Varsi-Cap8 2

TTULO TERCERO
SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

BLANCA
CAPTULO OCTAVO
FUNDAMENTOS ECONMICOS Y SOCIALES DEL DESARROLLO

DE LA GENTICA Y SU INFLUENCIA SOBRE EL SER HUMANO
La tecnologa y el derecho son probablemente los factores que ms

influ-yen en el desarrollo econmico y social.
No obstante, y hasta hace muy poco, tecnologa y derecho caminaron
cada cual por su lado, ignorndose mutuamente, sin compartir sus afinidades
ni de-lineando responsabilidades. Aunque sin reconocerse explcitamente,
siempre han estado vinculados, y prueba de ello son los precedentes de
proteccin ju-rdica a las invenciones 1.
Como parte de la tecnologa hoy tenemos la gentica que ha
revoluciona-do los principios tradicionales del derecho. En este sentido, es
importante de-terminar de qu manera este cambio implica un perjuicio
individual o familiar en el ser humano o una ventaja econmica en las
relaciones personales o socia-les.
Conscientes de que actualmente somos partcipes de la aparicin de un
nuevo derecho el gentico, debemos estructurar sus bases y principios en
proteccin del ser humano, para lo cual es necesario realizar un estudio
integral socioeconmico de la forma como el derecho crea sus instituciones y
normas, tomando en cuenta la vivencialidad y relacionismo del hombre.
Seccin I. Derecho, gentica y economa
131. ESTRUCTURACIN Y NECESIDAD DE DERECHO
Para estructurar sus normas el derecho tiene que tomar en cuenta elemen-
tos individuales y relaciones sociales, a fin de crear un marco jurdico adecua-do
en defensa y proteccin del sujeto de derecho, el ser humano. El derecho es la
propia vida, interactuante y de inters jurdico y no puede ser analizado desde
una perspectiva unitaria y esquemtica, sino pluridisciplinaria y variada, a fin
1 Vase a MARCEL-LI CURREL SUOL y MARCEL-LI CURREL GUILA, La tecnologa y el

derecho, el tcnico y el jurista: su conjuncin en la proteccin de las invenciones, en Libro
Homenaje a Hctor Bayls, Barcelona, AIPPI, 1992, pg. 181.
254 SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY
de reglar efectivamente la convivencia humana. Para ello, el derecho se sirve

de aspectos sociales, econmicos, polticos, religiosos, filosficos, cientficos,
ti-cos, etc., con los que estructura normas de conducta que deben ser
respetadas y tomadas en cuenta en y por la sociedad.
El desarrollo vertiginoso de la ciencia y la tecnologa han permitido al
derecho actualizar muchos de sus principios, postulados y dogmas, sin
descui-dar su finalidad (lograr la paz social y la sana convivencia). As
mismo, las in-versiones, las relaciones comerciales, el lucro y la
patrimonialidad (poder y riqueza) han creado una perspectiva y una forma de
estudio singular en el mundo jurdico, tomando principios econmicos (costo,
productividad y maximizacin) para normar las relaciones.
Sin embargo, lo expuesto no es nada nuevo, sino algo lgico. Pues la
vida es un todo y el derecho debe ir tomando cautelosamente, previa
valoracin, cuanto elemento vivencial se presente.
El hombre tecncrata (ALVIN TOFFLER) o el homo conomicus (ADAM
SMITH) no es lo nico en lo que piensa hoy el derecho.
132. SOCIOBIOLOGA, ECONOMA Y GENTICA
Segn MAURICIO SCHOIJET2, la sociobiologa, que nace a finales de los se-

tenta3, es el conjunto resumido de varias ciencias como la etologa, ecologa,
zoo-loga, entomologa y gentica. Su objetivo es el estudio de la base
biolgica del comportamiento humano (relacionar todo lo social a algo
biolgico) . Es una especie de teora neoevolucionista de D ARWIN con matices
de reforma de bases genticas, estableciendo que la ltima unidad de la
cadena evolucionista es el gen, no el organismo.
Partiendo de la hiptesis de que todo comportamiento humano tiene una
base biogentica, se arriba tericamente al denominado altruismo individual que
se refleja en los casos de seleccin de los individuos, en la crianza de los hijos, en
la dominacin masculina, en la guerra, en la divisin del trabajo y en los roles
sexuales. El dinero y la riqueza pasar a ser lo que fije, en definitiva, las dife-
rencias antes citadas que se van transmitiendo de generacin en generacin.
Existe, pues, una supuesta sntesis entre gentica y economa al determi-
nar que el dominio, el poder y la riqueza son productos de factores heredados
de generacin en generacin, es decir, genticos.
2 MAURICIO SCHOIJET, La sociobiologa, en Sociolgica, ao 8, nm. 23, septiembre-

diciembre 1993, pg. 49.
3Para mayor referencia, vase a EDWARD O. WILSON, Sociobiology: The New
Synthesis, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1975.
FUNDAMENTOS ECONMICOS Y SOCIALES DEL DESARROLLO DE LA GENTICA 255
133. ECONOMA, GENTICA Y DERECHO
La vida no es cuestin de nmeros,

es cuestin de seres humanos.
Las experimentaciones tendentes a lograr nuevos conocimientos y

encon-trar la fuente inagotable de la vida son parte del progreso de las
ciencias biom-dicas.
La manipulacin gentica, como experimentacin que busca variar la
composicin natural de los seres, es un tpico caso que representa el fin cien-
tificista antes que el humanista. Aqu est de por medio el lucro o ganancia
antes que la proteccin del ser humano, pues su fin es el aprovechamiento
mximo de los descubrimientos genticos en pro del avance cientfico sin
prever o con-siderar los perjuicios provocados en la humanidad.
Un procedimiento por dems tpico de manipulacin gentica es la clona-
cin. Sobre este nos preguntbamos en nuestra tesis de maestra si puede ser
utilizado para consolidar y proyectar la produccin y productividad de una
sociedad de consumo. Es decir, la creacin de clones con caractersticas espec-
ficas para cumplir los trabajos y tareas que determinada comunidad requiera 4.
Si equiparamos la manipulacin a la instrumentalizacin del ser, al dao
y a la ganancia, permtasenos condenar estas tcnicas, as como la patrimonia-
lidad humana y las relaciones econmicas sobre el soma que son utilizadas y
fomentadas mediante la manipulacin gentica con fundamento en los postu-
lados que iremos desarrollando.
134. BASES DEL DERECHO FRENTE A PRINCIPIOS DE LA ECONOMA
Las bases del derecho que encuentran un sustento en defensa del ser hu-
mano frente al avance de la gentica y el carcter econmico que le da la mis-
ma, son las siguientes:
4 Tesis para optar el grado acadmico de magster: Clonacin: la manipulacin

gentica frente al derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1996, pg. 115.
Aclaramos an ms este punto en la nota 127, remitindonos a la idea de B ORIS YUDIN,
quien nos dice: El cuadro de una sociedad compuesta por generaciones de individuos genti-
camente idnticos, en la cual la divulgacin de los diferentes genotipos es determinada por la
popularidad de que gozaran antes los dolos de las tablas y las estrellas del deporte que
brillaron diez, veinte o treinta aos atrs, y con cuyas genocopias est poblada esa sociedad,
no solo es el cuadro que representa la proyeccin en el futuro de las investigaciones actuales
para la re-produccin clonal. Es, al mismo tiempo y quizs en primer trmino, la
proyeccin de las relaciones sociales de la sociedad consuntiva, que forma en el individuo
los standards de consumo y un horizonte espiritual standard . Vase Lmites de la
gentica y la tica, en Ciencias sociales, nm. 4 (26), Academia de Ciencias de la URSS,
Bogot, Edit. CEIS, 1976, pg. 203.
En el ser humano prima la dignidad, igualdad, libertad y solidaridad

(base esencial para el surgimiento de los derechos de la persona) frente al
individua-lismo, a la iniciativa privada o al contractualismo, que son
aplicables a los objetos, no al ser humano.
El cuerpo humano es indisponible y por esta razn no puede ser objeto
de derecho de propiedad5.
El cuerpo humano es inviolable e intangible su patrimonio gentico.
La esencia humana se contrapone con la ventaja en la contraprestacin
econmica. El cuerpo humano est fuera del comercio de los hombres 6, no es
un artculo de consumo que se puede negociar con l o con algunas de sus
fun-ciones propias e inherentes.
De estos cuatro principios vemos que el derecho centra su proteccin en
la vida y esto es el ser humano: principalmente vida, socialmente relacin y,
ocasionalmente pasin. Ha sido creado por la Divinidad y es producto de una
evolucin basada en el dolor. Como tal no puede ser medio de riqueza o de
lucro, sino un fin en s mismo.
El hombre es un ser biolgico, y por ello reproductor, lo cual (cuerpo y
funcin) no es negociable econmicamente. Las funciones sexuales y
procrea-tivas han sido creadas naturalmente para cumplir fines mediante la
dualidad he-terosexual.
El cuerpo humano y sus elementos poseen dignidad propia y, en cuanto
tales, no darn origen a ganancias econmicas 7 . No puede ser explotado con
nimo de lucro. La cesin o desprendimiento de una parte del cuerpo o de algu-
5 El informe Warnock establece que: 62. Debe promulgarse una legislacin que
garan-tice la no existencia de un derecho de propiedad sobre un embrin humano.
6 Corpore humane est res extra comercii mancipi (el cuerpo humano est fuera del
co-mercio), ley general de salud, art. 45, in fine ... Los establecimientos de salud solo podrn
disponer de rganos y tejidos con fines de transplante o injerto a ttulo gratuito y art. 116
Queda prohibido el comercio de cadveres y restos humanos. As mismo, el reglamento de
la ley de trasplante de rganos, DS. 014-88-SA, indica, art. 3.Ninguna cesin de rganos
o tejidos para trasplantes o injertos, entre seres vivos o procedentes de un cadver, podr
realizarse en forma onerosa o bajo modalidades encubiertas de compensaciones, ventajas,
beneficios de orden pecuniario, econmico o contraprestaciones de similar o anloga
naturaleza. Todo acto en contra es nulo. El cuerpo humano y, en su caso, sus restos mortales,
carecen jurdicamente de signi-ficado econmico-patrimonial. Toda cesin o disposicin de
rganos o tejidos efectuada de conformidad con la ley, responde al supremo valor de la
solidaridad humana. En el mismo sen-tido, el art. 2 de la ley 27.282. El Cdigo de tica y
deontologa del Colegio mdico del Per establece, Comete falta grave contra la tica
profesional, el mdico que, con propsito de lucro o sin l, propicia o ejecuta trfico o
comercio de material gentico, partes de clulas, clulas, tejidos u rganos de origen humano,
sin perjuicio de las responsabilidades civil y penal que puedan corresponderle (art. 23).
Vase a ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, Derecho mdico, nm. 510, nota 2.
7 MARCELO PALACIOS, Informe sobre el proyecto de Convenio de Biotica, en
Revista de Derecho y Genoma Humano, nm. 3, 1995, pg. 308.
nos de sus elementos debe cumplir un fin solidario, humanitario y altruista.

La vida es un don, no un bien que sirva para concretar una relacin jurdica
patri-monial.
El anlisis econmico es aplicable a los bienes (materiales o inmateriales,
tangibles o intangibles), los principios naturales y derechos de las personas no
pueden ser estrictamente explicados en trminos econmicos y menos an el ser
humano, por el cual existen y surgen. Ello es ms que deshumanizante.
Analizar el costo-beneficio econmico en el hecho de suplir tcnicamen-
te la infertilidad en aras del cumplimiento cabal del ejercicio del derecho a la
procreacin, implica limitar esta funcin biolgica trascendental al rea patri-
monial8.
Liberalizar econmicamente la aplicacin de la gentica en el ser humano
traer grandes repercusiones sociales en la persona, la familia y la humanidad.
Seccin II. Prcticas econmicas con elementos genticos
La utilizacin econmica del genoma humano est dada, entre otros ca-
sos, en los siguientes:
135. PATENTE
La patente es una forma de propiedad respecto a una invencin a fin de

proteger la idea o ingenio humano. Solo se pueden patentar las invenciones,
no lo que existe en la naturaleza. Las fuertes inversiones de dinero en los ex-
perimentos genticos, como la bsqueda de informacin y localizacin de ge-
nes del Proyecto genoma humano, la creacin de nuevas especies de animales
y vegetales llevan a los cientficos a proteger sus trabajos por medio de la pa-
tente. Pero, puede patentarse un gen o una especie viviente?
El cuerpo humano no puede ser limitado por un poder jurdico adquirido
por un ttulo administrativo, lo que se puede patentar es el antdoto o medica-
mento, mas no la causa biosomtica de la enfermedad 9, el procedimiento o la
tcnica utilizada para obtener el resultado, no el hallazgo de un elemento hu-
mano.
8 La Declaracin de la Asamblea de Obispos de la Repblica Federal de

Alemania (1985) establece que: 5. Los nios no existen nicamente para responder al deseo
de sus padres. Es necesario tomar como punto de partida al nio y a la responsabilidad para su
futuro con ms fuerza que hasta ahora. 6. Los hijos deben a los padres su existencia. Pero no
son un producto de su planificacin. Aun en el marco de una paternidad y maternidad
responsables, son siempre un don del mutuo amor de los esposos y del Dios Creador.
9 VARSI ROSPIGLIOSI, Derecho gentico: personas y familia en Los diez aos
del Cdigo Civil peruano: balance y perspectivas, t. I, Universidad de Lima, 1995, pg.
157.
El profesor PIERRE CER10 establece que con el descubrimiento de la

gen-tica, hace 131 aos, surgieron las patentes sobre las materias vivas 11:
Nuevas variedades artificiales de plantas. Los intereses econmicos de
los industriales de la biotecnologa y de los granjeros (plantas transgnicas)
presionaron a la Comisin de las Comunidades Europeas de Bruselas y el
Par-lamento Europeo para que se les otorgue la autorizacin para patentar
materia biolgica.
Bacterias. Admitido a partir de 1980 por decisin del Supremo
Tribunal de Estados Unidos. La primera patentada fue aquella que consume
petrleo, luego se incluyeron los virus, enzimas e hibridomas, utilizados
como herramien-tas genticas.
Seres vivos (animales). Admitido en Estados Unidos por ciertos fallos
judiciales, siempre que se demuestre la novedad, mrito inventivo y aplicabi-
lidad industrial. Dentro de estos estn los animales multicelulares y los trans-
gnicos12.
Dejamos planteada la pregunta formulada por P IERRE CER13, quiere el
hombre verdaderamente explotarse a s mismo y situarse en el conjunto de
ob-jetos patentables, econmicamente rentables? Acaso, no es lo mismo que,
as como no son patentables los elementos atmicos (un istopo, ncleos o
reac-ciones nucleares) permitir patentar elementos humanos sera peligroso
para el futuro de la humanidad.
De esta manera, se descarta la posibilidad del patentamiento de materias
orgnicas humanas. La investigacin sobre el cuerpo humano no supone nin-
guna invencin, simplemente descubrimos lo que previamente no
conocamos. Los descubrimientos no son patentables.
10 PIERRE CER, Pueden patentarse secuencias utilizables extradas del genoma

huma-no?, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nm. 3, 1995, pg. 219.
11 Las etapas de evolucin de las patentes sobre organismos vivos tiene tres fases:
1. Inven-cin de plantas y organismos, 2. Descubrimientos de animales transgnicos, y 3.
Proteccin de los descubrimientos genticos en el ser humano (J UAN LUIS IGLESIAS PRADA, La
patentabilidad de los genes humanos, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nm.
3, 1995, pgs. 112 y 113.
12 El 12 de abril de 1988, con el nm. 4.736.866, la Oficina de Patentes de Estados
Uni-dos concedi la primera patente por un animal. Un ratn en el que en sus tejidos
embrinicos se introdujeron genes de cncer activados. El nuevo animal, conocido como el
Ratn de Har-vard, es un valioso detector de cncer y los ensayos realizados con sustancias
qumicas cance-rgenas se efectan en condiciones comparables a las de un ser humano
expuesto en las mismas condiciones (ROBERTO MEYER, Proteccin de inventos
biotecnolgicos, en Derechos intelec-tuales, 1991, nm. 5, pgs. 178 y 179.). Sin
embargo, la patentabilidad de mamferos transg-nicos podra abrir el camino a la elaboracin
de quimeras humanas (PIERRE CER, Pueden pa-tentarse secuencias utilizables extradas del
genoma humano?, en loc. cit.).
13 CER, op. cit., pg. 220.
La Ley francesa 94-65314 (que modific el Cdigo de Propiedad Industrial)

dice que no son materia de patente el cuerpo humano, sus elementos y sus pro-
ductos, as como el conocimiento de la estructura total o parcial de un gen hu-
mano. As mismo, penaliza el hecho de patentar una prctica eugensica ten-
diente a la seleccin de las personas (20 aos de crcel).
De igual manera, nuestra ley de propiedad industrial (decr.-leg. 823) men-
ciona (art. 28 c.)15 que no sern patentables las invenciones sobre las materias que
componen el cuerpo humano y sobre la identidad gentica del mismo. To-mando
dicha base, en el proyecto de Ley de Enmiendas del Cdigo Civil perua-no de
198416 la Comisin de derecho de las personas consider necesario in-corporar
como normas legales los principios que inspiran el derecho gentico 17,
precedindose a reformular el artculo 5 del Cdigo Civil 18 garantizando la
indisponibilidad del cuerpo humano. Al respecto, el mencionado proyecto indica
(art. 5 bis) que el cuerpo humano, los rganos, tejidos, clulas y productos del
mismo no pueden ser objeto de derechos patrimoniales ni son patentables. Citan-
do a SALVADOR B ERGEL, el tema de la concesin de patentes sobre material
gentico humano compromete reas muy sensibles, cuya articulacin se vuel-ve
cada da ms compleja. Constituye un tarea fundamentalmente poltica decidir a
la luz de la evolucin de la sociedad [...] las medidas que deben tomarse para
conciliar las normas morales de general aceptacin, la investigacin cien-tfica y
la explotacin comercial [...]. Hasta que ello no ocurra, seguir impe-rando un
gran desorden que ser crecientemente aprovechado para extender el
patentamiento de material gentico a lmites tal vez nunca imaginados 19. Inde-
pendientemente de la mxima proteccin al ser humano, los casos de animales o
plantas transgnicos, productos qumicos o similares sintetizados por plan-tas,
animales, microorganismos, como vacunas, antgenos, interferones, hormo-nas,
enzimas, etc., quebrantan las leyes naturales al ser creados artificialmente.
14 El 29 de julio de 1994 entr en vigencia la ley 94-653 relativa al respeto del

cuerpo humano. Esta ley est compuesta de 3 ttulos: ttulo I, Del respeto del cuerpo humano;
ttulo II, Del estudio gentico de las caractersticas de una persona y de la identificacin de una
persona por sus huellas genticas y, ttulo III, De la filiacin en caso de fecundacin mdica asistida.
15 Su antecedente, la ley general de propiedad industrial (decr.-leg. 26.017), menciona-
ba: Artculo 29.Son patentables todas las invenciones, salvo las siguientes: (...) c) Las in-
venciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad gentica
del mismo (...).
16 Diario Oficial El Peruano, de 7 enero 1995.
17 VARSI ROSPIGLIOSI, El derecho gentico : personas y familia, en Los diez aos
del C-digo Civil peruano: Balance y perspectivas, op. cit., pgs. 147 a 160.
18 Vase Cuadernos de Derecho, nm. 4, Lima, Universidad de Lima, 1994, pgs. 96 a
100.
19 SALVADOR BERGEL, Patentamiento de genes y secuencias de genes, en Revista
de Derecho y Genoma Humano, nm. 8, Bilbao, Universidad de Deusto, 8, enero-junio
1998, pg. 58.
136. PUBLICIDAD
Hoy, en diversos medios, se hace publicidad a la compra de semen, de vu-

los, de rganos, de sangre, o el alquiler de vientres que, por su propia natura-leza,
no pueden comercializarse ni ser ofrecidos como productos mercantiles. La ley
francesa 94-65420 prohbe la publicidad en favor de la donacin de ele-mentos o
de productos del cuerpo humano en aprovechamiento de una persona o en
beneficio de un establecimiento u organismo determinado. Esta prohibi-cin,
explcita de la ley, no ser obstculo para la informacin al pblico en favor de la
donacin de elementos y productos del cuerpo humano.
137. COMERCIALIZACIN
Incluida nuestra legislacin, las leyes que regulan los trasplantes de

rga-nos en pases como Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Chile,
Ecuador, Guatemala, Honduras, Mxico, Panam y Venezuela, prohben
expresamente la comercializacin de rganos. Sin embargo, existen
excepciones: en Bolivia la comercializacin est permitida con fines de
beneficencia, en Colombia por razones de grave desastre pblico o
solidaridad humana, en Costa Rica se con-sidera una profanacin de
cadveres (delito), en Chile y Ecuador son actos nulos y sin valor 21.
El Informe Warnock indica que en los casos de donacin de semen solo se
cubrirn los gastos en que incurra el donante (26). Refiere que la compraventa de
gametos o embriones humanos debe constituir un delito (50), sin embargo,
permite su compraventa (17) con autorizacin del organismo correspondiente.
El Informe Palacios, por su parte, menciona que la donacin de gametos y
embriones humanos no tendr carcter lucrativo y comercial, y solo se com-
pensar a los donantes los gastos correspondientes (prdida de ingresos ocupa-
cionales o gastos de desplazamiento) (38). Prohibir el funcionamiento de ins-
tituciones no autorizadas para realizar las tcnicas de fecundacin asistida para
evitar el trfico de gametos o embriones humanos (39). Establece sancin a las
personas que trafiquen mercantilmente con embriones o gametos humanos (40).
De acuerdo con las pautas del Proyecto de Recomendaciones del CAHBI, 1984, la
ley espaola de tcnicas de reproduccin asistida, ley 35 (art. 5), indica
20 El 30 de julio de 1994 entr en vigencia la ley nm. 94-654 relativa a la

donacin y uti-lizacin de elementos y productos del cuerpo humano, de asistencia
mdica para la procrea-cin y el diagnstico prenatal. Cuenta con 24 artculos que
modifican el Cdigo de la Salud Pblica en lo referido a la materia. En su contenido se
determinan los principios generales de la procreacin mdicamente asistida.
21 Vase a HERNN L. FUENZALIDA-PUELMA, Trasplante de rganos. La respuesta
legis-lativa en Amrica Latina, en Boletn de la Oficina Sanitaria Panamericana, vol.
108, nms. 5 y 6, 1990, pg. 459.
que la cesin de gametos y preembriones es gratuita y nunca tendr carcter lucrativo

o comercial. Por su parte, la ley espaola sobre donacin y utiliza-cin de
embriones y fetos humanos o de sus clulas, tejidos u rganos, ley 42 (art.
2), manifiesta que la cesin y utilizacin de embriones o fetos humanos o de sus
estructuras biolgicas nunca tendr carcter lucrativo o comercial.
La Declaracin de Bilbao sobre aspectos legales del Proyecto genoma
humano (1993)22 indica en sus conclusiones (4) que el cuerpo humano, y
desde la perspectiva de la dignidad de la persona, no debe ser susceptible de
comer-cializacin. No obstante, se permitir la disponibilidad gratuita y
controlada con fines teraputicos o cientficos.
La ley francesa 94-654 establece como regla general no obtener beneficio
econmico alguno por vulos, esperma, embriones o cualquier otro elemento
humano. Sin embargo, la prdida de ganancias, as como los gastos de trans-porte
y otros causados directamente por la donacin, podrn restituirse al do-nante.
Indica que el embrin no podr ser concebido para ser utilizado con fines
comerciales. Para la ley francesa 94-653, que modifica el Cdigo Civil, el cuerpo
humano, sus elementos y sus productos no pueden ser objeto de derecho patrimo-
nial. As, toda convencin que tenga por efecto conferir un valor patrimonial al
cuerpo humano, a sus elementos o a sus productos es nula. Ninguna remu-
neracin puede ser dada a quien se preste a una experimentacin sobre su per-
sona, a la extirpacin de elementos de su cuerpo o a la recoleccin de produc-tos
de este. Se penaliza la obtencin de rganos, gametos, embriones de una persona,
mediando pago, cualquiera que sea la forma.
El proyecto de ley argentino de ALBERTO A. NATALE y JOS M. ANTELO23 (art.
4) dice que los gametos y preembriones estn fuera del comercio.
En el caso especial de la maternidad subrogada (o de alquiler) en nuestro
medio, ALFREDO BULLARD indica que la capacidad reproductiva humana es, a
pesar de la tecnologa, un recurso relativamente escaso (...) ser padre o madre es
uno de los ms hermosos canales para conseguir la realizacin humana. No dejar
que la capacidad reproductiva pueda ser puesta al servicio de dicha rea-lizacin,
no solo puede ser econmicamente ineficiente, sino incluso humana-mente
injusto24. Este pensamiento, si bien lgico y coherente desde el punto de vista de
un anlisis econmico del derecho, se estrella contra los principios morales y
ticos de la dignidad de la persona, la cual es un fin en s misma, no
22 Reunin Internacional sobre el derecho ante el Proyecto Genoma Humano. La De-

claracin de Bilbao, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nm. 1, 1994, pgs. 215 a 219.
23 El proyecto de ley de Alberto A. Natale y Jos M. Antelo, puede revisarse en V ARSI
ROS-PIGLIOSI, Derecho civil I, en Material de lectura, Lima, Universidad de Lima, Facultad de
Derecho y Ciencias Polticas, separata nm. 252.
24 ALFREDO BULLARD GONZLEZ, Advertencia: El presente artculo puede herir su
sensi-bilidad jurdica. El alquiler de vientre, las madres sustitutas y el derecho contractual, en
Ius et veritas, ao V, nm. 10, Lima, pg. 63.
un medio , y como tal no puede ser tratada como un objeto de satisfaccin de

intereses individuales o ser reducida al status de cosa (reificacin de la
perso-na). Pero la pregunta siempre queda latente, puede el inters
individual de ser progenitor ser satisfecho utilizando cualquier medio?, es
ms, debe prohibirse la liberalizacin y el mercado de la procreacin.
Por su parte, la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los
Dere-chos Humanos indica que El genoma en su estado natural no puede dar
lugar a beneficios pecuniarios(4 b).
138. EXPORTACIN O IMPORTACIN
El llamado turismo biolgico se da en aquellos casos de personas que

reali-zan viajes exclusivamente para comprar rganos, productos de
tecnologa ge-ntica o reclutar personas (normalmente de bajos recursos
econmicos) para experimentar con ellas. Esto es sustentado, en buena
medida, por el Informe Palacios estableciendo la prohibicin de la
importacin de gametos o embrio-nes humanos (9).
139. INDUSTRIALIZACIN
Despus de tanto pretexto humanitario, al final se descu-

bre que primaban las motivaciones pecuniarias... La fecun-
dacin artificial se ha convertido en un mero negocio que ha
provocado el descuido de la lucha contra la esterilidad.
ROBERT WINSTON
Padre de la probeta en los aos 6025.
El Proyecto de Recomendaciones del CAHBI, 1986, solicita que se

inves-tigue sobre el comercio de embriones y fetos muertos, limitando la
utilizacin industrial de sus productos y tejidos. La utilizacin de embriones,
fetos, o de sus tejidos, no se podr hacer con fines lucrativos ni dar lugar a
remuneracin alguna. En el mismo sentido, en Francia la ley 94-654 (art. 18)
penaliza la fe-cundacin in vitro con fines industriales o cosmticos y, la ley
94-653 (art. 9) penaliza el hecho de procederse a la fecundacin in vitro de
embriones para fines industriales o comerciales, sancionando de igual manera
a quien utilizare em-briones humanos para dichos fines.
Casos especiales, pero no nicos, de aplicacin industrial de la gentica
son la criogenia y el descarte de embriones.
25Vase a ANTONIO GARCA MUDARRA, en El padre de la probeta se retracta, Hispani-

dad, nm. 1084, 26 octubre 2000.
140. DE LA ESCLAVITUD FSICA A LA ESCLAVITUD GENTICA
Una persona naca siendo esclavo o poda convertirse en ello. Un esclavo

era un ser humano cuya propiedad corresponda a un dueo, significndole
poder en cuanto al nmero que de ellos posea y riqueza con su intercambio o
venta. La esclavitud vulneraba los principios de igualdad y libertad que le
correspon-den al hombre, pues el dominus tena disposicin de vida y muerte
sobre el escla-vo, pudiendo castigarle, venderle o abandonarle.
Hoy en da, la influencia de la gentica es bsica desde el mbito
terapu-tico, sin embargo, su utilizacin eugensica puede llegar a
convertirnos en es-clavos del determinismo gentico fomentado por el
Estado, ya que, a fin de me-jorar la produccin o productividad, es capaz de
crear o generar hombres de acuerdo con sus necesidades: mineros de baja
estatura y amplia capacidad to-rcica, nadadores espigados, aviadores
insensibles a la altura y a las grandes velocidades, o gente hecha
exclusivamente para ser obrera, administrativa o cientfica 26.
Esta predeterminacin en la constitucin fsica del hombre tiende al lla-
mado reduccionismo gentico, es decir, ir hacia el todo gentico o a un determi-
nismo biolgico, a fin de encontrar una solucin en la que primen la voluntad
personal, el antojo cientfico o intereses econmicos frente al verdadero bien-
estar del ser humano. As, lo humano no es (solo) gentico ni (tampoco) social,
sino interrelacional. Un caso especial, en el que se ha comprobado el reduccio-
nismo son los tests de gentica prenatal que tienden a alentar el aborto.
Merecer un castigo tal como el haber sido predeterminado en nuestra com-
posicin gentica (reducido a lo meramente gentico) es algo aberrante o simi-lar
a una esclavitud. Sera un caso actualizado de los servi poena, aquellos escla-
vos que no tenan ms dueo que su castigo, como los condenados a las minas, a
las bestias feroces o al internamiento en una escuela de gladiadores 27.
Acaso debemos dar una ley Petronia geniticus para frenar la barbarie
cientfica, la dependencia determinante y subordinacin plena del hombre al
ma-nejo de sus semejantes, de las leyes de la herencia y la creacin de
parasos gen-ticos?28. Creo convencidamente que s.
141. PROTECCIONISMO BIOTECNOLGICO: PODER, PATENTE Y GENTICA
Como ya dejamos esbozado, la propiedad intelectual es una eficaz herra-

mienta para el desarrollo econmico. En este sentido, la biotecnologa como
26 ALDOUS HUXLEY, Un mundo feliz, Barcelona, Jos Jans Editor, 1952.

27 Vase a EUGNE PETIT, Tratado elemental de derecho romano, Buenos Aires,
Edit. Albatros, 1980, pg. 110.
28 Son aquellos lugares idealizados en los que se han creado seres a voluntad, a predispo-
sicin absoluta del hombre (C ARLOS MARA ROMEO CASABONA, El derecho y la biotica ante los
lmites de la vida humana, XXVI, Madrid, Edit. Centro de Estudios Ramn Areces, 1994, pg. 514.).
campo nuevo, emergente, vital y econmicamente importante con sus

variadas aplicaciones en el rea farmacutica, industrial, cosmtica,
alimentaria, agro-pecuaria, ambiental, as como sus inagotables invenciones,
debe ser protegida por un sistema de propiedad industrial adecuado.
La biotecnologa tambin ha permitido el desarrollo, expansin, fortale-
cimiento y universalizacin del sistema de propiedad industrial, que se ve sus-
tentada, conforme lo detalla CARLOS MARA CORREA29 en los siguientes hechos:
En los pases industrializados se advierte un aumento de gastos en inves-
tigacin y desarrollo. El sector farmacutico no ha escapado a esta tendencia,
sus costos de inversin y desarrollo han evidenciado una tendencia
ascendente debido a la incursin de la biotecnologa, que abre nuevas
fronteras a la inves-tigacin farmacutica. Las inversiones de bioempresas
(Merck, Ajinomoto y Genentech) son astronmicas.
Estas operaciones econmicas determinan tratos comerciales especiales.
Las convocatorias a licitacin para obtener bioproductos son comunes (v. gr.,
en el desarrollo del interfern compitieron ms de 30 empresas).
La creciente internacionalizacin de la industria farmacutica se ve impul-
sada por la economa de mercado, cada vez se invierte ms en este rubro.
La lucha competitiva en el sector biotecnolgico y la demanda cada vez
mayor de sus productos.
La proteccin para extender en el tiempo los beneficios de las nuevas
drogas introducidas.
Estos casos determinan la demanda de patentes en el sector, convirtindose
en una herramienta indispensable del comercio internacional de las grandes
empresas biofarmacuticas. As, para que un producto pueda estar en el mer-cado
es necesario que tenga patente, es el be or not to be de esta industria. La patente
es una herramienta indispensable para la dominacin del mercado. Por su
naturaleza, protege al inventor y permite al inversor recoger en exclusiva los
beneficios econmicos derivados de ella, aunque normalmente con un l-
mite temporal, lo que deja de plantear problemas ticos ligados al economicis-
mo30. Sin embargo, es de aclarar que con la patente de los productos biotec-
nolgicos, como refiere CARLOS MARA CORREA, no solo estn en juego los
mercados actuales, sino, y sobre todo, el desarrollo futuro de la industria y el
acceso a los productos de una nueva revolucin teraputica 31.
29 CARLOS MARA CORREA, Patentes, industria farmacutica y biotecnologa, en

Revista de Derecho Industrial, ao 12, nm. 35, mayo-agosto 1990, pgs. 337 a 342.
30 AUGUSTO LPES CARDOSO, Breves notas sobre el dictamen del Consejo Nacional de
tica para las ciencias de la vida de Portugal en relacin con la proteccin jurdica de las
invenciones tecnolgicas, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nm. 3, 1995, pg. 273.
31 Op. cit., pg. 343.
142. CRITERIOS DE VALORACIN DE LAS INTERVENCIONES BIOGENTICAS
La biotecnologa y la gentica son usadas actualmente con fines lucrati-

vos o de carcter mercantil, ya que las ventajas obtenidas con su uso y aplica-
cin generan grandes recursos econmicos, de all que sea necesario
encuadrar su utilizacin.
Dentro de la problemtica presente, futura o futurista de las intervencio-
nes genticas en el ser humano, siguiendo a F ERRANDO MANTOVANI32,
considera-mos la existencia de dos tipos de concepciones:
A) Utilitarista
En la que el hombre es entendido como hombre-cosa, hombre-masa,
hom-bre -medio, y como tal instrumento al servicio de los fines
extrapersonales de los diversos utilitarismos.
El corolario del utilitarismo es el principio de la disponibilidad del ser
humano, que encuentra el nico lmite:
Segn el utilitarismo estatal-colectivista, en la utilidad pblica,
legiti-mando la ms amplia disponibilidad del hombre, confirmadas por
experiencias histricas y actuales (eutanasia planificada: eugnica,
econmica, criminal, sanitaria; esterilizacin coactiva; aborto demogrfico;
experimentacin huma-na, etc.).
Segn el utilitarismo mayoritario, obtener mayor felicidad de la mayo-
ra a costa de las minoras, en nombre de la cual se dan las experimentaciones
sobre los denominados sujetos expuestos para ser cobayas (condenados a
muerte, moribundos detenidos, viejos, dbiles mentales, nios, estudiantes de
medici-na, pacientes gratuitos o de bajo nivel cultural, personas de color,
habitantes de pases subdesarrollados, etc.).
Segn el criterio individualista, de la mayor felicidad propia, se sustenta
en el consentimiento del sujeto, en el que se crean ciertas tendencias a las libe-
raciones ilimitadas (aborto, drogadiccin, adecuacin de sexo, esterilizacin,
eutanasia, tcnicas de reproduccin humana asistida, suicidio, etc.).
B) Personalista
El hombre, entendido como hombre-valor, hombre-persona, hombre-fin,
no es instrumento en funcin de inters extrapersonal alguno.
El corolario del personalismo es el principio de la indisponibilidad del
ser humano con base en el cual las intervenciones sobre el hombre resultan
lcitas dentro de un doble orden de lmites:
32 FERRANDO MANTOVANI, Manipulaciones genticas, bienes jurdicos amenazados,

sis-temas de control y tcnicas de tutela, en Revista de Derecho y Genoma Humano,
nm. 1, 1994, pgs. 102 y 103.
Objetivos, en salvaguardia de la dignidad e igualdad de los seres huma-

nos.
Subjetivos, establecidos por el consentimiento del sujeto.
Seccin III. El intervencionismo gentico

en las relaciones jurdicas
143. INVESTIGACIONES MDICAS PREVIAS A UNA CONTRATACIN
El diagnstico anticipado de enfermedades incurables o malignas puede

influenciar en el rea personal (derechos de la persona) y patrimonial (la con-
tratacin)33.
El objeto de la tecnologa gentica, teora seguida por R OSCAM ABBING34, es
servir los intereses sanitarios del hombre, pero, as mismo, puede servir a otros
intereses particulares, como son los econmicos. De esta manera, la seleccin
gentica servir los intereses econmicos de los empleadores y aseguradores.
Para estos casos tenemos:
144. TECNOLOGA GENTICA Y EMPLEO
El ingreso, permanencia, ascenso, seguridad, determinacin de la

movili-dad geogrfica o funcional, planes de pensiones colectivos, seguros de
invali-dez y de asistencia sanitaria de los trabajadores, son coadyuvados
actualmente con pruebas de investigacin gentica. Con claras excepciones,
hasta ahora se ha considerado que la seleccin de candidatos a un puesto de
trabajo basada en anlisis de la predisposicin gentica es discriminatoria 35.
Para hablar de la validez de un examen gentico en el mbito laboral
este deber ser pertinente en su finalidad y no causar perjuicio al candidato o
traba-jador.
Si el examen gentico es pedido por el trabajador para su beneficio ser
permisible, pues se sustenta en la proteccin preventiva de la salud, lo cual debe
ser promovido por el Estado. Si es pedido por el empleador en pro del traba-jador
no hay mayor dificultad, pero el problema salta a la vista cuando su fin es
33 EMILIO MUOZ refiere que dentro de los efectos negativos del proyecto genoma
huma-no est la creacin de una infraclase incapaz de obtener trabajo y de asegurar el riesgo
de sus vidas. Vase El proyecto genoma humano: pros y contras, en Revista de Derecho
y Genoma Humano, nm. 2, 1995, pg. 29.
34 H. D. C. ROSCAM ABBING, La informacin gentica y los derechos de terceros:
Cmo encontrar el adecuado equilibrio?, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nm. 2,
1995, pg. 43.
35 Ibidem, pg. 47.
netamente econmico y de inversin, para aumentar su productividad, reducir

costos sociales o eximirse de responsabilidades patronales 36, estos son los ca-
sos que deben ser regulados por la ley.
La licitud de la exigencia empresarial a los exmenes genticos estara
dada, siempre que signifique una proteccin al futuro trabajador,
permitindose en los siguientes casos:
Segn el estado de la tcnica, las medidas exigibles y posibles para la
pro-teccin del mismo no son suficientes.
La actividad laboral es peligrosa (energa nuclear, aviacin, minera, buzos).
El examen de la condicin se limita a sealar los especiales peligros de
la actividad laboral.
En una futura legislacin que regule la aplicacin del genoma en las rela-
ciones laborales, debemos tender a proteger al trabajador, antes que determinar
una propiedad sobre el mismo y que pueda ser usado indiscriminadamente.
Los anlisis genticos ms comunes en el rea laboral son:
Genetic Screening, es el test que se emplea para averiguar la
estructura ge-ntica preexistente de la persona, es decir, su configuracin
anterior al contrato laboral.
Genetic Monitoring, es el test peridico que determina los cambios
gen-ticos inducidos por causas del entorno laboral. Son dos los tipos de
monitoreo que se realizan:
Citogentico, estudia los cambios en la estructura de los cromosomas.
No citogentico, estudia los cambios en la estructura molecular del ADN.
Este estudio es importante, pues permite identificar los cambios en el
mate-rial gentico del trabajador para remediar o evitar daos futuros. El
Genetic Mo-nitoring no detecta enfermedades, solo la influencia o
repercusin que ha sufrido el genoma por determinadas consecuencias.
145. TECNOLOGA GENTICA Y SEGURO
Los exmenes genticos se aplicarn para realizar la clasificacin de

ries-gos por medio de investigaciones mdicas.
36 La administracin federal de Estados Unidos ha denunciado ante los tribunales a la

compaa ferroviaria Burlington Northern Santa Fe Railway porque considera que ha practi-
cado discriminacin gentica con sus empleados. La empresa demandada peda muestras de sangre
a trabajadores que solicitaban la baja por enfermedad para practicarles pruebas genti-cas sin su
consentimiento. El propsito del examen era averiguar si el sndrome del tnel car-piano que
padecan era predecible genticamente o se trataba de una dolencia ocupacional. La nica
explicacin concebible es que la compaa quera usar los anlisis genticos para argu-mentar que
los afectados habran desarrollado la enfermedad de todas formas y, por tanto, no tenan derecho a
una baja laboral remunerada. ROSA TOWNSEND, EE. UU. lleva una empresa a los tribunales por
discriminacin gentica (Los denunciados hacan pruebas sin permiso a los trabajadores), en El
Pas Digital, nm. 1749, 15 febrero 2001.
Las compaas de seguros pueden restringir la suscripcin de sus plizas

a aquellas personas que, previos exmenes genticos, se les compruebe que
tienen o tendrn una enfermedad. Estos exmenes beneficiaran solo y exclu-
sivamente a la compaa aseguradora, pues determinaran qu personas no le
son rentables para contratar.
El hecho es mayor cuando se ha comprobado que, actualmente, las com-
paas aseguradoras ya no solo realizan un bioexamen a la persona que
requie-re el seguro, sino que tambin piden un historial biogentico ancestral.
El ob-jetivo es encontrar la predisposicin gentica (susceptibilidad) del
individuo (enfermedades estocsticas) y de su familia.
Las pruebas genticas tienen como fin evitar un dao a la salud, pero no
restringir o limitar la contratacin. Sin embargo, para el empleador o asegura-
dor que quiere reducir costos las pruebas genticas son importantes. Pueden
plantearse las siguientes preguntas: hasta qu punto es permitida la aptitud
ge-ntica?, acaso la intimidad gentica es irrestricta y la determinacin
gentica es mayor (o secreta) que la biolgica?
La resolucin del Parlamento Europeo sobre problemas ticos y jurdicos de
la manipulacin gentica (1989)37 exige que se prohba la utilizacin del anlisis
gentico en los reconocimientos mdicos previos a la contratacin la-boral o de
seguros. Dicho anlisis no puede considerarse como condicin para la firma del
contrato. Las pruebas genticas se sustentan en la integridad som-tica y en la
salud (lo que da la calidad de paciente) y no a una mera relacin eco-nmica o
patrimonial (que generara un contratante o un candidato).
Como caso extremo se puede mencionar que en algunos colegios y uni-
versidades solicitan test genticos.
146. ESTOCSTICA, DISCRIMINACIN GENTICA Y DETERMINISMO GENTICO
El azar de las leyes de la herencia y sus mecanismos es lo que determina la

conformacin del hombre. Las caractersticas biolgicas son establecidas por el
intercambio de la informacin gentica (singamia) por los ncleos de los ga-
metos paternales en el proceso de la concepcin. Es posible, considerado el avan-
ce biocientfico, escoger las caractersticas de un hijo (los llamados hijo a la
carta, hijo deseado, hijo delivery, por encargo fijo o hijos tcnicos) 38 en el que la
gen-tica se aplica con fines eugensicos, no teraputicos (como es en esencia
toda prctica mdica), lo que trae grandes polmicas y discusiones.
37 ENRIQUE CARLOS BANCHIO, La tutela de la persona frente a la manipulacin

gentica, en Los diez aos del Cdigo Civil peruano: balance y perspectivas, 1 ed.,
Lima, Universidad de Lima, 1995, pgs. 171 y 172.
38 Frente a los hijos tcnicos estn los hijos naturales que son llamados,
curiosamente, hijos de Dios o de-gene-rados en la pelcula Gattaca (Experimentos
genticos), Columbia Picture, dirigida por Andrew Niccol, 1997.
Al respecto, el alemn H ANS THOMAS39 indica que en realidad las tcnicas

de reproduccin extracorprea no tratan de traer nios al mundo, sino de que
determinados nios sean trados al mundo y no otros, pero que, sin embargo, son
igualmente determinados. La fatal discriminacin entre cules s deben ser
trados y cules no deben ser trados al mundo se sustenta en el lenguaje mdi-co
con la palabra indicacin. Sin embargo, la indicacin teraputica para las
tcnicas de reproduccin extracorprea no supone una indicacin en esencia
teraputica, porque no trata una enfermedad, sino que ofrece un procedimiento
tcnico sustitutorio y alternativo, de all que se d un metaindicacin psicosocial
al que se le llama hijo deseado.
Estas prcticas de predeterminacin de la conformacin biosomtica del ser
humano pueden ocasionar discriminaciones genticas, es decir, actitudes contra
un individuo o miembros de un grupo debido a las diferencias percibi-das en su
genoma, ya que no es normal a la constitucin o conformacin gen-tica de otros
individuos. Como bien dice ILVA M. HOYOS CASTAEDA, Nadie puede considerar
a un hombre como inferior a causa de su cdigo gentico 40. Al respecto, la
Declaracin de Bilbao sobre aspectos legales del Proyecto ge-noma humano
(1993)41 rechaza, en sus conclusiones (7), la utilizacin de los datos genticos
que originen discriminacin en las relaciones laborales, de segu-ros o en
cualquier otro (genosmo), en el mismo sentido la Declaracin Univer-sal del
Genoma Humano y los Derechos Humanos (art. 6) y el Convenio rela-tivo a los
derechos humanos y la biomedicina (art. 11).
Algunos pases, y en especial el gobierno de la ciudad de Buenos Aires
(Ar-gentina), han dictado leyes que regulan este tipo de discriminacin
gentica42. Su tratamiento legislativo es el siguiente:
Garantiza y resguarda el derecho a la dignidad, identidad e integridad
de todas las personas con relacin a su patrimonio gentico. Nadie podr ser
ob-jeto de discriminaciones fundadas en su genoma (art. 1).
Se prohbe la realizacin de estudios genticos en exmenes preocupa-
cionales, en exmenes para obras sociales, empresas de medicina prepagada o
aseguradoras de riesgos de trabajo. Esta prohibicin comprende los poderes
le-gislativo, ejecutivo y judicial, las comunas, los organismos
descentralizados, entidades autrquicas, las empresas y sociedades del Estado
o con participacin estatal mayoritaria, sociedades de economa mixta y todos
aquellos otros orga-nismos o entidades donde la ciudad tenga participacin en
el capital o en la for-macin de las decisiones societarias (art. 2).
39 El compromiso con el disenso tico, en op. cit., julio-septiembre, pgs. 419 y 420.
40 ILVA HOYOS CASTAEDA, La persona y sus derechos (consideraciones
biotico-jurdi-cas), Santa Fe de Bogot, Edit. Temis, 2000, pg. 332.
41 Loc. cit.
42 Ley 421 (27 junio 2000), Ley de proteccin contra la discriminacin
gentica. Apli-cable al gobierno de la ciudad de Buenos Aires.
Invita a empresas e instituciones privadas a adherirse a esta ley (art. 3).

Prohbe difundir o hacer pblica por cualquier medio la informacin
gen-tica de las personas, con excepcin de los casos autorizados por el
propio inte-resado o judicialmente (art. 4).
El Correo de la Unesco informa que el riesgo de discriminacin gentica
es la razn principal por la que un tercio de las personas a las que entrevist el
Instituto Nacional de Investigaciones sobre el Genoma Humano (NHGRI) se
niegue a hacerse pruebas genticas43. De esta manera se restringe tambin el
determinismo gentico, que es aquella corriente que tiende a fijar los efectos o
consecuencias tomando como punto de partida las caractersticas biogenticas de
las personas. Es decir, subordina y condiciona los hechos y resultados a lo
biogentico, a fin de obtener el mximo provecho. Para estos casos la terapia
gentica44 debe estar a disposicin de todos y de nadie en especial, sin restric-
ciones geogrficas, socioeconmicas, sexuales o ticas, tomndose en cuenta que
muchos recursos econmicos y humanos se estn dedicando a cumplir un
primer gran objetivo que se puede resumir en la posibilidad de diagnosticar, de
modo inequvoco, la predisposicin o la ineluctabilidad para padecer un sinn-
mero de enfermedades y de acometer, consecuentemente, su terapia 45.
147. DESARROLLO TCNICO-SOCIAL Y AVANCE DE LA GENTICA
Todo tipo de desarrollo, y en la medida de los beneficios que genera,

tiene un aspecto negativo que en algunos casos presenta una consecuencia
daina en la sociedad o en el hombre. Este dao puede ser menguado de
acuerdo con las precauciones o seguridades que se tomen.
En determinados casos el dao puede ser irreversible y la nica manera
de evitar la proliferacin de sus consecuencias negativas es mediante la
erradica-cin absoluta de las tcnicas o productos obtenidos. Sin embargo,
esto no siem-pre es aplicable.
Argumentamos ello, puesto que en el caso de la manipulacin gentica,
que como desarrollo tcnico determinante en el rea de la ingeniera gentica
ms que beneficios directos para la humanidad trae como consecuencia una
serie de trastocaciones en el correcto y uniforme orden de la naturaleza,
tendramos que eliminar no solo las tcnicas, sino tambin los productos
obtenidos, y estos l-timos son vida.
43 AMY OTCHET, Proteger los secretos genticos, en El Correo de la Unesco, marzo 2001.
44 Actualmente ya es posible corregir algunos defectos genticos mediante la
introduc-cin de un gen normal en el organismo que sustituya al gen defectuoso en su funcin.
Esto es llamado el tratamiento con genes o terapia gentica. Nada impide,adems, que esta
tcnica pueda ser utilizada en contra del hombre. En animales se aplica con xito a efectos de
mejorar las razas, produccin de carne, leche, etc., siendo los fines exclusivamente de
ganancia.
45 EMILIO MUOZ, El proyecto genoma humano: pros y contras, en Revista de
Derecho y Genoma Humano, nm. 2, 1995, pg. 29.
La pregunta sera la siguiente: pueden estas formas de vida alteradas

pro-ducidas por manipulacin gentica ser eliminadas para evitar que se
reproduz-can y se sigan ocasionando ms daos?, en qu medida beneficia
estas expe-rimentaciones genticas a la humanidad?
Todo desarrollo, entonces, tiene un costo, beneficioso o perjudicial. En
el caso de las subvenciones para permitir el desarrollo de las tcnicas
genticas estas debern tener en cuenta la primaca, proteccin y defensa del
ser humano frente a cualquier otro inters de por medio. Si fomentamos las
tcnicas frente al ser humano (como es el caso de Inglaterra, Francia, Espaa)
tenderemos a dar ms importancia al desarrollo tcnico-social que a la
proteccin de la vida. Im-portara ms el tecnicismo frente al humanismo, el
materialismo cientfico frente a la proteccionismo natural.
En cuanto al impulso del desarrollo biotecnolgico, al know how
genti-co, debe tenerse como fundamento al ser humano.
148. RESPONSABILIDAD Y GENTICA. EL DAO GENTICO
La gentica al tener como objeto la vida, implica que sus actividades

sean consideradas riesgosas o de peligro. Pueden implicar no solo un dao en
el ser humano, sino una influencia irreversible sobre la humanidad y la
biodiversidad de las especies. De esta manera, las tcnicas de reproduccin
humana asistida lindan con el concepto de riesgo, por lo que la
responsabilidad aplicable es la objetiva (cosa distinta que podemos atribuir a
la procreacin natural), siendo los daos causados singulares y de
caractersticas especiales, dentro de los que tenemos al dao gentico.
El profesor uruguayo ORDOQUI46 establece que la peculiaridad del dao
gentico est dada en la afectacin fsica o psquica clnicamente incurable,
ya que en la lnea hereditaria no es posible superarla por las vas normales de
la medicina. Aclara que el transtorno gentico [...] es originado por la
transmi-sin hereditaria o por mala praxis mdica en el manipuleo [sic] de
embriones con derivaciones incurables47. De esta manera, establece dos
situaciones por las que se puede ocasionar el dao gentico: a) por los padres
o, b) por quienes comercializan con la procreacin asistida. En esta ltima,
que nos interesa, se puede individualizar perfectamente al responsable de
haber variado el curso de la naturaleza. Los casos son variados: anomalas del
nuevo ser, nacimientos ml-tiples, embarazos ectpicos con probabilidades de
aborto y perforacin del tero, etc.
46 GUSTAVO ORDOQUI, El dao gentico, en Revista Uruguaya de Derecho de

Familia, nm. 9, ao 1994, pg. 112.
47 Idem, ibidem.
En las II Jornadas Marplatenses de responsabilidad civil y seguros 48 se

esta-bleci por unanimidad:
En las tcnicas de fecundacin, los agentes biomdicos y los estableci-
mientos respondern:
Del nacimiento de un nio con deficiencias, producto del uso de
gametos defectuosos o en mal estado de conservacin. Sern eximentes de
responsabi-lidad la imposibilidad de descubrir la insuficiencia de los gametos.
Si dificultan o imposibilitan la determinacin del origen biolgico de
una persona.
El deber mdico referido a la tcnica de inseminacin configura una
obli-gacin de medios.
En los mtodos de reproduccin los padres son responsables por la
trans-misin de enfermedades hereditarias o contagiosas si conocieron o les
era pro-bable saber que ocasionaran perjuicios a la prole.
Debemos apelar a la responsabilidad cientfica para no caer en la tenta-
cin de anteponer intereses econmicos frente al ser humano. Alterum non
laedere (no hacer dao a nadie) es un principio que se debe respetar en todo mo-
mento en este mbito, ya que el dao al ser humano por las tcnicas genticas es
latente. La solucin para estos temas es tan delicada que podemos aplicar los
intereses difusos. As, se podra accionar contra los mercaderes de la vida,
evitando los graves perjuicios que trae el avance biogentico. Contamos con un
ordenamiento que genricamente protege y previene estos tipos de daos, pero no
es eficaz (quizs dado el grado de nuestro avance biocientfico), la es-peranza
est en que prime la inteligencia y el espritu de bien sobre muchos intereses
mezquinos en lo econmico y cientfico49.
La Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Hu-
manos establece respecto de la teora del dao y su reparacin (art. 8), lo si-
guiente: Toda persona tendr derecho, de conformidad con el derecho inter-
nacional y el derecho nacional, a una reparacin equitativa de un dao del que
pueda haber sido vctima, cuya causa directa y determinante pueda haber sido
una intervencin en su genoma.
El Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina indica en
lo referente a la reparacin de un dao injustificado (art. 24) que: La persona
que haya sufrido un dao injustificado como resultado de una intervencin
tendr derecho a una reparacin equitativa en las condiciones y modalidades
previs-tas por la ley.
48 Universidad Nacional de Tucumn, El derecho privado en la Argentina, parte

segun-da, 1993, pg. 72. II Jornadas Marplatenses de responsabilidad civil y seguros, Comisin 1,
El impacto de la biotecnologa en el derecho, Mar del Plata, diciembre de 1992.
49 ORDOQUI, op. cit., pg. 120.
Con estas declaraciones de principios tenemos un avance considerable

en lo referente al tema de los perjuicios y la reparacin que se le cause a una
per-sona en aplicacin de las tcnicas genticas.
Caso interesante es el que sucedi en los experimentos de clonacin y
los daos que pudieran ocasionar: se refera que Dolly puede tener una vida
ms corta o una mayor susceptibilidad de cncer: si es frtil, su progenie
puede mostrar un porcentaje de anomalas superior a lo normal debido a la
acumula-cin de mutaciones somticas y dao cromosmico 50.
Tratndose de la clonacin por transferencia nuclear tenemos que Si se
empleasen clulas adultas como donantes nucleares, desconocemos an los
eventuales riesgos; si los individuos clonados tendran una expectativa de
vida menor, una mayor susceptibilidad al cncer, si seran frtiles, si ellos o
sus hijos sufriran una tasa mayor de anomalas genticas genricas 51.
Un caso interesante sera que legalizada la clonacin parcial para los xe-
notrasplantes, habindose realizado el estudio correspondiente de histocompa-
tibilidad, no se haya tenido en cuenta los peligros de neoplasia u otras mutacio-
nes durante el cultivo de los tejidos embrionarios, antes de realizarse la tcnica.
Este tipo de dao, por lo visto, es un dao sensible, irreversible e irrepa-
rable y, ms an, que puede prolongarse en el futuro. De all que la Declara-cin
Universal de los Derechos Humanos de las generaciones futuras (Unesco, 145
reunin, Pars, 22 septiembre 1994) haya previsto contrario a los princi-pios
jurdicos un lmite a la responsabilidad en el sentido de que Las personas
pertenecientes a las generaciones futuras no pueden jurdicamente, salvo si de
ello extrajeran un provecho personal, ser hechas individualmente responsables
por las acciones u omisiones contrarias al derecho de gentes o a las leyes de la
humanidad que hayan sido cometidas en el pasado, especialmente por indivi-
duos o grupos con los que tengan parentesco o cualquier otro vnculo tnico o
nacional (vase art. 5.Exencin de toda responsabilidad individual por las
acciones cometidas por las generaciones futuras).
Ha de tenerse muy en cuenta que la falta de regulacin legal genera innu-
merables problemas, uno de ellos es la indeterminacin de la responsabilidad, de
all que Se impone ... sancionar una disciplina legal. Una vez aclarados los
presupuestos de la organizacin de un rgimen civil en la materia, y especial-
mente despus de la precisa delimitacin del campo de lo lcito, y la determi-
nacin de los mtodos prohibidos, con el correspondiente control de la autori-dad
sanitaria, se impone tambin la previsin de sanciones para las eventuales
50 Opinin del grupo asesor sobre aspectos ticos de la biotecnologa de la

Comisin Euro-pea, nm. 9, de 28 mayo 1997, Aspectos ticos de la clonacin, en Diario
Mdico. Asesor legal. Documentos. http://www.recoletos.es (3 enero 2001)
51 Opinin del grupo asesor sobre aspectos ticos de la biotecnologa de la
Comisin Europea, nm. 9, loc. cit.
violaciones; mientras la sancin civil de responsabilidad ser aplicable segn

las reglas generales vigentes, la materia penal requerir especficas incrimina-
ciones52.
149. PROTECCIN JURDICA DE LA VIDA
Como consecuencia del desarrollo de la biotecnologa y su aplicacin en

el ser humano, determinados principios, derechos y bienes jurdicos se ven
vulnerados. As tenemos que la libertad y progreso de la ciencia y la libertad
de iniciativa econmica se enfrentan a la libertad de consentimiento, y que
esta ltima sufre un resquebrajamiento. De igual manera, la produccin
agroalimen-taria e industrial busca una rentabilidad eficaz sin tomar en cuenta
la salud in-dividual, la colectiva, ni el medio ambiente, trayendo problemas
directos en la biodiversidad y riesgos potenciales en el equilibrio ecolgico.
El carcter econmico toma relevancia, siendo necesario brindar una pro-
teccin y garanta adecuada en defensa de la vida y de la humanidad. El surgi-
miento de nuevos derechos de la persona y su reconocimiento es imperativo. Por
ello, La ciencia, la biogentica, no puede olvidar que opera sobre alguien, no
sobre algo, esto es, sobre la persona como sujeto y no como objeto 53.
Idear nuevos medios de defensa efectivos frente a los atentados
genticos sobre el ser humano y la humanidad son necesarios, pues los
existentes no cum-plen una funcin eficaz.
Conclusin
La esencia propia del derecho es la vida, el ser humano, quien no es un

objeto ni un bien, sino una unidad biopsicosocial suprema. Los principios ju-
rdicos centran su atencin y proteccin en el ser humano, el cual no puede
ser medio de riqueza o de lucro, sino un fin en s mismo.
La tecnologa y la gentica han revolucionado las relaciones personales
y sociales, as como los dogmas del derecho.
La manipulacin gentica, como experimentacin que busca variar la
com-posicin natural de los seres, es un tpico caso que representa el fin
cientificista antes que el humanista. En ella est de por medio el lucro o
ganancia antes que la proteccin del ser humano, pues su objetivo es el
aprovechamiento mximo de los descubrimientos genticos en pro del avance
cientfico sin prever o con-siderar los perjuicios provocados en la humanidad.
52 FRANCISCO FERRER, Responsabilidad por daos en la procreacin asistida, en

Revista de Derecho de Daos, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2001-2002, pg. 215.
53 JUAN BAUTISTA PARDO, La investigacin al servicio del hombre: reflexiones de
un jurista, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nm. 1, 1994, pgs. 25 y 26.
Las categoras y conceptos econmicos son aplicables a los bienes (mate-

riales o inmateriales, tangibles o intangibles). Los principios naturales y dere-
chos de las personas no pueden ser estrictamente explicados en trminos eco-
nmicos y menos an el ser humano, por el cual existen y surgen.
Analizar el costo-beneficio econmico en el hecho de suplir tcnicamen-
te la infertilidad en aras del cumplimiento cabal del ejercicio del derecho a la
procreacin, implica limitar esta funcin biolgica trascendental al rea patri-
monial.
Las prcticas econmicas ms comunes como la patente, publicidad, co-
mercializacin, exportacin, importacin e industrializacin se aplican actual-
mente sobre elementos del cuerpo humano, lo que es deshumanizante. Est
bien fomentar y desarrollar su industria, pero dentro de los lmites de la
legitimidad natural del hombre.
La predeterminacin en la constitucin fsica del ser humano es el llama-do
reduccionismo gentico en el que priman la voluntad, el antojo cientfico e
intereses econmicos frente al verdadero bienestar del ser humano.
La tecnologa gentica y su relacin con la contratacin, sea laboral o de
seguros, nos debe llevar a una reflexin, ya que la esencia propia de las
pruebas genticas tienen como fin evitar un dao a la salud, mas no restringir
o limitar la contratacin.
La biotecnologa y la gentica son usadas actualmente con fines lucrati-vos
o de orden mercantil, ya que las ventajas obtenidas con su uso y aplicacin
generan grandes recursos econmicos. De all que sea necesario encuadrar su
utilizacin. Esto es una alerta para regular temas como la influencia de la ge-
ntica en el ser humano librndolo de influencias mercantilistas.

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TTULO TERCERO

SOCIOECONOMA, GENTICA Y LEY

FUNDAMENTOS ECONMICOS Y SOCIALES DEL DESARROLLO

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Segn MAURICIO SCHOIJET2, la sociobiologa, que nace a finales de los se-

2 MAURICIO SCHOIJET, La sociobiologa, en Sociolgica, ao 8, nm. 23, septiembre-

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nos de sus elementos debe cumplir un fin solidario, humanitario y altruista.

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20 El 30 de julio de 1994 entr en vigencia la ley nm. 94-654 relativa a la

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22 Reunin Internacional sobre el derecho ante el Proyecto Genoma Humano. La De-

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147. DESARROLLO TCNICO-SOCIAL Y AVANCE DE LA GENTICA