Gabriel de Reina Tartiére - Dominio Público y Posesión. Hacia El Cambio de Un Paradigma

06-DE REINA.
qxp:RAP 5/4/10 09:49 Pgina 179
DOMINIO PBLICO Y POSESIN:

HACIA EL CAMBIO DE UN PARADIGMA
GABRIEL DE REINA TARTIRE

Protitular de Derecho Civil
Pontificia Universidad Catlica Argentina
I. INTRODUCCIN.II. LA CONSIDERACIN DE LOS BIENES PBLICOS DESDE LA CONCEPCIN OBJETI-

VA DE LA POSESIN.III. LA POSESIN EN LA VISIN TRADICIONAL ACERCA DEL DOMINIO PBLICO.
IV. HACIA LA INTEGRACIN DE CONCEPTOS: APARIENCIA JURDICA, CLASES DE DOMINIO PBLICO Y RE-
GISTRACIN.V. POSESIN ADMINISTRATIVA Y AFECTACIN.
RESUMEN
Posesin y dominio pblico parecen vivir como institutos paralelos en doctrina y legisla-
cin, en el entendimiento de pertenecer cada uno a un distinto sector del ordenamiento.
Pero no es as, por lo que se echa de menos que la nueva Ley de Patrimonio, en su afn in-
tegrador, no se ocupara de su vinculacin en la misma senda adoptada en materia de regis-
tracin. Supone, pues, ste un breve aporte en la superacin de una tendencia que la mo-
dernizacin de nuestro Derecho de cosas, pblico y privado, viene exigiendo. Con tal propsito,
el estudio comienza por las influyentes enseanzas de IHERING, quien utilizara los bienes
pblicos como demostracin de su teora objetiva contraria al animus domini como ele-
mento trascendental en la teora posesoria. Desde ah, el trabajo avanza sobre la construccin
muy tradicional acerca del dominio pblico, en cuanto absolutamente desvinculada de las no-
ciones superiores de buena fe y apariencia jurdica. En el desarrollo, se llega a la conclusin
de que el orden jurdico no puede prescindir, por va de compartimentos estancos, de la cog-
noscibilidad de las relaciones jurdicas, aun respecto de aquellos bienes afectados al uso o un
servicio pblico. En esto consistira justamente la modernizacin antes comentada.
Palabras clave: posesin; dominio pblico; derechos reales administrativos.
ABSTRACT
Possession and public property appear to exist as parallel concepts in legal theory and
legislation, with the understanding that each belongs to a different sector of the legal
system. This, however, is not correct, and it is unfortunate that the new Patrimony Act, in
its integration efforts, does not take care of the link existing between these concepts, using
the same approach followed with regard to registration matters. This study is thus a short
contribution towards overcoming this tendency, that the modernization of our property
law, public and private, requires. With this purpose, this study begins with the influential
teachings of IHERING, who uses public goods as a case in which his objective theory,
opposed to animus domini as a central element of possession theory, is applicable. From
that basis, the study continues with an effort to overcome the traditional public domain
theory, which has been absolutely disconnected from superior legal concepts such as good
faith and legal appearance. The conclusion is reached that the legal system should not do
away with knowledge about legal relationships, by using completely separated categories,
even in the case of goods affected to public use or services. This would be the purpose of the
abovementioned modernization.
Key words: possession; public property; public rights in rem.
Revista de Administracin Pblica

ISSN: 0034-7639, nm. 181, Madrid, enero-abril (2010), pgs. 179-203 179
06-DE REINA.qxp:RAP 5/4/10 09:49 Pgina 180
DOMINIO PBLICO Y POSESIN: HACIA EL CAMBIO DE UN PARADIGMA GABRIEL DE REINA TARTIRE
I. INTRODUCCIN
Caballo de mil batallas, campo por excelencia de experimentacin
metodolgica, la posesin se presenta en el Derecho administrativo
apenas relativamente tratada, como si la nocin tradicional y paralela
de dominio pblico bastara para contenerla. Pero no es as. La posesin
de los bienes demaniales, al igual que la comn (permtaseme por aho-
ra la expresin), la que tiene por objeto bienes de titularidad particu-
lar, excede ampliamente los lmites que hacen a aquella nocin, por
ms que con ella a lo que convenga en remitirse hoy en da es a un de-
terminado estatuto patrimonial gobernado por el patrn capital de la
afectacin.
En este contexto, el inters por la posesin se especifica, en primer
lugar, por la posibilidad de posesin de las cosas de dominio pblico,
en cuanto supuesto de elevada exposicin con vistas a la teora que se
mantenga acerca del propio instituto posesorio. La exclusin de estas
cosas del trfico jurdico privado no puede ir hasta la negacin de la vi-
sin natural de la posesin, de aquella funcin social que HERNNDEZ
GIL vendra a asignarle, desligada de la idea iheringniana de que all don-
de no hay propiedad la posesin no puede existir correlativamente.
Dicho ello desde la dogmtica civil aunque si algo demuestra el mo-
tivo de esta investigacin es la necesidad de integracin entre las dife-
rentes ramas en que artificialmente se estructura el saber jurdico,
desde el sentir iuspublicista la posesin, sabemos, ha sido el punto de
inicial preocupacin y, de ah, referencia en torno a la categora de los
derechos reales administrativos. Pero la explicacin de la proteccin in-
terdictal se asoma ms all del trasunto de las concesiones, de aquellas
hiptesis germinales destacadas en la doctrina nacional y extranjera,
comprobndose a su partir el fenmeno de la posesin en conjunto. Des-
de esta imprescindible visin amplificadora, los interdictos posesorios
se erigen en vital instrumento al servicio de la propiedad privada fren-
te a extralimitadas injerencias del poder administrador.
En tercer lugar, en tono que pudiera aparentar ms coyuntural, la
posesin suscita hoy especial inters al amparo de la Ley 33/2003, de
Patrimonio de las Administraciones Pblicas. Y digo aparentemente
porque en el cuerpo de esta normativa se integran los aspectos sus-
tanciales que hacen a la posesin en la esfera pblica, con especialsi-
ma mencin a la regulacin que se contiene sobre la autotutela pose-
soria, prerrogativa administrativa que se recepta por primera vez con
un alcance general y bsico.

180 ISSN: 0034-7639, nm. 181, Madrid, enero-abril (2010), pgs. 179-203
II. LA CONSIDERACIN DE LOS BIENES PBLICOS DESDE LA CONCEPCIN OB-

JETIVA DE LA POSESIN
En su monografa sobre la posesin, y desde las fuentes romanas,

aplicables por entonces, a falta de un Cdigo nacional, en territorio ale-
mn, SAVIGNY adverta cmo ninguna cosa que se hallare fuera del co-
mercio de los hombres y en que se reconociera tal cualidad poda ser
objeto de posesin1. Porque en este caso, el animus domini no slo es
ilegal como acontece cuando poseemos una cosa que sabemos es de
otro, sino que tambin faltan cuantas relaciones con la usucapin y los
interdictos producen un derecho de posesin independiente de la pro-
piedad. En ello se fundamentara la razn por la que entre los ro-
manos se encontraban excluidas de poseerse las cosas pblicas y co-
munes (res publicae, communes). Sobre stas resultaba imposible
adquirir la posesin, y, si se tena, se perda en cuanto el objeto pasa-
ba a ser de la indicada especie; se cesaba, as, en la posesin de un fun-
do cuando quedaba sumergido por el mar o un ro, no momentnea-
mente, sino de modo que la invasin de las aguas se demostrase
permanente.
Pero si el animus domini, por su condicin intelectiva, ya presenta
por s demasiados flancos dbiles para su admisin, cuando no com-
prensin, tratndose de bienes pblicos no basta, ni convence, adver-
tir sobre su ilegalidad por la naturaleza afectada del cuerpo poseso-
rio. Se antoja una respuesta nada convincente, absolutamente
descriptiva y en modo alguno crtica.
Con la necesaria mayor elaboracin, IHERING retomar el supues-
to. En la clasificacin de las relaciones posesorias, distinguir entre te-
nencia absoluta y relativa2. Mientras que en sta, la detentio alieno
nomine, la relacin indicada en la persona del tenedor se combina
con la posesin de la persona por la cual posee, sin negar la existen-
cia de una posesin de una manera absoluta, sino tan slo en la per-
sona del tenedor (relativa), la relacin de tenencia puede, sin embar-
go, significar tambin que no haya posesin de una manera absoluta.
Tal ocurra, segn el Derecho romano, en el caso de las res extra com-
mercium, poniendo IHERING el ejemplo de estar sentado en un banco
de un parque pblico y el de un marino que ha sujetado con las ama-
rras su nave a un puerto determinado de un ro pblico o de un puer-
to3. Ambos individuos tendran ocupados el puesto, y podran, en su vir-
1 Cfr. Tratado de la posesin segn los principios de Derecho romano, Madrid, Imprenta de
la Sociedad Literaria y Tipogrfica, 1845, 9, pg. 66.

2 La voluntad de la posesin con la crtica del mtodo jurdico reinante, trad. de POSADA, Ma-
drid, Revista de Legislacin, 1910, pg. 18.

tud, mantenerse en su ocupacin por la fuerza. Lo mismo sucedera con

la toma de posesin de las cosas objeto de una propiedad privada en-
tregadas al uso pblico, tales como los asientos en los coches de los fe-
rrocarriles, las sillas y los peridicos de las fondas. En todos estos ca-
sos habra no una simple relacin de lugar, sino una relacin de
tenencia, en cuanto que la voluntad se habra incorporado en la rela-
cin con la cosa; y el que tratase de arrancar la cosa del poder del res-
pectivo interesado, atacara su voluntad y, por consiguiente, su perso-
nalidad, que tendra el derecho jurdicamente, y el deber socialmente,
de defender.
A partir de ah, la hiptesis ser empleada por IHERING para con-
firmar los dos extremos fundantes de su teora sobre la posesin; tan-
to que a cada uno habra de consagrar trabajos separados.
En el primero, no slo en el tiempo, sino en el orden lgico del tra-
tamiento acerca del instituto posesorio, se inclinara, luego de desa-
rrollar, y valorar, las distintas teoras habidas hasta la fecha, por loca-
lizar la razn de la proteccin posesoria, de la existencia misma del
ius possessionis, de ese derecho de posesin que se reconoce en Dere-
cho, por ms que se carezca de un ttulo de fondo (ius possidendi). La
proteccin de la posesin como exterioridad de la propiedad, especifi-
car, es un complemento necesario de la proteccin de la propiedad,
una facilitacin de la prueba en favor del propietario, la cual aprovecha
necesariamente tambin al no propietario4. Desarrollando la idea,
afirmar que donde no hay ni cabe el derecho de propiedad, no hay ni
corresponde la posesin, pasando, entre otras manifestaciones, a ocu-
parse de los bienes pblicos.
A su juicio, de estos bienes ni siquiera poda predicarse la propiedad
en cabeza del Estado, en un razonamiento que, sin apuro, cabe ver en
la raz de la moderna dogmtica alemana sobre las cosas pblicas.
Parto del principio expresaba de que la nocin

pertenecen (gehren), (alicujus esse) y la de la propie-
dad no son una sola y misma cosa, sino que, por el con-
trario, una cosa puede pertenecerme (gehren) sin estar en
mi propiedad, es decir, sin estar sometida a los principios
enunciados para sta, en lo que concierne a la adquisi-
cin, la prdida, la proteccin, la copropiedad, etc., Mis
cabellos me pertenecen, y los mechones de cabellos cor-
3 dem, pg. 56.

4 La teora de la posesin. El fundamento de la proteccin posesoria, trad. de POSADA, Ma-
drid, Reus, 1912, pg. 57.

tados son objeto de comercio y de propiedad; pero mien-

tras estn adheridos a mi cabeza no se puede aplicarles
la nocin de posesin y de propiedad. Las res sacrae per-
tenecen a las comunidades religiosas, las res religiosae a
personas privadas, y esa relacin jurdica tocaba muy
de cerca a la propiedad, porque era una relacin de la
cosa con la persona, protegida por las acciones con un
destino limitado, pero exclusivo para un cierto fin. Sin
embargo, los romanos no la comprendan bajo la nocin
de propiedad, porque en otro caso hubieran declarado
aplicables toda una serie de principios que no tenan
aplicacin a esas cosas, tales como la libertad de enaje-
nar, la posibilidad de la copropiedad, el establecimiento
de servidumbres, la usucapin, etc. Qu ocurre ahora
con las res publicae? Su destino no es servir al Estado
como persona jurdica, sino a los ciudadanos (usus pu-
blicus). Ahora bien: puede conciliarse perfectamente con
ese destino una relacin jurdica secundaria del Estado
con esas cosas, y yo reconozco que la pretensin del Es-
tado a la renta de las res publicae, lo mismo que la pro-
piedad que le corresponde sobre esas cosas en el caso
en que la res publica se transforma en res privata, exce-
den de la nocin del jus majestatis Pero es necesario
admitir ese derecho como propiedad? He ah lo que yo
niego. Si se quiere ampliar esta expresin en el sentido
indeterminado de pertenecer jurdicamente, como cuan-
do se habla de la propiedad de un crdito o de una letra
de cambio, o de una propiedad literaria, entonces no
tengo nada que objetar: los mismos romanos se han per-
mitido semejante inexactitud ante la falta de otra ex-
presin. Pero es cosa muy distinta aplicar a esa relacin
la nocin de propiedad, y he ah toda la cuestin, pues
eso implica la aplicacin de todas las reglas de la teora
de la propiedad. La aplicabilidad de la nocin de pro-
piedad a las res publicae est claramente denegada en
Derecho romano, porque no slo esas cosas estn pues-
tas en oposicin con el verdadero patrimonio del Estado
(patrimonium, pecunia, bona populi, fisci), sino que tam-
bin se encuentra formalmente discutida en lo que les
concierne la aplicacin de las nociones que suponen las
cosas susceptibles de ser el objeto de un derecho de pro-
piedad, por ejemplo, la usucapin, la venta, las servi-

dumbres, la estipulacin, etc.5.
En su segundo, pero igual de trascendente, trabajo se centra en la

crtica de la teora subjetiva acerca de la posesin, aquella que procla-
mada por SAVIGNY distinguir el animus domini como elemento dife-
rencial de la posesin, obvia y fundamentalmente respecto de la te-
nencia o posesin derivada. Segn la teora de IHERING, la importancia
de la voluntad para la doctrina de la posesin estriba por entero en la
distincin entre la relacin posesoria en su sentido lato y la simple re-
lacin de lugar (yuxtaposicin local). De otra forma: la distincin en-
tre posesin y tenencia no se funda en la voluntad de poseer, no nace
de ella, pues es exactamente la misma, en el tenedor y en el poseedor.
En uno y otro existe el corpus y el animus, y si el primero tiene no la po-
sesin, sino la tenencia, el fundamento de esto est en el hecho de que,
movido por motivos prcticos, el Derecho en ciertas relaciones supri-
me los efectos de la posesin. Y es ste el gran momento en que IHERING
contrapone ambas teoras a travs de sus famosas frmulas algebraicas6.
En la primera designar con x la posesin; con y la tenencia; el cor-
pus con c; el animus, esa voluntad mnima del tenedor para serlo, con
a; el elemento de ms que cualifica esa voluntad con segn la tesis sa-
vignyana; y la disposicin de la ley que, segn la teora iheringniana, nie-
ga la posesin en ciertas relaciones con n. De conformidad con todo ello,
la frmula para la teora subjetiva sera:
x=a++c
y=a+c
En tanto que para la teora objetiva:
x=a+c
y=a+cn
5 dem, pgs. 152 y ss. El sistema desenvuelto hasta aqu afirmar muy poco des-
pus, y el paralelismo que sostengo entre la posesin y la propiedad, encuentran en la

L. 1, 22 de pos., citada ms arriba, un apoyo slido por el cual se completan mutuamente.
En efecto, negando la posesin de la res publicae, y sustituyndola con el usus publicus, ese
pasaje reconoca mi proposicin: all donde la propiedad no es posible, la posesin tampo-
co lo es, y suministra as un nuevo argumento contra la teora de la propiedad del Estado so-
bre las res publicae. Si el Estado tuviese la propiedad de esas cosas, por qu la jurispruden-
cia romana no habr reconocido ah como posesin la exterioridad de esta propiedad, y por
qu habr negado al Estado la proteccin posesoria que tiene una importancia tan grande des-
de el punto de vista de la proteccin de la propiedad (dem, pg. 157). IHERING alude al pa-
saje del Digesto por el cual se establece que los muncipes no pueden poseer nada por s, por-
que no pueden convenir todos. Mas tampoco poseen el foro, la baslica, y otras cosas
semejantes a stas, sino que usan promiscuamente de ellas (41, 2, 1, 22).
6 Cfr. La voluntad de la posesin..., cit., pgs. 59 y ss.

En funcin de esta segunda teora, siempre que habiendo entrado en

poder de una cosa, expresin de la que de suyo se excluyen las relacio-
nes de mera yuxtaposicin local, donde ni siquiera existe ese mnimo de
voluntad requerido respecto del uso o detentacin de la cosa (ese animus
tenendi alejado de cualquier afirmacin de derecho, y menos del de pro-
piedad), se debe admitir x; es decir, que hay posesin, mientras no se pro-
cure (pruebe) sobre la existencia de n, de una causa impediente de or-
den legislativo, por ms que tal causa se base, como para los casos de
tenencia de fuente contractual, en la experiencia, positivamente con-
validada, eso s, de los sentidos. Precisamente, al margen de esta relacin
de tenencia, calificada por l, como sabemos, de relativa, es que IHERING
repara en este justo instante en las cosas fuera del comercio, sealando
el modo en que a su respecto deviene operativa la exclusin. Las res ex-
tra commercium no podan, recordaba el genio de Aurich, ser objeto de
la posesin. No se deca si slo cuando el que las tena en su poder co-
noca de su cualidad o tambin aun cuando lo ignorase. El nico texto
de las fuentes que a esa relacin se refiere habla del caso en que un in-
dividuo entierra un cadver en un fundo, sabiendo, o debiendo saber, que
el sitio se convierte en un locus religiosus, determinando la prdida de
la posesin. Sin embargo, destacaba que la doctrina reinante, a la que
se sumaba, admita que la imposibilidad de la posesin de estas cosas
era de naturaleza objetiva y que, por tanto, el conocimiento o la igno-
rancia nada tendran que ver en la cuestin. Tomada como funda-
mento esta opinin aada tenemos inmediatamente nuestra n. Las
condiciones positivas de la posesin vense aqu desprovistas de su efec-
to ordinario; a + c segn nuestra teora, a + + c segn la teora subje-
tiva, no engendran aqu x, sino y; el fundamento no puede, pues, radi-
car ms que en el factor negativo n, que priva aqu de su efecto a las
condiciones positivas; surge aqu un impedimento posesorio legal, el
cual se interpone en el camino de la posesin7.
SALEILLES, que asumir, con contados matices8, la tesis de IHERING
confrontndola con la normativa del Code en materia de posesin, plas-
ma la misma idea:
7
dem, pg. 63.
8
El profesor francs, por ms de asumir la crtica de IHERING a la teora savignyana so-
bre los elementos de la posesin, se aleja de sus conclusiones en cuanto al fundamento pro-
tectorio. Dir, as, que toda la teora de IHERING est influida por la idea de modelar la po-
sesin con arreglo al contenido de la propiedad, a fin de que aqulla sirva de garanta sta.
La posesin se erigi en institucin jurdica para servir de baluarte la propiedad. Para una
teora de esta clase, la posesin no puede ser otra cosa que el ejercicio visible de un derecho
y a manera de desdoblamiento de un derecho: es la parte material, la fase externa, conside-
rada aisladamente, ya se trate de un derecho propiamente dicho o de una situacin jurdica
cualquiera; posesin de derecho o posesin de estado, que de este modo se reducen a la uni-
dad. Frente a ella, la teora de SALEILLES arranca de la independencia de la posesin respecto

Sabido es, sin ir ms lejos, que en muchos casos pue-

de haber animus domini sin posesin. Tal es lo que suce-
de con el hijo de familia o con el poseedor de una cosa
fuera del comercio. stos podran obrar como propieta-
rios, pero carecen de posesin. Con estos ejemplos no
pretendo presentar objeciones irrebatibles contra la teo-
ra del animus domini porque cabe dar una doble expli-
cacin aqu de que se excluya a aqullos de la posesin.
Primero, que estos poseedores poseen en virtud de cir-
cunstancias jurdicas, que desde el punto de vista del De-
recho excluyen el propsito de adquirir la propiedad; el
Derecho no puede reconocer que se desee lo que prohbe;
por consiguiente, no puede admitir que se aspire a la pro-
piedad de una cosa colocada fuera del comercio o que el
hijo de familia quiera adquirir la propiedad cuando carece
del derecho de ser propietario. El animus de estos po-
seedores, lo que el Derecho puede tomar en cuenta, no es
su voluntad personal sino una voluntad conforme su
estado legal; del mismo modo con respecto al animus del
arrendatario, no se tiene en cuenta su voluntad verdade-
ra, sino lo que se deriva de su ttulo. Cierto que no pue-
de darse esta explicacin como verdadera al poseedor de
una cosa extra commercium que ignora esta circunstan-
cia: no se puede decir que no tiene derecho a querer lo im-
posible, porque ignora la condicin de la cosa. Al admi-
tirlo habra que reconocer una doble presuncin:
primeramente que su verdadera voluntad estuviese con-
forme con la voluntad que la ley le supone, o sea su vo-
luntad legal, nica admisible en la vida del Derecho; y
despus que conozca exactamente la extensin y el al-
cance de este orden jurdico; de modo que sepa lo que le
de la propiedad bajo el punto de vista histrico, y llega la independencia doctrinal. La po-

sesin no se inventa para servir de baluarte la propiedad: fue anterior a ella; y una vez
constituida la propiedad, sirvi indudablemente para ampliar sus bases, para consolidarla all
donde exista y pareca legtima; pero tambin veces para atenuar su rigor, ya que no para
reemplazarla, cuando la teora del dominium pareca demasiado estrecha y rigurosa. La
apropiacin individual comenz por la posesin; esta posesin individual la protegieron las
costumbres antes que el Pretor concediese sus interdictos; y cuando, merced a la intervencin
poderosa del Estado, qued constituido el dominium, la posesin conserv su lugar histri-
co en la esfera jurdica; qued como forma sumaria de apropiacin individual protegida por
el Pretor, porque siempre la respet la tradicin, y protegida fin de asegurar al individuo sus
derechos a la apropiacin individual en el amplio sentido de la palabra, hasta el momento de
probar un derecho de orden superior (La posesin. Elementos que la constituyen y su siste-
ma en el Cdigo Civil del Imperio Alemn, trad. de NAVARRO DE PALENCIA, Madrid, Victoriano
Surez, 1909, pgs. 327 y ss.).

es lcito con arreglo a Derecho, y que sabindolo lo quie-

ra. Pero esta explicacin puede fallar aqu en ciertos ca-
sos, y entonces surge una segunda, A saber: que la ley no
admite la posesin sino all donde es posible la propiedad;
sabido es que esto es un concepto discutible; pero basta
la posibilidad para que pueda verse en ella una razn
atendible para excluir la posesin independientemente
de todo lo relativo al animus personal del poseedor9.
Con tales palabras no se crea que el autor se aleja de la visin del

maestro alemn; el tono de su argumentacin pertenece a un contex-
to donde trata de valorar hasta qu punto la pretendida doctrina romana
acerca del elemento volitivo en la posesin concuerda con el rgimen,
ste s incuestionable segn las fuentes, de exclusin de las cosas p-
blicas respecto de la posesin.
Dicho esto, todava debemos volver a IHERING, cuando, para com-
pletar el anlisis, profundiza sobre el fundamento por el que el legislador
se inclina por tal exclusin. Sorprendiendo una vez ms con la altura
de su discurso, sostendr que no basta invocar aqu simplemente la
regla previamente formulada de que donde no hay propiedad no pue-
de haber posesin. Este argumento no puede bastar ms que para aque-
llos que se satisfacen con razones aparentes formuladas a manera de
principios. Si yo concibo por adelantado una nocin de la propiedad de
una manera suficientemente estrecha, para no comprender ms que las
res in commercio, y si luego establezco entre la posesin y la propiedad
una relacin terica tal, que la una sea la condicin de la otra, todo est,
sin duda en orden y la nocin inclinar la balanza. Pero, en realidad,
toda nocin en Derecho oculta en el fondo un fin prctico, que es el que
ha hecho surgir las reglas del Derecho, las cuales el jurista no ha podido
formular tericamente sino despus. Tal es lo que pasa en la relacin
presente. El motivo prctico que ha determinado la exclusin de la
propiedad de las res extra commercium, consiste en la necesidad de
conservarlas en su destino10. Si el orden jurdico admitiera la posesin
sobre estas cosas, se pondra en contradiccin consigo mismo, dejan-
do de serlo. No se quiere, por ello, permitir su aplicacin a otros fines
que aquellos a los cuales estn destinadas, y, sin embargo, lo consentira
y lo reconocera bajo la forma de posesin. El Derecho no puede pro-
teger a nadie en una posicin que l mismo rechaza, ni definitiva pro-
teccin de la propiedad, ni provisionalmente proteccin de la po-
9 dem, pgs. 220-221.

10 La voluntad de la posesin..., cit., pgs. 67-68.

sesin. Lo provisional no est en su lugar ms que all donde la si-

tuacin es por lo menos concebible en Derecho, lo cual no pasa con las
res extra commercium11.
III. LA POSESIN EN LA VISIN TRADICIONAL ACERCA DEL DOMINIO PBLICO
Segn la teora objetiva, en resumen, los bienes del dominio pblico

no seran objeto ni de propiedad ni de posesin, ni siquiera a travs de una
suerte de manifestacin pblica de cada una. Ambas se trataran de ins-
tituciones del Derecho privado inoperantes allende sus fronteras. La vo-
luntad, voluntad errnea, por supuesto, no podra, ni siquiera en el plan-
teamiento subjetivo de SAVIGNY, que, por lo dems, no se habra
adentrado mucho en el problema, doblegar la condicin demanial; el ni-
mo de propietario no podra incluir el bien excluido en el trfico comn.
Inaugurado por la doctrina administrativista francesa el modelo
del domaine public, con la enorme influencia que tendr entre nosotros,
se avanz confiriendo al Estado la propiedad sobre los bienes pblicos.
Desde este prisma general, la posesin se apega en abstracto al conte-
nido de ese derecho, suscitndose a lo ms la cuestin del estatuto del
concesionario sobre los bienes afectados. Tal sera el germen de la teo-
ra de los derechos reales administrativos, centrada en convalidar la de-
fensa interdictal del concesionario contra las vas de hecho prove-
nientes de terceros pero, sobre todo, del rgano concedente12.
No existiendo autorizacin especial, la posesin sobre los bienes
pblicos por particulares no se trata, no es posible, porque el dominio
pblico es eso, inalienable, imprescriptible e inembargable, y no con-
viene mezclar los tantos. Dar lo mismo el comportamiento, la buena
o mala fe del particular, por cuanto la demanialidad es una condicin
que veta la hiptesis, debiendo imponerse al comprobarse.
De esta poca del razonamiento jurdico, superada, veremos, hoy
hasta por sus valedores, la mejor muestra la encontramos en el Apn-
dice II de esa monografa clsica de GARCA DE ENTERRIA que constitu-
yen sus Dos estudios sobre la usucapin en Derecho administrativo. Me
refiero al dictamen del Consejo de Estado de 14 de diciembre de 1949,
que en tal sede se transcribe y del que aqu se extraen dos de sus p-
rrafos de mayor enjundia:
11 dem, pg. 68.

12 Vid., por todos, GNZALEZ PREZ, Los derechos reales administrativos, Madrid, Civitas,
1989, pgs. 11 y ss.; DE REINA TARTIRE, Los derechos reales administrativos: fundamentos
para una categora, en Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, nm. 714 (2009), pgs. 1674
y ss.

Interesa destacar dcese tal potestad de la nor-

malmente definida como accin directa por nuestra
doctrina clsica por lo que hace a las cuestiones poseso-
rias ordinarias. En efecto, en este orden la Administracin
no precisa la proteccin interdictal del juez contra las in-
quietaciones posesorias de sus bienes patrimoniales, pues
por s misma y usando su propia coaccin puede defen-
der la posesin de que disfruta. Se trata en este caso de
una autotutela administrativa limitada al solo campo del
ius possessionis; la autotutela posesoria administrativa
tiene por eso los mismos lmites de la tutela posesoria
interdictal ordinaria, contrada tambin al supuesto ex-
preso del ius possessionis dimanante del factum posses-
sionis (art. 446 CC); de ah que tradicionalmente hayan ve-
nido requirindose para esta autotutela administrativa
(interdictum proprium) los mismos requisitos que condi-
cionan la tutela interdictal del juez: hecho de la posesin
propia y usurpacin reciente no sobrepasante del trmi-
no de ao y da [y cita de normativa y jurisprudencia].
Por lo que hace a la potestad de autodefinicin ad-
ministrativa de la existencia, extensin y derechos del
dominio pblico la cuestin es distinta: no se trata de
una simple proteccin posesoria que en todo caso la Ad-
ministracin tiene por su facultad de polica de la pbli-
ca utilidad que, como se ha dicho, est nsita en el mismo
concepto del dominio pblico; no es un ius possessionis
lo que la Administracin autodefine en los actos de des-
linde de bienes demaniales, sino, mucho ms, un ius pos-
sidendi dimanante, no ya del simple hecho de la pose-
sin propia, sino del derecho de una titularidad dominical
material; no es as un problema interdictal, de mera ocu-
pacin posesoria, sino una cuestin de ius vindicatio; se
trata de una verdadera autoreivindicacin dominical, en
el propio sentido del artculo 348 del Cdigo Civil, y, por
tanto, no determinada por condiciones posesorias, sino
por el propio derecho material que se afirma13.
13 Dos estudios, Madrid, Civitas, 1998, pgs. 160-161. Respira similar espritu el sen-
tir de CLAVERO, en plena coherencia con su visin cerrada de la condicin de dominio pbli-
co con respecto a eventuales pretensiones jurdico-privadas, a la que en breve se har alusin
en el texto. Por lo que toca ahora, el ilustre profesor sevillano afirmar que el carcter ex-
tracomercial que resulta de la afectacin de los bienes a una funcin pblica no puede per-
derse por un acto privado de posesin, ya que la contradiccin entre la posesin privada y el

Por tanto, siendo bienes de dominio pblico, la Administracin

puede reintegrarse de los mismos directa y autnomamente, indepen-
dientemente del tiempo que lleve sin ocupar o servirse del bien, per-
diendo el expediente cualquier connotacin (analgica) con el juicio in-
terdictal donde slo se ventila sobre el carcter de la posesin, el tiempo
en que hubiera procedido el despojo, ya que la accin, por sumaria, pre-
cluye al ao, y sin que pueda, ni deba, discutirse sobre el fondo del
asunto: esto es, quin tenga mejor derecho a poseer.
En este punto conviene, cuando menos, desarrollar algunos con-
ceptos bsicos que distinguen las tres posibles vertientes posesorias, es
decir, las tres posibles nociones a las que uno puede referirse cuando ha-
bla de posesin.
Estrictamente, se habla del hecho de la posesin (factum posses-
sionis) para aludir a que una cosa se halla en nuestra esfera de poder,
se encuentra puesta a nuestra disposicin. Tngase presente que la po-
sesin, aun dotada de eminente juridicidad, depende para su consti-
tucin de un hecho material y voluntario como es la aprehensin. Sin
tomar la cosa de que se trate, sin someterla, siquiera por un instante,
a nuestros intereses, no hay posesin de ningn tipo. Ahora bien, ello
no significa que la aprehensin sea un acto de exclusiva ejecucin per-
sonal; igualmente se prev que la adquisicin de la posesin, como su
conservacin, puedan llevarse a cabo mediante interposicin de ter-
ceros, ya tenedores, ya representantes.
A partir del mismo momento en que una persona adquiere, por su
aprehensin, la posesin de una cosa, surge el ius possessionis o dere-
cho de posesin. Estamos ante un derecho subjetivo que deriva, como
carcter extracomercial del dominio pblico se resuelve a favor de este ltimo, sin que que-
pa una posesin abusiva que pueda desvirtuar tal carcter. De la misma forma que se pier-
de la posesin cuando el bien se eleva al carcter de bien extracomercial, la posesin de un
bien que ya es extracomercial no cabe en nuestro Derecho, porque no puede tal posesin des-
truir a lo que, segn el artculo 460.3. CC, la destruye a ella. Y ello incluso admitiendo la te-
sis de la desafectacin tcita, ya que sta procedera de otra causa anterior, pero nunca de una
posesin en pugna con el carcter extracomercial del dominio pblico. Podra admitirse tc-
ticamente la usurpacin abusiva sobre un bien de dominio pblico y tambin la cesacin del
dominio pblico por desafectacin inmemorial, pero no que la posesin abusiva por s mis-
ma hiciera perder el carcter extracomercial de los bienes de dominio pblico. Pugnara con
el apartado 3. del artculo 460 CC (La recuperacin, cit., pgs. 120-130); reiterando que
si, segn nuestro Cdigo civil, cesa la posesin al quedar la cosa poseda fuera del comer-
cio, nunca puede empezar jurdicamente una posesin sobre un bien que ya est anteriormente
fuera del comercio (dem, pg. 131). Por lo que conclua, entre otras razones, estimando que
dentro del artculo 404 de la Ley de Rgimen Local de 1955 piedra de toque de su investi-
gacin, normativa que estableciera la genrica potestad de las corporaciones locales de re-
cobrar por s mismas sus bienes se incluan, por supuesto, los bienes patrimoniales,
tanto propios como comunales, mientras que para los de dominio pblico no se habra de dar
la limitacin de ao y da a la que se refera, sin distingos, el precepto, por virtud, a su jui-
cio, del carcter extracomercial de dichos bienes por causa de su afectacin a una funcin p-
blica (dem, pgs. 133-134).

digo, del mismo hecho de la posesin; en otras palabras, su ttulo de

constitucin es la propia situacin fctica de la posesin, sin tener otro
motivo legitimador, ni importar el ttulo, causa o modo por cuya virtud
el poseedor haya arribado a su condicin. Pero, una vez adquirido, el
derecho de posesin no necesita del mismo hecho de la posesin para
continuar existiendo. De esta manera, cabe tener derecho de posesin
sin posesin, como pasa con la persona que ha sido violentamente des-
pojada, quien puede defender la posesin que ya no tiene, y ello con in-
dependencia de que goce de un ttulo formal o superior para mantenerse
en la posesin.
Con lo anterior se comprende la esencia, el alcance exacto del de-
recho de posesin: el derecho de seguir en la posesin que se ostenta.
El ordenamiento protege as el statu quo posesorio, sin reparar en que
el poseedor sea propietario, precarista, ladrn o usurpador. Ante el
despojo, ante la turbacin, se defender al poseedor, sin ms, con ese
solo presupuesto, habilitando un expediente especial, el interdictal, ca-
racterizado por la rapidez de su procedimiento14.
Finalmente, la tercera vertiente del fenmeno de la posesin cons-
tituye el ius possidendi o derecho de/a poseer. Aqu el enfoque cambia,
centrndose en el contenido tpico del derecho, personal o real, pero
siempre distinto al de posesin, que se alega para poseer; desde este
punto de vista, la posesin se presenta como efecto y no como causa del
derecho pretendido. As, quien compra un inmueble tiene derecho a po-
seerlo, conforme resulta de la compraventa, facultad idntica a la que
le conferir el dominio que adquiera cuando el bien se le entregue. La
compraventa primero, el dominio despus, seran sus respectivos t-
tulos sustantivos para poseer. En ambos casos la posesin reflejara
un atributo, pudindose solicitar, conservar o reestablecer a travs del
juego de las acciones declarativas ordinarias. Con todo, entre el com-
prador al que todava no se le hubiera hecho tradicin y el propietario
habra una importante diferencia: la posibilidad que tendra el segun-
do de impetrar la tutela de su posesin tambin por el trmite ms
gil que representan los interdictos15.
Volviendo a aquel dictamen del Consejo de Estado, cuando la Ad-
ministracin, en ejercicio de su potestad de autotutela, defiende, has-
14 Como para la interposicin de los interdictos se requiere que no haya transcurrido
ms de un ao a partir del despojo que se discuta (cfr. arts. 460, inc. 4., CC y 439.1 LEC), pue-
de decirse que el ius possessionis, el derecho constituido por el mero hecho de poseer, se
perdera si se deja de accionar por ese lapso de tiempo.
15 Justificando la dicotoma empleada en el texto, se puede hablar, as, de un derecho a
poseer, para cuando nunca se hubiera posedo, y de un derecho de poseer, en referencia a quie-
nes, habiendo posedo la cosa, gocen de un derecho cuyo contenido precisamente incorpo-
ra la facultad de poseer.

ta la expulsin de quienes los puedan estar ocupando, bienes del do-

minio pblico, es evidente que acta con base en su ttulo, en su ius pos-
sidendi, ttulo legal, con base, a su vez, legal o particular (norma o de-
cisin ejecutiva) a partir de la afectacin como presupuesto. Y es
precisamente por esta misma idea de afectacin, de la dinmica cons-
titutiva del dominio pblico, que no se necesita que haya habido hecho
posesorio, aprehensin de tipo alguno, puesta voluntaria a disposicin;
esto es algo que resulta absolutamente prescindente a los efectos de la
potestad de autotutela. En otras palabras: la posesin como fenmeno
multifactico no existe absorbido por la institucin del dominio p-
blico. Por lo que sobra preguntarse, segn ha hecho el jurista desde
siempre, por qu se protege aqu la posesin, porque tal no existe como
derecho autnomo, a partir del mero factum posesorio. La posesin
administrativa, la posesin demanial, se protege, sin ms, por las mis-
mas razones que el derecho de fondo: el inters pblico con miras al
cual se afect.
Pero la tendencia que se describe, propia, repito, de un momento his-
trico anterior a la Ley 33/2003, no se limita a lo posesorio, sino que re-
percute, con idntico resultado, en ese otro mbito de publicidad y
apariencia que representa el Registro de la Propiedad16. La identidad
es perfectamente lgica. Los bienes del dominio pblico expone
por entonces CLAVERO aun cuando estuvieran inmatriculados en el Re-
gistro continan siendo de dominio pblico, lo que determina, a los
efectos de la buena fe, una publicidad demanial superior a la patri-
monial que pudiera sugerir la inscripcin registral17.
Que la inscripcin registral no vala para convertir lo que era do-
minio pblico en privado, siendo nulo, por los principios de inaliena-
libidad e imprescriptibilidad, cualquier ttulo de propiedad particular
16 Como enfatiza GORDILLO CAAS, la teora de la apariencia parte, en la encrucijada
entre la seguridad esttica o seguridad de los derechos y la seguridad dinmica o seguridad

del trfico [con inexcusable cita aqu a EHRENBERG], de la necesidad de proteger al tercero que
acta de buena fe. Qu se va a exigir para ello? La existencia de una situacin objetiva de
apariencia jurdica, que, por su propia objetividad y consistencia, pueda generar la confian-
za justificada y razonable del tercero. El temor a eventuales y remotos motivos de ineficacia,
de comprobacin excesivamente complicada o moralmente inalcanzable, no debe paralizar
el trfico ni minar la consistencia de los actos realizados de acuerdo con la normal diligen-
cia. De ah que si la apariencia objetiva y fiable no concuerda con la realidad de las cosas, el
tercero que desconoca dicha discordancia deba ser protegido, mantenindose la eficacia de
su actuacin: lo que en s era slo apariencia, valdr para el tercero de buena fe como si fue-
ra la realidad. No por ello, evidentemente, el perjudicado a consecuencia de esta medida
protectora va a quedar desamparado por el Derecho: quedando a salvo el tercero, podr di-
rigirse contra quien contrat con l (La peculiaridad de nuestro sistema hipotecario fren-
te a los modelos latino y germnico: la publicidad registral como apariencia jurdica, en Anua-
rio de Derecho Civil, nm. 2 [1994], pgs. 21 y ss.).
17 Cfr. La inalienabilidad del dominio pblico, en el nm. 25 de esta REVISTA (1958),
pg. 77.

sobre el demanio por ms que constare inscrito, ser algo compartido

por GONZLEZ PREZ, aunque manifestando su preocupacin al res-
pecto18. Y es que la congruencia con una ortodoxa concepcin del do-
minio pblico dara al traste con la expectativa de los terceros, quienes,
salvo en muy contadas ocasiones, no dispondran de los medios para co-
nocer sobre la demanialidad del bien; porque, en efecto, el dominio p-
blico cualquier dominio pblico, incluso el ms natural, salvo su-
puestos excepcionales no aparece claramente delimitado en la
realidad. Que un terreno sea o no zona martimo-terrestre, por ejemplo,
depende de circunstancias tan contingentes que resulta imposible co-
nocerlo con exactitud, ni siquiera por aproximacin. Por lo tanto, cuan-
do una persona, fsica o jurdica, nacional o extranjera, adquiere en
las zonas del litoral un terreno incluso, edificado, y edificado a veces
por un monumental rascacielos no sabe ni tiene por qu saber que
aquello es dominio pblico. Le bastar con acudir a los Libros del Re-
gistro para verificar si le vende el que es propietario19. Con un agra-
vante, por tanto: que el bien se encontrara inscrito a favor del trans-
mitente como si estuviera dentro del comercio ordinario. Se impona,
en consecuencia deca premonitoriamente, un serio replantea-
miento del tema. Si es preciso, a nivel normativo, a fin de que se pro-
mulguen las disposiciones necesarias para que se respete la seguridad
jurdica y, de este modo, se restablezca el equilibrio entre las prerro-
gativas y las garantas, sin las que no puede hablarse de Derecho ad-
ministrativo.
IV. HACIA LA INTEGRACIN DE CONCEPTOS: APARIENCIA JURDICA, CLASES DE

DOMINIO PBLICO Y REGISTRACIN
Entre las facultades y prerrogativas que las Administraciones P-

blicas ostentan para la defensa de su patrimonio, el artculo 41.1, letra
c), de la Ley 33/2003 seala la de recuperar de oficio la posesin in-
debidamente perdida sobre sus bienes y derechos. Si los bienes y de-
rechos cuya posesin se trata tuvieran la condicin de demaniales, la
potestad de recuperacin podr ejercitarse en cualquier tiempo, mien-
tras que si se trata de bienes y derechos patrimoniales la recuperacin
de la posesin en va administrativa requerir que la iniciacin del pro-
18
Los efectos de la inscripcin de los actos administrativos, en el nm. 74 de esta RE-
VISTA(1974), pgs. 29 y ss.
19
dem, pg. 34, n. 30. Se anticipan desde aqu las diferencias que existiran entre el
puntual razonamiento de GONZLEZ PREZ, para el que la naturaleza de las cosas implicadas
no es, no era, predeterminante, y el que se sigue en adelante.

cedimiento se notifique antes de que transcurra el plazo de un ao,

contado desde el da siguiente al de la usurpacin. Pasado dicho plazo,
corresponder ejercitar la accin pertinente ante los rganos del orden
jurisdiccional civil. El artculo 55 de la Ley, en desarrollo de aquella po-
testad meramente enunciada, discrimina as entre bienes demaniales,
cuya posesin podr recuperarse coactivamente por la Administracin
titular en cualquier momento, y el resto de bienes pblicos, que se so-
meten al tradicional lapso de un ao de ejercicio interdictal. Fjese
cmo el ltimo precepto citado remite, para la recuperacin de esta se-
gunda clase de bienes, si es que se traspasara el lmite anual a contar
desde el despojo, a la justicia civil, sin especificar al interdicto; y es
que, cumplido el ao, se consumira la posibilidad de ejercitar aun tal
recurso posesorio, concerniendo, en su caso, el petitorio20. Para estos
bienes el privilegio, que se sumara a aquellas especialidades que ale-
jan los bienes patrimoniales de la Administracin de la propiedad pri-
vada comn, consistira en ello, y es bastante, por cuanto no estn
afectados al uso general o al servicio pblico (art. 5.1)21.
Pero la autotutela con relacin al dominio pblico no prescribe
nunca, al menos segn la formalidad de la Ley. Sin embargo, esto equi-
valdra a sesgarla en su propsito y significado, digo el de la Ley. En este
sentido, no pueden subestimarse los preceptos previos donde se precave
a los rganos competentes de su obligacin de inscribir los bienes, de-
maniales o no, algo que no se hace precisamente pour la galerie, y as,
de la mejor y coordinada forma, debe interpretarse22. Que en su dicta-
20 Conforme deca CLAVERO ARVALO con respecto a la facultad otorgada a las Corpora-
ciones locales para recuperar sus bienes en la forma establecida en el artculo 404 de la an-
terior Ley de Rgimen Local, tal facultad representa la institucin paralela en el Derecho ad-
ministrativo al interdicto de recobrar en el Derecho privado. Pero no es esto slo; es que
frente al principio de que no caben interdictos frente a la Administracin podra tambin se-
alarse el de que la Administracin, por norma general, no puede ejercer interdictos frente
a los particulares, ya que sustituye ese procedimiento por el de prerrogativa consignado en
el citado artculo 404. Cuando los bienes estn en posesin de particulares por plazo inferior
a un ao, porque debe acudir a la norma jurdico administrativa de la recuperacin de De-
recho pblico, y si ha transcurrido el ao porque ya no tiene plazo, segn el artculo 1.653
de la Ley de Enjuiciamiento civil [de 1881; equivalente al artculo 439.1 de la Ley rituaria ac-
tual], para recobrar la posesin por va interdictal (La recuperacin administrativa de los
bienes de las corporaciones locales, en el nm. 16 de esta REVISTA [1955], pgs. 120-121).
21 Con respecto a los bienes patrimoniales, no se trata de consagrar una prerrogativa por
razn de los fines que inmediatamente la Administracin persigue con esos bienes, sino ms
bien de una prerrogativa que se otorga subjetivamente a la Administracin sin atender es-
pecficamente a los fines que persigue con la afectacin que los bienes poseen. Es una mo-
dalidad ms, en relacin con los bienes patrimoniales, de las singularidades que el Derecho
privado presenta cuando se aplica a la Administracin, incluso cuando sta acta segn la ex-
presin clsica, como una persona privada cualquiera (dem, pgs. 124-125).
22 Cfr., en esta direccin, HORGU BAENA, Bienes pblicos y Registro de la Propiedad,
en Revista Andaluza de Administracin Pblica, nm. 62 (2006), pgs. 41 y ss.; estudio asi-
mismo publicado en DE REINA TARTIRE (coord.), Dominio pblico. Naturaleza y rgimen de los

men al Anteproyecto de Ley, nmero 805/2003, el Consejo de Estado

considerase oportuna la medida desde el punto de vista de la seguridad
jurdica y de la proteccin de los intereses de terceros, certificara el
cambio de panorama; por ms que a continuacin recomendara, con
buen criterio, establecer un plazo transitorio lo suficientemente amplio
como para garantizar el debido cumplimiento de esa obligacin de ins-
cribir, plazo que finalmente se cifrara en cinco aos desde la entrada
en vigor de la Ley, conforme a su disposicin transitoria quinta.
As las cosas, la Administracin no puede pretender avanzar, por su
solo obrar, contra las titularidades particulares institucionalmente de-
claradas, expulsando por medio del expediente de autotutela a quien pu-
blicado en las tablas del Registro para ella no fuera ms que ocupan-
te, ese usurpador interesado al que se refiere el artculo 56 de la Ley
33/2003; ni con mayor razn ejerciendo esa otra prerrogativa de mayor
alcance que supone el deslinde (cfr. arts. 50 a 54 de la Ley)23. Al menos
no donde el sujeto no haya tenido posibilidad de conocer del carcter
demanial del bien, por ser ste en el caso, o, mejor dicho, por perte-
necer a esa categora de bienes pblicos inobjetable e indubitablemente
afectados.
Efectivamente, la clasificacin de los bienes demaniales por su im-
pronta natural, esto es, por la natural apariencia de encontrarse desti-
nados a la satisfaccin de un ostensible inters comn, vendra a con-
traponerse a los bienes singularmente afectados, susceptibles de
destinacin particular por no identificarse de forma inherente con una
especie predefinida de bienes demaniales, siendo respecto de ellos para
los que justamente se habra previsto su inscripcin (si ex novo, inma-
bienes pblicos, Buenos Aires, Heliasta, 2009, pgs. 459 y ss.; CAPOTE PREZ, Dominio pblico
y Registro de la Propiedad, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 2006-1, pgs.
107 y ss. En contra, SERRERA CONTRERAS, Inscripcin de los bienes de dominio pblico, en
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, nm. 697 (2006), pgs. 1975 y ss.; y, con ciertas du-
das, VALCRCEL FERNNDEZ, Consideraciones sobre el acceso de los bienes pblicos al Registro
de la Propiedad, en Justicia Administrativa, nm. extr. 2006, pgs. 107 y ss.
23 La de deslinde es esa potestad, que excede con amplitud de lo posesorio, con que cuen-
ta la Administracin al objeto de definir, sin auxilio judicial, los trminos de sus bienes in-
muebles de otros pertenecientes a terceros cuando los lmites entre ellos sean imprecisos o
existan indicios de usurpacin (art. 50.1). El acuerdo de iniciacin se notificar a cuantas
personas se conozca ostenten derechos sobre las fincas colindantes que puedan verse afec-
tadas por el deslinde, en tanto que la resolucin por la que se apruebe el deslinde se dictar
previo informe de la Abogaca del Estado o del rgano al que corresponda el asesoramiento
jurdico de las entidades pblicas vinculadas a la Administracin General del Estado, y de-
ber notificarse a los afectados por el procedimiento de deslinde y publicarse en legal forma.
Una vez el acuerdo resolutorio del deslinde sea firme, y si resulta necesario, se proceder al
amojonamiento, con la intervencin de los interesados que lo soliciten, y se inscribir en el
Registro de la Propiedad correspondiente. En todo caso, la resolucin aprobatoria del des-
linde ser ttulo suficiente para que la Administracin proceda a la inmatriculacin de los bie-
nes siempre que contenga los dems extremos exigidos por el artculo 206 de la Ley Hipote-
caria (arts. 52 y 53).

triculacin)24. Para los dems, la inscripcin, de ser posible, por los

problemas de delimitacin geofsica que incorporan, no valdra tanto
como el uso y disposicin que se captan de ellos por los sentidos. Des-
pus de tantas vueltas, vendra a receptarse, as, la tesis de PAREJO GA-
MIR en su, vemos ahora, influyente monografa sobre el tema25.
24 Especialmente, para una crtica a la nocin de dominio pblico natural, vid. MARIEN-
HOFF, Tratado de Derecho administrativo, V, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, 1696, pg.
46, y MEILN GIL, El dominio pblico natural y la legislacin de costas, en el nm. 139 de
esta REVISTA (1996), pgs. 7 y ss. Pero ms bien parece una cuestin de mero enfoque, pues
ninguno de ambos autores niega la enorme repercusin de la naturaleza de las cosas, de al-
gunos tipos de ellas, en el rgimen demanial. Comienza advirtiendo el primero, as, que el
dominio pblico no es creacin de la naturaleza: no hay bienes pblicos o por Derecho na-
tural. El dominio pblico es un concepto jurdico; su existencia depende de la voluntad del
legislador. Sin ley que le sirva de fundamento, ningn bien o cosa tendr carcter dominical;
para despus no tener ms remedio que clasificar los bienes demaniales en naturales o arti-
ficiales, no ms sea por el mecanismo para su afectacin (ob. cit., 1743, pgs. 187 y ss.). Res-
pecto de los bienes pblicos que integran el dominio natural sealar, el propio hecho
de asignarles carcter pblico vale automtica afectacin. Dada la naturaleza de tales bienes,
no se requiere acto administrativo alguno que complemente, integre o actualice la ley. Se tra-
ta de una afectacin ministerio legis, que se produce simultneamente con la declaracin
del carcter pblico del bien. En cambio, para las cosas pblicas artificiales, su afectacin
se realiza mediante la creacin del respectivo bien (calle, plaza, cementerio, etc.). El esfuer-
zo discursivo de MEILN (ob. cit., pg. 32) concluye de similar forma: afirmando que el dominio
pblico es decisin positiva y categora histricamente siempre abierta y mutable, lo que
no quiere decir que la condicin natural de los bienes entendida como condicin fsica
no tenga relevancia para el Derecho, con consecuencias directas en relacin con la afectacin,
con la determinacin de los bienes que constituyen el dominio y su deslinde, como de su sub-
sistencia y cesacin [y oponibilidad, mediando inscripcin o no, agregara yo]. Es la misma
conclusin a la que se arriba siguiendo a SAINZ MORENO, cuando destaca que el abandono
del criterio de los bienes de dominio pblico por su naturaleza qued claro en el debate de
la Constitucin. Tanto el Anteproyecto como el Proyecto de Constitucin contenan la frmula
de que en todo caso son bienes de dominio pblico por su naturaleza, la zona martimo-te-
rrestre, las playas, etc., pero la Comisin del Congreso decidi eliminar ese criterio de de-
terminacin. No obstante, es evidente que ciertos bienes de dominio pblico tienen una na-
turaleza ms adecuada que otros para ser bienes demaniales (son los bienes que
histricamente han sido calificados de bienes de uso comn), razn por la cual las leyes los
califican de bienes de dominio pblico por su gnero. En tales casos, cada uno de estos bie-
nes entra en el dominio pblico desde el momento en que rene las caractersticas tenidas
en cuenta por el legislador, sin necesidad, pues, de un acto singular de afectacin. Ahora, como
dice el Consejo de Estado, se llama dominio pblico natural al que lo es por mandamiento
directo de la ley, sin necesidad de afectacin especial. Pueden ser de dominio pblico natu-
ral tanto bienes y realidades de la naturaleza como productos artificiales de la tcnica y el es-
fuerzo humano si as lo declara la ley, como los castillos y murallas (Dictamen nm. 322/97)
(El dominio pblico: una reflexin sobre su concepto y naturaleza, cincuenta aos despus
de la fundacin de la REVISTA DE ADMINISTRACIN PBLICA, en el nm. 150 de esta REVISTA
[1999], pg. 483).
25 Desde el acabado estudio de los antecedentes positivos originarios, en concreto del
importante Real Decreto de 11 de noviembre de 1864, el autor remarcaba que ante el total
silencio que la Ley Hipotecaria de 1861 guard al respecto, la Administracin comprendi que
sus bienes particulares deberan, para su mejor proteccin, acogerse al mecanismo registral
ordinario, y por ello orden, con carcter general, que se inscribieran todos los bienes del Es-
tado y dems Administraciones Pblicas. Simplemente se introdujo una excepcin a esa
obligatoriedad general: la de los bienes que hoy podemos llamar de dominio pblico, pero que
ntese bien, no coincide con lo que entonces se entenda por dominio pblico. A travs de la
enumeracin de dichos bienes que hace el Real Decreto citado, se descubre con una nitidez

Recordando, por su parte, los considerandos de aquel dictamen de

1949, GARCA DE ENTERRA no perder oportunidad para anunciar el
cambio en su posicin, que la autotutela de la Administracin est so-
metida al principio de buena fe, en atencin a la mayor o menor dili-
gencia del ente titular en la defensa de su patrimonio, pero tambin al
de apariencia, en trminos afines a los destacados26.
No parece acertado subraya el maestro cntabro

decir que en las resoluciones administrativas referentes al
dominio pblico la Administracin acta una verdadera
ius vindicatio. No est as construido nuestro ordena-
miento positivo, simplemente, y es bueno que no lo est,
estimo ahora sin reservas. La institucin del Registro de
la Propiedad y su conexin sustancial con la garanta ju-
dicial que requiere para asegurar su esencial funcin de
seguridad en el trfico no son disponibles por meras re-
soluciones administrativas
Obsrvese, adems, que la argumentacin operaba
slo con supuestos principios formales de Derecho Ad-
pasmosa, la intencin de esas disposiciones. Lo que se exclua del mbito del Registro, dis-
pensndoles de la obligacin general de inscripcin, eran ciertos bienes respecto de los cua-
les nadie poda razonablemente dudar acerca de su carcter pblico, y que, consiguientemente,
en relacin con ellos, era superflua a todas las luces, su inscripcin. Esto era, a su juicio, lo
que constitua el autntico nervi de la cuestin. La profunda y ltima dispensa de estos
bienes no habra sido otra que la ostensibilidad general que los caracteriza; el hecho de que
ellos, por s, lleven impresa su condicin de pblicos. En este tipo de bienes, la demanialidad
se revela por s sola; es pblica y notoria; tiene por fuerza que herir los sentidos. As es como
nadie puede ignorarla, y as es como es intil su inscripcin en el Registro, porque el asien-
to registral no puede aadir nada nuevo, ninguna fuerza especial a lo que ya de por s poseen
(Proteccin registral y dominio pblico, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1975, pgs.
169-170).
El artculo 1 del Real Decreto de 11 de noviembre de 1864 estableca que los bienes mue-
bles y los derechos reales que posean o administraban el Estado como las, por entonces, lla-
madas Corporaciones civiles, y se hallaban exceptuados o deban exceptuarse de la venta
con arreglo a las leyes desamortizadoras, deban inscribirse desde luego en los registros de
la propiedad de los partidos en que radicaren. La regla, no obstante, se eluda para deter-
minada clase de bienes, exactamente los que pertenecieran tan solo al dominio eminente del
Estado, y cuyo uso es de todos, como las riberas del mar, los ros y sus mrgenes; las carre-
teras y caminos de todas clases, con exclusin de los de hierro; las calles, plazas, paseos p-
blicos y ejidos de los pueblos, siempre que no sean terrenos de aprovechamiento comn de
los vecinos; las murallas de las ciudades y plazas; los puertos y radas, y cualesquiera otros bie-
nes anlogos de uso comn y general (art. 3); excepcin que se mandaba mantener hasta que
alguno de estos bienes cambiare de destino entrando en el dominio privado del Estado, de
las provincias, de los pueblos o de los establecimientos pblicos.
26 Cfr. Inscripcin registral y facultades de recuperacin posesoria por la Administracin,
en Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 129 (2006), pgs. 117 y ss.; publicado
tambin en el Libro Homenaje al Profesor Manuel Amors Guardiola, II, Madrid, Colegio de
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 2006, pgs. 2295 y ss.; y como Apn-
dice III en la cuarta edicin de sus mencionados Dos estudios sobre la usucapin en Derecho
Administrativo (Madrid, Civitas, 2007). Aqu se cita por la primera de tales referencias.

ministrativo, sin siquiera aludir a la institucin esencial

del Registro de la Propiedad ni tampoco a la funcin cen-
tral del sistema judicial en la articulacin y desarrollo de
una sociedad libre y abierta. Ms an cuando resulta que
la reivindicacin de los poderes exorbitantes para la Ad-
ministracin que se reclaman intenta justificarse en sim-
ples principios formales cuya entrada en juego, casi por
hiptesis, tiene lugar cuando la propia Administracin
ha dejado de utilizar la diligencia normal de cualquier
propietario en el cuidado de sus bienes y en la seguridad
y defensa de sus derechos, en este caso, adems, cuando
la Administracin ha desatendido la obligacin formal
que la incumbe de inscribir sus bienes en el Registro de
la Propiedad y de vigilar diligentemente la posesin or-
dinaria de sus bienes. Se tratara, pues, al menos en la ma-
yor parte de los casos, de intentar corregir con poderes ex-
peditivos apoyados en una dogmtica posicin jurdica
superior la laxitud de su gestin patrimonial ordinaria, la
falta de la diligencia ordinaria en su propia gestin pa-
trimonial, de la diligencia que a los dems sujetos del or-
denamiento se les exige con el standard de conducta cl-
sico del buen padre de familia y con la proteccin de las
posesiones contrarias. El trfico patrimonial ordinario y
los valores e intereses que en el mismo se apoyan parece
evidente que no pueden justificar la irrupcin brusca y au-
toritaria de una supuesta potentior persona que altera su
ritmo y sus leyes ordinarias, qua nominor leo, porque me
llamo len, simplemente27.
El Derecho pblico de cosas no se encontrara, despus de todo,

tan alejado del privado, lo que debe anotarse en el haber de la Ley
33/2003, y en favor, no cabe duda, del ciudadano. Pero sin revoluciones.
En lo tocante al dominio pblico natural, en cualquier caso, y en el ar-
tificial, cuando no exista asiento contradictorio en el Registro, la Ad-
ministracin podr seguir actuando el expediente de recuperacin po-
sesoria, y sin limitaciones temporales. En ambas hiptesis seguir
siendo el ius possidendi, el ttulo demanial el que justifique sus actua-
ciones y el que venga a protegerse por el procedimiento28. La correccin
27 dem, pgs. 142-143.

28 A ttulo justificativo, no estara de ms aqu recordar las palabras de PAREJO, con pres-
cindencia de su visin superadora en torno a lo que debe entenderse por dominio pblico. Dice
as: cuando la Administracin acta la polica del dominio pblico no se est limitando en

que realiza GARCA DE ENTERRA a su planteamiento anterior no pasa, en-

tonces, en el estricto aspecto posesorio, de moderada, y forzada por un
contexto donde la registracin se introduce en el estatuto del dominio
pblico como factor de componente aplicacin. El autor concluye, as,
distinguiendo tres situaciones desde el anlisis de los deslindes efec-
tuados o a efectuar por la Administracin sobre sus bienes demaniales:
1. El reconocimiento de un rgimen especialmente

enrgico de recuperacin por la Administracin de aque-
llos bienes demaniales que constituyen gneros fsicos
reservados en exclusiva a la Administracin y que, por
ello, son insusceptibles de apropiacin privada (costas,
aguas); aqu tiene pleno sentido la prevalencia de las re-
soluciones administrativas de deslinde (sin perjuicio de su
plena recurribilidad jurisdiccional tanto en va conten-
cioso administrativa como en la civil) respecto de las ins-
cripciones registrales existentes en favor de titularidades
dominicales privadas, dado que tales titularidades no son
admitidas por la Ley sobre dichos espacios naturales.
2. La negacin de esa fuerza innovativa y correc-
tora sobre las titularidades privadas amparadas en el Re-
gistro de la Propiedad en los supuestos de deslindes del
demanio constituido por bienes que, en su gnero, son
perfectamente susceptibles de propiedad privada; en es-
tos casos la Administracin no puede pretender que sus
decisiones de deslinde puedan por s solas prevalecer so-
realidad a ejercer facultades de propiedad segn la funcin social de sta (ms bien habra
que decir: no ejerce tanto facultades de propiedad, no acta tanto como propietario), cuan-
to ejerciendo la competencia que le otorga el ordenamiento jurdico para el servicio del in-
ters general. Es errneo intentar explicar de forma distinta algo que es claro: la Admi-
nistracin sirve aqu tambin al inters general y para eso se le atribuyen competencias.
Explicar este fenmeno que es tan difano de una forma indirecta, reduciendo la Adminis-
tracin a un sujeto dominical que ejerce derechos y los ejerce en beneficio del inters gene-
ral a travs de la funcin social de la propiedad encuentra un obstculo difcilmente salva-
ble: la de forzar y, por tanto, distorsionar la categora de la funcin social de la propiedad, la
cual est prevista justamente para funcionalizar posiciones de los sujetos ordinarios del De-
recho, que en otro caso no tendran por qu perseguir el inters pblico. Y contina: esto
no significa que exista incompatibilidad entre la posicin de la Administracin en cuanto ejer-
ciente de la competencia de polica del dominio pblico y su posicin como propietaria de
los bienes que otorgan soporte al dominio pblico, porque, para que pueda constituirse el do-
minio pblico con toda normalidad, ser necesario que el bien correspondiente sea extrado
del trfico jurdico privado, es decir, que sea expropiado total (caso de encontrarse en manos
de un sujeto ordinario del Derecho) o parcialmente (de bastar un derecho real limitado so-
bre la cosa que sea suficiente para realizar el inters general correspondiente) (Los bienes
pblicos en el Derecho espaol, con especial referencia al rgimen de los de carcter dema-
nial, en DE REINA TARTIRE [coord.], ob. cit., pg. 38).

bre las titularidades registrales privadas sobre los mis-

mos bienes, sino que est gravada con la carga de tener
que impugnar ante el juez civil tales titularidades regis-
trales, exactamente como cualquier otro sujeto de Dere-
cho, dada la proteccin general de los Tribunales con que
estn situadas las inscripciones registrales.
3. En todos los casos, salvo los del demanio natural
ataente a gneros fsicos completos, en los cuales la ins-
cripcin de titularidades privadas es un error objetivo, y
por tanto corregible por el deslinde administrativo, sin ne-
cesidad de acudir al proceso judicial, las inscripciones
registrales de titularidades privadas sobre porciones de su-
puestas pertenencias demaniales no son rectificables por
las resoluciones puramente administrativas de los co-
rrespondientes deslindes, debiendo acudir la Adminis-
tracin si pretende tener derechos sobre tales bienes al jui-
cio civil declarativo, como cualquier particular29.
V. POSESIN ADMINISTRATIVA Y AFECTACIN
La razn de los argumentos formulados obliga a considerar la po-

sesin administrativa en su verdadera autonoma. La diligencia de la
que nos habla GARCA DE ENTERRA para fundamentar su cambio de
opinin puede llevarse un paso ms lejos, en la medida en que existen
criterios que limitan la potestad de autotela ms all del condicionan-
te registral. En Derecho comn, la posesin es ante todo materialidad,
con independencia de la visin que se mantenga sobre la calidad de la
voluntad, eso s, mayormente excluyente que debe acompaarla. Con
ello se pretende advertir que por lgica slo se puede recuperar aque-
llo que se ha perdido, por lo que la prerrogativa de autodefensa, aun so-
bre los bienes demaniales, debe hallar en ello un lmite de imprescin-
dible comprensin. Es decir, la articulacin del expediente prejuzga
sobre la existencia de una efectiva afectacin. Es ste el instituto con-
dicionante que late tras el requisito de pblica posesin que han veni-
do exigiendo, a pesar de todo, nuestros tribunales, con vistas a la con-
validacin de la recuperacin de oficio practicada30.
29
Inscripcin registral, cit., pgs. 140-141.
30
Para una completa seleccin de los precedentes habidos en la materia, a partir del
concreto supuesto de hecho analizado en cada caso, vid. CUADRADO ZULOAGA, La prueba de
la posesin pblica como requisito para ejercitar la potestad administrativa de recupera-
cin de sus bienes, en Actualidad Administrativa, nm. 6 (2005), pgs. 716 y ss.

Cimentada de ordinario esta lnea jurisprudencial en torno a las

actuaciones de los ayuntamientos, la Sala Tercera del Supremo tiene es-
tablecido que:
Dada la naturaleza privilegiada de estas facultades,

en cuanto que por medio de las mismas se posibilita la ob-
tencin de algo que sin la intervencin de los Tribunales
no podra conseguirse, evitando a sus titulares tener que
pretender jurisdiccionalmente la definicin y proteccin
de sus derechos y colocando a sus destinatarios en la pre-
cisin de hacerlo ellos si quieren que los suyos sean de-
finidos y protegidos, as como por el carcter estricta-
mente posesorio de que gozan, constitutivas en esencia de
una autntica accin interdictal actuada y decidida por la
propia autoridad de las Corporaciones Locales, por la
que no se prejuzga cuestin alguna de propiedad, que
podr no obstante plantearse despus judicialmente, ha
sido constante y reiterada en exigir para su vlido ejerci-
cio, por una parte, la existencia de una prueba suficien-
te, mas sin necesidad de que sea exhaustiva, que de-
muestre tal posesin administrativa o uso pblico, sin
perjuicio de la verdadera naturaleza de la titularidad do-
minical, y por otra, la concurrencia de la condicin de
detentador en el administrado contra el que la actuacin
recuperatoria se dirija, de suerte que tales posesin o uso
pblico hayan sido usurpados o perturbados por l, re-
quisitos con o sin cuya concurrencia estar acomodado o
no a Derecho el unilateral obrar de la Administracin y,
respectivamente, resultar obligado el mantenimiento o
la anulacin de los concretos actos en que se haya tra-
ducido (el destacado me pertenece)31.
En este punto, indefectiblemente, debe volver a plantearse la dis-

tincin entre dominio natural y aquellos bienes afectos de destinacin,
31 Sentencia de 4 de enero de 1991 (RJ 1991\559), que cita, a su vez, las SSTS de 9 de mayo
de 1989 (RJ 1989\3853 y 4092), y stas, por su parte, a las de 22 de noviembre de 1985 (RJ
1986\478), 8 de mayo y 31 de julio de 1986 (RJ 1986\3054 y RJ 1986\7063). Pueden mencio-
narse tambin las SS de 5 de marzo de 1980 (RJ 1980\2065), 13 de octubre de 1981 (1981\4141)
y 3 de junio de 1985 (1985\3201). Y, mucho ms anteriores, de las de 25 de enero, 22 de abril
y 18 junio de 1968 (RJ 1968\1117, 2235 y 3285), 20 y 29 de marzo y 5 de diciembre de 1969
(RJ 1969\1713, 2372 y 5655) y 27 de enero y 4 de julio de 1970 (RJ 1970\230 y 3454). En mu-
chas de ellas se refiere expresamente la posesin administrativa, tal y como se ha subraya-
do en el texto, como presupuesto del procedimiento administrativo interdictal.

ms que artificial, especfica. Para los integrantes del primero, el re-

quisito se cumplira, por razn de su natural ostensibilidad; para los se-
gundos, debe aportarse, y constar en el expediente, prueba suficiente no
de la afectacin, cuya formalidad puede, como es en algn modo fre-
cuente, no haber terminado concretndose en los hechos, sino de ese
uso o destino pblico al que atiende. Si es as, puede decirse que la
posesin administrativa, en cuanto tal existe, con una fisonoma pro-
pia, en la que el corpus se traduce en la materialidad del objeto pbli-
co de afectacin, mientras que el animus, si se ve, salvando mil dis-
tancias, es en la intencin indubitable del ente competente de disponer,
primero, y mantener, vigilante despus, el bien acorde a su destino. El
expediente de recuperacin posesoria protegera slo y exclusivamen-
te, una vez librado el eventual aunque muy probable impedimento de
la publicidad registral (cfr. arts. 1 y 38 LH) que, si lo es, es por la di-
mensin posesoria con la que el principio registral de legitimacin se
disea en el ordenamiento espaol, con antecedentes en el sistema sui-
zo, ese derecho de posesin (ius possessionis) de naturaleza patri-
monial y pblica, nacido al amparo de un estado de hecho (factum
possessionis) representado por la efectiva, que no necesariamente con-
sumada, afectacin. Ni siquiera para los bienes demaniales podra ejer-
citarse la potestad sin la aplicacin efectiva de la nocin; la afectacin,
en definitiva su demanialidad, se exigira pblica al tiempo del despo-
jo o usurpacin, aunque luego el procedimiento de autotutela pueda im-
petrarse despus del ao de ocurrido el acto desposesorio. Por el me-
dio se articulara la defensa de una clase de posesin, la administrativa,
cuya mentada especialidad se cifrara en su no constriccin al plazo
anual de ejercicio.
Al hilo de esto, cabe recordar con MARIENHOFF que para que la afec-
tacin surta sus efectos el bien o cosa debe hallarse librado al uso p-
blico en forma efectiva y actual. Ello es fcilmente explicable y com-
prensible, pues si no hay uso pblico efectivo y actual, falta uno de los
elementos esenciales integrantes de la nocin de dominicalidad: el te-
leolgico o finalista. La dominialidad deriva del uso pblico. Por eso re-
sulta exacta y cita la observacin de LAURENT, segn el cual some-
ter al rgimen del dominio pblico una cosa sobre la que el uso pblico
an no se efecta, implicara hacer que el efecto preceda a la causa, lo
que es inconcebible32. El criterio, sin embargo, nicamente lo refiere
a los bienes artificiales declarados pblicos, pero no comprende a los
bienes naturales declarados pblicos, dado que respecto de estos
ltimos la atribucin de su carcter dominial implica simultnea o au-
32 MARIENHOFF, ob. cit., 1745, pg. 196.

tomtica afectacin; trtase de una afectacin ministerio legis que no re-

quiere acto administrativo alguno que la complemente o integre33.
Bien mirado late algo similar tras la nocin de lamnagement sp-
cial acuada en el seno de la doctrina francesa, que no es ms que una
adecuacin especfica del bien, a nivel material, al servicio o uso pblico
al que va a destinarse34. Se trata de un concepto, seala FRANCH I SA-
GUER, que no parece ajustarse exactamente a ningn trmino jurdico
propio de nuestro ordenamiento35. La autora, no obstante, logra tras-
ladar su significado al transcribir parte de la sentencia del Tribunal
Supremo de 27 de noviembre de 1985, donde, luego de subrayar que,
tratndose del dominio pblico, el criterio determinante consiste en
la afectacin o vinculacin al servicio pblico; a tal efecto puede alu-
dirse, como nota bsica, a la necesidad de que exista una relacin de in-
mediatividad respecto a la actividad administrativa de tal forma que el
ente titular consiga sus fines mediante la construccin, adaptacin y
conservacin del bien, y que as se convierta en objeto directo de su ac-
tividad administrativa o que el bien est afectado a un servicio esen-
cialmente y juegue un papel importante36.
33
Ibidem.
34
Cfr. FRANCH I SAGUER, Imbricacin del dominio pblico y privado, en el nm. 139 de
esta REVISTA (1996), pg. 435. Con amplsima cita de fuentes, BARCELONA LLOP expone cmo
fue el proceso de gestacin del concepto: girando la afectacin sobre los conceptos de uso
y servicio pblico, si bien el primero no se consolida hasta los aos treinta, en un momento
dado deja de aparecer como el nico elemento a considerar en la determinacin de la de-
manialidad. En efecto, progresivamente fue perfilndose un criterio adicional que acab por
instalarse de manera definitiva en el rgimen jurdico del dominio pblico. LATOURNERIE en
su condicin de Comisario del Gobierno, alguna aislada decisin de la jurisdiccin admi-
nistrativa y WALINE en sede doctrinal, haban ido trazando un camino que la Comisin de Re-
forma del Cdigo Civil amojon en 1947 al afirmar que, para predicar su demanialidad, y siem-
pre salvo disposicin legal en contrario, los bienes de servicio pblico deban estar adaptados
exclusiva o esencialmente a las finalidades particulares del servicio; la afectacin pura y sim-
ple no era as suficiente, al menos para los bienes mencionados. La idea caus pronto mella
en alguna jurisprudencia civil y administrativa, para hacer cumbre en el importante arrt So-
cit Bton, de 19 de octubre de 1956, en el que por vez primera el Consejo de Estado acoge
de manera expresa la nocin de amnagement spcial en relacin con los bienes afectados a
un servicio pblico, acogimiento extendido, desde el asunto Berthier, de 22 de abril de 1960,
a los bienes de uso pblico. De este modo, se incrust en el seno del criterio de la demania-
lidad una regla que, ntese bien, nace con pretensiones restrictivas. Si la afectacin no es su-
ficiente para determinar que un bien es de dominio pblico sino que hace falta para ello
algo ms, la consecuencia lgica parece ser la de una mayor continencia a la hora de afirmar
la demanialidad de un bien en particular (Novedades en el rgimen jurdico del dominio
pblico en Francia, en el nm. 137 de esta REVISTA [1995], pgs. 553-554). A continuacin
da noticia de la aplicacin, verdaderamente dispar, que la frmula ha tenido hasta nuestros
das.
35 dem, pg. 424, n. 23.
36 Afectacin y desafectacin de los bienes y derechos pblicos, en DE REINA TARTIRE
(coord.), ob. cit., pgs. 212-213. La referencia de la sentencia, por supuesto de la Sala Terce-
ra, es RJ 1985\6505.


Gabriel de Reina Tartiére - Dominio Público y Posesión. Hacia El Cambio de Un Paradigma

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

Gabriel de Reina Tartiére - Dominio Público y Posesión. Hacia El Cambio de Un Paradigma

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

06-DE REINA.

qxp:RAP 5/4/10 09:49 Pgina 179

DOMINIO PBLICO Y POSESIN:

GABRIEL DE REINA TARTIRE

I. INTRODUCCIN.II. LA CONSIDERACIN DE LOS BIENES PBLICOS DESDE LA CONCEPCIN OBJETI-

Palabras clave: posesin; dominio pblico; derechos reales administrativos.

Revista de Administracin Pblica

DOMINIO PBLICO Y POSESIN: HACIA EL CAMBIO DE UN PARADIGMA GABRIEL DE REINA TARTIRE

Revista de Administracin Pblica

DOMINIO PBLICO Y POSESIN: HACIA EL CAMBIO DE UN PARADIGMA GABRIEL DE REINA TARTIRE

II. LA CONSIDERACIN DE LOS BIENES PBLICOS DESDE LA CONCEPCIN OB-

En su monografa sobre la posesin, y desde las fuentes romanas,

la Sociedad Literaria y Tipogrfica, 1845, 9, pg. 66.

drid, Revista de Legislacin, 1910, pg. 18.

Revista de Administracin Pblica

DOMINIO PBLICO Y POSESIN: HACIA EL CAMBIO DE UN PARADIGMA GABRIEL DE REINA TARTIRE

tud, mantenerse en su ocupacin por la fuerza. Lo mismo sucedera con

Parto del principio expresaba de que la nocin

3 dem, pg. 56.

Revista de Administracin Pblica

DOMINIO PBLICO Y POSESIN: HACIA EL CAMBIO DE UN PARADIGMA GABRIEL DE REINA TARTIRE

tados son objeto de comercio y de propiedad; pero mien-

Revista de Administracin Pblica

DOMINIO PBLICO Y POSESIN: HACIA EL CAMBIO DE UN PARADIGMA GABRIEL DE REINA TARTIRE

dumbres, la estipulacin, etc.5.

En su segundo, pero igual de trascendente, trabajo se centra en la

En tanto que para la teora objetiva:

pus, y el paralelismo que sostengo entre la posesin y la propiedad, encuentran en la

Revista de Administracin Pblica

DOMINIO PBLICO Y POSESIN: HACIA EL CAMBIO DE UN PARADIGMA GABRIEL DE REINA TARTIRE

En funcin de esta segunda teora, siempre que habiendo entrado en

Revista de Administracin Pblica

DOMINIO PBLICO Y POSESIN: HACIA EL CAMBIO DE UN PARADIGMA GABRIEL DE REINA TARTIRE

Sabido es, sin ir ms lejos, que en muchos casos pue-

de la propiedad bajo el punto de vista histrico, y llega la independencia doctrinal. La po-

Revista de Administracin Pblica

DOMINIO PBLICO Y POSESIN: HACIA EL CAMBIO DE UN PARADIGMA GABRIEL DE REINA TARTIRE

es lcito con arreglo a Derecho, y que sabindolo lo quie-

Con tales palabras no se crea que el autor se aleja de la visin del

9 dem, pgs. 220-221.

Revista de Administracin Pblica

DOMINIO PBLICO Y POSESIN: HACIA EL CAMBIO DE UN PARADIGMA GABRIEL DE REINA TARTIRE

sesin. Lo provisional no est en su lugar ms que all donde la si-

III. LA POSESIN EN LA VISIN TRADICIONAL ACERCA DEL DOMINIO PBLICO

Segn la teora objetiva, en resumen, los bienes del dominio pblico

11 dem, pg. 68.

Revista de Administracin Pblica

DOMINIO PBLICO Y POSESIN: HACIA EL CAMBIO DE UN PARADIGMA GABRIEL DE REINA TARTIRE

Interesa destacar dcese tal potestad de la nor-

Revista de Administracin Pblica

DOMINIO PBLICO Y POSESIN: HACIA EL CAMBIO DE UN PARADIGMA GABRIEL DE REINA TARTIRE

Por tanto, siendo bienes de dominio pblico, la Administracin

Revista de Administracin Pblica

DOMINIO PBLICO Y POSESIN: HACIA EL CAMBIO DE UN PARADIGMA GABRIEL DE REINA TARTIRE

digo, del mismo hecho de la posesin; en otras palabras, su ttulo de

14 Como para la interposicin de los interdictos se requiere que no haya transcurrido

Revista de Administracin Pblica

DOMINIO PBLICO Y POSESIN: HACIA EL CAMBIO DE UN PARADIGMA GABRIEL DE REINA TARTIRE

ta la expulsin de quienes los puedan estar ocupando, bienes del do-

16 Como enfatiza GORDILLO CAAS, la teora de la apariencia parte, en la encrucijada

entre la seguridad esttica o seguridad de los derechos y la seguridad dinmica o seguridad

Revista de Administracin Pblica

DOMINIO PBLICO Y POSESIN: HACIA EL CAMBIO DE UN PARADIGMA GABRIEL DE REINA TARTIRE

sobre el demanio por ms que constare inscrito, ser algo compartido