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En todo este trnsito confieso que mis lecturas sobre Jakobs han
sido muchas. En todo este tiempo insisto que no ha sido poco- Jakobs ha
despertado en mi adhesiones, contradicciones, revelaciones, fuertes
discrepancias, prudentes admiraciones y decepciones. Quirase o no, bien o
mal... me ha enseado a pensar ...
Idea de derecho penal del enemigo.
1
Ver palabras usadas por Gnther Jakobs en Diario La Nacin, Argentina de fecha 26 de Julio de 2006. Tambin
ampliado en Villamor Luca, Fernando; Una aproximacin al derecho penal del enemigo, Editorial Popular, La
Paz Bolivia, 2007.
hombres que imponen las normas jurdicas y se sirven de ellas, que el imperio
de un ordenamiento superior no es ms que una frase vaca sino posee el
sentido poltico de que determinados hombres pretendan gobernar, sobre la
base de este ordenamiento superior, sobre personas de un ordenamiento
inferior
2
Silva Snchez, Jess-Mara; "Los indeseados como enemigos", www.criminet.ugr.es; 31/01/07.
especialmente, la anticipacin de la barrera de punicin no es tenida en cuenta
para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar,
determinadas garantas procesales son relativizadas o incluso suprimidas.
3
Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional; Jakobs, G.; pg. 39, Editorial Civitas,
ao 1996.
La idea del DPE se contrapone al status del ciudadano. De all que
Jakobs propugne que sea situado en una posicin autnoma4.
4
Jakobs, Gnther; La pena estatal: significado y finalidad; en Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales,
5, ao 2004, Editorial Grijley, ps. 220.
5
Ambas expresiones entre comillas son poco felices. Jakobs las menciona, sin rescatar la victimologa.
6
Silva Snchez, Jess; La expansin del derecho penal, Segunda Edicin, Civitas, Madrid, 2001, ps. 164 y
siguientes.
autorizaciones de intervencin relativamente estrechas, por un lado, y un
derecho de la guerra, basado en las ms robustas premisas de una simetra
normativa entre las parte del conflicto, est -y en ello tienen razn Beck y
Schuble- superada por la realidad. Esta conclusin es considerada todava
hoy en da como escandalosa. Pero, ello no significa, de todos modos, que la
legislacin y la prctica jurdica renunciaran a la necesidad de la defensa
contra el terror. No; son necesarias, pero se las viste con las formas exteriores,
a primera vista ms aceptables del tradicional derecho de defensa frente al
peligro, es decir, el derecho penal. En lo que sigue explicar con el ejemplo del
derecho penal las consecuencias totalmente inaceptables a las que conduce
esta manera de proceder.... Luego acota: Si alguien est dispuesto a volar por
los aires al tiempo que hace explotar una bomba, se lee en un expresivo
comentario de la Frankfurter Allgemeine Zeitung (FAZ), ya no hay nada que
pueda disuadirlo; por lo tanto, opina el Senador para Interior de Berln Krting,
tiene que poder ser retirado del trfico7. Es obvio que Pawlik banaliza el tema,
hace una lectura personalsima y poltica errada a mi juicio- y compromete
dogmas del derecho penal, toda vez justifica la aplicacin de normas
procesales ilegtimas al contexto de la dogmtica general.
7
Pawlik, Michael; El terrorista y su derecho (Sobre la posicin terico-jurdica del terrorismo moderno), traduccin
Enrique Bacigalupo, de su conferencia en el Instituto Ortega y Gasset, Madrid, Ao 2008.
seres humanos. Se olvidan que el ser humano es la base del sistema
normativo.
8
Guerrero Agripino, Luis; La seguridad pblica en el contexto general del sistema de justicia penal y la poltica
criminal, En Revista de la Universidad de Colima, De jure, ao 5, nro. 3, Colima, Mxico, ao 2005, ps. 135.
9
Jakobs, G.; El fundamento del sistema jurdico penal; Editorial ARA, Lima, 2005, ps. 11.
10
Grinberg, Miguel; Edgar Morin y el pensamiento complejo, Editorial Campos de Ideas, Madrid, 2002, ps. 11.
mantenido)11. Aqu pone distancia con Kant (en cuanto el hombre es un fin en
si mismo y no un medio) al aceptar que el individuo puede ser sacrificado en
aras de lo que la sociedad exija en un lugar determinado. Por lo que al derecho
penal slo le asigna una cuestin interpretativa.
11
Abanto Vasquez, Manuel; Acerca de la teora de los bienes jurdicos, en Modernas tendencias de dogmtica
penal y poltica criminal, libro homenaje a Juan Bustos Ramrez, Lima, Editorial Idemsa, 2007, ps. 49.
12
Entrevistador: Jorge Snchez en www.ilecip.org
13
Ob. Cit, en Contribuciones crticas al sistema penal de la post modernidad, Ed. Universidad Central de chile, 2008,
ps. 335.
14
Jakobs, "Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung", en ZStW 97 (1985), pp. 751 y ss.,
especialmente en pp. 755 y ss. (existe versin al espaol, "Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un
bien jurdico" [trad. Pearanda], en Estudios de Derecho penal, Madrid, 1997, pp. 294-298.)
(recurriendo especialmente a HOBBES y a KANT)15 y detenindose, ahora s, en
las consecuencias directas que depara esta nueva visin de nuestra disciplina,
y con lo que, al fin y al cabo, intenta dar cobertura jurdica a reacciones
estatales que prima facie son vistas como meras vas de hecho. Por todo ello
es que afirme que "quien quiera ser tratado como persona, debe dar tambin
una cierta garanta cognitiva de que se va a comportar como tal. Si esta
garanta no se da o incluso es denegada de forma expresa, el derecho penal
pasa de ser la reaccin de la sociedad frente al hecho de uno de sus miembros
a convertirse en una reaccin frente a un enemigo. Esto no significa que est
todo permitido, incluso una accin sin medida. Al contrario, al enemigo se le
reconoce una personalidad potencial, de tal manera que en una lucha no puede
superarse el lmite de lo necesario"16. Del mismo modo, esta carencia de
aseguramiento cognitivo quedar materializada en un comportamiento no
incidental de un individuo o bien en su ocupacin profesional o su vinculacin a
una organizacin determinada, con lo que mostrara el abandono de manera
presuntamente duradera del derecho, y de all su consideracin como
enemigo17.
15
Jakobs, "Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo" (trad. Cancio), en Jakobs/Cancio, Derecho
penal del enemigo, Madrid, 2003, p. 25-33.
16
Jakobs, "La autocomprensin de la Ciencia del Derecho penal frente a las exigencias de su tiempo.
(Comentario)"(trad. Manso Porto), en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio (coord. versin
alemana Eser/Hassemer/Burkhardt) (coord. versin espaola Muoz Conde), Valencia, 2004, p. 58; del mismo,
en Jakobs/Cancio, Derecho penal del enemigo, p. 40.
17
Jakobs, en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, p. 59.
18
Jakobs, Gnther; Derecho Penal, parte general, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2005, ps. 650
19
Fernndez Carrasquilla, Juan; Derecho penal fundamental, 3ra. Edicin, Editorial Ibez, Bogot, 2005, ps. 652.
Si bien Jakobs ha hecho histricamente un aporte singular y valioso
a la dogmtica jurdico penal en algn tiempo, es necesario advertir un
endurecimiento en su lnea de pensamiento que se aprecia con mayor
claridad desde el ao 2001, especficamente en su concepcin filosfica. Es
por eso que hoy equipara a los enemigos a animales peligrosos asumiendo
as una posicin discriminatoria para con seres humanos y peligrosista. As lo
ratifica al decir: el sujeto peligroso ha sido excluido del mbito de las personas,
contndolo entre los enemigos20.
20
Jakobs., Gnther; Cmo protege el Derecho Penal y qu es lo que protege?; en Los desafos del derecho penal en
el siglo XXI, Editorial Ara, Lima, 2005, ps. 146.
21
Algunos lo han visto favorablemente como un retorno al mundo real o prctico, en mi caso creo en un
franco retroceso de Jakobs, un mundo en el cual l no debi penetrar: el mundo de la poltica del poder.
penetrar en su constitucin individual ni cambiarla. El acto de comunicacin
que la pena supone no tiene como destinatario prevalerte al delincuente sino al
conjunto de ciudadanos que poseen ciertas expectativas, que la norma
expresa, mostrndoles que estn en lo cierto y que el defecto est en el actuar
de otro.
22
En este sentido, Cancio Melia, en Jakobs/Cancio, Derecho penal del enemigo, pp. 93 y ss., para quien el Derecho
penal del enemigo no estabiliza normas, sino que es un Derecho penal de autor, por lo que al ser un va de hecho
difcilmente pueda hablarse de Derecho para estos casos de reaccin punitiva.
23
No nos animaramos a juzgar con seguridad la ausencia de aportes doctrinales en nuestro entorno que dan un
margen de apoyo a esta nueva legislacin; Carrera, Terrorismo, en Revista de la Facultad de Derecho (NS),
Vol. 4 N 2, Crdoba, 1996, p. 109, advierte respecto a los delitos de terrorismo que en estos hechos se crea lo
que tcnicamente se llama un estado de necesidad, es decir, un conflicto ineludible entre dos valores; o el imperio
del derecho o una vida; o el criminal mata a un hombre o la autoridad mata a la ley.
24
Resaltando su presencia en el Derecho penal colombiano, especialmente en materia de terrorismo, Cancio Melia,
en Jakobs/Cancio, Derecho penal del enemigo, p. 93.
identifica con exclusividad la presencia de este Derecho penal del enemigo con
los delitos de terrorismo sino que, dadas las condiciones particulares del
entorno, acecha tambin segn Montiel- contra delitos de lesa humanidad
cometidos durante las ltimas dictaduras militares y, especialmente en
Argentina25 como ya se ha visto, contra los secuestros que cada vez son
ms frecuentes y con desenlaces cada vez ms violentos26. Lo grave a mi
juicio es que se aplique el DPE contra etnias (ver el caso Mapuche en Chile) o
contra los vulnerables del sistema penal que son en definitiva los que pueblan
las crceles, consolidando as el sistema la desigualdad27
25
Esta opinin de J.P. Montiel no la comparto. Creo que en materia de DDHH si son necesarios los anclajes del
derecho, donde no puede ni debe haber discusin en torno a lo que se debe defender.
26
Juan Pablo Montiel : trabajo indito denominado: Peripecias poltico criminales de la expansin del derecho
penal.
27
Guimaraes, Claudio; Funciones de la pena privativa de la libertadcomo sistema de produccin capitalista,
Memorias del XVIII Congreso latinoamericano de derecho penal, Universidad Nacional de Colombia, Bogot,
Editorial Leyer, 2006, ps. 328.
28
Garca Cavero, Percy; Tendencias modernas en la dogmtica jurdico penal alemana, Revista de Derecho,
Universidad de Piura, Per, volumen 2, ao 2001, ps. 184.
29
Parma, Carlos; El pensamiento de Gnther Jakobs, 2da. Edicin, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, Argentina,
2003, ps. 25.
y parte de la doctrina alemana sale a resguardar el bien ganado prestigio
jurdico germnico.
30
Parma, Carlos; Culpabilidad. Lineamientos para su estudio; Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1997, ps. 69.
31
Cancio Meli, Manuel; De nuevo: derecho penal del enemigo?, Memorias de XVIII Congreso Latinoamericano
de derecho penal y criminologa, Universidad Nacional de Colombia, Editorial Leyer, Bogot, 2006, ps. 490.
sucede en la realidad actual del Derecho Penal. Inversamente, los Estados
occidentales van incorporando en forma aparentemente cmoda, una lgica de
emergencia permanente o perpetua. Lo recin apuntado refuerza la idea de
que esta tercera velocidad (o derecho penal del enemigo en la terminologa de
Jakobs), ir estabilizndose y ganar terreno. El Derecho penal del enemigo se
ha puesto de manifiesto en Espaa, sobre todo en lo que hace a la legislacin
antiterrorista consagrada en algunos tipos del Cdigo Penal de 1995 y a raz de
la reforma introducida por la ley orgnica LO.7./200032.
32
Marn Fraga, Facundo; Derecho penal del enemigo, www.eldial.com
33
Muoz Conde; Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el derecho penal en el
nacionalsocialismo; Editorial tirant lo Blanch, Valencia, 2002; ps. 118.
34
Gracia Martn, Luis; Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado Derecho Penal del Enemigo; en
http//criminet.urg.es/recpc 07-02 (2005). Tambin puede verse su publicacin Derecho Penal del enemigo,
Editado por la Universidad Central de quito, Ecuador, ao 2008.
promesa. La poltica y parte de la academia estn sirviendo
funcionalmente a un proceso de discriminacin global35 sin
precedentes. Debemos animarnos a abrir una puerta, aquella que no
debimos haber cerrado nunca.
35
Puede verse toda la obra de Pierre Bourdieu, socilogo francs (1930-004), en busca de intelectuales crticos que
se opongan a la mcdonalizacin del pensamiento.
36
Lo dicen: Zaffaroni en su Tratado..., t.II, pg. 429 y Radbruch en Introd....pg. 155. Citado por Gonzalo
Fernndez en El principio de culpabilidad: para una teora del sujeto; pg. 146, en Revistas de Ciencias Penales
nro. 5, ao 2.000, fundacin cuadernos de Ctedra. MAVE Editora, Argentina.
37
Martnez Paz, Fernando; La enseanza del Derecho; Editorial Mateo Garca, Crdoba, ao 2001, ps. 17.
38
Parma, Carlos; Culpabilidad - lineamientos para su estudio -; pg. 69, Ediciones Jurdicas Cuyo, ao 1997.
39
Quiles Ismael; Filosofa de la persona segn Karol Wojtyla; pg. 10; Editorial Depalma, ao 1987.
40
Los principios generales del Derecho; Del Vecchio, Giorgio; pg. 71; 2da. Edicin; Editorial Barcelona, ao
1948.
41
Scala, Jorge; Derechos humanos y constitucin; Diario El derecho; serie Filosofa del Derecho, pg. 11; Nro.
1; Univ. Catlica Argentina; Mayo del ao 2001.
debo tratarte a la altura de lo que t vales (ethical pull). El push me empuja
hacia mi alto valor. Con el pull, el prjimo me tira o reclama hacia su alto
valor42. Entonces la cuestin es importante: que yo valga y que tu valgas,
marca la diferencia... es ser nico.
42
Grondona, Mariano; Bajo el imperio de las ideas morales; Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1993, ps. 124..
43
Las teoras de la justicia despus de Rawls; Gargarella, Roberto; pg. 39 y 40; Editorial Paidos, ao 1999.
44
El ethos de la personalidad; Hartmann, Nicolai, Actas del 1er. Congreso de Filosofa. Mendoza; Publicacin
de la Universidad Nacional de Cuyo, tomo I, pg. 309. Entre otros Hartmann con su visin estratificada del
hombre influenci en Soler.
45
Maritain, Jacques; Los derechos del hombre; Editorial Dedalo,1961, ps. 20.
Boecio proporcion una definicin clsica (tambin aceptada por
Santo Toms) en referencia a que la persona es una sustancia individual de
naturaleza racional.Descartes vi a la persona como un sujeto interior y
espiritual. Kant rescat el valor moral de la misma, viendo a la personalidad
como la libertad e independencia frente al mecanismo de la naturaleza
entera... as la persona moral es la libertad de un ser racional bajo leyes
morales. En su obra Fundamentacin de la metafsica de las costumbres
(ao 1785) Kant encuentra la frmula que cada ser humano tiene derecho a
ser persona en el derecho. Cada persona est caracterizada por el respeto y
no por una relacin jurdica cualquiera. As -para Kant- la persona es un
ejemplo de la restriccin de la arbitrariedad en el marco de la realizacin de
relaciones sociales, que son siempre relaciones de poder. Luego (ao 1797)
Kant otorga al sujeto una imputabilidad, permaneciendo la misma conectada
con el respeto.
46
Parma, Marcelo; Compendio bsico de Derecho Romano; Editorial Facultad de Derecho, Universidad Catlica
de Cuyo, Argentina,1997, ps. 91..
En nuestra opinin la persona es, como estructura ntica, un ser
sujeto consciente de su propio actuar. La persona se autorrealiza en el ser (es
ms persona), en la verdad, en el bien y en la belleza47 . El ser humano es una
persona, y es en ese sentido la unidad sustancial de materia y espritu, por
eso se afirma que la persona es toda sustancia indivisible de esencia
racional48. Es imposible que la persona no sea un ser humano. Ambos
conceptos se pertenecen, se comprenden as mismo, se explican el uno al otro.
47
Wojtyla, Karol; Persona y accin; Editorial BAC; Madrid, ao 1982.
48
Baquero Lazcano, Pedro,Antropologa filosfica para educadores; Editorial Lerner, ao 2001, ps.10.
49
Quiles, Ismael; Filosofa de la persona segn Karol Wojtyla, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1987, ps. 73..
50
Ramella, Pablo; Derecho Constitucional, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1985, ps. 275.
51
Ghirardi, Olsen, El razonamiento forense; Ediciones El Copista, Crdoba, ao 1998, ps. 34.
52
Hegel, G. W.; Principios de la filosofa del derecho; Editorial Sudamericana; Bos Aires, 1975.
Jakobs lo relata y lo explica as: Ser persona significa tener que
representar un papel. Persona es la mscara, es decir, precisamente no es la
expresin de la subjetividad de su portador (con cita de Hobbes y otros), sino
que es representacin de una competencia socialmente comprensible. Toda
sociedad comienza con la creacin del mundo objetivo, incluso una relacin
amorosa, si es sociedad... tienen un papel que representar. Contina diciendo:
la subjetividad de un ser humano, ya per definitionem, nunca le es accesible a
otro de modo directo, sino siempre a travs de manifestaciones, es decir, de
objetivaciones que deben ser interpretadas en el contexto de las dems
manifestaciones concurrentes... dicho de otro modo, los actores y los dems
intervinientes no se toman como individuos con intenciones y preferencias
altamente diversas, sino como aquello que deben ser desde el punto de vista
del Derecho: como personas53 .
53
Jakobs, G.; Sociedad, norma y persona...; Editorial Civitas, Madrid, 1996, ps. 50/53.
54
Jakobs, G.; Sobre la gnesis de la obligacin jurdica; Editorial Rubinzal Culzoni, Argentina, 2.000, ps. 41.
55
En cambio Kant planteaba el respeto en base a las reglas y a la moral... el respeto indica que los seres humanos son
receptivos a las leyes y a la autoridad de la moral.
56
Jakobs, G. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal funcional; Editorial Civitas, ao 1996,,
ps.50.
Hegel sentencia: porque lo universal desperdigado en los tomos
de la absoluta multiplicidad de los individuos, este espritu muerto, es una
igualdad en la que todos valen como cada uno, como personas...57,
rescatando de esta manera el valor persona que cada individuo tiene por el
hecho de saberse humano.
57
Hegel, G.; Fenomenologa del espritu; Editora Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1973, ps. 283.
58
Lesch, Heiko; La funcin de la pena; Editorial Dyfinson, ao 1999, ps.52.
59
Puede verse esta idea en la Encclica Pacem in terris 9 y en Elementos de Doctrina Social de la Iglesia,
Ricardo Seco, Editorial Alveroni; ao 1997.
cumplir el deber frente al grupo. La dogmtica jurdico penal empieza con la
vigencia de la norma y no considera ni la naturaleza ni la conciencia de la
persona como materia jurdico penal, son slo indicadores de un estado
respecto de la vigencia de la norma.El agresor es infiel a la norma, de tal
manera con su actitud hostil resquebraja la confianza en la norma y la pena
qu hace? Restituye la confianza en la norma60. La cuestin dicha de este
modo no parece presentar fisuras dogmticas, pero lo cierto que el plano de
IGUALDAD no existe entre quien suscriben EL PACTO por ende los
supuestos roles no pueden cabalmente cumplirse.
60
Parma, Carlos, El pensamiento penal posmoderno; en Cuadernos de la Universidad Catlica de Cuyo, nro. 30,
ao 1998, ps. 109.
61
Jakobs., Gnther; Cmo protege el Derecho Penal y qu es lo que protege?; en Los desafos del derecho penal en
el siglo XXI, Editorial Ara, Lima, 2005, ps. 146.
62
La justicia en Rawls; Bliffeld, Hugo; en Anuario de filosofa jurdica y social nro. 7; Editorial Abeledo - Perrot;
ao 1987.
loco?... al destruir as la ilusin se ha destruido tambin el inters de toda la
obra... Pues bien: la vida de los hombres, qu es sino una comedia en la que
bajo una mscara prestada cada uno sale a representar un papel...?.
63
Jakobs, Gnther; La idea de la normativizacin en la dogmtica jurdico penal; en Los desafos del derecho
penal del siglo XXI, Editorial Ara, Lima, 2005, ps. 114.
64
Ver: Prieto Navarro, Evaristo; Teora de sistemas, funciones del derecho y control social, En Revista
electrnica Doxa, nro. 23 ao 2000.
65
Zaffaroni, Ral; Derecho Penal. Parte General, buenos aires, Ediar, 2000, ps. 131.
66
Ramella, Pablo; Introduccin al derecho, Segunda Edicin, Universidad Catlica de Cuyo, San Juan, 1980, ps.
223.
derechos humanos, porque all donde existe la naturaleza humana hay la
dignidad y el valor que estn en la base de los derechos67.
Agregaba ste maestro de Oxford que hay que tener en cuenta que
en el derecho, junto a las normas jurdicas, o por encima de ellas, operan
67
Rivas, Pedro; El derecho a la vida, en Natura, ius, ratio. Estudios sobre la filosofa de Javier Hervada, Editorial
Ara, Lima, de la Coleccin jurdica de la Universidad de Piura, 2005, ps. 169.
68
Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, Trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garcia Conlledo,
Javier de Vicente Remesal, T. I , Civitas, Madrid, 1997, p. 137.-
69
Dworkin, Ronald; Los derechos en serio, Editorial Ariel Derecho, Barcelona, 1989, ps. 17.
70
Dworkin, Ronald; El imperio de la justicia; pg. 15 y 290; Editorial Gedisa, ao 1998.
estndares que limitan su alcance. Son mecanismos (la directriz y los
principios) de los que hechan mano los jueces en la interpretacin de las
normas. Son una suerte de metanorma71
71
Russo, Eduardo; Teora general del Derecho; pg. 58; Editorial Abeledo Perrot, ao 1997.
72
Elementos de anlisis jurdico; Capella, Juan Ramn; pg. 97 y 51, Editorial Trotta, ao 1999.
derecho, dira el maestro de Praga73. En las antpodas del positivismo
kelseniano se encontraba Radbruch, quien le negaba validez al derecho si
violaba derechos humanos, ya que habra un lmite en el legislador en cuanto
no puede obligar lo imposible74.
73
Una norma es vlida cuando tiene fuerza obligatoria... la validez es una propiedad normativa.
74
Radbruch propone la naturaleza de las cosas como fundamento de la progresiva transformacin de una relacin
jurdica en una institucin jurdica. Esta institucin jurdica deriva de los hechos de la naturaleza, de las
costumbres, tradiciones, usos o de las relaciones vitales, en una especie de tipo ideal que se obtiene mediante la
tipificacin e idealizacin de la individualidad de la relacin vital que se considera ( Cfr.: Introduccin al
derecho; Aftalin, Vilanova y Raffo; Pg. 317, Editorial Abeledo Perrot, ao 1999.
75
La naturaleza de la cosa como forma jurdica del pensamiento; Radbruch, Gustav; pg. 55 a 59, Editorial de la
Universidad Nacional de Crdoba, ao 1963.
76
Relativismo y derecho; Radbruch, Gustav; Monografas jurdicas nro. 82; pg. 53; Editorial Temis, Bogot; ao
1992.
77
Puede verse: Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Editorial abeledo Perrot, Argentina, ao 1962).
Alemania) siguiendo sus precedentes y analizada por Jakobs78, en el caso los
defensores del muro que citamos precedentemente. Sodero dice que la
frmula de Radbruch no identifica el derecho con la facticidad de la ley
conforme al ordenamiento y la eficacia social, sino que establece para esa
facticidad un lmite en el umbral hacia la extrema injusticia, hacindole perder
all el carcter jurdico y la validez jurdica. Este criterio es respaldado por
Alexy quien didcticamente dir: la injusticia extrema no es derecho79 .
Se dice que el fallo los defensores del muro sigue el derrotero que
trazara oportunamente el juicio de Nremberg a los criminales de guerra nazis.
Esta jurisprudencia hizo opinar a Rommen sobre el eterno retorno del derecho
natural. En opinin de Sacheri es lo que se le debe al hombre en virtud de su
esencia, esto es por el slo hecho de ser hombre80.
78
La publicacin sali en Neue Zeitschrift Strafrecht, ao 1994, nro. 586.
79
Alexy, Robert; El concepto y la validez del derecho; pg. 45 y conc; Editorial Gedisa, Barcelona, ao 1994.
Citado tambin por Eduardo Sodero, donde se dice: El carcter jurdico se pierde cuando la injusticia alcanza
una medida insoportable.
80
Sacheri, Carlos, El orden natural; Editorial Cruzamantte; ao 1980, ps. 24/25
81
Nino, Carlos, Algunos modelos metodolgicos de las ciencias jurdicas. Introduccin al anlisis del derecho,
Editorial Astrea Buenos Aires, 1998.
82
Llabrs de Garca, Margarita, Deber jurdico; Revista Coleccin Notas de Filosofa del Derecho, nro. 6;
Crdoba, Editorial Atenea, ao 1995, ps. 13.
injusta existe de facto, como institucin: pero no es un deber de justicia
obedecerla, aunque pueda ser imprudente ignorarla.
83
Dworkin, Ronald; Los derechos en Serio; Ed. Ariel, Barcelona, 1989, ps.388.
84
42 Messner, J, Etica social, poltica...; Madrid, 1967, ps. 67.
85
Puede verse al respecto: Bien comn y derecho constitucional; Santiago, Alfonso (h); Editorial Abaco, ao 2002.
86
Reconoce Finnis un antecedente en Toms de Aquino (ver: La estructura del Conocimiento Jurdico; Martnez
Doral, J.M.; pg. 68, Universidad de Navarra, Pamplona, ao 1963)
demuestra el propio Finnis87. Por ese motivo, para este autor, aqul integra el
objeto de la ciencia jurdica; afirmacin que supone un deliberado intento de
acercamiento de esta teora del derecho natural al positivismo jurdico. El
problema es que el ius positivismo, en su aceptacin de un concepto amplio de
derecho, que incluya al derecho injusto, ste ser un caso licuado del caso ms
importante que es el derecho justo88.
87
Hart. Abogado del positivismo jurdico; Orrego Snchez, Cristbal; pg. 182, Ediciones EUNSA, ao 1997. En
idntico sentido Jos Mara Martnez Doral. Citado por Legarre.
88
Legarre, Santiago; El concepto de derecho en John Finnis; Revista: Persona y Derecho, nro. 40-1999, pg. 70;
Universidad de Navarra, Espaa.
89
Legarre, Santiago; El ius naturalismo positivista de John Finnis; en El Derecho tomo 179, pg. 1202/1213,
Argentina.
90
Soaje Ramos, Guido; John Finnis y el derecho natural; En Anuario de Filosofa jurdica y social, nro. 7, pg.
96, ao 1987, Editorial Abeledo Perrot, Argentina.
El derecho introduce precisin y claridad, y por tanto previsibilidad
en las interacciones humanas, siendo de esta manera un SISTEMA de reglas
INTERRELACIONADAS de tal manera que las reglas definen, constituyen y
regulan las instituciones, y las instituciones a su vez crean y administran las
reglas, y resuelven las cuestiones sobre su existencia, alcance, aplicabilidad y
funcionamiento91. Entonces si el derecho introduce claridad al sistema (lo
reduce), se pregunta Finnis cmo puede generarse una regla autoritativa sin
previa autorizacin.
91
Finnis, John, Ley Natural y Derechos Naturales, Ed. Abeledo, 2000, ps. 296.
92
Legarre considera que en otras palabras es un obrar deliberadamente ordenado hacia un fin . De all que el jurista
deber observar muy bien la finalidad prctica, lo que lo har a la hora de analizar la realidad social atender a su
razn de ser, su porqu (Extrado de la ponencia presentada por Santiago Legarre en las 1ras. Jornadas de
Derecho Natural en San Luis, en Junio de 2001, organizadas por la Universidad Catlica de Cuyo).
93
Parma, Carlos; El pensamiento de Gnther Jakobs; Ediciones Jurdicas Cuyo, ao 2001.
94
Ley natural y Derechos Naturales; Finnis, John; pg. 36, Editorial Abeledo Perrot, ao 2000.
95
Nino, Carlos; Juicio al mal absoluto, Editorial Emece, Buenos Aires, 1997, ps. 8
desvirtuada: los derechos humanos son innegociables, deben siempre
defenderse.
PREGUNTA:
96
En contra de esta posicin puede verse un serio trabajo: El neopunitivismo, Sueiro Birriel, el LL, suplemento
de penal y procesal penal, 25/6/07. ps. 13/20.
97 En La paz perpetua (1795), Kant haba trazado la tesis que era imprescindible superar el estado de guerra. Deca que el problema mayor del ser
humano es la consecucin de una sociedad civil que administre el derecho en general en busca de una constitucin civil perfecta. Pero sta
depender de la relacin exterior entre los Estados. En la historia de la especie humana se ve un plan oculto de la naturaleza encaminado al
establecimiento de una Constitucin estatal perfecta. En este esbozo fija las bases para una Constitucin: libertad de los miembros de la sociedad;
principio de dependencia como sbditos a la ley y la igualdad de todos (Este republicanismo es inconcebible con la democracia). Debe haber una
federacin de Estados Libres que condicionen una universal hospitalidad para todos los ciudadanos.
Habermas por su parte entiende que una organizacin mundial adecuadamente reformada (ONU) no podra cumplir de manera eficiente sus
funciones propias sin asumir el rol y la forma de una Repblica Mundial, lo que exige como dice Kant- cancelar las constituciones democrticas
de los Estados miembros. Hay que poder construir una democracia global que sea un bastin inseparable de la batalla contra la guerra perpetua.
La verdad para Habermas (en Occidente dividido) es concebida como un entendimiento preestablecido en una capa de profundas evidencias, de
certezas, de realidades que jams son cuestionadas. Y la verdad es que el siglo XX se ha encargado de rechazar la soberana absoluta, la razn de
estado, la centralizacin, la unificacin de una identidad, el monopolio del poder coercitivo, la impermeabilidad territorial, la construccin de
fronteras infranqueables y lo que es ms grave- el pensamiento absoluto del hombre. Entonces acude a Kant para analizar la el territorio
europeo en bsqueda de un poder intergubernamental. Una idea que ya estaba en Carlomagno.
Como el orden de los procesos tecnoeconmicos globales es el que fija la agenda de los estados y gobiernos nacionales, Habermas busca
soluciones y retoma el legado kantiano. Propone asociar un parlamento de los ciudadanos del mundo a la ONU.
98
Hervada, Javier; Introduccin crtica al derecho natural; 5ta. Edicin; pg. 164 y 167; Ediciones Universidad de
Navarra, ao 1998.
99
Slo se explica formalmente en base a una disposicin de poder. Esta relacin de poder entre economa-verdad y
derecho ha sido bien relatada por Foucault entre otros. Finnis adhiere a esta posicin.
obligaciones a las clases sociales marginales? Pinsese en el concepto
de sociedad de Jakobs en comparacin con el concepto de sociedad de von
Liszt criticado por dirigirse slo hacia la Burguesa.
100
Cfr.: Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional; Jakobs, G.; pg. 15;
Editorial Civitas, ao 1996.
101
El delito en la Argentina post crisis, Kaminsky, Kosovsky y Kessler, del Prlogo de Elas Carranza, editorial
sociedad Impresora Americana, Buenos Aires, 2007, ps. 8.
102
El retorno de los Brujos, Bodero Edmundo Renn, en www.carlosparma.com.ar