AO 21. N 1-2.

MARZO-ABRIL 1934

NUESTRA DIVISIN DEL DERECHO ROMANO YLA ADOPTADA

POR ABELARDO LOBO
POR

Jorge A. Nez

Abelardo Lobo, el maestro de Derecho Romano del Brasil,

compendi en su obra del ao 1931 las lecciones de muchos aos
como ''ejemplo edificante de ese amor extremado t, la disciplina
que profesa'' al decir de Lacerda de Almeida.
En sus tres libros estudia: a) La organizacin del Derecho
Romano ; b) La expansin del Derecho Romano. Causas d'l su
desenvolvimiento y e) influencia universal del Derecho Romano.
Al realizar su exposicin, se <lecide el Profesor Lobo por el
mtodo sincrnico, aduciendo que las crticas hechas a sus soste-
nedor~s se debe a falta de criterio en la divisin de la Historia
externa del Derecho Romano.
r~a tsis de Lobo me sugiere objeciones, fundadas en nues-
tro propio programa que ha adoptado nna posicin completamen-
te distinta respecto al mtodo a seguir y divisin que complemen-
tando ste corresponde a la materia.
El profesor Martinoli fu el iniciador de la ruta y es von 1\!Iayr
quien plantea el programa dentro de su verdadera concepcin.
La opinin de ste :ratifica nuestro punto de vista, afirma.ndo
que quien ''conciba el (!.erecho como un producto del espritu del
pueblo, sujeto a evolucin y transformacin incesantes, tendr que
oponerse necesariamente a una desarticulacin fundamental de la
Historia jurdica externa o interna .c<;~mo a un estudio aislado de
las distintas instituciones".
Pero para apreciar el derecho bajo estos conceptos es nece.-
sario abandonar los "lmites rigurosos en el tiempo" acordando
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a los periodos una extensin que emane de los propios hechos de

la vida jurdia y poltica del pueblo romano.
Si el mtodo histrico nos muestra el "valor legislativo y doc-
trinal'', no es posible abandonar el punto de vista que nos permi-
ta el conocimiento profundo de las instituciones.
Empleando un galicismo, nuestro programa exige la convenien-
cia de una exp~sicin histrica, integral, coordinando el rol de l?
invencin, la evolucin, la imitacin y la comparacin. Son estos
elemt:)ntos los que significarn ms precisamente la posicin ael
moderno investigador.
Fundado Lobo en su manera de interpretar el mtodo hist-
rico, sostiene qne la verdadera divisin de la historia externa es
la que se desenvuelve en los cinco periodos siguientes: 1". de R-
mulo hasta la ley de las XII Tablas; 2. de la ley de las XII Ta-
blas hasta Adriano; 3. desde Adriano hasta Alejandro Severo;
4. desde Alejandro Severo hasta Constantino y 5. desde Cons-
tantino hasta la muerte de Justiniano.
Reacciona esta divisin contra la respetada clasificacin de
Gibbon - smil entre la vida del derecho y la del hombre - que
aprecia la infancia, adolescencia, virilidad y vejez del Derecho
Romano, determinndose por perodos que comprenden: a) des-
de la fundacin de Roma hasta la ley de las XII Tablas, b) des-
de la ley de las XII Tablas hasta Cicern, e) desde Cicern hr,sta,
Alejandro Severo 1 d) desde ste a Justiniano.
Discrepando con esta clasificacin y con las de Cuq, Mayns,
Marezoll, Ortolan, Van W etter, etc., no me parece que el maestro
brasileo haya podido establecer una divisin exenta de crticas.
Si ilgica es para l la de Guido Padelletti seguida por el Prof.
Barreto - que tiene caractersticas ms en concordancia con la
evolucin del Derecho Romano marcando rasgos fundamentales -
la propuesta adolece de falta del plan de coordinacin necesario
entre la evolucin del fenmeno netamente jurdico y la evolucin
constitucional de Roma.
En nnestra enseanza, como elemento regulador de los pero-
dos y tomando juntamente la historia interna y externa, se ha
establecido nna divisin qne con distintas denominaciones se acer-
ca ms a la de Padelletti y cuyos rasgos separativos son comple-
tamente distintos a los fijados por el Prof. Lobo.
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Nacimiento, florecimiento y fijacin del derecho compendian

la vida de Roma:
El espritu comprensivo de Martinoli logr coordinar el De-
recho Privado con el berecho Pblico, en forma que de su lgi-
ca relacin surgieran los perodos inconfundibles que marcan tres
grandes. etapas de la vida del Derecho.
E1 auadro que signe sintetiza nuestra divisin:

Derecho privado- Jus civile

XII Tablas
Legis actiones
Derecho antiguo
(nacimiento)

Derecho pblico- La Repblica

Edicto

Derecho privado- Jus honorarium. Jurisprudencia

Proc. formula-
rio
Derecho clsico
(florecimiento)

Derecho pblico -Imperio personalista

Cdigos
Corpus Juris

Derecho privado- Jus gentium- Compilaciones

Cognitio extra-
ordinario
Derecho codificado
(fijacin)

Derecho pblico- Imperio absoluto

La divisin precedente ll5:3na a mi juicio, la necesidad del es-

tudio integral preconizado, an cl'-ando parezca qne el ltimo pe-
rodo ha sido establecido con demasiada amplitud al extenderse
desde 284 despus de Cristo a nuestros das.
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Si tenemos en cuenta la denominacin de perodo de ''fija-

cin'' que corresponde a la codificacin del Derecho resulta algo
paradjico comprender el perodo post-;justinianeo hasta el Cdigo
Civil Alemn dentro de ese concepto. Sin embargo, si pretendi-
ramos dar una denominacin exact:; a esa poca caeramos inde-
fectiblemente en el exceso analtico de hechos, que si son impor-
tantes, valen como tales, considerados aisladamente.
Es evidente qne no podemos pretender perfeccin en la divi-
sin apuntada, pero indudablemente ella separa tres etapas en que
la evolucin del Derecho Privado marcha paralelamente con la
del Derecho Pblico.
Coincidiendo con la opinin de Lobo, tendramos que ciertos
hechos acontecidos en el ltimo perodo, podran dar lugar a nue-
vas divisiones. Los ensalos del Prof. Palermo Riccoborto (1) que
han servido a Collinet, profesor de la Facultad de Derecho d.e Pa-
rs para un importante trabajo titulado "Le role de la Doctri-
ne et de la Pratique dans le developpement du Droit Romain
priv au Bas-Empire'' han despertado la curiosidad de los m-
vestigadores en la poca que l denomina ''periodo intermedia-
rio" extendindolo desde el IIIer. siglo despus de C. hasta la
codificacin de Justiniano en el vro siglo.
Igualmente y siempre considerando los estudios recientes o
relativamente recientes, podramos aceptar de acuerdo a la tsis
del profesor de Leicht de la Universidad de Bolonia un perodo que
segn estas investigaciones se halla perfectamente caracterizado en
lo qu atae al Derecho Privado y que lo denomina "preirne-
riano".
De ah es qne, si no estamos de acuerdo con la divisin de
Cuq en lo qr!e respecta a las pocas separativas, creemos con l
que no hay que admirarse de la extensin que damos a los pero-
dos ya que "para poder comprobar un cambio notable en la fi-
sonoma del Derecho es necesario considerar un :perodo de mu-
chos siglos".
Con todo el respeto que merece Silvia Perozzi el eminente au-
tor de '' Instituzioni de Diritto Romano'' no comparto su opinin

(1) Melanges Comil, Tomo II, pg. 235. Annali del Sem. Ginrid1co,
1928, pg. 479-637.
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de que el nombre de Derecho Romano corresponde solo al De-

recho Privado.
Esta arbitraria interpretacin nace indudablen1.ente del des-
cuido en que se ha tenido al Derecho .Pblico, estudindolo sim-
plemente en :forma de expo~icin cronolgica, sin apreciar sus
mutaciones como expresin de sistemas definidos.
}Jeon Homo ha hecho el colosal esfuerzo de sistematizar la
teora del derecho pblico romano. ''Est tan preocupado - dice
Henri Berr con los caracteres diferenciales de la constitucin ro-
mana y de su enlace con las circunstancias particulares, que Ja-
ms, acaso, habr sido estlcdiado ni explicado con ms atenta mi-
nuciosidad un desarrollo de instituciones''.
N o otra :forma es la concebida por Declareuil cuando afirma
''que ninguna concepcin a priori precede la creacin de las ins-
tituciones del Derecho privado de los ~o manos'' para concluir
que todas han sido ''organizadas de con:f~rmidad con el orden
vital del Estado ... ''
Los que sostienen el divorcio de ambos derechos creen colma-
das sus opiniones atribuyendo a los ltimos tiempos de nuestra
segunda poca el m~ alto grado de esplendor para el privado y
signos evidentes de decadencia en el pblico.
No hay contradiccin, por cuanto si bien constitucionalmen-
te se operan cambios d(l sistenJaS que progresivamente son res-
trictivos del concepto de democracia, la evolucin integral obe-
dece a causas polti~as y cada hecho importante del Derecho pri-
vado es xpresin del estado social imperante.
Es cierto que los juristas viven aislados del mundo en que se
debaten intereses pblicos y en ql!e se lucha por el poder, pero su
situacin no es agena al ambiente constitucional.
Analizando nuestro punto de vista, ,puede llegarse a una
coordinacin ms lgica y diramos hasta matemtica que la que
presentamos~
En todos los aspectos que estudiemos, siguiendo divisiones
diferentes, nos encontraramos con la dificultad propia de cortos
perodos, marcados por la importancia de una institucin o el se-
llo caracterstico de un gobierno, pero ese hecho no es sino el es-
labn que dentro de la misma :fase contribuye a :formar una po-
ca determinada:.
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As aconte.cera si marcamos como lo hace Lobo el punto cul-

minante de un perodo con Adriano o Constantino. En esa :forma
no es posible llegar a la agrupacin de los sistemas polticos, de
las fuentes del derecho, de ls sistemas procesales, respetando un
plan de coordinacin dentro de la vida ntegra del Derecho.
El Derecho comienza su existencia, la nocin de Estado va
desenvolvindose, el podero romano se vislumbra con. la conquis-
ta del Mediterrneo y el procedimiento en justicia se ajusta a la
ley en los casos previstos por sta. ,
,Por qu comprendemos la monarqua y la Repblica hasta
los Gracos en el primer perodo?
I,en Romo al es1_diar la organizacin del gobierno republi-
cano alude a "los hombres qu_e tuvieron que organizar la nueva
constitucin, o ms exactamente revisarla".
Tiene razn al decir revisarla porque el paso de Ja Monarqua
a la Repblica si es un cambio de sistema, las atribuciones con-
feridas a los organismos polticos subsisten en las nuevas insti-
tuciones y dentro de la misma rbita.
Citando a Tito Livio dice el autor referido Qll_C el consulado
hereda ''todas las prerrogativ9-s esenciales - civil, militar, judi-
cial - de la realeza, as com6 sus insignias la silla curul y los lic-
tores".
El jus quiritium con las XII Tablas y el procedimiento de las
"le gis actiones" constituyen las caractersticas de la pr-imera po-
ca\ expresin de la formacin del derecho y de la proteccin ju-
rdica.
Los Grac<ps son el punto de partida de la nueva poca de Ro-
ma. Sus leyes agrarias, frumentaria y judicial constitl1yen planes
que estructuran la vida del Estado dentro ,de nuevas concepcio-
nes. Y son ellos los que marcan el perodo porque casi siml!-ltnea-
mente el derecho evoluciona. La rgida concepcin civil cede su
imperio al derecho ms hnmano del Pretor.
Podemos reptir con Andrs Piganiol que ''el procedimie11to
arcaico es poco a poco reemplazado por el procedimiento formu-
lario; el pretor defiere en una frmula el punto de derecho y fija
la pena, dejando a los rbitros el cuidado de fijar la cuestin de
hecho".
Es la vida jurdica de Roma que ha llegado a su mximo es-
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plendor. Pero as como la cumbre ha sido escalada en el Derecho

Privado el Pblico avanza tumultn?SO en pos de la conquista. Pa~
reciera ql.e la sed de superacin llena el orbe romano. Como si la
ms alta dignidad humana constituyera el punto culminante, el
paso de la Repblica al Imperio marca etapas pr%resivas que
desde el momento preciso en que el Q_eseqtlibrio constitucional se
pmd:uce, atraviesa una serie de estados; aristocracia, democracia,
denJ-agoga y caudillismo, todo lo que se sintetiza en un sistema
universal, el personalismo.
Hay ya una verdadera crisis de la constitucin la que pode-
mos afirmar con Rosemberg que deja de existir ''el da en que
la asamblea popular destituy al tribuno Octavio".
El paso de la Repblica al Imperio no solamente implica un
cambio de las instituciones pblicas. Kruger refirindose al poder
que tenan los magjstrados para modificar cada ao el derecho vi-
gente ve ,en ello una anomaHa y se pregunta: ,cmo armonizar tal
poder con la revolucin poltica que se haba verificado y que
en todas las cuestiones de importancia, especialmente en la legis-
lacin, haba reservado la direccin suprema al emperadod
La propia evolucin poltica de la contestacin. El jus hono-
rarium se condensa en el reinado de Adriano, con el "edi~tum per-
petum" de Salvio Juliano.
La evolucin progr,esiya que ms tarde la veremos fijarse .en
la poca de la codificacin, se nota en este esbozo de Cdigo, que
puede decirse es precursor de' aquella. '
Los cambios institucionales influyen tambin en la misin del
jurisconsulto y en poca de Augusto el jus respondendi es un pri- '
vjlegio.
Solo bastara la afirmacin de CtJ.q de que ''_las tradiciones
del derecho clsico son conservadas hasta Diocleciano" para colo-
carlo como rasgo inicial de una nueva poca. Pero aparte de ello
es tan remarcable la modificacin poltica realizada, q~ ambos
aspectos se relacionan al determinar nuevas direcciones en los de-
rechos privados y pblico.
La monarqua absoluta ha comenzado.
La organizacin. de la tetrarqua y las innovaciones adminis-
trativas significan concepciones noveles que afectan la estructura
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del estado. De la primera pudo decir Bloch que dej ''rasgos pro.
fundos en las instituciones y las ideas".
Y la burocracia con el exceso de funcionarismo aeaso no es
la anttesis de la anterior organizacin~
As como en el orden poltico el rumbo est decidido con el
absolutismo, el Derecho privado marcha in:flnenciado por ste.
N o significa otra cosa la tendencia a la unificacin.
Lobo mismo afirma que no hay duda que el cdigo Gregoria
no es del tiempo de Diocleciano agregando que "como una espe
cie de complemento del Gregoriano las constituciones de Herm.o
geniano son en su mayora" de la poca de dicho emperador.
La ley de las citas de Teodsio II, fijando en cinco el nmero
de los jurisconsultas cuya autoridad se poda invoca:r hizo cesar
el caos imperante. (Ms tarde se da fuerza de ley a las opiniones
de los jurisconsultos citados por stos).
Bl Cdigo Teodosiano marca an ms la tendencia unifica
dora paralela al absolutismo por emanar de la <'lireccin imperial,
la que tiene{1 su correlacin con la obra magnfica de Justiniano.
El pensamiento-sntesis de Jnstiniano que corrobora nuestra
posicin se encuentra en la constitucin "Deo auctore" en que
ordena a los jurisconsultos bajo la direccin de Triboniano a que
''leyesen y recogiesen los libros de los antiguos jurisconsultos a
quienes los Sacratsimos prncipes autorizaron para redactar o
interpretar las leyes".
Si bien el i)rocedimiento extraordinario solo fu reglamenta-
do por Diocleciano, este hecho indica la trayectoria definida de
juiciacin de una poca.
Collinet no cree que el procedimiento extraordinario haya re-
volucionado el Derecho Romano.
Sus argumentos, tendientes a destruir la tesis de Riccobono
sobre la transformacin del Derecho Romano clsico no so:Q- lo
suficientemente convincentes.
Difcil resulta destruir el argumento de Riccobono sostenien-
do que la fusin del jus civile con el jus praetorium la determina
el procedimiento extraordinario.
La reforma constitucional del Diocleciano elimin la juris-
diccin del pretor urbano. Este hecho lo interpreta con todo acwr-
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to von Mayr como una consecuencia del rgnen del imperio nb-
soluto que arras al '' ordo iudiciorum''.
El emperador asume la funcin de supremo magistrado y ''el
procedimiento administrativo absorbi por completo el procedi-
miento judicial".
El jus gentium triunfa en el Derecho privado y su avance
progresivo est ntimamente ligado a la evolucin poltica.
Oriente y Ocidente marcan dos rutas diferentes.
Corresponde a este periodo el gran captulo del cristianismo
cuya accin seala directivas a la Humanidad.

Podramos haber terminado con Justiniano. La decadencia

de Roma y del Derecho se produce. Pero como en el primer perlo-
do la Monai'qua y la Repblica no pueden ser separadas, en esta,
ltima pqca hay dos aspecto~ que perteneciendo a la fijacin, el
uno es la consecuencia del otro.
Lo que se denomina expansin e inflnencia del Derecho Ro-
mano, se puede afirmar q1~e son rasgos del perodo definido de
fijacin, desde que el proceso de eliminacin como'lDerecho VI-
gente termina con el Cdigo Civil del Imperio Alemn.

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