UM DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO COMUM?

Lus de Lima Pinheiro

Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

O Direito Internacional Privado a rea do Direito Privado em que se verificou

uma maior comunitarizao, ou talvez devamos dizer hoje europeizao.
Por Direito Internacional Privado entendo aqui no s o Direito de Conflitos que
visa determinar o Direito aplicvel a situaes transnacionais (i.e., com contactos
relevantes com mais de um Estado soberano) mas tambm o Direito da Competncia
Internacional, que se ocupa da determinao das jurisdies competentes para dirimirem
os litgios emergentes de situaes transnacionais, e o Direito de Reconhecimento, que
diz principalmente respeito aos efeitos que decises estrangeiras podem produzir na
nossa ordem jurdica. As situaes aqui em causa so, em princpio, situaes de Direito
privado.
No contexto de um painel dedicado ao tema Um Direito Comum?, tem sentido
colocar a questo de saber at que ponto existe um Direito Internacional Privado
comum na Unio Europeia.
Pode antecipar-se a resposta que o Direito Internacional Privado hoje um Direito
em vasta medida comum a quase todos os Estados-Membros (1). Este processo de
europeizao suscita algumas reflexes porventura relevantes para outras reas do
Direito Privado.
A realidade actual resulta de uma evoluo que tem como marcos o Tratado de
Amesterdo e o Tratado de Lisboa. Nesta curta exposio vou procurar dar uma ideia
geral sobre as trs etapas desta evoluo e terminar com uma apreciao jurdico-
poltica da europeizao realizada.
Vejamos a situao anterior entrada em vigor do Tratado de Amesterdo.
Os Tratados instituintes das Comunidades Europeias no continham, pelo menos
explicitamente, normas de conflitos, de competncia internacional ou de
reconhecimento dirigidas aos rgos de aplicao do Direito dos Estados-Membros
(com excepo do art. 256. do Tratado da Comunidade Europeia relativamente
execuo das decises do Conselho ou da Comisso).
No obstante, o reconhecimento mtuo das decises judiciais e extrajudiciais
uma preocupao que remonta s origens da integrao europeia. J o Tratado que
instituiu a Comunidade Econmica Europeia, na sua verso original de 1957, previa no
art. 220. que os Estados-Membros entabularo entre si, sempre que necessrio,
negociaes destinadas a garantir, em benefcio dos seus nacionais () a simplificao

* - Texto revisto da comunicao apresentada no Congresso Internacional 25 Anos na Unio

Europeia 25 Anos de Instituto Europeu, realizado na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,
em Novembro de 2011.
1 - O Reino Unido, a Irlanda e a Dinamarca s so vinculados por medidas adoptadas no quadro do
espao de liberdade, segurana e justia se exercerem uma opo nesse sentido (actualmente Protocolos
n.s 21 e 22 anexos ao Tratado da Unio europeia e do Tratado sobre o Funcionamento da Unio
Europeia). Na prtica s a Dinamarca tem ficado fora do mbito de aplicao destes instrumentos.
1
das formalidades a que se encontram subordinados o reconhecimento e a execuo
recprocos tanto das decises judiciais como das decises arbitrais.
Com base nesta disposio, em 1968, os seis Estados-Membros da Comunidade
Econmica Europeia assinaram em Bruxelas a Conveno sobre a Competncia
Judiciria e a Execuo de Decises em Matria Civil e Comercial.
Como a sua designao indica, esta Conveno no se limitou a regular o
reconhecimento de decises de tribunais de outros Estados-Membros em determinadas
matrias civis e comerciais, como tambm unificou, at certo ponto, as normas de
competncia internacional aplicveis.
Os Estados-Membros sentiram tambm a necessidade de complementar esta
Conveno com uma unificao do Direito de Conflitos das obrigaes contratuais,
tendo celebrado em 1980 a Conveno de Roma sobre a Lei aplicvel s Obrigaes
Contratuais.
Nesta fase o significado do Direito Comunitrio derivado como fonte de Direito de
Conflitos vigente na ordem jurdica interna foi limitado. A maior parte das disposies
conflituais de fonte comunitria estava contida em Directivas que versavam sobre reas
muito especficas do Direito privado material. Tratava-se pois de medidas de
harmonizao dos Direitos de Conflitos dos Estados-Membros com um alcance muito
limitado e natureza complementar.
Questo muito controversa tem sido a de saber se do Tratado da Comunidade
Europeia e a questo coloca-se em termos semelhantes relativamente ao Tratado sobre
o Funcionamento da Unio Europeia decorrem certas solues conflituais, ou pelo
menos limites genricos aplicao de normas de Direito privado que condicionam a
actuao do Direito de Conflitos dos Estados-Membros. Por exemplo, se o direito de
estabelecimento das sociedades comunitrias implica que a lei pessoal destas
sociedades , necessariamente, a lei do Estado segundo a qual se constituram.
At 1999, ano em que entrou em vigor o Tratado de Amesterdo, o entendimento
dominante era o de que o Tratado no continha normas de conflitos ocultas nem
condicionava a actuao do Direito de Conflitos e que o problema da compatibilidade
de normas de conflitos internas com o Direito Comunitrio originrio s se colocava
excepcionalmente com relao a certas normas discriminatrias.
Por conseguinte, pode dizer-se que nesta primeira fase a unificao do Direito
Internacional Privado escala europeia teve uma base eminentemente
intergovernamental, sendo realizada principalmente atravs de instrumentos de Direito
Internacional Pblico: Convenes internacionais celebradas directamente pelos
Estados-Membros.
A partir de 1999, porm, opera-se uma alterao significativa no enquadramento
jurdico da competncia legislativa dos rgos comunitrios em matria de Direito
Internacional Privado e uma viragem na jurisprudncia do Tribunal de Justia quando
relevncia das liberdades comunitrias para a actuao dos Direitos de Conflitos dos
Estados-Membros.
O Tratado de Amesterdo inseriu na Parte III do Tratado da Comunidade Europeia
um Ttulo IV Vistos, asilo, imigrao e outras polticas relativas circulao de
pessoas. Nos termos dos arts. 61. /c) e 65. do Tratado da Comunidade Europeia, com
a redaco dada pelo Tratado de Amesterdo, o Conselho adoptar medidas no domnio
da cooperao judiciria em matria civil, na medida do necessrio ao bom
funcionamento do mercado interno, em matria de conflitos de leis, competncia
internacional e reconhecimento de decises estrangeiras, para alm de matrias
estritamente processuais, que se podem reconduzir ao Direito Processual Civil
Internacional.
2
 difcil de entender qual a relao entre a atribuio de competncia aos rgos
comunitrios em matria de Direito Internacional Privado e as polticas relativas
circulao de pessoas. Tambm se pode questionar at que ponto a unificao do
Direito Internacional Privado necessria ao bom funcionamento do mercado interno,
quando pensamos que em diversos pases coexiste uma pluralidade de sistemas jurdicos
locais que dispem do seu prprio Direito Internacional Privado, sem que isso ponha
aparentemente em causa a existncia e o bom funcionamento dos respectivos mercados
internos.
Na prtica, os rgos comunitrios entenderem estes preceitos como atribuindo
uma competncia legislativa genrica em matria de Direito Internacional Privado, que
prescinde de um nexo efectivo com o funcionamento do mercado comum, e os Estados-
Membros no contestaram este entendimento.
Com esta base, a Unio adoptou um importante conjunto de regulamentos que se
ocupam, designadamente, da competncia internacional e do reconhecimento de
decises estrangeiras em matrias de Direito patrimonial, incluindo insolvncia e
obrigaes alimentares; de divrcio, separao e anulao do casamento; e de
responsabilidade parental; e da determinao do Direito aplicvel s obrigaes
contratuais e extracontratuais, insolvncia e s obrigaes alimentares.
Foram tambm desenvolvidos trabalhos preparatrios visando os regimes
matrimoniais de bens e as sucesses, bem como os conflitos de leis em matria de
divrcio, que conduziram designadamente a uma Proposta de Regulamento em matria
de Direito Internacional Privado das sucesses (2).
No que toca viragem na jurisprudncia do Tribunal de Justia, ela foi no sentido
de deduzir das liberdades comunitrias limites actuao do Direito de Conflitos dos
Estados-Membros. Esta jurisprudncia diz essencialmente respeito a:
questes do estatuto pessoal das sociedades comunitrias (3) conexas com o
exerccio do direito de estabelecimento;
- questes relativas aplicao de normas do Estado-Membro para onde so
destacados temporariamente trabalhadores em ligao com a liberdade de prestao de
servios de empresas estabelecidas noutros Estados-Membros;
- questes relativas ao direito ao nome em ligao com o direito de
estabelecimento ou com a liberdade de circulao de pessoas.
Os contornos destes limites so, no entanto, ainda pouco claros e controversos,
parecendo que as bases da europeizao do Direito Internacional Privado se encontram
nos instrumentos legislativos europeus e no num Direito jurisprudencial.
Em qualquer caso, a unificao do Direito Internacional Privado passou de uma
base intergovernamental para uma base supranacional, ou comunitria, passando a ser
realizada principalmente por meio de instrumentos legislativos comunitrios.
Com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, a competncia dos rgos da Unio
Europeia em matria de Direito Internacional Privado passou a estar includa no Ttulo
V da Parte III do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia, que tem por
objecto o chamado Espao de Liberdade, Segurana e Justia.

2 - Proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho Relativo Competncia, Lei

Aplicvel, ao Reconhecimento e Execuo das Decises e dos Actos Autnticos em Matria de Sucesses
e Criao de um Certificado Sucessrio Europeu (2009) [COM(2009) 154 final].
3 - No sentido do art. 48. do Tratado da Comunidade Europeia, hoje art. 54 do Tratado sobre o
Funcionamento da Unio Europeia: sociedades constitudas em conformidade com a legislao de um
Estado-Membro e que tenham a sua sede social, administrao central ou estabelecimento principal na
Unio.
3
 Nos termos do art. 67., a Unio constitui um espao de liberdade, segurana e
justia, no respeito dos direitos fundamentais e dos diferentes sistemas e tradies
jurdicos dos Estados-Membros (n. 1) e facilita o acesso justia, nomeadamente
atravs do princpio do reconhecimento mtuo das decises judiciais e extrajudiciais em
matria civil.
O Captulo 3 dedicado Cooperao Judiciria em Matria Civil e fundamenta
esta cooperao no referido princpio do reconhecimento mtuo de decises (art. 81./1
do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia).
Portanto, o reconhecimento mtuo de decises elevado a aspecto principal da
cooperao judiciria em matria civil, considerado como um dos princpios em que se
baseia o chamado espao de liberdade, segurana e justia e relacionado com o direito
de acesso justia que constitui um direito fundamental tambm na ordem jurdica da
Unio Europeia (art. 47. da Carta dos Direitos Fundamentais).
O raciocnio subjacente parece ser que as liberdades de circulao de pessoas, de
mercadorias, de servios e de capitais no seio da Unio Europeia se traduzem num
incremento dos litgios transnacionais. Considera-se que os custos e as dificuldades com
que depara o reconhecimento das decises proferidas num Estado-Membro noutro
Estado-Membro afectam o direito de acesso justia das partes destes litgios
transnacionais (4).
Nos termos do art. 81./2 do mesmo Tratado o exerccio da competncia em
matria de Direito Internacional Privado deixa de estar formalmente condicionada
necessidade de bom funcionamento do mercado interno, sendo esta apenas uma das
consideraes que podem ser tidas em conta para o efeito.
Os actos em matria de Direito Internacional Privado so, em princpio, decididos
por maioria qualificada no quadro do processo legislativo ordinrio (art. 81./2 do
mesmo Tratado). Constituem excepo as medidas relativas ao Direito da Famlia que
tenham incidncia transfronteiria que so estabelecidas pelo Conselho, que delibera
por unanimidade, aps consulta ao Parlamento Europeu (art. 81./3).
Mas o Conselho pode autorizar um grupo de Estados-Membros a instituir entre si
uma cooperao reforada neste domnio, ao abrigo dos arts. 20. do Tratado da Unio
Europeia e 326. e segs. do Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia. Isto
permitiu a adopo de um Regulamento sobre a lei aplicvel em matria de divrcio e
separao judicial, que s vincula um determinado grupo de Estados-Membros, em que
se inclui Portugal (Roma III) (5).
Esta cooperao reforada traduz a possibilidade de grupos de Estados-Membros
avanarem mais rapidamente na unificao de certas reas do Direito Internacional
Privado e confere mais relevo vontade dos Estados no processo de unificao.
Alm disso, foram apresentadas diversas Propostas de Regulamento, no quadro do
Plano de Aco de aplicao do Protocolo de Estocolmo (2010), designadamente, em

4 - Ver Roberto BARATTA Rflexions sur la coopration judiciaire civile suite au trait de
Lisbonne, in Liber Fausto Pocar, vol. II, 3-22, Milo, 2009, 7-8.
5 - Reg. (UE) n. 1259/2010, que Cria uma Cooperao Reforada no Domnio da Lei Aplicvel em
Matria de Divrcio e Separao Judicial [JOUE L 343/10, de 29/12/2010]. Ser aplicvel a partir de 21
de Junho de 2012.
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matria de regime de bens (Roma IV) (6) e efeitos patrimoniais das parcerias registadas
(7).
Portanto, est em curso uma consolidao e generalizao do processo de
unificao europeia do Direito Internacional Privado numa base supranacional.
Os intrumentos europeus prevalecem sobre o Direito Internacional Privado de
fonte interna mas, de forma geral, no o privam inteiramente de campo de aplicao.
Nuns casos, o Direito de fonte interna continua a ter uma campo de aplicao
importante como se verifica em matria de competncia internacional e de
reconhecimento de decises estrangeiras noutros, tem pelo menos, um campo de
aplicao residual como se verifica em matria de determinao da lei aplicvel s
obrigaes contratuais.
Pode, no entanto, dizer-se que o Direito Internacional Privado tende, na Unio
Europeia, a ser um Direito comum a quase todos os Estados-Membros.
Esta europeizao representou um progresso importante em muitos aspectos, mas
tambm tem consagrado solues que so em diversos aspectos controversas.
O balano positivo, mas o caminho seguido no era o nico possvel.
A unificao do Direito Internacional Privado , sem dvida, da maior
importncia. De entre outros aspectos, pode salientar-se que ela promove a certeza e a
previsibilidade sobre a jurisdio ou jurisdies competentes e sobre o regime aplicvel
s situaes transnacionais, a harmonia internacional de solues entre os vrios
Estados em que uma situao pode ser apreciada e a tutela da confiana legitimamente
depositada pela definio de uma situao jurdica por uma deciso estrangeira.
No domnio do estatuto pessoal esta unificao contribui para a estabilidade e
continuidade das situaes dos indivduos . Na expresso do Professor brasileiro
HAROLDO VALLADO o Direito Internacional Privado o anjo da guarda do ser
humano em suas viagens atravs do espao e tem a esplendente misso de assegurar
a continuidade espacial, e, pois, tambm, temporal, da personalidade humana (8).
No domnio das relaes econmicas transnacionais, esta unificao diminui os
custos de transaco e facilita o comrcio internacional.
Em princpio, esta unificao deveria ter mbito universal (9). Com efeito, os
problemas e as finalidades de regulao das situaes transnacionais so comuns tanto
s situaes intracomunitrias como s situaes extracomunitrias. H muito que a
cincia do Direito Internacional Privado tem um carcter internacional e universalista
(10), contribuindo para a aproximao dos sistemas nacionais de Direito Internacional
Privado. No entanto, perante as dificuldades com que tem deparado a unificao do

6 - Proposta de Regulamento do Conselho Relativo Competncia, Lei Aplicvel, ao

Reconhecimento e Execuo de Decises em Matria de Regimes Matrimoniais [COM(2011) 126
final].
7 - Proposta de Regulamento do Conselho Relativo Competncia, Lei Aplicvel, ao
Reconhecimento e Execuo de Decises em Matria de Efeitos Patrimoniais das Parcerias Registadas
[COM(2011) 127 final].
8 - Direito Internacional Privado, vol. I, prefcio 1. ed., VII e seg., Rio de Janeiro.
9 - Ver Hlne GAUDEMET-TALLON Quel droit international priv pour lUnion
europenne?, in International Conflict of Laws for the Third Millenium. Essays in Honor of Friedrich K.
Juenger, 317-338, Ardsley, Nova Iorque, 2001, 332 e segs., e Karl KREUZER Zu Stand und
Perspektiven des Europsichen Internationalen Privatrechts Wie europisch soll das Europische
Internationale Privatecht sein?, RabelsZ. 70 (2006) 1-88, 61 e segs., maxime 65.
10 - Cf. Frank VISCHER Der Richter als Gesetzgeber im internationalen Privatrecht, Schw. Jb.
Int. R. 12 (1955) 75-102, 98
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Direito Internacional Privado escala mundial em determinados domnios, de admitir,
nestes domnios, uma unificao escala europeia.
Esta unificao escala europeia poderia ser realizada atravs de Convenes
internacionais celebradas pelos Estados-Membros e de outros instrumentos mais
flexveis, como as Leis-Modelo. As Leis-Modelo so instrumentos de unificao que
so propostos aos Estados para que voluntariamente os adoptem na sua sua legislao
interna.
O sucesso das referidas Convenes de Bruxelas e de Roma demonstra que os
objectivos visados com a unificao do Direito Internacional Privado poderiam ser
suficientemente realizados pelos Estados-Membros. Por certo que a utilizao de uma
Conveno Internacional implica dificuldades prticas, designadamente quanto adeso
de novos Estados Unio e sua reviso. Mas tambm tem vantagens do ponto de vista
da autonomia dos Estados-Membros e do processo de elaborao que tendem a reflectir-
se na adequao das solues e num elevado nvel tcnico-jurdico.
De todo o modo, essas dificuldades prticas poderiam ser obviadas pelo recurso a
um instrumento mais flexvel e respeitador da autonomia dos Estados-Membros, como a
elaborao de Leis-Modelo que os Estados-Membros seriam livres de adoptar.
Perante a fragilidade das frmulas que procuram justificar o caminho adoptado
princpio do reconhecimento mtuo, livre circulao de decises, espao de
liberdade, segurana e justia fica sensao de que a europeizao do Direito
Internacional Privado mais do que justificada pela integrao econmica e poltica foi
considerada uma instrumento de promoo desta integrao. Sobretudo, perante a
resistncia da maior parte dos Estados-Membros a uma unificao global do Direito
material privado.
Para concluir, minha convico que o prosseguimento da integrao econmica e
poltica na Unio Europeia de que eu sou partidrio seria compatvel com mais
descentralizao e autonomia jurdicas, mesmo no domnio do Direito Internacional
Privado.
A Unio Europeia assenta no respeito da cultura, das tradies e da identidade
nacional dos Estados-Membros ( 6. do Prembulo do Tratado da Unio Europeia e
arts. 3./3/ 4. e 4./2 do mesmo Tratado). O Direito est ligado cultura e participa da
identidade nacional e, por isso, estes valores postulam o respeito da autonomia dos
sistemas jurdicos dos Estados-Membros e do pluralismo jurdico no seio da Unio. Isto
parece ser reconhecido no art. 67./1 do Tratado sobre o Funcionamento da Unio
Europeia, quando enuncia que o espao de liberdade, segurana e justiarespeita os
diferentes sistemas e tradies jurdicos dos Estados-Membros.
A recente Proposta de Regulamento de um Direito Europeu da Compra e Venda
optativo (11), que as partes podem escolher para reger os contratos de venda
internacional, pode exprimir uma viragem no sentido da adopo de instrumentos mais
flexveis que respeitam a autonomia dos sistemas jurdicos e o pluralismo jurdico. Por
certo que se trata, pelo menos em primeira linha, de um instrumento de Direito material,
que apresentado como visando criar um segundo regime de direito dos contratos no
interior do direito nacional de cada Estado-Membro (12). Mas no menos certo que
este instrumento tem como principal objectivo estabelecer um regime de Direito

11 - Proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho Relativo a um Direito Europeu

Comum da Compra e Venda [COM(2011) 635 final].
12 - Cf. Considerando n. 9.
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material unificado, que no impe alteraes aos regimes de fonte interna dos Estados-
Membros, e cuja aplicao depende do acordo das partes.