Parte General

ISSN 2313-268X (impresa)
ISSN 2415-2285 (en lnea)
Noviembre 2016/ Nmero 29 / Ao 3
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
CONTENIDO
Doctrina Prctica
La carencia de antecedentes penales como circunstancia
atenuante genrica en el Cdigo Penal de 1991
Alexei Dante Senz Torres ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .. 119
Doctrina Prctica
Proceso de conclusin anticipada que culmina con la reserva del
fallo condenatorio
Felipe Villavicencio Terreros .... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .. 145
Nos preguntan y contestamos

A partir de cundo se realiza el cmputo de las sucesivas
condenas en el concurso retrospectivo de delitos?.. ....... ....... . 158
rea PRCTICA
DOCTRINA Derecho penal - Parte general
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
La carencia de antecedentes penales como
circunstancia atenuante genrica en el
Cdigo Penal de 1991*
Alexei Dante Senz Torres**
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
RESUMEN ABSTRACT
En este trabajo se realiza un esbozo sobre This work establishes an outline about the
cul ha sido el tratamiento doctrinal que doctrinal treatment provided to the absen-
se ha dado a la carencia de antecedentes ce of the criminal record as a mitigating
penales como circunstancia atenuante, la circumstance, the discussion of its objec-
discusin sobre sus componentes objetivos tive and subjective components, among
y subjetivos, entre otras dificultades de others difficulties in the interpretation and
interpretacin y aplicacin que presenta application that presents the current legal
la redaccin actual de esta circunstancia. description of this circumstance.
Palabras clave: Circunstancia atenuante / Keywords: Mitigating circumstances /
Carencia de antecedentes penales / Elemen- Absence of criminal record / Objective
to objetivo / Elemento subjetivo. element / Subjective element
Recibido: 15-11-16 Keywords: The absence of criminal record
Aprobado: 22-11-16 as a generic mitigating circumstance in the
Publicado en lnea: 01-12-16 Criminal Code of 1991.
* Ponencia presentada en el XIII Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminologa (CONADEPC

LIMA 2016) en homenaje al seor Dr. Dr. h. c. mult. Felipe Andrs Villavicencio Terreros, realizado
en la Universidad Nacional Federico Villarreal.
** Profesor ordinario e investigador de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en el pregrado
y el posgrado, profesor contratado en el posgrado de la Universidad San Martn de Porres, en el
pregrado de la Universidad Nacional Federico Villarreal y la Universidad Inca Garcilaso de la Vega;
y profesor en la Academia de la Magistratura. Quiero expresar mi agradecimiento a mi discpula y
colaboradora seorita Luca Alvarado La Rosa.
Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144 Actualidad Penal 119

ISSN 2313-268X (impresa) ISSN 2415-2285 (en lnea)
Actualidad
Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Alexei Dante Senz Torres
1. Introduccin Es importante advertir que en este

artculo no se tratar la relacin entre
En la primera parte de este artculo
la circunstancia atenuante genrica de
se desarrolla la temtica de cules han
la carencia de antecedentes penales con
sido, a grandes rasgos, los conceptos
la determinacin judicial de la pena,
expuestos en torno a la atenuante
ello no constituye el propsito de este
como circunstancia modificatoria de
artculo, sino profundizar en el estudio
la responsabilidad penal, las diversas
en detalle de esta atenuante.
clasificaciones de las circunstancias y las
diferentes formas en cmo las circuns-
tancias atenuantes se han manifestado. SABA USTED QUE?
Mientras que en la segunda parte Las circunstancias modificatorias de

de este trabajo, una vez examinado el la responsabilidad penal por unani-
concepto de circunstancia, se aborda midad han sido definidas como ele-
todo lo referente a la carencia de ante- mentos que se encuentran rodean-
cedentes penales, desde su fundamento, do el delito, es decir, que no forman
parte de la estructura esencial del de-
asentado segn algunos en la me- lito, de all que algunos la denominan
nor peligrosidad del sujeto, la menor elementos accidentales del delito.
culpabilidad o segn otros en su premia-
cin por una buena conducta anterior,
adems se apreciarn los elementos que 2. Concepto de circunstancia
componen esta atenuante, considerando
que si una circunstancia puede tratarse Las circunstancias modificatorias
tanto objetiva como subjetivamente, de la responsabilidad penal por una-
para finalmente desarrollar su ubicacin nimidad han sido definidas como ele-
como una circunstancias antecedente o mentos que se encuentran rodeando
precedente, es decir, que si existe antes al delito, es decir, que no forman parte
de la realizacin del delito. de la estructura esencial del delito, de
all que algunos la denominan elementos
La eleccin de los antecedentes
accidentales del delito; sin embargo, esto
penales como circunstancia atenuante
no ha sido todo lo que ha abarcado la
genrica aplicable a todos los delitos
discusin en torno al concepto de cir-
no es casual, sino que el inters por in-
cunstancias.
vestigar esta circunstancia radica en ser
una de las circunstancias ms debatibles Muchos de los conceptos expuestos
reguladas por el art. 46.1 del CP de por la doctrina en torno a las circuns-
1991, considerando su relacin con la tancias se han formulado a partir de la
figura de la rehabilitacin y la reinciden- funcin que se asign a las circunstan-
cia, as como las diversas posiciones en cias. Sobre esto no existe unanimidad,
torno a su fundamento y por el grado de por ello a continuacin presentamos
dificultad para delimitar su contenido. los cuatro diferentes conceptos que se
120 Instituto Pacfico Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144

DOCTRINA PRCTICA La carencia de antecedentes penales como ...
han expuesto a partir de la funcin que En la doctrina nacional, P en

cumplen las circunstancias: el contexto de la determinacin judicial
de la pena considera que las atenuantes
2.1. Circunstancias que modifican o gra- genricas: Identifican una menor anti-
dan las categoras de la antijuricidad juricidad del hecho o una menor culpa-
y culpabilidad bilidad de su autor, ellas producen como
Un primer grupo de autores parte consecuencia una menor punibilidad o
por definir las circunstancias como posibilidad de sancin del delito y van
elementos que gradan el injusto y la a determinar una pena concreta menor,
culpabilidad: Tanto unas como otras la que siempre se ha de proyectar hacia
gradan la medida de lo injusto o de el extremo inicial o mnimo de la pena
la culpabilidad una vez comprobada la bsica3.
existencia de dichos elementos. Circuns- Asimismo, la jurisprudencia nacio-
tancia es todo hecho, relacin o dato nal ha establecido mediante el Acuerdo
concreto, determinado, que es tenido en Plenario 1-2008/CJ-116 que las cate-
cuenta por la ley para medir la gravedad goras de antijuricidad y culpabilidad
de lo injusto o de la culpabilidad1. pueden presentar diversos niveles de
La perspectiva de estos autores es intensidad y que sern las circunstancias
que la antijuricidad y la culpabilidad no las que se encarguen de medirlas: Se de-
son solo categoras pasibles de concurrir nomina circunstancias a aquellos factores
o no concurrir en un caso especfico, objetivos o subjetivos que influyen en
sino que adems pueden hacerlo en un la medicin de la intensidad del delito
mayor o menor nivel: La antijuricidad (antijuricidad o culpabilidad), hacin-
y la culpabilidad son susceptibles de dolo ms o menos grave. Su funcin
variacin segn las circunstancias que principal es coadyuvar a la graduacin
concurran en el caso concreto en el o determinacin del quantum de pena
delito cometido, es decir, son capaces aplicable al hecho punible cometido4.
de una graduacin. Ciertas de estas cir-
cunstancias estn previstas por la ley y se 2.2. Circunstancias que modifican la pena
conocen con el nombre de circunstan- Este concepto ha sido expuesto
cias modificativas de la responsabilidad por aquellos que han negado que las
criminal sobre la que inciden, atenun-
dola o agravndola2.
3 P S, Vctor, Determinacin
judicial de la pena. La determinacin judicial
1 C M, Jos, Obras completas. Derecho de la pena en la Ley N. 30076, en AA. VV.,
penal. Parte general, t. I, Lima: Ara, 2006, p. Cdigo Penal. Nuevo Cdigo Procesal Penal y
783. Cdigo de Procedimientos Penales, Lima: Gri-
2 R D. J. M. y S G- jley, 2015, p. 52.
, A., Derecho penal espaol. Parte general, 4 C S, Acuerdo Plenario N.
17.a ed., Madrid: Dykinson, 1994, p. 689. 1-2008/CJ-116, f. j. n. 8.

Actualidad
circunstancias puedan modificar algunas delito y que ataen exclusivamente a la

de las categoras del delito debido a su pena a imponer6.
naturaleza accidental.
Las circunstancias segn esta po- IMPORTANTE
sicin restringida no puede modificar
Entre los factores que diferencian a
el contenido esencial del delito: Aque-
las circunstancias especficas de las
llos autores que adoptan un concepto circunstancias genricas tenemos que
estricto o restringido de circunstancia las especficas pueden llegar a deter-
sostienen que esta cobija nica y exclu- minar el marco penal abstracto en su
sivamente a aquellos datos, relaciones extremo inferior y superior, mientras
o caractersticas que no tienen vnculo que las genricas solo se encargan de
graduar la pena dentro del marco pe-
alguno con el supuesto de hecho de la
nal abstracto.
norma penal y que, por lo tanto, son
elementos accidentales que, por su carc-
ter de tales, de ninguna manera pueden Este concepto solo sera aplicable
para las circunstancias genricas, ya que
influir sobre la estructuracin del injusto
penal pues se tratara de situaciones en las circunstancias especficas s existe
atinentes bien a la culpabilidad y a la una autntica modificacin del tipo
punibilidad o con influencia solamente penal: En esta conceptuacin, quedan
sobre la determinacin de la pena5. englobadas tan solo las circunstancias
genricas, y no las circunstancias espe-
2.3. Circunstancias como modificatorias cficas, ni siquiera las no esenciales para
de la responsabilidad penal la existencia de un delito, por estimar
que ms bien contribuyen a generar
Esta posicin considera que las
tipos cualificados o subtipos atenuados
circunstancias no pueden afectar el
o agravados en terminologa del Tribunal
delito, s en cambio pueden modificar
Supremo7.
la responsabilidad penal: En sntesis,
por circunstancias modificativas de la 2.4. Circunstancias que modifican el
responsabilidad criminal entendemos delito y la pena
aquellos motivos o elementos acciden-
tales, que pueden darse o no, sin que ni Uno de los ltimos conceptos que
una cosa ni otra afecte la existencia del exponemos es aquel que considera que
las circunstancias son elementos que
6 O B, E., El papel de las

5 A C, J. A., L. F. C B circunstancias modificativas de la responsa-
y O. H. D V M, Reflexiones bilidad criminal en la determinacin de la
sobre la comunicabilidad de circunstancias del pena, ponencia presentada en el II Congreso
autor al partcipe. Derecho penal y criminolo- Internacional de Derecho Penal. Consecuencias
ga, en Revista del Instituto de ciencias penales jurdicas del delito, Lima: 1997, p. 256.
y criminolgicas, vol. 25, n. 75, 2004, p. 117. 7 Loc. cit.

modifican la gravedad del delito pero no ms clara de cul ha sido la posicin de

modifica el delito en s: Por lo tanto, las circunstancias atenuantes genricas
las circunstancias se distinguen de los dentro las circunstancias y cmo se
elementos esenciales del delito porque diferencia frente a otras clasificaciones:
mientras estos son indispensables para
su existencia, de modo que la falta de un 3.1. Por el momento de su realizacin
elemento esencial o impide que el hecho Esta clasificacin distingue las
pueda considerarse delito o impone el circunstancias por el momento en que
paso de uno a otro modelo crimonoso, concurren, se dividen en antecedentes,
las circunstancias, por el contrario, concomitantes y posteriores, pueden
cuando existen, influyen solo sobre la distinguirse tambin las circunstancias
gravedad del delito y, por lo mismo, antecedentes, concomitantes y subsi-
sobre la gravedad de la pena8. guientes a la accin del culpable10:
Si las circunstancias poseen un a) Circunstancias antecedentes
efecto atenuatorio o agravatorio sobre
Son aquellas circunstancias que
la pena, ello se debe a que se modifica la
aparecen o tienen su origen en un
intensidad de la gravedad del delito y no
momento anterior a la comisin del
porque interfieran de alguna manera en
delito.
la estructura del delito: De suerte que
las circunstancias se caracterizan no solo b) Circunstancias concomitantes
porque no influyen sobre la existencia Es la denominacin que se le otor-
del delito o de determinado delito, o solo ga a aquellas circunstancias que
porque con su existencia modifican la concurren durante la ejecucin del
entidad de la pena que se le impondra al delito: Es antecedente la previsin
hecho criminoso en su hiptesis simple, del evento en los delitos culposos;
sino porque acarrean esta modificacin concomitante la crueldad en la per-
a causa de la modificacin producida en petracin del delito, y subsiguiente
la cantidad de ese delito .
9 la reparacin del dao por la infrac-
cin, antes del juicio11.
3. Clasificacin c) Circunstancias posteriores
Otro apartado que decidimos Son aquellas circunstancias que con-
exponer corresponde a las principales curren en momentos posteriores a la
formas de clasificar las circunstancias, consumacin del delito, se considera
lo cual nos permitir tener una nocin que su fundamento radica en razones
10 B, Giuseppe, Derecho penal. Parte gene-

8 R, S., Manual de derecho penal, t. II, ral, traduccin de Jos Len Pagano, Bogot:
Colombia: Temis, 1975, p. 2. 1965, p. 447.
9 R, Manual de derecho penal, ob. cit., p. 11 B, Giuseppe, Derecho penal, ob. cit., p.
2. 447.

Actualidad
utilitaristas y de menor necesidad de del delito producen una disminucin

la pena. Un ejemplo de estas circuns- de la pena: La concurrencia de cir-
tancias lo constituye la reparacin cunstancias atenuantes disminuye
del dao: Por tanto, el fundamento la intensidad del hecho delictivo
de estas circunstancias atenuantes cometido, reduciendo la intensidad
se encuentra en razones utilitaristas del reproche penal. Esto determina
y pragmticas como son facilitar que la pena a imponerse sea menos
y fomentar la reparacin del dao grave13.
[] y la persecucin judicial [], b) Circunstancia agravante
plasmando esta actuacin post delic- La circunstancia agravante, por el
tum una menor necesidad de pena contrario, al aumentar el injusto o el
desde un punto de vista preventivo reproche de la culpabilidad de sujeto,
especial menor peligrosidad en tienen como efecto el aumento en la
quien reconoce su actuacin delictiva pena: Por su parte, las circunstancias
e interioriza el bien jurdico a travs agravantes acentan el injusto del
de la reparacin del dao y general hecho cometido e intensifican el re-
positiva afirmacin de la concien- proche de culpabilidad. Su efecto es
cia social de la norma y de su vigencia aumentar la severidad de la pena14.
de cara a la comunidad12.
3.3. Por su aplicacin
3.2. Por el efecto que produce en la pena
a) Circunstancias comunes o genricas
Por efecto se entiende la consecuen-
cia que produce la circunstancia en la Se denominan comunes aquellas
pena, as toda circunstancia produce circunstancias que son aplicables
una disminucin o un elevamiento en a todos los delitos regulados en la
la pena, a continuacin, se presentan parte especial o en una ley especial
dos variantes: del CP de 1991, aunque lo comn
es que estn en la parte general: Son
a) Circunstancia atenuante comunes (o generales) las circuns-
Son denominadas como circunstan- tancias que pueden concurrir en un
cias atenuantes aquellas que debido a indeterminado nmero de delitos;
una disminucin en la intensidad del especiales las que prev la ley para
delito o de alguna de las categoras un delito individual o para un grupo
circunscripto de delitos15.
12 S A, C., Naturaleza jurdica,
fundamento y comunicabilidad de las circuns-
tancias modificativas, en A Z,
L. A., I. B. G T (coords.). 13 H P, Jos, Derecho penal. Parte
Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: in general, 4. ed., Lima: Idemsa, 2011, p. 327.
memorian, vol. 1, Cuenca: Universidad de 14 H P, Derecho penal, pp. 327 y 328.
Castilla-La Mancha y Universidad de Sala- 15 A, F., Manual de derecho penal, Bo-
manca, 2001, p. 1313. got: Temis, 1988, p. 322.

En la legislacin nacional se podra en su extremo inferior y superior,

otorgar esta denominacin a aquellas mientras que las genricas solo se
circunstancias reguladas por el art. encargan de graduar la pena dentro
46 del CP vigente: Estas circunstan- del marco penal abstracto: Porque
cias estn agrupadas en el art. 46 del no se someten al rgimen jurdico de
CP y determinan el procedimiento a las circunstancias (art. 66 CP). No
seguir en la determinacin del mar- pueden compensarse, ni tampoco
co punitivo concreto; en efecto, se dejan al Juez la posibilidad de optar
divide el espacio punitivo del marco entre grados. Al contrario, obligan a
penal en tres tercios, conforme o fijar la pena en un grado concreto o,
dispone el art. 45. A del CP []16. incluso, a aplicar la pena superior o
b) Circunstancias especiales o espec- inferior en grado18.
ficas
3.4. Por su naturaleza
Las circunstancias especiales ms
conocidas como circunstancias Este es tal vez el criterio de clasifica-
especficas, en cambio, son deno- cin ms antiguo de las circunstan-
minadas como aquellas que son cias y que al da de hoy est siendo
aplicables exclusivamente a un delito abandonado o dejado de lado, de-
o a un reducido grupo de delitos que bido a la tendencia de reconocer en
comparten una misma naturaleza: cada una de las circunstancias, tanto
Son circunstancias especiales que se elementos objetivos como subjetivos:
refieren a un solo delito, por ejemplo, a) Circunstancias subjetivas
las circunstancias agravantes previs- Son denominadas as aquellas cir-
tas en el artculo 625, en relacin con cunstancias que se relacionan ex-
el hurto (artculo 624); en cambio, clusivamente con la descripcin de
con circunstancias especiales que se una condicin o cualidad propia
refieren a grupos determinados de del sujeto: Llmense personales
delitos17. las de naturaleza subjetiva, las con-
Entre los factores que diferencian a diciones o cualidades que solo se
las circunstancias especficas de las refieren a la persona determinada de
circunstancias genricas tenemos los concurrentes, sin referencia de la
que las especficas pueden llegar a ejecucin o materialidad del delito
determinar el marco penal abstracto o de la convergencia psquica de los
codelincuentes19.
16 M A, Francisco Celis, Presupuesto
acusatorio. Determinacin e individualizacin 18 Q O, G., Parte general del
de la pena. Proceso penal. La medida del dolor, derecho penal, 2.a ed., Madrid: Thomson,
Lima: Jurista Editores, 2015, p. 180. 2007, p. 729.
17 R, Manual de derecho penal, ob. cit., p. 19 B S, S., Derecho penal peruano.
7. Comentarios a la parte general del Cdigo Penal,

Actualidad
El autor considera como circuns- dad de accin. Ejemplo: la emboscada,

tancias subjetivas: La reincidencia, el empleo de veneno, etc.22.
el motivo torpe, el error de hecho,
la embriaguez fortuita, la minori- JOS HURTADO POZO dice:
dad, ciertas cualidades inherentes
al co-reo (ser funcionario pblico, La concurrencia de
ser ascendiente o descendiente de la circunstancias ate-
vctima, etc.)20, porque no poseen nuantes disminuye la
relacin con la ejecucin material del intensidad del hecho
delito. delictivo cometido,
reduciendo la inten-
b) Circunstancias objetivas sidad del reproche
Por otro lado, las circunstancias ob- penal. Esto determi-
jetivas s se relacionan directamente na que la pena a imponerse sea menos
con la ejecucin del delito: Las que
grave .
consistieren en la ejecucin material
del hecho o en los medios empleados
para realizarla, servirn para agravar 4. Fundamento de la carencia de ante-
o atenuar la responsabilidad nica- cedentes penales
mente de los que tuvieren conoci- El estudio del fundamento de las
miento de ellas en el momento de la circunstancias ofrece muchas luces,
accin o de su cooperacin para el tanto al juez como al legislador, por
delito21. un lado para la correcta aplicacin de
Las circunstancias objetivas com- la circunstancia y por otro lado para su
prenden todo lo relacionado con la correcta redaccin legislativa, ya que la
ejecucin del delito, los medios emplea- redaccin excesivamente objetiva de las
dos para su consumacin, el momento circunstancias atenuantes obliga muchas
y lugar de realizacin del delito: Las veces al juez a aplicar de manera mecni-
circunstancias reales u objetivas son las ca la circunstancia atenuante sin tomar
que afectan a la ejecucin o materialidad en cuenta las razones de fondo que la
del delito, esto es, las que conciernen a sustentan, mientras que una redaccin
la naturaleza, especie, medios, objeto, excesivamente subjetiva conlleva a que
tiempo, lugar o cualquier otra modali- tenga una alta posibilidad de no poder
ser probada.
Tres son las principales razones ex-
puestas por la doctrina sobre las cuales
2.a ed., Lima: 1958, p. 184. se considera se fundamenta la circuns-
20 B S, Derecho penal peruano, ob.
cit., p. 184.
21 Q O, Parte general del derecho 22 B S, Derecho penal peruano, ob.
penal, ob. cit., p. 733. cit., p. 184.

tancia atenuante de carencia de antece- del delito; sin embargo, se deben tomar
dentes penales: La menor peligrosidad con cuidado los aportes de C
del sujeto activo y la premiacin por la en cuanto a lo que pensaba sobre el
buena conducta anterior al delito, es lo contenido de peligrosidad ante-delictum.
que se analizar a continuacin. Cuando existe una menor peli-
grosidad del sujeto, sea esta anterior
4.1. Menor peligrosidad del sujeto activo
o posterior a la comisin del delito, se
Los motivos por los cuales la ca- muestra una menor necesidad del cum-
rencia de antecedentes penales, la irre- plimiento del fin preventivo de la pena,
prochabilidad de la conducta anterior, esta menor necesidad de pena justificara
la buena conducta anterior o el com- la atenuacin de la pena, pues el autor
portamiento meritorio u otras figuras se encuentra proclive a obedecer al dere-
anlogas reguladas en las legislaciones cho, el efecto inhibitorio del delito no se
del mundo, tienen como fundamento vuelve tan necesario: Una conduccin
la menor peligrosidad del sujeto activo. de vida ordenada representa, en tal sen-
La menor peligrosidad del sujeto tido, un importante punto de referencia
que se debe valorar en la carencia de an- para alcanzar frente a dicho autor un
tecedentes penales, es una peligrosidad suficiente efecto inhibitorio del delito,
ante-delictum, pues se toma en cuenta la sin necesidad de la privacin de libertad
conducta de la persona antes de la reali- con sanciones ambulatorias25.
zacin del delito por el cual es procesada, Esto es lo mencionado por el autor
as se evala la peligrosidad del que an espaol B H; quien al
no es transgresor del derecho penal23.
aunque no incluidos en el catlogo de lo
La peligrosidad ante-delictum24 se transgresional punible, sean de tal naturaleza
puede definir como la acontecida antes que vulneren la tica ambiental de cada ncleo
social. C, El derecho y la transgre-
sin, p. 154.
23 No todo peligroso es un transgresor, ni 25 M, R., K. Heinz G, y H. Z,
todo transgresor ser un peligroso. As, pues, Derecho penal. Parte general, 2.a ed., traduccin
en nuestro concepto, la transgresin no es de Jorge Bofill Genzsch, Buenos Aires: Astrea,
ndice de 'peligrosidad criminal' sino en los 1995, p. 785.
casos en que el agente no ha podido justificar 26 Aunque en Espaa no se ha desarrollado de
su accin. C, T., El derecho y la manera expresa la circunstancia atenuante de
transgresin, Caracas: Facultad de Derecho de carencia de antecedentes penales, se toma en
la Universidad Central de Venezuela, 1975, p. cuenta algunos apuntes que realiza Besio con
155. referencia a la presencia de antecedentes pena-
24 Ella surge de la conducta humana contraria les regulado como una circunstancia personal
al minimum tico de cada sociedad. Ser del delincuente en el Cdigo Penal de Espaa
muy difcil establecerla, y es por ello que la de 1995:
peligrosidad sin delito solo podra declararla Captulo III: De las formas sustitutivas de la
una especie de comisin investigadora de la ejecucin de las penas privativas de libertad y
conducta social de determinado individuo, de la libertad condicional.
cuando esa conducta exteriorice actos que, Seccin 1. De la suspensin de la ejecucin

Actualidad
desarrollar la presencia de antecedentes

penales como circunstancia personal del IMPORTANTE
reo considera que el menor riesgo de Cuando existe una menor peligro-
comisin de nuevo delito del reo prima- sidad del sujeto, sea esta anterior o
rio responde a buscar la satisfaccin del posterior a la comisin del delito,
fin preventivo de la pena: Una menor se muestra una menor necesidad del
necesidad preventivo-especial, en el en- cumplimiento del fin preventivo de
tendido que de un sujeto primerizo de la pena, esta menor necesidad de
pena justificara la atenuacin de la
quien comete por vez primera vez un pena, pues el autor se encuentra pro-
delito no resulta esperable por regla clive a obedecer al derecho, el efecto
general la comisin de nuevos delitos inhibitorio del delito no se vuelve
en el futuro27. tan necesario.
Aunque, tanto la carencia de ante-
cedentes penales como la reincidencia Muchos autores al igual que B
tienen un mismo fundamento, el cual han considerado irracional que por la
radica en valoraciones propias del dere- existencia de condenas anteriores, el
cho penal de autor, como la peligrosidad legislador haya establecido un aumento
del sujeto y la adaptacin que tiene el en la pena impuesta al condenado: An
sujeto al derecho, los efectos son total- sujeto a dichos lmites, a mi juicio, la
mente diferentes, en el primer caso nos valoracin de las condenas anteriores
encontramos ante un efecto atenuato- por razones de prevencin especial, esto
rio y en el segundo caso con un efecto es, a travs de una prognosis de peli-
agravatorio. grosidad futura del delincuente, resulta
igualmente ilcita e inadmisible en tanto
de las penas privativas de libertad sigue tratndose de un juicio propio
Artculo 80.- 1. Los jueces o tribunales, me- de derecho penal del autor y, de todas
diante resolucin motivada, podrn dejar en
suspenso la ejecucin de las penas privativas formas, sigue siendo irracional agravar
de libertad no superiores a dos aos cuando una pena28.
sea razonable esperar que la ejecucin de la
pena no sea necesaria para evitar la comisin Este argumento es dejado de lado
futura por el penado de nuevos delitos. Para cuando el efecto que tiene la circunstan-
adoptar esta resolucin el juez o tribunal va- cia es la disminucin de la pena, pues en
lorar las circunstancias del delito cometido,
las circunstancias personales del penado, sus este caso no se afecta al individuo, sino se
antecedentes, su conducta posterior al hecho, le beneficia: Se trata como se advierte,
en particular su esfuerzo para reparar el dao de un juicio de estructura especulativa
causado, sus circunstancias familiares y socia-
les, y los efectos que quepa esperar de la propia idntica a la prognosis delictiva que sub-
suspensin de la ejecucin y del cumplimiento
de las medidas que fueren impuestas.
27 B H, M., Los criterios legales 28 B H, Los criterios legales y judi-
y judiciales de individualizacin de la pena, ciales de individualizacin de la pena, ob. cit.,
Madrid: Tirant lo Blanch, 2011, p. 451) p. 449.

yace a la consideracin de la existencia El premio no se basa en la sim-

de condenas anteriores como un argu- ple ausencia de condenas anteriores,
mento de peligrosidad y que posibilitara sino en la firmeza de carcter que ha
una mayor pena; pero en este caso dicha mostrado la persona hasta antes de la
especulacin no opera en perjuicio del comisin del delito, ello implica que
delincuente sino que en su beneficio, lo haya enfrentado circunstancias simi-
que constituye la diferencia clave que lares durante su vida y haya podido
determina su legitimidad29. superar dichas pruebas.
En el derecho penal colombiano ha
4.2. Premiacin por la buena conducta
sido ilustrativa la postura del profesor
anterior al delito
V, quien haciendo gala de su
En cambio, otros autores hacen profundidad dogmtica y de su cono-
mencin a un fundamento de carcter cimiento de las fuentes legislativas del
premial para la circunstancia atenuante derecho penal comparado precis que
de carencia de antecedentes penales, el la carencia de antecedentes penales
reo es beneficiado con la disminucin de a partir del vigente art. 55.1 del CP
su pena por haberse portado acorde al colombiano:
derecho hasta antes de la comisin del
delito por el cual viene siendo procesado. La carencia de antecedentes penales. Esta
situacin, que no est referida ni al injusto
De las palabras de Anatole F ni a la culpabilidad, es muy similar a la
se desprende que el efecto atenuatorio sealada en el nm. 1 del art. 64 del CP de-
que se le ha dado a la buena conducta rogado que hablaba de la buena conducta
del procesado anterior a la comisin anterior a cuyo efecto segua la huella
del delito sera de carcter premial: La del texto contenido en el art. 38.1 del CP
de 1936, que se inspir en el art. 22.1 del
ausencia de condenas anteriores no re- proyecto FERRI y supone la considera-
presentan necesariamente un sntoma de cin de claros elementos peligrosistas, que
la firmeza de carcter que deba ser aqu desvertebran el derecho penal de acto sobre
premiada. Quien ha vivido en circuns- el que se erigen la Constitucin y el C-
tancias prsperas, apenas habr tenido digo para comprometer, as, el contenido
ocasin de entrar en conflicto con los del Ttulo Preliminar donde se vierten las
Normas Rectoras de la Ley Penal. Se trata,
delitos patrimoniales que, en su excelsa pues, de una hiptesis en la que cuenta la
majestad, prohben tanto al pobre como vida pasada del autor con anterioridad al
al rico, robar pan y mendigar a las puer- hecho, a quien se le juzga no por lo que
tas de las iglesias30. hace sino por lo que es, como si se tratara
del ms crudo derecho penal de autor.
29 Ibid., p. 451. Desde luego, para que pueda afirmarse la
30 A F en M, Reinhart, existencia de un antecedente de carcter
Tratado de derecho penal, traducido con notas penal, es necesario que en contra de la
por Juan Crdoba Roda, t. II, Barcelona: persona se haya proferido una sentencia
Ariel, 1962, p. 545. de carcter condenatorio y esta est debi-

Actualidad
damente ejecutoriada, como lo dispone el con que no presente antecedentes pe-

art. 248 de la Carta fundamental31. nales, puesto que puede darse el caso
de que este conocimiento pleno de la
4.3. Aumento de la culpabilidad antijuricidad de la conducta lo haya
llevado a mantenerse acorde al derecho
Otro grupo de autores han funda-
hasta antes de la comisin del delito por
mento la carencia de antecedentes pena-
el cual es procesado.
les en una modificacin o graduacin de
la culpabilidad, sea por el aumento de Por otro lado, el pensamiento de
la culpabilidad o por la disminucin de M considera que una persona
la culpabilidad. que comete un delito por primera vez
resulta ser ms culpable con base en la
Existe disminucin de la culpabi-
larga experiencia que posee durante los
lidad, porque quin comete un delito
aos que viene obedeciendo al orde-
por primera vez no tendra un conoci-
namiento: Tambin cabe considerar
miento seguro de la antijuricidad y de la
que una conduccin de vida intachable
punibilidad de la conducta en compara-
puede fundamentar una responsabilidad
cin con del sujeto que es reincidente:
incrementada, cuya infraccin se pueda
Cuando la reincidencia es especfica,
manifestar como equivalente. As, con
es decir el nuevo delito es igual o de la
certeza, una conduccin de vehculos
misma naturaleza que aquel por el que el
libre de accidentes por largos aos es
sujeto haba sido condenado ejecutoria-
meritoria (Cfr. Dreher-Trndle, 46, n.
mente con anterioridad, la culpabilidad
24.); por otra parte, con una semejante
suele ser mayor. El sujeto acta no solo
prctica por aos en el trnsito se en-
con un conocimiento seguro de la anti-
cuentra ligada una gran experiencia, que
juricidad, sino incluso de la punibilidad
bajo ciertas circunstancias puede hacer
de la conducta32.
aparecer a una determinada infraccin
Sin embargo, este argumento puede al trnsito como de mayor gravedad
ser fcilmente relativizado puesto que que en el caso de un conductor menos
el hecho de que la persona tenga un experto33.
menor conocimiento de la antijuricidad
Esto no es del todo cierto, ya que
o la punibilidad de la conducta no se
pueden darse casos en los que efec-
encuentra necesariamente relacionado
tivamente la vasta experiencia de la
persona le haya servido para no realizar
31 V V, F., La determinacin
de la sancin penal, en P S,
determinados delitos, como puede haber
V. R., E. D C, F. V casos en los que la persona ha tenido
V, A. V. Weezel, y J. C, Deter- conocimiento de dicho delito por la
minacin judicial de la pena, Lima: Idemsa,
2015, p. 128.
32 C M, Obras completas. Derecho penal, 33 M, Heinz G y Z, Derecho
ob. cit., p. 1030. penal, ob. cit., pp. 784 y 785.

condena sufrida con anterioridad, por

lo que se tiene que considerar que el IMPORTANTE
mayor conocimiento de la antijuricidad En nuestra legislacin la carencia de
de la conducta no se desprende necesa- antecedentes penales ser plenamen-
riamente de la presencia o la carencia de te aplicable a aquel que ha sido re-
antecedentes penales, sino que pueden habilitado en virtud de alguna cau-
derivarse de muchos otros factores, no sal de extincin de la pena fuera del
relacionados necesariamente con esta cumplimiento de condena, a pesar de
que no ha transitado por un proce-
circunstancia atenuante. so de rehabilitacin y de que no ha
sufrido condena alguna por el delito
5. Elemento objetivo de la carencia de cometido.
antecedentes penales
G C es uno de los A continuacin, se presenta el
autores que desarrolla los elementos ob- contenido de la circunstancia atenuante
jetivos como parte de la estructura de las referido a la carencia de antecedentes
circunstancias, as el contenido de este penales, el significado de su expresin
elemento consistira en: Toda suerte objetiva y las dificultades que presenta
de datos, factores, caracterizaciones o en sus distintas expresiones legislativas:
acontecimientos referidos al objeto, es
5.1. La carencia de antecedentes penales
decir, de los que quedan fuera del mbito
abarca los antecedentes penales can-
del sujeto34. celados por cumplimiento de con-
Adems, a pesar de relacionarse con dena o por haber concurrido alguna
la conciencia del sujeto, los elementos causal de extincin de la pena
objetivos siempre sern externos a l: La regla jurdica de esta circuns-
Pero en el mbito del derecho, todo lo tancia atenuante genrica ha sido tan
objetivo se predica respecto de alguien, especfica y tan restrictiva al regular solo
y en ese sentido es personal. Por eso, la parte objetiva de esta atenuante, es
todas las circunstancias poseen com- decir, se ha omitido cualquier referencia
ponentes exteriores a la conciencia del al fundamento de esta circunstancia y
sujeto, comportando situaciones tangi- menos an a su elemento subjetivo.
bles de una realidad que existe fuera del
agente35. De esta regla contenida en el art. 46
se derivan algunos problemas al momen-
to de la aplicacin de esta atenuante, uno
34 G C, J. L., Teora general de
las circunstancias modificativas de la responde ellos ha sido determinar el contenido
sabilidad criminal, Valencia: Universidad de de los antecedentes penales, qu delitos
Valencia, 1988, p. 187. cometidos por el autor son considera-
35 G C, Teora general de las cir-
cunstancias modificativas de la responsabilidad
dos como generadores de antecedentes
criminal, ob. cit., p. 187. penales, y si las causas de extincin de

Actualidad
la ejecucin de la pena eliminan los con una redaccin ambigua que no se

antecedentes penales. precisa con exactitud el momento a
Con referencia a qu delitos co- partir del cual los antecedentes penales
metidos por el autor son considerados son cancelados o borrados del regis-
como generadores de antecedentes tro, estableciendo el inciso 2 de dicho
penales, as el registro de antecedentes artculo que la rehabilitacin produce
penales no puede abarcar la totalidad la cancelacin inmediata de los antece-
de delitos cometidos por las personas, dentes penales, para luego regular en el
ya que la rehabilitacin permite que los tercer prrafo que esta cancelacin ser
antecedentes penales sean borrados del provisional hasta por cinco aos.
registro por haber cumplido el reo con Tampoco se ha precisado el supues-
la pena impuesta por sentencia firme to de la cancelacin provisional de los
(causal de extincin de la ejecucin de antecedentes penales regulado en el ter-
la pena denominado cumplimiento de cer prrafo del art. 69 del CP. Por ello los
pena); por lo tanto, los delitos cometidosjueces penales han optado por solicitar la
anteriormente y que ya hayan cumplido cancelacin de los antecedentes penales
su pena no son considerados como gene- apenas los condenados rehabilitados la
radores de antecedentes penales. solicitan, pero la cancelacin provisional
Lamentablemente, el contenido del no se efecta, puesto que la regla no
art. 6936 del CP regula la rehabilitacin precisa si el efecto es la cancelacin de
los antecedentes.
36 C P. Artculo 69. Rehabilitacin Entre los muchos problemas37 cau-
automtica.
El que ha cumplido la pena o medida de sados por el sistema de cancelacin de
seguridad que le fue impuesta, o que de otro los antecedentes penales, trataremos solo
modo ha extinguido su responsabilidad, queda los relacionados con la aplicacin de la
rehabilitado sin ms trmite.
La rehabilitacin produce los efectos siguien- atenuante de carencia de antecedentes
tes: penales, esto es, el trato como reo pri-
1. Restituye a la persona en los derechos sus- mario de quienes han sido rehabilitados.
pendidos o restringidos por la sentencia.
No produce el efecto de reponer en los Ahora se postulan dos ejemplos, a
cargos, comisiones o empleos de los que
se le priv; y,
partir de los cuales se expondr la posi-
2. La cancelacin de los antecedentes penales,
judiciales y policiales. Los certificados co-
rrespondientes no deben expresar la pena 37 Un problema que ha surgido a partir de
rehabilitada ni la rehabilitacin. esta regulacin ha sido que los condenados
Tratndose de pena privativa de libertad deban ser quienes soliciten la cancelacin de
impuesta por la comisin de delito doloso, la los antecedentes penales, esto ocasiona que
cancelacin de antecedentes penales, judiciales existan reos rehabilitados que sigan figurando
y policiales ser provisional hasta por cinco con antecedentes penales debido a que no
aos. Vencido dicho plazo y sin que medie solicitaron su cancelacin, perdiendo con ello
reincidencia o habitualidad, la cancelacin importantes oportunidades laborales y sobre-
ser definitiva. todo lograr su reincorporacin a la sociedad.

cin asumida en este artculo: Primero de edad), pues la regulacin ambigua

el caso de una persona condenada por sobre la cancelacin provisional de los
violacin sexual, al tener 21 aos y ser antecedentes penales no permite su
un reo primario, se le impone la pena adecuada aplicacin, la legislacin no
mnima de seis aos, una vez cum- explica cul es su contenido38, permi-
plidos esos aos de pena efectiva, es tiendo que un condenado rehabilitado
excarcelado e inmediatamente solicita sea tratado como un reo primario ni bien
su rehabilitacin, borrndose sus ante- haya cumplido la ejecucin de su pena39.
cedentes penales, con lo cual postula a
Adems, la cancelacin provisio-
un empleo en un colegio de mujeres, el
nal permitira que no solo los jueces y
colegio verifica la presentacin de sus
fiscales tuvieran conocimiento de los
antecedentes penales y finalmente lo
antecedentes penales de la persona por
acepta, al mes este sujeto viola a una
cierto perodo para la fines de determi-
joven, estudiante del colegio, por lo cual
nar la pena, sino que ciertas instituciones
es nuevamente condenado y al solicitar
como los colegios, universidades, centro
el juez los antecedentes penales le aplican
para mujeres, centros de adopcin,
nuevamente la atenuante de carencia de
centros para ancianos, u otros de la
antecedentes penales.
misma naturaleza, tengan acceso a estos
En el segundo caso una persona antecedentes penales, con la finalidad de
condenada por difamacin ha cumplido
con la pena de tres aos, pero no solicita
38 La cancelacin provisional debera establecer
la rehabilitacin por lo que sus antece- que los antecedentes penales que no han su-
dentes penales se mantienen vigentes, perado ese plazo de prueba, puedan ser consi-
esta persona al poco tiempo comete un derados para aplicar la circunstancia agravante
de reincidencia, y por lo tanto para descartar
nuevo delito, al ser procesada el registro la aplicacin de la circunstancia atenuante de
de antecedentes penales mantiene la vi- carencia de antecedentes penales, permitiendo
gencia de su condena anterior por lo que a las fiscalas y a los jueces que tengan acceso
directo a todos los antecedentes penales que
no solo no se le aplica la circunstancia no han sido cancelados de manera definitiva.
atenuante de carencia de antecedentes 39 Los jueces actualmente al no aplicar la can-
penales, sino se le aplica la circunstancia celacin provisional de antecedentes penales
y conformarse con la aplicacin mecnica de
agravante de reincidencia. lo registrado en el certificado de antecedentes
En el primer caso, vemos que el penales, por un lado pueden incurrir en graves
errores al momento de determinar la pena, ya
sistema no ha previsto mecanismos que puede imponer la circunstancia agravante
por los cuales se pueda monitorear las de reincidencia para aquel procesado cuya
actividades del reo con posterioridad a condena ya ha sido cumplida y a la vez le
corresponda la rehabilitacin; por otro lado
su rehabilitacin, respetando las reglas puede imponer la carencia de antecedentes
constitucionales y los derechos funda- penales a aquel que ha sido recin condena-
mentales, especialmente si se trata de los do en un proceso paralelo, es necesario que
los jueces y fiscales tengan acceso directo al
delitos graves (como violacin de menor registro de condenas.

Actualidad
que no se permita laborar al rehabilitado bastando que concurra cualquiera de las

en ciertos lugares donde hay exposicin causales de extincin de la ejecucin de
de vctimas, por lo menos hasta que se la pena como la amnista, el indulto, la
supere un perodo de prueba. prescripcin, la exencin de pena o el
En el segundo caso, presentamos perdn del ofendido .
40
un caso en el cual la persona a pesar de El caso de las causales de extin-

ser rehabilitada por haber omitido soli- cin de la ejecucin de la pena es de
citar la cancelacin de sus antecedentes mayor complejidad que las produci-
penales, no solo es impedida de laborar das por el cumplimiento de condena
en determinados lugares pese a la poca (que a su vez nuestro sistema conside-
gravedad de su primer delito, sino que al ra como una causal de extincin de la
ser nuevamente procesada le es aplicada ejecucin de la pena), puesto que en
la circunstancia agravante de reinciden- nuestro pas no existen mecanismos
cia pese a que no le corresponde. de control sobre cada una de las otras
De lo expuesto hasta aqu se puede formas de extincin de la ejecucin de
concluir que la aplicacin de la circuns- la pena consideradas polticas, huma-
tancia atenuante objeto de este artculo nitarias o de gracia, pero que en algu-
se hace referencia solo a los antecedentes nos casos terminan siendo arbitrarias
penales que estn vigentes, es decir, aque- y promueven la impunidad.
llos que no han sido cancelados, por lo A ha sostenido que se debe
que todos aquellos antecedentes que ya diferenciar la extincin de la pena con la
han sido cancelados o que estn pendien- condicin de condenado de la persona,
tes de cancelar no pueden ser tomados por lo que figuras como el indulto si bien
en cuenta para determinar la aplicacin pueden extinguir la pena no podra sim-
de esta atenuante, el reo segn nuestra plemente hacer desaparecer la calidad
legislacin deber ser considerado un reo de condenado: Pues bien, ella existe y
primario ni bien sea rehabilitado (haya existir siempre aun cuando, mediante
cumplido su pena o haya recado en al- el derecho de gracia del poder poltico,
en su funcin constitucional co-judicial,
guna causal de extincin de la ejecucin
borre toda la pena o solo una parte, dan-
de la pena, por ejemplo por prescripcin
de la pena o por indulto), con todas las
dificultades que ello implica. 40 C P, Extincin de la ejecucin de la
pena. Casos.
En lo referente a aquellos conde- Artculo 85.- La ejecucin de la pena se
extingue:
nados cuya pena haya sido extinguida, 1. Por muerte del condenado, amnista, in-
recordemos que la ley seala a aquel de dulto y prescripcin;
otro modo ha extinguido su responsabi- 2. Por cumplimiento de la pena;
3. Por exencin de pena; y
lidad, por lo que la rehabilitacin auto- 4. Por perdn del ofendido en los delitos de
mtica tambin es aplicable a estos casos, accin privada.

do origen al indulto o a la conmutacin, como un aspecto externo del autor,

respectivamente41. conlleva a que para su aplicacin no
sea tomada en cuenta ni el fundamento
IMPORTANTE sobre el que se sostiene (el elemento
teleolgico como sostiene G
La cancelacin de los antecedentes C) ni el elemento subjetivo.
penales debe concordar con la efec-
tiva rehabilitacin del procesado, si En Chile, por ejemplo, la legislacin
se quiere no un criterio formal sino regula la figura de la conducta anterior
material. irreprochable como circunstancia ate-
nuante, as: La ley exige una conducta
irreprochable que sea anterior al delito,
En el mismo sentido sostiene que:
sin fijar una duracin mnima o un pla-
Tanto en uno como en otro caso segui-
zo determinado en el cual ella se haya
r existiendo la calidad de condenado,
presentado43.
porque a su respecto ni el indulto, ni la
conmutacin, tiene posibilidad alguna Lo mismo sucede en la mayora
para hacerla desaparecer42. de las legislaciones comparadas, donde
se ha optado por tomar en cuenta la
Por ello, lamentablemente, en nues-
conducta anterior del procesado al mo-
tra legislacin la carencia de anteceden-
mento de graduar la pena, esto permite
tes penales ser plenamente aplicable a
que el juez no solo valore el aspecto
aquel que ha sido rehabilitado en virtud
externo de la conducta del autor sino
de alguna causal de extincin de la pena
el mismo fundamento que sostiene esta
fuera del cumplimiento de condena, a
circunstancia.
pesar de que no ha transitado por un
proceso de rehabilitacin y de que no En la doctrina alemana, M
ha sufrido condena alguna por el delito consider que no es suficiente la ausencia
cometido. de anteriores condenas, lo importante es
verificar que la persona haya presentado
5.2. La carencia de antecedentes penales un buen comportamiento: Asimismo,
implica una buena conducta anterior la alegacin hecha por un automovilista
al delito? tres das despus de recibir su permiso
La circunstancia atenuante genrica para conducir de no haber causado hasta
de la carencia de antecedentes penales, la fecha ningn accidente de trfico, no
podr atenuar su responsabilidad. Lo
decisivo no es la ausencia de anteriores
41 A M, J. E., L. T. D, condenas, sino la feliz superacin del
J. R. M M, J. R. y E. R. V,
Derecho penal. Parte general II, Buenos Aires:
Ediar, 1972, p. 381. 43 N M, Eduardo, Curso de derecho
42 A M et al., Derecho penal, ob. cit., penal chileno, Santiago de Chile: Editorial
p. 381. Jurdica de Chile, 1966, p. 37.

Actualidad
riesgo criminal. Buen comportamien- La regulacin ambigua y amplia,

to presupone segn Wilhelm Busch, la as como la falta de informacin o un
presencia de tentaciones44. conocimiento desactualizado que tienen
Por su parte, A seal que los jueces y fiscales sobre el estado de los
el buen comportamiento o la buena antecedentes penales de una persona
conducta deber reflejarse en la perfecta permite que la aplicacin de la circuns-
adaptacin que tiene la persona a las tancia atenuante genrica de la carencia
costumbres del sistema valorativo im- de antecedentes penales a partir de
perante: El feliz desempeo social del considerar que esta atenuante es la que
hombre, con conductas y costumbres ms suelen utilizar los jueces penales en
plenamente ajustadas a las reglas medias sus sentencias aunque generalmente de
de actuacin aceptadas por el grupo en manera mecnica y literal: Con este
que vive y en un momento histrico procedimiento a nadie podra extraar
dado, por coparticipacin del sistema que en Chile se reconozca esta atenuante
valorativo imperante, lo catalogarn casi a favor de todo delincuente y como
como sujete carente de peligrosidad45. una regla general, desde que a nadie
faltan dos personas de buena voluntad
Incluso encontramos legislaciones que se presten a ensalzar sus condiciones
mucho ms exigentes a partir de sus morales. Solamente cuando el individuo
requisitos en las que no basta la de- es reincidente o cuando accidentalmente
mostracin de la buena conducta del brotan del proceso antecedentes que per-
procesado, sino que se exige, adems, mitan conocer hechos inmorales graves
que esta sea de carcter irreprochable que afecten al reo, se le llega a negar la
as se aprecia la aplicacin de esta legis- atenuacin47.
lacin: La jurisprudencia se pronuncia
en el sentido de que la buena conducta Ms an, cuando es la misma regu-
no es suficiente para atenuar la respon- lacin la que impide que el juez pueda
sabilidad de acuerdo con el precepto valorar los antecedentes cancelados de la
en estudio, porque la ley exige que sea persona, en Alemania el Bundeszentral-
irreprochable, lo que supone un com- registergesetz traducido como la Ley del
portamiento exento de toda censura y Registro Federal Central ha establecido de
de toda transgresin a la ley46. manera expresa que las penas canceladas
o susceptibles de cancelarse no podrn
ser valoradas: El 51 del BZRG trajo
consigo una gravosa restriccin para la
44 M, Tratado de derecho penal, ob. cit.,
p. 545.
consideracin de penas anteriores, al
45 A M et al., Derecho penal, ob. cit., establecer una prohibicin de valoracin
p. 291.
46 L G, G., Derecho penal, t. I, San-
tiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 47 N M, Curso de derecho penal
1990, p. 353. chileno, ob. cit., p. 39.

de penas anteriores canceladas o suscep- antecedentes penales de la persona sin

tibles de cancelacin48. lmite temporal alguno, no, la posicin
de este trabajo es que la cancelacin de
JOS CEREZO MIR dice: los antecedentes penales debe concordar
con la efectiva rehabilitacin del proce-
Cuando la reinci- sado, si se quiere no un criterio formal

dencia es especfica, sino material.
es decir, el nuevo de- Si se habla de la conducta del au-
lito es igual o de la
tor antes de la realizacin del delito,
misma naturaleza que
aquel por el que el su- que obviamente es el presupuesto que
jeto haba sido conde- subyace tras la atenuante de carencia
nado ejecutoriamente de antecedentes penales, no se tendra
con anterioridad, la culpabilidad sue- un lmite temporal, lo cual constituira
le ser mayor. El sujeto acta no solo un exceso de parte del sistema penal.
con un conocimiento seguro de la an-
Sin embargo, el legislador nacional ha
tijuricidad, sino incluso de la punibi-
sido claro en establecer que solo sern
lidad de la conducta . tomados en cuenta los antecedentes
penales (realizando una interpretacin
Sin ir muy lejos, el art. 46-B des- sistemtica con base en el art. 46-B
de su introduccin al Cdigo Penal de del CP, sern objeto de aplicacin los
1991 a partir del ao 2006 (mediante la antecedentes penales vigentes): La ley
Ley N. 28726) hasta la actualidad, exige una conducta irreprochable que
ha establecido que esta circunstancia sea anterior al delito, sin fijar una du-
agravante no puede considerar los racin mnima o un plazo determinado
antecedentes penales cancelados para en el cual ella se haya presentado. Por
su aplicacin, actualmente el ltimo consiguiente, la conducta irreprochable
prrafo del art. 46-B seala lo siguiente: debe haber existido durante toda la vida
En los supuestos de reincidencia no se anterior del sujeto activo49.
computan los antecedentes penales can-
Por razones obvias, una persona
celados o que debieren ser cancelados,
no puede permanecer ms tiempo en la
salvo en los delitos sealados en el tercer
crcel de lo establecido por su senten-
prrafo del presente artculo.
cia condenatoria, ya que esto afectara
Hasta aqu es necesario sealar el principio de culpabilidad, pero la
que no quiero ponerme en la posicin cancelacin de antecedentes penales no
de aquellos que sostienen que el juez cumple un papel sancionador que afecte
debe valorar absolutamente todos los el principio de culpabilidad, su funcin
48 M, G y Z, Derecho penal, ob. 49 N M, Curso de derecho penal

cit., p. 784. chileno, ob. cit., p. 37.

Actualidad
es de carcter informativa, por lo que su un comportamiento exento de toda

fcil eliminacin o su ignorancia afecta- censura y de toda trasgresin a la ley,
ra a la sociedad en general. se abre paso actualmente en nuestros
Ello se agrava en casos en los cuales tribunales la idea de que bastara con
la persona ni siquiera ha sido sometida al un pasado exento de reproche penal (sin
antecedentes de ese tipo) para admitir la
cumplimiento de una condena, sino que
atenuacin, como postula buena parte
esta ha sido extinguida por razones pol-
de nuestra doctrina50.
ticas, humanitarias, o por el transcurso
del tiempo, as la persona simplemente Sin embargo, nuestro legislador ha
no ha sido sometida a ningn sistema sido tan especfico al referirse a los alcan-
de rehabilitacin. ces de lo que constituye los antecedentes
penales, que si nos limitamos a realizar
5.3. Exento de reproche penal o de toda una interpretacin literal, tendr que
trasgresin a la ley considerarse aplicable esta atenuante a
todos aquellos reos primarios sin tomar
La discusin en torno a si el juez
en cuenta si ha realizado o no otro tipo
al momento de valorar la conducta
de conductas transgresoras de la ley,
anterior del procesado debe tomar en
como el ejemplo de aquel conductor
cuenta aquellas conductas que se oponen
de las empresas de transporte El Cho-
al derecho en general o al derecho penal sicano que a pesar de tener cientos de
en particular, discusin que es vlida papeletas de infracciones de trnsito, se
en otras legislaciones del mundo, pues le aplica la atenuante en virtud de que
se ha expuesto de manera reiterada la nunca antes tuvo una condena por un
legislacin nacional exige que el juez delito previo.
valore solo la existencia de anteceden-
tes penales, que son una trasgresin al Lamentablemente el poco desa-
derecho penal. rrollo que ha tenido nuestra jurispru-
dencia con relacin a las circunstancias
Al respecto existen dos posiciones, agravantes como atenuantes como a
una en la que el juez debe valorar la las agravantes, impide que algunos de
existencia de cualquier tipo de reproche los fundamentos expuestos para esta
jurdico sea penal o no, y la otra posicin circunstancia sean tomados en cuenta,
que sostiene que solo deben tomarse menos an sean identificados los com-
en cuenta aquellos antecedentes que ponentes objetivos o subjetivos, ya que
signifiquen una trasgresin al derecho el juez se ha limitado a aplicar de manera
penal (sean delitos o faltas): El principal
problema que ha trado la aplicacin de 50 P L, Sergio, Jean Pierre
esta atenuante es determinar su conteni- M A y Mara Cecilia Ramrez G.,
Lecciones de derecho penal chileno. Parte general,
do; mientras para la jurisprudencia ms Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile,
tradicional esta circunstancia supone 2004, p. 509.

mecnica esta atenuante tras verificar la exige, pues, que tanto el conocimiento
ausencia de antecedentes penales en la como la voluntad de la gente abarquen
hoja de registro. la parte objetiva. Debindose descartar
toda aplicacin de las circunstancias
6. El elemento subjetivo de la carencia en las cuales el reo no sepa que la est
de antecedentes penales utilizando o no quiera hacerlo51.
Hablar sobre los elementos subje- Aunque en un inicio se pensaba que
tivos en las circunstancias atenuantes las circunstancias podan ser objetivas
genricas ha sido un reto en la elabora- o subjetivas, de acuerdo al criterio de
cin de primigenia de este artculo, que clasificacin expuesto antes, otra cosa
por cierto no agota la discusin solo la es comprender que cada circunstancia
propone, por la poca informacin que atenuante tenga una estructura con ele-
existe al respecto y por la diferencia mentos objetivos y subjetivos, tan igual
que existe entre nuestra legislacin y como el tipo penal, por ello muchos
las legislaciones existentes en el dere- autores ya se han pronunciado a favor
cho comparado que se ha considerado, de que las circunstancias pueden abarcar
puesto que al no regular otros pases elementos tanto objetivos como subjeti-
esta circunstancia atenuante la doctrina vos en su construccin e interpretacin,
comparada tampoco ha tenido motivos pero por su naturaleza pueden ser objeti-
para pronunciarse al respecto. vas o subjetivas tales circunstancias, por
ello no se debe confundir estos aspectos
Por todo lo cual, el contenido con la naturaleza de cada circunstancias.
que demos al elemento subjetivo en la
Claro que muchas veces el legislador
circunstancia atenuante de carencia de
al momento de regular las circunstan-
antecedentes penales forma parte de un
cias atenuantes ha priorizado por su
esbozo de una estructura que es modi-
naturaleza lo objetivo, o lo subjetivo e
ficable y que puede variar en la medida
incluso a veces las ha combinado, dando
en que se investigue ms sobre el tema y
lugar a la denominada circunstancia de
la perspectiva de los temas que engloba
naturaleza mixta.
sea ms completa.
En sntesis, a veces las circunstancias
Quien desarrolla los elementos
atenuantes tienen elementos objetivos
subjetivos propiamente como parte de
y subjetivos donde a su vez los elemen-
la estructura de las circunstancias es
tos objetivos son prevalentes sobre los
G C, quien seal que: elementos subjetivos o viceversa, no
Este elemento tambin ha sido llama- se puede negar que las circunstancias
do intencional, precisamente porque
en l se comprueba cul es el grado del
51 G C, Teora general de las cir-
saber y querer del sujeto con relacin al cunstancias modificativas de la responsabilidad
elemento objetivo de la circunstancia. Se criminal, ob. cit., p. 188.

Actualidad
presentan elementos objetivos como atenuantes como la carencia de ante-

subjetivos hacerlo implicara negar la cedentes penales, es que no tienen un
propia relacin sujeto-accin, esto es que sustento en una accin realizada por la
el mismo delito es la expresin de algo persona sino en una caracterstica, algo
que el sujeto ha ideado y que plasma en que lo identifica, por lo que identificar el
la realidad a travs de una accin. conocimiento y la voluntad como nicos
G considera dentro del elementos subjetivos en esta atenuante
elemento subjetivo de las circunstancias, puede resultar insuficiente.
la intencionalidad, esto es el conoci- Los elementos subjetivos permiten
miento y la voluntad en la realizacin estudiar no solo la voluntariedad, ya
tanto del delito como de la circunstancia que no estamos ante una conducta,
atenuante o agravante: Si decamos que sino ante una caracterstica del sujeto
la comprobacin del elemento objetivo tras la cual subyace la conducta irrepro-
constitua el primer paso imprescindible chable del sujeto anterior a la comisin
para poder aplicar una circunstancia, del delito,
la presencia del elemento intencional
adquiere una importancia suma a la luz 7. Ubicacin de la carencia de antece-
del principio de culpabilidad, y del art. dentes penales
60 del CP, del que no es sino una fiel
traduccin en esta materia52. 7.1. En la pena
Ahora bien, el elemento subjetivo Como veremos en las siguientes

no implica solo el conocimiento y la pginas la discusin sobre la ubicacin
voluntariedad de la realizacin de la de las circunstancias no es un tema
circunstancia atenuante, sino tambin propio de las circunstancias en general,
las emociones y mviles que esconden sino de cada una de las circunstancias
la realizacin de dicha circunstancia, por en particular.
lo que no podemos considerar, como As, si bien algunos autores han
lo menciona M A, que la sustentado la posicin de si las circuns-
disminucin de las consecuencias del pe- tancias gradan o modifican las catego-
ligro generado o la presentacin ante las ras del delito, la dificultad ha surgido
autoridades tenga como nico elemento al momento de definir qu categora
subjetivo la voluntariedad. del delito modifica una circunstancia
El problema en identificar el ele- atenuante en particular?
mento subjetivo en las circunstancias Los antecedentes penales como
circunstancias forman parte de la perso-
52 Ibid., p. 189. nalidad del sujeto, y poseen un funda-
53 Cfr. M A, Presupuesto acusatorio. mento poltico-criminal que resulta ms
Determinacin e individualizacin de la pena, fcil ubicarlas fuera de las categoras del
ob. cit.

delito, considerando que solo modifican provenir de las dos caractersticas de la

la pena. pena, la de ser un instrumento del bien
poltico, y la de tener que representar
IMPORTANTE la cantidad adecuada del mal que debe
sufrir el delincuente y que el legislador
El problema en identificar el elemen- crea conveniente infligirle en justicia55.
to subjetivo en las circunstancias
atenuantes como la carencia de an- 7.2. Dentro de la culpabilidad
tecedentes penales, es que no tienen
un sustento en una accin realizada La ubicacin de la circunstancia de
por la persona sino en una caracte- antecedentes penales en la culpabilidad
rstica, algo que lo identifica, por lo como categora del delito se encuentra
que identificar el conocimiento y relacionada con aquellas posiciones que
la voluntad como nicos elementos
subjetivos en esta atenuante puede han fundamentado esta circunstancia en
resultar insuficiente. la disminucin del conocimiento de la
antijuricidad o en la disminucin de la
Por tanto, si partimos de conside- autodeterminacin de la persona.
rar las circunstancias atenuantes como Aunque como hemos expuesto
elementos que describen la personalidad en el marco general de este trabajo, el
del sujeto, entonces resulta muy difcil problema de ubicacin de las circuns-
considerar que puedan relacionarse con tancias atenuantes no es un problema
alguna categora del delito, puesto que resuelto y, por el contrario, an existen
esta se encarga de estudiar la accin mucha disyuntiva al respecto, dejaremos
tpica, jurdica, culpable y punible, y sentado que el hecho de que algunas cir-
no una caracterstica o un rasgo de per- cunstancias efectivamente modifiquen
sonalidad: Mediante esta circunstancia las categoras del delito no implica que
atenuante se abre paso, en cierta medida, ese sea necesariamente su lugar de estu-
la consideracin de la personalidad del dio, ya que en realidad esto depender
sujeto en nuestra ley positiva, conforme de la efectividad y de lo didctico que
a criterios propugnados por penalistas sea el esquema propuesto. Si la cons-
modernos54. truccin de dicho esquema facilita el
Sin embargo, la legislacin como estudio, la comprensin, y la relacin
la jurisprudencia nos seala que ha sido de las circunstancias con todo el derecho
tendencia general del derecho tomar en penal en general, de esto depender su
cuenta los elementos que van ms all de aceptacin, por ahora dejamos abierta
la culpabilidad y la antijuricidad para de- la discusin.
terminar la pena: Estas causas pueden
55 C, Francesco, Programa de derecho
54 N M, Curso de derecho penal criminal. Parte general, vol. 1, Bogot: Temis,
chileno, ob. cit., p. 38. 1956, p. 157.

Actualidad
7.3. Dentro de las circunstancias modifi-

CONCLUSIN MS IMPORTANTE
catorias de la responsabilidad penal
o criminal56
La carencia de antecedentes penales
Al respecto, es interesante destacar tiene como caracterstica su natura-
que los autores contemporneos utili- leza eminentemente objetiva, puesto
zan la denominacin de circunstancias que su concurrencia no depende de
la voluntad del autor, al ser una con-
modificatorias de la responsabilidad
dicin previa que el autor tiene antes
penal o criminal al definirla como: de la realizacin del delito, aunque
Situaciones que rodean (circum-stare: resulte ilimitada su utilizacin en el
alrededor) la realizacin del hecho o proceso de determinacin judicial de
que suponen especiales condiciones del la pena.
autor, determinando la modulacin de
la pena aplicable. Por tanto, su toma
en consideracin exige, obviamente, la 8. Conclusin
previa comprobacin de la existencia del De todo lo expuesto se concluye
delito con todos sus elementos57. que la carencia de antecedentes penales
El tema de las circunstancias mo- como circunstancia agravante genrica
dificatorias de la responsabilidad penal regulada en el art. 46.1, lit. a) del CP
o criminal se tratar en otro artculo, de 1991 tiene como caracterstica su
dejando en claro que por ahora esta naturaleza eminentemente objetiva,
ser la terminologa que se asume como puesto que su concurrencia no depen-
paradigma58. de de la voluntad del autor, al ser una
condicin previa que el autor tiene antes
56 Vase G C, Teora general de las de la realizacin del delito, sea este de
circunstancias modificativas de la responsabili-
dad criminal, ob. cit. En el mismo sentido,
accin u omisin, doloso o culposo, etc.,
vase M R, Josefina, Las circunstan- aunque resulte ilimitada su utilizacin
cias atenuantes muy cualificadas: Rgimen ju- en el proceso de determinacin judicial
rdico y anlisis de los criterios jurisprudenciales
para su estimacin, Navarra: Aranzadi, 2016.
de la pena al relativizar con su concu-
En el contexto internacional la terminologa rrencia cualquier circunstancia agravante
de circunstancias eximentes, atenuantes y genrica, al reconducir la pena al tercio
agravantes de la responsabilidad penal ha sido
utilizada y postulada por O S, Manuel,
medio, sea que se trate de uno o ms
Circunstancias eximentes, atenuantes y agra- delitos realizados por el autor, mientras
vantes, en M, Elena y Alicia G G
(dirs.), Derecho penal internacional, Madrid:
Dykinson, 2016, p. 253.
57 M R, Las circunstancias atenuantes la determinacin judicial de la pena privativa
muy cualificadas, ob. cit., p. 28. de libertad en el Per en el ao 2014, pre-
58 Vase el material indito, S T, sentado en la Unidad de Investigacin de la
Alexei, Informe in extenso de estudio de in- Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la
vestigacin SIN/SIN 2015: Las circunstancias Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
modificatorias de la responsabilidad penal en el 20 de marzo del 2016.

no tenga una sentencia condenatoria L G, G., Derecho penal, t. I, Santiago

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DOCTRINA PRCTICA Proceso de conclusin anticipada que culmina ...
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Proceso de conclusin anticipada que culmina
con la reserva del fallo condenatorio
Felipe Villavicencio Terreros*
Pontificia Universidad Catlica del Per
Universidad de San Martn de Porres
RESUMEN ABSTRACT
El autor desarrolla las posibilidades legales The author develops the legal possibilities
que tiene el juez para aplicar la reserva del of the judge in order to apply the reserve of
fallo condenatorio en los casos en los que conviction in cases in which the prosecution
la Fiscala solicita la imposicin de una requests the imposition of a penalty of
pena privativa de libertad no mayor a tres imprisonment not higher than three years
aos y el acusado se acoge a un proceso and the accused is subject to a process of
de conclusin anticipada. A su juicio, en early termination. According to his view,
estos casos, su aplicacin es viable, en in these cases, its application is feasible
aras de la resocializacin del sentenciado for purposes of the resocialization of the
y atendiendo al principio de idoneidad en convicted person and based on the prin-
la determinacin de la pena y a sus finali- ciple of adequacy in the determination of
dades preventivo especiales. the penalty and on its preventive special
Palabras clave: Prevencin especial / Prin- purposes.
cipio de idoneidad / Principio de resocia- Keywords: Special prevention / Principle
lizacin / Reserva del fallo condenatorio of adequacy / Principle of resocialization /
Reserve of the conviction
Recibido: 25-10-16
Aprobado: 10-11-16 Title: Process of early termination that
Publicado en lnea: 01-12-16 ends with the reserve of the conviction.
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor por la Universidad de Buenos
Aires. Profesor en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad de San Martn de
Porres. Socio fundador del Estudio Villavicencio, Meza & Rivera Abogados. Codirector de la revista
Actualidad Penal.

Actualidad
Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Felipe Villavicencio Terreros
1. El caso de uno de los mecanismos de abreviacin

La reserva del fallo condenatorio es o simplificacin del proceso que establece
una institucin regulada por el Cdigo el Cdigo Procesal Penal del 2004 por el
Penal en los arts. 62 al 67, mediante que se da por concluido el juicio oral y
la cual se otorga al juez la potestad de el proceso penal si el acusado admite
reservar la imposicin de la condena y ser el responsable del delito y acepta la
pena en un caso especfico. pena y la reparacin civil formulada en
la acusacin fiscal. El efecto inmediato
En el presente artculo analizaremos es que no hay debate contradictorio y
las posibilidades legales de que el juez se dicta la sentencia conformada dentro
reserve el fallo condenatorio cuando de las cuarenta y ocho horas siguientes1.
el acusado se acoja a un proceso de
conclusin anticipada y el fiscal haya La conclusin anticipada del juicio
solicitado la imposicin de tres aos de oral se encuentra regulada en el art. 372
pena privativa de libertad. del CPP y se lleva a cabo en audiencia
pblica, inmediatamente despus de
En el caso hipottico, el fiscal acusa que el juez haya instruido al acusado
al imputado por el delito de falsedad de sus derechos y le haya preguntado si
documental, previsto en el art. 427 del admite ser autor o partcipe del delito
CP, en la modalidad de uso de documen- materia de acusacin y responsable de
to pblico falso en agravio del Estado, la reparacin civil. El acusado, antes de
solicitando tres aos de pena privativa de emitir una conformidad parcial o abso-
libertad, un monto de reparacin civil luta de la acusacin, puede conferenciar
y das-multa. Este delito previsto en con su abogado defensor a fin de que le
el segundo prrafo del artculo citado, asesore lo pertinente. As, si se reafirma
sanciona al que hace uso de un docu- en su inocencia, el juicio continuar,
mento falso o falsificado, como si fuese pero si acepta su responsabilidad, el juez
legtimo, con dos a diez aos de pena declarar la conclusin del juicio.
privativa de libertad.
Cuando exista pluralidad de proce-
sados y solo uno de ellos decida acogerse
2. La conclusin anticipada del juicio
a la conclusin anticipada, nicamente
oral
a l se le dictar sentencia, y se conti-
La conformidad es una manifes- nuar con el proceso contra los dems
tacin del principio dispositivo en el procesados que no se adhirieron a la
proceso penal por la cual el imputado conformidad.
realiza una declaracin de voluntad
Por regla general, se acepta la con-
libre y unilateral en la que se declara
formidad en los trminos del acuerdo;
responsable de los hechos por los que se
le acusan, aceptando por consiguiente la 1 S V, Pablo, El nuevo proceso
comisin del delito imputado. Se trata penal, Lima: Idemsa, 2009, p. 183.

sin embargo, existe el control de legali- graduarse entre un sptimo o menos, segn
dad que el juzgador debe hacer sobre la entidad o complejidad de la causa, las
circunstancias del hecho y la situacin
el mismo. En tal sentido, si pese a la personal del imputado, y el nivel y alcance
aceptacin de cargos, el juez considera de su actitud procesal [f. j. n. 6, punto 23].
que el hecho no constituye delito o
existe causa de eximente o atenuacin En el caso hipottico, determinada
de la responsabilidad penal, dictar la la pena concreta parcial en tres aos de
sentencia como corresponda2. pena privativa de libertad propuesta por
la Fiscala, ratificada en la audiencia de
SABA USTED QUE? control de acusacin y reconocida por el
juez de investigacin preparatoria en el
En la reserva de fallo condenatorio auto de enjuiciamiento; este es el lmite
el juez se abstiene de dictar la parte a partir del que se puede eventualmente
resolutiva de la sentencia que resul- negociar con el fiscal una pena concreta
ta aplicable a los agentes que, por la total que debe ser menor a la planteada
modalidad del hecho punible y su
personalidad, hicieran prever que por el Ministerio Pblico. Aqu, se pue-
esta medida les impedir cometer den presentar dos situaciones:
nuevo delito, sujetndose a las reglas a) La Fiscala puede aceptar la re-
de conducta y al rgimen de prueba duccin de la pena: la idea de este
que establezca el juzgador.
modelo es buscar un acuerdo que
reconozca una pena inferior a lo so-
La sentencia, segn establece la nor- licitado en la acusacin, acogida en el
ma, ser dictada en esa misma sesin o auto de enjuiciamiento, as como el
en la siguiente, y no podr postergarse reconocimiento de las circunstancias
por ms de cuarenta y ocho horas, bajo de hecho, pena, reparacin civil y
sancin de nulidad del juicio. consecuencias accesorias a imponer,
La Corte Suprema de Justicia en el incluyendo, de ser el caso, la suspen-
Acuerdo Plenario N. 5-2008/CJ-116, sin condicional de la ejecucin de la
del 18 de julio del 2008, estableci que pena privativa de libertad o la reserva
con la conclusin anticipada se otorga de fallo condenatorio.
un beneficio subjetivo consistente en la b) En caso de que la Fiscala no acepte
reduccin de pena: una reduccin de la pena, el impu-
tado y su defensa pueden aceptar
[] en los supuestos de conformidad un acuerdo en los trminos de la
procesal la reduccin no puede ser de un
sexto. Necesariamente ha de tratarse de acusacin, en tal caso, el fiscal no
un porcentaje menor. As las cosas podr puede proponer una pena mayor que
la establecida en la acusacin porque
2 S V, El nuevo proceso penal, ob.
con ello se vulnerara el principio
cit., p. 184. de interdiccin de la arbitrariedad,

Actualidad
el principio de proporcionalidad y glosajona4; la norma penal peruana se

razonabilidad de la pena. En este inspir en el Anteproyecto de Cdigo
caso, le corresponder al juez redu- Penal espaol de 1983, que no recogi
cir la pena en una sptima parte, esta figura anglosajona, pues no se exiga
como indica el art. 372.2 del CPP. el pronunciamiento de una condena5.
Esto significa que a los 3 aos (36 Esta figura se aplica a pesar de
meses) se le debe descontar 5 meses existir reconocimiento de culpabilidad,
(sptima parte de la pena concreta), porque constituye una alternativa a las
lo que trae como consecuencia que penas privativas de libertad. El juez se
la pena privativa de la libertad final abstiene de dictar la parte resolutiva de
a imponerse es de 2 aos y 7 meses la sentencia que resulta aplicable a los
(31 meses). agentes que, por la modalidad del he-
El razonamiento acotado resulta cho punible y su personalidad, hicieran
concordante con lo indicado por N- prever que esta medida les impedir
F al sealar, con relacin a la cometer nuevo delito, sujetndose a
terminacin anticipada, pero que anal- las reglas de conducta y al rgimen de
gicamente sera aplicable a la conclusin prueba que establezca el juzgador.
anticipada del juicio oral, lo siguiente: La eleccin de la reserva del fallo
condenatorio se ampara en el principio
[] la aplicacin del beneficio de una de resocializacin6, especficamente en
reduccin de una sexta parte se refiere a la
pena concreta o final. Sobre esta, una vez la no desocializacin, porque con ello
definida, es que ha de operar la reduccin se busca evitar la estigmatizacin del
en una sexta parte [stima parte en la con-
clusin anticipada nota del autor]
es una pauta de disminucin fija y auto- 4 Para ms detalles, vase N P, Miguel
mtica, es decir, tasada. El acuerdo podr ngel, Alternativas a la pena privativa de
consignarla, pero en todo caso siempre libertad: suspensin del fallo y suspensin
como consecuencia del beneficio aludido, condicional de la pena (la aplicacin de la
Probation en el derecho positivo espaol),
a efectos de que el juez pueda definir con
en D-S, Mara Rosario Diego y
seguridad y acierto la realidad del beneficio Eduardo A. F C (coords.),
premial y su exacta dimensin3. Reflexiones sobre las consecuencias jurdicas del
delito, Madrid: Tecnos, 1995, p. 139 y ss.
5 P S, Vctor, Medidas
3. La reserva del fallo condenatorio alternativas a la pena privativa de libertad,
en H P, Jos y Vctor P
La reserva del fallo condenatorio S, Manual de derecho penal. Parte
tiene su origen en la probation an- general, t. II, 4.a ed., Lima: Idemsa, 2011, p.
368; idem, Consecuencias jurdicas del delito,
Lima: Idemsa, 2016, p. 365.
6 H P, Jos, Suspensin de la
3 N F, Jos Antonio, Tratado de dere- ejecucin de la pena y reserva del fallo, en
cho procesal penal, t. II, Lima: Idemsa, 2015, Anuario de derecho penal 1997/1998, Lima:
p. 104. 1999, p. 238.

responsable de un delito7, otorgndole para el juez, que se caracteriza fundamen-

un perodo de prueba en aras de la talmente por reservar la imposicin de la
condena y el sealamiento de la pena con-
prevencin especial8. Bajo esa lnea, creta para el sentenciado culpable; b) Que,
surge como una reaccin ms justa y en consecuencia, tal medida consiste en
compatible con la funcin de la pena9. declarar en la sentencia la culpabilidad del
Adems, es consecuencia de la aplicacin procesado, pero sin emitir la consiguiente
del principio de proporcionalidad en su condena y pena. Estos ltimos extremos
se reservan y se condiciona su extincin o
subprincipio de idoneidad, por el que el pronunciamiento a la culminacin exitosa
juez debe evitar la desproporcionalidad o no de un perodo de prueba, dentro del
de la pena. Ello supone elegir la pena cual el sentenciado deber abstenerse de
que facilite la triple funcin: preventiva, cometer nuevo delito y cumplir las reglas
de conducta que le seale el juez; c) Que la
protectora y resocializadora, esto solo se reserva del fallo condenatorio procede cuando
lograr eligiendo la modalidad de pena concurren estos presupuestos: i) Que el delito
menos restrictiva a los derechos del sen- est sancionado con pena conminada no supe-
tenciado, por ende, la que ms favorece rior a tres aos de pena privativa de libertad
su reintegracin a la sociedad. o con multa; o con prestacin de servicios
a la comunidad o limitacin de das libres
La Corte Suprema en el Recurso de que no excedan a noventa jornadas sema-
Nulidad N. 3332-2004-Junn, sobre nales; o con inhabilitacin no superior a
presupuestos para la aplicacin de la dos aos; ii) Que el juez, en atencin a las
circunstancias del hecho y a la personalidad
reserva del fallo condenatorio, en el con- del agente; emita un pronstico favorable
siderando quinto, estableci lo siguiente: sobre la conducta futura del imputado; iii)
Es de sealar que la reserva del fallo con-
Que con relacin a la aplicacin de la denatorio tambin es aplicable en caso de
reserva del fallo condenatorio regulada en penas conjuntas o alternativas, siempre que
los artculos sesenta y dos a sesenta y siete tales sanciones se adecuen a los marcos cua-
del Cdigo Penal, es importante precisar: litativos y cuantitativos antes mencionados.
a) Que esta es una medida alternativa a la
pena privativa de libertad de uso facultativo Es importante precisar que el
requisito de que la pena privativa de
7 H P, Suspensin de la ejecucin
libertad no sea superior a tres aos debe
de la pena y reserva del fallo, art. cit., p. 240; ser interpretado desde un punto de vista
G C, Percy, Derecho penal. Parte teleolgico y no nicamente formal.
general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p. 861.
En este sentido, la pena ser aquella que
8 J, Hans-Heinrich, Tratado de dere-
cho penal. Parte general, traduccin de la 4.a merezca el autor del delito y no aquella
alemana (1988) por Jos Luis Manzanares pena conminada o abstracta prevista por
Samaniego, Granada: Comares, 1993, p. 773. el legislador para el tipo penal correspon-
9 F N, Aldo, Reserva de fallo
condenatorio pena abstracta o pena con- diente10. De ah que la reserva del fallo
creta?, en C A, Jos Luis (dir.),
Comentarios a los precedentes vinculantes en 10 De igual parecer, H P, Suspen-
materia penal de la Corte Suprema, Lima: sin de la ejecucin de la pena y reserva del
Grijley, 2008, p. 520. fallo, art. cit., p. 243.

Actualidad
condenatorio no hace distincin entre sus fines, como por ejemplo, evitar los
delitos leves y graves, lo que se des- efectos crimingenos de la crcel y la
prende del propio texto normativo. El estigmatizacin de una condena penal,
merecimiento de pena se desprende de donde la reserva del fallo condenatorio
la frase cuando el delito est sancionado se presenta como la primera opcin
con pena privativa de libertad []. En preventivo especial aplicable; es por
este mismo sentido se ha pronunciado ello que resulta coherente entender que
F N cuando seala que el sentido del requisito de la reserva del
los lmites a que se refiere el artculo fallo condenatorio cuando el delito est
62 del Cdigo Penal estn en relacin sancionado con pena privativa de liber-
con la pena a imponerse y no a la pena tad no mayor a tres aos o con multa
conminada11. Bajo esta lgica cualquier hace referencia a la pena concreta y no
pena concreta que sea igual o menor a a la pena conminada.
tres aos de pena privativa de libertad En este mismo sentido, se expresa
cumple con el primer requisito. la reciente jurisprudencia penal de la
La reserva del fallo condenatorio Corte Suprema para la aplicacin de la
y la suspensin de la ejecucin de la suspensin de la ejecucin de la pena,
pena son instituciones muy similares en la Ejecutoria Suprema del Recurso
tanto en sus requisitos, as como en de Nulidad N. 3037-2015-Lima, del
5 de abril del 2016, de la Sala Penal
Permanente, en la que seala que el
11 F N, Reserva de fallo conde-
natorio pena abstracta o pena concreta?, art.
requisito que se exige es el de la pena
cit., p. 526. Para el derecho penal colombiano, impuesta como se indica en el funda-
Fernando V V. [Manual de derecho mento siguiente:
penal. Parte general, 6.a ed., Bogot: Edicio-
nes Jurdicas Andrs Morales, 2014, p. 785]
Sexto. La suspensin de la ejecucin de la
precisa, en relacin a una institucin similar
como la suspensin de la ejecucin de la pena, pena busca evitar los efectos criminge-
que cuando se refieren a la pena impuesta nos de la crcel, sobre todo de los agentes
queda muy claro que es la sancin resultante primarios. Siempre que se cumplan los
de su individualizacin judicial en sentido requisitos del artculo cincuenta y siete
estricto, no la sealada para el transgresor del Cdigo Penal: i) La pena impuesta no
en los dispositivos legales pertinentes. En el sea mayor a cuatro aos. ii) La naturaleza,
derecho penal espaol cuando se refieren a esta modalidad del hecho punible, compor-
misma institucin, se hace referencia a la pena tamiento procesal y la personalidad del
o penas impuestas [M P, Santiago, De- agente, permitan inferir que no volver
recho penal. Parte general, 8.a ed., Barcelona:
a cometer un nuevo delito. iii) No tenga
Reppertor, 2008, p. 694 num. 44] y tambin
en el derecho penal alemn en el sentido de
calidad de reincidente ni habitual.
pena impuesta [J, Hans-Heinrich
y Thomas W, Tratado de derecho penal. Sptimo. En el presente caso la pena im-
Parte general, traduccin de la 5.a edicin ale- puesta es de tres aos. Asimismo, no tiene
mana (1996) por Miguel Olmedo Cardenete, calidad de reincidente ni habitual, por lo
Granada: Comares, 2002, p. 899 num. 3]. que se cumplen estos requisitos.

el requisito establecido en el art. 62.1

IMPORTANTE del CP que exige que el delito este san-
La eleccin de la reserva del fallo cionado con pena privativa de libertad
condenatorio se ampara en el princi- no mayor de tres aos, para aplicar la
pio de resocializacin, especficamen- reserva del fallo condenatorio.
te en la no desocializacin, porque
La determinacin judicial de la
con ello se busca evitar la estigmati-
zacin del responsable de un delito, pena es el mecanismo jurdico para
otorgndole un perodo de prueba en determinar la pena concreta, lo que
aras de la prevencin especial. analizaremos a continuacin.
Aclarado el tema de la pena privati- 4. Determinacin judicial de la pena

va de libertad, otro aspecto importante Como se ha sealado, para aplicar
es el concerniente a la primaca de la la reserva del fallo condenatorio es ne-
prevencin especial, la que deber de- cesario que el delito est sancionado con
terminarse en el caso concreto. Segn pena privativa de libertad no mayor de
H P, resulta eficaz renunciar tres aos o con multa. No se trata de la
a la prevencin general, por ejemplo, pena abstracta (marco de pena fijada por
cuando se trata de delincuentes pri- la norma penal) sino de la pena concreta
marios u ocasionales12. La prevencin solicitada por el Ministerio Pblico.
general no es el factor decisivo, pues
aquella tiene que adecuarse y en muchos Para determinar en un caso concre-
casos ser reemplazada por la prevencin to si la pena a imponerse por el juez ser
especial. Esto hace que lo importante sea igual o menor a tres aos, se tiene que se-
determinar el pronstico favorable que el guir el procedimiento de determinacin
autor no cometer otro delito. judicial de la pena, cuyas reglas estn
desarrolladas en el Acuerdo Plenario N.
De acuerdo con lo sealado, en el
01-2008/CJ-116, sobre reincidencia,
caso hipottico se debe partir de una
habitualidad y determinacin judicial
pena concreta a efectos de determinar
de la pena, en los siguientes trminos:
si esta es o no superior a tres aos. En
el supuesto de que se aceptara la pena 6. El rgano jurisdiccional en una senten-
propuesta por el fiscal de tres aos sin cia penal emite hasta tres juicios importan-
negociar alguna pena menor, el juez tes. En un primer momento se pronuncia
deber reducir la misma a dos aos y sobre la tipicidad de la conducta atribuida
medio o treinta meses por el beneficio al imputado (juicio de subsuncin).
Luego, a la luz de la evidencia existente
establecido en el primer prrafo del art. decide sobre la inocencia o culpabilidad
471 del CPP. Con ello se cumple con de este (declaracin de certeza). Y, final-
mente, si declar la responsabilidad penal
12 H P, Suspensin de la ejecucin deber definir la calidad e intensidad de las
de la pena y reserva del fallo, art. cit., p. 244. consecuencias jurdicas que corresponden

Actualidad
aplicar al autor o partcipe de la infraccin los criterios del Acuerdo Plenario N.

penal cometida (individualizacin de la 1-2008/CJ-116.
sancin).
De acuerdo con ello, la correcta
Mediante la determinacin judicial identificacin de la pena abstracta
de la pena se llega a establecer la pena requiere: a) identificar la pena bsica
concreta que se impondr a una deter- o espacio punitivo a partir de la pena
minada persona, responsable de una conminada (precisar lmite inicial y
determinada conducta delictiva13. Es el lmite final); b) identificar cuntos aos
procedimiento tcnico y valorativo que comprende la pena base; c) multiplicar el
se relaciona con aquella tercera decisin nmero de aos por doce para obtener
que debe adoptar un juez penal14. En la un producto en meses; d) el producto
doctrina tambin recibe otras denomi- obtenido se debe dividir en tres para
naciones como individualizacin judi- identificar los tercios (tercio inferior,
cial de la pena o dosificacin de la pena. tercio intermedio, tercio superior).
En un nivel operativo y prctico, En tanto que la individualizacin de
la determinacin judicial de la pena se la pena concreta requiere: a) identificar
lleva a cabo siguiendo generalmente dos las circunstancias genricas concurren-
etapas secuenciales. La primera, el juez tes en el caso sub judice utilizando el
debe determinar la pena bsica; esto es, catlogo del art. 46 (a.1. identificar cir-
identificar el mnimo y el mximo de cunstancias agravantes, a.2. identificar
pena conminada aplicable al delito. La circunstancias atenuantes); b) en fun-
segunda, consiste en que el juez debe cin al nmero y clase de circunstancias
individualizar la pena concreta, entre el genricas concurrentes se proyectar la
mnimo y el mximo de la pena bsica, pena hacia el tercio del espacio punitivo
evaluando, para ello, diferentes circuns- que corresponda segn el inc. 2 del art.
tancias como las contenidas en los arts. 45-A.
46, 46-A, 46-B y 46-C del CP y que
estn presentes en el caso penal. Por ejemplo, el marco de la pena
bsica del delito de falsedad documental
Lo sealado tambin ha sido reco-
previsto en el primer prrafo del art. 427
nocido en la Resolucin Administrativa
del CP es la pena privativa de libertad
N. 311-2010-P-PJ, Circular relativa a
no menor de dos ni mayor de diez aos.
la correcta determinacin de la pena, la
Para determinar la pena concreta sobre
cual en su considerando tercero reitera
el marco de la pena bsica citada se debe
aplicar el sistema de tercios desarrollado
13 D R, Jos Luis, Derecho penal es- en la legislacin penal y en el Acuerdo
paol. Parte general, 4.a ed., Valencia: Tirant Plenario para efectos de individualizar
lo Blanch, 2016, p. 741.
14 Cfr. P S, Consecuencias jur- en el caso concreto la existencia de
dicas del delito, ob. cit., p. 197. circunstancias agravantes o atenuantes.

partida sobre el cual despus deber tenerse

IMPORTANTE en cuenta la finalidad preventiva de la pena
segn el esquema poltico criminal en que
Para aplicar la reserva del fallo conse sustenta nuestro ordenamiento penal;
denatorio es necesario que el delito tal finalidad har posible disminuir la pena
est sancionado con pena privativa que resulte (de la graduacin del injusto y
de libertad no mayor de tres aos de la culpabilidad) o determinar la forma de
o con multa. No se trata de la pena su cumplimiento, pero nunca aumentarla o
abstracta (marco de pena fijada por la hacerla ms gravosa; el principio de propor-
norma penal) sino de la pena concreta cionalidad consagrado en el artculo VIII
solicitada por el Ministerio Pblico. del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal
lo impide, pues de acuerdo con el artculo
1 de la Constitucin Poltica del Estado: la
En el caso hipottico, le correspon- defensa de la persona humana y el respeto
de sus dignidad son el fin supremo de la
dera el primer tercio solo existiran
sociedad y del Estado.
atenuantes, lo que implica una pena
que fluctuara entre 24 meses a 56 meses. A nivel de la doctrina legal, la nece-
Debemos precisar que el caso hipottico sidad de acudir al principio de propor-
planteado se encuentra en este margen, cionalidad para definir el alcance de la
pues se solicita una pena de tres aos. pena, nos lo indica el Acuerdo Plenario
En la individualizacin judicial de Extraordinario N. 1-2016/CIJ-116,
la pena se requieren incorporar, como sobre la agravante del delito de violencia
criterios para fijar la pena, el principio de y resistencia contra la autoridad policial:
proporcionalidad establecido en el art. tipicidad y determinacin judicial de la
VII del TP del CP, el cual es una garanta pena, que seala en el considerado 21,
del principio de proporcionalidad pre- sobre la proporcionalidad en la determi-
visto en el art. 200 de la Const. Pol., as nacin judicial de la pena lo siguiente:
como el principio de dignidad humana
recogido en el art. 1. [] la imposicin de una sancin ms
severa exige siempre la existencia de un
Lo sealado ya ha sido asumido en plus de lesividad que hace que la conducta
la sentencia de conclusin anticipada realizada se diferencie del tipo bsico [].
recada en el Exp. N. 41-2011, del
24 de setiembre del 2014, emitida por Asimismo, el acuerdo citado esta-
la Primera Sala Penal Liquidadora de blece los pasos que se deben seguir para
Lima, f. j. n. 36, en la cual la vocal la determinacin de la pena desde la
ponente T ecco sostuvo: perspectiva del principio de proporcio-
nalidad. En el considerando 13 se indica
La pena ha de fundamentarse en el grado del lo siguiente:
injusto y de la culpabilidad como conceptos
cuantificables de acuerdo a las circunstancias El test de proporcionalidad se compone de tres
de cada procesado y segn las pautas nor- pasos para determinar la constitucionalidad
mativas antes indicadas. En este punto de de la norma, sea sobre la conducta incrimi-

Actualidad
nada o la sancin prevista. El primer test es si deja la menor cantidad de secuelas en

el de adecuacin o idoneidad. En esta parte, su psique, en la de sus familiares, etc.; es
se busca determinar si la norma penal (la
conducta incriminada o la sancin prevista)
resocializadora, si le permite integrarse
pueden o no ayudar a concretar la realizacin a la sociedad de mejor forma posible y
de un fin constitucionalmente legtimo. El en el menor tiempo.
segundo test es el de necesidad. En l se
determina si existe o no mecanismo alter- CONCLUSIN MS IMPORTANTE
nativo que permita lograr la realizacin del
fin constitucional. Si dicho mecanismo no
existiere, sera superada esta parte del test. Todo imputado que pueda ser con-
El tercer test es el de proporcionalidad en denado a una pena suspendida con-
sentido estricto. En este paso se realiza un dicionalmente tiene derecho a que se
ejercicio de ponderacin. En l se hace le reserve el fallo condenatorio, es-
un balance de los efectos negativos y los pecialmente en casos de conclusin
efectos positivos de la norma penal []. anticipada del juicio oral que es un
Finalmente, es necesario sealar que la mecanismo de abreviacin y simplifi-
aplicacin del principio de proporcionalidad cacin que da por concluido el juicio
no solo es posible ante excesos en la conducta oral y no puede ser ajeno a las finali-
incriminada o la pena, sino que es posible dades preventivo especiales.
aplicarla a casos donde el legislador realiz
una proteccin defectuosa.
Como dice B P, queda
De acuerdo con el principio de claro que toda medida que tenga una
proporcionalidad, cuanto mayor es la relacin de causalidad positiva con su fin
intensidad de la restriccin a la libertad, inmediato, debe ser considera idnea.
mayor ser la urgencia y la necesidad Por el contrario, las medidas neutrales
exigidas como condicin para el ejercicio o negativas hacia la realizacin de dicho
legtimo de la facultad legal de fijar la fin deben ser catalogadas como carentes
pena concreta. de idoneidad15.
El principio de adecuacin o ido- Para determinar la pena que cumpla
neidad aplicado a la determinacin de con la triple funcin, se debe aplicar el
la pena exige que la pena a imponerse principio de idoneidad, cuya regla de la
contribuya a la obtencin de sus fines, de intensidad de la pena supone distinguir
acuerdo al art. IX del TP del CP, es decir, tres intensidades de control: leve, medio
que cumpla la triple funcin: preventiva, e intensivo. Este procedimiento com-
protectora y resocializadora. prende los siguientes pasos:
La pena es preventiva si cumple con Al extremo mximo de la pena se le
ser una advertencia para el condenado, resta el extremo mnimo de la pena.
respecto de las consecuencias jurdicas
de cometer un delito; es protectora 15 B P, Carlos, El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales,
del individuo, si constituye la menor Madrid: Centro de Estudios Polticos y Cons-
afectacin posible en su vida, es decir, titucionales, 2003, p. 724.

El resultado se divide entre tres y se comete un delito, la conducta procesal

le agrega cada tercio a cada una de de no entorpecimiento del proceso, etc.,
las intensidades. a efectos de fijar el extremo que corres-
A la pena mnima se le debe incor- ponde aplicar.
porar el tercio de la pena resultante En el auto de enjuiciamiento, el juez
de la divisin realizada, esto es, la declara la existencia de una relacin jur-
intensidad leve. dica procesal penal vlida en el proceso,
En la intensidad media se parte del estableciendo que el Ministerio Pblico
grado que inmediatamente le sigue ha planteado en audiencia como preten-
al mximo fijado en la intensidad sin punitiva, tres aos de pena privativa
leve y se le suma el tercio de la pena de libertad. En esta hiptesis, el juez
resultante. habra validado una pretensin punitiva
En la intensidad intensiva se parte del fiscal de intensidad media respecto a la
grado que inmediatamente le sigue culpabilidad y punibilidad del autor; por
al mximo fijado en la intensidad lo tanto, la pena concreta postulada es de
media y se le suma el tercio de la tres aos o treinta y seis meses de pena
pena resultante. privativa de libertad, dato que vincula
al juez desde la perspectiva punitiva tal
Aplicado al caso hipottico, supone
como lo establece el art. 397.3 del CPP:
dividir el marco de la pena abstracta de
un mximo de 56 meses en tres inten- El juez penal no podr aplicar pena ms
sidades comenzado desde el extremo grave que la requerida por el fiscal, salvo que
mnimo de la pena que es 24 meses: a) solicite una pena por debajo del lmite legal
leve cuyo extremo mnimo es 24 meses y sin causa justificada de atenuacin.
cuyo extremo mximo es de 34.6 meses
aproximadamente (2 aos y 8.6 meses); Segn la norma citada, el juez
b) media cuyo extremo mnimo es 34.7 no puede aplicar una pena mayor a la
meses y cuyo extremo mximo es de solicitada por el fiscal en su acusacin,
45.2 meses aproximadamente (3 aos porque es una exigencia del principio
7.6 meses) y; c) intensiva cuyo extremo acusatorio y de congruencia procesal,
mnimo es de 45.3 meses y su mximo tal como se ha sealado en la Casacin
es de 56 meses. N. 9-2010-Tacna, del 13 de octubre del
2010, cuyo f. j. n. 4 indica:
Adems, se debe tener en cuenta
el principio de proporcionalidad (me- Que la acusacin fiscal es un acto procesal
canismo de valoracin de la conducta), que, en virtud del principio acusatorio y lo
que incorpora algunos criterios com- dispuesto en el artculo ciento cincuenta y
nueve, numeral cinco, de la Constitucin,
plementarios que modifican la pena, corresponde exclusivamente al Ministerio
tales como la naturaleza del delito y la Pblico, en virtud del principio acusatorio.
forma de comisin, la primera vez que Ella contiene la pretensin procesal del fiscal

Actualidad
pretensin punitiva del Estado, que inclu- penal correspondiente. En ese senti-
ye adems una pretensin resarcitoria, do, cualquier pena concreta que sea
y da lugar, previo control judicial, al auto
de enjuiciamiento que vincula al rgano
igual o menor a tres aos de pena
jurisdiccional encargado del juzgamiento. privativa de libertad cumple con el
En tal sentido, debe existir una relacin de primer requisito.
congruencia entre el contenido de la acusacin Es jurdicamente posible que la de-
y lo resuelto en la sentencia final.
fensa y la Fiscala lleguen a un acuer-
Por lo tanto, los hechos objeto del do sobre la aplicacin de la reserva
proceso y la pretensin punitiva son fija- del fallo condenatorio. No existen
dos en la acusacin, estos son objeto de razones jurdicas que justifiquen que
control en la fase intermedia; asimismo el fiscal no acepte un acuerdo en estos
trminos.
estn definidas en el auto de enjuicia-
miento por el juez de la investigacin El juez ser quien deber elegir la
preparatoria, lo cual vincula al juez de reserva del fallo condenatorio por
juzgamiento para determinar el marco sus claras ventajas preventivas espe-
punitivo en la sentencia. ciales, lo cual permite, entre otros
objetivos, evitar la naturaleza estig-
5. Conclusiones matizadora de una condena penal y
que fundamenta la necesidad de su
La reserva del fallo condenatorio y la evitacin. Frente a la posibilidad de
suspensin de la ejecucin de la pena la suspensin de la ejecucin de la
son instituciones muy similares, por pena, la reserva del fallo condena-
tanto, si es que para aplicar la sus- torio se presenta como la primera
pensin de la ejecucin de la pena se opcin preventivo especial aplicable,
hace referencia a una pena concreta, en especial para los primarios. De
el mismo criterio debe aplicarse para esta manera, la oposicin del fiscal
la reserva del fallo condenatorio, toda no debe impedir su adopcin, pues
vez que la primaca de la prevencin se estara promoviendo que el mbito
especial se deber determinar en el de aplicacin de la reserva de fallo
caso concreto. condenatorio sea en la realidad me-
El requisito del inc. 1 del art. 62 nos que insignificante teniendo en
para aplicacin de la reserva del fallo cuenta el constante aumento de los
condenatorio, esto es, cuando el delito mrgenes de pena (sobrepenalizacin)
est sancionado con pena privativa de que caracteriza al actual derecho
libertad no mayor de tres aos, debe penal nacional.
entenderse referido a la pena concreta Todo imputado que pueda ser
que merezca el autor del delito y no condenado a una pena suspendida
aquella pena conminada o abstracta condicionalmente tiene derecho a que
prevista por el legislador para el tipo se le reserve el fallo condenatorio,

especialmente en casos de conclu- H P, Jos, Suspensin de la eje-

sin anticipada del juicio oral que cucin de la pena y reserva del fallo, en
Anuario de derecho penal 1997/1998, Lima:
es un mecanismo de abreviacin y 1999, pp. 233-256.
simplificacin que da por concluido J, Hans-Heinrich y Thomas W,
el juicio oral y no puede ser ajeno a Tratado de derecho penal. Parte general, tra-
las finalidades preventivo especiales; duccin de la 5.a edicin alemana (1996)
ms an si el procesado carece de por Miguel Olmedo Cardenete, Granada:
antecedentes penales. Adems, dado Comares, 2002.
que el fiscal no posee funciones ju- J, Hans-Heinrich, Tratado de derecho
penal. Parte general, traduccin de la 4.a
diciales, este no puede condicionar alemana (1988) por Jos Luis Manzanares
la decisin del juzgador (salvo que Samaniego, Granada: Comares, 1993.
aquel pida la absolucin del impu- M P, Santiago, Derecho penal. Parte general,
tado) quien deber orientarse por las 8.a ed., Barcelona: Reppertor, 2008.
finalidades preventivo especiales que N F, Jos Antonio, Tratado de derecho
tienen carcter constitucional (art. procesal penal, t. II, Lima: Idemsa, 2015.
139.22: reeducacin, rehabilitacin Nez P, Miguel ngel, Alternativas a la pena
y reincorporacin del penado a la privativa de libertad: suspensin del fallo y
suspensin condicional de la pena (la aplica-
sociedad) y fundamentan a la pena cin de la Probation en el derecho positivo
en el derecho penal nacional. espaol), en D-S, Mara Rosario
Diego y Eduardo A. F C
6. Referencias bibliogrficas (coords.), Reflexiones sobre las consecuencias
jurdicas del delito, Madrid: Tecnos, 1995,
B P, Carlos, El principio de pro- pp. 137-162.
porcionalidad y los derechos fundamentales,
Madrid: Centro de Estudios Polticos y P S, Vctor, Medidas
Constitucionales, 2003. alternativas a la pena privativa de libertad,
D R, Jos Luis, Derecho penal espaol. en H P, Jos y Vctor P
Parte general, 4.a ed., Valencia: Tirant lo S, Manual de derecho penal. Par-
Blanch, 2016. te general, t. II, 4.a ed., Lima: Idemsa, 2011.
F N, Aldo, Reserva de fallo P S, Vctor, Consecuencias jur-
condenatorio pena abstracta o pena con- dicas del delito, Lima: Idemsa, 2016.
creta?, en C A, Jos Luis (dir.), S V, Pablo, El nuevo proceso penal,
Comentarios a los precedentes vinculantes en Lima: Idemsa, 2009.
materia penal de la Corte Suprema, Lima:
V V, Fernando, Manual
Grijley, 2008.
de derecho penal. Parte general, 6.a ed.,
G C, Percy, Derecho penal. Parte Bogot: Ediciones Jurdicas Andrs Mo-
general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012. rales, 2014.

Actualidad
Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos
CONSULTA
A partir de cundo se realiza el cmputo de las sucesivas condenas
en el concurso retrospectivo de delitos?
En el concurso retrospectivo de Es decir, la condena sucesiva empe-

delitos, el autor de los diversos ilcitos zar a computarse una vez que la pena
penales cometidos es procesado y sen- establecida en sentencia anterior haya
tenciado, en un primer momento, por sido cumplida.
alguno o varios de ellos; sin embargo,
De este modo, si un ciudadano
posteriormente es sometido a un nuevo
cometi un delito de extorsin en el
proceso por otros1.
2010, por el cual fue procesado bajo
Al respecto, la Sala Penal Permanen- prisin preventiva en el 2015, y sen-
te de la Corte Suprema, en el Recurso de tenciado en el 2016 a 15 aos de pena
Nulidad N. 3084-2015-Lima Norte, privativa de libertad. De conformidad
ha sealado como precedente vinculante con el art. 47 del CP, la pena vencer
lo siguiente: en el 2030. Existir un concurso real
[A]l tenerse que cada delito juzgado posee retrospectivo si luego de esto se descu-
como consecuencia jurdica una pena, estas bre que en el 2009 cometi un delito
debern empezarse a ejecutar cuando la de usurpacin agravada, por el cual
pena anterior haya sido cumplida, consi- sufri prisin preventiva en el 2017 y
derndose lo establecido en el artculo 47
del Cdigo Penal referido al cmputo de fue condenado en el 2018 a 5 aos de
la detencin . 2 pena privativa de libertad. Dado que
la primera pena concreta parcial vence
1 Cfr. P S, Vctor, Deter- en el 2030, y por el segundo delito el
minacin judicial de la pena, en H procesado sufri prisin preventiva
P, Jos y Vctor P S,
Manual de derecho penal. Parte general, 4.a
de un ao, la segunda pena concreta
ed., t. II, Lima: 2011, pp. 340 y 341. En el parcial empezar a computarse a partir
mismo sentido, vase G C, Percy, del 2030, a la cual deber restarse el
Derecho penal. Parte general, 2.a ed., Lima:
Jurista, 2012, p. 799. tiempo que el procesado estuvo bajo
2 S P P (ponente: Sr. Juez prisin preventiva (1 ao). En conse-
Josu P P), Recurso de Nulidad cuencia, ambas penas se cumplirn en
N. 3084-2015-Lima Norte, Lima: 2 de junio
del 2016, f. j. n. 3.1.4. el 2034.

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS
1.a prisin preventiva 2015-2016 Aos a contabilizar 4

Fecha de expedicin de la 1.a sentencia 2016 Ao de inicio de cmputo de la 2.a sentencia 2030
# aos de ppl. impuestos en la 1.a sentencia 15 Fecha de cumplimiento de las condenas 2034
Fecha de cumplimiento de la 1.a condena 2030
Donde:
2.a prisin preventiva 2017-2018
ppl: pena privativa de libertad
Fecha de expedicin de la 2.a sentencia 2019
# aos de ppl. impuestos en la 2.a sentencia 5 Fundamento legal
# aos bajo prisin preventiva 1
Cdigo Penal: arts. 47 y 51


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ISSN 2313-268X (impresa)

ISSN 2415-2285 (en lnea)

Noviembre 2016/ Nmero 29 / Ao 3

Nos preguntan y contestamos

* Ponencia presentada en el XIII Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminologa (CONADEPC

Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144 Actualidad Penal 119

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Alexei Dante Senz Torres

1. Introduccin Es importante advertir que en este

Mientras que en la segunda parte Las circunstancias modificatorias de

120 Instituto Pacfico Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144

han expuesto a partir de la funcin que En la doctrina nacional, P en

Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144 Actualidad Penal 121

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Alexei Dante Senz Torres

circunstancias puedan modificar algunas delito y que ataen exclusivamente a la

6 O B, E., El papel de las

122 Instituto Pacfico Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144

modifican la gravedad del delito pero no ms clara de cul ha sido la posicin de

10 B, Giuseppe, Derecho penal. Parte gene-

Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144 Actualidad Penal 123

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Alexei Dante Senz Torres

utilitaristas y de menor necesidad de del delito producen una disminucin

124 Instituto Pacfico Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144

En la legislacin nacional se podra en su extremo inferior y superior,

Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144 Actualidad Penal 125

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Alexei Dante Senz Torres

El autor considera como circuns- dad de accin. Ejemplo: la emboscada,

126 Instituto Pacfico Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144

Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144 Actualidad Penal 127

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Alexei Dante Senz Torres

desarrollar la presencia de antecedentes

128 Instituto Pacfico Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144

yace a la consideracin de la existencia El premio no se basa en la sim-

Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144 Actualidad Penal 129

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Alexei Dante Senz Torres

damente ejecutoriada, como lo dispone el con que no presente antecedentes pe-

130 Instituto Pacfico Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144

condena sufrida con anterioridad, por

Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144 Actualidad Penal 131

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Alexei Dante Senz Torres

la ejecucin de la pena eliminan los con una redaccin ambigua que no se

132 Instituto Pacfico Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144

cin asumida en este artculo: Primero de edad), pues la regulacin ambigua

Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144 Actualidad Penal 133

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Alexei Dante Senz Torres

que no se permita laborar al rehabilitado bastando que concurra cualquiera de las

un caso en el cual la persona a pesar de El caso de las causales de extin-

134 Instituto Pacfico Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144

do origen al indulto o a la conmutacin, como un aspecto externo del autor,

Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144 Actualidad Penal 135

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Alexei Dante Senz Torres

riesgo criminal. Buen comportamien- La regulacin ambigua y amplia,

136 Instituto Pacfico Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144

de penas anteriores canceladas o suscep- antecedentes penales de la persona sin

48 M, G y Z, Derecho penal, ob. 49 N M, Curso de derecho penal

Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144 Actualidad Penal 137

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Alexei Dante Senz Torres

es de carcter informativa, por lo que su un comportamiento exento de toda

138 Instituto Pacfico Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144

Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144 Actualidad Penal 139

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Alexei Dante Senz Torres

presentan elementos objetivos como atenuantes como la carencia de ante-

Ahora bien, el elemento subjetivo Como veremos en las siguientes

140 Instituto Pacfico Nmero 29 Noviembre 2016 pp. 119-144

delito, considerando que solo modifican provenir de las dos caractersticas de la