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NACIONES UNIDAS:
Antiguamente los conflictos entre estados se resolvan por la fuerza, mediante
guerras. Tras la Primera Guerra Mundial, se cre la Sociedad de naciones.
Este fue el primer intento para crear una asociacin internacional. Se cre a
propuesta del presidente norteamericano Wilson en la Declaracin de los 14 puntos
El pacto de la Sociedad de las Naciones
Wilson era Progresista, pero su gobierno no lo era, por lo tanto EEUU no fueron
miembros de la Sociedad. Grandes potencias estaban ajenas a la Sociedad, pases que
ms incumplan los acuerdos. La URSS sin embargo s era miembro, pero tras la
invasin a Finlandia fue expulsada por incumplir los acuerdos. De esta manera, la
sociedad acab como un club de amigos.
Tras la primera Guerra Mundial los pases de Europa tuvieron nuevas fronteras,
de manera que en un pas convivan etnias de un pas con otras del pas vecino que
ahora era parte del nuevo territorio. As se crearon minoras tnicas y raciales y se
tuvieron que hacer varios Tratados para que no se machacaran esas minoras. Wilson y
la Sociedad fracasaron ya que EEUU no era miembro.
Tras la Segunda Guerra Mundial se celebr el Tratado de San Francisco, el cual
tena como objetivo alcanzar la paz mundial y evitar nuevas guerras.
SECRETARA GENERAL:
Kurt Waldheim Uno de los primeros Secretarios Generales, lo destituyeron
en 1975 porque se descubri que haba sido miembro de las SS
Prez de Cuellar La li mucho favoreciendo a Marruecos y metindose
posteriormente en una puerta giratoria en una empresa marroqu.
Butros Gali No tuvo 2 mandato, despus fue secretario general de la
francofona
Koffi Anan Proceso de descolonizacin. Ghana. Al llegar al cargo prometi
acabar con el problema del Sahara Occidental. Solicit ayuda a James Baker, el
cual hizo 2 planes; acuerdos de Dayton.
Ban Ki-Moon Al final de su mandato declar que Marruecos estaba
ocupando ilegalmente el Sahara Occidental. Se mont mucho revuelo pero se
qued en nada.
Gutirrez El de ahora, colega de Felipe Gonzlez, nada bueno puede traer
esto
El secretario tiene un papel muy importante. No toma grandes decisiones pero empuja
para llevar a cabo polticas y actividades. Es el encargado de redactar un informe a la
Asamblea General de la ONU con la actividad y los conflictos de todo el ao.
Caractersticas:
- Dependencia. El secretario general depende de otros rganos, no es
independiente.
- Se trata de un rgano principal de la ONU.
- No es un rgano intergubernamental. El secretario tiene una nacionalidad, pero
no representa a su estado. (Art. 100 CNU)
Representacin:
- El secretario es propuesto por el Consejo de Seguridad y la Asamblea General lo
nombra. Con derecho a veto.
- Mandato de 5 aos.
Funciones:
Muy generales. El secretario hace de todo y de todo tipo.
- La funcin principal de secretario es la de mediacin. (Art.99 CNU) Como en el
tema de Greenpeace y Francia, en el que el Secretario se encarg de la
mediacin.
- Lleva a cabo la representacin de la ONU.
- Presenta un informe anual a la Asamblea General sobre la actividad de la
organizacin durante todo el ao.
Asamblea General
Caractersticas:
- Es un rgano independiente, no rinde cuentas ante nadie por lo que tampoco ha
de pedir autorizaciones.
- Es un rgano intergubernamental, que representa a los estados. Es un rgano
plenario en el que todos los estados estn representados.
- Se trata de un rgano independiente, pero de el dependen muchos rganos como
ACNUR, UNICEF estos rganos los crea y controla la Asamblea General.
Resoluciones y decisiones:
Las resoluciones tienen valor jurdico, todos los estados estn representados con un
voto cada uno, sin tener en cuenta sus poblaciones.
Las resoluciones tendrn diferentes tipos de votacin segn la importancia de las
cuestiones. As, para las cuestiones de relevancia se requerir una mayora de 2/3,
mientras que para las de menor importancia valdr con una mayora simple.
Sobre el valor jurdico de las resoluciones de la Asamblea General se ha pronunciado el
Tribunal Internacional de Justicia, diciendo que las resoluciones tienen valor jurdico
entrecomillado, ya que no son vinculantes, se tratara de recomendaciones.
Habr reuniones de sesiones ordinarias (sept-dic) y extraordinarias. (art. 20 CNU).
Funciones:
- Aprobar el presupuesto de la ONU
- Discutir sobre cualquier asunto, haciendo recomendaciones al Consejo de
Seguridad y a cualquier estado.
La excepcin a esto se encuentra en el Art. 12.1 que dice que mientras el Consejo de
Seguridad trate algn tema, la Asamblea no podr hacer nada sobre este asunto. La
Unin Pro-Paz, por la resolucin 377 V, dice que si el veto paraliza el tema que el
consejo est discutiendo la Asamblea s que podr hacer recomendaciones.
Antes de la ONU exista la Sociedad de Naciones que se cre con el temor a que
estallara otra guerra mundial. En su carta constitutiva se deca que si un estado atacaba a
un estado miembro de la SN se entendera que el estado estaba atacando a la
organizacin.
Consejo de Seguridad
El Consejo de Seguridad est compuesto por 15 estados de todos los estados miembros
de la ONU. Cinco de ellos son miembros permanentes del Consejo de Seguridad
(China, Rusia. EEUU, Francia y UK) estos 5 estados tienen un derecho a veto. Los
otros 10 restantes van rotando.
Se ha discutido la necesidad de reformar la organizacin de las Naciones Unidas, y se
han barajado diferentes posibilidades:
- Ampliar el nmero de estados no permanentes
- Ampliar el nmero de estados permanentes, entre los que se habla de Brasil,
India y Sudfrica como grandes potencias.
- Crear un sistema de votos ponderados, sin vetos
A diferencia de la Asamblea general que tiene sesiones ordinarias y extraordinarias, el
consejo de Seguridad es un rgano de funcionamiento permanente.
Caractersticas:
- Es un rgano principal de la ONU.
- Es totalmente independiente, no depende de ningn otro rgano.
- Es intergubernamental, aunque no representa a todos los estados miembros de la
organizacin.
- Hay organismos que si dependen del Consejo de Seguridad, como el Comit del
Estado Mayor de las Naciones Unidas con operaciones de mantenimiento de la
Paz.
-
Resoluciones y decisiones:
- Son obligatorias, de obligado cumplimiento con carcter jurdico.
- El procedimiento de votacin se basa en la necesidad de 9 votos sobre 15 de
todos los estados en las cuestiones de menor relevancia y de 9 votos sobre 15 en
los que se debe incluir los 5 votos de los estados permanentes en cuestiones de
mayor importancia.
- La abstencin no supone el veto.
Funciones:
Su funcin principal es mantener la paz y seguridad internacionales.
Los miembros actuales del Consejo de Seguridad son Argentina, Australia,
Azerbaiyn, Guatemala, Luxemburgo, Marruecos, Pakistn, Repblica de Corea,
Ruanda y Togo, pases que cedern su actividad a otros entre 2013 y 2014.
En las Naciones Unidas unos pocos estados deciden qu se hace y qu no en las
relaciones internacionales. China se suele abstener en la mayora de las ocasiones, sobre
todo si se trata de violaciones de los derechos humanos.
Las decisiones del Consejo de Seguridad son obligatorias.
Caractersticas
Principal (art. 92 de la Carta de las ONU y el estatuto de la Corte, donde aparece
cmo aplica el derecho, cundo lo hace etc.).
Independiente:
Tericamente es independiente pero hay que hacer una matizacin: para que la
Corte tenga competencia, los estados tienen que aceptar esa competencia. La Corte
ltimamente, por miedo a convertirse en un tribunalillo que solo trate los asuntos de
estados pequeos y poco importantes, est siendo ms suave; al solucionar un
determinado conflicto, a pesar de dar la razn a uno, intenta, en parte, drsela tambin al
otro estado.
Representacin:
Los estados no estn representados, son jueces de nacionalidades diferentes pero
no representan a su estado.
Existen los denominados jueces ad hoc: cuando se cre la Corte se negoci que
cuando existiese algn conflicto entre estados, los estados implicados en el conflicto
propondran un juez cada uno, jueces que se sumaran a los 15 jueces restantes.
Tericamente no deben recibir instrucciones de sus estados. La existencia de estos
jueces se justifica con la siguiente afirmacin: nadie mejor que un juez de un
determinado estado conocer mejor la situacin de ese estado.
Los 15 jueces se eligen por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad (art.
4.1). Su mandato dura 9 aos (art. 13.1). No se cambian todos de repente, puesto que
eso significara una ruptura con la lnea jurisprudencial mantenida hasta entonces.
Funciones:
Contenciosa:
La Corte se est convirtiendo bsicamente en un tribunal que soluciona conflictos
territoriales africanos: la corte establece las fronteras y la decisin se acata.
Las sentencias son inapelables; no existe otro rgano superior que pueda reexaminar las
sentencias de la Corte.
Las sentencias vinculan solo a las partes, es decir, un estado no puede denunciar
a otro estado pidiendo que se le castigue como se le castig en su momento a otro
estado por hacer supuestamente lo mismo. A pesar de eso, la corte va dando pequeos
pasos, haciendo trampas: por ejemplo, este tribunal nunca ha dicho que el derecho a la
autodeterminacin es una norma de derecho imperativo, es decir, obligatoria en todos
sus trminos, pero s que ha dicho que tiene carcter erga omnes, y esto quiere decir que
cualquier estado puede denunciar a otro estado por la violacin de una norma erga
omnes.
En caso de que se incumpla una sentencia emitida por la corte, hay que ir al
Consejo de Seguridad para que ste tome medidas y la sentencia se cumpla. Pero ocurre
que si el que no cumple la sentencia es un estado con derecho a veto en el Consejo de
Seguridad, no hay nada que hacer, puesto que cuando llegue ese asunto al CS, el estado
en cuestin vetar el tema. EEUU no cumpli la sentencia por la que se le condenaba
por el tema de Nicaragua.
Gran importancia de la jurisprudencia como desarrollo del derecho
Internacional: la corte interpreta normas a la luz de lo que pasa hoy en da. La norma
puede ser incluso del siglo XVIII. Esas sentencias desarrollan el derecho internacional.
Funcin consultiva:
Se puede pedir a la corte una opinin sobre un hecho concreto. La Asamblea
General puede que no sepa cmo solucionar un determinado asunto, entonces puede
pedirle ayuda a la corte.
Ventaja de esta funcin: no hace falta aceptar competencia alguna. Desventaja: su
dictamen no es vinculante. Puede realizar el dictamen aunque los estados no hayan
aceptado la competencia de la corte en materia de juzgar. Ahora bien, el dictamen
excepcionalmente s es vinculante. Ejemplo: marruecos pidi a la corte que opinase
sobre el conflicto saharaui, y dijo que la solucin a tal conflicto era convocar un
referndum. Si Espaa hubiera pedido que ese dictamen fuese vinculante, se hubiera
solucionado el conflicto. Por tanto, si las partes se ponen de acuerdo, el dictamen si
puede ser vinculante.
Asimismo, a la corte se le planteo la cuestin de si la construccin del muro de
Israel era o no legal, y en el dictamen la corte conden de manera tajante a Israel,
diciendo que era un estado que violaba casi todo el derecho internacional.
CS = poder ejecutivo?
El CS decide pero la gran diferencia es que el poder ejecutivo de un estado est
controlado por los dems poderes, pero en cambio el CS hace lo que le apetece y nadie
le controla. A veces toma decisiones que incluso violan la carta, pero nadie puede entrar
a valorar si lo viola o no. Sus decisiones si son obligatorias, pero para eso es necesario
que los estados permanentes no veten.
LOS INDIVIDUOS
Los individuos han sido tradicionalmente excluidos del mbito de la subjetividad
internacional al ser nacionales de un Estado, y por tanto, sujetos del ordenamiento
estatal. Esto exclua que fueran titulares de derechos internacionales reconocidos. Si
bien esta situacin se ha modificado, lo ms relevante es lo siguiente:
Se les reconoce a todos los individuos la titularidad de los derechos y libertades
frente al Estado del que son nacionales.(y frente a otros estados?) NO puede
participar en el proceso de codificacin. Solo los estados y en su caso las
Organizaciones Internacionales.
Tienen la posibilidad de reclamar ante instancias internacionales los derechos
vulnerados. (Pueden llegar a que el estado les indemnice.)
El artculo 25 del Convenio de Roma de 1950, convenio de derechos humanos
de la Unin Europea, tratado por el que se crea el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, reconoce a los individuos la capacidad para reclamar internacionalmente
contra sus Estados. Hoy en da es posible reclamar. Un individuo ciudadano de un
estado que es parte del consejo de Europa que considera que su estado ha violado sus
derechos tiene que agotar primero al va interna, tiene que recurrir ante sus rganos
internos hasta que esa sentencia sea inapelable y luego puedo recurrir al Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Normalmente ha habido alguna condena a todos los
Estados europeos por violaciones de derechos humanos, muy pocos Estados no los
violan.
Por ejemplo: Los Estados tenan capacidad para penar las relaciones
homosexuales. En los aos 60 el Tribunal deca que eso lo regulaba los Estados, y hoy
en da, el Tribunal de Derechos Humanos acepta las parejas homosexuales. Cualquier
discriminacin por orientacin sexual es condenada por el Tribuna de Derecho
Humanos. Ejemplo: el tribunal acepta que una lesbiana adopte a la hija de su mujer.
En el caso espaol la primera referencia que hay fue una sentencia en la que el Tribunal
de Derechos Humanos le daba la razn a Miguel Castells, abogado de Herri Batasuna.
El TS le haba declarado por hacer unas declaraciones en las que deca que
detrs del GALL estaba el gobierno socialista. Fue denunciado por injurias y los
Tribunales espaoles le condenaron a dos aos de crcel. El Tribunal europeo de
Derechos Humanos dijo que las declaraciones entraban dentro de la libertad de
expresin de un poltico, que no se poda poner la condena y Espaa le tuvo que
indemnizar. Sentencias contra las torturas a prcticamente todos los estados.
Cuando un estado detiene a una persona y esa persona denuncia malos tratos, si el
Estado no demuestra que no se han producido malos tratos hay una presuncin de que s
los ha habido. Espaa ha sido condenada varias veces no porque se ha demostrado que
ha cometido actos de tortura sino porque no ha demostrado que no se hayan cometido
esos actos de tortura. Es difcil demostrar que una persona ha sido maltratada, el Estado
tiene que tomar medidas para que eso no suceda.
LOS PUEBLOS
Al hacer referencia a los pueblos nos encontramos ante una nocin muy amplia,
pero que nos sita en todo caso ante un grupo humano con ciertas caractersticas que
vive en un Estado ya existente o en vas de formacin. Por ello, conviene distinguir los
pueblos que an se hallan bajo la dominacin colonial de un Estado y los que ya forman
parte de un Estado.
Derecho a ser titulares de derechos y obligaciones-Derecho a la explotacin y
soberana permanente de sus recursos naturales. -Son titulares del derecho de
autodeterminacin segn el Derecho Internacional.
NO participan en la codificacin, son los estados lo que participan En
algunos casos se puede reclamar, pero es muy complicado y de una forma muy
limitada(es ms que dudosa).
Los Estados ponen todas las trabas posibles para que los pueblos no se metan de
por medio. A quienes reconoce el derecho de autodeterminacin, el Derecho
Internacional les reconoce tambin el uso de la fuerza, lo que supone alguna capacidad
de reclamar.
-Ej.1:Ante el tribunal de justicia europeo se puede presentar, por ejemplo, un
recurso de nulidad contra el acuerdo de pesca con Marruecos.
-Ej.2.: El tema de Catalua. Lituania y Letonia han dicho que estn a favor de la
independencia porque ellos no tienen ningn problema interno.- Solo en algunos
casos y de forma muy reducida ante la UE, algunos pueblos pueden
reclamar alguna pequea cosa.
MICROESTADOS
Son miembros de Naciones Unidas: Nauru (7.000 habitantes), Seychelles
(87.785), Granada (150.483), Andorra (78.360)...En realidad, son Estados como otro,
pero de muy reducidas dimensiones y escasa densidad poblacional. Todos estos
territorios tienen cedidas algunas de las competencias que tiene a otro estado. Tienen un
voto en la Asamblea General, pero es un voto que no deciden ellos individualmente.
EJEMPLOS:-Teniendo en cuenta la poblacin que hay en Andorra, el Poder
Judicial lo conforman los profesores de la universidad de Lleida pues no puede
mantener una estructura de estado.
-Hay un caso lmite que es el de la isla de Pitcairn. Los ciudadanos de esta isla
son los descendientes de un buque ingls que lleg con 20 piratas y las mujeres que
cogieron en la isla ms cercana (Ocano Pacfico).Era una isla deshabitada y se
quedaron all a vivir. La poblacin de la isla son los descendientes de aquellos piratas y
de aquellas mujeres tahitianas secuestradas (son aproximadamente 77 habitantes).
Naciones Unidas enva cada ao una misin de visita para ver si est preparado para
ejercer la autodeterminacin. Sin embargo, algunas de las descendientes se han
marchado y han denunciado que los hombres pueden disponer de cualquier mujer de
cualquier manera puesto que no hay ningn Poder Judicial. El Poder Judicial es
competencia cedida a Gran Bretaa. La poblacin dice que es un neocolonialismo. La
mitad de la poblacin est en la crcel.
-Hay pequeos estados, Granada, San Vicente de la granadinas.... Que dan su
bandera a los buques a cambio de nada. Estn en el tribunal internacional del derecho al
mar porque los buques pesqueros que se quedan sin trabajo se van a San Vicente,
consiguen la licencia y se van a pescar a otras zonas. Cuando tienen un problema
acuden a su pas de origen y el Estado les dice que ese buque no es de ellos, sino de este
micro pas.
No tienen todas las capacidades, algunos de ellos tienen competencias y poderes
cedido a otro estado.
Son estados y no lo son.
TERRITORIOS DEPENDIENTES
San Marino, Mnaco, Sultanato de Brunei...Territorios que tienen cedidas
prcticamente todas las competencias y que no tienen casi ninguna capacidad, porque
estn condicionados por otros Estados.EJEMPLOS-Mnaco en materia de exterior
tiene cedidos 250 representantes a Francia, todo lo relativo a materia exterior lo hace a
travs de Tratados Internacionales. Necesita el visto bueno del gobierno francs. -El
Sultanato de Brunei, microestado creado por Gran Bretaa, tiene cedida su
representacin en materia de exterior a la India.
Son sujetos de derecho internacional para algunas cosas pero para otras no. No
solo ceden algunas de las competencias (como en el caso anterior) sino que dependen de
la decisin final de otro estado. Son titulares de derechos y obligaciones.
LA SANTA SEDE
La Santa Sede es el Vaticano, un microestado creado en el TRATADO DE
LETRN EL 11-02-1929 tras su negociacin con Italia. Es un Estado dentro de otro
Estado. Sus representantes en Naciones Unidas son los Nuncios Papales que hacen el
papel de embajadores de la Santa Sede.
Es un Estado con una actividad jurdica muy reducida. Tiene las cuatro
capacidades pero entre comillas. Participan en las Naciones Unidas, aunque no hacen
propuestas.
Qu personalidad jurdica tiene? La polica de la plaza San Pedro es italiana, es
decir, tiene competencias cedidas al Estado italiano. En los casos de corrupcin del
banco, es el tribunal italiano el competente.
Estructura socio-histrica
Por qu ha surgido ste derecho, de dnde ha salido? El derecho surge en un
momento dado por unas circunstancias histricas: se produce la II Guerra Mundial, los
estados quieren evitar una nueva guerra y tratan de regular las relaciones entre los
estados. Esas son las estructuras socio- histricas que explican por qu se ha creado ese
ordenamiento jurdico, que intereses tienen los estados, que factores de homogeneidad y
heterogeneidad, como se va creando poco a poco ese derecho...(POR QU)
Estructura jurdico-formal
El CMO, es decir, el ordenamiento jurdico, la estructura jurdico formal que
tiene principios y normas.
1. CUESTIONES GENERALES
Uno de los fenmenos ms recurrentes en la historia de la humanidad ha sido el
uso de la fuerza armada por unos grupos humanos frente a otros hasta el punto de
constituir una constante histrica. Las guerras estn vinculadas con una lucha por el
poder poltico entre Estados, aunque tambin pueden obedecer factores innatos del
hombre (agresividad humana etc.), a factores vinculados con ideas y concepciones
polticas (nacionalismo, autoritarismo), y religiosas.
Un primer intento para limitar jurdicamente la guerra fue la doctrina de la
guerra justa, que se inicio en la Edad Media, la cual sostiene que una guerra solo ser
licita si cumple ciertas condiciones como por ejemplo que la causa sea justa en relacin
con el dao sufrido por culpa de otro y que la intencin de emprenderla sea recta; esto
es, para evitar un mal o promover un bien. Ahora bien, el derecho internacional se ha
orientado tradicionalmente hacia una concepcin distinta: el reconocimiento de una
competencia de los Estados para declarar la fuerza (ius ad bellum), ya fuera para
sancionar el incumplimiento de una norma o compromiso internacional por otro Estado
o por cualquier otra causa. De manera que el uso de la fuerza armada era considerado
como una prctica internacional jurdicamente admisible. Esta concepcin permisiva del
uso de la fuerza por parte del derecho internacional se mantiene en sus rasgos bsicos
hasta la guerra mundial de 1914-1918.
No obstante, se produjo un movimiento encaminado a regular
internacionalmente el desarrollo de la guerra (ius in bello) en instrumentos como la
Convencin de Ginebra o la Declaracin de San Petersburgo, como las
Conferencias de la Paz de la Haya, los cuales veremos ms adelante. Sin embargo,
con las enormes prdidas de vidas humanas sufridas durante la guerra mundial de 1914-
1918, la actitud del derecho internacional hacia la guerra se modifica progresivamente
para limitarla o prohibirla:
La primera fase del proceso se sita en el Pacto de la Sociedad de Naciones,
que no prohbe taxativamente la guerra sino que limita su ejercicio. El pacto consista en
lo siguiente:
Los estados miembros estaban obligados a someter cualquier conflicto al
arreglo pacfico arbitral o judicial o al examen del consejo quedando prohibido el
recurso a la guerra hasta tres meses despus de la correspondiente decisin en alguna de
las sedes anteriores.
Hay que diferenciar dos trminos muy importantes: Ius ad bello: significa
derecho a la guerra. Es decir, es el derecho a hacer la guerra. Ius in bello: es el
derecho aplicable en tiempos de guerra.
La guerra estaba prohibida contra los Estados que hubieren sometido la
controversia al arreglo arbitral o judicial pues las correspondientes decisiones eran
obligatorias.
La guerra estaba prohibida contra los estados que hubieren decidido cometer
la controversia o el conflicto al examen del consejo. Por ello, aun sin prohibir
completamente el uso de la fuerza armada, el pacto de la sociedad de naciones
contempla determinadas hiptesis en las cuales la guerra no se podr llevar a cabo.La
segunda fase del proceso se produce con el tratado general de Renuncia a la Guerra de
1928, tambin conocido como Pacto Briand Kellog. A partir de 1928 puede
afirmarse, pues, que el derecho internacional incorpora un nuevo principio jurdico
conforme a la cual el recurso a la guerra ya no es jurdicamente admisible ni como
comportamiento poltico ni como modo de solucin de controversias. Esto es, en este
momento se comienza a potenciar los dos principios claves en el ordenamiento
internacional para lograr la paz y la seguridad: la prohibicin del uso de la fuerza y el
arreglo pacfico de las controversias. A continuacin, vamos a tratar punto por punto
las cuestiones que hemos tratado en este primer punto de Cuestiones Generales.
2. CONVENIOS Y DECLARACIONES
El desarrollo de la prohibicin del uso de la fuerza ha sido lentsimo y por ello,
merecen especial mencin algunos de los momentos claves en esta evolucin:
1. El Convenio de Ginebra de 1864: este convenio se llevo a cabo para el
mejoramiento de la suerte que corren los militares heridos en los ejrcitos de campaa.
Es decir, la inmensa mayora de las personas que moran en los conflictos entonces eran
los militares puesto que se trata de guerras de ejrcito contra ejrcito. Aunque tambin
mora la poblacin civil, en 1864, la inmensa mayora de las personas que moran eran
militares.
Teniendo en cuenta esta situacin, el Convenio de Ginebra intent establecer
una regulacin para saber cmo actuar con los militares presos del ejrcito contrario.
Por ello, lo que se empieza a regular en esa poca es que incluso los presos de guerra
tienen que tener reservados una serie de derechos. Por ejemplo, el torturar y asesinar a
un militar del bando contrario est prohibido por el Derecho Internacional.
Por qu empieza a funcionar todo esto?: todo funciona mediante la
reciprocidad; es decir, yo no voy a violar los derechos de tus presos si t no violas los
derechos de los mos.
2. La Declaracin de S. Petersburgo de 1868: con la Declaracin de S.
Petersburgo se da otro gran paso. En dicha declaracin se establece que el nico
propsito legitimo que los Estados deben esforzarse para llevar a cabo durante la guerra
es el de debilitar las fuerzas militares del enemigo. Es decir, prohbe el uso de las balas
explosivas de pequeo calibre puesto que ya en esa poca se empiezan a crear armas
que no solo pretenden debilitar al enemigo sino provocar un dao que no es necesario.
En este momento se empieza ya a prohibir la utilizacin de armas que no solamente
impiden que esa persona siga en la guerra sino que adems, esas armas explotan dentro
del cuerpo y por ello destrozan todo el cuerpo. Por tanto, se empieza a regular de alguna
formas que no valgan tampoco todo tipo de armas; es decir, se ha ido poco a poco
limitando el uso de algn tipo de armamentos.
3. Las Convenciones de la Haya de 1899 y 1907 sobre leyes y costumbre en
la guerra terrestre. En este momento los Estados empiezan a decir que como parece que
la guerra es algo inevitable, por lo menos vamos a tratar de que en tiempos de guerra se
cumplan una serie de derechos mnimos.
Todo esto anterior es el comienzo de lo que es hoy en da el ius in bello o
derecho aplicable en tiempos de guerra. Es decir, es el derecho mnimo que cabe en
tiempo de guerra. No todo vale.
3. LA SOCIEDAD DE NACIONES
En 1922 ya surge la Sociedad de Naciones (S.N). La Sociedad de Naciones se
crea despus de la I Guerra Mundial para evitar una II Guerra Mundial y se crea por los
Estados que han ganado la I Guerra Mundial. Es decir, la Sociedad de Naciones no
surge como resultado de un consenso entre estados sino que ya ha ocurrido la I Guerra
Mundial por lo que los estados ganadores de esta, deciden organizar la Sociedad
Internacional de forma que se evite una nueva guerra. En definitiva, surge con el
principal objetivo de evitar la guerra.
La Sociedad de Naciones lo que hace es limitar el ius ad bellum porque
cuando se cre, todava se admita el derecho a hacer la guerra. La manera de limitar el
derecho a hacer la guerra es la siguiente: El Pacto de la Sociedad de Naciones, que tiene
la misma funcin la Carta de las Naciones Unidas en el Derecho Internacional de hoy en
da (pero no es el mismo texto), en su artculo 10 dice:
Es decir, los miembros de la Sociedad se comprometen a respetar y a mantener
contra toda agresin la integridad territorial. En definitiva, se prohbe el uso de la fuerza
pero si un estado de la sociedad de naciones est sufriendo una agresin que ponga en
peligro su integridad territorio todos los miembros de la sociedad se comprometen a
ayudar al que est sufriendo dicha agresin. La forma en la que los estados miembros de
la sociedad de naciones ayudan al Estado que est sufriendo una agresin es la
siguiente: si un estados ataca a un miembro de la Sociedad de Naciones, el Consejo de
la Sociedad de Naciones (es equivalente al Consejo de Seguridad de la ONU), tomara
las medidas que hagan falta.
Es decir, en primer lugar, se prohbe la guerra, y por otro lado se dice que los
miembros de la sociedad de naciones defendern a los miembros que estn siendo
atacados. Sin embargo, ser el Consejo quien decidir las medidas que hay que
tomar.Otra de las maneras de limitar el derecho a hacer la guerra es mediante el
artculo 11 del Pacto, el cual establece lo siguiente:
En principio, los Estados solo estn obligados a tratar las obligaciones que han
aceptado voluntariamente. Sin embargo, en este caso, la Sociedad de Naciones va ms
all cuando dice que tambin hay otros problemas que afectan a otros territorios que
tambin afectan a la sociedad de naciones. En estos casos, la sociedad de naciones
podr intervenir en esos problemas. En consecuencia, fue un poco ms lejos de lo que
permite el derecho internacional.
Tambin debemos contar con el artculo 16 a la hora de hablar de la limitacin
del derecho a hacer la guerra, el cual dice:
El uso de la fuerza en el marco del Captulo VII de la Carta (art. 42) este
artculo se da cuando el Consejo de Seguridad decide actuar; es decir, decide aprobar
una resolucin imponiendo una solucin (imponiendo el uso de la fuerza armada). La
carta de las naciones unidas solo autoriza el uso de la fuerza a travs del artculo 42,
cuando el Consejo de Seguridad aprueba una resolucin en la que se dice que se va a
obligar a usar la fuerza. Siempre se har por resolucin del Consejo de Seguridad y si
alguien lo hace de otra manera estar violando el Derecho Internacional.
En el sistema de paz y seguridad de la carta de las naciones unidas para asegurar
una accin rpida y eficaz por parte de la organizacin, sus miembros confieren al
Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad
internacionales (art. 24.1 de la carta). A este fin, el art. 39 de la Carta establece una
doble competencia del Consejo. Por un lado, para determinar, tras un examen de los
hechos, la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de
agresin. Por otro lado, si el Consejo aprecia que se ha producido una quiebra de la paz
o un acto de agresin, para decidir qu medidas sern tomadas de conformidad con los
art. 41 y 42 de la Carta para mantener o restablecer la paz y seguridad internacionales.
La referencia a las medidas que el consejo de seguridad puede adoptar de
conformidad con el art. 42 de la Carta, nos sitan ante la posible adopcin de sanciones
por dicho rgano para mantener o restablecer la paz y seguridad internacionales.
Sanciones de carcter institucional que pueden ser de dos clases:
- De contenido fundamentalmente poltico y econmico.
- Sanciones que entraen el uso de la fuerza armada se aprecia que las primeras
no son o han sido inadecuadas. As, el art. 42 permite que el consejo de seguridad ejerza
la accin que sea necesaria, que ser llevada a cabo por fuerza areas, navales o
terrestres de Miembros de las Naciones Unidas. Para el examen de la actuacin del
consejo de seguridad conforme al captulo VII de la Carta, es necesario distinguir varios
periodos en los que sucesivamente se manifiestan oscilaciones en la actitud de dicho
rgano:
1. En el periodo de la guerra fra, se registra una quiebra en el sistema de paz y
seguridad previsto en la Carta por el fuerte enfrentamiento entre las dos superpotencias.
Dicha quiebra se evidencia en la resolucin 83 (1950) por la que el Consejo de
Seguridad tan solo fue capaz de adoptar una mera recomendacin (no obligatoria) para
que los restados miembros prestaran asistencia a la republica de corea para repeler el
ataque armado y restaurar la paz y seguridad internacionales.
En este periodo, tras haber tenido lugar conflictos armados entre los Estados de
cierta gravedad, el consejo de seguridad solo pudo adoptar las medidas instando a las
partes a abstenerse del uso de la fuerza y retirar sus fuerzas armadas.
2. A partir de 1990, se produce una oscilacin del pndulo hacia una ms
decidida del consejo de seguridad frente al uso de la fuerza. Actitud que se produjo por
la desaparicin de la unin sovitica y de bloque socialista as como por un cierto
absentismo por parte de China. Estos factores hicieron posible la aparicin de un
consenso entre los miembros permanentes del Consejo de Seguridad que ha permitido,
por primera vez, que este rgano autorizase el uso colectivo de la fuerza armada en la
resolucin 678 (1900) para que los estados miembros que cooperaban con Kuwait
utilizasen todos los medios necesarios para restablecer la paz y seguridad
internacionales de la regin. Desde esa fecha, el consejo de seguridad ha autorizado
medidas que incluan el uso de la fuerza para proteger a la poblacin en un conflicto
armado o bien para garantizar la eficacia de las operaciones de mantenimiento de la paz.
3. El ltimo periodo, que se, inicia en 2001, nos muestra otra oscilacin
del pndulo de nuevo hacia una actitud ms pasiva del consejo de seguridad frente al
uso de la fuerza por los Estados.
Sin embargo, con el ataque terrorista de 11 de septiembre de 2001 en Nueva
York, el consejo de seguridad ha asumido como objetivo destacado, la lucha contra el
terrorismo internacional. Declarando en la resolucin 1368 (2001) que tales actos
constituyen una amenaza contra la paz y seguridad internacionales y por ello, frente a
los mismos, cabe adoptar las medidas que sean necesarias con base al captulo VII de la
Carta.
Derecho de legtima defensa (artculo 51 de la Carta) El derecho de legtima
defensa solo cabe en caso de un ataque armado contra un miembro de las Naciones
Unidas. De este artculo se deducen las caractersticas principales de la legtima
defensa. Existen unos requisitos que condicionan o limitan el derecho a legtima
defensa:
En caso de que sea un ataque armado contra un miembro de las naciones
unidas por parte de otro estado. Es decir, la legtima defensa es un derecho que tienen
los estados para defenderse de un ataque armado de otro estado. Por ejemplo, el ataque
de los aviones civiles contra las torres gemelas no se considera un ataque armado de
Afganistn.
La legtima defensa es una medida provisional de la actuacin de un estado
frente al ataque armado de otro u otros estados. Es decir, en caso de ataque armado por
parte de un Estado, la legtima defensa solo podr durar hasta que el Consejo de
Seguridad haya adoptado las medidas adecuadas. Por ello, la legtima defensa no puede
llevarse a cabo indefinidamente. Es decir, este artculo 51 permite las acciones de
legtima defensa de un Estado hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las
medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Sin embargo, la
accin provisional y subsidiaria del estado atacado podra prolongarse ante la
incapacidad del Consejo de Seguridad para tomar las medidas necesarias para el
mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, y en sentido inverso, una accin
eficaz y pronta del Consejo reducira el mbito temporal y material del ejercicio de este
derecho por el estado atacado.
Por ejemplo, EEUU est llevando a cabo la legtima defensa contra Afganistn
desde hace 11 aos, exactamente, desde que pas lo de las Torres Gemelas.
Las medidas que tome un estado contra otro en legtima defensa como
consecuencia del ataque armado de este, tendrn que ser comunicadas inmediatamente
al Consejo de Seguridad puesto que es el Consejo de Seguridad quien finalmente dir
que es lo que procede hacer.
La cuarta caracterstica o requisito que tiene que darse para estar hablando de
legtima defensa es que la legtima defensa tiene que ser una medida proporcional. Es
decir, cualquier medida que se adopte como medida de legtima defensa tiene que ser
proporcional al dao que se va a causar hasta que el Consejo de Seguridad diga lo que
se va a hacer finalmente. Esto es, no se puede provocar un dao superior que el que se
ha causado.
En consecuencia de la proporcionalidad, las medidas que se tomen en legtima
defensa debern ser las medidas indispensables y necesarias. Es decir, que no haya otra
forma para evitar lo que est pasando. Esto es, cuando un estado invade otro, que la
nica forma de conseguir que se retire es la intervencin armada. Normalmente la
legtima defensa o el uso de la fuerza armada es la ltima medida que se toma. Primero
se le suele solicitar al estado que se retire, luego se le imponen sanciones, luego se
impone el bloqueo y finalmente el Consejo de Seguridad decide utilizar la fuerza
armada porque es la nica solucin.
Por ejemplo, en 1990 Kuwait fue atacado por Irak, Kuwait no tenia ejercito
como para hacer frente a nadie. En consecuencia, Kuwait pidi al Consejo de
Seguridad que intervenga y se puso en marcha el sistema de legtima defensa colectiva.
Es decir, es el Consejo de Seguridad quien decidi que iba a intervenir para sacar a
Irak del territorio de Kuwait. Una vez se puso en marcha todo el proceso, EEUU quiso
echar a Saddam Husein del poder pero esto ltimo constituye una violacin de la Carta
de las Naciones Unidas puesto que la legtima defensa tiene que ser proporcional.
Problemas relativos al ejercicio de la legtima defensa3 cuestiones merecen ser
examinadas en relacin con el ejercicio de la legtima defensa:
Islas Aaland
Otro punto de la autodeterminacin son las Islas Aaland. Las Islas Aaland se
encuentran en la costa de Finlandia, pero la poblacin es sueca (tnicamente,
histricamente, culturalmente). Hablan sueco y tienen mucha ms relacin con Suecia
que con Finlandia. Suecia pregunta si corresponde a la poblacin de las Islas Aaland el
derecho a la autodeterminacin. Teniendo en cuenta que tnicamente e histricamente
son suecos, a pesar se estar en territorio finlands, se plantea la cuestin de si pueden
elegir mediante referndum seguir bajo el mandato de Finlandia o pasar a ser suecos.
La comisin de juristas dice que en ese momento no est claro que es el derecho
a la autodeterminacin. Ya aparece en algunas normas, pero todava no se establece que
el derecho a la autodeterminacin es un derecho que tienen los pueblos y por lo tanto,
no se pueden meter. Lo nico que pueden decir es que Finlandia tiene la obligacin de
promover el desarrollo econmico, poltico y cultural de la poblacin, de forma que
tienen que crear escuelas en las que se hable sueco y tiene que acceder a las peticiones
de la poblacin. Todo esto siempre desde su perspectiva de integridad territorial. La
comisin de juristas reenva el problema al derecho interno, consideran que no es un
problema de derecho internacional, sino de derecho interno.
Cuando hablamos de un Estado ya creado, el derecho internacional no reconoce
el derecho a la autodeterminacin, porque el derecho internacional lo hacen los Estados.
Finlandia no va a admitir nunca una norma que permita a parte de su territorio
separarse. Lo importante de este dictamen es que dice que en este momento, entre el
periodo de entreguerras, no existe una norma obligatoria para los Estados que reconozca
el derecho a la autodeterminacin general de todos los pueblos, lo nico que est claro
es que es un problema interno y que Finlandia tiene el derecho a elegir, pero en
cualquier caso tiene que proteger a la poblacin y permitir el desarrollo del territorio.
2- RELACIONES ESTRUCTURALES
La independencia de los pueblos coloniales y el derecho a su libre determinacin
han supuesto un poderoso factor de transformacin de todo derecho internacional
moderno. De ah la necesidad de abordar las caractersticas del principio y sus aspectos
concretos en la estructura del ordenamiento internacional. Se deben examinar unos
puntos:
a). Relacin entre libre determinacin y contenido de la competencia
domstica: se recoge en el artculo 2.7. La resistencia de las potencias coloniales a
abandonar los territorios administrados por ellas provoc una tendencia de acusada a
calificar tales asuntos como asuntos de la jurisdiccin interna de los estados, y por tanto
al margen de cualquier accin internacional de las Naciones Unidas as sucedi en
Francia por ejemplo y Portugal llamndolas provincias de ultramar.
b) Rango normativo que el derecho de los pueblos a la libre determinacin
ocupa en el orden internacional: este problema es planteado en hora temprana a la
prctica de las Naciones Unidas, ante la existencia de ciertos tratados coloniales que
violaban el derecho de pueblos coloniales a auto determinarse.
Los esfuerzos doctrinales por otorgar el derecho de libre determinacin una
importancia privilegiada en el ordenamiento internacional se han proyectado hacia las
normas ius cogens (normas de derecho imperativo o perentorio que no admiten ni la
exclusin ni la alteracin de su contenido, de tal modo que cualquier acto que sea
contrario al mismo ser declarado como nulo. Con el ius cogens se pretende amparar a
los intereses colectivos fundamentales de todo el grupo social, por lo que se explica que
esta clase de normas se encuentren en una posicin jerrquica superior con respecto al
resto de disposiciones del ordenamiento).
El derecho a la autodeterminacin establece obligaciones erga omnes. Es
importante diferenciar entre las normas de derecho imperativo y las obligaciones erga
omnes. Una norma de derecho imperativo es una norma que todos los Estados tienen
obligacin de cumplir quieran o no, no hace falta que den su consentimiento. Otra cosa
es la obligacin erga omnes, todas las normas de derecho imperativo producen
obligaciones erga omnes. Todas las normas que deben cumplir todos los Estados
producen obligaciones erga omnes. Erga omnes significa frente a todos los Estados,
pero es importante entender bien esto, porque una obligacin erga omnes quiere decir
que cualquier Estado aunque no tenga nada que ver con el conflicto podra presentar
una demanda contra el Estado que viola esa norma que produce obligaciones erga
omnes. Con esto queremos decir que las obligaciones no son de un Estado respecto de
otro, sino de toda la Comunidad Internacional.
En el caso de Timor oriental, era el mismo caso que en el Sahara Occidental.
En 1975 cuando en el Sahara se estaba organizando el referndum, en Timor oriental
Portugal estaba organizando el referndum de la autodeterminacin. Cuando el Sahara
fue ocupado, Timor tambin fue ocupado. La posicin de las potencias, en el caso de
Espaa, sta se lav las manos y se retir del asunto, le dio la espalda a los saharauis.
Portugal sin embargo, protegi los derechos de autodeterminacin de Timor.
El derecho a la autodeterminacin produce obligaciones erga omnes, la Corte
deja claro que todos los Estados tienen el derecho de demandar a un Estado que no est
cumpliendo con la ley, no hace falta que haya ningn vnculo, el problema es la
competencia. Hay una opinin disidente en la sentencia de Timor oriental, uno de los
jueces dice que de qu sirve que una ley sea erga omnes si luego en algunos casos no se
puede hacer nada. El derecho a la autodeterminacin es un derecho imperativo, hay
quien lo cuestiona, quienes estn en contra del derecho a la autodeterminacin. Hay
razones para defenderlo, porque es una propuesta del derecho internacional. Adems
produce obligaciones erga omnes.
c). Principio de libre determinacin constituye un derecho de con sanciones
internacionales aplicables: en los puntos ms graves de violacin se puede hacer. En
los casos de Portugal y frica del Sur o por la prctica del apartheid.
d) Relacin entre el principio de libre determinacin y el de integridad
territorial de los estados: aqu lo resuelto por el derecho internacional mediante el
establecimiento de la primaca de este ltimo, condicionando el ejercicio de la libre
determinacin, tal como aparece ya en las Res.1514 cuyo apartado 6 establece que todo
intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional o la integridad
territorial de un pas es incompatible con los propsitos y principios de la Carta de las
Naciones Unidas. En este contexto se plantea la aplicacin del principio de
intangibilidad de las fronteras heredadas de la colonizacin garantizado mediante la
importacin del principio uti possidetis el reconocimiento de este principio no oculta las
consideraciones polticas de bsqueda de estabilidad que estuvieron detrs de su
aplicacin en el continente africano. Surge tambin el tema de la posicin de la
comunidad internacional ante la secesin. La prctica pone claramente de relieve que la
actitud de aqulla nunca ha sido favorable, defendindose por el contrario el principio
de integridad territorial
ESTADOS BLTICOS
Estonia, Letonia y Lituania no ejercieron el derecho a la autodeterminacin
porque eran Estados. En 1920 eran 3 Estados independientes ocupados por la Unin
Sovitica. Hasta 1945 y desde 1922, estos tres Estados eran independientes. El derecho
de autodeterminacin se reconoce a los pueblos y no a los Estados, por lo que no tenan
que ejercer el derecho a la autodeterminacin. El pacto de Ribbentop-Molotov (1945),
eran los dos ministros de asuntos exteriores de la dictadura de Stalin y de la dictadura de
Hitler. Hicieron un pacto secreto en el que se repartieron el mundo. Este pacto
estableca que estos tres Estados iban a ser ocupados por la Unin Sovitica. La
constitucin de la repblica deca que todas las repblicas tienen derecho a separarse
libremente. Se aprueba la Ley que establece los siguientes requisitos para
independizarse:
1) Derecho voto todos los residentes.
2) Voto favorable 2/3 votantes.
3) Acuerdo sobre sucesin Estados en el plazo de 5 aos.
4) Aprobacin del Congreso de Diputados URSS.
Era una ley que haca imposible cualquier tipo de autodeterminacin. Las tres
provincias blticas declaran su independencia pero sin hablar de autodeterminacin,
sino ejerciendo sus derechos como Estados ocupados por la Unin Sovitica. Cuando se
produjeron las declaraciones de la independencia Francia fue la primera que dijo que
reconoca a los tres, pero Espaa no pudo hacerlo, si lo hubiese hecho antes de que lo
hubiese hecho la Unin Sovitica, habra violado el derecho internacional.
YUGOSLAVIA
Constitucin de 1974 hablaba otra vez del derecho de autodeterminacin, pero
en ese sentido, partiendo del derecho de cada pueblo a la autodeterminacin,
comprendido el derecho a la secesin. Se habla siempre del derecho a la
autodeterminacin, pero cuando se le ocurri a Croacia reclamar el derecho a la
autodeterminacin, pero Serbia no lo acept. Se admite en la constitucin porque eran
regmenes autoritarios de los que no se mova nadie si el ejrcito no lo permita. En el
momento en el que una repblica decidi ejercer el derecho a la autodeterminacin
porque la Constitucin se lo reconoca. La descomposicin de Yugoslavia fue resultado
de un conflicto blico, no del ejercicio del derecho a la autodeterminacin.
Por lo tanto, era una de esas referencias que se incluan en la Constitucin
porque lo que se pretenda era reconocer ese derecho, pero luego a la hora de la verdad
no era un derecho aplicable.
Las referencias anteriores hacan ms referencia a la liberacin de los pueblos
del yugo capitalista, no realmente a la autodeterminacin aunque se utilizaba esta
expresin. Hablar de derecho de autodeterminacin es justificar el carcter democrtico
del proceso, la preocupacin de los Estados que surgen de la rbita de la URSS es decir
que ya no son gobiernos autoritarios que no permiten la libertad de expresin. Quieren
decir que son un gobierno democrtico que ha surgido de unas elecciones, luego han
ejercido el derecho a la autodeterminacin. Esta expresin tambin est mal utilizada,
no es lo mismo democracia que derecho a la autodeterminacin, se trata de un simple
cambio de gobierno.
Cuando se habla del derecho a la autodeterminacin, debemos saber que se
habla de dos conceptos de derecho de autodeterminacin: autodeterminacin interna
y autodeterminacin externa. El derecho a la autodeterminacin es la decisin de un
pueblo. Esto se soluciona diciendo que el derecho de autodeterminacin externo es el
derecho a la secesin y el derecho de autodeterminacin interno es el derecho a un
gobierno democrtico.
QUEBEC
Se han producido dos referndums (el 20 de mayo de 1980 y el 7 de septiembre
de 1995) sobre el derecho a la autodeterminacin. Llegan las elecciones y el Partido
Nacionalista de Quebec que defiende el Estado de Quebec dice que si gana las
elecciones, va a plantear un referndum de autodeterminacin y que si consigue
mayora van a proclamarse independientes. De este modo convoca un referndum el 20
de mayo de 1980. El resultado es 405% a favor del s a la autodeterminacin.
Por lo general las preguntas que se hacan en los referndums de
autodeterminacin decan si se quera o no la independencia del territorio, en el caso de
Quebec, sin embargo, la pregunta que se haca era la siguiente: Concede usted al
Estado de Quebec el mandato de negociar el acuerdo de en propsito con Canad?
Como podemos ver, esta pregunta era bastante complicada para que la gente pudiese
responder y no haca referencia expresa a la autodeterminacin s o no.
Lo que ocurri fue que el partido de Quebec perdi las elecciones y pasados 15
aos dijo que si ganaba en las siguientes elecciones hara un nuevo referndum en el
que se consigui un 494% de votos favorables a la autodeterminacin. La pregunta en
este caso era la siguiente: Acepta usted que Quebec disponga de s mismo de
conformidad con el acuerdo de 12 de junio de 1995? Obviamente la gente no se haba
ledo este acuerdo, la gente no saba de qu se estaba hablando, no se hablaba
directamente de independencia.
Tras este referndum, el partido de Quebec volvi a perder las elecciones y
volvi a decir que cuando las ganase, convocara referndum. En esta situacin el
gobierno de Canad dice que antes de que vuelva a pasar eso, pregunt al TS qu valor
tenan esos referndums. La pregunta que se hace es: Corresponde a Quebec, conforme
al derecho internacional, el derecho a la autodeterminacin? Reconoce el derecho
interno de Canad el derecho de autodeterminacin de Quebec? Finalmente dice que en
caso de que no digan lo mismo los dos derechos hay que saber a cul de ellos se le da
prioridad.
El TS Canadiense hace una interpretacin que no es posible esperar del TC
espaol, porque el TS Canadiense es un tribunal democrtico, cosa que no ocurre en
otro pas. Hace una interpretacin de un arraigo democrtico que no es posible que pase
en Espaa.
1. Derecho Internacional y Quebec Dice si Quebec es un pueblo sometido a
dominacin colonial, extranjera o racista. Obviamente no es un pueblo sometido a una
ocupacin colonial, extranjera ni racista. El derecho internacional reconoce la
autodeterminacin a los pueblos sometidos a dominacin colonial, extranjera o racista y
este no es el caso de Quebec. Tambin se reconoce el derecho a la autodeterminacin a
los pueblos que son discriminados respecto de los otros pueblos que forman parte de
mismo Estado. Incluso cuando se habla de un Estado ya constituido, se podra a hablar
de derecho a la autodeterminacin cuando el Estado est violando los derechos de ese
pueblo. Se llega a la conclusin desde el punto de vista del derecho internacional de que
Quebec no tiene derecho a la autodeterminacin.
2. Derecho Interno Canadiense Dicen que la Constitucin es el elemento
jurdico que da vida a un Estado. Un Estado no surge sin ms, hay un elemento que es la
constitucin que es donde se plasma el consenso de los pueblos que forman parte del
Estado. Canad se forma como un pacto de todos los Estados que forman parte de
Canad para formar ese Estado, es fruto del consenso. Ese consenso se considera
imprescindible, si no tienen ese consenso despus de 200 aos dicen que tal vez tengan
que negociar otra constitucin. Incluso llegan a decir que si no llegan a un acuerdo es
porque no pueden vivir juntos y tal vez alguien tiene que marcharse.
El TS de Canad dice que la constitucin es algo vivo, es el instrumento jurdico
que da vida a un pas, Canad se crea gracias a esa constitucin y esa constitucin y es
el consenso de los pueblos que forman parte de Canad. Siempre tiene que existir ese
consenso, no pueden vivir obligados. Procuran llegar a un acuerdo para poder estar
todos a gusto dentro del Estado y si alguno no est a gusto, a lo mejor no tiene que vivir
con ellos.
Dicen que la Constitucin es un rbol vivo, hay que interpretarlo a la luz del
da a da. Hay que mirar como evoluciona la sociedad, porque obviamente no es la
misma que hace 50 aos y las cosas van cambiando y habr que buscar un nuevo
consenso y si no se consigue, a lo mejor es seal de que no pueden vivir todos juntos.
Separa lo que es la legalidad de la legitimidad.
El TS debera tener en cuenta la legalidad, no la legitimidad, pero dice que desde
el punto de vista legal Quebec no tiene derecho a la autodeterminacin, porque ni se lo
reconoce el derecho internacional, ni el derecho interno. Pasa a la legitimidad para decir
que si el gobierno de Quebec convoca un referndum y con una pregunta clara (Desea
usted que Quebec sea independiente o no?), consigue una mayora clara, estara
legitimado para declarar la independencia.
Entonces nos dirigimos al principio de efectividad y dice que si Quebec fuera
capaz de convertirse en un Estado independiente. Si va negociar con Canad y Canad
no quiere negociar nada, en ese caso si Quebec decidiese declarar la independencia, el
TS dice previsiblemente, en aplicacin del principio de efectividad Quebec se
convertira en un Estado.
En esa negociacin entre Quebec y Canad tendran que hacer una negociacin
inter partes, es decir, Canad tendra que negociar en igualdad de condiciones, ya no
estamos hablando de que son ms votos en Canad que en Quebec Esta es la
interpretacin que hace el TS de Canad.
LECCIN 4- EL ARREGLO PACFICO DE LAS CONTROVERSIAS
Mediacin
Va ms lejos y es ms formal que los buenos oficios. Esto es as porque el
mediador, tras examinar las alegaciones de las partes, puede presentarles una propuesta
de arreglo, sin carcter obligatorio (propone una solucin). A partir de sus respuesta a
dicha propuesta, tratar de lograr el acuerdo entre stas. La mediacin por lo tanto no es
solo poner en relacin a las partes, sino buscar una solucin.
Ej: Esto es lo que se ha planteado respecto al buque insignia de Memphis que
fue hundido en Nueva Zelanda. Este fue un conflicto internacional en el que se le culp
a Francia que nunca neg ser la autora del hundimiento del buque y en un momento
dado, entre lo que planteaba Nueva Zelanda y lo que planteaba Francia, el secretario
general se meti por medio y ofreci su deliberacin. El Secretario General busc un
punto medio entre lo que pedan unos y otros.
EN LA PRCTICALa diferencia entre ellos en muchos casos puede ser
nicamente de grado. El tercer Estado puede servir no solo de cauce de comunicacin
entre las partes (buenos oficios) sino ir ms all y, con base en posiciones aceptadas por
ellas, proponerles concretas soluciones de arreglo. Lo que indudablemente atribuye al
tercer Estado un papel de garante del acuerdo adoptado que potencia su influencia
poltica.Por ltimo, en la prctica internacional el ejercicio de los buenos oficios o de
la
mediacin no slo se lleva a cabo por los Estados, sino por personalidades con relieve
internacional o por los Secretarios de Organizaciones internacionales.
Efectos jurdicos
Para saber los efectos jurdicos de un dictamen o una opinin consultiva tenemos
que tener en cuenta que la destinataria de ste es la organizacin solicitante y no los
Estados miembros. De otro lado, no estamos ante una sentencia de la CIJ y la opinin
no posee eficacia obligatoria. Sin embargo, la autoridad de una opinin del Tribunal
sobre una cuestin jurdica, cuando este se refiere al mbito institucional de una
organizacin internacional, los dictmenes poseen una fuerza, que en la prctica, les
confiere un valor cuasi-obligatorio.
2. El Arbitraje Internacional
Nocin: el arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios entre los
Estados mediante jueces por ellos elegidos y sobre las bases de respeto al derecho
Convenios de la Haya
Debe entenderse que, en cuanto a las partes del litigio, no slo pueden ser
Estados sino tambin Organizaciones internacionales.
Esto es, se recurre a que un tercero decida, no se va al tribunal. A veces los conflictos
son entre Estados pequeos que no pueden permitirse ir a la Corte Internacional de
Justicia (econmicamente).Caractersticas del arreglo arbitral:
a) El consentimiento de las partes constituye el verdadero presupuesto de la
institucin arbitral. Ya sabemos que no existen en el derecho internacional normas
que obligan a los Estados, que no existe una obligacin de aceptar determinados
tribunales, pero siempre para un arbitraje ser necesario que las partes manifiesten su
consentimiento. Los tribunales pueden ser ad hoc o no, mediante un tratado para todas o
algunas de las controversias que puedan surgir en el futuro... pueden aceptar la
competencia del tribunal pero solo para un caso.
b)El tercero imparcial al que las partes acuden para el arreglo de su controversia
es un rgano arbitral. Histricamente ha adoptado tres formas distintas (tipos de
Arbitraje):
rbitro nico (Jefes de Estado, diplomtico o jurista de reconocida
competencia) Encargan a una personalidad internacional. Como el caso de conflicto
entre Argentina y Chile por el canal de Beagle, que fue un arbitraje del rey de Espaa
que luego fue impugnado.
Comisin Mixta (superrbitro). Compuestas paritariamente por nacionales de
ambos pases con un superrbitro, que decidir en caso de desacuerdo entre los
miembros designados por uno y otro Estado. Los Estados nombran a tres personas,
porque si solo nombran uno puede que finalmente no haya arbitraje. Siempre se nombra
uno, que es el superrbitro, que en caso de empate es el encargado de decidir.
Tribunal arbitral. Que es un tribunal que decide y dicta una sentencia que se
llama laudo. Esta compuesto exclusivamente por personalidades relevantes de terceros
pases o con incorporacin de un rbitro designado por cada parte; contando el Tribunal
arbitral, de ordinario, con tres o cinco componentes. C) El derecho aplicable por el
rgano arbitral es el derecho internacional pblico.El rbitro en el arbitraje debe
aplicar el Derecho Internacional como si fuera un juez internacional. La expresin de
aplicar el derecho internacional ex a quo et bono quiere decir que tiene que aplicar el
Derecho Internacional, pero si las partes quieren, pueden no aplicar una parte del
derecho. Es decir, si bien las controversias de orden jurdico es el derecho internacional
aplicable, en las otras cabe que el rgano arbitral decida solo en equidad si as lo
convienen las partes.
Se decide resolver un conflicto a travs del arbitraje, pero se le pide al juez que
no aplique un artculo, porque no se ponen de acuerdo con su contenido. Ex aequo et
bono, se le puede pedir al rbitro que decida pero sin aplicar ese tratado, que aplique
otras normas del derecho internacional.
c) La sentencia es definitiva y obligatoria, poniendo fin al litigio.
El rbitro dicta una sentencia que se llama laudo y es obligatoria porque los dos
Estados lo han aceptado. Es definitiva, cuando el rbitro dicta el arbitraje, desde ese
momento, los Estados tienen la obligacin de aplicarla. La nica excepcin es que haya
una causa de nulidad del fallo, cuando se da el caso de que la personalidad en la que
haba confiado se ha dejado sobornar, por ejemplo.
La nulidad tiene consecuencias negativas. Si la nulidad es alegada por una parte
y la otra sostiene su validez, surge as una nueva controversia entre ellas. Si se descubre
que el rbitro estaba corrompido, tambin surgir una nueva controversia.
Esta nueva controversia paraliza la ejecucin voluntaria de la sentencia, salvo que
ambas partes consientan en someter la controversia sobre nulidad a otra instancia
arbitral distinta o a la CIJ.
Se puede acudir al Tribunal Internacional de Justicia y se podr acudir a la
mediacin. Pero en los tres casos van a decidir sobre la nulidad, no van a entrar en el
fondo del asunto. Van a decidir si realmente hubo causa de nulidad o no. El arbitraje es
definitivo, lo nico que puede echar atrs el arbitraje es que a travs de una de estas vas
se declare que efectivamente ha habido una nulidad. Estos tribunales no decidirn nunca
sobre el contenido del arbitraje.
B) ELTRATADOINTERNACIONAL-NORMASCONVENCIONALES
El Tratado Internacional para los Tribunales Internacionales es mucho mejor que
una costumbre internacional porque hay textos. Existen muchas opciones de hacer el
tratado internacional, pueden ser bilaterales (un acuerdo entre dos Estados) o
multilaterales (un acuerdo entre dos o ms Estados). Dentro de las multilaterales
encontramos restringidas (tratados de los que forman parte un grupo de Estados pero
de los que no pueden formar parte todos los Estados) o generales (abiertas a todo el
mundo). Hay varias fases, pero son procedimientos muy formales.
De ordinario es derecho escrito y lo determinante para que surja una norma
convencional es el consenso o consentimiento comn de los Estados. Sin embargo,
existe una doble particularidad:
Es un proceso menos lento que el de la costumbre, pues se identifica con la
celebracin del tratado
Posee un mayor grado de formalizacin.Las normas incluidas en un tratado,
a diferencia de las consuetudinarias, pasan a ser derecho en un momento preciso: aquel
en que culmina el proceso de celebracin del tratado al manifestar los Estados
contrastes que se consideran obligados por dicho acuerdo.
C) LASNORMASDELASORGANIZACIONESINTERNACIONALES
Las normas de las organizaciones internacionales no dejan de ser una
consecuencia de un Tratado Internacional. Las organizaciones internacionales se
crean por un Tratado Internacional, al igual que las Naciones Unidas se crean por la
Carta de las Naciones Unidas. Todo se consigue a travs de un tratado internacional.
Mediante ese tratado internacional se le da competencias a una organizacin
internacional que dicta normas, las que le permita el tratado internacional.
Pueden adoptar actos que poseen eficacia normativa por establecer derechos y
obligaciones para los Estados miembros. Es un proceso de formacin del derecho que
posee un alto grado de formalizacin, pues su adopcin se rige por lo establecido por el
tratado constitutivo de la Organizacin internacional y por el reglamento del rgano que
lo adopta. En la adopcin del acto tambin existen distintas fases. Particularidad:
Una menor duracin del proceso
Inicialmente lo determinante es el consentimiento individual de cada uno de
los Estados. Manifestando en su voto, positivo o negativo.
NORMACIN INICIAL
Regulacin jurdica ex novo de una determinada materia, antes no incluida en el
mbito de este ordenamiento. Quiere decir que se regula una cosa por primera vez, es
decir, sobre un tema que no estaba regulado previamente.Puede ser apreciado en
atencin a un doble proceso: la expansin en el espacio y una expansin subjetiva.
Expansin en el espacio La ordenacin internacional se ha extendido desde el
territorio, a la ordenacin del mar, a la ordenacin del espacio areo y a la regulacin
internacional que alcanza las zonas ultraterrestres, fondos marinos y
ocenicos.Expansin subjetiva de derechos y deberes de los Estados a la aparicin
del derecho de las Organizaciones internacionales y al derecho para la proteccin de los
derechos fundamentales de la persona humana y de los pueblos, as como otros intereses
de inters general para el conjunto de la comunidad internacional, por ejemplo, el medio
ambiente.
LA MODIFICACIN NORMATIVA
Cuando la previa regulacin de una materia entra en crisis por la aparicin de
nuevos factores y necesidades sociales, provocando la ulterior aparicin de otra norma
con distinto contenido, en todo o en parte. Se quiere decir que se modifica una
regulacin previa. Este supuesto entraa mayor complejidad tanto en las normas
consuetudinarias como en las normativas ya que puede que uno o varios Estados,
obligados por la norma anterior, no acepten la posterior pero sin embargo, los dems
Estados s la hayan aceptado.
El derecho internacional es un derecho cambiante, muchas veces evoluciona
a medida que va evolucionando la tecnologa. A medida que va cambiando la sociedad
internacional y los valores, va cambiando el derecho internacional, tiene que ir
adaptndose.
Es una NORMA JURDICA EX NOVO. Con esto se est diciendo que se
est regulando algo que no estaba previamente regulado y esto va a tener en cuenta por
ejemplo:
a) Avances tecnolgicos. En el momento en que los Estados ven que se estn
agotando algunas especies en el mar, los Estados empiezan a regular por primera vez
la prohibicin de cortar el movimiento de las especie para que no se extinga. Los
avances tecnolgicos por lo tanto facultan esto.
b) Cambio de los valores polticos, por ejemplo, el concepto de lo que es una
injerencia de los asuntos internos o no ha evolucionado pero a partir de 1990. En el
momento en el que se considera que se puede intervenir en un Estado por violar los
derechos humanos de una poblacin es algo muy reciente.
c) Nuevos sujetos de derecho internacional, cuando se decide crear una
organizacin internacional nueva, los Estados regulan algo que antes no estaba
regulado.
B) FUNCIONES DE LA BUENA FE
Importancia de la buena fe
Instituciones El STOPPEL y la AQUIESCENCIA son dos instituciones
directamente relacionadas con el principio de la buena fe. Cuando se habla de buena fe
en derecho internacional se est hablando de doctrina de los actos propios. Un estado no
puede tomar una posicin y cuando le viene bien cambiar. La Corte dice que el
STOPPEL y la AQUIESCENCIA son las dos caras de una moneda.
1) STOPPEL
Es la manifestacin del consentimiento por el comportamiento. No hay un
acto formal por la que un Estado dice que se compromete a algo, simplemente por su
comportamiento, est dando a entender al resto de los Estados que admite ese tipo de
obligaciones.
En la jurisprudencia podemos encontrar varios ejemplos: Preah Vihear
(1962) Es un conflicto entre Tailandia y Camboya (que estaba bajo el dominio
francs). El problema que se dio aqu es que en los tratados se deca una cosa y en los
anexos, en el mapa apareca otra cosa. Lo que dice la Corte es que saba que haba ese
tratado y no haba dicho nada, en el caso de Preah Vihear se aplica el STOPPEL a
Tailandia, que ha aplicado el Tratado para lo que le convena y no ha dicho nada
sobre el territorio en muchos aos. Nos viene a decir que a un mismo Estado se le puede
aplicar el STOPPEL y la AQUIESCENCIA. STOPPEL por haber aplicado el tratado
cuando le convena y AQUIESCENCIA por no haber dicho nada en contra de lo que
est reclamando.
Rey de Espaa (1906-1960) Es tambin un arbitraje que cometi el Rey de
Espaa. Nicaragua reconoci la validez de la sentencia mediante sus declaraciones
expresas y su consentimiento. No estaba facultado para volverse atrs de dicho
reconocimiento.
En estos dos casos se plantea lo mismo, el STOPPEL y la AQUIESCENCIA.
La interpretacin siempre es restrictiva. La Corte dice esto porque siempre en
Derecho Internacional para saber si un Estado est obligado o no por una norma es
saber si ha prestado su consentimiento. Cuando se firma un tratado, es fcil comprobar
si un Estado est de acuerdo o no, pero cuando es por un comportamiento, no es tan
fcil sacar una conclusin clara sobre la situacin. Por eso, el Tribunal dice que la
interpretacin tiene que ser restrictiva, va a investigar si el Estado ha aceptado o no,
pero si hay alguna duda dir que no. La clave es el consentimiento del Estado.
2) AQUIESCENCIA
Si el STOPPEL es por hacer, la AQUIESCENCIA es por haber callado. La
AQUIESCENCIA es la inaccin, el silencio, la pasividad, etc.
Qui tatacet consentire videtur si loqui debuisset ac potuisset (Preah
Vihear). Esto quiere decir que quien pudiendo protestar se calla, tiene que acarrear con
las consecuencias. Esto se hace para evitar la pasividad, los Estados examinan con lupa
todo lo que se hace, los comportamientos.
Generalmente cuando la Corte entra a examinar estos problemas, se
especializa en supuestos de soberana territorial. A medida que va pasando el tiempo, la
Corte del Aya, un tribunal con competencias en cualquier asunto, se est especializando
en asuntos territoriales. Tambin hay conflictos territoriales que los gobiernos no
quieren que se resuelvan.
Jurisprudencia, hay unos cuantos ejemplos en relacin con la
AQUIESCENCIA y el STOPPEL.
Plataforma continental (Tnez vs. Libia 1982):
AQUIESCENCIA Plataforma continental Mar Norte (Alemania, Holanda y
Dinamarca 1969): no STOPPEL de RFA.
Los dos estn en el Tratado? En este caso no porque B no quiso ser parte
de este.
Tiene que ir a la costumbre ya que ambos son parte de ella. Otro ejemplo,
el Tribunal recibe un asunto entre los estados A y D. El Tribunal puede aplicar
tanto el Tratado como la Costumbre ya que ambos son parte de los dos. Acudir a
aquella fuente del derecho internacional que considere que va a resolver mejor la
controversia.
El punto inicial del proceso est constituido por un Tratado internacional,
multilateral o bilateral, pero el contenido de la conducta que sus disposiciones
establecen comienza a ser aplicado en el grupo social internacional de forma general por
los estados. De este modo, se forma una prctica generalmente aceptada como derecho
que cuando finaliza el proceso se cristaliza como costumbre. Esta ltima constituye el
momento final del proceso.
Este es uno de los mtodos o modos reconocidos mediantes los cuales pueden
formarse nuevas reglas de derecho consuetudinario internacional. Sin embargo, este
resultado no se alcanza fcilmente. Para que pueda darse este supuesto es preciso que la
norma convencional que inicia el ciclo de formacin de la costumbre debe poseer un
carcter fundamentalmente normativo, es decir, que el contenido de conducta que
establece pueda servir de base para el comportamiento de todos los Estados. Adems, es
necesario para alcanzar este resultado la existencia de una prctica frecuente y
uniforme.
En este proceso el punto clave se halla en la prctica subsiguiente al tratado.
Esta prctica tendr, lgicamente, dos crculos de estados:
Los que son partes en el tratado, cuya prctica es simple aplicacin de las
disposiciones del Tratado, ex pactu.
Los estados que no son partes del Tratado y que dan origen a la prctica. La
conducta de estos ltimos es la determinante a los fines de la formacin de una
costumbre. Son los terceros estados que sin estar obligados por el Tratado se comportan
en el mismo sentido de la disposicin convencional. Se da, as, el proceso de extensin
del derecho convencional en derecho consuetudinario. Una vez cristalizada la norma
consuetudinaria, la posicin de los estados es similar al supuesto anterior: los que se
hallan obligados por el convenio seguirn dicha conducta por exigencia de este. En
cambio, los terceros, que han creado la prctica, estarn obligados ex consuetudine.
B) DISPOSICIONESDELSISTEMACONSTITUCIONALESPAOL.
La fase final de la celebracin de tratados est constituida por la manifestacin
del consentimiento en obligarse internacionalmente por un tratado, realizada por
ciertos rganos del Estado.-En los sistemas polticos autoritarios, para que el
consentimiento del Estado exista, basta la intervencin del poder ejecutivo.
En los sistemas democrticos, se establece una facultad de control por parte
del Parlamento de la accin del Gobierno en materia de poltica exterior. Lo que se
traduce en la necesaria intervencin de las Cortes Generales en el proceso de formacin
de la voluntad estatal; de manera que el Gobierno debe recabar la autorizacin o
aprobacin de estas, respecto de ciertos tratados, antes de que el Jefe del Estado pueda
manifestar, en el plano internacional, que le Estado est obligado (art. 94.1).
Sin embargo, respecto de aquellos tratados que no requieren, por razn de su
materia, la intervencin previa de las Cortes, el Gobierno tiene la prerrogativa de
obligar internacionalmente al Estado (de ordinario, mediante la simple firma o el canje
de instrumentos) art. 94.2.
Los aspectos fundamentales del actual sistema constitucional espaol en materia
de celebracin de tratados, en la fase final de este proceso, se articulan en torno a la
delimitacin de competencias que la Constitucin establece entre los tres rganos
del Estado que pueden intervenir en la manifestacin de consentimiento en obligarse
por un tratado: el Gobierno, las Cortes y el Rey. Con la participacin del Tribunal
Constitucional, as como la intervencin consultiva del Consejo de Estado.
a) En la fase final de celebracin de los Tratados, la iniciativa corresponde al
Gobierno, pudiendo considerarse que se trata de un aspecto especfico de la iniciativa
legislativa (art. 87 CE).
-Se prohbe el ejercicio de la iniciativa popular para presentar proposiciones de
ley en materias de carcter internacional.-Solo el Gobierno puede recabar de las
Cortes la autorizacin o aprobacin por estas de un tratado. (arts. 93 y 94.1 CE)
- Le corresponde al Consejo de Ministros remitir los Tratados Internacionales a
las Cortes Generales (arts. 94 y 96.2 CE).-Son competencia del Ministerio de
Asuntos Exteriores los trmites preparatorios o de ejecucin.
b) La intervencin de las Cortes en estos casos, en orden a prestar su
autorizacin o aprobacin para que el Estado se obligue por un tratado, encuentra un
lmite inicial en los preceptos de la propia Constitucin.
- Art 95 CE; la celebracin de un tratado internacional que contenga
estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional.
- Si el Gobierno posee la iniciativa compartida con las Cmaras en materia de
reforma constitucional, puede apreciar directamente la contrariedad entre los preceptos
constitucionales y el tratado, e iniciar la reforma constitucional.
- Tanto el Gobierno como cualquiera de las Cmaras pueden requerir al
Tribunal Constitucional que declare si existe o no esa contradiccin.
c) La intervencin de las Cortes est determinada por un criterio material. Lo
que la CE toma en cuenta es el contenido de la normativa internacional y sus efectos en
relacin con las materias que se encuentran reguladas en el orden interno por la ley.
El texto constitucional exige que antes de que el rey pueda manifestar en el orden
internacional que Espaa se obliga por un Tratado, intervengan las Cortes en relacin
con determinados grupos de tratados; en atencin a estos distintos grupos de tratados la
CE establece distintas formas de expresin de la voluntad del Parlamento.
(art. 93) En el caso de los Tratados por los que se atribuya a una
organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de
la CE, el Gobierno deber recabar de las Cortes que estas autoricen la manifestacin del
consentimiento de Espaa en obligarse por el tratado mediante ley orgnica, exigiendo
la mayora absoluta del consejo.
(art. 94.1) Diferencia jurdica entre lo que supone la aprobacin de las
leyes y la autorizacin parlamentaria de tratados internacionales: (reserva de
procedimiento)
El Gobierno solicitar de las Cortes Generales la concesin de dicha
autorizacin, remitiendo a esta Cmara el correspondiente acuerdo del Consejo de
Ministros junto con el texto del tratado o convenio, as como la memoria que justifique
la solicitud.
Tal solicitud ser presentada por el Gobierno al Congreso dentro de los 90 das
siguientes al acuerdo del Consejo de Ministros, plazo que podr ser ampliado hasta 180
das.Iniciado el trmite, el acuerdo del Congreso debe ser adoptado en un plazo de
60 das. Si se originan discrepancias entre Diputados y Senadores se intentaran resolver
por medio de una Comisin Mixta la cual presentara un texto que ser sometido a
votacin de ambas cmaras y si este texto no fuere aprobado decidir el congreso por,
mayora absoluta.
Los tratados que se incluyen en este grupo son los siguientes:
1. Los de carcter poltico.
2. Los de carcter militar.
3. Los que afecten a la integridad territorial del Eo o a los derechos y deberes
fundamentales establecidos en el tit. I de la CE.
4. Los que impliquen obligaciones financieras para Hacienda Pblica.
5. Los que supongan modificacin o derogacin de alguna ley o exijan medidaa
legislativas para su ejecucin.
En el Derecho Espaol
La Constitucin no dice nada de la aplicacin provisional de un Tratado. Cuando
hablamos de Tratados en relacin con los artculos 93 y 95 de la CE, son artculos para
que Espaa pudiera manifestar su consentimiento, para que pasase a ser parte de la
Comunidad Europea. Es importante el artculo 94.1 se nos habla de Tratados que
requieren la autorizacin del Parlamento que son los siguientes:
1.- Tratados de carcter poltico. En principio no debera darse la aplicacin
de un Tratado de carcter poltico. Los Tratados de carcter poltico no se pueden
aplicar provisionalmente por las consecuencias que tienen.
2.- Tratados o convenios de carcter militar. Estos tampoco se pueden aplicar
provisionalmente. No se puede aprobar un Tratado antes de que entre en vigor si
necesita la previa autorizacin del Parlamento.
3.- Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o
a los derechos y deberes fundamentales del ttulo I de la CE. Obviamente estos no se
pueden aplicar provisionalmente por las consecuencias que esto podra tener.
4.- Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la
Hacienda Pblica. La posibilidad cabe, no est absolutamente prohibida, pero tendra
unas consecuencias graves y difcil reparacin.
5.- Tratados o convenios que supongan modificacin o derogacin de alguna
ley o exijan medidas legislativas para su ejecucin. No se puede aplicar un Tratado
que tiene como consecuencia la aplicacin de leyes espaolas
Estamos hablando de situaciones extremas y que raramente se dan. Esta tarea
corresponde al Gobierno, que es responsable del ministerio de exterior. La aplicacin
provisional es algo muy excepcional, pero se produce con alguna frecuencia en Tratados
que no son tan relevantes, por lo general Tratados bilaterales, porque no tienen que dar
su consentimiento ms que los dos Estados, no necesitan el visto bueno de otros
Estados. Es posible en los Tratados en los que participan pocos Estados. Es menos
habitual con Tratados del artculo 94.1, pero en todo caso, ser el Gobierno el que
decida si se trata de un Tratado en relacin con el artculo 94.1 o 94.2.
2.- DEPSITO DE LOS TRATADOS
El depsito constituye el acto por el cual se hace constar, en el plano
internacional, el consentimiento en obligarse definitivamente por un tratado, y consiste
en la entrega al depositario del instrumento que expresa este consentimiento. Este ser
el encargado de conservar el instrumento original del tratado, de recibir los sucesivos
instrumentos por lo que se obliguen los Estados negociadores etc. Es decir, alguien
(persona u organizacin) se hace responsable de recibir todos los documentos
relativos al tratado.
El Tratado es un procedimiento largo y por escrito, por lo que alguien tiene que
unificar todo esto. Esta es la razn por la que se crea la figura del depositario que es
quien tiene todos los documentos. El depsito consiste en la entrega de instrumentos
(documentos); es decir, cuando un Estado manifiesta su consentimiento hace un
documento y este instrumento se entrega al depositario, que es el que tiene que
controlarlo todo.
La designacin de quien ha de ser depositario corresponde a los Estados
negociadores.
3.1.- Registro
Para que se pueda hablar de un Tratado internacional tiene que estar registrado.
Es obligatorio el registro de los Tratados para evitar pactos secretos. A partir del
Convenio de Viena un Tratado es un acuerdo entre dos o ms Estados por escrito. Si no
se hace por escrito y no est registrado, ese Tratado no se podr alegar ante los rganos
del Derecho Internacional. Segn el artculo 102 de la Carta, hay que registrar los
Tratados ante la secretara general de las Naciones Unidas. La consecuencia de un
Tratado que se hace entre varios Estados y que no se registra en Naciones Unidas es
que si se acude ante un rgano de Naciones Unidas no se puede decir que se tiene el
Tratado, es como si no existiera. Este artculo exige que el Tratado se registre en el
registro de las Naciones Unidas, todos los Tratados se encuentran en el registro de las
Naciones Unidas.
El secretario general de las Naciones Unidas no se pronunciar sobre la
legalidad de los Tratados, simplemente dir que dos Estados han registrado un Tratado.
Esto es obligatorio para los Estados miembros, pero para los dems Estados es
voluntario.
3.2.- Publicacin
Estamos en dos niveles, se publica en el Derecho Internacional y en el Derecho
Interno, pero no tiene los mismos efectos. El artculos 1.5 del Cdigo Civil dice que los
Tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados en el BOE forman
parte del Derecho Interno. Esto tambin viene reconocido en la Constitucin. El
problema es que hay muchos Tratados que no se llegan a publicar en el BOE.
Tericamente cuando no se publica un Tratado Internacional en el BOE no se
puede alegar ante un tribunal, los Tribunales no deberan aplicarlo. Cuando se trata de
Tratados internacionales, se recogen derechos subjetivos, de los individuos y eso s que
se publica en el BOE, porque los ciudadanos pueden alegar directamente que el Estado
es parte de un tratado y se le reconoce un derecho. Cuando recoge Derechos de
individuos, s que se publica en el BOE. En el BOE se publica el Tratado, la
manifestacin del consentimiento, las reservas y la respuesta del Estado a las reservas
hechas por otros Estados. Normalmente se publica el contenido del Tratado, pero se
deben publicar tambin las posiciones del Estado en relacin con el Tratado. Se tiene
que publicar tambin la respuesta de los dems Estados respecto de las reservas y
tambin la posicin de Estado en relacin con las reservas de todos los dems Estados
(esto no quiere decir que todos los Estados presenten reservas).
En un momento dado el Parlamento dice que una reserva que ya estaba regulada
la van a quitar, esa modificacin tambin se tiene que publicar en el boletn. Una cosa
es el registro de Tratados de las Naciones Unidas que conlleva su publicacin, pero en
el caso espaol, tericamente se tienen que publicar para que puedan ser aplicados.
CONDICIONES.
Que el Tratado lo prevea, cuando el Estado lo diga.
Que el Tratado no lo prohba, en este caso deben darse dos requisitos, por
un lado, que no afecte a los Derechos y obligaciones de los dems Estados y por
otro, que no sea incompatible con el objeto del Tratado. Las CONSECUENCIAS
que se derivan de esto son que si ambos Estados aceptan la modificacin, se aplicar
el Tratado modificado, sin embargo, si un Estado lo acepta y el otro no, o si
ninguno de los dos Estados lo acepta, se aplicar el Tratado anterior. Ningn
Estado est obligado por algo que no haya aceptado.