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Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D: 11522139

OPININ N 227-2017/DTN

Solicitante: Agencia de Compras de las Fuerzas Armadas

Asunto: Procedimiento y plazos para la suscripcin del contrato

Referencia: Carta N 060-2017/SG/AOJ/ACFFAA

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Secretario General de la Agencia de


Compras de las Fuerzas Armadas formula una consulta relacionada con el
procedimiento y plazos para la suscripcin del contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Tcnico Especializado son aquellas referidas
al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre
temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o
especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley
de Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-
2015-EF1.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTA Y ANLISIS

"Se puede suscribir contratos derivados de los procedimientos de seleccin en un


plazo mayor al sealado en el artculo 119 de la normativa de la materia, cuando la
no suscripcin se haya dado por causa no imputable a las partes contratantes, siendo
que stas ltimas todava mantienen su inters en suscribir el mismo y adems, la
entidad usuaria an cuenta con el presupuesto asignado para dicho requerimiento"
(sic).

2.1 En primer lugar, debe sealarse que conforme a lo indicado en los antecedentes
de la presente opinin, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genricas referidas
al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, sin hacer
alusin a asuntos concretos o especficos; en esa medida, en va de consulta, este
Organismo Tcnico Especializado no puede determinar las acciones que la
Entidad debe adoptar en una situacin particular.

1
Normas modificadas mediante Decreto Legislativo N 1341 y Decreto Supremo N 056-2017-EF,
respectivamente, vigentes a partir del 3 de abril de 2017.
2

Sin perjuicio de ello, a continuacin se analizar de forma genrica, el


procedimiento y los plazos previstos para suscribir el contrato.

2.2 De acuerdo con el artculo 114 del Reglamento, una vez consentido el
otorgamiento de la Buena Pro o cuando este ha quedado administrativamente
firme, la Entidad y el postor ganador tienen la obligacin de perfeccionar el
contrato.

Sobre ello corresponde aclarar, que el consentimiento de la buena pro se produce


cuando transcurrido el plazo previsto en el artculo 43 del Reglamento, ningn
postor ha impugnado dicho acto; por su parte, la buena pro queda
administrativamente firme, cuando luego de haber concluido un proceso de
impugnacin ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, o en su caso ante la
Entidad, emitida la resolucin, esta agota la va administrativa, pues no cabe
impugnacin administrativa alguna contra dicha resolucin, conforme al artculo
112 del Reglamento.

De esta manera, producidos algunos de los dos supuestos descritos, las partes se
obligan a perfeccionar el contrato correspondiente.

2.3 Para tales efectos, la normativa en contrataciones del Estado ha establecido un


procedimiento especfico para la suscripcin del contrato, el cual est revestido
de una serie de formalidades, las cuales en concordancia con el Principio de
Legalidad2deben ser cumplidas obligatoriamente por las partes a efectos de
perfeccionar el contrato y, consecuentemente, ejecutar las prestaciones
respectivas.

As, el numeral 1 del artculo 119 del Reglamento establece lo siguiente: Dentro
del plazo de ocho (8) das hbiles siguientes al registro en el SEACE del
consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente
firme, el postor ganador de la buena pro debe presentar la totalidad de los
requisitos para perfeccionar el contrato. En un plazo que no puede exceder de
los tres (3) das hbiles siguientes de presentados los documentos la Entidad
debe suscribir el contrato o notificar la orden de compra o de servicio, segn
corresponda, u otorgar un plazo adicional para subsanar los requisitos, el que
no puede exceder de cinco (5) das hbiles contados desde el da siguiente de la
notificacin de la Entidad. Al da siguiente de subsanadas las observaciones, las
partes suscriben el contrato.

Como se advierte, el mandato previsto en el artculo 119 del Reglamento


constituye una norma de naturaleza imperativa3, aplicable tanto para el

2 El Principio de Legalidad previsto en el numeral 1.1 del Captulo IV de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, seala que Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin,
la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les
fueron conferidas.

3
Conforme lo seala Rubio Correa, la norma imperativa es aquella que debe ser necesariamente
cumplida por los sujetos, sin que exista la posibilidad lgico-jurdica contraria. Por el contrario, la
norma supletoria es aquella que slo se aplica cuando no hay otra que regule el asunto; o la que se
aplica a las relaciones privadas cuando las partes no han hecho declaracin de voluntad expresa
sobre el asunto (....). Adicionalmente el autor seala, la variable que distingue entre normas
imperativas y supletorias no es su obligatoriedad o no obligatoriedad, ni siquiera la fuerza
obligatoria sino, su vocacin normativa: la norma quiere disponer sin admitir voluntad contraria,
3

contratista como para la Entidad; toda vez que de no cumplir con tal
procedimiento dentro de los plazos preestablecidos se generan distintas
consecuencias para cada una de las partes.

En relacin a ello, el numeral 3 del referido artculo seala que, cuando el postor
adjudicado no cumpla con perfeccionar el contrato por alguna causa que le sea
imputable, se produce la prdida automtica de la Buena Pro, lo cual significa
que el postor pierde inmediatamente el derecho a suscribir el respectivo contrato,
y ser pasible de sancin administrativa impuesta por el Tribunal de
Contrataciones del Estado.4

Por su parte, el numeral 2 del artculo 119 del Reglamento regula un supuesto
distinto, de acuerdo con el cual, en caso sea la Entidad la cual incumpla
injustificadamente5 con su obligacin de perfeccionar el contrato dentro del
plazo establecido, el postor adjudicado puede requerirla para ello, otorgndole
un plazo de cinco (5) hbiles. Vencido dicho plazo sin que la Entidad haya
perfeccionado el contrato, el postor tiene la facultad de dejar sin efecto el
otorgamiento de la Buena Pro, con lo cual deja de estar obligado a la
suscripcin del contrato o la recepcin de la orden de compra o servicio, segn
corresponda.

A partir de lo anterior puede inferirse que la posibilidad de solicitar que se deje


sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro, es una facultad del postor adjudicado,
lo que significa que ste puede decidir libremente ejercerla o no; siendo as, debe
entenderse que, en tanto dicha facultad no sea ejercida, la obligacin de contratar
se mantiene vigente, pues no se llegan a configurar ninguno de los supuestos de
culminacin del procedimiento de seleccin contemplados en el artculo 48 del
Reglamento.6

Ahora bien, debe tenerse presente que, aun cuando la Entidad incumpla con los
plazos previstos en el artculo 119 del Reglamento, podran suscitarse

o slo quiere suplir la ausencia de otra norma. MARCIAL RUBIO CORREA. El Sistema Jurdico.
8va. Edicin, PUCP, Fondo Editorial 2001. Pg. 110.
4
Al respecto, el literal 114.3 del artculo 114 del Reglamento seala que En caso el o los postores
ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato, son pasibles de sancin, salvo
imposibilidad fsica o jurdica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible,
declarada por el Tribunal.
5
Conforme al numeral 114.2 del artculo 114 del Reglamento, la Entidad solo puede negarse a contratar
(i) por razones de recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del procedimiento de
seleccin, (ii) por norma expresa, o (iii) porque desaparezca la necesidad, debidamente acreditada.

La negativa de hacerlo basada en otros motivos, genera responsabilidad funcional en el Titular de la


Entidad y el servidor al que se le hubiese delegado las facultades de perfeccionar el contrato, segn
corresponda. Asimismo, dicha situacin implica la imposibilidad de convocar el mismo objeto
contractual durante el ejercicio presupuestal, salvo que la causal sea falta de presupuesto.
6
Artculo 48.- Culminacin de los procedimientos de seleccin
Los procedimientos de seleccin culminan cuando se produce alguno de los siguientes eventos:

1. Se perfecciona el contrato.
2. Se cancela el procedimiento.
3. Se deja sin efecto el otorgamiento de la buena pro por causa imputable a la Entidad.
4. No se suscriba el contrato por las causales establecidas en el artculo 114.
4

circunstancias excepcionales bajo la cuales la no suscripcin del contrato podra


resultar perjudicial para el Estado y, consecuentemente, para al inters pblico o
social involucrado en la contratacin.

En atencin a lo sealado, podra presentarse un escenario en el cual, a pesar de


encontrarse habilitado, el postor decida no ejercer su facultad de dejar sin efecto
el otorgamiento de la Buena Pro, sino que -contrario a ello- mantenga su
voluntad de perfeccionar el contrato en los mismos trminos bajo los cuales le
fue adjudicado; en dicho caso, y de persistir la necesidad de efectuar la
contratacin por parte de la Entidad, corresponde a esta ltima, como parte de
una decisin de gestin de su exclusiva responsabilidad, evaluar la situacin
concreta y, en aplicacin del Principio de Eficacia y Eficiencia7, decidir lo ms
conveniente para el Estado y el inters pblico involucrado, siendo
recomendable que para adoptar cualquier decisin sobre el particular coordine,
cuando menos, con su rea legal y su rea de presupuesto; sin perjuicio de las
responsabilidades que puedan recaer sobre el Titular de la Entidad u otros
funcionarios y/o servidores por haber transgredido los plazos previstos en el
artculo 119 del Reglamento.

2.4 Sobre este ltimo punto, debe indicarse que, conforme al numeral 7.7.1 de la
Directiva N 005-2017-OSCE/CD, Plan Anual de Contrataciones, Es
responsabilidad del Titular de la Entidad o del funcionario encargado de la
aprobacin y/o modificacin del PAC, as como del OEC de la Entidad, la
ejecucin de los procedimientos de seleccin y las contrataciones programadas
en el PAC en la fecha prevista, sin perjuicio de la responsabilidad de los dems
rganos y de todo funcionario o servidor de la Entidad que intervenga en los
procesos de contratacin en el marco de sus funciones previstas en la Ley, el
Reglamento y las normas de organizacin interna de la Entidad. (el resaltado
es agregado).

En ese mismo sentido, el numeral 7.8.1 de la misma Directiva seala que El


Titular de la Entidad o el funcionario encargado de la aprobacin y/o
modificacin del PAC, es responsable de supervisar y efectuar el seguimiento al
proceso de planificacin, formulacin, aprobacin y ejecucin oportuna del
PAC; sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde al rgano de
Control Institucional de cada Entidad, conforme a las normas del Sistema
Nacional de Control.

Por tanto, el Titular de Entidad o funcionario a quien este le haya encargado8 la


aprobacin y/o modificacin del Plan Anual de Contrataciones, as como el
rgano encargado de las contrataciones y dems funcionarios y/o servidores que
intervengan en los procesos de contratacin, son responsables de que las
contrataciones programadas inicien su ejecucin oportunamente conforme a la

7 El Principio de Eficacia y Eficiencia, previsto en el literal f) del artculo 2 de la Ley, seala que El proceso de
contratacin y las decisiones que se adopten en su ejecucin deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas
y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realizacin de formalidades no esenciales, garantizando la
efectiva y oportuna satisfaccin de los fines pblicos para que tengan una repercusin positiva en las condiciones
de vida de las personas, as como del inters pblico, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los
recursos pblicos.
8
Cabe precisar que, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 77 del Texto nico Ordenado de la Ley N
27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, la delegacin de una facultad le genera al delegante la
obligacin de vigilar la gestin del delegado, pudiendo ser responsable con ste por culpa en la vigilancia.
5

planificacin prevista para cada ao fiscal, sin perjuicio del deber de


vigilancia previsto en el artculo 77 de la Ley N 27444.

3. CONCLUSIONES

3.1 Cuando el postor adjudicado no cumpla con perfeccionar el contrato por alguna
causa que le sea imputable, se produce la prdida automtica de la Buena Pro, lo
cual significa que el postor pierde inmediatamente el derecho a suscribir el
respectivo contrato, y ser pasible de sancin administrativa impuesta por el
Tribunal de Contrataciones del Estado.

3.2 Cuando la Entidad incumpla injustificadamente con su obligacin de


perfeccionar el contrato dentro del plazo previsto en numeral 119.1 del artculo
119 del Reglamento, el postor adjudicado puede requerirle para ello, otorgndole
un plazo de cinco (5) hbiles. Vencido dicho plazo sin que la Entidad haya
perfeccionado el contrato, el postor tiene la facultad de dejar sin efecto el
otorgamiento de la Buena Pro, con lo cual deja de estar obligado a la suscripcin
del contrato o la recepcin de la orden de compra o servicio, segn corresponda.

3.3 Cuando el postor decida no ejercer su facultad de dejar sin efecto el otorgamiento
de la Buena Pro -pese de encontrarse habilitado para ello- sino que mantiene su
voluntad de perfeccionar el contrato en los mismos trminos bajo los cuales le
fue adjudicado, y persiste la necesidad de efectuar la contratacin por parte de la
Entidad, corresponde a esta ltima, como parte de una decisin de gestin de su
exclusiva responsabilidad, evaluar la situacin concreta y, en aplicacin del
Principio de Eficacia y Eficiencia, decidir lo ms conveniente para el Estado y
el inters pblico involucrado, siendo recomendable que para adoptar cualquier
decisin sobre el particular coordine, cuando menos, con su rea legal y su rea
de presupuesto; sin perjuicio de las responsabilidades que puedan recaer sobre
el Titular de la Entidad u otros funcionarios y/o servidores por haber
transgredido los plazos previstos en el artculo 119 del Reglamento.

3.4 El Titular de Entidad o funcionario a quien este le haya encargado la aprobacin


y/o modificacin del Plan Anual de Contrataciones, as como el rgano
encargado de las contrataciones y dems funcionarios y/o servidores que
intervengan en los procesos de contratacin, son responsables de que las
contrataciones programadas inicien su ejecucin oportunamente conforme a la
planificacin prevista para cada ao fiscal.

Jess Mara, 11 de octubre de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA


Directora Tcnico Normativa
RMPP