Arancibia

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIN.- Considerando: I.
A raz
del recurso interpuesto por la defensa de Enrique L. Arancibia Clavel contra la sentencia
por la cual se lo condenara por homicidio y asociacin ilcita (fs. 1/98), la Cmara Nacional
de Casacin Penal declar la prescripcin de la accin en orden al ltimo de estos delitos
(fs. 99/116).
Contra esa decisin el querellante -la representacin del gobierno de Chile- interpuso
recurso extraordinario (fs. 117/139), que, ante su rechazo (fs. 140/143), dio origen a la
presente queja (fs. 145/152).
II. El nombrado fue condenado por el Tribunal Oral Federal n. 6 a la pena de reclusin
perpetua y accesorias por considerarlo partcipe necesario del homicidio, agravado por el
uso de explosivos y por el concurso de dos o ms personas, del matrimonio Prats Cuthbert
y como autor de la conducta consistente en pertenecer a una asociacin ilcita integrada por
diez o ms individuos con una organizacin de tipo militar e integrada por oficiales o
suboficiales de las fuerzas armadas; que dispona de armas de guerra y explosivos y reciba
apoyo, ayuda o direccin de funcionarios pblicos, delito previsto en el art. 210 bis incs. a,
b, d, f y h CPen.
En lo que a la asociacin ilcita se refiere, los magistrados consideraron que corresponda
esta calificacin en base a la aplicacin del principio de la "ley penal ms benigna", por
cuanto esta figura -incorporada al Cdigo Penal por la ley 23077 (1)- contiene mayores
elementos tpicos que la que estimaron vigente al momento del hecho.
Sobre este ltimo aspecto, establecieron que el art. 210 CPen., conforme a la reforma de la
ley 21338 (2), constituira la ley penal que rega al tiempo de su comisin, que los
magistrados identificaron con el ao 1978, cuando Arancibia Clavel se habra desvinculado
de la asociacin al ser detenido en la causa "Acua", en la que se investigaban hechos
vinculados con la actuacin de los servicios de inteligencia chilenos (la supuesta asociacin
ilcita).
Ante el recurso de la defensa, la Cmara Nacional de Casacin Penal revoc parcialmente
la sentencia. Para as resolver consider que no corresponda subsumir la conducta del
nombrado en la figura del art. 210 CPen., al no verificarse la agravante genrica prevista
en el tipo, esto es, que la accin desplegada por la asociacin "...contribuya a poner en
peligro la vigencia de la Constitucin Nacional...".
As, expresaron: "...que no se advierte de qu modo ese reducido nmero de personas que
componan la DINA. Exterior -con an una ms reducida presencia en Buenos Aires- pudo
haber hecho la contribucin tpicamente requerida, ni cul fue el concreto peligro o riesgo
-en el sentido de real y constatable- corrido en su vigencia por la Constitucin Nacional..."
(conf. fs. 114).
Finalmente concluy que deba aplicarse la figura bsica del art. 210 CPen., por lo que,
ms all de la discusin suscitada sobre cul sera el ltimo acto a tener en cuenta para
computar los plazos de prescripcin, considerando cualquiera de las opciones posibles, la
accin igualmente se habra extinguido.
III. En el recurso extraordinario la parte se agravia de que la discusin sobre la supuesta
atipicidad de la conducta de Arancibia Clavel no habra sido expresamente introducida por
la defensa, por lo que el tribunal habra incurrido en un exceso de jurisdiccin al resolver de
esa manera.
Critica, adems, la interpretacin del art. 210 CPen. propuesta por la Cmara Nacional de
Casacin Penal por considerarla arbitraria, al igual que el anlisis sobre la aplicacin del
principio de la ley penal ms benigna.
Por su parte, en el rechazo del recurso la alzada neg haberse excedido en su potestad de
juzgamiento por cuanto dichos agravios s habran sido introducidos en su oportunidad por
el recurrente.
Tambin desech la impugnacin sobre el sentido que se le diera al principio de la ley penal
ms benigna y al art. 210 CPen., aleg que no haba realizado hermenutica alguna de esta
garanta ya que directamente haba considerado inaplicable este tipo penal y, por ltimo,
consider que la alegada arbitrariedad de la sentencia slo denotaba la disconformidad de la
parte con la solucin adoptada, circunstancia ajena por su naturaleza al recurso
extraordinario.
IV. El recurso directo trado a conocimiento del tribunal se sustenta en que, en el rechazo
del remedio federal, la Cmara Nacional de Casacin Penal incurri en un nuevo exceso de
jurisdiccin al "defender" su pronunciamiento anterior.
Sostiene la querella que, en lugar de argumentar en favor de su decisin, la alzada debi
limitarse a constatar si se encontraban objetivamente reunidas las condiciones que
1
habilitaran la intervencin de la Corte, es decir, si la causal invocada constituye uno de los
supuestos de impugnacin por arbitrariedad de sentencia.
Alega, adems, que existe cuestin federal suficiente habida cuenta de que la controversia
suscitada se centra en la interpretacin de una norma de carcter federal, el art. 210 CPen.,
y en la inteligencia que debe drsele en el caso a los arts. 18 CN. (3) y 91 Convencin
Americana de los Derechos del Hombre (4).
V. Es doctrina del tribunal que constituye una facultad privativa de los jueces de la causa lo
concerniente a determinar si el recurso ante ellos planteado cumple con los requisitos
relativos a su procedencia formal, y si bien este principio admite excepciones en los casos
en que su apreciacin traduzca un injustificado rigor formal (Fallos 304:1829 ; 307:1067 ;
310:264 ; 311:1513 ; 316:1606 [5], 2745 ), o lo resuelto no satisfaga el recaudo de
fundamentacin suficiente (Fallos 315:1939 [6] y sus citas), considero que en el presente
no se dan estas condiciones. Lejos de ello, advirtase que el mismo recurrente califica a la
resolucin en crisis como dictada en "exceso de jurisdiccin", esto es, que -segn alega- la
alzada se habra extralimitado al expedirse sobre la viabilidad del recurso, argumentando
sobre cuestiones que excederan la mera constatacin de los supuestos formales habilitantes
del recurso extraordinario.
Pero por otro lado, a mi juicio, tampoco se evidencia en el presente esta falencia -exceso en
la fundamentacin- sealada en el recurso.
Resulta opuesto al principio ya referido supra (que los jueces deben examinar los requisitos
de admisin del recurso) la afirmacin de que stos deben limitarse a "resolver si [los]
agravios -ms all de su acierto o error- encuadraban o no en la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin sobre la arbitrariedad" (conf. fs. 148).
De adherir a la tesis de la defensa, la mera invocacin de alguna de las causales que
habilitan el remedio federal abrira sin ms el acceso a la jurisdiccin del tribunal,
desfigurndose as su naturaleza excepcional y extraordinaria. Y si bien es cierto que el
tribunal sentenciante no se encuentra en condiciones de valorar si su propia decisin es
arbitraria (y, con ello, susceptible de ser remediada por la va del recurso del art. 14 ley
48), s le est permitido rechazar recursos cuando sus agravios sean manifiestamente
improcedentes.
Precisamente en los precedentes trados a colacin por el recurrente (conf. fs. 148 vta.) se
asientan los principios arriba reseados.
En "Estvez" (Fallos 319:1213 [7]) se seala que "...si bien incumbe a [la] Corte juzgar
sobre la existencia o inexistencia de un supuesto de arbitrariedad de sentencia, no es menos
cierto que ello no exime a los rganos judiciales llamados a expedirse sobre la concesin de
los recursos extraordinarios federales, de resolver circunstanciadamente si tal apelacin
-prima facie valorada- cuenta, respecto de cada uno de los agravios que los originan, con
fundamentos suficientes para dar sustento, a la luz de conocida doctrina de [la] Corte, a la
invocacin de un caso de inequvoco carcter excepcional, como lo es el de arbitrariedad"
(consid. 21).
Conceptos stos que se reiteran en "Magi" (Fallos 323:1247 ), agregndose all que el
vocablo que resalto en la cita precedente debe entenderse como "con toda menudencia, sin
omitir ninguna circunstancia o particularidad" (del consid. 61).
VI. El recurrente reprocha a la Cmara Nacional de Casacin Penal que la consideracin
sobre la inteligencia que debe asignarse al art. 210 CPen. no habra sido introducida por la
defensa de Arancibia Clavel.
Pero en mi opinin esto es inexacto: verificado -tal como se asent en la sentencia- el
recurso de casacin (obrante a fs. 7/88 del expte. A.869 XXXVII), del cual se hiciera una
resea en el consid. 21 del fallo de la alzada, se advierte que la cuestin fue debidamente
introducida, si bien bajo el marco de discusin sobre cul deba ser la figura penal aplicable
al hecho que se juzgaba.
Sin perjuicio de ello, no debe olvidarse que esta controversia se relaciona directamente con
la eventual prescripcin de la accin, que, como es sabido, al constituir una cuestin de
orden pblico y que se produce de pleno derecho, debe ser declarada de oficio, por
cualquier tribunal, en cualquier estado de la causa y en forma previa a cualquier decisin
sobre el fondo (doct. de Fallos 186:289 ; 311:2205 ; 321:1409 ; 322:300 y 323:1785 ,
entre muchos otros).
Tampoco considero atendibles los argumentos relacionados con la interpretacin del art.
210 CPen.
Es que ms all de si cabe atribuirle a dicho precepto carcter federal, asunto por lo menos
opinable por cuanto, en principio, las normas que integran los Cdigos de fondo
constituyen leyes de carcter comn (doct. de Fallos 136:131; 182:317 [8]; 184:574 [9];
2
187:449 [10]; 189:182 ; 191:170 [11], entre muchos otros), advirtase que, como
expresara la alzada, sta descart que los hechos juzgados encontraran en ella adecuacin
tpica, por lo que no la tuvo en consideracin al dilucidar cules eran las normas
susceptibles de aplicacin al caso, a efectos de determinar la ley penal ms benigna.
En consecuencia, y teniendo en cuenta que la interpretacin de las reglas que rigen la
prescripcin remite al anlisis de cuestiones de derecho comn y procesal ajenas, en
principio, a la va extraordinaria (Fallos 304:596 ; 307:2504 ; 308:627 y 311:1960 ), es
mi opinin que los agravios del recurrente resultan insustanciales para ser tratados por el
tribunal, puesto que la decisin de la alzada cuenta con fundamentos suficientes para
descartar la tacha de arbitrariedad.
Al dictaminar en este sentido, tengo presente que no constituye bice alguno para su
rechazo el alegado carcter federal de la cuestin, puesto que en otras oportunidades V.E.
ha declarado la inadmisibilidad -art. 280 CPCCN. (12)- de recursos en los que la
impugnacin se diriga contra sentencias sustentadas en normas a las que se les atribua
naturaleza federal (conf. Fallos 317:1534 [13]; 321:390 , 404 y 993 ).
VII. Por lo expuesto, es mi opinin que corresponde rechazar la queja en todo cuanto fuera
materia de agravio.- Nicols E. Becerra.
Buenos Aires, agosto 24 de 2004.- Considerando: 1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal
Federal n. 6 conden a Enrique L. Arancibia Clavel a la pena de reclusin perpetua, como
autor del delito previsto en el art. 210 bis incs. a, b, d, f y h CPen. (asociacin ilcita
agravada, versin ley 23077 ) en concurso real con el de participacin necesaria en el
homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o ms
personas de Carlos J. S. Prats y Sofa E. Cuthbert Chiarleoni (art. 80 incs. 2 y 4 CPen.,
segn ley 20642 [14]).
2) Que a raz del recurso interpuesto por la defensa la sala 1 de la Cmara Nacional de
Casacin Penal cas parcialmente el fallo mencionado, en cuanto haba condenado por
asociacin ilcita agravada y declar extinguida la accin penal por prescripcin respecto
del delito de asociacin ilcita simple, sobreseyendo a Arancibia Clavel por este hecho.
Contra dicha decisin la querella -en representacin del gobierno de Chile- interpuso el
recurso extraordinario, cuya denegacin origin la presente queja.
3) Que en lo que aqu interesa la sentencia del tribunal oral tuvo por acreditado que Enrique
L. Arancibia Clavel tom parte a partir de marzo de 1974 y hasta el 24/11/1978 de una
asociacin ilcita (la Direccin de Inteligencia Nacional -DINA. Exterior-, dependiente del
gobierno de facto de Chile), que contaba con al menos diez miembros, y cuya actividad
consista en la persecucin de opositores polticos al rgimen de Pinochet exiliados en la
Argentina. Esto inclua secuestros, sometimiento a interrogatorios bajo tormentos,
sustraccin de sus identificaciones para su reutilizacin, previa falsificacin, etc. Dentro de
la organizacin, Arancibia Clavel tena por funcin formar en Buenos Aires una red
paralela de informantes que aportaran datos sobre los perseguidos. Asimismo, estuvo
presente durante el allanamiento y la aplicacin de torturas a la ciudadana chilena Laura
Elgueta, fueron encontrados en su poder documentos de identidad utilizados para dificultar
la identificacin de los asesinados, utilizaba identidades falsas y ocultaba sus actividades de
inteligencia aparentando ser empleado del Banco de Estado de Chile.
4) Que al calificar la conducta de Arancibia Clavel de haber tomado parte en la asociacin
precedentemente descripta, el tribunal oral consider, de conformidad con la posicin
postulada por el querellante, que resultaba aplicable al caso el tipo previsto en el art. 210
CPen., en su redaccin actual, que reprime ms gravemente las asociaciones ilcitas que
renan al menos dos caractersticas particulares (diez o ms miembros, organizacin
militar, disposicin de armas de guerra o explosivos, uno o ms miembros oficiales o
suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad, apoyo de funcionarios pblicos),
cuando la accin contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional.
Como fundamento para aplicar el texto actual, tuvo en cuenta que en los delitos
permanentes (como la asociacin ilcita) la ley aplicable al momento de comisin es la de
vigencia al momento del cese de la conducta delictiva; en el caso, el art. 210 bis , vigente
en 1978, prevea un tipo penal ms gravoso (versin 21338): "Se impondr reclusin o
prisin de cinco a doce aos, si la asociacin dispusiere de armas de fuego o utilizare
uniformes o distintivos o tuviere una organizacin de tipo militar. La pena ser de reclusin
o prisin de cinco a quince aos, si la asociacin dispusiera de armas de guerra y tuviere
una organizacin de tipo militar. Los cabecillas, jefes, organizadores o instructores sern
reprimidos de ocho a veinticinco aos de reclusin o prisin. La misma pena se impondr si
la asociacin estuviere organizada total o parcialmente con el sistema de clulas", que, por
3
aplicacin de la ley ms benigna (art. 2 CPen.), quedaba desplazado por el actual art. 210
bis .
5) Que, en contra de ello, la Cmara de Casacin afirm que la conducta atribuida a
Arancibia Clavel, por sus caractersticas, y con seguridad, al menos entre 1976 y 1978,
"jams pudo contribuir a poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional", en el
sentido de poder contribuir efectivamente a afectar el sistema republicano y democrtico, y
concluy que, por lo tanto, no resultaba aplicable el tipo penal del art. 210 bis , versin ley
23077 . Por su parte, el tipo penal en que s podra haber resultado subsumible (art. 210 bis
, versin ley 21338 ) ya no se encontraba vigente, con lo cual slo poda entrar en
consideracin el tipo bsico del art. 210 , por ser "la nica disposicin penal que define el
comportamiento tanto al tiempo de iniciarse la ejecucin del hecho como en el intermedio y
en el del juzgamiento". Respecto de dicho delito, sin embargo, resolvi que la accin penal
se encontraba prescripta, por cuanto desde la fecha en que Arancibia dej de cometer el
delito (la de su detencin, el 24/11/1978) hasta la de su llamado a prestar declaracin
indagatoria (15/5/1989) transcurrieron ms de diez aos (arg. arts. 59 inc. 3, 62 inc. 2,
63 , 67 prr. 4 y 210 CPen.).
6) Que con relacin a este ltimo punto el a quo rechaz la posicin de los querellantes con
respecto a la imprescriptibilidad de los hechos imputados a Arancibia Clavel, por tratarse de
delitos de lesa humanidad, sobre la base de que en la sentencia no quedaban comprendidos
los delitos que pudieren haber cometido los miembros de la banda, sino nicamente el
haber integrado una asociacin ilcita. Dicha conducta -afirm- de ningn modo se ha
demostrado que pueda encajar dentro de los "crmenes de lesa humanidad" que defini
como "...los asesinatos, exterminacin, sometimiento a esclavitud, deportacin y otros actos
inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil o durante la guerra, o persecuciones
por motivos polticos, raciales o religiosos, en ejecucin o conexin con cualquier crimen
de jurisdiccin del tribunal, sean o no una violacin de la legislacin interna del pas donde
hubieran sido perpetrados...". En su opinin, slo se cuenta hasta el momento con
definiciones inseguras, y "habr de verse si acaso permitan superar la aludida inseguridad
las definiciones que acua el estatuto de la Corte Penal Internacional...".
7) Que la querella fund sus agravios ante esta Corte en el exceso de jurisdiccin en que
habra incurrido la Cmara al resolver la inaplicabilidad del art. 210 bis a la conducta del
imputado, cuando la cuestin no haba sido expresamente planteada por la defensa, y
cuestion por arbitraria la interpretacin que el a quo realizara de dicha norma y de la
garanta de la ley penal ms benigna.
8) Que tanto la cuestin relativa a la forma de introduccin del planteo de la defensa as
como la atinente a la subsuncin de la conducta imputada a Arancibia Clavel en el tipo
penal previsto actualmente en el art. 210 CPen. de la Nacin remiten al examen de
cuestiones de derecho procesal y comn, ajenas a la va del art. 14 ley 48. Por otra parte, y
en cuanto al planteo de la arbitraria interpretacin de la ley penal efectuada por el a quo,
cabe destacar que tal arbitrariedad no se vislumbra en la sentencia impugnada, toda vez que
la Cmara de Casacin efectu un anlisis correcto de las exigencias del tipo penal
aplicable, y por dems fundado, con lo que el agravio del recurrente, en este sentido, slo se
limita a fundar su discrepancia con el criterio adoptado.
9) Que si bien el agravio relativo a la imprescriptibilidad de las conductas imputadas a
Arancibia Clavel, por su calidad de crmenes de lesa humanidad, fue introducido por la
querella ante la Cmara de Casacin y no fue mantenido explcitamente en esta instancia,
corresponde que sea tratado por la Corte, toda vez que la prescripcin de la accin penal
constituye una cuestin de orden pblico y la omisin de su consideracin puede
comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurdico
interamericano. Asimismo, cabe sealar que como la sentencia impugnada ha tratado este
tema que configura una cuestin federal, resulta inoficioso todo examen respecto de la
forma y oportunidad de su introduccin y mantenimiento en el proceso (Fallos 306:1047
[15]).
10) Que la apreciacin de la Cmara de Casacin relativa a que la conducta de Arancibia
Clavel de tomar parte en la asociacin ilcita que integraba "de ningn modo se ha
demostrado que pueda encajar dentro de los `crmenes de lesa humanidad'" no puede
compartirse. Se pretende dar sustento a tal afirmacin en la circunstancia de que el objeto
de la sentencia apelada no incluye los delitos que pudieran haber cometido los miembros de
la banda -ni siquiera el homicidio de Prats y su esposa, objeto de otro recurso-, sino tan slo
la imputacin por el art. 210 CPen., hecho que no estara comprendido en ninguna de las
definiciones de delitos de lesa humanidad que transcribe, y a las que califica, adems, de
"inseguras".
4
11) Que, estrictamente, y a partir de las propias definiciones utilizadas por el a quo,
corresponda calificar a la conducta de Arancibia Clavel como un delito de lesa humanidad,
pues la agrupacin de la que formaba parte estaba destinada a perseguir a los opositores
polticos de Pinochet, por medio de homicidios, desaparicin forzada de personas y
tormentos -sobre cuyo carcter no caben dudas-, con la aquiescencia de funcionarios
estatales. En efecto, de acuerdo con el texto del Estatuto de Roma, que en la resolucin
apelada cita slo en su art. 7, queda alcanzada toda forma posible de intervencin en esta
clase de hechos. As, no slo quedan incluidas las formas "tradicionales" de participacin
(art. 25 inc. 3 aps. a, b y c), sino que expresamente menciona el contribuir "de algn otro
modo en la comisin o tentativa de comisin del crimen por un grupo de personas que
tengan una finalidad comn" (art. 25 inc. 3 ap. d), cuando dicha contribucin es efectuada
"con el propsito de llevar a cabo la actividad o propsito delictivo del grupo, cuando una u
otro entrae la comisin de un crimen de la competencia de la Corte" (ap. d, supuesto i).
12) Que, por otro lado, si lo que estaba en discusin era la imprescriptibilidad de una
asociacin ilcita cuyo objeto era la comisin de tales crmenes, el instrumento normativo
que deba regir la interpretacin era la "Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad" (conf. ley 24584 [16] y
decreto 579/2003 ), que adquiri jerarqua constitucional por ley 25778 (17).
13) Que en este sentido no podra sostenerse que si los homicidios, la tortura y los
tormentos y la desaparicin forzada de personas son delitos contra la humanidad, el formar
parte de una asociacin destinada a cometerlos no lo sea, pues constituira un contrasentido
tal afirmacin, toda vez que este ltimo sera un acto preparatorio punible de los otros.
As, por ejemplo, lo estatuyen los arts. 2 , y 3 inc. b Convencin para Prevencin y la
Sancin del Delito de Genocidio (18), que incluye dentro de los actos castigados la
"asociacin para cometer genocidio".
De igual forma, se ha dicho que "...la desaparicin forzada de personas constituye una
violacin mltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convencin y
que los Estados parte estn obligados a respetar y garantizar", y ello, sin perjuicio de la ley
positiva del Estado de que se trate, pues si bien no exista al tiempo de los hechos "ningn
texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados parte en la Convencin, que emplee
esta calificacin, la doctrina y la prctica internacionales han calificado muchas veces las
desapariciones como un delito contra la humanidad" (conf. caso "Velzquez Rodrguez",
sent. del 29/7/1988, serie C, n. 4; luego reiterado en el caso "Godinez Cruz", sent. del
20/1/1989, serie C, n. 5; y recientemente en el caso "Blake", sent. del 24/1/1998, serie C, n.
36, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, conf. Prembulo de la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas).
Desde esta perspectiva, podra afirmarse que la ratificacin en aos recientes de la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas por parte de nuestro
pas slo ha significado, como ya se adelantara, la reafirmacin por va convencional del
carcter de lesa humanidad postulado desde antes para esa prctica estatal, puesto que la
evolucin del Derecho Internacional a partir de la Segunda Guerra Mundial permite afirmar
que para la poca de los hechos imputados el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos condenaba ya la desaparicin forzada de personas como crimen de lesa
humanidad. Esto obedece a "que la expresin desaparicin forzada de personas no es ms
que un nomen iuris para la violacin sistemtica de una multiplicidad de derechos
humanos, a cuya proteccin se haba comprometido internacionalmente el Estado argentino
desde el comienzo mismo del desarrollo de esos derechos en la comunidad internacional
una vez finalizada la guerra (Carta de Naciones Unidas del 26/6/1945, la Carta de
Organizacin de los Estados Americanos del 30/4/1948, y la aprobacin de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos [19] del 10/12/1948, y la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre [20] del 2/5/1948)" (dictamen del procurador general en la
causa M.960 XXXVII, "Massera, Emilio E. s/incidente de excarcelacin", sent. del
15/4/2004).
Por otra parte, el art. 7.1 inc. h Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional considera
como crimen de lesa humanidad la "persecucin de un grupo o colectividad con identidad
propia fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos o de
gnero definido en el prr. 3, u otros motivos universalmente reconocidos como
inaceptables con arreglo al Derecho Internacional, en conexin con cualquier acto
mencionado en el presente prrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte...".
Finalmente, luego de definir los crmenes imprescriptibles, el art. II Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad
dispone: "Si se cometiere alguno de los crmenes mencionados en el art. I, las disposiciones
5
de la presente Convencin se aplicarn a los representantes de la autoridad del Estado y a
los particulares que participen como autores o cmplices o que inciten directamente a la
perpetracin de alguno de esos crmenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera sea
su grado de desarrollo, as como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren
su perpetracin".
14) Que del plexo normativo internacional transcripto se desprende que dentro de la
clasificacin de los crmenes contra la humanidad tambin se incluye el formar parte de una
organizacin destinada a cometerlos, con conocimiento de ello.
15) Que Arancibia Clavel fue condenado por el delito de asociacin ilcita, toda vez que el
tribunal de juicio dio por probado que el incuso formaba parte de un grupo destinado a
perseguir, reprimir y exterminar sistemticamente a opositores polticos del rgimen
dictatorial instaurado en la Repblica de Chile, a partir de septiembre de 1973 (DINA.
Exterior), que operaba dentro del territorio nacional, y abarc la comisin de homicidios,
desapariciones forzadas, tormentos, falsificacin de documentos, disposicin de armas y
explosivos, entre otros; asumiendo como funcin el encausado, al menos, el facilitar y
apoyar los delitos del grupo por medio de la consolidacin de una "red de informantes" y
"contactos" con funcionarios policiales y militares destinados a obtener datos sobre
posibles perseguidos y, en su caso, a garantizar la impunidad de los autores materiales de
crmenes de lesa humanidad.
16) Que los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparicin forzada de personas, el
homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores
polticos -entre los que debemos contar el formar parte de un grupo destinado a llevar
adelante esta persecucin- pueden ser considerados crmenes contra la humanidad, porque
atentan contra el derecho de gentes, tal como lo prescribe el art. 118 CN.
17) Que, en consecuencia, el formar parte de un grupo dedicado a perpetrar estos hechos,
independientemente del rol funcional que se ocupe, tambin es un crimen contra la
humanidad.
18) Que, definido que la asociacin ilcita para perpetrar hechos considerados delitos de
lesa humanidad tambin pasa a ser un delito contra la humanidad, resta por verificar si la
accin penal se encuentra prescripta o no.
19) Que el instituto de la prescripcin de la accin penal est estrechamente ligado al
principio de legalidad; por lo tanto, no sera susceptible de aplicacin una ley ex post facto
que alterase su operatividad en perjuicio del imputado.
El rechazo de la retroactividad de disposiciones penales posteriores al hecho, las llamadas
leyes ex post facto, que impliquen un empeoramiento de las condiciones de los encausados
ha constituido doctrina invariable en la jurisprudencia tradicional de la Corte. En el caso
"Mirs" (Fallos 287:76 , y sus numerosas citas sobre el punto) se seal expresamente que
tal principio alcanza tambin a la prescripcin de la accin penal. Se dijo en esa ocasin:
"El instituto de la prescripcin cabe sin duda alguna en el concepto de `ley penal', desde
que sta comprende no slo el precepto, la sancin, la nocin del delito y la culpabilidad,
sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del rgimen de extincin de la
pretensin punitiva".
20) Que el fundamento comn del instituto de la prescripcin, independientemente del
objeto al que aluda -de la accin o de la pena-, es la inutilidad de la pena en el caso
concreto, en los que el transcurso del tiempo entre el hecho y el juicio, o entre la condena y
su ejecucin, hace que la persona imputada no sea la misma, como as tambin que el hecho
sometido a la jurisdiccin pierda vigencia vivencial conflictiva, para pasar a ser un mero
hecho histrico-anecdtico. En definitiva, escapa a la vivencia de sus protagonistas y
afectados.
21) Que la excepcin a esta regla est configurada para aquellos actos que constituyen
crmenes contra la humanidad, ya que se trata de supuestos que no han dejado de ser
vivenciados por la sociedad entera, dadas la magnitud y la significacin que los atae. Ello
hace que no slo permanezcan vigentes para las sociedades nacionales sino tambin para la
comunidad internacional misma.
En este sentido se ha dicho: "Tanto los `crmenes contra la humanidad' como los
tradicionalmente denominados `crmenes de guerra'" son delitos contra el "`derecho de
gentes' que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar" (Fallos 318:2148 , voto
de los jueces Nazareno y Molin O'Connor).
22) Que en razn de que la aprobacin de la "Convencin sobre la Imprescriptibilidad de
los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad" y su incorporacin con
jerarqua constitucional (ley 25778 ) se produjo con posterioridad a la comisin de los
hechos de la causa, corresponde examinar la cuestin relativa a si la regla que establece la
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imprescriptibilidad de la imputacin por el delito de asociacin ilcita se aplicara al sub lite
retroactivamente o si ello lesiona el principio nulla poena sine lege.
23) Que el fundamento de la imprescriptibilidad de las acciones emerge, ante todo, de que
los crmenes contra la humanidad son generalmente practicados por las mismas agencias de
poder punitivo operando fuera del control del Derecho Penal, es decir, huyendo al control y
a la contencin jurdica. Las desapariciones forzadas de personas en nuestro pas las
cometieron fuerzas de seguridad o fuerzas armadas operando en funcin judicial; los peores
crmenes nazis los cometi la Gestapo (Geheiminis Staatspolizei, o Polica Secreta del
Estado); la KGB. estalinista era un cuerpo policial. No es muy razonable la pretensin de
legitimar el poder genocida mediante un ejercicio limitado del mismo poder con supuesto
efecto preventivo.
Por ello, no puede sostenerse razonablemente que sea menester garantizar la extincin de la
accin penal por el paso del tiempo en crmenes de esta naturaleza.
24) Que el caso que nos ocupa no escapa a estas consideraciones, ya que qued demostrado
que Arancibia Clavel formaba parte de una asociacin denominada "DINA. Exterior", que
dependa directamente de la Direccin de Inteligencia Nacional del Estado chileno y
operaba en el territorio de la Repblica Argentina. Es decir, que perteneca a una agencia
ejecutiva que operaba al margen del control jurisdiccional y del control del poder punitivo,
no slo dentro de las fronteras del Estado chileno, sino tambin fuera de l.
25) Que la doctrina de la Corte sealada en el precedente "Mirs" (Fallos 287:76 ) se
mantuvo inalterada a lo largo del tiempo y contina vigente para la interpretacin del
instituto de la prescripcin de la accin penal para el Derecho interno, pero fue modificada
con respecto a la normativa internacional en el precedente "Priebke" (Fallos 318:2148 ), en
el cual el gobierno italiano requiri la extradicin de Erich Priebke para su juzgamiento por
hechos calificables por tratados internacionales como "genocidio" y "crmenes de guerra",
pero respecto de los cuales, desde la perspectiva del Derecho interno, la accin penal se
encontraba prescripta. A pesar de ello, esta Corte hizo lugar a la extradicin, por entender
que, conforme a la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, no
resultaban aplicables las reglas de la prescripcin de la accin penal previstas en el Cdigo
Penal.
26) Que el Prembulo de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad seala que una de las razones del
establecimiento de la regla de la imprescriptibilidad fue la "grave preocupacin en la
opinin pblica mundial" suscitada por la aplicacin a los crmenes de guerra y de lesa
humanidad de las normas de Derecho interno relativas a la prescripcin de los delitos
ordinarios, "pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos
crmenes". A ello se agrega el texto del art. IV, de conformidad con el cual los Estados parte
"se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales,
las medidas legislativas o de otra ndole que fueran necesarias para que la prescripcin de la
accin penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crmenes
mencionados en los arts. I y II de la presente Convencin y, en caso de que exista, sea
abolida". Tales formulaciones, si bien no resultan categricas con respecto a la
retroactividad de la Convencin, indican la necesidad de un examen de la cuestin de la
prescripcin diferenciada, segn se trate o no de un delito de lesa humanidad.
27) Que la Convencin citada constituye la culminacin de un largo proceso que comenz
en los primeros aos de la dcada de 1960, cuando la prescripcin amenazaba con
convertirse en fuente de impunidad de los crmenes practicados durante la Segunda Guerra
Mundial, puesto que se acercaban los veinte aos de la comisin de esos crmenes.
28) Que esta Convencin slo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el
reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en funcin del Derecho Internacional
Pblico de origen consuetudinario. De esta manera no se fuerza la prohibicin de
irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre
internacional que ya tena vigencia al tiempo de comisin de los hechos.
29) Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma
internacional convencional, toda vez que su carcter de norma consuetudinaria de Derecho
Internacional anterior a la ratificacin de la Convencin de 1968 era ius cogens, cuya
funcin primordial "es proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos
valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para
asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede
afectar la esencia misma del sistema legal" (Fallos 318:2148 [21], voto de los jueces
Nazareno y Molin O'Connor).
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Desde esta perspectiva, as como es posible afirmar que la costumbre internacional ya
consideraba imprescriptibles los crmenes contra la humanidad con anterioridad a la
Convencin, tambin esta costumbre era materia comn del Derecho Internacional con
anterioridad a la incorporacin de la Convencin al Derecho interno.
30) Que las clusulas de los tratados modernos gozan de la presuncin de su operatividad,
"por ser, en su mayora, claras y completas para su directa aplicacin por los Estados parte
e individuos sin necesidad de una implementacin directa"; y adems, "la modalidad de
aceptacin expresa mediante adhesin o ratificacin convencional no es exclusiva a los
efectos de determinar la existencia del ius cogens. En la mayora de los casos, se configura
a partir de la aceptacin en forma tcita de una prctica determinada" (Fallos 318:2148 ,
voto del juez Bossert).
31) Que al momento de los hechos el Estado argentino ya haba contribuido a la formacin
de la costumbre internacional a favor de la imprescriptibilidad de los crmenes contra la
humanidad (conf. Fallos 318:2148 , voto del juez Bossert, consid. 88 y ss.).
32) Que de acuerdo con lo expuesto y en el marco de esta evolucin del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, puede decirse que la Convencin de
Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y Lesa Humanidad ha representado nicamente
la cristalizacin de principios ya vigentes para nuestro Estado Nacional como parte de la
comunidad internacional.
33) Que, en consecuencia, los hechos por los cuales se conden a Arancibia Clavel ya eran
imprescriptibles para el Derecho Internacional al momento de cometerse, con lo cual no se
da una aplicacin retroactiva de la Convencin, sino que sta ya era la regla por costumbre
internacional vigente desde la dcada del '60, a la cual adhera el Estado argentino.
34) Que comprendido entonces que para la poca en que fueron ejecutados los hechos
investigados eran considerados crmenes contra la humanidad por el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos vinculante para el Estado argentino, de ello se deriva como
lgica consecuencia la inexorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente
imprescriptibilidad, como fuera expresado en el precedente publicado en Fallos 318:2148 .
35) Que este criterio ha sido sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
al manifestar: "Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las
disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves
de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o
arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos
inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos... las
mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir representando un
obstculo para la investigacin de los hechos que constituyen este caso ni para la
identificacin y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto
respecto de otros casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin
Americana acontecidos en el Per..." (conf. CIDH., caso "Barrios Altos", sent. del
14/3/2001, serie C, n. 75).
36) Que en virtud del precedente mencionado, tomando en cuenta que el Estado argentino
ha asumido frente al orden jurdico interamericano no slo un deber de respeto a los
derechos humanos, sino tambin un deber de garanta: "En principio, es imputable al
Estado toda violacin a los derechos reconocidos por la Convencin, cumplida por un acto
del poder pblico o de personas que actan prevlidas de poderes que ostentan por su
carcter oficial. No obstante, no se agotan all las situaciones en las cuales un Estado est
obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los
supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesin a
esos derechos. En efecto, un hecho ilcito violatorio de los derechos humanos que
inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un
particular o por no haberse identificado al autor de la transgresin, puede acarrear la
responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en s mismo, sino por falta de la
debida diligencia para prevenir la violacin o para tratarla en los trminos requeridos por la
Convencin" (CIDH., caso "Velzquez Rodrguez", sent. del 29/7/1988, consid. 172, serie
C, n. 4).
A partir de dicho fallo qued claramente establecido el deber del Estado de estructurar el
aparato gubernamental, en todas sus estructuras del ejercicio del poder pblico, de tal
manera que sus instituciones sean capaces de asegurar la vigencia de los derechos humanos,
lo cual incluye el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos
reconocidos por la Convencin. Desde este punto de vista, la aplicacin de las
disposiciones de Derecho interno sobre prescripcin constituye una violacin del deber del
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Estado de perseguir y sancionar y, consecuentemente, compromete su responsabilidad
internacional (conf. CIDH., caso "Barrios Altos", sent. del 14/3/2001, consid. 41, serie C, n.
75; caso "Trujillo Oroza v. Bolivia", reparaciones, sent. del 27/2/2002, consid. 106, serie C,
n. 92; caso "Benavides Cevallos", cumplimiento de sentencia, resolucin del 9/9/2003,
consids. 6 y 7).
37) Que en virtud de las consideraciones realizadas corresponde declarar que el hecho que
diera lugar a la condena de Arancibia Clavel por el delito de asociacin ilcita reviste la
calidad de crimen contra la humanidad y, por lo tanto, resulta imprescriptible.
38) Que, en tales condiciones, a pesar de haber transcurrido el plazo previsto por el art. 62
inc. 2 en funcin del art. 210 CPen., corresponde declarar que la accin penal no se ha
extinguido respecto de Enrique L. Arancibia Clavel, por cuanto las reglas de prescripcin
de la accin penal previstas en el ordenamiento jurdico interno quedan desplazadas por el
Derecho Internacional consuetudinario y por la "Convencin sobre la Imprescriptibilidad
de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad" (leyes 24584 y
25778 ).
Por ello, odo el procurador general, se hace lugar a la queja, se declara procedente el
recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Agrguese la queja al
principal. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se
dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Hgase saber y remtase.- Eugenio R.
Zaffaroni.- Elena I. Highton de Nolasco. Segn su voto: Enrique S. Petracchi.- Antonio
Boggiano.- Juan C. Maqueda. En disidencia: Augusto C. Belluscio.- Carlos S. Fayt.- Adolfo
R. Vzquez.
VOTO DEL DR. PETRACCHI.- Considerando: 1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal

agravada, versin ley 23077 ) en concurso real con participacin necesaria en el homicidio
agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o ms personas de
Carlos J. Santiago Prats y Sofa E. Cuthbert Chiarleoni (art. 80 incs. 2 y 4 CPen., segn ley
20642 ).
del delito de asociacin ilcita simple y sobresey en la causa y respecto de Arancibia
Clavel.
gobierno de facto chileno), que contaba con al menos diez miembros, y cuya actividad
sustraccin de sus identificaciones para su reutilizacin previa falsificacin, etc. Dentro de
precedentemente descripta el tribunal oral consider, de conformidad con la posicin
renan al menos dos caractersticas particulares (i.e., diez o ms miembros, organizacin
permanentes (como la asociacin ilcita) la ley aplicable al momento de comisin es la
vigente al momento del cese de la conducta delictiva; en el caso, el art. 210 bis , vigente en
1978, prevea un tipo penal ms gravoso (versin ley 21338 : "Se impondr reclusin o
9
la asociacin estuviere organizada total o parcialmente con el sistema de clulas"), que, por
bis .
"jams pudo contribuir 'a poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional'", en el
63 , 67 prr. 4 y 210 CPen.).
penal previsto actualmente por el art. 210 CPen. remiten al examen de cuestiones de
derecho procesal y comn ajenas a la va del art. 14 ley 48 (24).
9) Que a pesar de lo indicado en el considerando que antecede el recurso extraordinario
resulta procedente, en la medida en que se encuentran en cuestin la inteligencia y la
aplicacin de la "Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de
los Crmenes de Lesa Humanidad".
10) Que el agravio relativo a la imprescriptibilidad de las conductas imputadas a Arancibia
Clavel por su calidad de crmenes de lesa humanidad fue introducido por la querella ante la
Cmara de Casacin, y aun cuando no fue mantenido explcitamente en esta instancia,
corresponde su tratamiento ante esta Corte, por cuanto la prescripcin de la accin penal
constituye una cuestin de orden pblico y la omisin de su consideracin puede
comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurdico
interamericano.
11) Que la apreciacin de la Cmara de Casacin relativa a que la conducta de Arancibia
Clavel de tomar parte en la asociacin ilcita que integraba "de ningn modo se ha
demostrado que pueda encajar dentro de los `crmenes de lesa humanidad'" resulta
insostenible. Se pretende dar sustento a tal afirmacin en la circunstancia de que el objeto
de la sentencia apelada no incluye los delitos que pudieran haber cometido los miembros de
la banda -ni siquiera el homicidio de Prats y su esposa, objeto de otro recurso-, sino tan slo
la imputacin por el art. 210 CPen., hecho que no estara comprendido en ninguna de las
10
definiciones de delitos de lesa humanidad que transcribe, y a las que califica, adems, de
"inseguras".
12) Que, estrictamente, ya a partir de las propias definiciones utilizadas por el a quo,
corresponda calificar a la conducta de Arancibia Clavel como un delito de lesa humanidad,
en tanto la agrupacin de la que formaba parte estaba destinada a perseguir a los opositores
polticos de Pinochet, por medio de homicidios, desaparicin forzada de personas y
tormentos -sobre cuyo carcter no caben dudas-, con la aquiescencia de funcionarios
estatales. En efecto, de acuerdo con el texto del Estatuto de Roma, que en la resolucin
apelada cita slo en su art. 7, queda alcanzada toda forma posible de intervencin en esta
clase de hechos. As, no slo quedan incluidas las formas "tradicionales" de participacin
(art. 25 inc. 3 aps. a, b y c), sino que expresamente menciona el contribuir "de algn otro
modo en la comisin o tentativa de comisin del crimen por un grupo de personas que
tengan una finalidad comn" (art. 25 inc. 3 ap. d), cuando dicha contribucin es llevada a
cabo "con el propsito de llevar a cabo la actividad o [propsito] delictivo del grupo,
cuando una u otra entrae la comisin de un crimen de la competencia de la Corte" (ap. d,
supuesto i).
13) Que, por otro lado, si lo que estaba en discusin era la imprescriptibilidad de una
asociacin ilcita cuyo objeto era la comisin de tales crmenes, el instrumento normativo
que deba regir la interpretacin era la "Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad" (conf. ley 24584 y decreto
579/2003 ), que adquiri jerarqua constitucional por ley 25778 .
14) Que, en este sentido, el instrumento internacional mencionado no slo es aplicable a los
autores y partcipes (sean cmplices o instigadores) de crmenes de lesa humanidad, sino
que la punibilidad se anticipa ya a la preparacin misma de tales delitos. As, el art. II
establece que la Convencin es aplicable a "los representantes de la autoridad del Estado y
a los particulares que participen como autores, cmplices o que inciten directamente a la
perpetracin de alguno de esos crmenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que
sea su grado de desarrollo, as como a los representantes de la autoridad del Estado que
toleren su perpetracin".
15) Que tal construccin se corresponde con la de la conspiracy, caracterstica del derecho
anglosajn, que constituye lo que se denomina "ofensas anticipadas", en las cuales la
proteccin penal se adelanta a los estadios de preparacin del delito, a fin de proceder en
contra de aquellos que ya han manifestado suficientemente su disposicin al delito, y, al
mismo tiempo, para actuar frente a "los peligros particulares y constantes que derivan de la
actividad grupal" (La Fave, Wayne R. y Scott Jr., Austin W., "Criminal Law", 1986, Ed. St.
Paul, Minn., p. 525). Ella consiste, nicamente, en el acuerdo para tomar parte en cualquier
acto ilegal (conf. Fletcher, George P., "Rethinking criminal law", 2000, Nueva York, p.
218), y entre sus requisitos se mencionan la existencia de un acuerdo entre dos o ms
personas -que es justamente en lo que consiste el delito- y la finalidad de alcanzar un cierto
objetivo, que en la definicin del common law implica la realizacin de una accin ilegal,
o, incluso, de una legal mediante la utilizacin de medios ilegales (La Fave, Wayne R. y
Scott Jr., Austin W., "Criminal Law" cit., p. 525). La infraccin, por lo dems, es
independiente de aquellas que constituyen su objeto, por lo cual no colabora quien ayuda a
cometer un delito sustantivo, sino que es necesario ayudar en la conspiracin misma, esto
es, en la comisin del acto de acuerdo (La Fave, Wayne R. y Scott Jr., Austin W., "Criminal
Law" cit., p. 534), de tal modo que alguien puede convertirse en conspirador si la asistencia
que brinda es la de acercar a dos o ms personas con la intencin de que lleguen a un
acuerdo para la comisin de un crimen.
16) Que aun cuando tal construccin slo presente coincidencias parciales con la figura de
la asociacin ilcita prevista en nuestra legislacin (art. 210 CPen.), ambas comparten el
carcter de "delitos de preparacin" (nota)<FD 35000582 (1)>, susceptibles de ser
alcanzados por la consecuencia de la imprescriptibilidad. As, la redaccin de la
Convencin es lo suficientemente amplia como para que quede abarcada por ella la
conducta de quien presta su colaboracin en forma permanente a una agrupacin destinada
a perseguir opositores polticos por los medios que utilizaba la DINA., asumiendo como
funcin, al menos, el facilitar y apoyar los delitos del grupo por medio de la consolidacin
de una "red de informantes" y "contactos" con funcionarios policiales y militares destinados
a obtener datos sobre los posibles perseguidos y, en su caso, a garantizar la impunidad de
los autores materiales de crmenes de lesa humanidad.
17) Que en razn de que la aprobacin de la "Convencin sobre la Imprescriptibilidad de
los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad" y su incorporacin con
jerarqua constitucional (ley 25778 ) se produjo con posterioridad a la comisin de los
11
hechos de la causa, corresponde examinar la cuestin relativa a si la regla que establece la
imprescriptibilidad de la imputacin por el delito de asociacin ilcita puede ser aplicada al
sub lite retroactivamente, o si ello lesiona el principio nulla poena sine lege.
18) Que el Prembulo de la Convencin citada seala que una de las razones del
establecimiento de la regla de la imprescriptibilidad fue "la grave preocupacin en la
opinin pblica mundial" suscitada por la aplicacin a los crmenes de guerra y de lesa
humanidad de las normas de Derecho interno relativas a la prescripcin de los delitos
ordinarios, "pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos
crmenes". A ello se agrega el texto del art. IV, de conformidad con el cual los Estados parte
"se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales,
las medidas legislativas o de otra ndole que fueran necesarias para que la prescripcin de la
abolida" (sin destacar en el original). Tales formulaciones, si bien no resultan categricas
con respecto a la retroactividad de la Convencin, indican la necesidad de un examen de la
cuestin de la prescripcin diferenciada, segn se trate o no de un delito de lesa humanidad.
19) Que en la doctrina y la jurisprudencia argentinas se ha entendido tradicionalmente que
el principio de legalidad abarca a todos los presupuestos de la punibilidad y no slo a la
descripcin de la conducta tpica en sentido estricto. En consecuencia, tambin los plazos
de prescripcin han de estar legalmente determinados con carcter previo, y no cabe
prorrogarlos retroactivamente, tanto si antes del acto de prrroga ha expirado el plazo como
en el caso contrario. Dejando a un lado la discusin acerca de si el instituto de la
prescripcin de la accin tiene naturaleza eminentemente procesal o material, lo decisivo es
que el Estado al prorrogar los plazos de prescripcin ampla su competencia para punir con
posterioridad a la comisin de los hechos: "El comportamiento punible y la medida de la
pena no se deben determinar bajo la impresin de hechos ocurridos, pero an por juzgar, ni
como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general,
mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho" (conf. Jakobs, Gnther,
"Derecho Penal. Parte general", 1995, Madrid, ps. 4/9).
20) Que el rechazo de la retroactividad de disposiciones penales posteriores al hecho, las
llamadas leyes ex post facto, que impliquen un empeoramiento de las condiciones de los
encausados ha constituido doctrina invariable en la jurisprudencia tradicional de la Corte.
En el caso "Mirs" (Fallos 287:76 , y sus numerosas citas sobre el punto) se seal
expresamente que tal principio alcanza tambin a la prescripcin de la accin penal. Se dijo
en esa ocasin: "...el instituto de la prescripcin cabe sin duda alguna en el concepto de `ley
penal', desde que sta comprende no slo el precepto, la sancin, la nocin del delito y la
culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del rgimen de
extincin de la pretensin punitiva".
21) Que esta doctrina se mantuvo inalterada a lo largo del tiempo y slo se modific
parcialmente al plantearse la cuestin desde la perspectiva del Derecho Internacional, en la
extradicin de Erich Priebke (Fallos 318:2148 ), quien era requerido por Italia para su
juzgamiento por hechos calificables por tratados internacionales como "genocidio" y
"crmenes de guerra", pero respecto de los cuales, desde la perspectiva del Derecho interno,
la accin penal se encontraba prescripta. A pesar de ello, la mayora de esta Corte hizo lugar
a la extradicin, por entender que, conforme a la Convencin para la Prevencin y la
Sancin del Delito de Genocidio, no resultaban aplicables las reglas de la prescripcin de la
accin penal previstas en el Cdigo Penal.
22) Que en mi disidencia en ese caso consider que la criminalidad lato sensu que deriva de
las calificaciones de "delitos de lesa humanidad" -en general- del derecho de gentes no
resulta suficiente para producir efectos como los que se pretenda, en la medida en que no
exista una previsin de pena en sentido estricto, independiente de la subsuncin en los tipos
penales del Derecho interno. Tal como lo expres, no es posible combinar ambas categoras
e incorporar la imprescriptibilidad prevista en el Derecho Internacional a los tipos generales
del Cdigo Penal. Desde otro punto de vista, y si bien en ese momento la Convencin sobre
la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad
an no se encontraba debidamente incorporada al orden jurdico interno, tambin rechac
su posible aplicacin retroactiva con efecto derogatorio del art. 62 CPen.
23) Que tal solucin, sin embargo, a la luz de la evolucin de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ya no puede ser mantenida frente al Derecho
Internacional. Ello, por cuanto el Estado argentino ha asumido frente al orden jurdico
interamericano no slo un deber de respeto de los derechos humanos, sino tambin un
deber de garanta: "En principio, es imputable al Estado toda violacin a los derechos
12
reconocidos por la Convencin, cumplida por un acto del poder pblico o de personas que
actan prevlidas de poderes que ostentan por su carcter oficial. No obstante, no se agotan
all las situaciones en las cuales un Estado est obligado a prevenir, investigar y sancionar
las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede
verse comprometida por efecto de una lesin a esos derechos. En efecto, un hecho ilcito
violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un
Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de
la transgresin, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese
hecho en s mismo, sino por la falta de la debida diligencia para prevenir la violacin o para
tratarla en los trminos requeridos por la Convencin" (caso "Velzquez Rodrguez", sent.
del 29/7/1988, consid. 172, serie C, n. 4). A partir de dicho fallo qued claramente
establecido el deber del Estado de estructurar el aparato gubernamental en todas sus
estructuras del ejercicio del poder pblico, de tal manera que sean capaces de asegurar la
vigencia de los derechos humanos, lo cual incluye el deber de prevenir, investigar y
sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin. Desde este punto
de vista, la aplicacin de las disposiciones de Derecho interno sobre prescripcin constituye
una violacin del deber del Estado de perseguir y sancionar y, consecuentemente,
compromete su responsabilidad internacional (conf. caso "Barrios Altos", sent. del
14/3/2001, consid. 41, serie C, n. 75; caso "Trujillo Oroza v. Bolivia", reparaciones, sent.
del 27/2/2002, consid. 106, serie C, n. 92; caso "Benavides Cevallos", cumplimiento de
sentencia, resolucin del 9/9/2003, consids. 6 y 7).
24) Que, en tales condiciones, a pesar de haber transcurrido el plazo previsto por el art. 62
inc. 2 en funcin del art. 210 CPen., corresponde declarar que la accin penal no se ha
extinguido respecto de Enrique L. Arancibia Clavel, por cuanto las reglas de prescripcin
de la accin penal previstas en el ordenamiento jurdico interno quedan desplazadas por la
"Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de
Lesa Humanidad" (leyes 24584 y 25778 ).
Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se hace lugar a la queja, se declara
procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Agrguese la
queja al principal. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien
corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Hgase saber y
remtase.
VOTO DEL DR. BOGGIANO.- Sumario: Sentencia de la Cmara. Fundamentos de la
sentencia de la Cmara. Agravios. Cuestiones de Derecho procesal y comn.
Imprescriptibilidad. Gravedad institucional. Desarrollo del Derecho Internacional y la
Constitucin Nacional. La Carta de las Naciones Unidas y los Derechos Humanos.
Referencia. No incorporacin, recepcin ni adaptacin. Tratados de derechos humanos y
Constitucin Nacional. Juicio constituyente. Condiciones de vigencia de los tratados y
bloque de constitucionalidad. Jurisdiccin interna y derechos humanos. Juicio de
compatibilidad entre Constitucin y tratados. Incorporacin de normas internacionales al
Derecho interno. Prctica constitucional del art. 27 . Interpretacin del los tratados sobre
derechos humanos. La Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra
y de los Crmenes de Lesa Humanidad. Arbitrariedad de la sentencia de Cmara. La
conducta enrostrada y su tipificacin como crimen de lesa humanidad. Terrorismo. Barbarie
o vandalismo. Asociacin ilcita para cometer delitos del ius gentium. No hay conflicto de
leyes en el tiempo. Imprescriptibilidad y retroactividad. Derecho interno como hecho ante
el Derecho Internacional. El caso "Priebke" . Derecho Internacional consuetudinario y
Derecho interno argentino. Responsabilidad del Estado por violacin del ius cogens.
Actualidad del orden pblico. Crmenes de lesa humanidad y retroactividad. Distintas
hiptesis de prescriptibilidad e imprescriptibilidad. Derecho de gentes.
Considerando: 1) Que la Cmara Nacional de Casacin Penal, por su sala 1, cas
parcialmente el fallo del Tribunal Oral en lo Criminal Federal n. 6 en cuanto haba
condenado a Enrique L. Arancibia Clavel como autor del delito de asociacin ilcita
agravada. Declar extinguida la accin penal por prescripcin respecto del delito de
asociacin ilcita simple. Contra dicho pronunciamiento la querella interpuso el recurso
extraordinario cuya denegacin origina la presente queja.
Fundamentos de la sentencia de la Cmara
2) Que la Cmara juzg que la conducta atribuida a Arancibia Clavel no es subsumible en
el art. 210 CPen., en la versin de la ley 23077 ni en la de la 21338. Lo primero, porque
no se adverta que se hubiera puesto en riesgo la vigencia de la Constitucin Nacional; lo
segundo, porque la norma no estaba vigente. Juzg adems que si bien poda considerarse
aplicable el tipo bsico previsto por el art. 210 CPen., la accin estaba prescripta por
13
cuanto desde la fecha en que el encartado dej de cometer el delito hasta la de su llamado a
prestar declaracin indagatoria transcurrieron ms de diez aos (arg. arts. 59 inc. 3; 62 inc.
2; 63 ; 67 prr. 4 y 210 CPen.). Y finalmente consider que el hecho imputado no
encuadraba en las definiciones del Estatuto de Tribunal Militar Internacional de Nuremberg
y la Convencin sobre Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y de los Crmenes de
Lesa Humanidad.
Agravios
3) Que los representantes de Chile, aqu querellantes, tachan de arbitraria la sentencia de la

Cmara de Casacin por entender que careca de jurisdiccin para revisar la inteligencia
que el tribunal oral realiz del art. 210 CPen. Cuestionaron, asimismo, la interpretacin
que realiz de dicha norma y de la garanta de la ley penal ms benigna. Sostuvieron que de
haber aplicado aquella figura la accin no estara prescripta.
Cuestiones de derecho procesal y comn

como lo atinente a la subsuncin de la conducta imputada a Arancibia Clavel en el tipo
penal previsto en el art. 210 CPen. remiten al examen de cuestiones de derecho procesal y
comn ajenos a la va del art. 14 ley 48, sin que se advierta un caso de arbitrariedad que
justifique la intervencin del tribunal.
Imprescriptibilidad

Arancibia Clavel por su calidad de crmenes de lesa humanidad no fue mantenido en esta
instancia es imprescindible juzgarlo, ya que la prescripcin de la accin penal es de orden
pblico. Sobre todo porque la sentencia impugnada ha tratado el punto que configura una
cuestin federal, y es inoficioso todo examen respecto de las formas y oportunidad de su
introduccin y mantenimiento en el proceso.
Gravedad institucional
6) Que la apelacin extraordinaria viene preada de una cuestin de tal magnitud que
reviste el carcter de gravedad institucional por hallarse en tela de juicio la extincin de un
proceso penal cuyo objeto versa sobre la investigacin de un delito de lesa humanidad
contrario al Derecho Internacional. En tales circunstancias ceden todos los lmites y
restricciones procesales para el ejercicio de la jurisdiccin de esta Corte, que ha de velar
por la responsabilidad internacional de la Nacin. En caso de tal gravedad y trascendencia
internacional ningn pice formal puede frustrar la ms plena jurisdiccin de esta Corte
(art. 280 CPCCN.).
Desarrollo del Derecho Internacional y la Constitucin Nacional
7) Que el Derecho Internacional, como todo el derecho, est en movimiento, y lo que era
antes reconocido como Derecho Internacional consuetudinario viene ahora configurndose
como derecho convencional de fijacin y reconocimiento en una gran cantidad de
instrumentos internacionales. Los crmenes de guerra y delitos contra la humanidad
lesionan el Derecho Internacional y estn regidos eminentemente por la Constitucin
Nacional, pues la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y de los
14
Crmenes de Lesa Humanidad de 1968 tiene jerarqua constitucional y debe tenerse, en
cuanto a su jerarqua normativa, como la Constitucin misma.
La Carta de las Naciones Unidas y los Derechos Humanos
8) Que desde los albores de la interpretacin de la Carta de las Naciones Unidas algunos
Estados sostuvieron que toda la materia de derechos humanos haba salido del mbito de la
jurisdiccin interna de los Estados. Consideraban que los arts. 1 (inc. 3); 55.c y 56 de la
Carta imponen obligaciones a los Estados miembros. Tal posicin fue confirmada por la
Asamblea General en sus resoluciones sobre el apartheid en Sudfrica tras desestimar por
abrumadora mayora la alegacin de aquel pas basada en el art. 2 (inc. 7) de la Carta.
Parece hoy prevalecer la caracterizacin de la problemtica sobre derechos humanos como
asunto de inters para todos los Estados y que la Carta los haba previsto como materia de
inters internacional.
La Repblica Argentina al conferir jerarqua constitucional a los tratados internacionales

sobre derechos humanos, tal como lo hace el art. 75 inc. 22 CN., presenta un fenmeno
jurdico que puede considerarse como referencia al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos ("Monges", Fallos 319:3148 [23]).
Referencia. No incorporacin, recepcin ni adaptacin
Tal "referencia" significa en primer lugar que se remite a un tratado vigente

internacionalmente y del cual la Argentina es Estado parte. Slo a un tratado vigente tanto
internacionalmente como en la Argentina el Congreso luego puede otorgarle jerarqua
constitucional. La referencia implica que el tratado se aplica tal como rige en el Derecho
Internacional, y no porque se haya incorporado hacindolo interno. Tampoco se ha operado
una recepcin de los tratados por incorporacin judicial a pesar de no estar vigentes para la
Argentina, como ha sido de prctica en Holanda. Tampoco hay adaptacin de los tratados
por va de una redaccin constitucional similar a la de los tratados sin seguirlo tal cual rige
internacionalmente. Tanto la incorporacin, la recepcin como la adaptacin son mtodos
de nacionalizacin de los tratados. El art. 75 inc. 22 dispone una referencia, y no alguno de
los citados mtodos de nacionalizacin. En materia de derechos humanos la reforma de
1994 ha seguido una orientacin internacionalista a fin de alcanzar la mayor uniformidad
posible en las decisiones, evitando todo amoro con soluciones de genius loci particularista.
Tratados de derechos humanos y Constitucin Nacional
9) Que en el citado precedente "Monges" esta Corte estableci que "...el art. 75 inc. 22,
mediante el que se otorg jerarqua constitucional a los tratados... establece, en su ltima
parte, que aqullos `no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos'. Ello
indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobacin, en virtud del cual
han cotejado los tratados y los artculos constitucionales y han verificado que no se produce
derogacin alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir"
(consid. 20). "Que de ello se desprende que la armona o concordancia entre los tratados y
la Constitucin es un juicio constituyente. En efecto, as lo han juzgado al hacer referencia
a los tratados que fueron dotados de jerarqua constitucional y, por consiguiente, no pueden
ni han podido derogar la Constitucin pues esto sera un contrasentido insusceptible de ser
atribuido al constituyente, cuya imprevisin no cabe presumir" (consid. 21). "Que, de tal
modo, los tratados complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantas, y
lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgnica de la
Constitucin... aunque el constituyente no haya hecho expresa alusin a aqulla, pues no
cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda
parte de la Constitucin. Por el contrario, debe interpretarse que las clusulas
15
constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarqua, son complementarias y, por
lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recprocamente" (consid. 22).
Juicio constituyente
10) Que esta doctrina -reafirmada en la causa "Petric", Fallos 321:885 , entre muchas
otras- resulta aplicable a los tratados sobre derechos humanos, como el que se halla en
juego en la especie, que adquieren jerarqua constitucional con arreglo a lo dispuesto en el
prr. final del citado art. 75 inc. 22 Ley Fundamental.
En rigor, cuando el Congreso confiere jerarqua constitucional al tratado hace un juicio

constituyente por autorizacin de la Constitucin misma segn el cual al elevar al tratado a
la misma jerarqua que la Constitucin estatuye que ste no slo es arreglado a los
principios de Derecho Pblico de la Constitucin, sino que adems no deroga norma alguna
de la Constitucin sino que la complementa. Tal juicio constituyente del Congreso Nacional
no puede ser revisado por esta Corte para declarar su invalidez, sino slo para hallar
armona y complemento entre tales tratados y la Constitucin. En ltimo anlisis, tal juicio
constituyente del Congreso no implica ni puede introducir reforma alguna de la
Constitucin, pues el tratado no deroga norma alguna de la Constitucin y slo
complementa los derechos y garantas en ella declarados. Si tal armona y concordancia
debe constatarse, es obvio, con mayor razn, que el tratado tambin se ajusta al art. 27 CN.
No se trata, por ende, de una estricta reforma constitucional, porque el tratado al que se le
confiere jerarqua constitucional no modifica, altera o deroga la Constitucin sino que la
complementa y confirma con normas que si bien pueden desarrollar o hacer explcitos los
derechos y garantas constitucionales guardan siempre el espritu de tales derechos. Por
analoga, el Congreso hace un juicio constituyente de armona de todos estos preceptos que
no pueden entrar en colisin o tener preeminencia pues constituyen la Constitucin misma.
Y es la Constitucin la que confiere poderes al Congreso para elevar el tratado a la
jerarqua constitucional. Y no puede afirmarse que tal facultad (art. 75 inc. 22) quebranta la
rigidez del art. 30 , porque jams podra razonablemente afirmarse que el art. 75 inc. 22
CN. lesiona el art. 30 . Porque no hay normas constitucionales inconstitucionales. Las
clusulas de la Constitucin no pueden interpretarse en contradiccin unas con otras, ni
jerarquizando unas sobre las otras. Obviamente, cabe distinguir los distintos mbitos de
aplicacin segn las materias de las normas constitucionales.
Esta Corte no tiene jurisdiccin para enervar la vigencia de normas que han sido
jerarquizadas constitucionalmente en virtud de un procedimiento establecido en la misma
Constitucin.
Otra cosa sera si se declarara invlida la reforma constitucional que faculta al Congreso a
conferir aquella jerarqua a ciertos tratados. Empero, nadie en su sano juicio ha afirmado
siquiera que tal facultad del Congreso conferida por la reforma de 1994 fuese
inconstitucional.
No es necesario que sea el poder constituyente el que confiera directamente tal jerarqua
constitucional a ciertos tratados sobre derechos humanos, si aqul ha asignado tal poder al
Congreso con mayoras especiales. Es claro que ste no podra dotar de jerarqua
constitucional a un tratado que lesione un principio constitucional. Es ms, sera
inconcebible que el poder constituyente no pudiese reformar el mismo art. 30 CN.
Condiciones de vigencia de los tratados y bloque de constitucionalidad
16
11) Que los "referidos tratados" no se han "incorporado" a la Constitucin argentina
convirtindose en Derecho interno, sino que por voluntad del constituyente tal remisin lo
fue "en las condiciones de su vigencia" (art. 75 inc. 22). Mantienen toda la vigencia y vigor
que internacionalmente tienen, y stas le provienen del ordenamiento internacional en
modo tal que "la referencia" que hace la Constitucin es a tales tratados tal como rigen en
el Derecho Internacional y, por consiguiente, tal como son efectivamente interpretados y
aplicados en aquel ordenamiento (causa "Giroldi", de Fallos 318:514 [24], consid. 11). Ello
implica tambin, por conexidad lgica razonable, que deben ser aplicados en la Argentina
tal como funcionan en el ordenamiento internacional, incluyendo, en su caso, la
jurisprudencia internacional relativa a esos tratados y las normas de Derecho Internacional
consuetudinario reconocidas como complementarias por la prctica internacional
pertinente. La referencia a los "Tratados-Constitucin" incluye su efectiva vigencia en el
Derecho Internacional como un todo sistemtico (causa "Arce", de Fallos 320:2145 ,
consid. 7). Los Estados, y entre ellos la Argentina, han reducido grandemente el mbito de
su respectiva jurisdiccin interna por va de acuerdo con muchos tratados y declaraciones
sobre derechos humanos y participando en la formacin de un delineado cuerpo de derecho
consuetudinario internacional sobre derechos humanos (ver Simma, "Human rights in the
United Nations at age fifty", 1995, ps. 263-280, y Simma y otros, "The Charter of the
United Nations. A commentary", vol. 1, p. 161, nota 123). Adems, y concordantemente,
"los derechos bsicos de la persona humana" son considerados de ius cogens, esto es,
normas imperativas e inderogables de Derecho Internacional consuetudinario ("Barcelona
Traction Lights and Power Company Ltd.", 1970, ICJ. Reports, p. 32, parg. 33).
Jurisdiccin interna y derechos humanos
12) Que no es posible sostener que el Derecho interno argentino sobre derechos humanos
resulte obsoleto, particularmente en lo que se relaciona con la manera de hacer eficaces o
ejecutar tales derechos en el orden interno, lo cual implica el funcionamiento de estructuras
de gobierno y seguridad. Aun as, el Derecho Internacional puede tener una ltima palabra
respecto de los resultados de la implementacin de los derechos humanos. Cada vez se
oyen ms opiniones segn las cuales los derechos humanos no pertenecen ya al exclusivo
mbito de la jurisdiccin interna de los Estados (ver Oesterdahl, I., "Threat to the peace",
1998, p. 33). Los rganos de las Naciones Unidas han demandado a los gobiernos remedios
a las violaciones de especficos derechos humanos. Aunque se ha alegado tambin en contra
de una invocacin "selectiva". Aun gobiernos y grupos de inters poderosos han sido
denunciados por usar selectivamente los reclamos sobre derechos humanos como armas
polticas adversariales ("Fortalecimiento de las actividades de las Naciones Unidas en la
esfera de los derechos humanos, mediante el fomento de la cooperacin internacional, e
importancia de la no selectividad, imparcialidad y la objetividad", 6.A, resolucin 46/129,
17/12/1991). Con todo, no puede afirmarse como principio general que la no interferencia
en cuestiones internas se extienda a la tutela de los derechos humanos (Simma y otros, "The
Charter...", citado en el considerando precedente, vol. 1, p. 162).
Juicio de compatibilidad entre Constitucin y tratados
13) Que la Constitucin y los tratados con jerarqua constitucional tienen la misma
supremaca. Es difano que ello es as, pues no cabe la posibilidad de declarar la
inconstitucionalidad de una norma de un tratado con jerarqua constitucional; en cambio, se
debe declarar la inconstitucionalidad, en su caso, de un tratado que no ostente aquella
jerarqua, como ocurri, antes de la reforma de 1994, en el caso "Washington J. E. Cabrera"
(Fallos 305:2150 ).
Si los tratados con jerarqua constitucional tuviesen rango inferior a la Constitucin debera
declararse su inconstitucionalidad en caso de colisin. Pero tal colisin no puede suscitarse
(Fallos 319:3148 ). En la Constitucin Nacional no hay "normas constitucionales
inconstitucionales" ("verfassungswidrige Verfassungsnormen"). La decisin constituyente
fundamental del prr. final del inc. 22 del art. 75 CN. impone a esta Corte y a los tribunales
17
inferiores de la Nacin y las provincias asegurar el ms pleno alcance a los nuevos
reconocimientos de derechos humanos contenidos en los tratados internacionales a los que
se ha conferido jerarqua constitucional.
Incorporacin de normas internacionales al derecho interno
14) Que, en el sealado orden de ideas, cabe recordar que una norma consuetudinaria del
derecho de gentes prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos
humanos debe introducir en su Derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar
el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas (Corte Interamericana de Derechos
Humanos, caso "Cinco Pensionistas", sent. del 28/2/2003, prr. 164, serie C, n. 98; caso
"Cantos", 28/11/2002, prr. 59, serie C, n. 97; caso "Hilaire, Constantine y Benjamin",
sent. del 21/6/2002, prr. 111, serie C, n. 94).
Prctica constitucional del art. 27
15) Que, segn la clusula constitucional acerca del contenido normativo de los tratados
internacionales, el Poder Ejecutivo no puede firmar tratados contrarios a los principios de
Derecho Pblico de la Constitucin (art. 27 CN.). Empero, en la vida constitucional
argentina esta clusula ha pasado por complejas vicisitudes. As, el 1/10/1856 la
Confederacin Argentina adhiri a la Declaracin de Pars que prohibi el corso
("Repblica Argentina. Tratados, convenciones, protocolos, actos y acuerdos
internacionales", t. III, p. 24 y ss.). Sin embargo, la abolicin en el Derecho Internacional
de las patentes de corso produjo, probablemente, una derogacin tcita del art. 67 inc. 22 y
del art. 86 inc. 18 de la Constitucin originaria de 1853 sobre las respectivas facultades del
Congreso y del presidente de la Repblica.
Un ao despus, el 29/4/1857, Alberdi mismo firm un tratado con Espaa que reconoca el
principio del ius sanguinis para los hijos de espaoles nacidos en el pas ("Repblica
Argentina. Tratados, convenciones, protocolos, actos y acuerdos internacionales" cit., t.
VIII, p. 50 y ss.).
El principio de la nacionalidad argentina imperdible no tiene jerarqua constitucional, y el

derecho a cambiar de nacionalidad s lo tiene (Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, art. 20 inc. 3). Si tuviese aquella jerarqua debera complementarse con el
derecho a renunciar a la nacionalidad argentina, pues cambiar de nacionalidad significa
tcitamente tomar una abandonando la otra. El principio de imperdibilidad de la
nacionalidad argentina tiene un fin de proteccin de la persona para el caso de prdida de
una nacionalidad extranjera. Bien es verdad que si se perdiera una nacionalidad extranjera
despus de haber renunciado a la nacionalidad argentina debera reconocerse el derecho a
recobrar sta. Tras frustrarse la aprobacin del tratado de 1856, el mismo Alberdi firm uno
nuevo el 9/6/1859 ("Repblica Argentina. Tratados, convenciones, protocolos, actos y
acuerdos internacionales" cit., t. VIII, p. 60 y ss.). Este tratado s fue aprobado por el
Congreso, y el canje de los instrumentos de ratificacin fue el 27/6/1860. El tratado remita
a la ley de la Confederacin del 7/10/1857 que haca excepcin al principio del ius soli,
permitiendo a los hijos de espaoles nacidos en la Argentina optar por la nacionalidad de
sus padres. Con la incorporacin del Estado de Buenos Aires a la Confederacin aquel
tratado con Espaa fue sustituido por otro firmado el 21/9/1863 ("Repblica Argentina.
Tratados, convenciones, protocolos, actos y acuerdos internacionales" cit., t. VIII, p. 71 y
ss., y Ravignani, "Asambleas constituyentes argentinas", t. IV, 1937, p. 875 y ss.; p. 1050 y
ss.).
En otro orden de asuntos, la adecuacin a los principios de Derecho Pblico

constitucionales del acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica Argentina de 1966 puede
18
estudiarse en Zavala Ortiz, "Negociaciones para el acuerdo entre la Santa Sede y la
Repblica Argentina", 1966.
Tambin se suscita la cuestin de la competencia de la Nacin para celebrar tratados

internacionales en materias que son de competencia exclusiva de las provincias segn la
Constitucin. En la prctica constitucional el Estado Federal, que conduce las relaciones
exteriores de la Nacin, tiene facultades para celebrar tratados aun en materias que la
Constitucin reserva a las provincias. Hay tratados por los cuales la Argentina ha cedido a
un Estado extranjero fracciones de territorios provinciales sin el consentimiento de las
provincias. As, el tratado de lmites con Bolivia del 9/7/1925 sin el consentimiento de Salta
y Jujuy. Despus de la reforma de 1994 las provincias pueden celebrar tratados en materia
de su competencia. Pero tales facultades provinciales no pueden juzgarse exclusivas y
concurren con la jurisdiccin nacional para celebrar tratados internacionales aun en
materias puramente locales.
Bien se advierte, pues, que no es dable adoptar una hermenutica asaz dogmtica del art. 27
CN. con prescindencia de las valoraciones histricas que obligan a tomar en cuenta los
nuevos desarrollos del Derecho Internacional.
Aquella inteligencia dogmtica, y en cierto modo obsoleta, de la supremaca soberana del

Derecho interno habra hecho imposible, por cierto, adherir a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y a la jurisdiccin de su Corte, que se hicieron bien antes de la
reforma de 1994, por ley 23054 .
Interpretacin de los tratados sobre derechos humanos
16) Que los tratados internacionales sobre derechos humanos deben ser interpretados
conforme al Derecho Internacional, pues es ste su ordenamiento jurdico propio. Aqullos
estn ms estrechamente conexos con el Derecho Internacional y, por esa va, con la
interpretacin y aplicacin que pueda hacer de ellos la jurisprudencia internacional. De
nada servira la referencia a los tratados hecha por la Constitucin si su aplicacin se viera
frustrada o modificada por interpretaciones basadas en uno u otro derecho nacional. Por
ejemplo, si el principio de imprescriptibilidad (art. I Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad) se
viera supeditado, y, por ende, enervado, por el principio de legalidad del art. 18 CN. O si el
derecho de rplica (art. 14 Convencin Americana sobre Derechos Humanos) se viera en la
prctica derogado por el art. 14 CN. Precisamente, el fin universal de aquellos tratados slo
puede resguardarse por su interpretacin conforme al Derecho Internacional; lo contrario
sera someter el tratado a un fraccionamiento hermenutico por las jurisprudencias
nacionales, incompatible con su fin propio.
La Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y Lesa Humanidad
17) Que para decidir sobre la prescripcin invocada corresponde determinar si el delito que
por el que se acusa a Arancibia Clavel encuadra en la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad. Al
respecto, el art. I de sta establece: "Los crmenes siguientes son imprescriptibles,
cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido... b) los crmenes de lesa humanidad
cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, segn la definicin dada en el
Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8/8/1945, y confirmada por
las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (art. I), del 13/2/1946 y
95 (art. I), del 11/12/1946, as como la expulsin por ataque armado u ocupacin y los actos
inhumanos debido a la poltica de àpartheid' y el delito de genocidio definido en la
Convencin de 1948 para la prevencin y la sancin del delito de genocidio aun si esos
actos no constituyen una violacin del Derecho interno del pas donde fueron cometidos".
19
De acuerdo con el art. II, "si se cometiere alguno de los crmenes mencionados en el art. I
las disposiciones de la presente Convencin se aplicarn a los representantes de la
autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores o cmplices o que
inciten directamente a la perpetracin de alguno de esos crmenes, o que conspiren para
cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, as como a los representantes de la
autoridad del Estado que toleren su perpetracin".
Arbitrariedad de la sentencia de Cmara
En razn de tal referencia normativa, corresponde examinar el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg, al cual remite la citada Convencin. Segn el art. 6 (inc. c) del
citado Estatuto, debe entenderse por crmenes de lesa humanidad los "asesinatos,
exterminaciones, sometimiento a esclavitud, deportacin, y otros actos inhumanos
cometidos contra cualquier poblacin civil antes o durante la guerra, o persecuciones por
motivos polticos, raciales o religiosos, en ejecucin o conexin con cualquier crimen de
jurisdiccin del tribunal sean o no una violacin de la legislacin interna del pas donde
hubieran sido perpetrados. Los jefes, organizadores, instigadores y cmplices participantes
en la formulacin o ejecucin de un plan comn o conspiracin para cometer alguno de los
antedichos delitos son responsables por todos los actos realizados por cualquier persona en
ejecucin de dicho plan".
18) Que respecto de la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad la Cmara

Nacional de Casacin Penal afirm que "no debe perderse de vista que esta sentencia no
comprende los delitos que pudieren haber cometido los miembros de la banda -ni siquiera
el doble homicidio calificado por el que en la instancia anterior fue condenado el aqu
acusado- sino la accin atribuida a este ltimo de tomar parte en la asociacin ilcita,
adecuada al tipo bsico de nuestro derecho penal comn, que de ningn modo se ha
demostrado que pueda encajar dentro de los crmenes de lesa humanidad cometidos tanto
en tiempo de guerra como en tiempo de paz, segn la definicin dada en el Estatuto del
Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, del 8/8/1945 y confirmada por las
resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (art. I) del 13/2/1946 y 95
(art. I) del 2/12/1946", cuyo texto transcribi. Despus de citar doctrina afirm la
imposibilidad de arribar a una definicin segura en la materia y aadi: "Habr de verse si
acaso permitan superar la aludida inseguridad las definiciones que acua el Estatuto de la
Corte Penal Internacional (art. 5 y ss., especialmente, el art. 7) hecho en Roma el
17/7/1998".
19) Que, como se advierte, la sentencia impugnada carece de fundamentacin suficiente

sobre el punto, pues se limita a una afirmacin dogmtica sin efectuar anlisis alguno de la
conducta punible en relacin con los hechos de la causa establecidos por el tribunal y a
sostener que no existe una definicin segura en las convenciones internacionales.
La conducta enrostrada y su tipificacin como crimen de lesa humanidad
20) Que de la definicin dada por la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los

Crmenes de Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad surgen los elementos necesarios
para determinar si la conducta reprochada en autos constituye delito de ese tipo. En efecto,
de ella se desprende la conexidad entre el homicidio -y otros delitos o actos inhumanos- y
la persecucin poltica y la conspiracin para cometerlos en la formulacin y ejecucin de
un plan comn. Tambin se incluye, dentro de la calificacin de los crmenes de lesa
humanidad, el formar parte de una organizacin destinada a cometerlos. En este sentido
adquiere particular relevancia la participacin de los representantes de la autoridad del
Estado y los particulares como autores o cmplices que inciten o que conspiren para
cometer cualquiera de los crmenes que all se mencionan (arts. I y II).
20
21) Que el art. 6 (inc. c) de la Carta o Estatuto del Tribunal Internacional ms arriba citado
al definir los crmenes de lesa humanidad incluye a "otros actos inhumanos cometidos
contra cualquier poblacin civil antes o durante la guerra...". Esta definicin, pese a su
amplitud, resulta sumamente precisa en cuanto permite incluir dentro de ella a un delito
iuris gentium como el terrorismo. ste se patentiza mediante una desproporcin total entre
el fin poltico o ideolgico buscado y el medio empleado, con la consecuente violacin de
los ms elementales principios de la convivencia humana civilizada. Dado que el terrorismo
implica la comisin de crueldades sobre gente inocente e indefensa, causa un sufrimiento
innecesario y un peligro intil para las vidas humanas de la poblacin civil. Se trata de un
sistema de subversin del orden y la seguridad pblica que, si bien en la comisin de
ciertos hechos aislados puede apuntar a un Estado determinado, ltimamente se caracteriza
por desconocer los lmites territoriales del pas afectado, constituyndose de este modo en
una seria amenaza para la paz y la seguridad de la comunidad internacional. Es por ello que
su persecucin no interesa exclusivamente al Estado directamente perjudicado por sus
acciones, sino que se trata de una meta cuyo logro beneficia, en ltima instancia, a todas las
Naciones civilizadas, que por ello estn obligadas a cooperar en la lucha mundial contra el
terrorismo, tanto por la va de los tratados internacionales vigentes cuanto por la
coordinacin de sus derechos internos encaminada a la mayor eficacia de aquella lucha
(ver, entre otros, Garca Mora, Manuel, "Crimes against humanity and the principle of non
extradition of political offenders", vol. 62, abril de 1964, Michigan Law Review, n. 6;
Borricand, Jacques, "L'extradition des terroristes", julio/septiembre de 1980, Revue de
Science Criminelle et de Droit Pnal Compar, n. 3; Bercaitz, Miguel ., "La Guerra Sucia.
La obediencia debida", 1985; Ramella, Pablo A., "Crmenes contra la humanidad", 1986,
Ed. Depalma; Jimnez de Asa, Luis, "Tratado de Derecho Penal", t. II, 1950, Ed. Losada;
Fallos 319:510 , disidencia del juez Boggiano, y 321:1928, disidencia de los jueces
Boggiano y Lpez).
Terrorismo
22) Que, por otra parte, el Derecho Internacional Pblico consuetudinario y convencional
se ha hecho eco de la necesidad de cooperacin internacional para la represin del
terrorismo, as como de cualquier ataque indiscriminado a la poblacin civil indefensa.
Cabe destacar en este sentido los siguientes instrumentos internacionales: la Convencin
sobre el Genocidio de 1948; el Convenio Relativo a la Proteccin de las Personas Civiles
en Tiempo de Guerra, del 21/10/1950, y el Protocolo Adicional Relativo a la Proteccin de
las Vctimas de los Conflictos Armados sin Carcter Internacional, del 7/12/1978; las
Convenciones de La Haya del 16/12/1970 y de Montreal del 23/9/1972 sobre Represin del
Apoderamiento Ilcito de Aeronaves y Represin de Actos Ilcitos Contra la Seguridad en la
Aviacin Civil; la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y los
Crmenes de Lesa Humanidad, de 1968; la Convencin para Prevenir y Castigar los Actos
de Terrorismo, aprobada por la Asamblea de la OEA. en 1971; la Convencin sobre la
Prevencin y Castigo de Crmenes contra Personas Internacionalmente Protegidas,
incluyendo agentes diplomticos, de 1973; la Convencin Europea contra el Terrorismo,
firmada en Estrasburgo en 1977; el Acuerdo suscripto con el gobierno de la Repblica de
Italia sobre la Cooperacin en la Lucha contra el Terrorismo, el Trfico Ilcito Internacional
de Estupefacientes y la Criminalidad Organizada (ley 24530 [25]); la resolucin 1373
(2001) adoptada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, mediante la cual se
reafirma la necesidad de luchar con todos los medios, de conformidad con la Carta de las
Naciones Unidas, contra las amenazas a la paz y la seguridad internacionales representadas
por los actos de terrorismo; el Acuerdo de Cooperacin suscripto con el gobierno de la
Repblica de Turqua para Combatir el Contrabando Internacional de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrpicas, el Terrorismo Internacional y la Criminalidad Organizada (ley
24809 [26]); el Acuerdo sobre Cooperacin en Materia de Combate contra el Trfico Ilcito
y Abuso de Narcticos y Sustancias Psicotrpicas, Terrorismo Internacional y otros
Crmenes Graves, suscripto con el gobierno del Estado de Israel (ley 25597 [27]); el
Convenio Internacional para la Represin de los Atentados Terroristas Cometidos con
Bombas, abierto a la firma en Nueva York, Estados Unidos de Amrica, el 12/1/1998 (ley
25762 ).
21
Barbarie o vandalismo
23) Que las situaciones conflictivas actuales presentan agentes que no son Estados sino
entes derivados de la disgregacin de los Estados o vinculados a reivindicaciones
independentistas o con organizaciones criminales, en especial grupos terroristas. La lucha
contra el terrorismo ha de librarse tambin en la poltica internacional. Y, en todo caso, el
uso de la fuerza contra el terrorismo no puede renunciar a los principios de un estado de
derecho. No sera aceptable la solucin de la derrota del terrorismo con prescindencia de
los derechos humanos fundamentales, pues la violacin de esos derechos no puede ser
justificada con el pretexto inaceptable de que se trata de cuestiones internas de un Estado.
24) Que el criterio adoptado en esta causa no es ajeno al espritu ms tradicional de la

jurisprudencia de esta Corte en cuanto excluye de la impunidad a acciones de barbarie o
vandalismo. As, en el caso de la excarcelacin de Ricardo Lpez Jordn (Fallos 21:121) se
la deneg por la circunstancia de haber autorizado durante la rebelin gran nmero de
homicidios. El tribunal agreg que se haba adoptado tal criterio aun cuando fuera posible
que el acusado lograra desvanecer los cargos, lo cual era deseable "por su propio bien y por
honor del pas y de la humanidad". Iguales consideraciones aparecen en Fallos 54:432,
consid. 3.
La misma doctrina fue aplicada para condenar a los responsables de la masacre de la

Estacin Pirovano (Fallos 115:312), ocurrida cuando un grupo de suboficiales y soldados
participantes de la rebelin de 1905 se amotinaron contra los dirigentes locales de la
insurreccin y los asesinaron. En el caso, la Cmara Federal de La Plata, cuya sentencia fue
confirmada por esta Corte, expres: "Los homicidios llevados a cabo... no son formas o
manifestaciones necesarias, tendientes a preparar o llevar a cabo el acto de rebelin o
necesarios para la consecucin y feliz xito de la contrarebelin, que los procesados
afirman haber tenido la intencin de efectuar... Son actos de `barbarie intil'". Esta lnea de
jurisprudencia fue seguida en Fallos 254:315 y 286:59 , en oportunidad de examinar el
alcance que deba otorgrseles a los efectos exculpatorios de las Leyes de Amnista 14436
y 20508 , respectivamente.
Finalmente, en el caso de la extradicin del mdico alemn Gerhard Bohne (Fallos 265:219
), acusado de ser jefe de una organizacin encargada de eliminar enfermos mentales en
forma masiva y metdica mediante el uso de cmaras de gas, se expres que "...ni la
alegacin de propsitos polticos, ni la de supuestas necesidades militares, puede ser
admitida como fundamento para negar la extradicin, cuando se trata de hechos delictuosos
claramente contrarios al comn sentir de los pueblos civilizados, dada su especfica
crueldad e inmoralidad; esto, sin perjuicio de sealar que tal alegacin... ninguna relacin
ostensible guarda con las infracciones polticas o militares". Es oportuno destacar que, al
igual que en el presente caso, la acusacin no versaba sobre la comisin directa de los
hechos sino sobre la participacin en una organizacin destinada a llevar a cabo las
apuntadas atrocidades (conf. Fallos 319:510 [28], disidencia del juez Boggiano, y
321:1928 , disidencia de los jueces Boggiano y Lpez).
Asociacin ilcita para cometer delitos del ius gentium
25) Que de lo precedentemente expuesto se desprende que se halla tipificado como delito
del ius gentium el formar parte de una organizacin destinada a cometer delitos de lesa
humanidad, entre los que tambin cabe incluir al terrorismo. sta era la finalidad de la
actuacin de la DINA. en el exterior respecto de los opositores en el exilio al rgimen de
facto. En efecto, la confabulacin lo era para cometer delitos de lesa humanidad, pues las
vctimas de aqullos constituan un grupo perfectamente determinado. En otras palabras, la
mencionada asociacin integrada por miembros o personas vinculadas a un organismo
oficial extranjero se confabul para una cierta categora de delitos y no otros.
22
26) Que en el caso no se halla cuestionado que Arancibia Clavel, desde marzo de 1974
hasta noviembre de 1978, en que fue detenido, integr la DINA. Exterior, organismo oficial
chileno que, en los hechos, consista en una asociacin de ms de tres personas que tena la
finalidad de cometer delitos enderezados a la persecucin de opositores polticos al rgimen
de facto instalado en la Repblica de Chile. Esto se concretaba en secuestros, sometimiento
a interrogatorios bajo tormentos, sustraccin y falsificacin de documentos, trfico ilegal de
armas, acopio de explosivos y material de guerra, homicidios de cautivos, especialmente de
notorios personajes que integraron el gobierno constitucional chileno derrocado, con
supresin y sustitucin de su identidad. Tambin est fuera de discusin que los hechos
precedentemente mencionados perseguan el inequvoco propsito de amedrentar a
dirigentes polticos en el exilio para desalentar su organizacin y sus actividades. En suma,
el fin de la asociacin era perseguir, reprimir y exterminar de modo sistemtico a los
disidentes de la dictadura.
27) Que tambin qued probado que el rol de Arancibia Clavel dentro de la aludida
asociacin ilcita era relevante en virtud de sus fluidas relaciones con servicios de
inteligencia y fuerzas de seguridad argentinas y agentes secretos extranjeros, as como por
su demostrada capacidad para organizar una elaborada red de colaboradores locales e
informantes a fin de obtener un acabado conocimiento sobre el quehacer de los exiliados
chilenos. En tal sentido, no puede soslayarse que se tuvo por demostrada su participacin
en los tormentos de que fue vctima la ciudadana chilena Laura Elgueta, que se haba
refugiado en el pas ya que su vida y libertad se hallaban en riesgo en virtud de su
pertenencia a un grupo disidente. Por lo dems, en determinado momento el encartado
encubri sus actividades bajo la supuesta calidad de empleado de una entidad bancaria
oficial chilena.
28) Que de lo expuesto se sigue que el accionar de la DINA. en el exterior constitua el

necesario correlato de lo que estaba ocurriendo en la Repblica de Chile y se hallaba
encaminado a afianzar ese estado de cosas reido con los ms elementales principios del
derecho universal de los derechos humanos. En otras palabras, la dictadura no slo tena sus
cimientos en la represin interna, sino que sta tambin se proyect al exterior para
complementarla. Nos hallamos, pues, en presencia de delitos indeterminados contra un
grupo claramente definido, esto es, de los disidentes de la dictadura, dondequiera que fuese
el lugar del mundo donde se hallaren.
No hay conflicto de leyes en el tiempo
29) Que en el caso no se presenta una cuestin de conflicto de leyes en el tiempo, pues el
crimen de lesa humanidad lesion antes y ahora el Derecho Internacional: antes el
consuetudinario, ahora tambin el convencional, codificador del consuetudinario.
Imprescriptibilidad y retroactividad
30) Que el principio de no retroactividad de la ley penal ha sido relativo. ste rige cuando
la nueva ley es ms rigurosa, pero no si es ms benigna. As, la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad
reconoce una conexidad lgica entre imprescriptibilidad y retroactividad (art. I).
Ante el conflicto entre el principio de irretroactividad que favoreca al autor del delito
contra el ius gentium y el principio de retroactividad aparente de los textos convencionales
sobre imprescriptibilidad debe prevalecer este ltimo, que tutela normas imperativas de ius
cogens, esto es, normas de justicia tan evidentes que jams pudieron oscurecer la
conciencia jurdica de la humanidad ("Regina v. Finta", Suprema Corte de Canad,
24/3/1994). Cabe reiterar que para esta Corte tal conflicto es slo aparente, pues las normas
23
de ius cogens que castigan el delito de lesa humanidad han estado vigentes desde tiempo
inmemorial.
Derecho interno como hecho ante el Derecho Internacional
31) Que la inaplicabilidad de las normas de Derecho interno de prescripcin de los delitos
de lesa humanidad tiene base en el Derecho Internacional, ante el cual el Derecho interno es
slo un hecho.
Esta Corte, en cambio, no puede adherir a la autoridad de la casacin francesa en cuanto

juzga que ningn principio del derecho tiene una autoridad superior a la ley francesa ni
permite declarar la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra, ni prescindir de los
principios de legalidad y de no retroactividad de la ley penal ms severa cuando se trata de
crmenes contra la humanidad (Corte de Casacin, "Fdration Nationale des dsports et
interns rsistants et patriotes et autres v. Klaus Barbie", 20/12/1985; n. 02-80.719 (n. 2979
FS) - P+B, 17/6/2003). Cabe advertir, con cierto nfasis, que Francia no es parte en la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de
Lesa Humanidad.
El caso "Priebke"
32) Que el principio de irretroactividad de la ley penal ha sido invariable jurisprudencia de

esta Corte no tratndose de delitos de lesa humanidad, pues no es posible hallar precedente
alguno que contemple delitos de esa ndole. Fue recin en el caso "Priebke" en el que esta
Corte entendi que la calificacin de los delitos de lesa humanidad depende de los
principios del ius cogens del Derecho Internacional y que no hay prescripcin para los
delitos de esa laya (Fallos 318:2148 ).
Derecho Internacional consuetudinario y Derecho interno argentino
33) Que resulta de aplicacin el principio de imprescriptibilidad de los delitos de lesa

humanidad derivado tanto del Derecho Internacional consuetudinario cuanto de la
Convencin de la Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y los Crmenes de Lesa
Humanidad. En suma, los delitos de lesa humanidad nunca han sido prescriptibles en el
Derecho Internacional ni en el derecho argentino. En consecuencia, la Convencin no fue
celebrada para crear la imprescriptibilidad de delitos que por su naturaleza no eran
susceptibles de prescribir, sino para proveer un sistema internacional bajo el cual el
delincuente no pueda encontrar un refugio ni en el espacio ni en el tiempo.
En rigor, el Derecho Internacional consuetudinario ha sido juzgado por esta Corte como
integrante del Derecho interno argentino (Fallos 43:321; 176:218 ; 316:567 , disidencia
del juez Boggiano).
Responsabilidad del Estado por violacin del ius cogens
34) Que la responsabilidad internacional de la Nacin se torna de particular intensidad y

gravedad tratndose de normas de ius cogens y erga omnes como son las que rigen en
materia de Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ello as, pues el art. 66
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados somete a la jurisdiccin obligatoria
de la Corte Internacional de Justicia las controversias en que se cuestiona una norma de ius
cogens, esto es, una norma inderogable de Derecho Internacional.
24
Actualidad del orden pblico
35) Que, adems, la imperatividad de tales normas las torna aplicables aun
retroactivamente, en virtud del principio de actualidad del orden pblico internacional
(Fallos 319:2779 ).
36) Que tal principio conduce a valorar los hechos que dieron lugar al proceso bajo el
prisma de las valoraciones actuales que imperan en el Derecho Internacional humanitario.
Mxime si se tiene presente que declarar la prescripcin de la accin penal en el pas podra
dar origen a la responsabilidad internacional del Estado argentino.
Crmenes de lesa humanidad y retroactividad
37) Que la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y los

Crmenes de Lesa Humanidad establece especficamente su aplicacin retroactiva al
expresar que tales crmenes "...son imprescriptibles cualquiera sea la fecha en que se hayan
cometido" (art. I).
Este mismo principio surge del Prembulo de dicha Convencin cuando expresa que "...en
ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o convenciones para el enjuiciamiento
y castigo de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad se ha previsto
limitacin en el tiempo". En este sentido advierte que "...la aplicacin a los crmenes de
guerra y de lesa humanidad de las normas de Derecho interno relativas a la prescripcin de
los delitos ordinarios suscita grave preocupacin en la opinin pblica mundial, pues
impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crmenes".
Asimismo, se reconoce que es oportuno "afirmar" el principio de la imprescriptibilidad de

los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad y asegurar su aplicacin
internacional. De los trabajos preparatorios de la Convencin surge que se emple el verbo
"afirmar" en lugar de "enunciar" a fin de poner de manifiesto la posicin segn la cual el
principio de imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y lesa humanidad ya exista en el
derecho consuetudinario internacional, por lo que la Convencin no poda enunciarlo sino
afirmarlo (informes de la Comisin de Derecho Internacional, resolucin 3 XXII, aprobada
por el Consejo Econmico y Social por resolucin 1158 [art. XLI], del 5/8/1966, y
resolucin 2338 [art. XXII], de la Asamblea General, del 18/12/1967).
Distintas hiptesis de prescriptibilidad e imprescriptibilidad
38) Que tal regla es ahora de valor y jerarqua constitucionales, y por su especificidad
respecto de los delitos que contempla tiene un mbito material distinto y particular respecto
de la norma general de prescriptibilidad sobre los dems delitos. Ambas reglas tienen la
misma jerarqua constitucional, y, por consiguiente, las normas especiales de
imprescriptibilidad slo rigen para los delitos contemplados en la Convencin citada, que
no est debajo de la Constitucin Nacional sino a su misma altura (Fallos 319:3148 ).
39) Que no cabe, pues, predicar que el citado instrumento internacional est subordinado a
la Constitucin pues se identifica con ella. El principio de imprescriptibilidad consagrado
en la Convencin ya citada, al alcanzar jerarqua constitucional, integra el conjunto de
principios de Derecho Pblico de la Constitucin.
Derecho de gentes
25
40) Que, por lo dems, no es posible afirmar que el art. 18 CN., que establece el principio
de legalidad y de irretroactividad, consagre una solucin distinta en el art. 118 respecto de
la aplicacin de las normas del ius cogens relativas a la imprescriptibilidad de los delitos de
lesa humanidad. Ambos preceptos no colisionan sino que se complementan, ya que el
segundo incorpora al orden interno las normas imperativas del Derecho Internacional como
integrantes del principio de legalidad. La ley de lugar del juicio supone pero obviamente no
establece los principios del derecho de gentes.
corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notfiquese y
remtase.
VOTO DEL DR. MAQUEDA.- Considerando: 1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal

Carlos S. J. Prats y Sofa E. Cuthbert Chiarleoni (art. 80 incs. 2 y 4 CPen., segn ley 20642
).
2) Que a raz del recurso interpuesto por la defensa, la sala 1 de la Cmara Nacional de
asociacin ilcita agravada y declar extinguida la accin penal por prescripcin con
relacin al delito de asociacin ilcita simple y sobresey en la causa y respecto de
Arancibia Clavel en orden al delito contemplado en el art. 210 prr. 1 CPen.
L. Arancibia Clavel tom parte desde marzo de 1974 y hasta el 24/11/1978 de una

precedentemente descripta el tribunal oral consider, de conformidad con la posicin
renan al menos dos caractersticas particulares (i.a. diez o ms miembros, organizacin
26
prisin de cinco a doce aos, si la asociacin dispusiera de armas de fuego o utilizare
bis .

"jams pudo contribuir 'a poner en peligro la vigencia de la Constitucin Nacional'", en el
consideracin el tipo bsico del art. 210 , por ser "la nica disposicin penal que define al
en el de juzgamiento". Respecto de dicho delito, sin embargo, resolvi que la accin penal
63 , 67 prr. 4 y 210 CPen.).
cuestion por arbitraria la interpretacin que el a quo realiz de dicha norma y de la

penal previsto actualmente en el art. 210 CPen. de la Nacin remiten al examen de
cuestiones de derecho procesal y comn, ajenas a la va del art. 14 ley 48. Por otra parte, y
en cuanto al planteo de la arbitraria interpretacin de la ley penal efectuada por el a quo,
cabe destacar que tal arbitrariedad no se vislumbra en la sentencia impugnada, toda vez que
la Cmara de Casacin efectu un anlisis correcto de las exigencias del tipo penal
aplicable, y por dems fundado, con lo que el agravio del recurrente, en este sentido, slo se
limita a fundar su discrepancia con el criterio adoptado.
27
Arancibia Clavel, por su calidad de crmenes de lesa humanidad, fue introducido por la
querella ante la Cmara de Casacin y no fue mantenido explcitamente en esta instancia,
corresponde que sea tratado por la Corte, toda vez que el examen de la cuestin debe ser
efectuado a partir de principios del Derecho Internacional y de precedentes de esta misma
Corte que imponen la consideracin ineludible de un planteo relativo a un crimen de ese
carcter para evitar posibles responsabilidades ulteriores del Estado Nacional que
correspondan en eventual aplicacin de lo dispuesto por el art. 63.1 Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (conf. criterio expresado por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en los consids. 70 y 71 y jurisprudencia citada en la nota 47 del caso
"Bulacio v. Argentina", sent. del 18/9/2003, serie C, n. 100).
10) Que queda planteado, en primer lugar, el alcance del pronunciamiento de esta Corte,
toda vez que los agravios de los recurrentes se referan al exceso de jurisdiccin del a quo
al decidir que no corresponda aplicar lo dispuesto por el art. 210 CPen. al imputado. Sin
embargo, la consideracin de la presente causa no puede quedar desligada del hecho de que
la querella haba planteado ante la Cmara de Casacin que los hechos investigados en la
causa constituyen delitos de lesa humanidad imprescriptibles en virtud de la incorporacin
del derecho de gentes al ordenamiento jurdico argentino (art. 118 CN.) y que ese principio
era considerado como un principio del ius cogens del Derecho Internacional al momento de
los hechos (ver resultando 3, prr. b, de la sentencia de dicho tribunal).
La cuestin de este examen tiene particular importancia porque la Cmara de Casacin ha

puesto en cuestin la relacin del delito de asociacin ilcita con los delitos de lesa
humanidad y con las dificultades que existen en el actual estado de la ciencia jurdica para
definir este tipo de crmenes aberrantes. A la luz de estos argumentos, resulta necesario que
el tribunal se expida en concreto sobre los fundamentos de orden jurdico -de derecho
constitucional y de Derecho Internacional de proteccin de los derechos humanos- que
sostienen la conviccin acerca del deber de proseguir estas causas como un deber de los
Estados miembros de la comunidad internacional en general y del sistema interamericano
de proteccin de los derechos humanos en particular.
I. El marco de anlisis general de los derechos humanos
11) Que el examen de la presente controversia debe partir de la propia calificacin que el
tribunal oral ha dado a la conducta de los imputados para encuadrarla en el marco de un
amplio y sistemtico procedimiento dirigido por una organizacin -la DINA.- cuyo objetivo
en el caso era la persecucin de opositores al rgimen militar chileno y que alcanza ms
precisamente a las tareas cumplidas por dependientes de aquel organismo en el territorio de
la Repblica Argentina, entre las que se hallaban secuestros, interrogatorios bajo tormentos
y sustraccin de identificaciones para su nueva utilizacin, previa falsificacin. Dicha base
fctica ser analizada especialmente de acuerdo con las pautas axiolgicas que surgen del
sistema normativo formado por la Constitucin Nacional y por los tratados incorporados
(art. 75 inc. 22), porque es a partir de ese umbral de proteccin de los derechos humanos
que corresponde determinar la vigencia de la peticin formulada por la querella y el deber
de expedirse al respecto por los rganos jurisdiccionales.
12) Que desde esta perspectiva, el primer pargrafo del Prembulo de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos -del 10/12/1948- ha postulado el reconocimiento de la
dignidad inherente y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la
familia humana. Asimismo, el Prembulo dispone que todos los seres humanos nacen libres
e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros. Las clusulas concernientes a la
proteccin de los derechos humanos insertas en la Declaracin se sustentan, adems, en la
Carta de las Naciones Unidas, que en su art. 55 inc. c dispone que dicha organizacin
promover el respeto universal de los derechos humanos y a las libertades fundamentales
de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin, y la efectividad
28
de tales derechos y libertades, y que en su art. 56 prescribe que todos los miembros se
comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperacin con la
organizacin, para la realizacin de los propsitos consignados en el art. 55 . Tales
disposiciones imponen la responsabilidad, bajo las condiciones de la Carta, para cualquier
infraccin sustancial de sus disposiciones, especialmente cuando se encuentran
involucrados un modelo de actividad o una clase especial de personas (conf. Brownlie, Ian,
"Principles of Public International Law", 1966, Clarendon Press, Oxford, p. 463).
13) Que estas declaraciones importaron el reconocimiento de los derechos preexistentes de

los hombres a no ser objeto de persecuciones por el Estado. Toda interpretacin acerca de la
proteccin de los derechos humanos bsicos debe tener en cuenta, pues, que esta
Declaracin y los restantes tratados mencionados en el art. 75 inc. 22 CN. no crean estos
derechos sino que admiten su existencia, y es precisamente sobre esa base que se ha
edificado el Derecho Internacional Penal de salvaguarda de los derechos humanos desde el
fin de la Segunda Guerra Mundial.
14) Que la necesaria proteccin de los derechos humanos a la que se han comprometido los
Estados de la comunidad universal no se sustenta en ninguna teora jurdica excluyente. En
realidad, sus postulados sostienen que hay principios que determinan la justicia de las
instituciones sociales y establecen parmetros de virtud personal que son universalmente
vlidos, independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos rganos o
individuos, lo cual no implica optar por excluyentes visiones iusnaturalistas o positivistas.
La universalidad de tales derechos no depende, pues, de un sistema positivo o de su
sustento en un derecho natural fuera del derecho positivo (conf. Nino, Carlos S., "tica y
derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin", 1984, Ed. Paids, p. 24). El sistema
internacional de proteccin de los derechos humanos se ha constituido con un objetivo
claro que va ms all de las diversas pretensiones de fundamentacin para la punicin
contra crmenes aberrantes y que afectan la misma condicin humana. Esta concepcin del
Derecho Internacional procura excluir ciertos actos criminales del ejercicio legtimo de las
funciones estatales (Simma, Bruno y Paulus, Andreas L., "The responsibility of individuals
for human rights abuses in internal conflicts: a positivist view", 93 "American Journal of
International Law" 302, 314, 1999) y se fundamenta, esencialmente, en la necesaria
proteccin de la dignidad misma del hombre, que es reconocida en la Declaracin
mencionada y que no se presenta exclusivamente a travs del proceso de codificacin de un
sistema de derecho positivo tipificado en el mbito internacional.
15) Que tambin la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado (ver sentencia
del caso "Velzquez Rodrguez", del 29/7/1988, prr. 165, serie C, n. 4) que la primera
obligacin asumida por los Estados parte, en los trminos del art. 1.1 Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, es la de "respetar los derechos y libertades"
reconocidos en la Convencin. El ejercicio de la funcin pblica tiene unos lmites que
derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en
consecuencia, superiores al poder del Estado. La Comisin Interamericana record que en
otra ocasin haba puntualizado que "...la proteccin de los derechos humanos, en especial
de los derechos civiles y polticos recogidos en la Convencin, parte de la afirmacin de la
existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser
legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder pblico. Se trata de esferas
individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que slo puede penetrar
limitadamente. As, en la proteccin de los derechos humanos, est necesariamente
comprendida la nocin de la restriccin al ejercicio del poder estatal" ("La expresin `leyes'
en el art. 30 Convencin Americana sobre Derechos Humanos", opinin consultiva OC.
6/86, del 9/5/1986. Serie A, n. 6, prr. 21, aspectos que tambin fueron considerados por la
Corte Interamericana en la sentencia "Castillo Petruzzi", del 30/5/1999, serie C, n. 52).
II. El sostenimiento histrico y constitucional del derecho de gentes
29
16) Que este sistema de proteccin de los derechos humanos de los individuos se sostiene
en principios que se encuentran en los orgenes del Derecho Internacional y que -de algn
modo- lo trascienden, pues no se limitan al mero ordenamiento de las relaciones entre las
entidades nacionales sino que tambin atienden a valores esenciales que todo ordenamiento
nacional debe proteger, independientemente de su tipificacin positiva. El estudio del
recurso extraordinario planteado por la querella se enhebra con estos presupuestos bsicos
que, en el actual estado del desarrollo de la ciencia jurdica, influyen en la actuacin misma
de esta Corte a la hora de considerar el mbito de su competencia para decidir respecto de
un crimen de lesa humanidad.
17) Que corresponde sealar que desde comienzos de la Edad Moderna se admitan una
serie de deberes de los Estados en sus tratos que eran reconocidos por las Naciones
civilizadas como postulados bsicos sobre los cuales deban desarrollarse las relaciones
internacionales, sin perjuicio de la observacin del derecho de gentes que corresponde a
cada una de las Naciones en su interior (iure gentium... intra se) (Surez, Francisco, "Las
leyes -de legibus-", 1967, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, p. 190, II, c. 19, n. 8;
tambin citado por John P. Doyle, Surez, Francisco, "The law of Nations", en "Religion
and international law", 1999, Mark W. Janis y Carolyn Evans eds., La Haya, Martinus
Nijhoff Publications, p. 110 y nota 105, y Messner, Johanes, "tica social, poltica y
econmica a la luz del derecho natural", 1967, Ed. Rialp, Madrid, p. 442 y nota 202). Se
trataba, en el lxico de aquel tiempo, de probar -mediante un mtodo a posteriori- el
derecho natural que deba regir entre las Naciones que se hallaban, con cierto grado de
probabilidad, entre las ms civilizadas en el orden jurdico universal (Grocio, "Le droit de
la guerre et de la paix", 1867, t. I, L. I., cap. I, prr. XII, Ed. Guillaumin, Pars, p. 87, y
Zuckert, Michael P., "Natural rights and the new republicanism", 1998, Princeton
University Press, Princeton), pauta sostenida en los principios fundamentales de justicia,
que no pueden quedar restringidos solamente a las leyes de la guerra (juicio de "Wilhelm
List y otros", Tribunal Militar de los Estados Unidos en Nuremberg, United Nations War
Crimes Comission, "Law Reports of Trials on War Criminals", vol. VIII, 1949, p. 49).
18) Que el derecho de gentes importaba un sistema complejo estructurado a partir de

principios generales del derecho y de justicia, igualmente adaptable para el gobierno de los
individuos en un estado de igualdad natural, y para las relaciones y conductas entre las
Naciones, basado en una coleccin de usos y costumbres, en el crecimiento de la
civilizacin y del comercio y en un Cdigo de leyes convencionales y positivas. Dicho
concepto supona una suerte de moralidad bsica a la que deba atarse la conducta de las
Naciones entre s y con relacin a sus habitantes que se estructuraba en un ordenamiento
jurdico y tico que iba ms all de los sistemas internos positivos entonces existentes. Los
elementos obligatorios del derecho de gentes no podan ser violados por la legislacin
positiva, eran vinculantes para todos, las legislaturas no deban prevalecer sobre ellos y el
orden jurdico se entenda como declarativo de tales derechos preexistentes (Emerich de
Vattel, "Le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliqus a la conduite et aux
affaires des nations et des souverains" -ed. orig. 1758-, t. I, LXVIII, 1863, Ed. Guillaumin,
Pars, y Jay, Steward, "Status of the law of nations in early american law", 1989, 42
"Vanderbilt Law Review", 819, 827). En este sentido, George Nichols sealaba en la
Convencin ratificatoria del Estado de Virginia que el derecho de gentes (law of nations) no
haba sido decretado por ninguna Nacin en particular; que no haba algo as como un
particular derecho de gentes, sino que el derecho de gentes era permanente y general. Era
superior a cualquier acto o ley de cualquier Nacin; implicaba el consentimiento de todas
ellas y era mutuamente vinculante con todas, entendindose que era para comn beneficio
de todas ("The debates in the several State conventions on the adoption of the Federal
Constitution", t. III, 1901, editado por Jonathan Elliot, J.B. Lippincott Company, Filadelfia,
p. 502).
19) Que la importancia de esa tradicin jurdica fue recogida por el art. 102 CN. (el actual
art. 118 ), en cuanto dispone que todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven
del derecho de acusacin concedido a la Cmara de Diputados se terminarn por jurados,
luego que se establezca en la Repblica esta institucin. La actuacin de estos juicios se
har en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando ste se cometa
30
fuera de los lmites de la Nacin, contra el derecho de gentes, el Congreso determinar por
una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.
20) Que la vinculacin con tales principios implica, como se advierte, la continuacin de
una tradicin jurdica sustancial que ha sido conformadora del moderno sistema de Derecho
Internacional. Se trata de una copia casi textual del art. 117 Const. de Venezuela, que
tambin se refera al derecho de gentes en el art. 71. Asimismo, los Estados Unidos de
Amrica haban reconocido la importancia de ese tipo de reclamos en la Alien Tort Claims
Act, que integraba la Judiciary Act de 1789 (cap. 20, prr. 9, b) y en el art. III secc. 20 prr.
3 Const. estadounidense. Tambin era compartida esta visin por el principal doctrinario
del common law en el siglo XVIII, en cuanto sostena que "...el derecho de las Naciones es
un sistema de reglas, deducible por la razn natural, y establecido por consentimiento
universal entre los habitantes civilizados de la tierra; para decidir todas las disputas, regular
todas las ceremonias y protocolos, y para asegurar la observancia de la justicia y de la
buena fe en aquel trato que debe frecuentemente suceder entre dos o ms Estados
independientes y los individuos pertenecientes a cada uno de ellos" (Blackstone,
"Commentaries on the laws of England", t. I, 1899, Callaghan -correspondiente al libro IV-,
Chicago, p. 1262).
21) Que la especial atencin dada al derecho de gentes por la Constitucin Nacional de
1853 -derivada en este segmento del proyecto de Gorostiaga- no puede asimilarse a una
mera remisin a un sistema codificado de leyes con sus correspondientes sanciones, pues
ello importara trasladar ponderaciones y mtodos de interpretacin propios del Derecho
interno que son inaplicables a un sistema internacional de proteccin de derechos humanos.
En efecto, desde sus mismos orgenes se ha considerado que la admisin de la existencia de
los delitos relacionados con el derecho de gentes dependa del consenso de las Naciones
civilizadas, sin perjuicio, claro est, de las facultades de los diversos Estados nacionales de
establecer y definir los delitos castigados por aquel derecho (ver en tal sentido Story,
Joseph, "Commentaries on the Constitution of the United States", vol. III, cap. XX, 1833,
Hilliard, Gray and Company, Boston, ps. 1154 a 1158; tambin Kent, James,
"Commentaries on American Law", vol. I, parte I, 1826, Halsted, Nueva York,
especialmente caps. I, II y IX).
22) Que en estos casos en que queda comprometida la dignidad humana de las personas
-sometidas a persecuciones provenientes de una organizacin criminal sustentada en la
estructura estatal- corresponde atender a una interpretacin dinmica de dicha clusula
constitucional para responder -en el estado de avance cultural actual- a los requerimientos
de un debido castigo para aquellos que cometen crmenes contra el derecho de gentes (conf.
arg. Fallos 322:2735 , consids. 6 y 9, y 315:952, consid. 3). A la luz de lo expresado,
corresponde concluir que la Constitucin Nacional de 1853 reconoci la supremaca de ese
derecho de gentes y que en ese acto lo incorpor directamente, con el consiguiente deber de
su aplicacin correspondiente por los tribunales respecto de los crmenes aberrantes que son
susceptibles de generar la responsabilidad individual para quienes los hayan cometido en el
mbito de cualquier jurisdiccin. Por consiguiente, a la fecha de la institucin de los
principios constitucionales de nuestro pas el legislador lo consideraba como preexistente y
necesario para el desarrollo de la funcin judicial.
23) Que la existencia de esta regla de conducta entre las Naciones y la conformacin de un
derecho de gentes aplicable tambin para la proteccin de los derechos humanos
individuales se vislumbra en Juan B. Alberdi, en cuanto sealaba que "...el Derecho
Internacional de la guerra como el de la paz, no es...el derecho de los beligerantes; sino el
derecho comn y general del mundo no beligerante, con respecto a ese desorden que se
llama la guerra, y a esos culpables, que se llaman beligerantes; como el derecho penal
ordinario no es el derecho de los delincuentes, sino el derecho de la sociedad contra los
delincuentes que la ofenden en la persona de uno de sus miembros. Si la soberana del
gnero humano no tiene un brazo y un poder constituido para ejercer y aplicar su derecho a
los Estados culpables que la ofenden en la persona de uno de sus miembros, no por eso deja
ella de ser una voluntad viva y palpitante, como la soberana del pueblo que ha existido
31
como derecho humano antes que ningn pueblo la hubiese proclamado, constituido y
ejercido por leyes expresas" (Alberdi, Juan B., "El crimen de la guerra", cap. II, n. IX, pub.
en "Obras selectas" -edicin de Joaqun V. Gonzlez-, t. XVI, 1920, Lib. La Facultad, p.
48). Asimismo, Alberdi haca hincapi en la necesaria vinculacin entre el Derecho interno
y las normas del Derecho Internacional humanitario, en cuanto puntualizaba que "...el
derecho de gentes no ser otra cosa que el desorden y la iniquidad constituidos en
organizacin permanente del gnero humano, en tanto que repose en otras bases que las del
Derecho interno de cada Estado. Pero la organizacin del Derecho interno de un Estado es
el resultado de la existencia de ese Estado, es decir, de una sociedad de hombres
gobernados por una legislacin y un gobierno comn, que son su obra. Es preciso que las
Naciones de que se compone la humanidad formen una especie de sociedad o de unidad,
para que su unin se haga capaz de una legislacin o de un gobierno ms o menos comn"
(ob. cit., p. 190).
24) Que, asimismo, este tribunal ha reconocido en diversas ocasiones la importancia de esta
incorporacin del derecho de gentes al sistema institucional de nuestro pas, que no queda
limitado, pues, a la exclusiva consideracin de las normas locales y que se encuentra, por el
contrario, interrelacionado con este sistema de convivencia general de las Naciones entre s
que supone, en definitiva, la proteccin de derechos humanos bsicos contra delitos que
agravian a todo el gnero humano. Importaba, en resumidas cuentas, el reconocimiento
declarativo de la existencia de ese conjunto de valores superiores a las que deban
subordinarse las Naciones por su mera incorporacin a la comunidad internacional (ver, en
diversos contextos, los precedentes de Fallos 2:46; 19:108; 62:60; 98:338; 107:395;
194:415 ; 211:162 ; 238:198 ; 240:93 ; 244:255 ; 281:69 ; 284:28 ; 311:327 [29];
312:197 ; 316:965 [30]; 318:108 [31]; 319:2886 [32]; 322:1905 ; 323:2418; 324:2885).
25) Que a la fecha de la sancin de la Constitucin de nuestro pas era ya reconocido que el
hecho mismo de la incorporacin de un nuevo Estado al concierto de las Naciones de la
tierra implicaba su sometimiento a este derecho de gentes (conf. las palabras de John Jay en
el caso "Chisholm v. Georgia", 2 US. 419, 474 [1793] de la Corte Suprema de los Estados
Unidos de Amrica), entendido ste como un sistema de reglas que la razn, la moralidad y
la costumbre han establecido entre las Naciones civilizadas como su Derecho Pblico
(Kent, James, "Commentaries on American Law", vol. I, parte I, 1826, Halsted, Nueva
York; ver tambin, en este sentido, Paust, Jordan J., "International law as law of the United
States", 1996, Durham, Carolina Academic Press, p. 1 y jurisprudencia citada en notas de
ps. 10 a 50). Asimismo, la Corte norteamericana haba distinguido entre un derecho de
gentes general que ha sido establecido por el general consentimiento de la humanidad y
obliga a todas las Naciones; un derecho de gentes convencional sustentado en el
consentimiento expreso, aunque no universal, y que slo obliga a las Naciones que hayan
dado su asentimiento; y el derecho de gentes consuetudinario construido sobre el consenso
tcito y que es slo obligatorio para aquellas Naciones que lo hayan adoptado ("Ware v.
Hilton", 3 US. 199, 227; 1796; basado en Vattel, "Le droit des gens ou principes de la loi
naturelle appliqus a la conduite el aux affaires des nations et des souverains", t. I, prefacio,
1863, Guillaumin, Pars, p. 64).
III. Sobre la evolucin del derecho de gentes, la aceptacin del ius cogens y las
obligaciones que de l emergen
26) Que, por otro lado, el derecho de gentes se encuentra sujeto a una evolucin que
condujo a un doble proceso de reconocimiento expreso y de determinacin de diversos
derechos inherentes a la dignidad humana que deben ser tutelados de acuerdo con el
progreso de las relaciones entre los Estados. Desde esta perspectiva, se advierte que los
crmenes del derecho de gentes se han modificado en nmero y en sus caractersticas a
travs de un paulatino proceso de precisin que se ha configurado por decisiones de
tribunales nacionales, por tratados internacionales, por el derecho consuetudinario, por las
opiniones de los juristas ms relevantes y por el reconocimiento de un conjunto de normas
imperativas para los gobernantes de todas las Naciones; aspectos todos ellos que esta Corte
no puede desconocer, en el actual estado de desarrollo de la comunidad internacional.
32
27) Que, por consiguiente, la consagracin positiva del derecho de gentes en la
Constitucin Nacional permite considerar que exista -al momento en que se produjeron los
hechos investigados en la presente causa- un sistema de proteccin de derechos que
resultaba obligatorio, independientemente del consentimiento expreso de las Naciones que
las vincula, y que es conocido actualmente -dentro de este proceso evolutivo- como ius
cogens. Se trata de la ms alta fuente del Derecho Internacional que se impone a los
Estados y que prohbe la comisin de crmenes contra la humanidad, incluso en pocas de
guerra. No es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada por
los tribunales internos de los pases, independientemente de su eventual aceptacin expresa.
Estas normas del ius cogens se basan en la comn concepcin -desarrollada sobre todo en
la segunda mitad del siglo XX- en el sentido de que existen conductas que no pueden
considerarse aceptables por las Naciones civilizadas.
28) Que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (ver informe 62/02, caso
12285, "Michael Domingues v. Estados Unidos", del 22/10/2002) ha definido el concepto
de ius cogens en el sentido de que deriva de conceptos jurdicos antiguos de "un orden
superior de normas jurdicas que las leyes del hombre o las Naciones no pueden
contravenir" y "como normas que han sido aceptadas, sea expresamente por tratados o
tcitamente por la costumbre, como para proteger la moral pblica en ellas reconocidas".
Su principal caracterstica distintiva es su "relativa indelebilidad", por constituir normas del
derecho consuetudinario internacional que no pueden ser dejadas de lado por tratados o
aquiescencia, sino por la formacin de una posterior norma consuetudinaria de efecto
contrario. Se considera que la violacin de esas normas conmueve la conciencia de la
humanidad y obliga -a diferencia del derecho consuetudinario tradicional- a la comunidad
internacional como un todo, independientemente de la protesta, el reconocimiento o la
aquiescencia (prr. 49, con cita de la CIDH., "Roach y Pinkerton v. Estados Unidos", caso
9647, Informe Anual de la CIDH. 1987, prr. 55).
29) Que antes de la comisin de los delitos investigados ya la discusin entre reconocidos
publicistas respecto del carcter obligatorio del ius cogens haba concluido con la
transformacin en derecho positivo por obra de la Conferencia Codificadora de Viena,
reunida en el actual 1968 en primera sesin (conf. el artculo contemporneo a tales debates
de Ferrer Sanchs, Pedro A., "Los conceptos ius cogens y ius dispositivum y la labor de la
Comisin de Derecho Internacional", en Revista Espaola de Derecho Internacional,
segunda poca, vol. XXI, n. 4, octubre/diciembre de 1968, Madrid, Instituto "Francisco de
Vitoria", ps. 763 y 777). En efecto, la unnime aceptacin del ius cogens es evidenciada en
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, Viena, 26 de
marzo al 29/5/1968, UN. Doc. A/Conf. 39/11 (conf. Cherif Bassiouni, "Crimes against
humanity in International Criminal Law", 1999, Kluwer Law International, La Haya, p.
217, nota 131). La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados aprobada el
22/5/1969 (ratificada por la ley 19865 [33]) dispone en el art. 53 -cuyo ttulo es "Tratados
contrarios a normas imperativas de Derecho Internacional general (ius cogens)"- que "...es
nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma
imperativa de Derecho Internacional general. Para los efectos de la presente Convencin,
una norma imperativa de Derecho Internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de
Derecho Internacional general que tenga el mismo carcter".
Estas normas del ius cogens, sin embargo, no son una gratuita creacin de la Comisin de
Derecho Internacional, ya que la presencia en el seno de esa institucin de juristas
representativos de los principales sistemas jurdicos del mundo contemporneo que dieron
su aprobacin unnime a ese texto es ndice de que las normas imperativas de Derecho
Internacional general son generalmente aceptadas y reconocidas como vlidas (Juncal, Julio
., "La norma imperativa de Derecho Internacional general (ius cogens): los criterios para
juzgar de su existencia", LL 132-1200, 1968), y la existencia de ese orden pblico
internacional es, desde luego, anterior a la entrada en vigencia de ese tratado en cada uno de
33
los pases que lo han ratificado en sus respectivos rdenes nacionales, porque, por
naturaleza, preexiste a su consagracin normativa en el orden positivo.
30) Que la Corte Internacional de Justicia declar especficamente que "...una esencial
distincin debe ser trazada entre las obligaciones de un Estado hacia la comunidad
internacional como un todo, y aquellas que surgen en relacin con otro Estado en el campo
de la proteccin diplomtica. Por su misma naturaleza las primeras son de inters de todos
los Estados. En vista de la importancia de los derechos involucrados, puede ser sostenido
que todos los Estados tienen un inters jurdico en su proteccin; son obligaciones erga
omnes" ("Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Second Phase,
Judgement, I. C.J. Reports", 1970, p. 3).
31) Que esta doctrina relacionada con obligaciones internacionales de un rango superior
que prevalecen sobre las normas legales nacionales exista ya antes de la Segunda Guerra
Mundial, y posteriormente recibi el apoyo de diversos publicistas de Derecho
Internacional en el sentido de que la prohibicin de ciertos crmenes internacionales reviste
el carcter de ius cogens, de modo que se encuentra no slo por encima de los tratados sino
incluso por sobre todas las fuentes del derecho (McNair, Arnold D., "The law of treaties",
213-24, 1951, y Fitzmaurice, Gerald, "The general principles of international law
considered from the standpoint of the rule of law", 92 Recueil des Cours de l'Academie de
La Haye 1, 1957; citados por Cherif Bassiouni, M., "Crimes against humanity in
International Criminal Law", p. 218, y Parker, Karen y Neylon, Lyn B., "Ius cogens:
compelling the law of human rights", 12 Hastings International and Comparative Law
Review, 411, 1989).
32) Que tambin ha sido sealado que resulta caracterstico del ius cogens el hecho de que
sus disposiciones prescriben cierta conducta positiva o negativa incondicionalmente, de
modo que forman el fundamento de los principios sustantivos que subyacen al Derecho
Internacional. Desde esta perspectiva, la conducta contraria es por naturaleza carente de
fundamento en derecho e ilegal. A pesar de que se parecen al derecho natural, las normas
perentorias del ius cogens pueden de hecho desarrollar y cambiar en el tiempo, como las
concepciones internacionales de correcto e incorrecto (conf. Ford, Christopher A.,
"Adjudicating ius cogens", 13 Wisconsin International Law Journal, 145, 1994).
33) Que el ius cogens tambin se encuentra sujeto a un proceso de evolucin que ha
permitido incrementar el conjunto de crmenes de tal atrocidad que no pueden ser admitidos
y cuya existencia y vigencia opera independientemente del asentimiento de las autoridades
de estos Estados. Lo que el antiguo derecho de gentes castigaba en miras a la normal
convivencia entre Estados (enfocado esencialmente hacia la proteccin de los embajadores
o el castigo de la piratera) ha derivado en la punicin de crmenes como el genocidio, los
crmenes de guerra y los crmenes contra la humanidad (Cherif Bassiouni, M.,
"International crimes: ius cogens and obligatio erga omnes", 59 Law and Contemporary
Problems, 56; 1996; Cassese, Antonio, "International Law", 2002, Oxford University Press,
Londres, ps. 138 y 370, y Rain Teachout, Zephyr, "Defining and punishing abroad:
constitutional limits of the extraterritorial reach of the offenses clause", 48 Duke Law
Journal, 1305, 1309, 1999), teniendo en cuenta que el Derecho Internacional crece a travs
de decisiones alcanzadas de tiempo en tiempo en procura de adaptar principios a nuevas
situaciones (juez Robert H. Jackson en su informe del 7/6/1945 como presidente del
Consejo por los Estados Unidos en la Persecucin de los Criminales de Guerra del Eje,
reimpreso en 39 Am. J. Int'l L. 178, supl. 1945).
El castigo a ese tipo de crmenes proviene, pues, directamente de estos principios surgidos
del orden imperativo internacional y se incorporan con jerarqua constitucional como un
derecho penal protector de los derechos humanos que no se ve restringido por algunas de
las limitaciones de la Constitucin Nacional para el castigo del resto de los delitos. La
consideracin de aspectos tales como la tipicidad y la prescriptibilidad de los delitos
comunes debe ser, pues, efectuada desde esta perspectiva que asegura tanto el deber de
34
punicin que le corresponde al Estado Nacional por su incorporacin a un sistema
internacional que considera imprescindible el castigo de esas conductas como as tambin
la proteccin de las vctimas frente a disposiciones de orden interno que eviten la condigna
persecucin de sus autores.
IV. Sobre las fuentes del delito de lesa humanidad
34) Que resulta, pues, necesario determinar cules son las fuentes del Derecho
Internacional para verificar si el delito de asociacin ilcita dirigido a la comisin de
crmenes contra la humanidad tambin tiene las mismas caractersticas en cuanto al deber
de punicin que corresponde en estos casos respecto de los acusados y si reviste el carcter
de imprescriptible de los delitos a los que se dirige el objetivo de ese acuerdo entre dos o
ms personas.
35) Que para el conocimiento de las fuentes de este Derecho Internacional debe atenderse
fundamentalmente a lo dispuesto por el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que
establece en su art. 38 que "...esta Corte, cuya funcin es decidir de acuerdo con el Derecho
Internacional aquellas disputas que le sean sometidas, aplicar:
"a. Las convenciones internacionales, generales o particulares, que establezcan reglas

expresamente reconocidas por los Estados en disputa;
"b. La costumbre internacional, como evidencia de la prctica general aceptada como

derecho;
"c. Los principios generales del derecho reconocidos por las Naciones civilizadas;
"d. Con sujecin a las disposiciones del art. 49 , las decisiones judiciales de los publicistas
ms altamente cualificados de varias Naciones, como instrumentos subsidiarios para la
determinacin de las reglas del derecho".
36) Que los crmenes contra la humanidad haban sido considerados ya en el Prlogo a la
Convencin de La Haya de 1907, en cuanto se sealaba que hasta que se haya creado un
ms completo Cdigo de leyes de la guerra, las altas partes contratantes consideran
conveniente declarar que en casos no incluidos en las regulaciones adoptadas por ellas los
habitantes y beligerantes quedan bajo la proteccin y la regla de los principios del derecho
de las Naciones (law of nations), como resultan de los usos establecidos entre los pueblos
civilizados, de las leyes de la humanidad, y los dictados de la conciencia pblica (un
lenguaje similar haba sido usado en el punto 9 del Prembulo de la Convencin de la Haya
de 1899 y posteriormente fue utilizado en los protocolos I y II de 1977 de la Cuarta
Convencin de Ginebra).
37) Que el art. 6 (inc. c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para la Persecucin
de los Mayores Criminales de Guerra para el Teatro Europeo -segn la Carta de Londres del
8/8/1945- defina como crmenes contra la humanidad al homicidio, exterminacin,
esclavizacin, deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin
civil, antes o durante la guerra, o persecuciones basadas en fundamentos polticos, raciales
o religiosos, en ejecucin o en conexin con cualquier crimen dentro de la jurisdiccin del
tribunal, sea o no en violacin del derecho domstico del pas en que hayan sido
perpetrados.
35
38) Que las conductas consideradas en las leyes impugnadas se refieren a los denominados
"crmenes contra la humanidad", cuyo presupuesto bsico es que tambin se dirigen contra
la persona o la condicin humana, y en donde el individuo como tal no cuenta,
contrariamente a lo que sucede en la legislacin de derecho comn nacional, sino en la
medida en que sea miembro de una vctima colectiva a la que va dirigida la accin. Tales
delitos se los reputa como cometidos contra el derecho de gentes, que la comunidad
mundial se ha comprometido a erradicar, porque merecen la sancin y la reprobacin de la
conciencia universal al atentar contra los valores humanos fundamentales (consids. 31 y 32
del voto de los jueces Molin O'Connor y Nazareno y del voto del juez Bossert en Fallos
318:2148 ).
39) Que, por otro lado, la Carta de las Naciones Unidas implant entre los Estados
nacionales su sumisin a un conjunto de obligaciones respecto de los habitantes de cada
Nacin de modo que deban adoptar las medidas tendientes a evitar la vulneracin de
derechos fundamentales, entre los que indudablemente se encuentra la persecucin de
aquellos delitos que afectan los derechos humanos fundamentales. La falta de un aparato
organizado de punicin respecto de los Estados nacionales no implica que deba omitirse el
castigo de los crmenes contra la humanidad, porque precisamente una de las caractersticas
peculiares en la persecucin de estos crmenes consiste en que en diversas ocasiones no es
posible su represin efectiva, ante la ausencia de un marco nacional de punicin que ha
quedado insertado en un proceso poltico en el cual las mismas personas que cometieron
tales hechos impiden, de un modo u otro, la bsqueda de la verdad y el castigo de los
responsables. La proteccin de tales derechos humanos -y el establecimiento de la Carta
misma- supone la inexistencia de mecanismos suficientes para proteger los derechos de los
habitantes de la comunidad universal.
40) Que la Carta de la ONU. marca, pues, el nacimiento de un nuevo Derecho Internacional
y el final del viejo paradigma -el modelo de Wesfalia- difundido tres siglos antes tras el
final de la anterior guerra europea de los treinta aos. Representa un autntico pacto social
internacional -histrico y no metafrico, acto constituyente efectivo y no mera hiptesis
terica o filosfica- por medio del cual el Derecho Internacional se transforma
estructuralmente, dejando de ser un sistema prctico, basado en tratados bilaterales inter
pares, y convirtindose en un autntico ordenamiento jurdico supraestatal: ya no es un
simple pactum asociationis, sino, adems, un pactum subiectionis. En el nuevo
ordenamiento pasan a ser sujetos de Derecho Internacional no slo los Estados, sino
tambin los individuos y los pueblos (Ferrajoli, Luigi, "Derechos y garantas: la ley del ms
dbil", 1999, Ed. Trota, Madrid, p. 145; en similar sentido ver tambin Brilmayer, Lea,
"International Law in American Courts: a modest proposal", 100 The Yale Law Journal,
2277, 2297, 1991, y el informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre
el efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (arts. 74 y 75 ), opinin consultiva OC. 2/82, del 24/9/1982, prr. 29).
41) Que dada la vigencia de estos principios bsicos reconocidos por las Naciones
civilizadas y que se han incorporado de un modo progresivo al sistema universal como un
orden que vincula a todos los Estados, independientemente de su consentimiento,
corresponde, por consiguiente, examinar el modo en que los alegados crmenes de lesa
humanidad se han incorporado al sistema normativo argentino.
42) Que la calificacin de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los
Estados nacionales sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional (conf.
arg. Fallos 318:2148 , consid. 4), lo que pone en evidencia que sea plenamente aplicable el
sistema de fuentes del derecho propio de aqullos. En realidad, se ha edificado, en primer
lugar, sobre nociones de proteccin los derechos de todos los hombres a la vida, a la
seguridad y a la propiedad, y su consolidacin se ha configurado por la prctica
consuetudinaria general de las Naciones civilizadas. Sin embargo, resulta claro tambin que
este derecho penal internacional de proteccin de los derechos humanos contra los crmenes
de lesa humanidad se afirma sobre el concepto de ius cogens o de orden pblico
internacional, en cuanto todos los Estados se encuentran obligados a su aceptacin,
36
independientemente de la existencia de un consenso previo. Era admitido que ningn
Estado poda -al ingresar al concierto de las Naciones- encontrarse ajeno al derecho de
gentes al momento de la sancin de nuestra Constitucin.
Del mismo modo, es tambin obvio que ningn Estado de la comunidad internacional
actual puede encontrarse ajeno a la vigencia de este ius cogens, que obliga a las
organizaciones gubernamentales a proteger a sus ciudadanos y a los ciudadanos de otros
Estados de la comisin de crmenes de lesa humanidad. Por consiguiente, corresponde
verificar si la conducta constituye un crimen contra la humanidad de acuerdo con las reglas
consuetudinarias de Derecho Internacional o el Derecho Internacional convencional, o en
virtud de los principios de derechos reconocidos por la comunidad de las Naciones,
constituya o no una contravencin al derecho vigente en el tiempo y lugar de su comisin
en el sistema normativo nacional (ver al respecto la Ley contra los Crmenes contra la
Humanidad y de Guerra de Canad -Crimes Against Humanity and War Crimes Act 2000-,
art. 4 inc. 3).
43) Que no obsta a la necesaria punicin de los crmenes contra la humanidad la falta de
precedentes similares de esta Corte o de una definicin del tipo penal similar a la aplicable
en los Estados nacionales, porque, precisamente, la excepcionalidad de los hechos
investigados requiere ponderar la excepcional actividad desplegada por los integrantes de la
asociacin ilcita, teniendo en cuenta tambin que el castigo de las aberrantes actividades
indicadas en la sentencia del tribunal oral debe ser enmarcado dentro del deber impuesto a
todos los Estados de la comunidad internacional de perseguir a los responsables de estos
actos aberrantes. Se trata, en definitiva, de considerar las pautas y los principios que el
Derecho Internacional ha construido en el ltimo medio siglo para punir la prctica de
delitos aberrantes y para evitar que, bajo cualquier procedimiento formal, la bsqueda y
punicin de sus responsables sea evitada mediante el solo fundamento en procedimientos
legislativos -previos o post facto- que puedan convalidar tales crmenes.
V. La asociacin ilcita como delito de lesa humanidad
44) Que los forjadores del sistema penal internacional constituido desde fines de la
Segunda Guerra Mundial tuvieron en cuenta desde sus inicios la necesidad de castigar a los
miembros de agrupaciones cuyo objetivo era la comisin de crmenes contra la paz y contra
la humanidad, y desde tal perspectiva incorporaron figuras tales como la conspiracin o la
participacin en organizaciones criminales, que tienen coincidencias parciales -aunque
sustanciales- con el tipo de la asociacin ilcita consagrado en el art. 210 CPen. Sin
perjuicio de lo expresado, debe tenerse en cuenta que la ponderacin de las figuras penales
formadas en estos casos se vincula con pautas propias del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos que priman sobre los principios clsicos del derecho penal, dadas las
excepcionales circunstancias en que esas conductas aberrantes se han producido.
45) Que en este sentido el Acuerdo para la Persecucin y el Castigo de los Mayores
Criminales de Guerra del Eje Europeo, Carta del Tribunal Militar Internacional segn el
acuerdo de Londres, del 8/8/1945, se refiri en su art. 6 (inc. a) a "los jefes, organizadores,
instigadores y cmplices participantes en la formulacin o ejecucin de un plan comn o
conspiracin (conspiracy)" para cometer crmenes contra la paz; la Proclamacin Especial
para el Establecimiento de un Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, Carta
del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, del 19/1/1946, mencion en su
art. 5 entre los delitos sometidos a juicio por crmenes contra la paz a los que intervinieron
en el planeamiento, preparacin, iniciacin o ejecucin de una guerra declarada o no
declarada de agresin, o de una guerra en violacin del Derecho Internacional, tratados,
acuerdos o declaraciones, o participacin en un plan comn o conspiracin (conspiracy)
para el cumplimiento de cualquiera de los precedentes hechos: a. crmenes convencionales
de guerra; crmenes contra la humanidad.
37
Asimismo, el principio VII de Derecho Internacional reconocido por la Carta del Tribunal
de Nuremberg y en la sentencia del juicio adoptado en 1950 por la Comisin de Derecho
Internacional de las Naciones Unidas -creada por la resolucin 17 (art. II), parg. 80 de la
Asamblea General para formular "los principios del Derecho Internacional reconocidos en
la Carta del Tribunal de Nuremberg y en el Juicio del Tribunal"- consideraba incluido
dentro de ese marco a la complicidad en la perpetracin de un crimen contra la paz, un
crimen de guerra o un crimen contra la humanidad, que, como se expuso en el principio VI,
es un crimen bajo el Derecho Internacional. El informe de Robert H. Jackson, representante
de los Estados Unidos para la Conferencia Internacional sobre los Juicios Militares del
29/12/1947 sealaba, adems, que "...esta Carta promulga el principio de que los individuos
ms que los Estados son responsables por las violaciones criminadas al Derecho
Internacional y se aplica a tales infractores el principio de conspiracin (conspiracy) segn
el cual cualquiera que se una en un plan comn para cometer un crimen se convierte en
responsable por los actos de cualquier otro conspirador en la ejecucin del plan".
La sentencia del Tribunal Militar Internacional para los Criminales de Guerra afirm en su
sentencia del ao 1946 que "...una organizacin criminal es anloga a una conspiracin
criminal en que la esencia de ambas es la cooperacin para propsitos criminales. Debe
haber un grupo unido en conjunto y organizado para un propsito comn. El grupo debe
estar formado o usado en conexin con la perpetracin de crmenes denunciados por la
Carta" ("Juicio de los Mayores Criminales de Guerra ante el Tribunal Militar
Internacional", Nuremberg, vol. XXII, p. 500).
46) Que la clave de conexin entre el tipo penal nacional de la asociacin ilcita y la
configuracin de los tipos propios de la conspiracin del derecho anglosajn se encuentra
en el hecho esencial de que en ambos casos se trata de un acuerdo entre dos o ms personas
para cometer un delito (sobre el concepto de conspiracy ver la Criminal Law Act, 1977,
seccin 1, de Gran Bretaa; "R. v. Anderson" [1986] AC. 27, Cmara de los Lores;
Ashwort, Andrew, "Criminal Law", 2003, Oxford University Press, Londres, p. 45; Kadish,
Sanford H. y Schulhofer, Stephen J., "Criminal Law and its processes", 1995, Little, Brown
and Company, Nueva York, p. 743; lo expresado por la Corte Suprema de los Estados
Unidos de Amrica en los casos "Pinkerton v. United States" 328 US. 640, 644 [1946];
"Callanan v. United States", 364 US., 587 [1961]; "Iannelli v. United States", 420 US. 770,
777 y nota 10 [1975]; Robinson, Paul H., "Fundamentals of Criminal Law", 1995, Little,
Brown and Company, Boston, p. 298). A veces se le incorpora la calificacin, basada en el
common law, de que puede consistir en la perpetracin de un acto ilcito, o de un acto lcito
mediante medios ilcitos (basado en la decisin de la Cmara de los Lores en "Mulcahy v.
R." [1868], L.R. 3 H. L. 306, y LaFave, Wayne R. y Scott, Austin W., J.R., "Criminal Law",
1991, West Publishing, St. Paul, p. 525; Elliott y Wood, "Cases and materials on Criminal
Law", 1997, Sweet and Maxwell, Londres, p. 446), aspecto este ltimo caracterstico de ese
sistema normativo (conf. Kaplan, John y Weisberg, Robert, "Criminal Law. Cases and
materials", 1991, Little, Brown and Company, Boston, p. 663) y que no se equipara a la
definicin de asociacin ilcita contemplada en el derecho continental.
47) Que en el Estatuto de Roma se mencionan formas tradicionales de participacin (art. 15

incs. a y b) y figuras que se asemejan ms a la tradicin del common law (arts. 25 inc. b)
respecto del modo en que debe enfocarse el juicio de aquellos cuyas conductas quedan
encuadradas en las definiciones de crmenes contra la humanidad tipificados en el art. 7.
Pero tambin es cierto que el mismo estatuto consigna tambin la punicin de quien
contribuye de algn otro modo en la comisin o tentativa de comisin por un grupo de
personas que tengan un propsito comn (common purpose), bastando para la
configuracin de tal contribucin con el objetivo (aim) de llevar a cabo la actividad o
propsito (purpose) delictivo del grupo, cuando una u otro entraan la comisin de un
crimen de la competencia de la Corte.
De lo expresado se advierte que el Estatuto de Roma ha tenido particularmente en cuenta

no slo la conducta del autor o de los partcipes, sino que tambin ha considerado en
especial la existencia de propsitos dirigidos a cometer delitos de lesa humanidad. En otros
38
trminos, se castigan -del mismo modo que en nuestra legislacin- aquellas conductas
preparatorias para la comisin de los delitos que incluyen tanto el acuerdo como el tomar
parte en una actividad dirigida a ese fin (art. 210 CPen.).
48) Que incluso la participacin en un grupo o una alianza (entente) para preparar crmenes
contra la humanidad ha sido recientemente incorporada como delito penal tipificado en el
Derecho interno francs como art. 212 inc. 3 CPen., entendindose que se trata de una
forma particular de asociacin ilcita que responde en el derecho anglosajn al concepto de
conspiracy y en Derecho Internacional, a la nocin de conspiracin, contenida en el
Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg (conf. decimocuarto informe
peridico presentado por la Repblica de Francia, de conformidad con el art. 9 Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, a la
Organizacin de las Naciones Unidas, de fecha 5/7/1999, prr. 87).
49) Que a la hora de considerar la extensin del delito de asociacin ilcita respecto del
trmino conspiracin (conspiracy) son particularmente ilustrativas las consideraciones de la
sentencia del Tribunal Criminal Internacional para Ruanda, Cmara I, sent. del 27/1/2000
(establecido por la resolucin 955 del Consejo de Seguridad de la ONU.): en cuanto all se
destac que los elementos constitutivos de la conspiracin (conspiracy) -entente en la
versin en francs-, como son definidos en ambos sistemas (del derecho de tradicin
continental y del common law), son muy similares. Basada en estos elementos, la Cmara
sostiene que la conspiracin para cometer genocidio debe ser definida como un acuerdo
entre dos o ms personas para cometer el crimen de genocidio (consid. 191). "Fiscal v.
Alfred Musema", caso ICTR. 96-13-T, proceso y sentencia, 27/1/2000.
50) Que tales normas, decisiones e informe se relacionan tambin con la doctrina ms
autorizada al respecto, que ha sealado que el Tribunal Militar Internacional fij tres
recaudos para incluir a una persona en una actividad que consiste en tomar parte en una
organizacin criminal: a) que las actividades pblicas de la organizacin incluyan algunos
de los crmenes contra la humanidad, b) que sus integrantes sean voluntarios y c) que la
mayora de los miembros de la organizacin debieron haber tenido conocimiento o ser
conscientes de la naturaleza criminal de la actividad de la organizacin (Cherif Bassiouni,
M., "Crimes against humanity in International Criminal Law", 1999, Kluwer Law
International, La Haya, p. 385). Estos aspectos de definicin del tipo de la conspiracin
para cometer crmenes de lesa humanidad debern tenerse en cuenta -a los fines de la
estricta delimitacin subjetiva- a la hora de considerar la inclusin de las conductas
examinadas dentro de este tipo de delitos aberrantes para evitar que sean incluidos en el
tipo aquellas actividades de orden rutinario, tales como las realizadas por oficinistas o
personal administrativo.
51) Que existen, pues, claros vnculos entre los conceptos de asociacin ilcita,
conspiracin en el sentido del derecho anglosajn y conspiracin para cometer crmenes de
lesa humanidad como para considerar configurado un delito que consiste en el acuerdo para
cometer crmenes de ese carcter o por la participacin voluntaria en organizaciones cuyo
objetivo es -como en el caso- la persecucin de opositores polticos.
En efecto, la conciencia de la comunidad internacional respecto de la necesidad de castigar

la conspiracin (o asociacin ilcita) para cometer crmenes de lesa humanidad se ha ido
fortaleciendo desde sus esbozos en la Carta de Londres hasta su tipificacin positiva en la
Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio (art. III inc. b) y el
Estatuto de Roma, que demuestran que el orden pblico internacional estima que existe un
slido vnculo entre ese tipo de actos preparatorios y el delito mismo.
52) Que, de acuerdo con lo expresado, las fuentes del Derecho Internacional imperativo
consideran que integrar un acuerdo de personas para cometer actos de lesa humanidad es
39
una conducta equiparable a participar o ejecutar tales actos y que, por consiguiente, esas
actividades deben considerarse incluidas dentro del marco normativo que procura la
persecucin y el castigo de los integrantes de asociaciones ilcitas, miembros de
organizaciones criminales y ejecutores de esos delitos. Con sustento en ello, es posible
sealar que exista, a la fecha de comisin de los actos precisados por el tribunal oral, un
orden normativo -formado por tales convenciones y por la prctica consuetudinaria
internacional- que consideraba inadmisible la comisin de delitos de lesa humanidad
ejecutados por funcionarios del Estado y que tales hechos deban ser castigados por un
sistema represivo que no necesariamente se adecuara a los principios tradicionales de los
Estados nacionales para evitar la reiteracin de tales aberrantes crmenes.
53) Que, por consiguiente, el delito cuestionado -tomar parte en una asociacin ilcita que
tena por objetivo la persecucin de opositores polticos al rgimen de Pinochet- se
encontraba calificado como un delito cuya persecucin corresponde a los rganos estatales.
Los derechos tutelados por esa prohibicin -a no ser objeto de homicidio, desaparicin o
tortura por los participantes de una organizacin represiva de un Estado- estaban
reconocidos en tales convenciones. No es posible suponer que los imputados estimaran que
en ese perodo tales delitos no eran de lesa humanidad. Es ms, el silencio y la complicidad
para evitar la conexin entre estos delitos y el Estado respectivo pone de manifiesto, por s
sola, la necesidad de esconder crmenes tan horrendos para no suscitar la repulsa de la
comunidad internacional. Decir que no estaban tipificados como delitos de lesa humanidad
es, en realidad, una argumentacin que va en contra de la misma conducta de aquellos que
cometieron tales delitos. En resumidas cuentas, era tal la conciencia de la humanidad acerca
de la repulsin por la comisin de tales crmenes que el mecanismo ponderado por el
tribunal oral se us precisamente para evitar la condena de las Naciones civilizadas.
54) Que el sistema positivo de proteccin de los derechos individuales en el marco del
derecho penal se vincula esencialmente con el principio de soberana estatal que supone el
ejercicio regular de tales facultades de punicin de los individuos que adoptan conductas
antijurdicas y tpicas. La regla de ponderacin de los crmenes de lesa humanidad no puede
sostenerse, por hiptesis, en este rgimen de soberana estatal. La falta de un sistema de
soberana universal impide, por ende, extrapolar esas consideraciones relativas al principio
de legalidad que se configura necesariamente por un orden formal basado en un cuerpo
legislativo.
55) Que cabe atender a los tratados incorporados por el art. 75 inc. 22 CN. con jerarqua
constitucional para verificar si se encuentra contemplado en ellos el concepto de asociacin
para cometer crmenes de lesa humanidad.
En tal sentido pueden sealarse las siguientes normas:
a. El art. 3 inc. b Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio

dispone que ser castigada la asociacin para cometer genocidio (conspiracy to commit
genocide).
b. El art. 4 inc. 1 Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes dispone que todo Estado parte velar porque todos los actos de tortura
constituyan delitos conforme a su legislacin penal, lo cual se aplicar tambin a toda
tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad
o participacin en la tortura.
c. El art. 2 Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, que

considera a la desaparicin forzada la privacin de la libertad a una o ms personas,
cualquiera que fuere su forma, cometidas por agentes del Estado o por personas o grupos de
personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de
40
la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de
informar sobre el paradero de la persona. Dicha tipificacin resulta coherente con uno de
los objetivos ratificados en el Prembulo a dicha Convencin, segn el cual "la prctica
sistemtica de la desaparicin forzada de personas constituye un crimen de lesa
humanidad", criterio que parece apuntar la punicin de toda organizacin, acuerdo o
agrupacin que persiga tales fines.
Estas normativas ponen de resalto que existe en la comunidad internacional la intencin de

castigar tanto la ejecucin del acto como los actos preparatorios o la complicidad en la
perpetracin de aqullos con el objetivo de evitar esencialmente la repeticin de tales
delitos y para disuadir a los eventuales delincuentes de seguir ese curso de accin.
56) Que esta inequvoca unin entre la asociacin ilcita y la ejecucin para cometer
crmenes de lesa humanidad que surge desde fines de la Segunda Guerra Mundial, y que se
pone de resalto en los mencionados tratados de rango constitucional, se pone en evidencia
en el art. II de la Convencin aprobada por ley 24584 . En efecto, all se seala
concretamente que si se cometiera alguno de los crmenes mencionados en el art. I
-detallados por el sistema normativo de proteccin de los derechos humanos surgido en la
segunda mitad del siglo XX- las disposiciones de la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad se
aplicarn a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen
como autores o cmplices o que inciten directamente a la perpetracin de alguno de esos
crmenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, as
como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetracin.
Resulta, pues, claro que el orden pblico internacional, el sistema de proteccin

internacional de los derechos humanos, los tratados reconocidos con rango constitucional
por el art. 75 inc. 22 Carta Magna, el art. 210 CPen. y la ley 24584 han contemplado que
no resulta posible disociar la actividad de aquellos que se agrupan para cometer delitos de
lesa humanidad con aquellos que los llevan a cabo como autores.
57) Que lo hasta aqu expresado en modo alguno implica desconocer el principio nullum
crimen sine lege, por cuanto la conducta materia de juzgamiento, al momento de los
hechos, no slo estaba prevista en el Derecho Internacional -incorporada mediante el art.
118 CN.-, sino que tambin constitua un delito para el Cdigo Penal argentino.
Por otra parte, el encuadramiento de aquellas conductas investigadas en los tipos penales
locales en modo alguno implica eliminar el carcter de crmenes contra la humanidad ni
despojarlos de las consecuencias jurdicas que les caben por tratarse de crmenes contra el
derecho de gentes. En otras palabras, el Cdigo Penal, adems de ser el producto de la
poltica en lo criminal adoptada por el legislador para proteger a sus habitantes, tambin
aparece como el instrumento con el que el Estado argentino asume la punicin respecto de
determinadas conductas por exigencia de la comunidad internacional.
58) Que, por lo expuesto, las conductas investigadas no slo eran crmenes para la ley
internacional sino que nuestro Cdigo prevea una clara descripcin de la conducta, as
como su respectiva sancin, lo que implica preservar debidamente el principio de legalidad
cuyo fin es que cualquiera que vaya a cometer un acto ilegal est claramente advertido con
anterioridad por la norma de que esa conducta constituye un delito y que su realizacin
conlleva una pena. Si bien es cierto que los tipos penales vigentes en nuestro pas tal vez no
captan en toda su dimensin la gravedad de los hechos reprobados por la comunidad
internacional, pues no valoran especialmente aquellas circunstancias que hacen que se
consideren crmenes contra el derecho de gentes -por ejemplo, el hecho de cometerse en
gran escala y de modo sistemtico o el mvil racial o poltico, etc.-, lo cierto es que lo
esencial de tales conductas s est abarcado por nuestra legislacin, e incluso en la
41
individualizacin de la pena los jueces tienen -conforme a nuestra legislacin- potestades
para ponderar atenuantes y agravantes para calificar el hecho.
VI. Sobre el deber de punicin del Estado
59) Que la integracin entre estos principios recibidos por la comunidad internacional para
la proteccin de los derechos inherentes a la persona con el sistema normativo de punicin
nacional fue una de las pautas bsicas sobre la que se construy todo el andamiaje
institucional que impuls a la Convencin Constituyente a incorporar los tratados
internacionales como un orden equiparado a la Constitucin Nacional misma. En efecto,
all se seal expresamente que lo que se pretenda establecer "es una poltica
constitucional, cual es la de universalizar los derechos humanos, reconocer los organismos
supranacionales de solucin de conflictos como lo son la CIDH. y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y promover opiniones consultivas de la Corte Interamericana, para
que informe sobre el alcance de las normas consagradas en el Pacto, as como tambin
sobre leyes y disposiciones conforme a sus propias resoluciones para asegurar que estn en
armona con el Poder Ejecutivo... La historia nacional y universal ha probado que cuando
los Estados nacionales violan los derechos humanos, esto slo puede revertirse por la
presencia coactiva de organismos internacionales que aseguren el respeto de los mismos.
Los derechos consagrados internamente se convierten en letra muerta cuando el Estado
Nacional decide no cumplirlos" (convencional Alicia Oliveira, en la 220 reunin, 30.
Sesin ordinaria del 2/8/1994 de la Convencin Constituyente de 1994, Diario de Sesiones,
t. III, p. 2861); (conf. consid. 11 de la disidencia del juez Maqueda respecto de la decisin
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Cantos", en la
resolucin/2003, expte. 1307/2003, Administracin General, del 21/8/2003).
60) Que este tribunal en oportunidad de pronunciarse en el caso "Ekmekdjian" (Fallos

315:1492 [34]) sostuvo que la interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Se trata de una insoslayable pauta de interpretacin para los poderes constituidos
argentinos en el mbito de su competencia y, en consecuencia, tambin para la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, a efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el
Estado argentino en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos
(conf. consid. 15 del voto del juez Maqueda en la causa V.34 XXXVI, "Videla, Jorge R. s/
incidente de excepcin de cosa juzgada y falta de jurisdiccin" , del 21/8/2003, y consid.
15 del voto del juez Maqueda en la causa H.17 XXXVII, "Hagelin, Ragnar E." , del
8/9/2003 [35]).
61) Que el art. 25 Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone que toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la Convencin, aun cuando tal
violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
Asimismo, el art. 8 Declaracin Universal de los Derechos Humanos dispone que toda
persona tiene derecho "a un recurso efectivo", ante los tribunales nacionales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin o por la ley (en similar sentido, el art. 2 incs. 2 y 3 Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos) (ver en tal sentido lo sealado por la Comisin
Interamericana en "Monseor Oscar Romero", caso 11481).
62) Que de lo expresado resulta que se ha conformado un sistema de proteccin de los

derechos humanos que tiene dos facetas. Por un lado, la profundizacin de una
incorporacin al orden positivo de los derechos humanos que vena desarrollndose desde
fines de la Segunda Guerra Mundial. El reconocimiento de tales derechos fue precisado
mediante la Convencin Constituyente de 1994 por la incorporacin de tales tratados que
establecan de un modo inequvoco lo que ya era reconocido por el derecho de gentes
incorporado por el entonces art. 102 CN. Por otra parte, ambos pactos establecan el
42
derecho de los afectados en sus derechos humanos a lograr el acceso a la justicia mediante
un sistema de recursos en el orden nacional y con la conformacin de un tribunal
internacional destinado, precisamente, a reparar los incumplimientos de los Estados
miembros respecto de la tutela de los derechos humanos y de la reparacin de los daos
causados por su violacin en el mbito interno.
63) Que, por consiguiente, la reforma constitucional de 1994 reconoci la importancia del
sistema internacional de proteccin de los derechos humanos y no se atuvo al principio de
soberana ilimitada de las Naciones. Sus normas son claras en el sentido de aceptar la
responsabilidad de los Estados al haber dado jerarqua constitucional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos . Correlativamente, la negativa a la prosecucin de las acciones penales contra los
crmenes de lesa humanidad importa, de modo evidente, un apartamiento a esos principios
e implica salir del marco normativo en el que se han insertado las Naciones civilizadas,
especialmente desde la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas. La
incorporacin de estos derechos al derecho positivo universal desde la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y las subsecuentes convenciones de proteccin de
diversos derechos humanos han supuesto el reconocimiento de este carcter esencial de
proteccin de la dignidad humana. Resulta claro que la admisin de tales declaraciones no
es constitutiva de los derechos humanos preexistentes, porque ellos pertenecen a los seres
humanos, independientemente de su proteccin por los derechos internos.
64) Que el derecho de gentes surge reconocido en las Constituciones como un mtodo de
proteccin de los Estados nacionales nacientes para evitar reconocer la existencia de tales
responsabilidades. Asimismo, la idea de un orden imperativo (ius cogens) superior a los
mismos Estados nacionales que impide -de un modo obligatorio- la comisin de crmenes
contra la humanidad y que considera que no es posible pasar por alto la punicin de tales
delitos aberrantes formaba parte del sistema universal de proteccin de derechos humanos
al momento en que supuestamente se cometieron los hechos investigados en la presente
causa. Sera desventurado que esta Corte se apartara de una tradicin jurdica que ha
impuesto principios de responsabilidad internacional con relacin a crmenes de lesa
humanidad que ya haban sido reconocidos como categora a fines del siglo XVIII y
durante el siglo XIX y cuya punicin irrestricta ha sido impuesta como postulado bsico de
la comunidad internacional de Naciones despus de la Segunda Guerra Mundial.
65) Que, por lo expresado, el delito de asociacin ilcita cometido por funcionarios de un
Estado para llevar a cabo actos aberrantes se encontraba tambin incluido -al momento de
su comisin- en la clase de afrentas a los derechos humanos reconocidas por las Naciones
civilizadas del mundo, independientemente del consentimiento expreso de los Estados, que
la comisin de ese tipo de actos se incluye en la categora de los delitos de lesa humanidad
y que las convenciones vigentes al momento de la sancin de las leyes impugnadas
impedan que el Estado argentino dispusiera medidas que impidieran la persecucin penal
tendiente a averiguar la existencia del delito, la tipificacin de las conductas examinadas y,
eventualmente, el castigo de los responsables de los crmenes aberrantes ocurridos durante
el perodo citado.
66) Que la no punicin se enfrenta, adems, con el derecho de las vctimas o de los
damnificados indirectos a lograr la efectiva persecucin penal de los delitos de lesa
humanidad. Representa la victoria de los regmenes autoritarios sobre las sociedades
democrticas. Consagrar la proteccin de los criminales de lesa humanidad supone, al
mismo tiempo, dar una licencia eventual a los futuros criminales. Los eventuales bices
procesales respecto de la ausencia de planteo en la instancia extraordinaria de este tipo de
cuestiones por la querella resulta irrelevante a la hora de examinar el marco de la
imprescriptibilidad de la cuestin, porque la esencia misma de los crmenes de lesa
humanidad -entre los que estaba incluido el de asociacin ilcita- impide considerar que
tales delitos puedan considerarse soslayados por el mero hecho de que la querella no
contine con la denuncia formulada en tal sentido.
43
67) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado en reiteradas ocasiones
que el art. 25 , en relacin con el art. 1.1 Convencin Americana, obliga al Estado a
garantizar a toda persona el acceso a la administracin de justicia y, en particular, a un
recurso rpido y sencillo para lograr, entre otros resultados, que los responsables de las
violaciones de los derechos humanos sean juzgados y obtener una reparacin del dao
sufrido. En particular, ha destacado que el art. 25 "constituye uno de los pilares bsicos, no
slo de la Convencin Americana, sino del propio estado de derecho en una sociedad
democrtica en el sentido de la Convencin" (caso "Castillo Pez", sent. del 3/11/1997,
serie C, n. 34, prrs. 82 y 83; caso "Surez Rosero", sent. del 12/11/1997, serie C, n. 35,
prr. 65, caso "Paniagua Morales y otros", sent. del 8/3/1998, serie C, n. 37, prr. 164, y
caso "Loayza Tamayo, reparaciones", sent. del 27/11/1998, serie C, n. 42, prr. 169). El
ejercicio discrecional en la acusacin que es vlido bajo la ley domstica puede no obstante
quebrantar las obligaciones internacionales de un Estado (ver Orentlicher, Diane F.,
"Settling accounts: the duty to prosecute human rights violations of a prior regimen", 100
The Yale Law Journal, 2537, 2553, 1991). Las implicaciones del ius cogens se asimilan a
un deber y no a un derecho opcional; de otra forma el ius cogens no constituira una norma
imperiosa de Derecho Internacional. Reconocer la existencia de ciertos crmenes
internacionales como ius cogens lleva con esta admisin el deber de perseguir o extraditar
para no garantizar impunidad a sus autores (Cherif Bassiouni, M., "International crimes: ius
cogens and obligatio erga omnes", 59 Law and Contemporary Problems 63, 1996).
68) Que, en consecuencia, los Estados nacionales tienen el deber de investigar las
violaciones de los derechos humanos y procesar a los responsables y evitar la impunidad.
La Corte Interamericana ha definido a la impunidad como "la falta en su conjunto de
investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las
violaciones de los derechos protegidos por la Convencin Americana" y ha sealado que
"...el Estado tiene la obligacin de combatir tal situacin por todos los medios legales
disponibles ya que la impunidad propicia la repeticin crnica de las violaciones de
derechos humanos y la total indefensin de las vctimas y sus familiares" (conf. casos
"Castillo Pez", serie C, n. 43, prrs. 106 y 107, y "Loayza Tamayo", serie C, n. 42, prrs.
169 y 170, ambos del 27/11/1998). Esta obligacin corresponde al Estado siempre que
haya ocurrido una violacin de los derechos humanos, y esa obligacin debe ser cumplida
seriamente y no como una formalidad (casos "El Amparo, reparaciones", prr. 61, y
"Surez Rosero, reparaciones", del 20/1/1999, prr. 79).
VII. Sobre la imprescriptibilidad
69) Que este sistema interamericano de proteccin de derechos humanos impone que las
actuaciones dirigidas a investigar la verdad de lo ocurrido y a lograr la punicin de los
responsables de delitos aberrantes sean desarrolladas seriamente por los respectivos Estados
nacionales. En otros trminos, las actuaciones penales respectivas no pueden constituir
procedimientos formales para superar -mediante puras apariencias- los requerimientos de la
Convencin Americana, ni deben conformarse como mtodos inquisitivos que importen la
violacin del derecho a defensa en juicio de los imputados.
Concretamente, la Corte Interamericana ha afirmado en el caso "Barrios Altos", serie C, n.

75, que "...considera que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones
de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan
impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los
derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias,
y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables
reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos" (prr. 41).
70) Que de lo expresado se desprende que el delito de asociacin ilcita por tomar parte en
una organizacin dirigida a la persecucin de opositores polticos constituye un crimen de
lesa humanidad cuyo castigo se encuentra impuesto por normas imperativas de Derecho
44
Internacional (ius cogens) para todos los Estados nacionales, que debe ser castigado por
stos sin que pueda admitirse la legitimidad de normas que permitan la impunidad de actos
aberrantes cometidos en el marco de una amplia persecucin estatal y que, por
consiguiente, las medidas que impliquen limitar el derecho a un remedio efectivo resultan
contrarias a los principios reconocidos en los arts. 8 Declaracin Universal de Derechos
Humanos, 2.2 y 2.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 25 Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
71) Que la vigencia de ese orden internacional imperativo con anterioridad a la comisin de
los delitos investigados en la causa pone en evidencia que resulta plenamente aplicable al
caso lo dispuesto por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que establece
en su art. 15.2 que el principio de irretroactividad no se opone al juicio ni a la condena de
una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos
segn los principios del derecho reconocidos por la comunidad internacional.
72) Que la calificacin de delitos de lesa humanidad queda unida, adems, a la

imprescriptibilidad de este tipo de crmenes, segn resulta de la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y contra la Humanidad, adoptada por la
Asamblea de las Naciones Unidas, resolucin 2391 (art. XXIII) del 26/11/1968, aprobada
por la ley 24584 . Dicha regla tambin ha sido mantenida por el art. 29 Estatuto de la Corte
Penal Internacional. Tal decisin sobre la falta de un derecho a la prescripcin se vincula,
desde luego, con la simtrica obligacin de los Estados nacionales de adoptar las medidas
tendientes a la persecucin de este tipo de delitos aberrantes, con la consiguiente obligacin
de no imponer restricciones, de fundamento legislativo, sobre la punicin de los
responsables de tales hechos.
73) Que los principios que, en el mbito nacional, se utilizan habitualmente para justificar
el instituto de la prescripcin no resultan necesariamente aplicables en el mbito de este
tipo de delitos contra la humanidad porque, precisamente, el objetivo que se pretende
mediante esta calificacin es el castigo de los responsables donde y cuando se los
encuentre, independientemente de las limitaciones que habitualmente se utilizan para
restringir el poder punitivo de los Estados. La imprescriptibilidad de estos delitos
aberrantes opera, de algn modo, como una clusula de seguridad para evitar que todos los
restantes mecanismos adoptados por el Derecho Internacional y por el derecho nacional se
vean burlados mediante el mero transcurso del tiempo. El castigo de estos delitos requiere,
por consiguiente, medidas excepcionales tanto para reprimir tal conducta como para evitar
su repeticin futura en cualquier mbito de la comunidad internacional.
74) Que el concepto de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad resulta de

particular importancia en el presente caso. En efecto, el sistema de no punicin establecido
se convertira en un mecanismo para perpetuar las consecuencias de un sistema ilegtimo de
persecucin estatal cuyo sustento slo se encuentra en la formalidad de la sancin
legislativa. La aceptacin por la comunidad internacional de los crmenes de lesa
humanidad no extirpa el derecho penal nacional, aunque impone ciertos lmites a la
actividad de los rganos gubernamentales que no pueden dejar impunes tales delitos que
afectan a todo el gnero humano. Desde esta perspectiva, las decisiones discrecionales de
cualquiera de los poderes del Estado que diluyan los efectivos remedios de los que deben
disponer los ciudadanos para obtener el castigo de tal tipo de delitos no resultan aceptables.
De all surge la consagracin mediante la mencionada Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y contra la Humanidad de un mecanismo
excepcional -pero al mismo tiempo imprescindible- para que esos remedios contra los
delitos aberrantes se mantengan como realmente efectivos, a punto tal que la misma
Convencin dispone en su art. 1 que los crmenes de lesa humanidad son imprescriptibles,
cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido.
75) Que, por otro lado, el derecho de gentes entendido -al que se somete nuestro pas en
este tipo de casos- quedara debilitado de admitirse que los delitos de lesa humanidad
45
pudieran someterse a un rgimen similar al que opera en los casos de crmenes comunes.
En realidad, desaparecera toda distincin entre ambos conceptos -el de los delitos de lesa
humanidad y el de los delitos excluidos de esta categora- si se aceptara que la prescripcin
sera igualmente aplicable para todos los supuestos. Es precisamente el criterio contrario el
que cabe aplicar en estos casos, esto es, la comisin de delitos de lesa humanidad, con la
consiguiente condena de la comunidad internacional y el tambin consiguiente deber del
Estado argentino de castigar estos delitos, requiere la necesaria distincin para hacer
realmente efectiva la condena a los responsables de estos crmenes.
76) Que la relevancia de esa Convencin como mecanismo para el logro de una efectiva
persecucin de los responsables de crmenes aberrantes surge, finalmente, tambin de la ley
25778 , que le ha conferido jerarqua constitucional en los trminos del art. 75 inc. 22 CN.,
de modo que al deber de punicin que corresponde a los tribunales en estos casos se ana la
presencia de una norma positiva de Derecho Internacional que consagra la imposibilidad de
considerar extinguida la accin penal por prescripcin respecto del delito denunciado en la
causa.
77) Que, por lo expresado, la negativa del a quo a considerar el delito de asociacin ilcita
para cometer crmenes de lesa humanidad resulta inadmisible a la luz de principios del ius
cogens que imponen su represin por los rganos estatales y que permiten tipificar a ese
delito como autnomo en el actual Estado de avance de la ciencia jurdica. Asimismo, los
fundamentos expresados revelan que ante la comprobacin de una conducta de tales
caractersticas se impone que este tribunal intervenga para asegurar el deber de punicin
que corresponde al Estado argentino en virtud de lo dispuesto por el art. 118 CN. y de los
principios que emanan de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que, por consiguiente, impiden la aplicacin de las normas ordinarias de
prescripcin respecto de un delito de lesa humanidad, tal como lo dispone la Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y contra la Humanidad, aprobada
por la ley 24584 e incorporada con rango constitucional mediante la ley 25778 .
corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Hgase saber y
remtase.
DISIDENCIA DEL DR. BELLUSCIO.- Considerando: 1) Que el Tribunal Oral en lo

Criminal Federal n. 6 conden a Enrique L. Arancibia Clavel a la pena de reclusin
perpetua, como autor del delito previsto en el art. 210 bis incs. a, b, d, f y h CPen.
(asociacin ilcita agravada, versin ley 23077 ) en concurso real con participacin
necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado
de dos o ms personas de Carlos J. S. Prats y Sofa E. Cuthbert Chiarleoni (art. 80 incs. 2 y
4 CPen., segn ley 20642 ).
asociacin ilcita agravada, y declar extinguida la accin penal por prescripcin respecto
del delito de asociacin ilcita simple.
46
sustraccin de sus identificaciones para su reutilizacin previa falsificacin, etc. Dentro de
la identificacin de los asesinados, utiliz identidades falsas y ocult sus actividades de

CPen. en su redaccin actual, que reprime ms gravemente las asociaciones ilcitas que
renan al menos dos caractersticas particulares (i.a. diez o ms miembros, organizacin
bis .

indagatoria (15/5/1989) transcurrieron ms de diez aos (arg. arts. 59 inc. 3; 62 inc. 2;
63 ; 67 prr. 4 y 210 CPen.).
respecto a la imprescriptibilidad de los hechos imputados a Arancibia Clavel, sobre la base
de que en la sentencia no quedaban comprendidos los delitos que pudieren haber cometido
los miembros de la banda, sino nicamente el haber integrado una asociacin ilcita. Dicha
conducta -afirm- de ningn modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los
"crmenes de lesa humanidad" que defini como "...los asesinatos, exterminacin,
sometimiento a esclavitud, deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier
poblacin civil o durante la guerra, o persecuciones por motivos polticos, raciales o
religiosos, en ejecucin o conexin con cualquier crimen de jurisdiccin del tribunal, sean o
no una violacin de la legislacin interna del pas donde hubieran sido perpetrados...". En
su opinin, slo se cuenta hasta el momento con definiciones inseguras, y "habr de verse si
47
acaso permitan superar la aludida inseguridad las definiciones que acua el estatuto de la
Corte Penal Internacional...".

penal previsto actualmente en el art. 210 CPen. remiten al examen de cuestiones de
derecho procesal y comn ajenas a la va del art. 14 ley 48.
9) Que tampoco es revisable por el tribunal la decisin en cuanto declara la extincin de la

accin penal por prescripcin, toda vez que la querella no mantuvo en esta instancia el
agravio relativo a la imprescriptibilidad de la accin con fundamento en la calidad de
crimen de lesa humanidad que podra asignarse al delito imputado.
En efecto, si esta Corte arribara a una conclusin distinta de la que adopt el tribunal a quo
se vulnerara claramente el derecho de defensa en juicio, en tanto el imputado no habra
tenido en esta instancia la posibilidad de cuestionar la calificacin de crimen de lesa
humanidad y la consiguiente imprescriptibilidad de la accin penal, circunstancia que, por
su naturaleza, no puede justificarse bajo ningn concepto.
10) Que, por otra parte, este tribunal no podra suplir la falencia mencionada declarando de
oficio la imprescriptibilidad de la accin penal.
En efecto, el "orden pblico" vinculado a la cuestin de la prescripcin ha sido siempre

invocado por los jueces con el fin de declarar de oficio la extincin de la accin penal y no
para resolver su interrupcin o suspensin. Y no podra ser de otro modo, a poco de que se
repare en el sentido de la frmula del orden pblico en materia de prescripcin.
En este cometido, corresponde recordar que lo que conmueve al orden pblico es que una
persecucin penal que traspas los lmites materiales temporales aptos para su ejercicio
-prescindiendo de la prescripcin operada- contine prolongando sus efectos. Por ello la
declaracin de oficio constituye el procedimiento ms gil para conjurar dicha situacin.
El sentido de la frmula del orden pblico puede observarse con claridad en el Digesto
italiano; al respecto D' Antonio seala que "...la prescripcin es de orden pblico... Cuando
el Estado... declara superflua e intil la imposicin de la pena, no corresponde al juez sino
declarar de oficio la prescripcin, aun ante el silencio de la parte; porque no corresponde a
los particulares someterse a la pena, cuando la ley por inters pblico y general declara que
no debe aplicarse (...). La omisin del imputado debe ser suplida por el magistrado, que
encarna la autoridad del Estado, como rgano del derecho de juzgar y de condenar" ("Il
Digesto italiano", vol. XIX, parte prima, "Prescrizione (materia penale)", 1909-1912,
"Unione Tip.- Editrice Torinese", Torino, p. 540 y ss.).
Es por ello que las consideraciones de orden pblico siempre han llevado a los tribunales
ordinarios a la declaracin de la prescripcin y no a su revocacin. As se ha sostenido
desde antiguo que de otra manera se prolongara el juicio innecesaria e injustamente en
contra de los fundamentos de orden pblico que autorizan a declararla de oficio, pues basta
para ello con la simple comprobacin de su existencia, toda vez que la prescripcin resta al
48
juicio penal la accin que lo pone en movimiento (en este sentido, ver JA t. 33 [1930], p.
364 y ss.).
Tambin esta Corte a partir de lo resuelto en el leading case de Fallos 186:289 (1940) ha
elaborado la doctrina segn la cual la prescripcin en materia penal es de orden pblico y
debe ser declarada de oficio por el tribunal correspondiente. Agregndose luego que se
produce de pleno derecho (Fallos 207:86 ; 275:241 ; 297:215 ; 301:339; 310:2246 ;
311:1029 , 2205 ; 312:1351 ; 313:1224; disidencias de los jueces Fayt, Bossert y de
Petracchi y Boggiano en 322:360 ; 323:1785 , entre otros) y que debe ser resuelta en
forma previa a cualquier decisin sobre el fondo (Fallos 322:300 ). Asimismo, se seal
que debe ser declarada en cualquier instancia del juicio (Fallos 313:1224) y por cualquier
tribunal (voto de la mayora en Fallos 311:2205 ).
Mas no debe perderse de vista que en todos los casos el principio fue formulado o bien para
considerar que el tribunal a quo estaba habilitado para declarar la prescripcin tal como lo
haba hecho, o bien para suspender el trmite del recurso a resultas de la decisin de los
jueces de la causa en orden a la prescripcin de la accin ante la posible omisin en que
habran incurrido en cuanto a su deber de declararla de oficio (Fallos 305:652 ; 308:245 ;
322:717 [36]; 323:68 [37] y 1785 [38]), o bien, por ltimo, para declarar la propia Corte
la prescripcin de oficio (vgr., aquellas causas provenientes de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Federal, sala en lo Contencioso Administrativo, en las que se aplicaron
analgicamente los principios de derecho penal en materia de prescripcin, Fallos
300:716 ; 301:339 y 304:1395 ).
Como puede observarse, esta Corte jams ha declarado de oficio que no se encontraba
prescripta la accin penal cuando los tribunales de la causa la haban considerado
extinguida. Ello, por cuanto -como ya se seal- la situacin descripta en nada se relaciona
con el sentido de la frmula de afectacin al orden pblico y la consiguiente declaracin de
oficio, en tanto con ella lo nico que procura evitarse es la continuacin de un proceso
penal cuando la accin se ha extinguido. Por el contrario, aquellas cuestiones vinculadas a
su interrupcin o suspensin -asimilables a la de imprescriptibilidad- nunca han sido
resueltas de oficio por el tribunal.
De lo dicho hasta aqu cabe concluir que la situacin que se presenta en el sub lite, es decir,
aquella en la que el juez de la causa s declar la prescripcin de la accin penal, no puede
ser revocada oficiosamente sin vulnerar el derecho de defensa en juicio del imputado.
Por lo dems, el hecho de que se encuentren involucrados principios del Derecho

Internacional no permite soslayar la falta de mantenimiento del agravio en esta instancia.
11) Que si bien todo lo afirmado sera suficiente para desestimar el recurso interpuesto,
resulta necesario realizar -de modo complementario- algunas precisiones con respecto a la
los Crmenes de Lesa Humanidad", adoptada por la Asamblea General de la Organizacin
de las Naciones Unidas el 26/11/1968.
Al respecto, forzoso es distinguir dos cuestiones que no deben ser confundidas: la primera
es la atinente al principio de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad previsto
en la mencionada Convencin; y la segunda es la que se refiere a la posibilidad de su
aplicacin retroactiva.
12) Que con respecto al principio de imprescriptibilidad -en cuanto rotunda exhortacin
desde el plano internacional- el Estado argentino ha demostrado encontrarse absolutamente
comprometido a partir de la sancin de la ley 24584 , del 29/11/1995, por la que aprob la
49
Lesa Humanidad", as como tambin con la sancin de la ley 25778 , del 3/9/2003, que la
incorpor con jerarqua constitucional.
Es claro que de este modo las reglas de jerarqua inferior sobre prescripcin de la accin
penal previstas en el ordenamiento jurdico interno (art. 62 CPen.) han quedado
desplazadas por la mencionada Convencin. Por otra parte -sin que corresponda
pronunciarse aqu sobre su origen, evolucin y contenido-, lo cierto es que el principio de
imprescriptibilidad que actualmente ostenta rango constitucional no suscita conflicto
alguno que deba resolverse, toda vez que no existe ninguna norma constitucional en el
derecho argentino que establezca que los delitos deban siempre prescribir. Tal como afirm
desde antiguo el tribunal, la garanta de defensa en juicio no requiere que se asegure a quien
la ejercita la exencin de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo (Fallos 193:326;
211:1684 y 307:1466 , entre otros).
13) Que una cuestin muy distinta es que este aceptado principio deba aplicarse no ya para
el futuro, sino retroactivamente. En efecto, toda vez que la aprobacin e incorporacin con
jerarqua constitucional de la Convencin mencionada se ha producido con posterioridad a
la comisin de los hechos de la causa, corresponde examinar la cuestin relativa a si la
regla que establece la imprescriptibilidad de la imputacin por el delito de asociacin ilcita
-aun admitiendo, aunque resulte dudoso, que se trate de un delito de lesa humanidad- puede
ser aplicada al sub lite retroactivamente, o si ello lesiona el principio nullum crimen sine
poena legali -formulado cientficamente por Von Feuerbach, Anselm, "Lehrbuch des
gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts", 1847, Giessen, "Los principios
primeros del derecho punitivo", pargs. 19 y 20)- y consagrado en el art. 18 CN.
14) Que cabe adelantar que la aplicacin al sub examine de la "Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad"
resulta contraria a la proscripcin de aplicacin retroactiva de la ley penal, como corolario
del principio de legalidad ya formulado.
En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha interpretado esta garanta como aquella que

prohbe la aplicacin de disposiciones penales posteriores al hecho que modifiquen in
malam partem cualquier requisito del que dependa la punibilidad del hecho. As, ha
sostenido que el principio de legalidad comprende "la exclusin de disposiciones penales
posteriores al hecho infractor -leyes ex post facto- que impliquen empeorar las condiciones
de los encausados... El instituto de la prescripcin cabe sin duda alguna en el concepto de
`ley penal' desde que sta comprende no slo el precepto, la sancin, la nocin del delito y
la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del rgimen de
extincin de la pretensin punitiva" (Fallos 287:76 , in re "Mirs").
ste es el alcance correcto del principio de legalidad en todos sus aspectos, en tanto "la
sujecin [a la ley] debe garantizar objetividad: el comportamiento punible y la medida de la
pena no deben determinarse bajo la impresin de hechos ocurridos pero an por juzgar, ni
precisamente mediante una ley determinada, sancionada con anterioridad al hecho. El
principio abarca a todos los presupuestos de punibilidad y no est limitado al mbito de lo
imputable (...): especialmente, tambin la prescripcin ha de estar legalmente determinada
y no cabe prorrogarla retroactivamente, tanto si antes del acto de prrroga ha expirado el
plazo como si no. El aspecto de confianza de carcter psicolgico, extrava hasta llevar a la
asuncin de que la prescripcin no es objeto del principio de legalidad, dado que aqulla no
desempea en el clculo del autor papel alguno digno de proteccin. Pero no se trata de eso.
Ms bien lo decisivo es que el Estado, al prorrogar el plazo de prescripcin (...) ampla su
competencia para punir, y ello, en la retroactividad deliberada [gewollte Rckwirkung],
tambin bajo la impresin de hechos ya sucedidos, pero an por juzgar" (Jakobs, Gnther,
"Strafrecht Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre", 1991, Walter de
Gruyter Verlag, Berln y Nueva York, 4/9; el resaltado no pertenece al original).
50
En el mismo sentido, se ha considerado que la regulacin de la prescripcin es una cuestin
que pertenece a los presupuestos de la penalidad, por lo que de acuerdo con lo que dispone
el principio de legalidad no puede modificarse retroactivamente en perjuicio del reo (as,
Pawlowski, "Die Verlngerung von Verjhrungsfristen", NJW 1965, p. 287 y ss., y "Der
Stand der rechtlichen Discussion in der Frage der strafrechtlichen Verjhrung", NJW 1969,
p. 594 y ss.; Lorenz, "Strafrechtliche Verjhrung und Rckwirkungsverbot", GA 1968, p.
300 y ss; Arndt, "Zum Problem der strafrechtlichen Verjhrung", JZ 1965, p. 148;
Grnwald, "Zur verfassungsrechtlichen Problematik der rckwirkenden nderung von
Verjhrungsvorschriften", MDR ZStW 80 [1968], p. 364; Wilms, "Zur Frage rckwirkender
Beseitigung der Verjhrung", JZ 1969, p. 61; graves objeciones contra la retroactividad
formula por razones generales jurdico-constitucionales Schneider, P., "NS-Verbrechen und
Verjhrung", 1969, Festschrift fr O.A. Germann, p. 221. Todos citados por Jescheck, H.
H., "Tratado de Derecho Penal. Parte general", volumen segundo, trad. de Mir Puig-Muoz
Conde, 1981, Ed. Bosch, Barcelona, p. 1239). En la doctrina espaola puede encontrarse
idntica postura en Muoz R., Campo, Elas y Guerra de Villalaz, Aura E., "Derecho
Penal", p. 152, y Morillas Cueva, Lorenzo, "Curso de Derecho Penal espaol", p. 116.
El Prof. Jescheck seala, a su vez, que incluso quienes sostienen la tesis procesalista
respecto del instituto de la prescripcin, deben tener en cuenta que la prohibicin de
retroactividad se aplica actualmente cada vez ms tambin a los presupuestos procesales
(ob. cit., loc. cit.). De lo dicho hasta aqu cabe concluir que conceder eficacia ex post a
normas que prolonguen los plazos de prescripcin o establezcan derechamente la
imprescriptibilidad de la accin penal afecta indudablemente al requisito de lex praevia
exigido por el principio de legalidad establecido en el art. 18 CN.
15) Que el art. I prrafo inicial e inc. b Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, aprobada por ley 24584 , del
23/11/1995, y con jerarqua constitucional otorgada por la ley 25778 , del 2/9/2003,
establece que los crmenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en
tiempo de paz "son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan
cometido".
Esa disposicin comprende, evidentemente, los delitos cometidos antes de la aprobacin de

la Convencin. Sin embargo, no es suficientemente clara, pues puede dar lugar a dos
interpretaciones: una, la de que se refiere a los hechos de esa ndole respecto de los cuales
el plazo de prescripcin establecido por la legislacin nacional estuviese en curso en el
referido tiempo; la otra, la de que alude tambin a aquellos con relacin a los cuales el
mencionado plazo estuviese cumplido.
Sin embargo, si la segunda fuese la interpretacin correcta, ella no sera admisible en

nuestro pas, en virtud de las especiales condiciones que la reforma constitucional de 1994
ha puesto para que los tratados que menciona tengan alcance constitucional. En efecto, los
textos mencionados expresamente en el art. 75 inc. 22 prr. 2 CN., con igual o mayor
razn, puesto que no provienen siquiera directamente del poder constituyente, aquellos que
el prr. 3 autoriza al Congreso a incorporar, si bien "tienen jerarqua constitucional", "no
derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos". Configuran, pues,
normas constitucionales de segundo rango, que prevalecen por sobre las leyes ordinarias
pero que son vlidas nicamente en la medida en que no afecten los derechos consagrados
en la primera parte de la Constitucin Nacional (voto del juez Belluscio en Fallos
321:885 ). Y es indudable que el principio de irretroactividad de la ley penal -que se vera
afectado si se pretendiese que un tratado o una ley posterior al cumplimiento del plazo de
prescripcin establecido por la legislacin anterior pudiera borrar los efectos de la ya
cumplida, haciendo renacer una accin penal extinguida por el transcurso del tiempo-
resulta del art. 18 CN., norma que no puede ser derogada ni alterada por un tratado.
51
Desde otro punto de vista, tampoco resulta aceptable que la gravedad o aun el carcter
aberrante de los hechos que se pretende incriminar justifique dejar a un lado el principio de
irretroactividad de la ley penal, preciada conquista de la civilizacin jurdica y poltica que
fue ya consagrada e incorporada en reglas jurdicas de universal aceptacin hace ms de
doscientos aos en el art. 8 Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
derivacin de la Revolucin Francesa adoptada el 26/8/1789, segn el cual "la ley slo debe
imponer penas estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser punido sino en virtud
de una ley promulgada antes del delito, y legalmente aplicada". En ese sentido, esta Corte
ha sostenido constantemente que una de las ms preciosas garantas consagradas en el art.
18 CN. es que ningn habitante de la Nacin pueda ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso (Fallos 136:200; 237:636 ; 275:89 ; 298:717 ;
308:2650 ); y que dicha garanta comprende la exclusin de disposiciones penales
de los encausados, as como que el instituto de la prescripcin cabe sin duda alguna en el
concepto de "ley penal", desde que sta comprende no slo el precepto, la sancin, la
nocin del delito y la culpabilidad, sino tambin todo el complejo de las disposiciones
ordenadoras del rgimen de extincin de la pretensin punitiva (Fallos 17:22; 31:82;
117:22, 48 y 222; 133:216; 140:34; 156:48; 160:114; 169:309 ; 184:531 ; 197:569 ;
254:116 , consid. 19; 287:76 , consids. 61 y 71; disidencia del juez Petracchi en Fallos
318:2226, consid. 71 rectificado). En modo alguno resultara justificado pretender corregir
una aberracin de hecho (la de los delitos imputados) mediante una aberracin jurdica (la
aplicacin retroactiva de la ley penal o la restauracin de una accin penal extinguida).
Por lo dems, el principio de irretroactividad de la ley penal tambin se encuentra

reconocido en los instrumentos incorporados por el art. 75 inc. 22 CN. As, el art. 11 prr.
2 Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 10/12/1948, dispone: "Nadie ser condenado por actos u omisiones que
en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del
delito"; reglas que fueron reiteradas en el art. 15 prr. 1 Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, suscripto en Nueva York el 19/12/1966, en el art. 9 Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica
[41], y, en el mbito europeo, por el art. 7 prr. 1 Convencin Europea de Derechos
Humanos. Cabe sealar que el prr. 2 del art. 15 Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos agrega que "...nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la
condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran
delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad
internacional", pero ese prrafo fue objeto de la reserva dispuesta en el art. 4 ley 23313,
que lo aprob, segn el cual "El gobierno argentino manifiesta que la aplicacin del ap. 2
del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, deber estar sujeta al
principio establecido en el art. 18 CN.", de modo que la Repblica no se adhiri
incondicionalmente a los principios o normas del derecho de gentes, entre los cuales podra
incluirse la imprescriptibilidad retroactiva de la accin penal destinada a perseguir los
delitos de lesa humanidad; la adhesin se formul de manera condicionada, y la condicin
fue que la aplicacin de aquellos principios o normas no pudiera realizarse de modo
retroactivo, violando la garanta consagrada en el art. 18 CN., sino a partir del momento en
que nuestras normas internas les dieran vigencia y hacia el futuro.
La cuestin fue expresamente considerada en el Senado de la Nacin durante el debate

previo a la sancin de la ley 25778 , en el cual el senador Baglini -en opinin compartida
por los senadores Usandizaga, Maestro, Salvatori, Prades y Gmez Dez- expres: "Nuestra
Carta Magna tiene una primera parte dogmtica que ni siquiera fue tocada por la reforma
constitucional de 1994, donde existe una piedra angular, que no es slo de nuestra
Constitucin sino del Derecho Internacional, el de todos los pases, que es el art. 18 , por el
que se establecen principios fundamentales que son la garanta comn de todos, aun de los
ciudadanos que sin merecer el ttulo de tal negaron a algunos el ejercicio de sus derechos...
En esta norma est contenido el principio de legalidad. No hay condena sin ley previa al
hecho del proceso. All est el principio de irretroactividad en materia penal -seguramente
lo volvamos a mencionar cuando tratemos la siguiente iniciativa-, el principio de los jueces
52
naturales y el de la cosa juzgada. Sobre estas cuatro piedras angulares se arma la legislacin
penal no slo de la Argentina sino de todo Estado democrtico". Y despus de destacar que
"...el art. 27 de nuestra Carta Magna seala con toda claridad que cualquier tratado que
celebre la Nacin tiene que ser conforme a los principios de Derecho Pblico que la propia
Constitucin establece", concluy en que deba quedar "claramente establecido y entendido
que la modificacin atinente a la prescripcin de los hechos acontecidos con anterioridad a
la aprobacin de Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra es
inconstitucional. Solamente puede regir con relacin a los hechos que hubieren tenido lugar
a partir del establecimiento de la Convencin. De lo contrario, se va a generar una enorme
confusin en el campo jurdico y, paradojalmente, se va a producir el efecto contrario al
deseado". Y si bien el senador Yoma no concord con esa interpretacin, el senador
Pichetto sostuvo que la cuestin deba quedar librada a la interpretacin judicial, al
manifestar: "Considero que debemos votar por unanimidad la validez del Tratado con la
interpretacin que todos compartimos, referida al principio de equiparacin y de validez de
la norma constitucional con el nuevo tratado incorporado en funcin de lo establecido por
el art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Fundamental. Luego, la interpretacin final debe
corresponder a los jueces puesto que el camino definitivo es que cada caso concreto sea
resuelto por la justicia".
Sin perjuicio de lo expuesto, aun cuando se considerase a los tratados internacionales

incorporados en la Constitucin como normas de idntico rango a las contenidas en la
declaracin de derechos y garantas de la primera parte de aqulla, cabe advertir que el
principio nulla pona sine lege previsto en el art. 18 CN. -garanta liminar del derecho penal
liberal recibida unnimemente por todas las Constituciones de los pases civilizados-
adems de ser reiterado en el antes mencionado artculo de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, fue acompaado en ella por el art. 7 prr. 2, que expresa que "...nadie
puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de
antemano por las Constituciones polticas de los Estados parte o por las leyes dictadas
conforme a ellas". En consecuencia, la propia Convencin impide introducir una condicin
de punibilidad que no se hallaba "fijada de antemano" en la normativa vigente al momento
de la comisin de los hechos, que es el texto de la Constitucin de 1853/60 y la legislacin
penal dictada en su consecuencia, de conformidad con la cual la accin penal se hallaba
sujeta a la prescripcin. Por tal razn, la imprescriptibilidad aadida por la Convencin
aprobada por la ley 24584 y dotada de jerarqua constitucional por la ley 25778 constituye
-respecto de los hechos anteriores- un agregado que modifica ex post facto la ley penal
vigente al momento de su comisin.
16) Que tampoco se puede admitir que en virtud del ius cogens la imprescriptibilidad de la
accin penal por delitos de lesa humanidad rigiera en la Argentina al tiempo de cometerse
los hechos que se pretende incriminar. Fuera de que la nica alusin de la Constitucin al
derecho de gentes es el art. 118 , que constituye solamente una regla de competencia
judicial, aunque se considerase que tales hechos constituyeran delitos de lesa humanidad,
no resultara posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del "derecho
de gentes", pues al momento de la comisin de los hechos faltaba la norma especfica -por
supuesto, que vinculara a la Repblica Argentina- que estableciera una determinada
sancin, o bien la imprescriptibilidad de las sanciones establecidas en la ley local, ya que la
Convencin que haba establecido esa imprescriptibilidad ha sido incorporada con
posterioridad al ordenamiento jurdico nacional. El indiscutible carcter aberrante de los
delitos imputados en esta causa "no puede servir de excusa para el apartamiento del orden
jurdico vigente. Tanto o ms interesa a ste la observancia de sus normas que la
persecucin de quienes han incurrido en hechos de aquel carcter. Muchos siglos de sangre
y dolor ha costado a la humanidad el reconocimiento de principios como el nulla pona sine
lege consagrado en el art. 18 CN. para que pueda dejrselo a un lado mediante una
construccin basada en un derecho consuetudinario que no se evidencia como imperativo, y
que, si hoy fuese aceptada por el horror que producen hechos como los imputados...,
maana podra ser extendida a cualquier otro que, con una valoracin ms restringida o ms
lata, fuese considerado como ofensivo para la humanidad entera, y no para personas
determinadas, un grupo de ellas, o la sociedad de un pas determinado. Ello implicara
marchar a contramano de la civilizacin, sujetando la proteccin de la libertad personal de
aquel cuya conducta no puede ser encuadrada en ley previa al arbitrio de una
53
seudointerpretacin que puede llevar a excesos insospechados" (disidencia de los jueces
Levene [h] y Belluscio en Fallos 318:2148 , consids. 61, 71 y 8).
La aplicacin de los principios y normas del derecho de gentes, entendido como todo
aquello que constituye parte esencial de la conciencia contempornea y colectiva de los
pueblos civilizados, y, por va de sta, la declaracin de imprescriptibilidad de las penas
correspondientes a hechos anteriores al dictado de las normas nacionales mediante las
cuales la Argentina, como Estado soberano, se adhiri a l, equivaldra a regirse por un
derecho natural, suprapositivo, constituido por criterios de justicia no previstos en el
derecho vigente al tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento se trata; en suma, postular
que en ausencia de normas constitucionales o legales que calificaran de antemano a los
hechos como delitos de lesa humanidad y los consideraran imprescriptibles, igualmente
correspondiera aplicarles esa calificacin y esa consecuencia porque as lo dispona el
derecho penal internacional al cual nuestro pas an no se haba adherido. Mirado desde
otra perspectiva, de acuerdo con esa tesis el derecho penal internacional resultara aplicable
por analoga o de manera derogatoria del derecho constitucional argentino por considerar
que los preceptos contenidos en aqul -derivados de la conciencia de los pueblos
civilizados- seran de ms valor o se corresponderan ms exactamente con el ideal comn
de justicia, a pesar de lo establecido en nuestra Ley Fundamental. Tal conclusin es
jurdicamente inaceptable, porque parte de la base de considerar que la legislacin argentina
consagr una suerte de injusticia legal que obliga a reemplazarla por las reglas de valor que
forman parte del sentimiento de los pueblos civilizados. Ese sentimiento, no ya nuestro
derecho penal positivo, sera la fuente de las normas de conducta.
17) Que por ltimo cabe sealar que, frente a los mismos textos u otros similares, la sala
criminal de la Corte de Casacin francesa ha rechazado terminantemente tanto la aplicacin
retroactiva de acuerdos internacionales en materia penal como la de un supuesto Derecho
Internacional consuetudinario que obligara a aplicar reglas no escritas.
En una causa promovida por el Movimiento Contra el Racismo y por la Amistad Entre los
Pueblos el juez de instruccin rehus investigar los crmenes contra la humanidad
cometidos en Argelia entre 1955 y 1957, decisin que fue confirmada por la sala de
instruccin de la Corte de Apelaciones de Pars, por considerar: "...11) Que los hechos
denunciados slo podran ser perseguidos si revistieran una calificacin penal de Derecho
interno o de Derecho Internacional; que el art. 212 inc. 1 CPen., que define los crmenes
contra la humanidad, haba sido introducido en la legislacin interna el 11/3/1994, de
manera que esa incriminacin no puede aplicarse a hechos cometidos anteriormente, y que
el art. 11 de la ley del 26/12/1964 que declar imprescriptibles los crmenes contra la
humanidad no dio de ellos ninguna definicin, por lo que se refiri a textos internacionales
preexistentes; que las nicas disposiciones de incriminacin en el orden internacional a las
cuales Francia se oblig son las previstas por la Carta del Tribunal Internacional de
Nuremberg anexa al acuerdo de Londres del 8/8/1945, y las incluidas en la resolucin de
las Naciones Unidas del 13/2/1946, las cuales slo contemplan los crmenes que tuvieron
lugar durante la Segunda Guerra Mundial, de manera que resultaban inaplicables en el caso;
(...) 21) que para sostener la accin no es posible invocar una costumbre internacional que
si en su caso puede guiar la interpretacin de una convencin, no puede suplir su ausencia
para crear ab initio una incriminacin; (...) 31) que la aplicacin de la calificacin del art.
212 inc. 1 CPen. a hechos anteriores, a fortiori ya prescriptos segn las disposiciones del
derecho comn, estara en contradiccin con el principio de irretroactividad de la ley penal
que no podra ser discutido sino sobre la base de una disposicin expresa del legislador, que
faltaba en el caso; que, igualmente, la imprescriptibilidad de hechos anteriores no podra
aceptarse sin chocar con el principio general establecido por el art. 112-2, 41, en ausencia
de disposiciones especficas en ese sentido".
El recurso de casacin, basado en la violacin del art. 55 Constitucin francesa, del

Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg anexo al Acuerdo de Londres del 8/8/1945, de
la resolucin de las Naciones Unidas del 16/2/1946, del artculo nico de la ley del
26/12/1964, de los arts. 7.2 Convencin Europea de Derechos Humanos y 15.2 Pacto
54
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, del art. 212 inc. 1 CPen., de la Ley de
Amnista del 31/7/1968, de la superioridad de la norma consuetudinaria represiva
internacional sobre las leyes nacionales, del derecho de defensa, y en la ausencia de
motivos y falta de base legal, fue rechazado por la Corte de Casacin en los siguientes
trminos:
"Atento que resulta de la sentencia atacada y de las piezas del expediente que el
Movimiento Contra el Racismo y por la Amistad Entre los Pueblos (MRAP.) ha denunciado
a persona indeterminada y se ha constituido en parte civil por crmenes contra la humanidad
en razn de las torturas y ejecuciones sumarias que, en un libro publicado el 3/5/2001, el
general Paul X revel haber practicado u ordenado practicar sobre la poblacin civil, en
Argelia entre 1955 y 1957, cuando era oficial de inteligencia al servicio del ejrcito francs;
"Atento que, para confirmar la ordenanza de primera instancia, la sala de instruccin

consider que al no poder ser perseguidos bajo la calificacin crmenes contra la
humanidad, los hechos denunciados entraban en las previsiones de la Ley de Amnista 68-
697 del 31/7/1968;
"Atento que al pronunciarse as, los jueces justificaron su decisin;
"Que las disposiciones de la ley del 26/12/1964 y las del Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg, anexo al Acuerdo de Londres del 8/8/1945, nicamente
conciernen a los hechos cometidos por cuenta de los pases europeos del eje;
"Que, por otra parte, los principios de legalidad de los delitos y de las penas y de
irretroactividad de la ley penal ms severa, enunciados por los arts. 8 Declaracin de los
Derechos del Hombre y el Ciudadano, 7.1 Convencin Europea de Derechos del Hombre,
15.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 111 inc. 3 y 112 inc. 1 CPen.,
constituyen un obstculo a que los arts. 211-1 a 211-3 de ese Cdigo, que reprimen los
crmenes contra la humanidad, se apliquen a los hechos cometidos antes de la fecha de su
entrada en vigor, el 11/3/1994;
"Que, en fin, la costumbre internacional no podra suplir la ausencia de texto que incrimine,
bajo la calificacin de crmenes contra la humanidad, los hechos denunciados por la parte
civil" (sent. del 17/6/2003, Bulletin Criminel, 2003, n. 122, p. 465; Recueil Dalloz, 2004-
92).
El criterio de tan prestigioso tribunal coincide, pues, con el que se acepta en el sub lite.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el procurador general de la Nacin, se

desestima la queja. Notifquese y archvese.
DISIDENCIA DEL DR. FAYT.- Considerando: 1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal

Carlos J. S. Prats y Sofa E. Cuthbert Chiarleoni (art. 80 incs. 2 y 4 CPen., segn ley 20642
).
55
asociacin ilcita agravada, y declar extinguida la accin penal por prescripcin respecto
del delito de asociacin ilcita simple.
la identificacin de los asesinados, utiliz identidades falsas y ocult sus actividades de

CPen. en su redaccin actual, que reprime ms gravemente las asociaciones ilcitas que
renan al menos dos caractersticas particulares (i.e., diez o ms miembros, organizacin
1978, prevea un tipo penal ms gravoso (versin ley 21338 ): "Se impondr reclusin o
la asociacin estuviere organizada total o parcialmente con el sistema de clulas", que, por
bis .

indagatoria (15/5/1989) transcurrieron ms de diez aos (arg. arts. 59 inc. 3; 62 inc. 2;
63 ; 67 prr. 4 y 210 CPen.).
56
respecto a la imprescriptibilidad de los hechos imputados a Arancibia Clavel, sobre la base
de que en la sentencia no quedaban comprendidos los delitos que pudieren haber cometido
los miembros de la banda, sino nicamente el haber integrado una asociacin ilcita. Dicha
conducta -afirm- de ningn modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los
"crmenes de lesa humanidad" que defini como "...los asesinatos, exterminacin,
sometimiento a esclavitud, deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier
poblacin civil o durante la guerra, o persecuciones por motivos polticos, raciales o
religiosos, en ejecucin o conexin con cualquier crimen de jurisdiccin del tribunal, sean o
no una violacin de la legislacin interna del pas donde hubieran sido perpetrados...". En
su opinin, slo se cuenta hasta el momento con definiciones inseguras, y "habr de verse si
acaso permitan superar la aludida inseguridad las definiciones que acua el estatuto de la
Corte Penal Internacional...".

penal previsto actualmente en el art. 210 CPen. remiten al examen de cuestiones de
derecho procesal y comn ajenas a la va del art. 14 ley 48.
9) Que tampoco es revisable por el tribunal la decisin en cuanto declara la extincin de la

accin penal por prescripcin, toda vez que la querella no mantuvo en esta instancia el
crimen de lesa humanidad que podra asignarse al delito imputado.
En efecto, si esta Corte arribara a una conclusin distinta de la que adopt el tribunal a quo
se vulnerara claramente el derecho de defensa en juicio, en tanto el imputado no habra
tenido en esta instancia la posibilidad de cuestionar la calificacin de crimen de lesa
humanidad y la consiguiente imprescriptibilidad de la accin penal, circunstancia que, por
su naturaleza, no puede justificarse bajo ningn concepto.
10) Que, por otra parte, este tribunal no podra suplir la falencia mencionada declarando de
oficio la imprescriptibilidad de la accin penal.
En efecto, el "orden pblico" vinculado a la cuestin de la prescripcin ha sido siempre

invocado por los jueces con el fin de declarar de oficio la extincin de la accin penal y no
para resolver su interrupcin o suspensin. Y no podra ser de otro modo, a poco de que se
repare en el sentido de la frmula del orden pblico en materia de prescripcin.
En este cometido, corresponde recordar que lo que conmueve al orden pblico es que una
persecucin penal que traspas los lmites materiales temporales aptos para su ejercicio
-prescindiendo de la prescripcin operada- contine prolongando sus efectos. Por ello la
declaracin de oficio constituye el procedimiento ms gil para conjurar dicha situacin.
El sentido de la frmula del orden pblico puede observarse con claridad en el Digesto
Italiano; al respecto D' Antonio seala que "...la prescripcin es de orden pblico... Cuando
el Estado... declara superflua e intil la imposicin de la pena, no corresponde al juez sino
declarar de oficio la prescripcin, aun ante el silencio de la parte; porque no corresponde a
los particulares someterse a la pena, cuando la ley por inters pblico y general declara que
57
no debe aplicarse (...). La omisin del imputado debe ser suplida por el magistrado, que
encarna la autoridad del Estado, como rgano del derecho de juzgar y de condenar" ("Il
Digesto italiano", vol. XIX, parte prima, "Prescrizione (materia penale)", 1909/1912,
Unione Tip.- Editrice Torinese, Torino, p. 540 y ss.).
Es por ello que las consideraciones de orden pblico siempre han llevado a los tribunales
ordinarios a la declaracin de la prescripcin y no a su revocacin. As se ha sostenido
desde antiguo que de otra manera se prolongara el juicio innecesaria e injustamente en
contra de los fundamentos de orden pblico que autorizan a declararla de oficio, pues basta
para ello con la simple comprobacin de su existencia, toda vez que la prescripcin resta al
juicio penal la accin que lo pone en movimiento (en este sentido, ver JA t. 33 [1930], p.
364 y ss.).
Tambin esta Corte a partir de lo resuelto en el leading case de Fallos 186:289 (1940) ha
elaborado la doctrina segn la cual la prescripcin en materia penal es de orden pblico y
debe ser declarada de oficio por el tribunal correspondiente. Agregndose luego que se
produce de pleno derecho (Fallos 207:86 ; 275:241 [40]; 297:215 ; 301:339; 310:2246 ;
311:1029 , 2205 ; 312:1351 ; 313:1224 [41]; disidencias de los jueces Fayt, Bossert y de
Petracchi y Boggiano en 322:360 ; 323:1785 [42], entre otros) y que debe ser resuelta en
forma previa a cualquier decisin sobre el fondo (Fallos 322:300 ). Asimismo, se seal
que debe ser declarada en cualquier instancia del juicio (Fallos 313:1224) y por cualquier
tribunal (voto de la mayora en Fallos 311:2205 ).
Mas no debe perderse de vista que en todos los casos el principio fue formulado o bien para
considerar que el tribunal a quo estaba habilitado para declarar la prescripcin tal como lo
haba hecho, o bien para suspender el trmite del recurso a resultas de la decisin de los
jueces de la causa en orden a la prescripcin de la accin ante la posible omisin en que
habran incurrido en cuanto a su deber de declararla de oficio (Fallos 305:652 ; 308:245 ;
322:717 [43]; 323:68 y 1785 [44]), o bien, por ltimo, para declarar la propia Corte la
prescripcin de oficio (vgr., aquellas causas provenientes de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Federal, sala en lo Contencioso Administrativo, en las que se aplicaron
analgicamente los principios de derecho penal en materia de prescripcin, Fallos
300:716 ; 301:339 y 304:1395 ).
Como puede observarse, esta Corte jams ha declarado de oficio que no se encontraba
prescripta la accin penal cuando los tribunales de la causa la haban considerado
extinguida. Ello, por cuanto -como ya se seal- la situacin descripta en nada se relaciona
con el sentido de la frmula de afectacin al orden pblico y la consiguiente declaracin de
oficio, en tanto con ella lo nico que procura evitarse es la continuacin de un proceso
penal cuando la accin se ha extinguido. Por el contrario, aquellas cuestiones vinculadas a
su interrupcin o suspensin -asimilables a la de imprescriptibilidad- nunca han sido
resueltas de oficio por el tribunal.
De lo dicho hasta aqu cabe concluir que la situacin que se presenta en el sub lite, es decir,
aquella en la que el juez de la causa s declar la prescripcin de la accin penal, no puede
ser revocada oficiosamente sin vulnerar el derecho de defensa en juicio del imputado.
Por lo dems, el hecho de que se encuentren involucrados principios del Derecho

Internacional no permite soslayar la falta de mantenimiento del agravio en esta instancia.
11) Que si bien todo lo afirmado sera suficiente para desestimar el recurso interpuesto,
resulta necesario realizar -de modo complementario- algunas precisiones con respecto a la
los Crmenes de Lesa Humanidad", adoptada por la Asamblea General de la Organizacin
de las Naciones Unidas el 26/11/1968.
58
Al respecto, forzoso es distinguir dos cuestiones que no deben ser confundidas: la primera
es la atinente al principio de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad previsto
en la mencionada Convencin; y la segunda es la que se refiere a la posibilidad de su
aplicacin retroactiva.
12) Que con respecto al principio de imprescriptibilidad -en cuanto rotunda exhortacin
desde el plano internacional- el Estado argentino ha demostrado encontrarse absolutamente
comprometido a partir de la sancin de la ley 24584 , del 29/11/1995, por la que aprob la
Lesa Humanidad", as como tambin con la sancin de la ley 25778 , del 3/9/2003, que la
incorpor con jerarqua constitucional.
Es claro que de este modo las reglas de jerarqua inferior sobre prescripcin de la accin
penal previstas en el ordenamiento jurdico interno (art. 62 CPen.) han quedado
desplazadas por la mencionada Convencin. Por otra parte -sin que corresponda
pronunciarse aqu sobre su origen, evolucin y contenido-, lo cierto es que el principio de
imprescriptibilidad que actualmente ostenta rango constitucional no suscita conflicto
alguno que deba resolverse, toda vez que no existe ninguna norma constitucional en el
derecho argentino que establezca que los delitos deban siempre prescribir. Tal como afirm
desde antiguo el tribunal, la garanta de defensa en juicio no requiere que se asegure a quien
la ejercita la exencin de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo (Fallos 193:326;
211:1684 y 307:1466 , entre otros).
13) Que una cuestin muy distinta es que este aceptado principio deba aplicarse no ya para
el futuro, sino retroactivamente. En efecto, toda vez que la aprobacin e incorporacin con
jerarqua constitucional de la Convencin mencionada se ha producido con posterioridad a
la comisin de los hechos de la causa, corresponde examinar la cuestin relativa a si la
regla que establece la imprescriptibilidad de la imputacin por el delito de asociacin ilcita
-aun admitiendo, aunque resulte dudoso, que se trate de un delito de lesa humanidad- puede
ser aplicada al sub lite retroactivamente, o si ello lesiona el principio nullum crimen sine
poena legali -formulado cientficamente por Von Feuerbach, Anselm, "Lehrbuch des
gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts", 1847, Giessen, "Los principios
primeros del derecho punitivo", pargs. 19 y 20)- y consagrado en el art. 18 CN.
14) Que cabe adelantar que la aplicacin al sub examine de la "Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad"
resulta contraria a la proscripcin de aplicacin retroactiva de la ley penal, como corolario
del principio de legalidad ya formulado.
En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha interpretado esta garanta como aquella que

prohbe la aplicacin de disposiciones penales posteriores al hecho que modifiquen in
malam partem cualquier requisito del que dependa la punibilidad del hecho. As, ha
sostenido que el principio de legalidad comprende "la exclusin de disposiciones penales
de los encausados... El instituto de la prescripcin cabe sin duda alguna en el concepto de
`ley penal' desde que sta comprende no slo el precepto, la sancin, la nocin del delito y
la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del rgimen de
extincin de la pretensin punitiva" (Fallos 287:76 , in re "Mirs").
ste es el alcance correcto del principio de legalidad en todos sus aspectos, en tanto "la
sujecin [a la ley] debe garantizar objetividad: el comportamiento punible y la medida de la
pena no deben determinarse bajo la impresin de hechos ocurridos pero an por juzgar, ni
precisamente mediante una ley determinada, sancionada con anterioridad al hecho. El
59
principio abarca a todos los presupuestos de punibilidad y no est limitado al mbito de lo
imputable (...): especialmente, tambin la prescripcin ha de estar legalmente determinada
y no cabe prorrogarla retroactivamente, tanto si antes del acto de prrroga ha expirado el
plazo como si no. El aspecto de confianza de carcter psicolgico, extrava hasta llevar a la
asuncin de que la prescripcin no es objeto del principio de legalidad, dado que aqulla no
desempea en el clculo del autor papel alguno digno de proteccin. Pero no se trata de eso.
Ms bien lo decisivo es que el Estado, al prorrogar el plazo de prescripcin (...) ampla su
competencia para punir, y ello, en la retroactividad deliberada [gewollte Rckwirkung],
tambin bajo la impresin de hechos ya sucedidos, pero an por juzgar" (Jakobs, Gnther,
"Strafrecht Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre", 1991, Walter de
Gruyter Verlag, Berln y Nueva York, 4/9; el resaltado no pertenece al original).
En el mismo sentido, se ha considerado que la regulacin de la prescripcin es una cuestin

que pertenece a los presupuestos de la penalidad, por lo que de acuerdo con lo que dispone
el principio de legalidad no puede modificarse retroactivamente en perjuicio del reo (as,
Pawlowski, "Die Verlngerung von Verjhrungsfristen", NJW 1965, p. 287 y ss., y "Der
Stand der rechtlichen Discussion in der Frage der strafrechtlichen Verjhrung", NJW 1969,
p. 594 y ss.; Lorenz, "Strafrechtliche Verjhrung und Rckwirkungsverbot", GA 1968, p.
300 y ss; Arndt, "Zum Problem der strafrechtlichen Verjhrung", JZ 1965, p. 148;
Grnwald, "Zur verfassungsrechtlichen Problematik der rckwirkenden nderung von
Verjhrungsvorschriften", MDR ZStW 80 [1968], p. 364; Wilms, "Zur Frage rckwirkender
Beseitigung der Verjhrung", JZ 1969, p. 61; graves objeciones contra la retroactividad
formula por razones generales jurdico-constitucionales Schneider, P., "NS-Verbrechen und
Verjhrung", Festschrift fr O.A. Germann, 1969, p. 221. Todos citados por Jescheck, H.
H., "Tratado de Derecho Penal. Parte general", vol. segundo, trad. de Mir Puig-Muoz
Conde, 1981, Ed. Bosch, Barcelona, p. 1239). En la doctrina espaola puede encontrarse
idntica postura en Muoz, R., Campo, Elas y Guerra de Villalaz, Aura E., "Derecho
Penal", p. 152, y Morillas Cueva Lorenzo, "Curso de Derecho Penal espaol", p. 116.
El Prof. Jescheck seala, a su vez, que incluso quienes sostienen la tesis procesalista
respecto del instituto de la prescripcin, deben tener en cuenta que la prohibicin de
retroactividad se aplica actualmente cada vez ms tambin a los presupuestos procesales
(ob. cit., loc. cit.). De lo dicho hasta aqu cabe concluir que conceder eficacia ex post a
normas que prolonguen los plazos de prescripcin o establezcan derechamente la
imprescriptibilidad de la accin penal afecta indudablemente al requisito de lex praevia
exigido por el principio de legalidad establecido en el art. 18 CN.
15) Que aun cuando pudiera entenderse que es el propio texto de una convencin con
jerarqua constitucional el que prev su aplicacin retroactiva -as lo ha inferido, en base a
los arts. I y IV "Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad", un amplio sector doctrinario, aunque no sin detractores-, lo
cierto es que esa previsin, contraria al art. 18 CN., resultara inaplicable para el derecho
argentino, en virtud de lo dispuesto en el art. 27 Ley Fundamental. En efecto, en el sistema
constitucional argentino el art. 27 determina que los tratados deben ajustarse y guardar
conformidad con "los principios de Derecho Pblico establecidos en esta Constitucin".
Los alcances de dicha norma fueron motivo de examen en el seno de la Convencin del
Estado de Buenos Aires, reunida en 1860, segn el Pacto de San Jos de Flores del
11/11/1859. El 30/4/1860, al discutirse la Enmienda 15, que abola la esclavitud, los
convencionales debatieron la cuestin de los tratados a raz del que la Confederacin haba
firmado con el Brasil y que permita extraditar a los esclavos que haban ingresado al
territorio de la Repblica. Cabe recordar aqu al convencional Estvez Segu, quien en esa
oportunidad consider que era suficiente con el art. 27 para declarar la nulidad de los
tratados que no se ajustasen a los principios de Derecho Pblico establecidos por la
Constitucin.
60
El artculo citado consagra la supremaca de la Constitucin -ms precisamente, de los
principios constitucionales- frente a los tratados internacionales, y de l proviene la
"clusula constitucional" o "frmula argentina" expuesta en la Conferencia de la Paz de La
Haya en 1907 por Roque Senz Pea, Luis M. Drago y Carlos Rodrguez Larreta, por la
que se deben excluir de los tratados en materia de arbitraje "las cuestiones que afectan a las
Constituciones de cada pas". En consecuencia, los tratados que no se correspondan con los
principios de Derecho Pblico establecidos en la Constitucin sern nulos "por falta de
jurisdiccin del gobierno para obligar a la Nacin ante otras" (Gonzlez, Joaqun V.,
Senado de la Nacin, Diario de Sesiones, sesin del 26/8/1909 y volumen IX de sus "Obras
completas", ps. 306 a 309).
16) Que a travs de esta clusula la Constitucin Nacional condiciona a "los tratados sobre
aquellas cuestiones que pudieran afectar la soberana y la independencia de la Nacin y los
principios fundamentales de Derecho Pblico sobre los que reposa la organizacin poltica
de la Repblica. Un tratado no puede alterar la supremaca de la Constitucin Nacional,
cambiar la forma de gobierno, suprimir una provincia o incorporar otras nuevas, limitar
atribuciones expresamente conferidas a los poderes de gobierno, desintegrar social o
polticamente al territorio; restringir los derechos civiles, polticos y sociales reconocidos
por la Constitucin a los habitantes del pas, ni las prerrogativas acordadas a los extranjeros
ni suprimir o disminuir en forma alguna las garantas constitucionales creadas para hacerlos
efectivos... En cuanto la Constitucin Nacional sea lo que es, el art. 27 tiene para la Nacin
significado singular en el Derecho Internacional. La regla invariable de conducta, el respeto
a la integridad moral y poltica de las Naciones contratantes" (Gonzlez, Joaqun V., Senado
de la Nacin, Diario de Sesiones cit. , volumen IX, p. 52; el resaltado no pertenece al
original).
Se trata de una norma de inestimable valor para la soberana de un pas, en particular, frente
al Estado de las relaciones actuales entre los integrantes de la comunidad internacional.
Esta interpretacin preserva -ante las marcadas asimetras econmicas y sociales que
pueden presentar los Estados signatarios de un mismo tratado- el avance de los ms
poderosos sobre los asuntos internos de los ms dbiles; en suma, aventa la
desnaturalizacin de las bases mismas del Derecho Internacional contemporneo, pues
procura evitar que detrs de un aparente humanismo jurdico se permitan ejercicios
coloniales de extensin de soberana.
Es por ello que el art. 27 , a la par que prescribe al gobierno federal el deber de afianzar sus
relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de los tratados, le
impone la condicin de que ha de ajustarse a los preceptos de la misma Constitucin. Es,
pues, nula toda clusula contenida en un tratado que importe un avance sobre esta
prescripcin constitucional, porque ni el Congreso ni el Poder Ejecutivo, ni ningn tribunal
representativo de los poderes pblicos de la Nacin, tiene el derecho o la facultad para
comprometer los preceptos que afectan a la soberana. Luego, es "insanablemente nula,
toda clusula o pacto que atente contra la integridad, moral, poltica y soberana de la
Nacin porque el Congreso no tiene facultad para dictarla, porque sera necesario convocar
a una convencin constituyente para reformar la Constitucin y aprobar un pacto de esta
naturaleza" (Joaqun V. Gonzlez, ibd.). En efecto, slo una reforma constitucional que
modificara los arts. 27 y 30 CN. podra alterar este estado de cosas.
17) Que el lmite que el art. 27 CN. impone a los tratados no le impide a la Nacin
mantener y cultivar las relaciones de paz, amistad y comercio con las dems Naciones y ser
partcipe del desarrollo del Derecho Internacional y de los diferentes procesos que se
orientan a un mayor grado de interdependencia entre los Estados. Las nuevas situaciones y
las nuevas necesidades de carcter internacional no son ajenas al Derecho Pblico
argentino, tanto en lo que respecta a la participacin activa en la formacin de los
organismos internacionales como las nuevas esferas en que se mueve el Derecho
Internacional Pblico. La proteccin internacional integral de los derechos humanos y su
respeto universal -tal como se rese ut supra- constituyen principios esenciales en los que
se apontoca el Derecho Pblico argentino.
61
18) Que, en absoluta concordancia con el art. 27 CN., tambin desde la ciencia del Derecho
Internacional se reconoce actualmente lo que se denomina un "margen nacional de
apreciacin", doctrina nacida en la Comisin Europea de Derechos Humanos, adoptada por
la Corte Europea de Derechos Humanos y recogida tambin por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (conf. OC. 4/84, del 19/1/1984). Su esencia es garantizar, ciertamente,
la existencia de la autonoma estatal, por la cual cada Estado tiene reservado un margen de
decisin en la introduccin al mbito interno de las normas que provienen del mbito
internacional (Delmas-Marty Mireille, "Marge nationale d' apprciation et
internationalisation du droit. Rflexions sur la validit formelle d'un droit comn en
gestation", en AA.VV., "Variations autour d'un droit commun. Travaux prparatoires",
2001, Pars, p. 79 ss. y passim).
Es claro que dentro de los principios que sin lugar a dudas integran ese "margen de
apreciacin" autnomo de cada Estado -en el que la soberana estatal no cede frente a
normas que se insertan desde el plano internacional- se encuentran los derechos
fundamentales garantizados a los individuos por las constituciones estatales. De esta
manera la introduccin de principios de Derecho Internacional encuentra su lmite en la
afectacin de esos derechos fundamentales. Es decir, se trata de adaptar las exigencias del
Derecho Internacional -con el espacio de autonomas que se reservan los Estados
individuales- sin restringir las garantas bsicas de las personas que, en el caso del derecho
penal, no son otras que las que se encuentran sometidas a enjuiciamiento. Es indudable,
entonces, que sobre la base del art. 27 el constituyente ha consagrado ya desde antiguo un
propio "margen nacional de apreciacin" delimitado por los principios de Derecho Pblico
establecidos en la Constitucin Nacional, conformado por sus "arts. 14 , 16 , 17 , 18 y 20
(...) franquicias (...) concedidas a todos los habitantes, como principios de Derecho Pblico,
fundamentales del derecho orgnico interno y del Derecho Internacional argentino"
(Alberdi, Juan B., "El sistema econmico y rentstico de la Confederacin Argentina segn
su Constitucin de 1853", "Obras completas", t. IV, 1886, p. 277, el resaltado no pertenece
al original).
19) Que, en definitiva, la vigencia del art. 27 impide claramente la aplicacin de un tratado
internacional que prevea la posibilidad de aplicacin retroactiva de la ley penal, en tanto el
principio de legalidad que consagra el nullum crimen nulla poena sine lege praevia es
innegablemente un principio de Derecho Pblico establecido en esta Constitucin (art. 18
CN.), quiz uno de sus ms valiosos. Es este margen nacional de apreciacin el que
determina que la garanta mencionada, consagrada a quienes son juzgados por tribunales
argentinos, deba ser respetada estrictamente incluso tratndose de los denominados
crmenes de lesa humanidad, cuando stos se juzguen en el pas.
20) Que ello, a su vez, se condice con la posicin que el gobierno argentino asumi al
efectuar la reserva al prr. 2 del art. 15 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(aplicacin de principios internacionales en caso de crmenes iuris gentium). Cabe recordar
que el Estado argentino manifest, para este caso, que la aplicacin del ap. 2 del art. 15
Pacto deba estar sujeta al principio de legalidad establecido en el art. 18 CN. (reserva del
Estado argentino al ratificar el Pacto el 8/8/1986; art. 4 ley 23313; al respecto ver tambin
las manifestaciones del representante de la delegacin argentina, Dr. Ruda, en el 15
perodo de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Documentos
Oficiales, Comisin 30, sesiones 10070 y 10090, del 31/10/1960 y 2/11/1960,
respectivamente).
No debe soslayarse, asimismo, que un texto anlogo al del ap. 2 fue excluido del proyecto
de lo que despus fue la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San
Jos de Costa Rica- (conf. Acta Final de la Cuarta Reunin del Consejo Interamericano de
Jurisconsultos, suscripta en Santiago de Chile el 9/9/1959, Unin Panamericana, Secretara
General de la OEA., 1959, Washington DC.).
62
Con respecto a la especfica posibilidad de aplicacin retroactiva del principio de
imprescriptibilidad, es del caso resear que el 3/12/1973 la Asamblea General de la ONU.
adopt la resolucin 3074 (XXVIII) sobre "Principios de cooperacin internacional en la
identificacin, detencin, extradicin y castigo de los culpables de crmenes de guerra o de
crmenes de lesa humanidad". All se estableci que esos crmenes, dondequiera y
cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, sern objeto de una investigacin, y
las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisin de tales crmenes
sern buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas
(A/CN. 4/368, p. 99). Empero, el representante de la delegacin argentina se opuso a esa
redaccin, pues el texto poda interpretarse en el sentido de que se exige a los Estados que
adopten una legislacin retroactiva..." (Naciones Unidas, Asamblea General, 28 perodo de
sesiones, Documentos Oficiales, sesin plenaria 2187, 3/12/1973, Nueva York, p. 4). Es por
ello que la Argentina se abstuvo en el momento de la votacin.
En sntesis: la Repblica Argentina ha mantenido un comportamiento inalterado de rigurosa

sujecin al principio de legalidad como principio de Derecho Pblico y garanta bsica de
toda persona que se encuentre sometida a enjuiciamiento penal.
21) Que en nada empece lo dicho hasta aqu la nueva jurisprudencia del tribunal en materia
de tratados ni la reforma constitucional del ao 1994. Esto es as, pues el art. 18 CN. sigue
resultando una barrera infranqueable en virtud de lo dispuesto en el art. 27 CN., cuyo
origen y contenido fue reseado ut supra.
22) Que a partir del leading case "S.A. Martn & Ca. Ltda.", sentenciado en el ao 1963
(Fallos 257:99 ), la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sent las bases de su doctrina
sobre la relacin entre el Derecho interno y el Derecho Internacional. All se estableci que
ni el art. 31 ni el 100 (actual 116 ) CN. atribuyen prelacin o superioridad a los tratados con
las potencias extranjeras respecto de las leyes vlidamente dictadas por el Congreso de la
Nacin y que, por tal razn, no exista fundamento normativo para acordar prioridad de
rango a ninguno. Se segua de lo dicho que rega respecto de ambas clases de normas, en
cuanto integrantes del ordenamiento jurdico interno de la Repblica, el principio con
arreglo al cual las normas posteriores derogan a las anteriores. En su expresin clsica:
leges posteriores priores contrarias abrogant. Como consecuencia necesaria de la igualdad
jerrquica sealada, tambin la doctrina y la jurisprudencia norteamericanas -citadas en el
fallo en cuestin- han admitido desde antiguo la aplicacin de este principio. Idntica
doctrina se reiter en Fallos 271:7 , in re "Esso S.A.", 1968.
Esta etapa -que podra calificarse como la de la jurisprudencia tradicional en la materia- se

extendi hasta el ao 1992, oportunidad en la que la Corte Suprema reelabor su postura in
re "Miguel . Ekmekdjian" (Fallos 315:1492 ). La doctrina que se deriva del fallo se
asienta en dos argumentos distintos: el primero aluda a la condicin de acto complejo
federal que caracteriza a un tratado; y el segundo, al art. 27 Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados. Recordemos que esa norma prev que "...una parte no podr
invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificacin del incumplimiento de
un tratado". Con la incorporacin de la Convencin de Viena (en vigor desde el 27/1/1980)
se configuraba -en principio- para el tribunal el fundamento normativo -a diferencia de lo
que ocurra in re "S.A. Martn & Ca. Ltda." - para conferir primaca a los tratados
internacionales sobre las normas internas.
En el voto mayoritario se establece que la Convencin es un tratado internacional,

constitucionalmente vlido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la
ley interna en el mbito del Derecho interno. Esta Convencin -contina el fallo- ha
alterado la situacin del ordenamiento jurdico argentino contemplada en los precedentes,
pues ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual no existe fundamento normativo
para acordar prioridad al tratado frente a la ley. La aplicacin de tal fundamento normativo
impona, entonces, a los rganos del Estado argentino asignar primaca al tratado ante un
63
eventual conflicto con una norma interna contraria. El significado que cabe otorgarle a esta
ltima proposicin se explicitar a continuacin.
23) Que, en ese cometido, cabe recordar que, tal como ocurra al dictarse el leading case
"S.A. Martn & Ca." , los arts. 27 , 30 y 31 CN. continan regulando los vnculos entre el
Derecho Internacional y el interno, normas cuya vigencia no debe desatenderse.
Es por ello que lo afirmado hasta aqu no resulta desvirtuado por lo resuelto en la causa
"Miguel . Ekmekdjian" (Fallos 315:1492 [45]). All -como ya se seal- en base al art. 27
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se estableci que deba prevalecer
el tratado internacional sobre la norma interna. Mas esto no significa en modo alguno que
esta Corte Suprema haya conferido mediante esta norma primaca al Derecho Internacional
sobre el "derecho" interno. Lo que s afirm este tribunal es que, a diferencia del precedente
"S.A. Martn & Ca." , la incorporacin de la Convencin de Viena proporcionaba
fundamentos para acordar prioridad al tratado sobre la ley. Slo as el art. 27 Convencin
puede ser compatible con nuestro sistema constitucional.
24) Que tampoco la reforma constitucional de 1994 -que incorpor las declaraciones y los
tratados de derechos humanos enumerados en el art. 75 inc. 22 prr. 2- logran conmover
este estado de cosas, en tanto la vigencia de los arts. 27 y 30 mantiene el orden de prelacin
entre la Constitucin y los tratados internacionales, que de conformidad con el primer
artculo citado es la que debe primar en caso de conflicto.
En efecto, los constituyentes establecieron que ciertos instrumentos internacionales de

emblemtico valor -dos declaraciones y siete tratados de derechos humanos- enunciados
taxativamente gozan de jerarqua constitucional. A su vez, aadieron un mecanismo de
decisin -con mayora especial- para conferir ese rango a otros tratados de derechos
humanos. Sin embargo, debe recordarse que a la par se precis expresamente que esos
instrumentos no derogaban "artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos". Ello
robustece lo hasta aqu afirmado respecto de la vigencia de los arts. 27 y 30 CN.: tales
instrumentos prevalecern sobre las leyes ordinarias y los dems tratados a condicin de
respetar la prevalencia de los principios de Derecho Pblico constitucionales consagrados
en la primera parte de ese ordenamiento (disidencia del juez Belluscio en Fallos 321:885 ).
De all que su jerarquizacin -de segundo rango- exija una ineludible comprobacin de su
armona con aquellos derechos y garantas que esta Corte -en tanto custodio e intrprete
final de la Constitucin- tiene el deber de salvaguardar. En efecto, es al Poder Judicial a
quien corresponde, mediante el control de constitucionalidad, realizar ese juicio de
comprobacin.
25) Que con posterioridad a la reforma constitucional, fue en el caso "Cafs La Virginia
S.A." (Fallos 317:1282 [46]), en donde se subray que el art. 27 Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados impone a los rganos del Estado argentino asegurar
primaca a los tratados sobre una norma interna contraria, sealndose, a su vez, que el
principio de supremaca de los tratados sobre las leyes internas deriva de los arts. 31 y 75
inc. 22 CN.
26) Que, sin embargo, la cuestin que debe dilucidarse es si la primaca del Derecho
Internacional comprende a la propia Constitucin Nacional. Si la respuesta fuera
afirmativa, el Derecho Internacional prevalecera sobre el Derecho interno del pas,
consagrndose as el monismo en su concepcin ms extrema. Esta postura -como ut infra
se precisar- resulta totalmente inaceptable en el sistema constitucional argentino.
27) Que si bien es cierto que en la causa "Fibraca Constructora S.C.A." (Fallos 316:1669 )
-y las que a ella se remiten- se estableci que la Convencin de Viena sobre el Derecho de
64
los Tratados impone a los rganos del Estado argentino asignar esa superioridad al tratado
internacional "una vez asegurados los principios de Derecho Pblico constitucionales", lo
que podra hacer pensar en una jurisprudencia que morigera la doctrina sobre la
preponderancia del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno, no resulta claro si esa
interpretacin tambin es aplicable respecto de los tratados de derechos humanos que gozan
de "jerarqua constitucional", y en caso afirmativo, cul sera el contenido que cabe asignar
a la expresin "una vez asegurados".
28) Que en diversos votos que informan decisiones de esta Corte se ha entendido que con la
incorporacin de los tratados mencionados a la Constitucin Nacional ya se dej sentada su
concordancia con los principios de Derecho Pblico establecidos en ella, en tanto los
constituyentes ya habran efectuado el juicio de comprobacin en virtud del cual habran
cotejado los tratados del art. 75 inc. 22 y los artculos constitucionales y verificado que no
se produca derogacin alguna de estos ltimos. As, se ha afirmado que "...la armona o
concordancia entre los tratados y la Constitucin es un juicio del constituyente...que los
poderes constituidos no pueden desconocer o contradecir" (conf. causas "Monges", Fallos
319:3148 [voto de los jueces Nazareno, Molin O'Connor, Boggiano y Lpez];
"Chocobar", Fallos 319:3241 [47] [voto de los jueces Nazareno, Molin O'Connor y
Lpez]; "Petric", Fallos 321:885 [48] [votos de los jueces Molin O'Connor y Boggiano];
"Rozenblum", Fallos 321:2314 [disidencia del juez Boggiano]; "Cancela", Fallos 321:2637
[49] [voto de los jueces Nazareno, Molin O'Connor, Lpez y Vzquez]; "S., V.", Fallos
324:975 [voto de los jueces Molin O'Connor y Lpez y de los jueces Boggiano y
Vzquez]; "Menem", Fallos 324:2895 [voto de los jueces Nazareno, Molin O'Connor y
Lpez]; "Alianza `Frente para la Unidad'", Fallos 324:3143 [50] [voto del juez Boggiano];
"Guazzoni", Fallos 324:4433 [voto de los jueces Nazareno, Molin O'Connor y Lpez];
"Mignone", Fallos 325:524 [51]; entre muchas otras).
29) Que, por el contrario, la tesis que aqu se propugna toma como base normativa al art. 27
CN., que prohbe cualquier interpretacin que asigne al art. 27 Convencin de Viena una
extensin que implique hacer prevalecer al Derecho Internacional sobre el Derecho interno.
En base a la norma constitucional citada, es al Poder Judicial a quien corresponde, mediante
el control de constitucionalidad, evaluar, en su caso, si un tratado internacional -cualquiera
sea su categora- guarda "conformidad con los principios de Derecho Pblico establecidos
en [la] Constitucin" (art. 27 CN.). En otras palabras, debe asegurarse la supremaca
constitucional, tal como ya se haba declarado categricamente en el voto de los jueces
Gabrielli y Guastavino in re "Cabrera" (Fallos 305:2150 ), en el que se haba ejercido el
control de constitucionalidad con fundamento en la funcin que corresponde a la Corte de
salvaguardar la vigencia de la Constitucin Nacional.
30) Que, por lo dems, lo afirmado en los precedentes de la Corte ut supra reseados resulta
inaplicable al sub lite, toda vez que la "Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad" es uno de los tratados a los que
se refiere el prr. 3 del art. 75 inc. 22, cuya jerarqua constitucional ni siquiera ha sido
otorgada por el poder constituyente, sino por un poder constituido (ambas Cmaras del
Congreso, con mayora especial). En efecto, resultara de un contrasentido intolerable que
un tratado de la categora descripta desconociera principios infranqueables de nuestra Ley
Fundamental, reformndola a extramuros de la tcnica constitucional establecida en el art.
30 citado.
31) Que como la incolumidad de los arts. 27 y 30 CN. resulta incuestionable, es que lo
dicho por el procurador general en la citada causa "Cabrera" contina manteniendo plena
vigencia. All afirm que "...los tratados internacionales no prevalecen en nuestro derecho
constitucional sobre la Constitucin Nacional porque la rigidez de sta no tolera que
normas emanadas de los rganos del poder constituido la alteren o violen, pues ello
equivale a reformarla y porque el art. 27 es terminante en exigir que los tratados estn de
conformidad con los principios de Derecho Pblico de la Constitucin".
65
En efecto, en nada se ha apartado la reforma mencionada del principio seminal que
consagra la supremaca de la Constitucin con relacin a los tratados internacionales, como
lo haba sostenido esta Corte con fundamento en la letra del art. 27 , que permanece
enhiesto. Como se dijo, esta interpretacin es -a su vez- un corolario del sistema rgido que
adopta la Constitucin para su reforma (art. 30 ).
32) Que, entonces, los tratados de derechos humanos a los que hacen referencia los prrs. 2
y 3 del art. 75 inc. 22 son jerrquicamente superiores a los dems tratados -los supralegales
(art. 75 inc. 22 prr. 1 e inc. 24)- y por ello tienen jerarqua constitucional, pero eso no
significa que sean la Constitucin misma. En efecto, la inclusin de tratados con jerarqua
constitucional no pudo significar en modo alguno que en caso de que esa categora de
tratados contuviera disposiciones contrarias a la primera parte de la Constitucin (como la
retroactividad de la ley penal) aqullos deban primar sobre el Derecho interno. Distinta es
la situacin que se presenta cuando la norma prevista en el tratado con jerarqua
constitucional no deroga y altera el "equilibrio" normativo, sino que puede compatibilizarse
de modo que resulte un conjunto armnico de disposiciones con una unidad coherente
(conf. arg. voto del juez Fayt en "Petric", Fallos 321:885 ).
De lo afirmado hasta aqu cabe concluir que la Constitucin Nacional se erige sobre la
totalidad del orden normativo. En segundo trmino se ubican los tratados sobre derechos
humanos individualizados en el prr. 2 del art. 75 inc. 22 y los tratados de derechos
humanos que adquieran esta categora en el futuro -prr. 3 del art. 75 inc. 22- (hasta el
momento la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas y la
Lesa Humanidad). En tercer lugar, los dems tratados, concordatos y las normas dictadas a
propsito de los tratados de integracin; y por ltimo, las leyes del Congreso.
La reforma constitucional slo modific la relacin entre los tratados y las leyes, ya
establecida pretorianamente en la causa "Ekmekdjian" en base al art. 27 Convencin de
Viena, pero en modo alguno entre los tratados -cualquiera fuera su categora- y la
Constitucin Nacional, lo que jams habra sido posible por la expresa prohibicin a la
Convencin Constituyente de modificar los arts. 1 a 35 (ley 24309 , art. 7).
Por ello, y en virtud del orden de prelacin ut supra explicitado, de concluirse que la
Lesa Humanidad" prev su utilizacin retroactiva, este precepto resultara claramente
inaplicable. En efecto, el art. 18 CN. como norma de jerarqua superior -y, por lo dems,
ms respetuosa del principio pro homine- impedira que pueda aplicarse retroactivamente
una derogacin al rgimen de prescripcin de la accin penal.
33) Que a poco que se repare en ella, de la evolucin jurisprudencial de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos tampoco se deriva necesariamente la posibilidad de
aplicacin retroactiva de la "Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad". En efecto, de su examen no puede
concluirse sin ms que la omisin de los jueces de aplicarla ex post facto vulnere la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y, por lo tanto, genere responsabilidad
internacional.
Sabido es que conforme al art. 1.1 Convencin Americana coexisten dos deberes para los
Estados parte: el deber de respeto -obligacin de no violar los derechos y libertades
proclamados en los tratados de derechos humanos- y el deber de garanta -obligacin de
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin-. En
casos como el sub lite el deber en cuestin consistira en la obligacin de investigar y
sancionar las violaciones graves de los derechos humanos (conf. Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el leading case "Velzquez Rodrguez", sent. del 29/7/1988, serie C,
n. 4), que, a su vez, implicara la prohibicin de dictar cualquier legislacin que tuviera por
66
efecto sustraer a las vctimas de esos hechos de proteccin judicial incurriendo en una
violacin de los arts. 8 y 25 Convencin (conf. Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso conocido como "Barrios Altos", prr. 43, sent. del 14/3/2001, serie C,
n. 75).
34) Que mientras el deber negativo de no irrespetar resulta ms fcilmente verificable, el

deber positivo de garantizar cada vez mejor y con ms eficacia los derechos humanos
(desarrollo progresivo) no puede derivarse de consideraciones genricas elaboradas por la
Corte Interamericana. Tampoco sus conclusiones relativas a la prescripcin de la accin
penal pueden extrapolarse, a fin de resolver otras situaciones con particularidades propias
como las que presenta el sub lite.
Al respecto cabe puntualizar que la Corte Interamericana jams ha afirmado expresamente

que para cumplir con el deber de garanta descripto deba aplicarse una norma que vulnere
el principio de legalidad (establecido, por otra parte, en el art. 9 Convencin Americana y
cuyo cumplimiento tambin ha de asegurarse como deber de garanta del Estado parte).
35) Que de tal modo corresponde efectuar un breve examen de los casos en los que la Corte
Interamericana se ha expedido con respecto al deber de investigar y sancionar a los
responsables de violaciones graves a los derechos humanos para as verificar si sus
estndares resultan trasladables al sub lite.
As, en el conocido caso "Barrios Altos" (Repblica del Per) el deber del Estado de
perseguir y sancionar las violaciones a los derechos humanos se haba puesto en tela de
juicio en virtud de la sancin de dos leyes de autoamnista que exoneraban de
responsabilidad a todos los militares, policas y tambin civiles que hubieran sido objeto de
denuncias, investigaciones, procedimientos o condenas, o que estuvieran cumpliendo
sentencias en prisin por hechos cometidos entre 1980 y 1995 de violaciones a los derechos
humanos. En virtud de esas leyes, las escasas condenas impuestas a integrantes de las
fuerzas de seguridad fueron dejadas sin efecto inmediatamente, quedando as los hechos
impunes. Por ello en "Barrios Altos" la Corte Interamericana concluy que las vctimas
tenan derecho a obtener de los rganos competentes del Estado el esclarecimiento de los
hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes (prr. 48).
36) Que con relacin al principio de imprescriptibilidad de la accin penal resulta

conveniente realizar algunas aclaraciones respecto de los pronunciamientos recientes de la
Corte Interamericana.
Se trata, en primer lugar, de la sentencia de reparaciones in re "Trujillo Oroza v. Bolivia" de

fecha 27/2/2002, serie C, n. 92. De esta decisin nada puede concluirse en materia de
aplicacin retroactiva de las convenciones que consagran el principio de
imprescriptibilidad. En efecto, como el delito imputado era el de privacin ilegal de la
libertad, el Tribunal Constitucional de Bolivia estableci finalmente su carcter
permanente, y toda vez, que la vctima no haba recuperado su libertad, la ejecucin del
delito no haba cesado y, consiguientemente, la prescripcin no haba comenzado a correr
(prr. 107). En el mismo sentido, el juez Canado Trindade seal en su voto razonado que
la Corte Interamericana tuvo presente la situacin permanente del delito y, por ende,
imprescriptible (prr. 21). Del mismo modo, el juez Bustos Ramrez consider que la
prescripcin no haba operado en lo que toca a la perseguibilidad de la conducta tpica,
porque en el supuesto de delito permanente el cmputo del plazo correspondiente a aqulla
slo puede comenzar el da en que cesa la ejecucin del ilcito (prrs. 10 y 11).
Si algo puede extraerse de esta decisin no es sino, por el contrario, un claro apego al
principio de legalidad -si bien en cuanto a la descripcin del tipo penal- y a la imposibilidad
de aplicacin de leyes ex post facto. Al respecto, el ltimo juez mencionado seal que la
67
Corte haba examinado el asunto bajo el ttulo jurdico de "violacin del derecho a la
libertad", no como desaparicin forzada, tomando en cuenta que no exista en Bolivia tipo
penal sobre desaparicin, "ni exista vinculacin del Estado, como ahora la hay, a un
instrumento internacional especfico en esta materia" (prr. 12, el resaltado no pertenece al
original).
El segundo caso sobre prescripcin que ocup a la Corte Interamericana -"Benavides

Cevallos", fallado el 9/9/2003- tampoco se resolvi a favor de la aplicacin retroactiva del
principio de imprescriptibilidad. All lo que el Estado parte impidi cumplir por medio de
una declaracin de prescripcin fue la propia decisin de la Corte en cuanto a la
investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos
humanos en los trminos de las obligaciones convencionales contradas por el Estado. As,
la Corte Interamericana seal que resultaba "inadmisible la invocacin de... la
prescripcin, que pretenda impedir el cumplimiento de las decisiones de la Corte...".
Al respecto, cabe recordar que el Estado de Ecuador es parte en la Convencin desde el ao

1977 y reconoci la competencia obligatoria de la Corte en el ao 1984. Los hechos haban
acaecido en el ao 1985. En el voto concurrente razonado del juez Sergio Garca Ramrez
se aclara que el caso presentaba una particularidad que deba tenerse en cuenta: se haba
formulado denuncia ante la Comisin Interamericana en el ao 1988; la demanda haba
sido transmitida a la Corte en el ao 1996; el Estado inform en el ao 1998 que haba
llegado a un acuerdo para resolver el litigio mediante solucin amistosa; en el mismo ao el
Estado acept y reconoci su responsabilidad y la Corte dict sentencia.
De tal modo, en este caso particular, la extincin de la accin penal se habra producido
mientras se tramitaba el procedimiento internacional ante la Comisin Interamericana. De
esta suerte, el Estado habra incumplido la obligacin derivada de la Convencin
Americana concretada en la sentencia de la Corte. El juez mencionado observ, entonces,
como un contrasentido que la prescripcin pudiera interrumpirse cuando se hallaba
pendiente alguna instancia de cuyas decisiones dependa que el Estado pudiera avanzar en
la persecucin penal de los hechos punibles en el mbito interno (prr. 12) y, sin embargo,
la prescripcin se produjera mecnicamente cuando lo que estaba en marcha era un
procedimiento internacional (prr. 16). En ese caso es claro que la competencia de la
Comisin y de la Corte habra cado en el vaco y, de esta manera, habra crecido la
impunidad. De algn modo se estableci que el procedimiento internacional deba
considerarse algo similar a la aqu denominada "secuela del juicio" y, por lo tanto, acto
interruptor de la prescripcin.
Por ltimo, tampoco en el particular caso "Bulacio v. Argentina" , fallado el 18/9/2003

(52), serie C, n. 100, fue la aplicacin retroactiva de la "Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad" lo
que constituy el thema decidendum. Por otra parte, los tiempos y circunstancias que
caracterizaron a esta causa resultan totalmente dismiles de los de la presente, lo que -como
ut infra se detallar- genera inevitablemente diversas consecuencias en materia de
responsabilidad internacional.
37) Que, por ello, la imposibilidad de condenar en la presente causa al imputado Arancibia
Clavel por el delito de asociacin ilcita simple, en virtud de normas generales de
prescripcin vigentes al momento de los hechos, no puede equipararse a la "indefensin de
las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad" de la que se da cuenta en "Barrios Altos".
En efecto, en el prr. 41 de esa sentencia se consideran inadmisibles las leyes que

de los derechos humanos. Tal fue el caso de las mencionadas leyes de autoamnista
sancionadas por el Congreso peruano a trece aos de ser parte en la Convencin y a diez de
aceptar la competencia obligatoria de la Corte. Es claro que de ese modo se haba
68
incumplido con un deber de garanta. Por el contrario, las normas generales de prescripcin
existentes antes de la vigencia de la Convencin Americana no han sido sancionadas con la
finalidad de impedir las investigaciones sobre violaciones a los derechos humanos.
Y, precisamente, ante los inconvenientes que la aplicacin de estas normas generales

pudieran causar en el futuro, el legislador ha demostrado que a los fines de cumplir con el
deber de garanta deban establecerse soluciones anticipatorias. En ese cometido, el
Congreso de la Nacin modific -con la sancin de la ley 25188 - el art. 67 CPen.,
incorporando una nueva causal de suspensin de la prescripcin en caso de cometerse los
atentados al orden constitucional y a la vida democrtica previstos en los arts. 226 y 227
bis CPen. "hasta tanto se restablezca el orden constitucional". A su vez, como ya se rese,
aprob e incorpor con jerarqua constitucional a la "Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad". No
debe olvidarse que la Corte Interamericana ha sealado en varias oportunidades que
adecuar el Derecho interno a sus exigencias no es algo que pueda producirse
instantneamente.
38) Que, en suma, no puede concluirse que con la decisin adoptada por el a quo el Estado
argentino se haya apartado del compromiso asumido en los instrumentos internacionales
citados. Lo contrario implicara autorizar la aplicacin retroactiva de la ley penal, a partir
de la interpretacin que la Corte Interamericana ha realizado respecto de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos para casos totalmente dismiles del que se plantea en
el sub lite. De este modo se abandonara -con la gravedad que tal temperamento conlleva-
un principio liminar, como sin dudas lo es el de legalidad, a la luz de una evolucin
jurisprudencial que no necesariamente conducira a su desamparo. Parece un contrasentido
concluir que los arts. 1.1 , 8 y 25 Convencin Americana -que segn la jurisprudencia de
la Corte Interamericana establecen el deber de garanta de perseguir y sancionar a los
responsables de las violaciones de derechos humanos- pueda condecirse con la supresin
del principio de legalidad como derecho de la persona sometida a enjuiciamiento penal.
En este sentido, no debe olvidarse que la Convencin Americana establece como norma de
interpretacin en su art. 29 que "...ninguna disposicin de la Convencin puede ser
interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parte o de
acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados". En efecto, la
redaccin de "esta disposicin fue elaborada con el criterio central de que no se entienda
que la misma tuvo por objeto, de alguna manera, permitir que los derechos y libertades de
la persona humana pudieran ser suprimidos o limitados, en particular aquellos previamente
reconocidos por un Estado" (OC. 4/84 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
del 19/1/1984, prr. 20; el resaltado no pertenece al original).
39) Que distintos pronunciamientos en materia de violaciones graves a los derechos

humanos han exhibido un celoso respeto al principio nullum crimen nulla poena sine lege
praevia. A modo de ejemplo cabe citar que el Comit contra la Tortura seal que "...a
efectos de la Convencin [contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes], `tortura' slo puede significar la [...] practicada posteriormente a la entrada
en vigor de la Convencin. Por consiguiente (...) la Convencin no abarca los actos de
tortura cometidos [en el caso] en 1976, diez aos antes de la entrada en vigor de la
Convencin..." (CAT./C/3/D/1,2 y 3/1988, ps. 7/8. Comunicaciones ns. 1/1988 y 3/1988,
"O. R., M. M. y M. S. v. Argentina", decisin del 23/11/1989).
Tambin seal el Comit -no ya al expedirse sobre el tipo penal de tortura, sino sobre el
deber impuesto por la Convencin que impeda desincriminarlo y su relacin con las Leyes
de Punto Final y Obediencia Debida- que "...la Convencin contra la Tortura y otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes entr en vigor el 26/6/1987. A este respecto el
Comit observa que la Convencin tiene efecto slo desde esa fecha y no puede ser
aplicada retroactivamente... no podan, ratione temporis, haber violado una convencin que
69
no haba entrado todava en vigor" (CAT., ibd.). En el mismo sentido, Fallos 311:401
(voto de la mayora y voto concurrente del juez Petracchi).
Por ltimo, en el caso "Augusto Pinochet" la Cmara de los Lores consider que ste haba
perdido su inmunidad "ratione materiae en relacin al delito de tortura el 30/10/1988, fecha
en que la Convencin [sobre la Tortura] entr en vigor en Chile... Pero resulta tambin
aceptable que Pinochet haya seguido teniendo inmunidad hasta el 8/12/1988, fecha en que
el Reino Unido ratific la Convencin" (in re "Regina v. Bartle and the Comissioner of
Police for the Metroplis and Others. Ex Parte Pinochet (On Appeal from a Divisional Court
of the Queen's Bench Division)", sent. del 24/3/1999, publ. en "Investigaciones 2" (1999),
Secretara de Investigacin de Derecho Comparado, Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, p. 292 ss.; el resaltado no pertenece al original).
40) Que, por ltimo, no debe soslayarse que los casos examinados por la Corte
Interamericana -ut supra reseados- reunan las condiciones formales para generar
responsabilidad ante aqulla -lo que as sucedi-, en tanto los hechos all imputados eran
posteriores a la ratificacin de la Convencin Americana y al reconocimiento de la
competencia contenciosa del mencionado tribunal. En las decisiones vinculadas con la
cuestin de prescripcin se observa una clara preocupacin de la Corte Interamericana por
evitar pronunciarse sobre cuestiones sobre las que no tena competencia ratione temporis
-art. 62 (inc. 3) Convencin Americana sobre Derechos Humanos-, en tanto, como es
sabido, las consecuencias jurdicas slo pueden derivarse de hechos violatorios de tal
Convencin.
Por el contrario, los hechos de la presente causa no podran generar deberes del Estado
respecto de los derechos establecidos en la Convencin Americana -con la consiguiente
responsabilidad ante ese Tribunal-, toda vez que ocurridos entre los aos 1974 y 1978
resultan anteriores a la fecha de ratificacin de la Convencin y a la aceptacin de la
competencia contenciosa de la Corte Interamericana por parte de la Repblica Argentina (lo
que se produjo en el ao 1984).
41) Que, a mayor abundamiento, corresponde puntualizar que el caso presenta la

singularidad de que la prescripcin ya haba operado conforme a las normas legales que la
regan -art. 62 CPen.- con anterioridad a la entrada en vigor de la "Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad". Por
ello, y toda vez que la prescripcin penal es de orden pblico, por lo cual debe ser
declarada de oficio, lo que quiere decir que se produce de pleno derecho por el solo
transcurso del plazo pertinente (Fallos 186:289 ), aun cuando hubiera de reconocerse al
rgimen de prescripcin establecido en la Convencin "efecto retroactivo, nunca lo podra
tener respecto a una accin extinguida antes de que dicha norma... comenzara a regir"
(doct. de Fallos 207:86 , el resaltado no pertenece al original; en el mismo sentido, ver
Jescheck, H. H., "Tratado de Derecho Penal" cit., p. 1240, donde hace referencia a la
llamada "gran retroactividad" y su incompatibilidad con los principios generales del estado
de derecho).
42) Que tampoco en base al Derecho Internacional no contractual podra sostenerse la

imprescriptibilidad de la accin penal respecto del delito imputado en la presente causa.
Corresponde aqu recordar que en el ao 1965 la Asamblea Consultiva del Consejo de

Europa recomend al Comit de Ministros que invitara "...a los gobiernos miembros a
tomar inmediatamente las medidas propias para evitar que por el juego de la prescripcin o
cualquier otro medio queden impunes los crmenes cometidos por motivos polticos,
radicales o religiosos, antes y durante la Segunda Guerra Mundial, y, en general, los
crmenes contra la humanidad" (recomendacin n. 415 del 28/1/1965). Asimismo, en el
marco de la Organizacin de las Naciones Unidas la Comisin de Derechos Humanos
aprob en el mismo ao la resolucin 3 (21 perodo de sesiones), en la que consider "que
70
las Naciones Unidas deben contribuir a la solucin de los problemas que plantean los
crmenes de guerra y los crmenes de lesa humanidad, que constituyen graves violaciones
del derecho de gentes, y que deben especialmente estudiar la posibilidad de establecer el
principio de que para tales crmenes no existe en el Derecho Internacional ningn plazo de
prescripcin" (Documentos Oficiales, n. 39). La discusin dio lugar a la aprobacin por
parte de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas de la Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad el
26/11/1968. En el debate que le precedi se impuso la posicin segn la cual el principio de
imprescriptibilidad ya entonces exista en el Derecho Internacional, por lo que la
Convencin no poda enunciarlo sino afirmarlo (Comisin de Derechos Humanos, 22
perodo de sesiones, 1966). Es por ello que el verbo "afirmar" reemplaz al verbo
"enunciar" que contena el proyecto original.
Esta afirmacin del principio de imprescriptibilidad import, entonces, el reconocimiento

de una norma ya vigente en funcin del Derecho Internacional Pblico consuetudinario.
As, se ha sostenido que, en virtud de las manifestaciones reseadas y de las prcticas
concordantes con ellas, el principio de imprescriptibilidad de los crmenes contra la
humanidad integra el Derecho Internacional general como un principio del derecho de
gentes generalmente reconocido, o incluso como costumbre internacional.
De este modo, es claro que la aplicacin de tal principio no vulnerara la exigencia de lex
praevia. Sin embargo, tampoco en base a esta diversa fundamentacin puede resolverse la
cuestin a favor de la aplicacin del principio de imprescriptibilidad, en tanto otros
aspectos no menos importantes, que subyacen al nullum crimen nulla poena sine lege, se
veran claramente violados.
En efecto, la aplicacin de la costumbre internacional contrariara las exigencias de que la

ley penal deba ser certa -exhaustiva y no general-, stricta -no analgica- y, concretamente
con relacin al sub lite, scripta -no consuetudinaria-. Sintetizando: las fuentes difusas
-como caracterstica definitoria de la costumbre internacional- tambin son claramente
incompatibles con el principio de legalidad.
43) Que los obstculos hasta aqu examinados tampoco pueden sortearse con la aplicacin
directa del derecho penal internacional en virtud de una pretendida preeminencia del
derecho de gentes que encontrara su fundamento en el art. 118 CN., derecho que no
necesariamente revelara idntica sujecin al principio de legalidad.
Al respecto, cabe recordar que el art. 118 CN. establece que "...la actuacin de estos juicios
[juicios criminales ordinarios] se har en la misma provincia donde se hubiera cometido el
delito; pero cuando ste se cometa fuera de los lmites de la Nacin, contra el derecho de
gentes, el Congreso determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el
juicio".
Como se advierte, esta clusula constitucional regula una modalidad de los juicios
criminales: aquellos que derivan de los delicta iuris gentium. En este aspecto, impone al
legislador el mandato de sancionar una ley especial que determine el lugar en que habr de
seguirse el juicio, de suerte tal que a falta de la ley especial que prev la norma (se refiere
adems a hechos acaecidos en el exterior), resulta inaplicable (Fallos 324:2885). En efecto,
esta Corte ya ha precisado el alcance acotado que debe asignarse a la escueta referencia que
contiene esta norma. Seco Villalba ("Fuentes de la Constitucin argentina", 1943, Ed.
Depalma, p. 225) da cuenta de su origen, que se remonta a la Constitucin de Venezuela de
1811, la que del mismo modo simplemente estatuye que en el caso de que el crimen fuese
perpetrado contra el derecho de gentes -en ese momento, piratera y trata de esclavos- y
fuera de los lmites de la Nacin el Congreso determinar, por una ley especial, el paraje
donde haya de seguirse el juicio.
71
De tal modo, no cabe concluir que por esta va el derecho de gentes tiene preeminencia
sobre el Derecho interno del Estado argentino. Por otra parte, no debe confundirse el valor
indiscutible del derecho de gentes y su positiva evolucin en el mbito del Derecho
Internacional con la posibilidad de aplicar sus reglas directamente en el Derecho interno.
En definitiva, la mencin en la Constitucin del derecho de gentes se efecta slo para

determinar la forma en que se juzgarn los delitos cometidos en el exterior contra esos
preceptos; pero de ningn modo -ms all de su indiscutible valor- se le confiere jerarqua
constitucional, ni -menos an- preeminencia sobre la Ley Fundamental.
Parece a todas luces exagerado inferir en base al texto del art. 118 que sea posible la
persecucin penal en base a las reglas propias del derecho penal internacional. De all no se
deriva en modo alguno que se pueda atribuir responsabilidad individual con base en el
Derecho Internacional, en tanto no se establece cules son los principios y normas que
rigen la persecucin de crmenes iuris gentium. Por lo tanto -como se afirm-, la norma
citada no permite concluir que sea posible en nuestro pas la persecucin penal con base en
un derecho penal internacional que no cumpla con los mandatos del principio de legalidad
(en el mismo sentido, ver "Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en
Amrica Latina y Espaa", 2003, Ed. por la Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo,
investigadores del Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional).
44) Que, por ltimo, corresponde aclarar que las conclusiones a las que se arrib en la
causa "Priebke" (Fallos 318:2148 ) no pueden extrapolarse sin ms a la cuestin que se
debate en el sub lite. En el mencionado precedente deba resolverse una solicitud de
extradicin -que, como tal, era regida por el principio de colaboracin internacional-. Es
decir, se trataba de un supuesto de hecho muy distinto del que aqu se plantea, en tanto en el
caso sub examine debe decidirse acerca de la atribucin de responsabilidad penal a una
persona a la que se le ha imputado la comisin de un delito en el mbito interno de nuestro
pas.
En efecto, tal como seala con claridad el voto de los jueces Nazareno y Molin O'Connor
(consid. 44) y el voto del juez Bossert (consid. 56) in re "Priebke" , lo que all estaba en
tela de juicio era la vigencia de los compromisos asumidos en el mbito internacional en
materia de extradicin, toda vez que este tipo de trmites no tienen por objeto determinar la
culpabilidad o inculpabilidad del individuo requerido, sino slo establecer si su derecho de
permanecer en el pas -art. 14 CN.- debe ceder ante la solicitud de cooperacin
internacional formulada. En ese caso se explicaba que un pas soberano como la Repblica
de Italia -para el que la accin no estaba prescripta en virtud de su calificacin como crimen
de lesa humanidad- solicitaba la extradicin del imputado sin perjuicio del juzgamiento
definitivo, incluso sobre la naturaleza del delito, por los tribunales del lugar donde se haba
cometido.
En el mencionado precedente solamente se admiti que un tratado -al que haba adherido el
pas requirente y cuya aplicacin ste, a su vez, permita- pudiera ser computado por
nuestros tribunales a efectos de conceder una extradicin. De ese modo se cumpli con lo
que la Organizacin de las Naciones Unidas haba exhortado a los Estados no parte de la
"Convencin sobre Imprescriptibilidad" a travs de diversas resoluciones en cuanto a su
cooperacin a los fines de la detencin, extradicin, enjuiciamiento y castigo de los
culpables de delitos de la envergadura de los crmenes de guerra o de lesa humanidad. El no
acceder a esa peticin, por lo tanto, contrariaba los propsitos y principios de la Carta de las
Naciones Unidas (resoluciones de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones
Unidas sobre la "Cuestin del castigo de los criminales de guerra y de las personas que
hayan cometido crmenes de lesa humanidad", n. 2338 [XXII] del 18/12/1971; n. 2583
[XXIV] del 15/12/1969; n. 2712 [XXXV] del 15/12/1970 y n. 2840 [XXVI] del
18/12/1971).
72
Tan as es, que diversas normas que regulan actualmente cuestiones de extradicin han
hecho hincapi en la observancia de los intereses del pas requirente como modo de evitar
con facilidad los obstculos que presentaban causas como la aqu reseada. A modo de
ejemplo corresponde citar la nueva Ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal -ley
24767 , del 16/1/1997-, que establece como requisito a los fines de la extradicin que el
delito no est prescripto en el Estado requirente, sin importar -en base al principio de
cooperacin internacional- que ya hubiera prescripto en el pas requerido (a diferencia de lo
que suceda con la ley 1612). Idntica postura se adopta en el nuevo convenio en materia de
cooperacin suscripto con los Estados Unidos de Amrica. De este modo recupera su
vigencia un antiguo principio del Derecho Internacional segn el cual la prescripcin debe
regirse en virtud del Derecho del pas que solicita la entrega (conf. Goldschmidt, Werner,
"La prescripcin penal debe aplicarse de oficio", ED 110-384 y ss.).
Como ya se afirm, esta particular problemtica que fue materia de decisin en el

precedente de Fallos 318:2148 en modo alguno puede ser trasladada a la situacin que se
plantea en el sub lite, la que requiere de la elaboracin de un examen novedoso, en tanto lo
que aqu debe decidirse se vincula directamente con el art. 18 CN., en cuanto establece que
"...ningn habitante de la Nacin pueda ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso...". se es el principio que integra el orden pblico argentino y que no
puede ser vulnerado con la aplicacin de una norma sancionada ex post facto.
45) Que todo lo dicho reafirma la imposibilidad de aplicacin retroactiva o consuetudinaria

del postulado de imprescriptibilidad.
En efecto, reiteradamente ha sostenido este tribunal que una de las ms preciosas garantas
consagradas en el art. 18 CN. es que ningn habitante de la Nacin pueda ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (Fallos 136:200; 237:636 ;
275:89 ; 298:717 ; 308:892); principio que se encuentra tambin reconocido -aunque con
menor extensin- a travs de los instrumentos que han sido incorporados por mandato del
art. 75 inc. 22 CN. (arts. 9 Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 15.1 Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 11.2 y 29.2 Declaracin Universal de
Derechos Humanos).
Lo dicho no significa que esta Corte pase por alto el indiscutible carcter aberrante de los
delitos investigados en esta causa. Sin embargo, sera de un contrasentido inadmisible que
por ese motivo se vulnerasen las garantas constitucionales bsicas de quien se encuentra
sometido a proceso. Precisamente, el total respeto de esas garantas y de un derecho penal
limitado son las bases sobre las que se asienta y construye un verdadero estado de derecho.
Es por ello que los preceptos liberales de la Constitucin argentina deben ser defendidos
frreamente -conf. Jimnez de Asa, "Tratado de Derecho Penal", t. II, 1964, Ed. Losada, p.
406 y ss.-, a fin de conjurar que el enfoque inevitablemente difuso del derecho penal
internacional conduzca a la destruccin de aqullos.
Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se desestima la queja. Notifquese y

archvese.
DISIDENCIA DEL DR. VZQUEZ.- Considerando: 1) Que el Tribunal Oral en lo

Criminal Federal n. 6 conden a Enrique L. Arancibia Clavel a la pena de reclusin
perpetua, como autor del delito previsto en el art. 210 bis incs. a, b, d, f y h CPen.
(asociacin ilcita agravada, versin ley 23077 ) en concurso real con el de participacin
necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado
de dos o ms personas de Carlos J. S. Prats y Sofa E. Cuthbert Chiarleoni (art. 80 incs. 2 y
4 CPen., segn ley 20642 ).
73
del delito de asociacin ilcita simple y sobresey en la causa y respecto de Arancibia
Clavel.
Contra dicha decisin la querella -en representacin del gobierno de Chile- interpuso
asociacin ilcita (la Direccin de Inteligencia Nacional -DINA. Exterior- dependiente del

bis , Cdigo Penal en su redaccin actual, que reprime ms gravemente las asociaciones
ilcitas que renan al menos dos caractersticas particulares (i.e., diez o ms miembros,
organizacin militar, disposicin de armas de guerra o explosivos, uno o ms miembros
oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad, apoyo de funcionarios
pblicos), cuando la accin contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitucin
Nacional. Como fundamento para aplicar el texto actual, tuvo en cuenta que en los delitos
1978, prevea un tipo penal ms gravoso (versin ley 21338 : "...se impondr reclusin o
o prisin de cinco a quince aos si la asociacin dispusiera de armas de guerra y tuviere una
organizacin de tipo militar. Los cabecillas, jefes, organizadores o instructores sern
aplicacin de la ley ms benigna (art. 2 CPen.), quedaba desplazado por actual art. 210 bis
.

74
(15/5/1989) transcurrieron ms de diez aos (arts. 59 inc. 3, 62 inc. 2, 63 , 67 prr. 4 y
210 CPen.).
6) Que en relacin a este ltimo punto el a quo rechaz la posicin de los querellantes con
de jurisdiccin del tribunal, sean o no una violacin a la legislacin interna del pas donde

penal previsto por el art. 210 CPen. remiten al examen de cuestiones de derechos procesal
y comn ajenas a la va del art. 14 ley 48.
9) Que sin perjuicio de lo indicado en el considerando que antecede, el recurso

extraordinario resulta procedente. En efecto, se ha configurado en autos una cuestin
federal de trascendencia, en atencin a que el planteo del recurrente referido a la
inteligencia de la "Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de
los Crmenes de Lesa Humanidad" comporta la interpretacin y aplicacin de tratados
internacionales y, por ende, el cumplimiento por el Estado Nacional de sus obligaciones
internacionales (doct. de Fallos 319:2411 [53]).
10) Que por otra parte, si bien el agravio relativo a la imprescriptibilidad de las conductas
imputadas a Arancibia Clavel, por su calidad de crmenes de lesa humanidad, fue
introducido por la querella ante la Cmara de Casacin -fs. 7328/7352- y no fue mantenido
explcitamente en esta instancia, corresponde que sea tratado por la Corte, toda vez que la
prescripcin de la accin penal constituye una cuestin de orden pblico y la omisin de su
consideracin puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden
jurdico interamericano, debiendo, en consecuencia, analizarse su planteo.
11) Que corresponde, entonces, determinar si el delito de asociacin ilcita investigado en

autos, independientemente de su adecuacin tpica al Cdigo Penal argentino, constituye un
delito de lesa humanidad y verificar si la accin penal se encuentra prescripta o no.
12) Que las propias definiciones utilizadas por el a quo califican a la conducta de Arancibia
Clavel como un delito de lesa humanidad, pues la agrupacin de la que formaba parte
estaba destinada a perseguir a los opositores polticos del gobierno chileno presidido por el
general Augusto Pinochet por medio de homicidios, desaparicin forzada de personas y
tormentos, con la aquiescencia de funcionarios estatales. As pues, de acuerdo con el texto
del Estatuto de Roma que en la resolucin apelada se cita slo en su art. 7, queda alcanzada
toda forma posible de intervencin en esta clase de hechos. As, no slo quedan incluidas
75
en las formas "tradicionales" de participacin (art. 25 inc. 3 aps. a, b y c), sino que
expresamente menciona el contribuir "de algn otro modo en la comisin o tentativa de
comisin del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad comn" (art. 25
inc. 3 ap. d), cuando dicha contribucin es efectuada "con el propsito de llevar a cabo la
actividad o propsito delictivo del grupo, cuando una u otro entrae la comisin de un
crimen de la competencia de la Corte" (ap. d, supuesto i).
13) Que el formar parte de un grupo destinado a perseguir, reprimir y exterminar

sistemticamente a opositores polticos del rgimen dictatorial instaurado en la Repblica
de Chile, a partir de septiembre de 1973 (DINA. Exterior), que operaba dentro del territorio
nacional y abarc la comisin de homicidios, desapariciones forzadas, tormentos,
falsificacin de documentos, disposicin de armas y explosivos, entre otros, asumiendo
como funcin el encausado, al menos, el facilitar y apoyar los delitos del grupo por medio
de la consolidacin de una "red de informantes" y "contactos" con funcionarios policiales y
militares destinados a obtener datos sobre posibles perseguidos y, en su caso, a garantizar la
impunidad de los autores materiales de crmenes de lesa humanidad, constituira tambin
un crimen contra la humanidad, independientemente del rol funcional que se ocupe.
Sostener lo contrario sera un contrasentido, pues si los homicidios, la tortura y los
tormentos, la desaparicin forzada de personas son delitos contra la humanidad, el formar
parte de una asociacin destinada a cometerlos tambin lo es, toda vez que este ltimo sera
un acto preparatorio punible de los otros.
14) Que debe aceptarse que la problemtica del derecho inherente al ser humano asumi un
cariz internacional a partir de todo lo acaecido en la Segunda Guerra Mundial. As, el
8/8/1945 se concluy el Acuerdo de Londres, firmado por Estados Unidos, Gran Bretaa, la
Unin Sovitica y el gobierno provisional de Francia, por el que se anunci la creacin de
un Tribunal Militar Internacional para el juzgamiento de los criminales de guerra cuyos
crmenes no tuvieren localizacin geogrfica particular y que funcionara en la ciudad de
Nuremberg. En el art. 6 ap. c Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg se
defini como "crmenes contra la humanidad" a los asesinatos, exterminio, sometimiento a
esclavitud, deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil
antes de, o durante, la guerra; o persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos en
ejecucin de o en conexin con cualquier crimen de la jurisdiccin del tribunal, sean o no
una violacin de la legislacin interna del pas donde hubieran sido perpetrados. Dicho
concepto fue confirmado por la Carta de Naciones Unidas de 1945; resoluciones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (art. I) del 13/2/1946 y 95 (art. I) del
11/12/1946; Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948; Proyectos de
Cdigos de Crmenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1951, art. 10; de 1991,
art. 21; y de 1996, art. 18; Estatuto del Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia;
Estatuto de Roma, art. 7.
15) Que ello no obstante, tales situaciones puntuales o de excepcin nunca dejaron de lado
los avances que en materia de derecho penal haba logrado la civilizacin luego de siglos de
evolucin humanista, tales como los institutos que garantizaban o establecan lmites a la
voluntad omnmoda de los monarcas, dictadores, vencedores de guerra, etc., contenidos en
tratados internacionales de derechos humanos y en el orden interno, como, por ejemplo, el
hbeas corpus, el principio de legalidad, la inaplicabilidad de leyes ex post facto, los lmites
de la extensin de la pena -dentro de los cuales la prescripcin toma especial relevancia-, el
in dubio pro reo, la ley penal ms benigna, nulla poena sine lege, etc.
16) Que aclarado ello, y en razn de la aprobacin de la Convencin sobre la

Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad
(conf. ley 24584 y decreto 579/2003 ), que adquiri jerarqua constitucional por ley 25778
, corresponde despejar el segundo interrogante planteado en el consid. 11. Es decir,
examinar la cuestin relativa a si la regla que establece la imprescriptibilidad de la
imputacin por el delito de asociacin ilcita -como crimen de lesa humanidad- puede ser
aplicada al sub lite retroactivamente, o si ello lesiona el principio nulla poena sine lege.
76
17) Que el presente caso se caracteriza por ser de aquellos en los cuales el juez se encuentra
ante la confrontacin de principios y derechos constitucionales, y tal circunstancia le obliga
a extremar la ponderacin de los valores e intereses en juego en el caso concreto para dar la
respuesta ms adecuada teniendo en cuenta el objetivo preambular de afianzar la justicia,
propsito liminar y de por s operativo que no slo se refiere al Poder Judicial sino tambin
a la salvaguarda del valor justicia en los conflictos jurdicos concretos que se plantean en el
seno de la comunidad (doct. de Fallos 302:1284 ).
18) Que el Prembulo de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de

Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad seala que una de las razones del
establecimiento de la regla de la imprescriptibilidad fue la grave preocupacin en la opinin
pblica mundial suscitada por la aplicacin a los crmenes de guerra y lesa humanidad de
las normas de Derecho interno relativas a la prescripcin de los delitos ordinarios, pues
impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crmenes. A ello se
agrega el texto del art. IV, de conformidad con el cual "los Estados parte en la presente
Convencin se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos
constitucionales, las medidas legislativas o de otra ndole que fueran necesarias para que la
prescripcin de la accin penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se
aplique a los crmenes mencionados en los arts. I y II de la presente Convencin y, en caso
de que exista, sea abolida".
Tales formulaciones, como puede advertirse, no resultan categricas con respecto a la

retroactividad de la Convencin, razn por la cual deben ser conjugadas con el principio de
nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 CN. Si esto fuera as, tal criterio pudo ser
declarado por el propio Tratado, cosa que no ocurri.
19) Que esta Corte, al definir el principio de legalidad, ha sealado que "toda nuestra
organizacin poltica y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes
as como las penas de cualquier clase que sean, slo existen en virtud de sanciones
legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la
ley que las establezca" (Fallos 191:245 ). Y agreg que el principio de legalidad
establecido por el art. 18 CN. exige que la conducta y la sancin se encuentren previstas
con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, y es competencia exclusiva del
Poder Legislativo la determinacin de cules son los intereses que deben ser protegidos
mediante amenaza para garantizar una proteccin suficiente, por ser el derecho penal la
ultima ratio del orden jurdico (Fallos 314:424 ).
20) Que desde los albores de la jurisprudencia de esta Corte se ha entendido de manera
pacfica que, segn el principio de legalidad, el tipo penal exige para su existencia la doble
determinacin por el legislador de los hechos punibles y las penas a aplicar y proscribe, en
consecuencia, la aplicacin por analoga, o, de modo extensivo, la ley penal (doct. de Fallos
16:118; 137:425; 150:293; 169:309 ; 184:116 ; 191:245 ; 204:345 , 359 ; 220:129 ;
237:636 ; 307:550 y 1114 ; 310:1909 ; 314:1451 , entre muchos otros). Vale decir que
abarca todos los presupuestos de la punibilidad, y no slo la descripcin de la conducta
tpica en sentido estricto. En consecuencia, tambin los plazos de prescripcin han de estar
legalmente determinados con carcter previo, y no cabe prorrogarlos retroactivamente,
tanto si antes del acto de prrroga ha expirado el plazo como en el caso contrario. En tal
sentido se ha pronunciado doctrina autorizada: "El comportamiento punible y la medida de
la pena no se deben determinar bajo la impresin de hechos ocurridos, pero an por juzgar,
ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general,
mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho" (conf. Jakobs, Gnter,
"Derecho Penal. Parte general", 1995, Madrid, p. 4/9).
21) Que el instituto de la prescripcin de la accin penal est estrechamente ligado al

principio de legalidad; por lo tanto, no sera susceptible de aplicacin una ley ex post facto
que alterase su operatividad en perjuicio del imputado. El rechazo de la retroactividad de
77
disposiciones penales posteriores al hecho, las llamadas leyes ex post facto, que impliquen
un empeoramiento de las condiciones de los encausados ha constituido doctrina invariable
en la jurisprudencia tradicional de la Corte. En el caso "Mirs" (Fallos 287:76 y sus
numerosas citas sobre el punto) se seal expresamente que tal principio alcanza tambin a
la prescripcin de la accin penal. Se dijo en esa ocasin: "...el instituto de la prescripcin
cabe sin duda alguna en el concepto de `ley penal', desde que sta comprende no slo el
precepto, la sancin, la nocin del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las
disposiciones ordenadoras del rgimen de extincin de la pretensin punitiva".
22) Que de los enunciados contenidos en los tratados internacionales reseados se

desprende que no establecen ningn tipo penal que, segn el principio de legalidad
entendido tradicionalmente por la Corte, exige para su existencia la descripcin del hecho
punible y las penas a aplicar. Sin que obste a lo expuesto considerar como delito de lesa
humanidad la asociacin ilcita integrada por Arancibia Clavel, ya que no resulta posible
acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del derecho de gentes. Lo contrario
importara violentar el principio del debido proceso adjetivo consagrado en el art. 18 CN.,
que integra el orden pblico internacional argentino, y a l debe conformase no slo todo
procedimiento jurisdiccional que se lleve a cabo en jurisdiccin argentina, sino tambin
todo procedimiento que concluya en la sentencia o resolucin dictada por autoridad judicial
extranjera con efectos extraterritoriales en la Repblica Argentina (doct. de Fallos 319:2411
).
23) Que, por otra parte, el principio de irretroactividad de la ley penal tambin se encuentra
reconocido en los instrumentos incorporados por el art. 75 inc. 22 CN. As, el art. 11 prr.
2 Declaracin Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 10/12/1948, dispone: "Nadie ser condenado por actos u omisiones
que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito"; reglas que fueron reiteradas en el art. 15 prr. 1 Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, suscripto en Nueva York el 19/12/1966, en el art. 9
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San Jos de
Costa Rica, y, en el mbito europeo, por el art. 7 prr. 1 Convencin Europea de Derechos
Humanos. Cabe sealar que el prr. 2 del art. 15 Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos agrega que "...nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la
condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran
delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad
internacional", pero ese prrafo fue objeto de la reserva dispuesta en el art. 4 ley 23313 que
lo aprob, segn el cual "El gobierno argentino manifiesta que la aplicacin del ap. 2 del
art. 15 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, deber estar sujeta al principio
establecido en el art. 18 CN.", de modo que la Repblica no se adhiri incondicionalmente
a los principios o normas del derecho de gentes, entre los cuales podra incluirse la
imprescriptibilidad retroactiva de la accin penal destinada a perseguir los delitos de lesa
humanidad; la adhesin se formul de manera condicionada, y la condicin fue que la
aplicacin de aquellos principios o normas no pudiera realizarse de modo retroactivo,
violando la garanta consagrada en el art. 18 CN., sino a partir del momento en que nuestras
normas internas les dieran vigencia, y hacia el futuro.
La cuestin fue expresamente considerada en el Senado de la Nacin durante el debate

previo a la sancin de la ley 25778 , en el cual el senador Baglini -en opinin compartida
por los senadores Usandizaga, Maestro, Salvatori, Prades y Gmez Dez- expres: "Nuestra
Carta Magna tiene una primera parte dogmtica que ni siquiera fue tocada por la reforma
constitucional de 1994, donde existe una piedra angular, que no es slo de nuestra
Constitucin sino del Derecho Internacional, el de todos los pases, que es el art. 18 , por el
que se establecen principios fundamentales que son la garanta comn de todos, aun de los
ciudadanos que sin merecer el ttulo de tal negaron a algunos el ejercicio de sus derechos...
En esta norma est contenido el principio de legalidad. No hay condena sin ley previa al
hecho del proceso. All est el principio de irretroactividad en materia penal -seguramente
lo volvamos a mencionar cuando tratemos la siguiente iniciativa-, el principio de los jueces
naturales y el de la cosa juzgada. Sobre estas cuatro piedras angulares se arma la legislacin
78
penal no slo de la Argentina sino de todo Estado democrtico". Y despus de destacar que
"...el art. 27 de nuestra Carta Magna seala con toda claridad que cualquier tratado que
celebre la Nacin tiene que ser conforme a los principios de Derecho Pblico que la propia
Constitucin establece", concluy en que deba quedar "claramente establecido y entendido
que la modificacin atinente a la prescripcin de los hechos acontecidos con anterioridad a
la aprobacin de la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra es
inconstitucional. Solamente puede regir con relacin a los hechos que hubieren tenido lugar
a partir del establecimiento de la Convencin. De lo contrario, se va a generar una enorme
confusin en el campo jurdico y, paradojalmente, se va a producir el efecto contrario al
deseado".
24) Que tampoco el art. 118 CN., en cuanto establece: "La actuacin de estos juicios se
har en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando ste se cometa
fuera de los lmites de la Nacin, contra el derecho de gentes, el Congreso determinar por
una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio", constituye obstculo, ya que se
refiere al derecho de gentes slo para determinar la forma en que se juzgarn los delitos
cometidos en el exterior en contra de sus preceptos. En modo alguno se le confiere al ius
cogens jerarqua constitucional, y tampoco lo menciona en este aspecto el art. 75 inc. 22
CN.
25) Que esta Corte ha interpretado que el citado precepto constitucional regula la
modalidad de los juicios criminales: aquellos que derivan de los delicta iuris gentium (conf.
doct. de Fallos 324:2885, punto VI del dictamen del procurador general), expresando en tal
sentido que dicho artculo impone un mandato al legislador: la sancin de una ley especial
que determine el lugar en que habr de seguirse el juicio, por lo que a falta de la ley
especial que prev la norma -para los hechos acaecidos en el exterior-, resulta inaplicable.
En consecuencia, resultara una conclusin dogmtica inadmisible, que desconocera

adems de su sentido literal el verdadero alcance que la Corte le ha otorgado, afirmar que el
texto del art. 118 CN. otorga preeminencia al derecho de gentes sobre las propias normas
constitucionales, o bien que las desplaza, lo cual, como es obvio, no se ha dado ni en su
texto original ni en sus reformas.
26) Que ese criterio, de hacer prevalecer las declaraciones, derechos y garantas
establecidos en la parte liminar de la Ley Fundamental, se ve reafirmado en el art. 75 inc.
22 CN., que expresamente prescribe que los tratados con jerarqua constitucional "no
derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse como
complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos". A ello se suma el art. 21
ley 48, en cuanto dispone que "...los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus
funciones procedern aplicando la Constitucin como ley suprema de la Nacin, las leyes
que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con Naciones extranjeras, las
leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la
Nacin y los principios del derecho de gentes, segn lo exijan respectivamente los casos
que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelacin que va establecido".
27) Que ello resulta armnico con el art. 27 Ley Fundamental, en cuanto dispone que los
tratados suscriptos por el gobierno federal debern estar en conformidad con los principios
de Derecho Pblico establecidos en ella. De esa forma se marca el respeto por la jerarqua
normativa, subordinando el derecho de gentes en la aplicacin de las normas fundamentales
de la Carta Magna, y, al ser ello as, el ius cogens slo podr aplicarse en la medida en que
no las contradigan.
28) Que tal solucin, lejos de atentar contra el principio de colaboracin entre Estados, lo
reafirma, ya que la realizacin de los altos fines de la justicia penal, instituida en todos los
pases civilizados para garanta de sus habitantes (Fallos 154:157, p. 162; 154:332, p. 336;
156:169, p. 180; 166:173 , p. 177), se vera frustrada y aqullos privados de contenido si,
79
so pretexto de aquel principio, el tribunal acudiera a razones extralegales genricas, como
son las atinentes a la conveniencia universal del enjuiciamiento y castigo de todos los
delitos y al inters y a la seguridad de las sociedades humanas (Fallos 261:94 y
311:1925 ), para apartarse de su inveterada jurisprudencia consagrada en salvaguarda del
derecho humano a la defensa en juicio (Fallos 319:2257).
Lo contrario llevara al extremo opuesto, pues sera como decir que los autores de delitos de
violacin a los derechos humanos no tendran, a su vez, derechos humanos que los protejan,
lo que es impensable en el estado de derecho nacional, ni en el propio ius cogens.
29) Que, en efecto, y a mayor abundamiento, ya en el orden regional, la Convencin

Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, aprobada por la Asamblea General
de la OEA. el 9/6/1994, incorporada a nuestra legislacin positiva mediante la ley 24556 y
que adquiri rango constitucional a travs del dictado de la ley 24820 , al enunciar sus
principios y objetivos reafirma que la prctica sistemtica de la desaparicin forzada de
personas constituye un crimen de lesa humanidad. Sin embargo, luego de explicar lo que la
expresin "desaparicin forzada" significa (art. II), determina que los Estados parte se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas
legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparicin forzada y a
imponerle una pena apropiada.
De lo dicho se desprende, en primer lugar, que la Convencin no establece ningn tipo

penal segn las exigencias del principio de legalidad (art. 18 CN.), sino que describe la
figura que deber contener el tipo penal de la desaparicin forzada de personas, y, como
una secuencia lgica, exigir a los Estados partes la sancin de ese tipo penal segn sus
procedimientos constitucionales, para poder otorgar a los Estados jurisdiccin sobre el
mismo (arts. IV y IX).
30) Que de lo expuesto cabe concluir que a la fecha de comisin de los hechos investigados
la nica norma que los tipificaba, en resguardo del principio de nulla poena sine lege
consagrado en el art. 18 CN., fue la escogida por el tribunal a quo. Y, en esa direccin, no
se le puede oponer la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
los Crmenes de Lesa Humanidad, en la medida en que ha sido ratificada por ley y adquiri
jerarqua constitucional con posterioridad a los hechos materia de anlisis en el sub iudice.
31) Que la solucin aqu adoptada no controvierte la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, esta Corte ha reconocido que la
jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes para la interpretacin y
aplicacin de las convenciones incorporadas a la Constitucin por el art. 75 inc. 22 prr. 2
debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales (Fallos 321:3555
, consid. 10), pero ello en modo alguno implica la facultad de los jueces de violar el orden
jurdico interno so pretexto de proteger los derechos humanos, pues el aseguramiento de la
vigencia del derecho no puede concretarse mediante su aniquilacin.
32) Que en razn de ello, esta Corte no puede dejar de advertir la tensin existente entre la
obligacin que, en la actual evolucin del derecho, tienen los Estados de perseguir las
violaciones a los derechos humanos y el hecho de que ellos puedan declararse prescriptos.
Sin embargo, resulta peligroso para la seguridad jurdica y la convivencia internacional que
se entienda que el ius cogens puede tipificar delitos.
33) Que, asimismo, no caben dudas de que el instituto de la prescripcin de la accin penal
no puede ser considerado como un principio general del Derecho Internacional, y menos
an del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pero s lo es el principio de nulla
poena sine lege consagrado en el art. 18 CN.
80
34) Que, en tal sentido, si bien la Corte, en oportunidad de resolver en caso "Priebke"
(Fallos 318:2148 ) -precedente en el que el suscripto no intervino-, sostuvo que las reglas
de la prescripcin de la accin penal previstas en el Cdigo Penal no resultaban aplicables
respecto de hechos calificables por tratados internacionales como "genocidio" y "crmenes
de guerra", lo hizo en el marco de un proceso de extradicin, dejando en claro
expresamente que las normas sobre dicha materia no son reglamentarias del art. 18 CN.,
sino de su art. 14 , en tanto no es la finalidad de estos procedimientos (extradicin) la
determinacin de la culpabilidad del sujeto requerido, sino que importaba excepciones a la
libertad de entrar, permanecer y salir del pas, garantas respecto de las cuales ningn
extranjero tiene un derecho irrevocablemente adquirido.
Al ser ello as, la doctrina relativa a la imprescriptibilidad de esa conducta no resulta

aplicable al sub lite, donde, como se vio, se ventilan hechos cometidos en el pas,
resultando de aplicacin lo dispuesto por el art. 21 ley 48, en cuanto marca el respeto por la
jerarqua normativa, subordinando el derecho de gentes en la aplicacin del Derecho
interno a la escala de prelacin que fija dicho precepto, en cuya cumbre se encuentran las
normas constitucionales. Ello, en consonancia con el art. 27 CN., en cuanto exige que los
tratados internacionales deben ajustarse a los principios de Derecho Pblico establecidos
por la Ley Fundamental, y el art. 46 Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, si se entiende que ese precepto alcanza la nulidad de un tratado celebrado por un
pas en violacin manifiesta a una norma de importancia fundamental de su Derecho
interno. A lo que cabe reiterar lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 CN., en cuanto prescribe
que los tratados con jerarqua constitucional "no derogan artculo alguno de la primera parte
de esta Constitucin y deben entenderse como complementarios de los derechos y garantas
por ella reconocidos".
35) Que el indiscutible carcter aberrante de los delitos aqu imputados no puede servir de
excusa para el apartamiento del orden jurdico vigente. "Tanto o ms interesa a ste la
observancia de sus normas que la persecucin de quienes han incurrido en hechos de aquel
carcter. Muchos siglos de sangre y dolor ha costado a la humanidad el reconocimiento de
principios como el nulla poena sine lege consagrado en el art. 18 CN. para que pueda
dejrselo a un lado mediante una construccin basada en un derecho consuetudinario que
no se evidencia como imperativo... Ello implicara marchar a contramano de la civilizacin,
sujetando la proteccin de la libertad personal de aquel cuya conducta no puede ser
encuadrada en ley previa al arbitrio de una seudointerpretacin que puede llevar a excesos
insospechados" (conf. doct. de Fallos 318:2148 , disidencia de los jueces Belluscio y
Levene [h]).
36) Que, en el sentido indicado, debe recordarse, como lo hace el juez Belluscio, el criterio
concordante de la sala criminal de la Corte de Casacin francesa citado en el consid. 17 del
voto de dicho magistrado, al que corresponde remitirse por razones de brevedad.
procedente el recurso extraordinario con el alcance indicado y se confirma la sentencia
apelada. Notifquese y devulvase.
81
No habr ms penas ni olvido. O de cmo la Corte Suprema sent las bases de la crisis de
los principios de legalidad y de irretroactividad de la ley penal en los casos de delitos de
lesa humanidad.
Sabelli, Hctor E.
I. INTRODUCCIN
Cuntos de nosotros estamos dispuestos a darle a alguien execrable la posibilidad de

beneficiarse de reglas procedimentales? Cuntos estamos dispuestos a dejar escapar a un
delincuente por aplicacin de garantas que fueron pensadas para limitar el poder estatal en
favor nuestro? se es el drama que gira en torno a las garantas del debido proceso penal.
Hace ms de 150 aos que nuestros padres constitucionales eligieron un sistema de

garantas para limitar el poder punitivo estatal y protegernos as de sus posibles desbordes.
En la base de ese sistema estn los principios de legalidad y de irretroactividad de la ley
penal. Slo se podr imponer una pena a un malhechor cuando tal pena haya sido prevista
en una ley dictada por el Congreso. Y una persona nunca podr ser castigada con una pena
por una conducta que la ley no tipificaba como delito en la poca en que se cometi.
Naturalmente, es posible que gracias a estas reglas algunos delincuentes eludan la sancin
penal, pero se es el precio que hemos de pagar para asegurarnos esas garantas a nosotros
mismos en un sistema como el nuestro, en el que la ley es la misma para todos (1) .
La aparicin en el siglo XX de la categora de los "delitos de lesa humanidad" y la

proclamacin de su "imprescriptibilidad" ha puesto en crisis el sistema de garantas de la
Constitucin (LA 1995-A-26). O, por lo menos, la forma en que la Corte Suprema ha
entendido esa imprescriptibilidad ha minado el edificio de las garantas constitucionales.
Sus efectos quizs no se vean en el corto plazo, pero incidirn inevitablemente en el futuro
del respeto a las libertades en el proceso penal y el ensanchamiento del poder punitivo
estatal.
El hito en el que se produjo tal desbarajuste es el fallo de la Corte Suprema en la causa

"Arancibia Clavel" Ver Texto (2) . Es el punto sobre el que se han apoyado posteriores
desarreglos constitucionales en la jurisprudencia del alto tribunal. En este trabajo analizar
pormenorizadamente los temas abordados por esa sentencia estableciendo un dilogo entre
los distintos votos, para luego mostrar la proyeccin que la misma ha tenido en la
jurisprudencia del alto tribunal. En primer trmino resear los hechos del caso y relatar el
contexto histrico en el que se dieron, que me parece de especial importancia para
comprender la cuestin juzgada en el expediente y lo que haba detrs (cap. II). En el cap.
III esbozar la conformacin de los votos de la sentencia y la delimitacin de su cuestin a
decidir. Antes de entrar propiamente en el anlisis de los argumentos expuestos en la
sentencia (cap. V) considero necesario exponer la relacin que existe entre la prescripcin y
el sentido de la pena, pues esto redundar en la cabal comprensin del fallo (cap. IV). En el
cap. VII analizar los precedentes del tribunal que gravitaban sobre el caso. El cap. VIII es
un excursus sobre si la querella tiene la potestad de apelar si el fiscal no lo hace,
circunstancia que se dio en el caso. En el cap. IX me hago eco de una apreciacin de
Belluscio sobre el voto de Zaffaroni y Highton y muestro cmo los argumentos de ese voto
son un buen ejemplo de lo que podra llamarse una "jurisprudencia de derecho natural".
Profundizo en el cap. X sobre la cuestin de cul es la jerarqua de los instrumentos
internacionales mencionados en el art. 75 Ver Texto inc. 22 CN. al hilo del debate que se
dio entre los votos de Fayt y Boggiano. En el cap. XI me ocupo del caso "Barrios Altos" de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la confusin que hay en alguna
doctrina por omitir la distincin que esa sentencia hace entre leyes de amnista y leyes de
autoamnista. Analizo en el cap. XII cmo lo que Fayt llama "aparente humanismo
jurdico" ha influido en la concepcin mayoritaria sobre la imprescriptibilidad de los delitos
de lesa humanidad. Me ocupo finalmente de la forma en que esta sentencia se ha
proyectado en la posterior jurisprudencia de la Corte y de su dimensin poltica (cap. XIII).
Cierran el trabajo unas breves consideraciones conclusivas (cap. XIV).
82
Algunas precisiones previas son convenientes. No discuta el fallo de la Corte, ni lo hago
yo en este comentario, que Arancibia Clavel fuese culpable, o no, de complicidad en el
asesinato del matrimonio Prats. Tampoco pongo en duda el carcter aberrante de ese
homicidio ni la justicia de la condena a Enrique L. Arancibia Clavel por su complicidad
primaria en ese crimen (3) . De lo que se ocup la Corte en su sentencia, y es motivo de
anlisis en este trabajo, es de determinar si la accin penal por el otro delito por el que fue
juzgado Arancibia Clavel, la "asociacin ilcita", se encontraba prescripta o no.
II. CONTEXTO HISTRICO Y HECHOS DEL CASO
En 1970 la alianza electoral Unidad Popular, compuesta por los Partidos Comunista,
Socialista y una faccin del Partido Radical, se impuso en las elecciones presidenciales de
Chile (4) . El triunfo de las fuerzas de izquierda gener un clima de tensin que, sumado a
otros factores preexistentes, desemboc en la violencia. Salvador Allende, triunfante
presidente electo, se encontrara con una oposicin que no desde recurrir a la fuerza para
impedirle llevar a cabo las profundas reformas que planeaba. Un sector importante en el
que se concentraba esta oposicin eran las Fuerzas Armadas. Pero no todos los militares se
enfrentaron al nuevo presidente; algunos incluso se alinearon a su gobierno. Entre ellos se
destac el general Carlos J. S. Prats, quien, una vez retirado, lleg a sostener respecto de
Allende: "No compart su ideologa marxista, pero lo enjuicio como uno de los gobernantes
ms lcidos y osados del Chile del siglo XX y, al mismo tiempo, el ms incomprendido"
(5) .
Prats fue designado comandante en jefe del Ejrcito en noviembre de 1970 por el presidente
saliente, Eduardo Frei Montalva, luego de que el 22 de octubre de ese mismo ao, dos das
antes de la ratificacin de Allende por el Congreso, el general Ren Schneider -quien
ostentaba el cargo- fuera asesinado a balazos, supuestamente por su adhesin al nuevo
rgimen. Inmediatamente luego de asumir, Allende ratific a Prats en el cargo.
Hacia fines de 1972, en un clima de creciente inestabilidad poltica, social y econmica,

Allende convoc a los militares para conformar un "Gabinete de Paz Social". A Prats le
toc hacerse cargo de la cartera de Interior. En tiempos venideros se desempeara tambin
como ministro de Defensa y vicepresidente de la Nacin.
En 1973 la presin de los opositores para destituir a Allende aument, dificultando ms an

su gobierno. En ese clima, el 29 de junio se dio el "tancazo" (sublevacin de una parte del
Ejrcito que sac los tanques a la calle). A causa de ello y del progresivo fraccionamiento
interno de las Fuerzas Armadas, el 23 de agosto Prats present su renuncia y se acogi a
retiro. Lo sucedi en el cargo el general Augusto Pinochet, quien dos semanas ms tarde, el
11 de septiembre, encabez el golpe militar que terminara con el gobierno de Allende.
Cuatro das despus del golpe Prats huy a la Argentina, adonde un mes despus lo seguira
su esposa.
Un ao ms tarde, en la madrugada del 30/9/1974, al regresar a su domicilio porteo de

Malabia y Segu, Prats y su esposa, Sofa E. Cuthbert, fueron asesinados cuando se
aprestaban a guardar el auto en el estacionamiento. Los criminales utilizaron una bomba a
control remoto colocada debajo de la caja de cambios del Fiat 125 que conduca Prats (6) .
La explosin fue tan violenta que arroj a unos cien metros el motor del vehculo y
destroz los cuerpos de la pareja (7) .
En 1978, el 24 de noviembre, fue detenido Enrique L. Arancibia Clavel, agente de la DINA.

(Direccin de Inteligencia Nacional) Exterior de Chile (8) , organizacin cuyo objetivo -no
83
declarado-, entre otros, era perseguir a los opositores al gobierno de facto chileno exiliados
en el exterior (9) . El 15/5/1989 fue llamado a prestar declaracin indagatoria en la causa en
la que se investigaba el asesinato del matrimonio Prats. Fue procesado y finalmente
condenado por el Trib. Oral Crim. y Corr. Fed. n. 6 a la pena de reclusin perpetua por
considerarlo i) cmplice primario en el homicidio agravado de Prats y su esposa (art. 80 Ver
Texto incs. 2 y 4 CPen., segn ley 20642 [ALJA 1974-A-449]); y ii) autor del delito de
asociacin ilcita agravada (art. 210 bis Ver Texto incs. a, b, d, f y h CPen., versin ley
23077 Ver Texto [LA 1984-B-815]) por integrar el personal de la DINA. Exterior (10) .
Apelada esa sentencia por la defensa, la C. Nac. Casacin Penal, sala 1, revoc
parcialmente el fallo en cuanto haba tipificado la conducta de Arancibia Clavel por el
delito de asociacin ilcita como "agravada" por las previsiones del art. 210 bis Ver Texto
CPen. (en la versin de la ley 23077 Ver Texto , que impone una pena de cinco a veinte
aos). La condena a Arancibia Clavel por participacin necesaria en el asesinato de Prats y
su esposa tambin fue apelada y recorri otro camino, hasta que finalmente qued firme
despus de la sentencia de la Corte Suprema del 8/3/2005 en ese expediente. Respecto de la
imputacin por asociacin ilcita sostuvo la Casacin que no se verificaba la agravante
genrica prevista en el tipo, esto es, que la accin "contribuya a poner en peligro la vigencia
de la Constitucin Nacional", y que, por lo tanto, la asociacin ilcita integrada por el
imputado encuadraba en la figura bsica del delito (art. 210 Ver Texto CPen. [que impone
una pena de tres a diez aos]) (11) . As las cosas, la accin penal por el delito de asociacin
ilcita se hallara prescripta dado que transcurrieron ms de diez aos desde la comisin del
delito hasta la fecha en que se lo indag y proces, y as la declar. La Repblica de Chile,
en tanto que parte querellante, plante el argumento de que la asociacin ilcita que
integraba Arancibia Clavel era un delito de lesa humanidad y como tal imprescriptible. La
Casacin trat la cuestin y rechaz esa alegacin afirmando que la asociacin ilcita no es
un delito que encaje dentro de la categora de los cometidos contra la humanidad.
Contra esa decisin la querella interpuso un recurso extraordinario. Fund ese recurso en
dos rdenes de razones: por un lado se aleg arbitrariedad de la sentencia de la Casacin en
la interpretacin que realizara de la ley penal y de ciertas cuestiones procesales; y por el
otro se afirm la existencia de cuestin federal en tanto el art. 210 bis Ver Texto CPen. sera
una norma de derecho federal (12) y en cuanto estara en juego la interpretacin de los arts.
18 Ver Texto CN. y 9 Ver Texto Convencin Americana de Derechos Humanos, que
consagran el principio de legalidad y de ley penal ms benigna, que -sostuvo- la Casacin
malinterpret. No se manifest agravio, en cambio, sobre la cuestin referente a si el delito
de asociacin ilcita era "imprescriptible" o no (13) .
Rechazado el recurso por la Cmara de Casacin, la querella ocurri en queja a la Corte.
III. LA SENTENCIA DE LA CORTE Y SU CUESTIN A DECIDIR
La Corte, por mayora, hizo lugar a la queja y declar parcialmente admisible y procedente
el recurso extraordinario. Concurrieron a formar esa mayora cuatro votos: Zaffaroni y
Highton en un voto conjunto y Petracchi, Boggiano y Maqueda en sendos votos
individuales. En disidencia votaron Belluscio, Fayt y Vzquez, cada uno por separado (14) .
Los ocho jueces coincidieron en la inadmisibilidad de los agravios en que se haba fundado
el recurso extraordinario (supuesta arbitrariedad de la sentencia en la interpretacin de la
ley penal y procesal) (15) . La mayora y Vzquez sortearon rpidamente el obstculo que
representaba la circunstancia de que la querella no haba mantenido en el recurso
extraordinario el agravio relativo a la imprescriptibilidad del delito de asociacin ilcita,
argumentando, bsicamente, que la prescripcin de la accin penal es una cuestin de orden
pblico (16) (17) , y se concentraron en lo que para esos votos fue la "cuestin a decidir" en
el caso: determinar a) si el delito de "asociacin ilcita" puede ser considerado dentro de la
categora de los crmenes de lesa humanidad, y como tal imprescriptible, y b) si la
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"Convencin sobre la Imprescriptibilidad..." Ver Texto puede aplicarse retroactivamente en
violacin del principio de legalidad consagrado en el art. 18 Ver Texto CN (18) . (dado que
los hechos juzgados ocurrieron antes de que la Argentina incorporase a su derecho interno
el mencionado instrumento internacional (nota)<FD 20060585 [19]>).
Las disidencias de Belluscio y Fayt, en cambio, centraron la cuestin en la admisibilidad

del recurso, considerando sustancial la falta de mantenimiento por la querella de la cuestin
federal en lo referido a la imprescriptibilidad (20) . No obstante lo cual, en obiter dictum
(21) , trataron la cuestin relativa a si era posible aplicar retroactivamente la "Convencin
sobre la Imprescriptibilidad..." Ver Texto , en violacin del principio nullum crimen sine
lege (art. 18 Ver Texto CN.).
IV. RELACIN ENTRE LA PRESCRIPCIN Y EL SENTIDO DE LA PENA (22)
1. Introduccin
Al ser la imprescriptibilidad una excepcin a la regla de la prescripcin de la accin penal,

una de las preguntas fundamentales que uno se hace al acercarse a este caso es qu es la
prescripcin y cul es su razn de ser? Parece razonable pensar que si comprehendemos el
fundamento de la prescripcin, luego podremos penetrar ms fcilmente en el sentido de la
imprescriptibilidad.
Por qu, pues, el Estado (23) legisla que la persecucin de los delitos finaliza luego de un
determinado perodo de tiempo? Por qu no disponer que contine in aeternum? Una
primera observacin muestra que la prescripcin es una limitacin que el mismo Estado se
impone a su poder de castigar (24) . Y por qu se autolimita as el Estado? Para responder
a ello vale recordar que el poder del Estado es artificial, es una creacin de los hombres
para organizar su vida social, y como tal se halla sujeto a moverse dentro de lmites
determinados (25) . Ms an en lo que conocemos por estado de derecho (rule of law), en el
que las potestades estatales estn celosamente vigiladas para que no avancen sobre la
dignidad y las libertades de los ciudadanos (26) . El poder de castigar los delitos que se
hallaba originariamente en manos de los individuos y sus familias fue trasladndose
paulatinamente al Estado (27) . De esa forma la venganza privada qued desplazada por la
persecucin estatal de los crmenes. Y al ser el gobierno artificial y limitado, como toda
fabricacin humana, tambin lo es su potestad penal.
Por ello es que el poder de castigar del Estado tiene lmites. Lmites fcticos, polticos y
jurdicos. En un Estado de Derecho esto se justifica adems por el resguardo de los
derechos del individuo frente a la superestructura estatal. Uno de esos lmites es el tiempo,
porque cuanto ms alejada est la pena del delito menos sentido tiene. Por eso sostuvo
Beccaria que "cuanto ms pronta y ms cercana al delito cometido sea la pena, ser ms
justa y til" (28) . Es que a medida que la pena se aleja temporalmente del crimen va
paulatinamente perdiendo su significacin y valor, hasta que llega un punto en el que carece
por completo de sentido (29) . "La prescripcin -se ha dicho- tiene por ltima finalidad
mantener la eficacia de las instituciones, mediante la aplicacin de conceptos que erradican
la sancin cuando en tiempo y forma los trminos han excedido el margen de eficacia
atribuible a la pena" (30) . As arribamos a la conclusin de que existe una ntima relacin
entre el instituto de la prescripcin y la finalidad de la pena (31) .
As pues, segn el sentido que demos al castigo estatal por un delito nuestra comprensin
de la prescripcin variar.
2. Teoras de la pena
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Ahora bien: son muy variadas las teoras que se han elaborado para justificar la pena
estatal. Con nimo de simplificar podemos clasificarlas, bsicamente, en tres: la teora de la
"retribucin", la teora de la "prevencin general" y la teora de la "prevencin especial"
(32) . Vemoslas.
1) Teora de la retribucin
La teora de la retribucin sostiene que la pena es la justa y necesaria compensacin por el

dao producido por el delincuente. La pena lastima, daa al autor del delito retribuyndole
el mal que ha hecho. Se devuelve mal por mal, restaurando de esa forma el equilibrio roto
por el delincuente. Por eso la imposicin de la pena es inevitable, ineludible (siendo por
tanto inaceptables todo tipo de gracias y conmutaciones), y necesaria para restaurar el orden
social alterado. El castigo estatal es una retribucin de la culpabilidad del autor del delito y
la nica forma de expiarla (33) .
Es ms, para esta tesis "la pena debe aplicarse aun cuando ello resultara perjudicial para la
sociedad" (34) , pues el mal no debe quedar sin castigo.
El origen histrico de esta idea puede rastrearse hasta la Ley del Talin (ojo por ojo, diente
por diente...), pero su formulacin ms reciente, y la que le ha dado mayor impulso, la
encontramos en Kant. Para el filsofo de Knigsberg la pena "no puede servir simplemente
como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo, sea para la sociedad
civil, sino que ha de imponrsele slo porque ha delinquido, porque el hombre nunca puede
ser manejado como medio para los propsitos de otro" (35) . Ello, porque la finalidad del
Estado es la realizacin de la justicia. Y la nica compensacin capaz de satisfacer la
justicia es la identidad entre el mal producido y el castigo impuesto. As, en la doctrina
kantiana el homicida debe ser condenado a muerte; el ladrn, desposedo de sus bienes; el
lesionador, lastimado; etc. Incluso Kant sostiene que "si la sociedad civil llegara a
disolverse (como si, por ej., un pueblo que habitara una isla se decidiera a abandonarla y a
dispersarse por todo el orbe), debera ser previamente ejecutado el ltimo asesino que se
encontrara en prisin, para que cada uno sufra lo que sus hechos merecen y la culpa de la
sangre no pese sobre el pueblo que no ha exigido ese castigo" (36) .
El otro filsofo que sent los fundamentos de esta teora fue Hegel, para quien "lo
realmente esencial de la pena es que sta sea en s misma justa. En este orden de cosas lo
fundamental no es tanto que el delito consista en la produccin de un mal, como que sea la
vulneracin del derecho como tal, y sa es la esencia del delito y lo que con la imposicin
de la pena ha de ser superado. Esa vulneracin del derecho es el verdadero mal que ha de
hacerse desaparecer mediante la pena" (37) . O sea que si el delito es la negacin del
derecho, la pena es la negacin de esa negacin; y, por ende, es necesaria para restaurar el
orden jurdico. Esta frmula dialctica de Hegel ha sido el pilar de la tesis retribucionista
durante 150 aos (38) .
Aun cuando se ha afirmado que en la actualidad la tesis retribucionista es insostenible

cientficamente (39) , la mayora de los autores coinciden en que la misma ha hecho un
aporte significativo a la ciencia del derecho: al ligar la medida de la pena a la culpabilidad
del autor, impide que se castigue ms all del hecho cometido (40) .
2) Teora de la prevencin especial
Tambin las teoras preventivas tienen sus races en la antigedad: ya Sneca haba
sostenido que "ningn hombre sensato castiga porque se ha pecado, sino para que no se
86
peque" (41) . Su esencia est, como su nombre lo indica, en ver en la pena un medio de
prevenir -y evitar- los delitos.
Para la tesis "preventivo especial" la finalidad de la pena es evitar que cada delincuente en
particular vuelva a cometer un crimen. Vale decir, evitar la reincidencia en el delito. La base
de este sistema es la "asociabilidad" del autor del hecho, es decir, su carcter de ser social.
Por ello su ms significativo portavoz, Franz von Liszt, elabor una clasificacin de
delincuentes basada en su capacidad de volver a integrarse a la comunidad. As, los agrup
en tres clases: 1) los corregibles, a los que mediante la pena hay que resocializar; 2) los
incorregibles pero intimidables, a los que mediante la pena hay que amedrentar para que no
vuelvan a delinquir; y 3) los absolutamente incorregibles, a los que mediante la pena hay
que encerrar y separar de la sociedad (42) .
Como explica Righi, "sta concepcin, influenciada por el determinismo y por ello crtica a
la idea del libre albedro postulada por la teora retributiva, al no admitir la libertad de la
voluntad neg que la culpabilidad pudiera ser fundamento y medida de la pena. Todo el
sistema estatal de reacciones fue basado en la necesidad que tiene la sociedad de defenderse
de los comportamientos antisociales, sin distinguir entre autores culpables e inculpables"
(43) .
Rechazada la tesis retributiva de la culpabilidad como medida para la individualizacin de

la pena, los defensores de la tesis preventivo especial, con Von Liszt a la cabeza,
sostuvieron que la medida de la sancin penal deba adecuarse al pronstico de la conducta
futura del autor y no al hecho cometido (44) .
3) Teora de la prevencin general
La teora de la prevencin "general" ve la pena como un medio que tiene el Estado para
disuadir a la poblacin de cometer delitos. La pena tiene, para esta postura, un carcter
intimidatorio y ejemplificador. El padre de esta tesis, Paul J. A. von Feuerbach, pensaba que
la coaccin fsica sobre los ciudadanos por parte del Estado no era suficiente para proteger
los bienes jurdicos. Por eso encontr que la pena tiene su sentido en cuanto configura una
"coaccin psicolgica" sobre toda la poblacin. Este temor interno, psicolgico, impuesto
por la presencia y ejecucin de penas estatales, llevara a los ciudadanos a desistir de
cometer un delito en caso de que se viesen tentados a hacerlo (45) . Feuerbach "se
imaginaba el alma del delincuente potencial que haba cado en la tentacin como un campo
de batalla entre los motivos que le empujan hacia el delito y los que se resisten a ello;
opinaba que haba que provocar en la psique del indeciso unas sensaciones de desagrado,
que hiciesen prevalecer los esfuerzos por impedir la comisin y, de esta manera, pudiesen
ejercer una `coaccin psquica' para abstenerse de la comisin del hecho" (46) .
A la formulacin original de esta teora se la ha llamado aspecto negativo, a fin de

distinguirla de una variacin moderna, ideada por Roxin y hoy mayoritaria en la doctrina
penal (47) , a la que se ha denominado aspecto positivo. Para esta variante a travs de la
pena estatal se busca la conservacin y el refuerzo de la confianza en la firmeza y poder de
ejecucin del ordenamiento jurdico. La pena, pues, tiene la misin de "demostrar la
inviolabilidad del ordenamiento jurdico ante la comunidad jurdica y as reforzar la
confianza jurdica del pueblo" (48) . Explica Roxin que "en la prevencin general positiva
se pueden distinguir a su vez tres fines y efectos distintos, si bien imbricados entre s: el
efecto de aprendizaje, motivado socialpedaggicamente; el ejercicio en la confianza del
Derecho que se origina en la poblacin por la actividad de la justicia penal; el efecto de
confianza que surge cuando el ciudadano ve que el Derecho se aplica; y, finalmente, el
efecto de pacificacin, que se produce cuando la conciencia jurdica general se tranquiliza,
en virtud de la sancin, sobre el quebrantamiento de la ley y considera solucionado el
conflicto con el autor" (49) .
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3. La justificacin de la prescripcin y la finalidad de la pena
Como he sostenido ms arriba, a medida que avanza el tiempo luego de la comisin de un

delito castigar ese acto va perdiendo sentido. Deja de ser necesario, deja de ser til. Ahora
bien, luego de la presentacin de las distintas teoras de la pena hecha en el punto anterior
estamos en condiciones de observar que la tesis enunciada slo es compatible con las
teoras preventivas, mas no con la retributiva.
En efecto, para la teora preventivo especial el paso del tiempo sin que el autor del delito
haya vuelto a cometer otro crimen demuestra que ste se ha reformado y, por ende, se hace
innecesario el castigo (50) . Y para la teora preventivo general el paso del tiempo hace que
la poblacin vaya olvidando el crimen y se vaya apagando el escndalo causado por el
mismo, de modo que ningn efecto ejemplificador ni pacificador tendra la pena tanto
tiempo despus. Desaparecen as la punibilidad del hecho y, consecuentemente, la potestad
del Estado para castigar el hecho (51) .
En cambio, para la teora retributiva un delito, cualquier delito, debe ser castigado siempre.
Indefectiblemente. Ineludiblemente. No importa la cantidad de aos que hayan transcurrido
desde que se cometi el crimen. Es necesario castigar a su autor para restaurar el equilibrio
roto, para restablecer la justicia (52) .
As pues, la prescripcin de la persecucin penal no encuentra lugar en una comprensin

"retributiva" de la pena (53) . Slo halla su justificacin en las visiones "preventivas" del
castigo estatal.
V. ANLISIS DE LA RETRICA DEL FALLO
A continuacin entraremos de lleno en el estudio de los argumentos del fallo sin perder de
vista lo expuesto en el captulo anterior. Para ello he trazado el camino de lo que fue la
lgica del razonamiento de la Corte de la siguiente manera:
1) el alto tribunal debi ocuparse en primer trmino de la cuestin relativa a la falta de

mantenimiento del agravio relativo a la imprescriptibilidad por parte de la querella, ya que
de este asunto dependera la admisibilidad del recurso;
2) entrando ya en el fondo de la cuestin a decidir, el punto inicial era determinar si el

delito de "asociacin ilcita" puede ser considerado como un "crimen contra la humanidad";
3) si por ello es imprescriptible;
4) y, en caso positivo, si el fundamento normativo de esa imprescriptibilidad deriva de la

aplicacin retroactiva de la "Convencin sobre la Imprescriptibilidad..." Ver Texto ;
5) o si la imprescriptibilidad viene dada no por la Convencin, sino por la costumbre

internacional.
1. Falta de mantenimiento del agravio relativo a la imprescriptibilidad
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La Corte rechaz los dos motivos por los que la querella haba interpuesto el recurso
extraordinario (supra, cap. III y nota 15) (54) . Sin embargo, la mayora encontr la ocasin
oportuna para expedirse sobre la cuestin de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad. El problema era que la querella no haba mantenido el agravio sobre ese tema
en el recurso extraordinario, por lo que -en principio- la Corte no poda tratarlo pues no se
encontraba dentro de los asuntos que le haban sido planteados. La mayora eludi este
obstculo con dos argumentos:
i) la prescripcin de la accin penal es una cuestin de orden pblico (55) ; y
ii) la omisin de su consideracin puede comprometer la responsabilidad del Estado

argentino frente al orden jurdico interamericano (56) .
Tres jueces utilizaron adems un tercer argumento que a mi modo de ver es ms fuerte que
los otros dos (a la vista del objetivo perseguido (nota)<FD 20060585 [57]>):
iii) la sentencia de la Cmara de Casacin trat el tema de la imprescriptibilidad, que

constituye una cuestin federal, y, por ende, con eso basta para habilitar a la Corte Suprema
a revisar el punto (58) .
Este tercer argumento alude a una doctrina que la Corte viene utilizando desde hace
muchos aos. En palabras del tribunal, cuando "en la sentencia que se impugna se ha
considerado y resuelto la cuestin federal, resulta inoficioso todo examen respecto de la
forma y oportunidad de su introduccin y mantenimiento en el proceso" (59) .
Una primera lectura de la cita que acabo de hacer podra llevar a pensar que esa doctrina
permite a la Corte tratar una cuestin federal, aunque sta no haya sido motivo de agravio
en el recurso extraordinario si el tribunal superior de la causa la ha tratado. Esta conclusin,
no obstante, sera errada. La tesis se formul por primera vez en el precedente "Carranza de
Lawson Mara v. lvarez, Soto y Ca." (60) , caso en el que la cuestin se present, no
porque el apelante no se hubiese agraviado en el recurso extraordinario de una cuestin
federal tratada por la Cmara y que, sin embargo, la Corte desease tratar, sino porque a
pesar de que el apelante haba planteado en el recurso extraordinario el agravio federal
contra lo resuelto por la Cmara, exista la duda de si la Corte estaba habilitada a tratarla
puesto que no se haba cumplido prolijamente con el requisito de la introduccin y el
mantenimiento de la cuestin federal a lo largo del proceso (la cuestin haba sido
planteada recin en segunda instancia y oralmente). La Corte resolvi ese problema
enunciando la tesis de esta forma: el recurso extraordinario es admisible "sin que pueda dar
lugar a objecin el hecho de que la cuestin federal fue planteada verbalmente en el acto de
informar in voce ante la Cmara, ya que la ley slo exige que lo sea en el pleito, esto es, en
condiciones tales que habiliten al juez o tribunal para tomar en consideracin dicha defensa,
requisito evidentemente observado en la especie sub lite toda vez que la Cmara Federal ha
examinado y resuelto el punto relativo a la constitucionalidad de las expresadas leyes"
(61) .
De modo que este tercer argumento (iii) de esos tres jueces en "Arancibia Clavel" para
considerarse habilitados a tratar la cuestin de la imprescriptibilidad es una aplicacin
errnea de la doctrina a la que alude. Esa doctrina no se formul para tratar una cuestin
federal que no ha sido materia de agravios en el recurso extraordinario, caso en el que el
asunto federal pas a adquirir la calidad de cosa juzgada y no puede ser revisado por la
Corte, sino, como qued dicho, para tratar una cuestin federal planteada en el recurso
extraordinario pero que no ha sido introducida en la primera oportunidad procesal o no ha
sido mantenida adecuadamente.
89
Adems, este tercer argumento (iii), tal como fue formulado, implica una violacin al
derecho de defensa del imputado (62) , dado que, como sostuvieron Belluscio y Fayt (63) ,
ste no tuvo la posibilidad en esa instancia ante la Corte de cuestionar la calificacin del
delito que se le imputa como de lesa humanidad y la consiguiente imprescriptibilidad.
Respecto del primer argumento (i) esos mismos dos ministros objetaron que "el òrden
pblico' vinculado a la cuestin de la prescripcin ha sido siempre invocado por los jueces
con el fin de declarar de oficio la extincin de la accin penal y no para resolver su
interrupcin o suspensin" (64) . Vale decir, siempre se justific la revisin de oficio
cuando sta favoreca al imputado (y esto parece ser sustancial (65) ). A la par resaltaron el
cambio de doctrina que estaba realizando la mayora: "...esta Corte jams ha declarado de
oficio que no se encontraba prescripta la accin penal cuando los tribunales de la causa la
haban considerado extinguida" (66) .
Y al segundo argumento (ii) respondieron que "el hecho de que se encuentren involucrados
principios del Derecho Internacional no permite soslayar la falta de mantenimiento del
agravio en esta instancia" (67) . Este punto me genera la siguiente reflexin: por qu las
personas fsicas que habitamos este pas deberamos consentir una violacin de nuestros
derechos individuales (en el caso, el derecho de defensa en juicio) para evitar la
responsabilidad internacional del Estado? Al fin y al cabo, qu tiene ms valor: los
derechos de las personas o el prestigio del Estado en la comunidad internacional?
Tal vez ayude recordar que esta tesis de que el Poder Judicial debe evitar, al sentenciar un
caso, hacer caer al Estado Nacional en responsabilidad por incumplimiento de un tratado
internacional surgi a partir del caso "Ekmekdjian" Ver Texto (68) , en el que se la elabor
con el objetivo de reconocer un derecho individual al actor, y no por la mera intencin de
evitar trastornos internacionales al Estado argentino, sin perjuicio de que se fue tambin
uno de sus efectos. A lo que apunto es a que en su origen la justificacin de esta doctrina
consisti en la proteccin de los derechos de las personas reconocidos en los tratados
internacionales, no en sustraer al Estado de la complicacin que le generara el ser
responsable internacionalmente por el incumplimiento de un tratado. Por eso encuentro que
esta doctrina se justifica slo en el marco de los tratados que reconocen derechos a las
personas, no en el de los tratados que conceden derechos o establecen deberes a los Estados
(69) , y slo si es utilizada para reconocer un derecho a un habitante de nuestro pas que sea
parte en el proceso. Recurdese que en "Ekmekdjian" se utiliz esa tesis para reconocerle al
actor el derecho a rplica, especficamente afirmado en el art. 14.1 Ver Texto Pacto de San
Jos de Costa Rica (LA 1994-B-1615); y aqu se utiliza la misma tesis para desconocerle al
imputado su derecho de defensa, especficamente afirmado en el art. 8 Ver Texto Pacto de
San Jos de Costa Rica. De hecho, no hay en el caso ningn ser humano al que se le
reconozca un derecho mediante la utilizacin de esta doctrina. Pareciera (como muchas
veces) que una vez que la tesis se ha asentado en la comunidad jurdica se olvida su
justificacin de origen y se la utiliza para obviar recaudos formales y sustanciales, como en
el caso bajo anlisis, sin repararse en la incoherencia en que se puede caer.
La clave para entender la justificacin de origen de esta tesis es que su objetivo no era que
"el Estado argentino no caiga en responsabilidad internacional" a secas, sino que "el Estado
argentino no caiga en responsabilidad internacional por desconocer los derechos humanos
de alguna de las partes del proceso".
2. Si la asociacin ilcita es un delito de lesa humanidad
Rechazados los agravios de la querella, pero a la vez declarada la admisibilidad del recurso
para tratar el asunto de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, la mayora
comenz afirmando que el tipo penal de asociacin ilcita participa de ese carcter.
90
Se fund para ello en (i) las normas internacionales que si bien no aluden especficamente
al tipo penal de "asociacin ilcita", otorgan el carcter de crimen de lesa humanidad a
cualquier tipo de confabulacin, colaboracin o conspiracin para cometer un delito de esa
ndole (70) .
As, vgr., se entendi que "de acuerdo con el texto del Estatuto de Roma [...] queda
alcanzada toda forma posible de intervencin en esta clase de hechos. As, no slo quedan
incluidas las formas `tradicionales' de participacin (art. 25 Ver Texto inc. 3 aps. a, b y c),
sino que expresamente [se] menciona el contribuir `de algn otro modo en la comisin o
tentativa de comisin del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad comn'
(art. 25 Ver Texto inc. 3 ap. d), cuando dicha contribucin es efectuada `con el propsito de
llevar a cabo la actividad o propsito delictivo del grupo, cuando una u otro entrae la
comisin de un crimen de la competencia de la Corte' (ap. d supuesto i)" (71) .
Cuatro ministros, a su vez, utilizaron un segundo argumento (ii) segn el cual si bien la
asociacin ilcita no sera un crimen de lesa humanidad en s mismo, podra constituirse
como un "acto preparatorio punible" de ese tipo de delitos, que es lo que afirmaron sucedi
en el caso (72) .
Ahora bien, en el derecho penal liberal moderno los actos preparatorios no son punibles.
Como explica Nelson Pessoa, "los momentos penalmente irrelevantes de la empresa
criminal y, en consecuencia, impunes, son designados en el lenguaje de la ciencia penal con
el nombre de àctos preparatorios', por su parte, aquellos instantes que se consideran el
efectivo comienzo de la obra delictuosa, a los que la ley penal ya sanciona, son designados
àctos de ejecucin'..." (73) .
Es pacficamente aceptado que "el iter criminis es el derrotero que recorre el delito desde la
idea del autor, hasta que culmina plenamente objetivado en el mundo exterior. As entre
esta idea y la obra concluida existen estadios intermedios. La idea, entonces, es que la
accin criminal dolosa tiene un curso o desarrollo, es decir un movimiento, que comienza
con los actos preparatorios -impunes-, luego transita por la tentativa -punible- y, por ltimo,
culmina con el delito consumado, desde luego tambin punible" (74) .
Puede definirse a los actos preparatorios como el "conjunto de todas aquellas actividades
encaminadas a preparar el hecho punible, a aprontar, disponer o prevenir medios,
instrumentos y circunstancias para la ejecucin del hecho" (75) .
El fundamento de la no punibilidad de los actos preparatorios lo hallamos en uno de los

principios bsicos del derecho penal liberal: nullum crimen, nulla poena sine lege (76) ,
receptado en los arts. 18 Ver Texto y 19 Ver Texto CN.
No obstante, algunos autores hablan de "actos preparatorios punibles" para referirse a las
conductas que "por especiales razones de poltica criminal" (77) el legislador considera
conveniente castigar aun cuando no lesionen en forma concreta ningn bien jurdico.
Bacigalupo ha criticado duramente esta expresin por "superflua y quizs errnea", ya que,
sostiene, no hay actos preparatorios en s, ni actos ejecutivos en s, dado que todo depende
del punto de vista desde el cual el legislador considera que se tiene que comenzar a proteger
el bien jurdico: el legislador puede retrotraer esa proteccin, convirtiendo en acto de
ejecucin, lo que de no estar castigado sera un acto preparatorio. Postula Bacigalupo que
"la afirmacin de que son punibles `slo por especiales motivos poltico-criminales', con
que aquella conclusin suele ir acompaada, es la prueba de que en definitiva no hay
excepcin alguna, pues todos los delitos del Cdigo estn incriminados por especiales
motivos de poltica criminal" (78) .
91
Esta prctica legislativa tiene su origen en la dcada de los aos '70, ilustran Arce Vquez y
Chirino Snchez, y supuso un abierto abandono de las races liberales del derecho penal.
"La criminalizacin en fases muy anteriores a la lesin de un bien jurdico -explican estos
autores- surge a partir del inters del legislador por aprehender momentos de la conducta
criminal, que preparan, aunque sea de una manera muy poco precisa y unvoca, la
realizacin de otra u otras conductas criminales. El inters del anlisis se traslada, entonces,
a un mbito de tutela del bien jurdico donde con las reglas del derecho penal liberal no
habra de llegarse, por cuanto all, donde se quiere incidir ahora, no hay una efectiva
proteccin de bienes jurdicos, y no la puede haber, ya que el objeto protegido no sufre
directamente ni siquiera peligro de ser lesionado.
"Las herramientas utilizadas para trasladar la tutela tradicional de bienes jurdicos a estos
mbitos `preparatorios' de una conducta criminal, son muy variadas, la ms comn es
acudir a la construccin de tipos penales que castigan meros planeamientos exteriorizados
en la posesin de objetos conocidamente utilizados para la realizacin de ciertos tipos de
delito, o incluso la manifestacin de voluntad de realizar hechos criminales por la va de
una asociacin ilcita que se comprueba con la decisin de dos o ms personas que se
renen para cometerlos, pero sin realizar todava ninguna accin lesiva de bienes jurdicos"
(79) .
El tipo penal de la "asociacin ilcita" del Cdigo Penal argentino (80) es, precisamente,
uno de esos delitos en que el legislador ms que sancionar una lesin a algn bien jurdico
determinado, lo que sanciona es la actitud de desafo hacia el ordenamiento jurdico (81)
(obsrvese que en estos casos ni siquiera hay un peligro concreto de lesin a algn bien
jurdico). Esta proximidad con el llamado "derecho penal de actitud" hace que sean
sumamente cuestionables los tipos penales como el de asociacin ilcita, pues estn en
franca contraposicin con sistemas constitucionales como el nuestro que han consagrado el
principio de legalidad (82) (art. 19 Ver Texto CN.). Vale decir, nuestra Constitucin, nacida
en el marco de la filosofa poltica liberal, impone un derecho penal de accin en el que
slo sean penadas las "conductas" de las personas, no sus actitudes ni sus formas de ser;
conductas, adems, que deben lesionar en forma concreta algn bien jurdico determinado
(83) .
La asociacin ilcita es uno de esos delitos que han sido denominados por la doctrina de
"peligro abstracto", dado que su punibilidad se justificara por la peligrosidad en general
que esas actitudes generan para la sociedad; por oposicin a los delitos de "peligro
concreto", en los que la punibilidad se justificara por poner en peligro un bien jurdico
concreto (84) .
El avezado lector ya habr entrevisto la conclusin que extraer de las reflexiones

anteriores: los delitos de peligro abstracto, como el de asociacin ilcita, difcilmente -si no
imposible- pueden encontrar validez en nuestro sistema constitucional.
Es que, como se ha dicho, "el derecho penal hace gala, en materia del castigo de acciones
de peligro abstracto, de una buena dosis de realismo mgico, y esto es muy evidente en los
delitos de tenencia de ganzas y otros instrumentos para cometer delitos contra la
propiedad y en la misma asociacin para delinquir. En ambas resulta muy clara la traslacin
de cualquier inters normativo al momento de la insubordinacin y no al momento de la
lesin del bien jurdico, se castiga la disposicin a delinquir y no la efectiva lesin de los
objetos protegidos" (85) .
La punicin de los llamados "delitos de peligro abstracto" se acomoda fcilmente en un

Estado totalitario, como en el rgimen nazi (86) , pero es incompatible con los postulados
de un Estado democrtico de Derecho (87) .
92
Sobre el punto cabe destacar que el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, en su
Informe Final sobre los Sistemas Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina,
elaborado por Eugenio R. Zaffaroni, ha condenado la existencia de delitos que no afectan
bienes jurdicos concretos y el abuso de tipos de peligro abstracto (ejemplificado con la
tipificacin independiente de lo que otrora sera un mero acto preparatorio) (88) .
Tambin Ferrajoli ha propuesto, llanamente, eliminar del ordenamiento penal los delitos de
peligro abstracto como la asociacin ilcita, la conspiracin y la provocacin (89) .
El mismo Zaffaroni ha criticado el "nebuloso concepto de `peligro abstracto'" (90) .
En suma, en el contexto del desarrollo actual de la ciencia penal, es muy difcil sostener
razonablemente que la asociacin ilcita sea un delito de lesa humanidad. La apelacin al
sentido comn del consid. 13 de Zaffaroni y Highton y de Vzquez es insuficiente -si no
maquiavlica- para fundamentar esa afirmacin. Y el recurso a la analoga basada en otras
normas de derecho penal internacional que castigan algn tipo de conspiracin es ms dbil
an en el marco del derecho penal liberal moderno, que exige la tipificacin especfica de la
conducta delictiva y el dao concreto a un bien jurdico determinado.
3. Si es imprescriptible
Habiendo afirmado la mayora que el delito de asociacin ilcita es un delito de lesa

humanidad si, como en el caso, el objetivo de dicha asociacin es cometer delitos
expresamente tipificados de esa forma, dio el siguiente paso en su argumentacin: sostuvo
la imprescriptibilidad de la accin para perseguir ese crimen.
En los siguientes pargrafos analizaremos las bases jurdicas que dio la mayora -y lo que la
disidencia le contest- para fundar tal argumento. Pero aqu quiero concentrarme en otra
cuestin: cul es el fundamento iusfilosfico de regular delitos como imprescriptibles?
Los nicos jueces que tocaron el punto fueron Zaffaroni y Highton en su voto conjunto (91)
. Sostuvieron que dado que el fundamento de la prescripcin penal es la "inutilidad de la
pena" (92) cuando el transcurso del tiempo hace que i) "la persona imputada no sea la
misma" (93) y que ii) "el hecho sometido a la jurisdiccin pierda vigencia vivencial
conflictiva" (94) , la imprescriptibilidad se justifica como excepcin a esa regla (a) en los
casos de crmenes "que no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera dada la
magnitud y la significacin que los atae" (95) . De sus mismas palabras se observa que
esta justificacin slo refiere al fundamento ii que dieron de la prescripcin. Vale decir, en
su visin no interesa si la persona imputada ha cambiado o no (fundamento i). Agregan
tambin otro fundamento para justificar la imprescriptibilidad: (b) este tipo de delitos (los
de lesa humanidad) son generalmente realizados por las mismas agencias estatales que
tienen a su cargo el poder punitivo y por eso logran evitar la persecucin penal (96) . Vale
decir, se justifica la excepcin al principio general de prescripcin de los delitos porque en
el momento en que se cometi el delito ste no fue perseguido penalmente dado que sus
mismos autores eran tambin los responsables de la persecucin penal estatal. En cuanto a
este argumento cabe observar que no parece tener relacin con ninguno de los dos
fundamentos que se dieron de la prescripcin (i y ii), por lo que es bastante dbil (97) .
Ya he sealado en el cap. IV que existe una relacin ntima entre la prescripcin y la

finalidad de la pena (utilizando las palabras de Zaffaroni y Highton, entre la prescripcin y
la utilidad de la pena). Cul es, pues, la finalidad/utilidad de la pena para estos jueces? Ya
se vieron las respuestas de las tres principales teoras de la pena desarrolladas por la ciencia
penal. La de la "retribucin", la de la "prevencin especial" y la de la "prevencin general".
A mi ver, por la forma en que argumentan Zaffaroni y Highton, pareciera que la tesis que
93
mejor se acomoda a su voto es la retribucionista, sin perjuicio de reconocer que tambin
podra encuadrarse en algn tipo de la preventivo general. Esta especulacin merece una
explicacin detallada; en particular, porque uno de los ministros firmantes siempre se ha
manifestado en el mbito acadmico en contra de la tesis retribucionista (Zaffaroni) (98) .
Si se lee con detenimiento el consid. 23 de su voto se observar que Zaffaroni y Highton

fundamentan la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad "ante todo" en la
gravedad de estos delitos, dado que "son generalmente practicados por las mismas agencias
[encargadas] del poder punitivo", que por esa circunstancia escapan al castigo en la poca
en que debi haber sido aplicado. La idea suena desnudamente a un deseo de impedir que
esos delincuentes eludan la sancin penal. Debe castigrselos. Su crimen ha sido tan grave
que no podemos permitir que vivan sin castigo, independientemente del tiempo que haya
pasado desde que se cometi el hecho, ms an considerando que parte de ese tiempo ha
transcurrido sin persecucin penal porque eran ellos mismos los encargados de tal tarea.
Esta visin de la pena parece ser claramente retribucionista. Los magistrados aluden a las
visiones opuestas (vale decir, a las que admiten la prescripcin) como ofensivas a la razn.
Sostienen que "no es muy razonable la pretensin de legitimar el poder genocida mediante
un ejercicio limitado del mismo poder con supuesto efecto preventivo".
Esta expresin es muy discutible, a mi ver, pues parece afirmar que una de las
caractersticas esenciales del estado de derecho, como es que el ejercicio del poder punitivo
estatal es "limitado", debe ser dejada de lado cuando se persiguen crmenes aberrantes.
Pareciera sostener que no debemos permitir que esos criminales se beneficien de las
ventajas de vivir en un estado de derecho porque por sobre eso existe el imperativo de que
deben ser castigados. En esos casos las garantas constitucionales deberan ceder ante la
gravedad de los delitos. Es una apreciacin que no comparto, pues los beneficios que
surgen del estado de derecho son para todos los habitantes del Estado, no slo para los que
no cometen delitos, o para los que cometen delitos no aberrantes. Es precisamente en
circunstancias en que personas que detestamos se benefician con esas garantas cuando se
muestra la plena vigencia del estado de derecho. Lo contrario, aplicar una persecucin
penal "limitada" (por el tiempo, entre otras cosas) slo a un grupo de delincuentes y a otros
una persecucin penal "ilimitada", implicara la vigencia de un estado de derecho
"devaluado", light o "aguado" (99) . Y claro que eso no "legitima" de ningn modo la
conducta delictiva investigada (sea "genocida", homicida, lesiva, abortiva o cualquier otra).
No se justifica en nuestro sistema constitucional que por la gravedad o el carcter aberrante

de los hechos que se imputan se dejen de lado los principios del estado de derecho (100) .
Se me podra objetar que eso es aceptable para quienes adhieran a alguna variante de las
teoras preventivas de la pena, pero que quienes son retribucionistas -como parece ser la
doctrina del voto analizado- pueden vlida y coherentemente sostener que un axioma
superior del estado de derecho es el imperativo de la retribucin del dao que el delincuente
ha causado, la que debe cumplirse a toda costa bajo riesgo de no realizarse la justicia.
A ello respondera que nuestra Constitucin ha excluido de antao cualquier concepcin

retributiva de la pena. En efecto, el art. 18 Ver Texto Carta Magna establece que "las
crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas"; lo que hace invlida cualquier interpretacin retributiva de la pena en
nuestro sistema constitucional. Esta tesis ha sido reafirmada en la ltima reforma
constitucional, la que ha dado jerarqua constitucional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, que en su art. 5.6 Ver Texto dispone: "Las penas privativas de la
libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los
condenados". Esta opcin por la teora preventiva especial tambin est plasmada en el art.
10.3 Ver Texto Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (LA 1994-B-1639) y en
el art. 40.1 Ver Texto Convencin sobre los Derechos del Nio (LA 1994-B-1689) (101) .
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Por otra parte, como ha sostenido Roxin, "la teora de la retribucin -en su formulacin
kantiana por lo menos, agrego yo- ya no se puede sostener hoy cientficamente" (102) . Esta
teora ensea con claridad cul ha de ser el castigo, pero fracasa en sealar cundo el
Estado debe castigar. En verdad, admite una potestad ilimitada del Estado, el que podra
castigar cualquier conducta, contradiciendo entonces el principio de limitacin del poder
punitivo estatal (103) . Adems, "considerndolo racionalmente no se puede comprender
cmo se puede borrar un mal cometido, aadiendo un segundo mal, sufrir la pena" (104) .
En palabras de Nino, "el retribucionista requiere de nosotros una intuicin tica bsica que
muy pocos compartimos: que la suma de dos males da como resultado un bien. Qu si no
el resentimiento y el deseo de venganza -uno puede preguntarse- explica esta preferencia
por un estado del mundo en que los males se multiplican, sin atender a la posibilidad de
algn efecto benfico para alguien?" (105) (106) .
4. Si la Convencin sobre Imprescriptibilidad Ver Texto se aplica retroactivamente
Afirmada la imprescriptibilidad en el caso del delito de asociacin ilcita, quedaba por

presentar su fundamento normativo.
De los cinco jueces que integraron la mayora dos afirmaron que la asociacin ilcita que se
investigaba en el caso es imprescriptible por la aplicacin retroactiva de la "Convencin
sobre Imprescriptibilidad..." Ver Texto que la Argentina firm en el ao 1995. El primero es
Petracchi, quien record que en su disidencia en el caso "Priebke" (JA 1996-I-328) Ver
Texto haba sostenido la imposibilidad de aplicar retroactivamente la mentada Convencin,
pero sostuvo que no continuara afirmando tal doctrina teniendo en consideracin la
evolucin de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (107) .
Para justificar ese cambio de doctrina Petracchi cita a continuacin un largo pasaje del caso
"Velzquez Rodrguez" de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En esa cita se
recuerda el deber de todos los rganos del Estado de garantizar la vigencia de los derechos
humanos previniendo y tratando sus violaciones. No queda muy en claro, a mi ver, cmo
esa obligacin internacional le impone al Estado el deber de violar derechos humanos de
procesados vulnerando el principio de irretroactividad de la ley penal consagrado en el art.
9 Ver Texto Convencin Americana sobre Derechos Humanos (108) . Por otro lado, lo
curioso es que el caso "Velzquez Rodrguez" es de fecha anterior a la disidencia de
Petracchi en "Priebke" Ver Texto .... "Velzquez Rodrguez" es del 29/7/1988; y "Priebke"
Ver Texto , del 2/11/1995; de modo que no se entiende cmo puede haber influido en ese
magistrado para cambiar su doctrina recin luego de "Priebke" Ver Texto . Y Petracchi hace
especial hincapi en "Velzquez Rodrguez" al utilizar estos trminos: "A partir de dicho
fallo qued claramente establecido el deber del Estado de estructurar el aparato
gubernamental, de tal manera que sean capaces de asegurar la vigencia de los derechos
humanos, lo cual incluye el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los
derechos reconocidos por la convencin" (de su consid. 23). Luego de ello cita otros casos
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que son efectivamente posteriores a su
disidencia en "Priebke" Ver Texto : "Barrios Altos" (14/3/2001), "Trujillo Oroza"
(27/2/2002) y "Benavides Cevallos" (9/9/2003).
El segundo es Boggiano, quien sostuvo que en "el conflicto entre el principio de

irretroactividad que favoreca al autor del delito contra el ius gentium y el principio de
retroactividad aparente de los textos convencionales sobre imprescriptibilidad, debe
prevalecer este ltimo" (109) . Agregando ms adelante, en obiter, que "la imperatividad de
tales normas [las que disponen la imprescriptibilidad] las torna aplicables aun
retroactivamente en virtud del principio de actualidad del orden pblico internacional"
(110) .
Esta violacin al principio de irretroactividad de la ley penal fue criticada por Fayt,
Vzquez y Belluscio, quienes sostuvieron que "conceder eficacia ex post a normas que
95
prolonguen los plazos de prescripcin o establezcan derechamente la imprescriptibilidad de
la accin penal afecta indudablemente al requisito de lex praevia exigido por el principio de
legalidad establecido en el art. 18 Ver Texto CN." (111) .
Belluscio afirma que si bien es cierto que la mencionada Convencin establece que los
crmenes de lesa humanidad "son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se
hayan cometido", interpretarla literalmente "no sera admisible en nuestro pas en virtud de
las especiales condiciones que la reforma constitucional de 1994 ha puesto para que los
tratados que menciona tengan alcance constitucional" (112) . Esas "especiales condiciones"
previstas por la Carta Magna para dar jerarqua constitucional a algunos tratados son que
stos "no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos" (art. 75 Ver
Texto inc. 22 CN.). Estos tratados con jerarqua constitucional "configuran, pues, normas
constitucionales de segundo rango, que prevalecen por sobre las leyes ordinarias pero que
son vlidas nicamente en la medida en que no afecten los derechos consagrados en la
primera parte de la Constitucin Nacional (voto del juez Belluscio en Fallos 321:885) Ver
Texto . Y es indudable que el principio de irretroactividad de la ley penal -que se vera
afectado si se pretendiese que un tratado o una ley posterior al cumplimiento del plazo de
prescripcin establecido por la legislacin anterior pudiera borrar los efectos de la ya
cumplida haciendo renacer una accin penal extinguida por el transcurso del tiempo-
resulta del art. 18 Ver Texto CN., norma que no puede ser derogada ni alterada por un
tratado" (113) .
A esta tesis afirmada por Belluscio Fayt agrega la lnea argumental referente a que por
aplicacin del art. 27 Ver Texto Carta Magna todo tratado, incluidos aquellos a los que se
les ha otorgado jerarqua constitucional, tienen un status inferior al propio texto de la
Constitucin, en tanto esa norma dispone que los tratados deben ajustarse y guardar
conformidad con los principios de Derecho Pblico establecidos en esta Constitucin
(114) . El desarrollo que Fayt hace del asunto y su polmica con Boggiano merecen un
tratamiento aparte, el que ser realizado en el cap. XI.
Dos significativos argumentos agrega Fayt, asimismo, para sostener la inconstitucionalidad

de la aplicacin retroactiva de la "Convencin sobre la Imprescriptibilidad..." Ver Texto . El
primero de ellos alude a la reserva que el Estado argentino hiciera al momento de ratificar
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en relacin con el art. 15 Ver Texto
prr. 2 de ese instrumento. En efecto, el prr. 1 del art. 15 Ver Texto Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos prescribe que "nadie ser condenado por actos u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el Derecho nacional o
internacional", pero en el prr. 2 parece establecer una excepcin a esa enunciacin del
principio de irretroactividad de la ley penal, en tanto dispone: "Nada de lo dispuesto en este
artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el
momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del Derecho
reconocidos por la comunidad internacional". A ste prr. 2 el Congreso Nacional formul
la siguiente reserva a la hora de ratificar el tratado: "El gobierno argentino manifiesta que la
aplicacin del ap. 2. del art. 15 Ver Texto Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, deber estar sujeta al principio establecido en el art. 18 Ver Texto CN." (115) . Y
debe recordarse aqu que los tratados rigen en el Derecho Internacional "incluyendo el
modo particular de vigencia que tengan en cada Estado (vgr., atendiendo a las respectivas
reservas)" (116) . Y que los tratados con jerarqua constitucional gozan de ese status "en las
condiciones de su vigencia" (art. 75 Ver Texto inc. 22 CN.), lo que significa "tal y como
fueron incorporados al ordenamiento argentino. La incorporacin al ordenamiento
argentino es, como dijo la Corte Suprema, en la causa Èkmekdjian' Ver Texto , un àcto
federal complejo' que tiene tres etapas: primero, la firma del tratado; segundo, la sancin y
promulgacin de la ley aprobatoria y tercero, la ratificacin internacional. Es decir, la
manifestacin internacional del consentimiento obligacional de nuestro pas -lo que se hace,
y por tanto, esto integra necesariamente el acto o tratado- con las reservas y declaraciones
interpretativas, si las hubiese" (117) .
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El segundo argumento que suma Fayt es que un texto anlogo al del prr. 2 del art. 15 Ver
Texto Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos fue excluido del proyecto de lo
que despus fue la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Ver Texto , lo que
indica la sujecin de ese tratado al principio de irretroactividad de la ley penal de forma
plena (118) .
Pero incluso dos integrantes de la mayora sostienen que la "Convencin sobre la

Imprescriptibilidad..." Ver Texto no debe aplicarse retroactivamente. En efecto, Zaffaroni y
Highton dejan a salvo el principio de irretroactividad sosteniendo expresamente que "no se
fuerza la prohibicin de la irretroactividad de la ley penal" (119) declarando en el caso de
Arancibia Clavel Ver Texto la imprescriptibilidad de la accin si se recurre a la costumbre
internacional para justificar tal solucin. Analizaremos su tesis en el siguiente apartado.
5. Si la imprescriptibilidad viene dada no por la Convencin, sino por la costumbre

internacional
Zaffaroni y Highton sostuvieron en su voto conjunto que la imprescriptibilidad de la

asociacin ilcita tiene su fundamento normativo no en la aplicacin retroactiva de la
"Convencin sobre la Imprescriptibilidad..." Ver Texto , aprobada por el Congreso en 1995,
sino en la costumbre internacional. En otras palabras, afirmaron que a la poca en que
operaba la DINA. Exterior y se cometi el asesinato de los Prats, 1974, exista la costumbre
internacional de perseguir ese tipo de delitos de forma imprescriptible (120) . Expresamente
dejan a salvo el principio de irretroactividad afirmando que "no se trata propiamente de la
vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carcter de
norma consuetudinaria de Derecho Internacional anterior a la ratificacin de la Convencin
de 1968 Ver Texto era ius cogens" (121) .
A este argumento de Zaffaroni y Highton se suman Maqueda (122) y Boggiano (123) . Este
ltimo, como se vio, tambin sostuvo que la "Convencin sobre la Imprescriptibilidad..."
Ver Texto se aplica retroactivamente, lo que torna su argumentacin de lo ms ambigua y
confusa al sostener a la vez dos argumentos que se excluyen (a lo menos, de la forma en
que los presenta Boggiano).
Sobre este argumento pienso que, como seala Fayt, aun cuando se reconociese la
existencia de la mentada costumbre internacional a la poca en que se cometi el delito que
se investigaba, entenderla como una norma jurdica aplicable en la Argentina "contra[riara]
las exigencias de que la ley penal deba ser certa -exhaustiva y no general-, stricta -no
analgica- y, concretamente en relacin al sub lite, scripta -no consuetudinaria-" (124) . En
otros trminos, este argumento salvaguarda el principio de irretroactividad pero a costa de
violar el principio de legalidad (125) .
VI. LA CARENCIA DE UNIDAD DE FUNDAMENTOS
Como se puede observar, la sentencia presenta un grave problema de fundamentacin: no

hay unidad de fundamentos. Vale decir, no hay una mayora de cinco jueces que coincida en
los fundamentos sobre por qu haba que revocar la sentencia de Cmara que haba
declarado prescripta la accin penal. Por un lado dos ministros (Petracchi y Boggiano)
argumentan que esa es la solucin correcta porque la "Convencin sobre la
Imprescriptibilidad..." Ver Texto se aplica retroactivamente; y por otro cuatro ministros
(Zaffaroni, Highton, Boggiano y Maqueda) argumentan que sa es la solucin correcta
porque a la poca en que se cometi el delito que se investiga la imprescriptibilidad era una
norma consuetudinaria internacional aplicable en la Argentina; y de estos cuatro ministros
dos insisten en que no se trata en el caso de la aplicacin retroactiva de una norma
(Zaffaroni y Highton).
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Parte de la doctrina especializada y la misma Corte han sostenido que en los tribunales
colegiados la sentencia carece de validez -en rigor, que no es una sentencia- si los distintos
votos que conforman la mayora no coinciden sustancialmente en los fundamentos (126) .
Por mi parte, pienso que este defecto no le quita "validez" al acto jurisdiccional si la
mayora de los votos coinciden claramente en la decisin, como en este caso, pero s lo
aleja del tipo ideal (127) de sentencia y le quita toda su fuerza como precedente para casos
futuros, en los que segn el contexto fctico y probatorio habr de decidirse nuevamente la
cuestin de derecho. Esa circunstancia genera adems una inseguridad jurdica en la
comunidad -que no encuentra una "regla" clara en el caso- que convierte a ese tipo de
resoluciones judiciales en disvaliosas, y por eso contraran una de las finalidades de la
funcin judicial, como es la de traer seguridad sobre la aplicacin de la ley a los habitantes
para mantener la paz social. Vale decir, estas sentencias "defectuosas", en las que si bien la
mayora coincide en la parte resolutiva no lo hace en los fundamentos, no tienen por s
mismas la fuerza necesaria para iniciar una lnea jurisprudencial ni para ser citadas como un
precedente autoritativo, dado que no surge de ellas una regla, un holding, aprobado por la
mayora de los miembros del tribunal.
VII. PRECEDENTES QUE GRAVITABAN SOBRE EL CASO
Hay una curiosa paradoja en nuestro pas sobre la fuerza que deberan tener los precedentes
de la Corte para ella misma: la mayor parte de la doctrina coincide en que el alto tribunal
debe sentirse obligado a fallar conforme sus propios precedentes, pero el tribunal mismo
rara vez siente esa obligacin (128) .
Si bien es cierto que la Constitucin Nacional no impone tal obligacin expresamente en

ningn artculo, tambin lo es que consagra el principio de igualdad (art. 16 Ver Texto ) y la
obligacin de afianzar la justicia (Prembulo). A mi modo de ver, el juego de esos dos
preceptos implica que, en principio, todo caso debe ser resuelto en forma similar a como
han sido resueltos casos anteriores por el mismo tribunal. Ello no quiere decir que los
jueces no pueden cambiar de opinin, pero significa que, si as lo hacen: a) en principio,
deben tratar de aplicar la doctrina de los precedentes dejando constancia de su disidencia, si
eso no violenta su conciencia; y b) si su conciencia les impone fallar conforme a su nuevo
criterio, deben realizar una especial y detenida fundamentacin en torno a l y a por qu se
justifica ese cambio de doctrina (la ciudadana se merece esa fundamentacin especial).
A continuacin presentar los precedentes que gravitaban en torno a las cuestiones

planteadas en el caso "Arancibia Clavel" Ver Texto y har unas breves consideraciones
sobre la relevancia que les dio la Corte.
Dada la particular y persistente confusin que hay en la jurisprudencia de la Corte y en la

doctrina sobre el caso "Barrios Altos" de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, su
anlisis se realizar en un captulo aparte (cap. XI).
1. Precedentes sobre la declaracin de oficio de la prescripcin
A partir del caso "Grenillon" Ver Texto (129) (1940) la Corte tena establecido que "la
prescripcin en materia penal es de orden pblico y debe ser declarada de oficio por el
tribunal". Obsrvese que el tribunal se refiere a la prescripcin, no a la "no prescripcin".
En ese caso el tribunal declar de oficio la prescripcin de las acciones por delitos de hurto
simple y resistencia a la autoridad seguidas contra Plcido Grenillon. La lgica de esa tesis
es que el orden pblico de nuestra sociedad democrtica se altera cuando el Estado persigue
penalmente a una persona ms all de los lmites temporales que tiene impuestos para
ejercer esa potestad (130) . O sea, lo que perturba el orden pblico es que el poder del
98
Estado se desborde, por eso se justifica que los jueces acten de oficio para conjurar ese
peligro.
Por eso mismo la Corte nunca haba declarado de oficio que una accin penal no estaba
prescripta (131) . Porque en ese caso no existe el peligro de que el Estado se exceda en el
ejercicio de su poder punitivo.
En "Arancibia Clavel" hubo una mayora de cinco jueces sobre este asunto (Zaffaroni,
Highton, Petracchi, Boggiano y Vzquez) (132) que resolvieron declarar de oficio que la
accin no haba prescripto. La decisin puede considerarse de dos formas: a)
entendindosela como un quiebre con la doctrina "Grenillon" Ver Texto ; o b)
entendindosela como una ampliacin de esa doctrina en los casos de delitos de lesa
humanidad.
Pero sea como fuere que se la entienda, no creo que esta tesis se proyecte en el futuro a la
generalidad de los casos donde se pueda cuestionar si se produjo la prescripcin. En los
crmenes ordinarios creo que se seguir aplicando la vieja regla: slo se puede -y debe-
resolver de oficio sobre la prescripcin cuando esto beneficia al imputado (133) .
2. Caso "Mirs"
En el caso "Mirs" Ver Texto (134) (1973) la Corte afirm que la garanta de la
irretroactividad de la ley penal consagrada en el art. 18 Ver Texto CN. "comprende la
exclusin de disposiciones penales posteriores al hecho infractor -leyes ex post facto- que
impliquen empeorar las condiciones de los encausados" (consid. 6). Y estableci que "el
instituto de la prescripcin cabe sin duda alguna en el concepto de `ley penal', desde que
sta comprende no slo el precepto, la sancin, la nocin del delito y la culpabilidad, sino
todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del rgimen de extincin de la pretensin
punitiva" (consid. 7).
Esa doctrina se consolid en la jurisprudencia del tribunal y contina vigente en la

actualidad.
3. Caso "Priebke"
En 1995 la Corte concedi la extradicin de Erich Priebke a Italia por "el hecho de haber
dado muerte a 75 judos no prisioneros de guerra" (135) en el ao 1944. El tribunal no
logr una decisin compacta, sino que la mayora se integr con tres votos. En primer
trmino, un voto muy breve de Fayt, Boggiano y Lpez. En segundo lugar, un voto de
Nazareno y Molin O'Connor. Y finalmente, un voto de Bossert. Hubo, asimismo, dos
disidencias: Belluscio y Levene (h) por un lado y Petracchi por otro.
Los votos de mayora coincidieron en que a los fines de concederse la extradicin deba
considerarse que el delito imputado era de lesa humanidad y como tal imprescriptible. Fayt,
Boggiano y Lpez sostuvieron sin mayores aclaraciones que "no hay prescripcin de los
delitos de esa laya [crmenes de lesa humanidad]" (136) . Nazareno y Molin O'Connor
afirmaron que "el carcter de ius cogens de los delitos contra la humanidad lleva implcita
su inmunidad frente a la actitud individual de los Estados, lo que implica la invalidez de los
tratados celebrados en su contra, y la consecuencia de que el transcurso del tiempo no purga
ese tipo de ilegalidades" (137) . Y Bossert aludi a "que la prctica de la Repblica
Argentina basada en su conocimiento del deber contenido en las directivas impartidas por
la Asamblea General [de las Naciones Unidas], import una innegable contribucin al
desarrollo de una costumbre internacional en favor de la imprescriptibilidad" (138) .
99
4. "Priebke" como excepcin de "Mirs"
Si bien es cierto que en "Priebke" Ver Texto la Corte admiti la imprescriptibilidad de los
delitos de lesa humanidad, tambin lo es que lo hizo en el marco de un proceso de
extradicin, en el que, a diferencia de los procesos penales tpicos, el juez o tribunal
interviniente no decide sobre la responsabilidad penal del imputado, sino sobre su
expulsin del pas y entrega al Estado requirente (139) .
En ese sentido, tres de los jueces que integraron la mayora en "Priebke" afirmaron que
"debe tenerse presente que las normas sobre extradicin no son reglamentarias del art. 18
Ver Texto CN. sino del art. 14 Ver Texto Carta Magna, en tanto no es la finalidad de estos
procedimientos la determinacin de la culpabilidad del sujeto requerido por el hecho por el
que se lo solicita, sino que importan excepciones a la libertad de entrar, permanecer y salir
del pas [...], garantas respecto de las cuales ningn extranjero tiene un derecho
irrevocablemente adquirido" (140) .
"Priebke" no se presenta, pues, como una anulacin ni como un cambio de la doctrina de

"Mirs" Ver Texto , sino que constituye, ms bien, una excepcin a esa tesis. Esta
excepcin sera aplicable slo en los casos de caractersticas similares a "Priebke" Ver
Texto , esto es, procesos de extradicin en que se impute al requerido un crimen de lesa
humanidad (141) .
Cabe concluir, entonces, que si "Priebke" era una excepcin de "Mirs", y no un cambio de
direccin en la lnea jurisprudencial, no era un precedente que impusiese inmediatamente a
la Corte en "Arancibia Clavel" Ver Texto admitir la retroactividad de una ley penal. Por el
contrario, en su calidad de "excepcin" caba estudiar concienzudamente si las
circunstancias de "Arancibia Clavel" se le parecan, o si eran ms similares a las de la
doctrina principal sentada en "Mirs" Ver Texto .
5. "Arancibia Clavel" como ampliacin de "Priebke"
Se observa en "Arancibia Clavel" Ver Texto que al afirmar la mayora del tribunal que
estaba aplicando la regla de "Priebke" procedi en la prctica a ampliar esa regla. De los
dos elementos que se hallaban en el holding de "Priebke": a) proceso de extradicin, y b)
imputacin de un delito de lesa humanidad, la Corte le dio relevancia esencial al segundo,
ampliando de ese modo lo que en "Priebke" Ver Texto se limitaba a los procesos de
extradicin.
VIII. PUEDE APELAR LA QUERELLA SI EL FISCAL NO LO HACE?
En "Arancibia Clavel" Ver Texto la Fiscala no apel la sentencia de la C. Nac. Casacin

Penal, la querella lo hizo. La cuestin es: estaba habilitada legalmente para hacerlo?
La pregunta no es pueril, porque en el precedente "Santilln" Ver Texto (1998) (JA 1998-
IV-540) la Corte admiti la validez de una condena sin acusacin del fiscal pero con
acusacin del querellante particular. No obstante, no puede dejar de observarse que en
nuestro pas el ofendido por el delito carece de legitimacin propia para perseguir
personalmente al delincuente en los delitos de accin pblica. Slo el Estado tiene la
facultad de promover la persecucin penal, lo que hace a travs del Ministerio Pblico.
100
Pero una vez que el proceso ha sido iniciado a impulso del Ministerio Pblico, puede la
querella apelar si el fiscal no lo hace? Pienso que no, pues el ofendido no tiene en nuestro
sistema de promocin de la accin pblica influencia jurdica alguna, "su papel en el
procedimiento se debe limitar al de un interviniente adhesivo o coadyudante, que coopera
con el Ministerio Pblico en la tarea que ste desempea, pero nunca lo sustituye" (142) .
Como ha sostenido Gustavo L. Vitale, "la inadmisibilidad del querellante autnomo (con
poder de persecucin penal independiente del estatal) se desprende (como una
consecuencia necesaria) del principio constitucional segn el cual `no hay juicio ni pena sin
promocin de accin penal por parte del Ministerio Pblico Fiscal'. Este principio ha sido
consagrado expresamente en el texto del art. 120 Ver Texto CN. (èl Ministerio Pblico [...]
tiene por funcin promover la actuacin de la justicia')" (143) .
Por otro lado, coincido con Vitale en que "el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, en el mbito penal, slo puede invocarse para tutelar los derechos individuales
del imputado frente al desgarrador poder punitivo del Estado, pero nunca para apuntalar tal
poder penal contra el individuo a quien se dirige. Los derechos de las vctimas nunca
pueden invocarse para represivisar el sistema de persecucin penal, haciendo que ste
contine su trmite aun contra la voluntad del titular de la accin penal y como una forma
de concretar sus deseos de venganza" (144) .
En un sentido coincidente, Julio B. Maier ha respondido la pregunta que titula este captulo
con una rotunda negativa: "Si al Estado no le corresponde el `derecho de recurrir el fallo'
como garanta de principio, resulta claro que tampoco le corresponde -al menos para los
delitos que requieren persecucin penal oficial- al acusador privado admitido en el
procedimiento" (145) .
La misma Corte, unos meses despus de fallar en "Arancibia Clavel" Ver Texto , caracteriz
al Ministerio Pblico Fiscal, en el caso "Quiroga" Ver Texto , como el rgano al que la
Constitucin Nacional le ha encargado en forma autnoma y exclusiva la promocin de la
accin penal (146) . Esta doctrina no parece totalmente compatible con la tesis de
"Santilln" Ver Texto , por lo que la perdurabilidad de esta ltima es harto dudosa.
IX. LA JURISPRUDENCIA DE DERECHO NATURAL DE ZAFFARONI Y HIGHTON
Con elegancia Belluscio acus a la mayora de estar aplicando una especie de "derecho
natural" en lugar del ordenamiento positivo argentino (147) (el voto en el que ms
claramente se ve la postura criticada es el de Zaffaroni y Highton (nota)<FD 20060585
[148]>).
Segn Belluscio el "derecho de gentes", entendido como la conciencia colectiva de los

pueblos civilizados, es el "derecho natural" con otro nombre (149) . El derecho de gentes,
observa este magistrado, se presenta como el "sentimiento de los pueblos civilizados". E
irnicamente seala que en la postura criticada "Ese sentimiento, no ya nuestro derecho
penal positivo, sera la fuente de las normas de conducta" (150) .
En efecto, Zaffaroni y Highton afirman que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa

humanidad es una "norma consuetudinaria de Derecho Internacional" (151) que ya exista
en la poca en que se cometi el crimen que se investigaba.
Conforme a la argumentacin de Belluscio, una postura como la sostenida en el voto de

Zaffaroni y Highton implica aceptar que el "derecho de gentes" es siempre ms valioso,
ms justo que nuestra Constitucin Nacional, y por eso derogatorio de ella en caso de
101
conflicto, lo que es absurdo e inaceptable jurdicamente. La costumbre no es fuente
primaria de derecho en nuestro sistema, y no lo es en absoluto de nuestro derecho penal
(152) .
Cada Estado se organiza como mejor lo considera de acuerdo con las necesidades
-histricas, geogrficas y culturales- de ese pueblo, y esa decisin es su normatividad
superior. No hay ninguna norma jurdica por encima de esa decisin histrica de una
comunidad poltica de organizarse de una determinada manera (153) . El llamado "derecho
internacional" surge -desde una perspectiva lgica- luego de ese momento fundacional
como los compromisos asumidos entre los Estados en el mbito internacional. Obsrvese
que un Estado nunca podra siquiera ser sujeto del Derecho Internacional si antes no
existiese como Estado. Esto no significa negar el Derecho Internacional, ni mucho menos,
slo implica ponerlo en su lugar. Ese lugar es, si se quiere, paralelo al derecho de cada
Estado, pero nunca superior (excepto, claro est, cuando un grupo de Estados deciden
formar una federacin, situacin que da origen a un nuevo Estado) (154) .
La ley natural (prefiero esta denominacin a la de "derecho natural"), tal como yo la

entiendo, no es, estrictamente hablando, "jurdica", sino moral (155) . Como ensea Finnis,
slo por analoga (156) se la puede llamar "ley" (en el sentido de "jurdica") (157) . Por eso
no me parece que pueda decirse que la ley natural es "superior" al derecho positivo. Son
planos distintos, si bien relacionados (158) . Adems, la ley natural o se integra al derecho
positivo o no existe jurdicamente (aunque s moralmente). En otras palabras, el nico
derecho que existe es el derecho positivo, el derecho histricamente dado (159) .
Alguien podra objetar la crtica de Belluscio sosteniendo que Zaffaroni y Highton no son
iusnaturalistas porque esos jueces no adhieren a los contenidos del llamado "iusnaturalismo
clsico". Pero la objecin estara errando el tiro, porque a lo que la crtica refiere como
iusnaturalismo no es a determinados "contenidos", sino a determinados "procedimientos"
para fijar el derecho. En ese sentido, un juez procede metodolgicamente como
iusnaturalista cuando en lugar de aplicar el derecho positivo aplica "preceptos morales",
"valoraciones", "polticas" y/o "costumbres", que segn su opinin personal son o deberan
ser derecho. Es en esa perspectiva que se sostiene que Zaffaroni y Highton firmaron un
voto iusnaturalista (160) (161) .
No hay espacio aqu para extenderme sobre el tema de la ley natural y la funcin judicial,
pero no puedo dejar de sealar que, a mi entender, como ha sostenido Robert P. George, "la
ley natural no dicta una respuesta a la cuestin de su propia imposicin coactiva". Por eso
"es un error [...] suponer que quienes creen en la existencia de la ley natural adherirn, o
deberan adherir necesariamente, a una revisin judicial expansiva o incluso a la
jurisprudencia de `derecho natural' (del tipo criticado por el juez Black en `Griswold'). Y
esto porque las preguntas sobre la existencia y contenido de la ley natural y los derechos
naturales son, como es lgico, independientes de las preguntas sobre la autoridad
institucional para darle efecto prctico a la ley natural y proteger los derechos naturales"
(162) (163) .
X. EL ART. 27 CN. Y LA JERARQUA DE LOS INSTRUMENTOS

INTERNACIONALES MENCIONADOS EN EL ART. 75 INC. 22 CN.
Abordar en extenso el tema que titula este captulo excedera el marco y los objetivos de
este trabajo. No obstante, como se ha adelantado en V.4, se sealar un interesante debate
que se plante entre los votos de Boggiano y Fayt en torno a la interpretacin del art. 27
Ver Texto CN. y su influencia en la jerarqua de los instrumentos internacionales
mencionados en el art. 75 Ver Texto inc. 22 Carta Magna.
102
Sostuvo Fayt que "en el sistema constitucional argentino el art. 27 Ver Texto determina que
los tratados deben ajustarse y guardar conformidad con los principios de derecho pblico
establecidos en esta Constitucin", y que dicha norma "consagra la supremaca de la
Constitucin -ms precisamente de los principios constitucionales- frente a los tratados
internacionales, y de ella proviene la `clusula constitucional' o `frmula argentina',
expuesta en la Conferencia de la Paz de la Haya, en 1907, por Roque Senz Pea, Luis M.
Drago y Carlos Rodrguez Larreta, por la que se debe excluir de los tratados en materia de
arbitraje `las cuestiones que afectan a las constituciones de cada pas'. En consecuencia, los
tratados que no se correspondan con los principios de derecho pblico establecidos en la
Constitucin, sern nulos `por falta de jurisdiccin del gobierno para obligar a la Nacin
ante otras' (Gonzlez, Joaqun V., `Diario de Sesiones', sesin del 26/8/1909, Senado de la
Nacin, y vol. IX de sus Òbras completas', ps. 306/309) (164) .
Boggiano afirma, por el contrario, que si bien es cierto que segn la letra del art. 27 Ver
Texto "el Poder Ejecutivo no puede firmar tratados contrarios a los principios de derecho
pblico de la Constitucin", esa clasula debe interpretarse dinmicamente (165) .
Argumenta para ello que en el curso de la historia se ha firmado convenciones que
claramente contradecan alguna regla constitucional. Aqu yerra su argumentacin, estimo,
precisamente porque la mera circunstancia de que en alguna oportunidad los gobernantes
hayan violado la Constitucin (firmando tratados contrarios a la Carta Magna) no es una
razn vlida para permitir que se la quebrante nuevamente.
Fayt, asimismo, encuentra que "sobre la base del art. 27 Ver Texto , el constituyente ha
consagrado ya desde antigo un propio `margen de apreciacin nacional'" (166) .
A mi ver, el art. 27 Ver Texto es una salvaguarda infranqueable de la supremaca de la

Constitucin. Creo, adems, que asiste la razn a Belluscio y Fayt en cuanto categorizan a
los intrumentos internacionales mencionados en el art. 75 Ver Texto inc. 22 como "normas
constitucionales de segundo rango". En otras palabras, esos intrumentos tienen jerarqua
constitucional, integran el bloque de constitucionalidad, pero dentro de ese bloque poseen
un status inferior al texto de la Constitucin. Como he sealado en V.4, eso se debe a que el
constituyente de 1994 eligi, en lugar de asimilarlos dentro de la Carta Magna, hacerlos
"complementarios" de los derechos de la primera parte de la Constitucin. Y para que no
quedase ninguna duda se dispuso claramente que "no derogan artculo alguno de la primera
parte".
Queda por analizar la cuestin que se presenta por mencionar el art. 118 Ver Texto CN. al
"derecho de gentes". No hay espacio aqu para extenderme sobre el punto; slo dir que la
interpretacin correcta de dicha norma es, a mi modo de ver, la que hace Belluscio.
Sostiene que esta alusin al derecho de gentes en la Constitucin es "solamente una regla
de competencia judicial" (167) . Esto es as por el contexto en que se encuentra inserta esa
referencia, y por el sentido de las palabras en el artculo, lo que muestra que refiren a una
atribucin de la competencia.
XI. LAS LEYES DE AMNISTA, LAS LEYES DE AUTOAMNISTA Y EL CASO

"BARRIOS ALTOS" DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
En cuatro jueces de la mayora en "Arancibia Clavel" Ver Texto (168) , como as tambin
en muchos autores que comentan el caso "Barrrios Altos", se observa una confusin grave
sobre la regla que la Corte Interamericana de Derecho Humanos estableci en ese fallo. En
efecto, se afirma que en esa sentencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos
estableci que las leyes de amnista y las disposiciones de prescripcin que obstaculicen la
sancin penal de los autores de delitos de lesa humanidad son contrarias a la Convencin
Americana de Derechos Humanos y, por tanto, invlidas. Sin embargo, no es sa la doctrina
del caso "Barrios Altos".
103
Quizs la confusin provenga de que en el consid. 41 del voto de mayora se afirma lo
siguiente: "Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las
disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o
arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos
inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos".
Sin embargo, sa no es la doctrina de la sentencia, no es su holding, como mostrar a

continuacin.
Vale recordar que para extraer el holding o regla del caso deben respetarse las siguientes
pautas: a) tener en cuenta ineludiblemente los hechos del caso; b) sujetar ceidamente los
principios jurdicos a los hechos del caso evitando la tentacin de construir una regla
"amplia" (vase la nota 141); c) considerar tanto los hechos como la decisin y los
argumentos que la fundaron; d) slo considerar holding aquella doctrina que surge de la
mayora absoluta del tribunal, debiendo quedar afuera las doctrinas de votos concurrentes
que no hayan sido adheridas por otros jueces en cantidad suficiente como para conformar
una mayora; e) no integran el holding los obiter dicta, por ms interesantes y valiosos que
fuesen (169) .
Los hechos del caso, sobre los que se desarrolla la doctrina de la sentencia, versan sobre el
atentado de un grupo militar en una fiesta en el vecindario conocido como Barrios Altos de
la ciudad de Lima en noviembre de 1991. Aparentemente este grupo haba recibido el dato
de que en ese lugar se estaba celebrando una reunin de la agrupacin terrorista "sendero
luminoso". Llegaron al lugar con armas automticas y dispararon durante dos minutos
contra todos los presentes. Mataron a quince personas y dejaron gravemente heridas a otras
cuatro (170) . El juicio en el que se proces a varios militares por ese hecho qued trunco
por la sancin por el Congreso peruano en 1995 de dos leyes (171) que amnistiaban a todos
los integrantes de las fuerzas de seguridad y civiles que fueran objeto de denuncias,
investigaciones, procedimientos o condenas, o que estuvieran cumpliendo sentencias en
prisin, por violaciones de derechos humanos cometidas entre 1980 y 1995.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos consider a esas leyes como leyes de

autoamnista (172) , puesto que haban sido dictadas por el mismo gobierno que era
responsable poltico de las conductas de los funcionarios amnistiados. Vale la pena repetirlo
con otras palabras para que el lector lo pueda asumir lentamente: el gobierno peruano del
que en 1991 formaban parte los militares que asesinaron quince personas en los Barrios
Altos de Lima es el mismo gobierno que dict la amnista para esas personas. Y es eso, el
hecho de que sea el mismo gobierno el que amnisti a sus propios funcionarios, lo que a los
ojos de la Corte hace a esas leyes incompatibles con el Pacto de San Jos de Costa Rica Ver
Texto (173) .
En efecto, en el consid. 42 del voto mayoritario se sostiene que "la adopcin de las leyes de
autoamnista incompatibles con la Convencin incumpli la obligacin de adecuar el
derecho interno consagrada en el art. 2 Ver Texto de la misma". En el consid. 43 del mismo
voto, al afirmarse que nadie debe ser sustrado de la proteccin judicial y del ejercicio del
derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los trminos de los arts. 8 Ver Texto y 25 Ver
Texto de la Convencin, se explicita que "los Estados parte en la Convencin que adopten
leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnista, incurren en una
violacin de los arts. 8 Ver Texto y 25 Ver Texto en concordancia con los arts. 1.1 Ver Texto
y 2 Ver Texto de la Convencin". En el mismo prrafo se agrega que "las leyes de
autoamnista conducen a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad,
por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin
Americana". Y finalmente, cerrando ese captulo, se expresa que "como consecuencia de la
manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnista y la Convencin Americana
104
sobre Derechos Humanos Ver Texto , las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y
no pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos que
constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de los responsables".
sa es la doctrina del caso "Barrios Altos": las leyes de autoamnista son incompatibles con
el Pacto de San Jos de Costa Rica Ver Texto . Y esto en nada invalida las legtimas leyes
de amnista que un gobierno puede constitucionalmente otorgar a funcionarios de un
rgimen anterior. Lo que un gobierno no puede hacer, sostiene la Corte Interamericana, es
dar a sus propios funcionarios una amnista (174) .
Si se lee la sentencia completa se observa claramente que el mentado consid. 41 es un

obiter dictum no muy feliz, dada la confusin que ha generado en muchos (175) .
En el voto concurrente del presidente del tribunal, Canado Trindade, se observa la misma
calificacin de las leyes peruanas en juego. Sostuvo este magistrado en el consid. 5 de su
voto que "las llamadas autoamnistas son, en suma, una afrenta inadmisible al derecho a la
verdad y al derecho a la justicia". En el consid. 7 record que "esta misma Corte observ,
en una opinin consultiva de 1986, que la palabra `leyes' en los trminos del art. 30 Ver
Texto de la Convencin Americana significa norma jurdica de carcter general, ceida al
bien comn, elaborada segn el procedimiento constitucionalmente establecido, por
rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos. Quin se
atrevera a insinuar que una `ley' de autoamnista satisface a todos estos requisitos?". Y
finalmente concluy: "Hay que decirlo y repetirlo con firmeza, cuantas veces sea necesario:
en el dominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las llamadas `leyes' de
autoamnista no son verdaderamente leyes: no son nada ms que una aberracin, una
afrenta inadmisible a la conciencia jurdica de la humanidad" (consid. 26).
Tambin el juez Garca Ramrez las calific as. En ese sentido, afirm en el consid. 15 de
su voto que "en la sentencia de la Corte se advierte que las leyes de autoamnista aludidas
en el presente caso son incompatibles con la Convencin Americana". Y caracteriz a la ley
26479 Ver Texto como "correspondiente a la categora de las llamadas àutoamnistas', que
son èxpedidas a favor de quienes ejercen la autoridad y por stos mismos'" (consid. 10)
(176) .
XII. LOS PELIGROS DEL "APARENTE HUMANISMO JURDICO"
En el consid. 16 de su disidencia Fayt nos alerta sobre los peligros del "aparente
humanismo jurdico". Afirma este ministro que detrs del mismo puede esconderse el
"avance de los ms poderosos sobre los asuntos internos de los ms dbiles", violentndose
de esa forma la soberana propia de cada Estado.
Qu es ese "aparente humanismo jurdico"? Creo que podra llamrsele as a esa "fachada"
que se suele utilizar para imponer en los pases ms dbiles de la comunidad internacional
una determinada ideologa; sin perjuicio de que muchos de sus adherentes lo proponen de
buena fe. Como todo "humanismo", pone al Hombre en el centro y fin del Universo
rechazando toda idea de trascendencia. Es principalmente materialista, pero no por ello
excluye un cierto sentimentalismo. Paradgicamente tiene una fe exacerbada en la razn y
profesa veneracin a la ciencia y los cientficos. En su visin la democracia ha dejado de
ser una forma de gobierno para convertirse en un valor de caracteres pseudorreligiosos. Su
filosofa de la historia se basa en la creencia de que la humanidad avanza infinita e
indefinidamente; "progresa", no se sabe muy bien hacia qu, pero progresa. Cree en una
realidad objetiva en el campo cientfico pero la descarta en el plano moral, donde defiende
algn tipo de relativismo (177) .
105
En 1943 un afamado profesor de Oxford observ que los postulados de este movimiento
llevaran, a la postre, en un sentido tico, a una "abolicin del Hombre". En una serie de
conferencias que luego se popularizaron Clive S. Lewis explic que el escepticismo de esa
corriente sobre la "objetividad" de los valores ticos tradicionales (que caracteriz como los
del Tao de la tradicin oriental, similares a las virtudes aristotlicas de la antigedad clsica
y a la ley natural de la tradicin occidental -tanto pagana como creyente-) es, en rigor,
superficial, porque slo tiende a minar esos valores para suplantarlos por otros ms
"modernos" o "progresistas" (los que, negada la posibilidad de fundamentacin "objetiva",
reflejan slo el mero voluntarismo de quienes los proponen). Tambin seal Lewis que un
segundo grupo de ideologas de ese tipo directamente no intentan suplantar los valores
tradicionales por otros, sino que niegan todo valor y proponen el mero "querer" como gua
de la conducta humana. stos dicen algo as como: "Decidamos por nosotros mismos lo que
el hombre debe ser y convirtmoslo en eso: no en razn de algn valor imaginado, sino
porque queremos que sea tal". Esta segunda postura es la que Lewis afirma que llevar a la
"abolicin del Hombre". Porque convierte al Hombre en un mero objeto manipulable (tanto
como los objetos que manipulan las ciencias naturales) por una lite dominante (sea
intelectual, poltica, econmica o cientfica); la que liberada del concepto objetivo de
"deber" moral, podra moldear -principalmente a travs del sistema educativo, pero no
nicamente- al Hombre a su gusto y paladar (y por eso el producto de ese moldeado ya no
sera "humano" en el sentido tradicional, sino cualquier otra cosa [una humanidad "mejor",
sin duda, alegarn algunos]) (178) .
Dentro del primer grupo descripto por Lewis podra ubicarse a algunos propugnadores
contemporneos de la aplicacin retroactiva de la imprescriptibilidad. Sus alegatos en torno
a los nuevos valores que la sociedad debe abrazar y que justificaran el medio de violar los
principios constitucionales de legalidad y de irretroactividad de la ley son, en general,
bastante oscuros y reflejan, en ltima instancia, su puro voluntarismo. Una excepcin es
Alejandro Carri, quien ha elaborado de forma clara un argumento en ese sentido (179) .
Carri basa su argumento en lo que llama "principio de reciprocidad". Elabora este

principio sobre la base de la siguiente cita de Lon L. Fuller: "...el gobierno dice a sus
ciudadanos: `stas son las reglas que espero que observes. Si las sigues, cuentas con
nuestro compromiso de que sas sern las reglas que se aplicarn para juzgar tu conducta'"
(180) . Si ese compromiso de reciprocidad se rompe, Fuller observa que deja de existir la
base moral para exigirle al ciudadano el cumplimiento de las normas que el gobierno
sancion (181) . El argumento de Carri es que cuando las personas que estn a cargo del
gobierno cometen delitos aberrantes, "ese involucramiento implica deshacer el fundamento
mismo de la `reciprocidad' que subyace al principio de legalidad. La coherencia que es
dable exigir en todo orden legal, me parece, impide que funcionarios de un gobierno
monten un aparato de represin estatal, y luego reclamen del mismo Estado cuya autoridad
subvertieron, que ste contine autolimitndose [en la persecucin temporal de esos
delitos]" (182) . Su fundamentacin ltima es axiolgica, valorativa: "...habiendo [esos
funcionarios] desde el Estado mismo cometido delitos que el Derecho Internacional viene
considerando desde hace tiempo como muy graves y aberrantes, no me parece mal que el
principio de legalidad reciba, en este contexto, una interpretacin menos generosa que la
tradicionalmente aceptada" (183) .
El argumento me parece objetable porque su conclusin (cuando funcionarios del gobierno

cometen un delito utilizando el aparato estatal desaparece el deber jurdico de aplicarles las
garantas constitucionales del proceso penal si en el futuro son enjuiciados) no se deriva
lgicamente de sus premisas mayor (los ciudadanos cumplen con las leyes porque esperan
que el "gobierno" tambin cumpla con las leyes) y menor (ciertos funcionarios utilizaron el
aparato estatal para delinquir). Ello, porque el principio de reciprocidad elaborado por los
filsofos polticos para explicar el fenmeno de la obediencia al derecho (premisa mayor),
cuando alude a que el gobierno se compromete a aplicar las leyes que les pide a los
ciudadanos que cumplan, no se refiere a los sujetos singulares que gobiernan en un
determinado momento histrico, sino a la "institucin" que es "el gobierno". (184) .
Asimismo, el principio de reciprocidad alude a por qu los ciudadanos prestamos
obediencia al derecho dictado por el gobierno, pero no dice nada respecto de por qu los
106
jueces (funcionarios del gobierno) deben aplicar el derecho (en nuestro caso, la garanta de
la irretroactividad de la ley penal).
En un sistema razonablemente justo si los funcionarios del gobierno no cumplen

adecuadamente su funcin o cometen algn delito en ejercicio de la misma, los ciudadanos
no estamos exentos por ello de obedecer al derecho, sino que para el caso de esos
funcionarios hay mecanismos legales para destituirlos y enjuiciarlos si corresponde,
procedimientos en los que tambin se aplican las garantas del debido proceso (185) .
El estado de derecho constitucional impone otorgar a todos los procesados esas garantas,
sin distincin alguna (y aceptar que a causa de ello algunos delincuentes queden libres
como precio que debemos pagar por vivir en una sociedad regida por el estado de derecho,
como el mismo Carri lo seala y promueve en otra obra (nota)<FD 20060585 [186]>). La
negacin de las garantas constitucionales a un grupo (aunque sea un grupo de personas
detestables) lleva al deterioro del estado de derecho. Y si se prosigue en esa lnea de negar a
ciertos grupos las garantas constitucionales cuando nos parece mal que las tengan (hoy nos
parece mal que las tengan los militares que gobernaron el pas en la dcada del '70, maana
nos parecer mal que las tengan quin sabe qu grupo...), se concluir en la ruina del estado
de derecho.
Otro profesor de Oxford, Herbert L. A. Hart, sostena en 1963 que cuando una sociedad
encara el juzgamiento de iniquidades morales cometidas por funcionarios de un rgimen
anterior deben respetarse siempre las formas jurdicas, agregando que "el castigo de esas
iniquidades puede ser vivido como algo socialmente deseable; sin embargo, procurarlo
mediante una legislacin francamente retroactiva, que declare delito lo que de acuerdo con
el derecho del rgimen anterior era permitido o incluso obligatorio, puede ser difcil,
moralmente abominable, o quizs imposible" (187) .
En el fondo, como se observa, hay una cuestin sobre los "valores" morales que la sociedad
actual tiene o debera tener segn la visin de cada uno. Hay ciertas cosas que a Carri le
parecen mal y otras que le parecen bien. Mi postura es que debemos poner sobre el tapete
esa discusin sobre "valores", y no disfrazarla como meramente jurdica, porque cuando se
procede de esta ltima manera se imponen ciertos valores al resto de nuestros
conciudadanos como si fuesen una necesidad jurdica cuando en realidad no lo son. Por
caso, discutamos qu tipo de valores morales queremos que defienda nuestro ordenamiento
jurdico y luego reformmoslo para que lo haga, pero no impongamos "nuestros" valores
aduciendo que son los que consagra la Constitucin o el sistema jurdico todo. Ese ltimo
supuesto implicara una zancadilla al estado de derecho y a la sociedad a la que
pertenecemos.
Sera muy peligroso para la democracia y el estado de derecho si los jueces se guiasen por
sus valoraciones personales cada vez que algo les parece mal. Eso llevara, como ense
Montesquieu, a una tirana opresiva: "En los Estados despticos no hay leyes: el juez es su
propia regla [...] En el gobierno republicano [en cambio] es propio de la naturaleza de la
Constitucin que los jueces sigan la letra de la ley" (188) .
XIII. PROYECCIONES Y DIMENSIN POLTICA
"Arancibia Clavel" tiene una dimensin poltica indudable. Si bien trata sobre determinar la
participacin de un ciudadano chileno en el homicidio de otro ciudadano de ese pas, para
los argentinos connotaba claramente los juicios a los militares que haban quedado truncos
por las Leyes de Obediencia Debida Ver Texto y Punto Final Ver Texto . Ms an luego de
la sancin de la ley 25779 Ver Texto (189) . Seguramente ello no escap a la comprensin
de los ministros del tribunal.
107
La doctrina de "Arancibia Clavel" Ver Texto se proyect al caso "Simn" Ver Texto
(14/6/2005), en el que la Corte Suprema declar la inconstitucionalidad de las Leyes de
Punto final 23492 Ver Texto y de Obediencia Debida 23521 Ver Texto . De ese modo el
tribunal desbroz el camino para que se proceda al inicio o reapertura de los procesos
penales contra quienes en la dcada de 1980 se beneficiaron con esas normas.
Ese caso consagr para los argentinos, como sostiene Alfonso Santiago, una paradoja: esa
sentencia "consagra un conjunto de principios sobre la proteccin penal de los derechos
humanos que son sumamente valiosos en s mismos considerados; pero, paradjicamente,
al intentar darles una forzada vigencia ultratemporal, atenta contra una de las garantas
fundamentales del derecho pblico argentino: el principio de legalidad en materia penal"
(190) .
Por mi parte, y en lnea con lo que he sostenido ms arriba, creo acertadas las
consideraciones de Fayt en su disidencia al sostener que "los derechos y garantas
fundamentales propios del Estado de Derecho, sobre todo los de carcter penal material
(principio de legalidad...) y procesal penal [...] son presupuestos irrenunciables de la propia
esencia del Estado de Derecho. Si se admite su derogacin, aunque sea en casos concretos
extremos y muy graves, se tiene que admitir tambin el desmantelamiento del Estado de
Derecho, cuyo ordenamiento jurdico se convierte en un ordenamiento puramente
tecnocrtico o funcional, sin ninguna referencia a un sistema de valores, o, lo que es peor,
referido a cualquier sistema, aunque sea injusto, siempre que sus valedores tengan el poder
o la fuerza suficiente como para imponerlo" (191) .
En el caso "Lariz Iriondo" Ver Texto (10/5/2005) la Corte estableci que la regla de
"Arancibia Clavel" Ver Texto no era aplicable a los actos de terrorismo cometidos por
civiles. Sostuvo, pues, que la calificacin de "delitos de lesa humanidad" se aplica slo a
los actos de terrorismo de Estado (192) . Se resolvi all que la Convencin Internacional
para la Represin de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas Ver Texto no estaba
vigente al momento de la comisin de los hechos en que se sustentaba el pedido de
extradicin, dado que haba sido aprobada con posterioridad a los hechos que se
investigaban en el caso.
Creo que, como ha observado Guillermo Fierro al comentar el caso "Arancibia Clavel" Ver
Texto , el tema "est dominado por un complejo de postulados doctrinales, y, ms an,
ideolgicos, que condicionan inevitablemente su desenvolvimiento terico" (193) .
Cierro este captulo con unas lcidas palabras de Alfonso Santiago al comentar crticamente
el caso "Simn" Ver Texto , que identifican el espritu y la intencin que me han guiado a lo
largo de todo este trabajo: "Estar a favor de la plena vigencia y respeto del principio de
legalidad y de irretroactividad en materia penal no significa, bajo ningn aspecto, aprobar o
justificar la conducta de los procesados en la causa. Significa, en cambio, reconocer el
carcter institucional y limitado del derecho; no admitir que sea tica y jurdicamente
vlido conseguir fines considerados buenos empleando cualquier clase de medios;
confirmar la validez del paradigma socrtico sobre el que se ha edificado la cultura jurdica
occidental de que es preferible sufrir una injusticia a cometerla; sealar que el principio pro
homine es de alcance universal y se extiende a todas las personas por ms atroces que
hayan sido los delitos que ha cometido; afirmar la imposibilidad jurdica de `comernos a los
canbales', aunque sea muy profundo el rechazo que nos merezcan sus prcticas
antropofgicas, ya que de esa conducta estaramos imitando lo que pretendemos condenar;
postular que ni el `derecho penal de enemigo', ni el principio que sostiene àl enemigo ni
justicia', son compatibles con nuestro ethos constitucional; contradecir a Trasmaco cuando
sealaba que la justicia es la `ley del ms fuerte', del que detenta ms poder, en alguna de
sus diversas formas, en un determinado momento histrico; confirmar que la vindicta
pblica, regida siempre por el principio de `las justas exigencias del bien comn poltico en
108
una sociedad democrtica', no puede ser nunca `privatizada', por ms amplio que sea el
alcance jurdico que se d al `derecho de las vctimas' y por comprensibles que sean sus
reclamos; sostener que la Corte Suprema, como tribunal y poder de Estado, debe controlar
la legitimidad constitucional de los actos de los poderes de gobierno, resguardar en toda
circunstancia los derechos humanos y saber resistir las presiones sociales, de mbito
nacional o internacional, cuando sus demandas circunstanciales pretenden alterar, en algn
caso, el contenido esencial de algn derecho o garanta constitucional" (194) .
XIV. CONCLUSIONES
"Qu es el tiempo? Quin puede explicarlo rpida y fcilmente? Quin puede

comprenderlo como idea para despus explicarlo con palabras?". Agustn de Hipona (195) .
"Qu es el tiempo?". La pregunta de Agustn nos la seguimos haciendo hoy en da. Hay en
la humanidad una desesperada bsqueda de la respuesta. Quizs en un vano intento de
apoderarnos del tiempo. Un afn que acaso responda a la angustia existencial ante la
muerte, lmite inexorable de todas nuestras aspiraciones (Kierkegard).
En el trajn de la vida cotidiana la mayora de nosotros considera al tiempo como una

"medida" de otra cosa, ms que como algo en s mismo. Eso se debe, probablemente, a lo
profundamente arraigado que est en nuestra cultura occidental el legado aristotlico, que
implica una concepcin del tiempo como medida del movimiento (196) . El Derecho, por
supuesto, utiliza esa comprensin del tiempo. Para medir plazos, imponer penas, considerar
la imperatividad de una costumbre o la legitimidad del ejercicio del poder, etc.
Pero el Derecho est hecho por hombres, y stos no escapan a aquella angustia existencial
ante la muerte de la que nos habla Kierkegard. Ese impulso que nos lleva a querer
apropiarnos del tiempo (y del ser). Sin embargo, a partir de la crtica de Heidegger a la
metafsica clsica de occidente sabemos que no podemos aduearnos del tiempo (que es lo
mismo que decir que no podemos aduearnos del ser).
Por eso legislar algo (un derecho, un deber) como "imprescriptible" es un vano y
desesperado intento de aduearse del tiempo. Es querer apoderarse de lo que, por
definicin, es inapoderable para el ser humano. Es, en suma, una pretensin de divinidad.
De justicia total, absoluta, perfecta.
En torno a esa idea Daniel Pastor ha reflexionado que "la imprescriptibilidad, dado el
carcter todava finito de la existencia humana, supone, culturalmente, una pretensin de
llevar el poder penal del Estado hasta la eternidad, algo incompatible, por definicin, con la
idea del Estado constitucional de Derecho que se basa en la ya mentada condicin mortal
de la especie humana, condicin que es el lmite de todas sus aspiraciones, lo cual incluye a
las aspiraciones del artificio inventado para representar su organizacin social y asegurar el
mejor desarrollo de todos sus miembros" (197) .
En una perspectiva histrica "Arancibia Clavel" tiene muy poca fuerza como precedente,
no porque su solucin me parezca disvaliosa -que me lo parece-, sino porque no hay unidad
de fundamentos entre los votos de la mayora (como he mostrado en el pto. VI).
Por sobre todas las cosas, da la impresin de que la Corte estaba decidida a afirmar la
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y estaba buscando un expediente
"apto" para esa declaracin. A diferencia de otras oportunidades en que el alto tribunal fue
muy prolijo en la eleccin del caso para establecer una doctrina que tena en su "agenda"
109
(vgr., el caso "Aquino" Ver Texto (nota)<FD 20060585 [198]> [2004], en el que se declar
la inconstitucionalidad del art. 39 Ver Texto Ley de Riesgos de Trabajo), esta vez eligi un
caso que no encaja bien con lo que quera decir. Tuvo que utilizar frceps para sacar las
conclusiones que quera establecer (por ejemplo, afirmar que un delito de peligro abstracto
[la asociacin ilcita] es un delito de lesa humanidad) (199) .
La debilitacin que la Corte le ha infligido a los principios de legalidad y de

irretroactividad de la ley penal podrn parecer convenientes a algunos en miras al objetivo
de castigar crmenes aberrantes, pero a la larga la compuerta que el alto tribunal ha abierto
pone en peligro los principios bsicos del estado de derecho.
Para finalizar, reitero y hago mas las palabras de Nino: "Qu si no el resentimiento y el
deseo de venganza -uno puede preguntarse- explica esta preferencia por un estado del
mundo en que los males se multiplican, sin atender a la posibilidad de algn efecto benfico
para alguien?" (200) .
"No habr ms penas ni olvido". Lo cantaba Carlos Gardel en el que tal vez sea el tango
con el que ms se lo identifica. Hay un sufrimiento. Un penar. Y la promesa de que ese
dolor se extinguir cuando se produzca determinado acontecimiento. Para el Zorzal ese
suceso sera la vuelta a su ciudad ms querida. Hay un sector de la sociedad argentina (no
es ste el lugar para analizar si es mayoritario o minoritario) para el que las heridas que nos
infligi la dcada del '70 no han sanado. Todava hay afliccin. Todava hay pena. La
ilusin es que el desconsuelo ser aniquilado cuando se castigue a quienes lo causaron. Y
cuando eso suceda, "no habr ms penas ni olvido".
Por cierto, ni olvido... ni perdn, como algunos sostienen desde hace aos.
Desgraciadamente se engaan, porque el dolor slo cesa con el perdn (201) . Aunque, en
ltima instancia, tanto para los odiados como para los vengativos, queda la enseanza del
Manco de Lepanto: "No hay recuerdo que el tiempo no borre ni pena que la muerte no
acabe".
110
I. INTRODUCCIN
El objeto del presente trabajo es analizar el fallo de la Corte Suprema de la Nacin en el

caso "Arancibia Clavel" Ver Texto .
Este caso presenta una serie de cuestiones de importancia y, en particular, la discusin

acerca de la posibilidad de la aplicacin retroactiva de una norma (tratado internacional)
que establece la imprescriptibilidad de la accin penal por crmenes de lesa humanidad ante
el principio de legalidad establecido en el art. 18 Ver Texto CN. (LA 1995-A-26).
En el fallo se analizan la relacin entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

y la Constitucin, los tratados incorporados de acuerdo con el mecanismo del art. 75 Ver
Texto inc. 22 y la parte 1 de la CN. y cul es el margen de apreciacin de la Corte ante un
principio de ius cogens.
La decisin de la Corte dndole cierta primaca a la normativa internacional por sobre el

principio de legalidad, de larga tradicin en nuestra jurisprudencia, marca un nuevo rumbo
que requiere ser analizado a la luz de los precedentes y de la evolucin del Derecho
Internacional de Derechos Humanos.
II. ANTECEDENTES DEL CASO
En primera instancia el Tribunal Oral Federal n. 6 dio por probado que Arancibia Clavel
formaba parte de un grupo destinado a perseguir, reprimir y eliminar en forma sistemtica a
opositores polticos de la dictadura imperante en Chile, facilitando y apoyando la comisin
de delitos del grupo que operaba dentro del territorio argentino y que abarc la comisin de
homicidios, desapariciones forzadas y tormentos, entre otros hechos graves.
En base a ello, Arancibia Clavel fue condenado por el delito de asociacin ilcita a la pena
de reclusin perpetua en concurso real con el de participacin necesaria en el homicidio
agravado por el uso de explosivos, y por el concurso de dos o ms personas, del matrimonio
Prats Cuthbert.
Contra esta sentencia la defensa interpuso recurso ante la sala 1 de la Cmara Nacional de
Casacin Penal.
La Cmara juzg que la conducta atribuida a Arancibia Clavel no era subsumible en el art.
210 bis Ver Texto CPen. (ni en la versin de la ley 21338 Ver Texto [ALJA 1976-B-851], o
en la de la ley 23077 Ver Texto [LA 1984-B-815]), en el primer caso porque ya no se
encontraba vigente y en el segundo porque no se daban los supuestos de la agravante.
Juzg que poda considerarse aplicable el tipo bsico previsto por el art. 210 Ver Texto
CPen., pero resolvi que la accin penal se encontraba prescripta, por cuanto desde la fecha
en que Arancibia dej de cometer el delito (la de su detencin, el 24/11/1978) hasta la de su
llamado a prestar declaracin indagatoria (15/5/1989) transcurrieron ms de diez aos (arts.
59 Ver Texto inc. 3, 62 Ver Texto inc. 2, 63 Ver Texto , 67 Ver Texto prr. 4 y 210 Ver
Texto CPen.).
Contra dicha decisin la querella, en representacin del gobierno de Chile, interpuso el

recurso extraordinario, cuya denegacin origin la queja ante la Corte Suprema, que
111
decidi entender en el mismo a pesar de que el procurador haba dictaminado rechazarlo (1)
.
III. ANLISIS DE LA DECISIN DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

NACN
La Corte arrib a la decisin de que la accin penal no se haba extinguido respecto de

Arancibia Clavel, por cuanto las reglas de prescripcin de la accin penal previstas en el
ordenamiento jurdico interno quedan desplazadas por el Derecho Internacional
consuetudinario y por la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad (leyes 24584 Ver Texto [LA 1995-C-3159] y
25778 Ver Texto [LA 2003-C-2818]). Voto por la mayora: Eugenio R. Zaffaroni, Elena I.
Highton De Nolasco. Segn su voto: Enrique S. Petracchi, Antonio Boggiano, Juan C.
Maqueda. Voto por la minora: Augusto C. Belluscio, Carlos S. Fayt y Adolfo R. Vzquez.
Ms all de la decisin final de la Corte, es importante analizar las diferentes cuestiones

que el caso "Arancibia" plantea y los argumentos esgrimidos por la mayora y la minora
respecto de los siguientes puntos:
- si se puede declarar la imprescriptibilidad de oficio, o, mejor dicho, revocar de oficio la

sentencia por la cual el juez declar que estaba prescripta sin vulnerar el derecho de defensa
en juicio del imputado;
- si el delito de asociacin ilcita, independientemente de su adecuacin tpica al Cdigo

Penal argentino, constituye un delito de lesa humanidad;
- si conceder eficacia ex post a normas que establezcan la imprescriptibilidad de la accin

penal por crmenes de lesa humanidad afecta el requisito de lex praevia exigido por el
principio de legalidad establecido en el art. 18 Ver Texto CN.
a) Se puede revocar de oficio la sentencia por la cual el juez declar que estaba prescripta
la accin sin vulnerar el derecho de defensa en juicio del imputado?
La posicin de la minora argumenta que no es revisable la decisin que declara la

extincin de la accin penal por prescripcin, atento a que al no sostener la querella el
crimen de lesa humanidad que podra asignarse al delito imputado, si la Corte arribara a una
conclusin distinta de la que adopt la Cmara se vulnerara el derecho de defensa en
juicio, en tanto el imputado no habra tenido en esta instancia la posibilidad de cuestionar la
calificacin de crimen de lesa humanidad y la consiguiente imprescriptibilidad de la accin
penal (voto de los Dres. Fayt y Belluscio).
Adems, si bien se acepta que la prescripcin en materia penal es de orden pblico y debe
ser declarada de oficio por el tribunal correspondiente, se sostiene que el orden pblico
siempre ha sido invocado por los jueces con el fin de declarar de oficio la extincin de la
accin penal, y no para resolver su interrupcin o suspensin (2) .
Sin embargo, es atendible y razonable la argumentacin del voto mayoritario, que sostiene
que aunque el agravio no haya sido mantenido explcitamente en esta instancia,
corresponde que sea tratado por la Corte, atento a que en este caso la prescripcin de la
accin penal dejara sin sancin un crimen de lesa humanidad y la omisin de su
112
consideracin podra comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden
jurdico interamericano.
En el mismo sentido se expresa el Dr. Boggiano, al asignarle importancia a la gravedad

institucional que implica la extincin de un proceso penal cuyo objeto versa sobre la
investigacin de un delito de lesa humanidad, contrario al Derecho Internacional. Las
formalidades procesales deben ceder ante la responsabilidad de velar por la responsabilidad
internacional de la Nacin (consid. 6).
Es de destacar que el Dr. Vzquez, a pesar de disentir con la decisin final, se expresa en
este punto en el mismo sentido que la mayora.
b) Puede el delito de asociacin ilcita constituirse en un delito de lesa humanidad?
La Cmara, sobre la base de que en la sentencia no quedaban comprendidos los delitos que
pudieren haber cometido los miembros de la banda sino tan slo la imputacin por el art.
210 Ver Texto CPen., afirm "que de ningn modo se ha demostrado que la asociacin
ilcita pueda considerarse dentro de los crmenes de lesa humanidad".
En su opinin, slo se cuenta hasta el momento con definiciones inseguras, y "habr de

verse si acaso permitan superar la aludida inseguridad las definiciones que acua el estatuto
de la Corte Penal Internacional...".
Es cierto que en nuestro derecho con la figura de asociacin ilcita se busca reprimir la
pertenencia a la asociacin independientemente de los crmenes que puedan cometer sus
propios integrantes (3) .
Pero el planteo propuesto por los votos que integran la mayora sostiene que ante la
existencia de normativa internacional que prohbe determinados crmenes internacionales,
"el pertenecer a una asociacin que cometa tales crmenes estara equiparado a cometer el
delito reprimido por los tratados de derechos humanos" (consid. 17 del voto de los Dres.
Zaffaroni y Highton) (4) .
As se desprendera de la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio

Ver Texto (art. III inc. b) (5) , del Estatuto de Roma (arts. 7 Ver Texto y 25 Ver Texto ) (6) ,
de la Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes (art.
4 Ver Texto inc. 1) (7) y de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas (art. 2 Ver Texto ) (8) .
En especial, y atento al caso que nos ocupa, es importante resaltar lo dispuesto por la
Lesa Humanidad Ver Texto (9) , que en su art. II establece que "...si se cometiere alguno de
los crmenes mencionados en el art. I las disposiciones de la presente Convencin se
aplicarn a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen
como autores o cmplices o que inciten directamente a la perpetracin de alguno de esos
crmenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, as
como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetracin" (10) .
Del anlisis de la normativa internacional se puede entonces desprender que existe en la

comunidad internacional la intencin de castigar tanto la ejecucin del acto como los actos
preparatorios o la complicidad en la perpetracin de aqullos, y por lo tanto dentro de la
113
clasificacin de los crmenes contra la humanidad tambin se incluira el formar parte de
una organizacin destinada a cometerlos con conocimiento de ello (11) .
Si bien es posible construir el argumento para sostener que si los homicidios, la tortura y la
desaparicin forzada de personas son delitos contra la humanidad, entonces el formar parte
de una asociacin destinada tambin lo es (12) , esta interpretacin es un punto dbil del
fallo ante la realidad de nuestra normativa penal, en la cual la pertenencia a la asociacin se
presenta como una imputacin ajena a la comisin misma del ilcito (13) .
c) El principio de legalidad (art. 18 Ver Texto CN.) y los tratados y normas

consuetudinarias que establecen la imprescriptibilidad de la accin penal por crmenes de
lesa humanidad
1.- El Derecho Internacional y el Derecho interno
A) Los tratados internacionales antes de la reforma de 1994
Durante largo tiempo la Corte Suprema consider en un pie de igualdad a las leyes y los
tratados internacionales, sosteniendo en "Martn y Ca. v. Gobierno Nacional" (1963) (14) y
en "Esso S.A. v. Gobierno Nacional" Ver Texto (1968) (15) que no haba fundamento
normativo alguno para acordar prioridad al tratado frente a la ley y que una norma posterior
derogaba una anterior.
Adems, la Corte en varios fallos sostuvo que la falta de reglamentacin legal impeda que
el tratado tuviera aplicacin en el mbito interno, siendo necesaria la promulgacin de una
ley o de un decreto para darles operatividad a los derechos contenidos en el instrumento
internacional (16) .
Esta doctrina, que dejaba abierta la posibilidad de responsabilidad internacional, fue recin
revisada en 1992 con el caso "Ekmekdjian v. Sofovich" Ver Texto (17) , en el que se
reconoci la primaca del Derecho Internacional convencional sobre el Derecho interno.
Para ello se afirm que la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados confiere
primaca al Derecho Internacional convencional sobre el Derecho interno. Ahora esta
prioridad de rango integra el ordenamiento jurdico argentino y esta Convencin ha alterado
la situacin del ordenamiento jurdico argentino contemplada en los precedentes ("Martn"
y "Esso"), pues ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual "no existe fundamento
normativo para acordar prioridad" al tratado frente a la ley.
Tal fundamento normativo radica en el art. 27 Ver Texto Convencin de Viena, segn el
cual "Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin
del incumplimiento de un tratado" (consid. 18 del voto de la mayora) (18) .
Esta doctrina fue ratificada en casos posteriores como "Fibraca" Ver Texto (19) , "Hagelin"
Ver Texto (20) , "Cafs la Virginia" Ver Texto y, a la vez que reiteraba lo dicho en el caso
"Ekmekdjian" Ver Texto en cuanto la supremaca del tratado por sobre el derecho interno,
asimismo afirmaba la regla de la compatibilidad de los tratados con la Constitucin,
diciendo que una vez asegurados los principios del Derecho Pblico Constitucional, el
Estado debe asignar primaca a los tratados internacionales ante un eventual conflicto con
cualquier norma interna (21) (22) .
114
B) Tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional
En la reforma constitucional de 1994 se adopta una posicin similar a los precedentes antes
sealados, en cuanto se prescribe que los tratados tiene una jerarqua superior a las leyes,
pero tambin se va ms all al otorgarle jerarqua constitucional (art. 75 Ver Texto inc. 22
[antiguo art. 67]) a una serie de tratados y declaraciones de derechos humanos. Incluso
abriendo una va para la ampliacin de la Constitucin por el camino de los tratados (23) .
A su vez, en los casos "Giroldi" Ver Texto y "Bramajo" Ver Texto se afirm que la frase
"...en las condiciones de su vigencia" (art. 75 Ver Texto inc. 22 prr. 2), significa tal como
la Convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional, y considerando
particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretacin y aplicacin (24) .
Con la incorporacin del art. 75 Ver Texto inc. 22 se abre el interrogante de la relacin entre
los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional y la propia Constitucin.
Para ello es importante prestar atencin al prrafo del propio art. 75 Ver Texto inc. 22 que
dispone que los tratados que all se enumeran "no derogan artculo alguno de la primera
parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas
por ella reconocidas".
Este prrafo se correspondera con la complementariedad que exigira el art. 27 Ver Texto
CN. (25) .
Esta complementariedad se ha sealado en el caso "Chocobar" Ver Texto y significa que las
referencias de los tratados que integran la Constitucin son idneas para interpretar los
artculos constitucionales, en tanto sta y los tratados deben ser analizados como un
conjunto armnico dentro del cual cada una de sus disposiciones se interpretan de acuerdo
con el contenido de las dems (26) .
En diferentes ocasiones la Corte Suprema ha entendido, aunque en una posicin discutida,

que los tratados mencionados a la Constitucin Nacional estn en concordancia con los
principios de Derecho Pblico establecidos en ella, en tanto los constituyentes ya habran
efectuado el juicio de comprobacin en virtud del cual cotejaron los tratados del art. 75 Ver
Texto inc. 22 y los artculos constitucionales, verificando que no se produca derogacin
alguna de estos ltimos (27) .
As, se ha afirmado que "...la armona o concordancia entre los tratados y la Constitucin es
un juicio del constituyente... que los poderes constituidos no pueden desconocer o
contradecir" (28) .
De esta manera, cuando el Congreso confiere jerarqua constitucional al tratado est

realizando un juicio constituyente por autorizacin de la Constitucin, dndole la misma
jerarqua que sta y sin derogar norma alguna de la Constitucin, sino complementndola.
Ante esto, el Dr. Fayt ha venido sosteniendo que es necesario hacer una comprobacin con
los principios de Derecho Pblico Constitucional y que sta le corresponde al Poder
Judicial, como custodio final de la Constitucin, y que la jerarquizacin de segundo rango
de los tratados exige una ineludible comprobacin de su armona con los derechos y
garantas de la primera parte de la Constitucin.
115
Ya en el caso "Arancibia" agrega en un sentido ms preocupante que existen diferentes
categoras de tratados, y que en el caso de tratados como la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad Ver
Texto son de categora inferior, al haber sido aprobada por ambas Cmaras del Congreso
con mayora especial de acuerdo con el mecanismo dispuesto por el art. 75 Ver Texto inc 22
CN. (29) .
De esta manera, sostiene que los tratados incorporados en la Constitucin son normas
constitucionales de segundo rango, que prevalecen por sobre las leyes ordinarias pero que
son vlidas nicamente en la medida en que no afecten los derechos consagrados en la
primera parte de la Constitucin Nacional (30) .
Ahora, sostener que entre los tratados de derechos humanos incorporados en la

Constitucin existen diferentes categoras no parece compadecerse ni con el texto del art.
75 Ver Texto inc. 22 de la propia Constitucin ni con el compromiso asumido por la
Argentina ante la comunidad internacional y el Derecho Internacional, cuya doctrina
fundamental es el principio de buena fe, como as tambin la imposibilidad de alegar el
derecho interno para incumplir una obligacin internacional, plasmado en la Convencin de
Viena sobre los Tratados de 1969 (arts. 26 Ver Texto y 27 Ver Texto ) (31) .
2.- Crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad
La evolucin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha puesto de manifiesto

el inters de la comunidad de las Naciones porque los crmenes de guerra y contra la
humanidad sean debidamente juzgados y sancionados (32) .
La Convencin sobre la Imprescriptibilidad de 1968 en el art. l Ver Texto establece que:

"Los crmenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan
cometido... b) los crmenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como
en tiempo de paz, segn la definicin dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional
de Nuremberg, del 8/8/1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de
las Naciones Unidas 3 (I), del 13/2/1946, y 95 (I), del 11/12/1946, as como la expulsin
por ataque armado u ocupacin y los actos inhumanos debido a la poltica de apartheid y el
delito de genocidio definido en la Convencin de 1948 para la Prevencin y la Sancin del
Delito de Genocidio Ver Texto aun si esos actos no constituyen una violacin del derecho
interno del pas donde fueron cometidos".
De acuerdo con el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, al cual remite
la citada Convencin, se ratifica el principio de la responsabilidad individual o personal de
los acusados y se definen los actos que se consideraban crmenes sujetos a la jurisdiccin
del tribunal; entre ellos, segn el art. 6 Ver Texto (inc. c) se establece que debe entenderse
por crmenes de lesa humanidad los "asesinatos, exterminaciones, sometimiento a
esclavitud, deportacin, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil
antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos, en
ejecucin o conexin con cualquier crimen de jurisdiccin del tribunal sean o no una
violacin de la legislacin interna del pas donde hubieran sido perpetrados. Los jefes,
organizadores, instigadores y cmplices participantes en la formulacin o ejecucin de un
plan comn o conspiracin para cometer alguno de los antedichos delitos son responsables
por todos los actos realizados por cualquier persona en ejecucin de dicho plan".
Segn el art. 7.1 Ver Texto inc. h Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, se
considera como crimen de lesa humanidad la "Persecucin de un grupo o colectividad con
identidad propia fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales,
religiosos o de gnero definido en el prr. 3, u otros motivos universalmente reconocidos
116
como inaceptables con arreglo al Derecho Internacional, en conexin con cualquier acto
mencionado en el presente prrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte...".
Finalmente, y como muestra de la existencia de una costumbre internacional sobre el punto,

el Estatuto de Roma de 1998 establece expresamente en su art. 29 Ver Texto que "...los
crmenes de la competencia de la Corte no prescribirn".
La ratificacin en aos recientes de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin

Forzada de Personas por parte de nuestro pas incorporada a nuestra legislacin positiva
mediante la ley 24556 Ver Texto (LA 1995-C-3100), y que adquiri rango constitucional a
travs del dictado de la ley 24820 Ver Texto (LA 1997-B-1424), al enunciar sus principios y
objetivos ha venido a reafirmar que la prctica sistemtica de la desaparicin forzada de
personas constituye un crimen de lesa humanidad.
3.- El principio de legalidad y la prescripcin de la accin penal (imprescriptibilidad de

crmenes de lesa humanidad)
En trminos generales, el principio de legalidad alcanza tambin a la prescripcin de la

accin penal.
Los plazos de prescripcin de la accin penal deben de estar determinados con carcter
previo, y no cabra como regla general el prorrogarlos retroactivamente.
Por lo tanto, la prescripcin de la accin penal no debera ser afectada por una ley ex post
facto en perjuicio del imputado.
As lo ha expresado claramente la Corte Suprema en el sentido de rechazar la retroactividad

de disposiciones penales posteriores al hecho que impliquen un empeoramiento de las
condiciones de los encausados (33) .
El punto en discusin es si esta regla debe ceder o no ante actos que constituyan crmenes
contra la humanidad.
A) "Priebke"
Como antecedente de esta discusin, en "Priebke" Ver Texto (34) la Corte concedi la
extradicin al afirmar que los principios referidos a los delitos contra el derecho de gentes
formaban parte del derecho interno argentino. Sobre la base de la aplicacin en nuestro
sistema jurdico nacional de tales principios, los hechos imputados a Priebke fueron
considerados delitos contra el derecho de gentes y, como tales, imprescriptibles.
La discusin se centraba en que para que proceda la admisibilidad de la extradicin se

deben cumplir ciertos requisitos, entre ellos la doble incriminacin y que la accin penal no
se encuentre prescripta (35) .
Los votos por la minora (Dres. Belluscio, Levene [h] y Petracchi) destacaron que si bien
sobre la base del Derecho Internacional convencional y el derecho de gentes las conductas
de Priebke constituiran crmenes de guerra y contra la humanidad, esas normas no
establecen una pena, y apelar a la normativa o a la costumbre internacional para configurar
una pena sera una transgresin del art. 18 Ver Texto nulla poena sine lege (36) .
117
Por ello cuando acuden a la figura del homicidio para cumplir con el requisito de doble
incriminacin requerido para la extradicin, entonces concluyen que esa accin est
prescripta.
Pero la mayora de la Corte consider que los principios del derecho de gentes ingresaban a
nuestro ordenamiento jurdico interno a travs del art. 118 Ver Texto CN. y realiz una
interpretacin de dichos principios conforme a la evolucin que registraron en las ltimas
dcadas. De este modo, consider incluidos a los crmenes contra la humanidad, al
genocidio o a los crmenes de guerra, calific a los hechos que se le imputaban a Priebke de
acuerdo con dichas categoras del Derecho Internacional Penal y entendi que sobre la base
de tal calificacin los hechos eran imprescriptibles (37) .
Por ello en el caso "Arancibia" los votos que integran la mayora destacan que la doctrina
de la Corte sealada en el precedente "Mirs" fue modificada respecto de la normativa
internacional en el precedente "Priebke" Ver Texto (38) (39) .
B) Ratificacin de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y

de los Crmenes de Lesa Humanidad Ver Texto
La Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes

de Lesa Humanidad Ver Texto establece especficamente su aplicacin retroactiva al
expresar que tales crmenes "...son imprescriptibles cualquiera sea la fecha en que se hayan
cometido" (art. I) (40) .
A ello se agrega el texto del art. IV, de conformidad con el cual los Estados parte "se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las
medidas legislativas o de otra ndole que fueran necesarias para que la prescripcin de la
abolida".
Atento a que la Convencin sobre Imprescriptibilidad fue aprobada por ley 24584 Ver
Texto , del 23/11/1995, y con jerarqua constitucional otorgada por la ley 25778 Ver Texto ,
del 2/9/2003, entonces el conflicto quedara saldado para el futuro por las claras
disposiciones de esta Convencin.
As lo manifiesta y reconoce el Dr. Belluscio (minora) cuando afirma que "...respecto del
principio de imprescriptibilidad en cuanto rotunda exhortacin desde el plano internacional
el Estado argentino ha demostrado encontrarse absolutamente comprometido a partir de la
sancin de la ley 24584 Ver Texto del 29/11/1995, por la que aprob la `Convencin sobre
la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad',
as como tambin con la sancin de la ley 25778 Ver Texto del 3/9/2003, que la incorpor
con jerarqua constitucional" (consid. 12); y "Es claro que de este modo las reglas de
jerarqua inferior sobre prescripcin de la accin penal previstas en el ordenamiento
jurdico interno (art. 62 Ver Texto CPen.) han quedado desplazadas por la mencionada
Convencin".
Pero como la aprobacin de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de

Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad y su incorporacin con jerarqua
constitucional se produjo con posterioridad a la comisin de los hechos del caso que
estamos analizando, entonces la discusin es en torno de si la regla que establece la
118
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad puede aplicarse retroactivamente o si
ello lesiona el principio nulla poena sine lege.
4.- Retroactividad de la imprescriptibilidad versus principio de legalidad
Establecido que el principio de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad ha

venido para establecerse sin discusin en el derecho argentino, con la ratificacin de la
"Convencin sobre la Imprescriptibilidad...", y en especial con jerarqua constitucional
desde 2003, entonces la discusin se centra en la posibilidad de su aplicacin retroactiva.
Esto es, el anlisis de si conceder eficacia ex post a normas que establezcan la

imprescriptibilidad de la accin penal por crmenes de lesa humanidad afecta el requisito de
lex praevia exigido por el principio de legalidad establecido en el art. 18 Ver Texto CN.
En relacin con este punto la discusin en el seno de la Corte Suprema se plantea en

trminos de si puede afirmarse o no que la Convencin sobre Imprescriptibilidad viene a
instaurar un nuevo principio (imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad), o si
simplemente representa la afirmacin de principios ya vigentes para nuestro Estado
Nacional provenientes del derecho consuetudinario con categora de ius cogens (41) .
A) Ius cogens
Cuando hablamos de derecho consuetudinario nos referimos a una prctica consistente de

los Estados con un sentido de obligacin (opinio iuris) (42) . Las normas consuetudinarias
denominadas como ius cogens tienen como caracterstica principal el ser obligatorias para
los pases ms all de su consentimiento (43) .
Cuando se habla de ius cogens se hace referencia a principios y normas jurdicas de

carcter imperativo para los Estados, que rigen aun contra su voluntad, y de los que stos
no pueden sustraerse (44) .
Esta concepcin se plasm en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados Ver
Texto , concluida el 23/5/1969 (Ratificada por la Repblica Argentina el 3/10/1972
mediante el decreto ley 19865) y que se encuentra definida y establecida en el art. 53 Ver
Texto , que afirma que "...es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est
en oposicin con una norma imperativa de Derecho Internacional general. Para los efectos
de la presente Convencin, una norma imperativa de Derecho Internacional general es una
norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una
norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carcter" (45) .
Entonces, una norma de ius cogens es una norma de Derecho Internacional que resulta
obligatoria independientemente del consentimiento expreso de las Naciones y cuya
violacin implica, por su carcter, el incurrir en responsabilidad internacional.
Asimismo, se ha previsto el recurso a la Corte Internacional de Justicia en los casos que

tratan sobre esa materia (art. 66 Ver Texto Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados) (46) .
119
La prctica o las normas internas de un pas en contra de un principio ius cogens no
significan una evidencia en contra de esas normas consuetudinarias sino que, por el
contrario, son consideradas una violacin al Derecho Internacional.
B) El art. 118 Ver Texto CN. y la recepcin del derecho de gentes
La propia Constitucin Nacional establece el juzgamiento por los tribunales nacionales de

los delitos contra el derecho de gentes (art. 118 Ver Texto ). Se establece la persecucin de
los crmenes que afectan a toda la comunidad internacional (delitos contra el derecho de
gentes), aun cuando ellos se cometan fuera de los lmites de nuestra Nacin. Cuando el
delito contra el derecho de gentes se haya perpetrado fuera del territorio argentino el juicio
se debe realizar en el lugar que determine el Congreso mediante una ley especial (47) .
Podemos reconocer como antecedente de esta norma el art. III seccin 2 prr. 3 Const.
EE.UU. (48) y la Ley de Organizacin de los Tribunales Federales, o Judiciary Act, de
1789 (49) , que reglament esa norma constitucional y que ha dado base al caso "Filartiga"
(50) .
Se ha sostenido que el art. 118 Ver Texto es operativo y que son aplicables al respecto las
normas sobre jurisdiccin y competencia de los tribunales federales, siendo las leyes
especiales que designan este precepto constitucional las que han organizado la justicia
penal federal y las normas de procedimiento (51) .
La aplicacin del derecho de gentes tambin es receptada por el Pacto de Derechos Civiles
y Polticos Ver Texto , que establece una excepcin al requisito de ley previa cuando se
trata de delitos repudiados por la comunidad internacional (52) (53) .
En el caso de la Argentina se puede argumentar en contra de la aplicacin de este principio

la reserva realizada en la ley ratificatoria del Pacto 23313 Ver Texto , que determina que la
aplicacin de dicha clusula queda sujeta al principio de legalidad que surge del art. 18 Ver
Texto CN. (54) .
Sin embargo, esta reserva debera ceder ante la aseveracin de la preeminencia del Derecho
de Gentes por sobre el Derecho interno, de acuerdo con el art. 118 Ver Texto CN.
As, la reserva legislativa de la ley 23313 Ver Texto no resulta suficiente para quitarle al art.
15.2 Ver Texto del Pacto su condicin de ius cogens. Recordemos que en virtud del art. 53
Ver Texto Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, estas normas son
imperativas y no admiten acuerdos en contrario y slo pueden ser modificadas por normas
posteriores del mismo carcter.
De todas maneras, este tema debera haber sido tratado por lo votos que integran la mayora
y definir una posicin ante esa reserva que formul en su momento la Argentina (55) .
Por lo tanto, la consagracin positiva del derecho de gentes que hace el art. 118 Ver Texto
CN. permitira considerar que se trata de la recepcin del derecho de gentes en el derecho
constitucional argentino, lo cual implicara la aplicacin de los principios de Derecho
Internacional con jerarqua de ius cogens (imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad) por los tribunales argentinos, ms all de la eventual existencia y ratificacin
de un tratado que lo consagre (56) .
120
De esta manera, las normas del derecho de gentes son vinculantes para nuestro pas y
forman parte de su ordenamiento jurdico interno.
As lo ha afirmado la Corte en el caso "Priebke" Ver Texto , ya mencionado: "Que como

corolario de lo expuesto cabe considerar a los hechos cometidos como delitos sancionados
por el Derecho Internacional general y en la medida en que la aplicacin del derecho de
gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento jurdico argentino (art. 118 Ver Texto
CN.)" (voto de los Dres. Nazareno y Molin O'Connor, consid. 38, y voto del Dr. Bossert,
consids. 50 y 51) (57) .
C) Argumentos de la Corte
Queda claro que no est en discusin el concepto de normas imperativas, ni la vigencia del
principio de imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad para el futuro luego de
la ratificacin de la Convencin sobre Imprescriptibilidad.
La discusin se centra en la posibilidad de su aplicacin retroactiva en desmedro de una

garanta reconocida por la primera parte de la Constitucin, o, en su caso, de la recepcin
directa de una norma ius cogens en la Constitucin (58) .
Segn Zaffaroni y Highton "esta Convencin slo afirma la imprescriptibilidad, lo que

importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en funcin del Derecho
Internacional pblico de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la
prohibicin de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado
por la costumbre internacional, que ya tena vigencia al tiempo de comisin de los hechos"
(59) .
Ms an, "que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma

internacional convencional, toda vez que su carcter de norma consuetudinaria de Derecho
Internacional anterior a la ratificacin de la convencin de 1968 era ius cogens, cuya
funcin primordial es proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos
valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para
asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede
afectar la esencia misma del sistema legal" (60) .
En el caso del voto del Dr. Boggiano sus fundamentos se suman al argumento recin
expuesto, en cuanto sostiene que en el caso no se presenta una cuestin de conflicto de
leyes en el tiempo pues el crimen de lesa humanidad lesion antes y ahora el Derecho
Internacional: antes, el consuetudinario; ahora tambin el convencional, codificador del
consuetudinario (consid. 29).
Tambin destaca que la propia Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de

Guerra y los Crmenes de Lesa Humanidad Ver Texto establece especficamente su
aplicacin retroactiva al expresar que tales crmenes "...son imprescriptibles cualquiera sea
la fecha en que se hayan cometido" (art. I). Y que el principio de imprescriptibilidad
consagrado en la Convencin ya citada, al alcanzar jerarqua constitucional, integra el
conjunto de principios de Derecho Pblico de la Constitucin (61) .
El Dr. Maqueda tambin argumenta que el sostener la imprescriptibilidad no implica

desconocer el principio nullum crimen sine lege, por cuanto la conducta materia de
juzgamiento al momento de los hechos no slo estaba prevista en el Derecho Internacional,
incorporada mediante el art. 118 Ver Texto CN., sino que tambin constitua un delito para
el Cdigo Penal argentino (62) .
121
En el caso del voto del Dr. Petracchi es interesante destacar que, como l mismo lo afirma,
revierte la posicin que haba sostenido en el caso "Priebke" Ver Texto (63) .
Justifica su cambio de posicin a la luz de la evolucin de la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, postura que ya no puede ser mantenida frente al
Derecho Internacional a partir del caso "Velsquez Rodrguez" (64) .
No puedo dejar de sealar que es preocupante la falta de argumentacin del cambio de

posicin del Dr. Petracchi, ms all de que no coincida con su voto en el caso "Priebke" Ver
Texto .
La Corte, como la autoridad mxima de uno de los poderes del Estado, debe asegurar
coherencia en sus fallos, lo cual contribuye a la seriedad y estabilidad de un estado de
derecho. De esta manera, cuando un juez de la Corte revierte su voto y abandona la postura
sostenida en un fallo anterior debe fundamentar debidamente ese cambio.
Acudir exclusivamente al trmino "evolucin del Derecho Internacional" claramente no

justifica un cambio de posicin en el voto, en especial si tenemos en cuenta que el caso
citado "Velsquez Rodrguez" es del ao 1988, y por lo tanto anterior y ya vigente cuando
argument su voto en "Priebke" (1995).
IV. CONCLUSIN
El Derecho Internacional impone a los Estados el deber de garantizar los derechos humanos
investigando, enjuiciando y sancionando a los autores de las violaciones. ste es un
mandato que va dirigido al Poder Ejecutivo, al Poder Legislativo y al Poder Judicial.
La competencia de cada Estado para no penalizar o castigar determinados hechos puede ir

slo hasta donde no se contrare el deber internacional de penalizacin, atento a que la
persecucin penal y la aplicacin de sanciones penales a los responsables de crmenes
contra el derecho de gentes son inters de toda la humanidad (65) .
As, sobre el Estado recae un deber jurdico de imponer las sanciones pertinentes y de
asegurar a la vctima una adecuada reparacin (66) .
Si bien el propio texto de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de

Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad Ver Texto , con jerarqua constitucional,
prev su aplicacin retroactiva sobre la base de los arts. I y IV, los hechos por los cuales se
conden a Arancibia Clavel ya eran imprescriptibles para el Derecho Internacional al
momento de cometerse, con lo cual no se dara una aplicacin retroactiva de la convencin,
sino que sta ya era la regla por la costumbre internacional vigente.
La idea de un orden imperativo superior a los mismos Estados que impide de un modo
obligatorio la comisin de crmenes contra la humanidad y que considera que no es posible
pasar por alto la punicin de tales delitos aberrantes formaba parte del sistema universal de
proteccin de derechos humanos al momento en que se cometieron los hechos investigados
en la presente causa.
122
Por lo tanto, no se tratara de la aplicacin retroactiva del principio de imprescriptibilidad
de los delitos de lesa humanidad, sino que en virtud del ius cogens y la recepcin al derecho
de gentes del art. 118 Ver Texto los delitos de lesa humanidad nunca habran sido
prescriptibles en el Derecho Internacional ni en el derecho argentino (67) .
El reconocimiento de imprescriptibilidad por parte de la Convencin sobre la

Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad Ver
Texto no hace ms que reiterar el contenido de una norma consuetudinaria con jerarqua de
ius cogens derivada de la naturaleza aberrante de esos crmenes, que de esta forma se
diferencian de los delitos comunes (68) .
Esto no implica desconocer la importancia ni la plena vigencia del principio de

irretroactividad de la ley penal, que ha sido invariable jurisprudencia de la Corte Suprema,
sino que, en carcter excepcional, ante delitos de lesa humanidad se debe profundizar el
camino iniciado en el caso "Priebke" Ver Texto en cuanto "no haya prescripcin para los
delitos de esa laya".
Se puede ver el ius cogens como una forma moderna de ley natural. La idea de normas
perentorias es una reaccin a los abusos del nazismo, es un rechazo a la proposicin
positivista de que slo los actos del Estado a travs del consentimiento de los tratados son
capaces de generar leyes obligatorias (69) .
El concepto de ius cogens se aleja del concepto positivista del derecho para ingresar en la
idea de que hay leyes necesarias que todos lo Estados deben cumplir en aras de observar
principios ticos para un mundo mejor (70) .
La proposicin de relegar el principio de imprescriptibilidad y condicionarlo a una

interpretacin cerrada del principio de legalidad del art. 18 Ver Texto CN. somete a un
principio fundamental testigo de la evolucin de los derechos humanos, a una
interpretacin jurisprudencial domstica incompatible con el fin y el bien comn buscados.
Sera ms lgico pensar en una exgesis del art. 18 Ver Texto CN. que se adecue y
complemente ms plenamente con la trascendencia del derecho de gentes reconocida por el
art. 118 Ver Texto Carta Magna.
Debemos ser cuidadosos con el postulado del positivismo jurdico clsico en cuanto a la
separacin entre derecho y moral. Es decir, el sometimiento de la ley no slo a principios
formales (legalidad formal), sino tambin a vnculos sustanciales impuestos por los
derechos fundamentales.
La jurisdiccin ya no es la simple sujecin del juez a la ley, sino que tambin implica el
anlisis crtico de su significado, la reinterpretacin del sistema normativo en su totalidad a
la luz de los principios fundamentales.
Significa, segn la bella frmula de Ronald Dworkin, tomar en serio el Derecho

Internacional y por tanto aceptar que sus principios son vinculantes y que su diseo
normativo ofrece una perspectiva alternativa frente a lo que de hecho ocurre; hacerlos valer
como claves de interpretacin, como fuentes de crtica y de deslegitimacin de lo existente;
proyectar, en fin, las formas institucionales, las garantas jurdicas y las estrategias polticas
necesarias para su realizacin (71) .
123
I. INTRODUCCIN
El caso "Lariz Iriondo" [J 35001643] presenta una serie de cuestiones en lo que hace a la
interpretacin de las normas de prescripcin y los actos interruptivos, as como lo referente
a la normativa internacional respecto del terrorismo y los convenios bilaterales de
extradicin, en especial, en este caso, entre la Repblica Argentina y el Reino de Espaa.
En el presente artculo me enfocar en el anlisis de la cuestin de la relacin entre las

normas de prescripcin, el principio de legalidad del art. 18 Ver Texto CN. (LA 1995-A-26)
y la posibilidad de que aun cuando la accin se encontrare prescripta pueda proceder la
extradicin bajo la hiptesis de que los actos de terrorismo puedan ser considerados delitos
de lesa humanidad, y por lo tanto imprescriptibles, por encuadrar dentro de lo resuelto por
la propia Corte Suprema de la Nacin en los casos "Priebke" (JA 1995-II-431) [J 952101] y
"Arancibia Clavel" (JA 2004-IV-426) [J 35000582].
II. ANTECEDENTES DEL CASO
El caso se inicia con el pedido de extradicin de Lariz Iriondo, a quien, de acuerdo con la
requisitoria, se le imputa pertenecer a la organizacin ETA. y, en ese carcter, se le atribuye
la colocacin de una serie de explosivos en diversas sucursales bancarias entre 1982 y
1983, hechos de robo y atentados a vehculos, el secuestro de dos personas, el depsito de
armas y explosivos y, en particular, el intento de asesinato en 1984 de varios funcionarios
de polica a travs de la colocacin de un artefacto explosivo en el lugar por donde habra
de transitar un automvil del Cuerpo Nacional de Polica, que por detonar antes de lo
previsto hizo fracasar el objetivo, pero resultaron heridos dos auxiliares de la Direccin
General de la Polica y el conductor del vehculo, tambin funcionario pblico.
El Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n. 11 deneg la extradicin de

Lariz Iriondo solicitada por las autoridades judiciales del Reino de Espaa por considerar
que la accin por la que se lo requera se encontraba extinguida para la ley argentina,
circunstancia que impeda la extradicin, atento a que se requiere que la accin penal se
encuentre vigente para los dos rdenes jurdicos.
El representante del Ministerio Pblico Fiscal interpuso recurso ordinario de apelacin, que
fue concedido y mantenido por el procurador general de la Nacin.
III. CONSIDERACIONES PREVIAS
a) Tratado con Espaa y prescripcin de la accin
El art. 9 Ver Texto del Tratado bilateral de Extradicin celebrado entre la Repblica
Argentina y el Reino de Espaa, aprobado por ley 23708 (LA 1989-C-2471), consagra que
"No se conceder la extradicin: ...c) cuando de acuerdo con la ley de alguna de las partes
se hubiera extinguido la pena o la accin penal correspondiente al delito por el cual se
solicita la extradicin".
En el caso bajo anlisis la accin penal nacida de los hechos imputados a Lariz Iriondo
estara prescripta a la luz de la legislacin argentina.
"Sea cual fuera la alternativa tpica que el tribunal adopte y aun las soslayadas en la
instancia anterior, y si, incluso, entre ellas, optara por la calificacin ms gravosa prevista
124
para cada tipo penal en cuestin, ello no permita superar el lmite de doce aos -o en su
caso de quince- que el art. 62 Ver Texto CPen. fija como tope mximo de prescripcin de la
accin penal para tipos penales que, como en el sub lite, tiene previstas penas de reclusin o
prisin temporales" (consid. 11 del voto de la mayora y votos de Belluscio y Fayt.).
b) Encuadre legal como actos de terrorismo
Se plantea por parte del recurrente, posicin a la que adhiri el Reino del Espaa, que el
encuadre legal de los hechos en cuestin en las normas del Cdigo Penal es inadecuado por
cuanto no refleja en toda su dimensin la conducta por la cual se solicita la entrega, al no
contemplar sus caractersticas trascendentales y desconocer la magnitud de los ilcitos
perpetrados.
Se propone que los hechos sean considerados como actos de terrorismo en el marco del
Convenio Internacional para la Represin de los Atentados Terroristas Cometidos con
Bombas Ver Texto .
En este mismo sentido se pronuncia el procurador general de la Nacin, quien en su

dictamen propone superar el bice que representa la prescripcin de la accin penal para el
pas requerido a partir de considerar aplicable al caso el convenio antes mencionado.
c) Convenio Internacional para la Represin de los Atentados Terroristas Cometidos con

Bombas Ver Texto (1)
Este convenio fue adoptado en el mbito de la Organizacin de las Naciones Unidas

mediante resolucin 164, del 15/12/1997, y entr en vigencia internacional el 23/5/2001
(suscripto por la Repblica Argentina aprobado por ley nacional 25762 Ver Texto [LA
2003-C-2782] y ratificado el 25/9/2003. Tambin ratificado por Espaa el 30/4/1999).
La descripcin que contiene el art. 2 Ver Texto parecera adecuarse a los hechos por los
cuales se solicita la extradicin de Lariz Iriondo.
El art. 2 Ver Texto consagra que:
"1. Comete delito en el sentido del presente convenio quien ilcita e intencionadamente
entrega, coloca, arroja o detona un artefacto o sustancia explosivo u otro artefacto mortfero
en o contra un lugar de uso pblico, una instalacin pblica o de gobierno, una red de
transporte pblico o una instalacin de infraestructura: a) con el propsito de causar la
muerte o graves lesiones corporales; o b) con el propsito de causar una destruccin
significativa de ese lugar, instalacin o red que produzca o pueda producir un gran perjuicio
econmico.
"2. Tambin constituir delito la tentativa de cometer cualquiera de los delitos enunciados
en el prr. 1".
IV. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRESCRIPCIN
La accin penal por los hechos imputados a Lariz Iriondo estara prescripta a la luz de la
legislacin argentina. Conforme al Tratado de Extradicin entre la Argentina y el Reino de
Espaa Ver Texto , el extraamiento no procede cuando en algunos de los pases se hubiera
125
extinguido la pena o la accin penal correspondiente al delito por el cual se solicita la
extradicin.
Adems, en nuestro pas el principio de legalidad alcanza tambin a la prescripcin de la

accin penal y los plazos de prescripcin de la accin penal deben estar determinados con
carcter previo, y no cabra como regla general el prorrogarlos retroactivamente.
La jurisprudencia de la Corte ha interpretado esta garanta como aquella que prohbe la

aplicacin de disposiciones penales posteriores al hecho. As, ha sostenido que el principio
de legalidad comprende la exclusin de disposiciones penales posteriores al hecho infractor
-leyes ex post facto- que impliquen empeorar las condiciones de los encausados (2) .
Es decir, la prescripcin penal es un instituto del derecho penal sustantivo, y en virtud del
art. 18 Ver Texto CN. la prescripcin de la accin penal no debera ser afectada por una ley
ex post facto en perjuicio del imputado.
Por lo tanto, una norma interna o una convencin internacional no pueden, en principio,
tener aplicacin retroactiva sin vulnerar el principio de legalidad consagrado en el art. 18
Ver Texto CN.
En el caso resuelto por la Corte el punto en discusin es si los actos por los cuales se acusa
a Lariz Iriondo pueden ser considerados delitos de lesa humanidad y entonces aplicar la
doctrina del caso "Priebke" [J 952101] y del ms reciente caso "Arancibia" [J 35000582].
a) Caso "Priebke" [J 961099]
En el caso "Priebke" [J 961099] (3) el dilema que enfrentaba el tribunal supremo era que
para que procediera la admisibilidad de la extradicin se deban cumplir ciertos requisitos,
entre ellos la doble incriminacin y que la accin penal no se encontrara prescripta (4) .
La Corte concedi la extradicin al afirmar que los principios referidos a los delitos contra
el derecho de gentes formaban parte del derecho interno argentino.
Se consider que las conductas de Priebke constituan crmenes contra la humanidad, atento
a que se catalog como tales al genocidio y a los crmenes de guerra. La Corte al calificar
los hechos que se le imputaban a Priebke de acuerdo con dichas categoras del Derecho
Internacional Penal entendi que sobre la base de tal definicin los hechos eran
imprescriptibles (5) .
b) Caso "Arancibia" [J 35000582] (6)
La Corte arrib a la decisin de que la accin penal no se haba extinguido respecto de

Arancibia Clavel, por cuanto las reglas de prescripcin de la accin penal previstas en el
ordenamiento jurdico interno quedaban desplazadas por el Derecho Internacional
consuetudinario y por la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad (leyes 24584 Ver Texto [LA 1995-C-3159] y
25778 Ver Texto [LA 2003-C-2818]).
Es decir que al considerar que los delitos que se le imputaban fueron calificados como de
lesa humanidad (7) , la prescripcin de la accin encontraba su excepcin en que se tratara
126
de normas con jerarqua de ius cogens y en la Convencin sobre Imprescriptibilidad, que en
su art. I Ver Texto dispone que esos crmenes "son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha
en que se hayan cometido".
Por ello en el caso "Arancibia" [J 35000582] los votos que integran la mayora destacan
que la doctrina de la Corte sealada en el precedente "Mirs" Ver Texto fue modificada
respecto de la normativa internacional en el precedente "Priebke" [J 961099] y en este caso
(8) .
VI. APLICABILIDAD DE LO RESUELTO EN "ARANCIBIA" [J 35000582] Y

"PRIEBKE" [J 961099]
Queda claro que no est en discusin lo condenable del terrorismo, ni la clara preocupacin
que este tema suscita en el mbito internacional.
La discusin se centra en la posibilidad de dejar sin efecto la prescripcin de la accin

penal, garanta a favor del imputado protegida por el principio de legalidad del art. 18 Ver
Texto CN., que adems constituye jurisprudencia invariable de la Corte Suprema, con
excepcin de los casos de delitos de lesa humanidad ("Priebke" [J 961099] y "Arancibia" [J
35000582]).
Para ello sera necesario demostrar algunas de las siguientes hiptesis:
- Que los hechos imputados a Lariz Iriondo constituyen terrorismo y que los actos
terroristas son considerados en el Derecho Internacional como delitos de lesa humanidad.
- Que el Convenio Internacional para la Represin de los Atentados Terroristas Cometidos

con Bombas Ver Texto prev la imprescriptibilidad de esos actos y adems su aplicacin
retroactiva.
- Que los hechos que se le imputan a Lariz Iriondo ya eran imprescriptibles para el Derecho
Internacional al momento de cometerse, con lo cual no se da una aplicacin retroactiva de
la convencin, sino que sta ya era la regla por la costumbre internacional vigente.
a) Determinar si los actos terroristas son considerados en el Derecho Internacional como

delitos de lesa humanidad
Si los hechos -como lo manifiesta el procurador general- por los cuales Lariz Iriondo es
requerido deben ser calificados como actos de terrorismo, entonces deberamos analizar el
status de la cuestin del terrorismo en el Derecho Internacional.
Es cierto que existen una cantidad de convenciones y resoluciones adoptadas en el seno de

la Naciones Unidas -e incluso en el mbito interamericano- sobre el terrorismo, lo cual
refleja una creciente condena y preocupacin por parte de la comunidad internacional de
esas prcticas.
Tambin es cierto que se debe colaborar con la comunidad internacional para perseguir los
crmenes contra el Derecho Internacional.
127
Conforme a lo dispuesto en el art. 118 Ver Texto CN. se prev la competencia de los
tribunales nacionales para juzgar los crmenes contra el derecho de gentes aun cuando stos
se produjeran fuera de los lmites territoriales de la Nacin.
Pero, como correctamente admite el procurador, el derecho de gentes y la regla contenida

en el art. 118 Ver Texto se han de interpretar conforme fueron evolucionando con el tiempo,
es decir, segn el grado de desarrollo que presentaran sus postulados a la hora de resolver
las cuestiones sometidas a juzgamiento.
Ahora, cuando se trata del tema en examen, si bien existe la voluntad de la comunidad
internacional de cooperar en la investigacin y sancin de los actos terroristas, no existe en
el mbito del Derecho Internacional convencional un claro consenso sobre una definicin
de terrorismo que incluya los conceptos de imprescriptibilidad, y mucho menos de
retroactividad.
En el caso bajo examen se trata del Derecho Internacional en materia de terrorismo, sobre
el cual no existe consenso de que se trate de un delito de lesa humanidad, ni mucho menos
imprescriptible.
La concepcin de delito de lesa humanidad, de acuerdo con el status actual del Derecho
Internacional, se ajusta a situaciones en que las acciones provengan de personas actuando
como agentes del Estado. Es la condena de la humanidad al llamado "terrorismo de
Estado". En cambio, para que ese carcter se les imponga a acciones individuales o
grupales por fuera del Estado se debera demostrar que esas personas ocultamente y como
grupo paralelo actan bajo rdenes y como si fueran un brazo del Estado.
Es decir, no se puede confundir el hecho de que se trate de un asunto contrario al derecho

con que se trate de actos que se constituyan en delitos de lesa humanidad y por lo tanto sean
imprescriptibles y retroactivos, dejando de lado el principio de legalidad conforme a la ley
argentina.
En este sentido se pronuncia el voto por la mayora, en cuanto en el Derecho Internacional

"no existe un desarrollo progresivo suficiente que permita concluir que todos y cada uno de
los actos que a partir de tratados internacionales pasan a ser calificados como actos de
terrorismo puedan reputarse, tan slo por esa circunstancia, delitos de lesa humanidad"
(voto de los Dres. Elena I. Highton de Nolasco, Ricardo L. Lorenzetti, Carmen M. Argibay
y Petracchi [consid. 26]).
En el mismo sentido, el Dr. Fayt en su voto considera que "en el Derecho Internacional no
existe -al menos por el momento- un desarrollo progresivo suficiente que permita concluir
que todos y cada uno de los actos que a partir de tratados internacionales pasan a ser
calificados como àctos de terrorismo' puedan reputarse, tan slo por esa circunstancia,
delitos de lesa humanidad. Tampoco que de ello -o de algn otro extremo- deba
necesariamente derivarse su imprescriptibilidad" (consid. 27).
b) Determinar si el Convenio Internacional para la Represin de los Atentados Terroristas

Cometidos con Bombas Ver Texto prev la imprescriptibilidad y adems su aplicacin
retroactiva
La Convencin Internacional para la Represin de los Atentados Terroristas Cometidas con

Bombas Ver Texto no estaba vigente al momento de la comisin de los hechos en que se
sustenta el pedido de extradicin.
128
Como la aprobacin de sta se produjo con posterioridad a la comisin de los hechos del
caso que estamos analizando, entonces la discusin es si lo dispuesto por ese instrumento
puede servir para establecer la imprescriptibilidad de los actos de terrorismo descriptos y
adems si pueden aplicarse retroactivamente, o si ello lesiona el principio de nulla poena
sine lege.
La convencin citada no contempla la "imprescriptibilidad" de las acciones y las penas

nacidas de los delitos all previstos, como as tampoco su aplicacin retroactiva.
sta es una importante diferencia respecto del caso "Arancibia" [J 35000582], donde se
aplic la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad Ver Texto , que establece especficamente su aplicacin
retroactiva (9) .
c) Determinar si los hechos por los cuales
se imputa a Lariz Iriondo ya eran imprescriptibles para el Derecho Internacional al

momento
de cometerse, con lo cual no se da una aplicacin retroactiva de la convencin sino que sta
ya era
la regla por la costumbre internacional vigente
El Derecho Internacional Penal evolucion del derecho consuetudinario a un tratado

internacional como es el caso de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad Ver Texto , es decir, esta
convencin no crea derecho nuevo, sino que reafirma aquello que estaba ya vigente en el
Derecho Internacional. Afirma la imprescriptibilidad, en lugar de establecerla.
"Que no puede decirse lo mismo de los delitos de terrorismo, sin que importe la calificacin
actual conforme al Derecho Internacional fundado en los tratados vigentes, pues, al menos
respecto de todos los actos hoy calificados como tales conforme al derecho de los tratados,
no puede afirmarse la existencia de un Derecho Internacional consuetudinario previo a
stos. El concepto de terrorismo ha sido sumamente difuso y ampliamente discutido, al
punto que ni siquiera se logr un consenso en el Estatuto de Roma, donde no fue posible
lograr una definicin, pese a la unnime condena. Tampoco en el sistema regional
americano la Convencin Interamericana Contra el Terrorismo, adoptada en Barbados el
3/6/2002 (ratificada por ley 26023 Ver Texto [LA 2005-B-1677]) se logr un consenso
sobre su tipificacin ni sobre su consideracin como crimen de lesa humanidad. Mal puede
considerarse la vigencia de un Derecho Internacional consuetudinario consagratorio de la
tipicidad e imprescriptibilidad de delitos sobre cuya definicin no se ha logrado acuerdo
entre los Estados hasta el presente" (voto de los Dres. Maqueda y Zaffaroni [consid. 28]).
Coincidentemente, el Dr. Fayt afirma que establecido lo anterior, "resulta innecesario

cualquier pronunciamiento acerca de la aplicacin del principio de imprescriptibilidad, en
tanto no existe el presupuesto lgico necesario que permita, por un lado, establecer la
correspondencia entre àctos de terrorismo' y `delitos de lesa humanidad' -tal como plantea
la parte-, y por otro, que aquel principio se encuentre consagrado autnomamente. Por lo
dems, no hay fundamentos histricos ni actuales que autoricen a concluir que el delito de
terrorismo se encuentra alcanzado por la Convencin sobre Imprescriptibilidad" (consid.
28).
129
En su voto el Dr. Belluscio, siguiendo su propia postura en disidencia en el caso "Arancibia
Clavel" [J 35000582], sostiene que "aun si pudiera considerarse a los actos de terrorismo
como delitos de lesa humanidad, fuera de que no existe tratado internacional que establezca
la imprescriptibilidad de la accin penal derivada de aqullos y vincule a la Repblica
Argentina, tampoco sera posible llegar a un resultado similar por aplicacin de un derecho
de gentes consuetudinario" (consid. 27).
Justamente para poder sortear este obstculo planteado por el voto mayoritario, en su voto
en disidencia el Dr. Boggiano intenta demostrar que entra en juego la aplicacin de la
Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de
Lesa Humanidad Ver Texto (10) , que tiene jerarqua constitucional, afirmando que esta
definicin, pese a su amplitud, resulta sumamente precisa en cuanto permite incluir dentro
de ella a un delito iuris gentium como el terrorismo.
VI. CONCLUSIN
La decisin a la que arrib la Corte Suprema no es quizs la ms diplomtica desde el

punto de vista de las relaciones internacionales, en especial respecto de las relaciones
bilaterales con Espaa.
Sin embargo, desde el punto de vista del Derecho Internacional vigente a la fecha de
comisin de los hechos y del art. 18 Ver Texto CN. sta era la solucin acorde con el
derecho vigente.
No hay que olvidarse de la importancia y la plena vigencia del principio de irretroactividad

de la ley penal que ha sido invariable jurisprudencia de la Corte Suprema, que slo debe ser
dejada de lado en carcter excepcional ante delitos de lesa humanidad.
Asimismo, para que se configuren las causales de excepcin deberamos estar ante un caso
en que la imprescriptibilidad y la retroactividad estaran previstas en el propio texto
convencional y, ms aun, verificar que se trate de actos que en virtud del ius cogens no
habran sido prescriptibles en el Derecho Internacional ni en el derecho argentino en virtud
del art. 118 Ver Texto CN. antes de la comisin de los hechos.
Es decir, para considerar como imprescriptibles los actos imputados a Lariz Iriondo hubiera
sido necesario demostrar que se trataba de delitos de lesa humanidad y que el Derecho
Internacional consuetudinario los consideraba tales tambin con anterioridad, pero no se
puede adoptar igual criterio respecto de aquellos que antes de las convenciones respectivas
no eran reconocidos en esa categora ni con esas consecuencias en materia de
imprescriptibilidad por el Derecho Internacional consuetudinario.
Como se mencionara anteriormente, tratndose de terrorismo, ms all del deber impuesto a

los Estados de cooperar en la lucha contra el mismo, no se pueden definir acorde con el
derecho intencional vigente esos actos como delitos de lesa humanidad.
El conceder eficacia ex post a normas que prolonguen los plazos de prescripcin o

establezcan la imprescriptibilidad de la accin penal afecta indudablemente al requisito de
lex praevia exigido por el principio de legalidad establecido en el art. 18 Ver Texto CN., de
manera que lesiona las garantas de la ley penal ms benigna, del nullum crimen nulla
poena sine lege, como as tambin de la prohibicin de aplicar la ley ex post facto.
130
Por ello las circunstancias del presente caso no resultan anlogas a las que debi considerar
el tribunal supremo en la causa "Priebke" [J 04_318V3T081], ni en la ms reciente causa
"Arancibia Clavel" [J 35000582].
En los casos "Priebke" [J 04_318V3T081] y "Arancibia Clavel" [J 35000582], segn el

Derecho Internacional convencional, se trata de crmenes contra la humanidad, y tambin la
propia Convencin sobre Imprescriptibilidad establece expresamente su
imprescriptibilidad, pero asimismo -y esto marca la diferencia sustancial con el caso "Lariz
Iriondo" [J 35001643]-, al menos desde los primeros aos de la ltima postguerra, tanto su
categora como su imprescriptibilidad se hallaban consagradas por el Derecho Internacional
consuetudinario, circunstancia que los tratados posteriores no han hecho ms que reafirmar
y precisar.
131

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