente constituda, ou se
integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituio de 1988, ao
utilizar-se da expresso famlia, no limita sua formao a casais heteroafetivos nem a
formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa. Famlia como instituio privada
que, voluntariamente constituda entre pessoas adultas, mantm com o Estado e a sociedade
civil uma necessria relao tricotmica. Ncleo familiar que o principal lcus institucional
de concreo dos direitos fundamentais que a prpria Constituio designa por intimidade
e vida privada (inciso X do art. 5). (). Famlia como figura central ou continente, de que
tudo o mais contedo. Imperiosidade da interpretao no-reducionista do conceito de
famlia como instituio que tambm se forma por vias distintas do casamento civil. Avano
da Constituio Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direo do pluralismo
como categoria scio-poltico-cultural. Competncia do Supremo Tribunal Federal para manter,
interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerncia, ().

436
 Embora o CC de 2002 tenha absorvido a maior parte das questes
envoltas regulamentao infraconstitucional do art. 226, 3 da CF as
quais, anteriormente, estavam previstas em leis esparsas (v. Lei n 8.971/1994,
que regulava o direito dos companheiros a alimentos e sucesso, e Lei n
9.278/1996, que apresentava o conceito de unio estvel e dispunha sobre
outros direitos e deveres dos conviventes) , ele, de fato, no estendeu ao
companheiro a presuno da paternidade dos filhos concebidos durante o
casamento, prevista no art. 1.597.

Rolf Malaleno3 explica que a ausncia de regra equivalente para a

unio estvel ocorre porque nesta espcie de famlia no obrigatria a
coabitao, diferente do casamento, no qual a vida em comum no domiclio
conjugal um dever dos consortes (cf. art. 1.566, inc. II, do CC). Por esse
motivo, estaria obstada a certeza da paternidade na unio estvel.

Contudo, o doutrinador esclarece que h um afrouxamento do

dever de coabitao at mesmo no casamento, pois h novos estilos de
vida e arranjos conjugais nos quais os cnjuges optam por lares separados,
em virtude de necessidades profissionais e/ou do interesse de preservar a
individualidade de suas habitaes construdas no seio de famlias pregressas,
por exemplo. Nessa ordem de ideias, o autor afirma que a coabitao se
trata de um dever relativo, o qual admite inmeras excees casusticas que
no descaracterizam a plena comunho de vida4.

Essa flexibilidade atribuda ao dever de coabitao decorrente do

direito de cada pessoa conduzir a comunho familiar da forma como melhor
lhe aprouver; de acordo com Madaleno, s a ela pertence o direito de ordenar
concretamente o contedo, o significado e o rumo de sua dignidade pessoal5.

Igual raciocnio somado inexistncia de regra legal aplicado

unio estvel para se afastar a coabitao como elemento necessrio sua
moldura, sendo absolutamente possvel o reconhecimento desse modelo
familiar em situao na qual os companheiros tenham lares separados. Milton
Paulo de Carvalho Filho6 ensina que a moradia comum dado relevante para

3
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. 6. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 558.
4
Ibidem, p. 96.
5
Ibidem, p. 174.
6
CARVALHO FILHO, Milton Paulo in PELUSO, Ministro Cezar (Coord.). Cdigo Civil Comentado
Doutrina e Jurisprudncia. 5. ed., Barueri/SP: Manole, 2011, p. 2032.

437
 a identificao da existncia de unio estvel, mas no indispensvel; ele
ressalta que nos casos em que essa caracterstica no est presente se deve
exigir prova mais robusta e segura da relao7.

Tendo em vista que tambm no casamento, e a despeito da exigncia

legal que incide nesta modalidade de famlia, admite-se que o casal more
em lares separados, sem que isso desqualifique a relao matrimonial e, por
consequncia, suprima as presunes que dela decorrem, no razovel
empregar o mesmo argumento para obstar que os companheiros usufruam
de igual benesse.

Sob outro giro, como bem destacou o Min. Relator do REsp n

1194059, o enaltecimento da unio estvel como entidade familiar pela
CF/88 autoriza que sejam aplicadas a ela disposies legais que, em sua
literalidade, tratam apenas do casamento.

Alm da situao do companheiro sexagenrio, cita-se o exemplo

da discusso sobre os direitos sucessrios na unio estvel, tema ao qual
foi atribuda repercusso geral pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso
Extraordinrio n 878694 RG/MG. O julgamento do citado RE encontra-se
suspenso em razo de pedido de vista formulado pelo Min. Dias Toffoli, porm
se sabe que a maioria dos Ministros da Corte Suprema j votou favoravelmente
equiparao do companheiro ao cnjuge para fins sucessrios, afastando-se
o tratamento diferenciado conferido pelo legislador.

Para Rafael de Souza Miranda8, o art. 1.597 do CC volta-se proteo

dos interesses da criana, que, antes mesmo de nascer, se tornou rf de pai,
e no da instituio do casamento, em si. Desse modo, o autor defende,
luz do princpio da igualdade jurdica de todos os filhos (cf. arts. 227, 6,
da CF e 1.596 do CC) - o qual veda qualquer distino entre filhos de origens
diversas , que negar a presuno de paternidade na unio estvel significa
o cometimento de odiosa injustia.

7
Idem.
8
MIRANDA, Rafael de Souza. Presuno de paternidade pede prova de unio estvel.
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-dez-22/rafael-miranda-presuncao-
paternidade-necessita-prova-uniao-estavel>. Acesso em 10 de out. de 2016.

438
 Por ltimo, cabe mencionar que h muito o prprio STJ j reconhecia
o alcance da presuno de paternidade unio estvel, sendo cabvel a ao
para afast-la, por analogia com o que acontece quando existe o casamento
(v. REsp n 440.394/RS, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma,
julgado em 25/11/2002, DJ 10/02/2003, p. 03 do voto do Min. Rel.)9.

Esclarecida a possibilidade de interpretao extensiva da lei, para o

fim de se considerar aplicvel unio estvel a presuno de paternidade do
casamento, passa-se explanao sobre a viabilidade do reconhecimento
da filiao paterna post mortem pela via administrativa, quando os pais so
casados ou conviventes e incidir sobre o caso concreto alguma das situaes
previstas no art. 1.597 do CC.

Segundo Madaleno, nascendo um filho na constncia do casamento

essa prole presumida por lei como fruto do matrimnio, e o registro civil da
criana pode ser feito por iniciativa da me, querendo, bastando provar seu
casamento10. O art. 1.597 do CC, a sua vez, estabelece os pressupostos para
essa presuno.

Para os filhos havidos fora do casamento a lei civil dedicou os arts.

1.607 e 1.609, que cuidam do reconhecimento voluntrio de paternidade11.
O ato voluntrio de reconhecimento da paternidade no se confunde com
o lanamento do vnculo paterno no assento de nascimento por fora da
presuno pater is est; ao contrrio deste ltimo, aquele , sem dvida,
personalssimo e depende de manifestao livre de vontade12.

9
Em recente deciso, o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul endossou o
entendimento do STJ expresso no reportado julgamento:
isso o que se retira da leitura do art. 1.601, do CCB, que estipula que cabe ao marido
contestar a paternidade dos filhos concebidos na constncia do casamento (ou unio estvel).
Vale esclarecer que, apesar da lei falar em marido a jurisprudncia admite, desde h muito
tempo, sem qualquer divergncia interpretao extensiva para acolher a ao tambm
em caso de unio estvel. (TJ-RS, AC n 70067444380, Des. Rel. Rui Portanova, Data de
Julgamento: 03/03/2016, Oitava Cmara Cvel, Data de Publicao: Dirio da Justia do dia
11/03/2016).
10
MADALENO, op. cit., p. 558.
11
CARVALHO FILHO, op. cit., p. 1813.
12
"O reconhecimento voluntrio ato livre, pessoal legitimus, irrevogvel. Devem pratic-lo,
pela forma prescrita, os prprios perfilhantes, mas nada impede que o efetuem por meio de
procurador com poderes especiais." (GOMES, Orlando. Direito de Famlia. 14 Edio. Editora
Forense: Rio, 2002, p. 342).

439
 A sistemtica do legislador infraconstitucional clara no sentido de
que a paternidade por presuno somente pode ser levada a registro no caso
de filho proveniente do casamento13.

Nessa linha de racionalidade restritiva, tratando-se de filho oriundo

de unio estvel e cujo pai faleceu antes do seu nascimento fator impeditivo
do reconhecimento voluntrio da paternidade , restaria a propositura da
ao de prova de filiao (cf. art. 1.606 do CC).

No entanto, numa perspectiva constitucional no-reducionista

em que a unio estvel foi alada a mesma categoria de entidade familiar
na qual se posiciona o casamento, bem assim em louvor aos princpios do
melhor interesse da criana e da economia processual e concepo de
processo como instrumento de realizao da Justia, que repudia o excesso
de formalismo14, defensvel que se avance na interpretao das normas/
regras jurdicas e dos precedentes jurisprudenciais.

A partir desse exerccio hermenutico, pode-se atribuir eficcia

mxima presuno de paternidade na unio estvel, para viabilizar o seu
reconhecimento, quando possvel, sem a necessidade da propositura de
ao judicial especfica.

Para tanto, visualiza-se no procedimento de averiguao oficiosa

de paternidade (regulamentado pela Lei n 8.560/1992 e pelo Cdigo de
Normas da Corregedoria-Geral da Justia do Tribunal de Justia do Estado do
Paran, arts. 226 a 229) uma alternativa salutar, eis que o feito processado
perante o juzo da Vara de Registros Pblicos e tem o acompanhamento pelo
Ministrio Pblico.

13
v. arts. 54, 2 e 59 da Lei n 6.015/1973 (Lei de Registros Pblicos):
Art. 54. O assento do nascimento dever conter:
()
2o O nome do pai constante da Declarao de Nascido Vivo no constitui prova ou presuno
da paternidade, somente podendo ser lanado no registro de nascimento quando verificado
nos termos da legislao civil vigente. (Includo pela Lei n 12.662, de 2012).
Art. 59. Quando se tratar de filho ilegtimo, no ser declarado o nome do pai sem que este
expressamente o autorize e comparea, por si ou por procurador especial, para, reconhecendo-o,
assinar, ou no sabendo ou no podendo, mandar assinar a seu rogo o respectivo assento com
duas testemunhas. (Renumerado do art. 60, pela Lei n 6.216, de 1975).
14
NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor. 35 ed.
Saraiva: So Paulo, p. 313.

440
 Apesar de sua feio administrativa, o procedimento em tela permite
a realizao de diligncias probatrias e recebe atento olhar da Justia e do
Parquet, os quais podem avaliar a existncia ou no de provas cabais da
unio estvel e da configurao de alguma das hipteses de presuno da
paternidade15, conferindo segurana jurdica ao reconhecimento da filiao,
quando couber.

H decises do Tribunal de Justia do Estado do Paran que

apontam para a possibilidade de reconhecimento da paternidade post
mortem quando o pai j falecido ao tempo do nascimento da criana ,
por intermdio de procedimento de averiguao oficiosa de paternidade16.

15
Juliana Saad, Defensora Pblica no Estado de So Paulo, sustenta que:
Havendo reconhecimento formal da unio estvel mantida entre os genitores, o registro de
nascimento do filho nascido durante ela concebido ou dela nascido dever conter o nome
de sua me e de seu pai. No havendo reconhecimento formal desta relao, opta-se entre
a propositura da declaratria da unio estvel ou cautelar de justificao de sua existncia
para a fins de proceder-se a incluso do nome do pai no registro de nascimento da criana ou
adolescente. Por fim, optando-se pela ao de investigao de paternidade a ser proposta pela
criana ou adolescente, a existncia de indcios que demonstrem unio estvel subjacente a
seu nascimento prova pr-constituda da paternidade, suficiente para a antecipao parcial
dos efeitos da tutela, com a concesso de alimentos provisrios ao autor.
(SAAD, Juliana. Smula: Ao filho nascido de unio estvel aplica-se a presuno de paternidade
prevista nos incisos I e II do artigo 1.597 do Cdigo Civil, sob pena de negar-se vigncia ao
pargrafo 6 do artigo 227 da Constituio Federal. Disponvel em: <http://www.defensoria.
sp.gov.br/dpesp/Repositorio/20/Documentos/TODAS%20AS%20TESES/3%20ENCONTRO/
TESE%204.pdf>. Acesso em 11 de out. de 2016).
A autora argumenta que apenas quando no houver o reconhecimento formal da unio
estvel necessrio o ajuizamento de ao judicial prpria para a insero do nome do
pai no registro de nascimento do filho. Em que pese o respeito conferido ao entendimento
da Defensora, que, em linhas gerais, se coaduna com o pensamento que se defende neste
trabalho, preciso que se milite pela viabilidade de aplicao da presuno de concepo
dos filhos na unio estvel sempre que houver prova suficincia da formao desta espcie
de famlia e da caracterizao de alguma das hipteses dispostas no art. 1.597, haja vista
que a manifestao dos conviventes em escritura pblica no requisito necessrio para a
identificao da existncia da unio estvel. Ademais, o art. 1.605, incs. I e II, do CC admite a
prova da filiao por qualquer modo admissvel em direito quando houver comeo de prova
por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente e quando existirem veementes
presunes resultantes de fatos j certos.
16
I. APELAO CVEL. AVERIGUAO OFICIOSA DE PATERNIDADE. PAI J FALECIDO.
RECONHECIMENTO ESPONTNEO DOS AVS. DESNECESSIDADE DE PROPOSITURA DE AO
PRPRIA. INEXISTNCIA DE CONFLITO DE INTERESSES. SENTENA REFORMADA. RECURSO
PROVIDO. (TJ-PR, AC n 159101-5, Relator Substituto Des. Tito Campos de Paula, Oitava
Cmara Cvel, Data do julgamento: 13/04/2005).
II. Apelao Cvel. Averiguao oficiosa de paternidade "post mortem". Possibilidade do Juzo
de registros pblicos em homologar por instrumento particular. Reconhecimento espontneo
dos avs. Ausncia de conflito de interesses. Princpio da economia processual. Desnecessidade
da propositura da ao de investigao de paternidade. Provimento ao recurso. (TJ-PR, AC
n 151694-3, Acrdo n 3391, Des. Relator Celso Rotoli de Macedo, Data do julgamento:
12/05/2004).

441
 No julgamento da Apelao Cvel n 159101-5 (v. nota de rodap
n 17), destacou-se que o bem-estar da criana deve ser colocado acima
dos demais interesses e que os avs paternos no somente concordaram
com o pedido mas tambm declararam ter conhecimento do vnculo de
paternidade entre o registrando e o genitor indicado pela me, de modo que
todos os interesses envolvidos convergiam na mesma direo.

O Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina tambm j

acolheu pedido de reconhecimento de paternidade post mortem em sede
de procedimento administrativo, baseado em presuno da concepo do
filho na unio estvel17.

No caso apreciado pela Corte Catarinense, considerou-se, em

sntese, a existncia de declaraes da companheira, dos avs maternos e
paternos e dos irmos da pessoa interessada no registro da paternidade post
mortem, no sentido de que o casal manteve unio estvel por longo perodo
de tempo e que o reconhecimento da filiao paterna da filha mais nova no
foi possvel unicamente em razo da morte sbita do genitor.

17
REGISTRO TARDIO DE NASCIMENTO. EXTRAVIO DOS DOCUMENTOS DE IDENTIFICAO
CIVIL DA GENITORA E DA DECLARAO DE NASCIDO VIVO FORNECIDA PELA MATERNIDADE.
MORTE DO GENITOR ANTES QUE SE PROCEDESSE AO REGISTRO CIVIL DO NASCITURO.
DESNECESSIDADE DE PROPOSITURA DE AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE E DE
REALIZAO DE PERCIA GENTICA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA FILIAO
PATERNA, NESTA SEDE, E POR INTERMDIO DE TODAS AS PROVAS ADMITIDAS EM
DIREITO. DESSACRALIZAO DO EXAME DE DNA. ARCABOUO PROBATRIO SUFICIENTE
DEMONSTRAO DA RELAO PATERNO-FILIAL. DECLARAES DE FAMILIARES DO FALECIDO
QUE DEMONSTRAM, ESTREME DE DVIDA, A UNIO ESTVEL COM A ME DA INFANTE POR
MAIS DE DEZ ANOS, DA QUAL NASCERAM OUTROS TRS FILHOS. DIREITO AO NOME E
IDENTIFICAO. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ARTS. 16 E 1.605 DO CC/02,
ART. 332 DO CPC, ARTS. 46 E 50 DA LEI N. 6.015/1973 E ART. 1, INC. III, DA CR). RECURSO
DESPROVIDO. 1. Em sede de ao de registro tardio de nascimento, nada obsta a declarao
incidental da paternidade, especialmente na hiptese de inexistir litigiosidade quanto
filiao e desde que do arcabouo probatrio exsurja, com dose quase absoluta de certeza, o
lao biolgico entre a nascitura e o finado genitor dela, o qual, comprovadamente, manteve
com a me da infante unio estvel por mais de 10 (dez) anos e da qual advieram outros 3
(trs) filhos, estes devidamente registrados. 2. O princpio da dignidade da pessoa humana
alberga o direito identificao, nele compreendido o nome e sobrenome, pelo que o registro
do nascimento, mesmo que tardio, ante as provas coerentes e seguras coligidas ao processo
deve ser garantido ao indivduo que teve obstado seu assento em virtude do extravio dos
documentos de identificao civil da me e da concomitante e sbita morte do pai. (TJ-SC, AC
n 84684 SC 2008.008468-4, Relator: Eldio Torret Rocha, Data de Julgamento: 25/10/2010,
Quarta Cmara de Direito Civil).

442
 Salientou-se que no havia quaisquer indicativos de inteno
fraudulenta ou dissimulada e que a presuno de boa-f princpio geral
do Direito.

Com base nisso, autorizou-se a insero da filiao paterna no

registro de nascimento da requerente.

Vale repisar que no se defende a utilizao das declaraes

de vontade dos familiares como fonte de reconhecimento voluntrio da
paternidade o que no seria possvel por se tratar de ato personalssimo,
como j mencionado alhures. Milita-se pela incidncia dos efeitos da
presuno de paternidade no casamento unio estvel, mediante a reunio
de provas suficientes da existncia deste modelo familiar e de adequada
articulao jurdica.

Reconhece-se que o caminho apresentado neste trabalho no

encontra apoio em reiterada jurisprudncia ou doutrina, mas certo que
todas as construes jurdicas dependem de iniciativas pioneiras.

Alm do que, acredita-se que a via do procedimento de averiguao

oficiosa de paternidade para a resoluo de casos que demandam o
reconhecimento da filiao paterna post mortem no contexto da unio
estvel traz destacada celeridade, sem prejuzo da necessria e cautelosa
apreciao de cada caso concreto, em busca da verdade real.

Afora que por meio desse instrumento possvel diminuir o

nmero de aes judiciais a serem propostas pelo Ministrio Pblico,
racionalizando-se o trabalho dos Promotores de Justia em prol de questes
de relevncia pblica e social que efetivamente exijam o manejo de
processos contenciosos.

Por tudo que se exps, apresenta-se convite reflexo quanto

possibilidade de se estender a presuno pater is est do casamento
unio estvel e ser empregado o procedimento de averiguao oficiosa de
paternidade com o objeto de se reconhecer a filiao paterna post mortem
e dispensar o ajuizamento de ao de prova de filiao, quando possvel
(ou seja, quando o caso demonstrar a inexistncia de litigiosidade entre os
familiares e estiver provada a configurao da unio estvel).

443
444
7. Jurisprudncia
Comentada Penal

445
446
 Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais,
do Jri e de Execues Penais1

O trfico privilegiado e o
reconhecimento da ausncia de
hediondez. Reflexos para fins do
indulto natalino

No final do primeiro semestre deste ano, concluindo o julgamento

do Habeas Corpus n. 118.533-MS, ento iniciado em junho de 2015, o
Supremo Tribunal Federal enfrentou questionamento afeto natureza
hedionda do intitulado trfico privilegiado, figura normatizada por meio
da causa de diminuio de pena do delito de trfico de drogas, prevista no
pargrafo 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06.

Atravs do histrico deste julgado2, possvel identificar que, sob

a perspectiva de sua base argumentativa, existiram essencialmente dois
momentos bastante distintos e antagnicos, os quais interessam para os fins
do presente comentrio.

1
O presente trabalho teve por base prvia manifestao lanada por este Centro de Apoio nos
autos do Procedimento Administrativo n. MPPR-0046.16.060435-4. Especial agradecimento
diferenciada colaborao empreendida pelos Assessores Liz Ayanne Kurahashi e Donizete
de Arruda Gordian.
2
O julgamento teve incio em 24.06.2015, sendo relatora a Min. Crmen Lcia quem, votando
pela concesso da ordem, destacava que o trfico privilegiado no se harmonizaria com a
qualificao de hediondez do trfico de entorpecentes. A Relatora foi acompanhada pelo Min.
Luis Barroso. O Min. Edson Fachin abriu a divergncia, se pronunciando pelo indeferimento,
ao argumento de que esta causa de diminuio de pena no seria incompatvel com a
manuteno do carter hediondo do crime, no que foi acompanhado pelos Ministros
Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux. Este julgamento foi, ento, interrompido com vista
do Min. Gilmar Mendes. Na retomada, ocorrida em junho de 2016, o Min. Gilmar Mendes
considerou que a Constituio teria dado espao ao legislador para retirar do mbito dos
hediondos certas condutas, sendo o trfico privilegiado uma delas. Os Ministros Dias Toffoli e
Marco Aurlio seguiram a divergncia. O Min. Ricardo Lewandowski trouxe ao debate dados
estatsticos sobre o sistema prisional, da manifestar-se pela concesso da ordem. A partir dos
novos argumentos apresentados, o Min. Fachin pediu vista e reviu seu voto, assim como os
Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber.

447
 Num primeiro momento, com base numa divergncia apresentada
ainda em 2015 pelo Min. Edson Fachin, a insurgncia de parte da Corte
referia-se subsuno ftica que ento tinha sido realizada pelas instncias
ordinrias de julgamento. Por isto, dada a impossibilidade de uma
readequao tpica atravs da via pela qual o caso chegou ao Supremo,
intentava-se repisar o entendimento jurisprudencial sumulado pelo Superior
Tribunal de Justia, reconhecendo a natureza hedionda do delito do trfico
privilegiado3. Afinal, argumentava-se, o caso concreto mereceria um maior
rigor punitivo4.

Num segundo instante, num movimento bastante oposto ao inicial,

argumentou-se que a questo transcendia a discusso afeta natureza
hedionda ou no do trfico privilegiado, j que deveria atentar-se para os
efeitos deletrios que um tal reconhecimento poderia gerar no degradado
sistema prisional brasileiro5. Com efeito, analisando o registro dos debates
que envolveram aquele julgado, evidencia-se que a apresentao de dados
estatsticos prisionais denunciava que uma interpretao distinta a ser dada
pela Corte poderia contribuir para minimizar a populao carcerria nacional
que, atualmente, j ocupa o ingrato quarto posto no cenrio mundial6.

Assim, tendo prevalecido este ltimo argumento7, o Supremo

concluiria o julgamento reconhecendo que o intitulado trfico de drogas

3
A referncia Smula 512 do Superior Tribunal de Justia, cujo enunciado dispe que a
aplicao da causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006
no afasta a hediondez do crime de trfico de drogas. At ento, mesmo a jurisprudncia do
prprio Supremo era firme quanto aceitao deste posicionamento (cf. HC 114452, Rel. Min.
Luiz Fux, j.16.10.2012).
4
Afinal, como destacava o voto que acompanhava a divergncia apresentado pelo Min.
Dias Tffoli, mostrava-se inadmissvel que fosse reconhecida a figura privilegiada do trfico
de drogas para um motorista que, embora fosse primrio e sem antecedentes, tinha sido
surpreendido conduzindo uma carreta com 772 kg de cannabis sativa, em 55 embalagens,
tendo sido, inclusive, aferida na ocasio a existncia de batedores e de indicativos de atuao
de uma organizao criminosa.
5
As expresses so do voto do Min. Ricardo Lewandowiski quem, na ocasio, apresentaria
dados de 2014 do sistema prisional extrados do Sistema Infopen, com especial nfase
populao carcerria feminina relacionada aos delitos de trfico de drogas.
6
Ao tempo da elaborao deste trabalho, noticiava-se que a populao prisional nacional
estava em 622.202 pessoas. Fonte: World Prison Brief. Disponvel em http://www.
prisonstudies.org. Acesso em 12. out. 2016.
7
Ressalva seja feita, aqui, a respeito do voto do Min. Gilmar Mendes, quem procurou lanar
seus argumentos calcado em concepes de proporcionalidade, tanto sob a perspectiva da
proibio de excesso, quanto da insuficincia de proteo.

448
privilegiado no deve fazer parte do rol dos crimes hediondos e equiparados.
Consequentemente, de forma expressa, deliberou-se que a estes delitos no
h de incidir os critrios mais rigorosos exigidos pelo legislador para fins de
obter a progresso de regime e o livramento condicional.

Diante de tal cenrio, longe de pretender-se uma retomada

daquela inicial discusso sobre a hediondez ou no do trfico privilegiado,
o que interessa aqui est em saber se referida deciso, por si s, j seria
suficiente para autorizar outras concluses no mbito executrio em
relao s condenaes derivadas destes delitos. Precisamente, interessar
a discusso afeta possibilidade da incluso desta figura delitiva no rol
daquelas que costumam ser agraciadas pelo chamado indulto natalino8. O
questionamento, como se nota, simples e ser o nico a ser tratado neste
curto espao. Saber, em suma, se a mera circunstncia de um delito no
ser arrolado dentre os hediondos, por si s, implicaria na sua automtica
incluso no catlogo daqueles que sero objeto de indulto.

De incio, vlido referir que esse questionamento, em certa

medida, envolve trs ordens de enfrentamentos. Todos eles diretamente
relacionados temtica dos limites da argumentao e da tcnica
legislativas9, entendendo-se por tais como aquelas atividades voltadas a
imprimir uma otimizao e, principalmente, identificar uma racionalidade
na produo de atos normativos10. Afinal, j estando assentado que em

8
importante que se destaque, neste particular, que ao longo dos debates do julgamento,
ainda em 2015, uma interveno ento efetuada pelo Min. Barroso dava indicativos de que
no faria parte da pretenso da Corte a anlise de todos os efeitos que decorreriam da posio
que viesse a ser assumida. Neste sentido, ressaltava-se que, naquela ocasio, a consequencia
juridica da posicao da Relatora, (...) nao afeta[va] nem a inafiancabilidade, nem a concessao de
graca ou anistia. Ao dizer que nao e hediondo, a consequencia pratica seria apenas de acelerar
a progressao de regime e permitir o livramento condicional. Deixa-se antever, portanto, que
a questo ainda estaria em aberto para o prprio Supremo (cf. Explicao, Inteiro Teor, p. 26.
Disponvel em http://www.stf.jus.br).
9
A referencia, aqui, est em ATIENZA, Manuel. Contribucin a una teora de la legislacin.
Madrid: Civitas, 1997, em particular, Cap. I, Item 2. Ainda que reconhecendo a impreciso da
distino entre as atividades empreendidas pela tcnica legislativa e pela dogmtica jurdica,
ressalta o autor que enquanto esta parte das normas jurdicas enquanto dado que deve utilizar
o intrprete para, a partir dele, conseguir como resultado a otimizao da interpretao e
aplicao do Direito, a tcnica legislativa toma igualmente como dado as normas jurdicas j
existentes, juntamente com as necessidades sociais, as peculiaridades da linguagem jurdica,
etc., e, a partir da, busca como resultado a otimizao da produo das normas provenientes
do legislativo e de certos rgos administrativos.
10
ATIENZA, Manuel. Contribucin a una teora de la legislacin. Madrid: Civitas, 1997, p. 24.

449
 qualquer Estado de direito tambm o poder de ditar normas deve observar
limitaes, os enfrentamentos a serem mencionados buscaro refletir a
respeito da necessria manuteno de uma coerncia sistemtica que
esperada do prprio comando normativo. E isto, inclusive, diante da absoluta
fragilidade que h muito vem sendo verificada em relao produo
legislativa11, implicando numa massiva proliferao normativa que ameaa o
fim primordial de segurana e certeza que todo ordenamento jurdico deve
cumprir. Uma proliferao, cujo perigo por todos sentido, precisamente
ao criar lacunas, fragmentaes, contradies e discordncias que derivam,
inevitavelmente, da pluralidade de instncias ou mesmo de uma concorrncia
na prpria iniciativa normativa12.

Da porque considera-se que a exata dimenso da indagao que

foi proposta envolve aferir, inicialmente, (1) se a atribuio entregue pelo
constituinte, no caso, ao Poder Executivo estaria limitada to somente por
aquelas restries que a prpria Constituio tenha estabelecido ou, pelo
contrrio, no exerccio da atribuio prevista no inciso XII do artigo 84 da
Constituio, a Presidncia da Repblica encontraria outras limitaes,
imanentes quele conjunto de exigncias ticas, polticas e jurdicas que
sedimentam o que se compreende como Estado de direito13.

Um tal enfrentamento toca aos limites da discricionariedade

administrativa, dando por ultrapassada, como se nota, a tradicional
compreenso de que a natureza dessa atribuio - de ato administrativo
discricionrio - entregaria ao Executivo uma prtica que, observados
somente os frgeis ditames da convenincia e oportunidade, permitiria uma

11
Neste particular, vlido o alerta de GARCA DE ENTERRA, ao asseverar que a mais grave crise
da Lei es la producida por la desvalorizacin que ha seguido a una inflacin desmedida de las
leyes como consecuencia de su multiplicacin incontenible, que, adems, ha sido acompaada
de un desarrollo desbordado de normas reglamentarias, que complementan o ejecutan las
leyes. La vieja idea de una sociedad libre movindose en el cuadro de unos cuantos Cdigos y
Leyes, claros, concisos y tendencialmente estables, que dejaban a la libertad ciudadana todo el
amplio espacio de la vida social as encuadrada con precisin y rigor, esa idea ha dejado paso
a la situacin actual en que la sociedad se nos aparece inundada por una marea incontenible
de Leyes y de Reglamentos, no slo no estables, sino en estado de perpetua ebullicin y de
cambio frentico (GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Justicia y seguridad jurdica en un mundo
de leyes desbocadas, 1. ed. Madrid: Civitas, 1999).
12
MENNDEZ MENNDEZ, A.; PAU PEDRN, A. (eds.). La profliferacin legislativa: Un desafo
para el Estado de Derecho. Cizur Menor: Thomson Aranzadi, 2004, p. 17.
13
LAPORTA, Francisco. J., Teora y realidad de la legislacin: una introduccin general, in
Aurelio MENNDEZ MENNDEZ, Antonio PAU PEDRN (eds.) La profliferacin legislativa: Un
desafo para el Estado de Derecho, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2004, p. 30.

450
total disponibilidade dos delitos a serem includos no rol dos agraciados
pelo indulto14. Este ltimo entender parece desconsiderar que, no caso de
indultos coletivos, do que se esta efetivamente dispondo de uma parcela
significativa da potestade punitiva estatal. Uma questo que sim tem enorme
transcendncia e que, por isto, longe est de poder ser solucionada, de modo
simplista, pela via interpretativa que tem como ilimitada a disponibilidade
presidencial por fora da mera natureza do ato.

Parece ser desnecessria uma maior digresso para perceber que

esse primeiro enfrentamento leva, imediatamente, a um segundo, no sentido
de identificar que (2) toda a discusso est inevitavelmente vinculada
incidncia do princpio da proporcionalidade. Desta feita, sob a perspectiva
de uma proteo insuficiente que surgiria caso viesse a ser admitida uma
aceitao incondicional e ilimitada da tese de que existiria uma livre
disponibilidade do Executivo para dispor da execuo penal de uma dada
categoria de delitos pela via do indulto. Afinal, esta aposta cega numa tal
discricionariedade implicaria, em certa medida, em dar azo ao subjetivismo
do mandatrio da ocasio.

S por isto j se nota a importncia de ser reconhecida a existncia

de limites que, em ltima anlise, possam figurar como critrios aptos a
pautar a disponibilidade desta parcela de potestade punitiva.

Uma tal interpretao parece melhor atender referida concepo

de proporcionalidade, procurando dar sentido a sua exata dimenso.
que no se pode olvidar o quo complexo o estudo da proporcionalidade
analisada sob a roupagem da Untermaverbot, compreendida como uma
proibio por omisso ou de insuficiente proteo, que encontra registro
num limitado nmero de decises do Tribunal Constitucional Federal
alemo que tiveram vez, precisamente, a partir da ltima dcada do sculo
passado15. S uma exata compreenso do contexto que envolveu e justificou
o desenvolvimento dessa perspectiva naquele entorno permite, de fato,

14
Assim se manifesta, por exemplo, BRITO, Alexis de Couto. Execuo penal. So Pauto: Revista
dos Tribunais, 2013, p. 375, recordando que Roberto Lyra criticava o instituto, caracterizado
pela inexigncia de formalidades, indiscriminao e imotivao.
15
Para uma referncia s decises daquele Tribunal que fizeram uso da proporcionalidade sob
a perspectiva da proibio por omisso, cf. CLRICO, Laura, El examen de proporcinalidad:
entre el exceso por accin y la insuficiencia por omisin o defecto, in Miguel CARBONELL
(ed.) El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional. Quito: Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, 2008, pp. 125-174.

451
 identificar a existncia (ou no) de uma efetiva similitude daquelas situaes
com casos nos quais a jurisprudncia ptria, no raro, vem fazendo uso
dos chamados mandados de criminalizao, pretensamente intentando
argumentar em prol da observncia de uma proporcionalidade16. Esta
simplificao e quase banalizao argumentativa olvida-se que o tema est
diretamente vinculado s concepes de democracia, de diviso de funes
estatais e, especialmente, de limites de controle de constitucionalidade de
leis. Da a imprescindibilidade de sua exata compreenso como premissa a
sua utilizao.

At porque, em sendo compreendido que realmente h de ser o

caso de se fazer uso desta base argumentativa, a dvida se trasladar para
outro nvel de aprofundamento. que a partir da, interessar saber se,
dentro desta perspectiva da proibio de insuficiente proteo, estar desde
logo legitimado o uso dos critrios de proporcionalidade, nos termos ento
propostos por Robert Alexy17. Isto , haver de se averiguar se este uso da
proporcionalidade exigir (ou no) uma adaptao da estrutura dos trs
tradicionais critrios de proporcionalidade. Haver de se indagar, enfim, se
deve haver uma correspondncia da concepo da proteo insuficiente com
aquela estrutura desenvolvida luz dos mandados de proibio por excesso
(Ubermaverbot)?18

Especificamente no que aqui interessa, antecipa-se que o

critrio da idoneidade, por exemplo, tende a exigir uma mnima
modificao em sua concepo. Isto porque se, no mbito da proibio
por excesso, essa idoneidade se resume exigncia de uma relao de
fomento ao fim da norma, sob a perspectiva da proibio por omisso,
compreende-se que somente existir uma violao ao cumprimento de uma
obrigao de proteo quando: i) a medida estatal analisada se mostrar
inidnea, defeituosa ou excessivamente insuficiente para alcanar o fim de
proteo obrigatrio; ou ii) o poder estatal permanecer totalmente inativo.

16
Neste sentido, figura como exemplificativo o trecho do voto do Min. Gilmar Mendes, por
ocasio do julgamento do Habeas Corpus n. 118.533-MS em comento.
17
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Carlos Bernal Pulido. Madrid:
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007 (ed. orig. 1986).
18
Para um estudo comparativo neste sentido, cf. CLRICO, Laura, El examen de proporcinalidad:
entre el exceso por accin y la insuficiencia por omisin o defecto, in Miguel CARBONELL
(ed.) El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional. Quito: Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, 2008, pp. 125-174.

452
 Por a se nota que ser, precisamente, a primeira destas aferies
que demonstrar como acabar se apresentando frgil qualquer intento de
legitimar uma suposta previso normativa que inclua o trfico privilegiado
no rol dos indultados amparando-se na deciso do Supremo ora comentada.
Com efeito, concretizando toda a bagagem argumentativa at aqui trazida,
surge o ltimo enfrentamento proposto, interessando-se por saber (3) at
que ponto a problemtica situao carcerria nacional poderia servir como
argumento suficiente para justificar a incluso de um dado delito no rol
daqueles agraciados pelo indulto natalino. Ou seja, interessa, finalmente,
saber se um tal ratio passaria por toda a filtragem da proporcionalidade,
quando vista sob a concepo aqui apresentada.

Certamente este espao no permite um enfrentamento que no

seja mais do que meramente enunciativo, mas o principal a refletir diz respeito
(in)admissibilidade e, inclusive, (in)correo do indulto ser interpretado
como meio adequado para descongestionar o degradado sistema prisional.
Afinal, desnecessrio um aprofundamento na estrutura dogmtica deste
instituto jurdico para concluir que no faz parte do seu espao de tutela
solucionar problemas estatais afetos superpopulao carcerria.

O que sim parece assistir-se, uma vez mais, que ao invs da

adoo de uma poltica criminal pretensamente mais racionalizada19 na
qual efetivamente fossem enfrentadas as razes pelas quais h um grande
contingente de pessoas sentenciadas por trfico de natureza privilegiada20
, se estaria to somente aproveitando convenientemente de uma via para
fins distintos daqueles para os quais ela foi idealizada. Se estaria diante de
uma ntida opo utilitarista, na qual os fins justificariam os meios, sem
qualquer preocupao com a tcnica legislativa e com a prpria efetividade
na elaborao de polticas pblicas.

No se trata, advirta-se, de um mero apego incondicional forma

ou a um suposto purismo dogmtico do instituto, olvidando-se dos riscos
desta forma de entender o Direito, conforme denunciado ainda na dcada

19
Neste particular, confira-se DEZ RIPOLLES, Jos Luis. La racionalidad de las leyes penales.
Madrid: Editorial Trotta, 2003, em especial seu Cap. III.
20
O que, invariavelmente, passaria tanto por uma aferio da m aplicao da lei que possa
estar ocorrendo por parte dos operadores (algo em certa medida sinalizado pela Min. Rosa
Weber em seu voto), quanto da aferio de uma eventual ausncia de uma poltica pblica
bem definida nesta seara (uma discusso que h muito vem sendo postergada).

453
 de setenta do sculo passado21. Do que se trata, novamente, de buscar
refletir sobre a utilizao que vem sendo feito dos instrumentos penais,
invariavelmente, fazendo-se uso de supostos argumentos de autoridade
como se estes bastassem para autorizar e legitimar toda sorte de discurso
competente apto a estruturar uma no rara deturpada convico22.

previsvel que o decreto de indulto natalino do ano de 201623

j traga em seu bojo uma clusula extinguindo a punibilidade deste
contingente da populao carcerria, particularmente do gnero feminino24,
lastreando-se provavelmente numa suposta discricionariedade ilimitada do
Poder Executivo25.

Da porque o presente comentrio, mais do que pretender fomentar

uma mera reflexo sobre a temtica, busca despertar para o papel que os
operadores do direito das mais variadas instncias vm exercendo dentro
daquelas questes que, direta ou indiretamente, vinculam-se problemtica
prisional. que, tambm neste mbito, percebe-se cada vez mais uma
absoluta perda de protagonismo do legislador e, neste caso, do prprio
Poder Executivo como produtor de normas. Assiste-se, de forma cada vez
mais intensa, a ocorrncia daquilo que Massimo Donini em certa ocasio
identificou como sendo uma poltica criminal judicial que, embora sempre
tenha existido, apresentava-se no passado vinculada quelas decises
exclusivamente voltadas a situaes particulares, que longe estavam de
pretender uma aplicao genrica.

21
ROXIN, Claus. Poltica criminal y sistema del derecho penal. Trad. Francisco Muoz Conde.
Buenos Aires: Hammurabi, 2000 (ed. orig. 1973).
22
A expresso discurso competente reporta ao que Marilena Chau notou ser prevalente a
partir da dcada de 70 do ltimo sculo (CHAU, Marilena. Cultura e democracia: O discurso
competente e outras falas. 12 ed. So Paulo: Cortez, 2007, pp. 12-13).
23
Ao tempo da finalizao deste trabalho, ainda no se tinha notcia da proposta de redao
definitiva do Decreto de Indulto Natalino do ano de 2016.
24
Afinal, basta ver o quanto enunciado pela atual Presidncia do Conselho Nacional de
Justia, no sentido de que a frente a atuar em relao ao sistema prisional, agora, haveria de
ser aquele da populao carcerria feminina, num movimento que busca replicar em nosso
pas, algo que j se assiste no mbito internacional.
25
No por outra razo que este Centro de Apoio Operacional, limitado ao quanto lhe compete
na seara de produo legislativa, nos autos do Procedimento Administrativo j referido,
encaminhou tempestivamente, via Procuradoria-Geral de Justia, sugestes de redao a
serem incorporadas no ato normativo ento em gestao. Dentre os pontos ressaltados por
esta Equipe naquela ocasio encontrava-se uma anlise especificamente desta problemtica.

454
 Na atualidade, diversamente, esta forma de poltica criminal
transformou-se no verdadeiro motor de uma evoluo normativa
para-legislativa26, cujo perigo reside, justamente, na seara da argumentao
jurdica, que no raras vezes toma caminhos totalmente independentes,
baseando-se numa doutrina (inclusive citada entre aspas) para fins muito
diferentes daqueles que pretendiam seus autores..., com uma pretenso
epistemolgica de inovar a dimenso normativa de institutos e no de
disposies particulares; se trata, enfim, de uma pretenso dogmtica, e
no de mera concreo27.

Sendo assim, num tal cenrio, a ateno dos operadores jurdicos

estrutura argumentativa, mais do que um mero apego metodolgico, passa
a significar a efetiva legitimao de sua atuao.

26
[...] ya no se trata de una Kriminalpolitik im kleinen, porque llega a redisear por
completo los lineamientos de ciertos institutos, con argumentaciones deducidas de principios
supraordenados, o del acumulado y las revisiones de mximas-precedente, es decir, de
normas (de origen judicial) completamente generalizadas que ya no se adhieren a los casos
particulares, y cuyo ingreso en el crculo hermenutico es capaz de transformar genticamente
las disposiciones legislativas (DONINI, M., Poder judicial y tica pblica: La crisis del legislador y
de la ciencia penal en Europa, vol. 11, B de F, Buenos Aires, 2015, pp. 78-79).
27
DONINI, M., Poder judicial y tica pblica: La crisis del legislador y de la ciencia penal en
Europa, vol. 11, B de F, Buenos Aires, 2015, pp. 81.

455
456
8. Espaos Centros de
Apoio, Coordenaes
e Grupos de Atuao
Especiais

457
458
 Melissa Cachoni Rodrigues*
Douglas Herrera Montenegro**

A Rede Ambiental das Bacias

Hidrogrficas histrico e
resultados
THE REDE AMBIENTAL DAS BACIAS HIDROGRFICAS
(ENVIRONMENTAL NETWORK OF THE WATER
BASINS) HISTORY AND OUTCOMES

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Atuao por Bacia Hidrogrfica no Estado do

Paran; 3. Encontros Anuais da Rede Ambiental; 3.1. O 1 Encontro da Rede
Ambiental; 3.2. O 2 Encontro da Rede Ambiental; 3.3. O 3 Encontro da
Rede Ambiental; 4. Efetividade da atuao regionalizada para a proteo e
recuperao do meio ambiente; 4.1. Bacia do Alto Iva; 4.2. Bacia Litornea;
5. Concluses. 6. Referncias Bibliogrficas.

*
Promotora de Justia do MP-PR, gerente do projeto estratgico da Rede Ambiental das Bacias
Hidrogrficas Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de Proteo ao Meio
Ambiente e de Habitao e Urbanismo. Mestre em Direito Negocial Relaes Empresariais
e Internacionais (UEL), Especialista em Biotica (UEL), Graduada em Direito (UEL). Parecerista
da Revista de Direito Ambiental da Editora Revista dos Tribunais. Coordenadora da Comisso
de Atuao Regionalizada da Associao Brasileira dos Membros do Ministrio Pblico do
Meio Ambiente (ABRAMPA).
**
Bilogo (UFPR). Bacharel em Direito (UniCuritiba). Estagirio de Ps-Graduao da Rede
Ambiental das Bacias Hidrogrficas - Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia
de Proteo ao Meio Ambiente e de Habitao e Urbanismo.

459
 RESUMO: A Rede Ambiental das Bacias Hidrogrficas descrita, neste artigo,
com uma abordagem do seu histrico, desde sua criao e lanamento at
o 3 Encontro Anual da Rede Ambiental. So apresentados os principais
resultados obtidos pelas duas Coordenadorias Regionais estruturadas, Alto
Iva e Litornea, bem como os benefcios que este modelo de regionalizao
propiciam tutela do meio ambiente.

ABSTRACT: The Rede Ambiental das Bacias Hidrogrficas (Environmental

Network of the Water Basins) is described, in this article, by a historical
approach since its creation until the elaboration of the 3 Annual Meeting
of the Environmental Network. The main outcomes obtained by the two
structured regional coordinations, Alto Iva and Litornea, are presented,
along with the benefits arised by this regionalization model to environmental
protection.

PALAVRAS-CHAVE: regionalizao ambiental; bacias hidrogrficas; resultados.

KEYWORDS: environmental regionalization; water basins; outcomes.

460
1. Introduo

A Rede Ambiental das Bacias Hidrogrficas o projeto estratgico1

do Ministrio Pblico do Paran, executado no mbito do Centro de Apoio
Operacional das Promotorias de Proteo ao Meio Ambiente e de Habitao
e Urbanismo2, que busca fortalecer a atuao regionalizada da instituio
na rea do meio ambiente. Instituda em maro de 2014, pela Resoluo
n 1021/2014, o projeto tem por objetivo viabilizar o trabalho conjunto,
uniforme e articulado do Ministrio Pblico do Estado do Paran (MP-PR)
frente s prioridades ambientais de cada regio.

A partir da criao da Rede, foram definidas 12 Coordenadorias

Regionais por Bacia Hidrogrfica, que tm a funo de planejar atividades
e aes integradas com as Promotorias de Justia. Os Coordenadores
Regionais foram escolhidos pelos Promotores de Justia do Meio Ambiente
da respectiva regio e, num primeiro momento, atuam de maneira
cumulativa s funes ordinrias da Promotoria de Justia em que esto
lotados. Gradativamente, os Coordenadores Regionais passaro a atuar
exclusivamente na rea ambiental das respectivas bacias hidrogrficas e
trabalharo em conjunto com os Promotores de Justia das Comarcas. Desde
o lanamento, duas bacias contam Coordenadores Regionais com dedicao
exclusiva e estrutura fsica e de pessoal mnima: a Bacia do Alto Iva e a Bacia
Litornea. A Coordenao-Geral do projeto responsvel pela sua gesto,
assim como pela articulao das Coordenadorias Regionais, a aproximao
destas com as iniciativas desenvolvidas pelo Centro de Apoio e a integrao
com outras instituies.

A gesto regionalizada em matria ambiental vem sendo adotada

por vrios Ministrios Pblicos estaduais, dentre eles, Acre, Bahia, Cear,
Esprito Santo, Gois, Mato Grosso, Minas Gerais, Paran, Pernambuco,
Piau, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Roraima, Santa Catarina e So Paulo.
Esta forma de atuao tem apresentado, claramente, maior eficcia no
encaminhamento das questes ambientais.

1
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PARAN. Bacias Hidrogrficas Estado do Paran.
Disponvel em: <http://www.planejamento.mppr.mp.br/modules/conteudo/conteudo.
php?conteudo=2673>. Acesso em 10 fev. 2016.
2
Por meio da Resoluo PGJ n 2141/2016, de 29 de abril, foram unificados, sob a denominao
de Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de Proteo ao Meio Ambiente
e de Habitao e Urbanismo, o Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de
Proteo ao Meio Ambiente, criado pela Resoluo n 919/94 e tambm objeto dos Atos ns
27/02 e 04/03 e da Resoluo n 729/08, e o Centro de Apoio Operacional das Promotorias de
Justia de Habitao e Urbanismo, institudo pela Resoluo n 1355/12.

461
 No Ministrio Pblico do Estado do Paran, a primeira iniciativa
neste sentido data de 2005 (Ato n 01/2005). Atualmente, como projeto
estratgico da instituio, fomentado pela Subprocuradoria-Geral de Justia
para Assuntos de Planejamento Institucional (SUBPLAN), a Rede Ambiental
responde a uma tendncia nacional de regionalizao em matria ambiental,
implementada aps exaustivas pesquisas sobre os benefcios e desafios
nos diferentes modelos implementados nos diversos Ministrios Pblicos
(MPs) do pas, observando sempre os objetivos estratgicos da instituio
de assegurar polticas e prticas ambientais sustentveis e ampliar a
regionalizao da atuao institucional.

2. Atuao por Bacia Hidrogrfica no Estado do Paran

A diviso das bacias hidrogrficas no mbito do MP-PR foi definida

com base nos limites das unidades hidrogrficas de gesto de recursos hdricos
utilizadas pelo Executivo Estadual, com seus respectivos Comits por Bacias
Hidrogrficas, de modo a facilitar uma atuao integrada com outros rgos e
setores da sociedade engajados na proteo da natureza, com adaptaes que
viabilizam as atividades jurdico-administrativas nas comarcas.

As bacias hidrogrficas e suas respectivas reas de atuao so3:

a) Litornea - compreendendo as comarcas de Antonina, Guaratuba,

Matinhos, Morretes, Paranagu e Pontal do Paran;

b) Alto Iguau e do Ribeira - Bocaiva do Sul, Lapa, Regio

Metropolitana de Curitiba - Foro Central e Foros Regionais de Almirante
Tamandar, Araucria, Campina Grande do Sul, Campo Largo, Colombo,
Fazenda Rio Grande, Pinhais, Piraquara, So Jos dos Pinhais - Rio Branco do
Sul, Rio Negro, So Joo do Triunfo, So Mateus do Sul e Cerro Azul;

c) Itarar, do Cinzas e do Paranapanema I e II - Andir, Arapoti,

Bandeirantes, Cambar, Carlpolis, Congonhinhas, Cornlio Procpio, Ibaiti,
Jacarezinho, Jaguariava, Joaquim Tvora, Nova Ftima, Ribeiro Claro,
Ribeiro do Pinhal, Santa Mariana, Santo Antnio da Platina, Sengs, Siqueira
Campos, Tomazina e Wenceslau Braz;

3
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PARAN. Projeto Rede Ambiental - O Projeto. Disponvel
em: <http://www.mppr.mp.br/modules/noticias/article.php?storyid=2676>. Acesso em 10
mar. 2016.

462
 d) Alto Tibagi - Castro, Curiva, Imbituva, Ipiranga, Ortigueira,
Palmeira, Pira do Sul, Ponta Grossa, Telmaco Borba, Teixeira Soares e Tibagi;

e) Baixo Tibagi - Assa, Primeiro de Maio, Regio Metropolitana de

Londrina - Foro Central e Foros Regionais Camb, Ibipor e Rolndia -, So
Jernimo da Serra, Sertanpolis e Ura;

f) Pirap e do Paranapanema III e IV - Alto Paran, Arapongas,

Astorga, Bela Vista do Paraso, Centenrio do Sul, Colorado, Jaguapit, Nova
Londrina, Paranacity, Paranava, Porecatu, Santa F, Terra Rica;

g) Alto Iva - Apucarana, Barbosa Ferraz, Campo Mouro, Cndido de

Abreu, Faxinal, Grandes Rios, Iretama, Ivaipor, Jandaia do Sul, Manoel Ribas,
Marilndia do Sul, Peabiru, Pitanga, Prudentpolis, Reserva e So Joo do Iva;

h) Baixo Iva e do Paran I - Cianorte, Cidade Gacha, Engenheiro

Beltro, Icarama, Loanda, Paraso do Norte, Regio Metropolitana de
Maring - Foro Central e Foros Regionais de Mandaguau, Mandaguari,
Marialva, Nova Esperana e Sarandi -, Santa Isabel do Iva e Terra Boa;

i) Piquiri e do Paran II - Assis Chateaubriand, Altnia, Alto Piquiri,

Campina da Lagoa, Corblia, Cruzeiro do Oeste, Formosa do Oeste, Goioer,
Guaraniau, Ipor, Mambor, Nova Aurora, Palmital, Palotina, Prola, Terra
Roxa, Ubirat, Xambr e Umuarama;

j) Paran III - Foz do Iguau, Guara, Marechal Cndido Rondon,

Medianeira, Santa Helena, So Miguel do Iguau e Toledo;

k) Mdio Iguau - Guarapuava, Irati, Mallet, Mangueirinha, Pinho,

Rebouas e Unio da Vitria;

l) Baixo Iguau - Ampre, Barraco, Capanema, Capito Lenidas

Marques, Cascavel, Cantagalo, Catanduvas, Clevelndia, Chopinzinho,
Coronel Vivida, Dois Vizinhos, Francisco Beltro, Laranjeiras do Sul,
Marmeleiro, Matelndia, Pato Branco, Palmas, Quedas do Iguau, Realeza,
Salto do Lontra, Santo Antnio do Sudoeste e So Joo.

Desta forma, agrupadas em 12 regies, que respeitam as reas

de influncia das bacias hidrogrficas do estado, as Promotorias de Justia
de Proteo ao Meio Ambiente podem trabalhar juntas, coordenadas pela
respectiva Regional, no enfrentamento de questes que vo alm das divisas

463
 de municpios e comarcas. Evidentemente que as Coordenadorias Regionais
da Bacia do Alto Iva e Litornea possuem resultados muito mais expressivos
por contarem, como dito, com melhor estrutura para o trabalho.

Tanto que, em reunio de trabalho, realizada entre a Coordenao

Geral da Rede Ambiental, Centro de Apoio Operacional das Promotorias de
Justia de Proteo ao Meio Ambiente, Promotores de Justia ambientais
e Coordenadores Regionais, no encerramento do 2 Encontro da Rede
Ambiental das Bacias Hidrogrficas, restou deliberado pelo envio de
solicitao de estruturao de mais duas Coordenadorias Regionais (Bacia
do Alto Iguau e do Ribeira e a Bacia do Mdio Iguau), com a necessria
atribuio de exclusividade para o exerccio das funes aos Promotores de
Justia coordenadores.

3. Encontros Anuais da Rede Ambiental

Anualmente, tradicionalmente no ms de maio, so realizados

Encontros da Rede Ambiental que contam com a participao de renomados
representantes de diferentes instituies, para fins de qualificao no modelo
de trabalho por bacias hidrogrficas, exposio dos projetos em andamento,
reunies de trabalho e atualizao cientfica.

Como se depreende da anlise do contedo de cada Encontro,

h uma cadncia lgica referente s exposies, que sempre primaram
por estarem voltadas s novidades da temtica ambiental, iniciando no
1 Encontro com a abordagem dos recursos hdricos no Estado do Paran
aliada a um panorama da atuao ambiental do Ministrio Pblico, seguida,
no 2 Encontro, com a qualificao na atuao regionalizada, com foco no
planejamento institucional exemplificado pela experincia do Ministrio
Pblico do Estado de Minas Gerais na atuao por bacias hidrogrficas, e
no 3 Encontro, com o aprofundamento nas problemticas ambientais mais
atuais a respeito do Novo Cdigo Florestal, das propostas de flexibilizao do
licenciamento e restries s investigaes no inqurito civil.

3.1. O 1 Encontro da Rede Ambiental

O 1 Encontro da Rede Ambiental do Ministrio Pblico do Paran,

ocorrido dias 08 e 09 de maio de 2014, foi a oportunidade de lanamento
oficial da Rede Ambiental. Contou com o painel intitulado Cenrio dos

464
Recursos Hdricos no Estado do Paran, debatido pela secretria-executiva
do Conselho Estadual dos Recursos Hdricos, Marianna Sophie Roorda, pelo
diretor de Gesto de Bacias Hidrogrficas, Enas Souza Machado; e pela
gerente das Bacias do Alto Iguau e Afluentes do Alto Ribeira, Olga Rydygier
de Ruediger Polatti.

Uma anlise por bacia hidrogrfica: panorama ambiental do

litoral foi o tema do painel seguinte, com os seguintes expoentes: professor
de Planejamento e Gesto Ambiental Eduardo Vedor de Paula, coordenador
do Curso de Especializao em Anlise Ambiental do Departamento
de Geografia da UFPR, e a biloga Dailey Fischer, pesquisadora
que atua com conservao da natureza e planejamento ambiental.
Em seguida, houve a apresentao dos Indicadores de Desenvolvimento
Sustentvel por Bacia Hidrogrfica do Estado do Paran, pela pesquisadora
Ana Cludia de Paula Mller, do Ncleo de Estudos Regionais e do Meio
Ambiente do Instituto Paranaense de Desenvolvimento Econmico e
Social (Ipardes), e pelo representante do Ncleo de Estudos Ambientais,
tambm do Ipardes, Luiz Antnio Cortes. Finalizando a programao do
dia, o engenheiro agrnomo Jos Carlos A. Espinoza Aliaga, assessor da
Unidade Gerencial de Projeto Multissetorial do BIRD, o coordenador do
Programa de Gesto de Solos e guas em Microbacias, Carlos Alberto Scotti,
e o engenheiro Jos Rubel, coordenador dos Programas de Modernizao
do Sistema de Licenciamento Ambiental e de Fortalecimento da Gesto
de Riscos Naturais e Antrpicos, trataram do tema Polticas pblicas
ambientais inseridas no Projeto Multissetorial para o Desenvolvimento do
Estado do Paran / Banco Mundial.

O segundo dia do evento, com programao voltada para membros e

servidores do MP-PR, foi inaugurado pelo painel Regionalizao da atuao
na rea ambiental nos Ministrios Pblicos estaduais. Os participantes
foram o Promotor de Justia do MP-MG Carlos Alberto Valera, Coordenador
da Regional das Promotorias de Justia das Bacias dos Rios Paranaba e Baixo
Rio Grande e o Procurador de Justia Carlos Paganella, Coordenador do
Centro de Apoio Operacional de Defesa do Meio Ambiente do MP do Rio
Grande do Sul. A mesa foi coordenada pelo Promotor de Justia Srgio Luiz
Cordoni, da Promotoria de Meio Ambiente de Curitiba e do Centro de Apoio
Operacional das Promotorias de Proteo ao Meio Ambiente do Paran, e
teve como convidado o Corregedor-Geral do MP-PR, Arion Rolim Pereira.

Em seguida, Atuao do MP por bacias hidrogrficas e atuao

resolutiva de conflitos foi o tema da palestra que ser feita por Carlos

465
 Alberto Valera, Promotor de Justia do MP-MG e Coordenador Regional das
Promotorias de Justia das Bacias dos Rios Paranaba e Baixo Rio Grande. As
exposies finalizaram-se aps o debate sobre os Impactos Ambientais do
Aproveitamento Hidreltrico, pelo Promotor de Justia do MP-PR Robertson
Fonseca de Azevedo e pelas bilogas Anielly de Oliveira e Natlia Lacerda
dos Santos, sobre Hidreltricas e seus impactos sociais e urbansticos uma
anlise luz dos direitos humanos, debatido pelo procurador de Justia
Marcos Bittencourt Fowler, do Centro de Apoio Operacional das Promotorias
de Justia de Proteo aos Direitos Humanos e do Projeto MP Social, e pelo
Promotor de Justia Odon Serrano Jnior, do Centro de Apoio Operacional
das Promotorias de Justia de Habitao e Urbanismo e do Projeto MP Social.
A diretora do Departamento de Planejamento e Gesto do MP-PR, Elaine
Mara Vistuba Kawa, discorreu sobre a Atuao funcional do MP na rea do
meio ambiente.

Tudo com o objetivo no s de qualificar os membros nas matrias

expostas, mas especialmente de subsidiar a Procuradoria-Geral de Justia,
a Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico, o Centro de Apoio Operacional
das Promotorias de Proteo ao Meio Ambiente e os Coordenadores
Regionais das Bacias Hidrogrficas na definio de quais seriam as chamadas
bacias-piloto, hoje as Coordenadorias Regionais estruturadas do Alto Iva
e Litornea.

3.2. O 2 Encontro da Rede Ambiental

O 2 Encontro da Rede Ambiental, realizado dia 15 de maio de 2015,

teve como pano de fundo as formas de atuao regionalizada por bacias
hidrogrficas. Teve como finalidade a capacitao no modelo de trabalho
por Coordenadorias Regionais, qualificao sobre o direito fundamental
gua e seus desdobramentos, reflexes sobre a crise hdrica brasileira no
momento, com foco nas problemticas paranaenses, bem como promoveu
o primeiro balano anual do projeto estratgico da Rede Ambiental, com
exposies sobre os projetos desenvolvidos pelas Coordenadorias Regionais
das bacias hidrogrficas, e definiu os objetivos e metas do projeto para o
prximo perodo de um ano.

As exposies foram feitas pelo Promotor de Justia do MP-MG e

Coordenador Regional das Promotorias de Meio Ambiente da Bacia do Alto

466
So Francisco, Dr. Francisco Chaves Generoso, intitulada Regionalizao
por Bacias Hidrogrficas o trabalho em Coordenadorias Regionais, e
pelo Promotor de Justia do MP-RS, Dr. Eduardo Coral Viegas, sobre o
Direito Fundamental de Acesso gua, a Crise Hdrica Brasileira e o
papel do Ministrio Pblico. Na sequncia, a Coordenao Geral da Rede
Ambiental das Bacias Hidrogrficas apresentou o Balano de um ano do
Projeto Estratgico da Rede Ambiental das Bacias Hidrogrficas, seguida
de exposies dos projetos regionais desenvolvidos pelas Coordenadorias
Regionais das Bacias Hidrogrficas. E o Encontro se encerrou com reunio
de trabalho, na qual, como j ressaltado, deliberou-se pela estruturao
de mais duas Coordenadorias Regionais, o que ainda no foi deferido por
motivos oramentrios.

3.3. O 3 Encontro da Rede Ambiental

O 3 Encontro da Rede Ambiental, ocorrido no dia 20 de maio de

2016, relacionou as atualidades da seara ambiental, principalmente no que
tange Responsabilidade Criminal da Pessoa Jurdica por Danos ao Meio
Ambiente a tutela do patrimnio hdrico atravs do Direito Penal, pelo
Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, Dr. Ney de
Barros Bello Filho, e tambm As atuais perspectivas diante das ADIs contra
o novo Cdigo Florestal, das propostas de flexibilizao do Licenciamento
Ambiental e das tentativas de restries s investigaes no Inqurito Civil,
pela Subprocuradora-Geral da Repblica, Sandra Cureau.

Aps, a Coordenao Geral da Rede Ambiental apresentou o

Diagnstico da atuao regionalizada nos MPs estaduais e o atual estgio da
Rede Ambiental das Bacias Hidrogrficas MPPR, seguida da exposio dos
trabalhos das Coordenadorias Regionais das Bacias Hidrogrficas, e reunio
de trabalho para definio de metas e estratgias para o enfrentamento
das problemticas ambientais, por meio da identificao e discusso de
problemas comuns e do estabelecimento conjunto das prioridades para o
prximo perodo de um ano.

Assim, a constante qualificao e reavaliao dos resultados e

objetivos uma prioridade deste bem-sucedido projeto estratgico.

467
 4. Efetividade da atuao regionalizada para a proteo e
recuperao do meio ambiente

Ao longo de 2015 foram promovidas iniciativas nas vrias regies

do estado destinadas recuperao de reas degradadas e preveno a
danos ambientais. O trabalho, que desencadeou diversas medidas judiciais
e extrajudiciais, foi realizado pela Coordenao-Geral e Coordenadorias
Regionais da Rede Ambiental das Bacias Hidrogrficas.

Dentre os resultados alcanados em 2015 pelo projeto, destacam-

se o desenvolvimento de diversas aes regionais para o enfrentamento de
problemas ambientais, como poluio dos rios, deficincias no abastecimento
de gua, no esgotamento sanitrio e na drenagem urbana, construes
irregulares de estradas, ilegalidades em licenciamentos ambientais,
desmatamento, uso desregrado de agrotxicos, instalao de pequenas
centrais hidreltricas, alm de outras questes que ultrapassam os limites de
um municpio especfico e impactam as bacias hidrogrficas como um todo.

Buscando apoiar e subsidiar todas as Coordenadorias Regionais,

algumas iniciativas fomentadas pela Coordenao-Geral do projeto,
juntamente com o Centro de Apoio, so de abrangncia estadual, como a
elaborao de representao, que gerou ao direta de inconstitucionalidade
estadual proposta pela Procuradoria-Geral de Justia, contra atos do Poder
Executivo e Legislativo estadual que influenciam sobremaneira diversos
aspectos da proteo ambiental, como as Leis Estaduais 18.375/2014 e
18.468/2015, as quais estabelecem que o Fundo Estadual do Meio Ambiente
e o Fundo Estadual de Recursos Hdricos, dentre outros, deixaram de ter
natureza especial contbil, permanecendo como fontes vinculadas de receita;
o acompanhamento da destinao dos valores decorrentes das penas de
prestaes pecunirias provenientes de danos ambientais no mbito de
transaes penais e sentenas condenatrias atinentes tutela do meio
ambiente diante das Instrues Normativas Conjuntas 01 e 02/2014 CGJ/
MPPR; o levantamento do atual estado dos rgos de fiscalizao ambiental
do Estado do Paran, para subsidiar a formulao de propostas para melhorias
pela Procuradoria-Geral de Justia; a composio de Grupo de Trabalho
atinente ao saneamento bsico, no mbito do Ministrio Pblico, integrando
diferentes reas do meio ambiente, habitao e urbanismo, a fim de contribuir
com a elaborao de materiais para a atuao ministerial; entre outras.

Ressalta-se, tambm, as parcerias firmadas com instituies

universidades principalmente destinadas a fornecer apoio tcnico para a

468
atuao dos Promotores de Justia com atribuio ambiental, e a realizao
de audincias pblicas para o debate acerca dos problemas ambientais locais
e regionais, iniciativa que tem colaborado para que o MP-PR esteja ainda
mais prximo da comunidade.

4.1. Bacia do Alto Iva

Dentre as iniciativas promovidas pela Coordenadoria Regional da

Bacia do Alto Iva, destacam-se as tratativas para a recuperao de 5,5 mil
hectares de reas de preservao permanente (APPs) nos municpios de
Campo Mouro e Jardim Alegre. Esta Coordenadoria Regional firmou mais
280 termos de ajustamento de conduta (TACs) com proprietrios rurais de
Jardim Alegre, Campo Mouro, Godoy Moreira e Ariranha do Iva, no Norte
Central paranaense, e de Cndido de Abreu, no Centro Ocidental.

Pelos acordos firmados, os agricultores comprometeram-se a

recuperar as APPs, alm de adotar prticas adequadas de uso e conservao
do solo e a fazer o manejo correto de agrotxicos. Todos os acordos firmados
foram precedidos de esclarecedoras audincias pblicas promovidas pelo
Ministrio Pblico, com colaborao de profissionais de reas tcnicas das
universidades locais, sendo que todas as medidas devem ser concludas em
trs anos.

De acordo com a Coordenadora Regional da Bacia do Alto Iva,

a necessidade da adoo de tais medidas pelos produtores rurais foi
evidenciada a partir de uma situao grave ocorrida no municpio de Faxinal.
O manancial que abastece a cidade estava contaminado por agrotxicos
utilizados na produo de tomate, atividade caracterstica da regio.
Havia indcios, inclusive, de que essa contaminao estava relacionada ao
surgimento de doenas graves na comunidade.

De acordo com a Coordenadora Regional,

A partir disso, iniciamos um trabalho de avaliao da situao dos

mananciais e poos artesianos que abastecem os municpios da bacia, com
o objetivo de verificar se havia contaminao do lenol fretico e de analisar
a qualidade da gua, para evitar o agravamento de problemas relacionados
sade pblica4.

4
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PARAN. Atuao regionalizada do MP-PR contribui
para a proteo e recuperao do meio ambiente. Disponvel em: <http://www.mppr.mp.br/
modules/noticias/article.php?storyid=6055>. Acesso em 10 mar. 2016.

469
 Ela acrescenta que a contaminao dos recursos hdricos por
agrotxicos foi o principal problema identificado, j que a regio
essencialmente agrcola.

Alm disso, foi constatado mau uso e a degradao do solo e

das matas ciliares por parte dos proprietrios de reas que margeiam os
mananciais, que causa problemas como eroso, assoreamento de rios e
perda de solo frtil, bem como a ausncia de cuidado na conservao das
estradas rurais por parte do Poder Pblico, o que tambm pode comprometer
os recursos hdricos.

As providncias que devem ser adotadas pelos agricultores esto

sendo monitoradas semestralmente pelo MP-PR para verificao do devido
cumprimento dos TACs (o primeiro foi firmado em agosto de 2015). Para
desenvolver esse trabalho, a Rede Ambiental conta com parcerias de
universidades pblicas da regio da Bacia do Alto Iva, por meio da atuao
de especialistas como gegrafos e engenheiros ambientais, que realizam
o monitoramento das guas e os laudos tcnicos. O objetivo que esta
iniciativa ainda se estender para mais municpios desta bacia hidrogrfica.

Em relao a apenas cinco produtores que se negaram a assinar o

referido TAC, a Coordenadoria Regional da Bacia Hidrogrfica do Alto Iva,
juntamente com a Promotoria de Justia da Comarca, ajuizaram as devidas
aes civis pblicas, obtendo as respectivas liminares, com a inverso do
nus da prova para que proprietrios rurais comprovem a recuperao de
reas de preservao permanente (APPs) em seus imveis. Conforme a
deciso da Juzo local, os requeridos devem apresentar laudo tcnico que
comprove a existncia de 30 metros de APPs, prticas de uso e conservao
do solo, bem como a aplicao correta de agrotxico, de acordo com a
Lei n 7.802/89. Destaca-se a importncia destas decises liminares, que
constituem precedentes em aes de mbito nacional contra dispositivos do
Novo Cdigo Florestal (Lei n 12.651/2012), o qual alvo, no Supremo
Tribunal Federal, de trs aes diretas de inconstitucionalidade, como em
relao aos dispositivos que reduzem a metragem mnima exigida para as
APPs de 30 metros para 5 metros.

470
4.2. Bacia Litornea

A preservao do patrimnio pblico ambiental tambm a base

dos trabalhos da Coordenadoria Regional da Bacia Hidrogrfica Litornea.
Em 2015, a partir de um diagnstico dos processos cveis e criminais das
Promotorias de Justia da regio, diversas medidas judiciais e extrajudiciais
foram tomadas para solucionar problemas identificados nas reas mais
vulnerveis.

Pode-se destacar como algumas das iniciativas importantes, as

recomendaes administrativas expedidas para regularizar a aplicao
dos recursos do Fundo Municipal do Meio Ambiente nos municpios e a
converso de multas ambientais em servios de preservao.

A implementao do Sistema de Identificao, Rastreamento

e Autenticao de Mercadorias, denominado Brasil ID, outra ao
importante. A proposta foi objeto de recomendao administrativa expedida
Administrao dos Portos de Paranagu e Antonina, e que requer a adoo
de medidas para aprimorar a fiscalizao do movimento de cargas, bem
como melhorar a gesto e o controle do trfego de veculos.

O Brasil ID baseia-se no emprego de uma tecnologia de identificao

por radiofrequncia e outros mtodos integrados para realizar, dentro de um
padro nico, o rastreamento e a autenticao de mercadorias em produo
e circulao pelo Pas. De acordo com esta Coordenadoria Regional, a ideia,

mitigar os impactos causados ao meio ambiente e sociedade da regio,

que convivem com deficincia na segurana pblica, insalubridade sanitria
e graves riscos ambientais face aos tipos de mercadorias em trnsito5.

A atuao da Coordenao Regional da Bacia Litornea em 2015

abrange ainda aes civis pblicas ajuizadas para a proteo do Centro
Histrico de Paranagu, recomendaes exigindo-se estudos de impacto
ambiental para a concesso de licena de operao a usinas hidreltricas e a
melhor fiscalizao de empreendimentos minerrios, alm da contribuio
na elaborao de um plano de desenvolvimento sustentvel do Litoral do

5
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PARAN. Atuao regionalizada do MP-PR contribui
para a proteo e recuperao do meio ambiente. Disponvel em: <http://www.mppr.mp.br/
modules/noticias/article.php?storyid=6055>. Acesso em 10 mar. 2016.

471
 Paran. Merecem meno tambm iniciativas relacionadas proteo da
fauna, gesto de resduos slidos, promoo de saneamento bsico e ao
licenciamento ambiental de rodovias e terminais retroporturios.

5. Concluses

A Rede Ambiental representa, no Ministrio Pblico do Estado

do Paran, inovao para o tratamento de questes ambientais, por se
tratar de um novo vis para seu enfrentamento. A considerao de que os
danos ambientais no se restringem a limitaes poltico-geogrficas torna
necessrio repensar a atuao ministerial para a obteno de resultados
mais eficazes, tanto na esfera extrajudicial quanto judicialmente.

Observa-se que este objetivo est sendo atingido pelo modelo de

regionalizao implantado, o que demonstra ser este perfil o mais apropriado
para a tutela do meio ambiente na atualidade, tendncia j consolidada em
diversos estados do Brasil de modo vanguardista.

A estruturao das Coordenadorias Regionais demonstra que a

efetiva concentrao do Promotor de Justia para lidar exclusivamente com a
temtica ambiental propicia maior aprofundamento e expertise na matria,
o que vm sendo corroborado pelos demais Ministrios Pblicos dos estados
que tambm implementaram a regionalizao ambiental.

Os Encontros Anuais da Rede Ambiental fornecem oportunidade

de contato entre os Coordenadores Regionais, propiciando a necessria
atualizao cientfica acerca do que h de mais novo, para propiciar ainda
melhores resultados, e servindo tambm como canal com a comunidade,
o que se nota pela variedade do pblico presente, alm dos Promotores de
Justia que atuam na rea ambiental, Procuradores de Justia, servidores e
estagirios do MP-PR: estudantes, parceiros de projetos, representantes de
organizaes no governamentais, iniciativa privada, integrantes de outros
rgos da Administrao Pblica, Juzes de Direito, servidores e estagirios
do Poder Judicirio.

Por fim, verifica-se, atravs da observao do histrico de pouco

mais de dois anos de existncia da Rede Ambiental das Bacias Hidrogrficas
e da anlise dos resultados at o momento obtidos, que as Coordenadorias
Regionais estruturadas proporcionam variados exemplos de sucesso, apenas

472
possveis pela zelosa dedicao dos membros e equipe envolvidos e fiel
alinhamento aos objetivos estratgicos da instituio, merecendo constante
apoio institucional para continuidade desta evoluo.

6. Referncias Bibliogrficas

MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PARAN. Rede Ambiental das

Bacias Hidrogrficas Estado do Paran. Disponvel em: <http://www.
planejamento.mppr.mp.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=
2673>. Acesso em 15 fev. 2016.

MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PARAN. Atuao regionalizada do MP-

PR contribui para a proteo e recuperao do meio ambiente. Disponvel
em: <http://www.mppr.mp.br/modules/noticias/article.php?storyid=6055>.
Acesso em 10 mar. 2016

MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PARAN. Projeto Rede Ambiental - O

Projeto. Disponvel em: <http://www.mppr.mp.br/modules/noticias/article.
php?storyid=2676>. Acesso em 10 mar. 2016.

473
474
 Ciro Expedito Scheraiber*
Giovanna De Marchi Capeletto**

Consumidor Vencedor e
a garantia de efetividade na
proteo dos direitos dos
consumidores exercida pelo
Ministrio Pblico

Consumidor Vencedor and the insurance of

effectiveness in the protection of consumers rights
conducted by the Ministrio Pblico

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Motivao para a criao do projeto;

2.1. Histrico; 2.2. Execuo dos direitos metaindividuais; 3. Plataforma
Consumidor Vencedor; 3.1. Adeso do Ministrio Pblico do Paran;
4. Concluso; 5. Referncias Bibliogrficas.

*
Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Paran e Coordenador do Centro
de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de Defesa do Consumidor. Integrante do 1
Grupo das Procuradorias Cveis do MPPR. Especialista em Direito Processual Civil (FESP/IBEJ)
e em Cincias Penais (UFPR).
**
Assessora de Promotoria lotada no Centro de Apoio Operacional das Promotorias de
Justia de Defesa do Consumidor. Especialista em Direito Constitucional pela Academia
Brasileira de Direito Constitucional (2014-2015). Bacharela em Direito pela Universidade
Federal do Paran (2009-2013).

475
 RESUMO: No processo civil coletivo, as sentenas que reconhecem direitos
difusos e coletivos em sentido estrito devero ser certas e lquidas de forma
a proporcionar o cumprimento imediato da sentena quando fixado o
quantum debeatur ou determinada obrigao de fazer ou no fazer. Todavia,
o reconhecimento de responsabilizao civil em sentena concessiva de
direitos individuais homogneos necessariamente genrico, dependendo
de liquidao para posterior proposio pelas vtimas de processos individuais
de execuo. Para tanto, os beneficiados necessitam de conhecimento da
procedncia da pretenso deduzida em juzo pelos legitimados ao civil
pblica. Noutras situaes, o reconhecimento de direitos dos consumidores
ocorre em procedimento extrajudicial, em geral nos Compromissos de
Ajustamento de Condutas. O projeto Consumidor Vencedor, do Ministrio
Pblico do Rio de Janeiro, visa suprir uma lacuna consistente na ausncia
de informao dos consumidores para fins de assegurar a efetividade na
execuo dos direitos consumeristas defendidos pelo Ministrio Pblico.

ABSTRACT: In the collective civil process, the sentences that recognize diffuse
and collective rights in the strict sense must be unquestionable and liquid in
order to provide the immediate compliance of the sentence when settled the
quantum debeatur or determined the specific obligation to do or not to do.
However, the recognition of civil liability in a court decision of homogeneous
individual rights is necessarily generic, depending on settlement for further
proposition by the victims of individual execution process. For this purpose,
the beneficiaries need to be informed about the upheld of the claim pleaded
in court by the legitimized parts of the civil action. In other situations, the
recognition of consumers rights happens in extrajudicial procedure, usually in
Conduct Adjustment Commitments. The project Consumidor Vencedor, of the
Ministrio Pblico of Rio de Janeiro, intends to fill the gap consistent in the
absence of information of consumers in order to ensure effectiveness in the
execution of consumers rights defended by the Ministrio Pblico.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos do consumidor; aes coletivas e execuo;

informao.

KEYWORDS: Consumers rights; collective actions and execution; information.

476
1. Introduo

Os direitos dos consumidores, previstos na Constituio Federal

de 1988 como fundamentais, so defendidos em sua esfera coletiva pelo
Ministrio Pblico em decorrncia da funo institucional de proteo dos
direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Ocorre que a defesa
destes direitos, por vezes concretizada pela via extrajudicial, por vezes pela
via judicial, acaba no demonstrando plena efetividade nas suas execues
o que, por seu turno, implica na dificuldade de implementao dos direitos
consumeristas como um todo.

A esta concluso chegou o Ministrio Pblico do Rio de Janeiro aps

levantamento realizado em 2012 denominado Teses institucionais, que
analisou as decises proferidas pelo Tribunal de Justia local no perodo de
abril de 2010 a julho de 2012 em aes civis pblicas em que figurava como
autor o MPRJ1.

A falta de efetividade das decises judiciais, concluiu o MPRJ,

decorre de uma srie de fatores cuja soluo no passa pela atuao do
rgo ministerial, dependendo de reformas procedimentais complexas.
Entretanto, uma das razes para este fenmeno a falta de informao
dos consumidores acerca dos casos judicializados e de seus resultados. Em
relao a isto poderiam ser tomadas medidas que visassem a divulgao das
decises garantidoras dos direitos dos consumidores.

O projeto Consumidor Vencedor foi criado neste contexto,

intentando proporcionar visibilidade aos casos de defesa dos direitos dos
consumidores encabeados pelo Ministrio Pblico, proporcionando, com
isso, maior efetividade aos provimentos judiciais favorveis coletividade
lesada. Aps implementado o programa e verificados os resultados positivos
obtidos, o MPRJ decidiu expandir a iniciativa a outros Estados, compartilhando
a plataforma de modo a tornar o projeto nacional.

1
O relatrio geral da pesquisa pode ser encontrado em: CARPENA, Helosa. Tutela coletiva em
2 Grau. A experincia da criao das Procuradorias Especializadas no Ministrio Pblico do
Rio de Janeiro. Revista de Processo, So Paulo, v. 225, p. 295-326, nov. 2013. Disponvel em:
<http://goo.gl/CNoZFa>. Acesso em 15 set. 2016.

477
 A adeso do Ministrio Pblico do Paran ao Consumidor Vencedor
foi firmada no Termo de Cooperao Tcnica n 11/20152 e, desde o dia 14 de
dezembro de 2015, o Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia
de Defesa do Consumidor vem alimentando a plataforma com as chamadas
vitrias em defesa do consumidor, conquistadas pelas Promotorias de
Justia do Paran.3

Assim, no ensejo de melhor esclarecer o projeto aos Membros e

Servidores do MPPR que se elabora este opsculo. Sero a seguir expostas as
motivaes do rgo ministerial criador da plataforma para sua elaborao,
o funcionamento especfico da pgina criada, os objetivos que se visa atingir
e os resultados percebidos at o momento.

2. Motivao para a criao do projeto

2.1. Histrico

O MPRJ, em 2009, iniciou um programa de Gesto Estratgica

para aprimoramento da atividade do rgo. Elencou-se como prioridade,
na rea cvel, a necessidade de atuao mais dinmica nas aes de tutela
coletiva em 2 Grau4 e, assim, surgiu o Grupo Especial de Apoio Atuao
dos Procuradores de Justia na rea de Tutela Coletiva, ao qual os Membros
atuantes na 2 Instncia poderiam declinar sua atribuio, tornando o Grupo
recm-criado responsvel pela atuao nos casos.

A experincia de especializao possibilitou quantificar os resultados

da atuao do MPRJ em 2 Instncia na promoo da defesa dos direitos
coletivos, sendo alcanados os seguintes dados: 22% das decises foram

2
PARAN. Extrato de Termo de Cooperao, Convnio n 11/2015. Dirio Oficial do Estado do
Paran Comrcio, Indstria e Servios, Curitiba, ed. 9477, p. 15, 23 jun. 2015.
3
O acesso ao Termo de Cooperao Tcnica em sua ntegra pode ser feito atravs da pgina
institucional do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia de Defesa do
Consumidor atravs do seguinte link: <http://www.consumidor.mppr.mp.br/arquivos/File/
Termos_Cooperacao/Termo_Cooperacao_Consumidor_Vencedor.pdf>.
4
CARPENA, Helosa. Tutela coletiva em 2 Grau. A experincia da criao das Procuradorias
Especializadas no Ministrio Pblico do Rio de Janeiro. Revista de Processo, So Paulo, v. 225,
nov. 2013, p. 295-326, nov. 2013. Disponvel em: <http://goo.gl/CNoZFa>. Acesso em 15 set.
2016.

478
desfavorveis ao MPRJ, 14% dos casos obtiveram deciso parcialmente
favorvel e 64% foram integralmente favorveis ao rgo ministerial5. Em
outras palavras, foi exitoso o Ministrio Pblico em quase 80% das aes
coletivas ajuizadas.

No obstante, tais dados no podem ser generalizados para todos os

assuntos tratados judicialmente no perodo analisado no levantamento. Isto
restou demonstrado pelo prprio Parquet a partir da anlise qualitativa das
decises. A partir de 10 (dez) recortes temticos de relevncia institucional
as tais Teses Institucionais , ficou comprovado que em alguns assuntos o
sucesso do MPRJ era pacfico, mas que em outras matrias havia consistente
insucesso nas demandas ministeriais.

Por exemplo, em relao legitimidade ativa do Ministrio Pblico

para a defesa de direitos individuais homogneos (questo suscitada nas
defesas dos rus e, portanto, enfrentada com frequncia pelo Parquet),
67% dos julgados reconheceu a legitimidade do MPRJ para a defesa dos
direitos individuais homogneos, enquanto somente 11% decidiram em
sentido contrrio ressalte-se que, no momento da pesquisa, no havia
sido prolatado acrdo em 22% dos casos , o que demonstra o alto grau de
aceitao da tese pelo Tribunal de Justia.

Outro exemplo significativo, mas em sentido oposto ao anterior,

o que demonstrou que, poca, apenas 14% das decises colegiadas
reconhecia a eficcia erga omnes na discusso dos limites subjetivos da coisa
julgada em aes coletivas, sendo que 64% dos acrdos estabeleciam limites
territoriais para a eficcia da deciso frise-se que a maioria dos julgados
neste caso foi anterior deciso do STJ no REsp. n 1.243.887/PR6, que
acolheu a tese da prevalncia do art. 103, III, CDC, ou seja, desconsiderando
a limitao territorial do alcance da deciso e estendendo-o a todos os
integrantes da coletividade lesada, independentemente de onde estejam
localizados.

5
CARPENA, Helosa. Tutela coletiva em 2 Grau. A experincia da criao das Procuradorias
Especializadas no Ministrio Pblico do Rio de Janeiro. Revista de Processo, So Paulo, v. 225,
p. 295-326, nov. 2013. Disponvel em: <http://goo.gl/CNoZFa>. Acesso em 15 set. 2016.
6
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 1.243.887/PR. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201100534155&dt_
publicacao=12/12/2011>. Acesso em 28 set. 2016.

479
 Adentrando na seara consumerista, observou-se que o xito
recursal no correspondeu ao respectivo sucesso na execuo das decises
colegiadas favorveis aos consumidores7. Em 60% dos casos sequer houve
ajuizamento de ao de execuo de qualquer tipo. Do restante, o MPRJ
ajuizou aes de execuo (para cumprimento de obrigaes de fazer ou no
fazer, aplicao de multa etc.) em 29% dos casos, em 8% houve ajuizamento
de aes individuais e em apenas 3% foram ajuizadas execues coletivas
com fulcro no art. 100 do CDC8.

Ora, se no h reflexo do sucesso dos processos de conhecimento

nos processos de execuo, evidente que a garantia dos direitos dos
consumidores est sendo puramente terica e, consequentemente, falha.
Nesse sentido, no h acesso efetivo justia se a execuo no gera a
reposio ao interessado ou a entrega do bem ou utilidade correspondente
ao direito lesionado, assegurado no ttulo9. Diante deste impasse de (in)
efetividade, concluiu o MPRJ, era necessrio revisitar os fundamentos da
execuo coletiva e buscar alternativas viveis para assegurar o efetivo
cumprimento das decises favorveis aos consumidores conquistadas
pelo Parquet.

7
CARPENA, Helosa. Consumidor Vencedor. Um projeto do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro
em busca da efetividade na defesa dos interesses individuais homogneos dos consumidores.
Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 86, p. 75-100, mar.-abr. 2013. Disponvel em:
<http://goo.gl/nlNQ6C>. Acesso em 31 ago. 2016.
8
A este respeito: Em carter excepcional, somente, no havendo em um ano a habilitao
de interessados 'em nmero compatvel com a gravidade do dano', os legitimados ao
coletiva podero ento promover a 'liquidao e execuo' da sentena. A execuo se
transforma em coletiva (v. artigo 100 do CDC), pois originariamente ela individual.
(SCHERAIBER, Ciro Expedito. A Efetividade do Processo de Execuo na Tutela dos Direitos
Individuais Homogneos do Consumidor. In: SAMPAIO, Aurisvaldo; CHAVES, Cristiano. Direito
do Consumidor: tutela coletiva (homenagem aos 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica). Rio de
Janeiro: E. Lumen Juris, 2005, p. 83-122).
9
SCHERAIBER, Ciro Expedito. A Efetividade do Processo de Execuo na Tutela dos Direitos
Individuais Homogneos do Consumidor. In: SAMPAIO, Aurisvaldo; CHAVES, Cristiano. Direito
do Consumidor: tutela coletiva (homenagem aos 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica). Rio de
Janeiro: E. Lumen Juris, 2005, p. 85.

480
2.2. Execuo dos direitos metaindividuais

Inaugurado pela Lei da Ao Civil Pblica (n 7.347/85), o sistema

brasileiro de aes coletivas foi ampliado com o advento do Cdigo de Defesa
do Consumidor, passando a viabilizar o ressarcimento dos indivduos lesados
cumulativamente proteo do bem jurdico de natureza coletiva10. O
pargrafo nico do art. 81 do CDC definiu que a defesa coletiva ser exercida
quando houverem interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais
homogneos, vejamos:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas
poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste
cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste
cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por
uma relao jurdica base;
III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum.11

Diante das distintas classificaes, necessrio se faz explic-las

brevemente. Difusos so os direitos que seguem o critrio da indeterminao
dos titulares e da ausncia de relao jurdica base entre eles, bem como da
indivisibilidade do bem jurdico12. So materialmente coletivos, pois afetam
um nmero indeterminado de pessoas, no tendo titularidade determinvel
no plano individual13.

10
CARPENA, Helosa. Consumidor Vencedor. Um projeto do Ministrio Pblico do Rio de
Janeiro em busca da efetividade na defesa dos interesses individuais homogneos dos
consumidores. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 86, p. 75-100, mar.-abr. 2013.
Disponvel em: <http://goo.gl/nlNQ6C>. Acesso em 31 ago. 2016.
11
BRASIL. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e
d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 12 set. 1990. Suplemento.
12
BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual
de direito do consumidor. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2012, p. 462.
13
LEAL, Mafra apud BENJAMIN, MARQUES, BESSA, 2012, p. 462.

481
 Os direitos coletivos possuem natureza indivisvel e pertencem a um
grupo determinvel de pessoas que se ligam entre si ou parte contrria
em razo de uma relao jurdica base, no sendo essencial que estejam
organizados em uma entidade associativa14.

J os direitos individuais homogneos decorrem de um nico fato

que gera inmeras pretenses indenizatrias, sendo seus beneficirios
identificveis e seu objeto divisvel15. Busca-se judicialmente a indenizao
dos consumidores lesados em demanda nica e distinguem-se estes direitos
dos demais tipos justamente por serem de natureza individual, tratados
coletivamente apenas em razo da homogeneidade da sua origem comum16.

Uma mesma Ao Civil Pblica pode, logicamente, buscar tutelar

direitos e interesses de mais de um tipo concomitantemente, eis que
invariavelmente, para se obter uma proteo eficaz e adequada dos
consumidores, fundamental a formulao, na mesma ao coletiva, de
pedidos difuso, coletivo e indenizatrio (individual homogneo)17. Por fim,
resta apontar que os legitimados para a propositura de aes coletivas de
consumo so aqueles elencados no art. 82 do CDC, quais sejam:

Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados

concorrentemente:
I o Ministrio Pblico,
II a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal;
III as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta,
ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa
dos interesses e direitos protegidos por este cdigo;
IV as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que

14
BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual
de direito do consumidor. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2012, p. 463.
15
BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual
de direito do consumidor. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2012, p. 463.
16
CARPENA, Helosa. Consumidor Vencedor. Um projeto do Ministrio Pblico do Rio de
Janeiro em busca da efetividade na defesa dos interesses individuais homogneos dos
consumidores. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 86, p. 75-100, mar.-abr. 2013.
Disponvel em: <http://goo.gl/nlNQ6C>. Acesso em 31 ago. 2016.
17
BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual
de direito do consumidor. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2012, p. 468.

482
 incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos
protegidos por este cdigo, dispensada a autorizao assemblear.18

A execuo de direitos difusos e coletivos diverge da execuo de

direitos individuais homogneos na medida em que, no caso dos primeiros,
basta que haja o reconhecimento da responsabilidade do ru pela violao
dos direitos dos consumidores e a condenao especfica deste para que seja
executada a obrigao determinada em sentena (art. 84, CDC). Neste caso,
a legitimao ativa ordinria, isto , caber aos prprios legitimados do art.
82 do CDC o ajuizamento da ao de execuo cabvel19.

J para os direitos e interesses individuais homogneos necessria

uma segunda etapa, posterior sentena genrica fixando a responsabilidade
dos rus pelos danos causados (art. 95, CDC), consistente na habilitao
individual dos lesados para recebimento da indenizao cabvel, devendo ser
comprovados os danos sofridos pelo consumidor e o nexo causal existente
(art. 97, CDC). Consequentemente, h alterao na legitimidade ativa para
propositura de ao de execuo, eis que cabe aos lesados ingressar com o
pedido de liquidao e execuo da restituio devida a legitimao aqui
extraordinria20.

Em tais casos, Venturi afirma que mesmo no acorrendo interessados

execuo ou no havendo apurao de danos a alguns desses, a sentena
condenatria genrica inafastvel, reafirmando que mesmo genrica traz
certeza de responsabilizao civil.21

O legislador, consciente da possibilidade de muitos interessados no

se apresentarem em juzo, estabeleceu no art. 100 do CDC a eventualidade

18
BRASIL. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e
d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 12 set. 1990. Suplemento.
19
SCHERAIBER, Ciro Expedito. A Efetividade do Processo de Execuo na Tutela dos Direitos
Individuais Homogneos do Consumidor. In: SAMPAIO, Aurisvaldo; CHAVES, Cristiano. Direito
do Consumidor: tutela coletiva (homenagem aos 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica). Rio de
Janeiro: E. Lumen Juris, 2005, p. 99.
20
SCHERAIBER, Ciro Expedito. A Efetividade do Processo de Execuo na Tutela dos Direitos
Individuais Homogneos do Consumidor. In: SAMPAIO, Aurisvaldo; CHAVES, Cristiano. Direito
do Consumidor: tutela coletiva (homenagem aos 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica). Rio de
Janeiro: E. Lumen Juris, 2005, p. 99.
21
VENTURI, Elton. Execuo da Tutela Coletiva. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 128/219.

483
 de os autores coletivos, decorrido um ano sem a habilitao dos lesados
em nmero compatvel com a gravidade do dano, promoverem a execuo
da deciso que reconheceu o direito individual homogneo, revertendo
o produto da indenizao para fundos de reparao dos bens lesados. Tal
alternativa referida doutrinariamente como legitimao subsidiria22,
contudo raramente aplicada conforme apontado no levantamento do
MPRJ, esta possibilidade foi acionada em apenas 3% dos casos.

A pouca efetividade verificada nas execues pelo MPRJ no

novidade para a doutrina, que h muito debate as razes para a ocorrncia
deste fenmeno. Ocorre que, em que pese apresente o processo coletivo de
conhecimento uma srie de vantagens em comparao ao individual por
atender a mltiplas demandas em um s processo, por exemplo, viabiliza
maior celeridade e economia de gastos , o processo de execuo coletiva
vale-se dos dogmas tradicionais do processo civil ortodoxo23.

Deste modo, no est a ao coletiva livre de mazelas como

a vagarosidade do Poder Judicirio na tramitao dos processos de
conhecimento, liquidao e execuo, ou como a ausncia de bens dos
condenados para garantir a indenizao coletiva. A inefetividade tambm
devida falta de especializao de Varas e Juzos com julgadores preparados
para decidir acerca de demandas coletivas, to distintas dos processos
individuais clssicos24, insuficincia de medidas de cumprimento especfico
das obrigaes25 e outras tantas razes de natureza tcnica e processual.

22
CARPENA, Helosa. Consumidor Vencedor. Um projeto do Ministrio Pblico do Rio de
Janeiro em busca da efetividade na defesa dos interesses individuais homogneos dos
consumidores. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 86, p. 75-100, mar.-abr. 2013.
Disponvel em: <http://goo.gl/nlNQ6C>. Acesso em 31 ago. 2016.
23
SCHERAIBER, Ciro Expedito. A Efetividade do Processo de Execuo na Tutela dos Direitos
Individuais Homogneos do Consumidor. In: SAMPAIO, Aurisvaldo; CHAVES, Cristiano. Direito
do Consumidor: tutela coletiva (homenagem aos 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica). Rio de
Janeiro: E. Lumen Juris, 2005, p. 115.
24
SCHERAIBER, Ciro Expedito. A Efetividade do Processo de Execuo na Tutela dos Direitos
Individuais Homogneos do Consumidor. In: SAMPAIO, Aurisvaldo; CHAVES, Cristiano. Direito
do Consumidor: tutela coletiva (homenagem aos 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica). Rio de
Janeiro: E. Lumen Juris, 2005, p. 116.
25
Neste sentido, sugere-se a leitura de VENTURI, Elton. Execuo da Tutela Coletiva. So
Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 90.

484
 Contribui tambm para que seja incua a condenao a ausncia de
conhecimento dos consumidores lesados quanto ao reconhecimento, em juzo,
dos seus direitos. Muito embora tenha o CDC previsto a publicao de edital em
rgo oficial quando da propositura da ao, para que os interessados possam
intervir como litisconsortes (art. 94), foi vetado o art. 96, que fazia a mesma
previso para o momento do trnsito em julgado da sentena condenatria26.
Como podem os consumidores requererem em juzo indenizaes que lhes
so devidas se no tm conhecimento da deciso judicial?

Enquanto os demais motivos elencados para a ausncia de

efetividade das decises em prol dos consumidores consistem em dados de
realidade tcnica, processual e procedimental que no podem ser facilmente
modificados, distinta a situao quanto ao acesso informao, que
passvel de maior controle pelo Parquet, concluiu o MPRJ27.

importante notar que h uma dupla perspectiva em relao ao

problema da informao. De um lado, h dificuldade de o autor coletivo
apurar e comprovar em juzo que Compromissos de Ajustamento de Conduta
ou decises judiciais foram violadas pelos fornecedores. De outro, como j
dito, h o desconhecimento dos consumidores acerca do contedo e at
mesmo da existncia de decises que os beneficiam.

Face a esta constatao, criou-se o Consumidor Vencedor,

intencionando dirimir o problema de inefetividade ao atacar diretamente
a falta de informao. Como se ver em maiores detalhes na sequncia,
o projeto se concretizou com a inveno de uma plataforma acessvel em
ambiente operacional WEB ou seja, uma plataforma on-line.

Sua implementao ocorreu em 03 de dezembro de 2012 no

26
SCHERAIBER, Ciro Expedito. A Efetividade do Processo de Execuo na Tutela dos Direitos
Individuais Homogneos do Consumidor. In: SAMPAIO, Aurisvaldo; CHAVES, Cristiano. Direito
do Consumidor: tutela coletiva (homenagem aos 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica). Rio de
Janeiro: E. Lumen Juris, 2005, p. 104.
27
CARPENA, Helosa. Consumidor Vencedor. Um projeto do Ministrio Pblico do Rio de
Janeiro em busca da efetividade na defesa dos interesses individuais homogneos dos
consumidores. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 86, p. 75-100, mar.-abr. 2013.
Disponvel em: <http://goo.gl/nlNQ6C>. Acesso em 31 ago. 2016.

485
 Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, em sintonia com a Resoluo Conjunta
n 02/2011 CNMP/CNJ28 e atendendo ao art. 6, incisos II, III e VII, do Cdigo
de Defesa do Consumidor29, bem como ao art. 94 do mesmo cdigo30.

3. Plataforma Consumidor Vencedor

O projeto visa atuar em prol da efetividade das conquistas judiciais e

extrajudiciais na defesa do consumidor, bem como promover a aproximao
do Ministrio Pblico e dos consumidores, assegurando-lhes conhecimento
quanto aos seus direitos em uma plataforma em que podem, tambm,
denunciar o descumprimento de obrigaes assumidas pelos fornecedores31.
Especificamente, objetiva disponibilizar, de forma clara e precisa,
informaes sobre os direitos consumeristas reconhecidamente violados
(seja atravs de decises judiciais ou de compromissos de ajustamento de
conduta) e cientificar os consumidores das indenizaes a que fazem jus em
virtude das leses sofridas. Almeja ainda incentivar a coletividade a noticiar
o descumprimento das obrigaes previstas em decises judiciais ou TACs
pelos fornecedores, viabilizando ao Ministrio Pblico tomar conhecimento
do fato e adotar as medidas cabveis.

28
BRASIL. Resoluo Conjunta n. 02, de 21 de junho de 2011. Institui os cadastros nacionais de
informaes de aes coletivas, inquritos e termos de ajustamento de conduta, e d outras
providncias. Dirio de Justia Eletrnico, 22 jun. 2011.
29
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:
II a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas
a liberdade de escolha e a igualdade nas contrataes;
III a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao
correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os
riscos que apresentem;
VII o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou reparao de
danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo Jurdica,
administrativa e tcnica aos necessitados;
30
Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados
possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos
meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.
31
CARPENA, Helosa. Consumidor Vencedor. Um projeto do Ministrio Pblico do Rio de
Janeiro em busca da efetividade na defesa dos interesses individuais homogneos dos
consumidores. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 86, p. 75-100, mar.-abr. 2013.
Disponvel em: <http://goo.gl/nlNQ6C>. Acesso em 31 ago. 2016.

486
 Para alcanar tais finalidades, foi desenvolvido um site institucional
para divulgao (http://consumidorvencedor.mp.br), em linguagem simples,
dos direitos reconhecidos na seara de Direito do Consumidor por iniciativa
do Parquet. Atravs de fichas disponibiliza-se um pequeno resumo do
Compromisso de Ajustamento de Conduta firmado, estipulando quais as
obrigaes assumidas pelo fornecedor voluntariamente, ou da Ao Civil
Pblica ajuizada, sendo esclarecido, de acordo com a tramitao do processo,
quais os pedidos feitos (quando no h ainda qualquer deciso proferida),
quais os pedidos concedidos em liminar (com a ressalva de que a deciso
provisria) ou quais os pedidos reconhecidos em deciso definitiva.

Alm disso, as fichas especificam o(s) fornecedor(es) envolvido(s), o

nmero do procedimento interno (Inqurito Civil, Procedimento Preparatrio
etc.) que possibilitou a assinatura do TAC ou o nmero do processo judicial
em questo. Tambm constam nas fichas cpia do Ajustamento de Conduta
firmado ou a inicial da Ao Civil Pblica proposta, bem como cpia de todas
as decises proferidas no caso.

As fichas tambm so acompanhadas de um boto vermelho com os

dizeres Denuncie o Descumprimento que permite ao consumidor indicar
ao Ministrio Pblico sempre que alguma das obrigaes no estiver sendo
respeitada pelo fornecedor, possibilitando a sua responsabilizao pela
Promotoria de Justia com atribuio para tanto.

No Consumidor Vencedor, as fichas esto distribudas em doze

categorias distintas de acordo com a matria abordada na iniciativa, sendo
elas: Alimentao, Comrcio, Educao, Finanas, Habitao, Informao,
Internet, Lazer, Produtos, Sade, Servios e Transportes. Evidentemente,
uma mesma ACP que aborde concomitantemente duas os mais matrias
poder ser includa em quantas categorias forem necessrias para o caso,
no havendo limite quantitativo para tanto.

Cada categoria tambm dividida em subcategorias, conforme

a necessidade de cada tema por exemplo, a categoria Finanas possui
cinco diferentes divises, quais sejam, Bancos e Financeiras, Cartes,
Consrcios, Previdncia Privada e Servios de proteo ao crdito. Desta
forma, facilitada a busca pelos consumidores que desejem encontrar casos
semelhantes aos seus no site.

487
 A pgina inicial do projeto coloca em destaque as ltimas aes e
vitrias (decises judiciais ou compromissos de ajustamento de conduta)
includas na plataforma, realando a visualizao das ltimas iniciativas
favorveis aos consumidores conquistadas pelo Ministrio Pblico.

Dentre as funcionalidades do Consumidor Vencedor, vale ainda

enfatizar a ferramenta de busca do programa, que realiza as pesquisas
desejadas por tema ou por fornecedor no apenas no site do estado do
consumidor, mas em todas as unidades da federao que aderiram ao
programa, sendo indicado nas respostas sempre que uma deciso tiver
abrangncia nacional erga omnes, no limitada territorialmente pelo
julgador.

3.1 Adeso do Ministrio Pblico do Paran

Com a expanso nacional do projeto, firmou-se o Acordo de

Cooperao Tcnica n 11/2015 entre o MPRJ e o MPPR em junho daquele
ano, com previso de vigncia de 5 (cinco) anos. A partir de ento, foi
realizado intenso trabalho pela equipe do Centro de Apoio Operacional
das Promotorias de Justia de Defesa do Consumidor no sentido de reunir
todos os Termos de Ajustamento de Conduta firmados e Aes Civis Pblicas
ajuizadas pelas Promotorias de Justia do Estado com atribuio na defesa
dos direitos dos consumidores.

Para a coleta de material foram utilizados o banco de dados prprio

do CAOPCON e tambm o sistema PRO-MP, tendo sido realizada anlise da
totalidade dos procedimentos cadastrados na rea temtica Consumidor
cujo andamento apontasse alguma das seguintes situaes: Ajuizamento
de ao e/ou apensamento a ao existente, Arquivamento Homologado,
Indeferimento/Encerramento com soluo do problema e Suspenso
(TAC).

Uma vez localizado TAC ou ACP com deciso total ou parcialmente

favorvel ao(s) pedido(s) do MPPR, era criada uma ficha sobre o material
com os dados relevantes para a alimentao do sistema quais sejam, a
categoria da demanda, o nmero do procedimento ou processo judicial, o

488
assunto envolvido e um resumo dos pedidos da ao, da deciso concedida
ou do ajuste de conduta firmado. Na falta de alguma informao para
preenchimento da ficha, ou quando no encontrada a inicial da ACP ou
cpia do TAC, emitia-se Ofcio solicitando os dados faltosos Promotoria de
Justia responsvel para posterior complementao do banco de dados do
programa.

Desta triagem inicial, resultaram 205 fichas, entre Acordos de

Compromisso de Conduta e Aes Civil Pblicas, que foram includas no
Consumidor Vencedor para compor o site logo em seu lanamento oficial,
em 14 de dezembro de 2015. De l para c, foram complementadas as
fichas que estavam incompletas e includos materiais novos elaborados
pelas Promotorias de Justia do Paran, totalizando neste momento32 250
fichas no site.

4. Concluso

Se a defesa dos direitos dos consumidores no ser completa caso a

execuo das obrigaes reconhecidas judicialmente ou assumidas em TACs
pelos fornecedores no seja efetiva, de primordial importncia que busque
o Ministrio Pblico formas de assegurar o integral cumprimento de seu
dever institucional de defender os direitos consumeristas.

Dada a impossibilidade do Parquet de promover mudanas

processuais e tcnicas que possibilitariam maior efetividade execuo,
devem ser adotadas e divulgadas exemplares iniciativas que buscam
suavizar referidas dificuldades a partir da garantia de acesso informao
e aproximao dos consumidores ao Ministrio Pblico, como o caso do
Consumidor Vencedor do MPRJ.

A adeso do MPPR ao programa caminha justamente no sentido

destes objetivos, buscando tornar o consumidor paranaense mais consciente
de seus direitos e informado quanto atuao da instituio em sua defesa.
Alm disto, almeja-se contar com o auxlio dos principais interessados

32
O artigo foi finalizado em 28 de setembro de 2016.

489
 nas demandas os consumidores para fiscalizar os fornecedores que
estavam violando direitos consumeristas, facilitando, assim, o trabalho das
Promotorias de Justia do Estado que, cientes do descumprimento, podero
aplicar as penalidades previstas em TACs, ajuizar aes de execuo destes
ou promover outras medidas visando assegurar o devido cumprimento dos
direitos e interesses dos consumidores.

5. Referncias Bibliogrficas

BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Cludia Lima; BESSA, Leonardo

Roscoe. Manual de direito do consumidor. 4. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

BRASIL. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispe sobre a proteo

do consumidor e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF,
12 set. 1990. Suplemento.

BRASIL. Resoluo Conjunta n. 02, de 21 de junho de 2011. Institui os

cadastros nacionais de informaes de aes coletivas, inquritos e termos
de ajustamento de conduta, e d outras providncias. Dirio de Justia
Eletrnico, 22 jun. 2011.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 1.243.887/PR.

Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_
registro=201100534155&dt_publicacao=12/12/2011>. Acesso em 28 set.
2016.

CARPENA, Helosa. Consumidor Vencedor. Um projeto do Ministrio Pblico

do Rio de Janeiro em busca da efetividade na defesa dos interesses individuais
homogneos dos consumidores. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo,
v. 86, p. 75-100, mar.-abr. 2013. Disponvel em: <http://goo.gl/nlNQ6C>.
Acesso em 31 ago. 2016.

CARPENA, Helosa. Tutela coletiva em 2 Grau. A experincia da criao das

Procuradorias Especializadas no Ministrio Pblico do Rio de Janeiro. Revista
de Processo, So Paulo, v. 225, p. 295-326, nov. 2013. Disponvel em: <http://
goo.gl/CNoZFa>. Acesso em 15 set. 2016.

490
PARAN. Extrato de Termo de Cooperao, Convnio n 11/2015. Dirio
Oficial do Estado do Paran Comrcio, Indstria e Servios, Curitiba, ed.
9477, p. 15, 23 jun. 2015.

SCHERAIBER, Ciro Expedito. A Efetividade do Processo de Execuo na

Tutela dos Direitos Individuais Homogneos do Consumidor. In: SAMPAIO,
Aurisvaldo; CHAVES, Cristiano. Direito do Consumidor: tutela coletiva
(homenagem aos 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica). Rio de Janeiro: E.
Lumen Juris, 2005, p. 83-122.

VENTURI, Elton. Execuo da Tutela Coletiva. So Paulo: Malheiros, 2000.

491
492
9. Espao Memorial do
Ministrio Pblico

493
494
 Sergio Renato Sinhori*

125 anos de Ministrio

Pblico Araucariano
O pensador alemo Friedrich Wilhelm Nietzche, no segundo volume
de sua obra Humano, Demasiado Humano, um livro para espritos livres,
numa de suas clebres sentenas, ensina o momento adequado para uma
avaliao mais isenta. Anuncia: ... Somente depois de teres deixado a cidade
vers a que alturas suas torres se elevam acima das casas.

O olhar lanado de fora das muralhas do tempo para aquele dbio

MINISTRIO PBLICO que surgiu na Europa em sculos passados, como
defensor dos interesses dos reis, d bem a dimenso da altura a que se
elevaram suas atribuies e importncia social. A expresso Ministrio
Pblico apareceu na legislao brasileira apenas em 1890, e indicava
tambm um simples organismo governamental, que tinha a misso de
atuar na acusao de criminosos perante os juzes e tribunais populares.
Aqui no Paran, segundo pesquisa do historiador Mauro Domingues dos
Santos, do Centro de Preservao da Memria do Ministrio Pblico, o ano
de 1891 promoveu um momento de transio: a antiga Constituio Imperial
cede espao nova Constituio, a Republicana, e arejados ideais ecoam
pela nao, como a instituio do Presidencialismo, a declarao da laicidade
do estado, a influncia idealista Franco-Americana, e, ao mesmo tempo, o
despontar de um vis democrtico na nao.

Foi neste contexto que no Estado do Paran, seu ento

Presidente, o Bacharel Generoso Marques dos Santos, usando das
atribuies que lhe foram conferidas pela Lei n 03, de 12 de junho
de 1891, do Congresso Constituinte do Estado, expediu, na data de 15
de junho de 1891, mediante os Decretos ns 01 e 02, a Organizao

*
Procurador de Justia, Presidente do Conselho Curador do Centro de Preservao da
Memria do MP do Paran

495
 Judiciria, a Legislao Processual e a Organizao Policial do Estado.
O Ministrio Pblico do Estado do Paran institudo entre os trs
primeiros captulos do Decreto n 01, de 15 de junho de 1891, inscrito no
livro Decretos, arquivado sob n PR031, no Arquivo Pblico do Paran.
Tambm nasce o Tribunal de Justia, sendo ambas as instituies geradas
simultaneamente e destinadas defesa da Justia no mbito do Estado do
Paran.

E durante dcadas o Ministrio Pblico brasileiro em geral foi

se desenvolvendo, com atuao mais efetiva na rea penal, cada dia se
tornando mais prximo da populao pelo atuar seguro e determinado de
seus integrantes.

O Ministrio Pblico do Estado do Paran obteve seu Estatuto pela

Lei n 5.849, sancionada pelo governador Paulo Pimentel em 25 de setembro
de 1968.

Marco evolutivo importante ocorreu em 1971, quando foi fundada

a CAEMP, atual CONAMP, hoje a Associao Nacional dos Membros do
Ministrio Pblico, entidade que teve papel relevante na formulao de nosso
atual perfil constitucional. A unio de Promotores por meio das Associaes
e o nascimento da CONAMP levaram o Ministrio Pblico a inmeras
conquistas: em 1981, a Lei Orgnica Nacional do MP (Lei Complementar n
40) a primeira que unificou a organizao dos MPs nos Estados.

Importante avano legislativo ocorreu no Estado do Paran em 1983,

por iniciativa do governo de Jos Richa, por intermdio da Emenda n16
Constituio Estadual, promulgada pela Mesa da Assembleia Legislativa,
que elevou ao nvel constitucional as garantias dos membros e a autonomia
financeira e administrativa da Instituio, dentre outras normas de relevo.

Em 1985, veio a Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347), que conferiu

legitimao para o Ministrio Pblico atuar na defesa dos interesses difusos
e coletivos.

H trinta anos, no dia 21 de junho de 1986, foi deliberada e lavrada

a CARTA DE CURITIBA, texto consensual aqui aprovado no 1 Encontro
Nacional dos ProcuradoresGerais de Justia e Presidentes de Associaes
do Ministrio Pblico, e que inspirou diversos dispositivos da Constituio
promulgada em outubro de 1988.

496
 A partir da promulgao da Carta Magna, em 5 de outubro de
1988, o Ministrio Pblico passou a ser uma instituio independente e
defensora dos interesses da sociedade. Muitos estados tiveram dificuldade
de adotar o modelo implantado pela Lei Maior, principalmente no que se
referia s autonomias administrativa e financeira. Vieram, ento, em 1993,
a nova Lei Orgnica Nacional - Lei n 8.625, dispondo sobre normas gerais
para organizao do Ministrio Pblico dos Estados e a Lei Complementar n
75, sobre a organizao, as atribuies e o Estatuto do Ministrio Pblico da
Unio. Ambas regulamentaram os avanos obtidos com a nova Carta Poltica.
No Paran, em data de 27 de dezembro de 1999, o governador Jaime Lerner
sancionou a Lei Complementar n 85 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico do
Paran), sendo que a data, nos termos do art. 202, passou a ser considerada
o Dia do Ministrio Pblico do Paran.

Aps um perodo de conquistas e com sua consolidao, foi inevitvel

o aparecimento de reaes contra a instituio. So frequentes as tentativas
de diminuir as atribuies dos Promotores e Procuradores, ou inibir sua
atuao livre e independente, como as denominadas lei da mordaa ou do
abuso de poder.

A instituio do Ministrio Pblico vem se caracterizando,

principalmente nestas ltimas dcadas, por buscar uma
dimenso moderna, prospectiva, reconhecendo e superando
suas prprias deficincias para fortalecer-se e desincumbir-se
com eficincia crescente de sua misso de defesa da sociedade.
A tarefa magnnima, pois como instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, cabe-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.

Cumpre-lhe, enquanto agente poltico de transformao,

interferir positivamente na realidade social, exercitando em favor do
povo o poder que lhe foi conferido. A funo bsica consiste em zelar
pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia
pblica aos direitos assegurados na Constituio e nas Leis, promovendo
as medidas necessrias sua garantia. Pode e deve, quando necessrio
agir contra os interesses do rei que um dia o criou e a quem serviu.
Nesse sentido que o Ministrio Pblico dispe de instrumentos legais geis
e confiveis, tais como o inqurito civil e a ao civil pblica, especialmente
teis na defesa dos direitos do consumidor, do meio ambiente, do patrimnio
pblico, da criana, do adolescente, do idoso, do deficiente, da sade do
trabalhador, das liberdades pblicas em geral.

497
 O Ministrio Pblico atua nos limites da lei e de sua destinao,
cabendo a seus agentes praticar atos de fiscalizao e vigilncia no exame
minucioso das atividades pblicas, questionando autoridades e particulares
acerca da correta gesto dos bens comuns ou indisponveis. A sociedade
exige, cada vez mais inflexivelmente, a restaurao da moralidade
administrativa e a prevalncia das aes voltadas para o bem-estar da maioria
da populao. Para servir de defensor desta sociedade vida de respeito e
de transformaes estruturais que o Ministrio Pblico, rompendo com a
burocracia estagnada e com determinadas posturas cristalizadas pelo poder
econmico e poltico, moderniza-se, com autonomia e independncia,
intensificando a reviso dos contedos jurdicos, realando as normas que
realmente indiquem a existncia de valores gerais, a supremacia da vontade
coletiva sobre o interesse individual.

No Brasil de hoje impostergvel o anseio no sentido do incremento

do processo de mudana dos arcaicos e viciados modelos de gesto pblica,
em todos os Poderes. H uma incontida aspirao de emancipao dos
segmentos populares, tradicionalmente submetidos a uma alienao poltica
e econmica. Os homens pblicos - e essa a tica que o Ministrio Pblico
como instituio procura irradiar precisam ser sensveis a esses reclamos e
ter capacidade de indignao contra a viso selvagem da sociedade humana.
Chega de servir a oligarquias, a poderosos, a temer o poder econmico,
chega de chancelar as deletrias e corrompidas estruturas. inadmissvel
que a conscincia dos homens pblicos possa tornar-se calejada a ponto de
lhes impor uma inrcia propcia propagao da improbidade.

A reorganizao de uma sociedade melhor e mais justa est

intimamente vinculada atuao de todos os braos do Estado e de seus
servidores, cumprindo o papel indelegvel da promoo social, exercendo
cada um com eficincia o seu ofcio, sem corporativismos e rivalidades
obscuras resqucios de modelos hoje inservveis de protecionismo a grupos
em detrimento da causa coletiva.

Embora o novo desenho constitucional o tenha incumbido de

relevantes encargos concernentes a outros ramos do Direito, que dizem de
perto ao exerccio da cidadania, a rea criminal e nessa principalmente
a criminalidade organizada, a sutil, daqueles segmentos sociais, polticos e
econmicos que se acham imunes legislao penal , ainda, prioridade
do Ministrio Pblico.

498
 A instituio deve voltar-se com vigor para o combate corrupo
sistmica e disseminada, porque na atuao penal que ela detm, com
exclusividade, uma parcela significativa e direta da soberania do Estado.

Nessa luta preciso aliados decididos, que assumam de vez seu lado
na batalha.

A sociedade espera que o Ministrio Pblico, o Judicirio e os

operadores do direito em geral, sensibilizem-se ante o panorama de
inquietao e angstia vivenciado nas nossas cidades e campos.

As instituies vivem sria crise de credibilidade, poucas escapando

ao ceticismo popular.

H uma mensagem explcita evidenciando que as corporaes, as

organizaes, as entidades, as instituies e todos os demais setores pblicos
ou privados (principalmente os primeiros), que no se afirmarem como
imprescindveis agora, estaro irremediavelmente relegados ao desprezo e
obsolescncia pela populao.

Um Ministrio Pblico ajustado aos nossos tempos e s nossas

idiossincrasias a proposta apta a tirar do papel, entre ns, vrios dos
postulados fundamentais da dignidade, inscritos na Declarao Universal
dos Direitos Humanos.

Preservar e incrementar a credibilidade pblica, respondendo com

serenidade, prontido e respeito aos reclamos da sociedade, a sntese
maior que est posta como grande desafio a todos quantos militam na rea
da Justia marco inicial rumo cidadania.

A histria escrita durante 125 anos por todos os membros e

servidores, que construram com esforo e dedicao esse Ministrio Pblico
hoje admirado e respeitado por seu mantenedor, o povo do Paran, constituir
a seiva que nutrir a presente e as futuras geraes no enfrentamento dos
grandes obstculos a serem vencidos.

Neste rigoroso inverno de 2016, na icnica e bela cidade, agora

elevada ao simblico status de Repblica, o Centro de Preservao da
Memria do Ministrio Pblico do Paran, homenageia os 125 anos da
Instituio e os 30 anos da Carta de Curitiba.

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