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Opinin sobre Jakobs del Prof. Parma (Publicado en Alemania).

Mi inters por indagar el pensamiento de Gnther Jakobs surgi a


colacin de la lectura del libro La imputacin objetiva en el derecho penal
(Civitas, 1996, Madrid). De este libro me atrajo muy especialmente el prlogo
que practica el autor pues all a mi juicio- sintetiza todo su pasado y su futuro:
el mundo social no est ordenado cognitivamente, sino de un modo normativo,
sobre la base de competencias, y el significado de cada comportamiento se
rige por su contexto. Apunta aqu a delimitar comportamiento socialmente
adecuado o inadecuado. Me pareci ver en este libro el espritu aguerrido de
Welzel hecho carne, ms no su pensamiento. Algo me revelaba un desenlace:
el discpulo haba decidido enterrar al Maestro.

Las lecturas de principios de los noventa sobre Jakobs no me haban


motivado, pero s este libro donde apareca el dogmtico en una agitada
dimensin. El texto Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho
penal funcional (Civitas, 1996, Madrid), me hizo conocer la otra cara de
Jakobs. Lo que sera a la postre parte importante de los cimientos del Derecho
Penal del enemigo. En 1997 publiqu Culpabilidad Lineamientos para su
estudio- (EJC, 1997, Mendoza). En Agosto del ao 2000 Jakobs visita
Mendoza dando una serie de conferencias all tomo un intenso contacto
personal con este autor. Su fuerte personalidad me mueve a escribir: El
pensamiento de Gnther Jakobs (EJC, 2001, Mendoza) cuya extensa primera
edicin se agota prontamente. Si bien el libro puede ser considerado
Jakobsiano fijo en el mismo dos marcadas disidencias: el concepto de
persona y de culpabilidad. Veo en estos dos tpicos los puntos dbiles de su
sistema, una faz deshumanizada que Jakobs seguir profundizando con el
tiempo. Prontamente publico La prohibicin de regreso en Gnther Jakobs
(EJC, 2004, Mendoza) donde aparece otro cuestionamiento: el vaciamiento
tico que Jakobs practica en este instituto. Aparte de las publicaciones
aparecidas en Argentina (Cdigo Penal Comentado -Tres tomos-,
Mediterrnea, 2005, Crdoba) distintos libros y artculos se publican en: Per
(Derecho Penal Posmoderno, ARA, 2005, Lima); Colombia (Jakobs o Roxin:
Quin es el enemigo?; Andrs Morales, 2008, Bogot); Bolivia (Derecho
Penal Convexo, el original, 2008, La Paz), Mxico, Chile, etc..

En todo este trnsito confieso que mis lecturas sobre Jakobs han
sido muchas. En todo este tiempo insisto que no ha sido poco- Jakobs ha
despertado en mi adhesiones, contradicciones, revelaciones, fuertes
discrepancias, prudentes admiraciones y decepciones. Quirase o no, bien o
mal... me ha enseado a pensar ...
Idea de derecho penal del enemigo.

El derecho penal del enemigo no es ms que otro refrito. Una


vuelta de tuerca ms al totalitarismo. Por lo que se puede afirmar sin temor
alguno que se trata de una idea agotada en s misma. Propuesto
acadmicamente por Jakobs en 1985 obtuvo su partida de nacimiento en el
ao 2001. Su resurgir guarda ligazn con la expansin del derecho penal, con
el punitivismo y el derecho penal simblico. Es as un no derecho penal que
sirve funcionalmente al poder econmico.

En lo prstino el Derecho Penal del Enemigo (D.P.E.) es la negacin


del derecho y de la persona. En palabras ms simples el DPE del enemigo
podra asignarle la calidad de ciudadano a un sujeto y luego quitrsela para
equipararlo a un animal peligroso1. Jakobs tiene por cierto que el individuo
puede perder por su conducta el status de ciudadano la exclusin en una
sociedad libre, dice con claridad, es siempre autoexclusin. Es as entonces
que ste Profesor radicaliza uno de los dogmas bsicos del liberalismo: la idea
de prestacin (Leistungsgedanken). Aqu el sujeto no se decide por su origen
sino por sus prestaciones. Lo que sera el ncleo duro de la personalidad
jurdica, por ejemplo la dignidad humana, no debe poder anularse por la
posicin de portador de derechos humanos innatos e inalienables. Es decir
lleva la idea de prestacin (liberal) a lo mximo haciendo desaparecer el
paternalismo y lo que ha venido en llamarse la inalienabilidad de los derechos
humanos.

Esta relacin de seres humanos con animales o monstruos se ha


posmodernizado.

Veamos: En la tesis de Schmitt la poltica aparece como va


necesaria para modificar el derecho vigente y ajustarlo a las necesidades o
intereses actuales de los ciudadanos en confrontacin con el enemigo.De este
modo, Schmitt y Hobbes coinciden en el criterio legitimador del derecho, y as
lo expresa con claridad el autor alemn al decir que Hobbes ha afirmado una y
otra vez que la soberana del derecho significa nicamente la soberana de los

1
Ver palabras usadas por Gnther Jakobs en Diario La Nacin, Argentina de fecha 26 de Julio de 2006. Tambin
ampliado en Villamor Luca, Fernando; Una aproximacin al derecho penal del enemigo, Editorial Popular, La
Paz Bolivia, 2007.
hombres que imponen las normas jurdicas y se sirven de ellas, que el imperio
de un ordenamiento superior no es ms que una frase vaca sino posee el
sentido poltico de que determinados hombres pretendan gobernar, sobre la
base de este ordenamiento superior, sobre personas de un ordenamiento
inferior

Lo poltico se define, segn Schmitt, como una decisin constitutiva


y polmica, ya que por medio de ella se determinan los contenidos en torno a
los cuales se va a configurar la identidad de un pueblo; a la vez es polmica
porque a travs de ella se establece lo poltico como relacin amigo-enemigo,
que se produce tanto hacia el exterior, en la relacin con otros pueblos y/o
Estados, como hacia el interior, frente a aquellos que no comparten o respetan
la identidad concreta y especfica del Estado.

El enemigo poltico no necesita ser moralmente malo, simplemente


es el otro, el extrao y para determinar su esencia basta con que sea
existencialmente distinto en un sentido particularmente intensivo

A partir de estos conceptos Jakobs elabora la idea de derecho penal


del enemigo separndolo de un derecho penal del ciudadano, sosteniendo que
el primero se aplica slo a pocos casos y no debe contaminar al segundo.-Para
clarificar ms aun Ciudadano y Enemigo son trminos antagnicos.

Silva Snchez ha pretendido mitigar estos virulentos conceptos de


Jakobs interpretndolo favorablemente. Entiende Silva que el "enemigo" de
Jakobs conserva aun su "status civitatis", por tanto se le restringen algunos
derechos, ya que la "enemistad" no es absoluta. Que no se lo trata como un
animal peligroso y que el trmino no persona debe ser interpretado ms all del
nominalismo por lo que se trata solamente de adelantamiento de la
intervencin, no limitacin de pena y limitacin de garantas procesales2.

Lo tangible y veraz, es que Jakobs propone un derecho penal


autoritario que puede dar respuestas a los casos extremos (terrorismos, etc)
donde las herramientas del derecho penal del ciudadano (el liberal) seran
insuficientes. De esta manera el Derecho penal del enemigo se caracteriza por
tres elementos: en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la
punibilidad, es decir, que en este mbito la perspectiva del ordenamiento
jurdico-penal es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de
como es lo habitual- retrospectiva (punto de referencia: el hecho cometido).
En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas:

2
Silva Snchez, Jess-Mara; "Los indeseados como enemigos", www.criminet.ugr.es; 31/01/07.
especialmente, la anticipacin de la barrera de punicin no es tenida en cuenta
para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar,
determinadas garantas procesales son relativizadas o incluso suprimidas.

El discurso encubre un inequvoco peligrosismo (obviamente, a


priori) donde la estigmatizacin del caso como enemigo responde ms al autor
que al hecho (aunque tiene la franqueza de no disimularlo). Una vez
establecido como derecho penal del enemigo no existen herramientas jurdicas
para poder salirse de tal estigmatizacin, se trata de un camino sin retorno.

El enemigo y Derecho Penal del enemigo

En la academia moderna se ha inventado un espejo que al colocar


un ser humano frente a l devuelve la imagen del enemigo. Pawlik, sin
tapujos, dice que es el Islam. Leyes de diversos pases (Italia, Inglaterra, etc.)
dan cuenta que es el inmigrante ilegal (en su mayora latinoamericano,
asitico o africano).

El profesor Jakobs relata que los enemigos son individuos que en


su actitud de vida, econmica o incorporndose a una organizacin, se han
apartado del Derecho presumiblemente de un modo duradero y no slo de
manera incidental. As, de esta forma no garantizan la mnima seguridad
cognitiva de un comportamiento personal y demuestran ste dficit por medio
de su comportamiento. Se trata de individuos que pertenecen a organizaciones
terroristas, de narcotrfico, de trfico de personas, etc. Puede verse entonces
que estos infractores son analizados maniqueamente por el Profesor Alemn,
que sin ningn sustento comprobable les asigna un estado a personas que
han cometido un delito determinado. Con el apotegma jakobiano si se trat de
un solo hecho (de terrorismo por ejemplo) ya esa condicin de enemigo le cabe
igual, sin perjuicio de otras valoraciones, las cuales de suyo- concentran en
manos del instructor un poder desmesurado y antigarantista.

Con base en Hegel dir: El mandato del derecho es por tanto: s


una persona y respeta a los dems como personas3.

En sntesis, este derecho penal del enemigo sostiene: a) el


adelantamiento de la punibilidad: b) la falta de una reduccin de la pena
proporcional; c) la supresin o el debilitamiento de las garantas procesales; d)
el desapego de los tratados internacionales de Derechos Humanos y de
Tribunales Internacionales.

3
Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional; Jakobs, G.; pg. 39, Editorial Civitas,
ao 1996.
La idea del DPE se contrapone al status del ciudadano. De all que
Jakobs propugne que sea situado en una posicin autnoma4.

Slo el ciudadano se encuentra vinculado con el derecho. Por eso el


delito de un ciudadano es un desliz reparable, una cuestin normal5, pues el
criminal (lase normal) tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad. En
esta inteligencia, Silva Snchez explica que el trnsito del ciudadano al
enemigo se ir produciendo por la reincidencia, la habitualidad, la
profesionalidad delictiva y, finalmente, la integracin en organizaciones
delictivas estructuradas6. Esta situacin de peligrosidad real segn ste
Maestro- debe ser enfrentada de un modo expeditivo, eficaz.

El enemigo de Europa segn Pawlik y por extensin para parte de


la academia en los tiempos que corren, tiene nombre y apellido: terrorismo
islmico. As se refiere Pawlik haciendo fuertes consideraciones referidas a la
guerra que plantea el terrorismo internacional, apegndose a las ideas
bsicas de Carl Smith. Sostiene Como fundamentacin me permito remitirme a
las dos conclusiones principales... Primero: si el terrorismo representa un
equivalente funcional de la tradicional guerra de Estados, no es posible
soslayar lo que esta conclusin encierra: la lucha contra este terrorismo apenas
tendr lugar sin normas que contengan elementos del derecho de la guerra o
similares a stos. Segundo: dado que el terrorismo se caracteriza por su
renuncia a toda forma simtrica de lucha, el sistema de reglas que se busca no
podr ser de la especie del clsico derecho internacional de la guerra ni de la
del actual derecho internacional de los conflictos armados no internacionales,
que se basan en el principio de la simetra y la reciprocidad. En particular no
existe ninguna razn para acordar a personas, cuya estrategia consiste en
eliminar la diferencia entre combatientes y no combatientes, las ventajas del
status de combatiente y de prisionero de guerra. A crime is a crime is a crime,
habra dicho alguna vez Margaret Thatcher respecto de actos terroristas
violentos y al respecto nada hay que agregar... Por lo tanto, lo especficamente
nuevo del sistema jurdico para la lucha contra el terrorismo moderno radica en
la conexin de una estructura normativa asimtrica bsica -defensa del
derecho frente la negacin del derecho- con medios anlogos a los del derecho
de la guerra. La estricta distincin entre un orden pacfico, normativamente
asimtrico en la forma del derecho de polica y del derecho penal,

4
Jakobs, Gnther; La pena estatal: significado y finalidad; en Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales,
5, ao 2004, Editorial Grijley, ps. 220.
5
Ambas expresiones entre comillas son poco felices. Jakobs las menciona, sin rescatar la victimologa.
6
Silva Snchez, Jess; La expansin del derecho penal, Segunda Edicin, Civitas, Madrid, 2001, ps. 164 y
siguientes.
autorizaciones de intervencin relativamente estrechas, por un lado, y un
derecho de la guerra, basado en las ms robustas premisas de una simetra
normativa entre las parte del conflicto, est -y en ello tienen razn Beck y
Schuble- superada por la realidad. Esta conclusin es considerada todava
hoy en da como escandalosa. Pero, ello no significa, de todos modos, que la
legislacin y la prctica jurdica renunciaran a la necesidad de la defensa
contra el terror. No; son necesarias, pero se las viste con las formas exteriores,
a primera vista ms aceptables del tradicional derecho de defensa frente al
peligro, es decir, el derecho penal. En lo que sigue explicar con el ejemplo del
derecho penal las consecuencias totalmente inaceptables a las que conduce
esta manera de proceder.... Luego acota: Si alguien est dispuesto a volar por
los aires al tiempo que hace explotar una bomba, se lee en un expresivo
comentario de la Frankfurter Allgemeine Zeitung (FAZ), ya no hay nada que
pueda disuadirlo; por lo tanto, opina el Senador para Interior de Berln Krting,
tiene que poder ser retirado del trfico7. Es obvio que Pawlik banaliza el tema,
hace una lectura personalsima y poltica errada a mi juicio- y compromete
dogmas del derecho penal, toda vez justifica la aplicacin de normas
procesales ilegtimas al contexto de la dogmtica general.

Prcticamente la doctrina garantista se ha unido en forma pacfica y


unnime contra la posicin de Jakobs, recrudecida por Pawlik. Creo que no
alcanza a advertir claramente el Profesor Michael Pawlik es que el Islam ya es
Europa. Que la nueva geografa europea y su poblacin as lo determinan y
seguramente subsistir por mucho tiempo. Esto es una verdad insoslayable
que no muchos quieren o pueden aceptar, precisamente porque estos datos
del nuevo paradigma poblacional y cultural son para los cultores del viejo
paradigma invisibles.

En base a esto es necesario hacer una pausa en el relato para


remarcar que el concepto de ENEMIGO no debe pertenecer al Derecho Penal.
Es una concepcin poltica, hasta filosfica si se quiere, pero no de derecho
penal.

No ser necio a la hora de aceptar que el trmino se ajusta a la


realidad poltica partidista y que tiene su tratamiento en el derecho. Pero eso es
lo que cualquier jurista debe evitar: que el derecho penal sea el receptculo de
cuanta idea nefanda ande dando vuelta por el cosmos. Estas oscuras y
bizantinas ideas siempre han clasificado y en consecuencia- discriminado a

7
Pawlik, Michael; El terrorista y su derecho (Sobre la posicin terico-jurdica del terrorismo moderno), traduccin
Enrique Bacigalupo, de su conferencia en el Instituto Ortega y Gasset, Madrid, Ao 2008.
seres humanos. Se olvidan que el ser humano es la base del sistema
normativo.

Reconozco tambin que Luhmann indica que lo social no existe


fuera de la comunicacin, por lo que la sociedad es un sistema que no se
compone de seres humanos. As como sistema sigue las reglas del sistema
biolgico y psquico, es decir autopoitico (sistema que se produce a s mismo).
De all que Luhmann entienda que el derecho se encuentra desligado de la
tica, de la moral y de la poltica. Estos slo irritan, hacen ruido pero no influyen
directamente en la comunicacin jurdica.

Es as entonces que el DPE es una idea que parte de considerar que


los individuos que por su actitud personal muestran de manera reiterada el
deseo de delinquir no son consideradas personas, slo individuos. Son
enemigos de los que s son personas. Y para ellos de deben reducir las
garantas. Con ellos la pena ya no busca afirmar la vigencia de la norma sino
asegurar el mantenimiento extramuros de la sociedad de estos individuos. Lo
importante para ellos es la inocuizacin, su exclusin8. Esta visin del derecho
ya fracas (Lombroso, Ferri, etc.) y es tan antigua como el maniquesmo.

Jakobs esgrime a favor del DPE el siguiente argumento de defensa


diciendo: yo doy otra respuesta: el derecho excluye al enemigo, pero en una
forma y modo que vincula a los ciudadanos (por eso, Derecho penal
enemigo)9.

Al cuestionarlo se puede adherir a la crtica de Morin que deca: el


error, la ignorancia y la ceguera progresan al mismo tiempo que nuestras
certidumbres...10. Pretende Jakobs decir una verdad reafirmando una falacia,
pues esa calidad de derecho que vincula ciudadanos, por la misma relacin
dialctica, se torna endeble y lo que hoy son ciudadanos maana por mera
presin poltica son enemigos y viceversa.

Se observa que Jakobs ha abandonado la idea que el hombre pueda


ser libre. La teora de Jakobs tiende a someter por completo al individuo a las
finalidades sociales, ha dejado ya de aplicar el funcionalismo como mero
mtodo de observacin de un statu quo determinado para representar un
criterio de decisin (statu quo como sistema funcional que debe ser

8
Guerrero Agripino, Luis; La seguridad pblica en el contexto general del sistema de justicia penal y la poltica
criminal, En Revista de la Universidad de Colima, De jure, ao 5, nro. 3, Colima, Mxico, ao 2005, ps. 135.
9
Jakobs, G.; El fundamento del sistema jurdico penal; Editorial ARA, Lima, 2005, ps. 11.
10
Grinberg, Miguel; Edgar Morin y el pensamiento complejo, Editorial Campos de Ideas, Madrid, 2002, ps. 11.
mantenido)11. Aqu pone distancia con Kant (en cuanto el hombre es un fin en
si mismo y no un medio) al aceptar que el individuo puede ser sacrificado en
aras de lo que la sociedad exija en un lugar determinado. Por lo que al derecho
penal slo le asigna una cuestin interpretativa.

Ahora con el DPE el fin pasa a ser la seguridad cognitiva, ya no de la


conservacin o mantenimiento del sistema, como cuando se sanciona en
contra de los delitos comunes. Las ataduras tienen que ver con un Estado de
libertades; quien las desata dira Jakobs- abandona se modelo de Estado. Lo
que hay que hacer entonces, piensan estos sostenedores del DPE, es una
regulacin jurdica de exclusin de los enemigos, combatiendo los peligros, es
decir los hechos futuros.

En una entrevista sucedida en el ao 2005, Jakobs aparece como


neokantiano. Sostiene que el sistema jurdico es un sistema de valores...12.
de valores...? Un Estado fuerte, que es autosuficiente, como lo soaba Hegel,
sera imposible que incursione en esquemas donde todo deba ser valorado
(como aspiraban los normativistas neokantianos). En esta orientacin tenemos
el testimonio de Francisco Muoz Conde quien expresa en De nuevo sobre el
derecho penal del enemigo que recibi una carta de Jakobs (fechada el 10 de
Setiembre de 2002) adjuntndole una fotocopia de una edicin antigua de La
paz perpetua de Kant avalando de esta manera una opinin propia13. Desde lo
personal le consult sobre como aceptar su sistema sin ser hegeliano, me
contest: bsquelo en Kant. Debo confesar mi incertidumbre o mi ignorancia,
pero a mi juicio Kant se da de bruces con Jakobs. Para Jakobs el hombre es un
medio para Kant jams.

La historia de Jakobs con el tema DPE tiene etapas para destacar.


Las primeras referencias pueden ser encontradas en un trabajo de Jakobs del
ao 198514, en el que adverta de qu manera la consideracin del sujeto como
ciudadano o como enemigo poda quedar reflejada en la anticipacin de la
tutela penal a los estadios previos. Pero es seguramente en los ltimos aos
cuando el tema del Derecho penal de enemigo aparece en JAKOBS con un
delineamiento mucho ms claro, dando un soporte iusfilosfico refinado

11
Abanto Vasquez, Manuel; Acerca de la teora de los bienes jurdicos, en Modernas tendencias de dogmtica
penal y poltica criminal, libro homenaje a Juan Bustos Ramrez, Lima, Editorial Idemsa, 2007, ps. 49.
12
Entrevistador: Jorge Snchez en www.ilecip.org
13
Ob. Cit, en Contribuciones crticas al sistema penal de la post modernidad, Ed. Universidad Central de chile, 2008,
ps. 335.
14
Jakobs, "Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung", en ZStW 97 (1985), pp. 751 y ss.,
especialmente en pp. 755 y ss. (existe versin al espaol, "Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un
bien jurdico" [trad. Pearanda], en Estudios de Derecho penal, Madrid, 1997, pp. 294-298.)
(recurriendo especialmente a HOBBES y a KANT)15 y detenindose, ahora s, en
las consecuencias directas que depara esta nueva visin de nuestra disciplina,
y con lo que, al fin y al cabo, intenta dar cobertura jurdica a reacciones
estatales que prima facie son vistas como meras vas de hecho. Por todo ello
es que afirme que "quien quiera ser tratado como persona, debe dar tambin
una cierta garanta cognitiva de que se va a comportar como tal. Si esta
garanta no se da o incluso es denegada de forma expresa, el derecho penal
pasa de ser la reaccin de la sociedad frente al hecho de uno de sus miembros
a convertirse en una reaccin frente a un enemigo. Esto no significa que est
todo permitido, incluso una accin sin medida. Al contrario, al enemigo se le
reconoce una personalidad potencial, de tal manera que en una lucha no puede
superarse el lmite de lo necesario"16. Del mismo modo, esta carencia de
aseguramiento cognitivo quedar materializada en un comportamiento no
incidental de un individuo o bien en su ocupacin profesional o su vinculacin a
una organizacin determinada, con lo que mostrara el abandono de manera
presuntamente duradera del derecho, y de all su consideracin como
enemigo17.

De esta manera D.P.E. (Feindstrafrecht) lo introduce


acadmicamente en el ao 1985 en las Jornadas de penalistas alemanes,
celebradas en Frankfurt am Main. All eleva una ponencia que por cierto fue
prcticamente desestimada- cuyo ttulo era Criminalizacin en el estadio
previo a la lesin de un bien jurdico. Aqu trabajaba la idea del principio del
acto. Dicho en palabras simples la exigencia de una manifestacin al exterior
de la voluntad criminal a travs de una conducta perturbadora del bien jurdico.
Tambin se abordaba la situacin de los delitos de peligro abstracto.

En la idea jakobsiana las leyes penales son necesarias para el


mantenimiento de la sociedad y el Estado18. Obviamente esto lo aparta de la
teora de bienes protegidos y ante la fuerza que cobran trminos como norma y
sociedad quedamos de cara a las siguientes preguntas: cul norma jurdica?:
las que mantienen la sociedad. cul sociedad?: la actual19

15
Jakobs, "Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo" (trad. Cancio), en Jakobs/Cancio, Derecho
penal del enemigo, Madrid, 2003, p. 25-33.
16
Jakobs, "La autocomprensin de la Ciencia del Derecho penal frente a las exigencias de su tiempo.
(Comentario)"(trad. Manso Porto), en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio (coord. versin
alemana Eser/Hassemer/Burkhardt) (coord. versin espaola Muoz Conde), Valencia, 2004, p. 58; del mismo,
en Jakobs/Cancio, Derecho penal del enemigo, p. 40.
17
Jakobs, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, p. 59.
18
Jakobs, Gnther; Derecho Penal, parte general, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2005, ps. 650
19
Fernndez Carrasquilla, Juan; Derecho penal fundamental, 3ra. Edicin, Editorial Ibez, Bogot, 2005, ps. 652.
Si bien Jakobs ha hecho histricamente un aporte singular y valioso
a la dogmtica jurdico penal en algn tiempo, es necesario advertir un
endurecimiento en su lnea de pensamiento que se aprecia con mayor
claridad desde el ao 2001, especficamente en su concepcin filosfica. Es
por eso que hoy equipara a los enemigos a animales peligrosos asumiendo
as una posicin discriminatoria para con seres humanos y peligrosista. As lo
ratifica al decir: el sujeto peligroso ha sido excluido del mbito de las personas,
contndolo entre los enemigos20.

Tal vez Jakobs, a partir del ao 2004, comienza una lnea


atenuada de la concepcin de la pena, advertido que sus ideas sobre el DPE
se han extralimitado en alguno de sus seguidores. Se recuerda que la pena
deba IMPONERSE A COSTA DEL DELINCUENTE.

En Jakobs el acto de comunicacin que la pena supone no tiene como


destinatario al delincuente, sino al conjunto de ciudadanos que poseen ciertas
expectativas, que la norma expresa (norma jurdico penal y expectativa
normativa), mostrndoles que estn en lo cierto y que el defecto est en el
actuar del otro. De alli lo que afirmo ut supra que la pena funciona a costa
del delincuente, en lugar de decir que opera en su contra o como reproche o
desvaloracin del mismo. Se nota tambin que JAKOBS no inclua en su
teora de la pena la retribucin por lo que le hacia irreal su concepto de la pena,
posteriormente en el ao 2004 da la ltima versin de su teora de la pena21 al
integrar el dolor de modo pleno en su teora; al integrar el dolor de modo
pleno en su teora de la pena: Es palmario que el hecho de infligir dolor penal
puede ser comprendido como smbolo de una contradiccin ...Sin embargo,
permanece sin resolver la cuestin de por qu se elige el infligir dolor como
smbolo, y no otra cosa. Pues Tngase en cuenta que el fallo condenatorio
constituye una contradiccin del delito. Por qu es necesario, adems, un
dolor producido por la pena?.La pena se mueve entonces en el plano
simblico o comunicativo y no puramente instrumental de proteccin de bienes
jurdicos. En tesis jakobsiana El delito es comunicacin defectuosa es
defraudacin de expectativas no lesin de bienes que lesiona la vigencia de
la norma (bien jurdico en s mismo, `lesin de deber), y la pena tiene el
significado de mantener dichas expectativas, es decir, la vigencia de la norma.
Por lo que, la imposicin de la pena es la forma que tiene el sistema social de
tratar las defraudaciones a costa del infractor y cumplir su funcin de
estabilizacin normativa. La pena expresa que los sujetos pueden seguir
confiando en el registro establecido y comn y que cuando una de sus
expectativas de comportamiento ajeno se frustra no es porque estn en un
error o porque las reglas comunes no sean tales, sino porque alguien se sita
al margen de ellas deliberadamente. Pero no se trata de que con la pena se le
reproche al delincuente su modo de ser o actuar, la pena no pretende ni

20
Jakobs., Gnther; Cmo protege el Derecho Penal y qu es lo que protege?; en Los desafos del derecho penal en
el siglo XXI, Editorial Ara, Lima, 2005, ps. 146.
21
Algunos lo han visto favorablemente como un retorno al mundo real o prctico, en mi caso creo en un
franco retroceso de Jakobs, un mundo en el cual l no debi penetrar: el mundo de la poltica del poder.
penetrar en su constitucin individual ni cambiarla. El acto de comunicacin
que la pena supone no tiene como destinatario prevalerte al delincuente sino al
conjunto de ciudadanos que poseen ciertas expectativas, que la norma
expresa, mostrndoles que estn en lo cierto y que el defecto est en el actuar
de otro.

Es importante advertir aqu que en el mundo posmoderno la pena no


determina a que la gente siga confiando en el derecho, en realidad la gente
suele NO CONFIAR en el derecho, pues el pensamiento actual es de
DESCONFIANZA, de sospecha, de duda... se trata de la cultura de lo efmero,
mundano y vanal. De rescatar el Hedonismo contra los valores absolutos. En
mi caso personal lucho entonces por intentar llenar los espacios vacos del
derecho penal con contenidos de tica. As directamente se lo expres a
Jakobs en una charla que tuve con l sobre prohibicin de regreso. Y creo
adems que es una flaqueza que el mismo Jakobs presenta en su sistema.
En palabras simples mucho continente y poco contenido.

Retomando la cuestin: El hecho entonces que la pena se mueva


en un plano simblico ha sido rechazada desde plano. La Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha dicho que la invocacin de la peligrosidad para
imponer mayor pena "constituye claramente una expresin del ejercicio del jus
puniendi estatal sobre la base de caractersticas personales del agente y no del
hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho,
propio del sistema penal de una sociedad democrtica, por el Derecho Penal
de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la
que se hallan en juego los bienes jurdicos de mayor jerarqua". Agrega que "la
valoracin de la peligrosidad del agente implica la apreciacin del juzgador
acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en
el futuro, es decir, agrega a la imputacin por los hechos realizados la previsin
de hechos futuros que probablemente ocurrirn. Con esta base se despliega la
funcin penal del Estado. En fin de cuentas, se sancionara al individuo -con
pena de muerte inclusive- no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es.
Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al
pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos
humanos" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Fermn Ramrez
vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005, cons. 94 y 95).-
En Argentina Zaffaroni ha sido crtico con la posicin de Jakobs y en tal sentido
ha expresado en una memorable sentencia de la Corte suprema de Justicia de
la Nacin Argentina su negativa a la calidad de enemigo o reduccin de
enemigo a una persona diciendo : no es admisible en nuestro orden jurdico,
por tener como base la declaracin de que un ser humano no merece ser
tratado como persona y, por ende, resulta excluido de las garantas que le
corresponden a la pena. Recientemente se ha sincerado esta tesis, se la ha
llamado por su nombre y se la teoriz en la doctrina extranjera, con referencia
al terrorismo, dando lugar a mltiples crticas y amplia polmica (Gnther
Jakobs, La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, trad. de
Teresa Manso Porto, en "Revista Peruana de Ciencias Penales", ao VII-VIII
edicin especial N 12, y especialmente en Brgerstrafrecht und
Feindstrafrecht, en HRRS, marzo de 2004, trad. castellana en Gnther
Jakobs/Manuel Cancio Meli, Derecho Penal del enemigo, Cuadernos Civitas,
Madrid, 2003. Entre las crticas: Albin Eser, en Eser/Hassemer/ Burkhardt, La
ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio (Francisco Muoz Conde,
coordinador), Valencia, 2004, p. 472).Ni nuestra tradicin legislativa, que
remonta a Tejedor y su clara inspiracin en Feuerbach, ni nuestra Constitucin,
que slo en su art. 23 tolera en circunstancia excepcional y con las debidas
garantas que una persona sea contenida por meras consideraciones de
peligrosidad, admiten que en nuestro derecho penal se teorice la enemistad al
derecho como exclusin de la dignidad de persona y del consiguiente
merecimiento de la pareja dignidad de la pena a quien comete un delito,
cualquiera sea el nombre con el que se pretenda ocultar la respetable
denominacin de pena y cualquiera sea el pretexto peligrosidad no existente o
presunta u otro con el que se quiera ocultar una declaracin de enemistad
jurdica con exclusin de las garantas y derechos que corresponden a todos
los habitantes de la Nacin. Fallo: Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado
de tentativa Causa N 1573C del 5 de septiembre de 2006. rechazo que la
mayora de la doctrina evidenci antes estos planteos22, sin embargo, slo
logr ocultar malamente una realidad legislativa y judicial que cada vez asuma
de un modo ms o menos expreso la vigencia de esta fenomenologa23. Esto
es tambin muy claro en la realidad latinoamericana24, en dnde incluso no se

22
En este sentido, Cancio Melia, en Jakobs/Cancio, Derecho penal del enemigo, pp. 93 y ss., para quien el Derecho
penal del enemigo no estabiliza normas, sino que es un Derecho penal de autor, por lo que al ser un va de hecho
difcilmente pueda hablarse de Derecho para estos casos de reaccin punitiva.
23
No nos animaramos a juzgar con seguridad la ausencia de aportes doctrinales en nuestro entorno que dan un
margen de apoyo a esta nueva legislacin; Carrera, Terrorismo, en Revista de la Facultad de Derecho (NS),
Vol. 4 N 2, Crdoba, 1996, p. 109, advierte respecto a los delitos de terrorismo que en estos hechos se crea lo
que tcnicamente se llama un estado de necesidad, es decir, un conflicto ineludible entre dos valores; o el imperio
del derecho o una vida; o el criminal mata a un hombre o la autoridad mata a la ley.
24
Resaltando su presencia en el Derecho penal colombiano, especialmente en materia de terrorismo, Cancio Melia,
en Jakobs/Cancio, Derecho penal del enemigo, p. 93.
identifica con exclusividad la presencia de este Derecho penal del enemigo con
los delitos de terrorismo sino que, dadas las condiciones particulares del
entorno, acecha tambin segn Montiel- contra delitos de lesa humanidad
cometidos durante las ltimas dictaduras militares y, especialmente en
Argentina25 como ya se ha visto, contra los secuestros que cada vez son
ms frecuentes y con desenlaces cada vez ms violentos26. Lo grave a mi
juicio es que se aplique el DPE contra etnias (ver el caso Mapuche en Chile) o
contra los vulnerables del sistema penal que son en definitiva los que pueblan
las crceles, consolidando as el sistema la desigualdad27

El derecho positivo penal alemn, al que presupone legtimo, gira


permanentemente en la tesis jakobiana. Percy Garca Cavero con cita de
Silva Snchez- nos ilustra diciendo: La construccin de la teora del delito y de
la pena debe estar guiada nicamente por la funcin social del derecho penal
(el mantenimiento de la vigencia de la norma) lo cual, por otra parte, significa
una renuncia a pretensiones poltico criminales trascendentes28.

Hay que considerar que Jakobs intenta sostener un SISTEMA. Si


uno acepta las reglas del sistema probablemente pueda entender y compartir
su pensar. Hay que aceptar los roles, en la sociedad como sistema y en el
mantenimiento de la norma29. Algo similar ocurre en quien Jakobs refiere como
fuente filosfica: Hegel. Para creer en l hay que aceptar que todo lo real es
racional y todo lo racional es real, luego con la llave de la dialctica en la
mano (como unidad de los contrarios) se podr ingresar al sistema hegeliano,
que para muchos sigue siendo un laberinto.

Vase que cuando el derecho positivo alemn entendi legtimo que


los aviones que eran conducidos por terroristas pudieran ser derribados en el
aire aun existiendo pasajeros civiles (inocentes) a bordo, la Justicia decret que
esas normas eran inconstitucionales. No es la primera vez que la jurisprudencia

25
Esta opinin de J.P. Montiel no la comparto. Creo que en materia de DDHH si son necesarios los anclajes del
derecho, donde no puede ni debe haber discusin en torno a lo que se debe defender.
26
Juan Pablo Montiel : trabajo indito denominado: Peripecias poltico criminales de la expansin del derecho
penal.
27
Guimaraes, Claudio; Funciones de la pena privativa de la libertadcomo sistema de produccin capitalista,
Memorias del XVIII Congreso latinoamericano de derecho penal, Universidad Nacional de Colombia, Bogot,
Editorial Leyer, 2006, ps. 328.
28
Garca Cavero, Percy; Tendencias modernas en la dogmtica jurdico penal alemana, Revista de Derecho,
Universidad de Piura, Per, volumen 2, ao 2001, ps. 184.
29
Parma, Carlos; El pensamiento de Gnther Jakobs, 2da. Edicin, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, Argentina,
2003, ps. 25.
y parte de la doctrina alemana sale a resguardar el bien ganado prestigio
jurdico germnico.

En esta lnea de investigacin, si tomamos como base que el


hombre persigue fines, que puede transformar el ambiente, que es capaz de
dirigirse, desenvolverse y formarse, es obvio que sea sujeto de resguardo
normativo. El hombre se presenta ante nuestros ojos con toda la potencialidad
del espritu humano: libre, germinal y jugoso30. El derecho debe estar a la altura
de tan digna y sagrada imagen.

Cancio Meli dice que en Espaa Silva Snchez ha incorporado el


fenmeno del derecho penal del enemigo en su propia concepcin poltico
criminal31. A mi juicio esto es parcialmente cierto pues lo que intenta el Maestro
Cataln es atemperar la posicin de Jakobs con interpretaciones en buena
parte.

La observacin sobre los aspectos de la poltica criminal en las


sociedades postindustriales segn Silva Snchez- ha llevado a considerar la
existencia de un Derecho Penal de tres velocidades. La primera caracterizada
por aquel conjunto de normas que imponen sanciones privativas de la libertad;
aqu corresponde mantener los principios, las garantas procesales y las reglas
de imputacin clsicas. En segunda velocidad se encuentran las regulaciones
que imponen penas privativas de derechos o pecuniarias, y debido a la menor
gravedad de la sancin, bien puede producirse una flexibilizacin proporcional
de los principios y reglas de imputacin tradicionales. La tercera velocidad es la
que aqu interesa en particular; en ella se aglutinan las normas que imponen
penas privativas de la libertad, a la vez que se produce la flexibilizacin
mencionada en el punto anterior. Esta tercera velocidad coincide en lo bsico
con el derecho penal del enemigo.

Ahora bien, esta herramienta deber ceirse a lo estrictamente


imprescindible para hacer frente a fenmenos de especial gravedad. La
aplicacin de esta tercera velocidad, debera poder justificarse conforme al
principio de proporcionalidad y evitando cualquier contaminacin con el
derecho penal de la normalidad. En casos como los de criminalidad de Estado,
terrorismo, o crimen organizado, aunque el derecho penal del enemigo sea un
mal, cabra admitir que este pudiera constituir el mal menor. Ahora bien, esta
admisin con reserva y ceida a lo estrictamente imprescindible no es lo que

30
Parma, Carlos; Culpabilidad. Lineamientos para su estudio; Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1997, ps. 69.
31
Cancio Meli, Manuel; De nuevo: derecho penal del enemigo?, Memorias de XVIII Congreso Latinoamericano
de derecho penal y criminologa, Universidad Nacional de Colombia, Editorial Leyer, Bogot, 2006, ps. 490.
sucede en la realidad actual del Derecho Penal. Inversamente, los Estados
occidentales van incorporando en forma aparentemente cmoda, una lgica de
emergencia permanente o perpetua. Lo recin apuntado refuerza la idea de
que esta tercera velocidad (o derecho penal del enemigo en la terminologa de
Jakobs), ir estabilizndose y ganar terreno. El Derecho penal del enemigo se
ha puesto de manifiesto en Espaa, sobre todo en lo que hace a la legislacin
antiterrorista consagrada en algunos tipos del Cdigo Penal de 1995 y a raz de
la reforma introducida por la ley orgnica LO.7./200032.

El derecho penal del enemigo NO TIENE LIMITES, por eso resulta


indispensable aclarar hasta dnde se pueden sobrepasar los lmites del 136
a StPO (los mtodos prohibidos de interrogatorio: coaccin, engao,
amenazas, etc.). Ver a la luz del 14.3 LuftSG (Ley de Seguridad Area que
permita abatir aviones que pudieran ser utilizados como arma contra objetivos
determinados ...caso de las Torres Gemelas de N.Y.). Los sostenedores del
DPE entienden de esta manera que los ciudadanos vctimas son
despersonalizados, pues son privados de su vida a favor de otros. [Pawlik: una
obligacin de todo ciudadano]. Vase que al respecto el 14.3 LuftSG (Ley de
Seguridad Area) ha sido declarado inconstitucional por el TC federal, en tanto
permita abatir un avin con pasajeros inocentes y ello implica desconocer la
dignidad de la persona.

Sintetizando entonces, acierta Muoz Conde cuando sostiene que el


derecho penal democrtico y del Estado de Derecho ha de tratar a todo hombre
como persona responsable, y no puede ser lcito ningn ordenamiento que
establezca reglas y procedimientos de negacin objetiva de la dignidad del ser
humano en ningn caso33.

Finalmente es dable remarcar que esta terminologa con carga


negativa: DPE, tiene en la historia de la humanidad destacadas referencias
filosficas, cuyas crticas bien ha agotado el Profesor Gracia Martn34.
Esto nos aproxima a una primera conclusin: los Latinoamericanos (y otros
tantos habitantes del planeta) hemos llegado tarde al banquete de la
posmodernidad. Esto nos hizo irremediablemente diferentes. La Europa
post 2001 ha sido entrenada para ver en el prjimo una amenaza y no una

32
Marn Fraga, Facundo; Derecho penal del enemigo, www.eldial.com
33
Muoz Conde; Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el derecho penal en el
nacionalsocialismo; Editorial tirant lo Blanch, Valencia, 2002; ps. 118.
34
Gracia Martn, Luis; Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado Derecho Penal del Enemigo; en
http//criminet.urg.es/recpc 07-02 (2005). Tambin puede verse su publicacin Derecho Penal del enemigo,
Editado por la Universidad Central de quito, Ecuador, ao 2008.
promesa. La poltica y parte de la academia estn sirviendo
funcionalmente a un proceso de discriminacin global35 sin
precedentes. Debemos animarnos a abrir una puerta, aquella que no
debimos haber cerrado nunca.

Sobre si es Jakobs quien debe decidir el status de persona o debe ser el


Estado?
Creo que ni una cosa ni la otra
Sobre la persona ... dije oportunamente

Hay un apotegma: que reza: todo derecho penal est


antropolgicamente fundado, pues se recorta sobre la imagen del hombre
apreciado como actor social36. Es que como afirma Martnez Paz, la pregunta
qu es el hombre? no puede ser dejada de lado cuando se trata de reflexionar
acerca de la naturaleza del derecho o de encontrar la medida de la justicia37.

El hombre persigue fines, es potencialmente artfice de su propio


destino y as se presenta ante nuestros ojos: libre, germinal y jugoso38. Como
sujeto dinmico de valores el hombre se realiza a s mismo mediante el juicio
moral y la accin correspondiente39.

Por otra parte somos consientes que el ncleo actual del


iusnaturalismo moderno fue refundado sobre los derechos del hombre40, hoy
llamados derechos humanos, que son tema central en la vida prctica de la
gente y obligada reflexin de la filosofa jurdica41.

De ltima generacin filosfica resulta el pensamiento de Robert


Nozcik quien enfrenta este desafo (aunque ms prximo a Kant)
constituyndose en un adalid posmoderno. El maestro de Harvard apuesta
hacia una tica del valor, porque la persona es valiosa por s misma. El t y el
yo valen en Nozick lo suficiente y de su relacin derivan dos postulados ticos:
1. que debo comportarme a la altura de lo que valgo (ethical push) y 2. que

35
Puede verse toda la obra de Pierre Bourdieu, socilogo francs (1930-004), en busca de intelectuales crticos que
se opongan a la mcdonalizacin del pensamiento.
36
Lo dicen: Zaffaroni en su Tratado..., t.II, pg. 429 y Radbruch en Introd....pg. 155. Citado por Gonzalo
Fernndez en El principio de culpabilidad: para una teora del sujeto; pg. 146, en Revistas de Ciencias Penales
nro. 5, ao 2.000, fundacin cuadernos de Ctedra. MAVE Editora, Argentina.
37
Martnez Paz, Fernando; La enseanza del Derecho; Editorial Mateo Garca, Crdoba, ao 2001, ps. 17.
38
Parma, Carlos; Culpabilidad - lineamientos para su estudio -; pg. 69, Ediciones Jurdicas Cuyo, ao 1997.
39
Quiles Ismael; Filosofa de la persona segn Karol Wojtyla; pg. 10; Editorial Depalma, ao 1987.
40
Los principios generales del Derecho; Del Vecchio, Giorgio; pg. 71; 2da. Edicin; Editorial Barcelona, ao
1948.
41
Scala, Jorge; Derechos humanos y constitucin; Diario El derecho; serie Filosofa del Derecho, pg. 11; Nro.
1; Univ. Catlica Argentina; Mayo del ao 2001.
debo tratarte a la altura de lo que t vales (ethical pull). El push me empuja
hacia mi alto valor. Con el pull, el prjimo me tira o reclama hacia su alto
valor42. Entonces la cuestin es importante: que yo valga y que tu valgas,
marca la diferencia... es ser nico.

Insertos en este anlisis no debe soslayarse el pensamiento


Rawlsiano. Conforme su trabajo original (teora de la Justicia), John Rawls fija
estos principios: 1. Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema
ms extenso de libertades bsicas iguales que sea compatible con un esquema
semejante de libertades para los dems. 2. Las desigualdades sociales y
econmicas habrn de ser conformadas de modo tal que a la vez que: a) se
espere razonablemente que sean ventajosas para todos y b) se vinculen a
empleos y cargos asequibles para todos. Es til aclarar que en sociedades
donde el individuo ha adquirido un nivel mnimo de desarrollo econmico, la
libertad no puede ser limitada en favor de la obtencin de mayores ventajas
sociales y econmicas, sino slo en el caso de que entre en conflicto con otras
libertades bsicas43.

Este ir y venir permanente de respeto entre persona y persona,


tambin fue aceptado, a su tiempo, por Hartmann, quin a su vez influy
notablemente sobre autores latinos de la dcada del 40 y 50. Hartmann
sostena que la persona exige para s misma el reconocimiento de aquellos a
quienes a su vez admite como personas44.Este respeto a la persona y a la
sociedad tambin se vio modernamente en Maritain quien aceptaba la
naturaleza humana como obra cumplida por un trabajo de razn y voluntad,
libremente consentida. As deca: la persona humana reclama la vida poltica,
la vida en sociedad, no solamente con respecto a la sociedad familiar, sino con
respecto a la sociedad civil. Esa sociedad de personas humanas es un todo de
todos, porque la persona como tal es un todo. Y es un todo de libertades,
porque la persona como tal significa gobierno de s, o independencia...45.

Con respecto al trmino persona hay coincidencia que deviene del


griego prsopon, mscara o careta con la que se cubra el rostro el actor en el
teatro clsico para representar al personaje. En esta misma direccin se apunta
al verbo latino personare que indica sonar a travs de, resonar la voz,
precisamente como lo haca el actor gracias a su mscara.

42
Grondona, Mariano; Bajo el imperio de las ideas morales; Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1993, ps. 124..
43
Las teoras de la justicia despus de Rawls; Gargarella, Roberto; pg. 39 y 40; Editorial Paidos, ao 1999.
44
El ethos de la personalidad; Hartmann, Nicolai, Actas del 1er. Congreso de Filosofa. Mendoza; Publicacin
de la Universidad Nacional de Cuyo, tomo I, pg. 309. Entre otros Hartmann con su visin estratificada del
hombre influenci en Soler.
45
Maritain, Jacques; Los derechos del hombre; Editorial Dedalo,1961, ps. 20.
Boecio proporcion una definicin clsica (tambin aceptada por
Santo Toms) en referencia a que la persona es una sustancia individual de
naturaleza racional.Descartes vi a la persona como un sujeto interior y
espiritual. Kant rescat el valor moral de la misma, viendo a la personalidad
como la libertad e independencia frente al mecanismo de la naturaleza
entera... as la persona moral es la libertad de un ser racional bajo leyes
morales. En su obra Fundamentacin de la metafsica de las costumbres
(ao 1785) Kant encuentra la frmula que cada ser humano tiene derecho a
ser persona en el derecho. Cada persona est caracterizada por el respeto y
no por una relacin jurdica cualquiera. As -para Kant- la persona es un
ejemplo de la restriccin de la arbitrariedad en el marco de la realizacin de
relaciones sociales, que son siempre relaciones de poder. Luego (ao 1797)
Kant otorga al sujeto una imputabilidad, permaneciendo la misma conectada
con el respeto.

En opinin de Occam la persona es una substancia intelectual


completa que no depende de otro supuesto. Leibniz por su parte sostena que
la palabra persona lleva consigo la idea de un ser pensante e inteligente,
capaz de razn y reflexin....

Para Fichte el yo es persona, no slo por ser un centro de


actividades racionales sino sobre todo por ser un centro metafsico que se
constituye a s mismo ponindose a s mismo.

Max Scheler explcitamente entenda que la persona es la unidad


de ser concreta y esencial de actos de la esencia diversa... el ser de la persona
fundamenta todos los actos esencialmente diversos.

Ms prximo en el tiempo, Kelsen sostuvo que la persona es un


centro de derechos y obligaciones, o sea un centro de normas jurdicas que as
lo establecen. La persona es un factor unificador de un haz de normas. Es un
centro de imputacin de normas. Aqu es donde aparece JAKOBS en este
contexto nomativista.

Esta imgen kelseniana encuentra su fuente en el mismo derecho


romano, donde la idea de personalidad, jurdicamente hablando, giraba en
torno a la atribucin de una subjetividad, que entraaba una capacidad para ser
centro de imputacin jurdica46.

46
Parma, Marcelo; Compendio bsico de Derecho Romano; Editorial Facultad de Derecho, Universidad Catlica
de Cuyo, Argentina,1997, ps. 91..
En nuestra opinin la persona es, como estructura ntica, un ser
sujeto consciente de su propio actuar. La persona se autorrealiza en el ser (es
ms persona), en la verdad, en el bien y en la belleza47 . El ser humano es una
persona, y es en ese sentido la unidad sustancial de materia y espritu, por
eso se afirma que la persona es toda sustancia indivisible de esencia
racional48. Es imposible que la persona no sea un ser humano. Ambos
conceptos se pertenecen, se comprenden as mismo, se explican el uno al otro.

La naturaleza esencial social o comunitaria del hombre est


arraigada en la naturaleza de la persona, y no al revs, en otra palabras el
hombre no es persona porque es social, sino que es social porque es persona.
De all que sostengamos -reitero- que la estructura ntica de la persona, el
hecho de ser persona, es un valor primero y previo a todos los dems valores
humanos, de lo que se deduce que la sociedad debe ser para la persona y no
viceversa49.

Son ms que sabias y oportunas las enseanzas de Ramella cuando


citando a Dumas- no dice que no es el Estado ni la ciudad ni la familia los
que han hecho al hombre, sino al contrario. El hombre existe, como hombre, en
la sociedad o fuera de ella. Esta es apenas una necesidad condicional, un
medio para que el hombre realice mejor su finalidad completa50.

El punto de partida de la ciencia del derecho es el hombre, que


socialmente debe ser visto como persona. As el derecho brota, fluye de la
persona que vive en sociedad. Visto as el derecho no es un ser sino una
modalidad de existir del ser humano en sociedad51.

Jakobs recorta su imagen de persona explicando: La realidad en


que se objetiva la libertad es el derecho que tiene como punto de partida la
persona y la propiedad, dir Hegel. Para luego sostener la persona concreta,
que es para s un fin particular, en cuanto totalidad de necesidades, y mezcla
de necesidad natural y rbitro, es uno de los principios de la sociedad civil.
Pero la persona particular est esencialmente en relacin con otra
particularidad, de manera tal que slo se hace valer y se satisface por medio de
la otra...52.

47
Wojtyla, Karol; Persona y accin; Editorial BAC; Madrid, ao 1982.
48
Baquero Lazcano, Pedro,Antropologa filosfica para educadores; Editorial Lerner, ao 2001, ps.10.
49
Quiles, Ismael; Filosofa de la persona segn Karol Wojtyla, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1987, ps. 73..
50
Ramella, Pablo; Derecho Constitucional, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1985, ps. 275.
51
Ghirardi, Olsen, El razonamiento forense; Ediciones El Copista, Crdoba, ao 1998, ps. 34.
52
Hegel, G. W.; Principios de la filosofa del derecho; Editorial Sudamericana; Bos Aires, 1975.
Jakobs lo relata y lo explica as: Ser persona significa tener que
representar un papel. Persona es la mscara, es decir, precisamente no es la
expresin de la subjetividad de su portador (con cita de Hobbes y otros), sino
que es representacin de una competencia socialmente comprensible. Toda
sociedad comienza con la creacin del mundo objetivo, incluso una relacin
amorosa, si es sociedad... tienen un papel que representar. Contina diciendo:
la subjetividad de un ser humano, ya per definitionem, nunca le es accesible a
otro de modo directo, sino siempre a travs de manifestaciones, es decir, de
objetivaciones que deben ser interpretadas en el contexto de las dems
manifestaciones concurrentes... dicho de otro modo, los actores y los dems
intervinientes no se toman como individuos con intenciones y preferencias
altamente diversas, sino como aquello que deben ser desde el punto de vista
del Derecho: como personas53 .

Jakobs dice: La norma originaria es la siguiente: s persona, lo que


significa: cumple el deber frente al grupo. Hegel enuncia la siguiente norma
originaria: s una persona y respeta a los dems como personas. Esta es una
norma, ciertamente, para un estado jurdico ya desarrollado, en el que existen
deberes entre las personas, y no, al menos no slo, hacia el seor: a travs de
un trato entre ellas, por ejemplo, el comercio, las personas sirven a lo general.
Lo mismo sucede respecto de la concepcin de Hegel de que el contenido
mnimo de la norma originaria se dirige a no lesionar al otro... el rango de una
persona viene determinado por los deberes que le competen o que cumple ...
sacrificando sus derechos54.

Hegel machaca la idea de respeto de la persona humana, as deben


tratarse y reconocerse, por ello expresa. los hombres slo son hombres en la
medida en que reconocen a otros hombres y son reconocidos por estos55.

No debe dejar de comprenderse que tanto Hegel como Jakobs son


pensadores que sirven al poder del momento, por lo que deben entonces
afirmar que su sistema es el correcto y el final. Escriben para los poderosos,
justifican el poder. Ser persona significa tener que representar un papel.
Persona es la mscara (con citas de Hobbes y Luhmann)...56, esa persona que
se rinde al poder de la RAZON INSTRUMENTAL que describe ADORNO...

53
Jakobs, G.; Sociedad, norma y persona...; Editorial Civitas, Madrid, 1996, ps. 50/53.
54
Jakobs, G.; Sobre la gnesis de la obligacin jurdica; Editorial Rubinzal Culzoni, Argentina, 2.000, ps. 41.
55
En cambio Kant planteaba el respeto en base a las reglas y a la moral... el respeto indica que los seres humanos son
receptivos a las leyes y a la autoridad de la moral.
56
Jakobs, G. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal funcional; Editorial Civitas, ao 1996,,
ps.50.
Hegel sentencia: porque lo universal desperdigado en los tomos
de la absoluta multiplicidad de los individuos, este espritu muerto, es una
igualdad en la que todos valen como cada uno, como personas...57,
rescatando de esta manera el valor persona que cada individuo tiene por el
hecho de saberse humano.

Como se observa la posicin de Hegel sobre la persona fue


virulentamente cuestionada en distintos planos (filosficos, teolgicos,
psicolgicos, etc.). En el rubro estrictamente jurdico y llegando a nuestros das,
tambin la ola de crticas ha vuelto contra Hegel. Lesch increpa el pensar
hegeliano as: hay que preguntarse y tratar de nuevo, cmo ha de definirse a
la persona de esa nueva sociedad post - civil y de que derechos disfruta.
Puede ser que entonces los argumentos de Kant y Hegel ya no posean
relevancia58.

Se ha dicho que una sociedad es un conjunto de personas ligadas


de manera orgnica por un principio de unidad que supera a cada una de ellas.
Pero el principio, el sujeto, y el fin de todas las instituciones sociales es y debe
ser la persona humana59. En la idea de Luhmann: Sociedad... persona. Existe
sociedad si hay normas reales, y en la medida en que las haya... persona es
aquel a quien se le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso del derecho. La
persona no acta segn el esquema individual de satisfaccin e insatisfaccin,
sino segn el esquema de deber y espacio de libertad. Persona real es aquel
cuyo comportamiento resulta adecuado a la norma. El hecho del infractor de la
norma, muestra la contrapartida de la sociedad real y slo se halla vinculado a
sta por el hecho de que el agente es reclamado por ella (por la sociedad)
como persona: justamente por esto, se mantiene su personalidad, su accin
tiene sentido, aunque ambas cosas slo en el plano formal... subsiste su
personalidad formal. Por tanto, el infractor de la norma tiene que seguir siendo
persona. La sociedad es comunicacin .Sujeto. En el derecho lo que interesa
es el sujeto que desempea un rol. Aqu lo que pesa es si existe un deber o
no. En el ordenamiento jurdico no existen seres humanos, slo existen
sujetos. Este slo conoce personas.

En la tesis jakobiana, siempre una persona porta un rol, que es su


papel a representar y comunicar con sentido. De esta manera garantiza a los
otros un comportamiento conforme la expectativa. Ser persona en Jakobs es

57
Hegel, G.; Fenomenologa del espritu; Editora Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1973, ps. 283.
58
Lesch, Heiko; La funcin de la pena; Editorial Dyfinson, ao 1999, ps.52.
59
Puede verse esta idea en la Encclica Pacem in terris 9 y en Elementos de Doctrina Social de la Iglesia,
Ricardo Seco, Editorial Alveroni; ao 1997.
cumplir el deber frente al grupo. La dogmtica jurdico penal empieza con la
vigencia de la norma y no considera ni la naturaleza ni la conciencia de la
persona como materia jurdico penal, son slo indicadores de un estado
respecto de la vigencia de la norma.El agresor es infiel a la norma, de tal
manera con su actitud hostil resquebraja la confianza en la norma y la pena
qu hace? Restituye la confianza en la norma60. La cuestin dicha de este
modo no parece presentar fisuras dogmticas, pero lo cierto que el plano de
IGUALDAD no existe entre quien suscriben EL PACTO por ende los
supuestos roles no pueden cabalmente cumplirse.

A partir que Jakobs especficamente en el ao 2001- adscribe su


Derecho Penal del Enemigo, endurece el concepto de persona. Considera que
los enemigos no son personas, como seal supra los reduce casi a animales
peligrosos. En su nueva modalidad que es el peligrosismo dice que el
enemigo no se toma en serio el derecho, pues el sujeto peligroso ha sido
excluido del mbito de las personas, contndolo entre los enemigos61. Debe
entonces remarcarse que hay un antes y un despus en la postura de Jakobs.

Rawls sobre la idea general de persona y su ensamble social


aventurara propuestas interesantes: nadie sabe cul es su lugar en la
sociedad, su posicin, clase o status social, nadie conoce tampoco cual es su
suerte en la distribucin de ventajas...62. As llegan los hombres al pacto
social, sin nada. Lo hacen con el velo de la ignorancia acerca de cmo les ir
(son adanes sin historia). Entonces deben aceptar la igualdad de
oportunidades y el principio de la diferencia, donde el progreso de unos debe
redundar en beneficio de los que estn peor. As la igualdad de oportunidades
debe ser equitativa. La sociedad debe compensar de alguna manera y as
igualar el punto de partida. La competencia debe ser justa.

Husmeando en grandes clsicos universales, esta idea ya estaba en


Erasmo de Rotterdam, precisamente cuando se refiere a que cualquier sujeto
que se sale de su personaje... que se quita la mscara decepciona.
Recordemos entonces este pasaje de El elogio de la locura: Si estando un
cmico en escena se le ocurriese quitarse la careta y ensear a los
espectadores su rostro verdadero, no trastornara la comedia toda y,
merecera que el pblico le arrojase del teatro como a un insensato o a un

60
Parma, Carlos, El pensamiento penal posmoderno; en Cuadernos de la Universidad Catlica de Cuyo, nro. 30,
ao 1998, ps. 109.
61
Jakobs., Gnther; Cmo protege el Derecho Penal y qu es lo que protege?; en Los desafos del derecho penal en
el siglo XXI, Editorial Ara, Lima, 2005, ps. 146.
62
La justicia en Rawls; Bliffeld, Hugo; en Anuario de filosofa jurdica y social nro. 7; Editorial Abeledo - Perrot;
ao 1987.
loco?... al destruir as la ilusin se ha destruido tambin el inters de toda la
obra... Pues bien: la vida de los hombres, qu es sino una comedia en la que
bajo una mscara prestada cada uno sale a representar un papel...?.

Jakobs sostiene que el concepto de persona es relativo a los


deberes y derechos atribuidos... los derechos y deberes de las personas
pueden representarse como relaciones negativas (no perturbadoras) o
positivas (de auxilio)63. Aqu se nota que Jakobs se coloca en la posicin de
LEGISLADOR UNIVERSAL. En definitiva l nos dir quien porta el rol y cual es
el rol, slo l nos establecer las bases de lo que llama competencia, aunque
se encargue de decir que es la sociedad quien tiene ese beneficio.

Dable es aclarar que Luhmann no adscribe al sistema jakobsiano.


Luhmann no embarca a las funciones de la pena en su teora ni a la integridad
del ordenamiento legal. Por lo que la idea de prevencin general positiva se
torna incompatible con el sistema de Luhmann64.

Se pueden colectar las crticas que Zaffaroni hace a Jakobs invoca


en su magna idea: el principio de superioridad tica del Estado.

Sostiene el Maestro: en la medida en que el Estado de derecho


cede a las presiones del estado de polica encapsulado en su seno, pierde
racionalidad y debilita la funcin de pacificacin social, pero al mismo tiempo
pierde nivel tico, porque acenta la arbitrariedad de la coaccin... la renuncia
estatal a los lmites ticos da lugar a la ilegitimidad ...65

En la antinomia hombre persona, el filsofo Carlos Cossio conclua


que la personalidad jurdica del hombre no puede ser negada, ni atribuida su
existencia al arbitrio del legislador, por una razn esencial: el hombre, como
protagonista, es siempre sujeto del Derecho y no objeto66.

Javier Hervada ha insistido en el respeto de los derechos


fundamentales diciendo: La conclusin es obvia: todo ser humano es titular de

63
Jakobs, Gnther; La idea de la normativizacin en la dogmtica jurdico penal; en Los desafos del derecho
penal del siglo XXI, Editorial Ara, Lima, 2005, ps. 114.
64
Ver: Prieto Navarro, Evaristo; Teora de sistemas, funciones del derecho y control social, En Revista
electrnica Doxa, nro. 23 ao 2000.
65
Zaffaroni, Ral; Derecho Penal. Parte General, buenos aires, Ediar, 2000, ps. 131.
66
Ramella, Pablo; Introduccin al derecho, Segunda Edicin, Universidad Catlica de Cuyo, San Juan, 1980, ps.
223.
derechos humanos, porque all donde existe la naturaleza humana hay la
dignidad y el valor que estn en la base de los derechos67.

A modo de corolario sirva pues la imagen que deja Roxin: Un


Estado de Derecho debe proteger al individuo no slo mediante el Derecho
Penal, sino tambin del Derecho Penal68.

Precisamente el derecho no es ms que un dispositivo que tiene


como finalidad garantizar los derechos de los individuos frente a las agresiones
de la mayora y del gobierno69.

Aceptar un derecho paralelo que niegue al ser humano es darle cabida


a una ley injusta.

Si se propone desde el derecho considerar al ser humano como un animal


y tratarlo en consecuencia se va a estar en un error insubsanable. La
magnitud de la injusticia legal no nos va a dejar ms alternativa que darlo
por derecho invlido.

Cuando el derecho positivo lesiona el bien comn se torna


insostenible. La condicin de PERSONA es una cuestin de derecho natural o
si se acepta la analoga de DERECHOS HUMANOS.

Dworkin, desde el iusnaturalismo sociolgico, enseaba que el


derecho es un fenmeno social argumentativo, donde las personas pueden
ganar o perder ms por el asentimiento de un juez que por cualquier acto
general del Congreso o Parlamento70.

La actitud del derecho es constructiva. Su objetivo, en el espritu


interpretativo, es colocar el principio por encima de la prctica para demostrar
el mejor camino hacia un futuro mejor, cumpliendo con el pasado.

Agregaba ste maestro de Oxford que hay que tener en cuenta que
en el derecho, junto a las normas jurdicas, o por encima de ellas, operan

67
Rivas, Pedro; El derecho a la vida, en Natura, ius, ratio. Estudios sobre la filosofa de Javier Hervada, Editorial
Ara, Lima, de la Coleccin jurdica de la Universidad de Piura, 2005, ps. 169.
68
Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, Trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garcia Conlledo,
Javier de Vicente Remesal, T. I , Civitas, Madrid, 1997, p. 137.-
69
Dworkin, Ronald; Los derechos en serio, Editorial Ariel Derecho, Barcelona, 1989, ps. 17.
70
Dworkin, Ronald; El imperio de la justicia; pg. 15 y 290; Editorial Gedisa, ao 1998.
estndares que limitan su alcance. Son mecanismos (la directriz y los
principios) de los que hechan mano los jueces en la interpretacin de las
normas. Son una suerte de metanorma71

Finnis por su parte, respalda la vigencia del derecho natural en


funcin de la moral y de la razonabilidad prctica arribando a conclusiones muy
valiosas para entender el derecho justo e injusto.

Sostengo el criterio que Las expectativas sociales


institucionalizadas deben pasar necesariamente por un matiz de razonabilidad
para poder resolver el problema central, aspirando siempre al bien comn. En
trminos simples no deben abandonarse los principios esenciales del derecho
natural pues stos tienen correspondencia directa con los derechos humanos.

Finnis se aventura a decir que lo principal en el mbito jurdico son


las normas. Reafirmando esta concepcin, hoy en da este pensamiento se ha
consolidado, ya que los juristas elaboran sus conceptos a partir de las normas.
Esto no significa que trabajen exclusivamente con material normativo, pero s
nos parece cierto, debo reconocerlo, que las normas jurdicas son un concepto
bsico, o elemental, del discurso jurdico contemporneo72. Pero para ser
relevantes en el mundo del derecho deben pasar por un tamiz de razonabilidad
para alcanzar el caso central (justo).

La cuestin a plantearse en un primer nivel ser: lex injusta non est


lex... (el derecho injusto... es derecho?). Y es aqu donde el positivismo ha
mostrado su lado oscuro.

Intentaremos una obligada sntesis al respecto. Si bien Platn,


Cicern y Aristteles refirieron observaciones al respecto, fue San Agustn
quien arriesg la idea que una ley que fuese injusta no parecera ser ley.
Toms de Aquino lo cit, pero en forma ms mesurada ense que se trataba
de actos violentos, concluyendo que non lex sed legis corruptio, es decir
cuando la ley del hombre es en s misma directamente contraria a la ley de la
razn o a la ley de Dios, entonces no puede llamarse correctamente ley sino
corrupcin. As se plasm durante aos la concepcin ius naturalista:
determinadas reglas no pueden ser ley debido a su iniquidad moral.

En el siglo XX, Kelsen tal vez el autor ms influyente en Jakobs-


responda afirmativamente el acertijo psitivista: en tanto se cumpla con una
serie de requisitos legales el derecho injusto no se puede negar que es

71
Russo, Eduardo; Teora general del Derecho; pg. 58; Editorial Abeledo Perrot, ao 1997.
72
Elementos de anlisis jurdico; Capella, Juan Ramn; pg. 97 y 51, Editorial Trotta, ao 1999.
derecho, dira el maestro de Praga73. En las antpodas del positivismo
kelseniano se encontraba Radbruch, quien le negaba validez al derecho si
violaba derechos humanos, ya que habra un lmite en el legislador en cuanto
no puede obligar lo imposible74.

Radbruch advierte la necesidad histrica de rescatar en la segunda


mitad del siglo XX los derechos humanos como garanta de libertad. Dice, que
el respeto ciego a la ley que postul el positivismo hizo posible la
implementacin de un rgimen totalitario por ello resulta valioso reflexionar
nuevamente sobre los derechos humanos que estn por encima de todas las
leyes. En su obra Filosofa del Derecho sostena que derecho es la realidad
cuyo sentido consiste en servir a la idea del derecho. Para l la idea del
derecho est constituda por tres elementos fundamentales: la justicia, la
seguridad y la finalidad o funcionalidad. Estos tres elementos estn en
permanente tensin y hasta contradiccin entre s, sin que la filosofa del
derecho pueda indicarnos cul de ellos debe prevalecer, porqu la vigencia de
estos valores jurdicos cambia segn las pocas y las necesidades histricas
de la sociedad... esto hace a la relatividad axiolgica. Pero aclara que cuando
la injusticia del derecho positivo alcanza una medida tal que la seguridad
jurdica garantizada por el derecho positivo carece de significacin frente a esta
injusticia, el derecho positivo injusto tiene que ceder ante la justicia75.

La naturaleza de la cosa -sentencia Radbruch- es la pauta de todos


aquellos que se esfuerzan por aminorar el rudo dualismo entre deber ser y el
ser, realidad y valor, buscando la razn en los entes; es un lema en la lucha
entre dos ideologas que en la historia del pensamiento clsico alemn se
encarn en dos grandes figuras Kant y Goethe...76.

La tesis de Radbruch plasmada en Injusticia legal y derecho


supralegal, que indicaba que el derecho incorrecto debe retroceder ante la
justicia77 fue citada por el Bundesgerichtshof (BGH St, Corte Federal de

73
Una norma es vlida cuando tiene fuerza obligatoria... la validez es una propiedad normativa.
74
Radbruch propone la naturaleza de las cosas como fundamento de la progresiva transformacin de una relacin
jurdica en una institucin jurdica. Esta institucin jurdica deriva de los hechos de la naturaleza, de las
costumbres, tradiciones, usos o de las relaciones vitales, en una especie de tipo ideal que se obtiene mediante la
tipificacin e idealizacin de la individualidad de la relacin vital que se considera ( Cfr.: Introduccin al
derecho; Aftalin, Vilanova y Raffo; Pg. 317, Editorial Abeledo Perrot, ao 1999.
75
La naturaleza de la cosa como forma jurdica del pensamiento; Radbruch, Gustav; pg. 55 a 59, Editorial de la
Universidad Nacional de Crdoba, ao 1963.
76
Relativismo y derecho; Radbruch, Gustav; Monografas jurdicas nro. 82; pg. 53; Editorial Temis, Bogot; ao
1992.
77
Puede verse: Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Editorial abeledo Perrot, Argentina, ao 1962).
Alemania) siguiendo sus precedentes y analizada por Jakobs78, en el caso los
defensores del muro que citamos precedentemente. Sodero dice que la
frmula de Radbruch no identifica el derecho con la facticidad de la ley
conforme al ordenamiento y la eficacia social, sino que establece para esa
facticidad un lmite en el umbral hacia la extrema injusticia, hacindole perder
all el carcter jurdico y la validez jurdica. Este criterio es respaldado por
Alexy quien didcticamente dir: la injusticia extrema no es derecho79 .

Se dice que el fallo los defensores del muro sigue el derrotero que
trazara oportunamente el juicio de Nremberg a los criminales de guerra nazis.
Esta jurisprudencia hizo opinar a Rommen sobre el eterno retorno del derecho
natural. En opinin de Sacheri es lo que se le debe al hombre en virtud de su
esencia, esto es por el slo hecho de ser hombre80.

Aunque se aproxim al ius positivismo, el realismo escandinavo de


Alf Ross, intent soluciones alternativas diciendo que el modelo de ciencia
jurdica deba ser no slo descriptivo sino emprico. Es decir que la validez de
una norma, sea justa o no, deba verificarse sobre la base de experiencias. De
esta forma una validez a priori deba rechazarse, ya que el derecho no puede
estar por encima del mundo de los hechos81.

Es oportuno sealar que Ross se ha opuesto reiteradamente a la


autorreferencialidad normativa que oportunamente plasma Luhmann por
considerarla lgicamente inadmisible. Hay que considerar que Ross pensaba
que las normas hablan con frecuencia como si detrs del tiempo, del mundo y
del espacio existiera otra realidad, un mundo de relaciones jurdicas
determinadas por fuerzas puestas en libertad por hechos creadores,
modificadores y extinguidores82

John Austin -iuspositivista- entenda que sostener que la ley que


contradiga mandato divino no es vinculante, es enunciar un completo sin
sentido, pues las ms perniciosas leyes realmente se han aplicado por los
Tribunales. Geach niega importancia en cuanto llamarlas leyes, lo
trascendente es qu consecuencias se siguen, agregando: una legislacin

78
La publicacin sali en Neue Zeitschrift Strafrecht, ao 1994, nro. 586.
79
Alexy, Robert; El concepto y la validez del derecho; pg. 45 y conc; Editorial Gedisa, Barcelona, ao 1994.
Citado tambin por Eduardo Sodero, donde se dice: El carcter jurdico se pierde cuando la injusticia alcanza
una medida insoportable.
80
Sacheri, Carlos, El orden natural; Editorial Cruzamantte; ao 1980, ps. 24/25
81
Nino, Carlos, Algunos modelos metodolgicos de las ciencias jurdicas. Introduccin al anlisis del derecho,
Editorial Astrea Buenos Aires, 1998.
82
Llabrs de Garca, Margarita, Deber jurdico; Revista Coleccin Notas de Filosofa del Derecho, nro. 6;
Crdoba, Editorial Atenea, ao 1995, ps. 13.
injusta existe de facto, como institucin: pero no es un deber de justicia
obedecerla, aunque pueda ser imprudente ignorarla.

En su reconocida obra: Derechos en Serio, Dworkin vierte una


profunda crtica al sistema iuspositivista y sugiere cambio de paradigma
hermenutico para replantear el papel del derecho, cuestionando el liberalismo
poltico, apoyado en una tica liberal. El concepto central de su argumentacin
no ser el de libertad, sino el de igualdad83.

Johannes Messner enfrenta con particular acuidad el conflicto


naturaleza y razn y los fines existenciales de la naturaleza humana. As
dice: la conciencia moral del hombre individual completamente desarrollada,
cuando se pregunta por el sentido de la vida, se ve remitida a los fines
existenciales, que se encuentran trazados en la naturaleza humana... de all
que el principio de moralidad responda al de realidad, tomndose como
parmetro para juzgar la rectitud o incorreccin del funcionamiento de las
instituciones y sistemas sociales84.

En Argentina, Sages sentenci que el comportamiento estatal


injusto es, simultneamente, inconstitucional. As fue aceptada esta posicin
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina en reiterados fallos
(Saguir Dib; Maurizio, 305; 614; Nordensthol, 307; 326; etc.)85.

Karl Larenz calific a la norma de la responsabilidad por el riesgo


creado como principio del derecho justo. En su doctrina define al derecho
justo como aquel que est internamente fundado, es decir que posee
exigibilidad intrnseca. Esa clase de principios no tienen vigencia en virtud del
establecimiento o de la autoridad de un legislador, ni por una conviccin
jurdica generalizada, sino por su justeza

Ya podemos entonces ingresar a la idea de Finnis, que a contrapelo


del ius naturalismo clsico, se atreve a decir que el derecho injusto es
derecho86... pero de novedosa forma.

Esta aceptacin de que el derecho injusto es derecho (secundum


quid) no resulta ajena, por cierto, al pensamiento de Toms de Aquino, como lo

83
Dworkin, Ronald; Los derechos en Serio; Ed. Ariel, Barcelona, 1989, ps.388.
84
42 Messner, J, Etica social, poltica...; Madrid, 1967, ps. 67.
85
Puede verse al respecto: Bien comn y derecho constitucional; Santiago, Alfonso (h); Editorial Abaco, ao 2002.
86
Reconoce Finnis un antecedente en Toms de Aquino (ver: La estructura del Conocimiento Jurdico; Martnez
Doral, J.M.; pg. 68, Universidad de Navarra, Pamplona, ao 1963)
demuestra el propio Finnis87. Por ese motivo, para este autor, aqul integra el
objeto de la ciencia jurdica; afirmacin que supone un deliberado intento de
acercamiento de esta teora del derecho natural al positivismo jurdico. El
problema es que el ius positivismo, en su aceptacin de un concepto amplio de
derecho, que incluya al derecho injusto, ste ser un caso licuado del caso ms
importante que es el derecho justo88.

Finnis apela a lo que llama el caso central de la realidad analizada


y el caso perifrico o aguado de esa misma realidad.

Dicho sea esto con un pedaggico ejemplo: un vaso de gaseosa


puro es un caso central de gaseosa, mientras que un vaso de gaseosa con un
pequeo agregado de agua o mucho hielo, tambin es gaseosa, pero aguada.
Esta versin aguada no deja de ser gaseosa, a tal punto que quien la toma
puede engaarse. De esta manera, afirma Finnis, un derecho injusto es un
caso licuado del caso ms importante que es el derecho justo. Finnis entonces
acepta que lo ms relevante en el mbito jurdico son las normas, pero stas
deben pasar por un tamiz de razonabilidad, as podrn acercarse al derecho
justo.

Este maestro australiano, coincide con Raz y Hart al decir: que la


realidad central sub examine est constituida por reglas y por instituciones
encaminadas a brindar vigencia y eficacia a esas reglas, por eso su teora se
sustenta en la prctica social de la coordinacin autoritativa de conductas
mediante reglas.

El caso central lo constituyen normas e instituciones que permiten


la implementacin 89del sistema. Esta ley positiva es lo que el lawyer tiene ante
todo ante su vista90.

Si se admitiese este tpico, dable es razonar como corolario que el


caso central sera la expectativa social institucionalizada. En tanto, si sta
fuera injusta, sera un caso licuado de aquella.

87
Hart. Abogado del positivismo jurdico; Orrego Snchez, Cristbal; pg. 182, Ediciones EUNSA, ao 1997. En
idntico sentido Jos Mara Martnez Doral. Citado por Legarre.
88
Legarre, Santiago; El concepto de derecho en John Finnis; Revista: Persona y Derecho, nro. 40-1999, pg. 70;
Universidad de Navarra, Espaa.
89
Legarre, Santiago; El ius naturalismo positivista de John Finnis; en El Derecho tomo 179, pg. 1202/1213,
Argentina.
90
Soaje Ramos, Guido; John Finnis y el derecho natural; En Anuario de Filosofa jurdica y social, nro. 7, pg.
96, ao 1987, Editorial Abeledo Perrot, Argentina.
El derecho introduce precisin y claridad, y por tanto previsibilidad
en las interacciones humanas, siendo de esta manera un SISTEMA de reglas
INTERRELACIONADAS de tal manera que las reglas definen, constituyen y
regulan las instituciones, y las instituciones a su vez crean y administran las
reglas, y resuelven las cuestiones sobre su existencia, alcance, aplicabilidad y
funcionamiento91. Entonces si el derecho introduce claridad al sistema (lo
reduce), se pregunta Finnis cmo puede generarse una regla autoritativa sin
previa autorizacin.

El derecho tiene un objeto de reflexin prctico (que es pensar


acerca de qu uno debe hacer), referido a conductas e instituciones
destinadas a satisfacer necesidades y exigencias humanas92.

Sintticamente reiteramos-, Finnis coincide con los positivistas en


que, lo ms relevante son las normas, y con los ius naturalistas, en que stas
deben pasar por un tamiz de razonabilidad para justificar su carcter central93.
Por eso reafirma que: Hay bienes humanos que solamente pueden ser
conseguidos mediante las instituciones de la ley humana, y exigencias de
razonabilidad prctica que slo esas instituciones pueden satisfacer94, sin
dejar de la lado el bien comn.

Precisamente el aceptar cualquier derecho por imperativo formal ha


llevado en tiempos no muy lejanos a dar cabida a los delitos de lesa
humanidad. Es trminos propios el derecho penal convexo se ha propuesto
violentar la convivencia pacfica de la sociedad, cometiendo atrocidades en
contra de personas o grupos civiles que estn en su jurisdiccin. Para ello
apela a su brazo ejecutor (el derecho procesal penal) que justifica y programa
la metodologa a implementar. Segn Nino las violaciones masivas de
derechos humanos suponen el mal absoluto o lo que Kant denomin las
radical. Son ofensas contra la dignidad humana tan extendidas, persistentes y
organizadas que el sentido moral normal resulta inapropiado95. Si bien la idea
de mal no debe involucrrsela con el derecho en forma directa pues conlleva
el peligro del maniquesmo, considero que la idea central no debe ser

91
Finnis, John, Ley Natural y Derechos Naturales, Ed. Abeledo, 2000, ps. 296.
92
Legarre considera que en otras palabras es un obrar deliberadamente ordenado hacia un fin . De all que el jurista
deber observar muy bien la finalidad prctica, lo que lo har a la hora de analizar la realidad social atender a su
razn de ser, su porqu (Extrado de la ponencia presentada por Santiago Legarre en las 1ras. Jornadas de
Derecho Natural en San Luis, en Junio de 2001, organizadas por la Universidad Catlica de Cuyo).
93
Parma, Carlos; El pensamiento de Gnther Jakobs; Ediciones Jurdicas Cuyo, ao 2001.
94
Ley natural y Derechos Naturales; Finnis, John; pg. 36, Editorial Abeledo Perrot, ao 2000.
95
Nino, Carlos; Juicio al mal absoluto, Editorial Emece, Buenos Aires, 1997, ps. 8
desvirtuada: los derechos humanos son innegociables, deben siempre
defenderse.

Por esto no debe temerse al llamado panpenalismo en el sentido de


quedar expuesto a Tribunales Internacionales de DDHH96. Aunque
utpicamente puede pensarse que ste pude ser el camino que Kant sugiri a
travs de la Constitucin perfecta en busca de la Paz perpetua97

A modo de colofn la ley natural sera la expresin de las exigencias


de la naturaleza humana en orden a los fines del hombre. En tanto el contenido
de la ley positiva se deriva de los preceptos de la ley natural mediante la
determinacin de reglas sobre los medios para obtener los fines naturales98.
La ley positiva que vulnera el bien comn es insostenible cientficamente99.

PREGUNTA:

Se ha dicho, que el intervencionismo penal en las sociedades


posindustriales se dirige principalmente a la criminalizacin de los
estratos ms cercanos a los ncleos de poder y econmicamente ms
pudientes. Cree usted que, contrario a lo dicho: Acenta el discurso
punitivista de seguridad ciudadana en los pases latinoamericanos
la selectividad de sujetos peligrosos en perjuicio de los sectores de
menores recursos?

En este mismo orden de ideas, considera usted que: Excluira en


Latinoamrica el concepto de persona como portadora de derechos y

96
En contra de esta posicin puede verse un serio trabajo: El neopunitivismo, Sueiro Birriel, el LL, suplemento
de penal y procesal penal, 25/6/07. ps. 13/20.
97 En La paz perpetua (1795), Kant haba trazado la tesis que era imprescindible superar el estado de guerra. Deca que el problema mayor del ser
humano es la consecucin de una sociedad civil que administre el derecho en general en busca de una constitucin civil perfecta. Pero sta
depender de la relacin exterior entre los Estados. En la historia de la especie humana se ve un plan oculto de la naturaleza encaminado al
establecimiento de una Constitucin estatal perfecta. En este esbozo fija las bases para una Constitucin: libertad de los miembros de la sociedad;
principio de dependencia como sbditos a la ley y la igualdad de todos (Este republicanismo es inconcebible con la democracia). Debe haber una
federacin de Estados Libres que condicionen una universal hospitalidad para todos los ciudadanos.

Habermas por su parte entiende que una organizacin mundial adecuadamente reformada (ONU) no podra cumplir de manera eficiente sus
funciones propias sin asumir el rol y la forma de una Repblica Mundial, lo que exige como dice Kant- cancelar las constituciones democrticas
de los Estados miembros. Hay que poder construir una democracia global que sea un bastin inseparable de la batalla contra la guerra perpetua.

La verdad para Habermas (en Occidente dividido) es concebida como un entendimiento preestablecido en una capa de profundas evidencias, de
certezas, de realidades que jams son cuestionadas. Y la verdad es que el siglo XX se ha encargado de rechazar la soberana absoluta, la razn de
estado, la centralizacin, la unificacin de una identidad, el monopolio del poder coercitivo, la impermeabilidad territorial, la construccin de
fronteras infranqueables y lo que es ms grave- el pensamiento absoluto del hombre. Entonces acude a Kant para analizar la el territorio
europeo en bsqueda de un poder intergubernamental. Una idea que ya estaba en Carlomagno.

Como el orden de los procesos tecnoeconmicos globales es el que fija la agenda de los estados y gobiernos nacionales, Habermas busca
soluciones y retoma el legado kantiano. Propone asociar un parlamento de los ciudadanos del mundo a la ONU.

98
Hervada, Javier; Introduccin crtica al derecho natural; 5ta. Edicin; pg. 164 y 167; Ediciones Universidad de
Navarra, ao 1998.
99
Slo se explica formalmente en base a una disposicin de poder. Esta relacin de poder entre economa-verdad y
derecho ha sido bien relatada por Foucault entre otros. Finnis adhiere a esta posicin.
obligaciones a las clases sociales marginales? Pinsese en el concepto
de sociedad de Jakobs en comparacin con el concepto de sociedad de von
Liszt criticado por dirigirse slo hacia la Burguesa.

Las sociedades posindustriales o posmodernas han profundizado la


represin sobre las capas sociales de menores recursos.
El discurso que Jakobs ostenta actualmente sobre culpabilidad y DPE
sirve funcionalmente a quienes detentan el poder y es una vuelta ms a
la criminalizacin de la pobreza en Latinoamrica .
Slo basta ver el ejemplo que el DPE nos da en Chile contra las etnias,
especialmente criminalizando al pueblo Mapuche.
El funcionalismo de Jakobs parece permitirlo todo porque el
funcionalismo jurdico penal se concibe como aquella teora segn
la cual el Derecho Penal est orientado a garantizar la identidad
normativa, la constitucin y la sociedad100.

En expresin de Stiglitz la globalizacin tal como est siendo


gestionada ha trado algunos beneficios, pero distribuye inequitativamente, no
solamente el ingreso, sino tambin la criminalidad101. Es cierto lo que afirma
Bodero La Criminologa Administrativa y sus polticas criminales como la
Teora de las Ventanas Rotas y Tolerancia Cero, consecuencias de la
extincin del Estado Benefactor, y su sustitucin por el neoliberalismo,
constituyen un retroceso a los das ms nefastos y oscuras de la humanidad102

Aunque esta conclusin sea anloga a la metafsica debemos


reflexionar asi: Cuando el tiempo haga resumen y las omnipotentes
avenidas de claridad trmula que tiene el derecho penal se pueblen de
lpidas y cruces, ya nada se podr salvar. La trgica encrucijada que
William Shakespeare nos deja en Hamlet ante la fosa debe ser
reexaminada criminologicamente. Debemos seguir afirmando que la
represin soluciona todos los males o es posible pensar un mundo
mejor... sin violencia?

100
Cfr.: Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional; Jakobs, G.; pg. 15;
Editorial Civitas, ao 1996.
101
El delito en la Argentina post crisis, Kaminsky, Kosovsky y Kessler, del Prlogo de Elas Carranza, editorial
sociedad Impresora Americana, Buenos Aires, 2007, ps. 8.
102
El retorno de los Brujos, Bodero Edmundo Renn, en www.carlosparma.com.ar

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